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EVOLUCION DEL TRABAJO AUTONOMO EN URUGUAY
1.-
Introducción.
El Derecho del trabajo se ha caracterizado desde sus orígenes por su
carácter concreto y su constante transformación. Por un lado, cualquier cambio en
alguno de sus componentes esenciales (actores, contexto, ideología o normas)
genera alteraciones en las complejas vinculaciones que se crean entre ellos. Por
otro lado, el estrecho contacto que tiene el sistema de relaciones de trabajo con los
demás subsistemas que componen la estructura social de un país, en especial los
de índole económica y político, hacen que cualquier modificación significativa que
se produzca en estas esferas repercuta en mayor o menor medida sobre el mundo
del trabajo y su reglamentación.
En los últimos años, ese proceso natural de evolución, transformación y
cambio de las relaciones de trabajo se ha visto incrementado y acelerado
notablemente por una serie de modificaciones estructurales en el campo de la
economía, la tecnología y el comercio internacional. Así, desde la década de los
ochenta del siglo XX se amplió considerablemente el grado de apertura comercial y
financiera de los países, se redujeron o eliminaron las tarifas arancelarias, aumentó
la inserción de la economía en el mercado internacional y se transformó el papel del
Estado a través de privatizaciones y desregulaciones de los mercados (incluyendo
el de trabajo), lo que generó un nuevo escenario de competencia para las
empresas y la necesidad de que las mismas se reestructurasen y redimensionasen,
con las consiguientes repercusiones sobre los niveles de empleo y calidad de los
mismos.
Lo mismo ha sucedido en el ámbito de la tecnología donde las innovaciones
como la robotización, los ordenadores, las comunicaciones, los nuevos materiales,
etc., se suceden a ritmo vertiginoso e impactan sobre el modo de producir de las
1
empresas, las pautas de consumo, la forma de vida de las personas y las formas de
trabajar, dando lugar a nuevas formas de organización de las actividades de las
empresas (descentralización, outsourcing, etc.) y nuevas modalidades de
contratación del trabajo (generalmente “atípicas” y precarias).
A ello hay que agregar que en las últimas décadas se han
procesado
importantes reformas en la legislación laboral y de seguridad social de muchos
países, que por lo general han tenido sentido y naturaleza opuestas a las que
durante la mayor parte del siglo XX fueron tradicionales y dieron lugar al
denominado modelo protector o garantista de relaciones laborales y al Estado de
bienestar social.
En ese sentido, la doctrina ha señalado que el Derecho del trabajo se
encuentra actualmente ante importantes transformaciones que configuran al menos
cuatro tipos diferentes de crisis y colocan a la disciplina ante una encrucijada:
a) los problemas dimanantes de la introducción de nuevas tecnologías y
nuevos patrones de organización del trabajo, que dicen relación con la
descentralización productiva, el outsourcing, la subcontratación, la intermediación
laboral y las nuevas formas de organización de la empresa (incluyendo procesos
como la filialización, la creación de grupos de empresas, etc.),
b) las crisis que tienen que ver con el alcance territorial del Derecho del
trabajo, que se reflejan en la pérdida de eficacia nacional en un entorno globalizado
(las inversiones circulan cada vez con mayor libertad por el mundo y con ello se
torna más difícil regular la actividad de las empresas multinacionales),
c) las que resultan de cuestionamientos de los fundamentos ideológicos del
Derecho del trabajo, que se basan en el pensamiento neoclásico y postulan la
flexibilidad y desregulación de las reglamentaciones del mercado de trabajo ya que
–en teoría- ello mejoraría la eficacia económica e incrementaría los niveles de
empleo y,
2
d) las relativas al ámbito de aplicación personal del Derecho del trabajo1.
Respecto a este último plano, se hace notar que en los últimos veinte años el
ámbito de aplicación personal del Derecho del trabajo tiende a disminuir o
reducirse2, debido a que un número creciente de trabajadores realizan trabajos o
prestan servicios fuera del marco jurídico de una relación de trabajo, lo que
contrasta con la tendencia que tuvo la disciplina desde su nacimiento hasta la
década del 70 del siglo XX, cuando se extendían de manera constante y progresiva
los círculos de trabajadores alcanzados por el Derecho laboral3, incluyendo no
solamente a los subordinados clásicos del sector fabril (obreros) sino también a
toda clase de categoría laboral (incluyendo jefes, gerentes y hasta Directores) y de
sector de actividad (aún el sector público, tradicionalmente regulado por el Derecho
administrativo laboral o normas estatutarias especiales)4.
Al respecto, José Luis Ugarte señala que “la revolución desde los setenta
puede ser calificada de copernicana: del efecto centrípeto del Derecho del trabajo, y
su conocida tendencia expansiva, que llevó a la doctrina a hablar sin temor del
imperialismo de la norma laboral, por su insaciable actitud de incorporar nuevas
zonas de trabajo a su regulación tutelar imperativa e inderogable por las partes,
drásticamente se pasó a una agresiva reducción de su radio de acción,
1
BRONSTEIN, Arturo. Derecho internacional y comparado del trabajo. Desafíos actuales. OIT, 2010, p. 27 a
36. El autor señala que el fin de la era de la energía barata a partir de 1974, el crecimiento de la competencia
internacional primero del sudeste asiático y luego de China, la revolución digital, la caída de los regímenes
comunistas y el proceso de globalización, han ejercido una fuerte influencia en el Derecho del trabajo
generando el cuestionamiento de las bases sobre las que se asentó la disciplina.
2
PLA RODRIGUEZ, Américo. “La actual coyuntura del Derecho laboral” en Evolución del pensamiento
juslaboralista. Estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. FCU, Montevideo, 1997, p. 382 y ss.
3
BRONSTEIN, Arturo. Derecho internacional y comparado del trabajo. Desafíos actuales, ob. cit., p. 27.
4
La doctrina señalaba que un rasgo típico del Derecho laboral hasta la década del 70 del siglo XX era la lenta
pero continua ampliación de su esfera de aplicación personal, su vocación y fuerza expansiva que, en alguna
medida, atraía hacia su epicentro cualquier forma de actividad humana: PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso
de Derecho Laboral. Tomo I Vol. I. Ed. ACALI, Montevideo, 1979, p. 57 y ss.
3
produciéndose un adelgazamiento de tal intensidad que no hubo pocos que
pronosticaron su pronta desaparición”5.
La fuga del Derecho laboral que se registra en buena parte del mundo
reconoce varias fuentes y cauces. En primer lugar, es notorio el crecimiento de la
economía informal, especialmente en los países del tercer mundo, factor que tiene
como consecuencia práctica la no aplicación de la protección social a un número
importante de trabajadores. En muchos países más de la mitad de la fuerza de
trabajo se mueve en la economía informal, incluyéndose en esta categoría no
solamente al trabajo dependiente no registrado (y por ende, excluido de la
Seguridad Social) sino también al trabajo por cuenta propia realizado en
condiciones precarias y con escasos recursos económicos (artesanos, pequeños
comerciantes, pequeños productores, etc.).
En
segundo
lugar,
las
modalidades
de
intermediación
laboral
fraudulentas, que alejan al trabajador de la relación formal de empleo, son también
un fenómeno conocido en el mundo del trabajo que genera una reducción del
alcance protector del Derecho laboral. Así, las seudo-cooperativas de trabajo
(Brasil y Perú son ejemplos de ello) y otras formas de seudo-empresas integradas
por ex empleados que son creadas a instancias del empleador para brindarles
servicios que no son “independientes”, constituyen otra forma conocida de encubrir
relaciones de trabajo dependiente. Similares apreciaciones pueden realizarse sobre
algunas formas de tercerización o descentralización productiva, que en ciertos
casos son meros subterfugios para desaplicar la legislación laboral a la relación
entre la empresa principal y los trabajadores contratados por los intermediarios6.
5
UGARTE CATALDO, José Luis. El nuevo Derecho del trabajo. Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 2004,
p. 13 y 14. El autor señala que a comienzos de los años 90 del siglo pasado para una corriente de opinión
radical el Derecho del trabajo estaba en camino a la extinción y sustitución por el Derecho civil.
6
ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar. “Crítica de la subordinación” en revista
Derecho Laboral, tomo XLV, Nº 206, abril-junio 2002, p. 237-238.
4
En tercer lugar, indudablemente la modalidad de fuga del Derecho laboral
que mayor expansión ha tenido en las últimas décadas es la utilización del
arrendamiento de servicios o el arrendamiento de obra, para contratar trabajo
realizado en condiciones iguales o muy similares a las que tienen los trabajadores
contratados bajo el régimen de contrato de trabajo. Si bien dichas modalidades
siempre han existido, especialmente para regular la vinculación con el trabajo
autónomo (como es el caso del ejercicio liberal de las profesiones universitarias),
en las últimas décadas se verifica un incremento de su uso, lo que ha dado lugar a
lo que la doctrina ha calificado como una operación de “discreto retorno del
arrendamiento de servicios”7, que para algunos autores se ha tornado en indiscreto
por existir un verdadero abuso en su empleo8.
Esta tendencia del Derecho laboral a la reducción del círculo de sujetos
protegidos que tomó fuerza a fines del siglo XX, parece haberse acentuado –o al
menos mantenido- en algunas regiones del mundo, como es el caso de Europa,
donde la crisis económica y del empleo por la que atraviesan muchos países ha
revitalizado las demandas de flexibilidad laboral, incluyendo el recurso a las
modalidades de contratación no laboral (especialmente el arrendamiento de
servicios) como forma de disminución del costo empresarial. Así, se señala que “el
número de autónomos crece en la mayor parte de los países y llega a suponer un
importante referente del trabajo productivo y de la economía”, situándose en más
del 15% de la fuerza laboral de Europa, lo que provocado que una importante
corriente de opinión haya propuesto la expansión del Derecho del trabajo a toda
clase de trabajo, sea subordinado o independiente9, de manera de frenar la fuga y
evitar el fraude o encubrimiento laboral.
7
MARTIN VALVERDE, Antonio. “El discreto retorno del arrendamiento de servicios” en Cuestiones actuales
de Derecho del trabajo. Madrid, 1990, p. 209 y ss.
8
ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar. “Crítica de la subordinación”, ob. cit. 236.
9
OJEDA AVILES, Antonio. La deconstrucción del Derecho del trabajo. Ed. La Ley, Madrid, 2010, p. 377. El
prestigioso autor español señala que existen cuatro tipos de autónomos cercanos al Derecho del trabajo: a) el
trabajo informal de pequeños vendedores callejeros, tenderos, cuentapropistas, aparcacoches, etc., que tienen
gran difusión en países del tercer mundo como India, Brasil o Turquía; b) los profesionales desclasados por su
incorporación a grandes empresas y organismos públicos, que mantienen una relación plenamente laboral con
5
Sin embargo, esta tendencia reduccionista del Derecho laboral y la
revitalización del trabajo autónomo (no siempre auténtico) no parece ser uniforme
en todo el mundo. En efecto, posiblemente por la circunstancia de vivir una
coyuntura económica más favorable, otras regiones del mundo, como es el caso de
varios países de América Latina, a comienzos del siglo XXI vieron detenidos los
vientos de flexibilización y desregulación laboral, frenándose o moderándose el
proceso de fuga o huida del Derecho laboral.
Inclusive, en algunos países, como es el caso de Uruguay, la tendencia
parece haberse revertido, producto de importantes reformas laborales que han
retomado la senda garantista y expansionista del Derecho del trabajo de comienzos
del siglo pasado.
En los apartados que siguen analizaremos precisamente la evolución que ha
tenido en Uruguay el ámbito de aplicación personal del Derecho laboral y
particularmente la situación del trabajo autónomo, haciendo especial hincapié en el
estado actual de la cuestión.
2.-
Nacimiento del Derecho del trabajo.
En Uruguay la legislación laboral nació a comienzos del Siglo XX, a partir de
la sanción de un importante grupo de leyes que abarcaron aspectos variados
vinculados a la limitación de la jornada de trabajo, el descanso semanal, la
prohibición del trabajo nocturno de menores y mujeres, la prevención de riesgos
laborales, la protección contra el despido injustificado, la protección y fijación del
el cliente; c) los autónomos proletarios, que ejercen como especialistas en actividades de escaso valor añadido
como la construcción, agricultura y turismo y d) los pequeños empresarios de la agricultura, el comercio y la
industria, que frecuentemente coordina su actividad con otros.
6
salario, las vacaciones anuales, entre otros beneficios, así como también la
aprobación de varias normas en materia de previsión social.
La característica de la nueva legislación era indudablemente su sentido
tuitivo y garantista del trabajador. La normativa laboral se dirigía fundamentalmente
a mejorar la situación económica del trabajador pero también a consagrarle
mayores espacios de libertad, limitando los poderes del empleador en la dirección
de la empresa y la contratación del trabajo.
Como sucedió en el resto del mundo, especialmente en Europa, el Derecho
laboral abarcó inicialmente a los obreros y empleados de la industria,
expandiéndose luego a los trabajadores del comercio y el sector rural. La línea
demarcatoria para la aplicación de la nueva normativa se construía a partir de la
identificación de las formas de trabajo que existían fundamentalmente en la
industria manufacturera, que era la columna o el pilar del desarrollo económico de
los países más avanzados.
En ese sentido, el trabajo en el sector manufacturero se erigía sobre el
sistema de organización Taylor-fordista, que implicaba la homogeneización y
estandarización de la producción y de las relaciones de trabajo, en una estructura
de empresa piramidal, con un pequeño grupo supervisor en la cúspide, y, debajo,
un impresionante despliegue de departamentos funcionales y permanentes10.
Para que este sistema de organización de la producción y el trabajo de
estructura piramidal pudiese funcionar se requería que el empresario, propietario
de los medios de producción, tuviese amplios poderes y atribuciones sobre las
personas que trabajaban en el establecimiento. La legislación pronto le reconoció al
empresario la potestad de organizar, dirigir, controlar, fiscalizar, supervisar y
sancionar al trabajador, a cambio del pago de una remuneración. La contracara de
10
TOFLER, Alvin. La empresa flexible. Barcelona, 1985, p. 52.
7
estos amplios poderes reconocidos al empresario sería la dependencia laboral: el
trabajo en la sociedad capitalista industrial se ha caracterizado por ser
jurídicamente libre, ya que ningún trabajador puede ser obligado o constreñido a
prestar sus servicios a un tercero, pero paradojalmente, se ejerce bajo el control y
dirección del contratante.
Quiere decir entonces que la usina industrial y la forma en que se organizó el
trabajo dentro de la misma generó un modelo de relación laboral dependiente
bastante definible y típica, que con algunos ajustes se transportó al resto de las
actividades económicas, en especial al comercio, los servicios e inclusive la función
pública.
Este tipo o modelo consistió en un contrato o vínculo jurídico caracterizado
por: a) ser de duración indefinida y ejecución continuada, b) cumplirse para un solo
empleador, c) ejecutarse en régimen de jornada completa, durante todos los días
de la semana, d) desarrollarse en el establecimiento del empleador; e)
incorporándose a una organización de trabajo, en conjunto con un número
considerable de otros obreros y empleados11.
Como enseña Alain Supiot, “en todos los países industriales en que se ha
desarrollado, la relación de trabajo se ha definido –y continúa siéndolo- como una
relación en que uno puede mandar y otro ha de obedecer (…) La subordinación del
trabajador, que sirve para caracterizar al contrato de trabajo, es más que un simple
criterio técnico de clasificación: es la piedra angular de un derecho que tiene como
objeto esencial enmarcar el ejercicio del poder que confiere a una persona sobre
otra”12.
11
12
Véase: RASO DELGUE, Juan. La contratación atípica del trabajo. Ed. AMF, Montevideo, 2009, p. 37.
SUPIOT, Alain. Crítica del Derecho del trabajo. Informes y Estudios. MTSS, Madrid, 1996, p. 133-134.
8
La importancia de identificar el elemento “subordinación” o “dependencia” en
la vinculación entre el prestador y receptor del trabajo, se debe a que en las
sociedades contemporáneas encontramos dos grandes modalidades o supuestos
típicos de realización del trabajo: por un lado, el trabajo libre, por cuenta propia,
realizado con autonomía, y, por otro lado, el trabajo libre, por cuenta ajena, a
cambio de una retribución económica y en régimen de dependencia. Pero solo
este último es objeto de regulación del Derecho del trabajo13.
En la etapa de formación del Derecho del trabajo la dependencia o
subordinación del trabajador de la industria, fue una característica que se hizo
visible rápidamente a los ojos de los científicos sociales y de los políticos, por lo
que no es de extrañar que las primeras leyes laborales y de previsión social
tuviesen ese ámbito específico de aplicación. Así sucedió en Europa y
posteriormente en el resto de los países del mundo, incluyendo América Latina y
Uruguay.
De esta forma, la relación laboral comenzaba a sustraerse del ámbito del
Derecho Civil, el que ignoraba la verdadera posición que tenía el trabajador
individualmente considerado frente al empresario, la realidad económica que
subyacía a «supuestos contratos libres», para reconocer a través de la nueva
disciplina, que la relación de trabajo nacía desequilibrada, en la medida en que la
subordinación configuraba el elemento personal implícito en la suministración del
trabajo al servicio ajeno.
Sin embargo, en esa etapa inicial del Derecho laboral quedaba por definir
cuál era el concepto de subordinación o dependencia que se adoptaría, ya que del
mismo pasaría a depender la aplicación de la protección social.
13
VALVERDE, Martín, RODRIGUEZ SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo. 14º edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 51.
9
3.-
La subordinación jurídica como criterio inclusivo en la protección
laboral.
Cuando nació el Derecho laboral, fueron varios los criterios doctrinales
propuestos para determinar cuándo correspondía aplicar el mismo. A tal efecto,
además del criterio de la subordinación, la doctrina propuso, entre otros, los
criterios de la ajenidad, la inserción en la organización empresaria, la dependencia
económica, la subordinación social, la hiposuficiencia, la determinación de dicho
ámbito por parte de la autonomía colectiva, entre otros.
A vía de ejemplo, es ampliamente conocido el criterio postulado por los
autores españoles Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde, para
quienes el objeto directo del Derecho del trabajo es “el trabajo por cuenta ajena”. El
Derecho del trabajo se construye sobre la base del “trabajo humano, productivo,
libre y por cuenta ajena”14.
Entre todas las propuestas doctrinales, la del empleo de la subordinación
como elemento determinante para la aplicación del Derecho del trabajo fue la
predominante, especialmente en la doctrina, legislación y jurisprudencia de origen
románico o continental. En la etapa fundacional del Derecho del trabajo quedó claro
que la palabra “trabajo” no designaba todas las formas del trabajo en el sentido
amplio del término (por ejemplo, no se refería al trabajo de las amas de casa), ni
tampoco todas las formas de la actividad profesional15. Según la opinión
predominante, el Derecho del trabajo era el derecho especial de los trabajadores
dependientes.
En tal sentido, como lo ha hecho notar Juan Ramírez Martínez, “no siempre
que se da una relación jurídica entre dos personas cuyo objeto –directa o
14
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María. Derecho del trabajo, 10º edición, Universidad
Complutense, Madrid, 1987, p. 30 y ss.
15
SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 23 y ss.
10
indirectamente- es el trabajo de una de ellas, esa relación interesa al Derecho del
trabajo (…) hay pues actividades laborales que pueden ser objeto de regulación por
el derecho –civil o mercantil- pero que no interesan o no son objeto del Derecho del
trabajo”16.
Giuseppe Santoro-Passarelli hacia notar que la subordinación es un
elemento connatural al modelo organizativo operante en el interior de la empresa.
La relación de trabajo subordinado era necesariamente inherente a la organización
del dador del trabajo17. De ese modo, se produjo entonces una identificación de la
legislación laboral con la modalidad de trabajo18. El contrato de trabajo y la
subordinación fueron el corolario de la revolución industrial y el modelo bajo el cual
se organizó la producción. A partir de allí el Derecho del trabajo se gestó
modelando sus normas y principios en respuesta al régimen de trabajo industrial:
horarios, jerarquía, categorías, calificaciones, seguridad e higiene, etc.
En esa dirección, se ha dicho que el instituto de la dependencia o
subordinación laboral es la llave maestra que habilita la aplicación efectiva de las
normas del Derecho del trabajo a las relaciones concretas19.
En los orígenes del Derecho del trabajo se debatió arduamente sobre el
concepto de subordinación o dependencia. Básicamente se enfrentaron dos tesis:
la de la dependencia económica y la de la subordinación jurídica, aunque
también se propusieron como criterios conceptuales el enfoque “técnico” y el
“social”.
16
RAMIREZ MARTINEZ, Juan M. Curso de Derecho del trabajo. 17º edición, Ed. Tirant lo blanch; Valencia,
2008, p. 24.
17
SANTORO-PASSARELLI, Giuseppe. Il lavoro parasubordinato. Ed. Franco Angeli, Milano, 1979.
18
CORDOBA, Efrén. “El papel de la industrialización y el principio de subordinación en la evolución de la
legislación laboral” en Evolución del pensamiento juslaboralista. Estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo
Barbagelata. FCU, Montevideo, 1997.
19
GOLDIN, Adrián. “Problemática actual del contrato individual de trabajo: la frontera entre el trabajo
subordinado y el trabajo independiente” en libro de ponencias de V Congreso Regional Americano de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima-Perú, setiembre 2001, p. 22.
11
La tesis de la dependencia económica adoptó una definición funcional de la
dependencia, situando el campo de aplicación del Derecho del trabajo en las
categorías económicamente más débiles. Como lo señala Alain Supiot, desde esta
perspectiva, el criterio principal para considerar a alguien “trabajador” es el nivel y el
origen de los recursos: si sus ingresos dependen del beneficio del trabajo, se trata
de un trabajador. De esta forma se trataba de no excluir de la protección laboral a
las personas que dependen económicamente de un empresario, pero que no se
encuentran necesariamente bajo su autoridad, es decir, las categorías que están a
medio camino entre el trabajo clásico del artesano y el del obrero20.
Rafael Alburquerque señala que se intentó fundamentar la subordinación del
trabajador en el estado de dependencia económica en que se encuentra, la cual se
verificaría cuando una persona tiene en su trabajo la fuente única o principal de su
subsistencia, noción que según dicho autor fue rechazada como criterio inclusivo en
el Derecho laboral por la vaguedad que revestía la misma, ya que esa noción
englobaba situaciones sociales muy diferentes, lo que impedía establecer con
precisión la naturaleza jurídica de determinada relación21.
Descartada por imprecisa la noción de dependencia económica, la tesis de la
subordinación jurídica fue la que tuvo acogida universal en el Derecho del
trabajo22, como medio para determinar cuándo deviene aplicable el mismo. En su
construcción fue fundamental el aporte de Hugo Sinzheimer, quien destacó la
naturaleza dual, es decir de dominación y subordinación, que tenía toda relación de
empleo23. Del mismo modo, Héctor-Hugo Barbagelata expresó que descartados los
enfoques técnico, social y económico de la subordinación, terminó privando la
20
SUPIOT, Alain. Crítica del Derecho del Trabajo, ob. cit. p. 136.
ALBURQUERQUE, Rafael F. Derecho del trabajo. Tomo I, Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, Santo
Domingo, 2003, p. 210-211.
22
Daniel RIVAS señala que para diferenciar el contrato de trabajo de otras figuras afines, debe analizarse
fundamentalmente la presencia o no del elemento subordinación jurídica en la vinculación de que se trate: La
subordinación. Criterio distintivo del contrato de trabajo. FCU, Montevideo 1996, p. 186).
23
SINZHEIMER, Hugo. “La democratizazione del raporto di lavoro” en Giornale di diritto del lavoro e Della
relazioni industriali, 1979, p. 217.
21
12
concepción de la subordinación jurídica entendida a partir de la idea de la ajenidad
del trabajo y de la circunstancia de que el empleador es quien ordena, vigila y dirige
la actividad24.
La autora brasileña Alice Monteiro de Barros, siguiendo a Paul Colin señala
que la subordinación jurídica es un estado de dependencia real creado por el
derecho del empleador a comandar y dar órdenes, de donde nace la obligación
correspondiente para el empleado de someterse a esas órdenes. Expresa Alice
Monteiro de Barros que ese poder de comando del empleador no precisa ser
ejercido de forma constante, pero lo importante es que el mismo tenga la
posibilidad de dar órdenes, dirigir y fiscalizar la actividad del empleado25.
La dependencia jurídica supone la facultad del patrono de imponer su propia
voluntad y la obligación del trabajador de sujetar a ella su voluntad o en otros
términos, en un derecho de ordenar e instruir y en un correlativo deber de
obediencia o acatamiento, dentro de los límites de la legalidad. Ese poder directivo
tiene tres elementos: uno inicial, el mando; un elemento duradero, la vigilancia, que
es la actividad de control que sigue y acompaña al mando, y, la verificación o
fiscalización. El poder jurídico del empresario es un poder de disposición de la
energía de trabajo, lo que quiere decir que la esencia de la relación de trabajo
estriba en que el patrono se encuentra, en todo momento, en posibilidad de
disponer de la fuerza de trabajo de sus obreros, según convenga a los fines de su
empresa26.
En suma, la noción de subordinación que fue aceptada es aquella que se
refiere a una relación jerárquica entre el empresario y el trabajador: el segundo
24
BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2. FCU, Montevideo, 1999, p. 165.
MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. 5º edición, Ed. LTR, San Pablo, 2009, p.
268. La autora manifiesta además que la subordinación jurídica varía de intensidad según el tipo de tarea
realizada por el trabajador, pero lo relevante es que la misma exista.
26
De La CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo primero, 3º ed., Ed. Porrúa, México, 1949, p.
513.
25
13
debe obedecer las órdenes del primero. Este poder de dirección que detenta el
empleador le imprime a las relaciones de trabajo su marca distintiva, ya que le
permite al empleador indicar y dirigir las tareas del trabajador.
Como señala Sidnei Machado, el concepto de dependencia se
universalizó como criterio de estructuración del contrato de trabajo, funcionando
como una especie de “super-principio”, que no solamente sirvió de distinción del
contrato de trabajo sino que también lo separó del trabajo autónomo en sus
diversas modalidades. Por esa razón, para el Derecho del trabajo el interés pasó a
localizarse en la distinción casuística y sistemática entre el trabajo autónomo y el
trabajo dependiente, cuya importancia aún hoy se reconoce como una categoría
central del Derecho del trabajo, al limitar su campo de aplicación27.
4.-
La fuerza expansiva del Derecho del trabajo.
A partir del criterio de subordinación o dependencia jurídica, durante la
primera mitad del siglo XX, la legislación laboral fue extendiendo su ámbito de
aplicación para alcanzar progresivamente a toda clase de trabajo subordinado, no
solamente en el sector industrial sino también de otras ramas de la economía y a
muy variadas categorías de trabajadores. Pero la fuerza expansiva del Derecho
laboral hizo que en muchos países la protección fuese alcanzando no solamente a
los trabajadores claramente dependientes o subordinados, sino también a aquellos
grupos donde el elemento dependencia era difuso o poco claro.
En tal sentido, en varios ordenamientos se hizo común la utilización de la
técnica de asimilación legal de ciertas categorías de trabajadores autónomos a
los dependientes asalariados, como forma de disminuir la situación de desigualdad
27
MACHADO, Sidnei. A nocao de subordinacao jurídica. Ed. LTR, San Pablo, 2009, p. 38-39. El autor señala
que la subordinación jurídica es el criterio distintivo utilizado por la doctrina y jurisprudencia, que por medio
de elementos operacionales definen el contrato de trabajo y establecen si el trabajo es prestado por cuenta de
otro y sujeto a subordinación de otro.
14
económica (por ej. los trabajadores a domicilio) o de satisfacer las reivindicaciones
de categorías o grupos que desean lograr la seguridad propia de la condición de
asalariado.
Así, por ejemplo, el Derecho laboral se extendería no solamente a los
trabajadores manuales (obreros), administrativos y técnicos, sino también a los
profesionales universitarios, a los altos empleados y personal de confianza del
empleador, los viajantes y vendedores de plaza, los deportistas profesionales e
inclusive a algunos servidores del Estado.
De esa forma, el Derecho laboral pasó a representar la fuerza de equilibrio
dirigida a compensar la desigualdad de poder existente en toda relación de trabajo,
estableciendo una red de garantías a favor de la parte más débil28, mientras que en
otras situaciones simplemente el legislador optó por incluir en la legislación social a
formas de trabajo humano que, sin ser necesariamente dependientes o
subordinadas ni carecer completamente los trabajadores de poder de negociación,
se consideró conveniente asimilarlos a los asalariados dependientes.
A vía de ejemplo, como lo destaca Héctor-Hugo Barbagelata en el pasado
los profesionales
universitarios estaban excluidos del ámbito del contrato de
trabajo, principalmente porque varios elementos interferían en la configuración de la
dependencia laboral y daban jerarquía social y técnica a esta clase de trabajadores,
pero posteriormente se aceptó que los mismos podían vincularse bajo la forma de
contrato de trabajo con sus clientes, siempre que se verificara una relación de
subordinación jurídica29.
28
CASTELLO, Alejandro. “De la fuerza expansiva a la reducción del círculo de sujetos protegidos por el
Derecho laboral. Una nueva tendencia de fines del siglo XX” en revista Derecho laboral, tomo XLI, Nº 190,
abril-junio 1998, p. 295.
29
BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del trabajo. Tomo II. 2º edición, FCU, Montevideo, 2004, p. 224.
15
En síntesis, luego de la Segunda Guerra Mundial el Derecho del trabajo llegó
a alcanzar no solamente a trabajadores dependientes strictu sensu, sino también a
algunos sectores y categorías de trabajadores cuya subordinación se presentaba
mucho más diluida o directamente no existía, pero existía algún grado de
dependencia económica y de debilidad de negociación.
En el caso de Uruguay, la legislación incorporó a los viajantes y vendedores
de plaza, los deportistas profesionales, los artistas, los trabajadores a domicilios,
los Gerentes, los Directores y los Administradores de empresas en la categoría de
trabajadores subordinados, aplicándoles así la normativa protectora. A su vez, la
jurisprudencia aceptó la posibilidad de la aplicación del Derecho laboral a los
técnicos de alta especialización, los profesionales universitarios, los socios de
sociedades comerciales, el cónyuge y los hijos del empleador, entre otros casos.
De ese modo, el ordenamiento laboral uruguayo registró el mismo proceso
expansivo del Derecho laboral que vivieron anteriormente los países europeos.
Sin embargo, cabe destacar que, la expansión del Derecho laboral nunca
alcanzó a eliminar la figura del trabajo autónomo. Si bien el contrato de
arrendamiento de obra o de servicios, que son las formas jurídicas tradicionales
que se utilizan para contratar el trabajo independiente, pasó a ser durante la mayor
parte del Siglo XX una figura de carácter residual, al punto de que en muchos
países los tribunales laborales empleaban el criterio de que si existía trabajo
realizado en forma personal, se presumía (de manera simple) que al mismo debía
aplicarse el Derecho laboral, el trabajo autónomo nunca desapareció. El mismo
quedó reducido al trabajo realizado fuera del ámbito organizativo de las empresas,
siendo el trabajador autónomo el titular de los propios medios de producción
(aunque generalmente escasos y de reducida productividad).
5.-
La tendencia a la reducción del ámbito personal del Derecho del
trabajo. El modelo “flexible” de Derecho laboral.
16
Como quedó dicho al inicio de este trabajo, es bien conocido que en los
últimos 25 años del Siglo XX los cambios económicos, políticos, sociales, culturales
y tecnológicos que afectaron nuestras sociedades, entre los cuales se destacan el
auge de la doctrina neoliberal, el avance de la sociedad del consumo, la crisis de
crecimiento económico y el desempleo que afectó a varias regiones (especialmente
Latinoamérica), el incremento del endeudamiento de muchos Estados, la revolución
de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs), la globalización y
mundialización, impactaron sobre el Derecho del trabajo y sus instituciones,
incluyendo a su ámbito o círculo subjetivo de protección. La tendencia expansiva
del Derecho laboral sufrió un freno e inclusive un fuerte retroceso en la gran
mayoría de los países.
Refiriéndose al proceso de globalización, Baylos Grau señalaba con gran
acierto que el mismo implicó la disminución drástica de la capacidad normativa
estatal en la regulación de la economía y el progresivo desmantelamiento del
Estado Social y sus transformaciones sociales30. Según hacía notar Efrén Córdoba,
se trataba de un hecho, una etapa, un escenario distinto de la historia económica
que dependiendo de la forma como se encauzara podía tener consecuencias
funestas o beneficiosas31.
En el terreno de la realidad, en el mercado de trabajo se procesó una fuga o
huida del Derecho laboral, y un retorno del arrendamiento de servicios y el trabajo
autónomo. En algunos casos, esa transformación subjetiva no tuvo base u origen
en reformas legales, sino que fue un fenómeno que se fue instalando por la vía de
los hechos, al recurrirse frecuentemente a modalidades de “contratación no
30
BAYLOS GRAU, Antonio. “Los acuerdos-marco de empresas globales: una nueva manifestación de la
dimensión transnacional de la autonomía colectiva” en Revista de Derecho Social Nº 28 (2004), Madrid, p.
193.
31
CORDOVA, Efrén. “Protección laboral y fomento del comercio internacional en tiempo de globalización” en
revista Derecho Laboral, Nº 205, enero-marzo 2002, p. 107 y sigs.
17
laborales” de los servicios personales, como son los casos del arrendamiento de
obra o de servicios.
Así, se hizo práctica habitual que los vendedores externos, los cargos de Alta
Dirección, los profesionales universitarios, los técnicos, los artistas y otras
profesiones pasaran a ser contratadas bajo formas contractuales no laborales (por
ej. contrato de colaboración).
En muchos casos esas modalidades de contratación no respondían a la
verdadera naturaleza de la relación jurídica que se trababa entre las partes. En
otros casos, las transformaciones tecnológicas y organizativas fueron generando la
aparición de nuevas formas de ocupación humana, que no eran dependientes en el
sentido clásico que se viene de describir, así como también el resurgimiento de
figuras afines al trabajo dependiente, pero que históricamente habían permanecido
al margen de la legislación laboral ya que continuaron rigiéndose por el Derecho
civil o comercial.
En el caso de Uruguay, en la década del 90 del Siglo XX se instauró con
gran vigor el modelo de relaciones laborales denominado como “flexible” o
“posmoderno”, producto de la necesidad de disminuir costos empresariales para
mejorar la competitividad del país frente a la caída de las barreras arancelarias en
relación al comercio regional, fundamentalmente como resultado de la creación del
MERCOSUR (abril 1991), pero también por la sensible disminución unilateral de los
aranceles que dispuso el gobierno en relación al comercio con países extra-región.
Como expresa Américo Plá Rodríguez, “es comprensible que si desaparecen
las protecciones arancelarias, establecimientos que se mantenían gracias a esa
protección, empiecen a tener dificultades y por consiguiente, se vean impulsados
18
para sobrevivir a disminuir su personal o que definitivamente cierren sus puertas”32.
Asimismo, como apunta Ermida Uriarte parece claro que la necesidad empresarial
de abatir costos lleva, casi inevitablemente, a una disminución de los salarios y al
freno, e inclusive eliminación, de los beneficios y derechos laborales33.
La necesidad de reducir costos y mejorar la competitividad llevó entonces a
que las empresas utilizaran mecanismos muy diversos de redimensionamiento de
sus costos laborales, como la reducción de los salarios, la eliminación de beneficios
voluntarios, el incremento de la contratación temporal, la tercerización de las
actividades (inclusive las neurálgicas o principales) y el empleo del arrendamiento
de obra o servicios para contratar servicios personales, brindados en muchos casos
dentro del propio ámbito organizativo del empresario contratante.
En el caso europeo la apertura económica, la competencia comercial
internacional y desocupación fueron fenómenos llevaron a comienzos de la década
de los ochenta las empresas reivindicaron con fuerza tener “manos libres” en las
relaciones laborales para hacer frente a dicho contexto, denunciando que la
reglamentación del trabajo era un factor de rigidez y un sistema artificial y
paralizante, que causaba desocupación.
Por eso, la mayoría de los países europeos adoptó medidas de flexibilidad
tendentes a la reducción del costo del trabajo, introduciendo formas nuevas y
atípicas de contratación, redistribuyendo el tiempo de trabajo, liberalizando las
trabas para la supresión de empleos en caso de reestructura y desmantelando
varios institutos del Derecho del trabajo34.
32
PLA RODRÍGUEZ, Américo. “El MERCOSUR y el futuro de las relaciones laborales” en revista Derecho
Laboral, Nº 184, octubre-diciembre 1996, p. 583.
33
ERMIDA URIARTE, Oscar. “Los efectos de la integración económica sobre el Derecho del trabajo (con
especial referencia al MERCOSUR)” en Libro Documento tomo I del XII Congreso Iberoamericano de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Bolivia, 1995, p. 26 y sigs.
34
LYON-CAEN, Gerard. “Derecho del trabajo o derecho del empleo” en Evolución del pensamiento
juslaboralista. Estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. FCU, 1997, p. 267.
19
En Uruguay y el resto de América Latina, la situación no fue diferente. Los
cambios en el mundo del trabajo que se procesaron en la región en este período los
ha resumido Mario Ackerman con gran precisión de la siguiente manera:
“Modificaciones permanentes en la estructura de las empresas y su
organización y del empleo y, con éstas, de los sistemas de relaciones de trabajo en
general.
-
Cambios en el desempeño del Estado como regulador y garante de
objetivos de empleo y salarios y condiciones de trabajo, pero también en su
comportamiento como empleador (...).
-
Cambios en los procesos productivos que, por la introducción de nuevas
tecnologías, han modificado radicalmente las calificaciones laborales y
provocado, además, un mayor desarrollo de los sectores terciarios frente a
los manufactureros y una progresiva esfumación de las diferencias entre
trabajadores manuales y no manuales.
-
Tendencia hacia puestos de trabajo escasos, altamente calificados y tal vez
bien remunerados, pero acompañada de una rápida pérdida de las
calificaciones.
-
Prevalencia de contrataciones temporarias o a tiempo parcial en perjuicio
de los contratos permanentes y a jornada completa (...).
-
Coexistencia de un sector moderno o estructurado con el que se ha dado
en llamar no estructurado, que conforma un nuevo y atípico colectivo
laboral cuyas carencias lo hacen más vulnerable (...).
-
Deslaboralización de las relaciones de trabajo, que puede ser total, con
modalidades de contratación de prestaciones personales no laborales
excluidas así del ámbito regulado por el derecho del trabajo, o parcial, por
la vía de la desalarización de una parte de las remuneraciones que
perciben los trabajadores.
-
(...) instalación de un desempleo ya no cíclico ni coyuntural, sino estructural
(...).
20
6.-
severa crisis financiera de la seguridad social”35.
El resurgimiento del Arrendamiento de Servicios.
En Uruguay la imposición del modelo flexible de Derecho laboral en la
década del 90 del Siglo XX, no fue fruto de una reforma legal sino de la actitud
pasiva del Estado ante el incumplimiento laboral, las prácticas de fraude o
encubrimiento y la no convocatoria de los Consejos de Salarios. En este último
caso, la ausencia de negociación colectiva salarial en el marco de los Consejos de
Salarios (órganos tripartitos para la fijación de salarios mínimos y categorías)
generó que los sindicatos se desmovilizaran, cayera la cobertura de la negociación
colectiva, disminuyesen los salarios reales y se frenaran los beneficios laborales.
Sin embargo, hubo dos leyes sancionadas que tuvieron un efecto pernicioso
para el mercado de trabajo y la calidad de las condiciones de trabajo. La primera
fue la Ley Nº 16.906 de 1996 sobre caducidad de los créditos laborales, la cual
acortó sensiblemente el plazo de reclamaciones laborales, pasando de 10 años a 2
años, lo que fomentó el incumplimiento laboral por parte de las empresas (ya que
los riesgos o contingencias laborales pasaron a estar mucho más reducidos). La
segunda norma flexibilizadora fue la Ley Nº 16.713 sobre reforma del sistema
jubilatorio, que introdujo el régimen de capitalización individual, combinado con el
régimen de solidaridad intergeneracional.
Esta última norma legal, de carácter previsional, incluyó sin embargo una
regulación sobre el régimen de contratación con los trabajadores autónomos,
denominados “empresas unipersonales”, el cual tuvo un efecto negativo para el
Derecho laboral, ya que en la práctica implicó un incentivo para que las empresas
35
ACKERMAN, Mario, “Entre el exabrupto y la esperanza” en revista Derecho Laboral, nº 205, enero-marzo
2002, pág. 66 y sigs.
21
contratasen a trabajadores dependientes bajo la forma de arrendamiento de
servicios o de obra.
En efecto, el art. 178 de la Ley Nº 16.713 estableció que no constituían
materia gravada a los fines de las contribuciones a la seguridad social, las
retribuciones abonadas por concepto de servicios prestados por empresas
unipersonales, toda vez que constase por escrito las obligaciones de las partes, la
empresa unipersonal se encontrase al día en sus aportes y el contrato de
arrendamiento de servicios se hubiese registrado en el Banco de Previsión Social
dentro de los 30 días de su otorgamiento. El BPS podía formular, de manera
fundada, observaciones a dichos contratos cuando comprobase que los mismos
implicaban una clara relación de dependencia laboral encubierta y hubiesen sido
celebrados con la intención de evadir contribuciones a la seguridad social. Pero lo
importante era que si el contrato era inscripto dentro del plazo mencionado, el BPS
no podía reclamar aportes de forma retroactiva sino que la obligación de pagar
contribuciones se hacía exigible a partir del mes siguiente en que se notificó la
resolución de dependencia laboral.
En consecuencia, la empresa que contrataba con una empresa unipersonal,
que supuestamente era un trabajador autónomo, no tenía contingencia
económica frente a la Seguridad Social. En cambio, podía mantener riesgo en el
plano laboral ya que si el Juez del trabajo entendía que la relación que existía entre
las partes encubría un contrato laboral, podía ordenar que se abonasen los créditos
laborales que pudieren corresponder en aplicación de la normativa laboral
(licencias, aguinaldos, horas extras, descansos, indemnización por despido, etc.),
siempre con el límite temporal de dos años contados hacia atrás en virtud de las
previsiones de la ley citada sobre caducidad de créditos laborales.
Sin embargo, el riesgo laboral era muy reducido desde el punto de vista
económico, por lo que en los hechos el art. 178 de la Ley Nº 16.713 terminó siendo
22
el vehículo más fácil que tenían las empresas para reducir costos laborales,
contratando trabajadores dependientes bajo la forma de “empresas unipersonales”,
lo que motivó que se redujese el círculo de trabajadores alcanzados por el Derecho
laboral. Esta clase de contratación no laboral se utilizó entonces para obtener el
concurso de trabajadores de diversas categorías, que usualmente eran contratadas
bajo forma laboral, tales como administrativos, técnicos, maestros, profesores,
conductores, albañiles, porteros de edificios, etc. etc., los cuales quedaban de
hecho al margen de la protección laboral.
A ello hay que agregar que los arts. 161 y 162 de la misma ley, fomentaban
la utilización del mismo recurso en el caso de los profesionales universitarios, ya
que el texto legal dispuso que si los profesionales universitarios celebraban
contratos de arrendamiento de servicios con los clientes y se encontraban al día
con el pago de aportes a la Caja de Profesionales Universitarios por el ejercicio
libre de la profesión, se presumía que los mismos no eran empleados sino
Profesionales autónomos. De ese
modo, una importantísima cantidad de
profesionales universitarios migraron de la relación laboral dependiente al régimen
de arrendamiento de obra o servicios, reduciendo así el ámbito de aplicación
personal del Derecho laboral.
Es importante señalar además que estas modalidades de contratación no
laboral, que en muchos casos encubrían verdaderas relaciones de trabajo
dependientes, eran utilizadas no solamente por las empresas privadas sino también
por el propio Estado. En efecto, en la década del 90 del siglo pasado se hizo
frecuente que el Estado contratase trabajadores que se insertaban en la estructura
administrativa del Organismo, pero no eran reclutados por las vías comunes o
normales de ingreso a la función pública (presupuestación o contrato de función
pública) sino a través del régimen de arrendamiento de servicios. De esa manera,
una parte importante de las personas que trabajaban en y para el Estado, no eran
funcionarios públicos sino falsos autónomos.
23
Huelga decir que este panorama de precarización del trabajo y de
incumplimiento del Ordenamiento laboral fue resistido por los sindicatos y criticado
por la doctrina laboralista uruguaya, la cual señaló que la normativa citada
constituía un verdadero incentivo para desproteger el trabajo subordinado y facilitar
el fraude laboral, llamado a los operadores jurídicos e interlocutores sociales a
volver a los principios de la disciplina, especialmente el protector y el de primacía
de la realidad como instrumentos de análisis de las formas de contratación no
laboral.
7.-
La Reforma laboral “garantista” y la nueva expansión del Derecho
Laboral.
El modelo flexible que vivió Uruguay hacia fines del siglo pasado, que tuvo
similares características en el resto de América Latina, llegó a su fin en el año 2005,
con la asunción de un nuevo Gobierno en el país, de signo político distinto a la que
había gobernado anteriormente.
Este cambio político marcó un período de inflexión en la tendencia que se
describió precedentemente. En primer lugar, desde el año 2005 se ha notado una
mayor presencia e intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en las
relaciones de trabajo (individuales y colectivas), caracterizada por una importante
inclinación (o respaldo) hacia las posiciones sustentadas por el movimiento sindical
y, en cambio, un distanciamiento y divorcio con los intereses y reivindicaciones del
sector empleador.
En segundo lugar, se convocó nuevamente a los Consejos de Salarios, que
comenzaron a funcionar en el mes de mayo de 2005, incluyendo por primera vez al
sector rural, el servicio doméstico, y se creó un ámbito de negociación salarial para
el sector público. Esto incentivó el crecimiento de los sindicatos y amplió la
24
cobertura de la negociación colectiva, que alcanza prácticamente a todo el sector
privado.
En tercer lugar, se derogaron decretos que habilitaban el ingreso de la fuerza
policial para desalojar los establecimientos ocupados por huelguistas, lo que
incentivó en los hechos esta clase de medida y otorgó enorme poder a los
sindicatos para presionar a los empleadores.
En cuarto lugar, se aprobaron más de 100 leyes y decretos de signo
claramente protector y promocional en materia sociolaboral, como es el caso, a vía
de ejemplo, de la Ley Nº 17.940 sobre fuero sindical, que fortaleció al movimiento
sindical al garantizar la nulidad de los actos discriminatorios; la Ley Nº 18.065 sobre
regulación del trabajo doméstico, estableció por primera vez la limitación de la
jornada de trabajo para este tipo de tareas; se amplió el régimen de prescripción
laboral (Ley Nº 18.091 de 7 de enero de 2007) pasando de 2 a 5 años;
se
sancionaron dos leyes sobre protección de los “derechos de los trabajadores ante
los procesos de descentralización empresarial” (Leyes Nº 18.099 y Nº 18.251 de
2007 y 2008 respectivamente; se consagró la limitación de la jornada del trabajador
rural (Ley Nº 18.441); se sancionó por primera vez una ley de negociación colectiva
que fomenta la negociación centralizada y permanente (Ley Nº 18.566); se reguló el
acoso sexual (Ley Nº 18.561), entre otras normas.
Todos estos cambios normativos y de postura del Estado frente a las
relaciones individuales y colectivas de trabajo, trajo consigo una verdadera reforma
laboral de claro signo garantista, que retomó así la senda de protección que tuvo el
Derecho laboral en la primera mitad del siglo XX.
Esta reforma laboral garantista ha sido acompañada de un contexto
económico muy favorable para el país, que ha permitido mejorar los niveles de
empleo, colocando al desempleo en las tasas más bajas que ha tenido
25
históricamente, y ha provocado un crecimiento muy importante de los salarios
reales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, lo que ha dado lugar a que
se señale que en los últimos 8 años estamos en presencia de una nueva “década
dorada” del Derecho Laboral, lo que contrasta claramente con la situación crítica
que vive la disciplina en otras regiones del mundo, como Europa.
Asimismo, esta nueva coyuntura del Derecho laboral ha significado una
nueva tendencia expansiva del círculo de sujetos protegidos por el Derecho laboral,
similar a la que se había registrado en la etapa fundacional del Derecho laboral.
Así, a vía de ejemplo, el Decreto Nº 398/009, que regula el régimen de aportación a
la seguridad social de los profesionales del deporte, incluye a los árbitros de
fútbol en el régimen de dependencia laboral. El reciente Decreto Nº 216/012 de 29
de junio de 2012 derogó las presunciones de “autonomía” que regían sobre el
trabajo de alambradores, equiladores, tractoristas y otras categorías de
trabajadores del medio rural, que tradicionalmente eran considerados y
contratados bajo el régimen de arrendamiento de servicios.
A ello hay que agregar que tanto el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
como el Organismo de Seguridad Social (BPS) y la Justicia Laboral, han cambiado
su postura en relación a las formas no laborales de contratación de trabajo, como
son los casos de arrendamiento de obra y de servicios, cuando el prestador del
servicio lo realiza en forma personal, mostrando una gran desconfianza en relación
a las mismas. En tal sentido, se ha vuelto frecuente que la Justicia Laboral ampare
reclamaciones de trabajadores presuntamente “autónomos”, que plantean que
mantuvieron relaciones laborales dependientes encubiertas con las empresas,
habiendo una mayor flexibilización de los tribunales laborales en la apreciación de
la prueba y los indicios de subordinación.
Así, se nota un retorno de una parte de la jurisprudencia al antiguo criterio de
que se presume la relación de dependencia cuando existe trabajo realizado en
26
forma personal y continuada, así como también un empleo frecuente de los
indicadores y presunciones de dependencia laboral que se establecen en la
Recomendación Nº 198 de la OIT sobre relación de trabajo.
Pero, en el plano del trabajo autónomo, indudablemente la modificación más
importante fue la derogación del art. 178 de la Ley Nº 16.173 por parte de la Ley
18.783 de julio de 2011, eliminando así las formas de incentivo y fomento del
empleo del arrendamiento de obra o servicios para contratar falsos autónomos. A
partir del año 2011, cuando las empresas contratan “empresas unipersonales” con
carácter permanente y exclusivo, con inserción en el ámbito organizativo de la
empresa, los riesgos tributarios del empleador son muy altos, lo que ha hecho que
dichas formas de contratación hayan disminuido notoriamente.
De ese modo, el falso o no auténtico trabajo autónomo se ha visto frenado
en Uruguay tanto por la reforma laboral como por un cambio en la interpretación de
los operadores jurídicos, por lo que la tendencia es a reducir al mismo a la
categoría de trabajo residual y excepcional, tal como lo fue durante el período
fundacional del Derecho laboral.
8.-
Distinción entre trabajo autónomo y trabajo dependiente.
Sin embargo,
oLa Seguridad Social uruguaya también ha reconocido la figura del trabajador
independiente desde larga data. El ordenamiento vigente hace referencia al
empresario, al trabajador dependiente, al trabajador autónomo y al profesional
universitario. En el caso del trabajador autónomo, la regulación actual también lo
considera como empresario.
27
En tal sentido, el art. 1º de la ley 16.190 de 20.6.1991 considera empresario a “toda
persona natural o jurídica, pública o privada, persiga o no fines de lucro, por cuya
cuenta trabajen dependientes” (literal A), así como a “todo trabajador por cuenta
propia o no dependiente, que no ocupe personal, esté o no instalado con local
abierto al público, que desarrolle cualquiera de las actividades comprendidas por
las leyes jubilatorias” (literal B).
Por su parte, el art. 3 de dicha ley establece que “a los efectos de la presente ley se
consideran trabajadores no dependientes o por cuenta propia todos los titulares de
empresas individuales y los cónyuges colaboradores, así como los integrantes de
sociedades personales civiles o comerciales, tengan o no negocio abierto al
público, siempre que intervengan con su labor personal en la dirección o
administración de cualquier actividad comprendida en las leyes jubilatorias del
Banco de Previsión Social”.
La Ley Nº 16.713 de 3 de setiembre de 1995, que establece un sistema mixto de
pensiones en los casos de invalidez, vejez y sobrevivencia para aquellas
actividades comprendidas en el ámbito de afiliación del Banco de Previsión Social,
regula en el Titulo IX la materia gravada, asignaciones computables y régimen
contributivo de los trabajadores dependientes, los profesionales universitarios y los
trabajadores no dependientes (capítulo IV).
Dentro de la categoría de “trabajadores no dependientes”, en la cual se incluye a
las denominadas “empresas unipersonales”, la Ley Nº 16.713 establece, a su vez,
dos regímenes contributivos distintos según ocupen personal o no.
Por un lado, el art. 172 de la norma legal citada dispone que “las personas físicas
que por sí solas, conjunta o alternativamente con otras, asociadas o no, ejerzan
una actividad lucrativa no dependiente y ocupen personal, y los socios integrantes
de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita y de capital
28
e industria, tengan o no la calidad de administradores, que desarrollen actividad de
cualquier naturaleza dentro de la empresa, efectuarán sus aportación ficta patronal,
sobre la base del máximo salario abonado por la empresa o la remuneración real
de la persona física correspondiente, según cual fuera mayor, sin que pueda ser
inferior al equivalente a quince veces el valor de la Base Ficta de Contribución”.
Por otro lado, el art. 173 regula la situación de los trabajadores no dependientes
que no ocupan personal, estableciendo un sistema de aportación en base a fictos y
de cambio voluntario de categoría.
En definitiva, admitiéndose pacíficamente que el trabajo autónomo existe y es
reconocido en nuestra legislación, la distinción entre el mismo y el trabajo
subordinado, debe hacerse sobre la base de buscar la presencia de subordinación
jurídica en la vinculación entre las partes.
El trabajo independiente comparte con el trabajo subordinado las
características de ser libre, oneroso y por cuenta ajena. Lo que los distingue es la
autonomía, que constituye el carácter tipificante de la primera figura. Esta
característica implica que el trabajador autónomo determina cómo, cuándo y dónde
ejecuta el trabajo. El trabajador independiente organiza su trabajo sin injerencia
directa de su comitente, quien solamente detenta la facultad de establecer las
especificaciones razonables de la obra o actividad encomendada y su aceptación y
verificación final. Lo anterior no excluye que el trabajador autónomo coordine las
modalidades, el tiempo, el lugar y ciertas especificaciones sobre la ejecución del
servicio36.
36
Daniel Rivas, “El trabajo autónomo” en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el
Derecho del trabajo”, Ed. FCU, Montevideo, 2000, pág. 239 y ss.
29
Por lo general, la vinculación entre el trabajador autónomo y el receptor de
sus servicios (normalmente una empresa) se rige por las figuras del arrendamiento
de obra (locatio operis) o de servicios (locatio operarum), cuya regulación se
encuentra desarrollada en los arts. 1831 a 1855 del Código Civil. Como lo señala
Cristina Mangarelli, “existe coincidencia en sostener que en el arrendamiento de
obras se arrienda la fuerza de trabajo teniendo en cuenta el resultado del trabajo (la
obra), mientras que en el arrendamiento de servicios se arrienda la fuerza del
trabajo sin tener en cuenta el resultado, pasando a primer plano la actividad en sí
misma considerada”37.
Las dificultades teóricas y prácticas para diferenciar la clásica dicotomía
trabajo dependiente – trabajo autónomo, se han visto acrecentadas por la aparición
de una tercera categoría: la del trabajador parasubordinado o cuasiempleado38.
Como lo señala Giuseppe Ferraro, junto al trabajo dependiente emergen una serie
de formas de empleo que acrecientan la potencialidad y discrecionalidad
organizativa de las empresas, permitiendo en el ámbito de una única realidad
productiva una gama de relaciones jurídicas diferenciadas, metafóricamente
definidas por “círculos concéntricos” según la mayor o menor estabilidad del vínculo
negocial con la empresa39.
La doctrina italiana enseña que el trabajo parasubordinado se caracteriza por
ser continuativo, coordinado, prevalentemente personal y no subordinado
jurídicamente. Mientras que el poder del empleador en el contrato de trabajo
subordinado es un poder de organizar e instruir el trabajo y determinar las
37
Arrendamiento de servicios” en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho
del trabajo, ob. cit., pág. 268. Según dicha autora, más allá de algunas dudas iniciales que tuvieron la doctrina y
jurisprudencia tanto civil como laboral en cuanto a la vigencia del arrendamiento de servicios, en la actualidad
se acepta que esta figura no fue absorbida por el contrato de trabajo. Si bien es cierto que durante un período
prolongado el arrendamiento de servicios solo reguló una pequeña parte del trabajo humano, en la actualidad ha
recuperado vigor ocupando el espacio donde se desenvuelve el trabajo autónomo.
38
Edoardo Ghera; “La cuestión de la subordinación entre modelos tradicionales y nuevas proposiciones” en
Debate Laboral, año II, nº 4, Costa Rica, 1989, pág. 48.
39
“Del lavoro subordinato al lavoro autonomo” en Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, nº
79, anno XX, 1998,3, pág. 435.
30
modalidades de su ejecución, en el trabajo coordinado el poder del que encarga el
trabajo se limita a expresar su conformidad al mismo. En el trabajo
parasubordinado las directrices del comitente conciernen al objeto de la prestación,
entendido éste como resultado que el trabajador se ha comprometido a
proporcionar, mientras en el trabajo subordinado las instrucciones conciernen a las
energías desarrolladas por el trabajador como elemento inserto en la organización
de la empresa40.
La dependencia económica y la debilidad contractual a la que está sometido
el trabajo parasubordinado, ha generado que tanto desde la doctrina como del
sector político se hayan formulado propuestas legislativas para otorgar un marco
tutelar mínimo41. A vía de ejemplo, se ha propuesto redefinir el tipo tradicional de
contrato de trabajo para abarcar bajo una misma figura al trabajo autónomo,
asociativo y subordinado, estableciendo una protección mínima general y cláusulas
de tutela adicional facultativas. De esta manera, se reduciría la intensidad de la
tutela general para ampliar los sujetos alcanzados por la misma42.
Las notas caracterizantes del trabajo parasubordinado pueden encontrarse
muchas veces en ciertas formas de contratación de los profesionales universitarios.
En efecto, es común que éstos mantengan lazos estables con sus clientes, presten
el servicio en forma personal, coordinen ciertos aspectos temporales o espaciales
de su servicio (horarios, días y lugar de asesoramiento) y posean dependencia
económica del contratante, pero mantengan una amplia esfera de decisión sobre la
forma de organizar su actividad.
40
Roberto Pessi, “Trabajo autónomo y subordinado” en Revista Debate Laboral, II, Costa Rica, 1989, pág. 91.
Marco Biagi e Michele Tiraboschi; “Le proposte legislative in materia di lavoro parasubordinato: tipizzazioni
di un tertium genus o codificazione di uno Statuto dei lavori”, Lavoro e Diritto, anno XIII, nº 4, autumno 1999,
pág. 571 y ss.
42
Piergiovanni Alleva; “Ridefinizione della fattispecie di contrato di lavoro. Prima proposta di legge” en La
disciplina del mercato del lavoro. Proposte per un Testo Unico, a cura di Giorgio Ghezzi, Ed. Ediese, Roma,
1996, pág. 187 y ss.
41
31
El trabajo independiente comparte con el trabajo subordinado las características de
ser libre, oneroso y por cuenta ajena. Lo que los distingue es la autonomía, que
constituye el carácter tipificante de la primera figura.
Esta característica implica que el trabajador autónomo determina cómo, cuándo y
dónde ejecuta el trabajo. El trabajador independiente organiza su trabajo sin
injerencia directa de su comitente, quien solamente detenta la facultad de
establecer las especificaciones razonables de la obra o actividad encomendada y
su aceptación y verificación final.
Lo anterior no excluye que el trabajador autónomo coordine las modalidades, el
tiempo, el lugar y ciertas especificaciones sobre la ejecución del servicio. La
coordinación de actividades es una característica que se encuentra presente en
varios contratos civiles y comerciales, facilitada en la actualidad por los avances
tecnológicos que permite un intercambio rápido, fluido y preciso de información.
La diferencia con el trabajo subordinado es que en éste el comitente (empleador)
siempre conserva la posibilidad de sustituir la voluntad del trabajador por la suya,
emitiendo indicaciones perentorias, detalladas y precisas sobre la forma de ejecutar
el trabajo.
En general, el trabajo autónomo ha sido definido de forma residual o por oposición
al trabajo subordinado. Sin embargo, algunos autores han intentado una
conceptualización del trabajo independiente, señalando que son aquellos que
“trabajan en utilidad patrimonial propia (y no por cuenta ajena) y (o) en régimen de
autoorganización (y no bajo dependencia ajena). Tal es el caso de las diversas
categorías de trabajadores independientes o autónomos, cuyo trabajo se canaliza
jurídicamente no a través del cauce del contrato de trabajo sino a través de
32
negocios jurídicos diversos, como el arrendamiento civil de servicios, las puras y
simples ventas de los bienes producidos o las ejecuciones civiles de obras”43.
En la relación de trabajo subordinado la coordinación de la actividad del deudor
(prestador de trabajo) constituye el resultado que satisface el interés del dador del
trabajo, por lo que entra en la causa y por esto comporta la implicación de la
persona del trabajador, mientras la relación de trabajo autónomo, aún no
excluyendo la coordinación por parte del dador del trabajo de la actividad del
prestador de trabajo autónomo, tiene como objeto la obra y no la coordinación de la
actividad del deudor.
En otras palabras, en la relación de trabajo subordinado el resultado consiste en la
mera posibilidad de organizar el comportamiento del deudor, mientras en la relación
de trabajo autónomo el resultado está dado por la obra44.
Señalan Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia que “cuando el trabajador
puede disponer plenamente sobre el modo de ejecución de su trabajo, nos
encontramos ante el trabajo autónomo. Cuando, por el contrario, una persona
distinta del trabajador tiene un poder jurídico de disposición sobre el esfuerzo
laboral de este último, se está hablando de trabajo dependiente o trabajo
subordinado. El criterio de distinción entre uno y otro es la existencia o no de
órdenes ajenas sobre el modo de ejecución o realización del trabajo; en el trabajo
dependiente existen, y han de ser atendidas en principio; en cambio, en el trabajo
autónomo no cabe hablar de órdenes de trabajo, sino, a lo sumo, de encargos
genéricos de obras o servicios que el trabajador realizar como le parece oportuno.
El trabajo autónomo se caracteriza por carecer de condicionamientos jurídicos en
su realización, pero obviamente, no está exento de los condicionamientos
económicos del mercado, y de las exigencias de la racionalidad técnica. En
43
MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 12º edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pág. 275 y
ss.
44
SANTORO-PASSARELLI, Giuseppe; Il lavoro parasubordinato, op. cit. pág. 2.
33
términos jurídicos los trabajadores autónomos
pueden hacer el trabajo como
quieran; pero el rendimiento económico de su actividad –e incluso su propia
subsistencia como agentes económicos en el mercado- depende de que se ajusten
a las preferencias del público y a los imperativos de la tecnología”45.
El trabajo independiente comparte con el trabajo subordinado las características de
ser libre, oneroso y por cuenta ajena. Lo que los distingue es la autonomía, que
constituye el carácter tipificante de la primera figura. Esta característica implica que
el trabajador autónomo determina cómo, cuándo y dónde ejecuta el trabajo. El
trabajador independiente organiza su trabajo sin injerencia directa de su comitente,
quien solamente detenta la facultad de establecer las especificaciones razonables
de la obra o actividad encomendada y su aceptación y verificación final. Lo anterior
no excluye que el trabajador autónomo coordine las modalidades, el tiempo, el
lugar y ciertas especificaciones sobre la ejecución del servicio46.
Por lo general, la vinculación entre el trabajador autónomo y el receptor de sus
servicios (normalmente una empresa) se rige por las figuras del arrendamiento de
obra (locatio operis) o de servicios (locatio operarum), cuya regulación se encuentra
desarrollada en los arts. 1831 a 1855 del Código Civil. Como lo señala Cristina
Mangarelli, “existe coincidencia en sostener que en el arrendamiento de obras se
arrienda la fuerza de trabajo teniendo en cuenta el resultado del trabajo (la obra),
mientras que en el arrendamiento de servicios se arrienda la fuerza del trabajo sin
tener en cuenta el resultado, pasando a primer plano la actividad en sí misma
considerada”47.
45
VALVERDE, Martín; RODRIGUEZ SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín; Derecho del
trabajo, ob. cit., pág. 46.
46
RIVAS, Daniel; “El trabajo autónomo” en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y
el Derecho del trabajo”, Ed. FCU, Montevideo, 2000, pág. 239 y ss.
47
MANGARELLI, Cristina, “Arrendamiento de servicios” en Cuarenta y dos estudios sobre la
descentralización empresarial y el Derecho del trabajo, ob. cit., pág. 268. Según dicha autora, más allá de
algunas dudas iniciales que tuvieron la doctrina y jurisprudencia tanto civil como laboral en cuanto a la
vigencia del arrendamiento de servicios, en la actualidad se acepta que esta figura no fue absorbida por el
contrato de trabajo. Si bien es cierto que durante un período prolongado el arrendamiento de servicios solo
34
A tales efectos, debe determinarse si el comitente o receptor de la obra o servicios
detenta las facultades de dirigir, instruir, controlar, fiscalizar y sancionar
disciplinariamente al arrendador, pudiendo llegar a sustituir su voluntad por la de
este último cuando lo estime conveniente o necesario.
En esa dirección, como lo advierte Cristina Mangarelli no debe confundirse el
“encargo” del servicio o las “condiciones” del contrato de arrendamiento de
servicios con la existencia de subordinación jurídica48. El comitente o receptor
normalmente establece indicaciones espaciales, temporales, técnicas y/o formales
sobre la forma en que debe cumplirse la obra o servicio, lo que debe entenderse
como forma de “coordinación” de actividades y no de dependencia o subordinación
de una parte respecto de la otra.
No puede tomarse como indicador de subordinación la duración o extensión del
vínculo entre las partes, ya que la estabilidad de un contrato es un dato sociológico
y no jurídico, al estar presente en varias modalidades contractuales.
Tampoco es determinante el carácter personal de la prestación, en la medida en
que es un elemento que justamente caracteriza a la figura del trabajador autónomo,
que debido a la escasa infraestructura y poco capital que posee generalmente no
puede contratar personal para desenvolver su actividad.
Otros elementos neutros son la existencia o no de horario para prestar el servicio,
el lugar en que éste se ejecuta, la forma en que se remunera (mensual, por hora,
etc.), la presencia o no de exclusividad, ya que los mismos son frecuentemente
comunes al contrato de trabajo y arrendamiento de servicios, lo que les quita la
nota de criterio distintivo.
reguló una pequeña parte del trabajo humano, en la actualidad ha recuperado vigor ocupando el espacio donde
se desenvuelve el trabajo autónomo.
48
MANGARELLI, Cristina, “Arrendamiento de servicios” ob. cit., pág. 273.
35
2.5.- Trabajo parasubordinado.
Las dificultades teóricas y prácticas para diferenciar la clásica dicotomía trabajo
dependiente – trabajo autónomo, se han visto acrecentadas por la aparición de una
tercera categoría: la del trabajador parasubordinado o cuasiempleado49.
Como lo señala Giuseppe Ferraro, junto al trabajo dependiente emergen una serie
de formas de empleo que acrecientan la potencialidad y discrecionalidad
organizativa de las empresas, permitiendo en el ámbito de una única realidad
productiva una gama de relaciones jurídicas diferenciadas, metafóricamente
definidas por “círculos concéntricos” según la mayor o menor estabilidad del vínculo
negocial con la empresa50.
La doctrina italiana enseña que el trabajo parasubordinado se caracteriza por ser
continuativo,
coordinado,
prevalentemente
personal
y
no
subordinado
jurídicamente. Mientras que el poder del empleador en el contrato de trabajo
subordinado es un poder de organizar e instruir el trabajo y determinar las
modalidades de su ejecución, en el trabajo coordinado el poder del que encarga el
trabajo se limita a expresar su conformidad al mismo. En el trabajo
parasubordinado las directrices del comitente conciernen al objeto de la prestación,
entendido éste como resultado que el trabajador se ha comprometido a
proporcionar, mientras en el trabajo subordinado las instrucciones conciernen a las
energías desarrolladas por el trabajador como elemento inserto en la organización
de la empresa51.
49
GHERA, Edoardo; “La cuestión de la subordinación entre modelos tradicionales y nuevas proposiciones”
en Debate Laboral, año II, nº 4, Costa Rica, 1989, pág. 48.
50
FERRARO, Giuseppe; “Del lavoro subordinato al lavoro autonomo” en Giornale di Diritto del Lavoro e di
Relazioni Industriali, nº 79, anno XX, 1998,3, pág. 435.
51
PESSI, Roberto, “Trabajo autónomo y subordinado” en Revista Debate Laboral, II, Costa Rica, 1989, pág.
91.
36
La dependencia económica y la debilidad contractual a la que está sometido el
trabajo parasubordinado, ha generado que tanto desde la doctrina como del sector
político se hayan formulado propuestas legislativas para otorgar un marco tutelar
mínimo52. A vía de ejemplo, se ha propuesto redefinir el tipo tradicional de contrato
de trabajo para abarcar bajo una misma figura al trabajo autónomo, asociativo y
subordinado, estableciendo una protección mínima general y cláusulas de tutela
adicional facultativas. De esta manera, se reduciría la intensidad de la tutela
general para ampliar los sujetos alcanzados por la misma53.
Las notas caracterizantes del trabajo parasubordinado pueden encontrarse muchas
veces en ciertas formas de contratación de los profesionales universitarios. En
efecto, es común que éstos mantengan lazos estables con sus clientes, presten el
servicio en forma personal, coordinen ciertos aspectos temporales o espaciales de
su servicio (horarios, días y lugar de asesoramiento) y posean dependencia
económica del contratante, pero mantengan una amplia esfera de decisión sobre la
forma de organizar su actividad.
Como señalan Martha Márquez y Pilar Beñarán, la admisión de esta categoría
jurídica “implica la superación de la clásica dicotomía entre trabajo subordinadotrabajo independiente para dar lugar a una zona intermedia, con caracteres de uno
y de otro”, debatiéndose entonces sobre cuál debe ser el régimen jurídico aplicable
a la misma. A ese respecto, dichas autoras abogan por la aplicación de la
normativa laboral clásica a esta clase de trabajadores, en atención a que las
normas constitucionales (art. 7, 8, 53, 54, 72 y 332) amparan al trabajo “en
52
BIAGI, Marco e TIRABOSCHI, Michele; “Le proposte legislative in materia di lavoro parasubordinato:
tipizzazioni di un tertium genus o codificazione di uno Statuto dei lavori”, Lavoro e Diritto, anno XIII, nº 4,
autunno 1999, pág. 571 y ss.
53
ALLEVA, Piergiovanni; “Ridefinizione della fattispecie di contrato di lavoro. Prima proposta di legge” en
La disciplina del mercato del lavoro. Proposte per un Testo Unico, a cura di Giorgio Ghezzi, Ed. Ediese, Roma,
1996, pág. 187 y ss.
37
general”, haciendo notar la vocación del Derecho laboral de volverse derecho
común de todas las relaciones laborales de trabajo54.
A nuestro juicio, si bien la solución que pregonan las autoras puede resultar
compartible desde una óptica de política legislativa, nos parece difícil que pueda ser
de recibo ante el estado actual de nuestra disciplina. En tal sentido, no puede
perderse de vista que la legislación laboral sigue asentándose sobre el concepto de
trabajo dependiente o subordinado, rigiéndose el resto de las formas de trabajo
humano por el Derecho común. En consecuencia, los beneficios, prestaciones y
garantías del Derecho del trabajo continúan circunscribiéndose al trabajo
dependiente.
54
MARQUEZ, Martha y BEÑARAN, Pilar, “Trabajadores parasubodinados” en 42 Estudios sobre la
descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, Ed. FCU, Montevideo, 2000, pág. 253 y ss.
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