LOS PLAZOS DEL SISTEMA DE AMPARO MINERO POR EL TRABAJO Y LA FALTA DE PRODUCCIÓN MÍNIMA EN LAS CONCESIONES MINERAS María Rebeca Justiniani Romero1 Resumen: El otorgamiento de los recursos naturales en el Perú tiene como correlato el interés del Estado por su adecuada explotación, siendo que en el sector minero es fundamental la figura de la concesión como mecanismo que permite el otorgamiento de los recursos minerales y que, por su importancia, se encuentra sujeta al cumplimiento de ciertas obligaciones por parte del concesionario: el denominado sistema de amparo minero. El avance en la regulación de dicho sistema, los plazos fijados para la producción, la conveniencia de dichos plazos en la realidad peruana vigente, así como el enfoque adoptado por el legislador al respecto, son parte del análisis que realiza la autora. Palabras Clave: Recursos naturales – Concesión minera – Amparo por el trabajo – Producción mínima – Inversiones mínimas SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. NOCIONES PRELIMINARES. 2. EL SISTEMA DE AMPARO MINERO. 2.1. EL AMPARO POR EL TRABAJO: LA INADECUADA REGULACIÓN DE LOS PLAZOS. 2.1.1. PRODUCCIÓN MÍNIMA. 2.1.2 PENALIDAD. 2.1.3 INVERSIONES MÍNIMAS. 2.1.4. PROBLEMAS IDENTIFICADOS. 3. MODIFICACIÓN DEL AMPARO POR EL TRABAJO: LA NECESIDAD DE UN RÉGIMEN DE INCENTIVOS. 4. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN En nuestro país, el otorgamiento de los recursos minerales se refleja en el interés que tiene el Estado respecto a su explotación, es decir que se extraigan y, en el mejor de los escenarios, se comercialicen, en atención al potencial económico que tienen. Es en razón a dicho interés que se 1 Abogada por la Universidad católica San Pablo. 1 han fijado ciertas condiciones que buscan dar un marco jurídico de seguridad, tanto para el inversionista como para el estado, siendo precisamente el sistema de amparo minero, la institución jurídica que tiene como finalidad brindar dicho marco jurídico. Se trata de un sistema que conjuga tanto el trabajo como el pago, por ser obligaciones que, directa e indirectamente, tienen un fin común: la efectiva explotación de las concesiones mineras. En ese sentido, el amparo por el trabajo es la parte del sistema que ha sufrido una mayor cantidad de modificaciones, de tal manera que los Principios que tiene como base se han visto fuertemente afectados. Uno de ellos es la explotación eficiente de los recursos naturales, que se aplica principalmente a los recursos naturales no renovables, en este caso los minerales, por su condición e importancia. En ese sentido, las obligaciones de trabajo exigidas presentan ciertas deficiencias al momento de aplicarlas en la práctica, especialmente en sus plazos, contribuyendo a la especulación, informalidad y mantenimiento de concesiones mineras ociosas. En el presente trabajo, buscaremos determinar la importancia del sistema de amparo por el trabajo como correlato al efectivo trabajo de las concesiones mineras, y partiendo de dicha premisa analizaremos si nuestro actual sistema cumple con los objetivos relacionados a ella. De este modo, es fundamental la reflexión que se ha hecho a nivel doctrinario respecto a los plazos para la obtención de la producción mínima y el fortalecimiento de la figura de la penalidad, a lo cual nosotros agregamos la inversión mínima, como modalidad del amparo por el trabajo y por ende, complementaria a la explotación efectiva de la concesión minera. La metodología empleada es de carácter dogmático debido a que se trata del estudio de una institución propia del derecho minero. Respecto a la bibliografía empleada, hemos recurrido a libros, revistas, noticias e informes institucionales. Para las estadísticas obtuvimos información de diversas entidades involucradas, tales como Ministerio de Energía y Minas y el Instituto Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET). En la primera parte del presente trabajo, se comentará brevemente la base legal del sistema de amparo minero en el Perú, empezando por las disposiciones constitucionales hasta las normas de character específico. En segundo lugar explicaremos lo concerniente a la regulación concreta 2 del sistema de amparo minero, haciendo un especial énfasis en las obligaciones propias del amparo por el trabajo (producción mínima, penalidad e inversiones mínimas), analizando si los plazos que se fijan para su cumplimiento son adecuados o resultan inconvenientes para la explotación de las concesiones. Finalmente, se fijarán algunas modificaciones concretas al sistema de amparo por el trabajo, especialmente en los plazos, a fin de contribuir a la creación de un régimen de incentivos. 2. NOCIONES PRELIMINARES El artículo 66° de la Constitución Política del Perú establece un marco inicial para entender cómo funciona la actividad minera en nuestro país, visto que dispone los lineamientos básicos relacionados al aprovechamiento de los recursos naturales, como los minerales: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica2 se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.” Los recursos naturales (en adelante RRNN), como elementos de la naturaleza, reportan alguna utilidad actual o potencial y son susceptibles de aprovechamiento, resultando indispensables para la satisfacción de las necesidades humanas3, sean materiales o espirituales4. Serán recursos renovables si tienen capacidad de regeneración (agua) y no renovables si se agotan con su primera explotación (minerales). La STC N° 0048-2004-PI/TC5 indica que los RRNN son, en su totalidad, patrimonio de la nación, por lo cual su explotación debe satisfacer el interés nacional que justifica su otorgamiento, En este caso es la Ley N° 26821 – Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. Ley 26821 – Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, artículo 3°. 4 C. ANDALUZ WESTREICHER, Manual de Derecho Ambiental. Iustitia, Lima, 2013, p. 9. 5 Emitida en el año 2005 por el Tribunal Constitucional, a razón de una acción de inconstitucionalidad presentada por José Miguel Morales Dasso, en representación de más de cinco mil ciudadanos, contra ciertos artículos de la Ley N° 28258 – Ley de la Regalía Minera. 2 3 3 estando prohibido su exclusivo y particular goce6. La proscripción en mención, se traduce en el retiro de los RRNN del tráfico jurídico común, pasando a formar parte del “dominio público del Estado” y adquiriendo ciertas notas características como la inalienabilidad e imprescriptibilidad7. Empero, el dominio público estatal en referencia no es sinónimo de apropiación por parte de los poderes públicos, sino que es reflejo del deber de protección y vigilancia para el mejor aprovechamiento de los recursos naturales8, el cual es ejercido por el Estado como organización política de la Nación. Dicho dominio es eminente dado que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (en adelante LOASRN), es reflejo de la soberanía que tiene el Estado para el aprovechamiento de los recursos naturales9, traducida en su capacidad para regular, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento10. Ligado a ello, el artículo 66° también dispone que, por Ley Orgánica se fijan las condiciones de utilización y otorgamiento a los particulares. Empero, en la Constitución y en la LOASRN se han fijado lineamientos generales para el aprovechamiento de los RRNN, existiendo, por cada recurso, leyes especiales que regulan lo concerniente a su explotación. Para los minerales, la ley aplicable es el D.S. N° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (en adelante TUOLGM), el cual, en concordancia con lo dictado por la Constitución, establece que la industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad es de interés nacional11”, resaltando la vinculación que existe entre el otorgamiento de los recursos naturales y la satisfacción del interés público. De esta manera, y siguiendo también el precepto constitucional, el TUOLGM fija las condiciones de otorgamiento y utilización de los RRNN. 6 STC Exp. N° 0048-2004-PI-TC, del 01 de abril del 2005, F.J. 29, primer párrafo. Constitución Política del Perú, artículo 73° 8 De conformidad a lo dispuesto por el artículo 44° de la Constitución Política del Perú. 9 STC Exp. N° 0048-2004-PI-TC…, cit., F.J. 100. 10 Es decir, tiene funciones ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales al respecto. 11 TUO de la Ley General de Minería, Título Preliminar, artículo V. 7 4 Respecto a las condiciones de otorgamiento, la figura empleada para la minería es la concesión, entendida como el acto administrativo por el cual el Estado, en ejercicio de su soberanía, otorga, de manera unilateral, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, la gestión de un servicio o el aprovechamiento de un bien previamente afectados con el dominio público12” En minería, son cuatro las concesiones existentes en atención al tipo de actividad a desarrollar13: concesión minera, concesión de beneficio14, concesión de labor general15 y concesión de transporte16. En la presente haremos referencia a la concesión minera, que confiere el derecho a explorar y explotar los recursos minerales17. Otorgados los recursos minerales, el TUOLGM establece las condiciones de utilización18, reflejadas en ciertas obligaciones que se enmarcan dentro de lo que es el “sistema de amparo minero19”. 3. EL SISTEMA DE AMPARO MINERO En la doctrina nacional se ha adoptado el siguiente concepto de sistema de amparo: “conjunto de obligaciones que el Estado impone al concesionario y cuyo incumplimiento provoca, en principio, la extinción o pérdida de la concesión20”. En razón a dicho concepto, las obligaciones que regula, podrán ser de pago, de trabajo o mixtas si se aplican de manera conjunta. STC Exp. N° 0048-2004-PI-TC…, cit., F.J. 103. “El ejercicio de las actividades mineras, excepto el cateo, la prospección, la comercialización y el almacenamiento de concentrados de minerales, se realiza exclusivamente bajo el sistema de concesiones (art. VII del título preliminar del TUOLGM y art. 1 D. Leg. 1048, pub. 2008-06-26).” A. VEGA GONZALES, Régimen Minero Peruano. Arequipa, 2015, p. 23. 14 D.S. N° 014-92-EM, artículo 18° 15 D.S. N° 014-92-EM, artículo 20° 16 D.S. N° 014-92-EM, artículo 23° 17 D.S. N° 014-92-EM, artículo 9° 18 La LOASRN, en el segundo párrafo de su artículo 28°, establece que “el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales no renovables consiste en la explotación eficiente de los mismos (…)”. 19 “Los recursos naturales son de la Nación, y su aprovechamiento legítimo por los particulares está sujeto al cumplimiento de ciertas obligaciones para mantener vigente la concesión minera. Estas obligaciones, cuyo incumplimiento lleva a la caducidad de la concesión, es lo que la doctrina conoce como Amparo Minero.” H. MARTÍNEZ APONTE, “Régimen de Obligaciones de la Concesión Minera (Amparo Minero)”. Revista Derecho & Sociedad N° 42, (2014), p. 358. 20 G. GARCÍA MONTUFAR, Apuntes de Derecho Minero Común, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1989. 12 13 5 Cuando hablamos del amparo por el pago, nos estamos refiriendo a las obligaciones pecuniarias periódicas que van a determinar la voluntad del titular minero de mantener vigente su concesión, pudiendo fijarse de manera anual, mensual, etc., y en atención a la extensión de la concesión, la producción, las sustancias a explotar, entre otros. En la regulación peruana, son dos las figuras que se aplican como amparo por el pago: el derecho de vigencia21 y la penalidad22. Respecto al amparo por el trabajo, el concesionario tiene la obligación de acreditar, transcurrido un determinado periodo de tiempo, que efectivamente está desarrollando actividades en la concesión minera otorgada. Mediante esta figura en concreto, el Estado busca garantizar que se trabajen las concesiones, precisamente porque la explotación de los minerales, como vimos, es fundamental para la satisfacción del interés público23. Las obligaciones del amparo por el trabajo en el Perú son: la producción y la inversión mínimas. Estos conceptos los desarrollaremos detalladamente en el siguiente acápite, por ser parte central del presente artículo. Por lo dicho, en nuestro país se aplica un sistema de amparo mixto simultáneo24. 3.1 EL AMPARO POR EL TRABAJO: LA INADECUADA REGULACIÓN DE LOS PLAZOS El amparo por el trabajo en nuestro país ha sufrido constantes modificaciones a lo largo de la historia, siendo la más reciente, la iniciada en el año 2008 con los Decretos Legislativos N° “(…) el derecho de vigencia es la retribución económica al Estado por el derecho real otorgado a través de la concesión minera (…). Dicha retribución es la que el titular de la concesión debe pagar para mantener vigente su derecho (…)”RODRÍGUEZ, L. y TORRES, C., “Régimen de Caducidad de las Concesiones Mineras”, Revista Derecho & Sociedad N° 35, (2010), p. 46. Se trata de un pago permanente, que se mantiene durante toda la vida de la concesión sin ser relevante el trabajo o no en ella. 22 “(…) es la obligación pecuniaria adicional al pago del derecho de vigencia que se origina como sanción por el incumplimiento de la obligación de trabajo (…) y que constituye un mecanismo para asegurar explotación e inversión por parte de los concesionarios.” (subrayado agregado). GAMARRA BARRANTES, C., La Concesión Minera, Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2009, pp. 82. 23 “La exigencia de trabajo, (…) que en el derecho antiguo respondía a un interés fiscal, obedece en el moderno derecho a un alto interés social: la producción, (…) el trabajo útil del yacimiento. Por lo demás, el objeto del acto de concesión, en todas las legislaciones, es conferir al particular un derecho de explotación; la idea de trabajo va, pues, íntimamente unida a la de concesión, (…)”. (Subrayado agregado). LOPEZ SANTOS, D., Derecho Minero. Ediciones Jurídicas, Lima, 2009, p. 582. 24 Conforme a lo regulado por los artículos 38° y 39° del TUO de la Ley General de Minería. 21 6 1010 y N° 105425, y su reglamento, el Decreto Supremo N° 054-2008-EM. Esta nueva regulación ha tenido como objetivo la promoción de las inversiones en el sector minero, específicamente para la implementación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos 26. Sin embargo, esta nueva regulación no ha cumplido con su objetivo: el trabajo efectivo de las concesiones. Es tan relevante el tema en cuestión que, son más de uno los proyectos de ley que se han presentado a fin de modificarlo o adecuarlo a la realidad vigente 27. En ese sentido, en el análisis que presentaremos a continuación, se tratará de explicar cómo es que el sistema de amparo minero ha tenido una inadecuada regulación y cómo esta se podría mejorar en pro de la explotación efectiva de los yacimientos mineros, en atención al interés nacional que justifica su otorgamiento. En ese sentido, desarrollaremos las figuras directamente vinculadas al amparo por el trabajo, como son la producción mínima, penalidad e inversión mínima28. 3.1.1. PRODUCCIÓN MÍNIMA Es una modalidad de amparo por el trabajo, dirigida a garantizar un monto mínima de producción a fin de mantener la vigencia de la concesión. Su regulación, en cuanto a los plazos, se encuentra en torno al inicio del cómputo del plazo y la extensión del tiempo fijados para la 25 “(…) las concesiones mineras otorgadas hasta el 10 de octubre del 2008 se regirán por las normas anteriores a los Decretos Legislativos N° 1010 y 1054 pero no más allá del 31 de diciembre del 2018 (…)”.M. BELAÚNDE MOREYRA, Derecho Minero y Concesión, Editorial San Marcos, Lima, 2014, 5ª ed., p. 114. 26 “Mediante Ley N° 29157, se delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias específicas, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su protocolo de enmienda y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, siendo algunas de las materias, la promoción de la inversión privada” (Resaltado agregado). CONSEJO DE MINISTROS, Exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1054, Lima, 2008. 27 La Bancada Nacionalista, a través del congresista Tomas Zamudio, el 10 de diciembre del 2013, presentó el Proyecto de Ley Nº 03068-2013-CR, a fin de modificar los artículos 38°, 40°, 41° y 64° del TUO, planteando reducir los plazos para la obtención de la producción mínima. 28 El régimen que estamos analizando es el vigente, visto que, para las concesión otorgadas antes del 10 de octubre del 2008 (fecha en la que entraron en vigencia los D.L. N° 1010 y N° 1054) continúa rigiendo, ultra activamente, el régimen anterior; no obstante este sólo se mantendrá por diez años, es decir hasta el año 2018, por lo cual aún no se están haciendo efectivas las nuevas disposiciones para dichas concesiones, pero sí para las otorgadas con posterioridad a la fecha en cuestión. D.S. N° 054-2008-EM, Disposición Transitoria Única. 7 obtención de la producción mínima. El Inicio del cómputo del plazo, en el régimen vigente, se fija desde el año siguiente al de otorgamiento de la concesión29. Extensión en el tiempo: Con las modificaciones instauradas en el 2008, el tiempo inicial para la obtención de la producción mínima es de diez (10) años; no obstante, este plazo puede ser incrementado debido a las prórrogas reguladas bajo el régimen vigente. Así, el artículo 40° del TUOLGM determina que, al vencimiento de los diez años iniciales sin haber obtenido la producción mínima, se aplicará una prórroga automática de cinco (05) años adicionales, vencidos los cuales – es decir al décimo quinto año – y sin haber obtenido aún la referida producción, la concesión incurre en caducidad, salvo que se presenten alguna las circunstancias reguladas en el artículo 41° del TUOLGM: a) caso fortuito, fuerza mayor o hecho no imputable, o b) la acreditación de inversiones mínimas, en cuyo caso se le otorgaría cinco (05) años más, siendo en total veinte (20) años los que puede mantenerse “ociosa” una concesión. De tal forma el sistema de amparo por el trabajo vigente se puede esquematizar de la siguiente manera: LOS PLAZOS DEL AMPARO POR EL TRABAJO – RÉGIMEN ACTUAL • Plazo inicial 5 AÑOS • Penalidad 10 AÑOS • CASO FORTUITO/FUERZA MAYOR/HECHO NO IMPUTABLE • INVERSIONES MÍNIMAS + PENALIDAD 5 AÑOS Fuente: TUO de la LGM; Elaboración: Propia 29 Según el artículo 38° del TUO de la Ley General de Minería. Por ejemplo, si nos solicitamos nuestra concesión en el año 2014 y nos otorgan el título en el año 2015, recién en el 2016 empezaría a computarse el plazo para la obtención de la producción mínima. 8 Ahora bien, como se sabe muchos de los plazos que se fijan en las normas son arbitrarios, sin embargo, para determinar el tiempo que necesita un titular minero para iniciar su producción mínima responde – o debería responder – a tres (03) factores: a) los permisos que se requieren para iniciar formalmente actividades30; b) las etapas del proyecto minero; y, c) los estratos mineros. Es importante recalcar que, de esos tres factores el legislador sólo ha considerado los dos primeros, tal como se puede verificar en lo dispuesto por la Exposición de Motivos del D.L. N° 105431, visto que se amplían los plazos a fin de promover las actividades mineras de exploración y desarrollo, para lo cual se requiere obtener los permisos necesarios para poder desarrollar dichas actividades, que finalmente se traducen en etapas del proyecto minero. Ahora bien, empezando con el primer factor determinante, la cantidad de permisos que se precisan para desarrollar formalmente actividades mineras es considerable32 33, especialmente para la gran y mediana minería (régimen general), tan es así que, en vista al retraso en el inicio de grandes proyectos, el gobierno vio por conveniente emitir una serie de normas dirigidas a agilizar Puesto que, conforme al artículo 23° del D.S. N° 018-92-EM – Reglamento de Procedimientos Mineros, si bien la concesión minera otorga el derecho a explorar y explotar los yacimientos, no autoriza el inicio de actividades de exploración y explotación, para lo cual se requerirán permisos, licencias o autorizaciones adicionales, como las otorgadas por el Ministerio de Cultura o las certificaciones ambientales, etc. 31 “Al respecto, el presente Decreto Legislativo propone ampliar los límites máximos (…) de siete a diez años y de trece a quince años, a fin de dar un margen que les permita realizar las actividades de exploración, determinación de factibilidad de los proyectos, y desarrollo de los proyectos mineros, impulsándolos a realizar las inversiones requeridas y que son necesarias para poner operativa la mina.” CONSEJO DE MINISTROS, Exposición de motivos… cit. 32 “El proceso de permisos es muy complejo y toma mucho tiempo, y eso hace que para desarrollar una mina nos demoramos un mínimo de ocho a diez años, que no es aceptable. (…)". indico Igor González, director De HudBay Minerals & Metals, (…) durante el 11° Simposium Internacional del Oro y de la Plata. EL COMERCIO (21 de mayo de 2014). Hudbay: “Es inaceptable que proyectos demoren hasta 10 años”. Fecha de consulta: 22 de octubre de 2015, de El Comercio: http://elcomercio.pe/economia/peru/hudbay-inaceptable-que-proyectos-demoren-hasta10-anos-noticia-1731021 33 “Los proyectos mineros en el Perú demoran hasta 8 años en tener todos los documentos que el Estado les exige, ya que deben conseguir en este periodo hasta 400 permisos de distintas entidades, afirmó el líder en minería de la firma PwC, Alfredo Remy.” DIARIO GESTIÓN (05 de julio del 2014). Las empresas mineras requieren ocho años para cumplir con 400 permisos, afirma PwC. Fecha de consulta: 11 de abril de 2016, de Diario Gestión: http://gestion.pe/economia/empresas-mineras-requieren-ocho-anos-cumplir-400-permisos-afirma-pwc-2102212 30 9 los permisos exigidos en minería34 35. Además, también se deben considerar los aspectos negativos anexos a la tramitación de permisos, como la demora de las entidades públicas en su otorgamiento, la cantidad de autoridades administrativas a las que se deber recurrir, las constantes modificaciones de la legislación aplicable, entre otras. El segundo factor determinante, tiene que ver con las etapas del proyecto minero. Son varias las etapas o actividades que se regulan dentro del sector minero36, sin embargo, para efectos de acreditar la producción mínima, son necesarias las de exploración, explotación37 y beneficio38. La exploración39 40 es una etapa que precisa de una gran cantidad de muestras y estudios con el fin de establecer si un yacimiento en específico justifica una inversión, estableciendo la viabilidad legal, técnica, comercial, ambiental, social, organizacional, financiera, y económica41 del proyecto, que se verificará plenamente en la etapa de factibilidad. La exploración es sumamente importante en los proyectos mineros porque a raíz de los resultados que se obtengan “El Gobierno se comprometió a poner en marcha medidas para acelerar los permisos en el sector minero, principalmente para impulsar las labores de exploración en medio de un baja de la producción de metales.” DIARIO GESTIÓN (17 de setiembre del 2013). El Gobierno se compromete a acelerar los permisos mineros ante baja de producción. Fecha de consulta: 12 de abril de 2016, de Diario Gestión: http://gestion.pe/economia/gobiernose-compromete-acelerar-permisos-mineros-ante-baja-produccion-2076404 35 Una de las más significativas es la Ley N° 30327 – Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible. 36 Según el TUO de la Ley General de Minería, tenemos las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, beneficio, transporte, labor general, y recientemente almacenamiento. 37 “La explotación es la actividad de extracción de los minerales contenidos en un yacimiento”. TUO de la Ley General de Minería, artículo 8°, segundo párrafo. 38 Sirve para dar un mayor valor al mineral extraído “(…) conjunto de procesos físicos, químicos y/o fisicoquímico que se realizan para extraer o concentrar las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para purificar, fundir o refinar metales (…)” TUO de la Ley General de Minería, artículo 17°, primer párrafo. 39 “Actividad minera tendente a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales”. TUO de la Ley General de Minería, artículo 8°, primer párrafo. 40 En esta etapa el titular minero busca determinar detalladamente las características del yacimiento o depósito mineral: “(…) delinear las dimensiones exactas y el enriquecimiento del depósito mineral, es decir el valor del depósito”. F. GALA SOLDEVILLA, “Actividades Mineras de desarrollo, explotación y beneficio”, Revista de la I Convención de Derecho Minero, Asociación Koritos, Arequipa, 2014, p. 198.Es una fase en la que se desarrollan “(…) inspecciones, estudios de campo, perforaciones de prueba y otros análisis exploratorios.” ALIANZA MUNDIAL DE DERECHO AMBIENTAL (ELAW). Guía para evaluar EIAs de proyectos mineros, Fondo Editorial de ELAW, U.S.A. 41 F. GALA SOLDEVILLA, “Actividades Mineras de desarrollo…, cit., p. 200. 34 10 en dicha etapa se asegurará la rentabilidad futura del proyecto, lo cual finalmente beneficia tanto al concesionario como al Estado42. Posteriormente a la etapa de exploración, vendrán las de factibilidad43 y desarrollo44, con las cuales ya se dan los primeros pasos para poner en funcionamiento la mina y así iniciar con la explotación y el beneficio de minerales, en cuyo caso el concesionario ya puede vender el producto extraído y beneficiado, a fin de acreditar su producción mínima. Si bien hemos explicado brevemente estas etapas necesarias para la obtención de la producción, es importante mencionar aproximadamente cuánto tiempo le tomaría a un concesionario desarrollar dichas etapas. Con arreglo al Ciclo de vida de la mina45, adaptado por el Ministerio de Energía y Minas, podríamos decir que, para que una mina empiece a explotar, necesita entre 3 y 16 años, debiendo pasar por las etapas indicadas en el párrafo precedente, así como la tramitación de los permisos necesarios para el desarrollo formal de las actividades. No obstante, ese es el mejor de los escenarios, porque muchos proyectos de gran envergadura requieren un mayor plazo para el desarrollo de sus actividades de exploración a fin de asegurar la rentabilidad futura del proyecto. El legislador, al momento de fijar los plazos, sólo ha tomado en cuenta los dos primeros factores desarrollados, dejando de lado un tercer factor determinante, el de estratos mineros. En la legislación minera peruana, existen tres estratos o regímenes mineros: Régimen general (gran “Su importancia para el Estado es muy alta, toda vez que el desarrollo de proyectos de exploración en el país, permite descubrir nuevos yacimientos que permitan la renovación de las minas que se encuentran en operación. D. PACHAS, “La Exploración Minera en el Perú: Un breve alcance sobre las Principales Autorizaciones para el Desarrollo de un Proyecto de Exploración en el Perú”. Revista Derecho & Sociedad N° 42, (2014), pp. 322. 43 Selección del tamaño de la mina y la planta, selección del método de explotación y procesamiento (tajo abierto o socavón, concentración, lixiviación, etc.), determinación de las reservas (…), plan minero, determinación del equipamiento e infraestructura, determinación de inversiones, determinación de costos de operación y comercialización, determinación de flujo de cajas y rentabilidad del proyecto, aspectos generales, aspectos sociales, EIA.” F. GALA SOLDEVILLA, “Actividades Mineras de desarrollo…, cit. 44 “(…) la operación que se realiza para hacer posible la exploración del mineral contenido en un yacimiento”. TUO de la Ley General de Minería, artículo 8°, tercer párrafo. 45 MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS. Guía para la elaboración de planes de cierre de minas, Lima, 2006, P. 4. 42 11 y mediana minería), pequeña minería y minería artesanal, diferenciados46 básicamente por su capacidad de producción y la extensión que tenga la concesión47: Es en base a dichas diferencias que, al imponer contraprestaciones, pagos o tributos, se diferencian también los montos. El sistema de amparo minero por el pago (vigencia y penalidad), también hace diferencias. A pesar de ello, un aspecto que no se ha diferenciado por estratos es el del plazo inicial para la obtención de la producción mínima, tal como lo podemos observar en el siguiente cuadro: Estrato Producción Mínima Régimen General 1 UIT (10% UIT No metálicas) 10% UIT (5% UIT No metálicas) 5% UIT Pequeña Minería Minería Artesanal Derecho de vigencia US$ 3.00 Penalidad 10% de la producció US$ 1.00 n mínima anual respectiva US$ 0.50 Inversiones Mínimas 10 veces el monto de penalidad aplicable PLAZO 10 años Fuente: TUO de la Ley General de Minería; Elaboración: Propia. Esta falta de distinción en el plazo es negativa por dos razones: primero, como aspecto más evidente, que los pequeños mineros y mineros artesanales, por la envergadura de sus proyectos 48 y la simplificación en la obtención de sus permisos, no requieren tanto tiempo para iniciar 46 El artículo 91 del TUOLGM, indica qué características tienes los pequeños mineros y los mineros artesanales. Cuando la ley habla de estratos o regímenes mineros, se está refiriendo al titular de la actividad minera, es decir que la calificación persigue a la persona del concesionario y no al derecho minero en sí. Por ello el artículo 91 del TUO de la Ley General de Minería hace referencia a la cantidad de hectáreas que tenga el titular minero entre concesiones, petitorios y denuncios. 48 “La actividad minera artesanal formal requiere, (…); relativamente poco nivel de inversión, es muy intensiva en el uso de mano de obra, genera desarrollo en zonas alejadas y deprimidas del país y sus ingresos posibilitan encadenamientos productivos” (Resaltado agregado). MEDINA CRUZ, G., Formalización de la minería en pequeña escala. ¿Por qué y cómo?, Proyecto Better Gold Initiative, Lima, 2014, p. 7 47 12 formalmente su producción; en segundo lugar, en el Perú, el mayor número de mineros informales se encuentran dentro de la pequeña minería y minería artesanal49. En ese sentido, la informalidad es un mal muy grave que afecta nuestra economía y que, en el campo de la minería, tiene una fuerte presencia a nivel nacional, razón por la cual el Estado, en el año 201250, inicio el famoso “proceso de formalización”; que a la fecha no ha dado los frutos esperados, Lo dicho en el párrafo precedente se debe a que muchos titulares de concesiones mineras inescrupulosos, no tienen intención de firmar, con los informales que ocupan sus concesiones, un contrato de explotación, prefiriendo cobrarles cupos rentas, amparados en un sistema que les permite mantener sus concesiones sin producir hasta por veinte (20) años. Ello impide la satisfacción del interés nacional, porque todo lo recaudado por la minería informal no pasa por el control del Estado, por ende no se obtiene ningún beneficio que pueda ser redistribuido a la Nación, generando que los recursos minerales, RRNN no renovables, se exploten sin cumplir con el objetivo que justificó su otorgamiento51. Es por las razones expuestas que, resulta necesario efectuar la distinción del plazo entre estratos, puesto que la especulación y la minería informal son más comunes en el régimen de la “La minería en pequeña escala y particularmente la minería artesanal en el Perú, son actividades ancestrales que toman gran impulso, con visos de informalidad e ilegalidad (…). Entre los diversos factores que contribuyen a la informalidad de la minería artesanal en el Perú se tienen: la pobreza, el desempleo, la creciente informalidad de nuestra economía, las barreras burocráticas que condicionan elevados costos de trámites y prolongados plazos para la formalización, (…).Ídem. 50 Con la dación del Decreto Legislativo N° 1105 – Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal. 51 “Entre los problemas legales implícitos en la naturaleza informal de la minería a pequeña escala está el hecho de que los mineros artesanales descubren a menudo que los yacimientos en los que trabajan tienen dueño (muchas veces por la fuerza). Así, con gran frecuencia se ven forzados a llegar a un acuerdo con los titulares de la concesión (…). Casi siempre estos acuerdos resultan ser muy desventajosos para los mineros y no consiguen más que perpetuar su precaria situación económica. (…) Además, el Estado se ve privado de impuestos por los derechos mineros, (…)” (Resaltado agregado) M. GIUGALE, V. FRETES-CIBILIS & J.L. NEWMAN, Perú, la oportunidad de un país diferente, próspero, equitativo y gobernable, Banco Mundial, Lima, 2006, p. 464. 49 13 pequeña minería y la minería artesanal que en el régimen general52 53 54, lo cual se explica con el siguiente gráfico: 44,828 concesiones tituladas (2014) 1190 PRODUCCIÓN 911 Régimen General 279 PPM Y PMA 13,636 INFORMALES 91% de concesiones tituladas 2788 EXPLORACIÓN INACTIVAS ETAPA INICIAL Para concluir, si bien estos números varían constantemente, es evidente que en nuestro país la realidad de las concesiones que se están explotando efectivamente es muy precaria, porque sólo corresponde a un porcentaje mínimo del total de concesiones tituladas; por ejemplo, en Arequipa – ciudad con la mayor cantidad de mineros informales – a febrero del 2013, sólo el 4,5% del total de concesiones tituladas (1529) se encontraban en producción55. 52 El proceso de formalización es para la pequeña minería y minería artesanal, por lo tanto las cifras que se obtengan de mineros informales corresponde a dicho estrato. En ese sentido, al 15 de abril del 2016, el Registro de Saneamiento de mineros informales, administrado por el Ministerio de Energía y Minas, asciende a la cifra de 13,636 las concesiones mineras ocupadas por mineros informales, aproximadamente; un número considerable en atención a las 44,828 concesiones mineras tituladas, según el último informe cartográfico (a octubre del 2014) elaborado por la organización no gubernamental peruana CooperAcción. 53 En relación a ello, las concesiones que al 2014, no acreditaron su producción mínima, ascendieron a 13,715, según Resolución Directoral N° 3435-2015-MEM/DGM; siendo que, el resto de concesiones mineras podrían encontrarse dentro del número de concesiones explotadas informalmente o aún dentro del plazo (10 años) exigido por ley para iniciar la producción, lo cual no garantiza que finalmente produzcan. 54 Conforme a los datos de producción minera emitidos y publicados mensualmente en la página web del Ministerio de Energía y Minas, en el año 2014, del total de mineros que acreditaron su producción, 911 pertenecían al Régimen General y 279 eran pequeños mineros y mineros artesanales. MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, Reporte Anual – Producción minera 2014, Lima, 2014, Fecha de consulta: 15 de abril del 2016, de la página web institucional del Ministerio de Energía y Minas: http://www.minem.gob.pe/_estadistica.php?idSector=1&idEstadistica=8670. 55 “(…) el número de titulares de derechos mineros de Arequipa es de 1529 (…). Pues bien, si comparamos el total departamental con los 69 titulares que a febrero del 2013 están realizando actividad minera, tenemos que sólo el 4,5% de los titulares de concesiones mineras de Arequipa está ejecutando actividad minera. Por consiguiente, el 95,5% restante de los titulares (1460), no realizan actividad minera.” J. SOTELO SALAS, Concesiones Mineras y Ordenamiento Territorial, Centro de Estudios para el Desarrollo del Sur, Arequipa, 2013., pp. 155-156. 14 3.1.2. PENALIDAD Se trata de una obligación administrativa que se le impone al titular minero por la no acreditación de la producción mínima dentro del plazo inicialmente fijado (10 años). En buena cuenta es una prórroga automática de cinco años. Su monto es del 10% de la producción mínima correspondiente56. Al vencimiento de esos cinco años adicionales la concesión podría caducar57. Ahora bien, los aspectos negativos de esta figura que influyen en el mantenimiento de concesiones mineras ociosas son los siguientes: Aun cuando en el régimen vigente la penalidad no puede ser pagada indefinidamente, el plazo de prórroga que otorga es muy extenso, visto que son cinco años en los cuales el Estado sólo exige el pago de un monto de dinero para dejar vigente la concesión. A pesar de que los plazos sean arbitrarios, no hay ninguna razón que explique por qué en ese tiempo sólo se exige el pago y no otras obligaciones vinculadas directamente al trabajo como las inversiones mínimas. En el régimen vigente, su incumplimiento por dos años consecutivos ya no produce caducidad58, resultando un desacierto del legislador porque aquellos titulares mineros que, además de no acreditar su producción, no paguen tampoco la penalidad, no recibirán sanción alguna por dicho incumplimiento. Esta circunstancia incentiva aún más la informalidad, especulación y finalmente inactividad de las concesiones mineras. Si bien el objetivo de la penalidad, como figura propia del amparo, es que el titular minero – a fin de recuperar el dinero empleado en su pago – empiece con la producción de su concesión, hoy dicho objetivo se ha desvirtuado por completo59. 56 TUO de la Ley General de Minería, artículo 40°. Salvo que se presenten las causales de exención de caducidad reguladas en el artículo 41° del TUOLGM: a) caso fortuito, fuerza mayor o hecho no imputable al titular minero; y, b) inversiones mínimas. 58 “Anteriormente la falta de pago de penalidad durante dos años consecutivos constituía causal de caducidad, pero conforme al nuevo texto del artículo 59° del TUO dicha causal ha sido eliminada.” M. BELAÚNDE MOREYRA, Derecho Minero…, cit., p. 109. 59 “(…) el ex viceministro de Minas, Rómulo Mucho, advirtió que ni los plazos para empezar a producir ni los cobros de penalidades funcionan en la práctica, por lo que, de una vez se debe normar que las concesiones improductivas 57 15 3.1.3. INVERSIONES MÍNIMAS Modalidad del sistema de amparo por el trabajo por la cual el concesionario debe emplear cierta cantidad de dinero para comprar maquinarias, contratar personal, desarrollar infraestructura, etc., para iniciar el trabajo en la concesión minera. En la regulación peruana, de conformidad al artículo 41° del TUO60, se configura como una segunda situación especial que le permite al titular minero que no ha logrado alcanzar la producción mínima, eximirse de la caducidad6162. Las inversiones mínimas son una modalidad de amparo por el trabajo, y por ende su objetivo es el trabajo de la concesión minera; no obstante, bajo la regulación actual no están teniendo el rol que deberían tener, por las siguientes razones: Es una salida más para evitar la caducidad, siendo finalmente atractiva para aquellos que no tienen la intención de iniciar su producción. Adicionalmente a su acreditación, se debe continuar pagando la penalidad, lo cual le resta aún más el papel protagónico que debería tener63, a diferencia de lo que ocurría en la década de los 8064. El plazo de prórroga que otorga su acreditación, a diferencia de la penalidad, es muy corto, puesto que con las inversiones mínimas ya se están acreditando los primeros pasos reviertan al Estado, y ayudar así a la formalización.” DIARIO GESTIÓN (26 de agosto del 2014). Sólo 1,000 concesiones mineras, de 55 mil en el país, están en actividad, Fecha de consulta: 13 de abril de 2016, de Diario Gestión: http://gestion.pe/impresa/solo-1000-concesiones-mineras-55-mil-pais-estan-actividad-2106631. 60 “El concesionario podrá eximirse de la caducidad, por 5 años adicionales, pagando la penalidad y acreditando además inversiones equivalentes a no menos de 10 veces el monto de la penalidad que le corresponda pagar.” 61 En el régimen anterior, servía como exención de la penalidad. “El concesionario minero queda eximido del pago de la penalidad, si demuestra haber realizado en el año anterior, inversiones equivalentes a no menores (sic) a diez veces al monto de la penalidad que le corresponda pagar por la concesión o unidad económica administrativa” D. LOPEZ SANTOS, Derecho Minero. Ediciones Jurídicas, Lima, 2009, p. 593. 62 La primera es la regulada por el primer párrafo del artículo 41° del TUO de la Ley General de Minería. 63 No tienen un papel protagónico porque los titulares de las 13, 715 concesiones mineras que no acreditaron su producción, tampoco acreditaron inversiones mínimas. Resolución Directoral N° 3435-2015-MEM/DM. 64 Conforme al artículo 223° del Decreto Legislativo N° 109 (Ley General de Minería), las inversiones mínimas debían computarse a partir del segundo año de notificado el auto de amparo; su prórroga era mediante un Calendario de operaciones que las justificaba. “(…) se reiteró el amparo por el trabajo en las concesiones de exploración mediante la modalidad de la inversión mínima obligatoria; se estableció la obligación de presentar un cronograma de ejecución de la concesión, entre otros.” L. ARANZAMENDI, & J. HUAMÁN, Minería: Potencialidad, Problemática, Derecho y Legislación, Grijley, Lima, 2015, p. 236. 16 para la futura producción; por ende, una vez acreditadas, el concesionario debería tener más tiempo para continuar con los estudios e inversiones necesarios para la puesta en marcha del proyecto. Si bien la lista de inversiones que regula el artículo 4° del D.S. N° 054-2008-EM no es taxativa, deberían considerarse expresamente los gastos en los que incurra el titular minero en la tramitación de los permisos necesarios para poner en marcha formalmente su producción. Finalmente, otro aspecto que no se ha considerado, y que serviría para asegurar realmente las inversiones, son las fiscalizaciones aleatorias que podría ejecutar la autoridad minera a fin de corroborar que las inversiones acreditadas en efecto están desarrollándose. 3.1.4. PROBLEMAS IDENTIFICADOS La cantidad de concesiones mineras que no acreditaron su producción al 2014, ascendieron a 13,715; número considerable frente a las 1190 concesiones mineras que sí acreditaron su producción, representado sólo el 2,7% de las 44,828 concesiones mineras tituladas al 2014. Además, de esas 13,715 concesiones, 13,636 están ocupadas por mineros informales. Los plazos extensos son una arista que contribuye a la informalidad y por ende a la traba del proceso de formalización, visto que, muchos titulares mineros, prefieren dejar sus concesiones bajo informalidad65, obteniendo ganancias de los cupos, rentas o prebendas que les cobran a los informales. Esto afecta considerablemente el interés nacional, dado que se dejan de percibir ingresos por la falta de formalidad de dichas actividades mineras66. Además del extenso plazo inicial fijado por el régimen vigente (10 años), las figuras que debieran ser complementarias para la obtención de la producción mínima – penalidad e 65 En ese caso se niegan a firmar el contrato de explotación (o cualquier otro contrato) con los informales. “La formalización de la pequeña minería y minería artesanal (…) también significaría enormes ingresos para el país. El ex titular del Ambiente, Antonio Brack Egg, calculó que la evasión de impuestos a manos de los mineros informales e ilegales a nivel nacional equivale a S/. 2.000 millones anuales. Esto quiere decir que las regiones del Perú dejan de recibir entre S/. 300 millones y S/. 600 millones por concepto de canon minero.” DIARIO GESTIÓN (16 de septiembre del 2013). El Estado pierde S/. 2,000 millones anuales en impuestos por la minería informal e ilegal, Fecha de consulta: 14 de abril de 2016, de Diario Gestión: http://gestion.pe/economia/antonio-brack-estadopierde-s-2000-millones-anuales-evasion-impuestos-mineros-informales-2076179 66 17 inversiones mínimas – han tenido una inadecuada regulación, contribuyendo al mantenimiento de concesiones mineras ociosas. 4. MODIFICACIÓN DEL AMPARO POR EL TRABAJO: LA NECESIDAD DE UN RÉGIMEN DE INCENTIVOS Frente a los escenarios descritos, consideramos convenientes las siguientes propuestas: a) En cuanto al plazo inicial para la obtención de la producción mínima, mantenerlo en diez años para el régimen general y reducirlo a cinco años para los pequeños mineros y mineros artesanales. A favor de la propuesta diremos que este plazo de cinco años se encuentra dentro del margen de tres a dieciséis años fijado dentro del ciclo de vida de un proyecto minero, y mencionado previamente. Además que, como dijimos, en los regímenes menores es donde se ubican la mayor cantidad de mineros informales, circunstancia que se debe, entre otras cuestiones, a los plazos extensos que tienen los titulares mineros para tener sus concesiones ociosas o bajo informalidad (20 años). b) En relación a la figura de la penalidad, debe continuar aplicándose, pero tiene que encaminarse a la pronta obtención de la producción mínima. Por ello es conveniente que el plazo de prórroga que se conceda por el pago de la penalidad se reduzca de cinco (05) años a dos (02) años para todos los estratos mineros. En este punto es importante complementar la penalidad con la inversión mínima, de tal forma que, si dentro de esos dos años el concesionario no acredita inversiones mínimas, la concesión caduca. Por lo tanto la caducidad no sería por el incumplimiento de la penalidad sino por la no acreditación de la producción o de las inversiones mínimas. c) En cuanto a las inversiones mínimas, son cuatro los aspectos a modificar: 1) Tal como ocurría en el régimen anterior, las inversiones mínimas deben acreditarse para evitar el pago de la penalidad y no para evitar la caducidad. En ese sentido, es adecuado establecer las vías que permitan que el concesionario produzca, o en su defecto que realice inversiones; 2) Ampliación del plazo de prórroga por inversiones mínimas de cinco (05) años a ocho (08) años para todos los estratos. El punto es incentivar a los mineros para que, en lugar de pagar penalidad, 18 se decidan por invertir en la obtención de maquinarias, contratación de personal, etc.; 3) Incluir, como inversiones mínimas, los gastos efectuados para la obtención de permisos (por ejemplo, la certificación ambiental y la autorización de inicio o reinicio de actividades); 4) Fijar una fiscalización aleatoria, para corroborar la ejecución de inversiones mínimas en las concesiones67. d) Régimen VIGENTE Producción Mínima Art. 38 10 años para todos los estratos PROPUESTO 10 años régimen general Penalidad Art. 40 5 años Inversiones Mínimas Art. 41 5 años Sin caducidad por Para evitar la caducidad incumplimiento de la concesión 2 años 8 años 5 años PPM y PMA 5. CONCLUSIONES 1. Los recursos minerales son patrimonio de la Nación, por ende su otorgamiento está dirigido claramente a la satisfacción del interés nacional; resultando necesaria y exigible su explotación. En la ley minera, las obligaciones dirigidas al trabajo de las concesiones, se encuentran reguladas en el sistema de amparo minero; de ahí la importancia de esta figura para lograr la explotación real de los yacimientos mineros. 2. El sistema de amparo minero vigente tiene serias falencias, especialmente en el tema de la extensión de los plazos fijados para el cumplimiento de las obligaciones de trabajo, generando una gran cantidad de concesiones mineras ociosas que, al 2014, ascendieron a 13,715 (concesiones mineras y unidades económicas administrativas68). 67 Que sea aleatoria incentiva a que todos los titulares mineros cumplan efectivamente con sus inversiones y estén preparados al momento de la fiscalización, ya que no tendrán conocimiento del orden de las visitas. 68 Dos o más concesiones que se agrupan para cumplir las obligaciones de producción. “El agrupamiento es una facultad y una ventaja para cumplir con las obligaciones de amparo entre las que destaca la producción mínima, en ellas las concesiones mineras no pierden su individualidad y su independencia, solamente se agrupan para 19 3. El plazo para la obtención de la producción mínima, para el régimen de la pequeña minería y la minería artesanal, es muy extenso, considerando que sus proyectos no son de gran envergadura y que la tramitación de sus permisos es más ágil. Además, es un estrato que alberga una cantidad considerable de concesiones ocupadas por mineros informales, por lo que la reducción de su plazo inicial para acreditar la producción mínima contribuiría a evitar el mantenimiento de estas concesiones bajo informalidad. Por ello, la propuesta es modificar el artículo 38° del TUOLGM y reducir el plazo para los PPM y PMA de diez a cinco años. 4. Las figuras complementarias a la producción mínima, penalidad e inversiones mínimas, también deben ser fortalecidas, de tal manera que incentiven el trabajo efectivo de los yacimientos mineros. En esa línea, nuestra propuesta es modificar los artículos 40° y 41° del TUOLGM, a fin de reducir el plazo de prórroga de la penalidad a dos años e incrementar el de las inversiones mínimas a ocho años. La falta de acreditación de inversiones mínimas, durante el plazo de 2 años de penalidad, debe sancionarse con la caducidad de la concesión. 5. Los minerales son no renovables y agotables; sin embargo, en nuestro país, en su mayoría no se explotan o son aprovechados por la minería informal; por ende no genera ningún beneficio al Estado debido a que no contribuye con los pagos de derecho de vigencia, canon minero, etc., como tasas que aportan un mayor crecimiento económico. Además, las actividades formales producen más puestos de trabajo69, directos e indirectos; siendo este un incentivo que podría conllevar a reducir el mantenimiento de concesiones mineras ociosas. BIBLIOGRAFÍA 1. ALIANZA MUNDIAL DE DERECHO AMBIENTAL (ELAW). 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