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Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
Derecho del Trabajo
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Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
Derecho del Trabajo
TENDENCIAS ACTUALES DE LA JURISPRUDENCIA
EN MATERIA DE CONTRATO DE TRABAJO
SUMARIO
PRESENTACIÓN, Eduardo Zaplana Hernández-Soro, 7
EDITORIAL, Alfredo Montoya Melgar, 11
I. ESTUDIOS
Fronteras y «zonas grises» del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia actual (19802001). Antonio Martín Valverde, 21
La contratación temporal. José María Marín Correa,
51
El tiempo de trabajo: una visión jurisprudencial. Juan Martínez Moya,
El salario. Concepción Rosario Ureste García,
67
95
Nuevas formas de compensación del salario: referencia a las «stocks options». Manuel
Iglesias Cabero, 123
Garantías del salario y Fondo de Garantía Salarial: el privilegio y la institución de
garantía como mecanismos de proteción del crédito salarial. Bartolomé Ríos Salmerón, 143
Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificadora. Fernando Salinas Molina,
201
Contratas, cesión ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo asociado. Luis Ramón Martínez Garrido, 229
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La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia. Aurelio Desdentado Bonete, 241
Tendencias actuales en la jurisprudencia social en materia de suspensión y excedencia en la relación laboral. José María Botana López, 267
La extinción de la relación de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas
o productivas. Un análisis jurisprudencial. Manuel Fernández-Lomana García, 285
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Presentación
Presentación
resentar, por primera vez, la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales constituye para mí un motivo de especial satisfacción, a la vez que un verdadero honor, pues
sé del prestigio que esta publicación ha ido adquiriendo como ámbito de reflexión científica especializada en el área del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, así como del rigor
que caracteriza a todos sus estudios y contribuciones.
P
Mi formación académica y mi actividad profesional en el campo del Derecho me han hecho
siempre tener un profundo reconocimiento hacia la investigación jurídica, y valorar su extraordinaria importancia y utilidad. Y, para cuantos debemos adoptar decisiones políticas que tienen una traducción normativa, prestar atención a la reflexión de los estudiosos del Derecho resulta indispensable, pues nos sugiere vías de mejora del Derecho vigente, amén de contribuir a
su mejor interpretación y a la evaluación de su idoneidad y eficacia. Estimo, pues, muy oportuno que el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales cuente con este foro de diálogo científico, y
deseo aprovechar esta oportunidad para expresar mi agradecimiento a cuantos lo enriquecen
con sus aportaciones.
La investigación jurídica no debe, sin embargo, estar disociada de la vida jurídica real, limitándose, por ejemplo, a una mera labor de exégesis de los textos legales. Ha de desarrollarse,
por el contrario, en estrecha conexión con la práctica jurídica, prestando atención, especialmente, a las soluciones ofrecidas por los Tribunales en su tarea de interpretación. Es este justamente el enfoque que el número que ahora presento ha querido dar al estudio del contrato de
trabajo, centrándose en el análisis de las actuales tendencias jurisprudenciales. Como acertadamente afirma en el primero de los artículos el Catedrático y Magistrado Antonio Martín Valverde, la jurisprudencia constituye, en efecto, un observatorio privilegiado, que aporta en numerosos aspectos de la regulación de las instituciones un complemento indispensable para
enlazar las previsiones normativas con la realidad social.
Sin duda, los profundos cambios sociales y económicos a que estamos asistiendo en los últimos años tienen una particular incidencia sobre la figura del contrato de trabajo. Un ejemplo
paradigmático es la extensión del fenómeno del teletrabajo, para el que evidentemente no sirven los patrones tradicionales del Derecho del Trabajo. Abordar esta necesaria evolución de la
regulación jurídica de las relaciones laborales de un modo que compatibilice el dinamismo de la
vida económica con la más plena garantía de los derechos de los trabajadores y con el mantenimiento del carácter protector del Derecho del Trabajo es el reto que tenemos ante nosotros en
los próximos años. Pienso que los estudios que se recogen en este número, que ofrecen una panorámica de las tendencias actuales en relación con los aspectos más importantes del contrato
de trabajo, constituyen una valiosa aportación en este camino.
EDUARDO ZAPLANA HERNÁNDEZ-SORO
Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales
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Editorial
Editorial
ALFREDO MONTOYA MELGAR *
rente a la vieja idea de que los jueces no son más que «la boca de la ley», según la clásica apreciación de Portalis, nadie discute hoy que el juez –y el más alto fruto de su quehacer: la doctrina judicial- no sólo aplica la norma al caso concreto sino que, al hacerlo,
contribuye a configurarla y darle su sentido. A la cabeza de esa doctrina, la jurisprudencia, entendida como doctrina del Tribunal Supremo (art. 1.6 del Código Civil), constituye un canon interpretativo imprescindible; un canon que goza, no ya de autoridad científica como ocurre con
la doctrina académica, sino de imperatividad en la medida en que la jurisprudencia interpreta
y completa el Ordenamiento jurídico, del que, obviamente, ella misma forma parte.
F
El propósito de este número, monográfico como todos los que componen la serie de «Derecho
del Trabajo» de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en la nueva etapa iniciada en 1997, es el de ofrecer el panorama actual de la jurisprudencia social del Tribunal Supremo recaída en materia de contrato de trabajo, el eje, como es bien sabido, del Derecho del
Trabajo. A tal efecto, hemos seleccionado las cuestiones más relevantes en tal materia y hemos
propuesto su análisis y valoración a un grupo de prestigiosos Magistrados del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de Tribunales Superiores de Justicia. El resultado de la generosa colaboración de estos relevantes jueces es la obra que el lector tiene en sus manos; una
obra que, sin ningún exceso en el lenguaje, resultará imprescindible para el conocimiento completo de la institución del contrato de trabajo.
El primero de los once estudios que integran este número de la Revista aborda un enfoque
panorámico del tema, como tal situado por encima de propósitos de exhaustividad casuística.
Su autor, el Catedrático y Magistrado del Tribunal Supremo D. Antonio Martín Valverde, comienza trazando las funciones que corresponden a la legislación, a la jurisprudencia y a la doctrina científica en la construcción del Derecho del Trabajo y específicamente en la delimitación
del contrato de trabajo. Con independencia de la función de reflexión en buena medida abstracta que compete a la doctrina académica, desde la perspectiva histórico-legislativa la delimitación del ámbito del contrato de trabajo ofrece un cierto repliegue a partir de los años 80;
por su parte, la labor llevada a cabo por la jurisprudencia viene introduciendo importantes criterios de interpretación flexible de las notas definidoras del contrato laboral, la dependencia y
la ajenidad. De este modo, la jurisprudencia ha tenido ocasión de aproximarse a las llamadas
«zonas grises» del contrato de trabajo, proyectando luz sobre su naturaleza. En tal sentido, el
autor, tras recordar la legitimidad de las opciones empresariales a favor de contratar servicios
*
Catedrático de la Universidad Complutense. De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
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EDITORIAL
por cauces distintos del contractual laboral, pasa revista a los criterios de calificación del Tribunal Supremo ante relaciones de entidad compleja: administradores societarios, representantes de comercio, colaboradores externos de la empresa, trabajos familiares, socios-empleados,
becarios, actividades de voluntariado y otros tipos de trabajos benévolos, etc. Sin perjuicio de
que algunas de estas actividades carezcan de «laboralidad» y de que algunas otras puedan ser
o no laborales según las circunstancias de cada caso, se aprecia en la jurisprudencia una interesante reelaboración de los rasgos definidores de la dependencia (que en ciertos supuestos se
configura más bien como «programación» de la actividad laboral por el empresario), y de la ajenidad (ausente cuando los frutos del trabajo vierten sea a un «fondo común» o a un fondo social
en el que el trabajador tiene una participación prevalente, o cuando el trabajo no redunda en
utilidad patrimonial del empresario).
El crucial tema del contrato de trabajo de duración determinada es abordado, desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial, por el Magistrado del Tribunal Supremo D. José María
Marín Correa. Adelantándose a negar que la propia jurisprudencia tenga responsabilidad en la
multiplicación de los contratos temporales, el autor pasa revista a los contratos clásicos de duración determinada y su tratamiento jurisprudencial, para luego referirse a las nuevas tendencias en tales tipos de contratación, tales como la vinculación de la duración de la obra o servicio contratados a la duración de la contrata con la que estuvieran conexos, incluso en el caso
de que la contrata finalizara antes del término previsto. Aparte de este deslizamiento de los
contratos por obra o servicio hacia la contratación eventual, se analizan los supuestos de posible sucesión de contratas. La jurisprudencia, asimismo, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la eventualidad y los convenios colectivos que la rigen, los problemas de la interinidad en
los supuestos de «indefinición temporal», la flexibilización por la jurisprudencia de la forma escrita de los contratos temporales, así como las equiparaciones legales y jurisprudenciales entre
trabajadores temporales y fijos tanto en materia laboral como de Seguridad Social. El autor, al
tratar de la jurisprudencia sobre extinción del contrato temporal, pone de relieve el auge de las
acciones declarativas respecto de la fijeza del contrato, y la dualidad extinción de contrato temporal (real) y despido de contrato indefinido (aparentemente temporal). La jurisprudencia, en
fin, se ha ocupado de la aplicación de las fórmulas de contratación temporal del art. 15 ET al
caso de las empresas de trabajo temporal, así como del supuesto de la extinción anticipada del
contrato de puesta a disposición y su no incidencia sobre la extinción del contrato de trabajo
eventual de duración prefijada.
De la aproximación de la jurisprudencia social a la «gestión del tiempo de trabajo» se ocupa
el estudio de D. Juan Martínez Moya, Magistrado del TSJ de Castilla-La Mancha y Letrado del
CGPJ. El autor traza una amplia introducción al tema, destacando su complejidad y las dificultades de llevar a cabo un análisis sistemático del mismo; en efecto, los múltiples problemas
jurídicos del tiempo de trabajo, que afectan tanto a la duración como a la retribución de la prestación laboral, y respecto de los cuales existen muy variadas soluciones en los convenios colectivos y contratos individuales, dan lugar a una casuística muy rica que provoca una gran especificidad en los pronunciamientos jurisdiccionales. Desde estas premisas, el estudio procede a
analizar las soluciones que el Tribunal Supremo viene dando a las cuestiones más relevantes
que se plantean en el ámbito de la gestión del tiempo de trabajo. En tal sentido, se deja constancia de la posición jurisprudencial sobre el concepto de jornada laboral y su separación de la
noción de horario de trabajo, así como sobre las limitaciones de jornada, el tiempo de trabajo
efectivo (con análisis de supuestos concretos como la «pausa del bocadillo» y las guardias de
presencia y localización en los servicios médicos). Igualmente se pasa revista al enfoque jurisprudencial sobre diversas cuestiones problemáticas, tales como la modificación de jornada pre-
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vista en convenio colectivo y sustraída por tanto al régimen del art. 41 ET. Respecto de la figura de las horas extraordinarias, se pone de relieve las distintas perspectivas, en primer lugar
las de los trabajadores y los empresarios, a que puede obedecer su establecimiento. El autor
destaca el repliegue de la ley producido en la materia con la reforma del ET en 1994, y da cuenta de la jurisprudencia relativa al cálculo de aquellas horas y de su remuneración. En fin, el estudio se hace eco de la doctrina del TS sobre trabajo nocturno y a turnos y ritmos de trabajo, así
como descansos semanales, fiestas y permisos, materia de gran casuismo de la que se ofrece un
expresivo muestrario. Por último, queda también noticiada la jurisprudencia en materia de vacaciones (duración, retribución, tiempo de disfrute, etc.).
La Profesora de la Universidad Complutense y Magistrada del TSJ de Madrid Dª Concepción R. Ureste García dedica su estudio a la perspectiva jurisprudencial sobre el salario considerado en su generalidad. Tras recordar la doctrina que distingue entre renta laboral y salario,
la autora profundiza en la elaboración del TS sobre el concepto de salario, y se adentra en los
pronunciamientos sobre supuestos concretos y a veces problemáticos de percepciones económicas de los trabajadores: retribución de las vacaciones, naturaleza de las dietas y pluses de viaje, de las ayudas de estudio, del plus de transporte, de los anticipos salariales, de las «cestas de
Navidad», de los pluses de desgaste de herramientas, del llamado «seguro de sueldo», etc., etc.
En éstos y otros supuestos, se incide sobre la línea separadora entre la retribución y la indemnización, realizándose así una importante tarea de delimitación del concepto jurídico de salario. Igualmente se presta atención al tema, de tanta significación práctica, de la determinación
del salario base a efectos de indemnizaciones por despido.
Atendida esta tarea de delimitación jurisprudencial del concepto de salario, se hace inventario de los grandes temas abordados en materia salarial por el TS: la determinación del salario, con la indagación de la función de éste, de la fijación de los sistemas retributivos y de las
mejoras salariales y su posible supresión; las modalidades de pago del salario; la estructura salarial, con análisis de problemas específicos como el del plus de antigüedad y su posible juego
en los contratos temporales; la aplicación del principio de no discriminación retributiva, con
precisiones jurisprudenciales sobre el alcance de esa «no discriminación», en el sentido de que
el principio no postula una absoluta uniformidad de trato sino que es compatible con la admisión de desigualdades razonables; la aplicación jurisprudencial del principio de absorción y
compensación salarial; así como problemas retributivos planteados por el juego del finiquito en
el caso de alteración de las circunstancias presentes cuando éste se firmara, o por la concurrencia de los salarios de tramitación con el subsidio de incapacidad temporal.
Como aspecto singular de la institución del salario, el Magistrado del Tribunal Supremo
D. Manuel Iglesias Cabero aborda el estudio del actualísimo tema de las «stock options», centrándose en dos recientes sentencias del Alto Tribunal. Muestra del dinamismo constante del
Derecho del Trabajo, el derecho de opción de compra de acciones de la propia empresa (o grupo
de empresas), cotizadas en Bolsa, viene erigiéndose desde fechas recientes en un importante
incentivo económico para los trabajadores. Ante el silencio de las normas laborales frente a dicho instituto y la existencia de meras referencias marginales en la mercantil, la jurisprudencia
ha debido acometer la tarea de identificar jurídicamente la naturaleza de dichas «opciones».
Las sentencias (dos) de la Sala IV del TS, de 24 de octubre de 2001, se plantean si el derecho de
opción de compra de acciones tiene contenido económico, al abordar la petición de los demandantes que, despedidos (y declarado improcedente el despido) antes de la llegada del plazo para ejercitar la opción de compra, solicitaron el reconocimiento del derecho a una indemnización
equivalente a la ventaja que se hubiera derivado del ejercicio de la opción que les fue vedada.
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El Tribunal sienta la doctrina, en cuanto a la naturaleza de la obligación del empresario que
oferta la opción, de que no se trata de una obligación condicional, ni tampoco una mera expectativa de derecho, sino de una obligación sujeta a plazo. En cuanto al carácter salarial o no de
la obligación, el Tribunal se decanta por considerar la «stock option» como un «concepto retributivo nuevo», incluíble en el art. 26 ET, y dirigido a incentivar a los trabajadores en la consecución de los objetivos de la empresa; ello con independencia del carácter incierto de la ventaja, que también aparece en otras percepciones retributivas como la participación en beneficio,
los «bonus» y las comisiones. Tras sostener que el no ejercicio de la opción no constituye renuncia de derecho indisponible, al no vulnerar norma de derecho necesario alguna, y tras abordar
la naturaleza de la opción gratuita calificándola de donación no revocable, se conceptúa a la opción como salario en metálico; en consecuencia, el beneficio derivado de la opción debe computarse a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.
El Dr. D. Bartolomé Ríos Salmerón, Magistrado del Tribunal Supremo, estudia los temas de
los privilegios salariales y las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial básicamente a través de las decisiones de la Sala IV del propio Alto Tribunal, pero también a la vista de las resoluciones de otras Salas del TS y de los Tribunales Constitucional y de Justicia de la CE. El autor parte de la identificación de los conceptos protegidos –salarios e indemnizaciones-,
reseñando la evolución desde la tutela del crédito salarial a la más amplia del crédito laboral,
y recordando los mecanismos de tal tutela: la preferencia salarial y el Fondo de Garantía Salarial. Con relación a los privilegios salariales, que corrigen la clásica doctrina de la par condicio
creditorum, se parte del art. 32 ET en su contexto normativo, nacional e internacional. Con
apoyo en la doctrina de la Sala 1ª del TS, se pone de relieve cómo, a diferencia del carácter restrictivo que preside en términos generales la interpretación de las normas sobre preferencias,
respecto de las laborales rige el principio extensivo. Después de haber considerado la doctrina
civil de la intransmisibilidad de los privilegios y el problema de la imputación de pagos a los
créditos, el autor sistematiza la jurisprudencia sobre los distintos tipos de privilegios crediticios, respecto de los que aborda los principales problemas que plantea la práctica: en cuanto a
los llamados «superprivilegios», se aborda el problema de la negativa del Registrador de la Propiedad a cancelar hipotecas anteriores al embargo social, que la Sala IV viene resolviendo de
modo favorable a dicha cancelación; respecto de los privilegios refaccionarios se cuestiona acerca de sus posibles objetos (películas cinematográficas, inmuebles, etc.); en fin, con relación a los
créditos laborales garantizados con preferencia general ordinaria, se plantea su posible colisión con créditos extralaborales garantizados con derecho real. El análisis de la jurisprudencia
sobre créditos laborales preferentes se completa con el tratamiento que aquélla hace de los temas procesales (ejecución universal o singular; concursos y tercerías de mejor derecho en ejecuciones hipotecarias; ejecuciones separadas).
Respecto del segundo tema abordado por el Dr. Ríos Salmerón –el Fondo de Garantía Salarial–, se rinde cuenta de la posición jurisprudencial acerca de los conceptos protegidos (salarios
e indemnizaciones), abordándose los problemas básicos que plantea su delimitación, tales como
la inclusión en el concepto de salario de los de tramitación acordados por la Jurisdicción y de
las pagas extraordinarias, y la consideración como indemnizaciones de las fijadas por extinción
del contrato laboral por sentencia o resolución administrativa. Tras aludir a los supuestos determinantes de la prestación del Fondo –insolvencia, suspensión de pagos, quiebra, concurso–,
se da noticia de la reciente jurisprudencia, que el autor critica invocando el Convenio 173 de la
OIT, a cuyo tenor el Fondo no cubre las indemnizaciones por fin de obra pactadas en convenio
colectivo. Finalmente, el estudio contiene una referencia a la aplicación jurisdiccional de la Directiva 80/187/CE y al Anteproyecto de Ley Concursal.
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El fenómeno de la descentralización productiva y de la protección del trabajador en el marco
de aquélla es tratado por el Magistrado del Tribunal Supremo D. Fernando Salinas Molina,
que comienza su estudio refiriéndose a los conceptos elaborados por la jurisprudencia sobre las
contratas y subcontratas. El autor aborda específicamente el problema de la responsabilidad
empresarial a que dan lugar tales figuras descentralizadoras, deteniéndose en algunos supuestos singulares como el de las concesiones administrativas. Al tratar del fundamental problema
de la responsabilidad solidaria del empresario principal, se recuerda la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la exigencia legal de que la contrata verse sobre obras o servicios de la
«propia actividad» del empresario principal. Nuevamente se enfrentan aquí dos posiciones: una
según la cual la propia actividad es la indispensable para la explotación, tanto básica como
complementaria; otra, dominante, según la cual la propia actividad es la actividad esencial o
nuclear de la empresa principal. La referida responsabilidad solidaria afecta a las obligaciones
de naturaleza salarial (que el TS interpreta en sentido estricto, descartando las indemnizaciones y, por tanto, los salarios de tramitación); en cuanto a la responsabilidad por obligaciones de
Seguridad Social, se contemplan supuestos especiales abordados por la jurisprudencia como el
de la incapacidad temporal ocurrida durante la contrata y que se prolonga tras la conclusión de
ésta, generando la responsabilidad solidaria de principal y contratista. Asimismo se atiende a
la doctrina recaída en el delicado tema de la responsabilidad solidaria del empresario principal
en orden al recargo de prestaciones por accidente de trabajo; doctrina que hace pender tal imputación de responsabilidad de la condición de infractor de dicho empresario; esto es, el empresario principal responde en la medida en que ha participado en la infracción. El empresario
principal, por el contrario, no responde, ni solidaria ni subsidiariamente, de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social (construcción que critica el autor). En fin, la terminación de la
contrata (sin extinción del contrato de trabajo), seguida de la celebración de otra nueva no genera, según la jurisprudencia social, la subrogación propia de la sucesión de empresa.
También acota como campo de análisis el de la descentralización productiva el estudio del
Magistrado del Tribunal Supremo D. Luis Ramón Martínez Garrido, que se ocupa de las conexiones entre contratas, cesión ilegal de mano de obra y cooperativas de trabajo asociado. Como
muestra del carácter difuso de los conceptos de contrata y subcontrata, y de la línea dudosa que
separa a veces estas figuras de la cesión ilícita de trabajadores, tanto desde el punto legal como
jurisprudencial, se pasa revista a diversos negocios (arrendamientos de servicios, contratos de
suministro, etc.) celebrados entre cooperativas de trabajo asociado y empresas del sector hostelero y cárnico, y considerados, imprecisamente, unas veces como contratas, otras como cesiones
ilícitas de trabajadores. Por otra parte, se expone la doctrina jurisdiccional a cuyo tenor corresponde a los jueces la apreciación de la existencia de cesión ilegal de mano de obra, a la vista de
los indicios de actuación fraudulenta que se pudieran detectar. El eje del estudio consiste en la
delimitación entre la figura del socio-trabajador de cooperativa de trabajo asociado y el prestamismo ilícito de mano de obra. Siendo tal socio un trabajador autónomo y no un trabajador dependiente, se sigue la inaplicabilidad del art. 43 ET y la aplicabilidad, por el contrario, del art.
6.4 CC; dicho de otro modo, para el autor no se estaría, en caso de fraude, ante una cesión ilegal de mano de obra sino ante una simulación de relación jurídica, de la que se derivaría la
aplicación de la norma que se intenta eludir. Con apoyo en doctrina reciente del TS, se sostiene que la prestación de servicios realizada a través de una cooperativa de trabajo asociado goza de una intensa presunción de legalidad, sin que quepa presumir que se está ante un caso de
prestamismo prohibido.
La posición del Tribunal Supremo ante el fenómeno de la sucesión de empresa es el tema
abordado en su trabajo por el Magistrado del propio Tribunal D. Aurelio Desdentado Bonete.
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El estudio se inicia trazando las distinciones entre sucesión de empresa y otras figuras afines
(tales como la simple adquisición de acciones, la incorporación a un grupo de empresas o los
más polémicos supuestos de escisión de sociedades o transmisiones indirectas del tipo de las
contratas y las concesiones). Fuera del art. 44 ET quedan las «sucesiones estratégicas» en las
que no se produce la transmisión de un soporte patrimonial; sucesiones que sólo serían viables
con el consentimiento del trabajador cedido, y cuyo régimen cabría fijarse a través de la negociación colectiva, que, naturalmente, no podría reducir los derechos de los trabajadores afectados. El autor recuerda la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual la sucesión y subrogación empresariales tienen como presupuesto la transmisión de un conjunto patrimonial
dotado de una cierta autonomía que permite una explotación unitaria, y no la pura cesión de
actividad; doctrina consolidada frente a la que detecta y critica alguna fisura o «elemento inquietante» procedente de la jurisprudencia del TJCE, como es cierta predisposición a aceptar
como sucesión de empresa la mera cesión de plantilla o de contratos de trabajo. Tras destacar
el caso especial de las empresas en situación crítica, respecto de las que, en aplicación de la Directiva 2001/23/CE, cabrían dudas en cuanto a la pertinencia del mecanismo de la subrogación,
se expone la matizada doctrina jurisprudencial sobre la sucesión de empresa en los supuestos
de salvamento de ésta, en los que los propios trabajadores proceden a adquirir y luego vender
todos los elementos de la empresa a una sociedad constituida al efecto, negociando la recolocación de determinados trabajadores y la indemnización de otros, y eludiendo con ello la subrogación de tal sociedad en la posición del empresario en crisis. Por lo que se refiere a los efectos
de la sucesión de empresa, se recuerda la doctrina de que para que opere la subrogación empresarial es preciso que el contrato de trabajo afectado se halle en vigor; el mecanismo subrogatorio opera en tal caso como garantía del mantenimiento de los derechos del trabajador, tanto adquiridos ex contractu como derivados del convenio colectivo, sin olvidar, claro está, los
derechos de protección social, con inclusión de los que dimanan de la existencia de planes de
pensiones.
El estudio aborda también las soluciones jurisprudenciales a cuestiones como la colisión entre el convenio de la empresa cedente y la cesionaria (problema que resuelve el nuevo art. 44.4
ET a favor del primero y no del más favorable), la duración de la responsabilidad solidaria durante tres años vista a la luz de la prescripción de un año del art. 59.2 ET, la responsabilidad
solidaria por cesión delictiva, etc. Se tratan finalmente diversas cuestiones procesales tales como la inadmisibilidad de acciones declarativas en la materia, que se reputan carentes de contenido litigioso actual (así, pidiendo la declaración de que una reversión de concesión administrativa constituye un supuesto de sucesión de empresa), y la procedencia de vías procesales
distintas en casos de sucesión de empresa, según el trabajador inste el reconocimiento de derechos anteriores (procedimiento ordinario) o denuncie la ruptura del contrato por el empresario
cesionario (proceso de despido).
Al estudio de la suspensión del contrato según la doctrina jurisprudencial se dedica el trabajo del Magistrado del Tribunal Supremo Dr. D. José María Botana López. Tras señalar el carácter de numerus clausus que tienen para la jurisprudencia las causas de suspensión relacionadas en el art. 45 ET, y tras recordar la incidencia del mecanismo suspensivo sobre la
ejecución del contrato de trabajo, se pasa revista a los supuestos típicos de suspensión, tal y como vienen siendo abordados por la jurisprudencia. En este sentido, se deja constancia de la
«singular excedencia» que, según el TS, constituye el acuerdo mutuo de los contratantes posterior a la celebración del contrato. Asimismo se puntualiza el alcance de otros supuestos suspensivos: la causa de suspensión consignada válidamente en el propio contrato, de la que se da
una amplia ilustración jurisprudencial; la suspensión debida a incapacidad temporal, respecto
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de la cual se plantean diversos problemas, tales como la impugnación de las resoluciones que
declaren concluida la situación de incapacidad, la posibilidad de reingreso en la empresa tras
la finalización de la incapacidad, la no superposición de los salarios de tramitación sobre los
subsidios de incapacidad temporal en casos de despido nulo o improcedente, la extensión del
período para solicitar convenio especial con la Seguridad Social hasta la terminación de la situación de incapacidad temporal, etc. Igualmente se sistematizan los criterios jurisprudenciales sobre la suspensión por maternidad, o por privación de libertad del trabajador en tanto no
recaiga sentencia firme penal declaratoria de responsabilidad, o por sanción disciplinaria (con
sus repercusiones cuando se superpone a las situaciones de incapacidad temporal o maternidad), o por fuerza mayor temporal debidamente constatada por la autoridad laboral. Asimismo
son tratadas las situaciones suspensivas debidas a causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción; en estos casos, el TS ha tenido ocasión de abordar diversos problemas cuyas
soluciones se integran en el rico acervo jurisprudencial. Así, el trabajador con contrato suspendido puede incorporarse en principio a otra empresa; así también, el representante legal con
preferencia para permanecer en la empresa ha de ostentar tal cualidad representativa en el
momento en que el empresario decide la suspensión, no en el de la autorización administrativa; dicha garantía no goza, pues, de efecto retroactivo. Otro supuesto al que la jurisprudencia
ha dedicado repetida atención es el de la suspensión en caso de huelga; así como se produce la
pérdida de los días de salario correspondientes a los días de huelga (más la parte proporcional
del salario diferido: pagas extra, días festivos y de descanso semanal incluidos en el período de
la huelga), la huelga no repercute sobre la retribución de las vacaciones y los días festivos situados fuera del período de huelga.
Finalmente, son objeto de estudio los supuestos de excedencia. En cuanto a la voluntaria,
que pese a la literalidad del art. 45.1.k ET, también es causa de suspensión contractual, la jurisprudencia ha acuñado la noción de derecho expectante o potencial del excedente al reingreso. Particular interés tiene la dualidad de vías procesales a seguir ante la negativa del empresario a la readmisión; si ésta se basa simplemente en la ausencia de vacante, el proceso
adecuado será el ordinario; si la negativa del empresario es definitiva y terminante, la acción
procedente será la de despido. Por otra parte, la demora empresarial en el reingreso del trabajador excedente da lugar a que éste exija la indemnización de los daños y perjuicios sufridos
(salarios dejados de percibir, más eventuales daños adicionales que se pudieran probar). En
cuanto a la excedencia forzosa, se recoge también la doctrina del TS según la cual el tiempo de
su duración no se computa como antigüedad a efectos de cálculo de las indemnizaciones por
despido.
El presente volumen concluye con el estudio del Profesor de la Universidad Complutense y
Magistrado de la Audiencia Nacional D. Manuel Fernández-Lomana García, que analiza la figura de las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción a la luz
de la jurisprudencia social y contencioso-administrativa.
El trabajo comienza delimitando la noción de «causas económicas», con apoyo en la jurisprudencia recaída sobre la materia; en tal sentido, se trae a colación la doctrina de que tales causas implican una situación económica negativa «objetiva, real y actual» de la empresa (no del
centro de trabajo), generadora de pérdidas de entidad suficiente, aunque no necesariamente
irreversible, sino más bien lo contrario. Ante tal situación, la posibilidad de despido se configura, más que como una medida necesaria, como una respuesta que coopera, entre otras medidas,
a superar la mala situación económica. Por lo que se refiere a las causas técnicas, organizativas o de producción, se refieren diversos supuestos atendidos por la jurisprudencia que han daREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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do lugar a pronunciamientos sobre su concurrencia; así, la descentralización productiva a través de contrata como causa legitimadora de extinciones contractuales, o la amortización de vacante que venía siendo ocupada por un interino (caso en el que el TS declara aplicable no el art.
52.c sino el 49.c ET), o la anulación de un concurso por sentencia firme. Particular atención ha
dedicado la jurisprudencia al problema de la determinación del orden en que han de ser cesados los trabajadores afectados por las causas de referencia. El TS reconoce que es facultad del
empresario la elección de tales trabajadores, con el límite legal del respeto a la preferencia de
los representantes legales y de aquellos otros trabajadores que se determinase en la negociación colectiva, obviamente sin incidir en discriminación. El trabajo incluye, finalmente, los criterios típicos de la jurisprudencia sobre los aspectos procedimentales de las extinciones de referencia. Así, con relación a la extinción por causas objetivas, se analiza la doctrina del TS
sobre comunicación de la extinción, sobre errores en la determinación de la cuantía de la indemnización, sobre el alcance de la puesta a disposición de ésta (que ha de ser sin demora e incondicionada, y cuya omisión no anula el acto extintivo), sobre preaviso (cuya falta tampoco genera nulidad de la extinción), etc. Con relación a los despidos colectivos, se recuerda la doctrina
del TS en cuanto al período de consultas (que a falta de representación legal puede celebrarse
con el conjunto de los trabajadores afectados), y se recogen pronunciamientos jurisdiccionales
tales como los que declaran la nulidad del procedimiento en los casos de falta de audiencia de
los trabajadores o, en su caso, del empresario, o los que consagran la presunción de validez de
las autorizaciones administrativas de despido colectivo o admiten las eventuales suspensiones
del procedimiento de reconocimiento de las prestaciones por desempleo.
En definitiva, el presente número de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
constituye una valiosa guía para quienes deseen adentrarse en la comprensión profunda del
contrato de trabajo; guía valiosa por la significación de la doctrina jurisprudencial cuyas tendencias fundamentales se han encargado de trazar los respectivos estudios, y guía valiosa por
la autoridad de los prestigiosos Magistrados que han accedido a hacer público el fruto de su estudio y su experiencia.
18
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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I. Estudios
Fronteras y «zonas grises» del
Derecho del Trabajo en la
jurisprudencia actual (1980-2001)
ANTONIO MARTÍN VALVERDE *
OBJETO Y ENFOQUE DEL
ESTUDIO
L
a delimitación y fijación de las fronteras del contrato de trabajo es una
ardua y muy importante labor, que
aparece y reaparece una y otra vez en la
agenda de los laboralistas 1. La dificultad de
la tarea salta a la vista. Con notable frecuencia surgen en el «tráfico» laboral y en la práctica forense supuestos en los que la calificación de laboralidad de una relación de
servicios resulta muy complicada, planteando serias dudas al intérprete. En cuanto a la
importancia del tema, tampoco se necesitan
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
Catedrático de Derecho del Trabajo.
1
La bibliografía sobre el tema es casi inabarcable
en un trabajo como el presente. Me limitaré a citar tres
publicaciones recientes, donde el lector podrá encontrar las referencias de doctrina científica : 1) VV.AA. Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación
de fronteras del Derecho del Trabajo (ed. preparada por
J. CRUZ VILLALÓN), Estudios en homenaje al Profesor JOSÉ
CABRERA BAZÁN, Tecnos, 1999 ; 2) Mª de los REYES
MARTÍNEZ BARROSO y S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «Selección bibliográfica (española) sobre trabajo autónomo»,
en Relaciones Laborales, Especial monográfico dedicado
al trabajo autónomo, 2000 (abril, números 7/8) ; y 3) Mª
de los REYES MARTÍNEZ BARROSO, «Los difusos contornos
del trabajo dependiente», en Documentación Laboral,
2001 (num. 66).
muchas palabras para destacarla. Baste recordar que la consideración como laboral de
una prestación de servicios suele determinar
la aplicación de una masa ingente de normas
jurídicas. Como se ha dicho muchas veces, el
contrato de trabajo es, si no el único, al menos sí el principal punto de conexión de las
legislaciones laboral y de Seguridad Social,
de forma que las fronteras de aquél determinan en gran medida el campo de aplicación
de éstas. La delimitación del contrato de trabajo acota así, junto con otros criterios complementarios, una rama particularmente rica y sensible del ordenamiento jurídico, que
despierta fuertes reacciones de «atracción» y
de «huida» por parte de unos u otros sectores
de la ciudadanía 2.
Si se quiere llevar a cabo con rigor y
exhaustividad, la labor de delimitación del
contrato de trabajo requiere la puesta en
práctica de diversos métodos o caminos de
investigación. Uno de ellos es, desde luego, el
estudio de la jurisprudencia, entendido el tér-
2
Véase, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La huida del Derecho del Trabajo», Relaciones laborales, 1996-II ; y A.
BAYLOS GRAU, «La huida del Derecho del Trabajo : tendencias y límites de la deslaboralización», en VV.AA., El
trabajo ante el cambio de siglo : un tratamiento multidisciplinar (coord. M. R. ALARCÓN CARACUEL y Mª. M. MIRÓN HERNÁNDEZ), Madrid, 2000.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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21
ESTUDIOS
mino en su acepción más habitual de doctrina
sobre la interpretación de la ley y del derecho
sentada por los órganos jurisdiccionales
supremos. Al igual que sucede en otras
muchas materias o institutos jurídicos, la
perspectiva de la jurisprudencia resulta particularmente apropiada para contemplar el
trazado de las fronteras del contrato de trabajo, y los casos de calificación difícil que se
ubican en las proximidades de las mismas ;
de ahí que la consideración por parte de la
jurisprudencia de estas «zonas grises» del
Derecho del Trabajo (y del contrato de trabajo) constituya uno de los cauces habituales
para el estudio de la materia. De todas maneras, como tendremos ocasión de explicar en
seguida, este cauce o método de estudio se
entrecruza muy a menudo con los restantes, e
incluso coincide con ellos en buena parte de
su recorrido, por lo que nuestra atención no
se va a concentrar en él de manera exclusiva.
Además de esta circunstancia legislativa,
la elección de los años ochenta como punto de
partida de nuestro estudio responde a otra
razón que pudiéramos llamar «socioeconómica», relativa por tanto no a la norma sino a la
realidad normada. Efectivamente, es a
comienzos de este decenio de los ochenta
cuando empiezan a manifestarse con claridad
diversas transformaciones en los modos de
producción y de organización del trabajo que
han influido y siguen influyendo poderosamente en el sustrato de las relaciones laborales actuales. Nos estamos refiriendo a los profundos cambios tecnológicos y económicos
que configuran el sistema productivo emergente de «especialización flexible», y a la consiguiente pérdida de terreno del sistema «de
fábrica» o de producción fabril, sobre cuyos
presupuestos se había efectuado la construcción «clásica» de los límites o fronteras del
contrato de trabajo 4.
Hemos decidido acotar como punto temporal de partida de nuestro estudio sobre la jurisprudencia «actual» el año 1980, en el que tiene
lugar la aprobación de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores (ET). Ciertamente esta Ley
no ha introducido cambios sustantivos radicales en la delimitación del contrato de trabajo.
No obstante, aparte de ser un hito normativo
en la regulación de las condiciones de trabajo y
empleo, el ET contiene aportaciones a nuestro
particular objeto de estudio, derivadas de
haber acuñado una formulación nueva de los
principales aspectos del mismo, que deben ser
tenidas muy en cuenta. Estos nuevos enunciados legislativos, que son los vigentes o «actuales» en el ordenamiento español, se refieren,
como se recordará, a las notas que caracterizan al contrato de trabajo (art.1.1.), a la regla
de presunción de laboralidad de las prestaciones de servicios (art. 8.1), y a las exclusiones
concretas de calificación laboral para determinadas relaciones de trabajo (art. 1.3) 3.
Una ulterior precisión del objeto de estudio interesa hacer aquí. Hemos puntualizado
al principio que, al hablar de «jurisprudencia
actual», apuntamos a las interpretaciones de
los «órganos jurisdiccionales supremos». El
uso del plural ha sido deliberado. Queremos
con ello dar idea de que no nos vamos a ceñir
exclusivamente a la jurisprudencia ordinaria
del Tribunal Supremo (TS). Nos ocuparemos
también, en la medida en que se verá luego,
de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
3
Para el estudio y exégesis de estos preceptos remito a VV.AA. Comentarios a las leyes laborales (Dir. E. BORRAJO DACRUZ), Tomo I, Edersa, Madrid, 1990 ; J. LUJÁN
22
ALCARAZ, La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS, 1994 ; VV.AA., Comentario al
Estatuto de los Trabajadores (Dir. J.L. MONEREO PÉREZ),
Comares, Granada, 1998 ; VV.AA., El Estatuto de los
Trabajadores, veinte años después, edición especial del
número 100 de la REDT, Civitas, Madrid, 2000 ; y J. LUJÁN ALCARAZ, «Las notas de la laboralidad. Una aproximación en clave jurisprudencial», Aranzadi Social, Indices y estudios, Pamplona, 2001.
4
Sobre el tema desde el punto de vista socioeconómico, también dentro de una bibliografía desbordante,
M PIORE y G.. SABEL, La segunda ruptura industrial,
Alianza, Madrid, 1990 ; y M. CASTELLS, La era de la información.- Economía, sociedad, cultura, vol. 1, Alianza,
Madrid, 1997.
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
cional (TC), «intérprete supremo de la Constitución», como dice su ley reguladora ; y de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea (TJCE), que debe ser
considerado también, con propiedad, intérprete supremo del Derecho comunitario. De
todas maneras, por las razones que también
se verán luego, la corriente jurisprudencial
principal y más caudalosa sobre las fronteras
y las zonas grises del contrato de trabajo
corresponde, como era de esperar, a la jurisprudencia ordinaria 5.
Las decisiones jurisprudenciales que se
han acumulado desde 1980 sobre la delimitación del contrato de trabajo (en especial, las de
unificación de doctrina de la Sala de lo Social
del TS) 6 son numerosas, y algunas de notable
5
Unas precisiones adicionales conviene hacer a pie
de página. La jurisprudencia ordinaria que vamos a tener en cuenta en este trabajo es principalmente la de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En la doctrina
jurisdiccional del Tribunal Central de Trabajo, que también tuvo oportunidad de interpretar y aplicar el ET
hasta su extinción en 1989, el estudioso encontrará con
toda seguridad decisiones y argumentaciones muy interesantes en la materia. Pero, a estas alturas, lo más probable es que, salvo contadas excepciones, las más significativas y las de mayor actualidad de estas doctrinas
hayan pasado, por diversas vías de «filtración», a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo,
del Tribunal Supremo su incidencia en nuestro objeto
de estudio es bastante limitada. Esta limitación es consecuencia probablemente de varios factores. Uno de
ellos es jurídico-procesal ; nos estamos refiriendo a la
vía «de oficio» hacia la jurisdicción laboral prevista en el
art.149.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, que permite a las Administraciones de Trabajo dirigirse al Juzgado de lo Social para que lleve a cabo el control jurisdiccional de las actuaciones públicas en las que sea objeto
de debate la «naturaleza laboral» de la relación de servicios. Otro factor que cuenta es la acertada línea doctrinal de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo de atenimiento a la jurisprudencia de
la Sala de lo Social en una materia tan propia y exclusiva de ésta como lo es la de nuestro tema de estudio.
6
Un estudio reciente de estas resoluciones en F.
SUÁREZ GONZÁLEZ, «La delimitación del concepto de
contrato de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina», en Unificación de
doctrina del Tribunal Supremo en materia laboral y pro-
complicación o complejidad en los hechos o en
el razonamiento jurídico. De ahí que no resulte posible examinarlas con todo detalle en un
trabajo de las dimensiones del presente. En la
disyuntiva de proceder a una restricción ulterior del objeto de estudio, o de mantenerlo en
el marco general señalado pero con un enfoque más panorámico, nos ha parecido preferible en principio esta segunda opción.
De todas maneras, vamos a dejar de lado en
esta ocasión dos materias bien delimitadas del
entero campo de estudio. Una es la de los contratos de servicios regidos por el Derecho
Administrativo, en la que la exposición de la
jurisprudencia necesitaría el acompañamiento de los cambios legislativos que se han producido desde mediados los años noventa; cambios que, por otra parte, han hecho perder
actualidad a algunas de las líneas jurisprudenciales existentes. La segunda materia cuyo
estudio descartamos es la relativa a la línea de
demarcación entre el contrato de trabajo y la
contratación no laboral de servicios de quienes
desempeñan profesiones liberales. Es ésta una
frontera clásica del contrato de trabajo y del
Derecho del Trabajo que planteó problemas
agudos de delimitación en el segundo tercio de
siglo, y que los sigue planteando todavía, aunque probablemente con menos intensidad. Nos
limitaremos respecto a ella a una simple mención de referencias jurisprudenciales.
El enfoque elegido incluye la mención de las
decisiones más destacadas; y también en la
mayoría de las ocasiones de las «máximas» o
«doctrinas» contenidas en las mismas. Pero,
por las indicadas razones de espacio, no vamos
a entrar en un comentario o análisis pormenorizado o «casuístico» de todas las circunstancias y argumentaciones de los litigios resueltos. Inevitablemente algo se pierde, en los
matices de las doctrinas establecidas y en la
precisión de su alcance, con esta visión a cierta distancia de los casos de jurisprudencia.
cesal laboral. Estudios en homenaje al Profesor Efrén Borrajorrajo Dacruz (coord. J.M. RAMÍREZ MARTÍNEZ y T. SALA FRANCO), Tirant lo Blanc, Valencia, 1999.
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38
23
ESTUDIOS
Esperemos, no obstante, que el lector compense estas pérdidas en nitidez y en detalle, con
una guía o visión de conjunto de la aportación
jurisprudencial del período, a partir de la cual
pueda proceder por sí mismo con más facilidad
a futuras precisiones o indagaciones.
La guía o plano general de la jurisprudencia sobre la delimitación del contrato de trabajo que nos hemos propuesto elaborar en el
presente estudio no tiene, como se ve, el propósito operativo de suministrar el repertorio
completo de las doctrinas jurisprudenciales,
ni tampoco el de proporcionar una especie de
«instrucciones de uso» de la jurisprudencia
sobre las notas del contrato de trabajo. Su
finalidad práctica no es tan inmediata. Lo que
pretendemos, en suma, es facilitar la comprensión de la labor jurisprudencial en el período acotado, situándola en el contexto jurídico y social en el que se ha desenvuelto, reseñando las resoluciones que nos han parecido
más significativas, y exponiendo las líneas de
doctrina jurisprudencial que en ellas aparecen trazadas o esbozadas.
Dentro de la tarea de búsqueda de las conexiones de la jurisprudencia sobre la delimitación
del contrato de trabajo con los restantes campos
de la experiencia jurídica prestaremos atención
en los dos próximos apartados a la legislación y
a la doctrina científica sobre el tema. Como es
bien sabido, la legislación, la jurisprudencia y la
doctrina científica constituyen, mediante una
compleja distribución de papeles sobre la que
vamos a aventurar algún apunte a lo largo de
nuestro trabajo, los tres principales factores de
producción, desarrollo, elaboración y conocimiento del derecho. Sólo en determinadas materias o circunstancias, que no son desde luego las
de este estudio, resulta útil el análisis separado
de las respectivas aportaciones.
LA FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA EN
LA DELIMITACIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
Uno de los métodos a utilizar en la delimitación del contrato de trabajo, el primero
24
seguramente en un orden lógico, es el método
«dogmático» o «conceptual». Lo que se propone esta labor doctrinal es construir el concepto jurídico del contrato de trabajo mediante la
identificación de las notas que caracterizan
en la ley a esta figura contractual, la precisión del significado y alcance de las mismas, y
la determinación de las relaciones existentes
entre ellas. Teniendo en cuenta que la regulación legal del contrato de trabajo en el Derecho español cuenta con más de tres cuartos de
siglo de antigüedad, se comprenderá que no
sólo la identificación de las notas del contrato
de trabajo, que son la “ajenidad”, la “dependencia” o “subordinación” y la “retribución
salarial”, sino también la propia definición de
las mismas son tareas que se pueden considerar sobradamente realizadas en el momento
presente, al menos en lo que concierne al
núcleo de los respectivos significados 7.
Una rápida consulta de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) permite comprobar fácilmente las afirmaciones anteriores.
La identificación de las notas características
del contrato de trabajo aparece en los artículos 1.1., sobre la delimitación de los ámbitos
(en principio coextensos) de la «relación individual de trabajo» y de la aplicación de la
legislación laboral. El enunciado de las mismas notas reaparece en el art. 8.1, en la descripción de los hechos indiciarios de la presunción de laboralidad de las relaciones de
servicios. Por su parte, la delimitación de los
conceptos de ajenidad, dependencia y retribución salarial ha quedado reflejada también,
más o menos explícitamente, en diversos preceptos de la propia Ley, que vamos a repasar
de forma somera.
7
Si tuviéramos que señalar el momento en el que
estos conceptos doctrinales adquieren el grado de madurez podríamos citar seguramente los años sesenta ;
quizá más concretamente, para el debate en España sobre ajenidad y dependencia, y sobre las relaciones entre estos conceptos, las ponencias y comunicaciones al
I Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo publicadas en Revista de Política Social, num. 71 (1966).
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38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
Respecto de la nota de dependencia en la
ejecución del trabajo, el ET ha decidido incluso acuñar una fórmula definitoria, al referirse a ella como prestación de servicios «dentro
del ámbito de organización y dirección de otra
persona» (art. 1.1. y 8.1.). En cuanto a las
notas de ajenidad y retribución salarial, el
legislador no ha llegado a establecer un enunciado tan explicativo. Pero, aunque no una
definición propiamente dicha, sí encontramos
en el ET numerosas pistas de que el núcleo
del significado de la ajenidad es la cesión a
otro del resultado del trabajo, y de que la
retribución salarial comprende formas diversas de remuneración del tiempo y del resultado del trabajo prestado. No todas estas pistas,
pero sí buena parte de ellas se encuentran en
el art. 1.3. del ET.
En efecto, el lector recordará que este precepto contiene una larga enumeración de las
«exclusiones» de la calificación de contrato de
trabajo o, en los términos del ET, del «ámbito
regulado» por la Ley del ET. Pues bien, la gran
mayoría de ellas, como ha señalado la doctrina, tiene carácter meramente «declarativo» ;
es decir, especificativo o aclaratorio de la no
concurrencia de alguna de las notas que distinguen a esta figura contractual 8. El significado de las mismas está implícito en la mayor
parte de tales exclusiones, y se puede revelar
sin particulares dificultades en el análisis de
la configuración de las respectivas relaciones
de servicios. Hemos de volver luego, más de
una vez, sobre este punto. Bástenos con señalar aquí dos ejemplos notables de exclusiones
«declarativas», que son la del trabajo benévolo
(art. 1.3.d.), que se explica por la ausencia de
la nota de «retribución salarial» 9, y la de los
El análisis de las exclusiones del régimen laboral
en términos de exclusiones declarativas o constitutivas
en L.E. de la VILLA, «Apuntes sobre el concepto de trabajador en el Derecho español», en Cuadernos de la
Cátedra de Derecho del Trabajo, num. 4, Valencia,
1972.
9
Ver M. ALONSO OLEA, «Reflexiones actuales sobre
el trabajo realizado a título de amistad, benevolencia o
8
trabajos familiares (art. 1.3.c.) 10, que puede
justificarse sin dificultad por la falta en los
mismos de la nota de ajenidad, salvo prueba
en contrario de «la condición de asalariados»
de los miembros de la familia que prestan
servicios a la empresa familiar.
Ahora bien, aun siendo cierto que se ha
superado hace más de un tercio de siglo el
estadio de la identificación y la definición de
las notas características del contrato de trabajo, no es menos verdad que queda aun bastante labor por hacer en lo que concierne a la
precisión del significado de los conceptos respectivos de ‘ajenidad’, ‘dependencia’ y ‘retribución salarial’ en determinados supuestos
litigiosos. Esta labor de precisión o «refinamiento» es especialmente necesaria, por razones que se comprenderán sin dificultad, para
la adaptación de tales conceptos a nuevas
situaciones de trabajo y a nuevos modos de
producción 11.
Es más, en la medida en que, como se
apuntó más arriba, el sistema de producción
ha experimentado y sigue experimentando
desde mediados los años setenta transformaciones muy profundas, no parece aventurado
buena vecindad», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo (edición preparada por. J. CRUZ VILLALÓN), cit.
10
Téngase en cuenta, respecto de los trabajos familiares excluidos, que la descripción de los mismos en el
ET es más restringida y precisa que la de las Leyes de
Contrato de Trabajo de 1931 y 1944; éstas hablan genéricamente de «personas de la familia o por ella aceptadas bajo la dirección de uno de sus miembros»; el art.
1.3.e. precisa, como se recordará, el tipo y el grado de
parentesco de los familiares excluidos.
11
Sobre el tema de las transformaciones del Derecho del Trabajo como consecuencia de los cambios socioeconómicos, F. PÉREZ de los COBOS ORIHUEL, Nuevas
tecnologías y relación de trabajo, Tirant lo blanc, Valencia, 1990 ; F. DURÁN LÓPEZ, «El futuro del Derecho del
Trabajo», REDT, 1996 (num. 76) ; VV.AA., Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho
del Trabajo (coord. A. SUPIOT), , Tirant lo blanc, Valencia, 1999 ; y M.E. CASAS BAAMONDE, «Las transformaciones del Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del
Trabajo», en VV.AA., El trabajo ante el cambio de siglo :
un tratamiento multidisciplinar, cit.
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25
ESTUDIOS
afirmar que la reelaboración dogmática de
las notas del contrato de trabajo, con la vista
puesta en mantenerlas plenamente operativas en las circunstancias presentes del tráfico laboral, va a seguir ocupando todavía a los
laboralistas durante un cierto tiempo. Por
decirlo de manera gráfica: disponemos desde
hace muchos años del hardware conceptual
del contrato de trabajo; pero queda bastante
por hacer, y ésto suele ocurrir en todas las
épocas de cambios «socioeconómicos» importantes, en el acondicionamiento y perfeccionamiento del software o sistema operativo
que se necesita para la calificación de laboralidad en supuestos concretos.
LA DELIMITACIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO EN LA HISTORIA
LEGISLATIVA RECIENTE
El método dogmático o conceptual esbozado en el apartado anterior es imprescindible
sin ninguna duda en la delimitación del contrato de trabajo. Pero debe ponerse buen cuidado en conjurar el principal riesgo que le
acecha, que es el de exceso de abstracción.
Una buena defensa frente a este riesgo es por
cierto el estudio de la jurisprudencia. Pero
hay otra ruta interesante para explorar los
límites o fronteras del contrato de trabajo,
que tiene un efecto semejante de evitación del
posible «mal de altura» que genera a veces la
dogmática. Me estoy refiriendo al estudio de
la evolución de la legislación sobre el régimen
de distintos tipos de prestaciones de servicios. Con ello estamos afirmando algo que
saben bien los estudiosos de la Historia del
Derecho del Trabajo, pero que conocen también por experiencia los profesionales de esta
rama del derecho ; el trazado legal de determinadas fronteras del contrato de trabajo ha
variado notablemente a lo largo del tiempo, y
todavía ha seguido experimentando variaciones apreciables en los últimos años.
Nos bastará para ilustrar la afirmación
anterior con la mención de cuatro cambios
26
legislativos de los años noventa que han tenido una incidencia nada desdeñable en la delimitación del contrato de trabajo respecto de
otras figuras contractuales o situaciones de
trabajo. Los dos primeros, que guardan entre
sí un notable parentesco, son la Ley 9/1992 de
30 de abril, sobre la mediación de los agentes
y subagentes de seguros privados; y la Ley
12/1992 sobre el contrato de agencia. Un tercer cambio legislativo en la materia es la nueva redacción del art. 1.3.g. del ET, que, como
se recordará, establece un criterio de diferenciación ad hoc entre el contrato de trabajo y el
contrato de transportes, respecto de los
transportistas con vehículo propio. En fin, la
Ley 6/1996, de 15 de enero, del voluntariado,
se ha encargado por su parte de precisar que
no existe relación contractual de trabajo en
esta modalidad «organizada» de prestación
de servicios benévolos 12.
Además de a la razón anterior, la conveniencia de acudir al método histórico-legislativo en la delimitación del contrato de trabajo
se debe también a un rasgo peculiar de esta
tarea de fijación de fronteras al que a mi
modo de ver no siempre se ha prestado la
atención que merece. Nos referimos a la coincidencia parcial, e incluso en algunos supuestos total, de las notas del contrato de trabajo
con las que caracterizan a otros contratos
civiles o mercantiles «nominados», es decir
previstos y regulados en las leyes, que tienen
por objeto la prestación de unos servicios o la
ejecución de un trabajo. Las fronteras entre
estas relaciones contractuales de servicios y
el contrato de trabajo no han sido o no son,
12
Sobre el impacto de algunas de estas disposiciones legales, véase, también entre una amplia bibliografía, A. CÁMARA BOTÍA, «Contrato de trabajo y agencia
mercantil: ¿Modificación de las fronteras del contrato
de trabajo ?», REDT, 1996 (num. 77) ; M.F. FERNÁNDEZ
LÓPEZ, «El contrato de agencia y la representación de
comercio. A vueltas con la delimitación de fronteras del
Derecho del Trabajo», en Trabajo subordinado y trabajo
autónomo, cit. ; y J. GARCÍA MURCIA, «El transporte de
mercancías y su régimen jurídico», Tribuna Social, 2000
(num 103).
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38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
por tanto, fronteras «naturales», que marcan
nítidamente los respectivos territorios. Nos
encontramos más bien ante fronteras «artificiales», que resultan de la fijación por el legislador de jalones o líneas divisorias que han
variado, y en alguna medida pueden seguir
variando, de una época a otra.
No vamos a extendernos en este estudio en
explicar las variaciones que en un período de
aproximadamente tres cuartos de siglo (desde el Código del Trabajo de 1926, y sobre todo
desde la Ley de Contrato de Trabajo de 1931)
han experimentado los límites o fronteras del
contrato de trabajo 13. Pero, para el estudio de
jurisprudencia que nos hemos propuesto, sí
interesa tener presente las líneas generales
de esta evolución. A la exposición panorámica
de estas líneas generales, que importa conocer para «situar» las aportaciones de doctrina
jurisprudencial del período actual acotado,
dedicaremos el breve apunte que sigue.
El método histórico-legislativo de aproximación a la delimitación del contrato de trabajo permite distinguir tres etapas distintas
en el trazado de las fronteras del contrato de
trabajo. En la primera, que se desarrolla en el
primer tercio de siglo, y que pudiéramos llamar de los «orígenes» o del «nacimiento» de
esta figura contractual, surge el contrato de
trabajo en diversas disposiciones legales, ocupando buena parte de un territorio que
correspondía hasta entonces a los contratos
civiles y mercantiles de servicios regulados
en los Códigos del siglo XIX (arrendamiento
de servicios, mandato, contratos de los auxiliares del comerciante).
La segunda etapa en la evolución de nuestra materia de estudio llega hasta la aprobación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (1980) ; o, si se quiere una mayor exacti-
13
Sobre el tema, recientemente, J. CRUZ VILLALÓN,
«El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo
(edición preparada por. J. CRUZ VILLALÓN), cit.
tud, hasta la aprobación en 1985 de determinadas disposiciones normativas programadas en el ET, que son los reglamentos de las
relaciones de trabajo especiales. La característica de este período es la ampliación continua del campo de aplicación legal del contrato de trabajo. Las sucesivas incorporaciones
al territorio del contrato de trabajo que tienen lugar en este período se refieren sobre
todo a los representantes de comercio, a los
deportistas, a los servidores domésticos y, con
algunas puntualizaciones que no corresponde
hacer ahora, a los empleados de alta dirección.
Este despliegue del campo de aplicación
legal del contrato de trabajo ha venido acompañada de otro fenómeno que se detecta no en
la historia legislativa sino en la historia
social, pero que en todo caso ha contribuido
poderosamente al indicado efecto expansivo.
El fenómeno al que nos referimos es la difusión del trabajo asalariado, y del contrato de
trabajo que constituye su soporte, en todas
las ramas de producción y en todos los niveles
de la jerarquía profesional.
Frente a la fuerte expansión del período
anterior, desde mediados los años ochenta
estamos asistiendo a una nueva fase en la
delimitación de las fronteras del contrato de
trabajo que se caracteriza por la estabilización del trazado de las mismas. Incluso
podría hablarse en esta última etapa, cuya
jurisprudencia nos hemos propuesto estudiar, de un cierto repliegue o pérdida de espacio en la línea de demarcación que separa al
contrato de trabajo de otras relaciones contractuales. Al igual que el despliegue de la
etapa precedente, este ligero repliegue del
contrato de trabajo es apreciable tanto del
lado de la norma como del lado de la realidad
normada.
Del lado de la norma, que es el aspecto visible para la historia legislativa, las disposiciones legales de los años noventa con incidencia
en la delimitación del contrato de trabajo
citadas hace un momento podrían servir tam-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
27
ESTUDIOS
bién para ilustrar la tendencia señalada. Del
lado de la realidad normada, un cierto reflujo
del contrato de trabajo, no acentuado pero sí
apreciable, se advierte en determinadas
manifestaciones de lo que se conoce con el
nombre de descentralización productiva,
señaladamente las que consisten en encargar
a colaboradores externos el trabajo que antes
se hacía en el ámbito de organización de la
empresa. Este singular modo de organización
de la producción ha traído consigo el retorno o
el incremento del trabajo autónomo en numerosas actividades de la industria y los servicios 14.
EN GENERAL, SOBRE LA
CONTRIBUCIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA A LA
DELIMITACIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
En los dos apartados anteriores nos hemos
ocupado de señalar a grandes rasgos cómo la
ciencia o dogmática del Derecho del Trabajo y
la evolución histórica de esta rama del derecho han contribuido a configurar la delimitación actual del contrato de trabajo. Naturalmente, cuando hablamos de la dogmática nos
encontramos de inmediato con la doctrina
científica, que es su agente principal aunque
no exclusivo. Por su parte, cuando hablamos
de la evolución de la legislación de trabajo en
nuestra materia de estudio nos estamos refiriendo, claro está, al legislador, que interviene siempre como protagonista «originario» de
la misma encargado de establecer las grandes disposiciones ; y que interviene también a
14
Sobre el fenómeno de la descentralización productiva, un estudio muy completo tanto desde el punto
de vista socioeconómico como jurídico es el de F. BLAT
GIMENO, «El marco socioeconómico de la descentralización productiva», en VV.AA. (Coord. I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN Y J.Mª GOERLICH PESET), Descentralización
productiva y protección del trabajo en contratas», Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant lo
Blanc, Valencia, 2000.
28
veces (por ejemplo, en la delimitación de la
frontera entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte efectuada en el art. 1.3.g.
del ET, en la redacción de la Ley 11/1994)
como deus ex machina que atiende a desenredar situaciones concretas especialmente complicadas.
Tras exponer a grandes rasgos las contribuciones respectivas de la legislación y de la
doctrina científica a la delimitación del contrato de trabajo, vamos a estar seguramente
en mejores condiciones de apreciar cuál es la
contribución a dicha tarea del otro actor principal de la vida jurídica – la jurisprudencia –,
que es el que nos interesa especialmente en
este trabajo. A él se encomienda, como es
sabido, un papel en verdad más discreto, pero
también de mayor constancia y continuidad
en el desarrollo del derecho.
En el estudio de la jurisprudencia sobre las
fronteras del contrato de trabajo nos encontramos continuamente con los conceptos y
con las premisas normativas que resultan de
los métodos de la construcción dogmática y de
la contemplación de la evolución histórica de
las normas legales. Ello no puede extrañar si
se piensa que la jurisprudencia es una manifestación cualificada de la «aplicación» del
derecho. Es más: si se entiende que es la
legislación la que se encarga de la creación
del derecho, y que es la dogmática la encargada de su sistematización conceptual, la jurisprudencia podría ser concebida simplemente,
y así sucede a menudo, como el testigo que
narra con más o menos precisión o acierto las
vicisitudes sucesivas de la legislación, con las
ayudas de «formulación» que proporcionan
las elaboraciones dogmáticas de la doctrina.
Partiendo de estas premisas metodológicas hay autores que, consciente o inconscientemente, consideran el estudio de la jurisprudencia no como un método de investigación
con sustantividad propia, sino como una
labor de acumulación de materiales, que sirve sólo para ilustrar la evolución de las normas o instituciones a lo largo del tiempo, o
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
para reflejar la puesta en práctica de las mismas en un momento determinado. Desde esta
perspectiva la jurisprudencia no sería otra
cosa que un observatorio privilegiado desde
el que se puede apreciar, seguramente mejor
que desde ningún otro sitio, el fenómeno de
concreción sucesiva de los enunciados normativos en que consiste la aplicación del derecho.
El anterior punto de vista tiene buena parte de razón, aunque peca de una cierta parcialidad y limitación. Es verdad que la jurisprudencia sirve para contemplar la «aplicación» del derecho, si no en todos los ámbitos
de la experiencia jurídica (quedan fuera
numerosos supuestos de aplicación «voluntaria» y de aplicación «administrativa» de las
normas), sí en el sector seguramente más
determinante y más sensible de la misma,
que es el de la solución jurisdiccional de conflictos y controversias. Pero, y aquí la crítica
de visión parcial o limitada que se puede
hacer a la posición anterior, la jurisprudencia
no es sólo observatorio de la vida jurídica sino
elemento integrante de ella. No es sólo
«mera» aplicación de la norma, sino también
muchas veces «interpretación» e «integración» de la misma, que aporta a ésta un plus
del que antes no disponía 15. De ahí que los
estudios de la jurisprudencia tengan utilidad
y valor por sí solos, además del valor y la utilidad que puedan añadir a las otras vías de
conocimiento del ordenamiento jurídico.
En efecto, la jurisprudencia aporta en
numerosos aspectos de la regulación de las
instituciones un «desarrollo» o «complemento» de las leyes que resulta indispensable
para enlazar las previsiones normativas de
Dentro de una literatura prácticamente inabarcable, una interesante aportación reciente, con una amplia relación de referencias bibliográficas, es la de A.
MARMOR, Interpretación y teoría del derecho, Gedisa,
Barcelona, 2000 ; véase también, para una buena toma
de contacto con el tema, VV.AA., Meteriali per un curso
di analisi della giuisprudenza (a cura di M. BESSONE y R.
GUASTINI), Cedam, Turín, 1994.
15
los enunciados legales con la realidad concreta de la vida social. Por decirlo de una manera gráfica, las disposiciones legales son con
frecuencia, y acaso cada vez más, o bien «productos semielaborados», o bien piezas no plenamente encajadas en la entera maquinaria
del ordenamiento, o bien referencias normativas parcialmente desbordadas por el cambio social. En unos y otros casos, los órganos
jurisdiccionales, y en especial la jurisprudencia, se encargan de añadir en el momento de
la aplicación del derecho un determinado
«perfil», o «ajuste», o «terminación», o «actualización», o «integración» de la norma.
Esta función de complemento del ordenamiento jurídico explica un fenómeno de experiencia común para todos aquellos que están
familiarizados con la vida del derecho, que es
la sensación de renovación y de enriquecimiento continuo de enunciados legales cuya
formulación no ha variado por medio de doctrinas jurisprudenciales «interpretativas» o
«integradoras» que van surgiendo en su aplicación a nuevos supuestos. Mientras el estudio de la legislación y de la historia legislativa nos muestra la evolución de las normas, el
estudio de la jurisprudencia nos puede mostrar también, además de la concreción y aclaración de los enunciados normativos, la evolución de la realidad normada y la propia
adaptación de la norma a nuevas situaciones
y valoraciones jurídicas y sociales.
En nuestro concreto tema de estudio de la
delimitación del contrato de trabajo, el «complemento» de la jurisprudencia reviste particular importancia, debido a dos rasgos que
caracterizan a las notas que definen esta
figura contractual. Uno de ellos es la elasticidad o flexibilidad de las mismas, que es predicable en especial de la “dependencia”, pero
que está presente también en la “ajenidad”; y
que en una y otra, como tendremos ocasión de
comprobar, se ha incrementado considerablemente en el actual sistema productivo.
La creciente elasticidad o flexibilidad de la
nota de dependencia tiene su razón de ser en
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38
29
ESTUDIOS
los cambios en los modos de producción y
organización del trabajo, de los que son exponentes en la época actual la incorporación a
los procesos productivos de nuevas tecnologías 16. La elasticidad o flexibilidad de la nota
de ajenidad radica, por su parte, en la
ampliación creciente de las actividades laborales del sector servicios, en el que, al no
materializarse el trabajo en productos apropiables, la cesión de los frutos del mismo
requiere la adopción de modalidades de
transmisión o transferencia de resultados
productivos más sutiles que en el sector
industrial 17.
El otro rasgo que realza la contribución de
la jurisprudencia en la fijación de las fronteras del contrato de trabajo es el elevado nivel
de abstracción de sus notas características.
La formulación de las mismas en el ET las
convierte en verdaderas claúsulas legales de
carácter general. Este elevado nivel de abstracción de las notas del contrato de trabajo,
que sólo se atenúa un tanto en los aludidos
preceptos sobre «exclusiones concretas» de
relaciones de servicios, hace recaer sobre la
jurisprudencia una gran parte del esfuerzo de
concreción sucesiva del significado de los
enunciados de la ley.
La jurisprudencia se ha visto obligada,
además de todo lo anterior, a desarrollar las
escuetas previsiones legales, adaptándolas a
multitud de nuevos problemas y prácticas
contractuales. En esta tarea la jurisprudencia ha debido colaborar con la doctrina científica en el «refinamiento» de los conceptos de
las tantas veces mencionadas notas de ajenidad, dependencia y retribución salarial. Lo
vamos a comprobar en seguida, después de
16
Un balance doctrinal reciente sobre esta evolución en A. MONTOYA MELGAR, «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del
Trabajo», REDT, 1998 (num. 91).
17
He reflexionado con más amplitud sobre estas
cuestiones en «Lectura y relectura de la ‘Introducción al
Derecho del Trabajo’ del Profesor, Manuel Alonso Olea,
REDT, 1996 (num. 77).
30
puntualizar cuáles son las actuales «zonas
grises» o supuestos de frontera del contrato
de trabajo.
LAS «ZONAS GRISES» DEL DERECHO
DEL TRABAJO COMO CATEGORÍA
HISTÓRICO-JURÍDICA CONECTADA
CON LA DELIMITACIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Se ha acuñado la expresión «zonas grises»
del Derecho del Trabajo para designar a
determinadas situaciones o supuestos típicos
de prestación de servicios que se encuentran
en las fronteras del campo de aplicación de la
legislación de trabajo y del Derecho del Trabajo, ubicándose unas veces dentro de él y
otras veces fuera del mismo. Teniendo en
cuenta que, como ya se ha recordado, las
fronteras de la aplicación del Derecho del
Trabajo dependen casi siempre, por ministerio de la ley, de la existencia de un contrato
de trabajo 18, los problemas y los criterios de
delimitación de esta figura contractual respecto de otras relaciones de servicios son
constitutivos y determinantes de las zonas
grises del Derecho del Trabajo.
La utilización del contrato de trabajo como
criterio principal de delimitación del Derecho
del Trabajo permite afirmar, que las zonas
grises del Derecho del Trabajo coinciden con
lo que pudiéramos llamar también «zonas
18
Bastará recordar al efecto que el campo de aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores viene
determinado por las notas que definen el contrato de
trabajo (art. 1.1.del ET), y que el primero y principal
renglón de la competencia material de los tribunales de
trabajo comprende las «cuestiones litigiosas que se promuevan...entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a. de la Ley de
Procedimiento Laboral). No está de más recordar, de
todas maneras, que determinadas normas laborales extienden su aplicación al trabajo no asalariado ; sobre el
tema, M.C. PALOMEQUE, «El trabajo autónomo y las propuestas de refundación del Derecho del Trabajo», en
Relaciones Laborales, Especial monográfico dedicado al
trabajo autónomo, 2000 (abril, números 7/8), cit.
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38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
grises del contrato de trabajo» ; es decir, con
las situaciones o supuestos en los que la prestación de servicios a una persona o entidad
está basada muchas veces en un contrato de
trabajo, y otras muchas veces en un título distinto, requiriéndose una atención especial
para apreciar la existencia de uno u otro. En
este estudio vamos a utilizar ambas expresiones ; nos inclinaremos por la primera para
designar el fenómeno con carácter general, y
por la segunda cuando se haga referencia a
problemas concretos de calificación jurídica.
El rasgo característico de las zonas grises
del Derecho del Trabajo, al que apunta la gráfica expresión, es precisamente la especial
dificultad o complejidad de la calificación o no
como laborales de ciertas prestaciones de trabajo; en ellas la línea divisoria entre las que
tienen carácter laboral y las que no lo tienen
no se distingue fácilmente como el negro
sobre el blanco. Otro rasgo que suele formar
parte también de la noción de zonas grises del
Derecho del Trabajo es la referencia a
supuestos o situaciones de prestación de servicios «socialmente típicos», en el sentido de
que se producen con cierta frecuencia en el
tráfico jurídico. Los supuestos de trabajo
mencionados dentro de ellas no son por tanto
supuestos hipotéticos o imaginarios, sino reales o presentes en el tráfico jurídico en un
momento determinado.
Si se reflexiona un poco más detenidamente en la idea de zonas grises del Derecho del
Trabajo, tal como la utilizamos los laboralistas, encontramos en la misma otro rasgo añadido a los anteriores, que, a diferencia de
ellos, suele pasar inadvertido. La complejidad de las operaciones de calificación jurídica
que caracteriza a los supuestos comprendidos
en las zonas grises del contrato de trabajo es
una complejidad «especial» o «cualificada».
Ciertamente, en estos supuestos o situaciones no nos encontramos sólo ante las dificultades de prueba que surgen habitualmente
en las operaciones de subsunción de un
supuesto de hecho real en el supuesto de
hecho normativo. Tales dificultades, que no
son desde luego nada desdeñables en una institución jurídica ya de por sí compleja como lo
es el contrato de trabajo, se pueden resolver
en última instancia mediante el recurso a
diversas técnicas de simplificación probatoria o de reconstrucción de hechos, como la
presunción de laboralidad del art. 8.1. del ET,
o la llamada «jurisprudencia de indicios».
En cambio, para hacer frente a la tarea de
calificar una prestación de trabajo situada en
una de las zonas grises del contrato del trabajo, en la acepción más estricta y precisa que
hemos atribuido a la expresión, se exige algo
más que la mera dificultad de subsunción de
supuestos de hecho concretos. Aparte la indagación y el escrutinio detallados de las circunstancias fácticas del caso, la calificación
de las relaciones o situaciones de prestación
de servicios situadas en las zonas grises,
requiere una reelaboración conceptual o
acondicionamiento de las notas que distinguen el contrato de trabajo de otras relaciones de servicios. Es precisamente en estos
supuestos donde operan con más dificultad
los conceptos genéricos que definen las notas
del contrato de trabajo, y donde se hace más
necesario el refinamiento de los mismos en
función de las características propias de cada
una de las zonas grises.
De las consideraciones anteriores se desprende que las zonas grises del Derecho del
Trabajo (y del contrato de trabajo) no constituyen una categoría «dogmática», que pueda
resolver problemas concretos de aplicación del
derecho, sino una categoría «histórica», que
sirve precisamente para detectar cuáles son
estos problemas en un momento determinado,
y también para observar la evolución del ordenamiento manifestada en la aparición y desaparición de tales problemáticos supuestos de
frontera. En efecto, las zonas grises o supuestos típicos en los que resulta particularmente
difícil la calificación de la relación de servicios,
pueden variar, y de hecho varían, de una época a otra atendiendo tanto a factores jurídicos
(la norma) como a factores socioeconómicos (la
realidad normada). Lo que ha sido una «zona
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ESTUDIOS
gris» en una época puede dejar de serlo en virtud de un cambio legal, o de la consolidación de
una línea jurisprudencial, o del declive o desaparición de un determinado modo de prestación de servicios. A su vez, la emergencia en un
determinado momento de nuevas «zonas grises» se puede deber a las mismas causas de
cambio legal o jurisprudencial, o de aparición
de nuevas prácticas contractuales o modos de
prestación de servicios.
Así ha sucedido, por indicar algunos ejemplos señalados, con la contratación al servicio
de empresas, en régimen de prestación continuada y no por actos profesionales singulares,
de los licenciados y los técnicos superiores. Fue
ésta durante muchos años (prácticamente
durante todo el segundo tercio del siglo XX)
una muy extensa e importante zona gris del
contrato de trabajo. Y dejó de serlo, al menos
con la dimensión apuntada, cuando la jurisprudencia de los años sesenta dio el paso de
flexibilizar el concepto de «dependencia»,
abandonando de manera definitiva los anteriores criterios restrictivos de la «independencia técnica», de la «jornada precisa», y de la
dedicación exclusiva o preferente al servicio de
la empresa, criterios que la propia jurisprudencia había venido utilizando hasta entonces. La definición jurisprudencial de la dependencia como inserción «en el círculo organicista, rector y disciplinario del empresario», que
data de estos años sesenta, al trazar con claridad lo que antes era una línea divisoria bastante más difusa 19, disuelve la enorme nube
grisácea que dificultaba antes las operaciones
de calificación en este sector de las actividades
profesionales.
Otro ejemplo notable de aparición y posterior desaparición (o al menos de reducción
19
Sobre esta jurisprudencia, ver J. MARTÍNEZ GIRÓN,
La contratación laboral de servicios profesionales, Servicio de publicaciones de la Universidad de Santiago de
Compostela, 1988, p. 22 ss. Las sentencias principales
de esta línea jurisprudencial son las de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1964 y de
13 de abril de 1966.
32
muy significativa del espacio) de una zona
gris del Derecho del Trabajo, es el de la prestación de servicios de transporte a cargo de
los transportistas con vehículo propio. De un
lado la multiplicación de las actividades de
reparto de bienes y mercancías, y de otro lado
los nuevos criterios de la jurisprudencia laboral de los años ochenta sobre los indicios de la
dependencia en los supuestos fronterizos
entre el contrato de trabajo y el contrato de
transporte 20, generaron múltiples dudas y
problemas de calificación en este sector del
tráfico contractual. La fijación en la Ley
11/1994 de un criterio específico de laboralidad para los transportistas con vehículo propio tiene por objeto precisamente la eliminación o restricción del espacio de esta importante zona de especial dificultad de calificación de relaciones contractuales. Como se
recordará, en la nueva redacción del art.
1.3.g. del ET la línea de demarcación de las
prestaciones de servicios de transporte no
laborales es ahora muy nítida ; y tal vez incluso, aunque ello no tenga relevancia para
nuestro tema de estudio, un tanto rudimentaria. Como se recordará, a partir de la entrada
en vigor de este precepto legal no cabe calificar como relaciones de régimen laboral aquéllas en las que el vehículo de transporte utilizado supera un determinado umbral numérico de tonelaje.
IDENTIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN
DE LAS «ZONAS GRISES» DEL
CONTRATO DE TRABAJO EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL
Las consideraciones del apartado anterior
sobre los rasgos que caracterizan a las zonas
grises del Derecho del Trabajo son demostra-
20
Véase, J. RIVERO LAMAS y J. GARCÍA BLASCO, «Transporte de cosas y mercancías y contrato de trabajo», Relaciones Laborales, 1987-II ; y F. VALDÉS DAL-RE, «Los inciertos criterios de diferenciación jurísprudencial entre
los contratos de trabajo y de transporte», en Relaciones
Laborales, 1992-II.
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
tivas de la virtualidad de este concepto para
detectar los principales problemas de delimitación del contrato de trabajo a los que se ha
debido enfrentar la jurisprudencia en distintas épocas. Por otra parte, los ejemplos históricos de los transportistas con vehículo propio
y de la prestación continuada de servicios
profesionales «en el ámbito de organización»
de una empresa revelan el importante papel
que la jurisprudencia ha desempeñado en el
tratamiento de las zonas grises del contrato
de trabajo, e incluso en su propia emergencia
y desaparición.
En efecto, como era de esperar, buena parte de la labor jurisprudencial de calificación
de relaciones contractuales de servicios se ha
concentrado en estas situaciones o prestaciones de trabajo, que son al mismo tiempo fronterizas entre distintas figuras contractuales,
típicas en la práctica de la contratación, y de
calificación jurídica difícil o compleja. Además, es la jurisprudencia la que suele encargarse, con la eventual ayuda de la doctrina
científica a la que sigue unas veces y a la que
se anticipa otras, de la labor de adaptación o
acondicionamiento conceptual ad hoc de las
notas del contrato de trabajo que se requiere
en el tratamiento jurídico de estas prestaciones de servicios fronterizas.
En el presente apartado nos proponemos
identificar y clasificar las zonas grises del contrato de trabajo en la jurisprudencia actual.
Por las razones que se acaban de apuntar,
para componer el actual elenco de estas zonas
grises la principal guía y fuente de conocimiento son los repertorios de jurisprudencia.
En cambio, para elaborar una clasificación de
dichos supuestos de relaciones de servicios de
calificación especialmente compleja vamos a
utilizar el criterio de las tres notas que definen el contrato de trabajo 21. La aplicación de
Un criterio alternativo de clasificación es el que
agrupa las zonas grises en atención a las «figuras afines»
al contrato de trabajo con las que éste mantiene fronteras comunes. Es también un criterio útil, pero su utilidad es probablemente mayor en un estudio dogmático
21
este criterio clasificatorio permite adelantar
en este momento que determinadas zonas
grises del contrato de trabajo se encuentran
en la frontera entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia, cuya línea
divisoria está determinada por la nota de la
ajenidad. Otro grupo de supuestos fronterizos de difícil calificación, en el que entra en
juego la nota de dependencia, se ubica en la
demarcación entre el trabajo dependiente y el
trabajo autónomo. En fin, en un tercer grupo
de zonas grises lo que se discute principal o
exclusivamente es la existencia o no de retribución salarial, o lo que viene a ser igual, la
condición o no de trabajo retribuido mediante
salario de los servicios prestados.
La anterior clasificación de zonas grises,
con arreglo a la cual vamos a ordenar nuestra exposición, presupone que en los distintos casos típicos de calificación dudosa de
relaciones de servicios es una sola de las tres
notas del contrato de trabajo la que está afectada. Este presupuesto comporta una cierta
simplificación. Como vamos a comprobar
más adelante, algunas zonas grises están
determinadas por dificultades de apreciación, al mismo tiempo, de la ajenidad y de la
dependencia, o de la ajenidad y la retribución salarial, o de la dependencia y la retribución salarial. De todas maneras, el criterio
de clasificación escogido sigue siendo útil y
ajustado a la realidad, siempre que se
entienda que las notas del contrato de trabajo a las que hemos decidido adscribir las distintas zonas grises son las principalmente
que en un estudio jurisprudencial. Se ha seguido esta
vía de estudio, entre otros, en J. LÓPEZ GANDÍA, Contrato
de trabajo y figuras afines, Tirant lo Blanc, Valencia,
1999; M. GARCÍA PIQUERAS, En las fronteras del Derecho
del Trabajo (arrendamientos de servicios y obras, transporte, agencias mercantiles, socios, contratos administrativos), Comares, Granada, 1999; también en mi estudio,
«Contrato de trabajo y figuras afines :
arrendamiento de obra y servicio, contrato de sociedad
y contrato de transporte», en Aspectos de la contratación laboral, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992.
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ESTUDIOS
afectadas por ellas, aunque no lo sean de
manera exclusiva 22.
La identificación de las zonas grises del
contrato de trabajo se puede realizar en distintos niveles de concreción. En efecto, dentro
de las diferentes clases o grupos que acabamos de señalar, cabe describir los supuestos
de calificación difícil con una cierta amplitud,
o con una concreción mayor. Ejemplos de las
primeras, a los que nos vamos a referir en
seguida, serían las zonas grises «amplias» de
los trabajos familiares y de los colaboradores
externos de las empresas. Ejemplos de las
segundas, en algunos de los cuales nos vamos
a detener también, serían en los trabajos
familiares, el del trabajo del cónyuge, o el de
los convivientes more uxorio, o de los consanguíneos en línea recta, o de los parientes por
afinidad, etc. ; y en los trabajos de colaboradores externos, entre otros muchos y ciñéndonos a un sector de producción determinado, el
trabajo de los subagentes de seguros y el de
los peritos tasadores de seguros. Para un
estudio panorámico como el que nos hemos
propuesto aquí puede bastar con el análisis
del primer nivel de concreción, sin descender
al segundo. No obstante, la enumeración que
ofrecemos a continuación entra en el detalle
La posibilidad de que los problemas de calificación jurídica de relaciones de servicios puedan derivar
de más de una de las dos notas del contrato de trabajo
radica en que las notas del contrato de trabajo mantienen entre sí, como hemos apuntado, determinadas correlaciones. No es necesario entrar aquí en este muy interesante tema dogmático, puesto que el mismo no ha
encontrado hasta ahora reflejo en la doctrina jurisprudencial. Nos bastará con indicar que las correlaciones
entre ajenidad, dependencia y retribución salarial son
bastante estrechas, pero no tanto como para que estas
notas se presenten siempre indisolublemente vinculadas ; cabe, en suma, ajenidad sin dependencia (por
ejemplo, en los servicios de profesiones liberales), dependencia sin ajenidad (por ejemplo, en el trabajo familiar de los hijos del empresario, en el que la patria
potestad actúa como «equivalente funcional» del poder
de dirección del empresario), y ajenidad y quizá también dependencia sin retribución (en la prestación de
servicios de voluntariado).
22
34
de las zonas grises más concretas ; la cita de
las sentencias significativas de las respectivas zonas grises también vendrá acompañada de la indicación del supuesto de hecho
específico para el que se han dictado.
Entrando ya en la labor de enumerar las
actuales zonas grises del contrato de trabajo,
iniciamos la lista con varios supuestos que se
podían encontrar ya en períodos anteriores a
1980, y que subsisten hoy. Uno de ellos es el
del ejercicio de profesiones liberales, cuyo
estudio no vamos a abordar aquí, como ya se
advirtió 23. Otro es el ya mentado del trabajo
familiar, en el que se acusa a veces la incidencia de los importantes cambios jurídicos y
sociales en la institución de la familia que
han tenido lugar desde los años setenta. Otro
supuesto clásico de calificación dudosa que
sigue dando bastante quehacer a la jurisprudencia actual sobre la delimitación del contrato de trabajo es el del socio empleado de
sociedades por acciones que ostenta una
importante participación en la propiedad de
las mismas. También pertenece a este grupo
el trabajo de los religiosos. Sobre todos estos
supuestos, que contaban ya con cierta tradición antes del período de estudio que hemos
acotado, se ha debido pronunciar de nuevo la
jurisprudencia de estos años.
A partir de la entrada en vigor de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores (1980) y del
Reglamento de la relación laboral especial del
personal de alta dirección (1985), surgió la
duda de si podían o no ser calificadas como
23
Para las referencias jurisprudenciales de esta subsistente zona gris del contrato de trabajo, remito a dos
estudios de A. MONTOYA MELGAR y A. CÁMARA BOTÍA:
Abogados : profesión liberal y contrato de trabajo,
1990 ; y Médicos al servicio de entidades sanitarias privadas, Tecnos, Madrid, 1991 ; ambos en la colección
de jurisprudencia práctica de editorial Tecnos. Entre las
sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
sobre otras profesiones o dictadas después de estos estudios, destaco las siguientes : STS de 9 de febrero de
1990 (abogado) ; STS de 11 de abril de 1990 (aparejador) ; STS 3 de abril de 1992 (aparejador) ; y STS 22 de
enero de 2001 (médico).
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
laborales las relaciones de servicios de los
consejeros y administradores societarios que
desempeñan su actividad de manera continuada, sin limitarse «al mero desempeño del
cargo de consejero o miembro de los órganos
de administración» (art. 1.3.c. ET). Esta nueva «zona gris» entre contrato de trabajo y
relación orgánica societaria parece haberse
despejado pronto merced a una serie de resoluciones jurisprudenciales de «no laboralidad» sobre la que tendremos ocasión de volver más adelante 24.
Dentro del variado grupo de los colaboradores externos de las empresas, que es más
extenso a medida que las organizaciones
productivas han adquirido una mayor complejidad, diversas leyes de los años noventa
sobre contratos y actividades productivas
han zanjado varios problemas de calificación
dudosa de relaciones de servicios. Así ha
sucedido, como ya hemos tenido ocasión de
ver, con los transportistas con vehículo propio, con los agentes de comercio «independientes», y con los agentes de seguros. Estas
relaciones de servicios quedan ahora a extramuros del Derecho del Trabajo, si se cumplen los criterios previstos en su legislación
específica. De todas maneras, en numerosos
supuestos de colaboración de profesionales
con empresas se siguen planteando los problemas de calificación típicos de las zonas
grises del contrato de trabajo. Así ha sucedido, por citar cuatro ejemplos de la jurisprudencia actual, con los subagentes de seguros,
con los peritos tasadores de compañías aseguradoras, con los encuestadores de empresas de sondeos de opìnión o de prospección de
mercados, y con los corresponsales de entidades de crédito.
También es una zona gris del contrato de
trabajo de cierta solera la de los colaboradores
externos de los medios de comunicación social
(cronistas, reporteros, corresponsales, etcetera). La calificación de la relación de servicios
en este especial sector puede plantear problemas singulares, relativos a la transmisión de
derechos de autor, que aconsejarían un tratamiento diferenciado; nos limitaremos en el
presente estudio a un breve esbozo 25.
Una situación de trabajo en empresas y
organizaciones que también suscita problemas de calificación jurídica es la de las personas que al tiempo que adquieren una enseñanza o especialización profesional mediante la asistencia al centro de trabajo y la prestación de determinados servicios en el mismo. Dentro de esta situación de trabajo hay
algunos supuestos que se califican legalmente como laborales. Así sucede en el caso
de los contratos de trabajo formativos. En
otras ocasiones, en cambio, como ocurre con
las prácticas profesionales de los estudiantes, el legislador ha descartado expresamente tal calificación. Entre una y otra situación
claramente perfiladas en la ley subsiste un
territorio intermedio de difícil adscripción,
que debe considerarse sin duda como una de
las actuales «zonas grises» del contrato de
trabajo ; como tal ha quedado reflejada en la
jurisprudencia de estos años. En el tráfico
jurídico-laboral los trabajadores que se
encuentran en esta especial situación de
prestación de servicios se suelen denominar
«becarios». Conviene tener en cuenta que
esta situación de trabajo existía ya antes de
los años ochenta, pero probablemente sólo
ha alcanzado el rango de «supuesto típico» a
partir de entonces.
La fuerte expansión del sector terciario
en las economías contemporáneas tiene,
24
Véase, Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA. «Administradores
y altos directivos», REDT, 2000 (num. 100), p. 61 ss. ; y
A. DESDENTADO BONETE y E. DESDENTADO DAROCA, Administradores sociales, altos directivos y socios trabajadores. Calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y encuadramiento en la
Seguridad Social, Lex Nova, Valladolid, 2000.
Sobre el tema, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO y F.J.
CALVO GALLEGO, «Las relaciones laborales en los medios
de comunicación», en Trabajo subordinado y trabajo
autónomo), cit.
25
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35
ESTUDIOS
entre otras manifestaciones, la prestación
de los más variados servicios a personas y
organizaciones; desde el diseño de bienes y
productos hasta el tratamiento, traducción e
interpretación de textos y discursos, pasando por la atención domiciliaria a personas,
las consultas y asesoramientos profesionales y las actividades culturales y de entretenimiento de diversas clases. La mayor parte
de estas actividades del sector terciario puede desempeñarse indistintamente en régimen laboral o en régimen de «libre prestación de servicios» (free lance). Es éste seguramente la zona gris «amplia» del Derecho
del Trabajo que más se ha extendido en el
período al que se refiere nuestro estudio.
Sobre algunas de las actividades que la integran se han debido pronunciar no sólo la
jurisprudencia ordinaria, sino también la
jurisprudencia comunitaria (guías turísticos), y la jurisprudencia constitucional (asistencia domiciliaria a personas mayores desvalidas). A estas sentencias nos vamos a
referir en el apartado próximo.
En el elenco de las zonas grises del contrato de trabajo debemos mencionar por
último al «teletrabajo», que, como se sabe, es
una fórmula moderna de organización de la
producción, en la que, mediante el uso de las
nuevas tecnologías de la información y de la
comunicación a distancia, la prestación de
trabajo se lleva a cabo fuera de la sede de la
empresa 26. También el teletrabajo ha dejado alguna huella, que habrá ocasión de examinar, en la jurisprudencia laboral reciente.
26
Sobre el teletrabajo, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO, «La
integración del teletrabajo en el ámbito de la relación
laboral», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo
(edición preparada por. J. CRUZ VILLALÓN), cit. ; R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Teletrabajo», en Descentralización
productiva y nuevas formas organizativas del trabajo,
MTAS, Madrid, 2000 ; J. THIBAUT ARANDA, El teletrabajo
(análisis jurídico-laboral), CES, Madrid, 2000 ; J. RIVERO
LAMAS, «El teletrabajo en España : un nuevo yacimiento
de empleo en los sectores público y privado», Revista
aragonesa de Administración Pública, num. IV, 2001.
36
LA APORTACIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y
DE LA JURISPRUDENCIA
COMUNITARIA A LA DELIMITACIÓN
DEL CONTRATO DE TRABAJO
La labor principal de delimitación del contrato de trabajo se desarrolla en verdad no en
el nivel del ordenamiento constitucional sino
en el nivel de la legislación, y corresponde no
tanto al Derecho de la Comunidad Europea
como al Derecho interno. De ahí que, según
advertimos al principio de este estudio, el
grueso de la jurisprudencia sobre nuestro
objeto de estudio, en particular la relativa a
la resolución de casos en las zonas grises del
mismo, pertenezca a la jurisprudencia ordinaria.
De todas maneras, el trazado de las fronteras de esta figura contractual no es siempre
una operación indiferente o inocua desde el
punto de vista constitucional o del ordenamiento comunitario. Los criterios elegidos
para delimitar el contrato de trabajo resultan
decisivos para la atribución de determinados
derechos o para la aplicación de determinadas normas constitucionales o comunitarias,
en las que el contrato de trabajo o la condición
del trabajador asalariado o trabajador autónomo resulta ser el factor determinante; de
ahí que el legislador no puede disponer de un
margen ilimitado de configuración de los mismos 27. Por estas vías indirectas del control
del ejercicio de las competencias normativas
ha accedido el tema de la delimitación del
contrato de trabajo a las jurisprudencias
«especializadas» del Tribunal Constitucional
(TC) y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE).
De la jurisprudencia constitucional en la
materia merecen a mi juicio ser destacadas
Con mayor razón hay que llegar a la misma conclusión respecto de la jurisprudencia ordinaria, cuya
función de complemento del derecho no es discrecional, como la del legislador, sino vinculada a valores y
principios ya existentes en el ordenamiento.
27
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
en este estudio de conjunto dos sentencias.
Una es la STC 2/1991 de 14 de enero, sobre la
gestión del servicio público de asistencia
domiciliaria a ancianos. La otra es la STC
227/1998 de 26 de noviembre, a la que han
seguido otras muchas en la misma línea,
sobre la determinación por parte de la Ley
11/1994 de un criterio específico de exclusión
de laboralidad –la superación de un umbral
de tonelaje– para los servicios prestados por
los transportistas con vehículo propio.
Expondremos brevemente lo que a nuestro
tema interesa de una y otra sentencia, empezando por la segunda.
La doctrina sentada en la STC 227/1998 es
que el criterio del umbral de tonelaje de los
vehículos de transporte es válido desde el
punto de vista de la Constitución para establecer la frontera del régimen laboral de los
transportistas con vehículo propio. La validez
del criterio se asienta, en síntesis, en tres
consideraciones conectadas entre sí. La primera se refiere a las particulares dificultades
de delimitación del contrato de trabajo respecto del contrato de transporte en las actividades de reparto y distribución, habida cuenta de la dificultad de apreciar en las correspondientes relaciones de servicios la nota de
la dependencia, en la acepción flexible o atenuada adoptada por la jurisprudencia de los
años sesenta, acogida posteriormente por el
legislador en el art. 1.1. del ET, y aplicada
luego al sector del transporte en la jurisprudencia de los años ochenta. La segunda consideración constata la concurrencia de razones
de seguridad jurídica para fijar un criterio
específico de laboralidad que permita reducir
o eliminar la dificultad señalada. El razonamiento concluye con la valoración de la aceptabilidad del criterio escogido por el legislador, en cuanto que reposa sobre un dato objetivo, y en cuanto que conduce razonablemente a la finalidad pretendida de facilitar la contratación en el sector, y de ofrecer mayor
seguridad jurídica respecto de las operaciones de calificación que puedan efectuar los
órganos jurisdiccionales.
La STC 227/1998 sobre transportistas con
vehículo propio cierra el círculo de la operación de demarcación de las fronteras entre el
contrato de trabajo y el contrato de transportes que puso en marcha la Ley 11/1994 al
establecer una nueva redacción del art. 1.3.g.
del ET; una disposición que fue interpretada
luego por la STS de 5 de junio de 1996, en la
que por cierto se anticipan buena parte de los
argumentos de la sentencia constitucional de
la que estamos hablando. El papel de la STC
227/1998 no ha sido, por tanto, el de despejar
la importante zona gris que existía en esta
frontera del contrato de trabajo, tarea que
como hemos visto asumió el legislador, sino
simplemente el de declarar que no había obstáculo de constitucionalidad para la medida
legislativa adoptada.
Un problema bien distinto resolvió la STC
2/1991. La alegación de infracción del ordenamiento constitucional planteada en la misma
tiene por objeto la sustitución del sistema de
«gestión directa» del servicio de asistencia
domiciliaria a ancianos, establecido en 1970 a
cargo del organismo público INSERSO (o de
sus equivalentes en las Comunidades Autónomas), por un sistema de subvención o ayuda económica a los ancianos (el llamado «cheque-abuelo») para hacer frente a la misma
necesidad de asistencia. El cambio en el modo
de gestión tuvo trascendencia en la configuración jurídica de la prestación de servicios
de los asistentes a domicilio, en cuanto que el
sistema de gestión directa estaba basado en
una relación contractual de trabajo entre el
empleado y el INSERSO (o el organismo
autonómico correspondiente), mientras que
en el sistema de subvención a los beneficiarios la relación de servicios se anudaba entre
el asistente y la persona mayor asistida, desarrollándose en paralelo a ella la relación de
subvención o ayuda económica a cargo del
ente público.
El Tribunal Constitucional no apreció la
infracción alegada de la norma fundamental.
El fundamento de la decisión se encuentra en
el margen de actuación discrecional en el des-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
37
ESTUDIOS
arrollo de sus atribuciones que, según declara
la STC 2/1991, debe reconocerse a las entidades encargadas de la prestación de servicios
públicos asistenciales. De acuerdo con esta
doctrina, es lícito e incluso puede ser aconsejable cambiar de un sistema de gestión a otro
distinto, cuando el propio organismo público
lo considere oportuno desde el punto de vista
de la asistencia. Unicamente se exige para
ello que la valoración de eficacia efectuada
por el ente público cuente con una base racional 28.
Al trasluz del asunto constitucional
resuelto en la STC 2/1991 se deja ver una de
las raíces principales de los problemas de
delimitación del contrato de trabajo. Desde
luego, este factor no se ha formado ahora,
pero sí se ha robustecido considerablemente
en el sistema productivo actual. Lo vamos a
explicar brevemente a continuación.
Las entidades públicas, y obviamente el
argumento vale con mayor razón para las
empresas privadas, deben disponer de un
margen suficiente de libertad o discrecionalidad en la elección de los medios para el desempeño de sus funciones, margen que comprende la elección entre distintas modalidades de colaboración y distintas relaciones
contractuales de servicios. De la premisa
anterior deriva que una misma actividad de
No está de más puntualizar que la configuración
jurídica atribuida en el caso a esta relación de servicios
no queda enteramente al margen de la normativa laboral, en cuanto que se trata de una relación laboral especial de servicio doméstico, sometida por tanto al Reglamento de esta relación especial, y excluida en principio
de la aplicación del ET. En cualquier caso, me parece
claro que la doctrina jurisprudencial sentada en esta resolución podría valer también en un supuesto en que
los términos de la disyuntiva fueran una relación de régimen laboral y una relación de servicios totalmente a
extramuros del Derecho del Trabajo. Para un estudio
más detallado de esta sentencia puede verse mi comentario «No discriminación y diferencias de régimen laboral en servicios públicos asistenciales», en Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social,
Tomo IX (1991), Civitas, 1992, p. 40-51.
28
38
servicios a personas o a organizaciones puede ser configurada o «construida» con arreglo
a distintas opciones. La elección entre ellas
influye de manera indirecta tanto en la organización del servicio como en la prestación
del trabajo, por lo que no puede decirse que
se trate de un artificio formal carente de consecuencias en el desarrollo o modo de ejecución de uno y otra. Pero no es éste el aspecto
que nos interesa resaltar aquí, sino el dato
jurídico subyacente de la existencia de un
margen de libertad en la configuración del
contrato que, en supuestos como el de la STC
2/1991, y sin perjuicio de la presunción de
laboralidad del art. 8.1. del ET, puede obligar
al intérprete a indagar en las interioridades
de la prestación de trabajo para averiguar la
relación o las relaciones jurídicas que la sustentan.
Pasando de la jurisprudencia constitucional a la jurisprudencia comunitaria, debemos tener en cuenta ahora una sentencia que
tiene algún punto en común con la que se
acaba de comentar. Me refiero a la sentencia
del TJCE de 5 de junio de 1997 (asunto Ergasias o Agrupación de agencias de viaje y
turismo de Grecia) 29. El caso de esta sentencia es bastante simple en lo que concierne a
la controversia planteada. Se ha suscitado a
propósito de una ley griega del año 1985, que
impuso el régimen del trabajo asalariado, o
lo que es igual la contratación laboral, para
todos los guías turísticos que se propusieran
realizar giras o visitas en Grecia. A instancias de la Agrupación de Agencias de Viaje y
Turismo de dicho país el órgano jurisdiccional griego preguntó al TJCE por la vía de la
cuestión prejudicial si dicha Ley era o no
«contraria a los artículos 59 y siguientes del
Tratado CE» 30.
29
He comentado esta sentencia con mayor detenimiento en «Trabajo asalariado y trabajo autónomo en el
Derecho Comunitario Europeo», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo, cit.
30
La numeración de los artículos corresponde al
Tratado CE vigente a la sazón ; después de las modifica-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
La respuesta de la sentencia Ergasias es
afirmativa. Los pasos del razonamiento del
TJCE que interesan a nuestro tema son dos.
Uno de ellos es la siguiente afirmación, que
contiene una regla o máxima de experiencia,
sobre las formas posibles de configurar el trabajo de los guías turísticos : «las actividades
de los guías turísticos pueden ejercitarse bajo
dos regímenes distintos : una agencia de viajes puede utilizar los guías que estén a su servicio, pero puede también contratar guías
turísticos independientes». El segundo paso
es la valoración de que «al calificar imperativamente de contrato de trabajo la relación de
prestación de un guía turístico» se está privando «al guía turístico procedente de otro
Estado miembro de la facultad de ejercer su
actividad de forma independiente», lesionando con ello el derecho a la libre prestación de
servicios de los ciudadanos comunitarios.
De forma parecida a lo que sucede en la
STC 227/1998 sobre los transportistas, pero
con un signo distinto al que luce en ella, la
sentencia Ergasias relativa a los guías turísticos griegos permite apreciar los problemas
de delimitación del contrato de trabajo en la
frontera entre el trabajo prestado en régimen
de dependencia y el trabajo autónomo. Al
igual que ocurre en la STC 2/1991, la propia
sentencia Ergasias se refiere a los límites de
la calificación de laboralidad derivados de
otros bienes o principios jurídicos. En el caso
de la sentencia comunitaria el principio que
se hace valer frente a la imposición del régimen laboral es la libertad de prestación de
servicios, o lo que viene a ser lo mismo, la
libertad de ejercer trabajo autónomo; en el
caso de la sentencia constitucional sobre la
subvención a la asistencia a personas mayores, lo que está en juego es la potestad discrecional de los poderes públicos de elegir entre
distintas opciones de configuración de una
actividad asistencial.
ciones introducidas en el Tratado de Amsterdam, la versión consolidada del Tratado CE regula la libre prestación de servicios en los artículos 49 y siguientes.
ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJO
SUBORDINADO O DEPENDIENTE Y
EL TRABAJO AUTÓNOMO EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL:
ADMINISTRADORES SOCIETARIOS Y
REPRESENTANTES O AGENTES DE
COMERCIO
En todas las fronteras del contrato de trabajo hay actualmente zonas grises de mayor o
menor dimensión, importancia o dificultad de
calificación. Pero de todas ellas la de mayor
número de los casos fronterizos resueltos por
la jurisprudencia ordinaria que pueden caer
dentro o fuera del campo de lo laboral es seguramente la que separa el trabajo subordinado
o dependiente del trabajo autónomo. Es también en esta línea de demarcación, como se
acaba de ver, donde se han concentrado los
supuestos litigiosos relativos a la delimitación del contrato de trabajo que han aparecido en la jurisprudencia constitucional y en la
jurisprudencia comunitaria.
La relación de servicios de los administradores societarios que desempeñan su actividad de gobierno de la sociedad de manera
continuada, sin limitarse «al mero desempeño
del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración» (art. 1.3.c. ET), debe
ser diferenciada probablemente de su relación orgánica con la misma ; en virtud de la
relación orgánica los administradores constituyen la encarnación de la voluntad y de la
actividad de la sociedad a la que representan,
y para llevar a cabo los servicios necesarios
para el desempeño de tal relación orgánica se
establecen en favor y a cargo del administrador y de la sociedad una serie de derechos y
obligaciones. Desde el punto de vista que nos
interesa en este estudio, las cuestiones de la
calificación y de la naturaleza jurídica de la
relación de servicios de los administradores
societarios se ha planteado con particular
agudeza a partir de la entrada en vigor de la
regulación de la relación laboral especial del
personal de alta dirección. Los aspectos litigiosos de la cuestión son varios. Entre ellos
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
39
ESTUDIOS
figura en lugar destacado el de si los servicios
de tales administradores son prestados en
régimen de subordinación o de autonomía,
por lo que parece conveniente abordarla en
este apartado de nuestro estudio.
La jurisprudencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, a partir de sentencias
de 29 de septiembre de 1988 y de 21 de enero
de 1991, ha zanjado las posibles dudas que
pudieran existir al respecto en el sentido de
descartar la calificación de laboralidad de las
relaciones de servicios de los administradores
societarios. Viene a decirse en estas sentencias y en otras varias posteriores que las actividades de gobierno de la sociedad desarrolladas por los administradores se sustentan en
un título mercantil y no un título laboral.
Seguramente a ello podría añadirse, si hiciera falta, que los servicios de los administradores societarios no constituyen trabajo subordinado, en cuanto que son ellos mismos los
que determinan los objetivos de la sociedad y
su programa de actividades. De todas maneras, a la vista de la doctrina jurísprudencial
señalada sobre estas relaciones de servicios
posiblemente habría que dar por zanjada la
calificación de este supuesto de frontera del
contrato de trabajo, ubicándolo en todo caso
fuera de su campo de aplicación. Podríamos
hablar en tal caso de la desaparición de esta
zona gris del contrato de trabajo. Pero para
esta declaración quizá convenga esperar
todavía un tiempo prudencial.
Entre las sentencias de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo sobre los representantes y agentes de comercio debemos mencionar
la STS de 23 de marzo de 1995, relativa a los
agentes de seguros, y la STS de 2 de julio de
1996, relativa al contrato de agencia. Una y
otra constatan y aplican los cambios producidos en estas relaciones de servicios en virtud
de las disposiciones legales de los años noventa (Ley 9/1992 y Ley 12/1992) que hemos mencionado en un apartado anterior. La primera
de ellas precisa que la exclusión de los agentes
de seguros del ámbito del contrato de trabajo
llevada a cabo por la Ley 9/1992 «se refiere tan-
40
to a los corredores de seguros – antiguos agentes libres–...como para los agentes afectos».
Por su parte, la STS de 2 de julio de 1996
califica como contrato de agencia de comercio
excluido de la legislación laboral aquél en que
una agente comercial goza de «plena autonomía para organizar tal actividad (de agencia
comercial) y el tiempo que dedicara a ella, sin
otro límite que el de sujetarse a los criterios
que recibiera en lo relativo al precio de dichos
productos, pago de su importe y condiciones de
entrega, recibiendo en compensación el importe de la comisión que fue fijada al respecto».
Nótese que en esta sentencia sobre los agentes de comercio autónomos la exclusión del
régimen laboral se apoya exclusivamente en
la falta de la nota de subordinación o dependencia; en el caso, la agente comercial trabajaba por cuenta de la empresa, obligándose a
actuar como «intermediaria en la venta de los
productos de ésta, sin asumir el buen fin de las
ventas que se realizaran con su intervención».
Un supuesto particular de contrato de
agencia a comisión es el de los agentes o comisionistas libres de entidades de crédito que se
limitan a la cobranza de letras y efectos y operaciones conexas. La STS de 31 de mayo de
1991 y la STS de 13 de marzo de 1997 han estimado no nos encontramos ante este supuesto
contractual, sino ante un agente o empleado
dependiente cuando, como dice la segunda de
las sentencias citadas, la persona que presta
servicios tiene «la condición de jefe o responsable de la oficina local» de la entidad financiera,
«labor que comporta necesariamente una vinculación a la jerarquía» de dicha entidad.
ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJO
SUBORDINADO O DEPENDIENTE Y
EL TRABAJO AUTÓNOMO EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL
(CONTINUACIÓN): COLABORADORES
EXTERNOS DEL EMPRESARIO Y
TELETRABAJO
La STS de 22 de octubre de 1983 se refiere
a un contrato de servicios cuyo objeto princi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
pal es el diseño y elaboración de productos de
parafarmacia, con cesión de propiedad a la
empresa contratante ; el contrato incluía
también servicios de asesoramiento técnicocomercial a dicha empresa. Las STS de 27 de
mayo de 1992 y de 14 de febrero de 1994
resuelven la calificación de una relación de
trabajo que tenía por objeto la realización de
encuestas por cuenta de empresas de prospección de mercados. La STS de 8 de octubre
de 1992 trata del mismo problema respecto
del trabajo de los peritos tasadores de seguros, comparando dos situaciones distintas de
prestación de tales servicios. La STS de 31 de
marzo de 1997 aborda la cuestión de cuándo
son laborales y cuándo no los servicios de los
reporteros gráficos de los medios de comunicación, con referencia a las particularidades
que en este supuesto presentan las notas de
la dependencia y de la ajenidad. La STS de 5
de junio de 1997 tiene por objeto la calificación jurídica de la relación de servicios de un
guía turístico. La STS de 18 de febrero de
1998 se refiere a los subagentes de seguros.
Terminaremos la enumeración, en fin, para
no prolongarla demasiado, con la sentencia
de 14 de febrero de 2000, que describe y compara dos supuestos litigiosos diferentes, uno
laboral y otro no, de administradores de
comunidades de propietarios.
¿Qué modulación o acondicionamiento del
concepto de subordinación o dependencia
para los colaboradores externos de las empresas y para las actividades de servicios en
favor de empresas o personas se desprende
del análisis de este conjunto de sentencias?
¿Cómo se concreta «el ámbito de organización» de una empresa o empleador del que
habla el art. 1.1. del ET en estos supuestos en
que por hipótesis los servicios se desarrollan
fuera del centro de trabajo, pudiendo prestarse, indistintamente, unas veces en régimen
de dependencia y otras veces en régimen de
autonomía? No vamos a ofrecer una respuesta detallada a las preguntas anteriores. Pero
sí corresponde al propósito de nuestro estudio
trazar un apunte, que señale la línea doctri-
nal esbozada o dibujada por la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo a propósito de
este refinamiento operativo del concepto de
dependencia.
Probablemente la versión del concepto de
dependencia o subordinación que, con una u
otra formulación, se utiliza en los casos enumerados es la de «programación» del trabajo
por parte del empresario, con el consiguiente
deber de atenimiento a dicho programa a cargo de la persona que presta los servicios 31. La
sentencia citada de los peritos tasadores de
seguros lo indica de manera expresa, para
afirmar la calificación de laboralidad : «es la
compañía y no el perito quien programa el
trabajo de éste, mediante la asignación y rotación de zonas, y la exigencia de recogida y
entrega diarias de partes de inspección y tasación de vehículos», y «la aceptación o rechazo
de las peritaciones encargadas no depende de
la voluntad de los profesionales». Precisamente porque no hay programación del trabajo por parte de otra persona («sin condición
ni limitación alguna para realizar determinados cometidos») se descarta la calificación
de laboralidad en la sentencia del diseñador
de productos de parafarmacia. Y la misma
razón, pero en sentido inverso, determina la
laboralidad de la relación de servicios de los
encuestadores en el caso de la STS de 27 de
mayo de 1992, en la que, sin perjuicio de la
«libertad de horario» permitida a los mismos,
constaba la «obligatoriedad de la aceptación
de cada encargo», obligatoriedad que en la
STS de 14 de febrero de 1994 parecía vedar al
encuestador el rechazo de las encuestas que
no le interesasen.
Aunque el teletrabajo puede englobarse
sin dificultad en el supuesto genérico de los
31
Esta idea de programación del trabajo tiene bastante que ver, me parece, con el «permanente poder de
especificación del objeto del contrato» de que habla, a
propósito de la dependencia, M.R. ALARCÓN CARACUEL
en «La ajenidad en el mercado : un criterio definitorio
del contrato de trabajo», REDT, 1986 (num. 28).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
41
ESTUDIOS
colaboradores externos de las empresas, la
singularidad del lugar y del modo de ejecución del trabajo de los teletrabajadores aconseja dedicar párrafo aparte a la jurisprudencia en la materia. Prácticamente todos los
estudios doctrinales que se han ocupado del
teletrabajo coinciden en destacar que la calificación jurídica de la prestación de servicios
en estas condiciones puede inclinarse unas
veces hacia el régimen laboral y otras el trabajo autónomo. Con esta óptica ha abordado
también la calificación del teletrabajo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 22 de abril de 1996. Los servicios
prestados en estas condiciones consistían en
la realización de informes de solvencia y verificación de datos registrales por cuenta de
una empresa («Iberinform Internacional
S.A.»), que a su vez recibía tales encargos de
información de diversas empresas clientes.
La sentencia se inclinó en el caso por la
calificación de laboralidad , reconociendo la
situación de dependencia del trabajo prestado, a pesar de la falta de «presencia física del
trabajador en las instalaciones empresariales» de Iberinform Internacional S.A. Viene a
decirse en esta resolución que no nos encontramos ante un «arrendamiento de servicios
de naturaleza civil» porque las personas contratadas para ejecutar los servicios de información encargados no disponían de una
«libertad de actuación profesional». Tal autonomía o libertad de actuación profesional
sería compatible con el «seguimiento de unas
determinadas directrices uniformadoras en
la realización del trabajo encomendado», pero
no con la «estricta dirección de los trabajos
informativos a realizar», dirección de trabajo
instrumentada «a través de un programa
informático confeccionado por la empresa»
Iberinform Internacional S.A.
Además de este factor de dependencia en
la ejecución del trabajo, que integraría probablemente un aspecto de lo que se podría llamar la «subordinación informática», concurrían en el caso otros tres indicios de subordinación, que la sentencia citada se encarga de
42
destacar : 1) el trabajador estaba obligado a
prestar los servicios «personalmente» ; 2) la
empresa le asignaba zonas geográficas determinadas para el desarrollo de los mismos; y
3) estaban previstas en el contrato «penalizaciones» por retraso en la entrega de los trabajos encomendados 32.
Todavía un punto más interesa resaltar de
la sentencia dictada en el asunto «Iberinform
Internacional S.A.». El trabajo de información realizado por los demandantes «quedaba
en propiedad de la empresa» cliente, sin que
los trabajadores «pudieran disponer del mismo en favor de otras empresas, comercializarlos o utilizarlos de cualquier otra forma», y
sin que pudieran «hacer el servicio de otra forma que no sea a través de ésta» (la empresa
Iberinform). Como se ve, la zona gris del teletrabajo se encuentra en la «frontera imprecisa» no sólo entre el trabajo subordinado y el
trabajo autónomo, sino también en la frontera asímismo difusa entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia. En el
caso concreto de la sentencia de la STS de 22
de abril de 1996 la concurrencia de la nota de
la ajenidad no parece ofrecer dudas, a la vista
de los datos anteriores.
ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJO
POR CUENTA AJENA Y EL TRABAJO
POR CUENTA PROPIA EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL : LOS
TRABAJOS FAMILIARES
De acuerdo con lo que hemos adelantado
en un apartado anterior, varias zonas grises
del contrato de trabajo tienen tal condición
porque en las relaciones de servicios comprendidas en ellas la nota de ajenidad suele
ser de apreciación complicada, concurriendo
Tal como aparece reflejado en la sentencia de 22
de abril de 1996, este último indicio no es concluyente,
teniendo en cuenta que la «claúsula penal» o «pena
convencional» no es exclusiva ni siquiera característica
del contrato de trabajo.
32
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
en bastantes casos y faltando en otros
muchos; la frontera del contrato de trabajo en
la que aparecen es, pues, la que separa el trabajo por cuenta ajena del trabajo por cuenta
propia. Las más importantes de estas zonas
grises son seguramente el trabajo prestado
en el marco de la familia (trabajo familiar) 33
y el trabajo prestado por el socio a la empresa
de la que es titular la sociedad de la que forma parte (socio empleado). Como habrá ocasión de comprobar en seguida, en uno y otro
tipo de trabajo las especiales dificultades de
calificación de las relaciones de servicios han
dado lugar a un refinamiento o adaptación ad
hoc del concepto de ajenidad.
Tanto en el trabajo familiar como en el trabajo del socio empleado encontramos una
gran variedad de supuestos concretos en los
que la calificación de la prestación de servicios depende o está condicionada por circunstancias o factores diversos. En el trabajo
familiar las circunstancias o factores influyentes en tal calificación son el grado de
parentesco con el titular de la empresa familiar, la convivencia con el mismo, la condición
de cónyuge de empresario y trabajador, y
también en este último supuesto el régimen
de bienes del matrimonio (gananciales, separación de bienes, capitulaciones). Por su parte, en el trabajo del socio empleado las circunstancias o factores que condicionan la
calificación de la relación de servicios son,
entre otras, el tipo de aportación social (dinero, bienes o «industria»), la clase de sociedad
a la que se presta trabajo (civil, colectiva,
comanditaria, anónima, de responsabilidad
limitada, laboral), y en las sociedades por
acciones la cuota de participación del socio
que presta trabajo por cuenta del ente societario.
33
Nos estamos refiriendo al «empleo» o trabajo del
sector mercantil del sistema productivo y no al trabajo
familiar doméstico o comunal, el cual, a pesar de no
constituir «empleo» y de no figurar por tanto en las estadísticas de empleo, es también (¿quién lo duda ?) «trabajo» en el pleno sentido de la palabra.
La casuística jurisprudencial tanto sobre
el trabajo familiar como sobre el trabajo del
socio empleado es bastante abundante, si
bien no cubre por completo, hoy por hoy, la
amplia gama de supuestos que acabamos de
apuntar. Una particularidad de la jurisprudencia en la materia posterior a 1980 que
conviene tener muy en cuenta es que en casi
todos los casos de trabajo familiar la prestación de servicios se lleva a cabo por cuenta de
una sociedad familiar en la que el propio trabajador es socio 34. En esta modalidad de trabajo familiar en la que un socio miembro de la
familia presta servicios a una sociedad familiar se produce en realidad una confluencia
de las dos principales zonas grises de la frontera entre en trabajo por cuenta ajena y el
trabajo por cuenta propia. Se declare o no de
manera expresa, la apreciación de trabajo
familiar en estos casos de «sociedades familiares» presupone con toda claridad una operación de «levantamiento del velo» societario.
Como ha recordado la sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de abril de 2001, el empresario o empleador formal es en tales supuestos
litigiosos una persona jurídica «con la que,
como es obvio, no puede existir un vínculo
familiar». Sólo el descubrimiento de la realidad efectiva subyacente bajo la forma jurídica de sociedad permite hablar entonces del
trabajo familiar al que se refiere el art. 1.3.e.
del ET, caracterizado en la propia ley por la
existencia de un vínculo familiar entre el trabajador y el empleador o empresario.
Destacaremos en este apartado y en el
siguiente los supuestos litigiosos del «trabajo
familiar» y del «socio empleado» que nos han
parecido más interesantes para la visión
panorámica de la jurisprudencia actual que
queremos ofrecer en el presente estudio.
Como se verá, no en todos estos supuestos,
pero sí en la mayoría de ellos, las cuestiones
de calificación planteadas se han suscitado
34
Esta observación la hace también A. OJEDA AVILÉS,
«El trabajo familiar : una descripción del conflicto típico», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo, cit.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
43
ESTUDIOS
en pleitos de Seguridad Social, relativos o
bien al reconocimiento o no de prestaciones
de desempleo, o bien a la afiliación o encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social o en el Régimen de Trabajadores
Autónomos. Una vez identificadas las sentencias más significativas sobre estas zonas grises del contrato de trabajo, procederemos a la
exposición de las doctrinas jurisprudenciales
establecidas en ellas. Tales doctrinas suponen efectivamente, como tendremos ocasión
de precisar al final de esta parte de nuestro
estudio, un «refinamiento» o «acondicionamiento» de la ajenidad como nota del contrato de trabajo.
La STS de 28 de octubre de 1990 conoce de
un litigio derivado de trabajo familiar en el
que las partes son dos hermanos «que comparten el mismo techo», uno de los cuales, el
demandado, posee el 80 % de las acciones de
una sociedad de responsabilidad familiar, de
la que tiene también participación social el
otro hermano, demandante en el litigio. La
sentencia resuelve que no hay relación de trabajo de régimen laboral, sino trabajo familiar
excluido de la legislación laboral y de la competencia del orden social de la jurisdicción. El
fundamento de la decisión es que «la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o
resultados del trabajo... (no puede ser apreciada) cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común».
A conclusión distinta, pero en un litigio
ciertamente diferente, se llega en la STS de
14 de junio de 1994. En ella está en juego el
reconocimiento de prestaciones de desempleo
a una trabajadora que había prestado servicios a una empresa familiar de la que es titular una sociedad anónima, cuyas acciones
pertenecen a los padres y hermanos de la
demandante, y en la que la propia trabajadora participa con el 10 % de las mismas. No
constaba en el caso «convivencia con otro u
otros miembros de la familia titulares de
acciones que pudiera, a partir de una cierta
cuota de participación conjunta en la propiedad del capital social, dar lugar a un patri-
44
monio o fondo común, en el que ingresaran los
frutos o resultados del trabajo prestado». Con
apoyo en este argumento, la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo resolvió, en doctrina
reiterada luego en STS de 18 de marzo de
1998, que no había lugar a la reclamación del
INEM de devolución de prestaciones indebidas.
Otros casos significativos de calificación
discutida entre el trabajo familiar y el trabajo asalariado han sido los resueltos por la STS
de 24 de febrero de 2000 y 30 de abril de 2001,
en las que también se decide sobre reclamación por parte de la entidad gestora de devolución de prestaciones de desempleo. La primera de ellas resuelve sobre si un supuesto
de convivencia estable a modo de matrimonio
entre el dueño de un bar y una camarera del
mismo se encuentra comprendido en el art.
1.3.e. del ET, que excluye los «trabajos familiares» del campo de aplicación de la legislación laboral (y también, por remisión, de la
legislación de desempleo). La sentencia de
suplicación recurrida se había inclinado por
la calificación de trabajo familiar excluido del
régimen laboral y de la protección del desempleo, razonando por analogía que la relación
de convivencia «more uxorio» debe tener a
efectos laborales el mismo tratamiento que la
relación del «cónyuge» que convive con el
empresario. Pero la sentencia reseñada del
Tribunal Supremo no comparte este razonamiento analógico, descartando que la actora
tenga «la condición de familiar» del empresario. Sentada la anterior premisa, se llega a la
conclusión de que en el caso no correspondía
la devolución de las prestaciones percibidas,
puesto que no era de aplicación la presunción
de trabajo familiar del art. 1.3.e. del ET, y sí
lo era, en cambio, la presunción general de
laboralidad del art. 8.1. de la propia Ley. No
está de más puntualizar que, a diferencia de
las restantes sentencias de trabajo familiar
que hemos seleccionado, en el asunto resuelto
en esta sentencia la titularidad de la empresa
corresponde a un empresario individual (el
dueño del bar, pareja de hecho de la trabaja-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
dora), y no a un empresario social o societario.
La STS de 30 de abril de 2001 ha resuelto
también una cuestión jurídica relativa a la
prestación de servicios en la frontera entre el
trabajo familiar y el trabajo asalariado, donde el vínculo familiar que coexiste con la relación de servicios es el conyugal. Se trata en el
caso de la prestación de trabajo de una esposa, que ha sido contratada como «secretaria
de producción» y después como «directora
financiera» por cuenta de una empresa del
sector audiovisual de la que es titular una
sociedad anónima ; en esta sociedad su esposo, con el que mantiene un régimen de bienes
gananciales, es titular de la gran mayoría de
las acciones (entre el 80% y el 90 %, según el
momento), repartiéndose el resto entre la
propia esposa y un tercer socio. Al igual que
en el litigio de la sentencia que se acaba de
reseñar, la pretensión del caso de la STS de
30 de abril de 2001 tiene por objeto, como ya
se ha dicho, una devolución de prestaciones
de desempleo reclamada por el INEM.
La respuesta de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se apoya en un razonamiento
cuyos principales pasos lógicos son los
siguientes: 1) es posible en principio el contrato de trabajo entre cónyuges con régimen
de gananciales, de acuerdo con el art. 1.3.g.
del ET y el art. 1323 del Código Civil, a tenor
del cual el marido y la mujer pueden celebrar
entre sí toda clase de contratos; 2) la sociedad
de gananciales «crea un patrimonio colectivo
que se atribuye a los dos cónyuges como miembros del consorcio conyugal, sin que exista
una asignación individual por cuotas y con
un régimen de cogestión relativa»; 3) no obstante, «la ganancialidad puede afectar a la
nota de ajenidad» en cuanto que determina
«una asignación ideal por cuotas» de los bienes gananciales, entre ellos «la utilidad
patrimonial del trabajo» que se incorpora a la
misma, y la propia retribución de dicho trabajo; y 4) en supuestos, como el del caso, en
que «la relación con la sociedad de gananciales es indirecta, pues se trabaja para una
sociedad anónima, en la que ha habido otro
accionista aparte de los cónyuges», la asignación ideal de cuotas no puede alcanzar el 50 %
del capital social, «límite a partir del cual se
pierde la ajenidad», y por debajo del cual «se
mantiene la ajenidad», según lo que podríamos llamar la «jurisprudencia genérica»
sobre el socio empleado, que la STS de 30 de
abril de 2001 se cuida de citar.
ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJO
POR CUENTA AJENA Y EL TRABAJO
POR CUENTA PROPIA EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL
(CONTINUACIÓN) : EL SOCIO
EMPLEADO
A la «jurisprudencia genérica» sobre el
socio empleado, entendiendo por tal la que
contiene la doctrina del Tribunal Supremo
sobre los supuestos de coincidencia de una
prestación de servicios con una relación societaria nos vamos a referir en este segundo
apartado sobre la frontera entre el trabajo
por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia en la jurisprudencia actual. Una corriente importante dentro de la misma está formada por las sentencias que atienden, para
resolver la calificación como relación laboral
o no de estas relaciones de servicios, a la cuota de participación del socio empleado, es
decir al porcentaje de acciones a disposición
del trabajador accionista.
En el desarrollo de esta línea jurisprudencial podemos partir de la STS de 27 de junio
de 1989, en la que se discute cuál es la jurisdicción competente para resolver sobre un
litigio relativo a un seguro privado de accidentes corporales. El asegurado lo planteó
ante la jurisdicción social y no la civil, entendiendo que era trabajador por cuenta de una
sociedad anónima. La respuesta judicial,
levantando una vez más el «velo societario»
no se atuvo a este criterio del «empleador formal», y declaró que la competencia para el
conocimiento del asunto correspondía al
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
45
ESTUDIOS
orden civil de la jurisdicción. El fundamento
de la resolución es que faltaba en la relación
de servicios la nota de ajenidad, puesto que el
demandante disponía del 98 % de las acciones
de dicha sociedad en la que prestaba servicios.
El mismo enfoque de atender al criterio de
la «cuota societaria» adopta la sentencia de
18 de marzo de 1991, que llega sin embargo a
una conclusión distinta sobre la base de que
la cuota de participación del socio empleado
era en el caso apreciable pero más reducida.
Se trataba en esta sentencia de calificar una
relación de servicios que tenía por objeto el
trabajo como jefe de taller en una empresa de
artes gráficas, a efectos de determinar las
consecuencias jurídicas de la extinción de la
misma ; la titularidad de la empresa correspondía a una sociedad de responsabilidad
limitada creada por tres socios, uno de ellos el
demandante, que se distribuyeron a partes
iguales el capital social. El fundamento de la
decisión es que la prestación de trabajo no se
efectuó a título de «aportación a la sociedad»,
ni tampoco como una «prestación accesoria»,
sino sobre la base de «una relación independiente que reúne los requisitos necesarios
para su calificación como laboral», entre ellos
la nota de ajenidad, no desvirtuada «por la
participación significativa pero minoritaria»
de un tercio del capital social que tenía el trabajador en su cualidad de socio.
La fijación del umbral del 50 % de participación societaria a partir del cual se pierde la
nota de ajenidad, y por debajo del cual ésta se
mantiene, tiene lugar en la STS de 29 de enero de 1997. La conveniencia de establecer una
línea divisoria clara e inequívoca derivaba en
el caso del objeto del litigio, que era la delimitación de los campos de aplicación respectivos
del Régimen General de la Seguridad Social y
del Régimen de Trabajadores Autónomos,
una delimitación llevada a cabo en la ley por
remisión al concepto de trabajo por cuenta
ajena. El umbral adoptado del 50 % de participación societaria a partir del cual se entiende desvirtuada la ajenidad encuentra apoyo
46
en un criterio aritmético de predominio o prevalencia : a partir del 50 % de participación
en el capital social los frutos del trabajo
ingresan de manera prevalente en el patrimonio del propio trabajador, bien por la vía
del incremento del valor de la sociedad, bien
por la vía del reparto de beneficios. Esta doctrina del umbral del 50 % para la apreciación
de la nota de ajenidad se ha mantenido por la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo desde
la STS de 29 de enero de 1997; así, por poner
un ejemplo reciente, en la STS de 2 de julio de
2001.
La reseña de la jurisprudencia actual
sobre el socio empleado debe completarse con
la mención de una sentencia relativa no al
criterio de la cuota de participación societaria, sino a la cuestión más general de la aportación de trabajo a la sociedad en virtud de un
vínculo societario. La STS de 12 de julio de
1983 aborda el problema respecto de «una
sociedad sin personalidad jurídica de las del
art. 1699 del Código Civil», constituida para
un negocio de alta fidelidad y televisión, con
aportaciones de dinero en metálico (por parte
del demandado) y de trabajo (tanto por parte
del demandado, para funciones administrativas, como por parte del demandante, para
funciones comerciales y técnicas). Falta la
ajenidad en el caso, afirma la sentencia citada con la consiguiente declaración de incompetencia de jurisdicción, ya que el trabajo se
presta en virtud de una relación de tipo societario, «en la que ambas partes ponen en
común dinero e industria para la explotación
de un negocio». La misma posición se sostiene
en la STS de 4 de julio de 1987, respecto de
una sociedad civil de aportación de dinero e
industria para la explotación de un camión
frigorífico.
Parece claro que en estos casos de aportación de «industria» a sociedades civiles (y
también seguramente, cabría añadir, en el
supuesto del «socio industrial» que presta
servicios en tal concepto en las sociedades
colectiva y comanditaria) la carga de la prueba de la inexistencia de ajenidad corresponde
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
a quien alega que el trabajo se ha prestado en
virtud de un título societario y no de un contrato de trabajo. Como apunta la STS de 12
de julio de 1983, existe en estos casos un
«indicio» del carácter laboral de la relación de
servicios, que es el hecho de la prestación de
servicios a la empresa de titularidad social, y
tal indicio puede dar pie a la presunción de
laboralidad del art. 8.1. del ET; pero esta presunción «iuris tantum» podrá ser descartada
mediante una actividad probatoria encaminada a demostrar que el trabajo ha sido aportado a título de socio civil (o industrial).
Conviene ya poner fin a estas consideraciones, acaso demasiado largas, sobre las zonas
grises del trabajo familiar y del trabajo del
socio empleado. Y lo vamos a hacer con una
reflexión de carácter general sobre el refinamiento o acondicionamiento del concepto de
ajenidad que ha llevado a cabo la jurisprudencia actual a propósito de estos dos tipos de
trabajo.
En síntesis, la jurisprudencia sobre el trabajo familiar y sobre el socio empleado pone
de relieve dos aspectos convergentes del concepto de ajenidad. Uno de ellos es que esta
nota del contrato de trabajo se disuelve cuando los frutos o resultados productivos de los
servicios prestados se destinan a un fondo
familiar común, o a un fondo social en el que
el trabajador tiene una participación prevalente. El otro aspecto es que, a semejanza de
lo que sucede con la subordinación o dependencia desde la jurisprudencia de los años
sesenta, la ajenidad es en determinadas relaciones de servicios una nota graduable que se
puede medir bien en una escala de cantidad,
bien en una escala de intensidad.
El umbral de participación societaria
adoptado en la STS de 29 de enero de 1997 es
un ejemplo de precisión en una escala de cantidad del concepto de ajenidad, para el caso
del socio empleado. Por otra parte, la doctrina
sobre los distintos aspectos de la transmisión
de los derechos del autor asalariado contenida en la sentencia de los reporteros gráficos
(STS de 31 de marzo de 1997) es una ilustración de graduación del concepto de ajenidad
en función de la intensidad de la misma. De
acuerdo con esta sentencia, a la que ya nos
hemos referido, basta para la apreciación de
la concurrencia de la nota de ajenidad con que
se transmitan los aspectos más relevantes
del derecho de autor (en el caso, la explotación de las fotografías del reportero en medios
de comunicación, durante el tiempo en que
conservan valor de «actualidad»), aunque no
se opere tal transmisión por su carácter
inalienable en lo concerniente al derecho
moral de autor, o a otros aspectos secundarios de la propiedad intelectual de los reportajes gráficos de prensa (en el caso, la atribución al reportero de la propiedad del negativo
para otras utilidades distintas a su publicación durante el tiempo en que posean valor de
«actualidad»).
EL PAPEL DE LA NOTA DE
RETRIBUCIÓN SALARIAL EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL SOBRE
LAS FRONTERAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO: BECARIOS Y
SERVICIOS PRESTADOS POR
RELIGIOSOS Y MINISTROS DE
CULTO
Tradicionalmente la nota de la retribución
salarial ha desempeñado el papel de situar
fuera de las fronteras del contrato de trabajo
a los «trabajos realizados a título de amistad,
benevolencia o buena vecindad», exclusión
que, procedente de las leyes de contrato de
trabajo de 1931 y 1944, recoge en la legislación vigente el art. 1.3.d. del ET. Si bien se
mira, una modalidad especial de trabajo
benévolo es, como ya se ha apuntado, el
«voluntariado», excluído también expresamente del régimen laboral en la Ley 6/1996,
de 15 de enero, a la que ya nos hemos referido. Otros supuestos típicos de trabajo benévolo son el del miembro «seglar» de una iglesia o
confesión religiosa, y el del militante «de
base» de partidos políticos o sindicatos que en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
47
ESTUDIOS
determinadas situaciones («obras de caridad»
o de difusión doctrinal, movilizaciones, campañas de afiliación, campañas electorales, y
otras similares) prestan servicios no remunerados a las asociaciones de pertenencia 35.
pueden ser indiciarias también de que éste no
se ha prestado por cuenta ajena o no se ha
ejecutado en régimen de subordinación, respondiendo en suma a un título distinto del
contrato de trabajo.
Además de lo anterior, la retribución salarial puede ser también un valioso aunque no
determinante elemento distintivo entre la
relación contractual de trabajo y otras relaciones de servicios. Ciertamente, la virtualidad de diferenciación de la retribución salarial es menor que la de las otras notas del contrato de trabajo. Ello se debe a que el concepto legal de salario como contraprestación del
trabajo tiene una gran elasticidad, que le permite, tanto en la legislación histórica como en
la legislación vigente, integrar no sólo las formas típicas de remuneración del trabajo por
cuenta ajena en régimen de subordinación
(retribución por tiempo y retribución por rendimiento), sino también las modalidades
retributivas típicas de otros contratos de servicios, como el destajo o pago a tanto alzado
(propia del contrato de obra), o la comisión
(característica de los contratos de agencia
comercial), o la participación en beneficios
(específica del contrato de sociedad).
En la jurisprudencia actual encontramos
dos zonas grises del contrato de trabajo en
esta frontera o línea de demarcación establecida por la retribución salarial. Una de ellas
es la del trabajo de los becarios que al mismo
tiempo que adquieren formación prestan servicios en favor de la entidad que concede la
beca 36. Y la otra la del trabajo de los religiosos en hospitales y centros de enseñanza.
Ahora bien, la inexistencia de una correlación necesaria entre la forma de la retribución y el tipo de contrato de servicios no inutiliza por completo a la retribución salarial
como criterio del contrato de trabajo. La presencia de las formas más típicas de retribución salarial constituye un indicio muy poderoso de que nos encontramos ante un contrato de trabajo. La afirmación contraria no puede, en verdad, hacerse con la misma fuerza.
Pero las formas retributivas que son características de otras relaciones de servicios, en
particular si constituyen la remuneración
exclusiva o principal del trabajo realizado,
35
Sobre estos supuestos de trabajo benévolo, situados ciertamente en una zona fronteriza de difícil calificación, se han pronunciado la STC 135/1990, de 19 de
julio, y la STS de 16 de diciembre de 1986.
48
La STS de 13 de junio de 1988 ha establecido la línea de demarcación entre «beca» y
«salario», al margen de la denominación asignada por las partes a una relación de servicios-formación, mediante un criterio de prevalencia. La doctrina de esta sentencia, que
se inclina por la condición de «becarios» y no
de «trabajadores asalariados» de los demandantes, se puede sintetizar así: «el rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y formación del becario, y no la de incorporar los
resultados o frutos del estudio o trabajo de
formación realizado al patrimonio de la persona que la otorga». Sobre la misma base de
doctrina jurisprudencial la STS de 26 de
junio de 1995 (de ella hemos extraido el anterior párrafo entrecomillado) ha alcanzado la
conclusión contraria en un supuesto en que la
prevalencia correspondía a la relación de servicios sobre la relación de formación : «con
independencia de la denominación dada por
las partes a las cantidades percibidas, éstas
tienen naturaleza salarial y traen causa de un
verdadero contrato de trabajo, en cuanto
retribuyen trabajos de invertigación y servicios de dirección de estudios y de control de
calidad de productos realizados durante
36
Véase S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Las becas : ¿Formación, inserción, prácticas profesionales, trabajo asalariado?», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo cit.
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38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
muchos años por cuenta y provecho de la entidad empleadora».
La calificación de los servicios prestados
por religiosos a hospitales o centros de enseñanza ha sido abordada de manera indirecta
por la jurisprudencia más reciente, las más de
las veces a propósito del cómputo del tiempo de
trabajo de religiosos secularizados. En la STS
de 18 de enero de 2000 estaba en juego la
determinación del complemento de antigüedad de una ATS contratada como asalariada,
que antes había prestado servicios como religiosa por cuenta del mismo centro hospitalario. La sentencia resuelve que el abono de los
años de trabajo a título de religiosa, «sometida
a la disciplina de la Orden y de sus superiores»,
no corresponde en el caso, puesto que no existe
«la prestación de trabajo como tal religiosa a
cambio de la remuneración que le abonase el
dador del trabajo, y sí cumplimiento respecto
de la Orden de los votos y fines religiosos concurrentes». Por su parte, la STS de 1 de diciembre de 1999 lleva a cabo una comparación de
dos resoluciones jurisdiccionales donde se
pone de relieve que el trabajo como profesor de
un sacerdote puede desarrollarse en régimen
laboral, pero puede también desplegarse «sin
retribución o con retribución absorbida en las
percepciones como sacerdote»; todo depende de
«si se puede disociar o no la condición de sacerdote de la actividad docente desarrollada».
La reseña de los casos más destacados de la
jurisprudencia actual en las zonas grises de la
retribución salarial 37 refuerza la conclusión
37
Hemos dudado incluir o no en la lista de zonas
grises del contrato de trabajo el supuesto litigioso que
ha resuelto la sentencia de 25 de enero de 2000. No lo
hacemos finalmente porque se trata de un supuesto
contractual en el que falta la nota de tipicidad social
que caracteriza, como señalamos, a las zonas grises del
Derecho del Trabajo. El caso tiene, no obstante, suficiente interés jurídico como para merecer al menos esta nota a pie de página. Se trata de un contrato en el
que una persona se compromete a prestar servicios de
portería a cambio exclusivamente del disfrute de una
vivienda en la comunidad de vecinos en la que dicha
vivienda se encontraba. La duda de calificación deriva
que hemos efectuado hace un momento sobre
el valor indiciario de este elemento del contrato de trabajo. Desde luego, la retribución salarial no es sólo un indicio del contrato de trabajo, sino también una nota o ingrediente del
mismo. Esta es la razón de ser de la exclusión
«declarativa» del régimen salarial de los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Pero en otras relaciones de servicios la forma de retribuir o compensar la prestación de trabajo puede apuntar
la presencia de un título distinto al contrato de
trabajo. Así ocurre, sin ir más lejos, con la beca
en la relación de formación; con la obtención
de medios de vida del fondo común familiar en
los «trabajos familiares»; con el beneficio del
socio empleado en la empresa propia ; y con la
procura de medios de vida por parte de la
comunidad o con las percepciones que sufragan los servicios religiosos en el trabajo de los
miembros de órdenes religiosas o de los ministros de culto de las confesiones religiosas 38.
en el caso de dos aspectos, uno relativo a la retribución
salarial, y otro relativo al bien de mercado que centra
principalmente el interés de las partes del contrato. La
duda concerniente a la retribución radica en que ésta
adopta en su totalidad la forma de retribución en especie, en contra de lo previsto para el salario en el art.
26.1. del ET. Habida cuenta que, a pesar de lo anterior,
el intercambio de bienes y servicios previsto en el contrato no parece contrario a derecho, pudiera pensarse
que este supuesto contractual no tiene por objeto un intercambio de trabajo por retribución salarial, sino un intercambio de disfrute de vivienda por servicios de portería. Una reflexión ulterior sobre este contrato atípico
pondría quizá de relieve que el mismo no se ha concertado en el mercado de trabajo sino en el mercado de la
vivienda. No obstante, la Sala llegó en el caso a la conclusión de que había relación laboral, al constatar la existencia de los tres elementos que juegan en la presunción
de laboralidad del art. 8.1.del ET, que no habla de retribución salarial, sino sencillamante de retribución.
38
Así ocurre también, debemos añadir en nota a
pie de página, en los supuestos de profesiones liberales
cuya consideración hemos descartado en este estudio.
En buena parte de las sentencias sobre esta zona gris
del contrato de trabajo las formas de retribución específicas del ejercicio libre de la profesión, como son los
«honorarios» y las «igualas» se utilizan como indicio de
inexistencia de contrato de trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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49
ESTUDIOS
RESUMEN: Dos son las líneas de investigación convergentes que nos hemos propuesto seguir en este estudio. La primera es la delimitación de las fronteras del contrato de trabajo en la etapa actual del
ordenamiento laboral. La segunda es el papel o función de la jurisprudencia en dicha labor de
delimitación de fronteras, que se concentra principalmente en las zonas grises entre el trabajo asalariado de régimen laboral y los supuestos del trabajo autónomo, del trabajo por cuenta
propia y de los trabajos prestados en virtud de un título distinto a la obtención de un salario
(formación, favor, benevolencia, servicio religioso, contribución a una «causa»).
En la primera línea de investigación hemos podido comprobar que las fronteras del contrato
de trabajo han experimentado cambios apreciables en su trazado, tanto en el ET como en la
legislación posterior sobre determinadas prestaciones de servicios. Las nuevas normas legales
han introducido a veces nuevos criterios de delimitación del contrato de trabajo sobre los que
se han debido pronunciar la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia comunitaria;
esta última respecto de un caso en el que estaba en cuestión no la legislación española sino la
legislación griega. Con todo, los cambios más importantes en nuestro tema de estudio no se
han debido seguramente a la norma – la legislación de trabajo– como a la realidad normada
–las relaciones de trabajo– ; una realidad que ha experimentado profundas transformaciones
a partir de los años ochenta debido al desarrollo en el sistema productivo de nuevos bienes o
servicios, a la incorporación de nuevas tecnologías a los procesos de producción, y a la puesta
en práctica de nuevos modos de organización del trabajo.
Cuando la realidad normada cambia y la norma se mantiene inalterada es la jurisdicción, y la
jurisprudencia como jurisdicción cualificada, la que debe ocuparse de encajar los nuevos
supuestos que surgen en el tráfico jurídico en el supuesto de hecho enunciado en la ley. Esta
labor de ajuste plantea a veces problemas de no fácil solución, en lo que se ha dado en llamar
las «zonas grises» del Derecho del Trabajo (y del contrato de trabajo). La dificultad de encaje
del caso en el supuesto de hecho general de la norma obligan a la jurisprudencia a la elaboración de «premisas intermedias» del razonamiento jurídico que permitan el enlace «motivado»
o fundamentado en derecho entre uno y otro. Estas premisas intermedias del razonamiento
jurídico suelen consistir en un refinamiento o acondicionamiento ad hoc de las notas del contrato de trabajo.
El refinamiento de la nota de la dependencia para los servicios de los colaboradores externos
del empresario estriba casi siempre en la idea de «programación» del trabajo por parte del
empresario y no por parte del colaborador externo ; cuando el trabajo se fracciona en actos de
trabajo la programación del trabajo por parte del empresario suele manifestarse en que el
colaborador externo debe aceptar la realización del acto de trabajo encargado.
El refinamiento de la nota de la ajenidad se apoya en la idea de fondo común compartido, en el
trabajo familiar, y de participación social mayoritaria, en el trabajo del socio empleado. Pero
el análisis jurisprudencial de la ajenidad ha obligado además, en el supuesto de los reporteros
y colaboradores de medios de comunicación, a distinguir grados de intensidad de la misma,
reconociendo su existencia cuando se transmiten los principales aunque no todos los resultados del trabajo.
Desde el punto de vista de una teoría de la jurisprudencia, que ha sido la segunda línea de
investigación que nos propusimos seguir, nuestro estudio pone de relieve una vez más que,
para realizar su labor, la jurisprudencia no tiene más remedio que «inventar» soluciones, y no
sólo «expresar» las soluciones que ya están en la ley. Para que el invento no desborde la función de interpretación y aplicación del derecho vigente, la jurisprudencia deberá «descubrir»
en el ordenamiento jurídico y sólo en el ordenamiento jurídico los valores y principios que les
sirvan de guía. Pero la verdad es que el universo de los valores y principios del ordenamiento
vigente es muy espacioso. De ahí que el art. 1.6. del Código Civil hable con razón de la jurisprudencia como «complemento» del ordenamiento jurídico. Que la jurisprudencia sobre las
zonas grises del contrato de trabajo ha complementado el ordenamiento laboral en estos últimos veinte años no me parece muy dudoso a la vista de los datos que se han puesto de relieve
en este ensayo.
50
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
La contratación temporal
JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA *
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
E
l calificativo «temporal» delimitando
al contrato de trabajo debería ser innecesario. Pues, como explica la doctrina común, el contrato de trabajo vitalicio
es contrario a la naturaleza humana y a la libertad, aproximando al trabajador a la figura del esclavo. No es con tal significado con el
que se utiliza la expresión «temporal», sino,
por el contrario, se trata de una circunstancia «vitanda» como contraria al derecho y a la
aspiración de la llamada «estabilidad» o permanencia del contrato, aspiración innata de
todo trabajador.
La tendencia se mueve en el sentido de
partir de que, como humana, se trata de una
institución temporalmente limitada, pero
protegida contra su extinción, cuando ésta
tenga por causa la voluntad unilateral de la
parte de la relación a quien se presume no
dependiente del contrato para su subsistencia, es decir del empresario.
Los diversos sistemas legislativos han
cumplido este propósito con medidas muy
variadas entre sí. Desde quien lo ha dejado al
juego de las leyes del mercado (despido libre)
haciendo que sea universal la regla de la
«temporalidad» como contraria a la estabilidad, pasando por quien únicamente ha protegido al contrato de las decisiones extintivas
colectivas o múltiples, quien protege al con-
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
trato de trabajo de la extinción unilateral
abriendo un cauce jurídico para que sea
impugnada «a posteriori», pero sin condicionar su ejercicio con prevención alguna, quien
entiende que debe prevenirse la extinción con
medidas de condicionamiento previo, tendentes a la limitación de su extensión, o quien
permitiendo la extinción por causa de temporalidad concreta, regula la introducción o
establecimiento de la temporalidad misma,
con tipificación, más o menos rígida, de los
supuestos de temporalidad que tienen eficacia reconocida para justificar la extinción, o
sea en que la temporalidad contractual actúa,
aunque no automáticamente, sino como cauce de aplicación de la voluntad extintiva del
empresario.
En un reciente trabajo –interesante y
merecedor de reflexión– de los Profesores
Sala Franco, Ramírez Martínez, Alfonso
Mellado y Blanco Pellicer 1 se lleva a cabo un
examen socio-político y económico del fenómeno de la contratación laboral en España, y
se exponen conclusiones muy útiles sobre la
cuestión. Pero, a fuer de realistas y reflexionando sobre las directrices recientes de la
Jurisprudencia sobre tal materia, conviene
puntualizar la opinión –siempre respetable–
que se enuncia en el aludido trabajo sobre la
incidencia de la actividad jurisdiccional en
torno a la temporalidad laboral. Y es que, después de exponer que la negociación colectiva
1
«La contratación temporal: un pacto posible», en
Actualidad Laboral, año 2001, rfcia. XIX.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
51
ESTUDIOS
ha pactado (sobre todo en Cataluña) unas
cláusulas por las que la empresa adquiere el
compromiso de convertir en fijos a trabajadores temporales, a cambio de determinadas
flexibilidades, se afirma que se han introducido «igualmente en los convenios colectivos
indemnizaciones por fin de contrato en los
contratos temporales de larga duración e,
incluso, límites numéricos a la contratación
temporal, si bien sin pactar paralelamente el
régimen sancionatorio aplicable en caso de
incumplimiento empresarial, lo que resulta
grave dado que no existe en nuestra jurisprudencia una doctrina aplicativa clara y segura
que declare la nulidad de la cláusula de duración del contrato y su conversión en indefinido
por aplicación de lo dispuesto en el art. 9.2 del
Estatuto de los Trabajadores, lo que convierte
el compromiso empresarial establecido en el
convenio colectivo en “papel mojado”, al no
poderse sancionar su incumplimiento».
Conviene puntualizar al respecto lo siguiente: Han sido pocas las demandas deducidas
para pedir la declaración de la indefinición
temporal o fijeza de un trabajador sujeto de
un contrato temporal. Las demandas se presentan impugnando los despidos (para el
trabajador) o las extinciones de contrato
(para la empresa) fundadas en la cláusula de
temporalidad. Y ha sido al decidir estos litigios, donde nuestros tribunales 2 han negado
la eficacia a las cláusulas de temporalidad
no acordes con el ordenamiento jurídico. Y
me he preocupado de investigar en los repertorios de jurisprudencia más usuales para
alcanzar un criterio al respecto. Puedo ofrecer el resultado de que de 1615 litigios por
despido, con recurso extraordinario, ha
habido 521 en los que el trabajador impugnaba la cláusula de temporalidad aducida
por la empresa, y en 400 de ellos, o sea en
más del 84% el fallo ha sido condenatorio, es
decir, dejando sin eficacia la invocada temporalidad 3. Carece de fundamento atribuir a
2
Juzgados unipersonales o Salas colegiadas, en términos de la LEC (2000).
52
la actividad jurisdiccional el incremento de la
temporalidad contractual en España, que
ciertamente es socialmente importante,
según los datos que se nos ofrecen en el aludido estudio, del que entresaco el consistente
en que en tres años «la contratación indefinida ha pasado de 750.000 en 1996 a 1.200.000
en 1999, aproximadamente pero sin que la
tasa de temporalidad haya bajado sustancialmente tan sólo de un 35 por 100 a un 32,5
por 100 debido al paralelo incremento asimismo de la contratación temporal, con lo que el
problema de la excesiva temporalidad permanece en nuestra sociedad en toda su gravedad».
Nos encontramos ante una realidad, hoy
por hoy, de obligada consideración para el
iuslaboralista, y que impone estudiar las
líneas jurisprudenciales para asumir la valoración judicial de tal realidad. Pues bien, el
estudio de la Jurisprudencia unificada por la
Sala IV del Tribunal Supremo debe sistematizarse atendiendo la cronología más elemental de cualquier contrato sometido a temporalidad: a saber, su inicio, en que lo más transcendental será la causalidad de la temporalidad, y la forma en que se plasme; la incidencia de la temporalidad en el desarrollo y contenido del contrato; y la extinción del contrato a consecuencia de la temporalidad.
2 CAUSALIDAD: LOS TRES TIPOS
LEGALES DE TEMPORALIDAD
No es una nueva tendencia de la Doctrina
judicial; pero es conveniente afirmar que se
ha mantenido el criterio de la fuerza vinculante del art. 15 del ET para impedir que puedan introducirse cláusulas de temporalidad
en el contrato de trabajo que difieran –en sentido ampliatorio– de las causas «justifican-
3
Datos deducidos de las Sentencias del año 2000,
recogida en «El Derecho». En «Actualidad Laboral», aparecen 1024 Sentencias que condenan por despido improcedente, de las cuales 450 se refieren a contratos
externamente temporales.
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JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA
tes» enunciadas en ese precepto. Obra o servicio determinado; eventualidad por necesidades temporales de la actividad; e interinidad, por vacante o por sustitución son las tres
ocasiones que permiten establecer un contrato de trabajo puro con cláusula de temporalidad en su duración. El calificativo puro viene
a introducir la diferencia con los conocidos
como contratos «para la formación», cuya
temporalidad radica precisamente en la de su
propia finalidad, y para diferenciar, también
a esas otras relaciones extralaborales y administrativas, constituidas por las prestaciones
de servicios de colaboración de desempleados
con determinadas actividades públicas.
Se trata ahora de contratos típicos de trabajo, realmente establecidos y que contienen
una cláusula de temporalidad. Por eso el TS
ha excluido de su conocimiento también a las
fases previas al contrato, cuyo enjuiciamiento
declina en razón a carecer de entidad de vínculo laboral. Y en un supuesto concreto enjuiciado que refiere la actividad previa al contrato a un ente público, se declara que el
enjuiciamiento de la posible preterición del
aspirante debe ser enjuiciada por el Orden
Jurisdiccional Contencioso-Administrativo,
pues, como razona la STS de 4-10-2000, RJ
311/2001, que sigue a la muy anterior de 217-1992, aquí actúa una potestad administrativa en orden a la selección de personal, y ello
con sujeción a los arts. 18 y 19 de la L.
30/1984, desarrollada a este efecto por el RD
2233/1984, y los sucesivos anuales de oferta
de empleo público. Es una actividad, que queda fuera de la actuación del Estado como
empresario para corresponder a la Administración sometida a las normas de naturaleza
administrativa.
Como es sabido, hay una actividad profesional, desempeñada en virtud de contratos
de trabajo, que es temporal porque así lo dispone una norma jerárquicamente más elevada que el ET. Se trata de los profesores de
religión en centros de enseñanza estatales o
concertados con el Estado. Esta relación laboral está regida originariamente, y responde
además, a un Acuerdo internacional, que es
el establecido entre el Estado Español y la
Santa Sede, sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, de 3-1-1979, y ratificado mediante el
Instrumento de 4-12-1979, lo que le confiere
la indemnidad en relación con la Ley interna,
derivada del art. 96 de la CE. De ahí que
supere en nivel normativo al ET; y como se
fijó el ritmo anual para la propuesta por el
Ordinario católico del lugar, propuesta vinculante –en su necesidad– para que la Administración pueda efectuar el nombramiento-contrato individual, se establece una temporalidad externa al mencionado art. 15 del ET.
(Vid. STS de 28-7-2000 «Actualidad Laboral»
rfcia. BDE 6513/2002).
También está sujeta a las sucesivas redacciones del art. 15 la temporalidad que tiene
por causa la coyuntural de «fomento del
empleo», inicialmente muy extendida en su
utilización, vedada a partir de la vigencia del
RD-L 5/1997, y nuevamente a disposición de
los empresarios y trabajadores.
Lo importante es que el TS ha reiterado
que la temporalidad contractual tiene que
venir sujeta a las previsiones del art. 15 del
ET y normas de desarrollo de este precepto.
Porque sólo dentro de las normas contenidas
en el art. 15 se puede imponer una duración
determinada al contrato de trabajo. (STS 2-62000, «El Derecho» 2000/22111). Es muy significativo que en la STS de 3-4-2001 («El
Derecho» 2001/10565) sí se afirma la cualidad
de temporal (y no de fija discontinúa) de la
trabajadora empleada en una guardería
infantil municipal –que es la actividad también contemplada en la antes citada STS de
2-6-2000; pero es porque en la segunda se ha
introducido una circunstancia fáctica que no
constaba en la primera, a saber la inseguridad de la existencia de la propia actividad, o
sea de su reiteración periódica, y la falta de
reiteración cíclica es lo que ha venido a diferenciar actualmente al «eventual» del fijo discontinuo, en la redacción vigente del art. 15
del ET. Tan clara es la diferencia que el TS
razona que no hay enfrentamiento doctrinal
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53
ESTUDIOS
entre estas dos sentencias, ambas referidas a
guarderías infantiles municipales. A la luz de
la mencionada STS de 2-6-2000 puede afirmase que la doctrina judicial se mantiene firme en el «numerus clausus» de las posibilidades legales de temporalidad.
Paso al estudio de los tres tipos clásicos de
temporalidad, con una referencia final al de
«fomento del empleo» y al de «lanzamiento de
nueva actividad».
2.1. Obra o servicio determinado
La doctrina judicial ha mantenido la necesidad de la identificación de la obra o servicio;
y ha asumido la habilitación legal conferida
para tal circunstancia a la negociación colectiva. Pero la Sala 4 también ha mostrado una
evolución que es casi un cambio de doctrina
en relación con esta materia. No hace
muchos años, una contrata civil o una concesión administrativa no constituían una «obra
o servicio determinado», que amparara la
identidad de un contrato temporal. Como
«puente» en el paso desde una negativa a la
asunción del criterio de contrata como «obra
o servicio determinado», podemos señalar la
STS de 15 de enero de 1997 («El Derecho»,
rfcia. 3827/1995), cuyo razonamiento se inicia
negando la «obra o servicio», porque «no existe
un trabajo dirigido a la ejecución de una obra
entendida como elaboración de una cosa
determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer
que concluye con su total realización». Pero sí
que se detecta una circunstancia que justifica
la temporalidad y que la Sala hace consistir
en que «existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida» criterio del que se pasa a la
identificación de la contrata o de la concesión,
como justificante de la temporalidad, por su
identidad específica, de manera que a lo largo
de los últimos años, ha reafirmado el criterio,
conforme al cual, una contrata o concesión de
54
servicios, propios de la actividad de la empresa contratista era una obra o un servicio
determinados, que propiciaban el establecimiento de contratos de tal naturaleza, dirigidos a cubrir las necesidades de trabajadores
para cumplir el compromiso adquirido. La
STS de 8-6-1999 («Actualidad Laboral» rfcia.
1743/1999) así concluye con firmeza, de donde
deduce que el fin de la contrata es causa de
extinción del contrato, obviamente si dicho fin
del contrato civil no es debido a voluntad o a
culpa del contratista. La STS de 20-11-2000
(«Actualidad Laboral» rfcia. 579/2001) mantiene el mismo criterio, con un razonamiento
que pudiera entenderse como corrector y al
mismo tiempo de refuerzo para el argumento
directo: contrata o concesión igual a obra o
servicio determinado, porque viene como a
invocar una eventualidad cuya duración se
apartara de la sujeción a los límites legales, al
aparecer vinculada a un hecho cierto y constatable. El razonamiento, tomado de las sentencias anteriores que cita, consiste en que
más que una obra o un servicio determinado,
entendidos como una prestación de hacer,
cuya conclusión extinguiera el contrato, lo
que es apreciado es «una necesidad de trabajo
temporalmente limitada para la empresa y
objetivamente definida y ésa es una limitación
conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite
temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y
mientras se mantenga éste» . Cabe añadir que,
más adelante, el TS reitera que más que individualizar el servicio o la obra, la contrata
–referida, como es lógico, a la actividad normal de la empresa– lo que manifiesta es una
necesidad de mayor trabajo, temporalmente
limitada.
Se establece así una difuminada identidad
entre esta forma de temporalidad y la de
eventualidad por necesidades de la producción, y se sustituyen las cautelas legales específicas de la eventualidad (acreditar la necesidad, su temporalidad, y regular su duración
máxima dentro de un determinado periodo
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JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA
temporal), por la objetivación de la causa de
la necesidad, proporcionada por la duración
de la contrata o de la concesión.
Es importante significar que se abandona
un anterior «criterio físico en la configuración
de la obra o servicio», que es ampliado con la
utilidad de identificaciones jurídicas –mercantiles, civiles o administrativas– proporcionadas por las contratas y concesiones.
Y es de resaltar la alusión que se hace en el
razonamiento arriba transcrito, y que, se
insiste, es reiteración de sentencias anteriores sobre la convicción que las partes contratantes tienen (también el trabajador) de la
temporalidad de la circunstancia causa natural del contrato. Hemos podido leer: «ésa es
una limitación conocida por las partes en el
momento de contratar y que opera, por tanto,
como un límite temporal previsible». Y es que
la naturaleza de las cosas no puede ser desvirtuada por una interpretación del ordenamiento enfrentada con dicha naturaleza; por lo que
la temporalidad del contrato no puede desconocerse cuando, a la luz del apartado b) del
núm. 1 del art. 49 del ET, la voluntad concorde de las partes haya introducido una cláusula de temporalidad lícita, incluso apartándose
de las fórmulas del apartado c) del mismo
número y precepto. Como más adelante se
verá, el TS no desecha la invocación a la buena fe contractual para invocar la temporalidad de la necesidad o de la situación motivadora del contrato, conocida por el trabajador,
como motivo de una duración determinada del
contrato así establecido.
Hay una puntualización jurisprudencial
sobre este contrato, para excluir su figura en
las relaciones de colaboración social. Más aún,
el TS ha negado que se trate de un verdadero
contrato de trabajo, de modo que, con mayor
razón, niega que se pueda calificar como «por
obra o servicio determinado». Tal es la conclusión alcanzada en las SSTS de 17-5-2000 en
recurso 2940/1999, y de 25-7-2000 («El Derecho» 2000/29907).
2.2. Eventualidad
Como es sabido se trata del contrato temporal justificado por una situación coyuntural, no reiterada de forma periódica, puesto
que la periodicidad fija debería ser atendida
mediante el contrato «a tiempo parcial», ni de
forma no periódica porque ésta será cubierta
mediante el de fijos discontinuos, hoy liberalizado en cuanto a las ocasiones y a la intensidad de cada ocasión, pero distinguido del
eventual por el derecho del trabajador a ser
llamado en atención a su antigüedad y a la
intensidad de la necesidad a atender.
La cautela legal se establece mediante dos
medidas esenciales: La duración máxima,
dentro de un periodo también máximo, y la
conversión en temporalmente indefinido y
con fijeza, si se traspasan las medidas limitativas. La ley ha dado entrada a la negociación
colectiva para una posible adaptación de los
límites a características propias de la actividad. Y también para una medida limitativa
de claro significado, a saber la proporción
entre la magnitud numérica de la plantilla de
fijos y el número de contratos eventuales
posibles.
La más importante decisión jurisprudencial a este respecto aparece en la STS de 3-112000 («El Derecho» 2000/44313) en que se
declara la prioridad del Convenio Colectivo
de ámbito estatal sobre el Convenio Colectivo
de ámbito provincial. Se amparaba la empresa en el límite de 24 meses de duración, dentro de un periodo de 30 meses, fijado por el
Convenio Colectivo de la Industria de la
Madera; pero la Sala de Suplicación declaró
que el límite aplicable era el de 12 meses,
dentro de un periodo de 18, del Convenio de la
actividad para la provincia, y, al haber sido
sobrepasado, el contrato había ganado fijeza
y su extinción fue calificada como despido
improcedente. Concurría aquí otra circunstancia, consistente en que el Convenio estatal
había reservado para su propio ámbito de
negociación, entre otras materias, las modalidades de contratación, por lo que había de ser
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ESTUDIOS
atendido también el art. 84 del ET para mantener la prioridad del Convenio estatal. Y así
se concluye que la temporalidad era lícita en
toda su extensión y el contrato había sido eficazmente extinguido por dicha causa.
La doctrina judicial ha acogido con decisión la también muy racional decisión legislativa de entender que la desaparición de la
reserva del puesto de trabajo era causa de
extinción del contrato del interino, y no de la
conversión de su contrato en fijo.
2.3. Interinidad
Pero, una consideración de las últimas
decisiones concretas del TS sobre el contrato de interinidad ofrece el siguiente resultado:
Con la causa natural e inicial justificante,
que no es otra sino la sustitución de quien tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo, durante una suspensión de su prestación
de servicios, y la análoga de vacante temporal
de la plaza a desempeñar o cubrir provisionalmente por el interino, en tanto se defiere a
quien deba desempeñarla con la cualidad de
fijo, después de superar el sistema de designación aplicable.
La cautela legal más significativa ha sido
la referida a la identidad del sustituido y de la
causa de la sustitución, o la identificación eficaz de la plaza vacante. A ello se ha unido la
reglamentaria de limitar la duración máxima
de la interinidad por vacante, de modo absoluto para las empresas privadas, y con una
remisión al sistema de selección aplicable
para los puestos de empleo público.
Tales cautelas han sido debilitadas por
una medida, muy racional, introducida por la
norma reglamentaria, cuya legalidad viene
avalada por el núm. 5 del propio art. 15 al
conferir al Gobierno la autorización expresa
para el desarrollo del precepto. Se trata en
concreto de la conocida como «sustitución en
cascada», que viene a permitir que el ausente
sea sustituido directamente por otro trabajador fijo de la empresa, éste a su vez por otro,
hasta producir la sustitución física en un último nivel. La decisión es racional porque no
parece lógica la suplencia temporal por un
trabajador «nuevo» en niveles superiores a
los desempeñados por trabajadores fijos y con
vinculación muy anterior, que se vieran dirigidos o sometidos disciplinariamente al «interino».
56
En primer lugar la necesidad de identificar la plaza vacante, sin que sea suficiente la
afirmación (documentada en el contrato) de
su existencia y de la necesidad urgente de su
desempeño u ocupación temporal. En supuestos así, no hay temporalidad, aunque (STS
20-6-2000, «El Derecho» rfcia. 2000/15718),
por ser empleador una administración pública no se declarase la fijeza sino la «indefinición temporal».
En segundo término la modificación reglamentaria asumida y consistente en que la
extinción de la reserva del puesto, por cualquier causa que se produzca, es causa de
extinción del contrato del interino. Y así la
excedencia voluntaria del sustituido (STS
30-10-2000 «Actualidad Laboral, rfcia
426/2001), o la jubilación anticipada del
ausente (STS 7-3-000 «Actualidad Laboral,
rfcia 1244/2000), reiterada en STS 3-7-2000.
Más importante, la necesidad de que la
ocupación de la plaza vacante lo sea con
carácter definitivo, pues no basta con que lo
sea «en comisión» por un trabajador fijo. Y
ello es lógico porque la necesidad a cubrir con
el trabajador temporal era la celebración de
las pruebas selectivas que produjeran la ocupación definitiva de la vacante. Así en (STS 72-2001 «Actualidad Laboral, rfcia 967/2001),
doctrina que viene a introducir un tratamiento diferente del establecido sobre los Médicos
de la Seguridad Social que interinan un puesto de especialista sin poseer la especialidad, y
que pueden, lícitamente, ser sustituidos por
un especialista, aunque lo fuera con el mismo
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JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA
carácter de interino (STS 20-10-1999 «El
Derecho» rfcia 1999/33816).
Aunque no sea novedad jurisprudencial,
sino reglamentaria (y vuelvo a recordar la
habilitación conferida al Gobierno sobre esta
regulación) debe significarse que toda esta
doctrina jurisprudencial sobre el contrato de
interinidad plenamente laboral, o sea de trabajador por cuenta ajena para sustituir a trabajador por cuenta ajena, podrá ser tenida
presente cuando se utilice este contrato, en
los términos previstos y autorizados por el
RD 1251/2001 de 16 de Noviembre, mediante
la adición de un apartado 3 al art. 4 del RD
2720/1998, para aplicar la figura de la interinidad cuando haya de ser sustituido un trabajador autónomo, un socio trabajador o un
socio de trabajo asociado pero no por cualquier causa de suspensión del contrato con
derecho a reserva del puesto, sino cuando la
causa de la suspensión sea en concreto «riesgo durante el embarazo o en los descansos por
maternidad, adopción, o acogimiento preadoptivo o permanente».
Se trata de una temporalidad justificada
por ser también temporal la causa de la necesidad, perfectamente controlable por la formalidad de los partes médicos, o por los documentos solemnes en que se formalice la adopción o el preacogimiento y que viene a prevenir una necesidad que, en supuestos de
pequeñas empresas unipersonales, podrían
dar lugar al cese o suspensión temporal del
funcionamiento de la empresa, u obligar a la
formalización de contratos forzosamente
indefinidos, al no consentir la definición de la
interinidad otra sustitución que la plenamente «laboral».
Si todo esto se refiere a la extinción del
contrato de interinidad por concluir la «sustitución», hay que reseñar una misma línea
doctrinal cuando lo que desaparece es la
«vacante», y no porque se ocupe mediante los
procedimientos o cauces preestablecidos, sino
porque la vacante es amortizada. Puede
suponerse que la ineficacia extintiva de tal
actuación tiene un fácil apoyo en la invocación de los preceptos civiles que excusan la
condición cuyo cumplimiento depende de la
voluntad de una de las partes. Pero la realidad es que quien organiza el funcionamiento
de la entidad empleadora debe tener facultades para adoptar medidas de esta naturaleza
y finalidad, siempre que no concurra un ánimo torticero. De ahí que se entienda lícita la
extinción del contrato de interinidad por
amortización de la plaza (STS 27-3-2000
«Actualidad Laboral, rfcia BDE 6932/2000),
doctrina que ha sido completada con la asunción de la Sala de lo Social de la competencia
para enjuiciar el procedimiento administrativo de amortización de la plaza, como cuestión
prejudicial contencioso-administrativa, encomendada al Juez competente para la materia
esencial, por el art. 10.1 de la LOPJ (SSTS 107-2000 «Actualidad Laboral» rfcia 44/2001; y
10-4-2001 «El Derecho» rfcia. 2001/1029).
La Administración ha sido dotada también
de una facilidad consolidada por la decisión
favorable del TS, que, en S de 19-9-1997
(«Actualidad Laboral», rfcia. 40/1998) ha
mantenido la temporalidad contractual del
interino «por vacante», aunque las pruebas
selectivas no sean celebradas, es decir sufran
una demora poco acorde con la temporalidad
de la sustitución.
Por el contrario, se ha condenado a la Administración por despido improcedente cuando
ha extinguido un contrato de interinidad por
vacante, cuya conclusión se fijaba en la cobertura definitiva de la plaza, aduciendo dicha
cobertura que, en realidad, no había tenido
lugar porque lo efectuado había sido un contrato con otro organismo administrativo para
la realización de las tareas. Así STSJ Cataluña de 7-11-2000 (El Derecho» rfcia 9599/2000).
Junto a estos supuestos de temporalidad
propia, quedaron indicados los contratos para
la formación, como temporales por su finalidad específica. Y ha estado el denominado «de
lanzamiento de nueva actividad», que aparece y desaparece en nuestra realidad, a impul-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ESTUDIOS
sos positivos o negativos del ordenamiento.
Ultimamente la modificación normativa,
recogida por el TS, consistió, como se sabe, en
independizar la duración del contrato del
periodo de lanzamiento. Los 3 años de novedad en la dedicación de la empresa condicionaban el establecimiento inicial del contrato,
cuya duración corría después autónoma del
plazo de novedad empresarial. Y así lo expresó la STS de 12-6-2000 («El Derecho» rfcia
2000/24238), que se hace eco de la L 11/1994
para declarar temporal el contrato iniciado
dentro de los 3 años del «lanzamiento», aunque por el periodo de tales 3 años que ya
había transcurrido cuando se formalizó el
contrato, éste concluya después de agotado el
plazo de nueva actividad.
3. FORMALIDAD. LA FORMA
ESCRITA Y LA TEMPORALIDAD
La necesidad de que en el contrato por obra
o servicio determinado conste identificada la
dedicación del trabajador; de que en la acumulación de tareas o necesidades se hagan
constar ésta, así como la duración pactada; y
de que en la interinidad figure la persona del
sustituido y la causa de la sustitución, fuerzan a la forma escrita del contrato, prevista,
además expresamente para el de obra o servicio determinado por el art. 8 del ET. Es significativa la doctrina de la STS de 12-5-2000
(«El Derecho» rfcia. 2000/10337) que mantiene la exigencia de la forma escrita, pero excusa el defecto de no consignar en el contrato así
formalizado, la causa de la temporalidad,
cuando debe entenderse que el trabajador la
conoce y es consciente de ella. Si esta apelación a la buena fe y a la convicción por parte
del trabajador de que establece una relación
sometida a un término temporal, se trasladara a todos los contratos referidos a un puesto
de trabajo público, seguramente se soslayarían tantas situaciones poco acomodadas al
ordenamiento. Porque, si se entendiera que
todo trabajador que accede a un puesto de
empleo público sin haber superado una prue-
58
ba selectiva, fundada en el principio de igualdad y sometida a los criterios de mérito y de
capacidad, como piden los arts. 9 y 103 de la
CE, es consciente de la provisionalidad de su
vínculo, no podría exigirse la permanencia de
estas situaciones, cuyo origen aparece alejado de esos principios constitucionales. La aludida STS viene a razonar que «en la forma
normal de producirse las cosas y de conformidad con los principios de la buena fe, no puede
entenderse que un trabajador que está elaborando productos para un establecimiento distinto de aquel en que inicialmente se efectuaban las operaciones con los clientes, y en el que
trabajaba pueda ignorar que esta actividad
pasó a otro centro comercial muy distante del
inicial, y con mayores posibilidades de ventas,
dada la diferencia del número potencial de
clientes entre Colmenar y Madrid». De ahí se
deduce la temporalidad del contrato y se
absuelve de la demanda de despido.
Es decir, la Sala distingue entre una temporalidad legal y lícita y su expresión formal
acertada, mientras que, como es sabido, ninguna eficacia reconoce a la causa formalmente
invocada en el contrato escrito, si tal causa no
responde a la tipificación legal de la misma.
Así, por ejemplo, dos SSTS de la misma fecha
18-12-2000 («El Derecho» rfcia. 2000/51559) y
(«El Derecho» rfcia. 2000/459) que niegan la
calificación del contrato como «de aprendizaje»
porque no se ha cumplido la finalidad formativa, sino que se ha utilizado abusivamente la
tipificación legal con quienes ostentaban una
titulación, universitaria o profesional, muy
superior a la precisa para los puestos de Auxiliares Administrativos desempeñados.
4. LA INCIDENCIA DE LA
TEMPORALIDAD EN EL
DESARROLLO Y CONTENIDO
DEL CONTRATO
4.1. Incidencia interna
La tendencia de la Jurisprudencia, seguida y a veces superada por el ordenamiento
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JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA
–estatal o pactado– ha sido la de la equiparación entre el trabajador fijo y el trabajador
temporal. Pero como aspiración y no como
realidad, al menos inicialmente. Porque la
Jurisprudencia entendió justificadas algunas
diferencias de condiciones contractuales
entre las disfrutadas por los trabajadores
fijos y no reconocidas a los temporales. Premio de antigüedad no devengado durante la
vigencia del contrato temporal, aunque después acumulado si se alcanzaba la condición
de fijo, representación colectiva, ayudas para
algunas necesidades concretas, etc.
Los campos de desigualdad han ido nivelándose, y desde la «racionalidad» de la diferencia constituida por no reconocer a los trabajadores temporales una paga extraordinaria de 25.000 pesetas establecida para los
fijos (STS 23-7-1999 «Actualidad Laboral»
rfcia. 1908/1999), se ha llegado a la equiparación salarial (STS 6-7-2000 «El Derecho»
rfcia. 2000/15735), al reconocimiento al derecho de las «ayudas para estudios» (STS 18-52000 «Actualidad Laboral» rfcia. 1608/2000),
y, por supuesto, a la eficacia como «tiempo de
prestación de servicios» para la indemnización del despido improcedente derivado de la
extinción de un contrato posterior (STS 15-22000 «Actualidad Laboral» rfcia. 1127/2000).
Es significativo que se insista en el criterio
de negar el devengo de premio de antigüedad
a los Profesores de Religión, por la naturaleza
específicamente temporal de sus contratos
(STS 29-11-2000 «Actualidad Laboral» rfcia.
903/2001), mientras que al trabajador que
ocupa un puesto de empleo público, sin fijeza
porque no ha superado las pruebas de selección para dicha consideración, pero con indefinición temporal porque no hay cláusula de
temporalidad eficaz en su contrato, sí se le
reconoce el devengo del premio de antigüedad, no tanto por su indefinición temporal,
sino porque este devengo está reconocido, por
el Convenio Colectivo, en atención al «tiempo
de trabajo desarrollado» sin distinción alguna
en atención a la clase de contrato según la
duración.
Tampoco es novedad jurisprudencial la
mantenida doctrina consistente en que un
solo contrato aparentemente temporal, pero
cuya cláusula de temporalidad haya devenido
ineficaz, «contagia» a todos los sucesivos, que
no pueden verse sometidos a otra nueva cláusula de temporalidad (STS 2-7-1997 «Actualidad Laboral» rfcia. 1688/1997). No solo el
«contagio» de la no temporalidad, sino también la «anudación» de todos los servicios
prestados por el despedido al mismo empleador a efectos de cuantificar la indemnización
por el despido improcedente, y ello aunque
hubiera habido algunas soluciones de continuidad entre el fin de un contrato y el inicio
del posterior inmediato. Así se razona y concluye, entre otras, en STS de 16-4-1999
(«Actualidad Laboral» rfcia L6192/1999).
Otro efecto externo de la temporalidad
contractual se produce por la conversión en el
llamado nuevo contrato indefinido, que reguló la Ley 63/1997, y que fue muestra clara de
la voluntad de los interlocutores sociales,
asumida por los poderes públicos, de en un
intento de sustituir contratos temporales por
contratos temporalmente indefinidos.
Como se trata de consideraciones sobre
doctrina judicial, la reseña es breve pues no
ha habido litigios conocidos al respecto. Una
primera S, de 7-7-2000 de la Sala de lo Social
de Málaga («Actualidad Laboral» rfcia.
1940/2000), negó la aplicación de la nueva
cuantía de indemnización (33 días) porque se
había pronunciado la nulidad de la decisión
extintiva y no la simple improcedencia. Por el
contrario, la S de la Sala de lo Social de
Madrid de 3-4-2001 («Actualidad Laboral»
rfcia. BD257455/2001) aplica el módulo de 33
días por año de prestación de servicios, en
una extinción por causas objetivas, calificada
como improcedente, pero referida a un contrato de trabajo indefinido por conversión del
anterior temporal.
Efecto interno al contrato, siquiera actúe
en el momento de su extinción injustificada,
es el poner límite al devengo de «salarios de
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38
59
ESTUDIOS
tramitación», que no podrá sobrepasar la
fecha de extinción prevista para el contrato, a
tenor de su cláusula de temporalidad. (STS
19-9-2000 «Actualidad Laboral» rfcia.
355/2001).
4.2. Incidencia externa
También aquí se observa una tendencia
claramente favorable a la equiparación del
contrato temporal con el fijo, en cuanto a las
consecuencias que el contrato de trabajo proyecta sobre otras relaciones jurídicas, vinculadas de manera inmediata con el nexo laboral.
Dicha tendencia puede verse reflejada en
la relación de Seguridad Social y protección
social y contra los riesgos laborales. También
se produjo muy tempranamente la igualación
en materia de representación colectiva, con la
redacción dada al art. 72 del ET por la L 2-81984, núm. 32/1984.
Por el contrario, debe significarse una
ineficacia del contrato temporal, referida a
otro contrato temporal, y que actualmente
cobra mayor aplicabilidad. Sabido es que del
cese en un contrato de fomento del empleo
deriva una indemnización, que era negada
cuando el cese iba seguido de un nuevo trabajo; pero el TS limitó la pérdida de la indemnización a la nueva contratación como fijo y no
como temporal, (STS 11-12-1996 «Actualidad
Laboral» rfcia. 514/1997).
Hay, sin embargo, una materia conexa con
la extinción del contrato temporal, cuyo tratamiento legal –y, por consiguiente jurisprudencial– establece distancias muy sensibles,
con la extinción del contrato fijo: el desempleo. En primer lugar porque el trabajador
eventual agrícola tiene regida su protección
por dicha contingencia de modo muy diferente. Así, la STS de 13-4-2000 «El Derecho»
rfcia. 2000/9104) reconoce la situación legal
de desempleo, en el despido conciliado con
indemnización suficiente, a un trabajador
60
agrícola porque niega que sus contratos aparentemente temporales, lo fueran. Y, al ser
trabajador agrícola, pero fijo, estaba protegido por un cese así calificado. En segundo término porque el trabajador no agrícola, que
cesa por extinción de su contrato de trabajo
temporal, entra en situación legal de desempleo, sin necesidad de impugnar su cese y de
que sea reconocida oficialmente la condición
temporal de su contrato. Es esta una doctrina muy antigua, establecida ya por el TS en
sentencia dictada «en interés de ley»; pero
que recientemente ha sido ratificada por STS
6-3-2001, («Actualidad Laboral» rfcia. 1184/
2001).
Obviamente la involuntariedad del cese y
situación legal de desempleo no concurren si
es el trabajador quien ha actuado la temporalidad para extinguir su contrato de forma
unilateral.
5. EXTINCION DEL CONTRATO
TEMPORAL
El efecto más importante de la temporalidad del contrato de trabajo es que su extinción responde a la causa enunciada en el
apartado c) del núm. 1 del art. 49 del ET, con
lo que excluye la aplicación de las consecuencias perjudiciales para la empresa, del despido injustificado. De ahí que una gran mayoría
de los litigios en que se decide sobre la temporalidad o la indefinición temporal del contrato lo es en el procedimiento seguido en impugnación de la extinción actuada por el empresario. Aquí el trabajador demanda contra lo
que entiende que es un despido, y el empresario opone que se trata de la extinción de un
contrato temporal, cuestión de la que depende que el fallo estime aquella pretensión o
que sea absolutorio. De ahí la importancia de
la concurrencia eficaz de la temporalidad y de
su actuación oportuna.
Sin embargo, va en aumento el número de
demandas con el ejercicio de acciones declarativas sobre la «fijeza» contractual para
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38
JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA
obtener la seguridad jurídica que se deriva de
tal cualidad y las –como se ha dicho cada vez
menores– condiciones más favorables del fijo
en relación con el temporal.
Por eso, cobra interés el estudio de la doctrina judicial sobre la extinción del contrato
temporal, en sí misma, y con mayor significado aquellas conclusiones alcanzadas sobre la
extinción, que, sin negar la temporalidad,
nieguen que haya producido o amparado la
extinción acordada por el empresario.
5.1. Cumplimiento del término
No cabe duda de que el contrato del eventual que tiene fijada una duración determinada o fijado un plazo de vigencia puede extinguirse lícitamente al llegar la fecha o al completarse el plazo prefijado. La cuestión ha
surgido cuando al plazo establecido se ha unido también otra causa de extinción, en concreto se trata de interinidad por vacante para
sustituir a trabajador que se jubila a los 64
años. De ahí que sea lícito establecer como
causa de extinción la cobertura definitiva de
la vacante dejada por el jubilado; pero cuando, además de esa causa de extinción, se fija
un plazo concreto de duración del contrato del
sustituto, el plazo actúa, y actúa aunque la
condición principal y causal del contrato, que
no es otra sino la cobertura definitiva de la
vacante, no se haya producido. Así aparece en
STS 3-7-2000, («Actualidad Laboral» rfcia.
8/2001).
Parece innecesario añadir que estas causas extintivas precisan de su actuación oportuna, pues a partir de una antigua Sentencia,
el Tribunal Supremo ha mantenido la necesidad de concurrencia de voluntad extintiva de
alguna de las partes ya que, de prorrogarse la
prestación de servicios más allá del cumplimiento de la condición o de la expiración del
plazo, el contrato queda exento de la causa de
extinción no actuada y deviene por tiempo
indefinido, salvo que quede bajo la previsión
del párrafo segundo del apartado c) mencio-
nado, es decir que fueran susceptibles de prórroga dentro de su naturaleza –eventual, formación, etc.– por no haberse establecido la
duración máxima permitida, supuesto en que
se mantendrá la temporalidad, pero ampliada su duración hasta el máximo lícito.
5.2. Concurrencia de la condición
resolutoria
Es la causa típica y más directamente aplicable al contrato por obra o servicio determinado, en que la conclusión de la obra o terminación del servicio, da lugar al fin del contrato de trabajo vinculado a la obra o al servicio.
Al tratar de este tipo de temporalidad ya se
puso de relieve la evolución del TS en su valoración de la contrata y de la concesión de un
servicio público como «obra o servicio determinado» justificante de la temporalidad laboral.
Y quedó expuesto el cambio de doctrina
acerca de la desaparición de la reserva de
puesto, que anteriormente suponía la consolidación del contrato del interino, y ahora supone el cumplimiento de la condición resolutoria. Orientación que no fue debida a la Jurisprudencia, sino a la modificación reglamentaria puesto que fue el RD 2546/94 quien asumió tal criterio. Noticia detallada de esta evolución reglamentaria y judicial nos proporciona la STS Cantabria de 17-5-2001 («Actualidad Laboral» rfcia. BD25215/2001) con mención de la STS de 20-1-1997 («El Derecho»
1997/490).
En cuanto a la terminación de la obra o
servicio determinado, hay que reiterar que la
continuidad de la prestación de los servicios,
sin concurrencia de otra nota de temporalidad, sino en una actividad propia de la entidad empleadora, supone la novación del contrato «por tiempo indefinido» (STSJ Madrid
14-2-2000 «Actualidad Laboral» rfcia.
1024/2000), siendo de notar que no se ha afirmado nunca por esta doctrina que se extinguiera el anterior contrato y los servicios pos-
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ESTUDIOS
teriores a tal extinción lo fueran en virtud de
un «nuevo» contrato exento de cláusula de
temporalidad, sino que se trata del mismo
contrato originario, ahora ya sin dicha cláusula.
La realidad presenta el hecho de que la
obra o servicio consistentes en la contrata
pueda concluir «sin acabarse», es decir que el
contrato civil o mercantil (incluso la concesión administrativa) no lleguen a su terminación normal y prevista, sino que se vean afectados por una causa externa de extinción.
Esta situación viene equiparada a la conclusión de la obra o del servicio, y, por tanto,
constituye la causa de extinción del contrato
de trabajo temporal, con tal de que no haya
intervenido la voluntad del empresario laboral en la causa de extinción. Así decide la Sala
de lo Social del TSJ Cantabria en S de 14-12000 («Actualidad Laboral» rfcia. BDE
17139/2000) que se apoya en la muy importante a este respecto STS de 8-6-1999 («El
Derecho» 13536/1999).
Y, todavía mayor transcendencia tiene la
vinculación que se afirma respecto de la contrata concreta que da lugar al contrato temporal cuando está referida a la actividad normal y permanente de la empresa. Porque,
repito, la dificultad conceptual que el TS tuvo
para admitir la identificación de una obra o
servicio determinado con una contrata de
obra o de servicio, consistió en que era una
temporalidad introducida en la actividad normal y permanente de la empresa. Y, por eso,
la evolución tuvo que iniciarse distinguiendo
entre actividad permanente y «necesidad» de
mano de obra permanente. Superado este
obstáculo de la normalidad y permanencia de
la actividad, con la nota de la necesidad no
permanente, surgía otro obstáculo claro a la
temporalidad, que era la posible reiteración
de la necesidad, en términos análogos o incluso iguales, o sea la reiteración de la contrata,
o el establecimiento de una nueva contrata,
que diera lugar a una misma o a una análoga
necesidad de mano de obra, sucesiva a la que
desaparecía con la terminación de la contrata
62
anterior. El TS ha soslayado este obstáculo,
con la doctrina que se contiene en su S de 266-2000 («Actualidad Laboral» rfcia. 36/2002).
En ella se reitera la doctrina de que la «contrata» identifica una necesidad temporal de
«mano de obra», y que la terminación de esta
necesidad configura la causa de extinción del
contrato temporal establecido para atender
dicha necesidad. Así deviene aplicable el
apartado c) del núm. 1 del art. 49 del ET, cuya
concurrencia y aplicación actúan de forma
autónoma con otros posibles avatares en la
actividad de la empresa, de manera que, se
dice literalmente: Y esta causa extintiva no
queda alterada por el hecho de que la empresa haya concertado otra contrata con la
empresa cliente para la limpieza de un establecimiento comercial, sito en local distinto de
los dos anteriores y con diferentes pactos. Se
trata de otra contrata diferente, para cuya
efectividad la empleadora podrá o no contratar a la actora, bien por novación del contrato
anterior, bien por la suscripción de uno nuevo
y con efectos a partir de la fecha en que se concierte, pero sin que, por Ley o convenio colectivo, venga obligada a ello».
5.3. Actuación de la causa
Basta reiterar lo ya sabido, o sea que cualquiera de las causas del art. 49 del ET (excepto la muerte del trabajador) no extingue el
contrato por su concurrencia, sino que precisa ser actuada y serlo oportunamente, puesto
que, como hemos visto, la demora en hacerlo
y continuación del contenido obligacional,
esencialmente prestación de los servicios, tiene la consecuencia de la novación del contrato sin temporalidad.
Esta novación se produce, cuando, llegado
el término temporal, concluido el servicio o
terminada la obra objeto de la actividad contratada, o extinguido el derecho a la reserva
del puesto de trabajo que dio lugar a la interinidad, ninguna de las partes actúe la extinción del contrato y, sobre todo, cuando se rea-
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JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA
lice la prestación esencial del trabajador, sus
servicios (de los que deriva el derecho a las
contraprestaciones de la empresa). A esta
regla general se admiten dos excepciones:
Una que esté prevista una prórroga de pervivencia del contrato, bajo la misma razón de
temporalidad originaria, aunque referida a
un periodo complementario, según se dispone
en el art. 3.3».d) del RD 2720/1998, ya citado,
en relación concreta con el contrato de trabajo eventual. Otra que se acredite que la situación responde también a una necesidad justificativa legalmente de temporalidad contractual, asumida por las partes.
5.4. Calificación
La alternativa es bastante clara y sencilla,
como he expuesto más arriba: O se está ante
la extinción de un contrato de trabajo por una
causa legal lícita y eficazmente actuada, o se
está ante una extinción producida por despido, que se califica como improcedente por
carecer de causa, o de improcedente por
incumplimiento de formalidades, o de nulo, si
se acredita la concurrencia de algún móvil
inconstitucional. Esto si se ha producido la
extinción, pues también ha quedado expuesta
la posibilidad de la acción declarativa de la
fijeza o de la indefinición temporal; pero estamos en el estudio de la extinción.
Dentro de tal situación de extinción, son
numerosas las SSTS que aplican la calificación de despido a la extinción decidida por la
empresa aduciendo una temporalidad contractual inexistente. Así puede verse, recientemente, en la ya citada STS 19-9-2000 («El
Derecho» rfcia. 2000/29932) que será citada
nuevamente.
ralidad contractual no actuada por el trabajador.
En cuanto al despido constituido por la
pretendida temporalidad del contrato es una
forma de tal causa de extinción, con las consecuencias del art. 56 del ET.
Falta por reseñar el despido constituido
por el cese impuesto por el empresario, antes
de que concurra la causa de extinción propia
de estos contratos, y sin que concurra otra
causa legal. En definitiva el despido improcedente –por anticipado y no justificado– de un
trabajador real y legalmente temporal.
La arriba reiterada STS de 19-9-2000 («El
Derecho» rfcia. 2000/29932) nos ilustra suficientemente al respecto: En cuanto a la
opción entre readmisión o indemnización, se
sigue la norma general del art. 56 del ET, con
condena a la empresa, en términos legales,
como si se tratara de un contrato de trabajador fijo o temporalmente indefinido; en cuanto a los salarios de tramitación sí actúa la
temporalidad contractual, y no se prolongan
más allá de lo que hubiera perdurado el propio contrato. Así lo razona y aplica la mencionada sentencia.
6. EMPRESAS DE TRABAJO
TEMPORAL
Es más bien escasa la doctrina establecida
por el TS sobre la temporalidad del contrato
de trabajo, en relación específica con las
Empresas de Trabajo Temporal (desde ahora
ETT), y he entendido que era preferible exponerla en un apartado específico, que no intercalando los pronunciamientos al tratar de la
naturaleza, itinerario, enjuiciamiento, etc...
de los contratos temporales.
5.5. Consecuencias específicas
6.1. Temporalidad aplicable
Ya se ha señalado la configuración de la
situación legal de desempleo cuando se acredite que el cese ha sido causado por la tempo-
El art. 6 de la Ley 14/1994, (desde ahora
LETT) enuncia como posibles supuestos de
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63
ESTUDIOS
contratos temporales los tres clásicos o «propios» de obra o servicio determinado, eventualidad, e interinidad, tanto por sustitución,
como por vacante. Pues bien hay un principio
fundamental, enunciado por el TS en S 4-21999 («Aranzadi» RJ 1999\1594), formulado
literalmente: «lo que significa que el contrato
de puesta a disposición no puede ser una vía
para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del
ámbito de contratación de la empresa usuaria
a la empresa de trabajo temporal». Y podemos
añadir que limitadamente, porque una forma
de temporalidad que pudo ser útil para la
empresa usuaria, no lo es para la ETT, al
venir silenciada en este art. 6 de la LETT.
En efecto, la STS 3-6-1996 («Aranzadi» RJ
1996\4873) niega eficacia a un Convenio
Colectivo para introducir el contrato de «lanzamiento de nueva actividad» entre las formas de temporalidad del contrato de las ETT
porque dicha causa de limitación de la duración del contrato no aparece entre las enunciadas en el reiterado art. 6.
6.2. Extinción del contrato de la
ETT
Con firmeza el TS impide que la ETT utilice como causa de extinción de su contrato de
eventualidad, la extinción del contrato de
puesta a disposición, denunciado por la
empresa usuaria.
Se trata de la arriba citada STS 4-2-1999
(«Aranzadi» RJ 1999\1594) cuyo supuesto de
hecho enjuiciado consistió en que la empresa
usuaria establece un contrato de puesta a disposición para una necesidad temporal (o sea
bajo la tipificación laboral de la eventualidad)
con una determinada fecha de extinción. La
ETT contrata al trabajador bajo la fórmula de
eventualidad con la misma duración, pero la
empresa usuaria –por concluir anticipadamente sus necesidades– anticipa la extinción
del contrato de puesta a disposición, lo que
64
mueve a la ETT a extinguir el establecido con
el trabajador. La doctrina del TS consiste en
mantener la indemnidad del contrato de
eventualidad establecido entre la ETT y el
trabajador, por lo que confirma el fallo condenatorio pronunciado por la Sala de Suplicación. Razona el TS que el contrato de eventualidad precisa tener prefijada la duración
(como lo tenía el contrato cuya extinción se
enjuicia); y tal duración debe ser respetada,
como mínimo, sin que la extinción del contrato de puesta a disposición pueda enervar
aquella condición del contrato laboral.
Debe advertirse que el forzoso paralelismo
u homologación entre la temporalidad del
contrato del trabajador con la ETT y la causa
de la temporalidad de la empresa usuaria,
impediría que para una situación de la usuaria tipificable como de «eventualidad», la ETT
estableciera un contrato por obra o servicio
determinado, en que la obra o el servicio fueran identificados como el cumplimiento del
contrato de puesta a disposición, por lo que es
del todo plausible la doctrina del TS arriba
enunciada en el sentido de que el contrato de
puesta a disposición no puede alterar el régimen laboral de temporalidad.
Este mismo principio se reitera y se aplica
por el TS en S 22-10-1999 («Aranzadi» RJ
1999\7833), para prorrogar un contrato de
eventualidad hasta la duración máxima permitida por la ley, sin que unas determinadas
cláusulas de prórroga menos favorables, del
contrato de puesta a disposición, incidan
para minorar la duración de la prórroga legal.
7. APUNTE BIBLIOGRAFICO
ALAMEDA CASTILLO, MARÍA TERESA: «La concesión
administrativa como presupuesto del contrato
para obra o servicio determinado. Reflexiones
sobre los últimos pronunciamientos jurisprudenciales», en Actualidad Laboral 2000, rfcia. XVIII.
ANDINO AXPE, LUIS FERNANDO: «Los nuevos contratos temporales», en Actualidad Laboral, 1995,
rfcia. XXXII.
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38
JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA
BORRAJO DACRUZ, EFRÉN: «Los nuevos contratos
temporales o la magia social de la leyes pactadas», en Actualidad Laboral, 1997, rfcia.
XXXIII.
BOTANA LÓPEZ, JOSÉ MARÍA: «Los contratos causales», en Revista del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales. Derecho del Trabajo. Núm. 8,
1998.
CAMPS RUIZ, L.M.: «La contratación laboral temporal», Valencia 1995.
MONTOYA MELGAR, ALFREDO:«La estabilidad en el
empleo. La regla y sus excepciones», en Civitas
R.E.D.T., 1982, núm 10.
RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, MIGUEL: «La
relación de trabajo de duración determinada»,
en Revista de Política Social, núm. 50.
SALA FRANCO, TOMÁS: «El contrato a término y el
ordenamiento laboral español», en Revista de
Política Social, núm. 99.
DURÁN LÓPEZ, FEDERICO: «El trabajo temporal (la
duración del contrato de trabajo)». Madrid, 1980
SALA FRANCO, TOMÁS y otros: «La contratación temporal: un pacto posible», en Actualidad Laboral,
año 2001, rfcia. XIX.
GARCÍA VIÑA, JORDI: «Los nuevos contratos laborales de duración determinada», en Actualidad
Laboral, 1995, rfcia. XI y XII.
TRUJILLO CALVO, FRANCISCO: «Apuntes sobre el contrato de interinidad por vacante», en Actualidad
Laboral, año 1999 rfcia. IX.
MARTÍNEZ EMPERADOR, RAFAEL: «Estabilidad en el
empleo y temporalidad contractual», Madrid,
1983.
VALDÉS DAL RÉ, Fernando: «La disciplina jurídica
del mercado de trabajo: el caso español», en
Civitas R.E.D.T., 1999, núm. 93.
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ESTUDIOS
RESUMEN: Este trabajo se inicia situando la cuestión de la temporalidad del contrato de trabajo en la realidad actual española, poco halagüeña respecto de un propósito tendente a que la proporción
con el empleo fijo sea mucho más favorable a éste. Pero señalando también que no todos los
ordenamientos de nuestro entorno son tan protectores de la estabilidad del contrato. Centrado en el tema de las novedades jurisprudenciales se hace una exposición de las tres causas
legales de temporalidad propia: eventualidad, obra o servicio determinado, e interinidad, con
las novedades de la entrada de la negociación colectiva en los plazos de eventualidad y de la
proporción en cada empresa de los contratos temporales con la plantilla fija; igualmente en
orden a la identificación de la obra o el servicio, y la eficacia a este respecto de la contrata o la
concesión. Hay una referencia muy breve a los contratos para la formación y al de lanzamiento de nueva actividad.
La forma escrita del contrato, con la cláusula de temporalidad y consecuencias de su insuficiencia, preceden al estudio de los efectos de la temporalidad internos al contrato y los que tiene en el ámbito exterior al mismo contrato, como, por ejemplo, en la situación legal de desempleo.
De la consideración del contrato en sí se pasa al tratamiento jurisprudencial de la extinción de
estos contratos, de su calificación y de las consecuencias que, en cada supuesto de tal calificación, deduzcan los tribunales.
La posible incidencia de la interposición de una Empresa de Trabajo Temporal en un contrato
de trabajo de duración determinada merece una consideración específica, forzosamente breve
por la escasa doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre esta materia, y por la univocidad de tal doctrina.
Una breve noticia bibliográfica completa el estudio.
66
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El tiempo de trabajo: una
visión jurisprudencial
JUAN MARTÍNEZ MOYA *
1. CARACTERIZACIÓN GENERAL
E
l factor temporal del contrato de trabajo es decisivo puesto que este contrato es fuente de una relación jurídica duradera, se trate de una duración
predeterminada o indefinida. De ahí que la
relevancia del tiempo sobre el contrato de
trabajo presente numerosas manifestaciones: de un parte, el principio de «conservación del negocio» explica la resistencia de la
relación laboral a extinguirse; de otra parte,
la continuidad de la relación laboral es presupuesto lógico de numerosos derechos y deberes característicos de la relación laboral, a
lo que se une la titularidad por el empresario
de poderes (de dirección, disciplinario) que
no son concebibles en el seno de una relación
jurídica instantánea 1.
De las múltiples caras que presenta el
tiempo de trabajo, dedicaremos nuestro estudio a la que denominaremos estricta regulación de la ordenación del tiempo de trabajo.
Como es sabido, en el plano legal, a la regulación del tiempo de trabajo el ET dedica cinco artículos (del art. 34 al 38) integrados en la
* Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. Letrado del
Consejo General del Poder Judicial.
1
MONTOYA MELGAR, ALFREDO, Derecho del Trabajo,
ed. Tecnos, 22ª edición, Madrid, 2001, Cap XIV.
Sección 5ª. Con origen en la ley irradia normativa reglamentaria y convencional. La
razón de la primera estriba fundamentalmente en atender la diversidad de situaciones, sectores de trabajo cuyas necesidades en
el marco de la ordenación del tiempo de trabajo resulta difícil contemplar unitariamente
en el marco legal. La razón de la segunda en
la circunstancia de que la negociación colectiva, sobre todo a partir de la reforma operada
con la Ley 11/1994, aparece muy potenciada y
alcanza una gran virtualidad, de modo que
buena parte de las previsiones del ET son dispositivas para aquélla 2. A ello se une el hecho
de que también en esta materia la autonomía
individual, a diferencia de otros aspectos de
la relación laboral, encuentra menos obstáculos para su establecimiento 3. No obstante
MONTOYA MELGAR ,GALIANA MORENO, SEMPERE NARÍOS SALMERÓN. Comentarios al Estatuto de los
Trabajadores, Ed. Aranzadi, 4ª Edición, 2001.
3
En la ordenación del tiempo de trabajo la articulación entre ley – autonomía colectiva- autonomía individual encuentra un banco de pruebas perfecto. La sentencia del Tribunal Constitucional 105/1992 de la Sala
Primera del Tribunal Constitucional de 1 de julio constituye un claro ejemplo. Se trataba de determinar si era
lícita o no la modificación de jornada continuada a partida, prevista en el convenio colectivo, por vía de pactos individuales ofrecidos mediante anuncio público a
los trabajadores que quisieran acogerse a esa modalidad. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional
fue rotundo: «La respuesta ha de ser necesariamente
negativa, pues de lo contrario, de prevalecer la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente
2
VARRO,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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67
ESTUDIOS
pese a la flexibilidad interna que para la relación laboral supone el vigente marco regulador del tiempo de trabajo, el desenvolvimiento de la autonomía colectiva, y normalmente
con carácter subsidiario, la individual, se
mueve dentro de unos mínimos de derecho
necesario radicados en el propio Estatuto de
los Trabajadores, en legalidad variada (vgr.
Ley de Prevención de Riesgos Laborales), y
en normativa internacional (Convenios y
Tratados Internacionales) y comunitaria.
Esta rápida panorámica normativa sobre
el tiempo de trabajo puede servir de base
para preludiar las líneas generales que cabe
extraer del tratamiento cuantitativo y según
materias que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo (Sala Social) 4 le ha dedicado.
Varios rasgos fundamentales se desprenden del rastreo de las sentencias 5 directamente relacionadas con el tiempo de trabajo
pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de la negociación colectiva
configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios
constitucionalmente prevista en el artículo 37.1 CE ».
En esta misma línea, más recientemente, véase la sentencia Tribunal Constitucional 225/2001, de 26 de noviembre (RTC 225).
4
Centramos nuestro estudio en los pronunciamientos dictados por el TS (Sala Social), atendiendo al sentido legal de jurisprudencia ex art. 1.6 del Código Civil.
No es objeto de nuestro estudio la doctrina constitucional recaída sobre la materia, si bien dejaremos constancia de ciertos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Orillamos en cambio las sentencias dictadas por
la Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia,
pues escapan al objetivo perseguido en este trabajo.
5
De imprescindible consulta son las obras generales de jurisprudencia social y unificación de SEMPERE NAVARRO, ANTONIO V. y CAVAS MARTÍNEZ, FAUSTINO, sucesivos
volúmenes 1991/1992 (SEMPERE y GARCÍA LÓPEZ), y a partir de 1993/1994 (SEMPERE Y CAVAS), 1995, 1996, 1997,
1998, 1999 y 2000; ed Aranzadi., y cuadernillos mensuales (el publicado más recientemente septiembre de
2001). Colección de doctrina, jurisprudencia sobre unificación de doctrina de la sala de lo social del Tribunal
Supremo, editada por el Consejo General del Poder Judicial: año 1996 (dos volúmenes) recopilación de notas
doctrinales e índices MARTÍN MARTÍN, G. 1er volumen, y
68
en su dimensión o faceta de duración de la
prestación:
a) Su conexión con lo retributivo y con la
duración del contrato. Con fundamento, se ha
señalado que no pocas cuestiones que tienen
que ver con el tiempo de trabajo en cuanto
medida de la prestación del trabajador, se
suscitan al tratar aspectos retributivos, pues,
por ejemplo, un conflicto sobre el plus de nocturnidad guarda inevitablemente relación
con la jornada nocturna 6. Gráficamente se ha
dicho que duración, jornada y salario son los
tres pilares estructurales de la relación jurídica laboral: están íntimamente trabados
entre sí y de su fortaleza depende la consistencia de todo el edificio 7. No es inusual que
la constatación de excesos de jornada de trabajo o la realización de horas extraordinarias,
condicione el contenido del pronunciamiento
en un proceso por despido ya en su propia
calificación o en sus consecuencias económicas. O que las situaciones de suspensión que
puede atravesar el contrato de trabajo (por
ejemplo, la huelga) tengan directos efectos
sobre la retribución del trabajador 8.
a partir del segundo volumen correspondiente al 2º semestre de 1996 hasta el año 2000 (dos tomos por año)
la recopilación, notas, concordancias e índices han sido
elaborados por Salinas Molina, Fernando. También sucesivas guías de recursos de casación para unificación de
doctrina elaboradas por GARCÍA DE PAREDES, Mª LUZ, ed,
La Ley-Actualidad.
6
MONTALVO CORREA, JAIME «Tiempo de trabajo», en
la obra Unificación de doctrina de Tribunal Supremo en
material laboral y procesal laboral, VVAA en estudios
homenaje al Profesor Doctor Efrén Borrajo Dacruz; ed,
Tirant Lo Blanch, 1999.
7
ALARCÓN CARACUEL, MANUEL RAMÓN, «Duración del
contrato, jornada y salario», en la obra La Reforma Laboral de 1994, ed. Marcial Pons, Madrid 1995.
8
Véanse sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) de 26 de mayo de 1992 –Desdentado Bonete–
RJ 1992\3605, 19 de octubre de 1993 RJ 1993\7841),
18 de abril de 1994 (RJ 1994\3256). O más recientemente, sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 13 de marzo de 2001 –Martín Valverde– RJ
2001\3178-, y 19 de marzo de 2001 –Desdentado Bonete– RJ 20011\3386.
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JUAN MARTÍNEZ MOYA
b) La tendencia a la singularidad de los
pronunciamientos. Característica que admite
ser explicada desde varias perspectivas: 1)
estrictamente sustantiva y encuadrada en el
campo de las fuentes del Derecho: la incidencia de la negociación colectiva o la normativa
estatutaria; o 2) con un enfoque procesal: el
sistema vigente de recursos extraordinarios
(casación ordinaria y casación unificadora)
aboca a un panorama de pronunciamientos
que obliga a realizar un labor selectiva pues,
de un lado, cuando se trata de analizar normativa convencional —salvo excepcioness—
se concentra en personal laboral con régimen
específico 9; de otro lado, la inmensa mayoría
de litigios que puede afectar a trabajadores
uti singuli desde el punto y hora en que aparecen directamente conectada con la retribución, son escasas las sentencias que acceden a
cualquiera de las vías casacionales ya que o
bien las previsiones suelen escapar al control,
por problemas de legitimación, o bien están
asociados a procesos de modificación de condiciones de trabajo sobre los que no cabe
recurso alguno (art. 138. 4 Ley de Procedimiento Laboral), con la excepción claro está
de que provengan por el cauce del conflicto
colectivo. Todas estas consideraciones justifican en buena medida un panorama no exento
de acentuado casuísmo y dispersión.
c) Cuantitativamente, la tendencia
jurisprudencial queda fragmentada por el
ámbito personal de afectación. Son numerosos –o mejor reiterados– los pronunciamientos dictados sobre personal estatutario vinculado a entidades sanitarias –estatales y
autonómicas 10– . Por el contrario es escasa,
Son los supuestos de empresas de gran dimensión, que permiten ser encuadrados dentro de las relaciones laborales de régimen específico. Así sucede con
RENFE, TELEVISION ESPAÑOLA, IBERIA, etc.
10
El TS –Social- ha resuelto litigios afectantes a
cuestiones de jornada y descansos, que cabría esquematizarse, sin ánimo exhaustivo –y por citar las sentencias correspondientes al último bienio—son: a) INSALUD: 1) respecto a médicos de la Seguridad Social
sentencia de 21 febrero 2000 en la que aborda la cues9
y asociada a fenómenos de subrogación en lo
tocante al personal laboral de Administración Pública (central y autonómica), y residuales con relación al resto de personal
laboral vinculado a empleadores privados, y
respecto de estos últimos siempre con respecto a empresas de notable dimensión.
Nuevamente la clave la encontramos en el
sistema de recursos, y en cierta medida al
ámbito funcional y subjetivo de la norma
convencional a interpretar.
tión de guardias nocturnas en vísperas de fiesta y el derecho al disfrute ininterrumpido de 36 horas de descanso; o la sentencia de 18 febrero 2000 (RJ 2000/2051)
sobre guardias nocturnas en vísperas de fiesta, y el derecho al disfrute ininterrumpido de 36 horas de descanso, marcando las diferencias según se trate de guardias
de presencia o de guardias localizadas; 2) en cuanto a
personal sanitario no facultativo, entre otras, la sentencia de 28 mayo 2001, que deniega el complemento de
atención continuada en festivos o días de libre disposición, en trabajo nocturno, o las numerosas sentencias
(que arrancan desde la sentencia de 26 diciembre 1997
y han seguido con otras como las SSTS 26-12-1997, 65-1998, 6-6-1998, 8-7-1998 en el sentido de considerar «rotatorio» únicamente el cambio de horario de día
a horario de noche, pero no en el de mañana a tarde;
3) o respecto a todo el personal estatutario rechazar el
abono de horas extraordinarias, al estar sujetos a un sistema cerrado de retribuciones cerrado, únicamente
proceder el abono de estos excesos de jornada a través
del complemento de atención continuada (entre muchas, sentencia TS –Social- 2 noviembre 1999 ). b) INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA: respecto de este colectivo cabría citar una larga serie de sentencias (por
todas, sentencia de 9 de julio 2001 RJ 2001\7433) que
resuelven respecto de un colectivo específico (asesores
técnicos laborales marítimos) cuestiones relativas a la
duración de la jornada y legislación aplicable. c) SERVICIO VALENCIANO DE SALUD, la sentencia 27 febrero
2001 decide sobre la forma de retribución de las horas
de localización en Equipos de Atención Primaria (ATS).
d) INSTITUTO CATALAN DE LA SALUD cuando en diversas sentencias (entre otras, de 16 de febrero de 2000
analiza la procedencia del complemento de atención
continuada días de libranza o permiso en que procede
su abono. e) SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD: la
sentencia Tribunal Supremo de 20 abril 1998 RJ
1998/3482 recaída en el marco de un proceso de conflicto colectivo resuelve análogo tema al ya citado sobre
la necesidad de incluir la realización de noches para la
inclusión en el turno rotatorio.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
69
ESTUDIOS
d) Cualitativamente, y como consecuencia de las notas anteriores, resulta complicado trazar de forma sistemática las líneas
conformadoras de una doctrina jurisprudencial sobre la materia. El tiempo o la jornada
de trabajo y su distribución resulta ser una
condición laboral que trasciende del ámbito
individual de la relación de trabajo e incide
también en otros aspectos también laborales: en la organización productiva de la
empresa, y en la política de empleo, y, desde
luego en los aspectos salariales directamente relacionados con la jornada, siempre protagonista en la negociación colectiva 11. Ahora bien, como tendremos ocasión de reseñar,
no faltan pronunciamientos que para afrontar la resolución de los conflictos procuran
clarificar conceptos (así sucede con la diferenciación entre horario y jornada, o el de
hora extraordinaria) o acuden, en el terreno
de la interpretación de las normas legales y
convencionales (arts 1281 y ss y art. 3 del
Código Civil) a las líneas esenciales que las
11
GONZÁLEZ ORTEGA, SANTIAGO, SEQUEIRA DE FUENTES
y TEJEDOR REDONDO, en Derecho del Trabajo de la Empresa, ed. Colex, Madrid 2001, pág 320.
12
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598)
son muy numerosas las sentencias del TS (entre muchas, sentencias de 17 de diciembre de 1996 [RJ
1996/9714], 20 de mayo [RJ 1191/4107], 4 de noviembre [RJ 1997/8028] y 15 de diciembre de 1997 [RJ
1998/5263], 15 [RJ 1998/5263] y 29 de junio de 1998
[RJ 1998/6426] y 29 de junio de 1999 [RJ 1999/5231])
que establecen que la interpretación de los convenios
colectivos dada su integración en el sistema formal de
fuentes y su condición de acuerdo, ha de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales, especificados principalmente en los artículos 3 y 4 CC, y de los contratos,
contenidos en los arts. 1281 y ss. CC. Añade aquella
sentencia que « El punto de partida de la actividad hermenéutica habrá de ser, por consiguiente, la letra del
Convenio a interpretar ya que los arts. 3.1 y 1281.1 CC
ordenan estar al sentido gramatical cuando los términos
del contrato o convenio sean claros y no dejen duda sobre la intención de las partes. Pero el canon de la literalidad no es cláusula de cierre de dicha actividad. La exigencia de claridad la predica el Código Civil de «los
términos del contrato», de modo que la apreciada en
70
informan 12 . No es infrecuente encontrar
citas literales de las exposiciones de motivos
de la leyes (sobre todo a partir de la reforma
de 1994) insertadas en la parte razonada de
la sentencia. El Tribunal con el auxilio de
este criterio de interpretación auténtica consigue así una guía segura sobre los principios inspiradores del desenvolvimiento de la
relación laboral en materia de tiempo de trabajo. Flexibilidad que, desde la reforma de
1994, será término recurrente 13 . Y, con
mayor razón en materia de tiempo de trabajo donde como reconoce el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de
una o varias cláusulas, en su consideración aislada, no
es suficiente. Tendrán estas que soportar, conforme a
una interpretación sistemática, la prueba de contraste
con las restantes cláusulas, y dejar patente la necesaria
armonía con ellas, pues en caso contrario predominará, «ex» art. 1285, el sentido que resulte del conjunto
de todas. Además, y de acuerdo con el párrafo segundo del art. 1281 CC, habrá de profundizarse en la interpretación para descubrir, en todo caso, la verdadera
intención de las partes que debe prevalecer sobre el
sentido literal de las cláusulas. Porque en definitiva, el
objetivo final de la interpretación de un Convenio, como norma paccionada que es, no es otro que el de conocer esa voluntad de las partes para fijar el alcance y
contenido de lo pactado y para determinar las obligaciones asumidas por cada una de ellas». Y termina señalando «que la interpretación es facultad privativa de
los Tribunales de instancia, que son los únicos que pueden percibir de manera inmediata, en la actividad probatoria, cuál ha sido la voluntad de las partes. Por tal
razón su criterio, como más objetivo, debe prevalecer
sobre el del recurrente salvo que no sea racional ni lógico o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual».
13
Son elocuentes los títulos de los trabajos que obtuvieron el Premio Rafael Martínez Emperador 1997: La
flexibilidad en la nueva relación de trabajo NAVARRO NIETO, FEDERICO, SAEZ LARA, CARMEN; y El Derecho del Trabajo tras las últimas reformas “flexibilizadoras” de la relación laboral FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, JUAN J, MARTÍNEZ
BARROSO, Mª DE LOS REYES y RODRIGUEZ ESCANCIANO, SUSANA; publicados por el Consejo General del Poder Judicial.- Véase en el terreno jurisprudencial los conceptos
de flexibilidad horaria y sus interrelaciones con la jornada la sentencia Tribunal Supremo (Social) de 17 de julio
2001 –Salinas Molina–.
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JUAN MARTÍNEZ MOYA
2002 14 los convenios colectivos tienen la
capacidad de tratar un conjunto de elementos, entre los que se encuentra la gestión del
tiempo de trabajo que permiten avanzar la
dirección lograr el equilibrio entre flexibilidad y seguridad para defender el empleo y
evitar ajustes traumáticos del mismo.
e) La influencia del tiempo de trabajo en
la relación laboral tiene una intensa y extensa fuerza expansiva. Escapa de sus márgenes
estrictos de regulación legal (arts 34 a 38 del
ET) y/o convencional, y es inescindible su consideración, por la dinamicidad propia de la
relación laboral, a otros aspectos de la misma. El régimen jurídico de las ausencias al
trabajo 15 demuestra esta afirmación, puesto
que inciden en el empleo, en el salario y en el
descanso vacacional. Hay ausencias que
entrañan pérdida de empleo (tales como las
faltas de asistencia o puntualidad al trabajo
como causa de despido disciplinario, o el
absentismo laboral, como causa objetiva de
extinción contractual); las ausencias que
implican pérdida de empleo (la reserva del
puesto de trabajo, o el derecho al reingreso
preferente); las ausencias que no aparejan
pérdida del mantenimiento del salario, y
otras se provocan se interfieren en el cómputo a efectos del descanso vacacional.
f) Se produce también el fenómeno de la
convivencia y/o interferencia entre los órdenes jurisdiccionales social y contenciosoadministrativo. La materia de infracciones y
sanciones así como los aspectos de cotización
siguen estando residenciados en los tribunales contencioso-administrativos lo que da pie
a que en dicho orden se lleven inevitablemen-
14
Por Resolución de 26 de diciembre de 2001, de
la Dirección General de Trabajo se dispuso la inscripción en el Registro y Publicación del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2002 (BOE de 17
de enero de 2002).
15
Seguimos la clasificación trazada por Sala Franco,
Tomás, en El régimen jurídico de las ausencias al trabajo,
ed. Tirant lo Blanch, colección laboral núm 110, Valencia 2001.
te enjuiciamentos de fondo sobre materias
estrictamente laborales (la materia de horas
extraordinarias constituye un claro ejemplo
de ello). Si el «virtual» art. 3 de la LPL en su
redacción dada por la disp. Adicional 5ª de la
Ley 29/1998 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a su vez
redactada por la dis. 24ª.2 de la Ley 50/1998
de 30 de diciembre de Medidas Administrativas, Fiscales y del Orden Social, se materializara en una realidad material, desparecería
este fenómeno.
El componente esencial de estas ideas lo
iremos desgranando en la andadura que
comenzamos siguiendo el cauce legal (arts 34
a 38 del Estatuto de los Trabajadores) por el
que viene discurriendo la doctrina jurisprudencial sobre el tiempo de trabajo que seguidamente pasamos a exponer. Una advertencia antes de comenzar: el estudio del tiempo
de la prestación laboral muestra perfiles que
se asemejan a un poliedro. Nos detendremos
exclusivamente en aquellas resoluciones que
afectan directamente a los aspectos de la
duración de la prestación. Sabido es que
–como ya avanzamos—que el factor temporal
incide tanto en la duración del contrato (fundamenta así la tipología de contratos ex art.
15 del ET) como de la duración de la propia
prestación medida en unidades (jornada, descanso semanal y vacaciones), y su inevitable
incidencia en la retribución y en ciertos aspectos del estatuto jurídico del trabajador en el
que tiene lugar destacado la antigüedad 16.
Por otra parte, ya hemos hecho referencia
al dato de que, más que por su diversidad por
su reiterada cantidad, el Tribunal Supremo
(Social) ha resuelto litigios sobre aspectos
relativos a tiempo de trabajo (jornada, descansos, turnos y retribuciones asociadas a
excesos de jornada) que afectan a personal
estatutario sanitario o no. Nótese, por tanto,
que la normativa laboral no es aplicable a
16
MONTOYA MELGAR, ALFREDO, Derecho del Trabajo,
ed. Tecnos 22ª edición, Madrid, 2001, Cap XIV.
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38
71
ESTUDIOS
este colectivo, como tampoco las modalidades
procesales especiales 17, lo que permite que
lleguen conflictos (vgr. sobre modificación
sustancial de condiciones de trabajo que afecten, en lo que aquí interesa, a jornada o a
horarios) que de serles aplicable la legislación laboral culminarían en instancia, lo que
muestra una vez más la extraña convivencia
–múltiples veces denunciada— de aquel
colectivo en la jurisdicción laboral.
2. LA JORNADA DE TRABAJO
2.1. La jornada : hacia una
delimitación conceptual
Con referencia expresa al artículo 34 del
Estatuto de los Trabajadores, no han faltado
ensayos de delimitación del concepto de jor-
17
Sentencia Tribunal Supremo –Social– de 5 de junio de 2000 – Fuentes López– (RJ 20000\4649) que declara que el cauce procesal para reclamar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo no es el
especial sino el ordinario, puesto que «no es aplicable
al personal estatutario de la Seguridad Social, (...) con
independencia de su sistema retributivo lo prevenido
en los art. 39 y 41 del ET pues como esta Sala ha declarado con reiteración, Sentencias de 4 de diciembre de
1992 RJ (1992/10421), 22 de noviembre de 1993 (RJ
1993/8922), 15 de julio de 1994 (RJ 1994/6669), 6 de
febrero de 1995 (RJ 1995/780), 14 de octubre de 1996
(RJ 1996/7624) y 29 de diciembre de 1999 (RJ
2000/569), dicho personal no está vinculado a la Seguridad Social por una relación laboral, sino estatutaria, al
encerrar su actuación una clara condición de Derecho
Público, al intervenir y contribuir de alguna forma en la
gestión, actuación y realización de un servicio público,
como es el de la Seguridad Social, razón por la cual el
art. 1.3 a) del ET, excluye explícitamente de su ámbito a
este personal, y por lo cual, con independencia del
nombre que den las partes a la acción ejercitada, pretendido un restablecimiento de una situación estatutaria anterior, violentada por la demandada, las demandas interpuestas, como la de autos, tienen que tratarse
por el procedimiento ordinario y no por el especial del
art. 138.4 de LPL (...)»; «no es de aplicación el art. 138
LPL, pues este precepto y los siguientes forman parte
del marco legal introducido por la Ley 11/1994, que lo
establece exclusivamente para analizar las reclamaciones por infracción de los arts. 31 y 41 del ET».
72
nada. Básicamente han venido por dos caminos. Normalmente se han formulado de
manera anudada a la determinación de la
consideración de tiempo de trabajo efectivo
–que trataremos más tarde—. En este sentido, la jurisprudencia 18 ha enfatizado la versatilidad y amplitud del concepto de jornada,
cuando señala que «El planteamiento del
recurrente parte del error de considerar que
el concepto de «jornada» es unívoco y coincidente con el de «jornada de trabajo», siendo
así que es plural e indeterminado. Es cierto
que en su concepción jurídico-laboral estricta
el concepto de «jornada de trabajo», que es el
término utilizado por el art. 34.1 ET, equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad. Jurisprudencialmente «La
jornada efectiva de trabajo es el tiempo que,
en cómputo diario, semanal o anual, dedica el
trabajador a su cometido laboral propio»
(Sentencia de 21-10-1994 ) y, en términos del
art. 34.5, es el tiempo en que el trabajador «se
encuentra en su puesto de trabajo». Desde
esa concepción es evidente que un descanso
no retribuido ni considerado tiempo de trabajo, no puede entenderse incluido dentro de la
«jornada de trabajo». «Pero los conceptos de
«jornada de trabajo» y de «jornada» no son
iguales. La noción sociológica de esta última
es más extensa y equivalente a todo el tiempo
de presencia física del trabajador en la
empresa o centro de trabajo. Y así es normal
en el mundo del trabajo hablar de jornada de
tantas o cuantas horas de duración, aunque
en ese tiempo medien descansos no retribuidos. Desde ese prisma, la jornada diaria, que
no la «jornada de trabajo», viene a ser entonces la suma del tiempo de trabajo efectivo,
más el tiempo de descanso». «Ese concepto
amplio de jornada puede inferirse incluso del
número 4 del art. 34 ET, como se admite en el
recurso, si se hace una interpretación literal
del mismo, pese a que el precepto estatutario
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598) –Ponente, Samper
Juan—Recurso de Casación núm. 1217/1999.
18
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JUAN MARTÍNEZ MOYA
hable en su número 1 de «jornada de trabajo».
Pues si en la jornada continuada el descanso
debe establecerse «durante» ésta, y dicha preposición denota simultaneidad de un acontecimiento con otro, no es ilógico hacerla equivaler a «dentro de la jornada» como entiende
la sentencia recurrida, y llegar así a la conclusión de que la jornada mínima de 7 horas
establecida por el Convenio incluye, no sólo el
«tiempo de trabajo efectivo», sino también el
tiempo de descanso por bocadillo, que las partes negociadoras acordaron computar como
de trabajo efectivo».
dominio o preferencia del horario sobre la jornada, si así se dispusiese en norma legal o
convenida, o así se hubiese estipulado en el
correspondiente pacto... ». La distinción entre
jornada y horario, como ha reparado la doctrina 20, no es inútil porque determinados preceptos –por ej. el art. 41 del ET– otorgan un
tratamiento distinto a ambas instituciones, y
no es simple toda vez que el uso coloquial de
ambos conceptos, su aplicación judicial, y la
propia no siempre las emplean con la suficiente nitidez.
Se observa una línea de continuidad doctrinal en orden a destacar la diferencia conceptual entre jornada y horario y prevalencia
de aquel en casos de divergencia 19 : «Los conceptos de jornada, sea diaria, mensual o
anual, y de horario son conceptos muy próximos y vinculados entre sí, pero entre ambos
es la jornada la que presenta una mayor relevancia y transcendencia, por cuanto que ella
es la que determina nítidamente el número
de horas que se han de trabajar, dentro del
lapso temporal de que se trate; el horario es
una consecuencia o derivación de la jornada,
pues en él se precisa el tiempo exacto en que
cada día se ha de prestar servicio, teniendo
siempre a la vista y como norma a respetar la
duración de la jornada estatuida. Por consiguiente, en el radio de acción en que se mueven estos dos conceptos, hay, en principio,
una cierta supeditación o subordinación del
horario a la jornada. De ahí que, cualquier
disparidad o divergencia que entre ellos surja
al ser aplicados en la realidad del tráfico jurídico, lógicamente haya de ser salvada y
resuelta de modo que prevalezca y se respete
la jornada establecida, aunque para ello tengan que sufrir alguna modificación o padecimiento los horarios anteriormente marcados;
sólo podría, en tales casos, mantenerse el pre-
2.2. Limitación legal de la jornada:
criterios sobre su fundamento
19
Sentencias de 22 de julio de 1995 (RJ
1995/6325), –Gil Suárez–, de 26 junio 1998 –Botana
López– y de 19 febrero 2001 (RJ 2001/2805) –Martínez
Garrido–.
Si desde el punto de vista económico es
esencial la determinación de una jornada
mínima, por debajo de la cual decrece y llega
a anularse el beneficio empresarial, desde el
punto de vista social y jurídico se plantea el
problema de limitar la duración máxima
posible de la jornada con el fin básico de tutelar la salud psicofísica del trabajador 21. Esta
explicación doctrinal encuentra incontestable reflejo en un caso 22 en que tras reafirmar
la naturaleza laboral del contrato de los
médicos residentes, se declara la nulidad de
las cláusulas de los contratos particulares
que niega el descanso legal. Al respecto se
razona lo siguiente: «No se puede negar que
el art. 34.3 ET y las Directivas 93/104/CE y
94/33/CE están presididos por unos principios que actúan, en general, en forma de
mínimos, estableciendo limitaciones en la jornada de trabajo y garantizando unos descansos inexcusables, sin perjuicio de su regulación concreta en la negociación colectiva, pac20
GONZÁLEZ BIEDMA, EDUARDO, «La jornada (En torno al artículo 34)» en la obra colectiva El Estatuto del
Trabajadores, Veinte años después. Revista Española de
Derecho del Trabajo. Edición especial núm 100, Ed. Civitas, Madrid 2000,. pág 732.
21 Tomamos literalmente estas palabras de MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, op. cit.
22
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 8 junio 2001 –Sampedro Corral–.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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73
ESTUDIOS
tos específicos o contrato de trabajo, pero
siempre sometidos a aquellos límites indispensables. En el fondo lo que persiguen una y
otra norma –Estatuto y Directiva– es velar
por la salud del trabajador –y, quizá, en el
caso concreto, también la atención de los
enfermos– mediante la concesión de un período de descanso que se considera necesario
para el restablecimiento físico y psíquico del
trabajador».
sólo son computables las horas de «trabajo
efectivo». El descanso compensatorio, por su
propia naturaleza, no es tiempo de trabajo
efectivo, regla que sólo cede si media acuerdo
entre las partes. Sí lo es el exceso de trabajo
que supera la jornada ordinaria, tanto si se
retribuye económicamente como con descansos compensatorios, y por esa razón ese tiempo trabajado se computa para determinar la
jornada real anual y abonar el tiempo excedido 23.
2.3. La jornada como trabajo
efectivo
Supuestos específicamente abordados –no
muy numerosos para la riqueza de situaciones que se pueden presentar– y que marcan
pautas en el seguimiento interpretativo de la
cuestión son los siguientes:
Los descansos durante la jornada de trabajo (art. 34.4 del ET) y la interpretación de
la regla contenida en el artículo 34.5 del ET
sobre de cómputo del tiempo de trabajo que
integra la jornada ha sido objeto de consideración por el Alto Tribunal en determinados
supuestos problemáticos. La solución de si
determinadas situaciones (los desplazamientos al lugar de trabajo, las pausas por bocadillo o las guardias de localización, o bien otros
supuestos más extremos como el tiempo
empleado en la entrega de armas en los casos
de vigilantes jurados, o el de aseo o vestuario)
integran o no el tiempo efectivo de trabajo
repercuten en diversas esferas de la relación
laboral como el cómputo máximo de jornada o
de reputarse tiempo de trabajo la forma en su
caso de retribución, pero también proyectan
eficacia en la relación obligatoria de Seguridad Social (pensemos, por ejemplo, en un
infarto de miocardio que sufre un trabajador
durante una guardia de presencia). Tiempo
de trabajo efectivo que no cabe confundir con
el denominado tiempo de espera previsto en
el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales, el
cual pese a ser remunerado no cuenta a los
efectos de cómputo de jornada.
Si hubiera que establecer una regla general interpretativa que la jurisprudencia retiene podría resumirse diciendo, en estricta concordancia con la legalidad vigente, que para
el cálculo de la jornada laboral máxima anual
74
(a) Para el cómputo de la jornada anual de
la empresa ha de tenerse en cuenta el trabajo
real y efectivo, sin que deba incluirse el tiempo de descanso del bocadillo 24. En efecto: la
doctrina jurisprudencial establece sobre el
particular que el que la empresa venga retribuyendo el tiempo de «toma de bocadillo»
dentro de la jornada continuada de trabajo,
no debe comportar de manera ineludible el
que tal período de tiempo deba calificarse
como de trabajo efectivo. Para que esto último
acaeciera, es necesario que medie un acuerdo
individual o colectivo al respecto, por así exigirlo, de modo ineludible, el mencionado art.
34.4 ET. «De la retribución del expresado descanso en jornada continuada no cabe, en
manera alguna, inferir una tácita voluntad
consensuada entre las partes en orden a la
configuración como jornada efectiva de trabajo del señalado descanso, que es lo exigido,
Sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 24 enero 2000 –Samper Juan– y de 20 diciembre
1999 –Samper Juan–.
24
Sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598) –Ponente, Samper
Juan–y de 15 de octubre de 2001 y (Gil Suárez). Con
anterioridad pueden verse sentencias TS de 21 de octubre 1994 (RJ 1994/8102), 20 de diciembre de 1999
–Samper Juan– RJ 1999/10036 y 3 de junio de 1999
–Bris Montes–.
23
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JUAN MARTÍNEZ MOYA
para ello, por el repetido art. 34 del Estatuto
de los Trabajadores». Además el Alto Tribunal refuerza esta regla general instaurando
una presunción que juega a favor del empleador pues de prosperar de no ser así, se llegaría a superar el tope de jornada anual, por lo
que no debe presumirse una voluntad empresarial que, además de abonar espontáneamente ese descanso, se constituya en situación de tener que abonar o compensar ese
exceso de jornada anual».
(b) El distinto tratamiento que tiene la
guardia de presencia física y la de localización 25. Las horas de guardia localizada, salvo
que se demuestre en cada caso lo contrario,
no son horas de trabajo que den derecho a
mayor retribución que la específicamente
prevista para ellas, ni a descanso compensatorio.
(c) El tiempo invertido en los desplazamientos entre el depósito de armas y el centro
donde presta sus servicios el vigilante de
seguridad es tiempo de trabajo 26. Ello es así
porque tales desplazamientos no son los propios de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o residencia del trabajador, sino que
están determinados por un deber impuesto
por la empresa en atención a necesidades o
conveniencias del servicio. Esta afirmación a
su vez queda apuntalada en un precedente
anterior 27, que ya indicaba que cuando «el
25
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de
10 marzo 1999 –Moliner Tamborero– RJ 1999/2125. En
este sentido el TS ha mantenido tradicionalmente esta
distinción entre guardias de presencia y localizadas tanto
para resolver problemas de jornada TS 20 Feb. 1992
(Rec. 1006/1991), 9 Jun. 1992 (Rec. 732/1991), 30 Jun.
1994 (Rec. 3619/1993) o 24 Jun. 1996 (Rec. 1563/1995),
como problemas de salarios TS 7 Feb. 1994 (Rec.
434/1993), 11 Mar. 1994 (Rec. 1703/1993), 24 Jun. 1994
(Rec. 3166/1993), 7 Oct. 1994 (Rec. 194/1994) o 22 Dic.
1995 (Rec. 2036/1995).
26
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 18 septiembre 2000 –Martín Valverde– RJ 2000/
9667 recaída en recurso de casación para la unificación
de doctrina núm. 1696/1999.
27
Sentencia de 24 de junio de 1992 (RJ 1992/1669).
horario se anticipa para el trabajador a fin de
realizar una actividad concreta en un determinado lugar» que no es el de trabajo el
«tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a distinto lugar» debe considerarse o computarse como «jornada de trabajo». Problema más arduo es la forma de retribución de estos excesos de jornada, temática
que tendremos oportunidad de analizar en el
apartado correspondiente a las horas
extraordinarias.
2.4. El establecimiento de la
jornada y sus modificaciones
En línea de principio, muy interesante
resulta la reflexión atinente a la observancia
de la autonomía negocial cuando los Tribunales se enfrentan a problemas de establecimiento de jornada, cuando aquella, lógicamente, no rebasa el derecho necesario. La
intervención judicial no puede suplir la actividad negociadora de las partes sociales,
cuando quienes han decidido fijar una jornada anual y una mensual, omiten la diaria. La
cuestión queda inmersa en el conflicto de
intereses o de regulación ajeno al quehacer de
los jueces sociales 28.
Cuando la Sala Cuarta se ha enfrentado a
supuestos de decisiones empresariales de
modificación de jornada (reducción de la máxima legal) autorizadas en normativa convencional 29 confirma el asiento legal de la decisión
en los siguientes términos: «en el art. 41 del
ET se alude a ciertas materias, en las cuales,
la empresa lleva a cabo una alteración que
equivale a un cambio sustancial de condiciones: jornada de trabajo, horario, régimen de
trabajo a turnos. Pues bien: el aspecto colecti-
28
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 30 abril 2001 –Ríos Salmerón– . Recurso de Casación núm. 3215/2000.
29
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 17 julio 2000 –Ríos Salmerón–. Recurso de Casación
núm. 4155/1999.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
75
ESTUDIOS
vo del cambio, determinante del sistema de
consultas postulado, sólo hace aparición cuando la empresa modifica condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o
pacto igualmente colectivo, con alegato de que
han sobrevenido probadas razones económicas, técnica, organizativas o de producción.
Ahora bien: lo que la empresa está haciendo,
que conste, es servirse cabalmente de la autorización que le confiere el Convenio Colectivo,
para alterar los horarios, con el máximo de
una hora diaria. No se comprende, pues,
ausente un hecho probado sobre que proyectar
la afirmación, en qué manera cabe decir a la
empresa, con eficacia de pronunciamiento
general, que hace algo que el pacto colectivo no
autoriza. Es más, el mencionado art. 32.1 se
constriñe a fijar una limitación: las alteraciones en los horarios no pueden sobrepasar una
hora diaria. Y en la medida en que tal limitación se respete, tendremos que admitir, como
ya dijo la Comisión Mixta, que no es necesario
sujetarse a trámite adicional alguno».
2.5. Calendario laboral y horarios
En un pronunciamiento dictado en casación
ordinaria la Sala Cuarta ha tenido oportunidad de solventar un problema nada claro, pues
la ley nada dice sobre el particular. Se trataba
de determinar si el empresario está obligado o
no a incluir en el calendario los horarios. La
respuesta, con la legislación vigente, fue negativa 30. La obligación venía impuesta en el artículo 4 del RD 2001/1983 que regulaba la jornada de trabajo y jornadas especiales. Pero este
Decreto quedó derogado por la Ley 11/1994 y
por la Disposición Derogatoria Única del RD
1561/1995. Este último Decreto es el que ha
pasado a regular la jornada y no contiene mandato alguno que obligue al empresario a
incluir los horarios en el calendario laboral. La
Sala concreta esta decisión señalando que «El
30
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
18 de septiembre de 2000 –Martínez Garrido– .
76
artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores
ordena la publicación del calendario laboral.
El problema litigioso se plantea sobre cuál sea
el contenido de esta obligación de publicación,
referida a los horarios que se contemplan en el
referido precepto convencional. El Estatuto de
los Trabajadores no obliga a la publicación de
los horarios. Esta obligación venía impuesta
en el artículo 4 del Real Decreto 2001/1983 que
regulaba la jornada de trabajo y jornadas
especiales. Pero este Decreto quedó derogado
por la Ley 11/1994 y por la Disposición Derogatoria Unica del Real Decreto 1561/1995.
Este último Decreto es el que ha pasado a
regular la jornada y no contiene mandato
alguno que obligue al empresario a incluir los
horarios en el calendario laboral. Por tanto, es
más que dudoso que el empresario esté obligado a incluir los horarios en el calendario que
haya de publicar en cumplimiento del mandato del artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, en todo caso, esta obligación no
puede extenderse a aquellos trabajadores y
horarios que, por las características de su
prestación, ya se ha previsto en el convenio
colectivo que realicen unas jornadas de difícil
determinación. Los trabajadores que han de
realizar su función comercial fuera del centro
de trabajo, y adaptados a las exigencias y
necesidades de clientes, no pueden ver encorsetado su horario, sin detrimento de la labor
específica que les es encomendada. Igualmente puede predicarse respecto del personal
auxiliar y conductores de los altos directivos
de la empresa. La obligación de establecer en
el calendario la precisión horaria de estos trabajadores supondría tanto como destruir el
principio de libertad organizativa que el artículo 25.4 del Convenio concedió a la empresa
respecto de estas especiales tareas y los trabajadores que las realizan».
2.6. Cuestiones de legalidad en materia
de jornadas especiales y calendarios
La materia de ordenación del tiempo de
trabajo también ha sido objeto de tratamien-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JUAN MARTÍNEZ MOYA
En efecto, la cuestión versaba sobre la adecuación al ordenamiento jurídico la disposición adicional tercera del Real Decreto núm.
1561/1995, de 21 de septiembre sobre Jornadas Especiales de Trabajo, recurso interpuesto por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE). Tal disposición adicional, del siguiente tenor literal:
«Competencia de los representantes de los
trabajadores en materia de jornada. Sin perjuicio de las competencias reconocidas a los
representantes de los trabajadores en materia de jornada en el Estatuto de los Trabajadores y en el presente Real Decreto, éstos tendrán derecho a: a) Ser consultados por el
empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a
que se refiere el apartado 6 del art. 34 del
Estatuto de los Trabajadores. b) Ser informados mensualmente por el empresario de las
horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de
compensación, recibiendo a tal efecto copia de
los resúmenes a que se refiere el apartado 5
del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores»,
fue declarada judicialmente adecuada al
ordenamiento jurídico 32. Para fundamentar
esta decisión se indicaba lo siguiente: «El RD
1561/1995, de 21 de septiembre recibe su fundamento de la habilitación concedida al
Gobierno por el art. 34.7 ET, referido a jornada de trabajo, para que a propuesta del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y
previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas,
establezca ampliaciones o limitaciones en la
ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos para aquellos sectores y
trabajos que por sus peculiaridades así lo
requieran; así mismo el art. 36.1 ET, referido
al trabajo nocturno, en su párrafo cuarto
establece ser de aplicación a lo establecido en
el precedente párrafo segundo (extensión
promedia de la jornada nocturna que se delimita con referencia a un período de 15 días y
con prohibición de realizar horas extraordinarias), lo dispuesto en el apartado 7 del art.
34 ET referido, pudiendo establecer, igualmente el Gobierno, limitaciones y garantías
adicionales a las previstas para la realización
del trabajo nocturno en ciertas actividades o
por determinada categoría de trabajadores
en función de los riesgos que comporten para
su salud e integridad; y el art. 37.1 ET, al
regular el descanso semanal mínimo en términos de día y medio (dos días a menores de
18 años) ininterrumpido, acumulable por
períodos de hasta catorce días, establece así
mismo que resulta de aplicación al descanso
semanal lo dispuesto en el apartado 7 del art.
34 precedente en cuanto a ampliaciones y
reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas.– Alega la Confederación
demandante en el desarrollo de su impugnación, que las habilitaciones conferidas al
Gobierno por los arts 34.7, 36.1 (párrafo cuarto) y 37.1 (párrafo segundo), que son el fundamento y razón de la promulgación del RD
1561/1995, de 21 de septiembre, se refieren a
Véase la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo
Contencioso–Administrativo, Sección 4ª), de 9 junio
1999.
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección 4ª), de 9 de diciembre
de 1998 (RJ 1999\708).
to por el orden contencioso-administrativo de
la jurisdicción. Orillando los pronunciamientos judiciales que se producen fruto de la
inevitable fractura que el sistema procesal
todavía permite para que cuestiones propias
de materia laboral pero vistas desde una
perspectiva sancionadora (el artículo 7.5 del
RD Leg. 5/2000 de 4 de agosto, por el que se
aprueba el TR de la Ley Sobe Infracciones y
Sanciones del Orden Social previene que la
conculcación de las normas de jornada, así
como vacaciones, descansos, permisos, etc.
constituye infracción administrativa grave)
sean conocidas por la jurisdicción contencioso-administrativa 31, dicho orden ha tenido
ocasión de decidir un tema circunscrito a la
estricta legalidad.
31
32
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
77
ESTUDIOS
temas de jornada, trabajo nocturno y descanso semanal, sin que exista habilitación alguna al efecto en relación a la adicional tercera
del expresado RD 1561/1995, pues su contenido no se corresponde con el de los relacionados arts 34.7, 36.1 y 37.1 ET, ya que esta adicional tercera no se refiere a ampliaciones o
limitaciones en materia de jornada, de descanso semanal o de trabajo nocturno de especiales actividades que así lo requieran; estableciendo dicha adicional un derecho de consulta a los representantes de los trabajadores
en orden a la formación del calendario laboral
por el empresario y de otra parte, a ser informados tales representantes, mediante la
recepción de los correspondientes resúmenes
establecidos en el art. 35.3 ET, en materia de
horas extraordinarias; cuyos dos aspectos,
señala la demandante, por hallarse fuera de
las habilitaciones singulares conferidas al
Gobierno, determina que la adicional tercera
tenga difícil encaje en el RD 1561/1995; y
acerca de lo cual estima la Confederación
demandante que se infringe el principio de
reserva legal y el de jerarquía dado que conforme al art. 35.2 CE la regulación de lo pertinente al Estatuto de los Trabajadores y en
él el derecho a la información o consulta, es
materia que ha de ser regulada por ley, como
en su día lo fue por la Ley 1/1991, de 7 de enero en lo referente a la información de los
representantes de los trabajadores de los
modelos básicos de contratos de trabajo de
aplicación en la empresa. Señalando también
la Confederación demandante que el contenido de la adicional tercera del RD 1561/1995
no constaba en el anteproyecto de Real Decreto que se remitió a la demandante a los fines
de consulta previa, sin que por ello haya sido
conocido de la parte hasta la promulgación
del RD 1561/1995.». En su fundamento jurídico concluía que: «Ciertamente, el contenido
de la representación unitaria de los trabajadores se regula en el art. 64 ET para el Comité de Empresa a cuya norma se remite para la
representación sindical el art. 10.3.1 de la
Ley Orgánica de Libertad Sindical 11/1985,
de 2 de agosto.– Pero no es menos cierto en
78
relación a la cita de la Ley 1/1991, de 7 de
enero, sobre comunicación de los modelos de
contratos básicos y usuales en la empresa a la
representación de los trabajadores, que como
ya se desprende del contenido de la misma
Ley y ello se expresa también en la sentencia
del Pleno del Tribunal Constitucional
142/1993, de 22 de abril (RTC 1993/142), la
materia regulada en aquella Ley afecta a
aspectos reservados protegidos por el deber
de guardar secreto que incumbe a los representantes de los trabajadores, aun no siendo
contraria la regulación del art. 1.1 de la Ley
1/1991 a los arts 18.1 y 28.1 CE; ajustándose
dicha Ley en lo demás a lo establecido en los
referidos preceptos constitucionales; todo lo
cual explica la regulación de su materia por la
Ley expresada 1/1991.– Sin embargo ésta no
es la situación que afecta a la formación del
calendario, que por su naturaleza es un documento dotado de la máxima publicidad en la
empresa y sin límite alguno puede serlo fuera
de ella, de donde se deduce que fuera de la
regulación establecida en el art. 34.6 ET, en
modo alguno aspectos adjetivos como el regulado en la adicional tercera, pertenecen a la
reserva legal del art. 35.2 ET, cuyo artículo
36.4 ET ha optado por mantener la supresión
del visado previo de la Autoridad Administrativa Laboral, de larga tradición en el ordenamiento español y que aún tuvo su reflejo en la
inicial redacción del Estatuto de los Trabajadores, cuya supresión se hizo en virtud de lo
establecido en el Real Decreto-ley 1/1986;
como tampoco se halla en este área de lo
reservado y necesariamente intraempresarial, la materia sobre la prestación de horas
extraordinarias y antes bien, por su entidad
ningún obstáculo existe a que tenga, si no
amplia publicidad, sí la acción pública necesaria en el seno de la empresa, máxime cuando es un aspecto que hace referencia a una
decidida acción en función de los bienes a que
afecta, desde el de la salud con todo lo implicado en la Prevención de Riesgos Laborales,
hasta lo referente al cumplimento del ordenamiento de la relación de trabajo en condiciones de normalidad social.– Además de lo
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JUAN MARTÍNEZ MOYA
señalado, cabe expresar que lo establecido en
la adicional tercera, impugnada, no es sino
una concreción singular, una integración de
lo establecido en art. 64.1.9 ET, cuando señala como competencia de la representación
unitaria de los trabajadores vigilar el cumplimiento de las normas legales en materia
laboral sobre las condiciones de seguridad e
higiene, hoy más bien prevención de riesgos
laborales, a lo que contribuye precisamente el
contenido de la adicional tercera del RD
1561/1995, cuya norma, sin desarrollar en los
términos que autoriza el Estatuto de los Trabajadores en sus arts. 34.7, 36.1 y 37.1, también contribuye al adecuado cumplimiento de
la normativa laboral en materia afectante
también a las jornadas especiales de trabajo;
es por ello, que la referida adicional tercera,
no implica la necesidad de habilitación específica y previa de la ley, bastando acudir en
este caso a la disposición final quinta Estatuto de los Trabajadores para hallar el cauce
legal en que se producen estas singulares
especificaciones, cuyo carácter normativo de
ejecución no necesita por su fundamento y
contenido, de especiales mandatos legales de
habilitación como sucede en el caso del art.
34.7 del Estatuto de los Trabajadores».
3. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
Con claridad, la doctrina 33 ha puesto de
manifiesto que desde 1980 la institución de
las horas extraordinarias ha sufrido profundas modificaciones y que no es nada fácil conciliar con éxito las múltiples perspectivas
(individuales y colectivas, del trabajador y de
la empresa, de los empleados y de los parados, de control y de flexibilidad, laborales y de
cotización, de encarecimiento y de competitividad, de voluntariedad y de necesidad, etc.)
que en ellas confluyen. Aspectos tan trascen-
33
SEMPERE NAVARRO, ANTONIO V., «El marco jurídico
de las horas extras». Revista Aranzadi Social (número
17-diciembre 2001).
dentales como la voluntariedad, complicados
para otros ordenamientos nacionales dentro
del orbe comunitario 34, no nos afectan.
Pero el repliegue de la norma estatal a
favor de la colectiva diversifica, y salvo mínimos de derecho necesario, genera casuismo
en el tratamiento. De esta última nota no
está exenta la aplicación judicial. Con todo,
podemos extraer pocos, pero importantes, criterios jurisprudenciales sobre la materia que
pasamos a exponer.
3.1. El reflejo jurisprudencial de la
reforma de 1994
El impacto que produjo la nueva regulación del régimen jurídico de las horas extras
se dejo sentir temprano en algún pronunciamiento del Alto Tribunal. Se afirmó entonces
que no existía laguna en la regulación de las
horas extraordinarias tras la reforma
11/1994. Y concluía por la aplicación la Disposición Adicional Primera de la mencionada
Ley así como la Disposición Adicional Cuarta
del Estatuto de los Trabajadores hasta que no
se pacte una nueva regulación mediante convenio 35.
Por otra parte, expresamente la Sala Cuarta no ha dejado de recordar que la evolución
legislativa en torno a la remuneración de las
horas extraordinarias introducida por la Ley
11/1994 atribuye a la negociación colectiva
una amplia facultad para regular la remuneración de las horas extraordinarias. Y que en
34
La sentencia de 8 de febrero de 2001 del TJCE
nos pone de relieve que «El empresario está obligado a
poner en conocimiento del trabajador por cuenta ajena
una cláusula que tiene el carácter de elemento esencial
del contrato de trabajo o de la relación laboral en virtud
de la cual el trabajador está obligado a realizar horas extraordinarias a petición del empresario en virtud de lo
dispuesto en el artículo 2.1 de la Directiva 91/533/CEE».
35
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)
de 2 de octubre de 1996 –Campos Alonso–RJ 1996\
7439.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
79
ESTUDIOS
atención a lo dispuesto en el convenio de aplicación, en el que caso que resolvía concluía
señalando que no son horas extraordinarias
las que excedan de las nueve diarias sino las
que superen las treinta y cinco semanales 36.
3.2. Sobre el concepto de hora
extraordinaria: como exceso de la
jornada ordinaria pactada
El artículo 35.1 del ET dispone que «tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen
sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior ». Estamos ante una catalogación relacional 37. Sólo una vez conocida la jornada ordinaria (completa o parcial, continua
o discontinua, ordinaria o reducida) puede
entenderse de qué hablamos. Lo decisivo
para saber si una hora puede ser considerada
como extraordinaria es la delimitación de la
jornada ordinaria. Y esta premisa ha sido
férreamente asumida por la jurisprudencia.
Así se ha afirmado que:
a) Son horas extraordinarias las que rebasen la jornada máxima pactada en convenio
colectivo, aunque se encuentren por debajo del
tope de la jornada máxima legal 38. La simplicidad del criterio no era más que aparente en
el caso planteado. Se trataba de la cuestión de
si la remuneración del tiempo invertido en los
desplazamientos para recogida y entrega de
armas (asunto del que no hicimos eco a propósito de la jornada como trabajo efectivo) es
la de las horas ordinarias, o la de las extraordinarias, que es lo que resolvió la Sala de
36
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
17 de noviembre de 1998 RJ –Marín Correa– RJ 1998\
9753.
37
Seguimos en este punto a SEMPERE NAVARRRO, ANTONIO V, «El marco jurídico de las horas extras», Op, cit.
88
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
18 de septiembre de 2000 –Martín Valverde– RJ 2000\
9667.
80
suplicación. Magistralmente, la Sala Cuarta,
tras recordar los mandatos del artículo 35.1 y
34 del (ET), que contiene, el primero, la definición legal de las horas extraordinarias, y el
segundo ordena por una parte que la «duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual», y dispone
por otra que la «duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo», se plantea la duda
que surge a la vista de los preceptos legales
anteriores sobre si deben calificarse como
horas extraordinarias sólo las que exceden de
la jornada máxima legal (cuarenta horas), o
también las que, como sucede en el caso, sin
llegar a dicho límite, rebasan las jornadas
máximas pactadas en convenio colectivo, o
contrato de trabajo, debe ser despejada en
favor de este segundo término de la alternativa. Y extrae una primera conclusión diciendo
que : «Así resulta de la utilización de distintos
criterios o cánones de interpretación. Y así lo
viene entendiendo también mayoritariamente la doctrina científica.– Los cánones de la
interpretación gramatical y de la interpretación finalista apuntan en el sentido indicado,
ya que la idea de horas extraordinarias surge
por contraposición a la de trabajo ordinario u
horas ordinarias, y es más lógico referir éstas
en concreto a las practicadas en las distintas
empresas y sectores de actividad que al
módulo legal abstracto establecido con carácter general. A ello debe añadirse, por vía de
interpretación sistemática, que el propio
legislador utiliza esta referencia de la jornada convencional o pactada, y no la de la jornada legal, en la definición del trabajo a tiempo
parcial (art. 12.1 del ET), e implícitamente en
la prohibición en el mismo de las horas
extraordinarias (art. 12.4.b ET). La delimitación del concepto de horas extraordinarias
por referencia a las horas ordinarias acordadas en convenios colectivos es también la
tónica en Derecho comparado». Para finalmente concluir que, resolviendo el supuesto
concreto analizado que «la delimitación anterior del concepto de «hora extraordinaria» lle-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JUAN MARTÍNEZ MOYA
va necesariamente en el presente caso a calificar como tales las realizadas por los vigilantes de seguridad en el tiempo de desplazamiento para la recogida y entrega de las
armas de fuego fuera de los centros de trabajo en que prestan servicios. De acuerdo con
los hechos probados, dicho tiempo, que es de
trabajo efectivo como se ha señalado, no reduce la jornada ordinaria de trabajo de vigilancia realizada, sino que se añade a la misma.
El desplazamiento para la recogida del arma
se hace antes del inicio del tiempo de vigilancia, y la entrega de la misma al final del servicio de vigilancia encomendado».
b) En el marco normativo anterior a la
reforma operada por Ley 11/1994, la décima
hora de trabajo realizada en un mismo día
siempre es extraordinaria, aunque no se
supere la jornada máxima de cuarenta horas
semanales 39 , salvo que, con la legalidad
vigente, hubieran mediado convenio o acuerdo colectivo que así lo hubiere previsto.
c) Interesante resulta una decisión 40 dictada en casación ordinaria en la que se confirma el carácter de horas extraordinarias
todas aquellas horas de trabajo que se realicen fuera de la jornada ordinaria en los servicios de incidencias y en el grupo de plena disponibilidad del Parque Móvil del Estado del
Ministerio de Economía y Hacienda, pese a
39
SSTS 22 diciembre 1994 (RJ 1994, rec. 40/92)
(Alvarez Cruz); 27 febrero 1995 (RJ 1995, 1262); 4 julio
1995 (RJ 1995, rec. 166/95).
40
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
18 de septiembre de 2001–Salinas Molina– RJ
2001\7931. Sobre el concepto y legislación aplicable
en transportes terrestres a la figura de horas de presencia, véase la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) de 22 de diciembre de 2000 –Salinas Molina– RJ
20011\1872 que sienta el criterio de que la retribución
de horas de presencia no puede compensarse con horas
de trabajo efectivas no realizadas. También cf. Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 23 de octubre de 1998 –Salinas Molina–RJ 1998\9043, interpretando los conceptos de horas de presencia y espera en
un convenio colectivo de empresa dedicada al sector
de transportes.
declarar que «posiblemente (sea) cierto que
determinados servicios de los desarrollados
por el personal afectado permitirían una distinción entre «tiempo de trabajo efectivo» y
«tiempo de presencia» y que quizá este último,
dentro de ciertos límites, no debiera computarse a efectos de la duración máxima de la
jornada ordinaria de trabajo ni para el límite
máximo de las horas extraordinarias, al
modo que se establece, por imperativo de lo
dispuesto en el art. 34.7 ET en relación con el
Real Decreto 1561/1995, de 21-9, en la normativa sobre jornadas especiales de trabajo y
en concreto en el sector de transporte, pero no
existe desarrollo reglamentario análogo y con
las formalidades y garantías «ex» art. 34.7 ET
con relación al trabajo que realiza el personal
afectado por el presente conflicto no sujeto a
la normativa del sector del transporte, por lo
que la Administración empleadora no puede
por sí adoptar medidas que puedan implicar
la inaplicabilidad del Convenio Colectivo
Unico para regular sus posibles peculiaridades por muy justificadas que pudieran parecerle».
Por el contrario también ha forjado criterios de incompatibilidad retributiva en detrimento del devengo hora extraordinaria cuando establece que los trabajadores que reciben
el plus de disponibilidad no pueden ser retribuidos por el concepto de horas extraordinarias 41.
3.3. Compensación
El nuevo régimen legal instaurado tras la
Ley 11/1994 sobre el valor de la hora extraordinaria, de un lado, claramente relegado al
pacto colectivo o individual, y de otro lado,
favorecedor del descanso frente al componente económico, ha tenido proyección en la doctrina jurisprudencial. En este sentido, se ha
sentado la consecuencia de que la previsión
41
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
26 de septiembre de 2001. García Sánchez.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
81
ESTUDIOS
convencional de abonar la hora extra con
determinado recargo sobre su precio ordinario
no excluye que se compense con descanso 42.
Para personal laboral con régimen específico (vgr. RENFE) el Tribunal Supremo (Sala
de lo Social) ha decidido sobre el incremento
aplicable a las horas extraordinarias trabajadas en días festivos o de descanso 43, concluyendo que «si se tiene en cuenta que los excesos de jornada correspondientes a jornadas
ordinarias de trabajo ya tienen previsto en
los arts. 223 a 229 del Convenio un incremento retributivo, quedaría fuera de toda lógica
entender que estas horas doblemente
extraordinarias no tuvieran ningún incremento, por el solo hecho de que constituyen el
apéndice de una jornada laboral ordinaria
compensada con descanso. Ello con independencia de que lo que realmente pactaron las
partes, como se ha visto, es la retribución de
las mismas en todo caso, con su recargo
correspondiente».
Respecto de otros colectivos como el personal estatutario ya avanzamos más arriba 44
que por estar sujetos a un sistema de retribución cerrada, ajena a la legislación laboral,
los excesos de jornada nunca se abonan como
hora extraordinaria sino a través del complemento de atención continuada.
3.4. La prueba de las horas
extraordinarias
Tradicionalmente viene sosteniéndose que
corresponde al demandante la prueba de los
elementos constitutivos de lo reclamado y en
materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido
42
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
15 de diciembre de 1997 –Bris Montes– RJ 1997\
9477.
43
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
7 de febrero de 2001 –Moliner Tamborero– RJ 2001\
2147
44
Véase nota 10.
82
la de requerir una estricta y detallada prueba
de la realización, del número de ellas 45.
Quizá sea el tema probatorio de la carga de
la prueba de las horas extraordinarias uno de
los aspectos más necesitados de clarificación
y reflexión por parte de la Sala Cuarta. Aun
siendo conscientes de la dificultad de que esta
materia pueda ser objeto de unificación dada
la angosta puerta de tal tipo de recurso, todavía más estrecha si se trata de cuestiones de
específico calado procesal, varias razones
avalarían esta propuesta: la excesiva rigidez
de esta regla resulta en ocasiones difícilmente conciliable con la riqueza de matices que se
suelen presentar en los juicios laborales la
prueba de la realización de unos excesos de
jornada. A ello se une el juego que podrían
dar los nuevos principios inspiradores de la
carga de la prueba –facilidad y disponibilidad
probatorias— contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (art. 217).
4. TRABAJO NOCTURNO, TRABAJO
A TURNOS Y RITMO DE
TRABAJO
Pronto se puso de relieve por la doctrina 46
que las normas sobre trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo del artículo 36
del Estatuto de los Trabajadores habían
pasado casi inadvertidas en los comentarios y
estudios sobre la reforma de la legislación de
trabajo. Esta falta de atención se decía que no
debía sorprender demasiado, si se tenía en
cuenta que la reforma laboral aludida tenía
varios ejes o líneas de desarrollo –supresión
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
11 de junio de 1993 – De las Cuevas González– RJ
19933\4665.
46
MARTÍN VALVERDE, ANTONIO «Trabajo nocturno,
trabajo a turnos y ritmo de trabajo», en la obra Otras
modificaciones del Estatuto de los Trabajadores.Extinción Individual y extinciones colectivas del contrato de
trabajo, VV.AA. Coord. RAFAEL MARTÍNEZ Emperador; ed.
Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del
Poder Judicial, 1995, pág 92.
45
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JUAN MARTÍNEZ MOYA
del monopolio público de la colocación, movilidad interna de la empresa, liberalización
moderada del despido, potenciación y reorganización de la negociación colectiva–. Al tiempo se aludía a la paradoja –explicada desde la
óptica de atender a compromisos normativos
comunitarios (Directiva 93/104, de 23 de
noviembre de 1993) 47 — que producía la
introducción de un reforzamiento de garantía
y derechos individuales de los trabajadores
que implicaba ir contracorriente frente a las
ideas de flexibilidad imperantes.
Esta menor atención doctrinal, y sobre
todo la circunstancia de que el alcance del
contenido normativo de la mayoría de previsiones (el ritmo de trabajo, por ejemplo)
encuentran su contexto natural en la práctica
de empresa, y son ideas-fuerza inspiradoras
que deben estar presentes en la negociación
colectiva para concretar determinados aspectos retributivos, amén de que tienen otros
reflejos normativos en las de seguridad y
salud laborales, también generan una paralela proyección de baja intensidad en la esfera
jurisdiccional.
Sin duda, las definiciones legales que contiene el precepto facilitan la labor del aplicador de la norma y del intérprete judicial. Así
ha constatado que la modificación que del trabajo nocturno ha realizado la Ley 11/1994
sobre el artículo 34.6 del ETT conduce a
entender que el artículo 36 del Estatuto dispone en definitiva que no se abonará como
trabajo nocturno al que no trabaje de forma
habitual de noche más de tres horas o un tercio del cómputo anual. Distinto es el plus de
nocturnidad, como la misma sentencia expresa que una cosa es el período nocturno y otro el
número de horas que se trabaje durante ese
periodo. El plus de nocturnidad, complemento
47
La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 4 de octubre de 2001 –Iglesias Cabero–afronta
directamente la aplicación del Derecho Comunitario
(Directiva 103/94/CE) del Consejo en una reclamación
formulada por médicos de atención primaria.
funcional, de puesto de trabajo y no consolidable no retribuye una jornada nocturna sino las
horas trabajadas durante el periodo legalmente calificado como de nocturno 48.
Por otra parte, como con anterioridad reseñamos, en el ámbito extralaboral normativo
que protagoniza el personal estatutario se
generan gran parte de los conflictos concernientes a sistema de turnos y complementos.
Botón de muestra son las numerosas resoluciones que han sentado el criterio de que el
turno rotatorio obligatoriamente tiene que
incluir la realización de noches, esto es, considerar «rotatorio» únicamente el cambio de
horario de día a horario de noche, pero no en
el de mañana a tarde 49.
En fin, la nocturnidad viene fuertemente
vinculada a aspectos retributivos. El Tribunal
Supremo (Sala de lo Social) ha centrado su
atención básicamente: a) en cuestiones sobre
compatibilidad o no de pluses. Es el caso de la
declaración de incompatibilidad el plus de
programación con el de nocturnidad 50; b) cálculo del complemento de nocturnidad 51 o c)
en discusiones acerca de la inclusión del plus
de nocturnidad en retribuciones correspondientes por trabajos en festivos, en pagas
extraordinarias o su terminante exclusión en
retribución correspondiente a vacaciones 52
48
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)
de 1 de diciembre de 1997 – Campos Alonso– RJ 1997\
8921.
49
Las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo
(Sala de lo Social) 26 de diciembre de 1997 [RJ
1997/9633], 6 de mayo de 1998 [RJ 1998/4100], 6 de
junio de 1998 [RJ 1998/5096], 8 de julio de 1998 [RJ
1998/6259], entre otras muchas.
50
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
10 de abril de 2001 –Desdentado Bonete–RJ 2001\
4904, para personal de Radio televisión. Recurso de casación para unificación de doctrina.
51
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
5 de julio de 1999 –Marín Correa–RJ 1999\5273, respecto de la empresa Fasa Renault. Recurso de casación
ordinario.
52
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
27 de mayo de 1999 –Bris Montes– RJ 1999\4998.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
83
ESTUDIOS
en el Convenio Colectivo de Empresas de
Seguridad, por ser función típica del convenio
colectivo la previsión salarial en dicho período, ante la falta de previsión del art. 38 LET,
por no figurar en el mismo convenio colectivo
la previsión retributiva para dicho tiempo y sí
otros conceptos salariales y extrasalariales y
porque el plus de nocturnidad es difícilmente
trasladable a las vacaciones.
5. DESCANSO SEMANAL, FIESTAS
Y PERMISOS
Sobre esta materia, regulada en el artículo
37 del Estatuto de los Trabajadores, se ha llegado a decir que nuestra jurisprudencia en
unificación de doctrina no contiene grandes
aportaciones conceptuales 53. Además, en las
escasas sentencias que cabe traer a colación
la problemática jurídica sobre las normas de
descanso viene asociada a cuestiones retributivas. Cabría añadir a este análisis que es en
casación ordinaria donde encontramos el
mayor número de sentencias sobre estos
aspectos, y necesariamente una visión integradora de esta materia aboca a reparar en
los pronunciamientos recaídos en la jurisdicción contencioso-administrativa, y aislada
doctrina constitucional 54.
Respecto a la exclusión del plus de nocturnidad en
vacaciones como refiere la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 3 de diciembre de 1998
–Fuentes López–RJ 1998\10195 es criterio reiterado,
entre otras, en sentencias de fechas 29 octubre 1996
(RJ 1996/8181) y 9 noviembre 1996 (RJ 1996/8181),
entre otras.
53
MONTALVO CORREA, JAIME, en «Tiempo de trabajo»,
en Unificación de doctrina del Tribunal Supremo en materia laboral y procesal laboral, op. cit. supra.
54
De obligada cita es la sentencia del Tribunal
Constitucional 19\1985, de 13 de febrero (RTC 1985,
19) sobre la posibilidad de descanso alternativo por
convenio o contrato para determinadas confesiones religiosas. O la sentencia del Tribunal Constitucional
7\1985, de 25 de enero (RTC 1985, 7) que sobre festividades confirma que el sistema de calendario adoptado no invade competencias autonómicas.
84
Un sucinto muestrario de las sentencias
más recientes permite efectuar las siguientes
consideraciones, que en su mayoría son constatación de mandatos legales.
1. El descanso, como no podía ser de otra
forma, es contemplado como condición esencial del trabajo. El Tribunal Supremo (Sala
de lo Contencioso-Administrativo) es concluyente al afirmar que el cambio de los días de
descanso semanal supone una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo 55.
2. La retribución de los períodos de descanso computables como trabajo (arts. 37 y 38
ETT) integran el concepto de salario, y como
tal, se computan en la base de cotización para
todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen
General, incluidas las de accidente de trabajo
y enfermedad profesional 56.
3. Descansos y distribución irregular de
la jornada y días feriados. En el sector de
Grandes almacenes se suscita la controversia sobre abono o compensación de los días
de balances e inventarios. Se decide en el
sentido de que al haberse establecido una
duración anual de la jornada no cabe distinguir entre días feriados y laborables: el art.
34 del Convenio Colectivo autoriza a establecer la distribución irregular de la jornada
a lo largo del año, y como el art. 37 del Estatuto añade que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal acumulable por
períodos de catorce días, ello significa la
posibilidad del traslado del descanso a días
no feriados 57.
55
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso–Administrativo) de 29 de mayo de 2000 –García– Ramos Iturralde–.
56
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso–Administrativo) de 17 de febrero de 1997–
Fernández Montalvo–.
57
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
2 de febrero de 1998 –González Peña– RJ 1998\ 1246,
dictada en recurso de casación ordinario.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JUAN MARTÍNEZ MOYA
También respecto del Convenio Colectivo
de Comercio de Baleares el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) se ha pronunciado
acerca de la licitud de la materia, entre otras,
de la distribución irregular de la jornada
laboral pactada en lo atinente a respeto de
descansos 58. Y sobre el particular ofrece una
fundada argumentación. Se impugnaba el
artículo 29 del Convenio Colectivo, en cuanto
expresa que: «La jornada máxima laboral
anual se establece en 1.819 horas de trabajo
efectivas. La distribución de la jornada podrá
efectuarse de forma irregular siempre que no
supere en computo anual la jornada máxima
establecida y respetando los descansos mínimos establecidos legalmente o en el presente
Convenio Colectivo, debiendo de mediar un
descanso mínimo, entre jornada y jornada de
12 horas... La distribución de la jornada de
trabajo se realizará por el empresario de
manera que los trabajadores con carácter
general, conozcan con una antelación mínima
de 10 días naturales, la fijación del momento
de la prestación de su trabajo. Las facultades
de distribución de la jornada no podrán, en
ningún caso, vulnerar el límite máximo de
diez horas diarias de trabajo efectivo, en jornada ordinaria. Podrán producirse cambios
en la jornada planificada, sin el preaviso
correspondiente, que serán de obligatoria ejecución, por causas organizativas en base a
imprevistos, ausencias de otros trabajadores,
o acumulación de clientes...». A juicio de los
recurrentes, estas reglas establecen una
indeterminación total de la jornada que es
incompatible con los artículos 34 y 35 del
Estatuto de los Trabajadores, puesto que la
duración de la misma y, por tanto, la constancia del inicio y finalización, es un dato de
inexcusable cumplimiento jurídico, y por ello,
la variabilidad de la jornada y horario de trabajo en atención a la decisión que en cada
momento acuerde la empresa, es incompati-
ble con esta certeza y determinación legalmente exigida». Pero concluye la sentencia
señalando que «no existe la pretendida incompatibilidad, pues las discutidas reglas, responden a la facultad que confiere el artículo
34.2 del Estatuto, al disponer que «Mediante
Convenio Colectivo o, en su defecto, por acuerdo de la empresa y los representantes de los
trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año.
Dicha distribución deberá respetar en todo
caso los períodos mínimos de descansos diario
y semanal previstos en esta ley». Pues esta
norma, autoriza que el Convenio Colectivo
con los límites que señala, establezca la distribución irregular de la jornada a lo largo del
año siempre que respete los períodos mínimos de descanso dispuestos legalmente. Lo
que no significa, que el empresario pueda
hacer uso de esta facultad a su capricho, arbitrariamente o de manera irracional, como en
general, no puede hacerlo con ninguna de las
facultades en que se vertebra el poder de
dirección de la actividad laboral. Ningún
poder jurídico tolera ser ejercitado con abuso
(artículo 7.2 Código Civil), cosa que sucede
cuando su titular lo emplea, con daño de terceros, para fines ajenos a los que determinaron su concesión. La decisión empresarial de
fijar el horario de trabajo, siempre habrá de
fundarse en causas conectadas con la utilidad
y necesidades del funcionamiento de la
empresa, la concurrencia de las cuales es
aspecto susceptible de someterse al control
judicial, caso de discrepancia. Entendido de
esta suerte –como así lo hizo la sentencia
combatida–, el artículo 29 del Convenio no
transgrede el artículo 41 del Estatuto de los
Trabajadores, cuyas disposiciones en punto a
las acciones individuales y colectivas que los
trabajadores tienen a su alcance en los
supuestos de producirse una modificación
sustancial de su horario de trabajo continúan
plenamente en vigor».
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
15 de diciembre de 1998 –Botana López–RJ 1998\
10510.
4. Como dejamos constancia al principio
de este trabajo, las situaciones de suspensión
que puede atravesar el contrato de trabajo
58
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
85
ESTUDIOS
–en particular la huelga— tienen directos
efectos sobre la retribución del trabajador.
Con todo conviene salvar que con relación a la
huelga lícita, en el caso de las vacaciones, juega el conocido principio de impermeabilidad
(el tiempo de suspensión por causa legal se
computa a efectos del cálculo de vacaciones y
retribución). Ahora bien, existe un cuerpo de
doctrina jurisprudencial dictada en casación
unificadoraa 59, que sienta criterios en materia de retribución de los descansos cuando ha
mediado huelga lícita: a) el descuento de
haberes por huelga afecta tanto al salario
base del día o día no trabajado como a la parte proporcional de las pagas extraordinarias
(o de la participación en beneficios), y de la
remuneración del descanso semanal o días
festivos, pero sólo de los correspondientes a la
semana en que se haya producido el paro 60; b)
el aumento de retribución o descanso compensatorio para la jornada de trabajo que ha
de desarrollarse durante un festivo intersemanal decae caso de que se lleve a cabo en el
mismo una huelga 61; c) no surge el derecho al
cobro por los días de descanso semanal comprendidos dentro del periodo de la huelga
convocada en una empresa donde se ha establecido un régimen de trabajo a turnos, que
determina la rotación sucesiva del descanso
semanal de los trabajadores a lo largo de
todos los días de la semana, sin limitarse al
sábado y al domingo 62; y d) desde la óptica de
sus consecuencias sobre las retribuciones del
trabajador, la huelga y el cierre patronal no
son necesariamente equiparables 63.
59
Seguimos la sistematización elaborada por SEMPENAVARRO, ANTONIO V. «Cuadernillo marzo 2001 Jurisprudencia Social Unificada», Aranzadi Editorial, pág 18.
60
Véanse sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) de 26 de mayo de 1992 –Desdentado Bonete–
RJ 1992\3605, 19 de octubre de 1993 (RJ 1993\7841),
18 de abril de 1994 (RJ 1994\3256).
61
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
18 de marzo de 1996 – Cachón Villar– RJ 1996\2078.
62
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
13 de marzo de 2001 –Martín Valverde–RJ 2001\3178
63
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 19
de marzo de 2001 –Desdentado Bonete– RJ 2001\3386.
RE
86
5. Ejemplo del casuismo imperante en la
materia, cuya causa eficiente se halla en que
la norma a interpretar es fruto de la negociación colectiva, es la sentencia que aborda la
interpretación de un precepto del Convenio
Colectivo de la Comunidad Autónoma de las
Islas Baleares sobre recuperación de festivos
cuando se produce la coincidencia con días de
inactividad laboral, en la que condena a la
Administración Autonómica a conceder a sus
trabajadores que prestan sus servicios en turno fijo de mañana, entre lunes y viernes, un
día libre para recuperar cada uno de aquellos
festivos que caen en sábado y que, por lo tanto, coinciden con su día libre semanal, a tenor
de lo establecido en el último párrafo del art.
35 del Convenio 64. O su directa vinculación
con cuestiones retributivas. Así se es doctrina
reiterada que las dietas por destacamento
previstas para el personal laboral de RENFE
no se abonan en los días de descanso 65.
6. Los permisos. Nuevamente hemos de
remarcar que la doctrina jurisprudencial en
esta materia no admite una fácil sistematización, por su escasez y en todo caso dispersión
–la interpretación de concreta regulación de
normativa convencional es la fuente principal de los litigios. Un tema estelar cual era el
reconocimiento expreso del permiso por
sufragio activo que algunas sentencias (principalmente del orden contencioso-administrativo 66) no hace mucho tiempo venían fundamentando, por claro desfase de vigencia de
la normativa al tiempo de incoación del proceso, ha dejado de tener interés tras la regulación expresa de este derecho (art. 37. 3 d/
del ET). Con todo unas pinceladas sobre las
sentencias más relevantes nos llevarían a
resaltar:
64
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
2 de noviembre de 1999 –Martínez Garrido– RJ 1999\
7840.
65
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
17 de septiembre de 1998 –Fuentes – RJ 1998\7294.
66
Vgr. la Sentencia Tribunal Supremo (Sala Contencioso–Administrativo)de 24 de febrero de 1998, Martí–García.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JUAN MARTÍNEZ MOYA
a) Aunque el Tribunal Supremo (Sala de
lo Social) inadmitió el recurso casación para
unificación de doctrina por falta de contradicción, y la normativa a aplicar era la precedente, resulta útil reparar en las consideraciones que se efectúan acerca de permiso por
guarda legal, sobre su fundamento y la concreción horaria 67 en cuanto pueden servir de
pauta interpretativa para la resolución de
eventuales litigios sobre la materia (adviértase que en lo tocante a la concreción horaria
–creemos que no a la procedencia del derecho,
o si se invocan vulneración de derechos fundamentales— y determinación de permisos,
el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento
Laboral veda el acceso al recurso). Se trataba
en efecto del modo de ejercicio del derecho de
los padres a reducción de jornada por guarda
de menor de seis años, regulado en el artículo
37.5 del Estatuto de los Trabajadores, antes
de la reforma efectuada por la Ley 39/1999 de
Conciliación de la vida familiar y laboral. La
cuestión litigiosa se planteaba por pretender
la demandante que se le otorgue la posibilidad de elegir turno, cuando en la empresa
existen tres y la madre no tiene posibilidad de
atender adecuadamente a sus dos hijos más
que en el turno de mañana. La empresa alegaba que el precepto regulador únicamente
concede el derecho a la reducción de jornada,
pero no a la elección de turno entre los existentes, con variación del régimen de jornada
que afectaba a la madre trabajadora antes de
la reducción de su duración. Y entre sus consideraciones recordaba que «en la aplicación
de las reducciones de jornada que establece el
artículo 37.5 ET había de partirse de la base
de que tal precepto forma parte del desarrollo
del mandato constitucional (art. 39) que establece la protección a la familia y a la infancia,
finalidad que ha de prevalecer y servir de
orientación para la solución de cualquier
duda interpretativa. Por otra parte, nada
establece el precepto legal en orden a la con-
67
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
20 de julio de 2000 –Martínez Garrido– RJ 2000\7209.
creción horaria de la reducción de jornada, ni
si en tal actuación ha de prevalecer el criterio
o las necesidades concretas del trabajador o
las organizativas de la empresa. Aparente
laguna legal, posiblemente dejada de propósito, con el fin de que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o la
madre trabajadores), con las facultades
empresariales de organización del trabajo ».
b) No falta una miscelánea de pronunciamientos en los que se dilucida la procedencia
de diversas clases de permisos contemplados
en la normativa convencional y que se refieren a permisos de diez días contemplados
personal adscrito al centro base de atención a
minusválidos de la Comunidad Autónoma de
Canarias 68, para exámenes del personal laboral del Patrimonio Nacional 69, o requisitos
para ser beneficiario de los mismos (por ejemplo: qué debe entenderse por cargos sindicales 70, o sobre el alcance personal de la relación o vínculo de afinidad, al que el art. 37.3,
b) del Estatuto de los Trabajadores reconoce,
junto con el parentesco de consanguinidad, y
hasta el segundo grado de uno y otro, la condición de causa de la atribución al trabajador
de determinados permisos retribuidos en el
sector de Grandes Almacenes 71).
6. VACACIONES ANUALES
Pese a que las oportunidades que se le han
presentado al Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) han sido escasas debido esencialmente –insistimos— al sistema legal de recursos,
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
19 de marzo de 2001 –García Sánchez– RJ 2001\3389.
69
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
15 de julio de 1998 –Desdentado– RJ 1998\6208.
70
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
25 de octubre de 1999 –Martín Valverde–RJ 1999\
8405.
71
En dos sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) de 18 febrero 1998 – Martín Valverde–, con voto particular, (RJ 1998/2209) y 27 de mayo de 1998
–Salinas Molina–RJ 1998\4932.
68
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
87
ESTUDIOS
no puede negarse el esfuerzo desplegado por
aquél para ofrecer una construcción doctrinal, que aunque no comporte elementos novedosos, resulte clarificadora y generadora de
seguridad jurídica, sobre todo en orden a
garantizar la igualdad judicial en aplicación
de la ley.
Un intento de sistematización de las cuestiones tratadas por la jurisprudencia nos llevaría a dejar constancia de los siguientes
extremos:
6.1. Clarificación de las fuentes
normativas reguladoras de la
materia
En el esbozo del sistema de fuentes: ejemplo de este esfuerzo clarificador queda puesto
de manifiesto aprovechando la resolución de
un litigio que afectaba a trabajadores portuarios que demandaban la inclusión en la retribución de vacaciones del plus de turnicidad
variable por domingos y festivos trabajados.
Señalaba esta sentencia 72 que es doctrina
muy reiterada la que establece que las vacaciones se han de regir, a falta de concreción
legal de los conceptos comprendidos en la
misma: a) por la norma del art. 7.1. del Convenio OIT núm. 132 que establece el principio
de remuneración con arreglo a la «remuneración normal o media»; y b) por las disposiciones complementarias de los convenios colectivos, a cuyas precisiones y especificaciones
remiten más o menos directamente el art. 38
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
30 de mayo de 2000 –Martín Valverde–RJ 2000\5975–.
Las resoluciones que han establecido esta consolidada
línea jurisprudencial son numerosas. Entre ellas, limitando la cita a sentencias de unificación de doctrina, las
de 20 y 23 de diciembre de 1991 ( RJ 1991/9093 y RJ
1991/9097); 21 de enero, 30 de septiembre, 6 de noviembre y 29 de diciembre de 1992 (RJ 1992/59, RJ
1992/6829, RJ 1992/8786 y RJ 1992/10373); 1 de febrero de 1993 (RJ 1993/721); 14 de febrero de 1994
(RJ 1994/1044); 29 de octubre y 17 de diciembre de
1996 (RJ 1996/8181 y RJ 1996/9717).
72
88
del ET (Estatuto de los Trabajadores) y el
propio art. 7.1 del Convenio OIT núm. 132.
Pero cuando ha tenido que resolver sobre
la preferencia de las fuentes normativas no lo
ha dudado. Ha dado preferencia a lo establecido en Convenio Colectivo sobre las normas
de la OIT 73 también en cuestión vinculada a
la retribución razonando lo siguiente: «el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, se
remite en materia de vacaciones a lo establecido en Convenio Colectivo dictando normas
sobre el mínimo de días que deben abarcar, el
calendario que las distribuya y la antelación
con que debe ser conocido por los trabajadores el inicio de las mismas. Es pues un precepto que en sí nada resuelve sobre la materia litigiosa, de si su retribución debe comprender el plus de ventas y retribución de las
horas nocturnas. Por su parte el artículo 7.1
del Convenio 132 de la OIT dispone que en el
disfrute de las vacaciones se percibirá por lo
«menos la remuneración normal o media»,
pero esta disposición de acuerdo con lo prevenido en el propio artículo 1 del citado Convenio 132 que dispone «la legislación nacional
dará efecto a las disposiciones del presente
Convenio en la medida en que esto no se haga
por medio de contratos colectivos, laudos
arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o
de otra manera compatible con la práctica
nacional que sea apropiada a las condiciones
del país», sólo tiene aplicación en defecto de lo
acordado en Convenio Colectivo, como lo viene declarando esta Sala de modo reiterado en
las Sentencias que cita el recurso a saber 13
de abril, 8 de junio y 19 de octubre de 1994
(RJ 1994/2994, RJ 1994/5411 y RJ 1994/8057)
y 21 de octubre y 9 de noviembre de 1996 (RJ
1996/9061 y RJ 1996/8414), en consecuencia
regulada la retribución de las vacaciones en
el artículo 60 del Convenio Colectivo de 1963
aplicable y vigente al tiempo de resolverse el
Conflicto Colectivo, a él ha de estarse».
73
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)de
7 de julio de 1999 (Bris Montes) RJ 1999\6797.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JUAN MARTÍNEZ MOYA
2. Cuantía: el mantenimiento de la
regla de remuneración normal o
media
Como hemos reseñado la mayoría de decisiones son inescindibles a la retribución y
también, en ocasiones, al juego de la doctrina
sobre condiciones más beneficiosas.
La regla de la remuneración normal o
media es una constante para aquellos conceptos salariales integrantes de la retribución
normal. Manifestaciones concretas son:
a) Respecto del personal de puertos y
autoridades portuarias establece 74 que: 1) el
plus de turnicidad variable es un concepto
retributivo de la jornada ordinaria que debe
mantenerse durante las vacaciones, dando
validez al Convenio de la OIT sobre lo establecido en el Convenio Colectivo, lo que parece contrario a lo establecido por la Sentencia
de 21 de enero de 1992 –Unificación de Doctrina– que establece que no parece posible
negar validez a las cláusulas colectivas que
sustraigan de la retribución a las vacaciones,
componentes salariales de la regla de la
remuneración normal o media (Cv 132 OIT),
siempre y cuando se respeten en cómputo
anual los mínimos indisponibles de derecho
necesario. Y añade que 2) «El complemento
remuneratorio cuestionado en el presente
caso tiene sin duda carácter de «retribución
normal» para los trabajadores que realizan
trabajo en turnos de domingos y festivos. El
carácter variable de dicho incremento retributivo no comporta la calificación de complemento salarial excepcional o extraordinario
para quienes de manera habitual prestan
servicios en tales condiciones».
b) Y expresamente la Sala Cuarta sienta
criterios generales al indicar que en la remuneración de las vacaciones deben integrarse
los distintos conceptos salariales de la jorna-
74
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
30 de mayo de 2000, cit. nota 72
da ordinaria, siempre que no hayan sido
excluidos por el convenio 75. Y en la misma
sentencia resalta que «el plus que reciben los
trabajadores asignados al turno de mantenimiento preventivo, cuando su turno de trabajo sea coincidente con sábado, domingo o festivo, debe repercutir en la retribución de las
vacaciones, pues el plus de referencia no responde a servicios extraordinarios si no que
supone la compensación económica de la jornada normal de trabajo», pero la anotada
sentencia no considera como computable a
efectos de vacaciones «la cantidad que los trabajadores perciben «en compensación por
transporte», por tratarse de un concepto claramente indemnizatorio y no salarial».
6.3. Duración: el principio de
proporcionalidad
a) No hay fisuras en el criterio jurisprudencial acerca del mantenimiento del principio de la proporcionalidad, si bien se admite
el pacto en contrario, a favor de la retribución
total, siempre y cuando se establezca una
retribución específica. Así se ha destacado
que la regla de la reducción proporcional es
aplicable tanto en virtud de lo dispuesto por
la normativa estatal como internacional.
Cabe la mejora en virtud de Convenio Colectivo, en virtud de la cual no se aplique tal
proporcionalidad, pero sólo es válida en el
caso de que se retribuya el exceso, lo que no
hace el convenio de aplicación 76. De esta
manera se ratifica el carácter esencialmente
retribuido de las vacaciones.
75
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
19 de abril de 2000. –Iglesias Cabero– RJ 2000\4245
(recordando sus precedentes como sentencias de
20–12–1991 [RJ 1991/9093], 20–1 y 9–3–1992 [RJ
1992/52 y RJ 1992/1632] y 2–11–1993 [RJ 1993/8341],
14 de octubre de 1992 (RJ 1992/7631), 13 de abril de
1994 (RJ 1994/2994) y 7 de julio de 1999 (RJ
1999/6797).
76
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
14 de julio de 1997 – Marín Correaa–RJ 1997\6263.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
89
ESTUDIOS
b) La misma resolución refiere que es doctrina judicial consolidada, aunque inicialmente vacilante, de acuerdo con la cual el
período no trabajado por suspensión de contrato autorizada en expediente de regulación
de empleo da lugar a la reducción proporcional de la duración de las vacaciones anuales.
c) Y en cuanto a su conexión con los permisos (extremo sobre el que reparamos en un
apartado precedente en nuestro estudio), el
Alto Tribunal ha considerado que : 1) No procede el abono de la parte proporcional correspondiente a la última anualidad cuando en la
misma se ha disfrutado de permiso retribuido
de larga duración, unilateralmente concedido
por la empresa «empalmando» el fin de tal
permiso con la extinción de la relación laboral, producida por despido colectivo debidamente autorizado 77. 2) No hay derecho al disfrute de vacaciones cuando el periodo transcurrido del año natural ha sido ocupado por
permiso retribuido. La finalidad del derecho
a vacaciones retribuidas es procurar un
periodo retribuido de descanso y tiempo libre
que permita al trabajador recuperarse del
desgaste psicológico y fisiológico del trabajo
prolongado; no se cumple, por tanto el presupuesto del disfrute de las vacaciones en el
supuesto como el de autos en que el trabajador ha permanecido en situación de licencia
retribuida, con apartamiento de la prestación
de servicios, durante el tiempo de la relación
de trabajo al que pretende imputar el período
vacacional 78.
d) En cuanto a criterios más específicos la
jurisprudencia considera que el disfrute establecido en «un mes» se computa de fecha a
fecha, cualquiera que sea el día de inicio 79.
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
30 de abril de 1996 –Martínez Emperador–RJ 1996\
3627.
78
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
13 de febrero de 1997 –Martín Valverde–RJ 1997\
1267.
79
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
18 de enero de 2000 –González Peña– RJ 2000\955.
77
90
6.4. Momento de disfrute: la
prevalencia de las necesidades
objetivas de la empresa en la
confección de cuadros de
vacaciones. La regla de
caducidad
a) La voluntad de las partes actúa como
primera fuente de establecimiento. Pero no es
inusual que se planteen conflictos en defecto
o no fructificación de un acuerdo. La jurisprudencia (casación ordinaria) viene otorgando
al empresario el derecho de condicionar el
disfrute de las vacaciones en determinadas
fechas por parte de la plantilla a la plena efectividad del servicio, siempre en concordancia
con los convenios colectivos de aplicación 80.
Textualmente explicita este criterio en los
siguientes términos: « (...) la pauta básica
que, con respecto a la confección de los cuadros de vacaciones se ha de aplicar, es la de
que los servicios queden debidamente cubiertos, pauta que prevalece claramente sobre los
deseos e intereses de los empleados, los cuales debe procurarse que sean atendidos, pero
estando siempre supeditados a la cobertura
de los citados servicios». Con todo, la tendencia jurisprudencial apuntada ha de entenderse en su justa dimensión pues se refiere siempre a aspectos del disfrute de las vacaciones
que quedan apartados de la negociación, no a
incumplimiento del calendario pactado, que
difícilmente podría admitirse, ni aun en caso
de circunstancias productivas sobrevenidas
que ab initio sí tendrían justificación excluyente del periodo.
b) No parece haber perdido vigencia el criterio jurisprudencial que dispone que en caso
de establecimiento de un momento determinado caduca el derecho una vez transcurrido
el mismo 81. Se resuelven de este modo las
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
12 de marzo de 2001 –Gil Suarez– RJ 2001\3174.
81
Por todas, sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) de 30 de noviembre de 1995 –Fernández López–RJ 1995\8771–.
80
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JUAN MARTÍNEZ MOYA
controversias surgidas cuando se produce la
coincidencia entre el periodo legal de maternidad y las fechas establecidas para el disfrute de las vacaciones pactadas colectivamente.
La trabajadora no tiene derecho a que se le
fije individualmente una época distinta de
vacaciones, una vez concluido el período de
descanso por maternidad, ni, en su caso, a
reclamar indemnización por daños y perjuicios de no ser posible su disfrute en el año
natural correspondiente.
6.5. Procedimiento aplicable
Con prontitud la Sala Cuarta dejó claro el
objeto del proceso especial de vacaciones al
establecer que esta modalidad procesal especial está únicamente concebida para litigios
referente a fecha de disfrute pero no al derecho ni duración 82.
7. EL TIEMPO DE TRABAJO Y
OTROS ASPECTOS LABORALES,
DE SEGURIDAD SOCIAL Y
PROCESALES ALEDAÑOS
Seguros de que algunas referencias jurisprudenciales que abordan la temática del
tiempo de trabajo han podido quedar preteridas, circunstancia que, como venimos repitiendo, responde a la dificultad de sistematizar esta materia debido a múltiples factores
ya destacados a lo largo de esta exposición
(casuismo, el fuerte juego de la negociación
colectiva, el sistema de recursos, etc.), cerramos este estudio con una breve noticia sobre
criterios jurisprudenciales recientes en los
que el tiempo de trabajo se halla involucrado
e inciden sobre otros aspectos aledaños del
contrato de trabajo, de la relación de seguridad social y de instrumentación procesal.
82
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
29 de marzo de 1995 –Martín Valverde– RJ 1995\2349.
Así ha declarado en orden a la fijación del
salario regulador de la indemnización por
despido que debe ser el anterior por jornada
completa aunque en el momento del cese se
cobrara el inferior correspondiente a la jornada por reducción por guarda de hijo menor de
seis años 83.
Se ha pronunciado por la inexistencia de
accidente de trabajo en un supuesto en que el
trabajador sufre un infarto de miocardio en
su domicilio encontrándose éste en situación
de guardia localizada o disponibilidad permanente, pero sin prestar servicios, al considerar que no quedaba acreditado el nexo causal,
toda vez que la presunción de laboralidad no
alcanza a estas situaciones 84.
La jurisprudencia unificadora ha descartado la figura del despido parcial en el caso en
que la pérdida de una contrata de un centro
de trabajo para una empresa de limpieza y la
correlativa reducción de horario que la trabajadora sufre que en el mismo prestaba servicios, manteniendo el resto de la jornada para
dicha empresa, supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo 85.
Directamente asociado al tiempo de trabajo, el criterio jurisprudencial que consistía en
reputar situación legal de desempleo la
reducción de jornada pactada sin término
final, instrumentada por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo 86
encontró de inmediato una respuesta legislativa con la Ley 66/1997, de 30 de diciembre de
Medidas Fiscales, Administrativas y del
83
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
11 de diciembre de 2001 –Samper Juan–
84
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
7 de febrero de 2001 –Iglesias Cabero– RJ 20011\2148.
85
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
20 de noviembre de 2000 –Fernández López– RJ
2000/10294, citando precedente originario (sentencia
de 7 de abril de 2000 –Gullón Rodriguez– RJ 2000/
3287).
86
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
24 de febrero de 1997 –Martín Valverde– RJ 1997\
1579.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
91
ESTUDIOS
Orden Social (art. 40) añadiendo un párrafo
al art. 203 del Texto Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social (RDLeg
1/1994, de 20 de junio) contrarrestando aquella doctrina al disponer que «A estos efectos,
se entenderá por reducción temporal de la
92
jornada ordinaria aquella que se autorice por
un periodo de regulación de empleo, sin que
estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el
período que resta de la vigencia del contrato
de trabajo».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JUAN MARTÍNEZ MOYA
RESUMEN: Varios rasgos fundamentales se desprenden del rastreo de la jurisprudencia aproximadamente del último lustro directamente relacionada con el tiempo de trabajo (art. 34 al 38 del ET ) en
su dimensión o faceta de duración de la prestación: a) Su conexión con lo retributivo y con la
duración del contrato. b) Casuísmo y la dispersión, lo que dificulta, salvo quizás en lo referente a vacaciones anuales, una construcción sistemática de la materia. La dimensión que cobra
la negociación colectiva con fuente normativa de regulación justifica esta realidad, al tiempo
que explica que la mayoría de conflictos resueltos por la Sala Cuarta se dicten en el marco de
la casación ordinaria. La casación unificadora en cambio es terreno propicio para los conflictos
del personal estatutario. c) Desde la reforma de 1994 el término flexibilidad constituye un referente interpretativo, teniendo su contrapartida en la rigurosa observancia de las normas de
derecho necesario. d) El fenómeno de fragmentación de jurisdicciones (social y contenciosoadministrativa) sigue sin resolverse. e) En el haber de la jurisprudencia social cabe reseñar,
sin duda, la claridad conceptual. Así, en cuanto a la jornada, su delimitación conceptual, su
distinción con el horario, la acomodación del significado y consideración o no como tiempo efectivo de trabajo a las situaciones singulares que se le han planteado –el descanso por bocadillo,
las guardias localizadas y de presencia, el tiempo empleado en la entrega de armas. En cuanto al calendario ha señalado que no es obligación del empresario incluir los horarios. Respecto
a las horas extraordinarias: ha calado hondamente el espíritu de la reforma de 1994; consciencia de la amplitud del concepto de hora extraordinaria, pero siempre con referencia a la
jornada ordinaria. Quizás se echa en falta una pronunciamiento, con carga doctrinal, sobre el
importante tema de la prueba de las horas extraordinarias, máxime teniendo en cuenta la
entrada en vigor de la LEC de 2000 que en su art. 217 regula con extensión la carga de la prueba. Con relación al trabajo a turnos y nocturno: por una parte, ha definido con claridad (fundamentalmente para personal estatutario –y por tanto, con normativa ajena al ET—) que el
turno rotatorio necesariamente tiene que incluir las noches. Por otra parte, ha sentado pautas
sobre incompatibilidad de percepción de determinados pluses con el de nocturnidad, ha resuelto sobre el cálculo de éste y su inclusión o no en la retribución de festivos. Sobre descanso
semanal, la mayoría de cuestiones afectan a la retribución, y ha declarado que no surge el
derecho al cobro por los días de descanso semanal comprendidos dentro del periodo de la huelga convocada en una empresa donde se ha establecido un régimen de trabajo a turnos, que
determina la rotación sucesiva del descanso semanal de los trabajadores a lo largo de todos los
días de la semana, sin limitarse al sábado y al domingo. En materia de vacaciones se produce
una línea clara de consolidación doctrinal en cuanto al sistema y prelación de fuentes reguladoras del derecho, el mantenimiento de la reglas de proporcionalidad en la duración y del criterio de la remuneración normal o media. Ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre
cómputo de fechas de disfrute, y se observa una tendencia a la prevalencia de las necesidades
objetivas de la empresa en la confección de cuadros de vacaciones. En el terreno procesal destacar que la jurisprudencia unificadora ha descartado la figura del despido parcial en el caso
en que la pérdida de una contrata de un centro de trabajo para una empresa de limpieza y la
correlativa reducción de horario, entendiendo que supone una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
93
El salario
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA *
CONCEPTO
T
omando como punto de partida la definición legal que del mismo proporciona el art.26.1 del Estatuto de los
Trabajadores -«Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los
trabajadores, en dinero o en especie, por la
prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo
efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo»- la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dedicado
diversas resoluciones a examinar los distintos aspectos que lo conforman, ya desde una
vertiente positiva, ya desde una delimitación
negativa o por exclusión.
La sentencia del Tribunal Supremo de 10
de julio de 2001, dictada en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina nº 1801/
00, contempla un supuesto de retribuciones
en especie en el que la sentencia emitida por
el Juzgado de lo Social había afirmado que
formaban parte del salario y eran computables para la determinación de la base reguladora, mas atendido que la Sala de suplicación
declararó su incompetencia para el enjuiciamiento de la litis por entender que era un
tema de gestión recaudatoria, el pronuncia-
* Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Profesora Asociada de Derecho del Trabajo, Universidad Complutense
miento del Tribunal se centra en la cuestión
competencial precisando que se trata :
«...simplemente de cuantificar el importe de
la base de cotización, con el consiguiente
reflejo en la base reguladora de prestaciones
de la Seguridad Social; aceptar la solución a
que llega la sentencia recurrida supondría
que cada vez que se ejerciten acciones para
reclamar superiores salarios, y puesto que
con ello resultaría incrementada la base de
cotización a la Seguridad Social, habría que
declinar la competencia en favor del orden
contencioso-administrativo de la jurisdicción,
en contra de las previsiones contenidas en el
artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». De esta manera anula las actuaciones
devolviéndolas al Tribunal Superior correspondiente.
Desde otra perspectiva, la Sentencia de
fecha 19 de abril de 2000, dictada en Recurso
de Casación para la Unificación de Doctrina
núm. 2980/1999, en el que se reclamaba, por
vía de conflicto colectivo, un plus de turno de
mantenimiento establecido en la normativa
convencional, concretamente el derecho con
traducción directa en la retribución de las
vacaciones, expresó, en esencia, lo siguiente:
«El tema de la retribución de las vacaciones
ha sido tratado y resuelto por la Sala en repetidas ocasiones, para colmar el vacio de los
arts. 40.2 CE y 38.1 ET, que se limitan a reconocer a los trabajadores un descanso anual
retribuído, pero no facilitan reglas para
determinar los conceptos incluídos y excluídos del cómputo económico, al menos no lo
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
95
ESTUDIOS
hace el ET, que es la norma llamada a cumplir tal cometido; el art.7 del Convenio nº 132
de la OIT, ratificado por España el 16 de
febrero de 1972, es más preciso al establecer
que en ese periodo vacacional se percibirá
«por lo menos su remuneración normal o
media (incluído el equivalente en efectivo de
cualquier parte de esa remuneración que se
pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfrute el interesado independientemente de las vaciones
pagadas), calculadas en la forma que determine en cada país la autoridad competente o
el organismo apropiado». Recuerda al respecto aquella resolución las anteriores de fechas
20.12.1991, 20.01 y 9.03.1992, 2.11.1993,
13.04.1994 y 7.07.1999, y otras muchas, consolidando la linea argumental acerca de la
integración, en la retribución de las vacaciones, «de los distintos conceptos salariales de
la jornada ordinaria», o normal, que no hubiéren sido excluídos por convenio. Concluye de
esta manera que en el caso enjuiciado, en el
que el turno de mantenimiento es ininterrumpido de sábado a miércoles, con los descansos que luego se establecen, el plus de
referencia no responde a servicios extraordinarios sino que compensa económicamente la
jornada normal del trabajo, y en sentido contrario no llega a computar la «compensación
de transporte» al estimar que constituye una
percepción extrasalarial (art. 26.2 ET), un
concepto indemnizatorio y no salarial. En el
mismo sentido se pronuncia el tribunal pocos
días despues (Sentencia de 30 de mayo de
2000. RCUD 3589/2000).
En esta delimitación conceptual, desde su
vertiente negativa, cabe reseñar los pronunciamientos emitidos el 17 y el 22 de febrero de
2000; en el primero se solicitaba por la parte
actora el abono de dietas y en el segundo,
además, gastos de kilometraje, concurriendo
en ambos supuestos un cambio definitivo del
centro de trabajo. En aquél se produce un
traslado a otras empresas del grupo ante el
cierre del centro inicial, analizándose por la
Sala el art. 40 ET y en la segunda sentencia
96
se estudian los convenios colectivos vigentes
en los periodos de reclamación, para concluir
que no se trataba de desplazamientos temporales –el desplazamiento «queda reservado a
los casos en que el trabajador, por decisión
empresarial y carácter coyuntural, presta
servicios completos en un lugar diferente al
que constituye su centro de trabajo»-, de
manera que no procede el abono de dietas, ni
tampoco la compensación económica por kilómetro recorrido, prevista convencionalmente
cuando concurra requerimiento del empleador y no puede equipararse a un cambio con
carácter definitivo del lugar de desempeño
del trabajo.
La ST de fecha 9 de junio de 2000 (Rec.
2562/1999), resolviendo sobre demanda de
conflicto colectivo, lleva a cabo la interpretación de la normativa laboral de FEVE que
regula las «dietas» y de la «hora de viaje»,
aplicando los criterios hermeneúticos que se
infieren de los arts. 3.1 y 1281 del Código
Civil; en la misma se declara la compatibilidad de ambos conceptos «–que gozan de autonomía y tienen carácter y naturaleza diferentes–», apreciando que las dietas, que corresponden a todos los trabajadores, cubren los
gastos realizados por éstos, mientras que la
hora viaje se establece por el convenio para
un determinado presonal –el de conducción,
trenes y de intervención- para compensar el
tiempo que el trabajador ha estado desplazado fuera de su residencia habitual.
La resolución emitida por el TS el 19 de
julio de 2001 (RCUD 3047/2000) analiza el
derecho al abono de las ayudas de estudios
establecidas para el personal de Instituciones
Sanitarias de la Seguridad Social, cuando se
trata de personal interino. Recuerda al respecto las sentencias de 17.04.00, 18.05.00 y
29.11.00, y la interpretación amplia que verifican de esta materia, señalando que los anteriores se integran en la plantilla al desempeñar, aunque sea transitoriamente, las funciones propias de una plaza que conforma tal
plantilla y finaliza estimando su derecho al
percibo de aquéllas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
Sobre la naturaleza no salarial del plus de
transporte nos encontramos la resolución dictada por el Tribunal Supremo el 9 de octubre
de 2001 (RCUD 1855/00); el supuesto enjuiciado afecta a sí tiene derecho o no a su abono
el representante legal con derecho de crédito
horario. La solución alcanzada fue: «Cuando
el representante de los trabajadores se desplace hasta el centro de trabajo, bien para
trabajar o bien para ejercer sus funciones
representativas, devenga la compensación
establecida en atención a la distancia a salvar; cuando no tenga necesidad de efectuar
dicho desplazamiento falta la causa del
devengo».
También debe hacerse una mención separada acerca de los «anticipos salariales». El
alto tribunal confirma la configuración otorgada por el Estatuto de los Trabajadores a
esta posibilidad, configuración que no establece otro tope que el de los «salarios devengados», declarando la nulidad de aquellas claúsulas convencionales que preveían un plus de
acreditación de la concurrencia de «necesidad» y limitaban aquella posibilidad a un
máximo de seis anticipos cada año natural
(ST de fecha 21 de marzo de 2001. Recurso
2196/2000).
Resta verificar una breve referencia a la
denominada «cesta de navidad», tradicionalmente incardinada entre las percepciones en
especie de naturaleza no salarial y considerada como mera liberalidad empresarial carente de carácter salarial; la reciente sentencia
del TS, de fecha 28 de noviembre de 2001
(Rec. 364/2001, sobre conflicto colectivo), tiene como nucleo un «complemento familiar por
cesta de Navidad» establecido en un pacto
colectivo (acuerdo extraconvenio de mejoras
sociales), acerca del cual la sentencia combatida había afirmado que no se podía comparar
un servicio otorgado por la empresa en función de una acción social, «que no tiene el
carácter de salario», con las mejoras retributivas que puedan establecerse, fundando su
tesis en la jurisprudencia de la Sala que
declara que «la cesta de navidad y los Regalos
de Reyes no son salarios, porque no se integran en la contraprestación que se da en el
sinalagma funcional de las obligaciones de
cada una de las partes». Se desestima el
recurso planteado ante la carencia de acreditación de que el referido complemento se
hubiere percibido desde su implantación por
los trabajadores ingresados posteriormente a
un acuerdo de fusión.
CUESTIONES CONEXAS A LA
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
En la resolución que el Tribunal Supremo
dicta el día 28 de octubre de 2001 (RCUD
529/01) se lleva a efecto la siguiente matización: «... el concepto de renta es más amplio
que el de salario, incluyendo percepciones de
distinto origen que el trabajo, como son las
derivadas de rendimientos del capital mobiliario o inmobiliario. Por el contrario, no puede otorgarse la consideración legal de renta, a
las indemnizaciones por daños sufridos en el
patrimonio, al faltar el elemento de periodicidad inherente al concepto literal del término
“renta”. En el supuesto concreto enjuiciado,
que afectaba a la percepción del subsidio de
desempleo y en el que los conceptos retributivos cuestionados –plus de herramientas y de
traslado– tenían un carácter indemnizatorio
según el convenio colectivo, el alto tribunal
concluye que: «No deben tener la consideración legal de rentas aquellas cantidades destinadas a compensar un gasto ajeno a estas
necesidades, como son el plus de desgaste de
herramientas, con el que el trabajador deberá
adquirir aquellas que le son exigidas para
acceder al puesto de trabajo, ni los gastos que
le origina el acudir al trabajo en una actividad que, como la construcción, desplaza permanentemente el lugar de prestación de los
servicios».
Cabe mencionar igualmente el pronunciamiento de 26 de junio de 2001 (RCUD
2370/2000) relativo a una reclamación de
«seguro de sueldo» –reconocimiento de la dife-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
97
ESTUDIOS
rencia entre la pensión que se percibiera por
todos los conceptos y el salario real calculado
de conformidad con criterios especificos para
el caso– que el TS desestima entendiendo que
no se trataba de un seguro en sentido propio y
acudiendo al instituto de cosa juzgada respecto de la sentencia de conflicto colectivo (art.
158.3 TRLPL) que la misma Sala dictó el
11.03.96, aplicable también a los trabajadores en su condición de personal pasivo (en el
mismo sentido relaciona las SSTS de fechas
4, 16 y 17.02.99 y 11.05.99).
Por otra parte, la reciente sentencia dictada por el TS el 11 de diciembre de 2001
(RCUD 1817/2001) aborda el tema atinente
al salario regulador de la indemnización por
despido, afirmando que será el anterior percibido por jornada completa aunque en el
momento de cese la demandante cobrase el
inferior correspondiente a una jornada reducida por guarda de hijo menor de seis años.
Recuerda la Sala la finalidad tuitiva de la que
también hablaba la resolución de fecha 20 de
julio de 2000 (Rec. 3799/99) –«en la aplicación
de las reducciones de jornada que establece el
art. 37.5 ET, ha de partirse de la base de que
tal precepto forma parte del desarrollo del
mandato constitucional (art. 39 de la CE) que
establece la protección a la familia y a la
infancia. Finalidad que ha de prevalecer y
servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa»–, junto al contenido de la ST de 15.10.90, recaída así mismo en
supuesto de jornada reducida por cuidado de
hijos, que expresó que el criterio relativo a
que el salario a tomar en consideración es el
realmente percibido en el momento del despido «es una regla general frente a la que caben
excepciones», siendo una de ellas la que
alcanza a la jornada reducida por guarda
legal.
FIJACIÓN DEL SALARIO
Las cuestiones que aborda este epígrafe se
refieren a la determinación, a la fijación del
98
salario, atendido que el mismo no permanece
inmutable en el tiempo sino que se modifica,
en función de razones diversas, durante el
desarrollo de la relación laboral; de esta
manera se abordan, entre otros, los extremos
relativos a la competencia para su concreción,
las pautas interpretativas aplicables, el derecho al percibo o no del salario correspondiente a las funciones de superior categoría, la
fecha de fijación de efectos del percibo, la
determinación del sistema retributivo del
personal estatutario y la indisponibilidad de
las normas de derecho necesario.
El Tribunal Supremo consolida en el grupo
de resoluciones que veremos seguidamente la
doctrina unificada en punto a las pautas
interpretativas a seguir en los distintos
supuestos que en esta materia se plantean.
Concretamente en una sentencia dictada a
principios del año 2000 –de fecha 3 de febrero
(RCUD 2229/1999)– expresa con claridad su
linea argumental: «Como ha afirmado repetida jurisprudencia, la interpretación de los
Convenios Colectivos, dada su integración en
el sistema formal de fuentes y su condición de
acuerdo, ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos, tanto para
la interpretación de las normas legales –artículos 3 y 4 del Código Civil (C.c.)–, como de los
contratos –artículos 1281 y siguientes-. Entre
estas reglas interpretativas, adquiere singular relevancia la de literalidad, que ordena
estar al sentido «propio de sus palabras»
–artículo 3 C.c.– o «al sentido literal de sus
cláusulas» –artículo 1281 C.c.– cuando los
términos de un contrato o convenio sean claros y no dejen duda sobre la intención de las
partes. Bajo estos parámetros de literalidad,
y en su caso, posterior intencionalidad, es
como debe hallarse el significado, alcance y
contenido de lo pactado, para en su consecuencia determinar las obligaciones asumidas por cada una de las partes». Seguidamente analiza el tenor literal del precepto cuestionado concluyendo la claridad de sus términos y resolviendo la litis en el sentido que
sigue: «Esta norma convencional, a la cual
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
están sometidos todos los trabajadores, tanto
pasados, como presentes y futuros de la
empresa, en cuanto todos son representados
por los sindicatos firmantes, establece y
define el nuevo concepto salarial, del que se
afirma que viene vinculado a la actuación
concreta de cada empleado y a lo que consigue con esta actuación y que tiene naturaleza no consolidable, por lo que no es de aplicación al personal en Situación Laboral Especial».
La sentencia de fecha 11 de mayo de 2000
asienta la linea jurisprudencial anterior
acerca de la aplicación de las reglas de interpretación de los contratos establecidas en el
Código Civil en aquellos supuestos en los que
se discute la cobertura de una norma convencional, concretamente en materia de determinación o fijación del salario. Así afirma: “A la
luz de estos preceptos y del primer canon hermenéutico establecido en el apartado primero
del artículo 1.281 C.c. y en el artículo 3 del
propio Código –aplicable también por el
carácter normativo del Convenio estatutario–, en el sentido de haberse de estar al sentido literal de sus cláusulas cuando los términos de un contrato son claros y no dejan
dudas sobre la intención de los contratantes,
habrá de desestimarse el recurso. En efecto,
la norma paccionada, condiciona la aplicación de la mejora retributiva, en el ámbito
del convenio litigioso, a que la misma sea
reconocida «de forma general para el resto de
los empleados de la administración estatal o
autonómica de Cataluña». Esta atribución
general es meridianamente claro que no concurre en el Acuerdo litigioso, que solamente
ha reconocido el incremento retributivo a un
número de los destinatarios incluidos en el
ámbito personal del convenio, no superior al
diez por ciento, por lo que huelga hablar de
generalidad, término que, hace relación,
según el Diccionario de la Real Academia
Española «a la mayoría, muchedumbre o casi
totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o un todo, sin determinación
a persona o cosa particular”».
Con proyección sobre el sistema retributivo y su determinación (aunque no exclusivamente), la resolución de fecha 20 de julio de
2000 (RCUD 2011/1999) dictada en el
supuesto de integración en la Administración
Autonómica Andaluza, concretamente en el
personal laboral de la Junta, de trabajadores
de la Cámaras Oficiales de la Propiedad
Urbana andaluzas, asevera que: “La conclusión no ha de ser otra que la competencia de
la Comunidad Autónoma Andaluza para
regular la integración del personal de las
Cámaras que estuvieran sometidas a su tutela, la aplicación exclusiva de la normativa
autonómica para regular tal integración y, en
consecuencia, la inaplicabilidad de la normativa reglamentaria estatal sobre la misma
materia. Por todo ello, la sentencia recurrida
debió haber aplicado el artículo 4 del tan
mencionado Decreto 86/96 –que no reconoce
derecho alguno al respeto de las condiciones
económicas de las que pudieran disfrutar los
actores sino que simplemente dispone que
«sus condiciones de trabajo sean o no de naturaleza salarial, serán las establecidas en el
citado Convenio Colectivo (del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía)–”».
En la sentencia de fecha 24 de julio de
2000 (RCUD 3850/1999) el TS aborda el derecho al abono del salario correspondiente a las
funciones de superior categoría realizadas
por los demandantes, con independencia de
sus titulaciones, recordando al repecto la sentencia de la Sala de 17 de mayo de 2000
(recurso 3183/99) dictada en cuestión idéntica y la doctrina unificada que recogen las sentencias de 25 de marzo y 27 de diciembre de
1994 y 19 de abril de 1996: «...la exigencia de
título puede constituir no sólo requisito inexcusable para la realización de una actividad
profesional –en cuyo caso sólo se puede
adquirir la categoría si ostenta la titulación
requerida– sino también impedimento para
que puedan realizarse, aun accidentalmente,
las funciones correspondientes, en cuanto la
norma imperativa prohibe el ejercicio profesional sin la debida titulación y su violación
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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99
ESTUDIOS
puede ocasionar infracciones de otro orden.
Ahora bien, en otros casos el título no constituye elemento legal necesario para ejercitar
una actividad laboral, sino que su imposición
por convenio colectivo tiene el designio de
mantener el nivel cultural y técnico que
resulte más adecuado para una actividad
profesional determinada». La proyección de
este criterio sobre el asunto enjuiciado determinó la estimación del recurso de casación
para la unificación de doctrina, «porque lo
realmente acreditado es que los demandantes realizaron durante todo el año 1998 las
labores propias de los celadores, abstracción
hecha de sus titulaciones académicas que,
pese a venir exigidas por el convenio colectivo
para tal menester, la Junta demandada no
tuvo inconveniente en excusar esa deficiencia
para encomendar a los trabajadores labores
de superior categoría a la suya personal, y por
eso debe retribuir de la misma manera ese
trabajo, con independencia de las especialidades personales de quienes la ejecutan».
Una solución diversa la encontramos en la
sentencia del TS de fecha 4 de junio de 2001
(RCUD 3677/2000), en un supuesto en el que
se postulaban las diferencias retributivas
existentes entre la categoría ostentada de
educadoras y la superior de maestras de
escuelas infantiles, por cuanto «en este caso
el título de maestra con especialidad en educación infantil es un requisito ineludible para
acceder al derecho que se postula» de conformidad con la normativa de aplicación (LO
1/1990, de 3 de octubre, de ordenación del sistema educativo y RD 1004/1991); esta resolución relaciona a su vez otros pronunciamientos anteriores que reflejaban dicha doctrina
unificada (SSTS 12.02.97, aportada de contraste, 21.02.94, 8.02.00 y 15.02.00, además
de las arriba reseñadas).
En orden a la fijación del salario, la resolución del día 18 de septiembre de 2000 (Rec.
1100/1999) dictada por el alto tribunal, acude
nuevamente a las pautas generales de interpretación al abordar la atinente al convenio
colectivo de aplicación en el supuesto que
100
enjuicia, reseñando al respecto lo expresado
por la sentencia de instancia, en concreto:
«...el Convenio Colectivo tiene la doble naturaleza de norma jurídica y contrato, por lo
que le son de aplicación los criterios interpretativos establecidos con carácter general para
la interpretación, tanto de las normas jurídicas como de las obligaciones contractuales. Y
en ambos casos, por mandato de los artículos
3 y 1281 del Código Civil, ha de prevalecer la
interpretación literal, si no ofrece oscuridades de redacción, ni es contraria a lo que
debió ser la intención de las partes. Al expresar la cláusula discutida que la retribución a
que se refiere se abonará en los casos de permanencia por más de nueve meses en el Grupo de Iniciación, se establece un mandato de
meridiana claridad, que por otra parte, sería
de inteligencia imposible si se llegara a la
conclusión que el recurrente pretende, pues
no tendría sentido la referencia a más de los
nueve meses. Y siendo ello así no ha lugar a
acudir a otros criterios interpretativos».
En la sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 12 de diciembre de 2000 (Rec.1292/
2000), que analiza la fijación por la Comisión
Paritaria de las nuevas tablas del Plus de
Convenio, se concluye que dicha comisión se
excedió de las facultades que el convenio le
atribuye –de interpretación de la claúsulas
del mismo, de aplicación y vigencia de su
cumplimiento, y, en su caso «estudio» de las
nuevas tablas– expresando para ello en su
fundamentación que: «El texto es claro y ninguna de las normas hermenéuticas establecidas en el Código Civil (artículos 1281 a 1289
con primacía de la interpretación literal,
siempre que no deje dudas sobre la intención
de los contratos; de tal modo que las restantes normas tienen carácter subsidiario) permite llegar a otra conclusión, máxime cuando la norma no tiene carácter general, ni
admite varios sentidos, ni es obscura, sino
que refleja diáfanamente la voluntad de las
partes de atribuír a la Comisión Paritaria la
función normal de administración del convenio, sin extenderla a la derogación, modifica-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
ción o variación de cualquiera de sus normas».
Respecto de la fecha de fijación de efectos
del percibo, en concreto de un complemento
por trabajos tóxicos, peligrosos o penosos
demandado por un trabajador interino alegando que el trabajador a quien sustituía si
que lo cobraba, la sentencia de fecha 31 de
enero de 2001 (RCUD 1560/2000) consolida el
criterio expresado por la misma sala del Tribunal Supremo en la dictada el 14.10.2000,
argumentando lo que sigue: «...constatada la
realidad de la realización de las funciones
que llevan aparejado el cobro del mismo,
nada debe impedir que se demande su abono
en los periodos y cantidades no prescritas, lo
que no supone dejar en manos del reclamante
la fijación de la fecha de efectos del percibo,
sino que, por el contrario, se trata de materializar el derecho del trabajador al percibo
de su salario (artículo 4.2 f) y 26 del Estatuto
de los Trabajadores) desde que se realiza la
actividad que el empleador está obligado a
remunerar».
Respecto a la fijación o variación del salario, la Sentencia de 28 de febrero de 2001 (Rec
3186/2000), dictada por el alto tribunal en
proceso de conflicto colectivo que afectaba a
los trabajadores españoles al servicio de las
Fuerzas Armadas de Norteamérica en las
bases de utilización conjunta, concretamente
en el aspecto relativo al alcance de la modificación de condiciones de trabajo, recuerda lo
siguiente: »De acuerdo con la legislación
española, y de acuerdo con las propias previsiones del Convenio de Cooperación, el cambio de nivel retributivo debe respetar los
mínimos de derecho necesario. Pero el respeto a tales mínimos se produce en el caso y no
se ha discutido por las partes. Cumplido este
requisito, la asignación y modificación de
niveles puede ser llevada a cabo por los distintos cauces previstos en el ordenamiento
jurídico; entre ellos, la atribución por convenio colectivo de tal facultad al acreedor de la
prestación de trabajo».
En asunto atinente a incrementos salariales establecidos en convenio colectivo –con la
finalidad de mantener el poder adquisitivo de
los trabajadores– la sentencia de fecha 14 de
marzo de 2001 (TS Rec 4193/1999) utiliza,
una vez mas, la interpretación literal de la
norma paccionada (para la anualidad de 1999
se toma como base la indicada de 1997 y se
incrementa con el IPC real de 1999 y así sucesivamente).
Sobre esta fase de fijación del salario cabe
reseñar, con relación a los facultativos de
cupo que prestan sus servicios en la Comunidad Valenciana, la resolución de 26 de marzo
de 2001 (Rec. 3456/2000); en la misma se
indica que aquéllos vieron modificado su sistema retributivo por un Acuerdo del Gobierno
valenciano que fue declarado nulo, volviéndose al sistema precedente y que promulgado el
D11/2000, que reconoce la posibilidad de
opción entre el capitativo y el de retribución
fija, mientras no se realice tal opción se aplicará el sistema de retribución por número de
cartilla asignada (capitativo).
La sentencia de 9 de abril de 2001 (RCUD
977/2000) del mismo tribunal analiza la concreción del sistema retributivo del personal
estatutario cuando no se había dictado en la
CCAA afectada –Comunidad Valenciana–
una regulación específica sobre el núcleo
planteado, aplicando supletoriamente la normativa estatal, conforme a lo prevenido en el
art. 149.3 in fine de la CE y arts. 26 y 27 del
Estatuto de Autonomía, y según la cual el cálculo de los trienios debatidos debe llevarse a
cabo atendiendo a las previsiones del RD
1181/1989. Era la doctrina unificada que
plasmaban ya las sentencias de 11.04.95 y
21.03.96 examinando análogo problema de
derecho transitorio.
El Tribunal Supremo, en su resolución de
fecha 27 de abril de 2001 (RCUD 4108/2000),
con relación al problema objeto de enjuiciamiento –fijación de los efectos retributivos
para quienes habían sido transferidos a la
Comunidad Autónoma del País Vasco, habida
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
101
ESTUDIOS
cuenta del establecimiento de salarios superiores en el convenio de los colectivos laborales
al servicio de la administración de la CAV y
del proceso de valoración definitiva de puestos
de trabajo llevado a efecto en virtud del Decreto 226/1997, de 14 de octubre, del Gobierno del
País Vasco– asienta que tales «efectos retributivos del encuadramiento de los actores en los
grupos o niveles que resultan de la aplicación
del Decreto 226/1997, mencionado, no alcanzan a períodos anteriores al 1 de noviembre de
1997, y, por ende, en tales períodos los actores
no tienen derecho a percibir las diferencias
económicas que reclaman en sus demandas»;
una solución contraria vulneraría el principio
de irretroactividad de las leyes establecido en
el art.9 CE y en el art.2.3 Código Civil.
La sentencia fechada el 11 de junio de
2001 (Rec. 4247/2000), que resolvía una
demanda sobre ilegalidad, nulidad de precepto convencional sobre el sistema retributivo,
fundamenta que dicho sistema fijado por la
norma paccionada –en casos de interrupción
del trabajo por causas no imputables al
empresario– no vulnera las previsiones de
derecho necesario, no conculca en concreto el
art. 30 ET, habida cuenta de que los supuestos que desglosa no están contemplados por
este último precepto.
En la sentencia de 5 de noviembre de 2001
(Rec 4862), el Tribunal Supremo lleva a cabo
la interpretación de la norma convencional
relativa a la jornada de embarque, tomando
como punto de partida, al igual que en ocasiones anteriores, el art. 1281 Código Civil, de
cuya aplicación concluye: «A efectos de liquidación mensual, la retribución anual, ha de
dividirse por los días efectivos del año –366
por ser bisiesto– y cada mes ha de multiplicarse el cociente por el número de días. Si a
consecuencia de ser el año bisiesto o por cualquier otra circunstancia, se efectúa una jornada superior a la pactada, el exceso deberá
ser retribuido como horas extraordinarias, de
modo que, en cualquier caso, por este sistema
de cálculo se satisface el salario de todos y
cada uno de los días trabajados».
102
El TS en sentencia de fecha 16 de octubre
de 2001 (RCUD 1345/01) excluye la aplicación de dos sistemas retributivos diferentes
para cada una de las horas trabajadas por
eventuales en servicio de refuerzo en los
Equipos de Atención Primaria, afirmando
que el sistema retributivo es uniforme y tasado con precisión. Cristaliza la postura de la
Sala de la que son exponentes la sentencia de
contraste de 4 de octubre de 2000, la de 27 de
noviembre de 1996 y la de 2 de octubre de
2000. «La doctrina que contienen esas sentencias puede resumirse así: los servicios
prestados por el personal de refuerzo son
retribuidos por el INSALUD en la cuantía
que, en el ejercicio regular de sus funciones,
determina para cada año; tal retribución está
integrada por el sueldo, complemento de destino, y complemento de atención continuada».
Análogo pronunciamiento contenía la resolución de 26 de abril de 2001 (RCUD
2546/2000), con cita de los emitidos el 6 de
octubre y 7 de noviembre de 2000.
Un análisis de los limites de la regla de
ultraactividad del art. 86.3 del Estatuto de
los trabajadores, proyectada sobre la concreción de las normas retributivas de trabajadores fijos discontinuos, la encontramos en la
sentencia fechada el 10 de julio de 2001
(RCUD 2973/2000); la misma indica que tal
regla no se prevé para cubrir el vacío normativo surgido de la conclusión del convenio
siguiente ya celebrado, sino en aras de la conservación provisional de las cláusulas del
convenio anterior mientras se negocia el
siguiente, como norma disponible por la autonomía colectiva.
Respecto de un caso en el que se debatía la
calificación y abono de horas extrordinarias,
la sentencia del Tribunal Supremo de fecha
31 de octubre de 2001 (Rec. 1169/2001) examina los conceptos de jornada ordinaria de
trabajo, horas realizadas por guardias localizadas, asistenciales y por dispositivos de riesgo previsible, el cómputo como tiempo de trabajo efectivo ordinario y, en su caso, como
horas extraordinarias, relacionando así mis-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
mo los diferentes supuestos de la cuantía de
abono de las guardias localizadas, junto al
rechazo de las dos cuestiones prejudiciales
que habían sido planteadas al poder resolverse la cuestión de conformidad con lo previsto
en nuestro derecho interno.
Para completar este capítulo atinente a la
fijación del salario hemos de referirnos a los
supuestos de supresión de alguno de sus elementos, como lo contempla la resolución de
10 de julio de 2000 (TS), en un caso en el que
el Consejo de Administración, por acto de propio imperio y sin acuerdo de los representantes de los trabajadores, suprime una mejora
retributiva –incremento de 15% de las tablas
salariales–, voluntaria en su origen e incorporada al reglamento de régimen interior,
indicando que, «el reglamento de régimen
interior tiene una vigencia indefinida» y que
su función de reglas de acomodación «le sitúa
en principio en una posición de concurrencia
no conflictiva, –por supletoriedad, complementariedad o suplementariedad– con las
normas de reglamentación o convenio-acomodadas». Tal resolución asienta la exigencia de
acuerdo con los representantes de los trabajadores, estando vedada a la Caja su supresión
sin el mismo. De forma análoga una sentencia fechada el 18 de septiembre de 2001 (Rec.
2302/2000) niega a la Administración empleadora –Parque Móvil del Estado. Ministerio de
Economía y Hacienda– la exclusión de la
aplicabilidad de determinadas cláusulas convencionales atinentes a la duración máxima
de la jornada ordinaria de trabajo y al límite
de las horas extraordinarias para un concreto
grupo de trabajadores, no sujetos a la normativa del sector del transporte, «por muy singulares que sean las circunstancias en que se
desarrolla la prestación de sus servicios»,
reseñando en el FJ 3º el principio de la fuerza
vinculante de los convenios (art. 37.1 CE)
junto a los arts. 3 y 82.3 ET.
Por último, acerca de la disposición, aunque parcial, del derecho al salario –derecho
garantizado por los arts. 4.2.f) y 26 ET y protegido por la indisponibilidad de las normas
de derecho necesario del art. 3.5 del mismo
texto legal– la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001 fundamenta que la pretensión empresarial de
minorar el salario del trabajador pactado en
el contrato de trabajo, en base a causas económicas, al igual que al resto de la plantilla,
no puede hacerse mediante un pacto extraestatutario al que no se adhirió el demandante.
Unifica así la docrina respecto del criterio
diferente seguido en resolución de 4 de julio
de 2000, que se aportaba como contraste.
FORMA DE ABONO
Una de las últimas novedades jurisprudenciales alcanza a la forma de abono del
salario, concretamente al pago mediante
transferencia bancaria.
De la formulación legal contenida en el art.
29.4 del Estatuto de los Trabajadores, que
establece que: «El salario, así como el pago
delegado de las prestaciones de Seguridad
Social, podrá efectuarlo el empresario en
moneda de curso legal, o mediante talón u
otra modalidad de pago similar a través de
entidad de crédito, previo informe al comité
de empresa o delegado de personal», el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de
noviembre de 2001 argumenta que es el
empleador en quien se residencia la opción
entre el abono en metálico y el pago a través
de talón u otra modalidad similar mediante
intervención de entidades de crédito, integrándose dentro de esta última vía la transferencia bancaria («que incluso viene dotada de
mayor seguridad»). Afirma el Alto Tribunal
que ello no implica una limitación a la libertad de individuo, sino que el trabajador debe
colaborar conforme a la buena fe y a las obligaciones que le impone el art.5 ET –salvo
acreditación de que concurra una razón seria
y fundada de la negativa al establecimiento
de la relación bancaria controvertida– al
cumplimiento de las obligaciones empresariales, siendo por otra parte habitual o usual
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
103
ESTUDIOS
en la actualidad la apertura de una cuenta
corriente o cartilla de ahorros. Esta misma
resolución recuerda el precedente de 29 de
octubre de 1993 (Rec. 4088/92) y relaciona
como apoyo de su tesis el Acuerdo sobre
cobertura de vacios alcanzado entre la CEOE
y CEPYME con CC.OO y UGT (BOE de 9 de
junio de 1997) y el art. 2.2 de la Orden del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de
27 de diciembre de 1994 sobre modelo de recibo salarial, que dispone que: «Cuando el abono se realice mediante transferencia bancaria, el empresario entregará al trabajador el
duplicado del recibo sin recabar su firma, que
se entenderá sustituida, a los efectos previstos en el apartado anterior, por el comprobante del abono expedido por la entidad bancaria».
ESTRUCTURA SALARIAL
La base de análisis la constituye nuevamente el art. 26 ET, esta vez en su punto 3, al
establecer, en línea con el Convenio 100 OIT,
sobre igualdad de remuneración entre la
mano de obra masculina y femenina por trabajo de igual valor, y la Directiva 75/117/CEE
–relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en lo que se
refiere a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores
masculinos y femeninos– de 10.02.1975, la
estructura del salario diciendo que «...deberá
comprender el salario base, como retribución
fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su
caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo
realizado o a la situación y resultados de la
empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten.» Sobre este
capítulo ha de subrayarse que la regulación
legal ha evolucionado hacia «una cierta flexibilización» (Sentencia del Tribunal Supremo
de 2 de octubre de 2000. Rec. 984/2000), habida cuenta de que el precepto transcrito tan
solo establece la obligatoriedad del Salario
104
Base, dejando «en su caso» a la libre voluntad
de las partes el reconocimiento y percepción
de los complementos salariales.
Acerca del llamado Salario Base, la sentencia de 16 de marzo de 1999 (aunque de
anualidad anterior a la fijada como inicio del
actual estudio, refleja una doctrina reiterada
que es preciso recordar en este punto), con
cita de las de fechas 6.07.1998, 15, 16 y 20.07,
16.09 y 20.12.1998, sienta la exclusión de las
pagas extraordinarias del concepto del salario base, analizando al respecto el convenio
colectivo de Puertos del Estado y Autoridades
Portuarias e indicando que la distinción es
coherente con el art. 31 ET y con el art. 5 del
D.2380/1973, que aunque derogado tiene
valor interpretativo.
Los pronunciamientos cuyo estudio abordaremos seguidamente analizan y resuelven
los casos planteados ante el Tribunal Supremo sobre los denominados Complementos
Salariales, previstos, como se adelantó, en el
citado art. 26.3 ET y clasificados en tres grupos cerrados en cuya configuración se exige
un cierto elemento causal: complementos en
función de las condiciones personales del trabajador, complementos en función del trabajo
realizado y complementos en función de los
resultados de la empresa. Veamos cuales son
los criterios más recientes al respecto.
El complemento de antigüedad, que en la
actualidad ha dejado de ser un complemento
obligatorio y cuyo reconocimiento se residencia en la negociación colectiva o, en su defecto
en el contrato de trabajo, es objeto, en primer
término, de la sentencia de fecha 28 de febrero de 2000 (RCUD 1654/1999) en un caso de
transferencias a la Junta de Extremadura
que plantea la aplicación del convenio colectivo de ésta; la demanda pretendía la sustitución íntegra del sistema retributivo de la
antigüedad. El Tribunal Supremo elabora
esta argumentación: «El hecho de que el
31.12.85 se decida por Convenio cerrar la etapa anterior y se establezca para ella un nuevo
sistema de cantidad única o fija, en modo
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
alguno significa que haya desaparecido el
concepto de antigüedad y se haya transformado o cambiado la naturaleza del devengo,
sino que lo único que sucedió es que se alteró
la manera de retribuir el mismo concepto en
un periodo concreto, aplicándose simultáneamente entonces el sistema de complemento
fijo, junto con el nuevo por trienios abonables
a tanto por unidad y acumulativamente. Por
ello, si la Junta de Extremadura decidió prescindir a estos efectos de la antigüedad anterior al 1 de enero de 1.986, y aunque respetara a los demandantes el complemento personal no absorbible denominándolo «complemento personal garantizado», lo cierto es que,
dada su naturaleza jurídica, vinculada inseparablemente a la antigüedad, la aplicación
del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Extremadura es obligada
en este punto, desde el momento en que no
cabe establecer un tratamiento diferenciado,
perjudicial y no justificado en el pago de las
cantidades que bajo el concepto de trienios
tienen por objeto remunerar en todos los
casos y para todos los trabajadores de la Junta, incluidos los actores, la permanencia al
servicio del empleador. En resumen: una vez
integrados los demandantes en la Junta de
Extremadura como personal laboral y aplicado el Convenio Colectivo, dicha aplicación ha
de ser completa, como lo ha sido en todos los
conceptos, salvo en el aquí discutido. Si la
antigüedad para los trabajadores de la Junta
se calcula de forma única, a razón de un tanto por trienio acumulado, la misma fórmula
ha de aplicarse a los reclamantes, teniendo
en cuenta que, como antes se argumentó, el
periodo anterior a 1.1.86 fue valorado en los
Convenios de origen como antigüedad, aunque fuese de manera distinta, y así ha de computarse para que la integración sea completa
y ajustada a las previsiones de la norma paccionada vigente».
Son muy numerosos los conflictos planteados en torno a la determinación de si los trabajadores que no tienen la condición de fijos,
trabajadores temporales, pueden o no perci-
bir el complemento de antigüedad, que como
ya se ha apuntado ha quedado fuera de la
órbita legal obligatoria. El Tribunal Supremo
en resolución del día 19 de febrero de 2001
(RCUD 2387/2000) cristaliza la doctrina elaborada por la sentencia de 2.10.00, anteriormente relacionada y que puso fin al conflicto
colectivo deducido sobre el mismo núcleo litigioso, con fundamento en el efecto positivo de
la cosa juzgada (art. 158.3 TRLPL) y por
cuanto la norma convencional –convenio
colectivo del personal laboral al servicio de la
Comunidad valenciana– no reconoce a los
trabajadores temporales el complemento de
antigüedad discutido, que, por el contrario,
tiene causa en la existencia de un vínculo permante con la empresa, como argumentaba la
resolución últimante citada.
De manera análoga, la sentencia de fecha
4 de abril de 2001, cuyo nucleo litigioso versa
sobre el cómputo o no de los servicios prestados al INEM como funcionario interino a los
efectos del cálculo del complemento de antigüedad, fundamenta su exclusión de conformidad con la doctrina consolidada de la Sala
de la que son exponentes las resoluciones de
fechas 11.03.2000, 23.03.00, 17.04.00 y
25.05.00; había sido la señalada de 11 de
marzo de 2000 la que expresó: «...a partir de
la reforma de 1994, el convenio colectivo se
manifiesta como fuente principal y de primer
grado para el reconocimiento del derecho de
promoción económica y de sus condiciones,
sin perjuicio de lo que en el contrato de trabajo se pueda acordar en sentido más favorable
para el trabajador, y esa misma tendencia se
manifestó después en el artículo 11 del
Acuerdo sobre cobertura de vacíos suscrito en
el mes de abril de 1997 entre la CEOE y
CEPYME, de una parte, y UGT y CC.OO, de
otra, al señalar que, sin perjuicio de mantener el derecho al plus de antigüedad ya reconocido para entonces, en lo sucesivo el tratamiento de esta materia podrá ser objeto de
acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los
representantes de los trabajadores y la dirección de la empresa o, en su defecto en el ámbi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
105
ESTUDIOS
to individual del contrato de trabajo». En su
FJ 5º sigue exponiendo que «en este caso concreto, la única fuente reguladora del complemento de antigüedad es el convenio colectivo
y su artículo 33 en particular, porque si el
convenio es de suyo fuente de la relación laboral, según los artículos 37 de la Constitución
y 3.1.b) y 82 del Estatuto de los Trabajadores,
en este aspecto su posición se refuerza aún
más por mandato legal, con la remisión
expresa del artículo 25 de la ley estatutaria al
convenio colectivo para disciplinar esta parcela de la relación laboral. El canon de la
interpretación literal del precepto convencional, al que ha de acudirse con preferencia, al
no ofrecer dudas sobre la intención de los contratantes (artículo 1281 del Código civil), permite afirmar que no todos los servicios prestados son computables a efectos de antigüedad, sino solamente los realizados cuando
concurran conjunta y acumuladamente las
siguientes condiciones:
a) Que se hayan prestado en el ámbito de
aplicación del convenio colectivo o de
otro del que provenga el personal afectado.
b) Que el trabajador llegue a adquirir la
condición de fijo de plantilla.
c) Que no se haya producido solución de
continuidad en los servicios prestados
en tales condiciones».
De tales circunstancias, el Tribunal estima que no concurre la primera al no deducirse «de la literalidad de la cláusula, ni se trasluce que la intención de los negociadores fuera diferente a la que expresa el texto del convenio, que todos los servicios prestados,
cuando sean de la misma naturaleza, deban
computarse a efectos de antigüedad, tal como
se sostiene en el recurso, pues no es el factor
determinante a tal fin la clase de servicios
prestados, sino la naturaleza de la relación
que continuadamente ha de vincular a
ambas partes, y por eso el artículo 33 se refiere a servicios prestados en el ámbito de apli-
106
cación del convenio, que no es otro que el
delimitado en su artículo 1, referido únicamente a las condiciones laborales de los trabajadores». Las consideraciones expresadas
conducen al Alto Tribunal a confirmar la sentencia impugnada que excluyó del cómputo
de la antigüedad unos servicios prestados
con el carácter de funcionarias interinas, de
naturaleza administrativa, pero no laboral y,
por tanto, fuera del ámbito de aplicación del
convenio.
Una solución diferente, en virtud de las
razones que seguidamente se vierten, se plasma en la sentencia dictada por el TS el 22 de
mayo de 2001 (RCUD 3085/2001), que a su
vez consolida la pauta marcada por otros pronunciamientos precedentes –SSTS 12.11.93,
10.04.95, 17.01.96, 25.02.98, 30.03.99,
20.12.99 y 3.02.00 (Rec. 2400/99)-. Se afirma,
en orden al cálculo de la antigüedad demandada, que deben computarse los contratos
temporales iniciales, cuando fueron seguidos
sin solución de continuidad por otros contratos para obra o servicio determinados. El FJ
2º expresa al respecto que: «Esto es así, toda
vez que la realción laboral es la misma, pues
en estos casos esta diversidad de contratos no
provoca la existencia de relaciones laborales
diferentes»...»Y así el art.25.2 del Estatuto
de los Trabajadores toma en consideración
sin hacer distingo ni diferencia alguna, sin
exigir que la actividad desarrollada fuese
originada por un solo contrato de trabajo ni
que sólo pudieran computarse a tales efectos
los contratos indefinidos, y sin tampoco
excluir el tiempo correspondiente a contratos
temporales». En otro punto de la fundamentación se hace una escueta referencia al no
desconocimiento de pronunciamientos como
el de 31.10.97, desestimatorios de la antigüedad que se pretendía, por cuanto vinieron
motivados por «la específica interpretación y
aplicación» del convenio colectivo de cobertura.
La sentencia del TS de fecha 3 de mayo de
2001 (Rec. 3690/2000) lleva a efecto la interpretación del complemento personal de anti-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
güedad de veinte años previsto en el Convenio Colectivo de RENFE, de acuerdo con los
cánones interpretativos de los arts. 3 y 1281
CC, estimando conforme a derecho la práctica
empresarial de excluír la antigüedad relativa
al tiempo en el que el trabajador desempeñó
una categoría inferior, con apoyo en el condicionamiento convencional del complemento
personal al trabajo durante 20 años en un
mismo tipo de salario, como regla general y a
la excepción también regulada no aplicable al
caso de autos.
El complemento de antigüedad, desde la
perspectiva más arriba analizada que atendía al vínculo permanente o temporal entre el
trabajador y la empresa, y reclamado ahora
por una trabajadora que había suscrito un
contrato laboral para cubrir temporalmente
una plaza vacante de personal no sanitario,
es objeto del litigio resuelto en sentencia dictada el día 9 de julio de 2001 (RCUD
3603/2000). Sobre el mismo la Sala reitera la
linea jurisprudencial sentada en resoluciones
anteriores: «Esta Sala, como recuerda la sentencia de 24 de julio de 1.996, se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones sobre la
cuestión planteada; entre otras, en las sentencias de 20 de junio de 1994, 11 y 15 de julio
de 1994, 30 de diciembre de 1994, 25 de septiembre de 1995, 4 de abril de 1996 y 7 de
octubre de 1999. En todos estos pronunciamientos jurisprudenciales, la Sala se ha inclinado por la solución acogida en la sentencia
recurrida de no reconocer a los actores el complemento de antigüedad reclamado, y ello de
acuerdo con el razonamiento, recogido en
aquellas sentencias, en especial en las de 20
de junio de 1994 y 11 de julio de 1994, cuyo
nudo central es el siguiente: a) El art. 2-2 del
Real Decreto 2104/84 no contiene un reconocimiento incondicional del derecho al complemento de antigüedad para los trabajadores
contratados por tiempo determinado, sino
que se remite a las normas sectoriales y a la
autónoma voluntad; b) La normativa sectorial del personal al servicio de la Seguridad
Social (R.D. 3/87, disposición transitoria
segunda dos) limita expresamente la percepción de los trienios a quienes tengan la condición de personal estatutario fijo, lo que interpretado a contrario sensu supone la exclusión
de los que han sido contratados por tiempo
determinado».
Una referencia exhaustiva acerca de las
normas de interpretación la encontramos en
la fundamentación de la sentencia de 9 de
octubre de 2001 (Rec 1153/01) que enjuicia
una reclamación sobre un premio de fidelidad, en atención a la vinculación y dedicación a la empresa, y estructurado por tramos
de antigüedad; el nudo central de aquélla es:
«...en la interpretación de los convenios colectivos –dado su origen contractural y a la vez
su eficacia normativa que los constituye en
fuente de la relación laboral conforme al art.
3.1.b) del ET– han de conjugarse los preceptos que regulan la interpretación de los contratos con aquellos otros que disciplinan la
hermenéutica de las normas jurídicas, y de
esta suerte han de ser tenidos aquí en cuenta
los arts 3.1 y 1281 del Código Civil que la parte recurrente invoca. El primero de estos preceptos remite con carácter prioritario, respecto de las normas jurídicas, a la interpretación
literal o gramatical, complementada en lo
preciso con la lógica, la histórica, la sistemática, la sociológica y la teleológica; y el
art.1281 excluye, en principio, todo tipo de
interpretación de los contratos que no sea la
meramente gramatical, pues sólo en los casos
de claridad insuficiente de las palabras, si
además se sospecha que la redacción literal
no refleja la verdadera intención de los contratantes, obliga a indagar cúal hubiera sido
tal intención». No siendo suficiente en el
supuesto de autos dicha interpretación literal, se acude a la finalidad de la norma
–interpretación teleológica–, para resolver
que en el cálculo proporcional de aquel premio de fidelidad se toma exclusivamente el
tiempo pasado desde que se devengó el premio anterior.
El Tribunal Supremo ofrece la pauta para
deslindar la naturaleza de una gratificación
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
107
ESTUDIOS
sentando que su carácter no viene atribuído
por el nombre utilizado por las partes para
designarlo, sino que habrá de estarse al contenido de su regulación, concluyendo en el
supuesto enjuiciado en el Rec 466/2000, sentencia de 19 de febrero de 2001, que «...al utilizar el precepto discutido la expresión «será
inherente a los agentes mientras mantengan
dichas categorías» resulta evidente que la
voluntad de las partes es que dicho complemento se abone mientras se ostenta o se mantiene la categoría, sea cualquiera el puesto de
trabajo que se desempeñe, lo que conduce a
estimar su naturaleza personal en relación a
los trabajadores que ostentan las categorías
profesionales mencionadas en la regulación
del complemento». Se destaca igualmente
que la denominación otorgada por la tabla
salarial del convenio, de gratificación por
complemento de puesto, resultaba en tal caso
inadecuada.
Para determinar también la naturaleza
del complemento, la sentencia del TS de 5 de
octubre de 2000, que analiza el carácter del
complemento de dispersión geográfica instado por el personal ATS/DUE del Servicio Vasco de Salud, fundamenta lo siguiente: «el
tema planteado en este recurso de casación
para la unificación de doctrina fue resuelto
definitivamente en la repetida sentencia de 8
de junio de 1994. En ella se dice claramente
que el complemento de dispersión geográfica
encuentra su justificación en «la necesidad de
salvar los mayores gastos del personal y no en
la extensión o clase de la actividad servida. Y
con base en dicho argumento, no puede computarse ni para las vacaciones, ni para las
licencias retribuidas».
En resolución de 4 de abril de 2001 (RCUD
592/2000) el Tribunal Supremo reitera la doctrina elaborada en torno a las «libranzas compensatorias» subrayando la fundamentación
central de la sentencia de fecha 5 de abril de
2000: «...no es procedente dar lugar a lo pedido por los demandantes sobre el argumento
fundamental de que «el tiempo de trabajo del
personal sanitario de la Seguridad Social se
108
fija en un número de horas al año. Para el cálculo de estas horas se tiene en cuenta, como
explica la parte recurrente en unificación de
doctrina, el número de días laborables (diferentes para el turno de día, el nocturno y el
rotatorio), descontados los de descanso entre
los que se incluyen los festivos y los de libre
disposición. Así las cosas, el abono de estos
días con el complemento de atención continuada significaría una duplicación injustificada del mismo ya que ha sido pagado en las
jornadas nocturnas en que efectivamente han
prestado los servicios profesionales. Tal decisión desestimatoria de la pretensión de reconocimiento del complemento de atención continuada por los días festivos y de libranza tiene su origen último en la propia naturaleza
de dicho complemento que, como define con
toda claridad la norma básica del art. 2º.Tres,
d) del Real Decreto Ley 3/1987 se halla destinado a la remuneración del personal para
atender a los usuarios de los Servicios de
Salud de manera continuada incluso fuera de
la jornada establecida, pero, en cualquier
caso, no para retribuir horas de descanso».
Recuerda así mismo que dicho criterio es el
que se siguió también por la Sala para definir
la naturaleza del indicado complemento en
otros supuestos en los que se reclamó en su
condición de sustitutivo del antiguo «plus de
nocturnidad» (STS de 25 de febrero de 1993).
El mismo parámetro se utiliza en las resoluciones de 23 de abril y 20 de julio de 2001
(RCUD 3042/2000) reiterándose análoga
argumentación respecto del problema atinente a la necesidad de retribuir o no con el complemento de atención continuada, modalidad
«A» los días de libre disposición que disfruta
el personal al servicio de la Seguridad Social,
en sentencias de finales de 2001, concretamente en fecha 4 de diciembre –dictada en
Sala General– y 17 de diciembre.
La doctrina establecida en sentencia de
9.11.1999 es reiterada en la de fecha 26 de
febrero de 2001 (RCUD 2350/2000), que
entiende acreditado en el supuesto de autos
que la demandante hubiere realizado distin-
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38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
tas actividades que no eran propias de su
categoría profesional, que implicaban un
constante esfuerzo «y que sin duda son dificultosas y aflictivas en la medida en que se
orientan a la atención de menores con notables deficiencias», lo que genera el derecho al
plus de penosidad demandado al calificarse
aquellas de excepcionales. En esta misma
resolución se contiene la doctrina unificada
en relación al requisito cuantitativo de acceso
al recurso y que utiliza como parámetro el
plus correspondiente a una anualidad,
siguiendo de esta manera lo preceptuado en
el art. 178.3 de la antigua Ley de Procedimiento Laboral, criterio que estima ratificado
por las previsiones del art. 220 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de
enero).
Acerca del plus de peligrosidad se pronuncia la sentencia del TS de fecha 27 de febrero
de 2001 (RCUD 2788/1999) reiterando la doctrina contenida en las dictadas el 20.06.00 y
9.10.00, para indicar el evidente «carácter
restrictivo del complemento, que está contemplando puestos de trabajo de carácter
tóxico, peligroso o excepcionalmente penoso,
como se indica en el apartado b) del precepto,
sin que en la norma se contemplen centros de
trabajo ni determinadas zonas geográficas
del Estado. El precepto no contempla los peligros que puedan derivarse de unas actividades como las terroristas, que soportan en
mayor o menor medida todos los trabajadores
que prestan sus servicios para la Administración, independientemente del lugar en que
los efectúan, sino única y exclusivamente
como se indica, los que se deriven de un puesto de trabajo en razón a las tareas que tienen
esa naturaleza que enuncia el apartado b) del
precepto. Es evidente, conforme a lo dispuesto en el art. 1281 del C. Civil que cuando los
términos del pacto no dejan duda sobre la
intención de las partes se ha de estar al sentido literal de sus cláusulas, y la intención de
las partes negociadoras del Convenio se pone
de manifiesto cuando en el precepto se regula
la percepción del complemento indicando que
«cuando el trabajo efectuado en el puesto de
trabajo no tenga carácter habitual y continuado, se percibirá este complemento en proporción al tiempo de exposición, en razón a los
días y horas en que se desempeñen labores en
dicho puesto» así como por el carácter temporal de la concesión por el término del año».
El Tribunal Supremo en la sentencia del
día 20 de marzo de 2001 (RCUD 1826/2000)
acude nuevamente a los cánones de interpretación marcados por el Código Civil y así en
primer término a la literalidad de las claúsulas, esta vez para analizar el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal
del Servicio Vasco de Salud, concretamente
en punto al complemento de hospitalización,
indicando: «La interpretación, como antes se
ha dicho y ahora se repite, debe contemplar,
en primer lugar, el texto literal, y, solamente,
en su defecto, incertidumbre o contradicción
con la intención de los contratantes o finalidad perseguida deben entrar en juego las
demás normas supletorias para averiguar el
significado o alcance del precepto o del acto
jurídico. En el supuesto litigioso, siendo la
norma de atribución clara, respecto al otorgamiento del complemento de hospitalización
únicamente a los «celadores de autopsias» y
no al colectivo genérico de celadores, parece
lógica la conclusión, de que el interprete, no
puede, ni debe incluir entre los destinatarios
del derecho debatido al colectivo genérico de
celadores, so pena de incurrir en violación del
artículo 1283 del Código Civil, que prohibe
incluir, al amparo de la generalidad de un
contrato, «cosas distintas y cosas diferentes
de aquellas sobre las que los interesados se
propusieran contratar.».
En la sentencia del TS dictada el 10 de
abril de 2001 (RCUD 3192 /2000), en supuesto en que se demandaba el abono del plus de
nocturnidad cuando la parte actora ya venía
cobrando el de programa, se manifiesta que:
«lo que hay que decidir es si la regla del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores es
aplicable al contrato de trabajo y, aunque en
principio podría serlo, lo cierto es que lo que
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109
ESTUDIOS
dice el precepto es que la retribución específica del trabajo nocturno se determinará en la
negociación colectiva. La regla excluye al contrato de trabajo y sólo prevé el establecimiento de una retribución por la negociación colectiva. Cumplida por ésta el mandato legal,
nada impide que el contrato pueda regular
como condición más beneficiosa una retribución global de los complementos salariales
que supere la que procedería de aplicar esos
complementos en su regulación convencional.
Es cierto que con ello se produce una retribución para el trabajo nocturno y el diurno, pero
se ha hecho respetando el nivel marcado por
el convenio para el primero, con lo que se
cumple la exigencia del artículo 36.2 del
Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, la autonomía privada actúa aquí dentro
del margen que le es propio sin vulnerar el
orden público laboral –exigencia de una retribución específica del trabajo nocturno en el
convenio–, ni el principio de norma mínima».
Respecto del plus de peligrosidad, la resolución de 11 de mayo de 2001 (RCUD
4206/2000), el TS, con cita de una sentencia
anterior (de fecha 10.10.97) resuelve que no
procede su abono cuando no concurra la obligación de portar armas de fuego en el desempeño de la función de vigilancia.
En la resolución que emite el Tribunal
Supremo en fecha 19 de febrero de 2000 (Rec.
2303/2000) se aborda la interpretación de la
norma convencional atinente al denominado
plus de producción, con apoyo en los arts.
1281 y 3.1 del Código Civil, para perfilar que
tal plus se establece en el convenio con el fin
de lograr la utilización máxima de la capacidad productiva, reconociéndose al personal
que desempeñe un puesto de trabajo directo
de producción y en menor cuantía para el personal de apoyo, pero señalando en ambos
casos su naturaleza funcional.
La sentencia del mismo tribunal del día 27
de abril de 2001 (Rec. 3528/2000) examina la
liquidación del complemento de productividad del personal laboral de las URE de la
110
TGSS, asignado con un limite cuantitativo en
las sucesivas anualidades y concluye que la
intención de las partes fue la de establecer el
referido limite. En el FJ 3º recuerda esta sentencia: «A mayor abundamiento procede
señalar, que es doctrina constante de este
Tribunal (sentencias de 12 de noviembre de
1993, 3 de febrero y 21 de julio de 2000, con
cita de igual doctrina de la Sala Primera)
«que la interpretación de los contratos y
demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre
el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de
manifiesto la notoria infracción de alguna de
las normas que regulan la exégesis contractual». A ello añade que la sentencia de esa
Sala de 20 de marzo de 1997 (recurso
3588/96), matiza «que en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos
colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de
apreciación a los órganos jurisdiccionales de
instancia, ante los que se ha desarrollado la
actividad probatoria relativa a la voluntad de
las partes y a los hechos concomitantes»,
repitiendo así mismo el criterio reiterado del
Tribunal en orden a la proscripción del «espigueo».
Al plus de disponibilidad se refirió la sentencia de 24 de julio de 2001 (RCUD 4319/00)
en la que se planteaba el criterio de medida
de la característica de «habitualidad» que
debe acompañar a los requerimientos de los
puestos de trabajo del organigrama de la
empresa para la atribución del plus de disponibilidad de manera regular y continuada,
incluso en los meses en que no hubiere cambio alguno de horario. Su fundamentación
expresa: «Considerar «habitual» respecto de
la disponibilidad horaria, cifrando en ello el
umbral de «habitualidad», una frecuencia de
alteraciones horarias que afectan a un mes de
trabajo cada tres meses naturales (o de cua-
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38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
tro meses de trabajo en un año) es una apreciación jurisdiccional correcta, sin perjuicio
de que las partes dotadas de competencias de
negociación colectiva puedan establecer
dicho umbral en un punto próximo pero distinto, posibilidad que hay que reconocer porque nos encontramos, como se ha dicho, ante
un concepto dotado de cierta elasticidad».
La naturaleza y características del plus de
disponibilidad se abordan en la sentencia dictada por el TS el 20 de septiembre de 2001,
extractando al respecto la postura de la Sala
(SSTS 15.07.96, que cita la anterior de
21.12.93, 15.03.99, 16.07.99 y 10.05.2000),
según la cual aquél no responde a una actividad extraordinaria del trabajador, sino que es
un complemento por el puesto de trabajo de
características especiales, cuales son las constantes alteraciones de los horarios de trabajo y
la obligación de la disponibilidad habitual. En
el supuesto que examina los trabajadores cuya
jornada de 35 horas semanales no ha sido
excedida en más de otras 5 a la semana, como
consecuencia de la referida disponibilidad, no
alcanzan el derecho a cobrar el exceso como
horas extraordinarias. Por su parte la resolución del día 27 de septiembre de 2001 ((RCUD
3168/2000) ahonda en la prospección de dicho
complemento afirmando que «la disponibilidad no es una condición permanente de un
puesto de trabajo sino que puede variar en
función de determinadas circunstancias relativas a la actividad de la empresa», a diferencia de lo que acontece con otros complementos
de puesto de trabajo como el de peligrosidad,
mando orgánico o instalaciones especiales, de
forma que aquél habrá de abonarse cuando se
apertura una situación de disponibilidad y no
se prevé un limite en ella ni se indica su terminación por parte de la empresa.
Concretamente, respecto del concreto plus
de traslado demandado en los autos objeto del
RCUD núm. 3378/1999, en ST de fecha 7 de
junio de 2000, el Alto Tribunal interpreta el
Acuerdo suscrito entre la empresa y la representación sindical sobre el abono de ese plus
por traslado, dentro de la misma provincia,
del centro de trabajo, en atención a los perjuicios que conlleva por la mayor distancia y el
tiempo invertido en el nuevo trayecto, concluyendo que tal acuerdo debe surtir todos los
efectos conforme lo dispuesto por el Código
Civil respecto de la fuerza obligatoria de los
contratos (arts. 1278 y ss), no observándose
vulneración alguna.
PRINCIPIO DE NO
DISCRIMINACIÓN EN
MATERIA SALARIAL
El principio general o básico de no discriminación en materia salarial ha sido objeto
de diversos pronunciamientos del Tribunal
Supremo en estos últimos años, en los que se
traslada la doctrina constitucional en torno a
los conceptos de razonabilidad y objetividad,
y las precisiones acerca del principio de igualdad ante la ley y el principio de no discriminación, llevando a cabo su concreción en sede
retributiva, así:
Sentencia de fecha 11 de abril de 2000 (Rec
3865/1999), en la que se expresaba lo siguiente: «También ha declarado esta Sala (por
todas, STS de 15 de julio de 1989) que, el abono de cantidades distintas por el mismo trabajo no constituye por si mismo discriminación, pues, salvados los mínimos de derecho
necesarios, la discriminación exige que la
diferencia de trato no obedezca a razones
objetivas». (STS de 21 de diciembre de 1998
EDJ 1998/35799). Pero cuando dichas razones están ausentes, la situación atenta contra el principio de igualdad del art. 14 de la
Constitución». Posteriormente concluye «que
el trabajador durante el periodo reclamado,
en que prestó servicios en el Laboratorio Provincial del S.A.S., tenía derecho, por aplicación del art. 50 del Convenio Colectivo y del
constitucional principio de igualdad, a percibir el plus de peligrosidad en la misma cuantía y condiciones que el resto de sus compañeros de laboratorio vinculados a la Junta con
contrato laboral como él».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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111
ESTUDIOS
La Sentencia dictada por el Tribunal
Supremo el día 17 de mayo de 2000 (Rec.
4500/1999) consolida la posición de la Sala en
esta materia –el supuesto particular que
resuelve versaba sobre reclamación del derecho para los trabajadores no fijos a percibir
los incentivos anuales abonados a los trabajadores indefinidos– definiendo qué debe
entenderse por discriminación: «La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en
utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para
establecer la diferencia de trato se toman en
consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o
de segregación de determinados grupos de
personas o que se excluyen como elementos
de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se
funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. Pues bien, el carácter
temporal de la relación laboral podrá ser un
factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo, pero no constituye un factor de
discriminación en el sentido precisado, pues
no se encuentra enumerado en la relación del
artículo 14 de la Constitución Española
–nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión–, ni en las ampliaciones de los
artículos 4.1c) y 17.1 Estatuto de los Trabajadores –estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías– y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14
de la Constitución Española – «cualquier otra
condición o circunstancia personal o social»–,
porque, pese a su aparente amplitud, ha de
entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución
Española y es claro que esta analogía no concurre en este caso, pues la temporalidad del
vínculo laboral no tiene las implicaciones y el
significado que, como factores de exclusión o
marginación típicos, tienen o han tenido históricamente el nacimiento, el sexo, la raza, la
112
ideología o la confesión religiosa. En consecuencia, tampoco cabe considerar discriminatoria la diferencia establecida».
En la sentencia de fecha 6 de julio de 2000
(Rec.4316/1999), sobre demanda frente a la
Comunidad Autónoma de Islas Baleares, en
la que se debatía el abono de un complemento
específico, diseñado en el convenio colectivo
como complemento de puesto de trabajo a
todo el personal laboral que prestaba sus servicios para la administración de la CCAA, el
TS concluye que las razones expresadas por
esta última para denegarlo al personal laboral funcionarizable, «no son objetivas ni razonables», subrayando en otro pasaje de su fundamentación la sumisión de la administración al principio de igualdad y diciendo igualmente que «el propio Convenio impide expresamente toda desigualdad retributiva. Su
art. 14 párrafo duodécimo es contundente:
«El personal contratado –y no distingue entre
las diversas clases de contratación posibles–
tendrá los mismos derechos y obligaciones
que el personal fijo. Las retribuciones económicas y ayudas sociales del personal contratado, serán las mismas que las del personal
fijo de la misma categoría».
En el Rec.449/2000, derivado de conflicto
colectivo, recae sentencia al día 27 de septiembre de 2000, en la que, en síntesis, se
expresa: «No se aprecia tampoco en la práctica de empresa objeto del litigio propósito de
dispensar trato diferente a trabajadores
exclusivamente según la fecha de ingreso,
sino más bien el reconocimiento de un complemento retributivo personal a quienes vieron menguadas sus comisiones por el paso
del impuesto sobre el tráfico de empresas al
impuesto sobre el valor añadido (...) La compensación a los trabajadores veteranos de la
desventaja por cambio de la legislación tributaria en el cálculo de las comisiones que
venían percibiendo es un motivo suficiente y
justificado de trato diferente, que no puede
considerarse discriminatorio por ninguna de
las circunstancias expresadas en el art. 14 de
la Constitución o en el art. 17 del Estatuto de
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CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
los Trabajadores». Junto a esta argumentación atinente a la no concurrencia de discriminación por existir una razón suficiente
para las diferencias salariales precisadas, la
Sala tambien sienta la conclusión de que el
error no puede sustentar la obligación en el
pago, diciendo: «Por otra parte, el abono por
error a algunos trabajadores ingresados después de 1986 del citado recargo no es tampoco motivo bastante para la generalización del
pago del mismo. De una equivocación de la
empresa en el cálculo de la retribución de
determinados trabajadores no surgen obligaciones retributivas para los trabajadores respecto de los que no se ha incurrido en error».
El mismo parámetro arriba utilizado de
exigencia de objetividad y razonabilidad para
sustentar las posibles diferencias salariales,
lo encontramos en la resolución de fecha 3 de
octubre de 2000 (Rec 4611/1999); en su fundamentación se indica que la doble tabla
retributiva establecida para el premio de
antigüedad, «que es fruto de un pacto colectivo no de un acuerdo privado o una decisión
empresarial, aisladamente considerada, conculca el constitucional principio de igualdad,
al no ofrecer ninguna justificación objetiva y
razonable para esa diferencia de trato. La
única que se explicita, no atiende a la intensidad, naturaleza, duración u otros particulares atinentes a la actividad laboral a desarrollar, sino exclusivamente al momento de la
incorporación de los trabajadores a la empresa como fijos. Se rompe así, como para caso
análogo señaló nuestra sentencia de 22 de
enero de 1996, el equilibrio de la relación
entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores, que resultan desfavorecidos con relación a sus compañeros más
antiguos, por razón de un dato tan inconsistente a tal fin cual es el de la fecha de contratación».
En sentencia dictada el 19 de marzo de
2001 (Rec. 1847/2000), sobre demanda de
impugnación de convenio colectivo de la
industria química, concretamente con relación al plus convenio para los trabajadores de
nuevo ingreso, el Tribunal Supremo rechaza
la concurrencia de discriminación, recordando al respecto la doctrina de la propia Sala
(SST 17.10.1990 y 23.09.1993) sobre la distinción entre el principio de igualdad ante la
ley y en la aplicación de la ley y la prohibición
de discriminación; respecto del análisis de
una posible violación del principio de igualdad
en materia retributiva, acude a la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (STC
2/1998, de 12.01), como lo había hecho en anteriores ocasiones –sentencia de 17.05.2000, ya
citada–, resumida en los siguientes rasgos
esenciales:
A) «El art. 14 de la C.E. no impone en el
ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el
que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes
de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador,
respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida pues, en que la diferencia
salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los
Trabajadores, no puede considerarse como
vulneradora del principio de igualdad».
B) «El Convenio Colectivo, aunque ha de
respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el
ámbito de las relaciones privadas, en el que el
Convenio Colectivo se incardina, los derechos
fundamentales y entre ellos el de igualdad,
han de aplicarse matizadamente, haciéndolo
compatible con otros valores que tienen su
origen en el principio de la autonomía de la
voluntad (SSTC 177/1988, 171/1989,
28/1992, entre otras)».
Acerca del tema concretamente debatido
en ese caso, el Alto Tribunal manifiesta lo que
sigue: «en el diseño de las remuneraciones
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ESTUDIOS
que hace el precepto de los dos colectivos de
trabajadores, antiguos y de nuevo ingreso, no
cabe hablar de desigualdad retributiva,
teniendo en cuenta que de la pura aplicación
del precepto no se desprende ni la existencia
de dos «tablas» de retribución, ni tampoco el
que de su aplicación se hayan de derivar
necesariamente diferencias de salario en
igualdad de grupo profesional y tareas entre
un colectivo de trabajadores y otro. El referido sistema retributivo tiene, por un lado, justificación objetiva y razonable desde el punto
de vista histórico en el desarrollo de las previsiones de los distintos Convenios de la
Industria Química, pues resuelve para los
dos colectivos de forma distinta situaciones
que son también distintas. Por otro, de su
literalidad no se desprende trato retributivo
desigual, como se ha dicho, al regularse la
necesidad de que la homogeneidad de funciones y tareas en un determinado grupo profesional y empresa comporte también para el
trabajador de nuevo ingreso la misma retribución que el ya contratado. Si en algún caso
concreto un trabajador de nuevo ingreso se
encuentra en una situación en la que encuadrado en un determinado grupo profesional
con «homogeneidad de funciones y tareas»
respecto a otros trabajadores ya contratados,
no obstante se le abona una retribución inferior, siempre podrá reclamar individualmente, invocando las razones que estime convenientes».
La sentencia de fecha 31 de octubre de
2001 (Rec 116372001) incide en la postura del
TS acerca del alcance de las normas generales de igualdad de trato y no discriminación
en la regulación convencional de los salarios,
recordando que la arriba citada –sentencia de
17.05.00– se inclina por la aplicación de la
segunda, de manera que los titulares del
derecho a la negociación colectiva no podrán
discriminar por los motivos o factores enunciados en los arts. 14 CE y 17 ET, «pero no
están sometidos a un deber general de igualdad de trato de los trabajadores incluídos en
el ámbito del convenio o acuerdo colectivo,
114
equivalente al que vincula a los poderes
públicos». Respecto de la litis deducida se
concluye la inexistencia de discriminación en
el abono del complemento de «convergencia»
u «homogeneización» a los empleados procedentes de distintas cajas de ahorros fusionadas en otra para armonizar retribuciones y no
a los incorporados a la entidad resultante de
la fusión procedentes de empresas de trabajo
temporal, valorando al respecto factores de la
vida profesional como la antigüedad en la
empresa o la adquisición a titulo personal de
un nivel retributivo concreto, reconocidos en
la ley «como hechos causantes típicos de diferencias retributivas (art. 25 y 82.3 ET)» y
admitidos por la jurisprudencia de la Sala
(STS 27.09.00 que se ha reseñado con anterioridad).
Una mención separada merece la sentencia 214/2001, dictada por el Tribunal Constitucional, sobre diferencias salariales y trato
discriminatorio antisindical; la fundamentación jurídica de dicha resolución (FJ 6º) dice
que «es necesario tener en cuenta que las
diferencias retributivas, que el actor interpreta como una discriminación sindical por
parte de la empresa hacia su persona, no le
afectan solo a él, sino a la generalidad de la
plantilla, a la que se aplica un sistema retributivo complejo», que tal sistema es anterior
al nombramiento de aquél como delegado de
personal y que solamente ha evidenciado que
su retribución es inferior a la de otros trabajadores «de superior categoría profesional y
mayor antigüedad en la empresa». De esta
manera desestima el recurso de amparo
entendiendo que este único dato –atinente a
las diferencias salariales señaladas– no puede constituir un indicio razonable de discriminación por motivos sindicales hacia el
actor.
COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN
Calificado por la doctrina como otro de los
principios básicos en materia retributiva, la
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CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
jurisprudencia también se ocupa del mismo
en sus pronunciamientos. Concretamente en
la sentencia del Tribunal Supremo de fecha
28 de febrero de 2000 (RCUD 1265/1999) se
admite la posibilidad de que la compensación
y absorción operen tácitamente, es decir, sin
necesidad de oponerlas expresamente. En
este sentido manifiesta: «El art. 26.5 del
Estatuto de los Trabajadores dispone que
«operará la compensación y absorción cuando
los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables
para los trabajadores que los fijados en el
orden normativo o convencional de referencia». Precepto que viene a establecer, que
dicho instituto opera cuando se aprecie la
existencia de dos situaciones que permitan la
comparación, por lo que no es necesario que la
parte alegue de forma expresa la compensación y absorción, sino que puede ser de forma
tácita con la invocación de hechos de los que
la misma resulta». Se consolida el criterio
marcado por la Sala en resolución de 10 de
noviembre de 1998, (recurso 4629/1997) que
expresó que «la compensación y la absorción,
actualmente recogida en el precepto citado
del Estatuto de los Trabajadores, pero con
tradición muy arraigada en nuestro sistema
jurídico por cuanto figuró en antiguas Ordenanzas y en los sucesivos Decretos reguladores del salario mínimo interprofesional a partir del primero que se dictó en el año 1963,
siempre ha tenido como objeto evitar la
superposición de las mejoras salariales que
tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una
fuente normativa o convencional quedaba
neutralizado por cualquier otro incremento
con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es
absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario
superior que percibiera ya un trabajador en
base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo
mismo, el incremento salarial previsto en un
convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya perci-
biera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él
y su empresario». Y recuerda igualmente en
otro pasaje la sentencia dictada el 26.12.1989
–«la absorción y compensación de salarios
juegan, en principio, siempre que se establece
un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud
de un acto normativo o convencional, pues
para poder operar necesita, en cualquier caso
la existencia de dos situaciones que permitan
la comparación y, en su caso, la compensación
o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5
del art. 26 de referencia»-.
La resolución que dicta el Tribunal Supremo el dia 9 de julio de 2001 (Rec. 4614/2000)
integra nuevamente la doctina consolidada
de la Sala respecto del instituto de la compensación y absorción (SSTS ya citadas de 10
de noviembre de 1998 y 26 de diciembre de
1989), argumentando junto a ello que la técnica de la empresa neutraliza los ascensos
–consecuencia de la dinámica interna de la
relación laboral– al absorber el incremento
de su importe en el salario base, detrayéndolo del complemento de actividad, actuación
que no tiene cobertura, que no deriva del
mandato del reseñado art.26 ET, ni tampoco
del convenio colectivo de aplicación. Por su
parte, la sentencia de 18 de septiembre de
2001 (RCUD 4147/01), aún cuando inadmite
el recurso por falta de contradicción con la
sentencia aportada de contraste, sin embargo, a mayor abundamiento, recuerda la doctrina contenida en la citada del día 9.07.01.
Para finalizar este capítulo cabe reseñar la
reciente sentencia de fecha 26 de diciembre
de 2001 (RCUD 2049/2001) que asienta e
intensifica la linea unificadora marcada por
la resolución dictada el 29 de junio de 2001
(RCUD 3496/2000) acerca de esta figura de la
compensación. Se precisa la distinción con el
concepto que pueda extraerse del Código civil
(arts. 1156, 1195 a 1202, como modo de extinguir las obligaciones), indicando el término
más breve y expresivo de «neutralización» de
conceptos retributivos y afirmando en concre-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
115
ESTUDIOS
to que el denominado complemento «asimilación económica a la categoría superior por
antigüedad» es un derecho consolidado o
adquirido –de «naturaleza intocable»–, no
compensable ni absorbible por una «mejora
voluntaria», que no alcanza aquel carácter.
PRESCRIPCIÓN
La Sentencia emitida por el TS el día 9 de
octubre de 2000 (RCUD 3242/1999), en autos
que dimanan de demanda sobre diferencia
retributiva, más reclamación del interés legal
del art. 29.3 ET y derecho a seguir percibiendo el salario reconocido en un procedimiento
anterior, tras exponer las dos cuestiones
planteadas por el recurrente –una sobre procedencia de la excepción de prescripción y
otra acerca del fenómeno sucesorio en una
entidad pública (con cita de la repercusión de
la Directiva Comunitaria 88/50 y art. 44 ET)–
centra el debate en la primera atendido que
con relación a la última reseñada faltaba el
sustrato de contradicción. Para el analisis en
este caso del instituto de la prescripción acude a la doctrina expresada por la Sala en
fecha 30.09.1996 (Rec. 658/96), recordando lo
siguiente: «La sentencia dictada por esta Sala
e invocada por la parte recurrente como término de comparación, claramente establece,
con apoyo en otras que cita, que el art. 59 del
Estatuto de los Trabajadores, en relación con
el art. 1973 del Código Civil, ha de entenderse en el sentido de que «para que opere la
interrupción de la prescripción prevista [en
este último precepto] ambas acciones han de
coincidir en objeto y causa de pedir, pues no
basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente
diferenciadas en cuanto a su objeto»; de donde se sigue que la prescripción del citado art.
59.1 del ET «ha de empezar a contarse, a
tenor de lo que dispone el apartado 2 del propio precepto, desde el día en que la acción
pudo ejercitarse». Dicho en otros términos:
hemos visto que la empleada accionante
dedujo una primera pretensión en que, junto
116
a la petición sobre reintegro en su anterior
categoría de Gobernante, interesaba el abono
de la diferencia retributiva percibida en
menos, aunque limitadamente, para los primeros meses del año 1993. Ya en esta dirección, nada le impedía reproducir la solicitud,
en cuanto a devengos ulteriores, sin esperar a
que pasara un plazo superior al año que fija el
precepto estatutario en cita, pues ello le acarreaba la pérdida de lo devengado, si la
correspondiente excepción extintiva era instrumentada», como sucedió en el segundo
proceso de exclusiva finalidad retributiva.
Tras la referida argumentación la Sala concluye estimando la defensa prescriptiva.
Una solución diversa la encontramos en
otra sentencia dictada en la misma fecha,
esta vez en el RCUD núm.3693/1999, en proceso sobre reclamación del pago de cantidades derivadas de «complemento de disponibilidad», en razón al analisis de la eficacia del
conflicto colectivo para interrumpir la prescripción de las acciones individuales que versen sobre idéntico asunto. «Aquí se trata de la
eficacia que deba tener un proceso de conflicto colectivo para interrumpir la prescripción
de las acciones individuales sobre el mismo
asunto. Y sobre éste tema es uniforme la doctrina de ésta Sala, expresada en las sentencias de 30 de junio de 1994, 15 y 21 de julio de
1995, 16 de diciembre de 1996, 21 de julio de
1998, 6 de julio de 1999 y 12 de junio de 2000,
entre otras. Se expresa en éstas resoluciones
que el ejercicio de la acción colectiva ha de ser
valorada como una reclamación, con los efectos previstos en el artículo 1973 del Código
Civil de interrumpir el cómputo del plazo de
prescripción. En éste caso, por añadidura,
con el refuerzo que supone que el artículo
158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral
haya dispuesto expresamente los efectos de
la cosa juzgada que una sentencia de conflicto colectivo tiene «sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan
plantearse, que versen sobre idéntico objeto».
También en sede prescriptiva debe hacerse
una amplia referencia a la resolución de fecha
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
13 de marzo de 2000 (RCUD 2769/1999),
habida cuenta de que la misma contiene una
clara exposición del criterio mantenido por el
Alto Tribunal sobre el plazo de prescripción
de los efectos económicos de los trienios derivados del reconocimiento de los servicios previos para el personal estatutario al servicio
del INSALUD, con cobertura en el RD
1181/1989. Sus términos literales son los que
siguen: «La cuestión ha sido ya abordada y
resuelta por esta Sala IV en su sentencia de
31 de marzo de 1999, invocada como referencial por el Instituto recurrente. Se sienta en
ella la siguiente doctrina unificada:
1.º Esta Sala del Tribunal Supremo en su
sentencia de 17 de octubre de 1991 confirmada luego por otras muchas declaró que las lagunas normativas del régimen estatutario se han de integrar de
manera preferente por medio de la
legislación administrativa de funcionarios.
2.º De acuerdo con esta premisa, la sentencia de 10 de noviembre de 1995 ha
determinado que las cantidades adeudadas por las Entidades Gestoras a su
personal estatutario por causa del trabajo prescriben en principio, y a falta
de normativa específica expresa, por el
transcurso de un plazo de cinco años,
que es el plazo general de prescripción
establecido para las obligaciones de la
Hacienda Publica en el art. 46 de la
Ley 11/1977, General Presupuestaria.
3.º La anterior doctrina debe mantenerse
en sus propios términos, es decir, para
los supuestos de laguna legal en que no
existe una previsión estatutaria expresa de plazo de prescripción.
4.º No es ese el caso de las reclamaciones
por servicios previos, donde si existe
una norma expresa de prescripción
anual de los efectos económicos de los
nuevos trienios reconocidos al amparo
de la Ley 70/78, y esta es la Disposición
Adicional Tercera del R.D. 1.181/89,
cuyo contenido hemos ya transcrito
literalmente en el párrafo anterior.
5º) Dicha disposición reglamentaria no se
ha dictado con exceso de poder («ultra
vires»), al haber sido habilitada para
regular el alcance temporal de los referidos trienios por la Disposición Final
Primera del Real Decreto-Ley 3/1987.
Dicha doctrina, que es plenamente
aplicable al supuesto debatido y a la
que, en todo caso, habría que estar por
lógicas razones de seguridad jurídica...»
FINIQUITO
El Tribunal Supremo en sentencia de
fecha 24 de julio de 2000 (RCUD 2520/1999)
lleva a cabo el análisis de la eficacia liberatoria del finiquito con fundamento en la circunstancia concurrente de que tras su firma
han surgido modicaciones con efecto retroactivo e incidencia retributiva. Sobre la eficacia
liberatoria del documento finiquito se había
pronunciado la sentencia de 28 de febrero de
2000, dictada en Sala General (recurso
4977/1998), señalando que «el alcance y valor
del recibo del finiquito viene determinado por
el examen conjunto del texto literal por el que
se manifiesta y por los elementos y condicionamientos específicos del contrato que se finiquita» (fundamento de derecho cuarto, apartado 2) y en base a su traslación al caso de
autos afirma que aquél carecía de dicho valor
liberatorio «porque el objeto tomado como
base no se ajustaba o no se podía ajustar a la
realidad... [como acaece en aquellos supuestos] ... en que con fecha posterior a la firma
del finiquito, pero con efecto retroactivo a tal
momento, se fijaran incrementos salariales
por Convenios Colectivos, que, por lo tanto,
eran desconocidos cuando se otorgó aquel
documento». En el mismo sentido, una resolución anterior, de fecha 11.06.01 (RCUD
3189/2000), se hizo eco de la doctrina emana-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
117
ESTUDIOS
da de la Sala General últimamente citada y
que se invocaba por el recurrente como de
contradicción.
SALARIOS DE TRAMITACIÓN
La relevancia del salario en la relación
laboral se proyecta también en las cuestiones
atinentes a los denominados salarios de tramitación cuya naturaleza ha sido objeto de
múltiples discusiones. Los últimos pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta
materia abordan los aspectos relativos a la
procedencia de su pago, las limitaciones en su
abono, como presupuesto de recurribilidad en
supuestos de condena solidaria, la duración,
su ámbito de aplicación y definitivamente su
caráter o naturaleza.
El relativo a si procede o no la condena al
pago de los salarios de tramitación en el proceso de despido, declarado improcedente, tras
sufrir el trabajador un accidente de trabajo y
ser dado de alta por los servicios médicos de
la Mutua, impugnando la misma, por entender que no se encontraba capacitado para
reanudar el trabajo, poniéndolo en conocimiento de la empresa, es objeto de enjuiciamiento en la sentencia que dicta el TS –sentencia de 28 de febrero de 2000 (RCUD
2046/1999)– cristalizando su posición anterior al decir: «Para resolver la cuestión que
plantea el recurso, se ha de partir de la doctrina unificada por esta Sala, en sus sentencias de 16 de junio y 3 de octubre de 1994 y 17
enero de 1995» conforme a la cual «corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social
el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuando
ésta se ha producido durante el período en
que el trabajador tiene derecho al percibo de
salarios de tramitación por despido nulo o
improcedente, solución que es asimismo aplicable, y con idéntica razón, a los supuestos en
los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido». Adiciona
también la sentencia de casación para la uni-
118
ficación de doctrina de 28 de mayo de 1999
que centraba el núcleo planteado en los
siguientes términos: «La clave para la solución del problema radica en la propia naturaleza de los salarios de tramitación; el art.
52.1, b) del Estatuto de los Trabajadores concibe los salarios de tramitación como la suma
que es debida al trabajador, cuando el despido es declarado improcedente, y equivale a
los salarios dejados de percibir desde la fecha
del despido hasta la notificación de la sentencia que declare su improcedencia o hasta que
hubiere encontrado empleo si la colocación es
anterior a la sentencia. Eso significa que la
compensación se corresponde con la falta de
abono de salarios durante el tiempo de referencia, para evitar así que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar
perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso
hubiera devengado, de modo que si no subsiste la obligación de satisfacer salarios tampoco
cabría aplicar la medida compensatoria, para
reparar un quebranto económico inexistente.
Así se deduce del art. 45 del Estatuto de los
Trabajadores que, entre otras, menciona la
incapacidad temporal de los trabajadores
como causa de suspensión del contrato de trabajo, y en el número dos del mismo precepto
se establece que la suspensión exonera de las
obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo; esa misma conclusión se alcanza partiendo del concepto de incapacidad
temporal que facilita el art. 128 del Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social de 20 de junio de 1994, motivada por la
imposibilidad de trabajar». Así mismo señala
esta sentencia que «si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son
debidos los salarios, tampoco cabe imponer a
la empresa el abono de los de tramitación en
el despido declarado improcedente, en el tramo temporal en que coincidan el despido con
la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
El problema relativo a la limitación de los
salarios de tramitación, cuando concurre
insuficiencia de consignación en el acto de
conciliación en el SMAC, en el que la empresa reconoce la improcedencia del despido, la
sentencia de fecha 24 de abril de 2000 (Rec.
308/1999) parte de la dicción del art. 56.2 ET
–«Para los supuestos de despido disciplinario
en los que la opción por la readmisión o
indemnización corresponda al empresario, el
artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores
ha previsto la posibilidad de limitar la deuda
por salarios de tramitación hasta la fecha de
conciliación si el empresario, en dicho acto,
reconoce el carácter improcedente del despido y ofrece y deposita en el Juzgado de lo
Social a disposición del trabajador la indemnización prevista en el párrafo a) del número
1 del propio precepto»– y concluye la posibilidad de tal limitación en razón a que «una
interpretación excesivamente rigorista y
cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los
Trabajadores, en el sentido de que sólo sería
efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los
salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador
no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría
su desacuerdo con el salario que sirve de
módulo a la consignación. El criterio de la
buena fe debe presidir el entendimiento y la
aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las
consecuencias» previstas en el Estatuto de los
Trabajadores.
La resolución del Tribunal Supremo de 5
de junio de 2000 (RCUD 2469/1999) estudia
el cumplimiento del requisito de recurribilidad relativo a la obligación de consignar o
avalar el importe de la condena al pago de los
salarios de tramite, en un supuesto en el que
concurría una condena solidaria de empresas, concretamente en cuanto a la necesidad o
no de que todas ellas verifiquen tal consigna-
ción o aval. Partiendo de los parámetros fijados por el Tribunal Constitucional (STC que
cita de fecha 25.01.1983) indica que: “... esa
interpretación flexible y pormenorizada conduce en el presente caso a entender que no
era necesario que cada una las dos empresas
condenadas solidariamente, tuviera que consignar el importe de los salarios de tramite
para poder recurrir en casación unificadora.
De un lado porque, como ya dijimos en el Auto
de 10 de diciembre de 1998 al interpretar los
artículos 1137 y sig. del Código Civil, los efectos de la solidaridad que estos establecen,
operan cuando la declaración de solidaridad
es firme, pero no cuando ésta queda «sub
iudice». Y en el presente caso el pronunciamiento de solidaridad de la sentencia de
suplicación quedo firme, pues para nada se
combate en esta sede. De modo que debe producir todas las consecuencias que la ley otorga a tal situación, entre ellas el de ser útil a
todos los deudores solidarios los efectos beneficiosos obtenidos frente al acreedor por uno
solo de aquellos. Consecuentemente, aunque
a la empresa ... le hubiera sido inadmitido el
recurso de casación unificadora por falta de
consignación, no por ello habría dejado de
beneficiarle la sentencia absolutoria que al
respecto hubiera obtenido «M., S.A.»”.
Un tema conexo al anteriormente enunciado es el que resuelve la sentencia del TS de 10
de julio de 2000 (RCUD 4486/1998); en éste se
planteaba si los salarios devengados durante
la tramitación de un despido, calificado de
improcedente o nulo, acordado por una
empresa subcontratista comprendida en el
artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores,
han de ser adeudados solidariamente por la
empresa principal y la subcontratista. La
Sala reitera las declaraciones básicas de la
sentencia de contraste (ST de 14 de julio de
1998) dictada en Sala General, repetidas en
otros pronunciamientos –así el de 9 de
diciembre de 1999– «en el sentido de que lo
cierto es que la doctrina de esta Sala en sentencia de 13 de Mayo de 1991 dictada en Sala
General atendiendo a la finalidad perseguida
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
119
ESTUDIOS
por los mismos, declara expresamente: «La
figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara
naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se
pretende, tanto en los despidos nulos como en
los improcedentes, compensar al trabajador
uno de los perjuicios que para él se derivan
del hecho del despido, cual es el no percibir
retribución alguna desde la fecha del despido
y durante la instrucción del despido correspondiente». Esta doctrina, como la propia
sentencia citada razona, había sido ya esbozada por la de 29 de Enero de 1987 y las de 27
de Febrero, 30 de Abril y 11 de Mayo de 1990,
y ha sido seguida por las de 2 de Diciembre de
1992 y 19 de Mayo de 1994. Rompiendo esta
línea jurisprudencial se dicta la sentencia de
7 de Julio de 1994 que se inclina por la naturaleza salarial de los salarios de trámite, sentencia aislada pues en la dictada en 14 de
Marzo de 1995, vuelve a declararse de modo
explícito la misma doctrina que ha sido literalmente transcrita». En el mismo sentido se
pronuncian posteriormente la resolución de
26 de diciembre de 2000, que insiste en que
los salarios de tramitación o «salarios dejados
de percibir» son en realidad indemnizaciones
por el despido y no contraprestaciones por el
trabajo llevado a cabo y la de fecha 23 de enero de 2001 (RCUD 1706/2000) que reitera la
finalidad predominantemente indemnizatoria de dichos salarios de tramitación.
las de 14.04.97 y 22.04.98. La linea jurisprudencial que expresan es la que sigue: «...cuando el despido de un trabajador temporal se
produce y es declarado improcedente, los
salarios de tramitación sólo alcanzan hasta el
momento en que dicho contrato debió de
extinguirse por alguna de las causas legales o
pactadas que válidamente producen su extinción».
Acerca de la duración de los salarios de
tramitación, la sentencia de 19 de septiembre
de 2000 (RCUD 3904/1999) mantiene el criterio anterior del TS, que explicitaba la resolución de 29.01.97 dictada en Sala General, y
reiteran tanto la sentencia de contraste que
se citaba en concreto (ST de 28.04.97), como
B) La regulación del desistimiento y del
despido disciplinario en el art. 11 del
RD1382/1985 no contiene previsión
alguna de indemnización de salarios de
tramitación, ni remisión expresa el art.
56 ET, por lo que dicha norma estatutaria es inaplicable.»
120
Por último, la resolución dictada por el Tribunal Supremo el 26 de abril de 2001 (RCUD
1302/2000) da respuesta al interrogante atinente al ámbito de aplicación de los salarios
de tramitación, concretamente si proceden o
no cuando se trata del despido disciplinario
de un alto cargo, declarado improcedente; tal
pronunciamiento consagra la doctrina sentada por la Sala en las sentencias de 15 de marzo de 1989, 9 de octubre de 1989, 12 de febrero de 1990, 26 de febrero de 1990, 6 de marzo
de 1991, 12 de marzo de 1993 y 4 de enero de
1999 (seleccionada de contraste). «La doctrina que se establece en ellas es, en síntesis, la
siguiente:
A) La ordenación específicamente laboral
de la relación de trabajo de los empleados de alta dirección se limita a lo establecido en el RD 1382/1985, rigiéndose
en lo restante por la autonomía de la
voluntad y por la legislación civil y
mercantil (art. 3 RD 1382/1985).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA
RESUMEN: Este estudio tiene por objeto la aproximación a los pronunciamientos de la jurisprudencia
social emitidos en los años 2000 y 2001 en materia salarial, desglosando la delimitación conceptual, la fijación del salario, su forma de abono –con referencia expresa a la transferencia
bancaria–, la estructura salarial, los principios de no discriminación –mereciendo destacarse
en este capítulo la traslación de los parámetros constitucionales de objetividad y razonabilidad, así como las precisiones en torno al principio de igualdad ante la ley y la prohibición de
discriminación– y de compensación y absorción, la prescripción, el examen acerca de la eficacia liberatoria del finiquito cuando han sobrevenido circunstancias modificativas de incidencia retributiva y los denominados salarios de tramitación, para, en definitiva, analizar aquellas cuestiones que han merecido una mayor atención por parte de la misma, ya fuere para
cristalizar una postura anterior, ya fuere para matizarla o revisarla en otros casos.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
121
Nuevas fórmulas de compensación
del trabajo: referencia a las
«stock options»
MANUEL IGLESIAS CABERO *
CONSIDERACIONES GENERALES
Q
ue la ciencia del Derecho del Trabajo es esencialmente dinámica lo
pone de manifiesto la práctica diaria
y es una realidad que se evidencia por sí misma, debido al contenido de las relaciones
laborales y a las materias que esta disciplina
está llamada a regular. Este movimiento de
constante renovación se manifiesta en múltiples aspectos, y también en el retributivo;
cualquier observador debe estar avisado de
este fenómeno, pero a pesar de todo cada día
se verá sorprendido con la manifestación de
nuevos acontecimientos que de manera inesperada surgen en torno a la relación laboral.
Este movimiento constante es fuente de no
pocas disfunciones en la aplicación del Derecho. De ordinario, el legislador reacciona tardíamente ante esos estímulos y demora más
de lo conveniente la promulgación de las normas que hayan de regular los fenómenos de
reciente aparición, provocando de esa manera
lo que Pietro Ichino denomina el retardo
estructural del derecho. La pasividad del
legislador la suplen necesariamente los Tribunales, para colmar las lagunas legales, dando
así cumplimiento a la misión que tienen enco-
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
mendada de resolver los conflictos que surgen
en un Estado de derecho. También este procedimiento se hace esperar algún tiempo, al
menos para alcanzar la doctrina unificada,
pues los problemas no se plantean ante el Tribunal Supremo hasta que no se hayan superado las fases procesales anteriores al recurso de casación.
Como el principio de independencia en las
decisiones es uno, y acaso el más importante
de todos los que inspiran la actuación jurisdiccional, no es de extrañar que ante idénticas controversias se haya llegado a dictar
fallos contradictorios por los distintos órganos jurisdiccionales. Esta disparidad de criterios que se observa en las decisiones judiciales no está ausente del campo doctrinal, en el
que se han manifestado tesis encontradas,
todas ellas arropadas por argumentos que
tienen una fuerza nada desdeñable.
Entre esas figuras de nueva aparición hay
que contar el derecho de opción de compra de
acciones de la propia empresa, o de otra perteneciente al mismo grupo, proceso conocido
como stock option. Por las noticias que yo tengo, en España se manifestó esta tendencia
por primera vez en el año 1997 en que Telefónica de España, S.A. ofreció a algunos altos
directivos de la compañía el derecho a la
adquisición de acciones en condiciones que
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
123
ESTUDIOS
después resultaron particularmente ventajosas. Ante este acontecimiento y la inquietud
que suscitó en otros empleados de la compañía, para el año 2000 se amplió la oferta para
aplicarla a todos los trabajadores fijos o vinculados a la empresa por relación de duración
indefinida, generalizando la medida.
El ejemplo ha cundido y el método ha sido
aplicado por otras empresas, y como en torno
al mismo han surgido contiendas, los Juzgados de lo Social y las Salas de lo Social de los
Tribunales Superiores de Justicia se han visto abocados a resolver litigios en los que se
ejercitaron pretensiones relacionadas con las
stock options, y lo han hecho de manera muy
heterogénea. Ahora la cuestión ha encontrado
respuesta definitiva del Tribunal Supremo en
dos sentencias que, de conformidad con lo dispuesto en el Código civil, constituyen jurisprudencia; las dos sentencias de la misma
fecha, 24 de octubre de 2001, fueron dictadas
en Sala General, dada la trascendencia del
litigio; recayeron en los Recursos 3295/2000 y
4851/2000, respectivamente, pero de la
importancia del asunto y de lo polémico que
resulta dan prueba los tres votos discrepantes
que se formularon a dichas resoluciones.
LA FIGURA DE LAS STOCK
OPTIONS
Ana de la Puebla Pinilla (Social. Mes a
mes. n.o 56, octubre 2000), proporciona una
definición descriptiva y muy precisa de la
stock option, considerándola como «un negocio
financiero en virtud del cual una de las partes
–concedente de la opción– ofrece a la otra
–beneficiario de la opción– de forma gratuita o
a cambio de un precio (prima o precio de la
opción) la posibilidad de decidir si compra o
no, en un momento concreto o durante un plazo determinado, un cierto número de acciones
a un precio (precio de ejercicio de la opción),
fijado en el momento de celebrar el contrato».
En similares términos se pronuncian las
sentencias del Tribunal Supremo aludidas
124
anteriormente, al entender por stock option
en el ámbito laboral un derecho que, de forma
onerosa o gratuita, confiere el empresario al
empleado para que éste, en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia
compañía o de otra vinculada, estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el
valor de la acción en bolsa el día que se otorga
el derecho, posibilitando que, tras el vencimiento del momento de ejercicio de la opción
y una vez ejercitada, el trabajador puede percibir, bien la diferencia de precio de mercado
de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento.
A mi juicio, en ambas definiciones se hace
entrar un elemento que aparta la figura del
verdadero sentido del «derecho de opción», si
se entiende como la facultad de elegir entre
los términos de alguna alternativa el que se
considere más conveniente para el optante,
pues si la oferta se hace de manera gratuita,
es decir, cuando el trabajador puede adquirir
las acciones sin desembolso alguno por su
parte, sin duda aceptará cuando llegue el
momento, pero esta modalidad de ofrecimiento elimina muchos de los problemas que plantea la oferta onerosa, y no podría hablarse con
propiedad de opción entre dos situaciones con
gran semejanza o proximidad en las condiciones.
En cualquier caso, hay que advertir que,
en términos de generalidad, ambas definiciones pueden ser un instrumento útil para
acercarnos a la verdadera esencia del derecho, aunque las múltiples formas o modalidades en que puede materializarse el derecho de
opción dificultan en gran medida el intento
de dar un concepto del mismo capaz de acomodarse con exactitud a las particularidades
que ofrezca la opción en cada caso.
Lo usual será que en el momento del otorgamiento del derecho de opción se fije un
valor determinado para las acciones, que se
cuantifique el número de ellas susceptibles
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MANUEL IGLESIAS CABERO
de adquisición y se fije el plazo dentro del cual
es posible el ejercicio del derecho, plazo que
suele demorarse para una fecha muy posterior en el tiempo; el establecimiento de este
plazo de «espera» cumple la finalidad de mantener al trabajador vinculado a la empresa
durante un cierto tiempo.
La ventaja del trabajador se cuantifica por
la diferencia del valor de las acciones en el
mercado bursátil, tomando como punto de
referencia el momento de la concesión y el del
ejercicio del derecho, de tal manera que si el
resultado que arroje esa operación es positivo, es decir, el valor de las acciones ha
aumentado, el beneficiado con el derecho de
opción comprará los títulos valores, obteniendo así una ventaja económica, o bien recibiendo de la empresa la diferencia de valor de las
acciones; pero si la cotización de las acciones
ha bajado en referencia a dichos parámetros,
el trabajador probablemente no hará uso del
derecho.
LA INSUFICIENCIA DEL
SOPORTE NORMATIVO
El Estatuto de los Trabajadores guarda un
silencio absoluto sobre este medio de retribuir a los trabajadores; si acaso podría servir
de apoyo el artículo 26 como instrumento
para acometer desde él la tarea que nos
hemos propuesto, es decir, para determinar si
tiene naturaleza salarial o extrasalarial, y
precisamente en su texto se han fijado las dos
sentencias que aquí se comentan para concluir de la manera en que lo han hecho.
De forma absolutamente marginal encontramos una referencia a las stock options en
normas extralaborales. La Ley de Sociedades
Anónimas, cuyo Texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989,
de 22 de diciembre, resultó modificada por la
Ley 55/1999, de 29 de diciembre de Medidas
fiscales, administrativas y de orden social; la
reforma alcanzó a los artículos 75 y 130 de
dicha Ley, al tiempo que añadió dos nuevas
disposiciones adicionales. Las reglas que se
contienen en ese cuerpo normativo son esencialmente mercantiles y de muy escasa utilidad en la esfera del Derecho del Trabajo para
resolver los múltiples problemas que se plantean.
La nueva normativa se refiere a la necesidad de que el acuerdo de la Junta de accionistas que autorice la adquisición de acciones
para ser entregadas directamente a los trabajadores, o a los administradores de la sociedad, o como consecuencia del ejercicio del
derecho de opción de que aquéllos sean titulares, se concede precisamente con esta finalidad. Con la reforma se pretendió salir al paso
de los abusos que se habían detectado en la
concesión de tales derechos a determinados
altos cargos de las sociedades.
Las reglas particulares que se contienen
en los artículos 75 y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas hacen referencia a la retribución bajo esta modalidad y que, conforme a la
Ley, consiste en la entrega de acciones o de
derechos de opción sobre las mismas, y deberá estar prevista expresamente en los estatutos, requiriendo su aplicación un acuerdo de
la Junta General de accionistas, acuerdo en el
que se expresará el número de acciones a
entregar, el precio de ejercicio de los derechos
de opción, el valor de las acciones que se tome
como referencia y el plazo de duración de este
sistema de retribución. La aprobación por la
Junta General de accionistas del sistema de
retribución consistente en la entrega de aciones o de derechos de opción sobre las mismas,
es necesaria incluso cuando los destinatarios
o beneficiarios sean directores generales y
asimilados de sociedades cotizadas, que desarrollen funciones de alta dirección bajo
dependencia directa de los órganos de administración, de comisiones ejecutivas o de consejeros delegados de la sociedad cotizada.
No sirven de mucho esas normas, como se
ha dicho, al propósito que aquí se indaga,
pero al menos contienen una declaración que
viene a poner bien a las claras que en el áni-
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125
ESTUDIOS
mo del legislador estuvo presente la finalidad
retributiva de la entrega de acciones y del
derecho de opción sobre la adquisición de las
mismas. Este puede ser un buen punto de
arranque para precisar la naturaleza y los
caracteres de este nuevo sistema de hacer a
los trabajadores partícipes de la buena marcha de la sociedad.
La ausencia de una normativa específica
aplicable a estos casos no es una deficiencia
exclusiva de nuestro sistema positivo; también en otros países se ha provocado la misma
situación. En Francia, el Tribunal Supremo
había declarado que las stock options tenían
naturaleza salarial, pero una ley posterior
negó esa característica.
ASPECTOS QUE LAS
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
SUPREMO HAN TOMADO EN
CONSIDERACIÓN
Como ya se dijo antes, ambas sentencias
fueron aprobadas por la totalidad de los
miembros de la Sala IV del Tribunal Supremo, y a ambas se formuló voto particular por
tres Magistrados que disentían de la ponencia. Mi voto fue favorable al texto de la ponencia, porque el resultado al que llegaron los
dos fallos me pareció el más adecuado a la
naturaleza de las cosas, ponderando los que
se ofrecían como posibles. No obstante, y aún
mostrándome conforme con el resultado al
que se llegó al resolver los recursos de casación para la unificación de doctrina, sí considero necesario oponer algunos reparos a la
manera en que se han tratado ciertas cuestiones marginales no planteadas en el litigio ni
en el recurso; al mismo tiempo entiendo que
existen otras razones que abundan en la tesis
de la mayoría y que no se recogen en el texto
de dichas sentencias.
Los recursos de casación para la unificación de doctrina traen causa de sendas
demandas formuladas por trabajadores frente a la misma empresa y con idéntica causa de
126
pedir; pero la mejor comprensión del tema
nuclear del litigio se logra si se tienen en
cuenta los antecedentes inmediatos del mismo. Los demandantes se adhirieron al plan
social de opción sobre acciones AEGON, uno
del año 1997 y el otro al plan de 1998; la
opción se refería, en una de las sentencias, a
la suscripción de 125 acciones ordinarias de
AEGON, por un valor nominal de un florín
holandés cada una, al precio de cierre de las
acciones el 31 de octubre de 1997 en la Bolsa
de Amsterdam. El plazo para optar a la
adquisición comenzaba el 31 de octubre de
1997 y finalizaba el 31 de octubre de 2002; el
derecho de opción solamente era ejercitable
dentro del período señalado, y si así no se
hiciera, se perdía el derecho. En la otra sentencia se trató un supuesto referido a un plan
de opción de similares características, siendo
parte la propia empresa y referido al año
1998, pero con una cláusula en el contrato de
adhesión del siguiente tenor literal: «si causare baja en la empresa, deberá ejercitarse
antes el derecho ya que en caso contrario lo
perderé»; si antes de 24 de marzo de 2001
causare baja en la empresa «salvo por incapacidad, jubilación o fallecimiento» no tendré
derecho alguno.
Se hizo constar además que el conjunto del
plan AEGON quedaba afecto al artículo 4°
del Convenio Colectivo del Sector Seguros,
que determina la compensación de las retribuciones y condiciones tomadas en su conjunto y cómputo anual.
Ambos trabajadores fueron despedidos por
la empresa antes de que diera comienzo el
plazo hábil para el ejercicio del derecho de
opción, y en los dos casos se alcanzó acuerdo
en conciliación, reconociendo la empresa que
los despidos eran improcedentes, con las consecuencias que de ello se derivan, pero sin
proceder a la readmisión.
En las demandas se contiene idéntica pretensión, causada en el sentido de que se condene a la empresa demandada al abono de
una cantidad, que a juicio de los actores, era
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MANUEL IGLESIAS CABERO
la equivalente a la que estimaban bastante
para compensarles del quebranto sufrido al
impedirles la empresa, por un acto unilateral
que resultó no ser ajustado a la legalidad, el
ejercicio del derecho de opción de compra de
las acciones antes de que diera comienzo el
período hábil previsto a tal fin, pero no se contenía en las demandas petición alguna relacionada ni con el despido ni con el posible
derecho a ejercer en su día el derecho de
opción de compra de acciones.
Con ese planteamiento, las dos sentencias
citadas no limitaron su análisis a la pretensión única formulada en las demandas, las
dos de contenido idéntico, sino que abordaron
las siguientes cuestiones:
1.a Si la aceptación por los trabajadores
del plan de opción de compra de acciones tiene de suyo contenido económico,
cuantificable y exigible.
2.a Si la obligación contraída por la
empresa, que es la que subyace en ese
negocio, es condicional o se trata de
una obligación sujeta a plazo.
3.a Si el devengo cuestionado es de naturaleza salarial o extrasalarial.
4.a Si, aceptada la naturaleza salarial del
concepto, se trata de un salario en
metálico o en especie.
5.a Incidencia posible del beneficio económico que reporta al trabajador el derecho de opción sobre la cuantía de la
indemnización a abonar en caso de
despido improcedente no seguido de
readmisión por parte de la empresa.
POSIBILIDAD DE ATRIBUIR
CONTENIDO ECONÓMICO AL
DERECHO DE OPCIÓN DE
COMPRA DE ACCIONES
En realidad, en esto radica el nudo de la
cuestión y la verdadera razón de ser de las
pretensiones ejercitadas en las demandas, y
el único punto en el que debió fijar la atención
el Tribunal Supremo al resolver los recursos
de casación para la unificación de doctrina,
porque, con independencia de la naturaleza
salarial o extrasalarial que pueda serle asignada al devengo, lo único que se reclama en
las demandas es el importe de la indemnización en que los trabajadores han cifrado el
perjuicio que le supone la imposibilidad de
ejercitar en tiempo hábil su derecho de
opción, debido a una causa ajena a su voluntad, imputable más bien al empresario, quien
reconoció la ilegalidad de su comportamiento,
así es que todo podría reducirse a declarar si
el derecho de opción tiene o no un valor económico, determinable en tiempo anterior al
de comienzo del plazo hábil para optar, y a
partir de esa declaración estimar o desestimar la reclamación de cantidad que está en el
origen del litigio. No me parece a mí absolutamente necesario el discurso sobre la naturaleza salarial o extrasalarial del devengo,
incluso en otro aspecto de la cuestión, como
puede ser el de la competencia; en ninguna de
esas dos alternativas podría resultar comprometida la competencia del orden social de la
jurisdicción.
En las dos ocasiones se apresuró el Tribunal Supremo a poner de manifiesto que las
declaraciones que contienen las sentencias
carecen de la nota de generalidad, en el sentido de que no pueden ser extrapoladas o sacadas de contexto para aplicarlas a otros
supuestos diferentes a los que dieron origen a
los recursos, pues cada plan de opción tendrá
con seguridad cláusulas y condiciones diferenciadas, que reclamarán un tratamiento
singularizado.
Partiendo de esa premisa, y tomando en
consideración las cláusulas que contienen los
programas de opción sobre acciones de la
empresa AEGON N.V. 1997 y 1998, las sentencias afrontan la primera cuestión, como
presupuesto necesario para el análisis de las
siguientes; se tiene en cuenta que el derecho
de opción no puede ejercitarse hasta que lle-
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ESTUDIOS
gue el día inicial fijado en el mismo, y siempre
que en tal momento el trabajador se encuentre en alta en la empresa, salvo cuando la
baja sea debida a alguna de las causas previstas, esto es, a incapacitación, jubilación o
fallecimiento. Cuando el cese en la empresa
sea debido a alguna de estas causas, dicen las
sentencias que no se anticipa el plazo fijado
para el ejercicio de la opción, sino que se
demora la decisión del interesado o la de sus
causahabientes, si ha fallecido, para optar
cuando sea posible.
En ninguno de los dos planes se contiene
referencia alguna al despido improcedente
como causa a incluir junto con aquellas tres,
para excepcionar la regla general de permanencia continuada del trabajador al servicio
de la empresa.
La dificultad surge cuando el trabajador
ha dejado de pertenecer a la empresa antes
de la apertura del plazo de opción, y no por su
libre decisión personal, sino por un acto unilateral del empresario, es decir, acordado de
manera improcedente poco tiempo antes de
que dé comienzo el tiempo para poder optar;
es decir, la relación laboral entre las partes se
rompe por una causa distinta de la incapacitación, la jubilación o el fallecimiento. Cuando el despido disciplinario causado en esas
circunstancias es declarado improcedente, o
reconocida la improcedencia por el propio
empresario, como sucedió en este caso en que
la improcedencia del despido la admitió la
empresa en conciliación, ya no se puede decir
que se trate de un hecho o de una circunstancia carente de valor, debiendo ser considerado como un acto unilateral del empresario,
que impide, de manera definitiva, el ejercicio
de la opción.
Tal valoración de las circunstancias sirve
de base a las sentencias para declarar que ese
despido debe ser equiparado a aquellas causas de cese que permiten demorar el ejercicio
del derecho de opción hasta que dé comienzo
el plazo hábil previsto a tal propósito. La
empresa no puede, de manera unilateral,
128
neutralizar la opción sin la concurrencia de
una causa lícita, so pena de infringir el art.
1256 del Código civil, en cuanto prohibe dejar
la validez y el cumplimiento de los contratos
al arbitrio de uno solo de los contratantes.
Así pues, el despido improcedente seguido
de indemnización por falta de readmisión, no
se puede equiparar al hecho de causar baja en
la empresa de manera voluntaria. Sin embargo, planteada la demanda antes de haberse
cumplido el plazo previsto para optar, en ese
momento el derecho aún no era exigible, con
independencia de la naturaleza salarial o
extrasalarial del concepto. Si el debate podía
resolverse sin necesidad de entrar a decidir
sobre la «naturaleza salarial o extrasarial del
concepto», y esta era la única cuestión que se
suscitó en el recurso, podría haberse ventilado éste sin necesidad de seguir con el razonamiento para abordar otras cuestiones que no
se habían planteado, así es que si se hubiera
puesto punto final aquí, el debate quedaba
definitivamente zanjado, sin correr el riesgo
de apuntar otros aspectos de la cuestión cuya
solución habrá de verse en lo sucesivo de conformidad con los términos en los que se planteen; no puede olvidarse que el recurso de
casación para la unificación de doctrina es
extraordinario y, además de la concurrencia
del requisito inicial de la contradicción entre
las sentencias contrastadas, la sentencia
habrá de limitar su conocimiento a los motivos concretos que se hayan formulado. Vuelvo a retirar que si las sentencias se hubieran
limitado a declarar que la extinción anticipada de la relación laboral por causa imputable
al empresario genera el derecho de los trabajadores al percibo de una compensación económica, nada habría que reprochar ni las
resoluciones podrían ser tachadas de incongruentes.
La conclusión que se ha alcanzado en este
punto es que no se aprecia infracción del artículo 1119 del Código civil, que resulta aplicable tan sólo a las obligaciones condicionales,
pero no a las sometidas a plazo, como la presente, según lo dicho por las sentencias y que
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se apunta en el epígrafe siguiente, en cuanto
que aquí no procedía el ejercicio de la acción
de manera anticipada.
NATURALEZA DE LA
OBLIGACIÓN CONTRAÍDA POR
LA EMPRESA AL OFRECER EL
DERECHO DE OPCIÓN
Se afirma por las sentencias que no se trata de una obligación condicional de las previstas en el artículo 1113 del Código civil; es un
negocio jurídico complejo que, como todos los
demás, se perfecciona por el consentimiento y
desde entonces obliga a la empresa a respetar
el derecho al beneficiario, en su verdadero
contenido, sin oponer trabas injustificadas
para impedir u obstaculizar el ejercicio del
derecho. Siendo ello así, el empresario no
puede eludir de modo unilateral el cumplimiento del compromiso, de manera que no
puede revocar la obligación contraída.
Tampoco puede decirse en puridad que
estemos ante una expectativa de derecho desde el ángulo del trabajador; él sabe bien que si
cumple el compromiso de permanecer al servicio de la empresa hasta que dé comienzo el
plazo para optar, con seguridad consolidará
el derecho y, además, como he dicho, la
empresa ha asumido una obligación irrevocable. El importe del beneficio posible no desnaturaliza la obligación, y lo que ocurrirá si no
hay diferencia en positivo entre el precio inicial de las acciones y el final en el momento de
la opción, el trabajador no optará y la obligación se extingue. El dato de la permanencia al
servicio de la empresa no convierte la obligación en una expectativa, porque también
sucede lo mismo con el pago de las gratificaciones extraordinarias, que se devengan cada
semestre en función del tiempo de permanencia en la empresa y prestación de servicios.
El término o plazo se configura como un
elemento esencial del negocio. El requisito de
que el trabajador esté el servicio de la empresa no presupone una condición en sentido
estricto, sino un elemento esencial del vínculo, pues la oferta solamente se hace por la
empresa a sus empleados y éstos aceptan
cuando pertenecen a la plantilla de la misma,
debiendo permanecer en tal posición hasta la
fecha de ejercicio de la opción.
La baja en la plantilla de la empresa tiene
un alcance que sólo cabe considerar desde la
perspectiva de la voluntariedad del propio
trabajador. Por consiguiente, se trata de una
obligación sujeta a plazo que solamente se
materializa en el momento en el que se cumple el término, pues será su titular quien
decida si ejercita o no el derecho de opción.
NATURALEZA SALARIAL O
EXTRASALARIAL DEL
CONCEPTO ESTUDIADO
Podría decirse que este es el punto caliente de la discordia y el que tiene dividida a la
doctrina científica en dos bloques: uno que le
atribuye naturaleza salarial y otro que se la
niega. Esta disparidad de criterios ha motivado pronunciamientos judiciales de muy diferente signo. Para despejar esa incógnita y dar
respuesta a las múltiples interrogaciones que
abre, parece necesario tomar en consideración algunas ideas relacionadas con la retribución en el mundo del trabajo.
En la esfera de las relaciones laborales se
aprecian en los últimos tiempos mutaciones o
cambios de enfoque de cierto interés, en lo
que se refiere a la retribución. Desde la jornada de las 48 horas semanales de la década de
los cuarenta y el cálculo del salario a tiempo,
al sistema actual media una considerable distancia. Hoy no se da una perfecta equivalencia entre el tiempo dedicado realmente a trabajar y la cuantía del salario; se toman en
cuenta otros factores para apreciar el mérito
del servicio prestado y valorarlo económicamente, tales como las cualidades personales
del trabajador o su rendimiento que es, por
encima de todo, lo que en realidad interesa a
las sociedades capitalistas.
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ESTUDIOS
Como señala González-Posada, actualmente el trabajo se retribuye a tiempo, a destajo, por rendimiento, en atención al mérito y
capacidad del trabajador, por la consecución
de objetivos, por la competencia, formación y
responsabilidad del trabajador y por la asunción de riesgos, a veces. Las sociedades capitalistas modernas tienden a implicar a los
trabajadores en la marcha de la empresa, vinculándolos a los resultados económicos de
cada ejercicio, haciéndolos partícipes de las
ganancias obtenidas, mediante su integración en el colectivo de personas que encarnan
el capital social, con los mismos derechos que
los restantes accionistas.
En resumen: el salario no retribuye exclusivamente el trabajo prestado, desde la óptica
de la organización empresarial, sino que se
ponderan otros valores como la competitividad, la rentabilidad, la productividad y la
colaboración de los asalariados, pudiendo
comprender una parte fija y otra variable, sin
que por ello deje de ser salario; en esta parte
de la estructura salarial es donde tiene acomodo la stock option, como modalidad de participación financiera, cuyo principal designio
es favorecer la permanencia de los mejores
trabajadores al servicio de la empresa y su
adhesión a los intereses empresariales.
Sin duda estamos a presencia de un concepto retributivo nuevo, como advierte el Tribunal Supremo, no previsto en la ley de manera
particularizada, caracterizado por una naturaleza compleja. Pero no podemos conformarnos con resaltar estas dificultades, sino que es
necesario buscar fórmulas que permitan dar
solución a los problemas sin que se resienta el
Derecho. Ante la laguna legal, habrá que acudir al único precepto que en nuestro ordenamiento nos da cuenta de lo que es salario. El
artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores se
manifiesta en una concepción amplia y sumamente generosa del salario, permitiendo la
inclusión en el mismo de las stock options.
Admiten las sentencias que se trata de un
concepto retributivo nuevo, no previsto por el
130
legislador laboral, cuya naturaleza es compleja, pues confluyen en él un conjunto de factores, no todos ellos de fácil alineamiento con
el concepto tradicional de salario, pero en el
que, no obstante, se aprecian las notas o
características más importantes del mismo.
La conclusión a la que se llega es a la de atribuir al devengo naturaleza salarial.
El salario es el motivo de mayor relieve,
cuando no el único, de los que determinan al
trabajador a contratar la prestación de sus
servicios; en las negociaciones previas al
ajuste del contrato, el trabajador estará interesado en saber cómo va a ser retribuido y en
qué cuantía, pues todos estos elementos y
expectativas serán los que le induzcan a contratar con uno o con otro empresario o a abstenerse de hacerlo con ninguno. Así lo hace
ver el Tribunal Supremo al declarar que también el trabajador tiene la oportunidad de
valorar la ventaja que la opción representa,
en la seguridad de que si se cumplen las condiciones establecidas, su patrimonio puede
llegar a incrementarse.
No parece necesario forzar demasiado el
argumento para sostener que en la letra y en
el espíritu del artículo 26 del Estatuto de los
Trabajadores tiene encaje la stock option, en
cuanto el precepto considera salario la totalidad de las percepciones económicas del trabajador, en dinero o en especie, por la prestación
profesional de sus servicios laborales por
cuenta ajena; la norma contiene, como señaló
la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
febrero de 1987, una presunción "iuris tantum" de que la totalidad de las ventajas económicas que recibe el trabajador del empresario tienen la consideración de salario, y
quien sostenga lo contrario habrá de probarlo; al respecto dice la sentencia que, como
regla general, la inclusión en el concepto de
salario de todo aquello que perciba el trabajador de la empresa por razón de su trabajo,
supone que para la «totalidad de las percepciones económicas deriva una presunción
“iuris tantum” de que todo lo que percibe el
trabajador del empresario le es debido a
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aquél, conllevando el desplazamiento de la
carga de la prueba para que aquel que afirme
lo contrario lo acredite».
Para las dos sentencias del Tribunal
Supremo que se comentan, la opción sobre la
adquisición de aciones tiene en la empresa
verdadera naturaleza retributiva, como
incentivo laboral cuya finalidad es incrementar los resultados económicos; sirve asimismo
para implicar a los trabajadores en las tareas
de la empresa y de estímulo para el logro de
los objetivos propuestos.
Además de esa finalidad, las stock options
provocan un doble efecto beneficioso para la
empresa: refuerzan considerablemente la
vinculación de los trabajadores, evitando que
se vayan a las empresas de la competencia los
mejores, y al mismo tiempo elude la necesidad de contratar a nuevos trabajadores, teóricamente menos capacitados y experimentados, con el efecto negativo que ello produce, al
menos de momento, sobre los resultados.
La vinculación entre la actividad laboral
del empleado, su esfuerzo y dedicación y la
obtención de un beneficio económico valorable, derivado del ejercicio del derecho de
opción, lo configuran como salario, es decir,
como una percepción económica que se recibe
a causa o como consecuencia de la actividad
laboral desarrollada.
Entiende el Tribunal Supremo que la naturaleza salarial no se desvirtúa por la incertidumbre acerca de la existencia o no de una
ventaja patrimonial por la diferencia, en positivo, del valor de las acciones, pues en los sistemas retributivos complejos puede ocurrir
que el devengo no tenga una relación totalmente directa con la actividad del trabajador,
como sucede con los salarios por el logro de
objetivos o el reparto de beneficios.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 17 de marzo de 2000 discrepa de este razonamiento al tomar en cuenta que la decisión de comprar o no comprar
corresponde al trabajador, y la opción constituye un beneficio aleatorio que puede desaparecer, pero también esto puede ocurrir con los
denominados bonus y con las comisiones,
cuando las operaciones no llegan a buen fin.
Dice esta sentencia que entre las partes se
crea un vínculo ajeno al laboral, que es de
naturaleza asociativa, con asunción de riesgos laborales. No encuentro base jurídica
para sostener que entre empresario y trabajador, al pactar una genuina forma de retribuir los servicios que se prestan en el marco
de un contrato de trabajo, hagan nacer un
vínculo jurídico de naturaleza extralaboral;
la misma implicación en los asuntos de la
empresa se observa en el supuesto de la participación en los beneficios de la sociedad,
pues los resultados negativos de un ejercicio
económico incidirán asimismo en la parte
variable de la retribución, pero no en la fija.
La falta de ejercicio del derecho de opción
dentro del plazo señalado en el plan ofrecido y
aceptado no supone un acto de disponibilidad
por parte del trabajador que pudiera estar
prohibido por el artículo 3. 5 del Estatuto de
los Trabajadores, y así lo advierten las sentencias de referencia, al señalar que tal derecho no está reconocido como ventaja para el
trabajador en disposición alguna de carácter
necesario; se trata más bien de un acto que es
el reflejo de la libre decisión del trabajador y
que se refiere a un derecho ya reconocido.
Hay un componente de aleatoriedad, como ya
se dijo, en todo este asunto y es posible que el
trabajador no se muestre interesado en ese
momento en la adquisición de las acciones.
Lo que veda el artículo 3. 5 citado es la
válida disposición, antes o después de su
adquisición, de los derechos que tengan reconocidos los trabajadores por disposiciones
legales de derecho necesario, o de la que afecte a los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. En muchas ocasiones se ha ocupado el Tribunal Supremo de
esta cuestión, pudiendo citarse al respecto y
como reflejo de su doctrina la sentencia de 23
de junio de 1986, en cuanto señala que una
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cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su
adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho
necesario o por convenio colectivo, y otra cosa
bien distinta es la renuncia a los derechos que
no tengan esta naturaleza, renuncia que puede ser válida cuando la decisión no resulte
afectada por vicio alguno de la voluntad.
El derecho de opción de compra de acciones se manifiesta como una ventaja con marcado componente aleatorio, en el sentido de lo
contingente que resulta cuantificar el importe del beneficio de manera anticipada; antes
de que dé comienzo el tiempo hábil para optar
se desconoce la diferencia que pueda llegar a
existir entre el precio inicial fijado para las
acciones y el que puedan alcanzar a la hora de
ejercer el derecho de opción, pero esta característica no elimina la naturaleza salarial del
devengo, pues en cualquier caso tiene origen
en el contrato de trabajo y en la prestación de
los servicios profesionales, que es precisamente lo que exige el artículo 26 del Estatuto
de los Trabajadores para que merezca el calificativo salarial.
Aquí habría que hacer una mención especial a la oferta de acciones hecha de manera
gratuita por el empresario, lo que es concebible y posible, de tal manera que el derecho se
materializa por parte del trabajador con el
simple hecho de la adquisición de las acciones, sin necesidad de hacer ningún desembolso o pagar precio alguno por ellas, aunque con
la condición generalmente añadida de la permanencia en la empresa durante un tiempo
determinado. Sin duda se trata entonces de
una verdadera y pura donación de cosa mueble, para cuyo perfeccionamiento se requiere
únicamente la entrega simultánea de la cosa
donada, cuando la donación se haga verbalmente, o constando por escrito en otro caso, lo
que equivale a la aceptación, según la disposición del artículo 632 del Código civil. Es una
donación que, en atención a la cualidad del
donante y del donatario, no puede ser revocada, en cuanto que, en el plano puramente
132
civil, no resultarán aplicables los artículos
644, 648 y 654 del Código civil, es decir, cuando el donante tenga hijos posteriormente o
resulte vivo el que se reputaba muerto, por
causa de ingratitud o cuando la donación sea
inoficiosa, porque no tienen encaje estas circunstancias en el donante en este caso.
Mayores dudas suscita la aplicación del
artículo 647 del Código civil, en cuanto permite revocar las donaciones a instancia del
donante cuando el donatario haya dejado de
cumplir alguna de las condiciones que aquél
le impuso; parece que resultaría aplicable
esta causa de revocación si no fuera porque el
efecto ya estará previsto en el plan de opción,
es decir, si el trabajador no se encuentra al
servicio de la empresa en el momento de
optar, la oferta y la donación ya no van a producir efecto alguno.
Cuando la opción se otorga de manera gratuita, sin que el trabajador tenga que hacer
desembolso alguno para la adquisición de las
acciones, la figura se aproxima considerablemente a la condición más beneficiosa, que no
puede ser suprimida unilateralmente por el
empresario o donante, a salvo la posibilidad
de compensarla o de neutralizarla en las condiciones propias del caso y con relación a
otros derechos de análoga naturaleza y significación.
Las sentencias acuden a otro argumento
para reforzar la tesis de que el devengo tiene
naturaleza salarial, que a mi juicio no tiene la
consistencia suficiente para demostrar esa
realidad; se dice que el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores configura el salario en
sentido positivo en el su número 1 y en sentido negativo en el número 2, y para que el
beneficio obtenido del ejercicio de la opción
sobre acciones no tuviese naturaleza salarial,
debería aparecer incluido en el número 2 del
precepto, en el que se dispone que no tendrán
la consideración de salario las cantidades
percibidas por el trabajador en concepto de
indemnizaciones o suplidos por los gastos
realizados como consecuencia de su actividad
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laboral, las prestaciones e indemnizaciones
de la Seguridad Social y las indemnizaciones
correspondientes a traslados, suspensiones y
despidos. Afirman las sentencias que en ninguno de tales supuestos tiene cabida el
devengo examinado, y así es en realidad,
pues no se trata de compensaciones por gastos que haya tenido el empleado a causa de la
relación de trabajo, ni de indemnizaciones, ni
mucho menos de prestaciones de la Seguridad Social, y por eso llegan a la conclusión de
que su naturaleza es salarial.
El método negativo para la aproximación a
los conceptos y para la interpretación de las
normas no siempre es concluyente ni definitivo, y en este caso concreto no lo es, según mi
parecer. No hay ciertamente referencia
expresa a este concepto entre los excluidos
por la norma de la noción de salario, pero
tampoco la hay a todos y a cada uno de los restantes considerados por la jurisprudencia
como extrasalariales, y tal es el caso de las
cestas de Navidad, economatos, bolsas de
vacaciones, becas de estudios y otros, como no
sea por la aplicación de la regla general contenida en el número 1 del artículo de referencia, en relación con la compensación de gastos
realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral desarrollada, para
negar carácter salarial a los conceptos destinados a tal compensación, y bien sabido es
que ninguno de aquellos «obsequios» de la
empresas ha sido considerado salario por el
Tribunal Supremo en una doctrina profusamente predicada.
LA PREGUNTA SIGUIENTE SE
REFIERE A LA CLASE DE
SALARIO QUE REPRESENTA EL
DEVENGO, BIEN EN DINERO
O EN ESPECIE
Sin mayor alarde de argumentaciones, las
sentencias contienen una afirmación que,
cuando menos en algunas ocasiones, puede
resultar cuestionable; dicen las sentencias
que «con independencia de la naturaleza que
en otros ámbitos no laborales (sin duda se
está aludiendo de manera velada al aspecto
tributario del devengo) se atribuya a los rendimientos que se obtengan de las opciones
sobre acciones, la solución jurisdiccional que
aquí se ha de dar al problema pasa por la
necesaria atribución a las cantidades o, en su
caso, acciones así obtenidas de salario en
metálico», añadiendo a continuación que «en
el caso en que el mismo día del ejercicio de la
opción se proceda a la venta de las acciones
sobre las que recae la opción del trabajador,
que normalmente estarán en régimen de
autocartera en posesión de la propia empresa, para lo que previamente hizo la oportuna
reserva, el dinero ingresa directamente en el
patrimonio del hasta entonces titular del
derecho, por lo que no cabe conceptuarlo como
salario en especie. Cuando lo que ingresa en
su patrimonio por esta causa son las acciones
de la empresa, su posibilidad de venta en Bolsa de forma inmediata convierte al devengo
también en salario metálico y no en especie,
concepto éste que se vincula más bien con la
utilización, consumo u obtención, para fines
particulares, de bienes, derechos o servicios
proporcionados por la empresa, como vivienda, electricidad, calefacción, seguros de todo
tipo, automóviles, teléfono, escolarización,
etc.».
Hay que advertir que el derecho de opción,
tal como se estructura a través de las stock
options, debe estar referido a la adquisición
de acciones que cotizan en Bolsa, pues se exige como requisito indispensable el contraste
entre los precios inicial (cuando se otorga el
derecho de opción) y final (cuando se ejercita
el derecho y se materializa), y como en este
caso la conversión de los títulos valores en
dinero es una operación muy simple y automática, podría decirse que el salario lo es en
metálico pero, en este como en otros aspectos,
no había necesidad de hacer pronunciamientos al respecto, ya que ni en el litigio en sus
fases anteriores ni en el recurso de casación
para la unificación de doctrina se debatió esta
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
133
ESTUDIOS
cuestión, de manera que las partes no se mostraron interesadas en que se pronunciara el
Tribunal Supremo sobre tal extremo, ni el
Ministerio Fiscal hizo referencia al mismo en
su dictamen
INCIDENCIA DEL CONTENIDO
DEL DERECHO EN EL CÁLCULO
DE LA INDEMNIZACIÓN POR
DESPIDO IMPROCEDENTE NO
SEGUIDO DE READMISIÓN
De nuevo en las sentencias se hace otro
pronunciamiento que, aún teniendo el carácter de simple «obiter dicta», parecía en este
caso innecesario. Afirman las resoluciones
que «a la vista de que en el recurso se denuncia como infringido el artículo 26 del Estatuto
de los Trabajadores, debe añadirse a todo lo
dicho que las cantidades que hubiese podido
obtener el demandante como consecuencia
del ejercicio en tiempo de las opciones sobre
acciones suscritas, tendrían naturaleza salarial y serían valorables, en su caso, a efectos
de cuantificar la indemnización por despido
prevista en el artículo 56. 1, a) del Estatuto de
los Trabajadores. Pero sólo aquellas que
hubiesen ingresado en el patrimonio del trabajador por haber ejercitado la opción en
momento anterior al despido, salvo que, como
se ha dicho, se acreditare que la empresa
hubiese actuado en fraude de ley practicando
el despido con la finalidad de impedir que el
trabajador ejercitase la referida opción».
Digo que me parece innecesario este pronunciamiento porque, en la parte del recurso
de casación para la unificación de doctrina
dedicada a la denuncia de las infracciones
legales, no se menciona como vulnerado el
artículo 56. 1, a) del Estatuto de los Trabajadores, ni era necesario hacerlo dado el alcance de la pretensión ejercitada. En cualquier
caso, demostrar que la empresa actúa en
determinadas ocasiones en fraude de ley
acordando el despido con el propósito de
impedir al trabajador el ejercicio del derecho
134
de opción, no va a resultar tarea sencilla,
teniendo en cuanta que quien alegue esta circunstancia habrá de acreditarla.
Las anteriores afirmaciones estaban necesitadas de un más completo desarrollo argumental, si es que se creyó conveniente tratar
de este asunto en las sentencias, si bien a mi
entender no era de todo punto necesario porque, como ya se señaló anteriormente, en la
demanda no se formuló petición alguna que
tuviera su origen en el despido, ni se invocó
tampoco el artículo 56. 1, a) del Estatuto de
los Trabajadores para reclamar una mayor
cantidad de dinero en concepto de indemnización, sino solamente interesaba a los actores
que se les indemnizara por el perjuicio que les
supuso la privación de su derecho a optar a la
adquisición de acciones cuando llegara el
momento que las partes habían previsto al
confeccionar el plan de opción.
De todos modos, la aseveración que se hace
en ese sentido, al menos con la generalidad
con que aparece formulada y abstracción
hecha de las particularidades del plan de que
se trata, pudiera en ocasiones ser sometida a
crítica. Es cierto que la indemnización por
despido improcedente se ha de calcular en
función del salario que viniera percibiendo el
trabajador antes de ser despedido y, en ese
caso, al considerar que el beneficio por el
derecho de opción es de naturaleza salarial,
debe computarse asimismo, pero el Tribunal
Supremo había declarado ya en las sentencia
de 15 de octubre de 1990 y en otras posteriores, que la única indemnización del artículo
56. 1, a) del Estatuto de los Trabajadores
para el supuesto de no readmisión constituye
el resarcimiento de los perjuicios que el trabajador sufre por la extinción del contrato de
trabajo. Pues bien, en alguno de estos
supuestos puede resultar que el despido tenga lugar antes de que llegue el plazo hábil
para el ejercicio del derecho de opción, y
entonces, con la doctrina del Tribunal Supremo delante, no puede ser cuantificado económicamente el contenido de un derecho no
ejercitado y de imposible ejercicio en el futu-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
MANUEL IGLESIAS CABERO
ro, así es que no debiera tener incidencia
alguna para el cálculo de la indemnización; si
el despido tiene lugar después de haberse
ejercitado el derecho y una vez que el patrimonio del trabajador se ha visto incrementado por esa causa, el demandante ya ha recibido lo que se le debía, y de inmediato surgen
dos interrogaciones: la primera, si debe o no
computarse esa cantidad para el cálculo de la
indemnización y, la segunda, si la respuesta a
la pregunta anterior fuera afirmativa, qué
método de cálculo debiera seguirse.
diatamente anterior al despido, aunque sin
duda caben otras soluciones distintas. Del
texto de las sentencias se deduce que el contenido del derecho de opción no es salario en
el momento de la concesión; lo es cuando se
consolida al hacerlo efectivo mediante la
adquisición de un número determinado de
acciones a precio inferior al del mercado.
Se manifiesta más razonable, a mi modo
de ver, el cálculo referido al año inmediatamente anterior a la fecha del despido pues,
aunque ninguna norma positiva de nuestro
ordenamiento nos lleve a esta conclusión, del
espíritu y de la letra del artículo 56. 1, a) del
Estatuto de los Trabajadores se puede deducir ese resultado.
Si partimos de la base de que la indemnización por el despido improcedente constituye el resarcimiento de los perjuicios que se
irrogan al trabajador por la extinción de su
contrato de trabajo, debido a una decisión
unilateral del empresario, y puesto que el
equivalente económico del derecho de opción
ya lo ha percibido el trabajador, como consecuencia de un episodio aislado en su carrera
profesional, ignorándose si en el futuro volvería la empresa a hacer otro ofrecimiento de
las mismas características e idéntico alcance,
no parece razonable compensar un perjuicio
que en realidad no existe. Es más, en la hipótesis de que la empresa ofreciera de nuevo la
opción, tampoco es seguro que al trabajador
le interese aceptar la oferta o, llegado el caso,
hacer efectivo el derecho y traducirlo en una
ventaja económica, en la hipótesis también
de que hubiera tal beneficio por la diferencia
en el valor de las acciones.
SENTIDO DEL VOTO
PARTICULAR
Si, por el contrario, se entendiera que como
salario percibido debe tomarse en cuenta
para fijar la indemnización, la duda se plantea en torno al método de cálculo o a la manera de computarlo. Las alternativas que se
ofrecen son muy variadas, pero me parece lo
más razonable, bien distribuir la ganancia
entre todo el tiempo que hubiera transcurrido
desde la concesión del derecho hasta la fecha
del despido que, para ser indemnizable ha de
ser de fecha posterior a la opción, según el
pronunciamiento de las sentencias, porque si
es anterior no puede ser tomado en cuenta, o
bien hacer una distribución en el año inme-
La discordancia de los Magistrados que formularon el voto particular a la ponencia de la
sentencia se centra en el reconocimiento del
derecho del demandante a ejercitar la opción
de compra de acciones después de haber sido
despedido. En esa línea reconoce el voto que la
naturaleza del concepto estudiado depende de
las características de cada uno de los planes o
contratos que los hayan establecido; ese reconocimiento consta asimismo en las sentencias,
sin embargo en el voto no se descarta la hipótesis de una donación remuneratoria de las
previstas en el artículo 619 del Código civil,
cuando faltase la reciprocidad de obligaciones.
Sin duda que a la libre decisión de las partes queda la posibilidad de pactar, no solamente que el despido improcedente no seguido de admisión deje vivo el derecho de opción
del trabajador, sino también que en ese caso
la cantidad que corresponda a la indemnización por el despido se tenga en cuenta para el
cálculo de la indemnización, y así parece que
sucedió en el supuesto contemplado por la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid de 22 de
febrero de 2001.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
135
ESTUDIOS
Se hace en el voto reconocimiento de que
en el caso concreto enjuiciado se trata de un
beneficio o ventaja económica que se concede sólo en concepto de incentivo o compensación recíproca a la permanencia en la
empresa, pero no en contraprestación del
trabajo prestado. A mi juicio, tal afirmación
es hasta cierto punto acertada; el derecho de
opción no consta que sirva «exclusivamente»
para remunerar la permanencia de los trabajadores en la empresa. El objetivo final
que persigue la sociedad es ese sin duda,
pero también la mejora de los resultados del
ejercicio económico estará en el ánimo del
oferente, y este efecto depende en buena
medida del esfuerzo de los trabajadores,
particularmente en una actividad como la
del seguro.
El hecho de que el ejercicio del derecho de
opción suponga para el trabajador la posibilidad de la venta inmediata de las acciones
adquiridas en la Bolsa de Amsterdam, con
transferencia al mismo del importe o beneficio en metálico obtenido, no parece estímulo
suficiente para el trabajador motivando su
permanencia al servicio de la empresa más
allá de la fecha de ejercicio del derecho, pues
ya ha obtenido el beneficio esperado. Ese es
otro de los efectos de la oferta, como en el propio plan se dice; para el voto particular, la
implicación o involucración de los empleados
con la sociedad, no va acompañada de ningún
ingrediente de retribución o contraprestación
del trabajo, pues la compra de acciones
depende directa o indirectamente del trabajo
efectivamente prestado.
Para rebatir tal argumento bastaría acudir al artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, pues al contemplar el pacto de plena
dedicación, y en el fondo es lo que sucede con
las stock options, se compensa al trabajador
con un beneficio económico, que no puede
decirse que retribuya directa ni indirectamente el trabajo efectivamente prestado.
El esfuerzo argumental del voto particular va encaminado a demostrar que entre el
136
beneficio concedido y el trabajo prestado por
el titular del derecho no existe vinculación
alguna, pero con lo dicho hasta aquí entiendo que se demuestra lo contrario. Por de
pronto, se logra la permanencia de los
empleados al servicio de la sociedad durante
un período de tiempo –tres años– y los trabajadores saben que con su esfuerzo y dedicación personal se pueden obtener mejores
resultados e incrementar el valor de las
acciones, lo que sin duda redundará en su
propio provecho.
Para los Magistrados discrepantes del
parecer mayoritario, el concepto cuestionado no tiene encaje en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 26 del Estatuto
de los Trabajadores; ciertamente no forma
parte del salario base, en cuanto no constituye una retribución fijada por unidad de
tiempo o de obra, pero sí cabe calificarlo
como complemento salarial, en cuanto que
las razones apuntadas en las sentencias conducen, en un proceso lógico, a demostrar la
estrecha imbricación que existe entre el
beneficio prometido y las circunstancias
relativas a las condiciones personales del
trabajador. No es infrecuente leer en los planes de opción que la oferta se hace a los
mejores trabajadores.
La conclusión que alcanza el voto particular es que no se trata de un elemento salarial
y, consecuentemente, no es computable para
fijar la indemnización por despido. A mi juicio, argumentar que el concepto no se halla
mencionado en el artículo 26 del Estatuto de
los Trabajadores o, dicho de otra manera, que
no tiene encaje en su definición, no resulta
ser más acertado que lo razonado al respecto
en las sentencias cuando alcanzan la conclusión de que es un concepto salarial porque no
aparece mencionado en el apartado segundo
del precepto como devengo extrasalarial. La
definición que del salario facilita el artículo
26 creo que es lo suficientemente flexible
como para incluir en su ámbito las muy variadas ventajas que los empresarios conceden a
sus trabajadores
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
MANUEL IGLESIAS CABERO
ALGUNAS OTRAS
REFLEXIONES SOBRE EL
MISMO TEMA
Las sentencias comentadas abren muchas
e importantes interrogaciones en torno a las
stock options, lo que parece aconsejar ciertas
consideraciones de algunos de sus aspectos,
aunque sólo sea para apuntar desde aquí
otros problemas con los que se van a enfrentar los Tribunales.
No debe olvidarse que el derecho a suscribir acciones se defiere en el tiempo, de ordinario varios años –en ocasiones hasta diez–,
de manera que el trabajador debe ser consciente de que con su mayor esfuerzo, con sus
sacrificios a veces mediante la congelación o
la reducción de sus retribuciones, y con una
más cumplida dedicación a sus tareas, la
sociedad obtendrá mejores resultados y saneará los futuros ejercicios económicos, con el
efecto reflejo de la revalorización de las acciones y el incremento del derecho de los empleados. De esta manera se evidencia la estrecha
vinculación que existe entre el derecho de
opción y la relación laboral, pues el resultado
final se manifiesta así beneficioso para los
trabajadores, pero con origen en su trabajo y
esfuerzo.
mejores resultados, pero a base de la contribución personal de los empleados.
Cuarto. Si, conforme a lo pactado, el ejercicio del derecho de opción no es posible después de extinguida la relación laboral, salvo
en supuestos excepcionales y expresamente
pactados, la empresa logra al mismo tiempo
la permanencia a su servicio de los empleados
titulares del derecho, situación que se prolonga en un futuro inmediato, con la ventaja
añadida de que va a mejorar la cuenta de
resultados de la sociedad.
Quinto. Es una modalidad de retribución
variable, aceptada en nuestro ordenamiento
positivo sin reservas. La característica no
desaparece aunque su importe no dependa
directa y exclusivamente del comportamiento
de los trabajadores, pues eso mismo sucede
también con la participación en los beneficios
y con los denominados «bonus».
Sexto. Tiene indudablemente una finalidad compensatoria y retributiva, en las más
variadas modalidades, con la mirada fija en
las cualidades personales del trabajador y en
su manera de ejecutar el trabajo.
Segundo. Las partes que ajustan este
acuerdo sobre el plan de opción de compra de
acciones, y que establecen las condiciones
para su disfrute, son las mismas que han
celebrado el contrato de trabajo.
Desde la otra vertiente, es decir, desde el
punto de vista del empleador, cabe decir que
para las empresas las stock options siempre
representan un negocio oneroso; si en el
momento de la opción tienen en cartera las
acciones, y el trabajador opta por su adquisición es porque su precio es superior al ofrecido inicialmente, y entonces se verá obligada a
traspasarlas al empleado por un precio inferior del que podría haber obtenido con su venta en Bolsa; si no dispone de ellas tendrá que
adquirirlas en el mercado y cederlas a un precio inferior al de compra, o bien abonar al
empleado la diferencia de precio entre el
momento inicial y final, y en este caso el
carácter oneroso del negocio jurídico es más
ostensible.
Tercero. Siempre tiene como trasfondo el
interés empresarial para el logro de uno
Es cierto que el devengo cuestionado no
encuentra perfecto encaje en las previsiones
Que la figura de que se trata se entronca
de alguna manera con la relación de trabajo
que vincula a las partes, en sus diversas
manifestaciones, se pone de relieve, además,
con los siguientes factores concurrentes:
Primero. Es una ventaja que se ofrece
exclusivamente a los empleados de la sociedad, no a todos y nunca a los extraños.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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137
ESTUDIOS
del artículo 21. 4 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el pacto de permanencia
en la empresa; no se oculta que las diferencias entre ambas figuras son notables, pues
en las stock options no se contempla el
supuesto de que el trabajador haya recibido
una especialización profesional con cargo a
la empresa para poner en marcha proyectos
determinados o realizar un trabajo específico, pero en este caso la licitud del pacto radica precisamente en la oferta de acciones en
que el trabajador no queda vinculado a la
empresa por pacto alguno, ni tendrá que
abonar al empresario cantidades para
indemnizar los perjuicios que puedan derivar de la dimisión anticipada del trabajador,
pero en el fondo de ambos supuestos existe
un estímulo, a veces muy poderoso, que propicia la «retención» del empleado, al menos
hasta que ejercite el derecho de opción. En
definitiva, el resultado que se persigue es
coincidente en los dos casos: que los empleados mantengan su relación laboral con la
empresa.
Como es bien sabido, para este tipo de contingencias no se exige período mínimo de
carencia, pero no parece razonable computar
todo el beneficio en la retribución del día en
que sobreviene el accidente de trabajo y que
coincida con el de ejercicio del derecho de
opción.
Habrá que estar entonces a lo que disponen
los artículos 58 y 60 del Decreto de 22 de junio
de 1956; conforme a estas normas se entiende
por salario la remuneración que efectivamente perciba el accidentado por el trabajo que
realiza por cuenta ajena, en dinero o en especie, cualquiera que sea su forma y denominación.. Entre las excepciones a la regla general
explicitadas en el artículo 58 mencionado no
se encuentran las stock options, ni eran conocida cuando se publicó aquel Decreto, pero a la
luz del artículo 60 hay que considerar el
devengo como una retribución complementaria computable a efectos de fijar las prestaciones. La suma total de la retribución se divide
por el número de días efectivamente trabajados en la empresa en un año y el cociente se
multiplica por 290.
Si, conforme a lo anteriormente razonado,
tenemos que partir de la base de que las
stock options son una parte del salario del
trabajador, una vez que haya ejercitado el
derecho de opción e ingresado el beneficio en
su patrimonio, habrá que aceptar también
las consecuencias que de ello se derivan, en
las distintas incidencias que afecten a la
relación laboral, aparte del despido disciplinario declarado improcedente, ya tratado
anteriormente.
Las excedencias, en sus distintas modalidades, sin duda van a plantear serias dificultades en supuestos de stock options. La excedencia forzosa, por cuanto que el ordenamiento jurídico la equipara en muchos casos
a la prestación efectiva de servicios, debiera
recibir un tratamiento favorable, reservando
al excedente el derecho a optar a la compra de
acciones cuando llegue el momento.
Entre los aspecto más relevantes de esa
problemática habría que mencionar las consecuencias económicas del accidente de trabajo, en relación con el elemento que venimos
analizando. Las bases reguladoras de la prestación económica derivada de tal contingencia se fijan en función de la retribución total
en el momento del accidente, pero ¿qué ocurrirá si el mismo día de la conversión del
derecho de opción en dinero se accidenta el
trabajador?
En ocasiones, la excedencia voluntaria,
incluso cuando no lleva aparejada la reserva
de puesto del trabajo, como puede ser en el
caso de cuidado de hijos o de familiares, regulado en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, no es absolutamente equiparable
a la excedencia voluntaria por interés propio
del trabajador, así es que también debiera
reservarse el derecho a optar, para el caso de
que la excedencia persista el día fijado para el
ejercicio de la opción.
138
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
MANUEL IGLESIAS CABERO
Nada impide el pacto en el plan de opción a
cuya virtud se reconozca el derecho de los trabajadores a transmitir la facultad de optar a
la adquisición de acciones; probablemente no
será del interés de la empresa que las acciones vayan a ser adquiridas por extraños a la
relación laboral, pero esta posibilidad no debe
descartarse porque el beneficio para el trabajador no desaparece, pues si el negocio de la
opción se presenta como positivo, de ello sacará alguna ventaja el cedente del derecho de
opción. Acaso se limite el campo permitiendo
únicamente que los destinatarios últimos de
las acciones sean otros trabajadores de la
misma empresa, comprometidos asimismo a
permanecer en la empresa hasta el momento
de la opción, si es que no están ya favorecidos
con la misma oferta porque siempre, o casi
siempre, será del interés de la empresa que
los trabajadores beneficiados permanezcan
un tiempo a su servicio.
No es posible hacer un análisis pormenorizado en este breve ensayo de otras muchas
cuestiones que sin duda van a plantear las
stock options. En espera de otra ocasión para
analizar esos aspectos del problema, baste
con el apunte que ahora se hace de algunos de
ellos, sin olvidar otros como la cotización a la
Seguridad Social por el beneficio obtenido,
singularmente cuando el trabajador fallezca
y sean sus causahabientes quienes pretendan
hacer efectivo el derecho, puesto que no son
ellos sujetos pasivos de la obligación de cotizar.
La posible incidencia de la huelga y de los
demás supuestos de suspensión del contrato
de trabajo, como puede ser el caso de los permisos por alumbramiento o maternidad, el
tratamiento en el seno de los grupos de
empresas, cuando las acciones ofrecidas no
sean de la sociedad oferente, sino de otra de
las vinculadas dentro del mismo grupo, los
efectos sobre los salarios de tramitación en
supuestos de despido disciplinario declarado
improcedente, en las extinciones de la relación laboral por causas objetiva, etc.
EL EFECTO VINCULANTE DE
LAS SENTENCIAS
Como ya se ha dicho anteriormente, el Tribunal Supremo se ha apresurado a declarar
en las sentencias comentadas, que la doctrina
que en este caso proclama no debe ser entendida y aceptada con carácter y efectos de
generalidad, pues la singularidad de cada
caso puede aconsejar soluciones que se aparten de esa línea de doctrina. Esto supone que
el dato decisivo para abordar los problemas
que puedan plantearse residirá en la forma y
en las condiciones que presente cada plan de
opción.
Así debe ser si atendemos a lo dicho por el
Tribunal Supremo en repetidas ocasiones
anteriores, respecto de la interpretación de
los contratos, y en este caso se trata precisamente de eso mismo. La labor del Juez consistirá en tal caso en indagar la verdadera
voluntad de los contratantes, si bien las dificultades adquieren una especial dimensión
cuando esa voluntad, sobre aspectos concretos del negocio jurídico, no se han manifestado de manera expresa en el contrato ni se
pueden vislumbrar por algún otro medio.
Lo declarado en las sentencias no puede
tomarse como un imperativo categórico, aunque sí habrá que atribuirle la fuerza interpretativa que el artículo 1.6 del Código civil atribuye a la jurisprudencia, pero solamente en
el punto concreto sobre el que giraba el debate, es decir, que el derecho de opción no ejercitado debido a la extinción anticipada de la
relación laboral, aunque se deba a despido
declarado improcedente, no otorga al trabajador derecho a percibir indemnización alguna
de perjuicios. Lo demás podrá ser sometido a
crítica y a decisiones distintas del propio Tribunal Supremo, si es que el soporte de hecho
de las pretensiones es diferente al analizado
por las sentencias que se comentan.
Es muy posible que la litigiosidad no sea
tan abundante como fuera de esperar, derivada de un asunto tan insuficientemente regu-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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139
ESTUDIOS
lado; el flujo alcista del mercado de valores de
renta variable que se venía manteniendo en
los tiempos anteriores al año 2001, va cambiando de signo, así como la ponderación por
las empresas de las consecuencias que pueden aparejar las stock options, con seguridad
van a suponer un freno importante a la concesión de tales beneficios o, dicho de otro
modo, puede que no se haga necesario el tratamiento facultativo si el enfermo agoniza o
que ha pasado ya a mejor vida.
UN EJEMPLO DEL DERECHO
COMPARADO
Para dar una idea de la multiplicidad de
formas que puede ofrecer un plan de opciones
de compra, baste con mostrar las líneas generales del propuesto por una empresa multinacional, con implantación en España.
Las condiciones de la opción eran, en líneas generales, las siguientes: el número de
acciones ofrecidas es limitado, el precio de las
mismas es el fijado en la Bolsa el día anterior
a su concesión; el plazo para optar se demoró
diez años; para optar era condición ineludible
mantener viva la relación laboral; el derecho
podría ejercitarse, total o parcialmente, en
distintos tramos, y los destinatarios eran los
empleados identificados por su rendimiento y
por la calidad de las personas que habían contribuido y seguirían contribuyendo al éxito a
largo plazo de la sociedad.
La opción tenía como motivo el reconocimiento a la valiosa contribución a los resultados de la organización, cuyo éxito en el año
anterior había sido posible, en gran medida,
gracias al esfuerzo de los empleados. Con la
140
opción se quiso simbolizar de una manera
tangible el agradecimiento de la sociedad y el
mantenimiento de la posición competitiva en
el mercado, así como para atraer y retener «al
mejor talento». Es una muestra de la confianza «en una cultura basada en la participación
del empleado en los resultados, donde cada
uno gestiona el negocio como si fuera su propio negocio».
Se habían impuesto otras cláusulas y condiciones de interés, como el reconocimiento
empresarial de que la concesión de una
opción no implicaba la obligación de la
empresa de mantener el vínculo laboral en
todo el tiempo de la opción; tampoco supone
una garantía de futuras concesiones; la
opción sólo es transmisible en caso de fallecimiento. En el supuesto de desdoblamiento de
las acciones, habría que proceder al ajuste del
número y del precio.
Lo verdaderamente llamativo es el modo
en el que podría ejercitarse el derecho de
opción, en alguna de las siguientes maneras:
1.ª Por compra en metálico para mantener
la titularidad de las acciones.
2.ª Venta el mismo día de la opción
3.ª Venta de una parte de las acciones
adquiridas para financiar la operación.
4.ª Permuta. Se utilizan acciones ordinarias de las que el empleado ya era dueño,
al menos, con seis meses de antelación,
para cubrir el costo de la operación.
5.ª Recarga. Es una variante del anterior,
el titular recibe tantas opciones como
el número de acciones antiguas utilizadas para pagar el coste de la opción.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
MANUEL IGLESIAS CABERO
RESUMEN: Las dos sentencias dictadas por la Sala IV del Tribunal Supremo resolvieron sendos recursos
de casación para la unificación de doctrina, suscitados en litigios en los que la pretensión única ejercitada se refería a la petición de cantidades como equivalente a la que los actores estimaban suficiente para compensar el perjuicio sufrido, por impedir la empresa, mediante un
despido reconocido como improcedente y no seguido de readmisión, el ejercicio del derecho de
compra de acciones antes de la fecha prevista para ello en el correspondiente plan.
Las sentencias resuelven esa cuestión y algunas otras, de cuya doctrina pueden extraerse las
siguientes:conclusiones:
— La resolución anticipada del contrato de trabajo por despido improcedente no seguido de
readmisión, acordado antes de la fecha prevista para la opción, no genera derecho para el
despedido a compensación económica alguna.
— La obligación asumida por la empresa con la oferta de acciones no es una obligación condicional, sino a plazo.
— El devengo tiene naturaleza salarial.
— Es salario en metálico.
— El beneficio realmente obtenido por el trabajador es computable para el cálculo de la
indemnización por despido.
— Las sentencias comentadas no tienen efecto vinculante en todas sus declaraciones; solamente la tienen en cuanto resuelven la cuestión aquí señalada en primer lugar.
— La evidente insuficiencia normativa, que es el origen de tanto problema, debiera merecer
mayor atención por parte del legislador.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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141
Garantías del salario y Fondo de
Garantía Salarial: el privilegio
y la institución de garantía como
mecanismos de protección del
crédito laboral
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN *
INDICACIÓN INICIAL
E
l título que lleva el presente escrito se
corresponde con encargo hecho por el
Prof. Montoya, que le agradezco vivamente. Título que, en sus primeras líneas, sirve, respectivamente, de rúbrica a los conocidos artículos 32 y 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Sin embargo, habrá que referirse además a otras normas, que representan
sus complementos internacional y comunitario, constituidos de manera principal, por el
Convenio de la OIT sobre la protección de los
créditos laborales en caso de insolvencia del
empleador, 1992 (núm. 173) y su Recomendación (núm. 180); y por la Directiva 80/987/
CEE, del Consejo, de 30 octubre 1989, sobre
la aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros relativas a la protección de
los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario; más alguna regla complementaria de esta clase. Habrá que aludir
también, aun con la brevedad que impone la
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
circunstancia de que se trata todavía de una
norma futura, al Anteproyecto de Ley Concursal (ALC), de 8 septiembre 2001.
El estudio será preferentemente jurisprudencial, por lo que se descuidará la cita doctrinal. Se pondrá el acento en pronunciamientos recientes, aunque habremos de
recordar otros no tan modernos. Por eso debe
advertirse ya que la jurisprudencia que veremos es la emanada de instancias varias,
atendido que estamos ante temas de marcada
índole multidisciplinar, sobre todo en lo que
hace a los privilegios del art. 32 ET, con inevitables repercusiones en la garantía del art.
33. Así, el Tribunal Supremo en varias de sus
formaciones: Sala de lo civil (TS/Civ), Sala de
lo social (TS/Soc) o Sala de conflictos de competencia (TS/Confl). A lo que se une el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (TCJur).
Ciertas decisiones del Tribunal Constitucional (TC) serán igualmente mencionadas. Y
alguna alusión se hará al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE).
Para quien no esté del todo familiarizado
con este entramado de organismos juzgado-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
143
ESTUDIOS
res, sobre todo, con los de carácter conflictual,
conviene recordar lo siguiente: el Tribunal de
Conflictos Jurisdiccionales está regulado en
la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)
1985, arts. 38 a 41, más la LO de Conflictos
Jurisdiccionales de 2/1987, de 18 mayo, y
resuelve mediante sentencia los enfrentamientos entre Administración y Jurisdicción
(más otros de menos interés); p. ej., atribución de un procedimiento de ejecutivo, donde
el conflicto se formaliza entre una Administración recaudadora (de tributos o de créditos
de la seguridad social) y un Juzgado social o
civil. Mientras que el Tribunal Supremo/Sala
de conflictos, regulado igualmente en la
LOPJ, arts. 42 a 50, resuelve mediante auto
los enfrentamientos entre órganos jurisdiccionales de órdenes diversos (civil, administrativo, social) [observación: la forma de auto
se utiliza desde la promulgación de la LOPJ
en 1985; con anterioridad, esta Sala resolvía
mediante sentencia, matiz que se comprobará con ocasión de alguna cita ulterior].
ESPECIAL ALUSIÓN A LOS
CONCEPTOS PROTEGIDOS Y A LOS
MECANISMOS DE
PROTECCIÓN
Todas las normas mencionadas, nacionales, internacionales y comunitarias, parten,
desde hace bastantes años, de qué concepto
crediticio debe protegerse, y cuáles son las
técnicas de protección utilizables. En cuanto
al concepto protegido: en los orígenes se habló
solamente de los salarios, y con cierta explicación, porque cuando se redactaron los cuerpos legales aun vigentes, como el Código Civil
o el Código de Comercio, que privilegian
aquéllos, las indemnizaciones por despido o
terminación de contrato, tan usuales hoy,
eran casi desconocidas; con el tiempo, éstas
fueron asimismo protegidas, lo que en nuestro derecho se hizo primero por la jurisprudencia y después con una reforma legal del
año 1994; con lo que en definitiva se habló de
la protección del crédito laboral. En cuanto al
144
mecanismo de protección: puede decirse algo
parecido; en un principio, se utilizó la técnica
del privilegio crediticio, es decir, una preferencia para cobrar, antes que otros acreedores, con cargo al insuficiente patrimonio del
empresario deudor; mucho más tarde, en los
años setenta aproximadamente, comenzó a
generalizarse el acudimiento a una institución de garantía independiente (nuestro
FGS), y dotada por lo común de carácter
público.
En todo lo que se va a decir a continuación,
sobre el privilegio y sobre la institución de
garantía, conviene recordar la retribución
que en ocasiones reciben los empleados (parte de ellos, los de categorías altas, o la generalidad de los mismos) a través de planes que
otorgan o atribuyen las llamadas stock
options u opciones de compra de acciones normalmente de la sociedad empleadora, a un
precio preestablecido, consistiendo el beneficio en el posible cambio de cotización al alza
pasado el tiempo de espera o de carencia, que
en la práctica española más reciente suele ser
de tres años. El problema que este nuevo concepto plantea es doble: primero, si tales retribuciones o compensaciones, que buscan la
fidelización mínima del empleado, constituyen legalmente un concepto salarial; segundo, y de responderse afirmativamente a lo
anterior, determinar cuál es el periodo exactamente remunerado, a efectos varios, entre
otros, los de eventual cálculo de indemnizaciones por despido, más los fiscales, entre
otros el impuesto sobre la renta de las personas físicas; pudiendo aventurarse la opinión
de que quizá deba distribuirse todo el beneficio obtenido entre los años de espera o carencia, previos al posible ejercicio de la opción de
compra, que es cuanto tiene lugar la real
adquisición del beneficio patrimonial resultante para el empleado; esta distribución, y
consiguiente identificación de las fechas a
que puede asignarse esta nueva retribución,
puede ser decisoria a la hora de aplicar los
beneficios del art. 32 (privilegio) y 33 (institución de garantía). Sobre lo primero, concepto
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38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
de salario, han respondido afirmativamente
las STS/Social, de 24 octubre 2001, dos de la
misma fecha acordadas en Sala general (rec.
3295/00 y 4851/00). Sobre lo segundo, distribución temporal del beneficio, no existen todavía
pronunciamientos jurisprudenciales 1. Esta
problemática no vuelve a reiterarse en los
momentos adecuados, dentro del estudio que
a seguido se emprende, por razones sobrevenidas.
PARTE PRIMERA. LOS PRIVILEGIOS
DEL CREDITO SALARIAL: ART. 32 ET
1. Observaciones previas
1.1. La par condicio creditorum y las
preferencias crediticias
El art. 1911 del Código Civil (CCiv) previene que el deudor responde del cumplimiento
de sus obligaciones «con todos sus bienes presentes y futuros». Es una manifestación del
principio de responsabilidad patrimonial universal. Si el deudor dispone de bienes suficientes para atender todos sus débitos, no
surge, desde esta perspectiva, problema alguno. El asunto se complica cuando esos bienes
no son suficientes. Pues aparece entonces la
duda de cómo serán atendidos los diversos
1
La bibliografía sobre stock options aparecida en
nuestro país, en fechas bastantes recientes, es abundantísima. Una alusión a la mayor parte de los escritos aparecidos puede encontrarse en José Mª RIOS MESTRE,
comentario breve a las sentencias que se citan en el texto y que aparecerá brevemente en la Revista de Legislación y Jurisprudencia. Sobre toda esta problemática, en
particular, lo atinente a la determinación del tiempo de
devengo, vid., IGNACIO GARCÍA-PERROTE / LOURDES MARTIN
FLÓREZ: «La naturaleza salarial de las opciones sobre
acciones (stock options) y la necesidad de considerar el
periodo que están remunerando», en Revista de Derecho Social, Bomarzo, nº 16, octubre-diciembre 2001,
p.105 ss. También: Aurelio DESDENTADO BONETE / MIGUEL
ANGEL LIMÓN LUQUE: «Las stock options como retribución
laboral: un comentario a las Sentencias del Tribunal
Supremo de 24 octubre 2001», de próxima aparición en
Actualidad Jurídica Aranzadi.
acreedores. En casi todas las legislaciones
occidentales se tiende, actualmente, a conferir la mayor eficacia posible al principio de la
par condicio 2 o condición igual de todos los
acreedores. Esto significa que serán objeto de
un tratamiento idéntico, y que por consiguiente sus créditos se atenderán en proporción al
importe de cada uno, es decir, a prorrata. Sin
embargo, ese principio de trato igual no rige
real e íntegramente en casi ningún país. Pues
todas las legislaciones occidentales conocen la
existencia de créditos dotados de preferencia,
es decir, que tales créditos son atendidos antes
que otros. Desde un punto de vista dogmático,
que la norma positiva confirma, esa preferencia no es siempre de la misma naturaleza. A
este respecto se viene contraponiendo el privilegio y la garantía real. Por privilegio, en un
sentido técnico o estricto, se entiende una cualidad inherente al crédito de que se trate, la
cual impone una satisfacción prioritaria frente
a otros, que no tienen preferencia alguna o la
tienen de menor entidad; esa cualidad la confiere siempre el legislador, y lo hace tras una
apreciación, con criterios puramente políticolegislativos, de los intereses en juego; ello
explica que los créditos salariales, por simple
declaración legal, aparezcan a la cabeza de los
créditos preferentes en casi todas las legislaciones, porque atienden necesidades cuasi-alimenticias de un gran número de personas, las
cuales viven cabalmente de los frutos que provienen de servicios que prestan para otro 3. La
garantía real, coincidente principalmente
2
La grafía utilizada por los juristas españoles es
doble: par condicio o par conditio. Sobre esto, ver las
indicaciones que incluyo en el libro Preferencias de créditos, CGPJ, Manuales de Formacion Continuada, nº 2,
Madrid, 1999, p. 371, n. 4. En realidad, se trata de unos
datos extraídos de escrito más amplio, sin publicar todavía, donde se recoge los resultados de un estudio sobre
el tema, que llevé a cabo en la Universidad de Murcia,
bajo las amables orientaciones de la conocida Prof.
FRANCISCA MOYA, Catedrática de Latín, circunstancia
omitida entonces y que ahora hago pública, así como el
merecido agradecimiento que le profeso.
3
Esta afirmación presupone que sólo se privilegia el
salario, es decir la retribución de quien trabaja por
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
145
ESTUDIOS
con el derecho real de hipoteca, también otorga preferencia; pero es fruto de un acuerdo
entre particulares, que las leyes permiten,
con independencia de la índole o clase del crédito contemplado. Esta garantía se caracteriza por incorporar un ius persequendi: sigue a
la cosa aunque pase a manos de terceros.
Cabría hablar, además, de unas figuras intermedias, que pueden denominarse afecciones
reales: se encuentran a medio camino de las
dos anteriores, pues por un lado provienen de
una valoración de intereses que el legislador
lleva a cabo (como en el privilegio), pero, con
más o menos limitaciones, siguen gravando
la cosa aunque sea adquirida por terceros
(como la garantía real); recuérdese el caso de
ciertos tributos o el crédito de una comunidad
en régimen de propiedad horizontal frente a
cada comunero.
1.2. La normas legales sobre
preferencias. El art. 32 del Estatuto
de los Trabajadores
Lo ideal es que las diversas situaciones de
preferencias crediticias se encuentren enunciadas en cuerpos legales básicos, como son el
Código Civil (CCiv) o el Código de Comercio
(CCom). En realidad, así ocurre, pues el primero rige en las situaciones de insuficiencia patrimonial que afectan a los no comerciantes (arts.
1922 ss): concurso de acreedores. Y el segundo
en tales situaciones cuando afectan a comerciantes (arts. 912 ss): quiebras. La misma función despliegan, directa o indirectamente, en
las situaciones de iliquidez, otras dos figuras
paralelas, que son, respectivamente, el beneficio de quita/espera o la suspensión de pagos.
cuenta ajena, en el sentido del art. 1º del Estatuto de los
Trabajadores. En otros países existe una cierta preocupación en torno a la protección preferencial de quienes
trabajan, sin subordinación o por cuenta propia, pero
en provecho de terceros con quienes no mantienen
relación laboral alguna. El ALC configura, como un privilegio general de 2º rango, «los créditos por trabajo
personal no dependiente...».
146
Sin embargo, esas normas, de considerable
vetustez, han quedado obsoletas y han propiciado la aparición de una legislación sectorial
posterior abundantísima, en la que se configuran preferencias de muy diversa índole y
muy variable justificación. Una de esas normas especiales es el art. 32 del Estatuto de los
Trabajadores (ET): responde, como sus antecesores, a un intento de mejorar la débil protección que en esos cuerpos comunes o generales se daba al crédito salarial, o si se quiere,
al crédito laboral.
El citado precepto estatutario va precedido
de la rúbrica: «Garantías del salario», con lo
cual se incurre en una doble inexactitud: a)
los términos garantía, tutela o protección del
crédito salarial tienen una significación más
extensa, mientras que en el art. 32 sólo se
contempla unas ventajas muy concretas: que
el crédito del trabajador se satisface antes
que el de otros acreedores (preferencia en
sentido estricto), y además se satisface al
margen de cualquier procedimiento concursal judicial (ejecución singular social separada de la concursal civil coetánea); de ahí que
se haya utilizado con frecuencia la expresión
genérica: «privilegios del crédito salarial»,
que comprende ambos beneficios, y donde
evidentemente el vocablo: «privilegio», está
tomado en un sentido amplio e impropio 4. b)
la garantía que el precepto instrumenta ya no
es estrictamente salarial, pues, primero por
obra de una jurisprudencia dificultosamente
elaborada, y después por precepto legal dictado en 1994, quedan amparadas también las
indemnizaciones por despido.
1.3. El art. 32 ET y su entorno normativo
La identificación del dato normativo sobre
preferencia laboral exige tener en cuenta fun-
4
Este es justamente el titulo de una obra mía: RIOS:
Los privilegios del crédito salarial, Civitas, Madrid, 1984,
a que el lector queda remitido por tratarse en ella parecidos problemas pero con mayor extensión
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38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
damentalmente tres cosas: primera, que el
propio art. 32 ha sido seriamente modificado
en el año 1994; segunda, que en cualquier
caso ha de ser entendido y aplicado a la luz de
normas supranacionales, en especial el Convenio 173 OIT; tercera, que a la postre es norma a confrontar con una extensa y heterogénea serie de reglas jurídicas, que poseen
carácter protector, pero que se ubican en
otros sectores del ordenamiento jurídico. Lo
segundo (Conv. 173 OIT) se examinará más
adelante, en un apartado específico. Y sobre
lo tercero (convivencia del art. 32 con otras
normas igualmente especiales) es aconsejable la consulta del libro que se cita en nota 2.
El art. 32, texto de 1980 5, se construye en
torno a tres aspectos diferenciados. 1) Hay un
aspecto material o sustantivo, donde se pone
de relieve que el crédito salarial no es declarado preferente sin más, sino que la preferencia cambia de intensidad, según la ocasión;
así, en el núm. 1 se preferencia de manera
absoluta los salarios de los últimos treinta
días, por encima de las garantías reales; en el
núm. 2 se preferencia, también absolutamente, los salarios cuyo importe se haga efectivo
sobre el valor de los «objetos elaborados» en la
empresa; y en el núm. 3 se preferencia los
demás créditos salariales, que sólo son postergados respecto de los «créditos con derecho
real» en los supuestos en que «con arreglo a la
Ley Hipotecaria sean preferentes». 2) Hay,
después, un aspecto procesal, abordado en el
núm. 4: temática de la efectividad de la preferencia, y en el núm. 5, cuestión de las ejecuciones separadas. 3) Y hay, finalmente, un
aspecto temporal, en el núm. 6, donde se contempla la extinción de la preferencia por
prescripción precisamente. Este texto primitivo de 1980 ha sido reformado en 1994. El
cambio ha incidido sobre todo en el núm. 3: la
5
El tenor del art. 32 apareció originariamente en la
L. 8/1980, de 10 marzo, del Estatuto de los Trabajadores. Fue modificado por L. 11/1994, de 1 junio. La norma resultante es la que hoy aparece en el ET, texto refundido por RD leg. 1/1995, de 24 marzo.
preferencia ordinaria o residual en él contenida es objeto de tres modificaciones: a) de concepto protegido: se añade expresamente, junto al salario, las «indemnizaciones por despido», pendientes antes en cuanto a su preferencia del variable criterio judicial. b) de
cuantía preferenciada: no podrá superarse
ciertas cifras que son función del triplo del
salario mínimo interprofesional (smi.); c) de
concepción de la preferencia: ahora el rango
laboral cede ante los créditos «con derecho
real», de acuerdo con la preferencia que a
éstos otorgue una ley sin más, no la ley hipotecaria, alteración cuyo significado práctico
no es de fácil concreción, cosa que veremos
después.
2. Aspectos sustantivos del art. 32: la
preferencia
2.1. Ideas generales
A. El concepto y los grados de la «preferencia». El art. 32, en sus núms. 1, 2 y 3, reitera la declaración de que los créditos salariales (en algún caso las indemnizaciones por
despido) «gozan de preferencia». Esta preferencia, a su vez, no es única, sino que se manifiesta en tres grados que difieren por su
intensidad o su extensión, según el caso. Pues
bien: la preferencia a que con repetición alude
el precepto se esclarece a través del concepto
de privilegio crediticio. Mientras que los tres
grados preferenciales descritos implican una
organización que sólo se explica a la luz de
una vieja categoría: la del crédito singularmente privilegiado, tal como se manifiesta a
lo largo de nuestra historia. Lo que implica
insistir en estas dos puntualizaciones.
Primera observación: la preferencia que
retiene el art. 32 ET es manifestación de un
privilegio en sentido técnico o estricto, y no de
una garantía real, por más que en algún
momento nuestra doctrina sostuviera que el
llamado «superprivilegio» del art. 32.1 equivalía a una hipoteca tácita, cosa inexacta,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
147
ESTUDIOS
porque la preferencia deja de existir si los
bienes pasan a manos de terceros (quedando
a salvo el ejercicio de acciones de otra clase).
Sobre estas categorías conceptuales se habló
más arriba.
Segunda observación: los grados preferenciales configurados en el art. 32 se explican
en función de una vieja categoría, el crédito
singularmente privilegiado, y de las limitaciones sucesivas a que se le sometió desde
mediados del s. XIX. En nuestro derecho histórico, se llamó privilegio singular a aquel
que otorgaba un rango preferencial superior
a las garantías reales, incluida la hipoteca; se
atribuía, entre otros, a los acreedores por trabajo personal. La LH 1861 excluye esa primacía respecto de los bienes inmuebles que accedían al Registro de la Propiedad, pues en ella
se disponía que «los títulos inscritos [se sobreentiende aquí una alusión principal a los créditos hipotecarios] surtirán su efecto aun en
contra de los acreedores singularmente privilegiados por la legislación común» (art. 24). El
CCom. 1885, promulgado varios años después, se hace eco de este estado de cosas: al
graduar los créditos de una quiebra, conserva
el rango primero del privilegio singular en
relación con los bienes muebles (art. 913),
pero, en concordancia con la LH, respecto de
los inmuebles se otorga el primer puesto a
«los acreedores con derecho real, en los términos y por el orden establecido en la Ley Hipotecaria» (art. 914). Pasado el tiempo, y ante la
insuficiencia de la protección conferida por la
legislación común, las leyes laborales abordaron el problema preferencial desde el primer
cuerpo legal sobre relaciones de trabajo. Así
puede verse en el Código de Trabajo, de 23
agosto 1926 (art. 16); la Ley de Contrato de
Trabajo de 21 noviembre 1931 (art. 55); la
Ley de Contrato de Trabajo de 26 enero 1944
(art. 59); y la Ley de Relaciones Laborales de
8 abril 19776 (art. 32). Todos estos preceptos
comenzaban con idéntica declaración: los créditos por salarios «tendrán la consideración
de singularmente privilegiados»; aunque se
añadía que ello tenía lugar en las condiciones
148
que a seguido se explicitaban, cuya estrechez
mostraba y muestra que se trata más de un
deseo que de una realidad: la anteposición del
salario al crédito hipotecario que a la postre
se alcanzó fue muy limitada. Pues bien: en
esta línea se mueve cabalmente el art. 32 en
su redacción de 1980. Así:
— en el núm. 1 establece lo que cabe llamar «preferencia general extraordinaria» o superprivilegio: los salarios de
los 30 últimos días, con el tope del doble
del smi., se anteponen al crédito hipotecario.
— en el núm. 3 aparece lo que por contraste cabe denominar «preferencia
general ordinaria»: es una preferencia
reducida, que se atribuye a los demás
salarios y que se pospone al crédito
hipotecario; aunque no se dice con
estas palabras, sino que se vuelve, con
algún retoque, a la fórmula que se utilizó por el CCom: esos otros salarios se
posponen a los «créditos con derecho
real» en los supuestos en que éstos «con
arreglo a la Ley Hipotecaria sean preferentes». Veremos que la reforma de
1994 suprime la referencia «hipotecaria», con lo que se disuelve el sentido
tradicional de la norma y además se
suscita dificultades interpretativas de
importancia.
— el núm. 2 introduce una peculiar «preferencia especial refaccionaria»; fruto del
debate parlamentario, disloca la concepción del precepto, donde viene a suponer
un «cuerpo extraño»: los salarios gozan
de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los «objetos elaborados
por los trabajadores» mientras «sean
propiedad o estén en posesión» del
empresario; el carácter inextricable de
ambas expresiones es patente 6.
La expresión «cuerpo extraño» es de José Mª ALVAMIRANDA: El Estatuto de los Trabajadores, Comenta-
6
REZ
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
B. El régimen jurídico general de la «preferencia». Este régimen es el propio de un privilegio, aunque en lo social han aparecido
peculiaridades por obra de la jurisprudencia,
que conviene reseñar. Versan sobre temas
relativos a la interpretación de la norma, a la
transmisibilidad del privilegio, o al juego de
la imputación de pagos. Así:
a) Interpretación. Es tópica la afirmación,
en doctrina y jurisprudencia, de que todas las
normas relativas a los privilegios crediticios
deben ser interpretadas de manera restrictiva. Sin embargo, para los privilegios laborales se propone una interpretación extensiva;
a veces, incluso la correctiva. He aquí una
selección de lo que viene a ser una constante
en nuestra jurisprudencia.
STS/Civ 12 noviembre 1981 (A. 5399). Se
trataba de integrar las indemnizaciones por
terminación del contrato de trabajo en la
palabra «salarios», que es la acostumbrada
por la norma laboral. A este propósito, invocando el art. 3.1 CCiv, tiene el Alto Tribunal
por «indudable que [las normas] que regulan
la preferencia legal de los créditos salariales,
atendiendo al espíritu que las informa y la
realidad social del tiempo al que han de ser
aplicadas, no pueden interpretarse restrictivamente en cuanto al alcance de los derechos
que amparan».
STS/Civil 21 octubre 1885 (A. 4965). Misma problemática para el caso de las indemnizaciones. Se nos recuerda que el art. 32 es un
«precepto que, como los demás referidos a la
materia, no ha de ser objeto de una interpretación restrictiva en cuanto al alcance de los
derechos que ampara».
STS/Civil 18 diciembre 1989 (A. 8839). A
propósito de la misma problemática, se ofrece
una formulación mas depurada e intensa del
criterio: «la ‘ratio legis’ de las garantías del
rios dirg. por E. Borrajo, Edersa, t. VI, Madrid, 1982, p.
334-335.
salario y el consiguiente privilegio del trabajador no autorizan una interpretación puramente literal del art. 32 [de la Ley de Relaciones Laborales de 1976], sino que el espíritu y
finalidad de la protección del obrero, manifestada en el Estatuto de los Trabajadores,
imponen una interpretación correctora y
extensiva». Reproducen de manera literal el
texto anterior las SSTS/Civil 23 octubre
1983 (A. 5345) y 18 diciembre 1989 (A. 8839).
STS/Confl, 28 enero 1983 (dos de la misma fecha, A. 2728 y 2729). Lo que se aplica
ahora es el art. 32.5, sobre ejecuciones separadas. Se advierte que «la interpretación de
las normas debe hacerse conforme a los principios ideológicos, morales y económicos que
mejor se acomoden a las necesidades y espíritu de la sociedad en cada momento histórico,
lo que exige [...] que por tratarse de una norma de carácter social haya de interpretarse en
el sentido mas favorable a la clase a que los
afectados pertenecen».
b) Transmisibilidad de los privilegios. La
jurisprudencia se muestra reacia a permitir
la transmisibilidad de la preferencia salarial
privilegiada.
STS/Civil 27 junio 1989 (A. 4787). En tercería de mejor derecho, la TGSS intenta que
sus créditos se satisfagan antes que los de un
banco que acciona en proceso civil. El recurso
de esta entidad de crédito, contra sentencia
estimatoria de la Audiencia, fue rechazado
por el TS. Alegaba la entidad recurrente que
la apertura de crédito en cuenta corriente,
acordada en escritura pública suscrita por el
empresario, equivalía a un pago con subrogación de que habla el art. 1211, y llevaba consigo parecida subrogación en los anexos prevista en el art. 1212, ambos del CCiv; por consiguiente, si con los dineros de ese crédito fueron pagados los salarios, en el correspondiente crédito laboral privilegiado se subrogaba la
entidad bancaria. El Alto Tribunal opone: primero, que no se dan los requisitos sustantivos
exigidos por el primer precepto (expresión del
destino del dinero en la escritura y consigna-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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149
ESTUDIOS
ción de su origen en los recibos salariales); y
segundo, y aun al margen de lo anterior, que
la subrogación en derechos anexos, entre
ellos, el privilegio, de que habla expresamente
el art. 1258 para la cesión de créditos, «solo se
produce respecto de aquellos [privilegios] que
nacen o se derivan de la naturaleza o causa
del crédito, o del título formal en que constan,
no de los que sean de naturaleza personal»; de
ahí que la subrogación en que se apoya la pretensión de esa entidad crediticia, de haber
existido, «no hubiera producido la
transmisión del derecho de preferencia o privilegio que a los créditos salariales otorga el art.
32 [...] dado su carácter estrictamente personal»; añadiéndose que la intransmisibilidad
«viene reconocida, ‘a contrario sensu’, en el
propio Estatuto de los Trabajadores que en su
art. 33.4, párrafo segundo, establece [la subrogación del FGS], de donde se deduce que la
subrogación de otra persona que no sea el FGS
no transfiere el repetido privilegio pues en otro
caso no hubiera sido necesaria la atribución
expresa al Fondo de Garantía Salarial».
c) Imputación de pagos. Como se ha dicho
antes, la preferencia de que goza el trabajador es de grado o intensidad variable, según
cuál sea el apartado, de los tres primeros del
art. 32, en que quede encuadrada; o hasta
puede suceder que quede excluida, por razón
de topes máximos, del precepto estatutario.
Ello determina, con relativa frecuencia, que
un concreto trabajador sea acreedor de una
cierta cantidad, parte de la cual encaja en el
núm. 1 (superprivilegio: salarios de los últimos 30 días); otra parte encajaría en el núm. 3
(preferencia general ordinaria: los demás
salarios/indemnizaciones pero hasta el máximo legal), e incluso, si los límites máximos de
esta preferencia se rebasan, una parte final
no pasaría quizá de ser un crédito
salarial/indemnizatorio, excluido del art. 32, y
protegido a lo máximo por su carácter quirografario, si consta en sentencia firme (CCiv,
art. 1924.3º.B). La duda surge cuando ese trabajador, en un momento dado, por lo normal
en función del desarrollo y las vicisitudes del
150
correspondiente proceso de ejecución social,
percibe una cifra dineraria inferior al monto
total de su crédito. Y puede plantearse así: a
qué parte de su crédito se imputa un pago en
cuantía reducida, ¿al crédito protegido por el
superprivilegio? ¿al crédito protegido por la
preferencia general ordinaria? ¿o al crédito
excluido del art. 32? Veamos la respuesta
jurisprudencial en un caso concreto:
STS/Social, 15 octubre 1995 (A. 7751). En
el litigio, la Sala de suplicación había concluido que los trabajadores accionantes, que
demandaron al FGS, tienen derecho a que la
cantidad obtenida con la subasta de los bienes
empresariales, no se impute exclusivamente
a los salarios de trámite (tesis del Fondo,
posiblemente porque asumían carácter de
superprivilegiados), sino prorrateadamente a
éstos salarios y a la indemnización por despido improcedente. El TS mantiene la solución;
para ello nos recuerda, implícitamente, el
cuadro de previsiones contenido en el CCiv:
1º) art. 1172: se estará a la voluntad del deudor manifestada expresamente (o mediante
la aceptación de un recibo en que el acreedor
hace una determinada aplicación); 2º) art.
1173: imputación a los intereses, si los hubiere, y no al capital, si aquéllos no estuvieren
cubiertos; 3º) finalmente, art. 1174: parte de
que las reglas anteriores no pueden utilizarse, y entonces ordena que «se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre
las que estén vencidas.- Si todas fueren de
igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a prorrata». Por ello, concluye el Alto Tribunal que, a falta de una imputación expresa,
debe estarse al art. 1174, que favorece la «deuda más onerosa al deudor»; ahora bien, «la
determinación de la mayor onerosidad debe
hacerse únicamente en relación con la empresa ‘CC. SA’, que fue quien satisfizo las
1.300.000 pesetas recibidas por los actores»;
sin que quepa «tomar en consideración, en
modo alguno, al Fondo». Sigue la misma doctrina la STS/Civil, 17 julio 1998 (A. 5706).
Obviamente, esta doctrina conserva su
sentido, si el enfrentamiento no fuera con el
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38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
FGS, sino con otros acreedores terceros, que
en un trance concurrencial, pretendan que
cifras percibidas por los trabajadores, se apliquen siempre al crédito superprivilegiado del
núm. 1, que por hipótesis se les antepone. Lo
que sucede es que se arranca, como regla, de
que el empresario deudor, no manifiesta
intención imputadora alguna; y por ello se
aboca al resultado de una aplicación prorrateada a las diversas clases de deudas, desde
el punto de vista preferencial. No obstante,
sería muy dudoso que, en situaciones del
género, en que está en juego la preferencia de
los trabajadores, el deudor pueda a su arbitrio aplicar el alcance solutorio de sus entregas, máxime cuando con ello provocaría, sin
justificación ni interés atendible, la neutralización en su integridad del vigoroso superprivilegio del núm. 1 que los empleados ostentan.
En este momento penden de solución jurisprudencial asuntos análogos, pero que afectan a las prestaciones del art. 33 (FGS). El
caso de partida es éste: si el empresario que
ha comprometido, quizá por exigencias de la
negociación previa en un expediente de regulación de empleo, indemnizaciones superiores a los 20 días reglamentarios, ¿a qué porción de la deuda se aplica un eventual pago
parcial: a esos días previstos legalmente, o al
exceso conferido en las conversaciones con los
representantes sociales? El FGS viene sosteniendo lo primero, en la medida que, según él,
quedaría exonerado en su garantía del art.
33.2. Uno de los pronunciamientos jurisprudenciales aparecidos hasta el momento, no ha
podido afrontar la cuestión de fondo, por falta
del presupuesto procesal de la contradicción
(LPL,, art. 217); así, STS 28 enero 2002 (rec.
1870/01).
2.2. La preferencia general extraordinaria o superprivilegio
Según el art. 32.1, «los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo y
en cuantía que no supere el doble del salario
mínimo interpofesional, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste
se encuentre garantizado por prenda o hipoteca».
A. Generalidades. Se aborda aquí lo que
cabe llamar preferencia general extraordinaria o superprivilegio. Indiquemos en qué consiste cada una de esas nociones. a/ La preferencia que se contempla en el presente apartado (y en los dos siguientes) es un «privilegio» en sentido técnico o estricto, aspecto ya
esclarecido con anterioridad.- b/ La preferencia es «general» porque el trabajador puede
hacerla valer sobre el precio de cualesquiera
bienes del empresario que vayan a la ejecución (lo contrario es el privilegio especial que
aparece en el núm. 2).- c/ La preferencia es
«extraordinaria» por el alto grado prelativo
que se le confiere, ya que queda por encima
incluso del crédito hipotecario; como se dijo
antes y repite ahora, el fenómeno no es nuevo: existía en nuestro derecho histórico, a
mediados del siglo XIX, como institución perfectamente establecida, a la que se conocía
como «privilegio singular», por lo que cabía
hablar de créditos singularmente privilegiados, entre los que se encontraban los derivados del trabajo personal; figura que fue recuperada por las leyes sociales dictadas a partir
de los años veinte y que en la actualidad se
manifiesta limitadamente en el presente
apartado. No en el núm. 3, aunque equivocadamente diga otra cosa el legislador, ya que
allí se contempla una preferencia ordinaria,
llamada de esta manera porque se pospone al
crédito hipotecario y otros «con derecho real».
El juego prelativamente tan intenso de esta
preferencia extraordinaria es lo que ha determinado la generalización del término «superprivilegio», de origen francés, aunque en ese
país no significa exactamente lo mismo que
nuestro privilegio singular 7.
7
ss.
Sobre esto, vid. RIOS: Los privilegios... cit, p. 271
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
151
ESTUDIOS
B. Aspectos internos del privilegio: su
identificación. Los términos utilizados en el
precepto son propicios a la duda interpretativa: a) Los treinta últimos días apuntan, parece, a los comprendidos en un periodo de esa
magnitud inmediatamente anterior a la
reclamación del trabajador, no a días aislados
correspondientes a tareas prestadas con discontinuidad. b) La alusión a trabajos últimos
no significa que la empresa ha cerrado, sino
que simplemente se alude a los más recientes, también desde el punto de vista de la
reclamación. c) El techo o tope máximo lo
constituye el doble del salario mínimo interprofesional (smi), concepto que debe hacerse
equivaler a la cantidad global que anualmente se garantiza al trabajador, hasta ahora por
el art. 3º del correspondiente RD que periódicamente se promulga ex art. 27; el de los temporeros y domésticos se tomará en su valor
absoluto ofrecido por el mentado RD, en su
art. 4º; para el año 2002, vid RD 1466/2001,
de 27 diciembre; parece que se utilizará, en
cada caso, el valor del smi. vigente cuando
nace el crédito salarial, momento en que se le
incorpora la cualidad de preferente sobre los
créditos coexistentes o de surgimiento posterior.
C. Materialización externa de la prelación: ¿cancelación de hipotecas anteriores?
(doctrina jurisprudencial e hipotecaria). Las
cuestiones enunciadas antes no han dado
lugar, que se sepa, a una gran litigiosidad.
Más bien se ha discutido un aspecto relativo a
la efectividad registral de esta super-preferencia. La preferencia extraordinaria únicamente se materializa frente a una hipoteca
anterior, si ésta queda extinguida. Pero el
examen de la cuestión exige entrar en mayores precisiones.
Ante todo, es necesario partir de la siguiente distinción: 1º) supuestos en que el acreedor
hipotecario ya está ejercitando la acción hipotecaria de manera simultánea al desarrollo de
la ejecución social; entonces, lo más correcto,
dentro de los principios que dominan nuestro
sistema procesal, es que el trabajador intente
152
inmiscuirse en el procedimiento hipotecario
mediante el planteamiento de una tercería de
mejor derecho, y si no se le admitiese por tratarse del procedimiento judicial sumario del
art. 131 LH, que intente plantear al menos la
acción declarativa que sugiere el art. 132 [se
expresa de esta manera para que los todavía
habituados a la vieja legislación entiendan
con facilidad lo que se quiere decir; hoy
habría, obviamente, que hablar de la ejecución particularizada que se regula en la nueva LEC a partir del art. 681, cabalmente precedido por la rúbrica: «de las particularidades
de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados»; la configuración reacia a las tercerías de mejor derecho aparece en el art. 695,
en relación con el art. 698].- 2º) supuesto en
que el acreedor hipotecario no ha ejercitado
acción hipotecaria de clase alguna, sea porque el crédito garantizado no venció, sea porque no conviene a sus intereses. La primera
posibilidad (acción hipotecaria ejercitada:
¿caben tercerías?) enlaza con lo que se dirá
después, a propósito del aspecto procesal de
la preferencia contemplado en el art. 32.4. La
segunda (acción hipotecaria no ejercitada:
¿son objeto de cancelación las hipotecas anteriores?) involucra cuestiones que dependen
de la concepción que se tenga de la preferencia misma, y se exponen aquí por juzgarlo
más conveniente para la mejor comprensión
del tema.
Parece posible sostener -situados, se repite, en la segunda hipótesis- que la enajenación forzosa del bien hipotecado tendrá lugar,
dentro de la ejecución social, como si de un
bien libre se tratara; con esta condición ingresará la transferencia en el Registro de la Propiedad, donde además se producirá la cancelación de los asientos que constaten la carga
hipotecaria anterior, pero no preferente. Con
el precio cobrará primero el trabajador y el
sobrante se pondrá a disposición de quien
corresponda. De no ser así, en nada práctico
se dejaría sentir la prelación del trabajador:
los terceros, al mantenerse la hipoteca, o no
pujaran, o lo harán con ofertas reducidas; los
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38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
ejecutantes, de persistir los gravámenes,
dudarían ante una adjudicación que compensara, en todo o en parte, sus créditos laborales. En realidad, esa consecuencia registral
cancelatoria se desprende del sistema instaurado en 1909, sobre cancelación de cargas
posteriores y subsistencia de cargas anteriores, expresiones que no deben reducirse a la
mera prioridad temporal registral, sino que
deben extenderse a las situaciones de preferencia material derivadas de la legislación
sustantiva aplicable [incluso aunque, en una
operación de inexplicada prestidigitación, la
nueva LEC, al refundir en su interior el llamado procedimiento judicial sumario, haya
excluido, sin dar razón alguna, las expresiones que encontrábamos en el viejo art. 131
LH, cuando ordenaba incluir en los anuncios
(regla 8ª) «que las cargas o gravámenes anteriores y los preferentes –si los hubiere– al crédito del actor continuarán subsistentes...»].
Consecuencia registral, la descrita, que es
aceptada por doctrina autorizada, bien que
introduzca matizaciones garantistas o temperamentos suavizadores (Rivas Torralba;
Andino Axpe).
En la praxis, la dificultad con que eventualmente puede contarse es la negativa del
Registrador de la propiedad, a cancelar hipotecas anteriores al embargo social. Con origen en tal actitud se ha llegado a pronunciamientos diferentes y contradictorios. Para el
mejor conocimiento del lector, deberá al
menos recordarse una sentencia del Tribunal
Supremo, Sala de lo social (favorable a la cancelación) y una, posterior en el tiempo, resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (opuesta a tal cancelación).
STS/Social 23 octubre 1988 (A. 2365). El
entendimiento completo de esta decisión exige recordar que en un primer pleito por salarios -donde se incluían los superprivilegiados- se abrió ejecución social, en la que unos
bienes inmuebles, previamente hipotecados,
fueron embargados y luego adjudicados a los
trabajadores. Pese a que expresamente se
interesaba la cancelación de la hipoteca, el
Registrador se negó a ello, por lo menos hasta
que la preferencia del crédito salarial, y esa
consecuencia tabular, fueran establecidas
judicialmente. Se provocó así el seguimiento
de un segundo proceso ordinario, mediante
demanda en que los trabajadores instan del
juez social la mentada declaración. Y fue en
este proceso declarativo donde recae la aludida sentencia del TS en que se acepta la tesis
que se expuso antes y en que se concluye la
necesidad de la cancelación. En el pronunciamiento se hace ante todo una advertencia de
interés, y que en cierto modo implicaba estimar en parte el recurso casacional de la Caja
de Ahorros: en el fallo de la Magistratura,
[recurrido y dictado en este segundo pleito],
sobran los acuerdos ejecutivos que contiene,
los cuales poseen su adecuada ubicación en el
interior del apremio de la primera sentencia,
conseguida en el pleito salarial, «al que se llevará testimonio de lo que en este proceso se
acuerde, sobre el carácter privilegiado del
crédito». Asimismo, se rechaza en términos
de cierta severidad la negativa del Registrador: para que los trabajadores obtengan
satisfacción de su derecho, removerá el
Magistrado los «obstáculos procesales y
registrales que se opusieren ejerciendo las
facultades coercitivas que fueren precisas» 8.
DGRNot, res. 3 abril 1998 (BOE 5 mayo),
sobre la que existen comentarios de interés
(Carramolino Gómez; Desdentado Daroca;
Sánchez Alfonso). La cúspide de la Administración Registral, en la cuestión que analizamos, sostiene abiertamente lo contrario: una
8
En este asunto, el lector queda remitido además
a: TC, auto 922/1985, de 18 diciembre, mediante el
que se rechaza amparo pedido por el acreedor hipotecario, so pretexto de que las resoluciones del juez social
implicaban denegación de tutela efectiva, al par que se
le recuerda que en su día debió acudir, si lo consideraba conveniente, a una tercería de mejor derecho. Y
TS/Confl. auto de 11 diciembre 1986, por el que se
establece que, para declarar la preferencia del crédito,
la competencia corresponde al juez social y no al juez
civil.
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38
153
ESTUDIOS
hipoteca anterior al embargo social no puede
en modo alguno ser cancelada. El Juzgado
social –según noticia contenida en los antecedentes de la propia resolución– embargó finca
hipotecada y ordenó la práctica de anotación
preventiva. A los titulares de hipotecas y de
embargos anteriores se hace saber, mediante
providencia, la existencia del procedimiento
ejecutivo y la calidad superprivilegiada de
parte del crédito apremiado. Adjudicado el
inmueble, con el precio de subasta se atendió
dicha cifra privilegiada; el resto se puso a disposición de los acreedores con prelación inferior. Mediante el oportuno mandamiento se
instó del Registrador la cancelación de hipotecas y anotaciones de embargos anteriores.
Pero aquel se negó; su nota, primero revocada
por el Presidente del TSJ (favorable a la cancelación), fue luego mantenida por el Centro
Directivo (contrario a la misma).
Conviene ante todo reparar en que dos fueron las cosas denegadas: una, cancelación de
inscripciones hipotecarias anteriores; otra,
cancelación de anotaciones preventivas
igualmente anteriores. Aquí se va a analizar
brevemente lo relativo a la hipotecas, pues lo
concerniente a los embargos anotados es algo
que se incardina en la problemática procesal
del art. 32.3, y se tendría que examinar después, en el seno de una temática más amplia.
La tesis de la DG, desarrollada en los FJ 7º
y 8º, se puede resumir así: el art. 32.1 establece una preferencia creditual en caso de concurrencia con cualquier otro acreedor; ahora
bien, «no se da la concurrencia de créditos en
la que pueda operar la preferencia, ni ésta
tiene vigor para diluir derechos reales constituidos sobre el bien ejecutado con anterioridad al embargo decretado en la ejecución
seguida, que no pertenecen ya al patrimonio
del ejecutado» 9. Lo contrario supondría para
9
Si se examina con detenimiento la resolución de
la DG, pronto se comprueba que sigue reflexión ya utilizada por PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA, emitida para justificar la supremacía del titulo inscrito (léase hipotecario)
sobre el privilegio singular, recién introducida por el art.
154
el adquirente de la garantía «una privación
de su derecho que no se acomoda a las exigencias constitucionales inherentes al reconocimiento de la propiedad privada» (?) (Const.,
art. 33.3); y un apremio de los bienes del
empresario que va más allá de «la extensión y
contenido con que se integraba en el patrimonio del deudor».
No es la presente ocasión adecuada par
emprender un análisis detenido de la mencionada resolución. Pero el lector, sobre todo si
ejerce funciones judiciales, deberá quedar
advertido cuando menos de dos cosas: que la
resolución desenvuelve una argumentación
muy dudosa desde de el punto de vista legal y
dogmático; y que además origina serias preocupaciones en el terreno institucional, propiciada a su vez por una deficiente formulación
del principio de legalidad, y su manifestación
en la calificación por el Registrador de documentos judiciales 10.
D. Un pequeño excurso se impone. Las
resoluciones de la DGRNot son actos administrativos. Durante mucho tiempo, nadie
suscitó seriamente el tema de su recurribilidad ante los tribunales de justicia. Pero la
solución tiene que ser afirmativa, desde 1978,
cuanto se promulga nuestra Constitución, y
se configura como derecho fundamental el de
tutela judicial efectiva, de cualesquiera derechos o intereses legítimos de los ciudadanos
(art. 24). Podía dudarse si esos tribunales
eran los del orden contencioso-administrativo, atendido que estamos ante un acto de esa
clase. O los del orden civil, porque lo que se
administra es precisamente una materia de
24 de la LH 1861; la argumentación, claramente incardinada en motivaciones de política legislativa, aparentaba ampararse entonces en razones de dogmática jurídica (Ley Hipotecaria, Comentada y Concordada, Imp.
Rev. Leg., Madrid, 1862, p. 574 ss).
10
Aun sin constituir un estudio acabado, puede
consultarse lo que a estos fines se dice en: RÍOS/SALINAS:
«La preferencia de los créditos laborales», artículo incluido en Preferencia de créditos, Manuales de formación
continuada, núm. 2, CGPJ, Madrid, 1999, p. 338 y ss.
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38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
derecho privado. Pues a esto se reconduce en
definitiva la llamada jurisdicción voluntaria:
administración pública del derecho privado,
la cual puede confiarse, bien a los propios jueces, bien a los notarios, bien a los registradores de la propiedad. Esta última perspectiva
aparece confirmada en la L. 7/1998, de 13
abril, de condiciones generales de contratación, como es de ver en su Exposición de Motivos, IX.1: «el recurso gubernativo contra la
calificación [del Registrador] goza de la naturaleza jurídica de los actos de jurisdicción
voluntaria». Tal orientación es la que propició
la presentación de algunas demandas ante
los Juzgados civiles de Madrid, sin que se
consiguiera resultados prácticos atendibles.
A partir de estas ideas, cabe cuando menos
hacer estas observaciones:
1.º) El llamado recurso gubernativo es
aquel que se interpone contra la calificación
del Registrador de la propiedad. Se regula
principalmente en la LH, aprobada por D. de
8 febrero 1946, art. 18 (deber de calificación
de los Registradores de la propiedad), art. 66
(existencia del recurso gubernativo contra tal
calificación y mención de alguno de sus efectos) y art. 260.3º (atribuye a la DGRNot la
competencia para resolver esos recursos). Y
se regula más en detalle por el RH, a partir
del art. 112. Están legitimados para ello los
particulares interesados, el Ministerio fiscal
en ciertas causas civiles o penales en que
deba ser parte, y el Notario. El primer destinatario de ese recurso se identificó en su día
con el Presidente de la correspondiente
Audiencia Territorial. Tras la promulgación
de la LOPJ 1985, con el Presidente del correspondiente Tribunal Superior de Justicia;
pero ello se hace en las condiciones que precisa esa LO en su DA 7ª: «Cuando los Estatutos
de Autonomía atribuyan a los órganos jurisdiccionales radicados en la Comunidad Autónoma el conocimiento de los recursos contra
la calificación de títulos sujetos a inscripción
en un Registro de la Propiedad de la Comunidad, corresponderá al Presidente del Tribunal Superior de Justicia la resolución del
recurso. El Presidente resolverá definitivamente en vía gubernativa cuando el recurso
se funde en el Derecho Civil, Foral o especial
privativo de la Comunidad Autónoma. En
otro caso, su decisión será apelable, conforme
a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria». Apelación que cabalmente se interponía ante la
DGRNot.
2.º) Lo anterior sugiere el siguiente esquema: a/ primero, califica el Registrador; b/
segundo, cabe alzada de los legitimados ante
el Presidente del TSJ, si así lo ha previsto el
Estatuto de Autonomía aplicable; c/ tercero,
cabe además una alzada final o definitiva
ante la DGRNot, salvo que se trate de asuntos relativos al derecho foral o especial de la
Comunidad afectada, en que la secuencia
concluye con la decisión del Presidente. El
caso de Cataluña sería paradigmático: 1º)
porque su Estatuto, aprobado por LO 4/1979,
de 18 diciembre, dice en su art. 20.1: «La competencia de los órganos jurisdiccionales en
Cataluña se extiende: ... e/ A los recursos
sobre calificación de documentos referentes
al Derecho privado catalán y deban tener
acceso a los Registros de la Propiedad»; y 2º)
porque además cuenta con derecho foral o
especial propio, excluyente de la alzada final
ante el Centro Directivo. En el polo opuesto, y
también como paradigmático, se hallaría el
Estatuto de la Región de Murcia, aprobado
por LO 4/1982, de 9 junio, porque en su articulado no se hace referencia alguna al recurso gubernativo contra la calificación del
Registrador. Siendo completamente nulo e
infundado Acuerdo en contra, tomado en su
día por el CGPJ, así como la real intervención
del Presidente de su TSJ, que carece de cualquier apoyo atendible.
3.º) El RD 1867/1998, de 4 septiembre,
reformo varios preceptos del RH. Entre ellos,
los que contemplaban el recurso gubernativo,
y más en particular, el art. 131 III, que conectaba el acto administrativo en que la resolución de la DG consiste con los tribunales ordinarios, haciéndole decir al efecto: «La resolución de la Dirección General será recurrible
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38
155
ESTUDIOS
ante la jurisdicción civil en el plazo de tres
meses siguientes a su notificación».
4.º) El TS/Sala de lo contencioso-administrativo ha dictado varias sentencias en que se
anula la reforma en una parte de la misma
muy considerable, «hasta el punto de que ocupa mucho menos espacio impreso lo que subsiste, que lo que ha sido declarado nulo» 11;
tales sentencias son de 24 febrero 2000 (A.
2888), 21 mayo 2000 (A. 6275), 12 diciembre
2000 (Año 2001/552) y 31 enero 2001 (A.
1083). La sentencia segunda (21.5.00) es la
que trata del recurso gubernativo.
5.º) Para superar la situación así creada,
la recentísima L. 24/2001, de 27 diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y de
Orden Social, en su titulo V (De la acción
administrativa), capítulo XI (acción administrativa en materia de seguridad jurídica preventiva), lleva a cabo nada menos que una
profunda reforma o modificación de la Ley
Hipotecaria, en su texto refundido de 1946;
de lo que por cierto no se ofrece en la Exposición de Motivos la más mínima explicación.
¿Quién nos aclarará las razones reales que
han llevado a los poderes públicos a utilizar
un mecanismo legal tan anómalo y tan inadecuado como es la ley que vulgarmente llamamos de «acompañamiento», por referencia a
la Ley de Presupuestos Generales del Estado,
usualmente promulgada en la misma fecha,
para llevar a cabo tamaña transformación de
11
Cfr. JOSÉ MANUEL LOIS PUENTE: «Comentario a las
sentencias del Tribunal Supremo que anulan determinados preceptos de la reforma del Reglamento Hipotecario aprobada por el Real Decreto 1867/1998», aparecido en La Ley, nº 5446, de 24 diciembre 2001, p. 1 a 6.
La s. 22 mayo 2000 es la que afecta a recurso gubernativo, que el autor estudia en la p. 4. La razón de la nulidad
es clara: no se ha respetado el principio constitucional
de reserva de ley, pues, sobre todo en el art. 112 in fine,
indica la jurisdicción competente a que el disidente
debe dirigirse y el plazo en que debe hacerlo, contrariando claramente el art. 117.3 Const., aspecto éste
sobre el que he llamado la atención en varios escritos
anteriores.
156
la legalidad ordinaria registral? Como, medio
en broma y medio en serio, acaba de decirme
un Catedrático de Universidad, de Derecho
Civil para ser más precisos, quien en nuestro
país goza del máximo prestigio, «tendremos
que estar atentos, porque a lo mejor nos sorprenden en la próxima ley de diciembre de
este año 2002 con la promulgación incluso
con un nuevo Código Civil...».
6.º) El nuevo régimen jurídico del recurso
gubernativo, en lo que aquí interesa, muestra
estas peculiaridades. a/ El Registrador de la
Propiedad califica los documentos que se le
presentan, incluso los judiciales.- b/ La nota
así producida es recurrible ante la propia
DGRNot, salvo que el Estatuto de la correspondiente Comunidad autónoma atribuya
esta competencia a los tribunales de la región,
pues entonces seguirá conociendo de la alzada
primera el Presidente del TSJ (LH, art. 324).c/ Están legitimados para interponer este
recurso: 1. La persona a cuyo favor se haya de
practicar el asiento. 2. El Notario autorizante.
3. «La autoridad judicial o funcionario competente de quien provenga la ejecutoria, mandamiento o el titulo presentado». 4. «El Ministerio Fiscal, cuando la calificación se refiera a
documentos expedidos por las Autoridades
judiciales en el seno de procesos civiles o penales en los que deba ser parte con arreglo las
leyes...» (LH, art. 325). d/ El escrito de recurso
deberá expresar entre otras cosas, «el nombre
y apellidos del recurrente y, en su caso, cargo y
destino del mismo» (LH, art. 326).- e/ Las resoluciones de la DG en materia del recurso contra la calificación del Registrador serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del
juicio verbal. La demanda deberá interponerse en el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución practicada al interesado
[...] ante los Juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté
situado el inmueble y, en su caso, los de Ceuta
y Melilla» (LH, art.238).- f/ Están legitimados
quienes pudieron interponer el recurso inicialmente. «La Administración del Estado estará
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38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
representada y defendida por el Abogado del
Estado. No obstante cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda
deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal»
(mismo art. 238). g/ «Lo establecido en este art.
238 se entiende sin perjuicio del derecho que
asiste a los interesados a contender entre sí
acerca de la eficacia o ineficacia del acto o
negocio contenido en el título calificado, o la de
este mismo».
7.º) Me atrevo a pensar que no se puede
provocar tantas dudas o hasta dispensar tantos dislates, en tan pocos preceptos legales.
Subrayaré, sin entrar en demasiados detalles,
lo siguiente, siempre bajo la perspectiva judicial: a/ ¿Desde cuando una autoridad judicial
puede interponer recursos contra decisiones
de órganos administrativos, siendo así que
esa autoridad emite resoluciones de obligado
acatamiento por todos, incluidos los funcionarios, según el art. 118 de la Constitución? b/
¿Qué ocurriría si la autoridad judicial de
«quien provenga la ejecutoria», es decir y en
su caso, la sentencia definitiva contra la que
no cabe recurso alguno, sea el propio Tribunal
Supremo, y puede que a través de su Sala de
lo civil? c/ ¿Quiere decirse, ante falta de previsión específica, frente a las que sí se hacen
respecto de la Administración, que el Juez o
Tribunal que recurre ha de defenderse por sí o
buscar un abogado por su cuenta o pedir autorización para litigar al Colegio de Abogados?
¿Quién se someterá a un posible interrogatorio de la parte? ¿Y quién pagará una eventual
condena en costas? ¿Por qué se ha alterado la
competencia de los jueces de capital de provincia sin acudir a una ley orgánica, como es
habitual y se hizo a propósito de pleitos sobre
propiedad intelectual y se intentó hace, sin
éxito, con la LEC 2000?
otro crédito respecto de los objetos elaborados
por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario».
Se configura por el precepto estatutario
una preferencia especial refaccionaria. La
preferencia, que continúa siendo la propia de
un «privilegio» y no de una garantía real, es
«especial» porque se proyecta sobre los dineros
que se consigan con la realización de ciertos
elementos patrimoniales del empresario. Y es
«refaccionaria» en un sentido amplio, porque
enlaza con tareas de elaboración llevadas a
cabo por los trabajadores; esta calificación ha
tenido una aceptación general en la doctrina y
la jurisprudencia. Su intensidad sigue siendo
absoluta: frente a cualquier crédito.
La norma habla de: «objetos elaborados».
Subjetivamente, la preferencia corresponde a
todos los operarios, aunque no intervengan
en la tarea. Objetivamente, no hay inconveniente en incluir los inmuebles, aunque la
doctrina sea reacia a ello; su exclusión más
bien se logrará por el requisito de propiedad o
posesión que se examina a seguido. Los trabajos de «reparación» no están incluidos, pues
en la hipótesis de más interés, que es el arreglo de bienes de clientes, la detentación de los
mismos por el empresario solamente autoriza
pretensiones de otra clase (derecho de retención, acciones directas, etcétera).
También se habla de objetos que «sean propiedad o estén en posesión» del empresario.
La primera alternativa (propiedad) es la normal. La segunda (posesión) presenta dificultades interpretativas casi insuperables;
obsérvese que los inmuebles construidos
sobre terrenos de tercero, no son siquiera
posesión del constructor; por eso no están
afectados por la preferencia.
2.3. La preferencia especial refaccionaria
Los tribunales no afrontan una considerable litigiosidad en torno a las expresiones
recién aludidas.
El art. 32.2 dispone: «los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier
Hubo, hace años, un caso curioso, referido
a los derechos que, por refacción, correspondí-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
157
ESTUDIOS
an al director de una película (STS/Civ, 20
mayo 1967, A. 2537). En tiempos muy posteriores, la jurisprudencia se ha limitado a aplicar esta preferencia refaccionaria a situaciones cuando menos curiosas: el fenómeno elaborativo se da por sentado cuando las tareas
del trabajador se desarrollan en el interior de
un inmueble que deviene, en consecuencia,
objeto de la preferencia. En este sentido, la
jurisprudencia civil: SSTS/Civil, 27 octubre
1983 (A. 5345) y 18 diciembre 1989 (A. 8839).
En contra, sin embargo, se ha pronunciado
más modernamente, la jurisprudencia social:
STS/Social, 17 noviembre 1997, acordada en
Sala general (A. 8314). He aquí algunos detalles de tales pronunciamientos.
STS/Civ 20 mayo 1967 (A. 2537). En juicio
ejecutivo seguido por una empresa cinematográfica («Madrid Films SA») frente a otra del
mismo género («Antares Films SA»), se había
embargado a la segunda la cinta «Historia de
un Hombre» y otra más. Quien, como técnico
cinematográfico, había dirigido la película,
interpuso tercería de mejor derecho, alegando, entonces, la preferencia que confería el
art. 59.1ª de la vieja LCT 1944. El TS desestima el recurso del empleado; y observa que
«mal puede sostenerse que la película ‘Historia de un Hombre’ fuese elaborada por el tercerista, habida cuenta de la importantísima
participación e intervención que ‘Madrid
Films’ tuvo en la producción de la película, con
aportación de trabajo y material, ni tampoco
puede decirse que se haya hecho uso del derecho de preferencia oportunamente y mientras
el objeto permanecía en poder del deudor». El
fallo reviste un cierto interés, al sopesar
todas las circunstancias concurrentes, virtuales para neutralizar la letra del precepto
laboral, que confiere la preferencia sobre los
objetos elaborados o producidos, de manera
incondicional; pues se tiene en cuenta, por un
lado, la importante contribución del co-acreedor, que aportó personas y materiales, y por
otro, que no se aprovechó el momento en que
el empresario todavía disponía de, o poseía la
película. Esta línea jurisprudencial no ha
158
sido, sin embargo, proseguida en fallo alguno
posterior.
STS/Civ, 27 octubre 1983 (A. 5345). En
procedimiento judicial sumario del art. 131
LH, instado por una Caja de Ahorros contra
el deudor hipotecario, deducen los trabajadores solicitud de que, con antelación al accionante, se les abone los salarios de los últimos
treinta días. El Juez de 1ª instancia accedió a
ello mediante auto que fue recurrido en apelación ante la Audiencia Territorial, la cual
mantiene lo decidido por aquél, en resolución
donde se parte de que, por razones temporales, regía la L. 16/1976, de 6 abril, de Relaciones Laborales, cuyo art. 32.1.b/ habla de preferencia del crédito salarial sobre todos los
demás créditos «respecto de los inmuebles a
los que precisamente se incorpore su trabajo», estén o no hipotecados; el término «incorpore», según la Audiencia, «en sentido literal
significa unión de una cosa a otra pero jurídicamente ha de entenderse en un sentido más
lato como lugar o inmueble en que se realizan
determinadas tareas». El TS, por su lado,
entiende, a los fines aquí discutidos, que el
ET de 1980 esta dotado «de retroactividad,
aunque no lo sea en grado máximo», pero que,
en cualquier caso, aunque se mantuviera la
aplicabilidad de la LRL 1976, habría que llevar a cabo «una interpretación correctora y
extensiva de la locución ‘inmuebles a los que
precisamente se incorpore su trabajo’, que
permita comprender en su ámbito las naves
industriales donde el asalariado desarrolla
su actividad», que era de índole textil. Como
se ve, la línea hermeneutica así iniciada es
muy avanzada, al equiparar «objeto elaborado» con el «lugar donde se trabaja»; amén de
que, bajo otro punto de vista, permite la
deducción de una tercería de mejor derecho
muy simplificada, en un proceso hipotecario
como el del art. 131 LH, claramente reacio a
ello; aspecto sobre el que llamaremos la atención al analizar el art. 32.4.
STS/Civ, 18 diciembre 1989 (A. 8839). Los
trabajadores de una empresa radicada en
Guipúzcoa plantean conciliación previa, en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
que reclaman la paga extra de Navidad 1981
y los salarios de enero y febrero 1982; el acto
concluyó con avenencia, pues la empleadora
asumió compromiso de inmediato pago;
incumplida la obligación patronal, los obreros
instan la ejecución de lo convenido ante la
Magistratura de Trabajo, que procede al
embargo de «la factoría o edificio industrial
de la empresa», en 17 septiembre 1982; la
anotación preventiva de la traba fue extendida en 4 octubre 1982, bajo la letra D), para
responder del principal y costas; en el procedimiento de apremio, el inmueble fue adjudicado a los trabajadores por resolución de 14
abril 1983. Otro acreedor, la Diputación
Foral de Guipúzcoa, embargó, por débitos fiscales, el mismo bien, en 14 abril 1982, y consiguió anotación preventiva C) en 3 mayo
1982, aunque luego, por ampliación, provocó
otra anotación letra F); en este apremio administrativo, la subasta quedó fijada para el día
27 mayo 1986, pero fue suspendida porque los
trabajadores interpusieron la denominada
«tercería administrativa de dominio». La pretensión fue estimada por el Juzgado civil de
1ª instancia y por la Audiencia Territorial. El
TS, por su parte, desestima el recurso de
casación deducido por la Administración
foral. Al hacerlo, enjuicia el tema dominical
suscitado como enfrentamiento preferencial
entre los créditos salarial y fiscal, que, en
coincidencia temporal, hacían efectivos la
Magistratura social y el Organo recaudatorio
de la Diputación. Comienza por recordar la
doctrina sentada en la sentencia que se acaba
de citar (27 octubre 1983), en el párrafo ya
transcrito sobre el significado del término:
«incorporar». Añadiendo a seguido que «la
aplicación de tal doctrina al supuesto que nos
ocupa habrá de llevarnos a la necesaria conclusión de que apoyándose la acción de tercería que formulan los trabajadores de la
empresa ‘Lasa’ en el crédito salarial refaccionario que ostentan en relación con el inmueble
donde desarrollan su actividad, bien que,
además, continuaba en la posesión del
empresario citado, obvio es que, por aplicación del precepto núm. 2 del artículo 32 del
Estatuto de los Trabajadores, habrá de
entenderse que gozaba de preferencia sobre
cualquier otro...» Sigue aplicándose, pues, la
doctrina de que la elaboración a que alude el
art. 32.2 implica al edificio donde se labora; lo
que además se concluye en una complicada
situación de coincidencia de ejecuciones o
apremios, judicial y fiscal.
STS/Soc 17 noviembre 1997 (A. 8314). La
Sala de lo social del TS, en casación unificadora, ha abordado asimismo la cuestión del
objeto material sobre el que el presente privilegio especial se asienta. Lo ha hecho en el
interior de una ejecución social, donde el
Magistrado dicta autos que, en ciertas condiciones, acceden a la suplicación (LPL, art.
189.2), y por consiguiente, a esa casación
para la unificación de doctrina; en el caso, se
trataba de anteponer créditos salariales a un
crédito hipotecario. La presente resolución
cambia la orientación que el TS/Civil había
emprendido: identificación del «objeto elaborado» con el edificio o local donde las tareas
habituales del trabajador se desarrollan, o
dicho más brevemente, con el «lugar de trabajo». Según la sentencia a que estamos aludiendo, ese criterio civil «pudo tener alguna
apariencia de fundamento legal bajo disposiciones pretéritas y hoy derogadas, como fue la
Ley de Relacionales Laborales (LRL)
17/1976, de 8 abril, en cuyo art. 32.1.b/ se
establecía tal preferencia ‘sobre todos los
demás créditos respecto de los inmuebles a
los que precisamente se incorpore su trabajo’
[del empleado], dicción que únicamente
podría referirse a los inmuebles objeto de
construcción mediante la actividad laboral de
los trabajadores, para asimilarlos a los muebles consecuencia de tal actividad; pero que,
en el número 2 se ampliaba a los inmuebles,
[al aludir al] ‘lugar de trabajo’, pero ‘excepto
cuando concurran con acreedores hipotecarios
o pignoraticios sobre tales bienes’. Es decir,
que ni siquiera en esta Ley ya derogada, eran
prioritarios los créditos salariales respecto de
los inmuebles ‘lugar de trabajo’, cuando concurrían con créditos hipotecarios. Pues bien,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
159
ESTUDIOS
el actual art. 32 del ET en su núm. 2 reproduce el anterior apartado a) del art. 32.1 de la
citada LRL, que evidentemente, no se refería
al ‘lugar de trabajo’, puesto que a este lugar
dedicaba su mencionado núm. 2 [...]. Por consiguiente, ni siquiera la LRL estableció preferencias del crédito salarial en relación con los
hipotecarios establecidos sobre el inmueble
donde se trabajaba; y menos lo hace el ET,
que silencia toda prioridad de tales créditos
salariales sobre el inmueble, ‘lugar de trabajo’...» Como se ve, insisto, se abandona el criterio de la Sala de lo civil. Y además, como con
frecuencia sucede en los fallos jurisprudenciales, se añade, bien que con alcance de mero
obiter, esta última observación: la de que el
art. 32.2 silencia toda prioridad salarial sobre
los inmuebles; cuando, según he tratado de
explicar en varias ocasiones, el precepto se
limita a mencionar los «objetos elaborados»,
siendo luego el intérprete quien debe decidir
si en esta caprichosa expresión caben los
inmuebles; los diversos razonamientos y
aserciones que en contra se desarrollan,
dicho sea con todo respeto, esconden un
inconsciente pánico «hipotecarista», al par
que desconocen que también se «elaboran»
objetos que valen más que muchos inmuebles, como los buques o las aeronaves, sometidos al privilegio salarial especial, cosa que
creo que nadie se atreva a negar [la afirmación de que «para este solo efecto (constituir
una hipoteca) se considerarán tales buques
como bienes inmuebles», que encontramos en
la L. de Hipoteca Naval, de 21 agosto 1893,
art. 1º, es un mero residuo histórico, que trataba de contrarrestar la inercia dogmática
del derecho común romanizado, en cuanto al
objeto de la hipoteca y de la prenda, y que hoy
no tiene sentido cuando ya se ha promulgado
una Ley de Hipoteca Mobiliaria de 16 diciembre 1964]. Un inmueble, por tanto, es tan objeto elaborado como un buque, una aeronave,
un costoso ordenador, una aeronave espacial,
etc. Lo que sucede, y por aquí se restituye la
tranquilidad a quienes temieron por su hipoteca, es que, en el contexto económico empresarial del momento, difícilmente es la empre-
160
sa constructora «propietaria» ni del suelo ni
de lo construido, requisito que también se
encuentra en el art. 32.2, y en todo el precepto, como muestra el núm. 4 en su final.
2.4. La preferencia general ordinaria
Finalmente el art. 32.2 previene que «los
créditos por salarios no protegidos en los
apartados anteriores tendrán a condición de
singularmente privilegiados en la cuantía
que resulte de multiplicar el triple del salario
mínimo interprofesional por el número de
días de salario pendientes de pago, gozando
de preferencia sobre cualquier otro crédito,
excepto los créditos con derecho real, en los
supuestos en los que éstos, con arreglo a la
Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido
en la cuantía correspondiente al mínimo legal
calculado sobre una base que no supere el triple del salario mínimo».
Se configura así por la norma una preferencia general ordinaria. La preferencia
sigue siendo privilegiada. En cuanto «general», vuelve a afectar a todo el patrimonio
empresarial. Y en cuanto «ordinaria» pierde
intensidad o prelación frente a lo hipotecario.
Viene a ser el reverso de la preferencia
extraordinaria del núm. 1, aunque definida
con locución más complicada: cede antes los
«créditos con derecho real» en los casos en que
«con arreglo a la Ley Hipotecaria sean preferentes», según la redacción de 1980, expresión que como vamos a ver en seguida, sólo se
entiende con una perspectiva histórica. Es en
esta norma donde ha incidido de lleno la
reforma de 1994, que se manifiesta así.
a) Crédito protegido. Antes, en ET 1980 y
cuerpos precedentes, se hablaba de «salarios»; la duda interpretativa se resolvió por la
jurisprudencia en el sentido de incluir las
indemnizaciones por cese (TS/ Civil en tercerías civiles; TS/Social en recursos contra decisiones de los jueces sociales sobre el tema;
TS/Sala de Conflictos de Competencia en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
enfrentamientos formalizados entre el Juez
civil del concurso y el Juez social ejecutor) 12.
La discusión ha perdido sentido, porque la
reforma de 1994 introduce expresamente,
como concepto privilegiado, las «indemnizaciones por despido», expresión por su lado
propicia a nuevas dudas hermenéuticas,
sobre el alcance del término «despido» y que
aconseja, como veremos, acudir al Convenio
173 OIT. Entre salarios propiamente dichos e
indemnizaciones básicas por despido hay una
categoría intermedia, que son los llamados
salarios de trámite, los cuales, si se admite su
naturaleza salarial, pueden asumir, según la
situación, cualquiera de las tres preferencias
que el precepto estatutario configura en sus
núms. 1, 2 y 3. Sobre este último punto se ha
producido alguna jurisprudencia moderna,
12
Para conocimiento del lector se agrega esta información jurisprudencial, cuyo valor rebasa con seguridad
lo meramente histórico. El TS/Civ, tras una tradición que
se remonta a 1968 [s. 6 enero 1968, A. 402], optó, de
manera brusca e inesperada, por cambiar de criterio y
excluir las indemnizaciones de la garantía preferencial
del art. 32, como es de ver en un fallo recaído hace algunos años (STS/Civ, 11 mayo 1992, A. 3894); la nueva
doctrina fue contestada de manera inmediata en sede
conflictual del propio TS, que prefirió mantener el criterio tradicional (ATS/Confl, 27 junio 1992, Jurisprudencia
conflictual cit., años 1991-1992, p. 197); sin embargo, la
Sala de lo civil mantuvo ulteriormente su tesis (STS/Civ,
23 marzo 1993, A.2269), en términos que no guardan la
esperada compostura, pues el Auto conflictual era objeto de mención expresa, al que se da una «respuesta
directa», rechazando que lo dicho en aquel constituya
«argumento serio», como lo demuestra razones de «elemental lógica» (FJ 5º). La situación roza el esperpento,
pues equivale a no conferir valor alguno a las decisiones
de la Sala de conflictos, y a que cada una de las diversas
Salas desconozcan los pronunciamientos de las otras.
Observación que no se hace con intención irrespetuosa,
sino por preocupación institucional, siendo inexplicable
que a estas alturas, ni el conocido Libro Blanco, ni el
constantemente recordado Pacto para la Justicia, parezcan haber tomado conciencia suficiente del problema,
ni apuntado a soluciones como las que nos enseña el
derecho comparado, particularmente el francés y el alemán. Sobre todo esto, puede verse mi escrito: RIOS: Privilegios salariales e indemnizaciones por cese, Tecnos,
Colección Jurisprudencia Practica, nº 64, Madrid, 1994.
sobre la que deberá darse suficiente noticia
más adelante.
b) Los límites de la protección. Antes, en
1980, era ilimitada, en este nivel ordinario.
Ahora, desde 1994, se introduce el límite
cuantitativo, representado por el triplo del
smi (para el año 2002, vid. RD 1486/2002, ya
cit.), tanto para los salarios (importe de los
días adeudados) como para las indemnizaciones (módulo diario para calcularlas; ¿y aquellas otras que no se calculan por tantos días
de salario, en relaciones especiales?). Las
cantidades que excedan el nuevo tope legal,
quedan expulsadas de este art. 32, y su prelación, si es que tienen alguna, pasa a regirse
por las normas comunes, del CCiv, en tercerías de mejor derecho y concursos de acreedores (art. 1924), o por el CCom, en quiebras
(arts. 913 y 914). Sobre la influencia de estos
límites en el privilegio de ejecución separada,
ver más adelante lo que se dice para el núm.
5 del este art. 32, y jurisprudencia allí citada.
c) La excepción prelativa. En 1980, este
tercer grado preferencial, en principio superior a cualquier crédito, cedía ante los «créditos con derecho real» siempre que «con arreglo a la Ley Hipotecaria sean preferentes». La
solución elegida muestra un momento en la
evolución del crédito «singularmente privilegiado». Repitiendo lo dicho antes, esta expresión sólo adquiere sentido si se la contempla
con perspectiva histórica. A mediados del
siglo XIX se consolidó en nuestro derecho la
categoría del crédito singularmente privilegiado, de que disfrutaban los acreedores por
trabajo personal. La primera Ley Hipotecaria
de 1861 pensó que esta situación era incompatible con el progreso del crédito territorial,
en particular con el préstamo garantizado
con hipoteca; por eso, en su art. 24 establece
con claridad que los títulos inscritos (o sea,
básicamente los títulos hipotecarios) prevalecían frente al crédito singularmente privilegiado. A los pocos años se promulga el CCom
1881, el cual, al graduar los créditos concurrentes en una quiebra, mantuvo la tradición
para el producto de los bienes muebles (art.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
161
ESTUDIOS
913), pero en cuanto a los inmuebles dispuso
que ostentarían el primer rango los «acreedores con derecho real, en los términos y por el
orden establecido en la Ley Hipotecaria». Era
una manera de decir que lo registralmente
constatado quedaba prelativamente por encima del privilegio singular por trabajo personal. La codificación de la legislación de trabajo, llevada a cabo en diversos cuerpos legales
a partir de los años veinte, intentó reavivar el
viejo concepto del privilegio singular, aunque
en límites muy reducidos; el último eslabón lo
constituye este art. 32, en su núm. 1 (salarios
de los últimos treinta días). Para los demás
salarios (o indemnizaciones), la hipoteca se
antepone; pero ello se ha expresado en este
núm. 3 con fórmula más complicada, casi
idéntica a la utilizada por el CCom. de 188l,
ya transcrita (ALONSO OLEA). En síntesis,
queda por encima del salario todo crédito con
«derecho real», en los términos prevenidos
por «la Ley Hipotecaria». Pues bien: la reforma de 1994 ha quebrado el sentido histórico
del precepto, puesto que ha suprimido el término: «hipotecaria»; ahora se habla de créditos con derecho real, preferentes según la ley
sin más. El resultado es probablemente perjudicial para el trabajador, porque algunas
situaciones crediticias se le sobreponen al
margen de toda constancia registral; así, p.
ej., los gastos comunes de una comunidad
organizada en régimen de propiedad horizontal, por simple aplicación de la L. 49/1960, de
21 junio, art. 9.1.e/ (redacción dada por L.
8/1999, de 6 abril). Téngase presente, no obstante, que en la práctica, rara será la concurrencia crediticia en que no medie un asiento
registral, siquiera sea por la vía del embargo
preventivamente anotado; con lo que habrá
de volverse a la Ley hipotecaria.
En este tercer tipo de preferencia laboral,
dada su característica «relatividad», la jurisprudencia digna de mención sería aquella
recaída cuando se confronta estos salarios e
indemnizaciones con situaciones preferenciales ubicadas en otros sectores del ordenamiento jurídico. Por ello, serían de mera cita,
162
para recuerdo del lector, pronunciamientos
como los siguientes: a) en relación con los
embargos preventivamente anotados, que son
«derecho real» en el sentido del precepto,
STS/Civ, 9 junio 1995 (A. 4913).- b) en relación con la hipoteca naval, que es igualmente
un derecho real, las STS/Civ, 22 mayo 1989
(A. 3877), 5 septiembre 1990 (A. 8521) y 1
julio 1992 (A. 4982)
3. Aspecto procesal del precepto
estatutario
3.1. El ejercicio de la preferencia
Dice ahora el art. 32.4 que «las preferencias reconocidas en los números precedentes
serán de aplicación tanto en los supuestos de
que el empresario haya iniciado un procedimiento concursal, como en cualquier otro en
el concurra con otro u otros créditos sobre
bienes del empresario».
3.1.1. El ejercicio de la preferencia
Afronta este precepto el ejercicio de la preferencia. La prioridad significa anteposición
de un crédito (aquí el laboral) frente a otro
(por regla no laboral, excepcionalmente laboral); y se cumplimenta entregando al acreedor preferente lo recabado en la realización
forzosa de un bien del empresario. Es necesario por tanto propiciar la «concurrencia»
entre créditos, a que la norma se refiere en su
final; y en la que, por Ley 11/1994, se elimina
la palabra «salarios» para incluir las indemnizaciones. En realidad, lo que hace el legislador es indicar al empleado las vías ordinarias del derecho común.
La jurisprudencia ve en el precepto la dualidad: procedimiento universal/tercería de
mejor derecho. En la STS/Civil, 25 septiembre 1985 (A. 4408) ya nos decía el Alto Tribunal que, a tenor de este art. 32.4, «el trabajador está facultado para hacer valer sus dere-
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
chos tanto en un proceso de ejecución universal en el que ocupará para el cobro de su crédito el lugar privilegiado que le corresponda,
como en un proceso singular de ejecución, en
este ultimo caso por el cauce incidental de la
tercería de mejor derecho al objeto de ser
reintegrado de su crédito con preferencia al
acreedor ejecutante (art. 1532 LEC)» [hoy,
nueva LEC, art. 614 ss]. Añadiendo que «en
uno y otro caso la preferencia se ejercita respecto a los acreedores del deudor, no respecto
de éste, a quien en definitiva, sólo de forma
muy relativa le afecta el orden o preferencia
en los pagos con el producto de sus bienes».
En realidad esa alternativa: proceso concursal/tercería de mejor derecho, no es en rigor
excluyente de intervenciones varias del trabajador, pues en la expresión: «cualquier
otro» procedimiento, cabría incluir los administrativos de liquidación. Aunque en las
exposiciones habituales, solemos movernos
en aquel plano judicial.
a) Habla, pues, el precepto, en primer
lugar, de un proceso concursal, expresión que
incluye la suspensión de pagos, la quiebra y el
concurso de acreedores (éste, con el beneficio
de quita y espera: vid. LECiv 1881, vigente en
este punto, arts. 1130 y ss.) y donde al trabajador le basta con insinuar su crédito. Téngase presente que la inclusión del trabajador en
el proceso concursal tiene como alternativa la
ejecución social separada del art. 32.5; lo que
ha dado lugar a problemas específicos, con
alguna repercusión jurisprudencial, de que se
habla más adelante.
b) Al proceso concursal se contrapone
cualquier otro proceso en que la concurrencia
de mérito tenga lugar. En el contexto procesal
español (decisorio en temas de esta índole:
cfr. STC 39/1994, de 15 febrero), se está aludiendo, parece, a ejecuciones singulares, en
cuyo seno se hace valer la preferencia a medio
de una tercería de mejor derecho; la cual se
planteará ante el Juez civil, si se trata de una
ejecución por él seguida o de apremio administrativo, por impuestos o cuotas de Seguridad Social, (vid. nueva LECiv, arts. 614 y ss.,
en relación con el art. 52.15º), o ante el Juez
social, si es éste el que ejecuta, y quien plantea la tercería es entonces un acreedor no
laboral o excepcionalmente laboral (LPL, art.
273).
La generalidad de la expresión utilizada
(cualquier otro procedimiento) llevó a la doctrina (Rios) a sugerir que acarreaba la viabilidad de tercerías en procedimientos hipotecarios, tradicionalmente reacios a tal incidencia, como el procedimiento judicial sumario del derogado art. 131 LH, hoy LEC, arts.
681 ss. En los Juzgados de 1.ª instancia está
extendida la práctica de admitir tales tercerías laborales. La jurisprudencia esquemáticamente enunciada merece, en un escrito como
el presente, una referencia algo más detallada.
c) En realidad, no nos deberíamos quedar
circunscritos al plano judicial, donde se da
esa contraposición: procedimiento concursal/tercería de mejor derecho. Todavía en lo
judicial, están las eventuales confrontaciones
preferenciales que pueden aparecer como
consecuencia de la acumulación de ejecuciones que se sustancia en la LPL (arts. 268 ss).
Y en el terreno administrativo, al trabajador
le cabría intervenir incluso en procedimientos donde se lleva a cabo la liquidación de su
empresa, particularmente las del ramo de
seguros, lo que puede suceder en aplicación
de la L. 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados,
cuyos arts. 29 ss. atribuyen esa misión a la
Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA).
3.1.2. Análisis de la jurisprudencia
sobre tercerías
a) En general. La tercería es un proceso
que en lo social se estructura como una cuestión incidental suscitada en la ejecución definitiva abierta con apoyo de un título de esa
clase (sentencia, conciliación, laudo); y hasta
en una ejecución provisional (apoyada sola-
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38
163
ESTUDIOS
mente en sentencia recurrida). Implica la
entrada de un tercero (de ahí su tradicional
denominación) en la ejecución laboral, con la
pretensión de que lo recabado en la realización de los bienes trabados le sea entregado a
él, y no al ejecutante, por ser el primero titular de crédito superior (mejor) que el del
segundo, desde el punto de vista prelativo
(LPL, art. 273). El fenómeno es posible también en la esfera civil, en la cual, la configuración como cuestión incidental surgida en ejecución puede afirmarse hoy, pienso, sin dificultad (cfr. LEC, arts. 614 ss). La tercería
sufre de un inconveniente estructural: según
su denominación, es de «mejor» derecho; por
tanto, el tercerista, para cobrar algo, ha de
ser un acreedor de prelación más elevada que
el ejecutante, pero no de prelación igual; desventaja a la que hizo frente la LPL 1990 con
sus normas sobre acumulación de ejecuciones, donde juegan reglas de proporcionalidad, sin perjuicio de la preferencia que algún
trabajador arguya.
b) Los apremios de seguridad social. En
términos generales, la intervención del juez
social o del juez civil debiera no plantear
enfrentamientos competenciales, ya que cada
uno conoce de las tercerías que cabalmente se
plantean en sus propias ejecuciones. Ahora
bien: hay un supuesto, en que el apremio, en
sus inicios y en su ulterior desarrollo, no es
judicial, sino administrativo, lo que sucede en
el caso de la recaudación de tributos o de créditos de la seguridad social. Respecto de estos
últimos se suscitó una polémica de importancia: según algunos, el carácter social del crédito asegurativo, de que es titular la TGSS,
propiciaba que el enfrentamiento con el crédito igualmente social del trabajador, lo decidiera el juez de trabajo. La duda fue jurisprudencialmente decidida a favor del juez civil:
STS/Social, 26 noviembre 1996, acordada en
Sala general (A. 9454): el recurso de casación
unificadora fue interpuesto por la Tesorería,
contra sentencia de suplicación que había
afirmado la titularidad del juez social. En
sustancia, este pronunciamiento casacional
164
entendió que la expresión «jurisdicción ordinaria», utilizada en varias normas para aludir a la posibilidad de plantear ante ella tercerías que involucran a un recaudador administrativo, equivale, en el contexto en que se
utiliza, a jurisdicción civil. Y advertía del grave inconveniente que provendría de la aparición de otros terceristas, cuyo crédito no fuere
de tipo social, y que necesariamente les llevaría al juez civil; ello implicaría, en término
por entonces utilizado, un «troceamiento» de
las tercerías, en el sentido de que habría
varias soluciones para el problema preferencial, provenientes de jueces de orden diferente, con todas las disfunciones que ello implica.
Se declaró, en suma, como doctrina unificada,
que estas tercerías administrativas habrían
de proseguirse judicialmente en el orden
civil. La sentencia contiene, sin embargo, un
voto particular, donde se procuran razones
para excluir a los jueces civil y contenciosoadministrativo, y para retener la titularidad
competencial del juez social. El criterio fue
proseguido en STS 36 febrero 1997 (A. 1594),
y en otras varias posteriores, pues se trataba
de un problema bastante generalizado. La
nueva LEC da por supuesta la competencia
civil, pues el art. 52, sobre competencia territorial en casos especiales, tiene un numero
15º donde leemos: «En las tercerías de dominio o de mejor derecho que se interpongan en
relación con un procedimiento administrativo de apremio, será competente el tribunal
[civil] del domicilio del órgano que acordó el
embargo...».
c) Jurisprudencia sobre tercerías en ejecuciones hipotecarias. Ya se ha dicho que las
normas sobre el llamado procedimiento judicial sumario, en que se hacia efectiva ejecutivamente una hipoteca, eran reacias al planteamiento, en su seno, de una tercería de mejor
derecho, pues lo que realmente ofrecían es el
acudimiento a un proceso declarativo exterior
al apremio, en el que se intenta paralizar los
fondos obtenidos en la subasta del bien hipotecado, para lo que el juez civil pedirá una
fianza, que no siempre podrán prestar los tra-
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
bajadores (cfr. LH, arts. 131 y 132). En la
actualidad, las normas de esta particular ejecución dineraria vienen a proporcionar idéntica impresión (cfr. nueva LEC, arts. 681 ss,
en especial, arts. 695 y 698). De ahí el interés
de la jurisprudencia que aparenta viabilizar
excepcionalmente las tercerías de trabajadores en esos procedimientos.
STS/Civil, 27 octubre 1983 (A. 4345). Este
fallo contempla caso relativo a un procedimiento judicial sumario del viejo art. 131 LH,
seguido en Juzgado de 1ª instancia, a solicitud
del acreedor hipotecario, una Caja de Ahorros.
Los trabajadores del empresario ejecutado
comparecen ante el Juez civil y piden el prioritario abono de su créditos por salarios de los
últimos 30 días, reconocido en sentencia de
Magistratura de Trabajo. A tal pretensión
accede el Juzgado, así como, en apelación, la
Audiencia. Comienza el Alto Tribunal por
advertir que este recurso de casación «no debió
haber superado la fase de admisión», pero pese
a ello se analiza el tema de fondo, advirtiéndose desde el principio sobre su falta de fundamento. Tras subrayarse la preferencia propia
del salario de los últimos 30 días, ex art. 32.1,
se rechaza el argumento formulado por la Caja
de que «la vía procesal empleada por los trabajadores [...] no es idónea para la finalidad perseguida, ya que debió haberse utilizado el juicio ordinario de mayor cuantía», pues debe
tenerse presente «la preferencia y protección
dispensada a los créditos por salarios rotundamente afirmada por los párrafos 4 y 5 del art.
32 ET, en términos tales que en las tareas de
elaboración legislativa se ha llegado a calificar
el correspondiente privilegio como ‘derecho de
separación absoluto’, determinante de una
afectación patrimonial que lo antepone al crédito hipotecario, sin necesidad de que la preferencia sea declarada en los dilatados trámites
de un juicio declarativo de mayor cuantía,
cuando todos los antecedes figuran en el proceso de ejecución y su contenido no ha sido
puesto en duda, conclusión autorizada asimismo por el sentidos de las reglas octava, diez y
trece del repetido art. 131».
STS/Civil, 10 julio 1989 (A. 5595). La tercería de mejor derecho es interpuesta ahora
por el FGS, ante el Juzgado civil que sigue la
ejecución hipotecaria, el cual admitió la
demanda a trámite, pues tuvo por «factible
esta tercería como incidencia en un proceso
especial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria»; pero, pese a la preferencia argüida,
la sentencia fue desestimatoria por apreciarse la prescripción (caducidad) opuesta por los
ejecutantes. En apelación, la Audiencia
Territorial revocó el fallo de primer grado y
estimó la demanda de tercería. El recurso de
casación interpuesto por la parte ejecutante
fue desestimado. Se desecha el alegato de
prescripción, y se hace ver, en coincidencia
con observaciones que hago más adelante, al
examinar el art. 32.6, que si el plazo fuera de
caducidad, como los recurrentes quieren,
resultaría muy difícil que los trabajadores
escaparan a ella, desde que se les reconoce el
derecho a cobrar, e inician una serie de gestiones o procedimientos, que superarán como
regla el plazo de un año. Esta sentencia admite, por la tácita, que en el procedimiento
sumario del art. 131 LH se planteen tercerías, pero no lo dice expresamente.
STS 5 noviembre 1992 (A. 9416). Es un
caso análogo al anterior; pero que desemboca
en la no admisión a trámite de la demanda
del FGS. En un Juzgado civil de Bilbao se tramitaba el procedimiento judicial sumario del
art. 131 LH, mediante el que varios acreedores hipotecarios perseguían a determinada
empresa. En ese procedimiento intentó plantear tercería de mejor derecho el FGS, para
cobrar los créditos laborales de que, por
subrogación, era titular. Pero la demanda no
fue admitida a trámite por el Juzgado; tampoco por la Audiencia en apelación; finalmente, planteada casación contra el correspondiente auto, el TS declara que el recurso no
cabe, por constituir el proc. jud. sumario una
vía no definitiva, ya que luego puede interponerse un proceso declarativo ordinario, para
combatir lo en él establecido o apremiado. Se
resuelve por ende un problema procesal gené-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
165
ESTUDIOS
rico, sin alusión alguna a la naturaleza de los
créditos hechos valer por el FGS, ni mencionarse para nada el precedente anterior.
Los juzgados civiles admiten con frecuencia este tipo de reclamaciones, deducidas por
los trabajadores, o por el FGS si ha satisfecho
sus créditos. En muchas ocasiones, los ejecutantes, entidades de crédito, si se trata de los
salarios del último mes (únicos preferentes a
la hipoteca: art. 32.1) consienten que se
detraiga su importe de las sumas alcanzadas
en el apremio.
d) El llamado «incidente preferencial atípico». En la praxis comienza a abrirse paso
una vía concurrencial alternativa respecto de
la tercería, que a veces se denomina «incidente preferencial atípico». En lugar de acudir el
trabajador, mediante tercería de mejor derecho, a la ejecución civil, se provoca, en el interior de la ejecución social, una incidencia
entendida con los litigantes civiles, en la cual
se declara la prioridad del crédito laboral y se
requiere a Juez civil para que entregue lo
recaudado en su propio apremio. Parecido
mecanismo se utiliza también respecto de ejecutores no judiciales, que apremian créditos
fiscales o de Seguridad Social. Esta alternativa es de lo más discutible, visto el art. 613 en
la nueva LECiv (conocido art. 1520 en la vieja) y ha sido desautorizada por la jurisprudencia: STCJ 11 diciembre 1995 (A. 9784) y 7
julio 1997 (A. 5917); TS/Sala Conflictos
Competencia, Auto 4 junio 1996 (A. 9186).
3.2. Las ejecuciones sociales separadas
o autónomas
En el núm. 5 se puede leer: «Las acciones
que puedan ejercitar los trabajadores para el
cobro de los créditos a los que se refiere este
artículo no quedarán en suspenso por la tramitación de un procedimiento concursal».
Tratadas tales ejecuciones separadas en
este apartado, constituyen el núcleo de los
privilegios procesales del crédito laboral. El
166
Juez social, pese a la coexistencia de un proceso concursal, y a la enérgica vis attractiva
de que está dotado, puede iniciar o continuar
su propia ejecución. Es importante subrayar
que, para hacerlo, no invoca el carácter preferencial de los créditos, sino su simple carácter
laboral. Quiere decirse por ello que en esta
ejecución separada no se involucra tema
alguno de prioridades y que los acreedores no
laborales pueden oponer sus derechos
mediante tercería. Cuestión de importancia,
tras la reforma de 1994, es la de si, ante un
crédito laboral que rebasa los límites del
apartado 3.º, puede despacharse la ejecución
social por el total que proclama el título. La
respuesta es posiblemente afirmativa, por lo
que se acaba de decir: la ejecución social es
viable porque apremia créditos laborales sin
más, no créditos preferentes; lo que no excluye por tanto, como también se ha dicho, que
desde el concurso se ejerciten acciones de tercería; siendo dudoso, en cada tipo de concurso
de los que hoy existen, quién goza de legitimación para ello y el destino que se da a lo
que eventualmente entregue el Juez social.
Este entendimiento amplio del precepto,
favorable al trabajador, ha sido el aceptado
recientemente por la jurisprudencia
(STS/Social, 19 diciembre 2000, A. año 2001,
rep. 827).
La jurisprudencia, en una serie muy reiterada de decisiones, admite las ejecuciones
separadas; la corriente se inicia con dos conocidas sentencias de TS/Sala conflictos de
competencia, de 28 enero 1983 (A. 2728 y
2729). A la vez que TS/Sala de conf., Auto de
17 diciembre 1997 (A. 1325), tiene por indiferente el dato de que la quiebra se abriera
antes que la ejecución social con la subsiguiente traba en ella de bienes del empresario.
Las únicas excepciones que se conoce derivan de otras consideraciones. Así:
a) teoría de los actos propios vinculantes,
que impediría al obrero acudir primero a una
vía civil y después abandonarla para ir a la
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38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
social; lo mismo cabe decir del caso en que son
los trabajadores despedidos los que, comenzada la ejecución social, piden y obtienen la
apertura de una quiebra, hipótesis en que el
apremio de su crédito ha de llevarse a cabo en
el proceso concursal, según el TS/Confl.,
Auto de 23 marzo 1999 (A. 5873), que resuelve el enfrentamiento competencial entre los
jueces civil y social a favor del primero. En
realidad, esta decisión prosigue una línea que
se inició ante tiempo, ante supuestos de cierta excepcionalidad. Así: STS/Social, 12 febrero 1985 (A. 640): la entonces Magistratura
negó el despacho de la ejecución social porque
los cuarenta trabajadores accionantes habían
inscrito sus créditos (indemnizaciones por
extinción de contrato ex art. 50) en el procedimiento concursal (quiebra), y además, dado el
elevado importe de los mismos, tres de ellos
fueron nombrados síndicos. El Alto Tribunal
declara «que no posible entender legitimada
la pretensión del recurrente (uno solo de los
empleados) ni por aquel precepto (el art. 32.5)
ni por la doctrina jurisprudencial que también invoca (TS/Confl., s. 28 enero 1983);
puesto que él, como sus demás compañeros de
trabajo y codemandantes actuaron sus derechos con posterioridad al juicio de quiebra
que tiene especiales diferencias con el concurso de acreedores, siquiera uno y otro sean llamados universales, y pretendieron la ejecución (social) cuando todos los bienes estaban
integrados en aquél y ellos mismos incorporados a la quiebra de manera activa, hasta el
extremo de que tres asumieron la condición
de síndicos; por todo lo cual fácil es apreciar
que no hay sustancial analogía entre los
hechos que motivaron los conflictos de jurisdicción (se refiere a los resueltos en 1983) y
los del supuesto de que este recurso deriva,
por lo que no cabe entender la existencia de la
misma ratio decidendi». El recurso fue desestimado. STS/Social 15 diciembre 1988 (A.
9626): la Magistratura estimó la demanda
del trabajador, por lo que extinguió su contrato, a petición propia, y le asignó la correspondiente indemnización. A solicitud del interesado es despachada la ejecución social. Más
tarde, el empleado insta del Juez de trabajo
que no prosiga el apremio y solicita su incorporación de su crédito al régimen establecido
por convenio suscrito entre la empresa en
suspensión de pagos y los acreedores, incorporación que fue aprobada por la Comisión
encargada de la gestión del acuerdo; de esta
manera percibió del FGS las cantidades
reglamentariamente previstas «con la consiguiente subrogación de este organismo en el
sistema de pago pactado». Con posterioridad,
el obrero intenta reabrir la ejecución social,
para percibir la diferencia no asumida por el
Fondo, lo que la Magistratura deniega en un
auto que el TS confirma en casación. La eficacia de la insinuación del crédito indemnizatorio en el concurso «no puede desconocerse
posteriormente con una auténtica revocación
parcial, que se concreta en una pretensión de
ejecución separada de la parte de indemnización no abonada por el Fondo», pues «aunque
no se diera a la solicitud de inclusión del crédito el alcance de una declaración formal de
voluntad de aceptar las condiciones de pago
previstas en el convenio, no cabe duda que la
actuación del recurrente [...] configura claramente una conducta jurídica relevante [...]
que en cuanto contradice abiertamente aquella actuación, vulnera las reglas que impone
el respeto a los actos propios, desconociendo
también [...] las exigencias de la buena fe
hacia el organismo mencionado, en la medida
en que con la incorporación del crédito al convenio se trata en realidad de obtener la prestación de garantía a cargo de éste conforme al
art. 33.1 del ET para luego proseguir una ejecución separada de las cantidades no abonadas en la que no se da entrada al fondo subrogado y con la que además podría excluirse en
su caso la aplicación de la norma contenida
en el inciso final del art. 33.4 del ET».
b) La legislación sobre seguro privado,
cuyos preceptos excluyen toda ejecución judicial, civil o social, cuando la entidad de seguros
está siendo liquidada por la Administración
(cfr. Ley 30/1995, de 8 noviembre, arts. 28 y
37). La STC, 4/1988, de 21 enero, abordó cues-
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167
ESTUDIOS
tión de inconstitucionalidad planteada por una
Magistratura y una Audiencia, ante las dudas
que las normas [entonces el RDLey 10/1984, de
11 julio, y la L. 33/1984, de 2 agosto, donde se
decretaba la paralización o suspensión de
acciones judiciales, mientras estaba en trámite
la liquidación administrativa de una entidad
aseguradora]. El juez social entendía que se
contrariaba claramente los privilegios del art.
32 ET. El Alto Tribunal declaró, sin reserva
seria, que las aludidas previsiones sobre suspensión de apremios emprendidos por los jueces ordinarios, cuando la entidad de seguros
deudora estaba en trance de liquidación, intervenida o practicada por la Administración, en
modo alguno contrariaba el texto fundamental 13. En el mismo sentido, STCJ 13 junio 1988
(dos de la misma fecha), que resolvieron el
enfrentamiento jurisdiccional a favor de la
Administración liquidadora.
4. Aspecto temporal de la
preferencia
4.1. La prescripción de la preferencia
salarial
Según el ART. 32.6, «el plazo para ejercitar
los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento
en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos».
Es este el último tema abordado por el precepto. La prescripción tiene lugar por el
transcurso de un año «desde el momento en
13
La amplitud de criterio con que se enjuicia la legitimidad de las normas sobre liquidación administrativa
de entidades aseguradoras, en cuanto impiden todo
acudimiento de los afectados al juez ordinario (civil o
social) es más que evidente, y no conoce, con toda probabilidad, paralelo en la legislación comparada. Vid.
RÍOS: «La situación de los créditos laborales en la liquidación administrativa de entidades aseguradoras»,
comentario incluido en la obra: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, de Alonso Olea,
t. VI (1988), Civitas, Madrid, 1989, p. 51 ss.
168
que debió percibirse el salario»; la inclusión
en el art. 59.2 de parecida previsión, ha provocado dudas.
a) En torno a la naturaleza del plazo:
algunos defienden que es de caducidad, sin
asidero lógico suficiente, pues la norma es
clara, como lo son otras de derecho social, y
además porque se provocaría un resultado
absurdo: el cómputo del plazo de decadencia
ha de iniciarse antes de que el derecho pueda
ejercitarse, pues la preferencia sólo es esgrimible si aparece una situación en la que al
trabajador le sea dable concurrir con los otros
acreedores, por lo que bastaría, de seguir la
tesis de la caducidad, con que otro acreedor
fuera a una ejecución singular o los demás
acreedores fueran a la quiebra, pasado un
año desde el devengo del salario, para que
éste ya no fuera preferente; resultado que por
absurdo es forzoso evitar. La jurisprudencia
ha admitido que el plazo es de prescripción; lo
hizo de manera contundente en STS/Civ 28
abril 1986 (A. 2037). A partir de este momento, la doctrina, en pleitos donde el tercerista
suele ser el FGS, se formula de una manera
peculiar: una vez que el trabajador deduce la
reclamación salarial dentro de plazo, la preferencia queda definitivamente unida al crédito como cualidad del mismo (varios fallos,
desde STS/Civ 22 septiembre 1987, A. 6190,
hasta una de las más recientes, de STS/Civ
20 mayo 1994, A. 3725), cuando, en realidad,
la preferencia existe desde el momento mismo del nacimiento del crédito; extrañamente,
TS/Sala de conflictos de competencia., Auto
l7 noviembre 1997 (A. 1325), introduce, como
obiter ajeno a la discusión, la expresión de
que hay un «tiempo de caducidad del privilegio».
b) En torno al cómputo del plazo: aunque
se ha sugerido una cuenta separada de la
prescripción del salario y de la preferencia,
hay que concluir que debe ser conjunta; siendo la preferencia privilegiada algo intrínseco
al crédito, o hay crédito no prescrito, y entonces es preferente, o el crédito prescribió ya, y
entonces no resta preferencia alguna; por
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
tanto, al interrumpir la prescripción del crédito se interrumpe la prescripción de la preferencia; también lo ha aceptado la jurisprudencia (STS/Civ 19 febrero 1992 A. 1323).
4.2. El caso de las indemnizaciones
El legislador de 1994 olvidó retocar el precepto en cuanto a las indemnizaciones por
despido. Pero, mutatis mutandis, la solución
a que se aboca es parecida. La indemnización
figurará por regla en un título ejecutivo (sentencia, conciliación, laudo); lo que prescribe
entonces es la acción ejecutiva en él proclamada; y el plazo será de un año, según el art.
241 LPL. Pero hay supuestos en que la
indemnización se acredita antes de la aparición del titulo ejecutivo; tal sucede con la que
resulta de un despido colectivo autorizado por
la Administración Laboral, ex art. 51, o con la
indemnización de 20 días que debe percibir
un trabajador cesado ex art. 52.c), a la cual, si
no se hubiera entregado al comunicar la
extinción, se tiene derecho desde que el cese
se haga efectivo (art. 53.l.b); ello al margen de
que el interesado interponga demanda por
despido. Es importante que el profesional no
descuide este aspecto de la cuestión, pues
casos se han dado en que, por esperar hasta la
finalización del proceso impugnativo sin
reclamar la indemnización, al pedirla más
tarde el empresario ha opuesto con éxito la
excepción de prescripción.
PARTE SEGUNDA. EL FONDO DE
GARANTIA SALARIAL.
1. Indicaciones preliminares
un peculiar mecanismo asegurativo, que
afianza al trabajador la percepción, hasta
ciertos límites, de los salarios y las indemnizaciones por terminación de su contrato de
trabajo, que el empresario no hace efectivos
por dificultad económica. Viene a desempeñar, en lo social-laboral, función análoga a la
que, en lo social- asegurativo, asumen Fondos
como el de garantía en accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales; con la enorme
diferencia de que en el primer caso (FGS) se
atiende obligaciones normales del empleador
(salarios e indemnizaciones por extinción de
contrato); y en el segundo (Fondo de AT y
EP), se asume las responsabilidades patronales derivadas del previo incumplimiento de
deberes normales, en materia de alta y cotización en seguridad social contributiva. Afirmaciones de principio que habrán de ser
matizadas más adelante: hay casos en que el
FGS asume, como deuda propia, parte de
esas indemnizaciones, cuando de empresas
pequeñas se trata.
1.2. Evolución de las normas
reguladoras
Dejando de lado otros precedentes, el establecimiento del FGS se debe a la Ley de Relaciones Laborales de 1976; el Estatuto de los
Trabajadores, en su texto inicial de 1980,
sienta las bases de una ordenación definitiva,
que fue mejorada en 1984 con la nueva redacción del precepto; más tarde, con motivo de la
reforma laboral de 1994, se ha añadido el
número 9, para los procedimientos arbitrales;
finalmente, la L. 60/1997 retoca el numero 2,
para dar cabida a las indemnizaciones por
despido individual económico ex art. 52.c).
Reglamentariamente, habrá de estarse al RD
1.1. El Fondo de Garantía Salarial
El art. 33 del ET tiene esta rúbrica: «Fondo de Garantía Salarial» 14. Se alude con ello a
14
En este punto es indispensable la consulta de lo
que cabe tener por obra capital: JOAQUÍN GARCÍA MUR-
CIA:
El Fondo de Garantía Salarial, Inst. Est. Lab., Madrid,
1983. En la actualidad, debemos acudir a la importante
aportación de un conocido especialista en la materia,
MIGUEL RAMOS TORRES: El Fondo de Garantía Salarial: configuración y análisis de su régimen jurídico, Comares,
Granada, 2000.
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ESTUDIOS
505/1985, de 6 marzo, propicio al planteamiento de dudas por el posible carácter ultra
vires de algunas de su previsiones, que recortan en exceso las de índole legal contenidas
en el propio art. 33 ET. Esta normativa interna habrá de ser completada por otra de carácter internacional o comunitario, de que nos
ocuparemos en otro apartado.
1.3. Significado del FGS
En el plano estructural, se trata de un
organismo autónomo, perteneciente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (según la
letra del art. 33.1 ET; hoy: Trabajo y Asuntos
sociales). Como se sabe, la L. 6/1997, de 14
abril, de Organización y Funcionamiento de
la Administración General del Estado
(LOFAGE), racionalizó y actualizó la normativa aplicable a los organismos públicos; su
disp. trans. 3ª determinó la necesidad de
adaptar los organismos autónomos y demás
entidades de derecho público actualmente
existentes a los dos tipos contemplados en
dicha Ley: el organismo autónomo y la entidad pública empresarial. Mediante el RD
432/1999, de 12 marzo, se llevó a cabo tal
adaptación; por consiguiente, el FGS, que
según dicho art. 33.1 ET tiene personalidad
jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, es ahora un «organismo
público» de los regulados en el titulo III de la
L. 6/1997, y en particular, un «organismo
autónomo» a los que se refiere el art. 45 ss.
Quiere decirse que habrá de estarse a los
principios y normas generales de dicha Ley,
más las especificaciones del RD 432/1999.
En el plano funcional el FGS lleva a cabo la
asunción de deudas del empresario, de carácter salarial o indemnizatorio por cese, cuando
aquél sufre de insolvencia o incurre en una
situación concursal, como veremos. Ello significa que los créditos salariales/indemnizatorios gozan, en nuestro derecho, de una doble
protección; primero, se les otorga la condición
de preferentes (art. 32); y segundo, se les
170
garantiza a través de un seguro público peculiar (art. 33). La particularidad que aquí debe
subrayarse, sin que sea posible entrar en
mayores detalles, es que se acentúa la tendencia a que los créditos del trabajador, caso
de apertura de un concurso y por ende coincidencia con otros acreedores, no sean protegidos por la vía de la preferencia o excepción al
principio de la par condicio, sino por la vía de
su aseguramiento a medio del FGS. En esta
idea parece inspirarse nuestro Anteproyecto
de Ley Concursal, en el texto adoptado en
septiembre 2001 por el Gobierno, y que pronto, parece, comenzará a ser debatido en instancia parlamentaria. Naturalmente, la idea,
de marcado origen mercantilista, es susceptible de discusión. Habrá que ver hasta qué
punto la protección garantizadora del FGS
compensa suficientemente la pérdida de ventajas preferenciales (por ejemplo, eliminación
pura y simple del superprivilegio y del privilegio especial refaccionario hasta ahora establecidos en el art. 32, núms. 1 y 2, del ET; y
exclusión de las paralelas cotizaciones a la
seguridad social). Y habría que preguntar por
qué no se instrumenta un seguro parecido
(que aquí soportan todos los empresarios,
vayan, o no, a caer en futura insolvencia),
para otros acreedores, como los establecimientos de crédito (naturalmente soportado
por ellos).
1.4. Contenido del art. 33 ET y orden de
la exposición
La intención de este escrito no es de carácter dogmático; o al menos, no lo es de manera
primordial. Por el contrario, como se indicó al
principio, tiende a dar noticia de la jurisprudencia más reciente, con el añadido, cuando
se tenga por oportuno, de otra de mayor antigüedad, sobre la materia regulada en el art.
33 ET. De ahí que el orden más adecuado a
seguir en la exposición sea el exegético que se
desprende del propio precepto legal. En el
cual encontramos los apartados siguientes: 1.
Naturaleza pública de la institución de
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
garantía y prestación sustitutiva de salarios
debidos por el empresario (incluidos los de
tramitación).- 2. Prestación sustitutiva de
indemnizaciones por despido o extinciones
análogas de la relación laboral.- 3. Necesaria
presencia del FGS en un eventual proceso
concursal abierto frente al empresario; consecuencias colaterales de esta exigencia en el
privilegio procesal de ejecución separada ex
art. 33.5.- 4. Instrucción de expediente administrativo y subrogación del FGS en los derechos del trabajador atendidos por aquél.- 5.
La financiación de la institución de garantía;
los elementos personales (empresarios, trabajadores) de la relación asegurativa.- 6. El
presupuesto de la insolvencia: concepto.- 7.
Prestaciones del FGS directas o propias (no
sustitutivas) a favor de la empresa pequeña.
8. Presencia del Fondo en los procedimientos
arbitrales.
2. Exposición detallada
del art. 33 ET
2.1. Las prestaciones sustitutivas:
salarios (art. 33.1)
Se delimitan mediante la explicación de
sus elementos constitutivos, que son: el concepto protegido; el título asegurativo; y el
límite de la protección
a) Concepto protegido. El citado art. 33.1
alude a los «salarios pendientes de pago» por
el empresario. Los cuales identifica por remisión al art. 26.1 ET, donde se dice: «Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero
o en especie, por la prestación profesional de
los servicios laborales por cuenta ajena, que
retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que
sea la forma de remuneración, o los periodos
de descanso computables como de trabajo...»
Estas indicaciones genéricas no dejan de suscitar cuestiones más particulares.
Las pagas extraordinarias: ¿forman parte
del «salario debido» por el empresario? La
STS 16 mayo 1995 (A. 3777) responde afirmativamente. El crédito del trabajador era el
siguiente: salarios ordinarios (diciembre
1989, enero, febrero, abril y mayo 1990);
pagas extraordinarias (diciembre 1989, julio
1990); más vacaciones (del 90 prorrateadas).
Por tanto, afronta el problema de si, a la hora
de determinar la prestación de garantía, debe
ésta fijarse «teniendo en cuenta como base
inicial de cálculo únicamente el importe del
salario diario percibido o si este importe debe
incrementarse con la parte proporcional de
las pagas extras». El criterio acertado consiste en estar a esto último porque dentro del
concepto de salario «están incluidas desde
luego las pagas extraordinarias que en virtud
de [...] su propia función retributiva son conceptos de naturaleza salarial aunque con una
periodicidad superior a la mensual». Criterio
que se aplica al caso en que una misma sentencia establece como debidos salarios ordinarios y pagas extraordinarias. Por eso
advierte que, en realidad, lo que debe cuidarse es el respeto a los limites máximos del precepto, cosa que se analiza después, pues se
introduce la importante y grave matización
de que en tales límites, el smii juega sin el
incremento de las dos pagas extras anuales.
Los salarios de tramitación ¿se incluyen
entre los salarios debidos y garantizados? La
respuesta positiva la proporciona el propio
art. 33.1: también se considera salario «la
indemnización complementaria por salarios
de trámite que en su caso acuerde la jurisdicción competente». El carácter de «indemnización» que expresamente se proclama, queda
marginado, y se sobrepone la consideración
salarial; intencionalmente se ladea el tema
de la naturaleza jurídica de los salarios de
trámite, el cual, como he dicho en varias ocasiones, ha sido objeto de un tratamiento excesivamente dogmático, al contraponer, como
entidades autónomas e irreductibles, el salario y la indemnización; con lo que se olvida
que, según principios básicos del derecho de
daños, las reparaciones tienden a ser integrales en lo posible, y esa integridad se consigue
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ESTUDIOS
asignando a la indemnización el régimen
jurídico de los salarios, con todas las ventajas
que ello implica, entre otras, su inclusión en
este apartado de la protección de garantía. Lo
que sucede es que esa garantía se condiciona,
como si de indemnizaciones por cese se tratare (vid. art. 33.2), al título en que se consignan, pues será necesario que los acuerde «la
jurisdicción competente»; con ello se está aludiendo como es obvio a la sentencia pronunciada en despidos, con calificación que conlleva esa reparación (despido improcedente o
nulo); o al auto que se dicta en incidente de no
readmisión, posibilidad a que aludiremos en
seguida. En consonancia con esto último, la
STS 22 diciembre 1998 (A. 1014) niega que el
FGS tenga que asumir unos salarios de tramitación aceptados por el empresario en conciliación judicial ante el Magistrado. En tal
conciliación se separó con precisión la cantidad que era indemnización principal y la cantidad que se comprometía «en concepto de
salarios de trámite». [Hay quien tiene este
requisito de título por no conforme al derecho
comunitario; ello es el motivo por el que algún
Tribunal de suplicación ha planteado ante el
TJCE la correspondiente cuestión prejudicial, de la que damos noticia en la parte tercera siguiente].
El «salvo y finiquito» como objeto de avenencia, ¿qué problemas suscita? Es cierto que
la jurisprudencia con que contamos se muestra algo rigurosa. Pero a la hora de criticarla,
debe tenerse muy presente las características
del caso enjuiciado, que pueden condicionar
la solución final. La mejor indicación que
podría darse sería la siguiente: las partes,
sobre todo el trabajador, deben cuidar que en
el acta de conciliación se especifiquen las
cifras abonadas, con indicación del concepto a
que responden; evitando por tanto el ofrecimiento y aceptación de una cantidad alzada
con esos efectos liberatorios. Si no se hizo en
conciliación, la parte, cuando ataca el acuerdo denegatorio del FGS, deberá proponer
demanda en que explique y detalle tales conceptos, con la utilización de los medios de jus-
172
tificación que sean adecuados, si se dispone
de ellos; incluso el mero cálculo que conduce
al resultado conseguido. Finalmente, el juez
social debe aclarar este extremo en el procedimiento, y llevar la concreción a los hechos
probados de la sentencia, o presentarla en los
fundamentos de derecho, si se llega a ella a
través de razonamientos y manejo de datos
disponibles. Todo encaminado a que pueda
saberse qué cifra conciliada se imputa a salarios ordinarios y cuál otra a salarios de trámite; ello debido, se repite, a que el título que
permite acceder a la protección de garantía es
diferente. Obsérvese al respecto la actitud
jurisprudencial en fallos de interés.
STS 17 enero 2000 (A. 922): Los antecedentes, en relación con lo que se acaba de
decir, propiciaban la dificultad. En conciliación judicial, conseguida en juicio por despido, «la empresa demandada reconocía la
improcedencia del [mismo] y se comprometía
a abonar al actor el importe de 200.000 pesetas por indemnización y 600.000 pesetas por
salarios de tramitación, saldo y finiquito».
Ninguna concreción o aclaración, sobre la
subdivisión que cupiere introducir en esa
cifra de 600.000 pts., es intentada por la parte posteriormente: ni en la demanda, ni en la
prueba propuesta; tampoco lo hace el juez, en
los hechos probados de su sentencia. En estas
condiciones, era realmente difícil acceder a la
pretensión deducida frente al FGS, pues, junto a no ofrecerse detalle esclarecedor de lo que
realmente se convino, se topaba con el inconveniente ya repetido de que los conceptos consignados en acta de conciliación (indemnización principal, salarios de trámite) están precisados de título diferente, no bastando la
simple conciliación, ni siquiera la judicial,
como se verá más adelante.
STS 18 enero 2000 (A. 953): Aunque lo inicialmente pretendido en la conciliación previa era la extinción del contrato, hubo avenencia, con alcance de finiquito, en la que se
concretó la cifra que correspondía a indemnización y la que procedía de salarios debidos.
Ello trascendió a la demanda, mediante sub-
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
sanación de la misma, y a los hechos probados. Por ello, la decisión de otorgar la garantía en el límite legal, hubo de mantenerse.
STS 3 julio 2000 (A. 8324): Esta resolución
no entra en el fondo por falta del presupuesto
de la contradicción (LPL, art. 217). Pero
incluye una reflexión, que seguramente
reviste condición de obiter, donde viene a
advertirse de lo que se dijo más arriba: «Lo
anterior implica que no entremos, como se
dirá a seguido, en el fondo del asunto. Será
conveniente, sin embargo, llamar cuando
menos la atención sobre las características de
este tipo de contenciosos, a lo que se ve relativamente reiterados, donde es aconsejable
tener en cuenta dos aspectos del asunto. De
un lado, es necesario que las partes, y luego el
juez de instancia, presten atención a lo sucedido, y aclaren los conceptos a que cifras convenidas de manera más o menos generalizada, realmente responden; es lo que ocurrió
en... [se recuerda la anterior sentencia de 18
enero 2000]. De otro lado, se hace igualmente
necesario reparar en el deber que soporta el
FGS, destacado por quienes accionan en este
litigio, en torno a la aclaración de la naturaleza de los créditos porque realmente se acude
a sus prestaciones sustitutivas, en situaciones muchas veces de extrema necesidad; no
se olvide que el Regl. aprobado por RD
505/1985, de 6 marzo, art. 27.5, habla de la
realización de cuantos ‘actos de instrucción’
se considere precisos, concepto que engloba
con facilidad esa aclaración sobre la naturaleza de los créditos pedidos». No parece que
esta orientación haya procurado resultados
tangibles.
b) El título. El documento en que la deuda
salarial se puede reconocer es dato a tener en
cuenta: la norma retiene la «conciliación» y la
«resolución judicial». No en cuanto títulos ejecutivos (LPL, arts. 68, 84.4 y 235), sino en
cuanto documentos que sirven para buscar la
garantía del Fondo e incluso llegado el caso
iniciar fundadamente un proceso declarativo
de cantidad frente al mismo; la primera (conciliación) puede ser previa o judicial; la
segunda (resolución) será normalmente una
sentencia condenatoria, aunque en los salarios de trámite puede tratarse de un auto
recaído en incidente de no readmisión o readmisión irregular (LPL, arts. 276 ss), materia
sobre que volveremos en el epígrafe siguiente, relativo a indemnizaciones de despido o
situaciones análogas. Bien que el precepto no
lo diga expresamente, el título que constata
los salarios debidos podría ser un laudo, que
además, si es firme, goza de fuerza ejecutiva
(LPL, DA 7ª); no obstante, insistimos, lo que
importa es su juego como fundamento de una
pretensión declarativa frente a Fondo, en la
que sería necesaria un cierto esfuerzo interpretativo por parte del juez, al no haberse
mencionado expresamente.
c) El límite. Lo garantizado, según el art.
33.1, es la «cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional por el número de días de salarios pendientes de pago con un máximo de 120 días».
La aparente sencillez del precepto encubre
dudas que no han sido todavía satisfactoriamente resueltas.
1.º) Noción útil de salario mínimo. El smi
que sirve de techo a la garantía del FGS ¿es el
«puro» que se fija por día o por mes; o aquel
otro que señalado en «cuantía anual» incorpora dos gratificaciones extraordinarias? Para
aplicar el art. 33.1 ET, se impone, ante todo,
el complemento que proporciona, cada año, el
RD que revisa el salario mínimo, salvo que se
hiciere en periodo menor (ET, art. 27); para
2002, el RD 1466/2001, de 27 diciembre; la
dificultad radica, como se ha anunciado, en
determinar a qué smi. alude la regla del art.
33.1: al fijado por días (14’74 euros) o por
meses (442’20 euros), en el art. 1º del RD; o al
fijado por «cuantía anual» (6.190’80 euros),
en el art. 3º; la diferencia radica en que esta
segunda cifra incorpora las dos pagas
extraordinarias de 30 días cada una, manera
en que el RD atiende lo ordenado en el art. 31
ET, sobre existencia de dos gratificaciones
extraordinarias; tal asimilación consiste en
tomar dos pagas mensuales, a partir del sala-
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173
ESTUDIOS
rio mínimo establecido en el art. 1º. Lo más
razonable es pensar que si cualquier trabajador no puede, al año, percibir menos de esa
cuantía cabalmente anual, el tope de las
retribuciones que se le garantiza, en caso de
impotencia patrimonial del empresario, tome
como norte esta cifra anual. Sin embargo, la
jurisprudencia interpreta el art. 33 en el sentido de que debe excluirse el agregado de gratificaciones extraordinarias; lo hace en la ya
citada STS 16 mayo 1995 (A. 3777), que es
aquella en que curiosamente admite que esa
garantía incorpore lo que en el salario real del
trabajador son sus pagas extras; este pronunciamiento deja sin efecto doctrina ya aceptada por STS 13 octubre 1986 (A. 5455), y lo
hace con argumentos que no son, en mi opinión personal, de gran consistencia, y además, despojan al trabajador, sin gran sentido,
de una fracción que como mínimo expreso le
atribuye el RD de smi.; en fecha más reciente,
la STS 16 marzo 1998 (A. 2679) reproduce
idénticas reflexiones. La primera de estas dos
sentencias razona que «es cierto que el articulo 31 del ET establece el derecho de los trabajadores a percibir dos gratificaciones
extraordinarias al año. Pero la generalidad
de este reconocimiento no es suficiente para
entender comprendidas dichas pagas dentro
de la noción de salario mínimo interprofesional, ni su garantía de una percepción mínima
anual se confunde con éste»; recordándose a
continuación que el criterio ya ha sido seguido en un contexto análogo, cual es el de cifrar
el smi. al establecer el límite aplicable a una
prestación pública, como es el subsidio asistencial por desempleo. Añadamos que el ATS
23 noviembre 2000 (rec. 2754/00) (A......)
inadmite recurso de casación para la unificación de doctrina, en que los trabajadores
recurrentes se quejan de que el cálculo de sus
prestaciones se ha hecho con sujeción a un
límite representado por el smi. que no incluye
esas dos pagas extras anuales; esto lleva a
observar que «el recurso carece de contenido
casacional, al resolver la sentencia recurrida
de conformidad con la doctrina de esta Sala
conforme a la cual no procede el incremento
174
del salario mínimo interprofesional con las
pagas extraordinarias que pretende el recurrente, doctrina establecida» por la Sala en
varios pronunciamientos.
2.º) El cálculo aritmético del tope. ¿Cómo
se hace exactamente la multiplicación de
salarios por días que conduce al techo de la
garantía salarial y en definitiva a lo que efectivamente se anticipa al trabajador? Recordemos el texto legal: El tope de lo garantizado es
la «cantidad resultante de multiplicar el
duplo del smi. por el número de días de salarios pendientes de pago con un máximo de
120 días». El texto reglamentario, en su art.
18, intenta introducir alguna aclaración:
«Prestaciones por salarios pendientes de
pago.- El FGS abonará en concepto de salarios pendientes de pago una cantidad equivalente a multiplicar el salario correspondiente
al trabajador en el momento del devengo o el
duplo del salario smi. cuando aquel rebase
esta cifra, por el número de días trabajados,
de descanso computable como de trabajo o de
tramitación, según los casos, con el limite
máximo de 120 días...». Como ocurre más de
una vez, el texto reglamentario no coincide
exactamente con el texto legal.
El texto legal (art. 33.1) ordena al FGS
pagar salarios debidos hasta un cierto límite:
la cantidad resultante de multiplicar el duplo
del smi. por el «número de días» de salario pendiente, con un máximo de 120 días (que siguen
siendo como de salario pendiente). Ello equivale, actualmente (RD para 2002) al siguiente
techo: 1/ uno absoluto, para cualquier supuesto: 14’74 euros smi/dia X 2 X 120 días = 2537.8
euros; 2/ otro relativo, 14’74 euros smi/día X 2
X número de días pendientes menor a 120. Los
salarios reales superiores al duplo del smi. no
originan, a mi juicio, problema interpretativo
alguno: como el tope va ligado el número de
días adeudados, desde 1 día a 120 días, el trabajador no verá satisfecho el exceso entre
duplo del smi y su salario real, en los días computados, de 120 hacia abajo; y si la deuda fuere superior a 120 días, de este exceso temporal
no percibirá absolutamente nada. Los salarios
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
reales inferiores al duplo del smi. sí pueden
propiciar alguna duda; así, entre los días 1 y
120 siempre estarán por bajo del tope y serán
atendidos; pero ¿qué sucede cuando el número
de días adeudados sobrepasa los 120? Es evidente que el tope alcanzó su expresión máxima al llegarse al día 120; la cifra resultante
estará por encima del salario real debido hasta ese día 120; por tanto, el exceso podrá ser
aplicado al salario debido correspondiente a
días ulteriores al 120. Ello es así, porque la
combinación aritmética entre duplo del smi. y
de días trabajados sólo es operativa hasta 120
días en el concepto de límite máximo, pero no
en el concepto de cantidad que el Fondo ha de
pagar 15.
El texto reglamentario (art. 18) introduce
una clara limitación adicional que no encontramos en el art. 33.1. El FGS abona los salarios pendientes en una «cantidad equivalente
a multiplicar el salario correspondiente al trabajador en el momento del devengo o el duplo
del smi. cuando aquel rebase esta cifra, por el
número de días [computables como trabajados] con el limite máximo de 120 días». La diferencia radica en que, mientras la Ley fija su
atención únicamente en el tope de lo que el
FGS habrá de abonar; el Reglamento va más
allá y determina la cantidad a pagar, y además lo hace por referencia al salario real o al
duplo del smi. si aquel es mayor, pero en
ambos casos, hasta un limite de 120 días.
Estamos por tanto ante un claro supuesto de
ultra vires: excluye lo debido por días que
sobrepasan el 120, cuando en la Ley no sucede
así.
La jurisprudencia nos ha procurado fallos
opuestos al criterio amplio que se sugiere en
los párrafos anteriores. Así, la ya citada STS
15
Es partidario de esta tesis José LUJÁN ALCARAZ,
«Despido y Fondo de Garantía Salarial», en Estudios
sobre el despido, Homenaje al Profesor Alfredo Montoya
Melgar en sus veinticinco años de Catedrático de Derecho del Trabajo, Publicaciones de la Fac. de Der., Universidad Complutense, Madrid, 1996, p. 395 ss, en
especial, p. 410.
16 mayo 1995 (A. 3777) parte de que ambos
preceptos, el legal y el reglamentario, deben
ser interpretados conjunta y sistemáticamente, lo que le lleva a concluir que existe
un «límite determinado en función del
importe del salario adeudado por el número
de salario pendiente de pago». Apreciación
que repite literalmente la STS 16 marzo
1998 (A. 2679).
3.º) Salarios de trámite a cargo del FGS y
a cargo del Estado. ¿Cómo se organiza en la
práctica la convivencia de salarios de trámite
que (unidos en su caso a los salarios ordinarios) se ponen a cargo del FGS hasta el tope
legal, y salarios de trámite que sobrepasan
los 60 días y se ponen a cargo del Estado a
partir del día 60º desde que se presentó la
demanda? Reparemos en las siguientes
observaciones.
• En el final del citado art. 18 del Regl.
leemos: «Cuando se soliciten salarios de
tramitación, se tendrá en cuenta la limitación establecida en el articulo 56.5 del
Estatuto de los Trabajadores», hoy art.
57.
• Una primera lectura del precepto reglamentario podría dar la impresión de que
esa solicitud es la que se hace frente al
FGS, en caso de insolvencia del empresario. No hay razón, sin embargo, para
este traspaso de responsabilidades.
Siendo más plausible entender que las
cosas suceden como sigue:
• a’) en todo despido improcedente, el
empresario debe abonar al trabajador
los salarios de trámite, entendiendo por
tal los que van desde la fecha del despido hasta aquella otra en que se notifica
la sentencia que por primera vez declara la improcedencia (art. 56.1.b/).• b’) si desde la fecha en que se presentó la
demanda hasta la sentencia del Juzgado o Tribunal que por primera vez declare la improcedencia han pasado más de
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175
ESTUDIOS
60 días hábiles, este exceso, aunque en
principio lo soporta el empresario, puede repercutirlo al Estado (art. 116.1).• c’) si el empresario, por su situación económica, fuere declarado insolvente provisional, el trabajador no queda desamparado, sino que puede reclamar directamente del Estado «los salarios a que
se refiere el apartado anterior, que no le
hubieren sido abonados por aquel»
empresario» (art. 116.2), lo que equivale
a decir que lo que el trabajador exige del
Estado es ese exceso provocado por el
procedimiento judicial, que sobrepasó
los 60 días hábiles mencionados desde la
presentación de la demanda.• d') ahora bien, al ser así, es claro que el
trabajador cobrará del Estado los salarios incluidos en el exceso temporal del
procedimiento (más de 60 días desde la
demanda), pero no los salarios anteriores, o sea los que van desde el despido a
la presentación de la demanda y continúan hasta completar esos 60días.
• e’) estos últimos salarios son los que el
trabajador pedirá al FGS, arguyendo la
insolvencia de su empleador.
• f’) problemas específicos pudieran suscitar las cuotas de seguridad social, que
acompañan a los salarios de trámite,
según el art. 56.1.b/; dudas que quizá
deberían resolverse así: el Estado asume salarios y cuotas de seguridad social,
en lo que sobrepase los 60 días mencionados, tanto si el patrono es solvente y
ya atendió el gasto, que ahora intenta
recuperar, como si es insolvente, y es el
Estado quien atiende al obrero;
• g’) pero el FGS no asume las cuotas que
corresponden a los salarios de trámite
que van desde el despido hasta que,
eventualmente, se cumplan los 60 días
mencionados, pues el Fondo no asume
tales cotizaciones, ni ex art. 33, ni por
176
aplicación del Derecho comunitario, a
que luego nos referiremos.
2.2. Las prestaciones sustitutivas:
indemnizaciones (art. 33.2)
a) Concepto. Se reconduce a reparaciones
que la norma explícita: por «despido» y por
«extinción... conforme a los artículos 50 y 51»
(hoy, extinciones por incumplimiento patronal y despidos colectivos); la extinción por
causas objetivas del art. 52 se silenciaba, quizá porque el legislador partió de que, una de
dos: o el cese es procedente, y entonces el
obrero cuenta con una indemnización de 20
días salario/año servicio, que el patrono tuvo
necesariamente que poner a su disposición,
so pena de nulidad (art. 53.1.b ET) o el cese
era improcedente, y en este caso se producen
«iguales efectos» que los arbitrados para el
despido disciplinario (art. 53.5 ET), entre
ellos, el pago de una indemnización sobre el
módulo de 45 días salario/año de servicios,
que encajaría en el término «despido» que la
presente norma menciona. Ocurre, sin
embargo, que la reforma de 1994 altera un
tanto ese estado de cosas: en el despido económico individual del art. 52 c), el empresario
está autorizado a omitir la puesta a disposición de aquella indemnización menor cuando,
por su situación económica, no «pudiera»
hacerlo (art. 53.2.b): sería de lo más absurdo
que el correspondiente crédito, cuya pendencia se propicia, careciera de protección del
FGS; para evitar este inconveniente se promulgó la L. 60/1997, de 19 diciembre, cuyo
artículo único extiende la cobertura a las
indemnizaciones que derivan de la extinción
ex art. 52.c, lo que debe proyectarse, tanto
sobre la de 45 días/años de servicio (cuando el
cese se declara improcedente por el juez
social), como sobre la de 20 días/años servicio
(cuando el cese, o no se reclama judicialmente, o reclamado se declara procedente); la
jurisprudencia ha aplicado reiteradamente
esta solución, incluso para supuestos surgidos antes de la reforma: así, STS 8 febrero
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
1999 (A. 2481), en que se cita otras anteriores
[26 enero 1988 (A. 1065); 16 febrero 1998 (A.
1303); y 4 enero 1999 (A. 802)], cuya doctrina
resume: estábamos, antes de la promulgación
de aquella L. 60/1997, ante una verdadera
laguna legal; tal laguna «debe ser cubierta en
forma analógica, es decir, aplicando a la
extinción contractual prevista en el art. 52 c)
ET, la norma contenida en el art. 51 ET, dado
que ambos casos responden a las mismas causas y participan de la misma naturaleza, por
lo que, concurriendo los demás requisitos exigidos legalmente para que nazca la obligación impuesta al FGS, debe imponerse la misma solución garantista pública. La tesis contraria produciría la total desprotección del
trabajador e iría contra el espíritu y finalidad
del art. 33.2 ET, ya que no es razonable pensar que la misma causa produce un diferente
efecto, según que el procedimiento de extinción de la relación laboral se produzca por
una vía colectiva o individual. Vías de extinción y de garantías que se establecen únicamente en atención al interés más solidario y
general que supone el número mayor de cese
de trabajadores, pero que no obedece a diferentes causas objetivas que, en todo caso, se
establecen a favor de la empresa y de su
supervivencia»; se agregó adicionalmente
que la mencionada L. 60/1997 poseía naturaleza interpretativa, por lo que podía aplicarse
a casos suscitados antes de su promulgación.
En cuanto a las indemnizaciones previstas en
los artículos 40 y 41, para la movilidad geográfica o funcional, debería forzarse la letra
del precepto, para incluirlas en el reducido
término «despido» que se maneja. Pues, como
se sabe, y para estos supuestos o los del art.
50 ET, la doctrina suele hablar de «despido
indirecto». Sobre la utilidad, en este punto,
del Convenio 173 OIT, ya aludido, al hablar
del art. 32, ver lo que se dice en un apartado
posterior.
b) El título. Es ahora la «sentencia» o la
«resolución administrativa»; se excluye por
ende la conciliación judicial o extrajudicial,
como se comprueba en el ATS 8 noviembre
1996 (A. 8413), donde leemos: la doctrina de
este Tribunal «ha concretado y limitado la
responsabilidad el Fondo de Garantía Salarial a las ‘indemnizaciones reconocidas como
consecuencia de sentencia o resolución administrativa’, por lo que los términos diáfanos y
claros utilizados no permiten incluir, en el
ámbito de la responsabilidad, las indemnizaciones acordadas por las partes en conciliación judicial o extrajudicial»; como quiera que
tal «doctrina está ya unificada y fijada», el
recurso de casación unificadora se inadmite
por falta de contenido casacional; invoca las
STS 4 julio 1990 (A. 6052), 30 julio 1990 (A.
6493) y 18 diciembre 1991 (A. 9084). [La STC
306/1993, de 25 octubre, desestimó recurso
de amparo propuesto por un trabajador,
quien argüía que el impago de indemnizaciones convenidas en conciliación, según decisiones de los tribunales de trabajo, lesionaban
los arts. 14 y 24.1 de la Constitución; concluyendo, por un lado, que no había tal quebranto, y por otro, que, en cualquier caso, estábamos ante una materia de legalidad ordinaria]. El «laudo arbitral» ha entrado, con la
reforma de 1994, en nuestro sistema de solución de conflictos, por cierto dotado de fuerza
ejecutiva (LPL, DA 7ª); parece que el mismo
puede ser elevado a titulo que apoya, no sólo
una pretensión sustitutiva sobre salarios, si
que también sobre indemnizaciones. Los
datos jurisprudenciales son escasos, ya que el
arbitraje no se ha generalizado todavía en
materia de conflictos individuales, particularmente por despido o acciones análogas,
que desembocan en una indemnización. Pero
volvamos a los términos que este art. 33.2
retiene.
1.º) La sentencia: (i) Es fundamentalmente la que se dicta en despidos ordinarios con
declaración de improcedencia; puede ser
eventualmente sustituida por un auto recaído en incidente de no readmisión (LPL, arts.
276 ss); auto al que se otorga virtualidad,
aunque la incidencia haya sido provocada por
el incumplimiento patronal de la readmisión
acordada en conciliación; ello ha sido acepta-
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177
ESTUDIOS
do por la jurisprudencia unificadora, tanto si
el antecedente es una conciliación administrativa previa: STS 22 enero 2001 (A. 781),
como si lo es una conciliación ante el Magistrado: STS 7 febrero 2001 (A. 2149). Ambas
transcriben lo ya dicho en sentencias anteriores: «El art. 32.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que el Fondo de Garantía
Salarial en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores abonará las indemnizaciones reconocidas
como consecuencia de sentencia o resolución
administrativa a favor de los trabajadores a
causa de despido o extinción de contrato de
trabajo, y aunque el supuesto en el que la
indemnización haya sido fijada por auto no se
menciona expresamente en el precepto citado, hay que concluir que ese supuesto debe
asimilarse a la fijación de la indemnización
por sentencia». Ello es así «porque en conciliación no se pactó una indemnización, sino la
readmisión y, solicitada la ejecución de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 de la
LPL, se dictó auto en el que se fijó el importe
de la indemnización, y esta determinación
por auto presenta mayor analogía con la que
se realiza en sentencia que con la que lo es por
conciliación, pues mientras que en ésta es la
voluntad de las partes la que fija la indemnización y su importe, en las otras se trata de la
decisión de un órgano judicial que está vinculado por la ley»; a todo esto habría que añadir
que nuestro sistema de ejecución en despidos
conoce una doble versión: readmisión sustituida por indemnización en improcedencia; y
readmisión en sus propios términos en nulidad u opción de representante protegido. El
contenido del auto, por ende, viene predeterminado por la ley. Vid. además: STS 1 junio
1999 (A. 5062), cuyo razonamiento es el que
se transcribe.- (ii) También es la sentencia
que debe dictarse en despidos ex art. 52.c, es
decir, económicos individuales; con estas
advertencias de interés: a’) si el juez social
declara nulidad, estamos ante un supuesto
de redmisión forzosa, sin indemnización, salvo que ésta aparezca por vía excepcional,
como la contemplada en la LPL, art. 284,
178
sobre imposibilidad de reinstalar, pues
entonces se dictará un auto que establece una
indemnización sustitutiva, amparada por el
FGS; b’) si el juez social declara la improcedencia, estamos ante una situación parecida
a la que provoca el despido disciplinario u
ordinario, ya descrita; c’) si el juez social
declara la procedencia, puede estar pendiente
la indemnización menor de 20 días, que no
fue puesta a disposición del trabajador, hipótesis en que sería aconsejable que en demanda se pidiera y en sentencia se concediera esa
otra indemnización, tanto para disponer de
título ejecutivo frente al deudor, como de titulo asegurativo frente al FGS; si las cosas no
suceden así, el trabajador tendría que acudir
al proceso declarativo ordinario, cuya sentencia condenatoria es el título de que estamos
hablando.- (iii) La sentencia recaída en los
procesos de extinción del contrato ex art. 50, o
sea, a petición del trabajador, por incumplimiento grave del empresario.- (iv) La sentencia dictada ex arts. 40 y 41 ET, por movilidad
geográfica o funcional; se trata de la sentencia que declara «injustificada» la medida
empresarial, y que se ejecuta con amparo en
el art. 138.6, por tanto, a medio de un incidente que puede provocar el dictado de un
auto como el aludido antes; si la medida se
declara «nula», lo adecuado, como en despidos, es la readmisión forzosa.
2.º) La resolución administrativa. Es básicamente la recaída a propósito de los despidos colectivos ex art. 51 ET. Se dicta en un
expediente de regulación de empleo, por la
Autoridad Laboral Administrativa, que autoriza el despido de varios trabajadores, por
motivos económicos en sentido amplio. Pero
esta resolución suele llevar a cabo una atribución abstracta de la indemnización, que
será en cifra de 20 días/año servicios, con el
máximo de una anualidad (art. 51.8), o en
cantidad mayor que las partes acuerden, y
que suele llegar a unos treinta y tantos días.
Según el Reglamento aprobado por RD
43/1996, de 19 enero, art. 14, el empleador
abonará la indemnización «simultáneamen-
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
te» a la adopción de la decisión extintiva permitida por la Administración. Pero no siempre sucede así; ni por ello se genera una situación de despido nulo, como sí ocurre en el despido por causas objetivas del art. 52. En realidad, el mismo precepto reglamentario indica
el camino a seguir: deducir demanda de cantidad ante el Juzgado social competente, que
se substanciará por los trámites del proceso
«laboral ordinario», donde las afirmaciones
de hecho contenidas en la resolución gozan de
presunción de certeza. La expresión entrecomillada: proceso laboral ordinario, debe
hacerse equivaler a «proceso declarativo ordinario»; quiere ello decir que la resolución
administrativa no es en modo alguno título
de ejecución (sólo lo son actualmente la sentencia, la conciliación y el laudo), ni tampoco
titulo asegurativo para acudir al FGS; por lo
demás, no es frecuente el alegato de que un
acuerdo sobre indemnizaciones, reflejado en
la resolución, pueda equipararse a un acuerdo conciliatorio administrativo, ni parece
haber penetrado el argumento en nuestra
praxis judicial.
c) El límite máximo. Tiene una triple
manifestación. 1. La base de cálculo de la
indemnización (salario día) no puede rebasar
el duplo del smi, sin inclusión en el mismo de
la pagas extras, como vimos en el apartado
anterior relativo a la prestación por salarios.
2. En ningún caso, la cantidad final obtenida
puede sobrepasar el importe de una anualidad de salarios. 3. En concreto, no excederá el
módulo de 25 días/año de servicios en despidos y en extinciones del art. 50; (como es
natural, el de 20 días salario/año de servicios,
en el despido colectivo del art. 51).
2.3. Presencia del FGS en los procesos
concursales (art. 33.3)
a) El presupuesto de la garantía del Fondo es doble: la constatación de la insolvencia
del empresario deudor (vid. a. 33.6); o la simple apertura de un proceso concursal. La nor-
ma previene que el Juez del concurso (civil
hasta ahora, mercantil si el ALC llega a buen
fin parlamentario), de oficio o a instancia de
parte, cite al FGS, tan pronto se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o
se presuma la posibilidad de su existencia.
El FGS habrá de personarse en el procedimiento judicial, en cuanto responsable legal
subsidiario del pago de créditos laborales, o si
el pago hubiere tenido ya lugar, su presencia
en las actuaciones judiciales será como acreedor. En cualquiera de los casos, y como parte
legítima que es, puede instar todo aquello que
convenga a su derecho.
Como se sabe, la liquidación de las entidades aseguradoras en crisis se lleva a cabo,
casi siempre, por la cabalmente denominada
Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA). El procedimiento liquidatorio, que excluye por el momento cualquier
actuación jurisdiccional civil o social, se
somete a la L.30/1995, de 8 noviembre, de
ordenación y supervisión de seguros privados, arts. 35 ss. Vid. en particular el art. 37.3,
donde se impone la comunicación al FGS de
que la Comisión está llevando a cabo la liquidación de la empresa de que se trate, «surtiendo tal comunicación los efectos de la citación a que se refiere el numero 3 del art. 33
del Estatuto de los Trabajadores».
b) El precepto estatutario que analizamos
debe ponerse en relación con el Reglamento
del FGS de 1985, aludido antes, cuyo art. 16.3
previene: «En cualquier caso, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que
los créditos de los trabajadores aparezcan
incluidos en la lista de acreedores o, en su
caso, reconocidos como deudas de la masa por
el órgano del concurso competente para ello,
en cuantía igual o superior a la que se solicita
del FGS...» En concordancia con esto, el art.
25, al indicar los documentos que deben
acompañarse a la solicitud, exige, caso de
proceso concursal, una «certificación de inclusión de los créditos de los trabajadores en la
lista de acreedores por un importe igual o
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ESTUDIOS
superior al que se solicite del FGS» (art.
25.b.4).
2.4. La instrucción de expediente
administrativo y la subrogación del
FGS en los créditos del trabajador
(art. 33.4)
505/1985, de 6 marzo, sobre organización y
funcionamiento del FGS. El procedimiento
propiamente dicho se describe a partir del
art. 20, aunque en el mismo se tiene en cuenta lo prevenido en preceptos anteriores, en
particular, el art. 19, sobre prestaciones
indemnizatorias; como quiera que en nuestro
derecho, las indemnizaciones suelen calcularse relacionando el salario con el tiempo de
servicios, la norma reglamentaria indica que
«a los solos efectos del cálculo de las prestaciones [...] y salvo que el trabajador acredite
un periodo superior de vigencia de la relación
laboral, los años de servicio serán los que
resulten de la certificación de la TGSS relativa al periodo de alta en la empresa deudora»
(art. 19.1.III). Cabe, pues, que el trabajador
acredite algo diferente a lo que constata la
Tesorería; pero se tratará siempre de un
tema probatorio, al que por hipótesis es ajena
la casación unificadora; de ahí que no se indique pronunciamiento alguno de esta clase,
que tenga interés. La discusión se ha movido
más bien en el plano constitucional. Recuérdese que la necesidad de expediente administrativo enlaza con previsión contenida en la
LPL, art. 23.3: «En los procedimientos seguidos contra el Fondo de Garantía Salarial al
amparo de la legislación laboral, las afirmaciones de hecho contenidas en el expediente y
en las que se haya fundamentado la resolución del mismo harán fe, salvo prueba en contrario» [previsión que ya había anticipado
literalmente la L. 7/1989, de 12 abril, de
Bases de Procedimiento Laboral, base 8ª.4].
La STC 90/1994, de 17 marzo, dictada como
consecuencia de cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado social de Barcelona, afirma la legitimidad del beneficio
procesal aludido, y la consiguiente inversión
de la carga de la prueba; aunque añade afirmaciones relativas al valor de los hechos afirmados en la sentencia que sirve de título (en
indemnizaciones) para acudir al FGS. Su lectura detenida es recomendable.
En cuanto a la instrucción de expediente
(art. 33.4.I). Hay que estar al mencionado RD
En cuanto a la subrogación en los derechos
del trabajador (art. 33.4.II). Según el precep-
Desde el punto de vista de la estricta protección garantista, estamos ante una previsión que manifiestamente incide en ultra
vires, a la vez que puede equivaler a un contrasentido. El exceso reglamentario se pone de
manifiesto tras la lectura del art. 33.1, en el
que meramente se alude a «salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión
de pagos, quiebra o concurso de acreedores de
los empresarios»; lo que se repite en el art. 33.2
para las indemnizaciones; exigir además la
admisión del crédito, como concursal o como de
la masa, equivaldría a retardar considerablemente las atenciones imperiosas del FGS. El
contrasentido reglamentario igualmente aparece con evidencia en los casos, muy frecuentes, en que los trabajadores acuden al FGS
provistos de un título ejecutivo laboral (conciliación, sentencia), no necesitado de «conforme» alguno por parte de los correspondientes
órganos del concurso.
Existe además un posible efecto colateral
muy negativo. Si la certeza del crédito laboral
en el concurso, tras la insinuación del mismo
por el trabajador, se eleva a requisito previo de
las prestaciones de garantía, se corre el riesgo
de impedir, en la práctica, la utilización del
beneficio de la ejecución separada. La verdad
es que en este concreto punto no se cuenta con
pronunciamientos que hayan abordado expresamente la cuestión, a los fines que aquí se
ponen de manifiesto, y que pudieran autorizar
la inaplicación del Reglamento del FGS (art.
16.3), en cuanto impone la insinuación del crédito del trabajador en el concurso, como requisito previo a la dispensa de sus prestaciones.
180
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
to, cuando el FGS haga efectivas las prestaciones sustitutorias (no las directas) «se
subrogará obligatoriamente en los derechos y
obligaciones de los trabajadores, conservando
el carácter de créditos privilegiados que les
confiere el articulo 32 de esta Ley», o sea, del
ET. La genérica expresión utilizada muestra
que se está refiriendo a salarios e indemnizaciones; y que el legislador presupone que
ambos conceptos eran los privilegiados, desde
el origen, por el aludido art. 32 (por ello se utiliza el término: «conservar»); de ahí que esta
norma sirviera de apoyo a la doctrina primero (RIOS), y después a la jurisprudencia, para
sostener que las indemnizaciones por cese,
aun literalmente omitidas en el art. 32, eran
también créditos privilegiados, dotados de la
preferencia general ordinaria de su núm. 3.
Tras la reforma de 1994, las indemnizaciones
de mérito se privilegian de manera explícita,
aunque lamentablemente se habla sólo de
«despido», con lo que se puede propiciar equívocos a la hora de proteger reparaciones cuyo
origen es, por ejemplo, la resolución del contrato a petición del trabajador, ex art. 50
sobre incumplimiento del empresario, o en
las situaciones que prevén los arts. 40 y 41
sobre movilidad geográfica o funcional.
Extraña por ello que los autores del Anteproyecto de Ley Concursal (de que se hablará
después) hayan privilegiado, en pasajes
varios, solamente las «indemnizaciones por
despido». La norma estatutaria que estamos
analizando, sobre subrogación, es la que ocasionó el dictado de la STS/Civil, de 27 junio
1989, donde se niega el resultado traslativo de
la preferencia a una entidad de crédito que
hizo frente a las deudas salariales del empresario, apoyándose en que la norma sólo ha previsto esa consecuencia a favor del FGS. Razonamiento cuando menos excesivo. Lo que el
CCiv advierte, en su art. 1209, es que la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse, y que fuera de los
casos previstos legalmente será preciso establecerla con claridad entre las partes. Pero se
presume la subrogación, según el art. 1210,
cuando pague «quien tenga interés» en el
cumplimiento de la obligación. Sin embargo,
como dice ese fallo, y ya vimos entre las reglas
generales aplicables a las preferencias del
art. 32, la jurisprudencia niega el efecto
subrogatorio, salvo que se trate del FGS (a lo
que evidentemente habría que añadir el anticipo de prestaciones asegurativas por entes
de Seguridad Social, ya que aquellas gozan de
las mismas preferencias que el salario:
LGSS, art. 121.2).
Como las prestaciones del FGS tienen un
alcance económico limitado, frecuente será
que, frente al empresario, sean simultáneamente acreedores privilegiados el propio
FGS, por lo anticipado, y el trabajador, por lo
que aún tiene pendiente de cobro. El mismo
art. 33.4 ordena, para esta hipótesis de concurrencia, que cualesquiera cantidades que
pudieran obtenerse del empresario deudor
«se abonarán a prorrata», es decir, en proporción al crédito actual de cada uno de aquéllos.
Curiosamente se contradice lo que, de manera general, había previsto el CCiv en su art.
1213: «El acreedor a quien se hubiere hecho
un pago parcial, puede ejercitar su derecho
por el resto con preferencia al que se hubiere
subrogado en su lugar, a virtud del pago parcial del mismo crédito».
2.5. Financiación y sujetos de la
operación de garantía (art. 33.5)
La financiación del FGS se realiza con
aportaciones de los empresarios, a favor de
sus trabajadores.
Las aportaciones: se calculan sobre los
salarios que sirven de base a la cotización de
contingencias profesionales, aplicándoles un
tipo que ha evolucionado sensiblemente a lo
largo del tiempo y parece haberse consolidado
en el 0’4 por 100, que es el vigente en la actualidad; la contribución está a cargo del empresario exclusivamente, como parte de su cotización a la Seguridad Social. Según el RD
2064/1995, de 22 diciembre, que aprueba el
Reglamento General de Cotización, el tipo se
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181
ESTUDIOS
fija en la Ley de Presupuestos Generales del
Estado (para el año en curso, 2002, vid. L.
23/2001, de 27 diciembre, art. 88.nueve: «el
0’4 por 1000 a cargo exclusivo del empresario»). Los incumplimientos del deber de aportación no influyen en la institución de garantía, cuyos obligaciones continúan vivas
[recuérdese en este punto lo que indica la
Directiva 80/987/CEE, de 20 octubre 1980,
del Consejo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a
la protección de los trabajadores asalariados
en caso de insolvencia de la empresa, cuyo
art. 5.c dice: «la obligación de pago de las instituciones existirá independientemente del
cumplimiento de las obligaciones de contribuir a la financiación»].
Los empresarios: por razones de solidaridad se incluye expresamente a todos, públicos y privados, con independencia de que la
insolvencia sea imposible para algunos de
ellos; y se opera una remisión al art. 1.2 del
ET, que formula el concepto genérico de
empleador en derecho del trabajo.
Los trabajadores: en realidad, están protegidos todos aquellos que, con relación ordinaria o especial, presten servicios por cuenta ajena; si bien debe excluirse: 1) a los empleados
de hogar: RD 1424/1985, de 1 agosto, disp.
adic. única; 2) los socios trabajadores de Cooperativas de trabajo asociado: LGSS 1994,
disp. adic. 4ª.3 (como esta ley es un texto refundido, la norma traía origen de la L. 3/1987, de
2 abril, general de cooperativas, disp. adic.
4ª.2; esta última ha sido derogada y sustituida
por la L. 27/1999, de 16 julio; pero ello no impide que aquella previsión asegurativa siga en
vigor); 3) recuérdese que tras titubeos jurisprudenciales, el personal de alta dirección
quedó protegido por L. 11/1984, disp. adic. 2ª.
2.6. Hecho desencadenante de la
prestación sustitutiva: art. 33.6
El art. 33, tanto en su núm. 1 (salarios)
como en su núm. 2 (indemnizaciones) estable-
182
ce el supuesto que condiciona la asunción por
el FGS de sus prestaciones sustitutivas.
Habla de «insolvencia, suspensión de pagos,
quiebra o concurso de acreedores».
a) La insolvencia es una situación del
empresario que se puede manifestar sin la
apertura de un proceso concursal. A la identificación del concepto se destina el art. 33.6:
repárase en la existencia de una ejecución
social singular y en que, dentro de ella, «no se
consiga satisfacción de los créditos laborales»; esta redacción proviene del año 1984; en
el anterior texto de 1980 se aludía a embargo
infructuoso por inexistencia de «bienes libres
bastantes». La declaración de insolvencia,
dispensada por el juez laboral mediante auto,
requiere «previa audiencia» del FGS. Previsión estatutaria que tiene su réplica en la
LPL, art. 274, cabalmente destinado a la
insolvencia empresarial, en el interior de la
ejecución dineraria.
En las sociedades mercantiles, aun las de
tipo personal, como las colectivas, la insolvencia va referida al ente societario mismo,
sin que sea presupuesto de la acción de los
trabajadores frente al FGS la persecución ejecutiva de los socios y su individual insolvencia; así se ha decidido en STS 22 julio 1996
(A. 6376); y 24 septiembre 1996 (A. 6854). En
estas resoluciones se hace ver que los presupuestos de la responsabilidad del FGS son de
carácter formal: la insolvencia que se pide es
la que afecta al empresario, por ende, a la
sociedad; y la misma se proclama mediante
auto judicial, que se dicta con la audiencia del
Fondo; cumplimentados ambos requisitos, los
trabajadores acceden a la protección asegurativa, sin necesidad de actuación alguna frente a los socios, aunque se trate de los colectivos, pues ello les exigiría «pesquisas e indagaciones», así como el seguimiento de «otros
procesos declarativos y ejecutivos». Las acciones de que pudiere disponer el Fondo, una vez
subrogado en los créditos de los empleados, es
algo ajeno al presente art. 33, y además indiferente respecto de aquéllos.
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
Debe advertirse que, junto a la insolvencia
pura o verdadera, que es la descrita, se habla
también de una «insolvencia técnica», denominación que se asigna en la praxis a aquellas situaciones descritas en el art. 275 LPL:
el FGS puede pedir la suspensión de la ejecución dineraria, cuando la empresa continúe
su actividad y se haya embargado bienes
afectos al proceso productivo; esa suspensión
se acuerda por un mes; durante ella, corresponde al Fondo evaluar la situación, en cuanto a repercusiones que tendría la enajenación
de lo embargado en la subsistencia de los contratos todavía en vigor; una vez comprobado
ello, podrá pedir motivadamente que se dicte
auto de insolvencia «a los solos efectos de
reconocimiento de prestaciones de garantía
salarial». Es evidente que si los créditos pendientes sólo se satisfacen en parte por el FGS,
los trabajadores afectados podrían instar la
prosecución del apremio, con lo que se crearía
un estado de cosas al que se suele aplicar
soluciones de diverso tenor, según las circunstancias de cada caso.
b) Los procesos universales o concursales
que enumera el ET, art. 33 (no en este núm. 6,
sino en el núm. 1, y por remisión en el núm. 2)
son: suspensión de pagos, quiebra y concurso
de acreedores. En la legislación todavía
vigente, los dos primeros están pensados
para el empresario deudor comerciante;
mientras que el tercero lo es para el no comerciante, como un profesional liberal o una
comunidad de propietarios. En realidad, y en
el terreno civil, debe añadirse un cuarto procedimiento: el beneficio de quita o espera; la
razón de que esto último se silencie, en esta
ocasión y en alguna otra, es meramente circunstancial; la LEC 1881 (aún vigente en lo
concursal) utiliza la rúbrica: «concurso de
acreedores» para abrir el título en que se ocupa de los juicios universales civiles, a partir
del art. 1130; lo que ocurre es que de inmediato distingue, de un lado la «quita o espera»
(arts. 1130 a 1155), y de otro, el «concurso de
acreedores» propiamente dicho, que se regula
en los arts. 1156 ss. Debe tenerse presente
que el Gobierno ha aprobado ya, en septiembre 2001, un Anteproyecto de Ley Concursal
y obtenido dictámenes del CGPJ y del CES,
mientras que está pendiente de emisión el del
Consejo de Estado; lo que hace pensar que su
ingreso en las Cortes es inminente. En ese
Anteproyecto, las cuatro figuras se funden en
una sola, que cabalmente se llama «concurso», concebido con la suficiente amplitud,
para que comprenda toda clase de deudores,
comerciantes o no, y la necesaria flexibilidad,
para que se desarrolle y encamine hacia compromisos que permitan la continuidad de la
empresa o hacia decisiones que impliquen su
efectiva liquidación. Ver lo que se dice más
adelante.
2.7. La prescripción: art. 37.7
Según el art. 33.7, el derecho a solicitar
prestaciones del FGS «prescribirá al año de la
fecha del acto de conciliación, sentencia o
resolución de la Autoridad Laboral en que se
reconozca la deuda por salarios o se fijen las
indemnizaciones». Debe advertirse que el
precepto esta pensado para las garantías sustitutivas, dado que expresamente viene referido a las «prestaciones que resultan de los
párrafos anteriores». No se piensa, por ende,
en las prestaciones directas, porque las mismas se encuentran en un apartado posterior,
que es el 8. En cuanto a aquellas prestaciones
sustitutorias, debemos advertir de inmediato
que la regla se ha formulado con poca fortuna
y que está requerida de matizaciones varias;
indiquemos por lo menos:
a) Según la letra del precepto, la prescripción se produce al año desde la fecha del
título correspondiente, que enumera sin
más: «acto de conciliación, sentencia o resolución de la Autoridad Laboral», en que se
reconozca la deuda por salarios o se fijen las
indemnizaciones. Ya se ha dicho que estamos ante un título, que por un lado es ejecutivo, y por otro, asegurativo. En uso de la primera cualidad, puede pedirse del juez social
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183
ESTUDIOS
la apertura del apremio dinerario congruente con el contenido del título. Ello habrá de
hacerse, precisamente para que del deudor
ejecutado no arguya prescripción de la
acción ejecutiva, en el plazo de un año, o en
otro menor señalado por la ley, como ocurre
en el despido, donde se habla de tres meses
(LPL, art. 241.2, en relación con el art. 277).
Entonces es claro que el año a que alude el
art. 33.7 se contará, no desde la fecha de la
conciliación o de la sentencia, ni siquiera del
auto recaído en incidente de no readmisión,
sino desde que se decrete la insolvencia provisional del empresario, o más exactamente,
desde que el correspondiente auto adquiera
firmeza, sin que sea relevante una eventual
notificación anterior al empleado. En este
punto es forzoso recordar la STS 24 febrero
1998 (A.1957); en ella se llama la atención
de que la mera notificación de una resolución judicial puede otorgar pretensiones
varias al interesado (como las de ejecución
provisional o las de ejecución parcial); pero a
los efectos de computar el plazo de prescripción aquí contemplado, para las prestaciones del FGS, hay que partir del día en que
ese auto de insolvencia adquiere firmeza.
b) La enumeración que se hace de los
títulos necesita por su lado precisiones como
éstas: en cuanto a la conciliación, no será
siempre decisiva su fecha si medió fraccionamiento o aplazamiento; en cuanto a la sentencia, se utiliza término que debe comprender, como hemos visto ya, el auto dictado en
incidente de no readmisión; y en cuanto a la
resolución administrativa, el título real no
suele estar constituido por ella misma, toda
vez que, en la más característica: aquella
que autoriza un despido colectivo ex art. 51
ET, lo importante será la sentencia conseguida por el trabajador que no logró el pago
espontáneo de la indemnización patronal, y
tuvo por ello que acudir al «proceso laboral
ordinario» (declarativo, no ejecutivo) de que
habla el RD 43/1996, de 19 enero, sobre
expedientes de regulación de empleo, en su
art. 14.
184
c) El alegato de prescripción en el proceso donde se reclama la prestación frente al
FGS es posible si éste no intervino en el
anterior proceso (o equivalente extrajudicial) donde se constituyó el título ejecutivo.
Un caso de esta clase contempló la STC
171/1991, de 16 septiembre. Hubo un primer
proceso en que el trabajador reclamó al
empresario unos salarios, los cuales posiblemente habían prescrito por la tardanza del
interesado en pedirlos; pero al no comparecer el empleador ni alegarse la excepción de
prescripción, el Magistrado dictó sentencia
condenatoria; el FGS no fue parte en este
primer proceso, ni por ende mencionado en
el fallo. Y hubo luego un segundo proceso, en
que el mismo trabajador reclama del FGS el
abono de tales salarios, como prestación sustitutiva, donde el Servicio común opone que
se trata de un crédito prescrito; de ahí que el
Magistrado dicte ahora sentencia absolutoria para el FGS. En amparo ante el TC, el
operario alegó que la primera sentencia condicionaba el tenor de la segunda; pero el Alto
Tribunal hace ver que se trata de dos responsabilidades diferentes: la contractual del
empresario, enjuiciada en el primer pleito; y
la legal del Fondo, enjuiciada después. Como
quiera que éste no fue parte en el pleito primero, puede argüir eficazmente la prescripción en el segundo, pues es algo que no impiden las reglas sobre cosa juzgada, entonces
el art. 1252 CCiv, y es algo que además, si se
elevara a categoría general, hasta podría
propiciar el fraude.
La interrupción del tracto extintivo es
posible, al tratarse de prescripción en sentido propio. Como quiera que este art. 33.7 se
sitúa, en el anterior párrafo I, en la perspectiva de un título ejecutivo existente, y ordena la prescripción por el transcurso de un
año desde la formación de aquél, es lógico
que señale como eventos interruptivos los
que implican un intento de ejecución de ese
título; lo extraño es que añada una referencia a las «demás formas legales de interrupción». De ahí que distinga hasta tres posibles
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
situaciones: 1) Normalmente, y como el precepto dice, la interrupción se producirá por
el ejercicio de «acciones ejecutivas», con lo
que se está aludiendo a la ejecución en que
se persigue al empresario condenado, y donde se dictará, en su caso, el auto de insolvencia que desata la responsabilidad el FGS. No
se olvide que en despidos, la solicitud de que
se celebre incidente de no readmisión ex art.
277 LPL, equivale a instar la «ejecución del
fallo»; por eso, el ulterior auto, que extingue
la relación laboral y que fija indemnizaciones, se integra en un proceso de ejecución
cuyo inicio interrumpió la prescripción ex
art. 241 LPL; por lo que el FGS no podrá
oponer esa excepción extintiva, aunque el
despedido solicite el apremio de las cantidades reconocidas pasado un año desde la firmeza del mentado auto: en este sentido, STS
1 julio 1998 (A. 5706). 2) Para la ejecución
concursal civil, el mismo precepto estatutario retiene, con virtualidad interruptiva, el
«reconocimiento del crédito» en procedimiento de esta clase, con lo que seguramente se sufre un error de consideración, pues la
interrupción ya se produjo antes con la sola
insinuación de los créditos. 3) Las «demás
formas legales» con que el precepto concluye
equivalen a una simple remisión al art. 1972
CCiv, el que, junto a la reclamación judicial,
incluye la extrajudicial, a fines interruptivos; esto quiere decir, sencillamente, que el
trabajador, mediante requerimientos repetidos al empresario, impedirá que prescriba el
crédito laboral, y simultáneamente su eventual acción hacia el FGS para obtener su
protección sustitutoria; esta tardanza,
empero, es más imaginaria que real.
2.8. Las prestaciones directas o
propias: participación en ciertas
indemnizaciones (despidos
económicos de empresarios
pequeños): art. 33.8
Lo expuesto anteriormente hace referencia a prestaciones típicas del Fondo, en
cuanto organismo asegurador; por eso actúa
en sustitución del empresario con dificultades económicas; se subroga en los créditos
de los trabajadores atendidos; y de existir
algunos bienes del primero, puede repetir
contra el mismo. Pero, además de tales prestaciones, en el art. 33.8 se diseña otra prestación que cabe llamar directa o propia en el
sentido de que se asume al margen de toda
idea de insolvencia o imposibilidad empresarial, sin subrogación alguna, ni consiguiente derecho de repetición. En realidad
vendría a tratarse de una ayuda que se ofrece a empresarios pequeños en despidos económicos. La prestación de que estamos
hablando consiste en asumir el 40% de las
indemnizaciones que debe pagar una
empresa pequeña (con menos de 25 trabajadores) por las extinciones de origen económico. En la redacción que la norma asumió
por L. 32/1984, de 2 agosto, sólo se aludía a
los despidos económicos acordados tras la
pertinente autorización administrativa, al
amparo del art. 51 ET. Más tarde, con la
reforma de 1994, se distingue entre los despidos colectivos del art. 51 (que siguen precisados del permiso administrativo) y los despidos objetivos, entendiendo por tal los económicos individuales que caen bajo la órbita
del art. 52.c) (que ya no precisan de una previa autorización administrativa, pero que se
someten a una posterior impugnación ante
el juez social si el trabajador lo quiere).
Estos últimos despidos individuales no eran
realmente mencionados por el art. 32.8. La
omisión fue momentáneamente salvada por
una Instrucción del FGS de 28 junio 1994
(BOE de 2 agosto). Más tarde, la L. 42/1994
introdujo el cambio necesario en el propio
texto legal.
Precisa el precepto que «el cálculo del
importe de este abono (el 40% aludido) se
realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2
de este artículo (33)». Recordemos que tales
limitaciones implican: 1) la indemnización
no puede ser superior a 20 días/año de servi-
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ESTUDIOS
cios, tanto en despidos del art. 51 como del
art. 52.c). 2) en cualquier caso, el resultado
final, por mucha que sea la antigüedad del
trabajador, no superará una anualidad.- 3/
el salario/día, que sirve de partida para calcular la indemnización, no puede ser superior al duplo del smi. Las limitaciones a que
se sujeta el 40% de que hablamos, a cargo del
FGS, se pensaron en principio para las
indemnizaciones por despido colectivo del
art. 51; ello propició que en alguna manera
se dudara si también regían para las indemnizaciones del despido objetivo individual
del art. 52.c). Dudas que disipó por completo
la STS 15 marzo 1999 (A. 2916), recaída en
un caso donde además concurrían circunstancias temporales de transitoriedad entre
una y otra redacción del precepto; en ella se
declara la virtualidad del límite en ambos
tipos de despidos.
La ayuda del FGS a las pequeñas empresas no se neutraliza en los casos donde se
convino con los trabajadores el pago de una
indemnización más elevada que la mínima
legal de 20 días de salario/años de servicio.
Pero el 40% a cargo del Servicio común se
calculará siempre sobre el monto legalmente
previsto para la reparación, como ha declarado con reiteración la jurisprudencia. La
cuestión fue planteada y resuelta tempranamente, en la STS 27 junio 1992 (A. 4684),
cuya doctrina han seguido las sentencias de
24 noviembre 1992 (A. 8831); 12 diciembre
1992 (A. 10077); 16 diciembre 1992 (A.
10334); 23 julio 1993 (A. 5760); 11 mayo
1994 (A. 4194); 9 junio 1996 (A. 5415); 31
octubre 1996 (A. 8185). En estos fallos, viene
a concluirse dos cosas: 1ª) que el FGS asume,
como prestación propia, el 40% del monto
legal de la indemnización; y por ende, el
empresario soportará el 60% de la misma,
más toda la diferencia que en las conversaciones previas se haya convenido al alza.- 2ª)
que el titular del derecho a reclamar del FGS
es el trabajador beneficiado por ese 40%, sin
que precepto alguno imponga la intermediación del empresario.
186
Conviene insistir en este último punto. El
precepto (art. 33.8) dice que el FGS «abonará el 40% de la indemnización legal que
corresponda al trabajador». Luego el patrono sólo soporta la obligación de pago respecto del 60% restante. El matiz tiene importancia desde el punto de vista de la prescripción. El plazo sigue siendo el de un año,
siquiera sea por aplicación directa del art.
59 ET, adaptado al caso, ya que el art. 37.7
se refiere a las prestaciones sustitutorias y
no a las directas. Ocurre a veces que el
empresario asume de hecho el 40%, y además lo hace efectivo de manera fraccionada,
en plazos sucesivos. Cuando, más tarde,
intenta resarcirse frente al FGS de lo que, en
rigor, pagó por su cuenta, podría haber
transcurrido más de un año desde que el despido se hizo efectivo, momento en que nace
para el trabajador su acción frente al organismo común. En suplicación al menos, se
conoce casos en que, si ese plazo pasó, en
todo o en parte, el FGS opuso prescripción,
que fue aceptada judicialmente.
2.9. Prestaciones del FGS y arbitraje:
art. 33.9
El arbitraje ha entrado, con la reforma de
1994, en nuestro sistema de solución de conflictos laborales, por cierto, con deficiencias
de gran consideración. Lo que aquí se previene es que el Fondo sea tratado como parte en los «procedimientos arbitrales», a los
efectos de «asumir las obligaciones previstas
en este articulo». a) En cuanto a la condición
de parte, se busca un cierto paralelismo con
los arts. 23 y 24 LPL citados; su instrumentación será dificultosa; piénsese en un arbitraje de equidad, como solución que el árbitro ofrece a los contendientes. b) En cuanto a
las obligaciones asumidas, dada la generalidad de la expresión, se está aludiendo a las
sustitutivas y a las directas, y dentro de las
sustitutivas, seguramente, a las salariales y
a las indemnizatorias.
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
PARTE TERCERA: NORMAS
INTERNACIONALES Y
COMUNITARIAS
1. Normas internacionales:
Convenio OIT sobre la
protección de los créditos
laborales en caso de insolvencia
del empleador, 1992 (núm. 173) y
su recomendación (núm. 180)
1.1. Los Convenios sobre protección
frente a la insolvencia
Como la propia Organización internacional nos dice 16, antes de 1992, año en que se
adoptó el Convenio núm. 173, su norma principal en la protección de los créditos laborales, en caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, era el art. 11 del Convenio sobre protección del salario, 1949 (núm.
95), según el cual los trabajadores que reclamaban los salarios debían ser considerados
como acreedores preferentes. Una disposición
similar se encuentra en el art. 11 del Convenio sobre la indemnización por accidente de
trabajo, 1925 (núm. 17), pero se refiere sólo al
pago de la indemnización por accidentes o por
fallecimiento en caso de accidente laboral. El
art. 11 del Conv. 17 (1925) se limitaba a decir:
«Las legislaciones nacionales establecerán
las disposiciones que, de acuerdo con las condiciones particulares de cada país, sean más
adecuadas para garantizar, en toda circunstancia, el pago de la indemnización a las víctimas de accidentes y a sus causahabientes, y
para garantizarlos contra la insolvencia del
empleador o del asegurador»; se trata de un
remoto precedente frente a la insolvencia,
que como tal se cita, y que además ha proseguido su desarrollo a través de mecanismos
específicos, como los hoy llamados Fondos de
16
Las normas internacionales del trabajo. Un enfoque global. 75º aniversario de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones [versión preliminar], OIT, Ginebra, 2002, p. 284 ss.
garantía de AT y de EP. El art. 11 del Conv.
95 (1949), por su lado, decía: «1. En caso de
quiebra o de liquidación judicial de una
empresa, los trabajadores empleados en la
misma deberán ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios que se les deban por los servicios prestados durante un periodo anterior a la quiebra
o a la liquidación judicial, que será determinado por la legislación nacional, o en lo que
concierne a los salarios que no excedan de
una suma fijada por la legislación nacional.
2. El salario que constituya un crédito preferente se deberá pagar íntegramente antes de
que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les corresponde.
3. La legislación nacional deberá determinar
la prioridad entre el salario que constituye un
crédito preferente y los demás créditos preferentes».
Con los años, la protección acordada por el
art. 11 del Convenio núm. 95 se fue considerando como inadecuada y fue objeto cada vez
de más severas críticas, motivadas en razones atendibles. La solución hasta entonces
retenida, para caso de «quiebra» o de «liquidación judicial», era la de otorgar preferencia
a los salarios. La Reunión de expertos sobre
la protección de los trabajadores en caso de
«insolvencia» del empleador, celebrada en
marzo de 1985, apuntó hacia otra solución,
que sería no exclusiva, sino concordante con
la anterior: nos estamos refiriendo a las instituciones de garantía, concebidas como órganos públicos independientes.
Al final, se alcanzó el Convenio núm. 173
(1992), que, como la propia Organización
subraya, fue concebido a la manera de un instrumento moderno y flexible. Moderno, en
cuanto incorpora nuevos conceptos, como las
instituciones de garantía salarial, cuya utilización desea difundir. Flexible, en cuanto
consta de dos partes, que pueden ratificar las
partes juntas o separadas: una, que reitera y
perfecciona el carácter «preferente» del crédito laboral; otra, que introduce las denominadas «instituciones de garantía». Este Conve-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
187
ESTUDIOS
nio, en efecto, se estructura así: Parte I: disposiciones generales (arts. 1 a 4). Parte II:
protección de los créditos laborales por medio
de un privilegio (arts. 5 a 8). Parte III: protección de los créditos laborales por una institución de garantía (arts. 9 a 13). Disposiciones
Finales (arts. 14 a 23).
Es interesante relacionar este Convenio
173 (1992) con el anterior Convenio 95 (1949).
Los efectos son diferentes, según la parte de
aquél que se ratifique. Así, si un Estado
Miembro aceptare las obligaciones de la Parte II (privilegio), implica ello ipso iure la terminación de sus obligaciones con arreglo al
art. 11 del Conv. 95. En cambio, un Miembro
que aceptare solamente las obligaciones de la
Parte III (institución de garantía), podrá
mediante una declaración comunicada al
Director General de la Oficina, poner término
a sus obligaciones derivadas del art. 11 del
Conv. 95, pero sólo respecto de los créditos
comprendidos en ese precepto. En definitiva,
se considera que el Convenio 173 revisa parcialmente el Convenio 95, sólo en la medida
en que modifica las obligaciones derivadas
del art. 11 de este Convenio.
1.2. El Convenio 173 OIT y los
preceptos estatutarios concernidos
(ET, arts. 32 y 33) 17
Conviene preguntarse si el contenido de
ambas normas, la internacional y la interna,
coinciden o discrepan en la materia que regu-
En una nota posterior se relacionan los documentos de la OIT que permiten seguir con facilidad la formación del Conv. 173. Como introducción a su lectura
es aconseja la consulta de la publicación: Protección de
los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, bajo la dirección de EDWARD YEMIN y ARTURO S.
BRONSTEIN, OIT, Ginebra, 1991; en este libro se recogen
informes por países, redactados por conocidos especialistas; vid. p. ej., «La protección de los créditos laborales
en caso de insolvencia empresarial en el Derecho español», redactado por el Prof. ALFREDO MONTOYA MELGAR,
p. 93 ss.
17
188
lan; y caso afirmativo, postura que cabe adoptar. Recordemos el contenido de este Convenio.
Parte I: el concepto de «insolvencia». El art.
1 previene: «1. A los efectos del presente Convenio, el término ‘insolvencia’ designa aquellas situaciones en que, de conformidad con la
legislación y la práctica nacionales, se ha
abierto un procedimiento relativo a los activos de un empleador, con objeto de pagar
colectivamente a sus acreedores. 2. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro
podrá extender el término insolvencia a otras
situaciones en que no puedan pagarse los créditos laborales a causa de la situación económica del empleador, por ejemplo cuando el
monto del activo del empleador sea reconocido como insuficiente para justificar la apertura de un procedimiento de insolvencia. 3. La
medida en la que los activos de un empleador
están sujetos a los procedimientos mencionados en el párrafo 1 será determinada por la
legislación nacional».
No encontramos aquí diferencias sensibles
con la legislación española. Los amplios términos empleados por este art. 1 del Conv. 173
en nada empece que sigamos estando a la
situación que tienen como antecedente los
arts. 32 y 33, que por cierto no es la misma en
el derecho interno. 1/ El art. 32 responde a
una característica del derecho español. Los
privilegios crediticios, o lo que es lo mismo, la
preferencia que les es inherente, se ejercitan,
tanto en ejecuciones singulares (tercerías de
mejor derecho), como en ejecuciones universales (hoy: beneficio de quita/espera, concurso de acreedores; suspensión de pagos, quiebra). Con lo que resulta: que en ejecuciones
singulares, no es necesario hablar de insolvencia, en la medida que la tercería, curiosamente, no se somete a este presupuesto procesal; aunque sea lógico pensar que si el tercero se molesta en discutir la preferencia del
ejecutante, es porque no encuentra otros
bienes sobre los cuales hacer efectivo su crédito; esta diferencia es muy sensible respecto
a otros derechos como el alemán, en que no
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38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
existen privilegios generales extraconcurso,
sino que tales privilegios generales se configuran con la apertura del concurso [y esto,
según la vieja Konkursordnung de 1877; en la
vigente, desde 1 enero 1999, Insolvenzordnung, ni siquiera se configuran los privilegios
generales con la apertura del concurso]. En
las ejecuciones universales, sólo se procede a
un «pago colectivo» en el concurso de acreedores y en la quiebra, salvo la conclusión de un
convenio en otro sentido; la quita/espera y la
suspensión de pagos cabalmente se enderezan, en la mente del legislador, hacia la no
liquidación. 2/ El art. 33 sí parte, o de una
insolvencia en el sentido de que no encontramos bienes embargables; o de la apertura, in
genere, de un procedimiento concursal.
Parte II: protección a través de un privilegio. Tiene interés resaltar que el Conv. 173
habla de «créditos laborales» 18 (no de créditos
salariales). El art. 6 enumera: «a) los salarios
correspondientes a un periodo determinado,
que no deberá ser inferior a tres meses, precedente a la insolvencia o a la terminación de
la relación de trabajo. b) las sumas adeudadas en concepto de vacaciones pagadas
correspondientes al trabajo efectuado en el
curso del año en el que ha sobrevenido la
insolvencia o la terminación de la relación de
trabajo, así como las correspondientes al año
anterior. c) las sumas adeudadas en concepto
de otras ausencias retribuidas, correspondientes a un periodo determinado, que no
deberá ser inferior a tres meses, precedente a
la insolvencia o a la terminación de la relación laboral. d) las indemnizaciones por fin de
servicios adeudadas al trabajador con motivo
de la terminación de la relación de trabajo».
La comparación se hace ahora solamente con
el art. 32. En términos generales, los conceptos salariales que se enumeran en las letras
Respondiendo así a una tendencia por la que me
incliné hace años en el libro: Los privilegios del crédito
salarial, Civitas, Madrid, 1984, p. 305 ss, donde se responde a la pregunta «El objeto protegido: ¿crédito salarial o crédito laboral?»
18
a/, b/ y c/ del art. 6 del Conv. 173 se corresponden con los salarios a que aluden los
núms. 1, 2 y 3 del art. 32 ET. No sucede lo
mismo con los conceptos indemnizatorios:
mientras el Conv. las alude en los amplios
términos subrayados contenidos en el art.
6.d/, el ET, art. 32.3, habla de «indemnizaciones por despido», expresión de lo más confuso
y discutible, a la hora de decidir qué créditos
resarcitorios se aprovechan de la preferencia
general ordinaria instrumentada por la norma. No se cuenta con jurisprudencia que
expresamente aborde este problema. Aunque
cabría hacer extensiva a la misma la doctrina
que se expone en dos recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, a que se aludirá en seguida, cuando hablemos de la institución de garantía.
Parte III: protección por una institución de
garantía. En realidad, el precepto más importante, en este momento de la exposición, es el
art. 12, donde los créditos laborales protegidos se enuncian de manera idéntica a como
hemos visto lo hacía el art. 6, para el privilegio. La confrontación se hace ahora con el art.
33. Siendo de resaltar que las diferencias más
sensibles se dejan ver en la manera como se
aluden y delimitan las indemnizaciones por
fin de contrato. Ahora sí contamos, como se
adelantó, con pronunciamientos recientes del
TS, que conviene detallar y examinar.
1.3. Valor y eficacia normativa, en
general, de los Convenios de la OIT
La cuestión ha sido ampliamente discutida, en relación, además, con los otros Convenios internacionales no laborales 19. Comienza por distinguirse entre el sistema dualista
(aquel que exige una actividad normativa
19
Una exposición suficiente y atinada del problema
puede verse en: JOSÉ B. ACOSTA ESTÉVEZ, El Sistema Jurídico de la Organización Internacional del Trabajo y el Derecho Español, Cedes, Madrid, 1997, sobre todo p. 211 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ESTUDIOS
adicional del Estado Miembro) y monista
(aquel que no exige esa actividad complementaria). La posición del Derecho español suele
calificarse de monista «moderado», en el sentido de que las normas contenidas en Convenios de la OIT son directamente aplicables e
invocables, siempre que se cuente con el presupuesto de su publicación oficial.
La Constitución, art. 96.1, dice: «Los tratados internacionales válidamente celebrados,
una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno.
Sus disposiciones sólo podrán ser revocadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con
las normas generales del Derecho internacional». Debiendo recordarse también el art.
95.1: «La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias
a la Constitución, exigirá la previa revisión
constitucional». Por su lado, el CCiv, en su
art. 1º.5, previene: «Las normas jurídicas contenidas en tratados internacionales no serán
de aplicación directa en España en tanto no
hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado».
De estos preceptos básicos se sigue fundamentalmente: 1º, que los Convenios de la OIT
-se supone que celebrados con regularidadforman parte del ordenamiento jurídico español. De ahí su posible invocación y aplicación
directa, una vez cumplido el único requisito
de su publicación en el BOE. 2º, que jerárquicamente las estipulaciones del Convenio de la
OIT están por encima de la leyes ordinarias,
pero no sobre la Constitución; en realidad, un
convenio contrario a aquélla ni siquiera
podrá suscribirse, sin la previa modificación
del texto fundamental.
Cuestión diferente es la de si la norma
internacional, por su propia contextura, permite esa aplicación e invocación directas. A
estos fines hay que recordar la muy arraigada
distinción entre Convenios (o Tratados) selfexecuting y los not self-executing, según que,
190
atendida su redacción o formulación, permitan sin más aquellas operaciones de invocación y aplicación, o por el contrario requieran
interposición de una intervención normativa
del Estado Miembro. La doctrina suele terminar aquí el tratamiento de la cuestión. Con
ello, se peca a mi juicio de una excesiva generalidad y se confiere al asunto un exagerado
carácter dogmático. Pues la lectura de un
determinado Convenio puede propiciar la distinción, entre sus diversas cláusulas, de unas
claramente necesitadas de un complemento
legislativo, y de otras que no necesitan ninguno. En otras palabras: que aquella distinción,
de suficiencia o insuficiencia ejecutiva, no
debería predicarse del Convenio en su totalidad, sino de las diversas estipulaciones del
mismo. La lectura del Convenio 173 (1992)
aclara y confirma el aserto. De entrada, la
previsión del art. 2 («Las disposiciones del
presente Convenio deben aplicarse por vía
legislativa o por cualquier otro medio conforme a la practica nacional») no debe inducir a
confusión ni entenderse como impedimento
de lo que aquí se sostiene; pues se ha partido
que en nuestra práctica nacional basta la
publicación del Convenio en el BOE para que
surta efectos internos. Habrá que avanzar y
distinguir entre cláusulas varias, para ver
hasta qué punto necesitan una intervención
del legislador; así, en la parte II, destinada a
la protección privilegiada del crédito laboral,
queda deferido al Estado Miembro la concreta determinación del rango prelativo que
corresponde al salario o a la indemnización
por despido (cfr. arts. 5, 7 y 8); pero queda al
margen de tal intervención la determinación
de los propios conceptos protegidos, por lo
menos, en lo que más importa ahora: art. 6.d/,
relativo «a las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas al trabajador con motivo de
la terminación de la relación de trabajo»; o lo
que es igual: que el legislador desconoce el
Convenio cuando privilegia solamente las
«indemnizaciones por despido» (art. 32.3 ET);
configurando de esta manera una situación
normativa sujeta a interpretación o integración judicial, en la que deberá primar la nor-
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
ma internacional. Lo mismo se diga respecto
de la Parte III: protección del crédito laboral
mediante una institución de garantía, en el
respecto a que nos estamos refiriendo. A
seguido, demos cuenta los criterios que ofrece
la más moderna jurisprudencia.
1.4. La reciente jurisprudencia
En esta materia contamos con dos pronunciamientos muy modernos: STS 21 octubre
2001 (rec. 102/01) y 26 diciembre 2001 (rec.
4042/00). Ambos abordan la misma cuestión:
si entre los créditos contemplados y protegidos por el art. 32 ET cabe incluir las indemnizaciones por fin de obra previstas en un Convenio Colectivo del ramo de la construcción.
Como quiera que el criterio seguido es coincidente, y se desarrolla una reflexión parecida,
estaremos primordialmente, por simples
razones de simplicidad, a la primera sentencia, salvo que otra cosa se diga.
A. Los antecedentes
La sentencia de 21 octubre 2001 parte de
estos antecedentes. La demanda del trabajador incluía tres partidas, previamente denegadas por el FGS: i/ indemnización por falta
de preaviso, equivalente a 15 días de salario,
igual a 73.920 pesetas; ii/ indemnización por
fin de obra, equivalente al 4’5%, igual a
85.607 pesetas; iii/ 114 horas extraordinarias, equivalentes a 270.966 pesetas (habían
sido reconocidas en vía previa solamente 80
horas extra). El Juzgado social dictó sentencia estimatoria de los tres conceptos pedidos.
Entablada suplicación ante el TSJ del País
Vasco, éste dictó sentencia de 21 noviembre
2000 en que estima parcialmente el recurso
del FGS, pues excluye o suprime las partidas
relativas a indemnización por falta de preaviso e indemnización por fin de obra. Ello da
lugar a que el trabajador interponga recurso
de casación para la unificación de doctrina,
limitado a las indemnizaciones mencionadas.
Propuso como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Castilla y León, sede de Bur-
gos, cuya sentencia de 18 marzo 1999 servía
como término de comparación respecto de la
indemnización de fin de obra, que era lo decidido por la misma; pero no respecto de la
indemnización por falta de preaviso, ausente
en esa discusión. Por tanto, el recurso casacional queda limitado a la indemnización por fin
de obra prevista en convenio colectivo. [La otra
STS de 26 diciembre 2001contempla exclusivamente este concepto indemnizatorio].
B. La argumentación
La sentencia que noticiamos lleva a cabo
un razonamiento cuyos aspectos más salientes conviene retener, al par que añadir alguna observación de alcance estrictamente personal.
1.º) Posición (hipotética) sobre la eficacia
inmediata del Convenio 173. En el FJ 2º se
contrapone, de un lado, la tesis del recurrente FGS, y de otro, la existencia de sólidas
razones en contra. El Abogado del Estado
arguyó que estábamos ante un Tratado o
Convenio sin autosuficiencia y por ende
carente de aplicación directa (not self-executing); se apoyaba esencialmente en el art. 2,
según el cual «las disposiciones del presente
Convenio deberán aplicarse por vía legislativa, o por cualquier otro medio conforme a la
práctica nacional». A ello responde el TS que,
con «sólido apoyo doctrinal», cabría sostener
lo contrario y afirmar la autosuficiencia del
Convenio; ello ya se dijo respecto del Convenio 132, sobre vacaciones anuales pagadas,
citándose al efecto la STS 21 diciembre 1992
(rec. 792/91). Llámase la atención sobre el
contenido del art. 96.1 de la Constitución, y el
art. 1.5 del Código civil, que fueron transcritos más arriba; concluyéndose que «no es
pues aventurado afirmar que tales mandatos, constitucional y ordinario, constituyen,
sin necesidad de desarrollo posterior, la vía
de incorporación a que el art. 2 del Convenio
condiciona su aplicación. Sin embargo de lo
cual, añade en su comienzo el FJ 3º, que no
resulta «imprescindible ni necesario... posicionarse en el debate doctrinal»; pues, aun
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38
191
ESTUDIOS
aceptando la autosuficiencia del Convenio,
«tampoco puede alcanzarse la solución que la
parte recurrente defiende en sintonía con la
sentencia de contraste».
2º.) La comparación entre el texto del Convenio y el del Estatuto de los Trabajadores.
En el FJ 3º se añade que el Conv. 173, en el
art. 12.d) de la parte III (institución de garantía) habla de «las indemnizaciones por fin de
servicios adeudadas a los trabajadores con
motivo de la terminación de su relación de
trabajo»; lo mismo se dice en el art. 6.d) de la
parte II (privilegio). En cuanto al ET, en su
art. 33.2 previene que el FGS «abonará
indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o de resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de
despido o extinción de los contratos conforme
a los artículos 50, 51 y 52.c) de esta Ley».
Admite la Sala (FJ 4º) que una primera lectura de los preceptos mencionados podría inducir a pensar que no se trata de regulaciones
homogéneas, sino que el art. 33 ET es más
restrictivo que el art. 12.d) del Convenio 173,
y que por consiguiente, deberían prevalecer
las prescripciones del último. Pero no ocurre
de ese modo: aun siendo literalmente distintos los términos utilizados, se refieren a los
mismos créditos «de modo que el actual art.
33 ET se ajusta plenamente a las prevenciones del Convenio 173 y no precisa de más acomodación a la norma internacional». Como
buen indicio de que es así, recuerda la L.
60/1997, de 19 diciembre, posterior a la ratificación española del Convenio, la cual no ha
introducido en el art. 33 cambio alguna en el
tema que tratamos [recordemos la redacción
anterior: el FGS abonará «indemnizaciones
reconocidas como consecuencia de sentencia o
resolución judicial administrativa a favor de
los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos
50 y 51 de esta Ley...»; la citada L. 60/1997 se
limita a provocar una alteración por adición:
«...a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52.c)
de esta Ley...»; con lo que plantea problemas
192
interpretativos ajenos a este punto de la
exposición y que se subrayaron en su momento]. Aunque en realidad la argumentación
principal del TS se extrae de dos Instrumentos de la propia OIT:
I. El Convenio 158, de 2 junio 1982, sobre
la terminación de la relación de trabajo por
iniciativa del empleador, ratificado en el año
1985. El propio TS nos recuerda lo prevenido
en su art. 3: «A los efectos del presente convenio, las expresiones ‘terminación’ y ‘terminación de la relación de trabajo’ significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador». Y hace ver que estamos
ante un «elemento interpretativo de primer
orden» respecto del Convenio 173. «En términos generales, por emanar ambos de la misma OIT de la que cabe presumir que, para
evitar riesgos interpretativos –así lo aconseja
el amplio abanico de miembros, idiomas y culturas que acoge-, atribuye siempre, en la
medida de lo posible, el mismo alcance y significado a los términos y conceptos que utiliza. Y más específicamente en este caso, por la
íntima conexión que existe entre ambos Convenios, dado que el 158 regula los despidos y
extinciones contractuales producidos por iniciativa del empleador, y el 173, en la parte
que ahora interesa, determina las garantías
que deben acompañar a las indemnizaciones
legales que se derivan de la “terminación de
la relación de trabajo”». Concluyendo que no
es aventurado afirmar que, vista la identidad
de términos utilizados en ambos Convenios,
cuando el 173 habla de las indemnizaciones
por fin de servicio adeudadas al trabajador
con motivo de la «terminación de la relación
de trabajo» se está refiriendo exclusivamente,
y en concordancia con el Conv. 158, a las debidas cuando la terminación se produce «a iniciativa del empleador». Es decir, a los mismos
supuestos, despidos, considerados éstos con
la amplitud que entiende la jurisprudencia, y
extinciones previstas en los artículos 50, 51 y
52.c) ET, que garantiza el art. 33. Supuestos
que comprende –continúa– todas las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo a
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
iniciativa del empresario, que dan derecho a
indemnización, «pues también las acordadas
a instancia del trabajador vía art. 50 obedecen a causas que tienen origen en una decisión del empresario, y de ahí que el número 2
de dicho precepto las equipare a efectos
indemnizatorios al despido improcedente».
II. La Recomendación núm. 180, que lleva
el mismo título que el Convenio 173. Notoria
es la diferencia entre ambos instrumentos. El
Convenio, en cuanto pacto entre Estados
soberanos, les obliga, frente a los demás, a
conformar su legislación interna a los términos internacionalmente estipulados. La
Recomendación equivale a una simple propuesta sin fuerza de obligar. De esta relación,
la Sala entiende que «la Recomendación opera a modo de una interpretación auténtica de
aquél [el Convenio] e ilustra plenamente
sobre su contenido real». Teniendo por significativo que «además de reiterar [la Resolución] los créditos que ya enumera el Convenio, añade todos aquellos otros que también
podrían ser objeto de garantía». Importa
recordar literalmente los preceptos que la
sentencia comentada compara y contrapone.
El Convenio 173, parte III (institución de
garantía), art. 12.d/, dice: deberá cubrirse al
menos «las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los trabajadores con motivo
de la terminación de su relación de trabajo».
La Recomendación, parte III (también sobre
institución de garantía) dice en el apartado
9.1 que «la garantía debería proteger los
siguientes créditos: ... f/ Las indemnizaciones
por fin de servicios, las indemnizaciones por
despido injustificado y otras sumas adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo». En todo caso,
se añade, «hay que seguir entendiendo que [el
Convenio] se refiere exclusivamente a las terminaciones o extinciones contractuales debidas a la iniciativa del empleador» . Y a seguido se concluye «que si la Recomendación
aconseja ampliar la garantía a las indemnizaciones ‘por fin de servicio’ –entre las que
han de incardinarse, como ya hemos dicho, la
aquí discutida de fin de obra– se debe a que el
Convenio se limita sólo a las derivadas de su
terminación por iniciativa del empleador;
justamente las que, en nuestro ordenamiento, cubre el Fogasa según lo dispuesto en el
art. 33.2 ET».
3.ª) La distinción entre indemnizaciones
de origen legal y las de origen convencional
colectivo. Parte el Alto Tribunal, en el FJ 5º,
de que el Convenio 173, al imponer la protección por el mecanismo de una institución de
garantía, no puede estar refiriéndose más
que a indemnizaciones establecidas por el
legislador en el país signatario. Entender lo
contrario, es decir, que también se comprenden las indemnizaciones pactadas, equivaldría a dejar la institución de garantía, en sus
diversos aspectos, incluido el financiero, «a
disposición de la autonomía colectiva». Y
equivaldría, además, a desconocer que el
FGS es un organismo autónomo, sometido a
los mandatos y límites fijados por el legislador. A este fin, añade que no puede desconocerse que la indemnización reclamada está
apoyada en el Convenio Colectivo de la Construcción en Vizcaya. En la actualidad más
cercana, sólo gozaría de apoyo en norma estatal, tras la promulgación del RDLey 5/2001,
de 5 marzo, el cual, durante su tramitación
parlamentaria, pasó a ser la L. 12/2001, de 9
julio. Ambas disposiciones llevan a cabo una
reforma del art. 49.1.c/. Por cierto, que el
tenor ha cambiado. En el RDL, el art. 49.1.c/
decía que el contrato se extingue por la realización de la obra o servicio. Con el añadido de
que «a la finalización del contrato [...] el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización económica cuya cuantía se determinará en la negociación colectiva o en la norma
específica que les sea de aplicación. En defecto de esta determinación de cuantía la indemnización será equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar
ocho días de salario por cada año de servicio».
En la Ley, el citado art. 49 dice: «A la finalización del contrato [...] el trabajador tendrá derecho a una indemnización de cuantía equiva-
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ESTUDIOS
lente a la parte proporcional de la cantidad que
resultaría de abonar ocho días de salario por
cada año de servicio o a la establecida en su
caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La Sala entiende que la Ley camina a
un establecimiento que ya no se liga, al menos
expresamente, a la negociación colectiva.
C. Observaciones críticas
Los tres pilares argumentales sobre que se
apoyan ambas sentencias dictadas en casación unificadora merecen la atención del lector y sugieren algunas observaciones.
1. Posición sobre la eficacia del Convenio
173 OIT. Hay que congratularse de que, aunque sea por la vía de la hipótesis, el Alto Tribunal haya admitido que el pacto internacional es susceptible de invocación y aplicación
directas, al menos en el precepto más concernido por la discusión, que es el art. 12, donde
se definen los créditos laborales que son objeto de protección por una institución de garantía, en particular, el apartado d), atinente a
las indemnizaciones por fin de servicios (lo
que cabría hacer extensivo al art. 6, que define de la misma manera los conceptos protegidos a través de un privilegio). De haberse sostenido la tesis contraria, a título de doctrina
unificada, se habría configurado un grave
obstáculo para una futura aplicación del Convenio, sobre todo cuando se discuta el significado de la expresión: «indemnizaciones por
despido» que retiene el art. 32.3 ET y que se
repite el texto del ALC.
2. La comparación entre los textos del
Convenio y del ET. Para indagar el significado el Conv. 173, se liga con otro anterior, el
Conv. 158 (de 1982), y con las definiciones
que este segundo ofrece de las expresiones:
«terminación» y «terminación de la relación
de trabajo». Quizá hubiera sido preferible
dejar de lado este Conv. 158, cuya finalidad
es proteger al trabajador frente al terminación de la relación de trabajo, decretada unilateralmente por el empresario. Y estar a otro
nexo de unión con pactos diferentes: protec-
194
ción frente a la insolvencia del empresario,
según sugiere el Comité de Expertos, en una
reciente publicación 20, alguno de cuyos pasajes fue transcrito más arriba. Siendo igualmente dudoso que quepa comparar el Convenio 173 con su Recomendación 187, con fines
interpretativos del primero, aspecto en que
quizá la atenta lectura de los trabajos preparatorios lleve a diferente conclusión, visto que
la Conferencia, en su 79ª reunión (1992), trabajó sobre una propuesta de Convenio, que no
aludía a las indemnizaciones por fin de servicios (cfr. art. 12), y una propuesta de Recomendación, que sí aludía a las mismas (cfr.
punto 11.e/). Y lo que cabalmente se hizo por
la Comisión de Créditos Laborales fue trasladar esta parte de la Recomendación al Convenio, dejando en aquélla, inexplicablemente,
la indemnización por despido injusto o improcedente; en estas condiciones, malamente
estamos ante Instrumentos dotados de virtualidad hermeneutica 21.
3. Distinción entre indemnizaciones de
origen legal y las de origen convencional
colectivo. Es posible que razones derivadas
del solo derecho interno aconsejen diferenciar
20
Vid. Las normas internacionales del trabajo, cit. p.
284 ss.
21
Como se sabe, el Conv. 173 se aprobó por el procedimiento llamado de «doble discusión», es decir, a través de dos sesiones de la Conferencia Internacional de
Trabajo. 1) Hubo una Conferencia primera en 1991, que
es la núm. 78ª, a cuyo propósito se debe consultar: Protección de los créditos laborales en caso de insolvencia
del empleador, Informe V (1), Conferencia Internacional
de Trabajo, 78ª reunión, OIT, Ginebra, 1990, con 89
pp.; y un folleto con idéntico titulo, que es el Informe V
(2), OIT, Ginebra, 1991, con 102 pp., más las Actas Provisionales, nº 20, con un Informe de la Comisión de Créditos Laborales, OIT, Ginebra, con 36 pp.- 2) La Conferencia segunda, en 1992, que fue la número 79ª, sobre
la que puede verse: con el título genérico Protección de
los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, Informe IV (1), OIT, Ginebra, 1991, con 16 pp; Informe IV (2A), OIT, Ginebra, 1992, con 106 pp; e Informe
IV (2B), OIT, Ginebra, 1992, con 12 pp., más las Actas
Provisionales núm. 25, OIT, Ginebra, 1992, con 45 pp.
Su lectura es sumamente ilustrativa y aclara lo que en
texto se quiere decir.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
unas y otras, y concluir que sólo las primeras
están amparadas por el FGS. Cabe dudar, sin
embargo, que esta distinción pueda entenderse apoyada y permitida por Conv. 173, del
que más bien se deduciría lo contrario; para
lo que de nuevo habría que remitir a los materiales que reflejan la elaboración del Convenio y su Recomendación, aludidos más arriba
y relacionados en nota. En cualquier caso, no
tiene mucho sentido que en salarios se admita cualquier estipulación paccionada, por elevada que sea la retribución, y que en indemnizaciones se sostenga lo contrario, cuando
en realidad la defensa del FGS más bien radica en los limites máximos, y en la erradicación de actitudes fraudulentas.
2. El Derecho comunitario.
Directiva 80/987/CEE, de 20
ctubre 1980, del Consejo, sobre
aproximación de las
legislaciones de los Estados
Miembros relativas a la
protección de los trabajadores
asalariados en caso de
insolvencia del empresario
2.1. Comparación entre Directiva
80/987/CEE y Convenio OIT
núm. 173
Hemos visto que la protección de los trabajadores, en el derecho internacional laboral
(OIT), cubría, desde el Conv. 173, los créditos
laborales, expresión que comprende los salarios o retribuciones y las indemnizaciones por
cese; protección que se buscaba por una doble
vía, conjunta o alternativa: la asignación a
dichos créditos de un privilegio, o la asunción
de los mismos por una institución de garantía. Curiosamente, la protección de los trabajadores, en el Derecho comunitario, con esta
Directiva 80/987/CEE, únicamente va referida a las retribuciones, y además, sólo a medio
de una institución de garantía.
En efecto: el art. 1.1 de la Directiva, sobre
ámbito de aplicación, establece: «La presente
Directiva se aplicará a los créditos a favor de
los trabajadores asalariados, derivados de
contratos de trabajo o de relaciones laborales,
frente a empresarios que se encuentren en
estado de insolvencia...» Y el art. 3.1, sobre la
institución de garantía, concreta aquella
genérica expresión de ‘créditos’, al decir: «Los
Estados miembros adoptarán las medidas
necesarias a fin de que las instituciones de
garantía aseguren... el pago de los créditos
impagados de los trabajadores asalariados
que resulten de los contratos de trabajo o de
relaciones laborales y que se refieran a la
retribución correspondiente al periodo anterior a una fecha determinada».
Esta Directiva será modificada pronto,
parece, en puntos varios, que se contienen y
razonan actualmente en el Documento
500PC0832. Pero no en extremos que afecten
seriamente a lo que aquí se trata.
2.2. Los problemas más recientes en la
aplicación judicial de la Directiva
El TJCE tiene en trámite el Caso nº C442/00, Angel Rodríguez Caballero v. Fondo
de Garantía Salarial, con origen en una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Castilla La Mancha, mediante Auto de 27 octubre
2000, recaído en el rollo 761/99.
Se parte, como es habitual, de la existencia de dos reclamaciones del trabajador. En
un primer proceso por despido, hubo avenencia ante el Magistrado, que incluía el abono
de salarios de trámite, cuya fase de ejecución
acaba en declaración de insolvencia. Y en un
segundo proceso, el trabajador pretende frente al FGS el abono sustitutivo de tales salarios. Surge así el tema de fondo, donde aparece la incidencia constituida por la cuestión
prejudicial, que versa sobre los salarios de
trámite acordados en conciliación ante el
Magistrado. El Fondo denegó la prestación,
porque tales salarios, en cuanto fruto de una
avenencia, no respondían a la exigencia plasmada en el art. 33.1 ET: el FGS abonará la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
195
ESTUDIOS
«indemnización complementaria por salarios
de trámite que, en su caso, acuerde la Jurisdicción competente». El juez de suplicación
hace ver que la Directiva sólo habla de «créditos a favor de los trabajadores asalariados»,
limitándose a exigir: «a) que sea un crédito
que tenga un origen laboral, derivado de la
existencia de un contrato de trabajo o de una
relación laboral; 2) que sea en favor de un trabajador; 3) que derive de la existencia de un
estado de insolvencia empresarial...; 4) sin
exigencia de que el título en que se reconozca
la existencia del crédito sea necesariamente
de naturaleza judicial». En consonancia con
lo anterior, las cuestiones que se plantean
son tres: «a) Si debe considerarse incluido
dentro del concepto ‘créditos a favor de los
trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales’, a
que alude el art. 1.1 de la Directiva 80/987 [...]
un concepto como el que se plantea en el litigio de referencia, de salarios de tramitación a
abonar por la empresa al trabajador, derivados de la improcedencia de un despido.- b) En
caso afirmativo, si el art. 1.1 de la mencionada Directiva 80/987 deriva la obligación de
que, los créditos a favor de los trabajadores
asalariados, deban ser fijados por resolución
judicial, o por resolución administrativa, o si
deben comprender todos aquellos créditos
laborales reconocidos por cualquier otro procedimiento que sea legalmente constatable y
que pueda ser controlable judicialmente,
como ocurre con una conciliación, de intento
obligatorio, alcanzada a presencia de un
órgano judicial, que debe instarla de las partes antes de iniciar los trámites de juicio, así
como aprobar su contenido, y puede rechazar
su conclusión si considera su contenido constitutivo de lesión grave para alguna de las
partes, de fraude de ley o de abuso de derecho.- c) Caso de entender que deben incluirse
dentro de dicho concepto de créditos a favor
de los trabajadores asalariados, los créditos
de trámite pactados en conciliación realizada
a presencia judicial y aprobada por dicha
autoridad, si el órgano judicial interno que
tiene que resolver el litigio, puede dejar de
196
aplicar la norma de derecho interno que
excluye dicho crédito laboral del ámbito de
responsabilidad de la institución estatal de
garantía interna, el FGS, y aplicar directamente el contenido del art. 1.1 de la Directiva, por ser el mismo entendido como claro,
preciso e incondicional».
Es interesante consignar que, en el procedimiento prejudicial, la Comisión de las
Comunidades Europeas ha formulado ya sus
Observaciones Escritas, en 27 marzo 2001.
En ellas pone de relieve que, ante todo, debe
partirse del concepto de «retribución», que es
protegido por la Directiva; que la legislación
española prevé expresamente que la retribución del trabajo, a los efectos de la garantía
que asume el FGS, cubre la indemnización
complementaria por salarios de tramitación;
que, aunque no existen criterios fijados por la
Directiva, y es amplio el margen deferido a
los Estados Miembros, «no hay que olvidar
que las modalidades de aplicación adoptadas
por [aquéllos] deben en todo caso respetar los
principios generales del Derecho comunitario
y no deben en ningún caso ir en contra de la
finalidad social de la Directiva ni comprometer el efecto útil de la misma»; que la Comisión estima que los elementos anteriores
parecen indicar que no existe una justificación objetiva de la diferencia de trato del reconocimiento de los salarios de tramitación
según que hayan sido fijados en sentencia
judicial o en el acto de conciliación, pero, al
tratarse de la interpretación de los efectos de
uno y otro procedimiento conforme a la legislación española, corresponde al juez nacional
decidir a la luz de los criterios enunciados por
la Comisión [en otro lugar de su escrito] si tal
situación carece efectivamente de justificación objetiva». Finalmente, y como Conclusión, propone al TJCE responder de la manera siguiente: 1. Visto el tenor de la legislación
española, los salarios de trámite están incluidos en la noción de ‘créditos a favor de los trabajadores’, del art. 1.1 de la Directiva.- 2. La
finalidad social de la Directiva y el principio
de igualdad de trato exigen sean tratados de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
la misma manera los créditos a favor de los
trabajadores del mismo tipo reconocidos en
procedimientos legales de efectos equivalentes, porque de otro modo se estaría comprometiendo el efecto útil de la Directiva; aunque corresponde al órgano jurisdiccional
nacional determinar si existen criterios objetivos que justifiquen la diferencia mencionada.- 3. Si el órgano jurisdiccional nacional
concluye la inexistencia de tales criterios
objetivos de justificación, dicho órgano «puede dejar de aplicar, si es preciso, la disposición contraria de la legislación nacional».
El Organo de Vigilancia de la AELC, en 26
marzo 2001, emitió su parecer, concluyendo
que el TJCE debería responder: «a) un crédito que tiene su origen en un despido y, por
tanto, en una relación laboral, se halla comprendido dentro del concepto de ‘créditos a
favor de los trabajadores asalariados’ recogido en el art. 1.1. de la Directiva.- b) El Derecho comunitario se opone a la aplicación de
una norma procesal nacional que, en circunstancias como las que concurren en el procedimiento principal, produce el efecto de privar a
los trabajadores asalariados del derecho a
una garantía».
El propio TSJ Castilla La Mancha, en pleitos posteriores y análogos, ha decidido, por
razones de economía y celeridad que invoca,
pronunciarse sobre el fondo, sin esperar a que
sea resuelta la cuestión prejudicial, siendo de
citar la Sentencia de 18 diciembre 2001 (rollo
1665/00). Sostiene que el art. 33.1, en cuanto
a salarios de trámite, no se acomoda a la
Directiva; por lo que extiende la protección
del FGS a salarios de trámite que hayan sido
establecidos en una conciliación, previa o
judicial.
PARTE CUARTA: EL ANTEPROYECTO
DE LEY CONCURSAL DE 2001 Y SU
INCIDENCIA EN LO LABORAL
No es el presente escrito, dada su naturaleza y finalidad, lugar adecuado para abordar
la exposición y crítica de lo que todavía es una
norma proyectada, cuyo texto definitivo, a
proponer en las Cortes, no conocemos todavía. De ahí que se tenga por suficiente incluir
unas muy breves indicaciones.
1. Los materiales sobre normas
proyectadas
La L. 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, establecía en su disposición final 19ª:
«Proyecto de Ley Concursal. En el plazo de
seis meses a contar desde la fecha de entrada
en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a
las Cortes un proyecto de Ley Concursal».
Aquella Ley procesal fue publicada en el BOE
del siguiente día 8. Entró en vigor al año de
su publicación en el periódico oficial (DF 21ª),
es decir, el día 8 enero 2001. Por tanto, los
seis meses de referencia vencieron, salvo
error, el pasado día 8 de julio 2001. Y el
Ministerio de Justicia insistió, parece, en que
ese plazo se cumpliría.
Hasta el momento ha aparecido un último
«Anteproyecto de Ley Concursal», fechado en
8 septiembre 2001, al que se añade un «Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma
Concursal por la que se modifican la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley Orgánica 10/1995, del Código
Penal», redactado presumiblemente en fecha
anterior, vistas ciertas discordancias con el
primero. Ya han emitido dictamen, por este
orden, el CGPJ, y el CES. Está en curso de
preparación el dictamen del Consejo de Estado. El Anteproyecto de Ley Concursal (ALC)
cuenta con una amplia Exposición de Motivos; 231 artículos, encuadrados en IX Títulos;
3 disposiciones adicionales; 2 disposiciones
transitorias; 1 disposición derogatoria única;
y 32 disposiciones finales. La LO para la
Reforma Concursal estructura la planta judicial que atenderá los futuros procedimientos
concursales, mediante la creación de los Juzgados de lo Mercantil.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
197
ESTUDIOS
2. La legislación proyectada y el
art. 32 ET: etapas previstas
El ALC afecta a puntos varios de carácter
laboral. Sólo interesa aquí las repercusiones
en el art. 32 ET (protección privilegiada de los
créditos laborales) pues el art. 33 (protección
por institución de garantía) no se ve afectado
ni mencionado. En realidad, la norma estatutaria pasará por estas tres etapas:
Primera: la actual. Seguirá con su vigor de
hoy hasta que el ALC se convierta en verdadera Ley positiva. Siendo oportuno advertir que
carece de todo fundamento la actitud de algunos Juzgados de lo social, que han comenzado
ya a inhibirse de ejecuciones en trámite, a favor
del juez civil que sustancia un procedimiento
universal; lo que llevan a cabo, no obviamente
en aplicación del ALC, sino de la LEC 2000, art.
98; precepto inútil al respecto, porque que la
nueva Ley común no ha derogado el ET, art. 32,
sino que ello se reserva, según muestra paladinamente el ALC, para una nueva y futura ley
concursal, si llegara a aprobarse.
Segunda: la que comenzará con la promulgación y entrada en vigor de esa futura Ley
Concursal. Hay que distinguir cuidadosamente: a) los procedimientos de concurso, en
que se estará a sus propias normas sobre preferencia y prelación de créditos, muy diferentes a las del art. 32, que quedaría a estos fines
derogado.- b) las ejecuciones y apremios singulares, en los que seguirá aplicándose el art.
32; pero no el que hoy aparece en el ET, sino
aquel otro texto que ofrece la DF 14ª del ALC;
sustancialmente, es la misma, con la natural
exclusión del núm. 5, sobre ejecuciones separadas, que desaparecerían.
Tercera: el propio ALC previene, en su DF
30ª: «Proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos. En el plazo de
tres meses a contar desde la entrada en vigor
de esta Ley [concursal], el Gobierno remitirá a
las Cortes Generales un proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares». Quiere
decirse que, a partir de la vigencia de esta
198
segunda Ley, se estará a los nuevos cuadros de
preferencia y prelación de créditos, que pueden
coincidir, o no, con el texto del art. 32. Aunque
para este momento aun faltan varios años.
3. El ALC y el actual art. 32 ET:
variaciones
Una vez que la nueva LC sea norma vigente, en los procedimientos concursales (no en
las ejecuciones singulares) el actual art. 32
sufre modificaciones de trascendencia.
Primera: ante todo, desaparece la llamada
ejecución separada (es decir, ejecución social
separada de una concursal civil coetánea),
hoy prevista en el art. 32.5. Luego cualquier
crédito de los trabajadores habrá de hacerse
efectivo en el interior del concurso. Es más: el
futuro Juez mercantil será además competente en cualquier litigio social de consecuencias patrimoniales, incluida la fase de cognición (despidos, accidentes de trabajo con responsabilidad empresarial, incrementos por
falta de medidas de seguridad, etc.)
Segunda: en el plano sustantivo, y dentro de
un concurso, se repite, desaparecen: la preferencia general extraordinaria o superprivilegio
(art. 32.1) y la preferencia especial refaccionaria o sobre «objetos elaborados» (art. 32.2).
Tercera: los créditos laborales, a efectos de
preferencia y prelación, son objeto de distinciones varias, cuyo detalle no es de este lugar 22.
El resultado final, forzoso es decirlo, es
muy desfavorable para los trabajadores.
Cuando menos debió propiciarse un debate
sobre alternativas útiles al privilegio procesal de la ejecución separada; y explicarse las
razones –si las hay, cosa muy dudosa– que
aconsejan ineludiblemente suprimir los privilegios sustantivos aludidos (superprivilegio, privilegio sobre objetos elaborados).
22
Entre otras publicaciones mías, vid. Rios: «El Anteproyecto de Ley Concursal y los trabajadores: ¿Requiem
por el art. 32 de su Estatuto?», en Revista de Derecho
Social, nº 14, abril-junio 2001, p. 57-75.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
RESUMEN: En la legislación nacional, y en las normas de derecho internacional laboral (OIT) y de Derecho Comunitario, se intenta proteger los créditos de los trabajadores en caso de insolvencia del
empresario. Los mecanismos arbitrados han sido, sucesivamente, dos: primero, el privilegio; y
después, una institución pública de garantía. En nuestro Estatuto de los Trabajadores, versión refundida de 1995, el art. 32 es el encargado de conferir ese privilegio, o preferencia frente a otros créditos del empresario deudor común. Mientras que el art. 33 establece, prosiguiendo precedentes anteriores, la institución de garantía, que es el llamado precisamente
Fondo de Garantía Salarial, organismo público que asume créditos por salarios y por indemnizaciones debidas por extinción del contrato, caso de insolvencia del empleador. El mismo
esquema presenta, en el Derecho Internacional del Trabajo, el Convenio 173, OIT, de 1992.
También, la aun vigente Directiva Comunitaria 80/987/CEE, aunque en la misma sólo se ha
retenido la segunda modalidad: protección por una institución de garantía. En las líneas precedentes se estudia ambas figuras, y primordialmente se ofrece una información jurisprudencial sobre su significado y utilización.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
199
Contratas y subcontratas:
jurisprudencia unificadora
FERNANDO SALINAS MOLINA *
1. INTRODUCCIÓN:
RESPONSABILIDAD
EMPRESARIAL EN CONTRATAS
Y SUBCONTRATAS
E
l Estatuto de los Trabajadores, bajo
el epígrafe de «garantías por cambio
de empresario», regula conjuntamente tres figuras, distintas pero interrelacionadas, en concreto la «subcontratación de
obras y servicios» 1 (art. 42 ET), la «cesión de
trabajadores» (art. 43 ET) y la «sucesión de
empresa» (art. 44 ET).
Del análisis de la jurisprudencia unificadora en esta materia se evidencia el existente
desfase e insuficiencia normativa para articular aspectos trascendentes de estos singulares fenómenos económico-jurídicos en rápida evolución y desarrollo, especialmente en
temas de contratas y sucesión empresarial,
así como que la defensa de los derechos e intereses dignos de protección en juego no siempre se alcanzan a través de la aplicación judicial de normas inadecuadas.
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
1
Nueva redacción establecida por el art. 2.1 Ley
12/2001 de 9-VII, de medidas urgentes de reforma del
mercado de trabajo para el incremento del empleo y
mejora de su calidad. Con anterioridad el epígrafe del
art. 42.ET era el de «responsabilidad empresarial en caso
de subcontratas de obras o servicios».
Desafortunadamente de estas reflexiones
no se ha hecho eco plenamente la denominada «reforma laboral de 2001», pues el Real
Decreto-Ley 5/2001 de 2-III (BOE 3-III y 24III), sustituido por la Ley 12/2001 de 9-VII
(BOE 10-VII), de Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, aunque modifica el art. 42 ET, relativo a la «subcontratación de obras y servicios», lo efectúa
con la única y esencial finalidad, destacada
en su preámbulo, de reforzar las garantías en
los supuestos de contratación, pero sólo lo
efectúa, sin incidir en la problemática de fondo, a través «de una mejora de los instrumentos de información de los trabajadores y sus
representantes que permita dotar a estas
situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurídica»; lo que ni siquiera se ha entendido doctrinalmente como suficiente para permitir una acción de control
real y eficaz de los representantes de los trabajadores sobre las condiciones en que se ha
realizado el concierto interempresarial y las
condiciones de trabajo en la empresa contratista y subcontratista 2, por lo que, en conclusión, incluso después de la Ley 12/2001, cabe
seguir afirmando que la disciplina de contra-
2
En este sentido, MONEREO PÉREZ, J.L. y ÁLVAREZ MONTERO, A. («La “reforma” del art. 42 del ET: ¿se
ha operado una verdadera “reforma” de envergadura en
virtud de la Ley 12/2001», Temas Laborales, 6/2001,
pags. 271 a 328, en esp. pag. 327).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
201
ESTUDIOS
tas y subcontratas sigue siendo una regulación insegura y obsoleta para dar respuesta
con la seguridad jurídica necesaria y con
herramientas acordes a la realidad de la
organización del tejido productivo actual 3.
2. NORMATIVA OBJETO DE
INTERPRETACIÓN
JURISPRUDENCIAL: REFORMA
EX RDL 5/2001 Y LEY 12/2001
A la «subcontratación de obras o servicios»
dedica el Estatuto de los Trabajadores su art.
42 (reformado ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001),
en el que se establecen las especificas obligaciones y derechos de los empresarios y trabajadores intervinientes en contratas o subcontratas, tanto en materia laboral como de
Seguridad Social, disponiendo que:
1. «Los empresarios que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o
servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que
dichos contratistas están al corriente en el
pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al
efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación
negativa por descubiertos en la TGSS, que
deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de 30 días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan 4. Transcurrido este plazo,
quedará exonerado de responsabilidad el
empresario solicitante».
2. «El empresario principal, salvo el
transcurso del plazo antes señalado respecto
a la Seguridad Social, y durante el año
siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones
3
Así lo afirmaba RIVERO LAMAS, J. («La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas»,
VV.AA., Madrid, 2000, pags., 19 y ss.).
4
Lo transcrito en cursiva ha sido adicionado por
RDL 5/2001 y Ley 12/2001.
202
de naturaleza salarial contraídas por los
contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad
Social durante el período de vigencia de la
contrata [... «con el límite de lo que correspondería sí se hubiere tratado de su personal
fijo en la misma categoría o puestos de trabajo» ...* 5 inciso suprimido por RDL 5/2001 y
Ley 12/2001].
No habrá responsabilidad por los actos del
contratista cuando la actividad contratada se
refiera exclusivamente a la construcción o
reparación que pueda contratar un cabeza de
familia respecto de su vivienda, así como
cuando el propietario de la obra o industria
no contrate su realización por razón de una
actividad empresarial».
3. «Los trabajadores del contratista o
subcontratista deberán ser informados por
escrito por su empresario de la identidad de
la empresa principal para la cual estén
prestando servicios en cada momento.
Dicha información deberá facilitarse antes
del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del
empresario principal, su domicilio social y
su NIF. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de
la empresa principal a la TGSS en los términos que reglamentariamente se determinen» [nº adicionado por RDL 5/2001 y Ley
12/2001].
4. «Sin perjuicio de la información sobre
previsiones en materia de subcontratación
prevista en el art. 64.1.1º de esta Ley, cuando
la empresa concierte [«concluya» en RDL
5/2001] un contrato de prestación de obras o
servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los
siguientes extremos:
5
Lo transcrito en cursiva ha sido adicionado por
RDL 5/2001 y Ley 12/2001.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
FERNANDO SALINAS MOLINA
a) Nombre o razón social, domicilio y NIF
de la empresa contratista o subcontratista.
b) Objeto y duración de la contrata.
c) Lugar y ejecución de la contrata.
d) En su caso, número de trabajadores que
serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la
empresa principal.
e) Medidas previstas para la coordinación
de actividades desde el punto de vistas
de la prevención de riesgos laborales»
[nº adicionado por RDL 5/2001 y Ley
12/2001].
5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes
del inicio de la ejecución de la contrata, sobre
los mismos extremos a que se refiere el apartado 4 anterior y las letras b) a e) del apartado 5» [nº adicionado por RDL 5/2001 y Ley
12/2001].
En realidad, como ha destacado la doctrina 6, los cambios efectuados en el art. 42 ET,
tras la reforma ex RDL 5/2001 que la Ley
12/2001 conserva, son cinco: en primer lugar,
se modifica el rótulo del precepto, que pasa de
denominarse «responsabilidad empresarial
en caso de subcontrata de obras o servicios» a
encabezarse «subcontratación de obras o servicios»; en segundo lugar, se introduce que la
certificación a expedir por la TGSS habrá de
libarse por ésta «en los términos que reglamentariamente se establezcan»; en tercer
lugar, se amplia, aparentemente, el ámbito
subjetivo de la responsabilidad solidaria que
se impone al empresario principal, que no se
6
En este sentido, DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, M. («El nuevo marco legal de las contratas y subcontratas. La sucesión de empresa», ejemplar mecanografiado, en prensa,
XIII Jornadas Catalanas de Derecho Social, Girona, febrero 2002).
extiende sólo a las obligaciones contraídas
por los «subcontratistas» con la seguridad
social y con sus trabajadores (limitadas éstas,
a las salariales), sino que también abarca a la
de los «contratistas»; extensión de responsabilidad solidaria que también afecta a su
ámbito objetivo, puesto que desaparece el
límite salarial que el precepto original establecía («lo que correspondería si se hubiese
tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo»); finalmente,
introduce tres nuevos apartados imponiendo
determinadas obligaciones de naturaleza
informativa al empresario que ejecuta la contrata, en relación con sus propios trabajadores, con los representantes legales de éstos y
con la TGSS, y al empresario principal, respecto a los representantes legales de sus trabajadores.
3. CONTRATAS, SUBCONTRATAS
Y DESCENTRALIZACIÓN
PRODUCTIVA
Nuestro ordenamiento no ha establecido
un concepto jurídico laboral de «contrata» o
«subcontrata», destacándose doctrinalmente 7
7
Esta materia ha sido estudiada, entre otros, por
DESDENTADO BONETE, A. («Responsabilidad en materia de
prestaciones. Derecho de la Seguridad Social», Valencia,
1997); GARCÍA PAREDES, Mª.L. («La subcontratación de
obras y servicios», Cuadernos de Derecho Judicial, tomo
XXII, 1994); MARTÍN VALVERDE, A. («La protección jurídica
del trabajo en contratas: delimitación de los supuestos
de hecho», Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XXII,
1994); MARTÍNEZ EMPERADOR, R. («El Estatuto de los Trabajadores y la responsabilidad empresarial en caso de
subcontratas de obras y servicios», IES, Madrid); MARTÍNEZ GARRIDO, L.R. («Tratamiento laboral de la contratación y subcontratación entre empresas», Barcelona,
1998); MARTÍN VALVERDE, A. («Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios», en
«Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los
Trabajadores», Tomo VIII, Madrid, 1982); MOLINER TAMBORERO, G. («Las contratas y subcontratas desde la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo»,
en VV.AA., «Descentralización productiva y protección
del trabajo en contratas», Valencia, 2000, pags. 421 y
ss.); RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. («Interposi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
203
ESTUDIOS
como notas diferenciadoras de esta figura
frente a los supuestos de cesión directa de
trabajadores, lícita o ilícita, las de que ahora
se está ante una cesión indirecta, en que la
transmisión se realiza respecto de los resultados y no de la actividad misma, así como en
que es esencial que el contratista asuma los
riesgos, obligaciones y responsabilidades propias de la condición de empresario y que tenga una organización y gestión propias.
La «contrata» se ha definido como aquel
tipo contractual «en virtud del cual una parte
llamada contratista, asume la obligación de
realizar una obra o servicio determinados a
favor del empresario principal o comitente,
que asume a su vez la obligación de pagar por
ello un precio» 8, y la «subcontrata» como «el
acuerdo contractual por el que un contratista
o titular de un encargo de contrata encomienda a otro contratista la ejecución de determinadas obras o servicios que forman parte del
encargo productivo más complejo que aquél
se ha comprometido a realizar» 9.
A pesar de la imprecisión del precepto
regulador, - mejorado tras la reforma ex RDL
5/2001 y Ley 12/2001 que reitera y unifica los
términos «contratista y subcontratista» -, puede defenderse que la responsabilidad solidaria
ex art. 42.2 ET alcanza a todos los empresarios
implicados en una eventual cadena de contratas y subcontratas respecto de las obligaciones
de los empresarios sucesivos 10, debiendo asución y trabajo en contratas a través de la jurisprudencia»,
en VV.AA., «Estudios de Derecho del Trabajo en memoria del Profesor Bayón Chacón», 1980, pags. 69 y ss.);
SALINAS MOLINA, F. («Contratas y subcontratas en la
jurisprudencia unificadora», Revista Derecho Social, nº
5/1999); T OLOSA T REVIÑO , C. («La responsabilidad
empresarial por contratas y subcontratas», Revista Relaciones Laborales, 1998, nº 13, pags. 9 a 27).
8
MARTÍNEZ GARRIDO, L.R. (op. cit., pag. 17).
9
MARTÍN VALVERDE, A. (VV.AA., cit., pag. 107).
10
Sobre esta cuestión, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVOFERRER. M. («Cadena de contratas y responsabilidad del
empresario principal», Relaciones Laborales, 1996-I,
pags. 43 a 50; «Encadenamiento de contratas y transmisión de empresa», RL, 1996/15, pags. 1 a 8).
204
mir los primeros las consecuencias de su dejación en la elección de los segundos o sucesivos.
Las contratas y subcontratas constituyen,
–junto con los fenómenos de los grupos de
empresas, la franquicia, el teletrabajo, el contrato de puesta a disposición de trabajadores
entre empresas de trabajo temporal (ETT) y
empresas usuarias o las nuevas formas de
arrendamientos de servicios–, figuras en creciente expansión y utilización ante la irrupción de la denominada «descentralización
productiva» empresarial 11, defendiéndose
que la libertad de empresa ex art. 38 CE comporta el permitir al empresario la opción de
elegir su forma de organización productiva y
decidirse por la externalización o desplazamiento hacia otras empresas de determinadas partes o actividades del ciclo de su actividad empresarial, si bien el ejercicio de tal
derecho debe limitarse para conjugarlo con
los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse
para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra un fraude de ley.
En esta línea por la jurisprudencia social,
se ha declarado:
a) En términos generales, que «el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario
recurrir a la contratación externa para inte-
Entre otros, SÁNCHEZ FIERRO, J. («El fenómeno de la
descentralización productiva», Cuadernos de Derecho
Judicial, XXII, CGPJ, 1994, pags. 9 a 21), CRUZ VILLALÓN, J.
(«Descentralización productiva y responsabilidad laboral
por contratas y subcontratas», Relaciones Laborales,
1992-I, «Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales», R.T.S.S., 1994, nº 13); MARTÍN VALVERDE, A. («El discreto retorno del arrendamiento de servicios. Cuestiones actuales del Derecho del Trabajo»,
Madrid, 1990); BLAT GIMENO, F. («Análisis jurídico laboral
de la descentralización productiva», tesis doctoral).
Sobre el teletrabajo, sus aspectos jurídicos y sus implicaciones sociales, cabe destacar los diversos estudios
publicados en el nº 11/1998 de la Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales (Economía y sociología).
11
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
FERNANDO SALINAS MOLINA
grar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para “la realización de obras o servicios correspondientes a
la propia actividad de la empresa”, lo que
supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita,
con independencia de las cautelas legales e
interpretativas necesarias para evitar que
por esta vía puedan vulnerarse derechos de
los trabajadores» (STS/IV 27-X-1994 -RCO
3724/1993).
b) La finalidad del art. 42 ET «es garantizar que los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el
lucro que de el puedan obtener vaya en perjuicio de la protección social del trabajador»
(STS/IV 17-V-1996 -recurso 1902/1995). Este
principio que cabe configurarlo como esencial, observaremos, sin embargo, que la propia jurisprudencia no lo ha desarrollado en
toda su amplitud, en especial cuando de la
interpretación del término obligaciones de
naturaleza «salarial» ex art. 42.2 ET se ha
tratado.
c) «La relación entre empresas o entidades que genera la responsabilidad por deudas
salariales no es cualquier relación de colaboración productiva, sino que ha de ser, atendiendo a la finalidad del art. 42 ET, una relación especial de descentralización productiva
o subcontratación sobre la propia actividad
entre una empresa principal y una empresa
auxiliar o subsidiaria» (STS/IV 29-X-1998 recurso 1213/1998).
d) Por último, si bien con el carácter de
«obiter dicta», –al no resolverse sobre la cuestión de fondo planteada por falta del requisito de la contradicción ex art. 217 LPL entre la
sentencia recurrida y la invocada como de
contraste–, se ha interpretado, en orden a la
incidencia de la descentralización productiva
de la empresa a través de contratas civiles
como posible causa legitimadora de una decisión extintiva de la relación laboral ex art.
52.c) ET, que únicamente si se demuestra
que la utilización de la contrata es un medio
hábil para asegurar la viabilidad empresa o
su competitividad puede jugar como causa
legitimadora de la decisión extintiva, siendo
decisorio que la descentralización constituya
una medida racional en términos de eficacia
de la organización productiva y no un simple
medio para lograr un incremento del beneficio empresarial (entre otras, SSTS/IV 21-III1997 -recurso 3755/1996 y 30-IX-1998 -recurso 4489/1997).
4. NIVELES DE RESPONSABILIDAD
EMPRESARIAL: ESQUEMA
La multiplicidad de supuestos de subcontratación de obras o servicios origina numerosos conflictos jurídicos para determinar el
contenido y alcance de la responsabilidad del
empresario principal o comitente por las obligaciones, tanto laborales como de Seguridad
Social, que contrae el subcontratista o subcontratistas sucesivos con los trabajadores a
su servicio utilizados para la contrata.
En orden a los niveles de responsabilidad
empresarial en materia de contratas y subcontratas, del art. 42 ET en relación con los
arts. 104.1 y 127.1 LGSS/94, se deduce la
existencia de cuatro supuestos de contratación de obras o servicios con diversas consecuencias en orden a la responsabilidad
empresarial. En concreto:
a) Un primer supuesto de total exoneración de responsabilidad del empresario principal o comitente por actos del empresario
contratado o subcontratado, tanto en materia
salarial como de Seguridad Social, y tanto
solidaria como subsidiaria por insolvencia del
contratista, «cuando la actividad contratada
se refiera exclusivamente a la construcción o
reparación que pueda contratar un cabeza de
familia respecto de su vivienda» (arts. 42.2.II
ET. 104.1 y 127.1.II LGSS/94) haciendo notar
la doctrina que no se exceptúa el supuesto de
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38
205
ESTUDIOS
construcción de nueva vivienda 12. Siendo
dable defender, al menos y en su caso, la aplicación en favor de los trabajadores del art.
1597 del Código Civil, en el que se establece
que «los que ponen su trabajo y materiales en
una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella
sino hasta la cantidad que éste adeude a
aquél cuando se hace la reclamación».
b) Un segundo supuesto (de dudosa aplicabilidad, pues es difícil imaginar estos contratos que no tengan conexión con la actividad empresarial 13): «cuando el propietario de
la obra o industria no contrate su realización
por razón de una actividad empresarial».
Existe una exoneración total del empresario
principal o comitente por responsabilidades
salariales del contratistas o subcontratista;
pero, con respecto a las obligaciones de Seguridad Social incumplidas por el contratista,
el dueño de la obra, si bien no tiene responsabilidad solidaria, mantiene la responsabilidad subsidiaria si el empresario contratado
fuera declarado insolvente (art. 42.2.II ET,
104.1 y 127.1.I LGSS/94). El precepto estatutario citado no establece, pues, en este caso la
responsabilidad, solidaria ni subsidiaria, del
empresario principal en materia salarial y
sin perjuicio, en su caso, de la posible aplicación del citado art. 1597 Código Civil en orden
al ejercicio de acciones por parte de los trabajadores.
c) Un tercer supuesto (con análogas consecuencias que el anterior): cuando el propietario de la obra o industria contrate su realización por razón de una actividad empresarial pero la obra o servicio contratado no
corresponda «a la propia actividad» del
empresario principal. Igual que en el supuesto anterior, se exonera al empresario principal de responsabilidad solidaria respecto a
12
ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.
(«Compendio de Seguridad Social», Madrid, 1991, pág.
141).
13
MARTÍNEZ GARRIDO, L.R. (op. cit.).
206
las obligaciones de Seguridad Social incumplidas por el contratista, manteniéndose su
responsabilidad subsidiaria (art. 42.2.II ET,
104.1 y 127.1.I LGSS/94). Tampoco el precepto estatutario citado establece en este
supuesto la responsabilidad, solidaria ni subsidiaria, del empresario principal en materia
salarial y sin perjuicio, en su caso, de la posible aplicación del citado art. 1597 Código
Civil.
d) Por último, –el más frecuente e importante, en cuanto ahora nos interesa–, un
cuarto supuesto: cuando el empresario o los
empresarios principales «contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad
de aquéllos». Existe aquí responsabilidad
solidaria del empresario principal en materia
de Seguridad Social, pero siendo esta responsabilidad solidaria (no la subsidiaria ex arts.
104.1 y 127.1 LGSS/94) exonerable en el caso
de demora o no libramiento por parte de la
TGSS de la certificación referida en la norma
estatutaria, la que en este extremo debe ser
objeto de desarrollo reglamentario como ha
previsto la reforma laboral ex RDL 5/2001 y
Ley 12/2001; teniendo esa responsabilidad
limitaciones temporales, respecto al plazo de
exigibilidad «durante el año siguiente a la
terminación de su encargo» 14,15 y al período
de haberse contraído las obligaciones por los
subcontratistas «durante el período de vigencia de la contrata», pero ahora ya no cuantitaSe defiende doctrinalmente (MARTÍNEZ GARRIDO)
que ese plazo de un año es una repetición del art. 59 ET,
por lo que sólo afectaría a las obligaciones salariales pero
no a las de Seguridad Social, para las que debería estarse al plazo de cinco años ex arts. 21 y 43 LGSS.
15
Entiende un sector doctrinal que tienen distintos
plazos de prescripción la responsabilidad solidaria y la
responsabilidad subsidiaria empresarial, señalando que
para la primera es un año a partir de la terminación del
encargo (art. 42.2 ET), pero que para la subsidiaria juegan los plazos que la Ley marca para hacer valer frente a
la Entidad Gestora el derecho al reconocimiento de las
prestaciones: cinco años a partir del día siguiente al
hecho causante (ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ
ORTEGA, S., op. cit., pag. 141).
14
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38
FERNANDO SALINAS MOLINA
tivas pues la concreción «con el límite de lo
que correspondería si se hubiere tratado de
su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo» ha sido suprimida por el RDL
5/2001 y la Ley 12/2001(arts. 42.1 y 2 ET
reformados por RDL 5/2001 y Ley 13/2/2001,
104.1 y 127.1.I LGSS/94).
Parece defendible sostener que la finalidad de este último precepto es la disuasoria
de concertar las contratas o subcontratas con
empresarios de insolvencia dudosa, por lo que
el empresario principal debe exigir que el contratista o subcontratista esté al corriente en
el pago de las cuotas de Seguridad Social 16,
pero no se establece, como afirma un sector
doctrinal, una prohibición legal de contratación con las empresas deudoras de la Seguridad Social 17. No existirá exoneración de la
responsabilidad solidaria si no se pide la referida certificación a la TGSS o si ésta se expide indicando la existencia de descubiertos
empresariales y pese a ello se contrata o subcontrata con el empresario correspondiente.
5. CONCESIONES
ADMINISTRATIVAS
El régimen legal ex art. 42 ET de responsabilidad empresarial en caso de subcontratas de obras y servicios es aplicable no sólo al
supuesto de hecho de contratas o subcontratas de naturaleza privada sino también a las
concesiones administrativas siempre que
generen la gestión indirecta del servicio; tratándose de contratos administrativos efectuados por la Administración que adjudican
la realización de un servicio público a un tercero y que suponen negocios jurídicos correspondientes a la espera pública, rechazándose, jurisprudencialmente, la tesis de que la
Administración, por no ser empresaria, no
16
En este sentido, MARTÍNEZ EMPERADOR y MARTÍNEZ
GARRIDO (ops. cits.), DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, M. (op. cit.)..
17
En esta línea interpretativa, MARTÍN VALVERDE (op.
cit.).
podría asumir el papel de principal en una
contrata.
Esta línea interpretativa se inicia en la
jurisprudencia unificadora a partir de la
STS/IV 15-VII-1996 (recurso 1089/1996),
seguida, entre otras, por las SSTS/IV 27-IX1996 (recurso 176/1996), 18-XI-1996 (recurso
1004/1996), 14-XII-1996 (recurso 3462/1995),
23-XII-1996 (recurso 1544/1996), 31-XII1996 (recurso 2385/1996), 3-III-1997 (recurso
1002/1996), 18-III-1997 (recurso 3090/1996),
22-IV-1997 (recurso 2303/1996), 23-VI-1998
(recurso 4765/1997), 27-VII-1998 (recurso
5065/1997) y 29-X-1998 (recurso 1213/1998).
En términos generales, la doctrina que
establecen las referidas sentencias se puede
sintetizar en los siguientes principios:
a) El término «empresario», incluido en el
art. 42 ET, debe equipararse al de empleador,
y no limitarse, restrictivamente, al titular de
una organización económica específica, que
proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el citado art. 42 ET
in fine, haga mención a «su realización por
razón de una actividad empresarial», en
cuanto ha de entenderse que esta actividad
busca apoyo en una aportación de trabajo
bajo el régimen de laboralidad.
b) La condición pública de la Entidad que,
mediante contratación administrativa, adjudica la realización directa e inmediata del
servicio concreto, que constituye uno de los
servicios a cargo del ente público, a otra
empresa, no puede hacer olvidar, ni desnaturalizar la naturaleza de la prestación, caso de
haber sido realizada directamente por el
órgano público, por lo que, su gestión indirecta, mediante el mecanismo de la concesión
administrativa, no afecta al «solidum» legal
examinado.
c) Una interpretación del art. 42 ET, conforme a su espíritu y finalidad, permite
extender el concepto «contratas o subcontra-
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38
207
ESTUDIOS
tas» celebrados por el empresario y terceros
respecto a la realización de obras y servicios
de los primeros, a la noción de «concesión
administrativa» ya que, de una parte, la
generalidad de los términos «contratas o
subcontratas» no permiten su aplicación
exclusiva a los negocios jurídicos privados, y,
de otra, parece más adecuado a los fines de
la Administración que la misma, a través de
la figura de la concesión, pueda encomendar
a un tercero la gestión directa de servicios
propios, sin que ello afecte a las garantías
solidarias entre el ente público, dueño de la
obra o servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios personales
y materiales para el cumplimiento de la
prestación concedida.
d) Ahora bien, en cualquier caso «es también jurisprudencia consolidada y doctrina
generalmente compartida que la programación o financiación por parte de un organismo
público de las actividades formativas o educativas de otras empresas o entidades no convierte a aquél en empresario de los empleados de éstas, ni da lugar tampoco por sí sola al
supuesto de hecho del art. 42 del ET (sentencias de 3-2-1993, 4-2-1993, 26-4-1993, 28-51993, 3-7-1995 y 18-7-1995)» (STS/IV 29-X1998 -recurso 1213/1998).
6. OBRAS O SERVICIOS
CORRESPONDIENTES A LA
«PROPIA ACTIVIDAD»
La aplicabilidad plena, en su caso, del régimen de responsabilidad solidaria del empresario principal o comitente establecida en el
art. 42 ET comporta la concurrencia de un
dato relativo a la cualidad de la contrata o
subcontrata consistente en que su objeto sea
la «realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad» del referido
comitente.
La doctrina y la jurisprudencia han venido
sustentando interpretaciones distintas de lo
que debe entenderse por «propia actividad»
208
de la empresa principal 18. Realmente es muy
difícil intentar formular criterios generales
sobre las concretas actividades que pueden
calificarse como integrantes de la «propia
actividad», pues primero deben delimitarse
las tareas o actividades propias y tras ello
deben contrastarse las actividades pretendidamente complementarias con el preciso
cometido o actividad de la tenida como
empresa principal o comitente 19.
Como se sintetiza en la STS/IV 24-XI1998 (recurso 517/1998), «caben en principio
dos interpretaciones de dicho concepto: a) la
que entiende que propia actividad es la actividad indispensable, de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa,
todas aquellas que resulten necesarias para
la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades
inherentes, de modo que sólo las tareas que
corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán “propia actividad”
de ella. En el primer caso, se incluyen como
propias las tareas complementarias En el
segundo, estas labores no “nucleares” quedan
excluidas del concepto y, en consecuencia de
la regulación del art. 42 ET».
Ante la imprecisión del concepto de «propia actividad», para su delimitación la jurisprudencia unificadora, en especial a partir
de la STS/IV 18-I-1995 (recurso 150/1994), seguida por las SSTS/IV 29-X-1998 (recurso
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. «Propia
actividad y contrata», Relaciones Laborales, 1996-I,
págs. 35 a 42).
19
Así cabe entender se efectúa en la STS/IV 29-X1998, cuando razona que «tampoco las tareas formativas organizadas y desarrolladas por terceros se convierten en servicios propios del INEM por el hecho de que
éste las subvencione. La actividad de fomento de los
poderes públicos es por definición una actividad externa, que no incorpora al ciclo o ámbito de actividad del
organismo público las labores o tareas que son objeto de
fomento. Sólo serán propias del INEM, por tanto, aquéllas tareas formativas que realiza o lleva a cabo directamente».
18
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38
FERNANDO SALINAS MOLINA
1213/1998) y 24-XI-1998 (recurso 517/1998)-,
ha desechado la tesis de configurarla como la
actividad «indispensable» para el desarrollo
de su función específica, poniéndose el acento en el dato de la actividad «inherente» al
ciclo productivo de la empresa principal y, en
consecuencia, estaremos ante una contrata
«correspondiente a la propia actividad»
cuando «de no haberse concertado ésta, las
obras y servicios debieran realizarse por el
propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial» 20.
El fundamento de esta interpretación,
como ha razonado la propia jurisprudencia,
«estriba en que las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se
incorporan al producto o resultado final de la
empresa o entidad comitente, tanto si son
realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando
así la responsabilidad patrimonial de la
empresa o entidad comitente respecto de los
20
Así, en la citada STS/IV 18-I-1995 se afirma que
«para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende
que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las
actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para
conseguirlo lo que debe definir el concepto de propia
actividad».
«No obstante, una interpretación absoluta y radicalmente amplia del concepto de “propia actividad” nos
llevará a no comprender la exigencia del supuesto de
hecho contenido en el art. 42 mencionado. Si se exige
que las obras y servicios que se contratan o subcontratan
deben corresponder a la propia actividad empresarial
del comitente, es porque el legislador está pensando en
una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial».
«Resulta obvio que la actividad de la Junta de Castilla
y León no es la prestación de servicios de seguridad y
protección, propia de las empresas demandadas, sin
que dicha actividad tenga tampoco el carácter de complementaria absolutamente esencial para el desarrollo
de la principal desarrollada por la Junta».
salarios de los trabajadores empleados en la
contrata» (STS/IV 29-X-1998).
En aplicación de tal criterio de distinción
la referida STS/IV 18-I-1995, llegó a la conclusión que no correspondía a la propia actividad del órgano de gobierno de una CC.AA.,
empresa principal, las actividades complementarias inespecíficas como la prestación de
servicios de seguridad y protección, propio de
las empresas de seguridad contratadas.
Continuando esta línea interpretativa, la
ulterior STS/IV 24-XI-1998 considera que
forma parte de la actividad propia de una
empresa dedicada a colegio mayor el servicio
de comedor y cafetería, argumentando que la
empresa principal «presta los servicios propios de un Colegio Mayor que comprende tanto colaboración en la formación de los alumnos, como su alojamiento y manutención, proporcionándoles desayuno, comida y cena» y
que «tal servicio de comidas forma parte
esencial del cometido del Colegio Mayor de
forma que, de no dispensarse la prestación
alimenticia a los colegiales, quedaría incompleta la labor del Centro que se integra con
dos áreas de actividad: una, la docente y otra,
la de hostelería de unas específicas características pues ha de contribuir a la formación
integral de los colegiales».
7. RESPONSABILIDAD
EMPRESARIAL POR
OBLIGACIONES DE
NATURALEZA SALARIAL
7.1. Contenido y límites de la
responsabilidad laboral: de las
obligaciones «laborales» a las
obligaciones «salariales»
En materia laboral, la Ley de Relaciones
Laborales de 8-IV-1976 era más rigurosa en
la exigencia de responsabilidades al empresario principal o comitente de obras o servicios de su propia actividad al imponerle,
genéricamente, la solidaridad respecto a «las
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38
209
ESTUDIOS
obligaciones contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y ... durante el período de vigencia de la contrata» (art. 19 LRL).
Esta normativa posibilitaba, como ha destacado a modo de contraste la jurisprudencia
unificadora (entre otras, SSTS/IV 7-VII-1994
-recurso 93/94, 19-I-1998 -recurso 2030/1997,
20-V-1998 -recurso 3202/1997, 14-VII-1998 recurso 3482/97), el que el empresario principal o comitente respondiera, en su caso, de
todas las obligaciones laborales (indemnizaciones, salarios de tramitación, prestaciones
extrasalariales, salarios) del contratista o
subcontratista.
En cambio, y dentro del ámbito de los niveles de responsabilidad empresarial ya
expuestos, el Estatuto de los Trabajadores
utiliza la mas concreta expresión de obligaciones de «naturaleza salarial» contraídas
por los contratistas y subcontratistas con sus
trabajadores (art. 42.2 ET reformado). Así, en
la estricta interpretación que ha prevalecido,
cada vez con mayor rigor, se interrelaciona
tal precepto con el art. 26.1 y 2 ET, definidor
del salario, resultando un concepto muy reducido de lo que es dable encuadrar bajo el calificativo de «obligaciones de naturaleza salarial», por lo que quedan importantes obligaciones laborales sin la cobertura de la solidaridad ni de la subsidiariedad, en contra de lo
que la proliferación actual del fenómeno de la
externalización a través de contratas y subcontratas exigiría en garantía de los derechos
de los trabajadores afectados y con vulneración del principio jurisprudencialmente proclamado respecto de la finalidad del precepto
estatutario como garantizador de que «los
beneficiarios del trabajo por cuenta ajena respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de
él puedan obtener vaya en perjuicio de la protección social del trabajador» 21.
21
Sobre este específico aspecto, FOLGUERA CRESPO, J.
(«La responsabilidad salarial del empresario en contratas
y subcontratas: su alcance objetivo», en Libro homenaje
a Francisco Blat Gimeno, en prensa).
210
7.2. Obligaciones extrasalariales e
irresponsabilidad del empresario principal
En el plano de las obligaciones laborales,
se ha planteado la cuestión de si la responsabilidad solidaria de la empresa principal
establecida en el art. 42.2 ET comprende las
cantidades que la empresa subcontratista
adeude a sus trabajadores en concepto de
obligaciones extrasalariales, tales como
indemnizaciones por fin de obra u otras, dietas o pluses extrasalariales.
La solución dependerá del concepto que se
acoja de «salario» a efectos de interpretar el
término análogo empleado por el legislador
en el citado art. 42.2 ET (reformado), en el
que se establece que el empresario principal
responderá solidariamente «de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los
contratistas y subcontratistas con sus trabajadores» y «durante el año siguiente a la terminación de su encargo», con la actual supresión ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001 de la originaria reducción relativa al límite de lo que
correspondería si se hubiese tratado de su
personal fijo en la misma categoría o puestos
de trabajo.
Diversos Tribunales Superiores de Justicia venían aplicando al interpretar el término
«salarial» un concepto retributivo amplio,
más de acuerdo con la protección del trabajador y que encontraba sus precedentes legislativos en el antes citado art. 19.2 Ley de Relaciones Laborales de 8-IV-1976 y en el art. 4
Decreto 3677/1970 de 17-XII.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su
STS/IV 19-I-1998 (recurso 2030/97) 22 con
22
Respecto a las obligaciones salariales, «el art. 42.2
del ET precisa que la responsabilidad solidaria del
empresario principal se constriñe a “las obligaciones de
naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con
sus trabajadores», y esa circunscripción a las obligaciones salariales que introdujo el art. 42.2 del ET de 1980 y
que repite la versión del Estatuto aprobado por RDL
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38
FERNANDO SALINAS MOLINA
doctrina seguida por la STS/IV 20-V-1998
(recurso 3202/1997), adopta un criterio más
estricto, partiendo de que aquéllos antecedentes legislativos ya no pueden ser tenidos
en cuenta a efectos de la interpretación del
alcance de la responsabilidad solidaria del
empresario principal en materia laboral,
pues el art. 42.2 ET ha reducido tal responsabilidad a las obligaciones «salariales» y
ello obliga a interpretar dicho precepto conforme al art. 26.2 ET, en el que se excluyen
del concepto de salario «las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de
indemnizaciones o suplidos por los gastos
realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos». Concluyendo que, en
definitiva, el empresario principal no responde de las retribuciones adeudadas por el
subcontratista que tengan naturaleza extrasalarial aunque traigan su causa del contrato de trabajo.
1/1995 no se contenía en el precepto legal precedente, concretamente en el art. 19.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8-4-1976; hablaba ésta de la responsabilidad solidaria de la empresa principal “de las obligaciones contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y con la Seguridad Social durante el período
de vigencia de la subcontrata”. El precepto del Estatuto
limita la responsabilidad en el ámbito laboral a las obligaciones salariales, frente a la amplitud de la expresión
referida de “obligaciones contraídas por los subcontratistas“ que contenía el mencionado art. 19.2, coincidente a su vez con el art. 4 del Decreto 3677/1970, de
17 de diciembre, que disponía que “la empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones
contraídas por la subcontratista con sus trabajadores y
con la Seguridad Social durante el período de vigencia
de la subcontrata”». Concluyendo que «si el precepto
introducido en 1980 ciñe la responsabilidad a las obligaciones salariales, ello obliga a resolver el supuesto
dentro del ámbito de aplicación del art. 26 del propio
Estatuto, con exclusión de retribuciones otras de naturaleza extrasalarial, aunque traigan su causa del contrato de trabajo» (STS/IV 19-I-1998 -recurso 2030/1997).
7.3. Salarios de tramitación e
irresponsabilidad del
empresario principal
Si el subcontratista durante la vigencia de
la contrata despide a trabajadores de su plantilla y el despido es calificado judicialmente
como nulo o improcedente, el empresario
principal no responde, en su caso, de la obligación de readmitir, a diferencia de los
supuestos de cesión ilegal ex art. 43.2 y 3 ET,
ni de la obligación de indemnizar, dada su
naturaleza extrasalarial ex art. 26.2 ET (no
tendrán la consideración de «salario» las
«indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones y despidos») (STS/IV 7-VI1994 -recurso 93/1994) 23; pero había surgido
el problema de determinar si de los salarios
devengados durante la tramitación del despido respondían solidariamente la empresa
principal y la subcontratista.
Era pacífico entender que, en los casos
expuestos, el empresario principal respondía
solidariamente de los salarios de tramitación
coincidentes con el período de vigencia de la
contrata de ser declarado el despido efectuado por el subcontratista como nulo o improcedente 24, y así se reflejó, entre otras, en la
23
En la citada STS/IV 7-VII-1994 se afirma que «la
regulación del ET en esta materia supone una variación
importante respecto del art. 4 del Decreto 17-12-1970 y
el art. 19.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8-41976 que extendían la responsabilidad solidaria a toda
clase de obligaciones laborales, lo que dio lugar a abundante jurisprudencia que entendía que la empresa principal respondía en caso de despido improcedente o
nulo de las obligaciones de readmitir e indemnizar al trabajador despedido».
«El art. 42.2 del ET limita la responsabilidad a las obligaciones de naturaleza salarial, descargando al empresario principal de cualquier incumplimiento por parte del
contratista de obligaciones de carácter distinto, como
pueden ser las de readmisión o indemnización del trabajador despedido, las que no pueden ser transferidas al
empresario que encarga la obra o el servicio pues este
no responde del inadecuado ejercicio del poder disciplinario del contratista».
24
En favor de esta línea interpretativa, GÁRATE CASTRO, J. («Los salarios de tramitación. Un estudio de las
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38
211
ESTUDIOS
SSTS/Social 9-IV-1984, 27-X-1986 y 22-I1988 y en unificación de doctrina en la importante STS/IV 7-VI-1994 (recurso 93/1994) 25.
No obstante, esta doctrina ha sido modificada por la propia Sala a partir de la STS/IV
percepciones salariales unidas a la declaración de
improcedencia o nulidad del despido», Madrid, 1994).
25
Concluye la STS/IV 7-VII-1994 que los salarios de
tramitación por despido nulo o improcedente tienen
carácter indemnizatorio; razonando que «se debe
entender que el trabajador injustamente despedido se
encontraba dentro del marco de la contrata y cuando se
producen los efectos previstos en la Ley para el despido
improcedente o nulo hay que vincularlos a la contrata.
Es decir, los salarios de tramitación suponen la reconstrucción de la relación jurídica rota por el contratista,
que debe efectuarse abonando la retribución que el trabajador dejó de percibir por haber sido privado injustamente de realizar su trabajo en la obra objeto de la contrata y estos salarios deben tener el mismo tratamiento
que los que le hubieran correspondido en caso de haber
realizado su trabajo en la obra contratada».
«Por otra parte, una interpretación literal de la normativa vigente conduce a apreciar la naturaleza salarial
de estos devengos pues el art. 55.4 ET impone al empresario la obligación de abonar los “salarios dejados de
percibir” en caso de declaración de despido nulo y el
art. 56.1.b) ET expresa que la obligación empresarial se
contrae a una cantidad equivalente a los salarios dejados
de percibir en caso de despido improcedente (en los
mismos términos, los arts. 110.1 y 113 LPL), abandonando la expresión “indemnización complementaria”
que se utilizaba en las disposiciones legales anteriores.
También se afirma su carácter salarial en el art. 33.1 ET
cuando establece la obligación del FOGASA de abonar
los salarios pendientes de pago y, a tal efecto, dice que
se considera salario “la indemnización complementaria
por salarios de tramitación”. De otro lado los salarios de
tramitación están sujetos a cotización a la Seguridad
Social y ... este dato reafirma su carácter salarial y no
indemnizatorio de acuerdo con los arts. 64 y 70 LGSS y
disposiciones concordantes sobre altas y bajas de los trabajadores en las empresas. La OM 15-10-1976 establece que el trabajador permanecerá en alta como trabajador en activo de la empresa durante el tiempo que abarquen los salarios de tramitación. Igual mandato se desprende del art. 281.b) LPL, del RD 23-10-1986 y de la
Disposición Adicional 2ª de la Ley 4/1990 de 29-6, estas
dos últimas normas referidas al abono por parte del Estado de las cuotas de la Seguridad Social por los salarios de
tramitación en la medida que excedan de los 60 días
que como tope debe abonar el empresario en caso de
despido improcedente según el art. 56.5 ET».
212
14-VII-1998 (recurso 3482/97), dictada también en Sala General, en la que se afirma que
el empresario principal no responde solidariamente de la obligación de abono de los
salarios de tramitación referidos, partiendo
de que los «salarios de tramitación» no pueden ser calificados en sentido estricto de salarios y de que, dejando aparte lo relativo a la
Seguridad Social, de las únicas obligaciones
de las que responde el empresario principal
son las de «naturaleza salarial». Se afirma
que la doctrina tradicional de la Sala ha
resaltado siempre el carácter indemnizatorio
de los salarios de tramitación 26, razonándose
que «los salarios de trámite tienen vertientes
salariales, como la obligación de cotizar por
ellos 27, y una finalidad indemnizatoria ... y
«En la discusión sobre la naturaleza jurídica de los
salarios de tramitación esta Sala tanto antes de la sentencia traída como contradictoria - STS/IV 7-VII-1994 -,
como posteriormente, se ha inclinado con decisión a
que en los mismos predomina el carácter indemnizatorio frente al salarial, y aunque si se llevan a sus últimas
consecuencias, cualquiera de las dos tesis, la salarial o la
indemnizatoria conducen a soluciones indeseables, lo
que lleva a concluir que los salarios de tramitación constituyen un concepto jurídico propio con vertientes que
los asimilan a los salarios y a la indemnización, lo cierto
es que la doctrina de esta Sala en sentencia de 13-51991 dictada en Sala General atendiendo a finalidad
perseguida por los mismos, declara expresamente: “La
figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite
tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria,
pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos
como en los improcedentes, compensar al trabajador
uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho
del despido, cual es el no percibir retribución alguna
desde la fecha de del despido y durante la instrucción
del despido correspondiente”. Esta doctrina, como la
propia sentencia citada razona, había sido ya esbozada
por la de 29-1-1987 y las de 27-2, 30-4 y 11-5-1990, y
ha sido seguida por las de 2-12-1992 y 19-5-1994.
Rompiendo esta línea jurisprudencial se dicta la sentencia de 7-7-1994 que se inclina por la naturaleza salarial
de los salarios de trámite, sentencia aislada pues en la
dictada en 14-3-1995 ... vuelve a declararse de modo
explícito la misma doctrina que ha sido literalmente
transcrita (STS/IV 14-VII-1998).
27
Así se viene pronunciando hasta ahora la jurisprudencia contencioso-administrativa, pero partiendo de
que los salarios de tramitación son conceptos salariales
26
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
FERNANDO SALINAS MOLINA
por ello tanto si se concluye que constituyen
un concepto propio como si se admite su
exclusiva naturaleza indemnizatoria, nunca
pueden ser conceptuados como obligaciones
de estricta naturaleza salarial, únicas de las
que es responsable solidario el contratista
principal». En conclusión, el empresario principal no responde solidariamente con el subcontratista de los salarios de tramitación 28.
8. RESPONSABILIDAD
EMPRESARIAL POR
OBLIGACIONES DE SEGURIDAD
SOCIAL
8.1. Contenido y límites de
responsabilidad en materia
de Seguridad Social
Anteriormente se analizaron los diversos
niveles de responsabilidad empresarial en
materia de contratas y subcontratas ex arts.
42 ET, 104.1 y 127.1 LGSS/94, en lo afectante
a materia laboral y de Seguridad Social, baste ahora adicionar, –con carácter general y
ante la inexistencia de jurisprudencia unificadora, en especial respecto a la problemática
del deber de comprobación de la inexistencia
de deudas con la Seguridad Social ex art. 42.1
ET (de previsto desarrollo reglamentario,
como se ha establecido por el RDL 5/2001 y
Ley 12/2001), y sin perjuicio de la afectante a
temas concretos que en epígrafes separados
se analizan–, que:
a) En principio, para que surja la responsabilidad del empresario principal o comitente es necesario que exista la previa declara-
(entre otras, SSTS/III 4-VI-1997, 8-VI-1998, 30-XI-1998 apelación 8108/1992).
28
En la misma línea interpretativa, la ulterior STS/IV
28-IV-1999 (2846/1998) aunque condicionada por los
límites de la cuestión planteada en el recurso, así como
la SSTS/IV 9-XII-1999 (recurso 1116/1999), 10-VII-2000
(recurso 4486/1998), 2-X-2000 (recurso 3210/1999),
26-XII-2000 (recurso 4595/1999).
ción de responsabilidad del contratista o subcontratista.
b) La responsabilidad solidaria y la subsidiaria del empresario principal o comitente
tiene, como regla, con respecto a las obligaciones derivadas de actos de encuadramiento,
cotizaciones y prestaciones, el mismo alcance
que el exigible al contratista o subcontratista,
con la única limitación expresa, reglamentariamente establecida, que «la responsabilidad subsidiaria no alcanza a las sanciones
pecuniarias impuestas al deudor principal,
salvo cuando aquélla resulte de la participación del responsable en una infracción de normas de Seguridad Social» (art. 12.1 Reglamento Recaudación Recursos Sistema Seguridad Social, redactado por Real Decreto
1426/1997 de 15-IX).
8.2. Alcance de responsabilidad
empresarial cuando la IT
iniciada durante la vigencia
de la contrata persiste
finalizada ésta
Ha tenido acceso a la casación unificadora
la cuestión relativa al alcance temporal de la
responsabilidad del empresario principal en
el supuesto de que la situación de incapacidad temporal iniciada por el trabajador del
subcontratista durante la vigencia de la contrata persista una vez finalizada ésta, es
decir, el alcance e interpretación en esta
materia del art. 42.2 ET (en este concreto
extremo no modificado por el RDL 5/2001 ni
por Ley 12/2001) y si, en tal caso, la responsabilidad ha de limitarse al tiempo de la contrata o ha de extenderse hasta que la situación
de IT se extinga por causa legal.
La STS/IV 17-V-1996 (recurso 1902/
1995) entiende que la solución jurídicamente
correcta, de haberse producido el hecho causante durante la vigencia de la contrata, es la
de mantener la responsabilidad solidaria del
empresario principal ex art. 42.2 ET aun
cuando la situación de IT se extienda más
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
213
ESTUDIOS
allá del término de la misma y durante todo
el tiempo en que persista dicha situación.
Concluyendo que «siempre que la IT que
exceda del tiempo de vigencia de la contrata
sobre la misma actividad traiga su causa de
la enfermedad o accidente acaecido durante
ella, tiene consideración de prestación de la
Seguridad Social, de la que responde solidariamente el contratista principal cuando sea
responsable el subcontratista, contratado
para la misma actividad de la contrata principal».
Se parte en la citada sentencia para llegar
a la doctrina que establece que la letra del
art. 42.2 ET no ofrece duda en vincular la responsabilidad del empresario principal en las
obligaciones referidas a la Seguridad Social
al tiempo de duración de la contrata, pero
advirtiendo que surge la discrepancia en la
consideración de la prestación originada,
bien se acentúe el dato del hecho causante o
nacimiento de la IT, y producido este durante
la vigencia de la contrata se estime que es
indiferente que su desarrollo posterior comprenda tiempo en que la contrata había ya
terminado, o bien se parta de que el subsidio
de IT se devenga día a día y que lo decisivo es
que coincida el tiempo de vigencia de la contrata y tiempo de prestación.
hecho causante de la IT –enfermedad o accidente– se produce durante la misma;
b) En coherencia, también, con el tratamiento que la contingencia de IT se ha dado
por la jurisprudencia unificadora, en especial
en la STS/IV 8-V-1995, con ocasión de la acumulación de diferentes períodos de la IT interrumpidos por la actividad laboral inferior a
seis meses 29.
De la referida jurisprudencia es también
dable deducir, –resolviendo la polémica doctrinal suscitada al efecto 30–, que dentro de
las obligaciones «referidas a la Seguridad
Social» previstas en el art. 42 ET cabe incluir,
sin duda alguna, no solo las relacionadas con
la afiliación y/o alta o cotización respecto a los
trabajadores sino también la obligación de
pago de prestaciones fundamentada en el art.
126.2 LGSS.
La solución que adopta la fundamenta:
Corrobora esta última interpretación la
supresión ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001 del
antiguo límite de las responsabilidad del
contratista principal con relación a «lo que
correspondería si se hubiere tratado de su
personal fijo», inciso en el que se apoyaba un
sector doctrinal para defender que la responsabilidad solidaria ex art. 42.2 ET lo era solo
frente a la Seguridad Social, pero no frente
al trabajador, la que referían a las cotizacio-
a) En la coherencia con la propia finalidad
del art. 42.2 ET, tendente a «garantizar que
los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena
respondan de todas las contraprestaciones
inherentes al mismo, evitando que el lucro
que de él puedan obtener vaya en perjuicio de
la protección social del trabajador», señalando que «esta garantia alcanza incluso al propietario de la obra e industria a cuyo favor se
haya realizado la contrata» (art. 97 LSS y
vigente art. 127 LGSS, que hace expresa referencia al art. 42.2 ET), pues es claro que la
protección o desprotección total de la IT esta
vinculada al cumplimiento de las obligaciones del empresario con la Seguridad Social
durante la vigencia de la contrata, cuando el
Se recuerda, en la STS/IV 17-V-1996, que en la
STS/IV 8-V-1995 «se entendía como la IT esta constituida por dos elementos, uno causal, la enfermedad o
lesión que requiere el restablecimiento de la salud perdida e impide el trabajo y otro temporal, que comprende el proceso de curación. Ambos momentos son inseparables y el segundo es función del primero, si bien,
modula decisivamente la contingencia. Esta naturaleza
compleja aparece ya en la base 29 de la Ley 193/63 de
28-12 al referirse en su apartado a) tanto a la enfermedad o accidente como hecho causal y mantiene el elemento temporal con la expresión “mientras” el trabajador esté impedido para el trabajo y reciba asistencia
sanitaria. Y es regulada de modo concreto en la Ley de
Seguridad Social y Orden de 13-10-1963».
30
Analizada por GALA DURAN, C. (op. cit. esp. págs.
448 y ss.).
214
29
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
FERNANDO SALINAS MOLINA
nes, subrayando que tal conclusión se reforzaba a la vista del inciso ahora derogado el
que no tendría sentido si estuviera referido a
las prestaciones (Alonso Olea y Tortuero
Plaza).
8.3. Recargo de prestaciones y
contratas
No es cuestión pacífica la de determinar si
los empresarios que contraten o subcontraten
con otros la realización de obras o servicios,
sean o no correspondientes a la propia actividad de aquéllos, están obligados a responder
solidariamente del recargo ex art. 123 LGSS
de las prestaciones económicas que tengan su
causa en un accidente de trabajo derivado de
la inexistencia o inobservancia de medidas de
seguridad.
Un sector doctrinal ha defendido la tesis
que niega la existencia de responsabilidad
solidaria en el recargo de prestaciones cuando
la empresa principal y la contratista realizan
actividades diferentes y por el simple hecho de
que el accidente tuviera lugar en las instalaciones de la empresa principal, argumentándose como máximo le sería exigible a esta última una responsabilidad por culpa ex arts.
1902 o 1903 del Código Civil pero nunca la responsabilidad-sanción del art. 123 de la LGSS.
No es ésta, sin embargo, la interpretación
que se deduce de la jurisprudencia de la Sala
IV del Tribunal Supremo recaída en recursos
de casación para la unificación de doctrina,
de la que son exponente las SSTS/IV 18-IV1992 (recurso 1178/1991) 31 y 16-XII-1997
(recurso 136/1997).
El problema consiste en esclarecer a qué empresa
o empresas alcanza la responsabilidad del abono del
recargo en los supuestos de IT acaecido por falta de
medidas de seguridad, cuando el trabajador siniestrado
pertenecía a una empresa contratista o subcontratista de
otra principal.
«Hay que tener en cuenta ... fundamentalmente, el
art. 93 LGSS/74, en cuyo nº 2 se dispone que la respon31
sabilidad del pago del recargo ... “recaerá directamente
sobre el empresario infractor” ... En los casos de contratas y subcontratas ..., aunque es indiscutible que los
empleados de la empresa contratista o subcontratista
mantienen su vínculo laboral exclusivamente con ésta,
no puede olvidarse que en muchas ocasiones desarrollan su trabajo bajo el control y la inspección de la
empresa principal, o en relación con lugares, centros de
trabajo, dependencias o instalaciones de ésta ... Y así es
perfectamente posible que una actuación negligente o
incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa
actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Por ello en estos casos, la determinación o aplicación del concepto de “empresario infractor” se complica sobremanera, surgiendo siempre en
cada supuesto la interrogante de sí alcanza sólo al
empresario directo o propio, o sólo al principal, o a
ambos a la vez».
«Es necesario tener en consideración, además del
art. 93 LGSS ..., las normas que seguidamente se relacionan: A).- ... El art. 42-2 ET que ... habla de obligaciones “referidas a la Seguridad Social” ... De todos modos
la responsabilidad solidaria del empresario principal en
estos casos ha de ser matizada, vinculándola a la idea de
“empresario infractor” que recoge este art. 93, de forma
que la existencia de esa responsabilidad ha de ir unida a
una conducta negligente o inadecuada de aquél, o a la
concurrencia de falta de cuidados precisos por parte del
mismo o a la no adopción de medidas evitadoras del
riesgo que sea imputable de alguna manera a ese
empresario principal ... B).- También el art. 153 Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo ...
proclama la responsabilidad solidaria del empresario
principal ... si bien la limita a los trabajadores que desempeñen su labor “en los centros de trabajo de la
empresa principal” ... C).- ... el art. 1902 del Código
Civil ... D).- Con fines meramente orientativos, dado que
se trata de normas que entraron en vigor en nuestro país
después de acaecido el accidente de autos, conviene
aludir ... El art. 40 Ley 8/1988, de 7-4, establece que “los
empresarios que contraten o subcontraten la realización
de obras o servicios correspondientes a la propia actividad responden del incumplimiento de las obligaciones
establecidas en materia de Seguridad e Higiene durante
el período de vigencia de la contrata, siempre que la
infracción se haya producido en el centro de trabajo del
empresario principal, aún cuando afecte a los trabajadores del contratista o subcontratista”. El art. 17 del convenio nº 155 OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo ... para el supuesto
de que “dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo”, establece un `deber de colaboración` entre las mismas en la
aplicación de las medidas de seguridad e higiene ... Por
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
215
ESTUDIOS
En ellas no se fundamenta la distinción a
efectos de responsabilidad en el recargo de la
empresa principal en el mero hecho de que la
obra o servicio encomendado a la contratista
corresponda o no a la propia actividad del
último citaremos las Directivas Comunitarias referentes
a estas cuestiones; la Directiva Marco 89/391 (CEE), de
12-6-1989, sobre aplicación de medidas para promover
la mejora de seguridad y la Salud de los Trabajadores en
el trabajo ...; y la Directiva 91/383 (CEE), de 25-6-1991,
que completa las medidas tendentes a promover la
mejora de la Seguridad y la Salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral determinada o de
empresas de trabajo temporal ... Es obvio que estas
empresas de trabajo temporal y las empresas cesionarias
o clientes no son, en absoluto, asimilables a los supuestos de contratas y subcontratas ... pero sin embargo en
ambos casos se produce una cesión de trabajo, directa
en un caso e indirecta en otro, razón por la cual conviene no perder de vista aquí las disposiciones de esta
Directiva comunitaria».
«Se ha de concluir que la responsabilidad de pagar el
recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, que
tiene derecho a percibir la actora ... por causa del fallecimiento de su esposo, acaecido en IT por falta de medidas de seguridad, recae conjunta y solidariamente sobre
la empresa principal F., y sobre el contratista ..., como
ponen de manifiesto las siguientes precisiones: 1).- Siendo el objeto principal de F. la producción de energía
eléctrica y siendo de su pertenencia las líneas de tendido eléctrico correspondientes, es obvio que la reparación mantenimiento de esas líneas se comprende en el
área de la “propia actividad” de esta empresa ...; 2).Aunque esas líneas se encuentran, lógicamente, en el
campo y el aire libre, son sin duda instalaciones propias
de dicha empresa F., estando ésta obligada a cuidar de
su adecuada conservación y buen estado, a fin de evitar
cualesquiera daños o accidentes que los deterioros o
desperfectos de las mismas pudieran ocasionar; de esto
se desprende de un lado que una interpretación racional
y lógica obliga a equiparar estas instalaciones a la idea de
“centro de trabajo” que se maneja en los preceptos
antes citados, y de otro lado resulta clara la responsabilidad de F. en el siniestro que ha dado lugar a este proceso, pues el mismo se produjo por el mal estado de un
poste eléctrico de esta compañía, estando ella obligada
a velar por la buena conservación del mismo; 3).- Por
otra parte se evidencia la responsabilidad del Sr. ..., pues
era el empleador directo y propio del trabajador siniestrado, sin que aparezca en lo actuado dato alguno que
permita eximirle de tal responsabilidad. Procede, por
tanto, afirmar y declarar la responsabilidad conjunta y
solidaria de estas dos empresas«.
216
empresario principal, sino que se constituye
como elemento decisivo para determinar la
responsabilidad la idea del «empresario
infractor», al que atribuye la responsabilidad
el art. 123.2 LGSS («la responsabilidad del
pago del recargo establecido en el apartado
anterior recaerá directamente sobre el
empresario infractor y no podrá ser objeto de
seguro alguno»).
Establece la jurisprudencia que, a estos
efectos, lo decisivo es el hecho de que el accidente se haya producido o no por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad; precisándose que no puede excluirse, por sistema y en
todo caso, la responsabilidad de la empresa
principal, pues cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, entendiendo el mismo en sentido
amplio 32, con sus instrumentos de producción y bajo su control, es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta
del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso
que esa actuación sea la causa determinante
del accidente laboral sufrido por éste y por
ello en estos casos el empresario principal
puede ser el «empresario infractor» a los efectos del art. 123.2 LGSS. En esta línea interpretativa, entre otras, las SSTS/IV 2-X2000 (recurso 2393/1999, Sala General, voto
particular) y 14-II-2001 (recurso 130/2000)
recuerda que «en orden a la problemática
específica del alcance de la responsabilidad
empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como
elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del «empresario infractor», al que
atribuye la responsabilidad el art. 123.2
LGSS».
32
Ya se ha indicado que la jurisprudencia unificadora, en la STS/IV 18-IV-1992, ha configurado como «centro de trabajo» unas líneas eléctricas que «se encuentran, lógicamente, en el campo y el aire libre», «pero que
«on sin duda instalaciones propias de dicha empresa».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
FERNANDO SALINAS MOLINA
La jurisprudencia constitucional, rechazando el recurso de amparo interpuesto contra la referida STS/IV 18-IV-1992, aun partiendo de que en el ámbito del derecho administrativo sancionador la prohibición de la
analogía «in malam partem» es también una
de las exigencias del principio de legalidad ex
art. 25.1 CE (ATC 72/1993, SSTC 182/1990),
concluye que «aquí no se ha efectuado una
extensión “in peius” de la imputación de responsabilidad a supuestos no subsumibles en
el precepto legal, sino una mera interpretación teleológica de la expresión “empresario
infractor” en la hipótesis en que el trabajador
accidentado está involucrado en procesos de
descentralización productiva, en absoluto
extravagante con el régimen jurídico del
deber de seguridad e higiene en el trabajo,
dado el tenor de los arts. 42.2 ET y 153 párrafo segundo OGSHT» (STC 81/1995 de 5-VI).
En la antes citada STS/IV 16-XII-1997 se
desestima el recurso, por falta de contenido
casacional, interpuesto por la empresa principal (dedicada a la fabricación de tableros
aglomerados) condenada solidariamente con
la contratista (dedicada al transporte) en el
recargo de prestaciones por falta de medidas
de seguridad, en un supuesto en el que el accidente que causó la muerte del trabajador se
produjo cuando éste prestaba servicios en el
centro de trabajo de la empresa principal,
pero realizando el trabajo de carga de tableros por cuenta de la transportista, ya que
cuando se estaba realizando la carga un trabajador de la empresa principal, que manejaba la carretilla, levantó el mazo de tableros
mientras el trabajador accidentado estaba
situado bajo el mazo para colocar el pilar,
deslizándose los tableros y cayendo sobre su
cabeza.
Como concluye la doctrina analizando esta
jurisprudencia unificadora 33, el contratista
responde siempre del recargo de las prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad
33
MARTÍNEZ GARRIDO, L.R. (op. cit. pags. 85 y 86).
profesional debidas a falta de medidas de
seguridad, pero el empresario principal o
comitente sólo responde de este recargo, respecto de los trabajadores del contratista o
subcontratista cuando, además de ser las
obras de su propia actividad haya participado en la infracción de las normas de seguridad.
La tesis jurisprudencial es más amplia en
orden a la exigencia de responsabilidad que
la que pudiera deducirse del art. 40.2 Ley
31/1995 de 8-XI, de Prevención de Riesgos
Laborales 34, - precepto actualmente derogado a partir del 1-I-2001 (disposición derogatoria única.2.c Real Decreto Legislativo 5/2000
de 4-VIII, que aprueba el texto refundido de
la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el
Orden Social) 35.
Debe recordarse que el art. 24.3 LPRL
impone a la empresa principal un deber específico de vigilancia, estableciendo que «las
empresas que contraten o subcontraten con
otras la realización de obras o servicios
correspondientes a la propia actividad de
aquéllas y que se desarrollen en sus propios
centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas o subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales».
Especial interés merece también la
STS/IV 5-V-1999 (recurso 3656/1997), en la
Sobre estas cuestiones, entre otros, PARAMO MONP. («En torno al artículo 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales: la problemática de la responsabilidad solidaria. Especial referencia a las obras de
construcción», RL, 1997/20, pags. 140 a 158).
35
En el que se establecía que «la empresa principal
responderá solidariamente con los contratistas a que se
refiere el apartado 3 del art. 24 de esta Ley –contratas o
subcontratas para la realización de obras o servicios
correspondientes a la propia actividad y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo–, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta
Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal,
siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».
34
TERO,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
217
ESTUDIOS
que se razona: «Es, por tanto, el hecho de la
producción del accidente dentro de la esfera
de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que
determina en caso de incumplimiento la
extensión a aquél de la responsabilidad en la
reparación del daño causado, pues no se trata
de un mecanismo de ampliación de la garantia en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de
seguridad del empresario para todos los que
prestan servicios en un conjunto productivo
que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16-diciembre1997, que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del art. 93.2 de la LGSS de 1974
y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18-abril-1992 en un
caso de contrata para una obra o servicio
correspondiente a la propia actividad, lo
importante no es tanto esta calificación como
el que el accidente se haya producido por una
infracción imputable a la empresa principal y
dentro de su esfera de responsabilidad».
8.4. Mejoras voluntarias, acción
protectora e irresponsabilidad
del empresario principal
La doctrina ponía en evidencia la insuficiencia en este punto del art. 42 ET y venía
siendo contradictoria la solución jurisprudencial a la problemática de la posible responsabilidad solidaria o subsidiaria del empresario
principal cuando el contratista o subcontratista incumplía sus obligaciones con respecto a
sus trabajadores o a los beneficiarios de éstos
en materia de mejoras voluntarias de la
acción protectora de la Seguridad Social.
En favor de extender la responsabilidad
solidaria al empresario principal o comitente
se había pronunciado la STS/Social 2-II1987 («el carácter de mejora voluntaria de la
Seguridad Social que tiene la indemnización
exigible según el ... Convenio Colectivo, ade-
218
más de indiscutido es indiscutible ... por tanto, a la Heredad demandada, que contrató
con el empleador del obrero accidentado la
realización de obras correspondientes a su
propia actividad, alcanza la responsabilidad
atribuida a dicho empleador de la que ha de
responder solidariamente con aquél, a tenor
del art. 42.2 ET»); y en contra de la extensión
de responsabilidad se había resuelto en la
STS/Social 15-II-1986 («mejora que no tiene
la consideración legal de salario y por lo tanto excluida del art. 42»).
La jurisprudencia unificadora, en STS/IV
19-V-1998 (recurso 3797/12997) ha resuelto
la cuestión, también, en sentido contrario a la
extensión de responsabilidad. El supuesto
enjuiciado se inició por demanda formulada
por causahabientes del trabajador, fallecido
cuando prestaba servicios en el ámbito de la
construcción para una empresa subcontratista de obras, que no había abonado, por falta
de contratación o estar en descubierto en la
cobertura pactada en los Convenios Colectivos del sector, la indemnización por muerte.
La sentencia de suplicación recurrida confirmó la sentencia de instancia que había estimado en parte la demanda, condenando a la
empresa contratista al abono de la indemnización absolviendo a la empresa principal, en
cambio, en la sentencia invocada como de
contraste se había condenado solidariamente
a las dos empresas a pagar el importe de la
indemnización.
En la referida STS/IV 19-V-1998 se confirma la irresponsabilidad del empresario principal en materia de mejoras voluntarias de la
acción protectora de la Seguridad Social, afirmándose que en el art. 42 ET sólo están comprendidas las prestaciones previstas con
carácter obligatorio en el sistema de la Seguridad Social y que «el precepto esta enumerando obligaciones referidas a la Seguridad
Social, entendida como ente gestor de prestaciones, y que únicamente pueden referirse a
esas cuotas o a prestaciones anticipadas por
la Seguridad Social, –y ello se admite aquí a
efectos dialécticos–, prestaciones nacidas
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
FERNANDO SALINAS MOLINA
precisamente de estos descubiertos, pues el
precepto en esta materia de Seguridad Social
no se refiere a deudas con trabajador, sino a
obligaciones con la Seguridad Social, que
como veremos son subsidiarias cuando se trata de las prestaciones del sistema» 36.
En idéntico sentido se ha pronunciado la
ulterior STS/IV 16-IX-1999 (recurso 2587/
1998), 14-II-2000 (recurso 181/1999) y 22XII-2000 (recurso 4069/1999), excluyendo
estas últimas incluso la posible «responsabilidad subsidiaria», argumentando que «tampoco cabe la responsabilidad subsidiaria que
impone el art. 127.1 de la LGSS, pues tal responsabilidad surge «cuando un empresario
haya sido declarado responsable, en todo o en
parte, del pago de una prestación, a tenor de
lo previsto en el artículo anterior», es decir el
art. 126 de dicho cuerpo legal; y es indiscutible que la obligación de abonar la indemnización por muerte que se reclama en este juicio,
no encuentra encaje ni acomodo en ninguno
de los números de este art. 126».
La solución jurisprudencial ante la laguna
normativa no es satisfactoria al quedar sin
garantía el cumplimiento de las obligaciones
en materia de mejoras voluntarias de la
acción protectora de la Seguridad Social, con
especial incidencia en las frecuentemente
pactadas en convenio colectivo para los
supuestos de accidente de trabajo.
36
La referida STS/IV 19-V-1998, concluye afirmando que «si en materia de prestaciones obligatorias de la
Seguridad Social la regulación específica parte del principio de subsidiaridad, no puede admitirse el de solidaridad que se pretende. Efectivamente el art. 97 del Texto de 1974 y el art. 127 del Texto vigente parten de este
principio de subsidiaridad. Nos habla el precepto de
“sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto”,
- es decir lo referente al pago de cuotas - cuando un
empresario haya sido declarado responsable en todo o
parte del pago de una prestación a tenor de lo dispuesto
en el artículo anterior –que se refiere a incumplimientos
en materia de afiliación, altas bajas y cotización– “si la
obra e industria estuviere contratada, el propietario de
ésta responderá de las obligaciones del empresario si el
mismo fuese declarado insolvente”».
Desafortunadamente la reforma laboral
del art. 42 ET ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001,
al no haber modificado el ámbito de responsabilidad compartida en la contratación y subcontratación ("obligaciones de naturaleza
salarial ... y de las referidas a la Seguridad
Social"), no suministra argumentos para fundamentar otra posible interpretación, a diferencia de lo que se ha efectuado en la reforma
del art. 44.1 ET, pues al regular la sucesión
empresarial establece expresamente que el
nuevo empresario quedará «subrogado en los
derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente».
9. TERMINACIÓN DE LA CONTRATA
O SUBCONTRATA Y
TRANSMISIÓN DE EMPRESA
9.1. Interpretación en la
jurisprudencia unificadora
Cuando finaliza la contrata o subcontrata,
–de no extinguirse el contrato de los trabajadores del contratista o subcontratista adscritos a aquélla, en aplicación de la cuestionable
doctrina contenida, entre otras, en las
SSTS/IV 28-II-1996 (recurso 2361/1995) y 15I-1997 (recurso 3827/1995) 37, matizada en la
37
En la citada STS/IV 15-I-1997, se indica que «el
problema es más complejo y se concreta en determinar
si el servicio objeto del contrato previsto en el art.
15.1.a) del ET ha ser en sí mismo - es decir, por su naturaleza en relación con la actividad de la empresa - un
servicio limitado temporalmente o si, por el contrario,
aun siendo un servicio que en principio tiene una duración permanente, puede ser objeto de un contrato de
obra o servicio determinado cuando para el empresario
la realización de ese servicio queda en la práctica limitada en el tiempo, no por el carácter de aquél, sino por las
condiciones en que se ha pactado su realización con un
tercero y por cuenta de éste».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
219
ESTUDIOS
«La dificultad de calificación se produce en estos
casos por la distinta perspectiva a partir de la que puede
considerarse la limitación del objeto del contrato ... En
casos como el presente es claro que no existe un trabajo
dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio
determinado entendido como una prestación de hacer
que concluye con su total realización. Sin embargo, existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada
para la empresa y objetivamente definida y ésa es - es
importante subrayarlo - una limitación conocida por las
partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en
que el servicio se presta por encargo de un tercero y
mientras se mantenga éste».
«En este sentido no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el
carácter temporal de la necesidad de trabajo, como
muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la
apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a
una exigencia permanente de la empresa comitente,
pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del
servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo
supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como
un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad
para quien asume la posición empresarial en ese contrato. Lo que ocurre es que la dificultad que en algunos
supuestos presenta la determinación de los límites entre
las formas lícitas de descentralización productiva y las
meras cesiones de trabajadores, y el riesgo que algunas
formas de descentralización pueden implicar para la
estabilidad del empleo han llevado a una interpretación
lógicamente restrictiva. Pero en el presente caso concurren dos razones que deben llevar a una conclusión
positiva sobre la licitud de la cláusula de temporalidad
pactada. En primer lugar, aunque pueda cuestionarse la
existencia de un contrato de obra o servicio determinado en sentido estricto, no cabe duda que una contrata
para la prestación de servicios de seguridad para otra
empresa tiene sustantividad y autonomía propia dentro
de la esfera de actuación del empresario, de forma que,
aunque tal actividad no pudiera incluirse en el art.
15.1.a) del ET - por una concepción sustancialista de la
permanencia del servicio - sí tendría acogida en los apartados 2 ó 3 del art. 49 del ET, como una condición resolutoria - si la vigencia de la contrata opera con una incertidumbre plena - o como un término atípico - si la incertidumbre afecta sólo al cuándo -, porque en cualquier
caso no sería apreciable ningún abuso de derecho por
parte del empresario al introducir esta cláusula».
220
ulterior STS/IV 8-VI-1999 (recurso 3009/
1998) y 20-XI-2000 (recurso 3134/1999), que
parecen posibilitar en estos casos la utilización de la modalidad contractual temporal
para obra o servicio determinado o la de la
condición resolutoria ex art. 49.1.b) ET 38–, se
plantea el problema de la posible subrogación
en los derechos y obligaciones laborales del
contratista cesante por parte del nuevo que
pase a prestarlos bajo régimen igualmente de
contrata (sucesión de contratistas), o el de la
posible asunción forzosa por el empresario
principal de los trabajadores del contratista,
empleados en la contrata, cuando pasa a realizar por sí mismo los servicios, antes objeto
de la contrata (rescate del servicio) o bien
decide suprimirlos 39.
Como ha destacado la doctrina 40, el contrato de ejecución de obra o de prestación de
servicios, en el que el contratista aporta para
su realización una organización empresarial
propia, no supone, en principio, una transmisión de empresa ex art. 44 ET, ni del principal
al contratista, ni de éste a un eventual segundo contratista, que asuma la misma obra o
servicio; si bien, determinadas normas de
alcance sectorial (limpieza de edificios y locales, bingo, restauración y comedores públicos,
vigilancia y seguridad) han asimilado el cambio de contratista al régimen jurídico de la
transmisión de empresa, bajo determinadas
condiciones.
Una primera corriente jurisprudencial fue
favorable a la aplicación de los efectos subro-
38
En contra de esta posibilidad se había pronunciado, entre otras, la STS/IV 30-XI-1992 (recurso 54/1992).
39
Sobre estas cuestiones, entre otros, G ONZÁLEZ
BIEDMA, E. («Los efectos jurídicos-laborales de la sustitución de empresas contratistas de servicios», Relaciones
Laborales, nº 18, 1993) y MONEREO PÉREZ, J.L. («Continuidad de las relaciones de trabajo en la gestión indirecta de servicios y actividades. El cambio de titularidad en
las contratas y en las concesiones administrativas», Relaciones Laborales, nº 7, 1986).
40
VV.AA., SALA FRANCO, T., director (op. cit., págs.
287 y 288); MARTÍNEZ GARRIDO, L.R (op. cit., págs. 111 a
119).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
FERNANDO SALINAS MOLINA
gatorios de la sucesión empresarial ex art. 44
ET a los supuestos de cambio de contratista,
con independencia de que se produjera una
efectiva transmisión de la organización
empresarial con la que la contrata o subcontrata se venía desarrollando, interpretando
que se estaba ante un cambio de titularidad de
«una unidad productiva autónoma» equiparándolo con la actividad productiva desarrollada, al margen de que fuera identificable o no
un soporte material de la misma (entre otras,
SSTS/Social 27-X-1983 y 26-V-1987).
Con posterioridad se ha ido perfilando un
nuevo criterio, a partir primero de la
STS/Social 13-III-1990 y luego, en unificación
de doctrina, principalmente desde la STS/IV
5-IV-1993 (recurso 702/1992), seguida, entre
otras muchas, por las SSTS/IV 23-II-1994
(recurso 1065/1993), 14-XII-1994 (recurso
469/1994), 23-I-1995 (recurso 2155/1994), 9-II1995 (recurso 2247/1994), 12-III-1996 (recurso
945/1995), 25-X-1996 (recurso 804/1996), 12III-1997 (recurso 2639/1996), 10-XII-1997
(recurso 164/1997) 41, 29-XII-1997 (recurso
Se afirma, en la citada STS/IV 10-XII-1997, que
«por esta Sala ya se ha unificado doctrina en esta materia, contenida, entre otras, en las SSTS/IV 9-VII-1991
(recurso 146/1991), 30-XII-1993 (recurso 3218/1992),
5-IV-1993 (recurso 702/1992), 23-II-1994 (recurso
1065/1993), 12-III-1996 (recurso 945/1995) y 25-X1996 (recurso 804/1996), las que establecen que en los
supuestos de sucesión de contratas la pretendida transmisión de contratas, no es tal, sino finalización de una
contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente
la contrata sea la misma, en el sentido de que son los
mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí,
que para que la subrogación del nuevo contratista en los
contratos de los trabajadores de la antigua se produzca
tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que
así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista; ante
la ausencia de aquéllas, en otro caso, solo podrá producirse aquélla, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del ET
cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la
infraestructura u organización empresarial básica para la
explotación, pero sin que exista aquella cuando lo que
hay es una mera sucesión temporal de actividad sin
41
1745/1997), 31-III-1998 (recurso 1744/1997),
29-IV-1998 (recurso 1696/1997), 3-X-1998
(recurso 5967/1997) y 30-IX-1999 (recurso
3983/1998), en las que se parte de que:
a) La actividad empresarial precisa un
mínimo soporte patrimonial que como unidad
organizada sirva de sustrato a una actividad
independiente, y es claro que la realización de
unos servicios no constituye «unidad productiva autónoma», ni como es obvio centro de
trabajo.
b) Ni la contrata, ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas
a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al
concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica
para la explotación.
En suma, la jurisprudencia unificadora
sostiene, como regla, que en el caso de sucesión de contratas no existe subrogación
empresarial al resultar inaplicable tanto el
art. 44 ET como el art. 1.1 Directiva
77/187/CEE de 14-II-1977, y debe estarse
exclusivamente a lo prevenido al efecto en el
convenio colectivo de sector o, en su caso, a lo
pactado expresamente en la contrata o pliego
de condiciones, ya que se está simplemente
ante sucesivas adjudicaciones a dos empresas
distintas del servicio contratado por parte de
la empresa principal, cada una de ellas dotada de su propia organización independiente y
no existe entrega o transmisión del cedente al
cesionario de la infraestructura o de los elementos patrimoniales fundamentales de la
organización empresarial para la prestación
del servicio (entre otras, SSTS/IV 9-VII-1991
-recurso 146/1991, 30-XII-1993 -recurso
3218/1992, 5-IV-1993 -recurso 702/1992, 23II-1994 -recurso 1065/1993, 12-III-1996 recurso 945/1995, 25-X-1996 -recurso
entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para
la realización de ésta, pues “la actividad empresarial
precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente” (STS/IV citada 30-XII-1993)».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
221
ESTUDIOS
804/1996, 12-III-1997 -recurso 2639/1996,
10-XII-1997 -recurso 164/1997, 29-XII-1997 recurso 1745/1997, 9-II-1998 -recurso
167/1997, 8-VI-1998 -recurso 2178/1997 y 30IX-1999 -recurso 3983/1998).
La jurisprudencia unificadora ha establecido, también, en esta materia una doctrina
cuyas líneas básicas serían las siguientes:
a) La asunción por el empresario principal de la actividad que antes realizaba un
contratista con actividad distinta a la empresa principal no comporta por sí solo un
supuesto de sucesión empresarial con base en
el art. 44 ET (entre otras, SSTS/IV 6-II-1997
-recurso 1886/1996, 17-VI-1997 -recurso
1553/1996 y 27-XII-1997 -recurso 1727/1997,
recaídas en conflictos en que RENFE asumía
la actividad de limpieza de vías que tenía contratada a otra empresa).
b) No hay sucesión en la contratación de
servicios desempeñados anteriormente por la
empresa cedente, de no haber transmisión
patrimonial en ningún sentido, sino el mero
facilitar los elementos necesarios, que siguen
en propiedad, posesión y administración de la
empresa cedente, para ejecutar los servicios
contratados, por lo que los trabajadores que
los realizan deben seguir perteneciendo a
plantilla de la cedente del servicio (SSTS/IV
25-X-1996 -recurso 804/1996, 12-III-1997 recurso 2639/1996, 29-IV-1998 -recurso
1696/1997).
c) No existe subrogación convencional si
la empresa cedente que pretende asumir el
servicio no está vinculada jurídicamente por
el convenio colectivo en el que se establece tal
subrogación (SSTS/IV 5-IV-1993 -recurso
702/1992, 14-XII-1994 -recurso 469/1994, 9II-1995 -recurso 3754/1993, 12-III-1996 recurso 945/1995, 15-XII-1997 -recurso
184/1997) 42.
42
En la citada STS/IV 15-XII-1997, se aborda la problemática de la asunción por la empresa principal de la
222
d) De no proceder la sucesión ex art. 44
ET, ni estar prevista la subrogación en norma
colectiva ni imponerla el pliego de condiciones, la empresa principal que asume con su
propio personal al término de la contrata el
servicio que había adjudicado no está obligada a subrogarse en los contratos de trabajo
del personal de la empresa contratista (entre
otras, SSTS/IV 6-II-1997 -recurso 1886/1996,
17-VI-1997 -recurso 1553/1996, 27-XII-1997 recurso 1727/1997) 43.
e) La subrogación convencional no se produce inexorablemente cuanto exista un
incumplimiento por parte de la empresa
saliente de los requisitos esenciales exigidos en
el Convenio Colectivo aplicable para que opere
la subrogación por la entrante (SSTS/IV 10-
actividad objeto de la contrata y se declara la inexistencia
de subrogación al resultar inaplicable a aquella empresa,
no incluida en sector de limpieza, lo dispuesto en art. 13
de la Ordenanza laboral de limpieza edificios y locales de
15-II-1975, al que se remitía el Convenio Colectivo Provincial de Limpiezas de la Coruña de 1994.
43
Se argumenta, en la citada STS/IV 6-II-1997, que
«La Sala no comparte la tesis de la sentencia recurrida; si
como es doctrina reiterada de esta Sala (Sta. 5-4-93, 232-94 y 12-3-96, que siguen la línea de las sentencias de
22-1 y 13-3-90, 9-7-91 y 21-3-92), en los casos de sucesión de contratas no hay transmisión de la misma sino
finalización de una, y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque
materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de
que son los mismos servicios los que se siguen prestando, no produciéndose por tanto la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores, salvo
que lo imponga el pliego de condiciones, que de ser
aceptado vinculará al nuevo concesionario, o se derive
de normas sectoriales, si no se transmite “los elementos
patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación”, pues, caso
contrario, lo que hay es una nueva sucesión temporal en
la actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de esta, no siendo por tanto de
aplicación el art. 44 del ET, por la misma razón tampoco
puede existir la subrogación de trabajadores, aplicando
este artículo en casos, como es el de autos en que la
empresa al finalizar la contrata asume la actividad de
limpieza objeto de la contrata finalizada por si misma,
pues igualmente aquí, no ha habido reversión de los elementos patrimoniales en el sentido antes dicho».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
FERNANDO SALINAS MOLINA
XII-1997 -recurso 164/1997, 9-II-1998 -recurso
167/1997, 30-IX-1999 -recurso 3983/1998, en
idéntica línea STS/IV 26-IV-1999 –recurso
1490/1998) o cuando no se cumplan por los trabajadores las condiciones de permanencia previa en el centro de trabajo en que se prestaban
los servicios objeto de la contrata (STS/IV 8VI-1998 -recurso 2178/1997) 44.
f) Tratándose de sucesión en contrato
administrativo de concesión de servicios en
un centro de trabajo:
a`) Se reconoce la obligación de subrogación
convencional a la nueva empresa con respecto
a los contratos de trabajo que tenían concertados los trabajadores con la adjudicataria anterior (STS/IV 22-IV-1997 -recurso 2303/1996) 45;
b`) Pero no se declara la sucesión ex art. 44
ET si no existe entrega o transmisión del
Se afirma, en la citada STS/IV 8-VI-1998, que
«aquí ... hay una norma sectorial que previene la sucesión (bajo la figura de subrogación), y es precisamente
esa norma la que ha de ser interpretada. Partiendo de la
doctrina expuesta, es claro que la norma sectorial que
incida sobre ella modificándola, debe ser interpretada
restrictivamente, puesto que viene a constituir una
excepción a la regla general, y en tal sentido cuando exige que los siete meses inmediatamente anteriores a la
sucesión en la contrata o concesión el trabajador esté
destinado en ella, salvo las ausencias reglamentarias (en
este caso concurrió la del mes de vacaciones) ha de ser
aplicado literalmente ... Así resulta que, al haber estado
el trabajador, dentro de los siete meses inmediatamente
anteriores a la sucesión en la contrata, prestando sus servicios en otro lugar ajeno a la misma, no se configura
literalmente la excepción sectorial a la regla general de
la no sucesión en los contratos a causa de tal sustitución
en la contrata, y no hay infracción del artículo 14 A del
Convenio Colectivo, puesto que es inaplicable al
supuesto enjuiciado».
45
Se afirmaba no ser obstáculo a la subrogación el
que los trabajadores carecieran en el momento del cambio de la habilitación administrativa para ejercicio profesión de vigilantes de seguridad, pues prestaban los mismos servicios desde antes de la Ley 23/92 y aún estaban
en plazo legal para obtener tal habilitación lo que les
posibilitaba hasta su conclusión ejercer sus servicios sin
tal requisito habilitante (STS/IV 22-IV-1997 -recurso
2303/1996).
cedente al cesionario de la infraestructura o
de los elementos patrimoniales fundamentales de la organización empresarial para la
prestación del servicio (STS/IV 29-XII-1997 recurso 1745/1997); tampoco se aplica la
sucesión si un Ayuntamiento asume con sus
funcionarios los servicios de recaudación que
antes tenía contratados administrativamente (STS/IV 3-X-1998 -recurso 5067/1997); ni
cuando se asume directamente la recaudación tributaria por parte de la Administración Pública, al no haber llevado aparejada la
concesión administrativa la entrega al concesionario de la infraestructura u organización
empresarial básica para la explotación del
servicio, sino que, en el supuesto enjuiciado,
los recaudadores habían gestionado el servicio con medios y organización propios, que no
habían sido facilitados por la Administración
ni retornaron, por tanto, a ella después de
producida la asunción de la gestión (STS/IV
9-VII-1991 -recurso 146/1991) 46.
44
46
En este línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 44 ET en relación con
la Directiva Comunitaria 77/187 aclarada por Directiva
98/50/CE de 29-VI-1998, ha afirmado que no concurre
sucesión empresarial en un supuesto de cierre de la
cafetería de un organismo publico a la terminación de la
contrata para la prestación de dicho servicio, pues el
objeto de transmisión de empresa ha de ser «una entidad económica que mantenga su identidad, entendida
como un conjunto de medios organizados«, requisitos
objetivos que no concurrían en el supuesto enjuiciado,
pues los enseres de cafetería del organismo público
demandado no constituyen por sí mismos una explotación o un conjunto de medios organizados cuando la
voluntad del organismo público ha sido interrumpir la
prestación de dicho servicio accesorio de cantina para
sus empleados ( STS/IV 1-XII-1999 -recurso 1421/1999).
En análogo sentido, en un supuesto de extinción de contrata de comedor por decisión de la empresa cliente sin
transmisión de activos patrimoniales –STS/IV 22-V-2000
(recurso 2892/1999)– o de contratas de vigilancia en
empresa eléctrica – SSTS/IV 10-VII-2000 (recurso
923/1999) y 27-X-2000 (recurso 693/1999) –o de procedencia de subrogación parcial en empresas de seguridad– STS/IV 18-IX-2000 (recurso 2281/1999).
Es de destacar que la jurisprudencia unificadora ha
establecido que no existe «despido parcial» en los
supuestos de pérdida de la contrata de un centro de tra-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
223
ESTUDIOS
g) La inaplicación del art. 44 ET en el
supuesto de sucesión de contratas y la aplicación, en su caso, de las normas sectoriales obliga a estar al contenido de éstas, también en lo
referente a las deudas salariales pendientes
con el antiguo contratista, por lo que no cabe, en
principio, la condena solidaria del nuevo contratista con respecto a la liquidación no abonada por el anterior (SSTS/IV 29-XII-1997 -recurso 1745/1997, 31-III-1998 -recurso 1744/1997).
h) Si tras el cambio de contrata procede la
subrogación convencional y el nuevo contratista asume los trabajadores del saliente, de
declarase fraudulento el contrato de trabajo
celebrado por el empresario cedente ello no es
obstáculo a la subrogación, sin perjuicio de
las acciones que pueda ejercitar la empresa
sucesora frente a la causante, argumentándose, aun con invocación del art. 44 ET, que
«la falta de un requisito esencial o causal en la
contratación temporal del primitivo empresario, determinante de la indefinidad de la relación laboral, apreciada con motivo del control
judicial del acto de cese realizado por el “cesionario ” , no debe constituir obstáculo a la
“subrogación”, y, ello, independientemente y
sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la empresa sucesora frente a la causante»
(SSTS/IV 30-IX-1997 -recurso 3373/1996 y 15XII-1997 -recurso 2925/1996).
i) No existe sucesión empresarial, ex art. 44
ET, de no constar datos fácticos que permitan
afirmar que el cambio de empresa contratista
en el centro de trabajo hubiere comportado la
transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuraban la
infraestructura empresarial básica de la explotación o que hubiere ido acompañada de una
cesión, entre ambos empresarios, de elementos
significativos del activo material o inmaterial
bajo para una empresa de limpieza y la correlativa
reducción del horario de la trabajadora que en el mismo
prestaba servicios, manteniendo el resto de la jornada
para dicha empresa (entre otras, SSTS/IV 7-IV-2000 recurso 1746/1999, 20-XI-2000 -recurso 1417/2000).
224
ni el que el nuevo empresario se hubiere hecho
cargo de una parte esencial, en términos de
número y de competencia, de los trabajadores
que su antecesor destinaba al cumplimiento de
su contrata (SSTS/IV 10-XII-1997 –recurso
164/1997, 30-IX-1999 –recurso 3983/1998).
j) No cabe que la empresa principal que realizaba directamente determinados servicios
(limpieza, plancha y lavandería en un hospital)
cuya realización encomienda a otra empresa
pacte con esta última, con pretendido apoyo en
el art. 44 ET, la cesión de los trabajadores que
venían prestando tales servicios, al no existir
una sucesión empresarial; ya que, en el
supuesto enjuiciado, la realización de dichos
servicios «carece de todo elemento patrimonial
que los soporte, e incluso la pura organización
empresarial no es transmitida, sino sencillamente sustituida, pues justamente se alega
como razón por la empresa demandada para
justificar la adjudicación en contrata de los servicios citados que la organización que de ellos
hace la empresa cesionaria es más eficiente
que la llevada a cabo por la empresa titular»
(STS/IV 30-XII-1993 -recurso 3218/1992,
seguida por las SSTS/IV 25-X-1996 -recurso
804/1996 y 12-III-1997 -recurso 2639/1996).
k) Sobre la coincidencia del art. 1.1 Directiva 77/187/CEE de 14-II-1977 y el art. 44 ET,
se afirma que el precepto estatutario exige
«cambio de titularidad» y la Directiva «traspaso de empresa», y es claro que el propio art. 42
ET cuando contempla la contrata de obra o servicios no exonera de responsabilidad al que
sigue llamando «empresario principal» lo que
denota que no pierde la titularidad de la
empresa, en la que se realizan los servicios contratados (entre otras, SSTS/IV 12-III-1997 recurso 2639/1996, 10-XII-1997 -recurso
164/1997, 30-IX-1999 -recurso 3983/1998).
9.2. Interpretación en la
jurisprudencia comunitaria
Aun siendo cuestión no pacífica y habiendo
suscitado diversas cuestiones prejudiciales
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
FERNANDO SALINAS MOLINA
planteadas por órganos judiciales españoles
ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea 47, puede, en principio, defenderse,
que la doctrina jurisprudencial unificadora
cabe entenderla concorde con la actual jurisprudencia comunitaria 48, tanto más cuanto
por la primera se ha asumido íntegramente el
contenido de la segunda (entre otras,
SSTS/IV 10-XII-1997 -recurso 164/1997, 30IX-1999 -recurso 3983/1998).
En efecto, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (desarrollando y concretando su anterior doctrina, contenida en
sus sentencias 18-III-86 -Asunto Spijkers, 19V-92 -Asunto Redmond Stichting, 14-IV-94 Asunto Schmidt, 19-IX-95 -Asunto Rygaard,
7-III-96 -Asuntos Merckx y Neuhuys/Ford
Motors), ha establecido en su sentencia de 11III-1997 (asunto Süzen-Zehnacker) que «el
apartado 1 del art. 1 de la Directiva 77/187/
CEE del Consejo, de 14-II-1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros relativas al mantenimiento de los
derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o
de partes de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta última no se
aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había encomendado la
limpieza de sus instalaciones a un primer
empresario, resuelve la contrata que lo vinculaba a éste y celebra, para la ejecución de tra-
47
Sobre esta problemática, entre otros, SAMPER JUAN,
J. («Aspectos conflictivos de la sucesión empresarial », en
prensa, CES, Madrid 18-I-2002); SAMPERE NAVARRO, A. y
CAVAS MARTÍNEZ, F. («Jurisprudencia Social-Unificación
de Doctrina 1997», Pamplona 1998, en esp. pags. 99 a
106); RENTERO JOVER, J. («Derecho Social Comunitario y
sucesión de empresas», AS, nº 13, 1997); SERRANO OLIVARES, R. («La noción de “empresa” a los efectos de su
transmisión en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea», RL, 1997/22, pags. 67 a 96); VALDÉS DAL-RE, F. («La transmisión de empresa: una experiencia de encuentros y desencuentros entre el derecho
comunitario y los sistemas jurídicos nacionales», RL,
1998/21, pags. 15 a 42).
48
En este sentido, VV.AA., SALA FRANCO, T., director
(op. cit., pag. 288).
bajos similares, una nueva contrata con un
segundo empresario si la operación no va
acompañada de una cesión, entre ambos
empresarios, de elementos significativos del
activo material o inmaterial ni el nuevo
empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia,
de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata».
No parece introducir un cambio esencial
en la jurisprudencia comunitaria la sentencia
TJCE 10-XII-1998 (asuntos C-127/96, C229/96 y C-74/97), aunque ofrece matices dignos de reflexión que pudieran posibilitar
interpretaciones más flexibles en casos concretos, en especial en su interpretación relativa a que «un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común
puede constituir una entidad económica
cuando no existen otros factores de producción» y en la afectante a que «la circunstancia
de que la actividad de limpieza sólo constituya, para la empresa que decide efectuarla en
adelante por sí misma, una actividad accesoria sin relación necesaria con su objeto social
no puede producir el efecto de excluir dicha
operación del ámbito de aplicación de la
Directiva»; ahora bien en los asuntos acumulados planteados concluye el Tribunal comunitario, reiterando su tradicional doctrina,
que «el concepto de entidad económica remite
a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio» y que «la mera circunstancia de que los
trabajos de mantenimiento efectuados sucesivamente por la empresa de limpieza y por la
empresa propietaria de los locales sean similares no permite llegar a la conclusión de que
existe una transmisión de tal entidad» .
Debe recordarse que recientemente la
Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29-VI1998, ha modificado la antes citada Directiva
77/187/CEE, que pasará a denominarse de
«aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros relativas al mantenimien-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
225
ESTUDIOS
to de los derechos de los trabajadores en casos
de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de
actividad» 49 . El contenido del texto debe
implementarse por los Estados miembros
antes del 17-VII-2001. Uno de sus objetivos
proclamados es la aclaración del concepto de
«traspaso» a la luz de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, lo que plasma en su art.
1º, indicando que se aplicará a los «traspasos
de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad» (art.
1.a. D. 98/50/CE) y señalando que «se considera traspaso en el sentido de la presente
Directiva el de una entidad económica que
mantenga su identidad, entendida como un
conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere
esencial o accesoria» (art. 1.b. D. 98/50/CE).
Precisamente, y con tal finalidad adaptadora a la normativa comunitaria, en la reforma del art. 44.2 ET ex Ley 12/2001 se ha definido la sucesión empresarial considerándola
existente «cuando la transmisión afecte a una
entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios
organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».
Comentada, entre otros, por PRADAS MONTILLA, R.
(«La Directiva 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio,
sobre traspaso de empresas, de centros de actividad o
de parte de éstos», Documentación Laboral, nº 56,
1998-II, pags. 5 a 16).
49
226
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
FERNANDO SALINAS MOLINA
RESUMEN: Del análisis de la jurisprudencia unificadora sobre la «subcontratación de obras y servicios»,
regulada esencialmente en el art. 42 ET, se evidencia el existente desfase e insuficiencia normativa para articular aspectos trascendentes de este singular fenómeno económico-jurídico,
así como que la defensa de los derechos e intereses dignos de protección en juego no siempre se
alcanzan a través de la aplicación judicial de normas inadecuadas.
Por otra parte, se advierte que desafortunadamente la denominada «reforma laboral de 2001»
no ha puesto fin a esta situación al no regular los problemas de fondo más trascendentes en
esta concreta materia, pues la modificación efectuada del art. 42 ET tiene como única y esencial finalidad la de reforzar las garantías en los supuestos de contratación a través «de una
mejora de los instrumentos de información de los trabajadores y sus representantes que permita dotar a estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurídica».
En consecuencia, incluso después de la Ley 12/2001, cabe seguir afirmando que la disciplina de
contratas y subcontratas sigue siendo una regulación insegura y obsoleta para dar respuesta
con la seguridad jurídica necesaria y con herramientas acordes a la realidad de la organización
del tejido productivo actual.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
227
Contratas, cesión ilegal de
trabajadores y cooperativas de
trabajo asociado
LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO *
E
n el estado actual del mundo de la
producción, industrial y de servicios,
la externalización de gran parte de la
actividad ha dejado de ser una opción voluntarista del empresario. Si quiere producir con
la competitividad que el mercado exige, ha de
encomendar forzosamente parte de su cometido a empresas externas que, por su organización específica, o por tener medios técnicos
más idóneos serán garantía de una mejor producción o un mejor precio.
Este tipo de actividad, en España se ha
extendido de forma intensa debido a la rigidez del mercado laboral. Pero su regulación
legal es deficiente y anticuada, lo que viene
siendo determinante de la existencia de soluciones judiciales, en no pocos casos, contradictorias, originando lo que es más temible
para cualquier empresario: la incertidumbre
y la imposibilidad de cuantificar los riesgos
que una determinada actuación comporta.
Por otra parte, tampoco están definidos de
una manera precisa los limites entre la forma
más frecuente de descentralización, la contrata, y la pseudocontrata o cesión ilegal de
trabajadores.
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
En este conjunto de relaciones deficientemente reguladas, ha irrumpido un nuevo factor. En el mercado laboral, especialmente en
los sectores de hostelería e industrias cárnicas, una serie de cooperativas de trabajo asociado vienen prestando servicios por contrata
y, por no hallarse bien definidos los tres campos referidos, producen desconcierto en los
operadores jurídicos y contradicción de resoluciones judiciales, de modo que no quedan
delimitados con precisión los campos lícitos y
abusivos, ni el tratamiento jurídico que haya
de darse a estos últimos.
Valgan como muestra las dos sentencias
citadas por Del Rey Guanter y Gala Durán 1,
de los Juzgados de lo Social de Barcelona
Num. 27 de 28 de julio 1999 y Num. 25, de 20
de octubre 1999.
Enjuiciaba la primera de las resoluciones,
la del Juzgado 27, un supuesto en la que una
cooperativa de trabajo asociado había concertado con una empresa un contrato al que
denominaron «arrendamiento de servicios de
DEL REY GUANTER, S. y GALA DURÁN, C. «Trabajo
Autónomo y descentralización productiva: nuevas
perspectivas de una relación en progresivo desarrollo y
dependencia», en Relaciones Laborales n° 7/8, abril
2000 pág. 106 y ss.
1
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
229
ESTUDIOS
matanza», en virtud del cual la cooperativa se
encargaba, por medio de sus socios trabajadores, de realizar las tareas de producción del
citado matadero. Los socios, estaban dados de
alta en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos, según opción de los estatutos de
la Cooperativa. La Inspección de Trabajo y
Seguridad Social levantó acta por entender
que el contrato entre cooperativa y empresa
productora se había concertado en fraude de
ley y que existía una relación laboral entre los
socios de la cooperativa y la empresa cliente
por lo que debían encuadrarse en el Régimen
General.
Como datos de hecho a tener en cuenta,
cabe destacar que ropas de trabajo y herramientas eran de la cooperativa de la que los
socios recibían sus retribuciones mensualmente, retribuciones de cuantía superior a las
del Convenio de Industrias Cárnicas. El
poder disciplinario era ejercido por la cooperativa, aunque la comitente podía solicitar la
sustitución de los socios cooperativistas que
observasen mala conducta, debiendo decidir
el Consejo Rector. Las órdenes relativas a la
organización y planificación de la matanza
eran impartidas por el jefe de equipo de la
cooperativa y las instrucciones generales por
el gerente de la empresa comitente. Dato significativo es que la cooperativa tenía una cartera de 50 clientes.
La sentencia del Juzgado 27 rechazaba
calificar de relación laboral la existente entre
la empresa comitente y trabajadores cooperativistas, al no concurrir las notas de dependencia, ajeneidad y carácter personalísimo,
no haberse acreditado la existencia de una
intención decidida de las partes de burlar
norma alguna. En consecuencia declaraba
que se había hecho una válida utilización a
través de la contrata, de la prestación de los
socios de la cooperativa, y, rechazando la
tesis de la Inspección de Trabajo, acababa
desestimando la demanda de oficio.
La sentencia de 20 de octubre de 1999, del
Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, llega
230
a solución contraria ante la misma pretensión derivada de actuación de la Inspección
de Trabajo, en supuesto de similar contrato
entre otra empresa del mismo sector de cárnicas y la misma cooperativa. Destaca esta
resolución, como hechos relevantes, cuya concurrencia no consta en los probados de la
anterior, que la empresa comitente «no dispone de personal propio para la realización de
su actividad. Todo el personal de producción
pertenece a la cooperativa demandada... que
no es propietaria de los medios de producción... ni asume el riesgo, ni tiene poder de
decisión respecto a la producción, por tanto
control de la actividad, ni aparece en el mercado como propietaria....». De estos hechos
deduce la juzgadora la existencia de relación
laboral directa entre la empresa comitente y
los socios cooperativistas.
No se trata en este momento de dilucidar
cual de las soluciones era la acertada. De
hecho existen diferencias de matiz entre los
hechos probados de ambas sentencias que
pudieran justificar la disparidad de los pronunciamientos. Pero es más que probable que
en cada uno de esos casos el juzgador ha puesto el énfasis en los hechos que, en justicia,
estimó más relevantes para el pronunciamiento a realizar. Pero la disparidad existe. Y
es debida a una regulación legal que, por
ambigua, la hace posible.
Por ello pasamos a examinar el concepto
legal de los tres elementos que intervienen en
la singularidad de la relación: el concepto de
contrata, la cesión de trabajadores y la cooperativa de trabajo asociado.
LA CONTRATA
En su faceta laboral es institución prevista
en el art. 42 TRLET, norma que proviene del
Decreto 3677/1970 de 17 de diciembre, a través del art. 19 de la Ley 16/1.976 de 8 de abril
de Relaciones Laborales desde la que se
importó, con escasa fortuna, al Estatuto de
los Trabajadores, sin efectuar la adecuación
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO
necesaria a las variaciones que el mercado
había experimentado en la última década.
Parte de la base este mandato legal de que
el sistema de descentralización productiva, a
través de la subcontratación de obras y servicios de la propia actividad de la empresa principal, es un método de gestión empresarial
susceptible de producir perjuicios a los trabajadores y a la Seguridad Social, aunque no
exista un ánimo deliberado de defraudar.
Método de producción que, en consecuencia,
necesita de un refuerzo legal de los mecanismos de protección y defensa de los derechos,
tanto de los trabajadores, como de la Seguridad Social. El legislador contempla la descentralización a través de la subcontratación,
como una actividad «sospechosa» y, en cualquier caso, «peligrosa» para los trabajadores
y Seguridad Social.
Con ese propósito protector y de prevención de actividades fraudulentas, se arbitró,
desde el Decreto de 1.970, un mecanismo
excepcional a las normas rectoras de la contratación en el Derecho civil. En el art. 1.257
del Código civil, se limita la eficacia de los
contratos a quienes los hubieran otorgado. La
regulación de las contratas, en el campo laboral, supone, por mandato legal, la extensión
de las obligaciones de la empresa principal, a
las derivadas de las relaciones del contratista
con sus trabajadores y con la Seguridad
Social. Deviene así la empresa principal en
un vigilante del cumplimiento de las obligaciones sociales de contratistas y subcontratistas. Mecanismo de indudable eficacia en la
medida en que el empresario principal va a
ser responsable solidario de las obligaciones
de éstos con los trabajadores y con la Seguridad Social. Pero acaso imponga obligaciones
excesivamente rigurosas a los empresarios
principales, cuando se les obliga a responder
de las obligaciones de subcontratistas en
cuya elección ninguna participación tuvieron.
Este sistema fue idóneo y suficiente cuando
se implantó en 1970. En aquella fecha la descentralización productiva afectaba a sólo
algunos sectores de la producción (construcción y construcción naval). En la generalidad
de las empresas se realizaba la práctica totalidad del proceso productivo que les era propio, incluidas las actividades que puedan considerarse complementarias. En los sectores
en los que ya se utilizaba el método de la subcontratación, no afectaba a la mayoría de las
actividades sino sólo a aquéllas que requerían
de cierta especialidad en los trabajadores, o
maquinaria de utilización esporádica. Pero
hoy es otro el panorama del mercado. El método de producción consistente en la obtención
externa de parte, incluso partes esenciales,
del conjunto de la actividad empresarial, se
ha generalizado a todas las áreas de la producción y los servicios y a la casi totalidad de
las actividades de la empresa, incluidas, en no
pocos casos las que constituyen el núcleo de su
actuación en el mercado. Ha cambiado radicalmente la función de la empresa principal,
que pasa a ser una coordinadora de actividades realizadas por terceras empresas. El sistema legal, hoy no garantiza, de manera eficaz, los derechos de trabajadores y Seguridad
Social y es altamente perturbador para el
empresario principal, cumplidor de las normas, a quien se imponen unas obligaciones de
contornos imprecisos y límites desconocidos.
Los términos «contrata» o «subcontrata»
no aparecen definidos en nuestra legislación
que incluso ni tan siquiera los utiliza. Como
señalaba Martín Valverde 2 es término usado
en el argot empresarial sin precedentes en
nuestro Derecho civil. La ausencia de una
remisión clara del art. 42 ET a un concepto
técnico acuñado proporciona una dificultad
adicional 3. Los Tribunales han debido deci2
MARTÍN VALVERDE, A. «Responsabilidad empresarial
en caso de subcontrata de obras y servicios» , en Comentarios a las Leyes laborales, dirigida por EFRÉN BORRAJO
DACRUZ. T. VIII EDERSA Madrid 1982 pág.221 y ss.
3
GOERLICH PESET, JM:. «Determinación del supuesto:
la noción de contrata y subcontrata de obras y servicios»,
«Descentralización productiva y protección del trabajo
en las contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat
Gimeno. Tirant lo Blanch». Valencia 2000, pág. 77 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
231
ESTUDIOS
dir, en cada supuesto, si se estaba o no en presencia de una «contrata» incardinable en las
previsiones del art. 42 TRLET. La doctrina
elaborada, especialmente por las Salas de lo
Social de los TSJ, ha distado mucho de resolver el problema por dispersión de soluciones.
Los TSJ, y, en ocasiones el TS, acaso en un
excesivo afán protector, han hecho pronunciamientos desconcertantes. Así, y a modo de
ejemplo, el T.S., Sala de lo Contencioso administrativo, en sentencia de 27 de junio de
1.991 (Ar. 1335), calificó como contrata el
arrendamiento que una empresa de Bingo
realizó a un tercero del bar existente en sus
instalaciones. La del TSJ de Aragón de 21 de
junio de 1999 (Ar. 1757) aplicó los mandatos
del art. 42 a un accidente de trabajo sufrido
por un conductor de una empresa hormigonera que suministraba hormigón a una constructora, condenando solidariamente a ambas
empresas de las resultas de un accidente
sufrido por el trabajador de la primera. Por el
contrario el TSJ de Cataluña, declaró, en S.
de 10 diciembre 1998 (Ar. 4190) que no puede
calificarse como la contrata a que se refiere el
art. 42 TRLET, el contrato en virtud del cual
una empresa realiza embalaje de los automóviles que la empresa SEAT exporta a determinados países, actividad que se realiza en el
parque de proveedores de dicha empresa.
No existe así un concepto de contornos precisos que sirva para decidir cuándo se está en
presencia de una contratación legal, la contrata o subcontrata, que, aunque amplía las
responsabilidades del comitente, lo mantiene
dentro de la legalidad y cuándo la relación ha
de calificarse de cesión ilegal de trabajadores
de consecuencias mucho más graves.
No es este lugar ni ocasión para realizar
precisiones acerca de un concepto legal que
resulta de difícil aprehensión. Baste para
nuestros fines que la contrata puede realizarse a través de los arrendamientos de obra y
servicios en los que, la arrendataria ha de
realizarlos por medio de una organización
empresarial, asumiendo los riesgos propios
de la gestión.
232
Y, cumplidos estos requisitos, la actividad
descentralizadora no tiene un límite legal
que no sea el general de toda institución jurídica, de nulidad de actos ejecutados en fraude
de ley. La sentencia del TS de 27 de octubre
1994 (Ar. 8531) recordaba que «el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar
su actividad productiva y así lo reconoce el
artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la
contratación o subcontratación para “la realización de obras o servicios correspondientes a
la propia actividad de la empresa”, lo que
supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita,
con independencia de las cautelas legales e
interpretativas necesarias para evitar que
por esta vía puedan vulnerarse derechos de
los trabajadores».
LA CESIÓN DE TRABAJADORES
Otra de las características de nuestra
regulación legal es la imprecisión de los límites entre la descentralización productiva a
través de las contratas (actividad lícita, aunque sujeta a responsabilidades) y la cesión
ilegal de mano de obra (forma de actuación
ilícita y sujeta a otras especiales responsabilidades previstas en el art. 43 TRLET). La
diferenciación entre ambas actividades ha
fluctuado en una jurisprudencia, que un sector de la doctrina ha calificado «de indicios» 4.
Al no existir criterio legal de precisión del
concepto de cesión ilegal, las resoluciones
judiciales han de basarse en los indicios de
una actuación fraudulenta. A partir de las SS
del TS de 19 de enero de 1994 (Ar. 352), 21 de
marzo 1997 (Ar. 2612), 12 diciembre 1997
4
MARTÍNEZ FONS, D. "Los límites en la descentralización productiva: la frontera con los fenómenos de
cesión ilegal de trabajadores" en «Descentralización Productiva y nuevas formas organizativas de trabajo» X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo, MTAS Madrid
2000 pág. 119 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO
(Ar. 9315) y 3 de febrero 2000 (Ar. 1600) se ha
consolidado la que establece que se está en
presencia de una contrata –no cesión ilegal–
cuando
– el contratista, tiene una organización
propia, con existencia autónoma, contando con medios personales y materiales, necesarios, organizando y dirigiendo el trabajo, y
– pone esa organización a disposición de
la empresa cliente en la ejecución del
contrato entre ambas.
De faltar una de estas dos circunstancias,
la prestación de servicios que el contratista
realice para la empresa principal, será calificada como cesión ilegal de trabajadores, prohibida por el art. 43 TRLET, a no ser que la
prestación se realice a través de una empresa
de trabajo temporal que actúe cumpliendo los
requisitos establecidos en su Ley reguladora
14/1994.
El precepto rector de la cesión ilegal de trabajadores, el art. 43ET, fue objeto de nueva
redacción por la Ley 10/1994 de 19 de mayo,
modificación, que salvo excepciones, apenas
ha sido tomada en consideración por las resoluciones judiciales y la doctrina 5 . Y sin
embargo las modificaciones son esenciales.
En su versión original el art. 43.1 era del
siguiente tenor: «Se prohibe el reclutamiento
y la contratación de trabajadores para prestarlos o cederlos temporalmente a un empresario, cualesquiera que sean los títulos de
dicho tráfico de mano de obra, así como la utilización de los servicios de dichos trabajadores sin incorporarlos al personal de la empresa en que trabajan». Tras la reforma, consecuencia de la legalización de las empresas de
trabajo temporal, el mismo párrafo 1 del mismo art. quedó en los siguientes términos: «la
contratación laboral de trabajadores para
Entre las excepciones v. RODRÍGUEZ RAMOS, Mª J.
«La cesión ilegal de trabajadores tras la reforma de
1994» Tecnos, Madrid, 1995.
cederlos temporalmente a otra empresa sólo
podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en
los términos que legalmente se establezcan».
Las restantes modificaciones fueron de
menor entidad.
Se han dulcificado los términos del mandato legal, desde la prohibición absoluta de la
versión originaria, hasta la limitada del texto
de 1994.
En cualquier caso, incluso después de la
reforma, el concepto y delimitación legal de la
actividad prohibida queda sin decidir. Coincidimos en que lo que el precepto estatutario
proscribe es la interposición en el contrato de
trabajo. Martín Valverde 6 la define como
«combinación de negocios jurídicos en virtud
de la cual una persona ostenta frente a otra u
otras, y frente a terceros, una titularidad
aparente de relaciones jurídicas que oculta o
encubre al titular verdadero y real de las mismas». En el mismo sentido la sentencia TS 14
septiembre 2001 (Recurso 2142/2000), tras
señalar el carácter complejo de la interposición establece que «implica ..varios negocios
jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los
dos empresarios –el real y el formal– para
que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin
embargo, no asume jurídicamente la posición
empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre
éste y el empresario real, pero disimulado por
el contrato formal».
Martín Valverde 7, resume la doctrina uniforme respecto a la razón de la prohibición
señalando que, en primer lugar, «la cesión de
trabajadores distorsiona el mercado de trabajo haciendo aparecer como empresario a
quien es un mero cedente o prestamista de
mano de obra. «De ahí derivan dos posibles
5
6
7
MARTÍN VALVERDE, A. op.cit. pág. 290.
MARTÍN VALVERDE, A. op.cit. pág. 276.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
233
ESTUDIOS
consecuencias fraudulentas: desviación de
normas sectoriales y consideración como
empresario de testaferros insolventes. La primera de las consecuencias se produciría por
inaplicación del convenio correspondiente a
la actividad realmente desarrollada por el
trabajador y simultánea aplicación del convenio aplicable en el sector del testaferro. En el
mismo sentido la ya citada sentencia TS 14
septiembre 2001 recuerda que «la finalidad
que persigue el art. 43 E T es que la relación
laboral coincida con la formal y que quien es
efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que
se produzcan determinadas consecuencias
que suelen asociarse a la interposición, como
son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el
ámbito del empresario real, o la disminución
de las garantías cuando aparecen empleados
ficticios insolventes».
Dos razones más añade Martín Valverde a
la prohibición: la disminución de los recursos
de defensa de los trabajadores, por la dispersión de la mano de obra que suelen llevar consigo los fenómenos de cesión, y, la idea de que
la obtención de un beneficio por la provisión
de fuerza de trabajo ajena no es una actividad
económica lícita que deba ser consentida por
el ordenamiento jurídico. Razón esta última
que, hoy, después de legalizadas las empresas de trabajo temporal, ha dejado de ser concluyente.
De lo expuesto se deduce que la línea divisoria entre la contrata y la subcontrata es de
contornos imprecisos, siendo la última concreción jurisprudencial, la mas arriba
expuesta de requerir, para la existencia de la
contrata que el contratista sea empresa (real)
y se comporte como tal (poniendo a disposición del cliente su organización). Pero, como
pone de relieve la sentencia TS 17 diciembre
2001 (Recurso 244/2001), «en empresas de
actividad simple, esta puesta a disposición de
organización de elementos personales y
234
materiales queda reducida a mínimas aportaciones, como ocurre en las empresas de limpieza y vigilancia, aceptándose que, por las
características de la actividad, la organización puesta al servicio de la empresa comitente ha de ser necesariamente de la máxima
simpleza». Siendo de destacar que en los dos
citados tipos de actividad referidos es comúnmente admitido la existencia de contrata
válida, no poniéndose en cuestión la posibilidad de cesión ilegal.
LAS COOPERATIVAS DE
TRABAJO ASOCIADO
En el complejo mundo del mercado más
arriba expuesto, como anticipábamos, han
irrumpido, con notoria fuerza, las llamadas
empresas de servicios y las cooperativas de
trabajo asociado. Las razones de estas dos instituciones son notoriamente distintas. Las
primeras, las llamadas empresas de servicios,
parecen obedecer al deseo de eludir la normativa en materia de empresas de trabajo temporal 8. Su actuación en el mercado es problemática en la medida en que, si su finalidad es
la expuesta, la presencia de actuación fraudulenta parece patente, en la generalidad de
los casos. Por el contrario, las cooperativas de
trabajo asociado se insertan en la realidad de
ese movimiento cooperativista que pretende
la solución de los problemas del paro por los
propios interesados. Movimiento estimulado
desde la Constitución (art. 129.2) y desarrollado por Ley 9.
Vid. GOERLICH PESET, JM. «Empresas de servicios,
empresas de trabajo temporal y cesión ilegal de trabajadores» en Actualidad Laboral, N° 3 del 15 al 21 de enero 2001.
9
La Constitución no incluyó el régimen legal de las
cooperativas en ninguno de los listados de los art. 148
(materias a asumir por las comunidades autónomas) y
149.1 (materias de la competencia exclusiva del Estado).
Por tanto era materia susceptible de incluir en el mandato del 149.3 que permite que las que no sean exclusiva
competencia del Estado podrán corresponder a las
Comunidades Autónomas , en virtud de sus respectivos
8
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO
La actual Ley estatal de Cooperativas
27/1999 de 16 de julio, en su Exposición de
Motivos, menciona el autoempleo colectivo
como fórmula para la inserción social, la
atención a colectivos especialmente con dificultades de inserción laboral... En su art.
1.1 define a la cooperativa como «una sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja
voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa
internacional, en los términos resultantes
de la presente Ley».
De entre las formas que la cooperativa
puede adoptar, nos interesa aquí la de trabajo asociado que, en el art. 80.1 de la Ley se
conceptúa como «las que tienen por objeto
proporcionar a sus socios puestos de trabajo,
mediante su esfuerzo personal y directo, a
tiempo parcial o completo, a través de la
organización en común de la producción de
bienes o servicios para terceros. También
podrán contar con socios colaboradores».
A la vista de estos mandatos legales es
necesario precisar la naturaleza jurídica de la
relación entre cooperativa de trabajo asociado y socio trabajador. Ortiz Lallana 10 señala
Estatutos. Así los Estatutos de Autonomía del País Vasco
(art. 10.23), Cataluña (art. 9.21) Andalucía (art. 13.20),
Valencia (art.31.21) y Navarra (art.44.27) declararon la
competencia exclusiva para regular «cooperativas, pósitos y Mutualismo no integrado en el Sistema de la Seguridad Social, respetando la legislación mercantil». Posteriormente todas las Comunidades Autónomas han dictado la correspondiente Ley de Cooperación de modo
que la Ley 27/1999 de 16 de julio, es de aplicación a las
sociedades cooperativas que desarrollen su actividad en
el territorio de varias Comunidades Autónomas y a las
que realizan su actividad, principalmente en Ceuta y
Melilla (art. 2).
10
ORTIZ LALLANA, C. «La prestación laboral de los
socios en las cooperativas de Trabajo Asociado» Bosch
Casa Editorial S.A. Barcelona, 1989, pag. 47 y siguientes.
las siguientes características de esta relación:
– se trata de una relación de trabajo surgida de un negocio jurídico societario,
– los trabajadores participan de los beneficios de la cooperativa de Trabajo Asociado, si los hubiere,
– existe una subordinación organizativa
del socio a los directivos de la cooperativa o a sus órganos gestores,
– esta subordinación es consecuencia de
la necesaria organización del trabajo
para llegar a resultados productivos y se
desenvuelve, por tanto, en un ámbito
que no afecta al plano estructural de la
relación de prestación de servicios.
De esas notas extrae Ortiz Lallana la conclusión de que se trata de una «relación ubicada en una zona límite entre el trabajo autónomo y el realizado por cuenta ajena», tesis
que, en tales términos, podemos compartir.
Pero lo cierto es que se inclina hacia su calificación como relación susceptible de ser regida
por la legislación laboral y es esa conclusión
que no estimamos aceptable.
La propia Ley de Cooperativas establece
reglas de todo punto incompatibles con las
normas laborales. Tales son los, mandatos
legales relativos al ingreso (art. 81), régimen
disciplinario (art. 82), jornada descanso fiestas y vacaciones (art. 83), baja obligatoria en
la cooperativa (art. 85), mandatos que, aún
teniendo contenido similar con los que regulan la relación laboral en el TRLET, están
expresa y legalmente diferenciados. Creemos
por ello que la relación de trabajo del socio
trabajador en la cooperativa es más próximo
la figura del trabajador autónomo que a la del
trabajador por cuenta ajena y le afecta el
mandato de la Disposición Final Primera del
TRLET, que excluye del ámbito de la legislación laboral, el trabajo realizado por cuenta
propia, excepto en aquellos aspectos que, por
precepto legal, se disponga expresamente,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
235
ESTUDIOS
como ha ocurrido en la regulación de la prevención de riesgos laborales. Por consiguiente, la relación entre cooperativa y sus socios
trabajadores no es laboral, no es una relación
de dependencia y retribución por una actividad cuyos resultados prósperos o adversos
repercuten en el patrimonio del empleador.
Se trata de una relación societaria por mandato legal. Así lo dispone expresamente la
Ley 27/1999, en su art. 80 afirmando que «la
relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria».
La relación de los tres factores que tratamos de conjugar: contratas, cesión ilegal de
trabajadores, y trabajadores de cooperativas
de Trabajo Asociado, se ha de ver forzosamente afectada por esta calificación de la
relación jurídica del socio trabajador con la
cooperativa. Recordemos que la doctrina
jurisprudencial ha señalado que el supuesto
de interposición implica «varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos
empresarios –el real y el formal– para que el
segundo proporcione al primero trabajadores
que serán utilizados por quién, sin embargo,
no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre
el empresario formal y el trabajador y 3) un
contrato efectivo de trabajo entre éste y el
empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal» (Sentencia TS. 14 de
septiembre 2001 Recurso 2142/2000). El
segundo de los componentes del negocio
interpositorio, el contrato simulado entre
empresario formal y trabajador, no se dará
nunca cuando se trata de socios trabajadores
de cooperativas de trabajo asociado. Su relación con la cooperativa no es la derivada de
un contrato de trabajo. No será posible, en
consecuencia, aplicar el art. 43 TRLET en los
supuestos en los que los servicios se presten
por socios trabajadores de cooperativas de
trabajo asociado 11. No quiere ello decir que no
11
En contra RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M. y SALA FRANCO, T.
«Contratas y subcontratas de obras y servicios y cesión
ilegal de trabajadores», en AA.VV. «Descentralización
236
pueda producirse una utilización abusiva de
los servicios de los trabajadores de estas entidades, ni que estemos defendiendo la existencia de una cesión de mano de obra a través de
las cooperativas de trabajo asociado, en modo
similar al que se autoriza a las empresas de
trabajo temporal. Podrán producirse situaciones en las que la relación jurídica entre la
empresa comitente y la cooperativa, no serán
incardinables en el concepto que, de la contrata del art. 42 TRLET, ha quedado delimitado en la doctrina jurisprudencial: organización empresarial y puesta a disposición del
comitente de tal organización. Ahora bien,
aún no pudiendo calificarse de contrata una
prestación de servicios a través de la cooperativa la situación creada no es subsumible en
la cesión ilegal de trabajadores del art. 43
TRLET, sino en la genérica figura del fraude
de ley ex art. 6.4 del Código civil, calificación
que permitirá llegar a conclusiones parecidas
mas no idénticas a las derivadas del precepto
estatutario.
Por otra parte, para calificar como fraudulenta la contratación, no puede olvidarse que
el objeto de la cooperativa es «proporcionar a
sus socios puestos de trabajo mediante su
esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o
completo, a través de la organización en
común de la producción de bienes o servicios
para terceros» (art. 80 de la Ley 27/1999 de 16
de julio). Este dato ha de influir de manera
decisiva en la calificación del contrato de
arrendamiento de servicios entre comitente y
cooperativa, y deberá ser determinante de un
menor rigor en el enjuiciamiento, de modo
similar al que viene siendo usual en la califi-
productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno», Tirant lo
Blanch, Valencia 2000, pág 117. Para estos autores la
caracterización de la contrata responderá siempre a la
presencia o ausencia de los elementos que identifican a
la primera , siendo irrelevante el que la figura interpuesta sea persona física o jurídica, sociedad de capital,
sociedad cooperativa o anónima laboral, unión temporal de empresas, agrupación de interés económico o una
fundación.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO
cación de la puesta a disposición en las
empresas de limpieza o de vigilancia, en las
que son pocos los elementos aportados que
exceden de la mera aportación de trabajadores.
Eludir las limitaciones legales en la utilización de los servicios de las empresas de trabajo temporal puede ser una de las tentaciones más sugestivas en la utilización abusiva
de los servicios de las cooperativas de trabajo
asociado. A partir de la Ley 29/1999 de 16 de
julio, que dio nueva redacción al art. 11 de la
Ley 14/1994, reguladora de las empresas de
trabajo temporal, los trabajadores en misión
tienen derecho, durante los períodos de prestación de servicios en las empresas usuarias
a percibir, como mínimo, la retribución establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la
empresa usuaria, calculada por unidad de
tiempo. Eludir los salarios y demás condiciones de trabajo del convenio aplicable en la
empresa comitente será igualmente un fin
reprobable. Como señalaba la Sentencia del
T.S. de 21 de marzo de 1997 (Ar. 2612), «lo
que se pretende normalmente con la interposición en el contrato de trabajo es eludir la
aplicación de las normas más favorables al
trabajador». En consecuencia, puede ser criterio fuertemente indiciarlo de la existencia
de utilización fraudulenta de los servicios de
la cooperativa de trabajo asociado, el hecho
de que lo socios que los realizan acaben percibiendo retribuciones inferiores a los salarios
del convenio aplicable en la empresa servida.
Pero, a contrario sensu, si tales retribuciones
son iguales o superiores, lo que se habrá contratado será un plus de eficacia que no hay
razón para vetar.
Recientemente, el TS, ha tenido ocasión de
pronunciarse en un supuesto de servicios de
una cooperativa que prestaba servicios a una
empresa de matadero de aves, en Sentencia
de 17 de diciembre de 2001 (Recurso
244/2001) y, tras enjuiciar las circunstancias
del caso, de las que no se desprendía la existencia de contratación abusiva añadía que
«cierto es que, con matices diferenciales en
los elementos de hecho, podría darse una
situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante
apropiación de parte de los beneficios por un
tercero que nada aporte a la realización del
servicio. Pero tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado
en la que los resultados de la explotación han
de recaer necesariamente sobre los socios».
En definitiva la prestación de servicios a
través de este tipo de cooperativas, goza de
una presunción de legalidad más intensa que
la que acompaña a todo negocio jurídico. No
es suficiente para estimar que existe una
situación fraudulenta el hecho de que la aportación de elementos a la contrata sea simple o
de escasa relevancia. Por el contrario, sí puede ser un fuerte indicio de la existencia de
actuación en fraude de ley el que los socios
trabajadores disfruten de peores condiciones
que las que corresponde a los de la empresa
servida.
Acreditada la existencia de actuación en
fraude de Ley, ya hemos descartado la aplicación del art. 43 TRLET, al ser la relación
cooperativa socio, de naturaleza societaria y
no laboral. Los efectos serán los establecidos
en el art. 6.4 del Código civil: el acto fraudulento no impedirá la debida aplicación de la
norma que se hubiere tratado de eludir. En
consecuencia deberán aplicarse a los socios
las condiciones de trabajo del convenio colectivo de la empresa comitente. De ello responderán solidariamente los coautores del acto
fraudulento, empresa comitente y cooperativa. La posibilidad de exigir el socio cooperativista la integración en la plantilla de la
empresa comitente dependerá de que los servicios se hayan prestado de forma en que
sean incardinables en el concepto de relación
laboral establecido en el art. 1 del TRLET.
De concurrir las notas de ajeneidad, dependencia, y organización del comitente, éste
tendrá la consideración de empleador y el
socio podrá exigirle el reconocimiento legal
de esta situación y el cumplimiento de las
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
237
ESTUDIOS
obligaciones que de ella se deriven. Solución
similar a la que se produce cuando un trabajador contrata sus servicios como autónomo
para un empleador y la relación resulta
incardinable en el concepto de relación labo-
238
ral. No se trata de cesión ilegal de trabajadores –nadie se cede a sí mismo– sino de un
contrato de trabajo encubierto que, despojado de la cobertura ha de surtir los efectos que
le son propios.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO
RESUMEN: Partiendo del fenómeno de la descentralización productiva y su creciente expansión, el presente estudio analiza la conexión entre tres figuras decentralizadoras: la contrata, la cesión
ilegal de mano de obra y la cooperativa de trabajo asociado.
Tras hacer referencia al perfil difuso que la figura de la contrata tiene en nuestro Ordenamiento, y tras señalar el criterio jurisprudencial arbitrado para apreciar la ilegalidad de la
cesión de mano de obra, el estudio se centra en la naturaleza del vínculo jurídico entre cooperativa de trabajo asociado y socio trabajador (vínculo societario: art. 80.1 de la Ley de Cooperativas), de la que deduce la inaplicabilidad del art. 43 ET y la aplicabilidad, en caso de fraude, del art. 6.4 del Código Civil; más que de cesión ilegal de mano de obra se trataría de un
supuesto de contrato de trabajo entre el empresario principal y el (falso) socio-trabajador.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
239
La sucesión de empresa: una
lectura del nuevo artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores
desde la jurisprudencia
AURELIO DESDENTADO BONETE *
1. UNA REGULACIÓN «SORPRESA»
PARA UNA MATERIA
CONFLICTIVA
a sucesión de empresa no ha sido en la
anterior regulación del art. 44 ET una
institución pacífica. Basta consultar
los repertorios jurisprudenciales y los estudios doctrinales para apreciar su carácter de
materia disputada. Hay, desde luego, varias
razones para ello.
L
La primera puede encontrarse en las tendencias que se manifiestan en la economía y
en el sistema productivo, que ha estudiado con
detalle de la Puebla en su trabajo sobre las
nuevas formas de empresa en el art. 44 ET.
Estamos pasando, como dice Castells, de un
sistema de producción en serie a otro de producción flexible postfordista.En este sistema
la empresa experimenta cambios organizativos importantes para adaptarse a una economía global, caracterizada, de una parte, por la
incertidumbre sobre la evolución de la demanda y las posiciones de mercado, y, de otra, por
la rápida obsolescencia –no sólo por razones
tecnológicas– de las formas de producción y de
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
los propios productos. Estas transformaciones, que Rifkin relaciona con una «economía
ingrávida» que corresponde a «la era del acceso», ponen en crisis el modelo fordista de la
gran empresa estructurada verticalmente
para dar lugar a una «empresa red», que resulta de una opción por unidades empresariales
más reducidas y, por tanto, más adaptables
que actúan de forma coordinada dentro de una
estrategia común. Así la «tela de araña» ha
sustituido a la «pirámide» como símbolo de la
organización empresarial (Reich).La forma de
instrumentar esta opción pasa por las diversas modalidades de descentralización productiva, desde las contratas y subcontratas clásicas hasta las franquicias y ciertas formas
«blandas», más o menos legalizadas, de cesión.
Pero la sucesión de empresas es una vía particularmente idónea para la descentralización
cuando de lo que se trata es de «desmontar»
una gran empresa preexistente para componer una red a partir de las unidades desgajadas. El caso de la STS 27.10.1994 (RJ 8531),
conocida quizá erróneamente como la sentencia del «outsourcing», es ilustrativo de este
tipo de procesos.
Por otra parte, el paso de una «producción
de alto volumen» a una «producción de alto
valor», unido a los fenómenos de deslocaliza-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
241
ESTUDIOS
ción industrial, reduce de forma importante el
conjunto productivo físico de la empresa. La
gran fábrica, con su espacio concentracionario
y su ejército de trabajadores formado alrededor
de las máquinas, comienza a desaparecer del
paisaje económico para ser sustituida por
entornos organizativos más etéreos, dedicados
al diseño, la programación, la tecnología, el
marketing, la publicidad y la financiación,
mientras que la producción estrictamente
industrial se fragmenta o viaja a la periferia.
Así la empresa se «desmaterializa» y su transmisión se hace menos visible 1.
Una segunda razón de la conflictividad que
se produce en torno a la sucesión de empresa
se relaciona con su régimen jurídico. La regulación del artículo 44 ET, en su versión inicial,
era extraordinariamente escueta y sus extensas lagunas han tenido que ser objeto de una
amplia integración judicial, que no siempre ha
transitado, como veremos, por vías uniformes.
A ello hay que añadir el impacto del Derecho
de la Unión Europea, con la Directiva 77/187 y
su modificación por la Directiva 98/50, luego
refundidas por la Directiva 2001/23, y de la
propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia
Europeo. Por otra parte, a estas dos regulaciones se une otra procedente de la negociación
colectiva –tanto del convenio estatutario, como
de determinados acuerdos en algunas sucesiones atípicas–, que introducía garantías adicionales,pero en un marco que suscitaba problemas de coordinación no sólo con la ley, sino también con la esfera de la autonomía privada, como
muestra otro caso importante, el de Iberia-Ineuropa Handling UTE (STS 29.2.2000, RJ 2413).
En este contexto la revisión del art. 44 ET
era una tarea necesaria y quizá también
urgente. Pero la reforma de la Ley 12/ 2001 ha
sido una reforma por sorpresa. La sucesión de
empresa no se abordaba en el Real Decreto1
RIFKIN señala que la economía del siglo XXI estará
dominada por las ciencias de la información y las ciencias de la vida, dos ciencias en cuyo desarrollo la propiedad de activos físicos tiene poca importancia.
242
Ley 5/2001 y surge durante la tramitación
parlamentaria de éste a través de la enmienda
167 del Grupo Popular 2. El preámbulo de la
Ley12/2001 nos indica que se trata de reforzar
las garantías en los supuestos de sucesión de
empresa, en particular «a través de una mejora de los instrumentos de información y consulta de los trabajadores que permita dotar a
estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurídica». Señala también el preámbulo que la reforma del art. 44
ET incorpora al ordenamiento interno el contenido de la Directiva europea 98/54 CEE 3,que
modificó la Directiva 77/187 CEE, aunque hay
aquí un pequeño desfase, pues cuando se
aprueba la reforma ya estaba en vigor la
refundición de la Directiva 2001/23 4. En realidad, como han señalado Martín Valverde y
Samper, en el plano material el régimen de
garantías de las directivas comunitarias ya
estaba incorporado a nuestro ordenamiento en
una forma suficiente y en muchos casos con
mayor amplitud, por lo que la reforma,salvo
en materia de garantías procedimentales o de
información, actúa más en la línea de la aclaración o del complemento.
El presente trabajo tratará de poner en
relación la nueva regulación con las soluciones que la jurisprudencia había aportado
para la anterior. Así podremos ver lo que ha
cambiado y lo que sigue igual.
2. LAS VÍAS DE LA TRANSMISIÓN
DE EMPRESA Y LAS «DOS CARAS»
DEL ART. 44 ET: GARANTÍA EN
LA SUCESIÓN Y GARANTÍA
FRENTE LA SUCESIÓN
2.1. La amplitud de la interpretación
judicial de las vías de transmisión
El art. 44 ET,antes y después de la reforma, aborda dos cuestiones : la determinación
2
3
4
BCG /CD, 27.4.2001.
El plazo para la transposición vencía el 17.7.2001.
JO, L 082, 22.3.2001.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
AURELIO DESDENTADO BONETE
de cuándo se produce una transmisión de
empresa y las consecuencias que para el contrato de trabajo se derivan de ese cambio 5. La
sucesión en la posición de empleador se liga a
una transmisión de empresa. Esta constituye
un fenómeno relativamente complejo, porque
se desarrolla en varios planos: el negocio jurídico a través del cual se produce la transmisión y el efecto de ésta sobre los contratos de
trabajo suscritos con el empresario. La adecuada observación de este fenómeno exige, en
primer lugar, la distinción entre el empresario, como persona física o jurídica, que ejerce
en nombre propio una actividad económica,
asumiendo los derechos y obligaciones surgidos de esa actividad, y la empresa, como conjunto de elementos materiales y personales
organizados para realizarla. Lo específico del
art. 44 ET es que la transmisión de la empresa en el plano patrimonial se vincula a un
cambio de empresario en el ámbito del contrato de trabajo; algo que consideramos normal,pero que quizá no lo sea tanto 6.
Luego volveremos sobre esto. Ahora lo que
nos interesa es la acción de transmitir, las vías
de transmisión. Aquí no ha habido ningún
cambio como consecuencia de la Ley 12/2001.
Se mantiene en el nuevo art. 44.3 ET la referencia a las transmisiones por actos «inter
vivos», que antes estaba en el art. 44.1.2º, y
que hay que completar con las que se contie5
Ahora hay también una regulación de las garantías
de información y consulta, que antes se limitaba a una
referencia a la notificación del cambio de titularidad.
6
ROJO recuerda que la regla general es precisamente
la contraria: el adquirente no se subroga en la posición
contractual del transmitente, «pues los contratos –o,más
exactamente, los derechos que en estos contratos tiene
el titular del establecimiento que se cede– no se transmiten con el establecimiento»,dado que «la subrogación
del adquirente en la posición jurídica del establecimiento requiere no sólo la voluntad expresa de éstos, sino
también la conformidad de la persona o personas con las
que hubiera contratado el titular». El supuesto del art. 44
ET es una excepción a esta regla,como las que se establecen en materia de arrendamiento de locales (art. 32
LAU), seguros (art. 34 LCS), tributos (41 LGT) y Seguridad
Social (arts. 104 y 127 LGSS).
nen en el art. 49.1.g), sobre la transmisión
«mortis causa», no incluida en la Directiva, y
en el art. 51.11 ET, sobre la venta judicial.
Sobre estas bases legales, la doctrina jurisprudencial había aplicado un criterio amplio.
Se han admitido todos los supuestos posibles
de transmisión «inter vivos», desde los típicos
de la venta 7 y el arrendamiento de empresas 8
hasta los fenómenos de fusión y escisión de
sociedades,pasando por las transmisiones
indirectas, que se realizan por acto de tercero, como las contratas y adjudicaciones de
concesiones 9. No era, por tanto, necesario
7
Incluida la venta judicial (art. 51.11 ET), que
podría excluirse en los supuestos del art.5 de la Directiva 2001/23.
8
La STS 5.10.2000 (RJ8664), aunque no entra en el
fondo por falta de contradicción, recuerda la doctrina
de la STS 26.3.1984 (RJ 1609), a tenor de la cual «el cese
del arrendatario en el negocio como consecuencia del
desahucio evidencia la existencia de un doble cambio
de titularidad empresarial, uno al arrendarse la industria
y otro al recobrarla el anterior titular por extinción del
contrato de arrendamiento», lo que supone que la
reversión al arrendador implica la recuperación por éste
de los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial y que lo que habría que probar en su
caso sería lo contrario. Se subraya así que el arrendamiento de industria es un proceso de «ida y vuelta» y la
plantilla de salida puede no coincidir con la de retorno.
En la STS 6.2.1987 (RJ 863) se dice que el pacto en virtud del cual el locatario debería devolver lo recibido
«libre de profesorado y de cualquier otro profesorado
que estuviera a su servicio», obviamente no puede afectar a los trabajadores, ajenos a esa convención, de la que
podrán nacer derechos entre las partes, pero, en modo
alguno, situaciones lesivas para quienes no intervinieron
en tal negocio jurídico.
9
Un criterio más estricto se ha aplicado en relación
con los cambios de titularidad en las notarías y corredurías de comercio en las SSTS 11.5.1987, RJ 3670,
21.12.1987, RJ 8994, 10.5.1988, RJ 3591, 13.6.1988,
RJ 5273, 8.11. 1994, RJ 9068, y 6.3.2000, RJ 2602. Se
razona que, aunque hay un establecimiento empresarial, se trata de una empresa «sui generis», dado que, en
razón de la función pública que tiene encomendada,
dicha empresa no es susceptible de transmisión por
negocio jurídico «inter vivos», ni «mortis causa», pues 1)
la plaza se crea o se suprime por decisión del poder
público y se accede a ella sólo por nombramiento, 2) no
existe un sustrato material ni económicamente objetiva-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
243
ESTUDIOS
incorporar las vías recogidas en el art.1.a) de
la Directiva 2001/23, que menciona «la cesión
contractual» y «la fusión», como negocios susceptibles de producir un traspaso de empresa
incluido en su ámbito de aplicación.
nistrativas, ni tampoco de traspaso de funciones entre autoridades públicas cuando el
empresario saliente es privado 12.
2.2. Algunos supuestos polémicos:
escisión de sociedades,
transmisiones indirectas
Pero la ocasión podría haberse utilizado
para aclarar algunos puntos oscuros. La
Directiva incluye, en su art. 1.c), a «las
empresas públicas y privadas... con o sin ánimo de lucro», pero excluye los supuestos derivados de una «reorganización administrativa
de las autoridades públicas» y del «traspaso
de funciones administrativas entre autoridades públicas»10.¿Qué alcance tiene esta exclusión? En nuestro Derecho hay un problema
latente con las sucesiones que afectan a una
Administración Pública, porque la reserva de
determinados puestos de trabajo a su cobertura con funcionarios y la aplicación de procedimientos públicos de selección 11 impediría,
en principio, la asunción de contratos de trabajo para estos puestos por la vía del art. 44
ET ¿Cabe entender que juega aquí la exclusión de la Directiva? Es discutible,pues no se
trata propiamente de reorganizaciones admi-
Sin embargo, en algunas de estas vías se
han planteado problemas específicos. Así en
el régimen de sociedades ha sido necesario
aclarar que la simple adquisición de acciones
o participaciones, aunque pueda determinar
un cambio en el control del capital social, no
constituye ninguna sucesión, porque el
empresario sigue siendo la misma sociedad
(STS 30.4.1999, RJ 4660 13). La distinción
entre sucesión e incorporación a un grupo se
establece en la STS 22.3.1991 (RJ 1891) y en
la STS 30.4.1999, sobre el caso Iberia / Aviaco: en el grupo las distintas sociedades, que
tienen la condición de empresario, mantienen
esa condición, salvo que se produzca una
actuación empresarial conjunta del grupo
como tal 14.
ble que permanezca tras el cese, pues toda la actividad
gira en torno a una actuación profesional, puramente
intelectual, de la que queda constancia en los registros
correspondientes y 3) tampoco existe un complejo productivo susceptible de ser transmitido, no ya por negocio jurídico entre los funcionarios, sino tampoco por
ministerio de la ley, pues los protocolos y registros son
propiedad del Estado y no de los funcionarios. Un
supuesto de calificación difícil a través de acto de tercero –cesión en pago de derechos de explotación a una
entidad bancaria que luego los transmite a otra empresa– es el caso de «la esquina del Bernabeu» que resuelve la STS 18.1.2002 (r. 2483/2000). Se trata de la explotación de un conjunto de locales comerciales, oficinas y
aparcamientos dentro de una zona con servicios comunes,cuya transmisión se considera susceptible de integrar «una explotación empresarial completa».
10
La STJCE 15.10.1996, asunto Henke, declaró que
no constituye transmisión la cesión de competencias de
un municipio a una agrupación de municipios. La Sra.
Henke era la secretaria del alcalde de un municipio que
formó con otros una agrupación municipal.
11
Arts. 15.1.c) y 19 de la Ley 30/ 1984 en relación
con la STC 99/1987.
12
La sucesión en el marco de las Administraciones
públicas plantea algunos problemas específicos. En nota
anterior se ha hecho referencia a los notarios y corredores
de comercio. En el caso de la reversión de las funciones
de recaudación se estableció que la mera recuperación
de la actividad, sin incorporación de la infraestructura
empresarial no determinaba una sucesión incluida en el
art. 44 ET,pero se aplica,en su caso, el régimen especial de
garantías establecido en normas reglamentarias para los
trabajadores que se habían incorporado a la Administración (SSTS13.3.1990, RJ 2069,, 21.3.1996, RJ 6414,
30.10.998 (RJ 7804),12.6.2001 (RJ 5928) y 11.12.2001 (r
1561/00).La misma solución para el caso de la incorporación del personal de las Cámaras de la Propiedad Urbana
(SSTS 6.2.1998, RJ 1642/ 14.10.1998, RJ 7811).
13
«La adquisición de las acciones de una empresa
por otra no puede equipararse con la absorción que
implica la extinción de la sociedad absorbida, como ha
declarado la Sala en su Sentencia de 19 de enero de
1987 (RJ 65)».
14
El hecho de que el grupo de empresas implique
en determinados casos una sola unidad económica que
comporte una comunicación de responsabilidades frente a sus trabajadores tampoco se traduce ni en una con-
244
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
AURELIO DESDENTADO BONETE
Mayor interés tiene la descentralización
productiva a través del fenómeno de la escisión de sociedades. El problema se abordó en
la STS 27.10.1994 (RJ 8531), que descarta la
aplicación de «un concepto rígido y autosuficiente de empresa, en virtud del cual el
empresario debe ser titular directo de todos
los elementos patrimoniales que intervienen
en el proceso de producción», señalando que
«esa noción no corresponde a la realidad económica, ni a la jurídica».La sentencia añade
que en nuestro ordenamiento « la denominada descentralización productiva es lícita, con
independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por
esta vía puedan vulnerarse derechos de los
trabajadores» 15 y esa descentralización puede realizarse a través de la escisión de una
sociedad, mediante la segregación de parte de
su patrimonio y su atribución a una filial de
nueva creación [art. 252 b) LSA]. En otras
ocasiones, la sucesión se ha evitado extinguiendo previamente los contratos de trabajo
mediante acuerdos con los trabajadores,
como en los casos de las SSTS 20.1.1997 (RJ
618),sobre la creación de Telefónica Servicios
Móviles, SA, y 12.5.1998 (RJ 4329), sobre la
exteriorización de los servicios comerciales de
Campsa 16.
Especialmente polémicas han sido las
transmisiones indirectas a través de actos de
tercero. La no exigencia de trato directo entre
cedente y cesionario permitió en la doctrina
tradicional llevar al ámbito de la sucesión las
transmisiones realizadas a través de contratas y concesiones administrativas. Luego,
surgió el problema de la distinción entre
transmisiones de la actividad y las transmi-
fusión ni en una sucesión, siempre que se conserve la
titularidad formal de las distintas empresas y éstas sigan
siendo el marco de organización, dirección y gestión
diferenciado en que tienen lugar y se desenvuelven las
relaciones laborales de sus trabajadores.
15
Sobre estas cautelas, vid. la STS 24.7.1989 (RJ
5908).
16
Sobre estas sentencias vid. el comentario de C.
MARTÍNEZ MORENO.
siones de la organización productiva («infra»
3) y, finalmente, en el caso Iberia / Ineuropa
Handling UTE se plantea la cuestión del acto
de tercero como eventual determinante de
una sucesión atípica de actividad, cuando ese
supuesto no queda comprendido en el art. 44
ET. La STS 29.2.2000 (RJ 2413) es terminante 17. Si no existe un supuesto de sucesión del
art. 44 ET –y la mera sucesión en la actividad
no lo es–, el cambio de empresario no está
comprendido en este artículo y el pliego de
condiciones, como acto de tercero, « no obliga
a los trabajadores..., porque el tratar de imponerles el paso de una empresa a otra supone
una novación de contrato por cambio de
empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (art.1205 el Código Civil)» 18.
La sentencia es importante porque pone de
manifiesto la ambivalencia de la sucesión que
El supuesto parte de un concurso público convocado por AENA en febrero de 1996 para la adjudicación
de un concesionario del «handling» (servicio de asistencia en tierra a pasajeros y aeronaves), que hasta entonces había venido desempeñando en exclusiva Iberia.En
el pliego de condiciones se señalaba que «el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en
las condiciones legalmente establecidas del personal
que el primer concesionario handling destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad
en la que sea sucedido por el segundo operador». La
adjudicación se hizo a favor de la Unión Temporal de
Empresas «Ineuropa Handling». Iberia indicó a los trabajadores afectados que pasaban a depender de la nueva
concesionaria. Pero un sindicato impugnó en proceso
de conflicto colectivo la sucesión en el ámbito de
Madrid, dando lugar a la sentencia comentada, cuyo criterio se reitera por la STS 11.4.2000 (RJ 3946).
18
En la STS 12.4.2000 (RJ 3951) se acepta, sin
embargo, la aplicación del acuerdo de 21.10.1994, que
regulaba la sucesión entre las dos empresas, estableciendo la obligación de Ineuropa Handling de aplicar el convenio de Iberia a los trabajadores transferidos. Este criterio no contradice el de la STS 29.2.2000, porque se trata de la retribución de los trabajadores que no han
impugnado el cambio de empresario. La STS 12.4.2000
parte de que no se trata de una sucesión del art. 44 ET,
sino de un cambio de empresario negociado.
17
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
245
ESTUDIOS
puede jugar como garantía de la continuidad
de los contratos de trabajo y del cumplimiento de las obligaciones laborales, pero que también es susceptible de actuar una descentralización productiva que perjudique el estatuto
profesional de los trabajadores. Estos están
obligados a aceptar la sucesión si ésta opera
por ministerio de la ley 19,pero no si el cambio
de empresario queda fuera del supuesto legal
de la sucesión de empresa. Así leído «al
revés», el art. 44 ET se convierte en una
garantía contra las sucesiones estratégicas,
pues sin la transmisión de un soporte patrimonial no cabe la cesión de los contratos 20 y
hay que estar a la regla civil que condiciona
esa cesión al consentimiento del contratante
cedido (Díez-Picazo, Rojo ). Esta conclusión
se expresa con claridad en la STS 23.10.2001
(RJ. 804/00),también de la serie Iberia/Ineuropa Handling, que insiste en la necesidad
del consentimiento de los trabajadores, pero
que matiza, destacando que «la cesión de los
contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación
empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente, sino
que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados», y, por ello, si los trabajadores no aceptan «la cesión propuesta se
mantiene su relación de trabajo...., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por
causas objetivas» 21.
La obligación es relativa, porque el trabajador
puede romper el vínculo con el nuevo empleador
mediante una dimisión. Pero no puede excluir la sucesión, manteniendo que su relación con el empresario
cedente continúa vigente. Lo que ocurre es que si efectivamente se ha transmitido la actividad y el trabajador no
acepta el empleo con el empresario entrante, se expone
a que el empresario recurra a un despido económico.
20
Vid. en este sentido la STS 22.1.1990 (RJ 180),
sobre la «externalización» del servicio de limpieza de un
hospital mediante una contrata y la correspondiente
cesión de los contratos de trabajo, que la sentencia
excluye.
21
Por ello, concluye la sentencia que no cabe una
declaración general de la ilegalidad y una anulación de
las subrogaciones, pues «éstas son lícitas en principio y
19
246
Sin embargo, esto puede plantear un problema adicional en relación con las regulaciones sectoriales contenidas en los convenios
colectivos sobre sucesión de empresa en las
contratas de limpieza y seguridad 22. La efectividad de estas previsiones puede quedar
condicionada a la aceptación de los afectados,
si se entiende que el art. 44 ET es indisponible para el convenio colectivo en dos sentidos:
1) no pueden reducirse por el convenio las
garantías que el precepto legal establece para
el tipo legal de sucesión y 2) tampoco puede
imponerse al trabajador sin su consentimiento, mediante una cesión del contrato, un cambio de empleador cuando no se haya producido el supuesto legal de sucesión. Por supuesto,
los convenios colectivos no pueden establecer
obligaciones de subrogación para empresarios
no incluidos en su ámbito de aplicación 23.
2.3. Crisis y «salvamento» de
empresas
Hay que hacer, por último, una referencia
a las empresas en crisis. La Directiva dice, en
su art. 5, que, salvo disposición en contrario
de los Estados miembros, no se aplicarán las
garantías a la sucesión que se produzca cuando el cedente sea objeto de un procedimiento
de quiebra o de un procedimiento de insol-
pueden ser válidas o no respecto de cada trabajador
individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de ceder su contrato de
trabajo al segundo concesionario». Por otra parte, se
señala que la cesión del contrato no equivale a una
cesión de trabajadores, pues la cesión del art. 43 del ET
es «aquella en la que sigue apareciendo formalmente en
la relación de trabajo en la posición de empleador el
empresario cedente».
22
Estas cláusulas vienen aceptándose por la jurisprudencia en la medida en que no se cuestiona su carácter de norma más favorable, ni su aceptación por los trabajadores afectados. Vid. en este sentido SSTS
10.12.1997 (RJ 736/98), 9.2.1998 (RJ 1644), 10.7.2000
(RJ 8295), 18.9.2000 (RJ 8299) y 6.6.2001 (RJ 5490).
23
SSTS 12.3.1996 (r 945/95) y 28.10.1996 (RJ
7797), comentadas en DESDENTADO y VALDÉS DE LA VEGA.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
AURELIO DESDENTADO BONETE
vencia análogo para la liquidación de sus
bienes, siempre que estos procedimientos
estén bajo la supervisión de una autoridad
pública. En el ordenamiento español es cuestionable que exista esa norma en contrario.
Esta podría ser el art. 51.11 ET, que establece que en el supuesto de venta judicial de la
empresa «será aplicable lo dispuesto en el art.
44 de esta Ley...» ¿Comprende la venta judicial los procesos concursales? En principio sí,
pero podría pensarse que prevalece la regla
especial para estos procesos 24 . Hay, sin
embargo, una línea aplicativa bastante consolidada en sentido contrario.
Se ha abierto, sin embargo, una vía de
excepción, a través de un fenómeno de «salvamento « o «reflotación» de empresas por los
propios trabajadores. En las SSTS 16.5.1987
(RJ 3726) y 13.12.1989 (RJ 9199) ya se había
enfrentado este problema de forma muy
matizada. En la primera, dictada en el caso
de Nueva Brú, se dice que «la iniciación de
una nueva actividad en el mismo sector
industrial, utilizando las antiguas factorías
adaptadas, por empresa constituida en base a
subvenciones públicas con la finalidad de que
sea competitiva y genere empleo, interviniendo la autoridad laboral..., no debe producir
consecuencias ajenas a esa finalidad, ni
encuadrarse, por tanto, en el supuesto ordinario de cambio de titularidad en una empresa, porque las antiguas se entendieron en
definitiva inviables en los aspectos industrial
y laboral». La sentencia añade que «extraer
de tal situación otras consecuencias, como la
de hacer cargar a la nueva empresa con las
deudas de la anterior, o con otros gravámenes procedentes de ellas, podría dar al traste
con los fines de la, propiciada con fondos
públicos, reestructuración del sector». La
STS 13.12.1989 decide una situación de grave crisis, en la que «los trabajadores adquirie-
Vid. las observaciones de GARCÍA-PERROTE y MERsobre la insuficiencia del marco normativo actual
y la necesidad de que la nueva Ley Concursal aborde
esta cuestión.
24
CADER
ron la totalidad de los elementos de la empresa, muebles, inmuebles y derechos, bien por
cesión en pago de deudas por adjudicación en
ejecución de sentencia e incluso por dejación
de la empresa propietaria y que los mismos...vendieron todos esos elementos a una
nueva sociedad» constituida al efecto, de
modo que operados sus despidos «obtuvieron
de la citada nueva empresa, entre otras contraprestaciones, la garantía de la ocupación
inmediata de un buen número de los trabajadores y la percepción por los no ocupados de
una indemnización equivalente a la que
corresponde por regulación de empleo y no la
de despido improcedente». Para la sentencia
«no cabe apreciar la continuidad entre una y
otra empresa en el ejercicio de la titularidad
empresarial, que los propios trabajadores
contribuyeron a eludir, aceptando, como elemento básico de toda la negociación la inexistencia de subrogación de la nueva empresa en
las obligaciones de la anterior y obteniendo,
al margen del Fondo y de un expediente de
regulación de empleo, por vía privada, garantías de ocupación mediante nuevos contratos
o de indemnización para el personal no readmitido» 25.
En unificación de doctrina se introducirá
una consideración más restrictiva de estos
supuestos, como muestran las SSTS
16.11.1992 (RJ 8810),15.2. 1993 (RJ 1166),
20.31993 (RJ 1874),17.5.1993 (RJ 4102,
16.7.1993 (RJ 5683), 23.11.1993 (RJ 8937) y
22.12.1993 / RJ 9984).Sin embargo, con las
SSTS 15.4.199 (RJ 4408) y 11.4.2001 (RJ
5113) se ha abierto paso de nuevo un criterio
25
En igual sentido la STS 20.7.1988 (RJ 6211) pondera, para excluir la sucesión, que la nueva empresa es
una sociedad anónima laboral, que forman los trabajadores de la empresa desaparecida y que «arriesgan en su
empeño la indemnización por desempleo y los créditos
contraídos para poner en marcha una empresa nueva »
pues si «ahora los trabajadores compañeros de los actores que no han asumido los riesgos... se incorporan a
ella, no sólo se establecería una desigualdad entre ellos,
sino que, como afirma el Ministerio Fiscal, pondrían en
riesgo la estabilidad del negocio para todos».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
247
ESTUDIOS
más flexible en esta materia que recoge algunas orientaciones de la doctrina inicial. Se
dice que cuando, a través de «un conjunto
coordinado de acciones», los trabajadores
afectados por el cese de la empresa en que
prestaban servicios inicialmente lanzan «un
nuevo proyecto empresarial, utilizando algunos elementos patrimoniales y relaciones
comerciales del anterior empleador, pero
también asumiendo un nuevo riesgo empresarial y aplicando a ese nuevo proyecto el
importe capitalizado de las prestaciones de
desempleo», tal actuación «no sólo es en principio lícita, sino que merece la protección del
ordenamiento jurídico laboral», como muestran el art. 228 de la LGSS y el Real Decreto
1044/1985, aparte de que «la subrogación
empresarial es una medida de defensa y
garantía del empleo, que debe interpretarse
de acuerdo con esa finalidad» 26. Con todo, no
se trata propiamente de una excepción a la
aplicación de la regla del art. 44 ET, sino de
un criterio interpretativo que pondera las circunstancias especiales que concurren en
estos casos.
3. EN BUSCA DE LA IDENTIDAD
ECONÓMICA: TRANSMISIONES
MATERIALES O INMATERIALES,
TRANSMISIONES DE ACTIVIDAD
Y TRANSMISIONES DE
PLANTILLA ¿UNA
DISCREPANCIA ENTRE LA
DOCTRINA NACIONAL Y LA
COMUNITARIA?
El nuevo art. 44 ET comienza, igual que el
anterior, precisando que el cambio de titularidad puede ser total, afectando a la empresa
en su conjunto, o parcial por referirse únicamente a un centro de trabajo o unidad productiva. Lo decisivo es que lo transmitido sea
susceptible de una explotación unitaria y
sobre esta indicación general, que se reitera
26
Sobre la misma materia, pero apreciando la falta
de contradicción,vid. STS 25.6.2001 (r. 1247/2001).
248
por la doctrina jurisprudencial 27, juega el
casuismo de la decisión en el caso concreto 28.
Pero la nueva redacción añade en el nº 2 que
«a efectos de lo previsto en el presente artícu-
27
En este sentido vid. la STS 15.4.1999 (RJ 4408) y
las sentencias allí citadas.
28
Un ejemplo expresivo en la STS 25.4.1988
(3021), sobre una empresa farmacéutica que cuenta con
una sección dedicada a oftalmología. La transmisión de
esa sección se considera una sucesión de empresa, razonando que «cuando el cambio de titularidad afecta no a
toda la empresa, sino a una unidad productiva autónoma de la misma, no cabe exigir que..la autonomía de esa
unidad sea absoluta y total, pues en ese caso no habría
una sino dos empresas, por ello no puede oponerse a la
subrogación que entre la unidad cedida y el resto de la
empresa existan conexiones como estar bajo una única
dirección en sus aspectos general y de personal, ni que
exista un único control de contabilidad, ni tampoco que
la actividad se desarrolle en el mismo centro». «Lo esencial –añade la sentencia– es que se trate de una unidad
productiva diferenciada susceptible de poder disgregarse de la empresa y de actuar de modo autónomo, aunque haya de dotársele de aquellos soportes complementarios que antes recibía de la unidad empresarial a la que
estaba incorporada y en el supuesto decidido se acredita que la comercialización de lentes de contacto dio
lugar a la constitución de una sección o división, por lo
que lo que se cede no son conjuntos aislados de cosas y
personas, sino una actividad mercantil que cuenta también con existencias y un potencial de clientela». Otro
ejemplo de interés en la STS 14.2.2001 (RJ 2523), sobre
la existencia de sucesión cuando se transmite un vehículo y la correspondiente licencia para la explotación del
servicio de taxi, pues lo transmitido es «la misma unidad
económica de producción...con la entrega efectiva del
total conjunto operante de los elementos esenciales que
permitan la continuidad de la actividad empresarial (SS.
27-10-1986, RJ 5902, y 17-7-1998, RJ 6527). Vid., sin
embargo, la STS 1.12.1999 (RJ 516/00), sobre el cese de
una contrata para la explotación de una cafetería en
departamento administrativo, al que pertenecía tanto el
local como los enseres necesarios para la explotación. El
cese de la contrata y la recuperación del local y los enseres por la Administración no se considera como una
sucesión, porque «el mero cese al finalizar la contrata en
el uso de las instalaciones y de los enseres de una cafetería no es por sí mismo un acto «inter vivos» constitutivo de la transmisión de una empresa». Esta doctrina se
reitera por la STS 22.5.2000 (RJ 4624), sobre la contrata
de un servicio de comedor, en un supuesto que parece
más claro, pues se dice que no hubo «transmisión alguna de activos patrimoniales».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
AURELIO DESDENTADO BONETE
lo se considerará que existe sucesión cuando
la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida
como un conjunto de medios organizados a fin
de llevar a cabo una actividad económica,
esencial o accesoria»
Lo añadido es mera transcripción del art.
1.1.b) de la Directiva y no tiene demasiada
relevancia 29. Insiste en algo que ya estaba
claro en el Derecho interno: que la transmisión afecta a un conjunto de bienes susceptibles de explotación económica directa frente
a la mera transmisión de elementos patrimoniales aislados. La idea del mantenimiento
de la identidad económica de la entidad
transmitida está en esta línea y, por tanto, no
parece que el nuevo precepto vaya a reabrir la
polémica sobre el tratamiento a los efectos del
art. 44 ET de las denominadas «sucesiones» o,
más bien, «sustituciones» en la actividad,que
se producen en el marco de concesiones y contratas, cuando a la salida de un contratista o
concesionario sigue la entrada de otro para
continuar la actividad o se produce la asunción de aquélla directamente por el principal.
En los años ochenta pueden encontrarse
algunos pronunciamientos que consideraban
estas situaciones como un supuesto de sucesión empresarial 30. Pero desde el comienzo de
En contra RODRÍGUEZ-PIÑERO, VALDÉS y CASAS, que
consideran que el nuevo concepto de sucesión «no coincide exactamente con los elementos que ha venido utilizando nuestra jurisprudencia». También GARCÍA-PERROTE
y MERCADER consideran que se «incrementa notabilísimamente la extensión y carga del precepto legal». Para MARTÍNEZ GARRIDO la «importación» de la Directiva al Derecho interno no implica ninguna modificación de los criterios aplicativos que venía manejando el Tribunal Supremo. VALDÉS DAL-RÉ (2001) considera que el contenido
tipificador de la nueva norma es idéntico al que utiliza el
Tribunal Supremo. De la misma opinión son del REY
GUANTER y, en lo esencial, MOLINA NAVARRETE.
30
Vid. en este sentido las SSTS 16.6 1983 (RJ 3017),
18.6.1985 (RJ 3250), 9.7.1987 (RJ 5123) y ; 19.6.1989
(RJ 4813). Especialmente significativa es la STS
9.7.1987, sobre la sucesión en el servicios de mantenimiento del alumbrado público de Bilbao, en la que se
señala que «la mencionada actividad tenía el carácter de
29
los noventa y,en especial, a partir las SSTS
22.1.1990 (RJ 180) y 13.3.1990 (RJ 2069) se
rectifica este criterio y se afirma que para que
exista una sucesión de empresa incluida en el
art.44 ET no basta que una empresario sustituya a otro en la realización de una actividad,
sino que es necesario que se transmita un
conjunto patrimonial susceptible de explotación. En términos de la STS 13.3.1990, «es
necesario que la transmisión afecte a un conjunto de elementos patrimoniales susceptible
de constituir un soporte productivo dotado de
autonomía funcional y no a una mera actividad y a los contratos de trabajo a ella vinculados», y, por ello, hay que distinguir, a estos
efectos, «las concesiones que llevan aparejada
la entrega al concesionario de la infraestructura u organización empresarial básica para
la explotación del servicio, en las que la
transmisión de la concesión o su asunción por
la Administración podría determinar, en su
caso, la subrogación por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y
aquellas otras, en que,al no concurrir esta
puesta a disposición de los elementos patrimoniales fundamentales de la explotación,
faltan los presupuestos necesarios para apreciar una sucesión de empresa regulada por el
precepto mencionado».
Este criterio se ha consolidado en unificación de doctrina 31, por lo que el problema
podría considerarse cerrado, si no se hubieran suscitado algunas dudas en relación con
la eventual discrepancia entre la doctrina de
la Sala IV y la del TJCE. Estas dudas parecen, en parte, resurgir al hilo del nuevo art.
«unidad productiva empresarial»... se transmitiera o no
el utillaje, que, por otra parte, en el caso de autos no era
elemento muy significativo de la actividad objeto de la
empresa, pues lo sustancial era la propia actividad».
31
SSTS 5.4.1993 (RJ 2906), 23.2.1994 (RJ 1227),
23.1.1995 (RJ 403), 25.10.1996 (RJ 7793), 27.12.1997
(RJ 9639), 31.3.1998 (RJ 4575), 21.10.1998 (RJ 9299),
16.12.1999 (RJ 10516), 29.2.2000 (RJ 2413),11 y
12.4.2000 (RJ 3946 y 3951), 22.5.2000 (RJ 4624),
10.7.2000 (RJ 8295), 18.9.2000 (RJ 8299) y 11.12.2001
(RJ 1561/00).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
249
ESTUDIOS
44 ET y en el marco de una crítica doctrinal a
la jurisprudencia nacional, en la que, según
esta crítica, frente a los criterios más abiertos
y flexibles de la construcción del TJCE, predominaría una concepción arcaica y materialista de empresa, que llevaría, a su vez, a
soluciones regresivas e inadecuadas al nuevo
contexto económico y social. Así se ha dicho
que la doctrina jurisprudencial nacional ha
petrificado un modelo industrial de empresa
que ya está superado y que no responde a las
exigencias de una economía que se « desmaterializa» a través del predominio de los «intangibles» 32. Esta crítica parte de una doble confusión. En primer lugar, la jurisprudencia
nacional no afirma que la empresa esté sólo
integrada por capital físico y que únicamente
la transmisión de este tipo de capital (locales,máquinas, mercancías...) puede configurar un supuesto de sucesión. Lo que ha afirmado es algo distinto, que no prejuzga la pretendida alternativa entre la concepción
«materialista» o «espiritualista» de la empresa y que consiste en establecer que la transmisión ha de referirse a un conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de explotación
unitaria, y ya se sabe que lo patrimonial –conjunto de bienes y obligaciones que corresponden a la esfera jurídica de una persona– comprende tanto lo material, como lo inmaterial,
que es susceptible de generar derechos trans-
32
Veamos algunas opiniones en esta línea. MONEREO
(1997,1999) afirma que las nuevas tendencias jurisprudenciales restrictivas de la aplicación del art. 44 ET a las
sucesiones de actividad parecen situarse «a la espalda»
de las transformaciones de la economía (transformaciones tecnológicas, post-fordismo y empresa-red). Para
CRUZ VILLALÓN (2000), la doctrina del Tribunal Supremo
se caracteriza por «un contumaz apego al componente
material y físico del traspaso» y, de esta forma, «la jurisprudencia española –que no la comunitaria– acoge una
versión estrechamente mercantilista, correspondiente
exclusivamente a sectores industriales de fabricación de
bienes materiales, de lo que debe entenderse por
empresa». DE LA PUEBLA PINILLA (2002) se refiere también
a la «materialización» de la empresa en la doctrina del
Tribunal Supremo; doctrina que hunde sus raíces en una
concepción muy dependiente del modelo industrial de
empresa.
250
misibles (propiedad intelectual e industrial,... ). En segundo lugar, la crítica desconoce el tipo de litigios en los que se ha establecido la doctrina jurisprudencial nacional,
que no se han producido en actividades de
vanguardia de la economía postindustrial,
sino servicios más bien preindustriales (limpieza, vigilancia, restauración, gestión administrativa...), donde es difícil entrar a valorar
el papel de los «intangibles», sencillamente,
porque no los hay.
En cuanto a la divergencia de criterios, el
problema se suscitó, al menos inicialmente,
en las transmisiones de actividad 33, en las
que sí puede advertirse una divergencia temporal entre la doctrina nacional y la comunitaria 34 , a partir de la STJCE 14.4.1994
(asunto Schmidt ) 35. Veamos esta doctrina.
33
Luego el problema se complica como consecuencia de la transmisiones de plantilla.
34
Lo que caracteriza la doctrina del TJCE es la presentación de un conjunto de elementos que pueden ser
objeto de ponderación para establecer si se ha mantenido o no la identidad económica de la entidad trasmitida.
La STJCE 18.3.1986 (asunto Spijkers), en una fórmula
que se repetirá por las sentencias posteriores, señala que
estos elementos o circunstancias son «el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de
que haya habido o no una transmisión de los elementos
materiales como los edificios y los bienes muebles, el
valor de los elementos inmateriales en el momento de la
transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se
haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que
se haya transmitido o no la clientela, así como el grado
de analogía de las actividades ejercidas antes y después
de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de las actividades». La enumeración es tan amplia,
que resulta poco concluyente, especialmente teniendo
en cuenta que, como la propia sentencia informa, se trata de «una evaluación de conjunto», en la que «no pueden apreciarse aisladamente». Pero en esa enumeración
está ya el germen de las discutibles derivaciones hacia
las transmisiones de la actividad y de la plantilla. Sobre la
evolución de la doctrina del TJCE en esta materia vid.
VALDÉS DAL-RÉ (2001) y SERRANO OLIVARES.
35
La divergencia podría remontarse a algún pronunciamiento anterior como la STJCE 19.5.1992 (caso Stichtig), en el que se afirmó que la directiva era aplicable a
un supuesto en el que «una autoridad pública pone fin a
la concesión de subvenciones a una persona jurídica
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
AURELIO DESDENTADO BONETE
La Sra. Schmidt trabajaba como limpiadora
para una Caja de Ahorros, que concertó el
servicio de limpieza con una empresa especializada. Esta estaba dispuesta a hacerse
cargo del contrato de trabajo, pero en unas
condiciones que la trabajadora no aceptó por
considerarlas menos favorables, por lo que
reclamó por despido contra la Caja, planteándose entonces la cuestión de si había existido
o no una sucesión empresarial. La sentencia
respondió afirmativamente y declaró que
estaba incluida en el ámbito de la Directiva
«una situación, en la que el empresario encomienda, mediante contrato, a otro empresario la responsabilidad de efectuar los trabajos
de limpieza realizados anteriormente de
modo directo». Se razona que «la falta de
transmisión de elementos de activo» no impide el juego de la sucesión, porque se trata sólo
de un criterio más de una operación de evaluación compleja y para establecer la identidad económica basta «la similitud de las actividades de limpieza efectuadas antes y después de la transmisión» 36. Este criterio se
provocando, con ello, el cese completo y definitivo de
las actividades de esta última para transferir dichas subvenciones a otra persona jurídica que persigue un fin
análogo».Se trataba de una fundación –la fundación Dr.
Sophie Redmond Stichting– dedicada a la atención de
toxicómanos, a la que le fueron retiradas las subvenciones municipales que constituían sus únicos recursos.Esas
subvenciones se otorgaron a la fundación Sigma también dedicada a la atención de toxicómanos. El caso
es,sin embargo, más complejo que una mera sucesión
en la financiación, porque se tiene en cuenta que las dos
fundaciones han colaborado en la transmisión del colectivo de personas asistidas, de los conocimientos y de los
recursos, que el inmueble utilizado en alquiler por la
fundación Redmond Stichting fue alquilado por la fundación Sigma y que ésta ofreció nuevos contratos a algunos trabajadores de aquélla.
36
Obsérvese que la Sra. Schmidt perdió el pleito,
pues,al existir sucesión, no había despido de la Caja y
tenía que aceptar la relación con el nuevo empresario.
También perdieron el pleito los trabajadores en el caso
Merckx y Neuhuys. El criterio del TJCE elimina las garantías frente a la cesión de los contratos, con lo que se
pone de relieve la ambivalencia de la sucesión. Esta
solución contrasta con la que, para un supuesto muy
similar (trabajadores de limpieza de un hospital que son
reitera en la STJCE 7.3.1996 (asunto Merckx
y Neuhuys) 37. Pero, en el marco de algunas
reacciones que en determinados medios europeos expresaron su preocupación por esta
concepción tan amplia de la transmisión de
empresa y de la tramitación de un proyecto
de modificación de la propia Directiva 38, la
STJCE 11.3.1997 (asunto Süzen) 39 rectificó
la doctrina anterior, afirmando que la mera
sucesión en una actividad objeto de contrata
no es suficiente para apreciar una transmisión de empresa si no va acompañada de la
cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial. De esta forma, se vuelve a la noción
clásica de la transmisión y se supera, al
menos en apariencia, la divergencia entre la
transferidos por éste a un contratista de limpieza) se
adoptó por la STS 22.1.1990 (RJ 180), que estimó la
demanda por despido, porque la falta de transmisión de
activos patrimoniales impedía apreciar una sucesión y lo
que se produce es una mera cesión de contratos. Frente
a lo que suele imaginar el progresismo ingenuo no siempre la sucesión es la solución favorable para los trabajadores.
37
Se trataba de dos trabajadores que trabajaban
para una concesionaria de Ford, que fue sustituida por
otra. Los trabajadores no aceptaron la nueva relación
con la concesionaria entrante, reclamando a la concesionaria saliente por resolución del contrato. El TJCE
reconoce que no hubo «ni transmisión de elementos
materiales o inmateriales, ni mantenimiento, ni siquiera
parcial, de la estructura y de la organización de la
empresa». Pese a ello, se aprecia la sucesión, porque,
aparte de la continuación de la actividad, la nueva concesionaria se beneficia de la promoción comercial desarrollada y se ha hecho cargo de parte del personal.
38
Que se concretaron en la Directiva 50/98 . Sobre
las reacciones ante la doctrina extensiva de la sentencia
del asunto Schmidt, vid. VALDÉS DAL-RÉ (2001).
39
La Sra. Süzen tuvo más suerte que la Sra. Schmidt.
Trabajaba para una empresa de limpieza que tenía una
contrata con un colegio. Terminada esa contrata, el colegio contrató con otra empresa la limpieza y la primera
contratista despidió a sus trabajadores, entre ellos la Sra.
Süzen,que impugnó esta decisión mediante una
demanda por despido contra la primera contratista. No
consta que la empresa entrante hubiera ofrecido hacerse cargo de los trabajadores de la saliente. Con el cambio de doctrina probablemente la demandante ganó el
pleito.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
251
ESTUDIOS
doctrina comunitaria y la jurisprudencia
nacional 40.
Sin embargo, en la sentencia Süzen se
insiste en un elemento inquietante, que puede iniciar una nueva vía de divergencia. En
el fundamento 21 la sentencia señala, desarrollando un criterio parcial de valoración
que ya se había mencionado en otras sentencias, que en determinados sectores en los
que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una
actividad común puede constituir una «actividad económica», y por ello «ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su
identidad aún después de su transmisión
cuando el nuevo empresario no se limita a
continuar con la actividad de que se trata,
sino que además se hace cargo de una parte
esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea». Así superada la divergencia en «las sucesiones de
actividad» puede surgir una nueva discrepancia en «las sucesiones de plantilla», pues
en la doctrina nacional una sucesión de los
contratos de trabajo –por cesión o por nueva
contratación del empresario– no constituye
obviamente un supuesto incluido en el art.
44 ET.
Esto se advierte examinando el desarrollo
de los asuntos Sánchez Hidalgo 41 y Hernández
40
Así lo entiende VALDÉS DAL-RÉ (2001), para quien
la divergencia no sólo aparece zanjada definitivamente,
sino que el tiempo histórico ha dado la razón al Tribunal
Supremo.
41
Se trataba de un servicio de ayuda a domicilio
para personas necesitadas que se desarrollaba por la
cooperativa Minerva mediante una concesión del Ayuntamiento de Guadalajara. La concesión fue luego atribuida a la entidad Aser, que contrató a cinco trabajadoras que prestaban servicios para la anterior concesionaria. Éstas reclamaron frente a Aser para que se reconociera la subrogación y la antigüedad acreditada en
Minerva. No se había producido ninguna transmisión de
activos entre las concesionarias.
252
Vidal 42, resueltos por SSTJCE 10.12.1998.
En estas sentencias se reitera que la Directiva se aplica a una sucesión de actividad cuando va acompañada de la transmisión de una
entidad económica y se puntualiza también
que la mera circunstancia de que los servicios
prestados por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una
transmisión de tal entidad. Pero se reitera el
criterio de que en los sectores en los que es
predominante la mano de obra, un conjunto
de trabajadores puede constituir una entidad
económica a efectos de transmisión, si el nuevo empresario se hace cargo de un número
significativo de esos trabajadores 43. El alcance de este criterio se aclara en la STJCE
25.1.2001, en el asunto Lisköjrvi, que resulta
interesante reseñar brevemente. Mediante
decisión de la autoridad municipal competente, la empresa Liikenne pasó a prestar el ser-
42
La empresa Hernández Vidal se dedicaba a la
fabricación de chicles y golosinas y en ella las labores de
limpieza se realizaban por una empresa contratista. Terminada la contrata, la empresa Hernández Vidal asumió
directamente el servicio de limpieza con personal propio. Los trabajadores le demandaron por despido. Tampoco se acredita transmisión de activos patrimoniales.
43
Los fallos de ambas sentencias son muy similares y
ambas remiten a la valoración de los órganos judiciales
la determinación de si se ha producido o no una transmisión,valorando los elementos de interpretación contenidos en las sentencias. Las sentencias posteriores
siguen en lo esencial la misma línea. La sentencia
2.12.1999, en el asunto Allen, sobre la sucesión de contratas de perforación de minas en empresas del mismo
grupo, reconoce que la perforación de minas no es una
actividad en la que predomina la mano de obra, pero
señala que en este tipo de actividades es habitual que los
medios necesarios sean suministrados por el propietario
de la mina y esto no es obstáculo para la transmisión. En
el asunto Mayeur la sentencia de 26.9.2000 recuerda
que la mera sucesión en la actividad no justifica la existencia de transmisión, pero sí puede serlo la asunción
por un municipio de las actividades de información y
publicidad de determinados servicios hasta entonces
desarrollados por una entidad sin ánimo de lucro, «si la
entidad cedida conserva su identidad». La misma línea
siguen las sentencias dictadas en los asuntos Pekka Lisköjrvi y Temco, que se analizan en el texto principal.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
AURELIO DESDENTADO BONETE
vicio de determinadas líneas de autobús que
antes tenía atribuida la empresa Hakunilan
con una flota de veintiséis autobuses. Ésta despidió a cuarenta y cinco conductores, de los cuales treinta y tres fueron contratados por Liikenne, pero con condiciones de trabajo inferiores a
las que tenían reconocidas en Hakunilan,por lo
que alegaron la existencia de una sucesión. El
TJCE vuelve a reiterar su doctrina de que un
conjunto de trabajadores que ejerce una actividad común puede constituir una entidad económica a efectos de transmisión. Pero señala que
esto sucede sólo en los «sectores en los que la
actividad descansa fundamentalmente en la
mano de obra» y que éste no es el caso del transporte en autobús, puesto que exige un material
e instalaciones importantes, por lo que se concluye que en una situación como la del litigio la
Directiva « no se aplica cuando no existe transmisión de elementos materiales significativos
entre las dos empresas» 44. Una sentencia
reciente, la STJCE 24.1.2002 (asunto Temco)
vuelve a aplicar el criterio de la sucesión de
plantillas. Se trataba de los servicios de limpieza que Volkswagen había contratado con la
empresa BMW, la cual,a su vez, los subcontrató con una filial, GMC. A la terminación de la
contrata, Volkswagen concertó el servicio con
otra empresa, Temco, la cual en aplicación de
un convenio colectivo vigente en Bélgica para el
sector se hizo cargo del 75% del personal de
GMC. Cuatro trabajadores que no habían pasado a Temco demandaron a ésta y a GMC. La
sentencia reitera el criterio de que, aunque no
haya transmisión de activos, en « una empresa
de limpieza un conjunto organizado de trabaja44
Hay algunas indicaciones importantes sobre la
transmisión del activo inmaterial. No lo es la propia concesión, porque en el momento en que expira ésta tiene
un valor económico nulo, al estar nuevamente en liza.
Tampoco hay transmisión de la clientela, porque, aunque podría estimarse la existencia de transmisión si se
hubiera establecido la asunción de los contratos en curso con la clientela o si ésta fuera «cautiva», en una actividad como el transporte público regular por autobús la
falta de transmisión de los elementos materiales rompe
la identidad de la unidad económica de explotación
(puntos 40 a 42 ).
dores que se hallan específicamente destinados
de forma duradera a una actividad común puede constituir una unidad económica cuando no
existen otros factores de producción» y añade
que el hecho de que la incorporación de GMC
viniera impuesta por un convenio colectivo no
afecta al dato de que la transmisión se refiera a
una entidad económica.
Queda así precisado el ámbito del criterio de
la «sucesión en las plantillas».Pero este criterio
presenta bastantes flancos a la crítica. En el
plano dogmático se ha dicho que toma el efecto
(el contrato con el nuevo empresario) por la
causa (la existencia de sucesión), cuando realmente sería aquél el que tendría que derivar de
ésta (Camps, 1997). Por otra parte, los contratos de trabajo no pueden ser cedidos por el primer empresario, ni por un tercero sin el consentimiento de los trabajadores afectados, lo
que supone que la nueva relación tiene que
surgir de un acuerdo entre el nuevo empresario
y los trabajadores y esto nada tiene que ver con
el funcionamiento de una transmisión de
empresa. Una cesión de contratos de trabajo en
sentido propio convertiría a la actividad de los
trabajadores en objeto transmitido; algo que,
por razones obvias, es extraño a nuestra cultura jurídica (de la Puebla), aparte de que carece
de sentido porque la libertad de trabajo permite la dimisión del trabajador, con lo que lo único transmisible serían los eventuales derechos
derivados de pactos de permanencia, que es
dudoso que continuaran vigentes tras el cambio de empresario. Hay también un problema
técnico para determinar cuándo la parte de la
plantilla supuestamente trasmitida resulta
significativa –«esencial en términos de número
y competencias»,según la fórmula– y esto crea
inseguridad jurídica (Morón Prieto), sobre
todo, si se acaba diciendo que el que la mayor
parte de la plantilla no haya sido transferida,
sino despedida, es irrelevante porque «la eventual infracción» de la norma «no cuestionaría
la existencia de transmisión» 45.
45
Sentencia asunto Merckx y Neuhuys, punto 26.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
253
ESTUDIOS
En el plano práctico, la sucesión se evita
simplemente no contratando a los trabajadores del anterior empresario. Esto se ve con claridad en el final de los casos Sánchez Hidalgo
y Hernández Vidal. En el primero la concesionaria entrante Aser fue condenada, porque
había contratado a cinco trabajadoras de
Minerva –¿toda la plantilla o parte esencial de
ella?– que se constituyen así en «entidad económica» 46. Sin embargo, la empresa del Sr.
Hernández Vidal resultó absuelta 47, porque
no había contratado a las trabajadoras despedidas por el anterior contratista 48. Este desenlace muestra no sólo la facilidad con que puede
evitarse en estos casos la efectividad de la pretendida garantía, sino la distorsión que se produce en su finalidad de protección, mediante
un efecto perverso típico, pues ante el riesgo de
una sucesión no deseada el empresario se limitará a no contratar a los trabajadores cesados
como consecuencia de la salida del primer contratista, con lo que el exceso de protección acaba conduciendo a empeorar la situación de
esos trabajadores, al desincentivar su contratación por el nuevo contratista 49. Aser se
hubiera liberado de cualquier responsabilidad
si no hubiera contratado a las trabajadoras
cesadas por Minerva. La solución no es lógica,
ni eficiente. Algo similar puede decirse en relación con la doctrina del asunto Temco. Si las
cláusulas de los convenios colectivos que establecen para el contratista entrante obligaciones de incorporación del personal del anterior
contratista se convierten en una vía para que
el segundo asuma también todas las responsa-
46
STSJ Castilla –La Mancha 30.1.1999 (AS 162).
Esta sentencia fue recurrida en casación, pero el recurso
resultó inadmitido por falta de contradicción (STS
13.12.1999, RJ 9789). Se ha inadmitido un recurso similar por STS 24.7.20001, RJ 3287/00.
47
STSJ Murcia 13.1.1999 (AS 1628)
48
La argumentación de la Sala de Murcia es más
matizada,pero éste hubiera sido la motivación si se hubiera aplicado el criterio de la Sala de Castilla-La Mancha.
49
Téngase en cuenta que no se trata sólo de mantener los contratos, sino de responder de las obligaciones
laborales y de Seguridad Social del anterior contratista.
254
bilidades laborales y sociales del anterior, lo
más probable es que esas cláusulas desaparezcan en el futuro, con lo que el exceso de protección acaba conduciendo a la desprotección.
Por otra parte, para conceder esa protección
tan frágil se rompe la otra garantía del régimen de la transmisión, la garantía frente a las
cesiones de contrato, que pueden encubrir
externalizaciones estratégicas. No hay que
olvidar la ambivalencia de la sucesión, que no
siempre es beneficiosa para el trabajador: en
los casos Schmidt, Süzen, Merckx y Neuhuys
lo que querían los trabajadores era excluir la
sucesión.
4. LOS EFECTOS DE LA SUCESIÓN
4.1. Planteamiento
La sucesión produce efectos complejos en
los que, dentro de una preocupación común
por la protección de los derechos de los trabajadores, pueden distinguirse varios planos: 1)
el mantenimiento de la vigencia de la relación
laboral, 2) la conservación del contenido contractual «pro futuro» y su asunción por el
cesionario, con el problema adicional de determinar la regulación aplicable cuando en las
empresas afectadas rigen convenios distintos,
3) la responsabilidad solidaria entre cedente y
cesionario en las obligaciones anteriores a la
sucesión que opera hacia el pasado, y 4) el
mantenimiento o transformación de los mecanismos de representación de los trabajadores.
4.2. La conservación del vínculo y
del contenido contractual
4.2.1. El mantenimiento de las
relaciones laborales vigentes
La primera garantía de la sucesión consiste en el mantenimiento del vínculo laboral.
Es una garantía frente a la extinción del contrato de trabajo y así lo establece el art. 44. 1
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
AURELIO DESDENTADO BONETE
ET cuando dice que « el cambio de titularidad
de una empresa o de una unidad productiva
autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral». Esta regla se completa con el
art. 49 ET, que no relaciona la transmisión
«inter vivos» de empresa como causa de extinción y que para la sucesión «mortis causa»
remite al art. 44 si la empresa continúa su
actividad. Pero el mantenimiento de la relación requiere no sólo su conservación, sino la
imputación a otra persona de la posición
empresarial («quedando el nuevo empresario
subrogado...»).Sin esa transferencia de la
relación al nuevo empresario, el contrato quedaría vigente con el primero, que,ante la falta
de actividad, lo extinguiría –de forma procedente o improcedente– por otra vía.
Para mantener el vínculo es preciso que
éste se encuentre vigente y en esto insisten
la Directiva y la jurisprudencia 50. El art. 3.1
de la Directiva 2001/23 establece claramente que «los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la
fecha del traspaso, serán transferidos al
cesionario como consecuencia del traspaso»
y la doctrina jurisprudencial señala que el
mecanismo de garantía previsto en el art. 44
ET «no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una válida
extinción del contrato en base a una causa
prevista en la ley». La limitación es lógica:
sólo puede mantenerse un contrato que no se
haya extinguido.
4.2.2. La garantía de la conservación
del contenido contractual y la
aplicación temporal del convenio
anterior
Lo mismo sucede normalmente en relación
con la garantía de la conservación del contenido contractual. Esa conservación hacia el
50
SSTS 11.5.1987 (RJ 3664), 24.7.1995 (RJ 6331) y
20.1.1997 (RJ 618).
futuro sólo tiene sentido para los contratos de
trabajo que estén vigentes y mantengan esa
vigencia. Pero hay que tener en cuenta que
hay una serie de obligaciones que el empresario asume en virtud del contrato de trabajo,
pero que han de ejecutarse cuando éste ya se
ha extinguido. Es lo que sucede con las obligaciones en materia de seguridad social complementaria. Se contraen durante la vigencia
del contrato de trabajo, pero han de cumplirse cuando éste ya no está vigente. ¿Quedaban
comprendidas estas obligaciones de Seguridad Social complementaria en la garantía del
párrafo 1º del art. 44 ET antes de la reforma
de la Ley 12/2001? La Directiva establece que
« salvo que los Estados miembros establezcan
otra cosa» las garantías del mantenimiento
de condiciones y de responsabilidad solidaria
no se aplican a los regímenes complementarios de Seguridad Social (art. 3. 4.a). Pero en
España se había entendido que la referencia
del art. 44.1 ET a las obligaciones laborales
incluía las obligaciones en esta materia
(Camps, 1997, Yanini). Ahora la solución
parece ser más clara a la vista del nuevo art.
44.1 ET, a tenor del cual la subrogación en las
obligaciones laborales incluye «los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria haya adquirido el cedente» 51.
Hay que aclarar, sin embargo, que la subrogación operará sobre las contribuciones de la
empresa al correspondiente sistema de previsión y en relación con las prestaciones causadas y devengadas después de la sucesión
cuando corran a cargo de la empresa (p.e:
complementos de pensiones de trabajadores
jubilados antes de la sucesión, que se devenguen después de ésta y que deban abonarse
51
Un reconocimiento de subrogación para los planes de pensiones se encontraba ya en el art. 5.4 de la
Ley 8/1987, en la redacción de la Ley 30/1995, a tenor
del cual no serán causas de terminación del plan de pensiones la extinción del promotor por fusión o por cualquier otro supuesto de cesión global del patrimonio de
la empresa, añadiendo que «la sociedad resultante de la
fusión o la cesionaria del patrimonio se subrogará en los
derechos y obligaciones del promotor extinguido».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
255
ESTUDIOS
directamente por la empresa). Si las prestaciones corren a cargo de otra entidad (p.e: un
fondo de pensiones o una aseguradora), pero
no se han causado o se han causado con
reducción por incumplimientos de la empresa
cedente anteriores a la sucesión, ya no se tratará de una garantía de subrogación, sino
una garantía a través de la responsabilidad
solidaria del cesionario. La misma solución
hay que aplicar para las prestaciones causadas antes de la sucesión y no abonadas por la
empresa cedente y a las contribuciones ya
devengadas que no se hubieren hecho efectivas.
La garantía se refiere no sólo a los derechos ya adquiridos, sino que se extiende,con
carácter general, al mantenimiento del estatuto profesional del trabajador a través de la
conservación del régimen jurídico que le era
de aplicación en la empresa cedente (convenio colectivo, contrato de trabajo...) (Camps,
1997, Valdés dal-Ré, 2001) 52. Los problemas
más importantes se han planteado en relación con dos puntos: 1) el alcance de la garantía del mantenimiento del convenio vigente
en la empresa anterior cuando se produce
una situación de concurrencia con el convenio
Vid. aparentemente en sentido contrario las SSTS
5.12.1992 (RJ 10059) y 10.12.1992 (RJ 10066). En la
primera se afirma que «los derechos y obligaciones
correspondientes a la antigua relación laboral... son tan
sólo aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, los
que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial; sin que dicha subrogación alcance, de ningún
modo, a las meras expectativas legales, toda vez que en
ellas no existe todavía derecho alguno». Pero de lo que
se trataba era de expectativas reguladas en el convenio
colectivo anterior del primer organismo empleador que
ya había perdido vigencia y había sido sustituido por
otro posterior vigente en el ámbito del nuevo establecimiento empresarial. El problema se planteó con más claridad en el caso de la aplicación del convenio de la
Diputación de Sevilla al personal de ésta transferido al
Servicio Andaluz de la Salud,pero no hubo decisión de
fondo al no apreciarse contradicción (STS 19.1.2000, RJ
982).
52
256
que está vigente en el ámbito de la nueva
empresa y 2) las vías para lograr la homogeneidad del régimen de personal en la empresa cesionaria cuando la aplicación del convenio anterior a los trabajadores procedentes de
la transmisión escinde el régimen laboral de
esa empresa.
La doctrina de la Sala IV del Tribunal
Supremo se había inclinado por resolver la
concurrencia de convenios producida por la
sucesión de acuerdo con el principio de norma
más favorable 53 y había afirmado el carácter
no permanente de la garantía,al sostener que
el art. 44 del ET «no impone una absoluta
congelación de las condiciones de trabajo
anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea», ya
que «por vía de convenio colectivo posterior al
cambio de titularidad de la empresa se puede
proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo, mediante, en su caso, las
compensaciones oportunas de las condiciones
más beneficiosas precedentes de carácter
colectivo, no adquiridas a título exclusivamente personal» 54.
53
SSTS 18.12.1990, RJ 9808, y 22.6.1993, RJ 4775,
comentadas por DESDENTADO/ VALDÉS; vid. también los
trabajos de VALDÉS DAL-RÉ, MUGA y MELLA MÉNDEZ.
54
STS 13.2.1997, RJ 1265. En el mismo sentido
SSTS 20.1.1997, RJ 618, y 12-11-1993, RJ 8688. Esta
última precisa que «la obligación impuesta por el art. 44
ET no es incompatible con un pacto unificador de las
diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad, y este artículo no
obliga por sí solo a mantener las expectativas que los trabajadores gozaban en las antiguas empresas, cuando
estas expectativas son modificadas y sustituidas por
otras». Un supuesto especialmente complejo en el
ámbito temporal de la garantía de la aplicación del convenio anterior es el que se produjo en el denominado
«caso de las ikastolas», que ha sido resuelto por una serie
de sentencias, que van de las de 15.12. 1998 (10514) a
la de 29.9. 1999 (RJ 7541). Se trataba de trabajadores
que prestaban servicios para determinadas «ikastolas»
privadas, que se integraron el 1.3.1994 en la Administración educativa vasca. El convenio colectivo de las
ikastolas para 1993-1994 se publicó en agosto de ese
año y en él se contienen dos previsiones: 1) la que esta-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
AURELIO DESDENTADO BONETE
El nuevo nº 4 del art. 44 ET introduce
novedades sobre esta situación. En primer
lugar, la concurrencia entre el convenio de la
empresa cedente y el de la cesionaria se
resuelve expresamente a favor de la preferencia del primero, rectificando así el criterio
jurisprudencial de la favorabilidad. En
segundo lugar, se confirma el carácter temporal de la garantía de la vigencia del convenio
anterior, al preverse expresamente que ese
convenio sólo se mantendrá hasta la fecha de
su expiración 55 o hasta la entrada en vigor de
otro convenio colectivo que resulte aplicable a
la entidad económica transmitida. Esta es la
regla general, porque se permite que mediante «pacto en contrario, establecido una vez
consumada la sucesión, mediante acuerdo de
empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores» se excluya la aplicación del convenio de origen; excepción que
también plantea algunos interrogantes como
la polémica exclusión del acuerdo anterior a la
sucesión, la posible falta de adecuación de
esta excepción a los términos de la Directiva 56
blece que los efectos de los incrementos salariales se
producirán respectivamente a partir de 1.1.1993 y de
1.1.1994 y 2) la que excluye desde 1.3.1994 del ámbito
del convenio al «personal de las ikastolas afectadas por
la publificación».El problema consiste en determinar si
los trabajadores procedentes de las ikastolas integradas
tienen derecho a percibir desde la integración
(1.3.1994) el salario que tenían acreditado en aquéllas
con el incremento previsto para el año 1994, pese a que
ese incremento excede del autorizado para el personal
de la Administración vasca y a que el convenio contiene
la exclusión ya indicada a partir de 1.3.1994.La Sala IV
da preferencia a la exclusión del ámbito del convenio
que impide la adquisición del derecho al incremento
salarial que, por ello, no queda comprendida en la
subrogación. La sentencia va acompañada de un voto
particular discrepante que considera que el convenio
colectivo no podía limitar su efecto retroactivo para los
trabajadores comprendidos en la subrogación, ni limitar
los efectos que tiene conforme al art. 44 ET.
55
Se ha criticado esta expresión por su ambigüedad,
que abre el debate sobre si por vigencia hay que entender
el periodo inicial pactado por las partes (PRADAS) o también su fase de ultraactividad (SAMPER, MARTÍNEZ GARRIDO).
56
Para CAMPS (2001) la excepción sólo es aplicable
en el primer año si supone un régimen laboral más favo-
y la determinación de representación de los
trabajadores 57.
4.2.3. Los efectos de la transmisión
sobre la representación de los
trabajadores en la empresa
El nuevo art.45. 5 ET ha clarificado también
las consecuencias de la sucesión en la representación de los trabajadores de la empresa. Se
prevé, siguiendo el art. 6.1 de la Directiva, que
«cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de transmisión conserve
su autonomía, el cambio de titularidad del
empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representante legales de los trabajadores», que siguen «ejerciendo sus funciones en
los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad». En el art. 44
ET no hay norma para el caso de que la autonomía desaparezca como consecuencia de la transmisión, pero se aplicarán en este supuesto las
reglas generales del art. 67.1.5ª del ET en relación con el art. 67.1. 5º ET: promoción de elecciones por incremento de plantilla o estar a lo que
establezca el convenio o el acuerdo específico en
caso de disminución. No se prevén medidas de
garantía de la representación de los trabajadores transferidos durante el periodo necesario
para constituir las nuevas formas de representación; una garantía que la Directiva remite a lo
que dispongan los Estados miembros.
4.3. La responsabilidad solidaria
del cedente y del cesionario
4.3.1. Una garantía jurídicamente
extraña y económicamente
arriesgada
El ET no se limita a mantener las relaciones laborales vigentes, vinculándolas a un
rable, pues la Directiva no permite excepción alguna en
el plazo de un año.
57
Hay coincidencia en que será la de los representantes de la empresa cesionaria (CAMPS/2001, MARTÍNEZ
GARRIDO, SAMPER).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
257
ESTUDIOS
nuevo empresario. Establece además una
responsabilidad solidaria entre los empresarios sucesivos respecto a las obligaciones
laborales anteriores y posteriores a la sucesión, aunque en menor medida para estas
últimas. Estamos habituados a esta regulación, pero se trata de una institución extraña,
que, sin embargo, existe también en el ámbito tributario y en la Seguridad Social 58. En
nuestro Derecho la relación entre deuda y
responsabilidad se funda en el principio general de que es el patrimonio del deudor el que
responde de sus obligaciones (art.1911
CC).La excepción deriva de la existencia de
una sucesión o del establecimiento de una
garantía, que grava un determinado bien o
que es asumida por un tercero. Pero la extensión de la responsabilidad del art. 44 ET no se
explica en función de la idea de sucesión, porque ésta liberaría al primer empresario 59,
vinculando sólo al segundo, aparte de que no
se transmite el patrimonio del primer empresario en su conjunto 60, sino sólo los bienes
afectados a la empresa o unidad productiva.
Tampoco es una garantía real, porque no se
limita a los bienes transmitidos; y no puede
58
El art. 72 de la Ley General Tributaria prevé que
las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del
ejercicio de explotaciones y actividades económicas por
personas físicas, sociedades y entidades jurídicas, serán
exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto
en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para
la herencia aceptada en beneficio de inventario establece el Código Civil, añadiendo, en su número 2, que el
que pretenda adquirir dicha titularidad, previa la conformidad del titular actual, tendrá derecho a solicitar de
la Administración certificación detallada de las deudas y
responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de
la explotación y actividades a que se refiere el párrafo
anterior. Por su parte, los arts. 104 y 127 2 LGSS establecen que en los casos de sucesión de la titularidad de la
explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos
del pago de las cotizaciones devengadas y de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión.
59
En el art. 44 ET ésta limitación sólo rige obviamente para la sucesión «mortis causa».
60
Salvo en casos de sucesión «mortis causa» y de
fusión de sociedades.
258
considerarse como una garantía personal,
porque ni se ha constituido como tal con la
aceptación del empresario no deudor, ni responde objetivamente a una posición de
garante de éste, como en los casos del art.
1903 CC. Es una responsabilidad excepcional
creada por la ley, con la finalidad de establecer una garantía reforzada para el cobro de
los créditos laborales y, sin duda, también
para prevenir posibles fraudes. Pero, dada su
amplitud para las obligaciones anteriores a la
transmisión, el funcionamiento del sistema
presenta inconvenientes importantes para el
tráfico jurídico 61 y puede llevar a consecuencias contraproducentes especialmente en el
caso de empresas en crisis. Se fomenta una
fragmentación artificial del «patrimonio» de
la empresa para evitar la sucesión o se induce una depreciación del valor de los activos en
la liquidación de ese patrimonio por el temor
a la responsabilidad en obligaciones laborales visibles o invisibles. En cualquier caso la
compra o arrendamiento de empresa se ha
convertido en una operación de alto riesgo y,
como ya se ha visto, se están dificultando de
forma importante las operaciones de recuperación o «salvamento» de empresas por los
propios trabajadores o por terceros («supra»
2.3.) hasta el punto de que puede estar creándose un auténtico « cementerio de empresas»
de liquidación difícil y de imposible reflotamiento. A veces,como en la parábola del ogro
filantrópico, también se puede morir de exceso de protección. Hay además una asimetría
entre el periodo anterior y posterior a la sucesión. En el primero la responsabilidad es
automática y objetiva. En el segundo se cierra, al menos aparentemente, el recurso a la
responsabilidad solidaria, salvo para las
sucesiones delictivas.
Por ello, en la Directiva ésta garantía está
más matizada. La responsabilidad solidaria
no es una medida obligatoria, pues los Esta-
A diferencia de lo que ocurre en materia fiscal no
hay posibilidad de una certificación oficial de deudas
laborales.
61
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38
AURELIO DESDENTADO BONETE
dos miembros pueden establecerla o no, y,en
cualquier caso, se limita a los contratos de
trabajo existentes en el momento del traspaso (art. 3.1.2º),aparte del tratamiento especial de las empresas en crisis (art.5).
4.3.2. La responsabilidad solidaria en
las obligaciones laborales
anteriores a la transmisión
La garantía de la responsabilidad solidaria de las obligaciones anteriores se formula
en el art. 44.3 ET. Se refiere a los supuestos
de sucesión inter vivos y alcanza durante tres
años a «las obligaciones laborales nacidas con
anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas».
transmisión y el límite de la vigencia de los
contratos sólo es necesario para la garantía
del mantenimiento de la relación y para la
subrogación «pro futuro» en el contenido del
régimen contractual,mientras que el art.
3.1.2º de la Directiva es una norma meramente habilitante para la regulación nacional y si
ésta ha establecido una responsabilidad más
rigurosa sin la condición de vigencia, la regla
es válida de acuerdo con la propia Directiva,
que salva,en su art. 7, las regulaciones más
favorables (Camps 1993 y 1997, Samper ). La
misma solución aplica la STS 22.11.1988 (RJ
8858) 62.
La cuestión no es clara, pues desde otra
perspectiva para fundar la conclusión contraria pueden considerarse el carácter excepcional de la norma y el valor orientador de la
Directiva. Con todo, en la nueva redacción del
art. 44 ET la regla de la responsabilidad se
independiza formalmente de la referencia del
nº 1 al mantenimiento de los contratos y de la
referencia a la notificación del cambio de titularidad que parecían avalar en la redacción
anterior la tesis restrictiva.
El precepto plantea varios problemas. En
primer lugar, hay que determinar si la responsabilidad del cesionario se extiende a las
obligaciones en materia de seguridad social
complementaria o se limita a las estrictamente laborales. La respuesta es favorable a la
extensión como en el caso del mantenimiento
de las obligaciones de futuro («supra» 4.2.2.),
pero referida ahora a las prestaciones causadas y devengadas con anterioridad a la transmisión respecto a las obligaciones de pago
directo por la empresa o a las contribuciones
a la entidad aseguradora o al fondo de pensiones correspondiente.
También es polémica la referencia a los tres
años como ámbito temporal de la responsabilidad, que arranca sin duda de un descuido del
legislador de 1980 en la transcripción del art.
18 de la Ley de Relaciones Laborales 63. Si la
responsabilidad solidaria dura tres años,
El segundo problema se refiere al alcance
personal de la garantía y, en concreto, si ésta
cubre todas las obligaciones laborales del
empresario cedente o se limita a las que éste
tenga contraídas con los trabajadores que tienen un contrato vigente en el momento de la
sucesión. Aunque la Directiva prevé la garantía únicamente para los contratos existentes
en la fecha del traspaso, la doctrina científica
y algún pronunciamiento del Tribunal Supremo se inclinan por una interpretación
amplia. En este sentido, se subraya que el
precepto se refiere a obligaciones laborales
anteriores sin ninguna limitación en función
de la vigencia del contrato en la fecha de la
62
La sentencia señala que no impide la aplicación
de este precepto el que los contratos de trabajo se
hubieran extinguido antes de la transmisión, «pues a
pesar de ello, la subrogación a que se refiere la norma es
en los derechos y obligaciones derivadas de tales contratos, obligaciones que no desaparecen con la extinción
del vínculo laboral, cual sucede...con las consecuencias
económicas que pueden derivarse para la empresa del
despido del trabajador». Por ello, concluye que de las
indemnizaciones por los despidos reconocidas antes de
la sucesión responden el cedente y el cesionario solidariamente.
63
Los tres años que del art. 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales pasan al art. 44 ET se correspondían
con la prescripción de tres años del art. 83 LCT, pero no
con la prescripción de un año del art. 59 ET.
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259
ESTUDIOS
parece que el derecho a exigirla no puede
prescribir al año. Así lo ha entendido en unificación de doctrina la STS 13.11.1992 (RJ
8802), que establece que el plazo de un año
del art. 59.2 ET no rige en este caso por
entender que « este precepto sólo es aplicable
para aquellos supuestos en que no se establezca un plazo especial», como ocurre con el
art. 44 ET. La solución es desconcertante y se
ha sugerido una interpretación alternativa
más razonable: no se trata de un plazo de
prescripción de los derechos, sino de un plazo
que opera exclusivamente sobre la responsabilidad, por lo que se responde durante tres
años,pero de los derechos no prescritos (Samper).
4.3.3. Responsabilidad solidaria en las
obligaciones posteriores a la
sucesión
El art. 44.3.2º ET limita la responsabilidad
solidaria del cedente en las obligaciones posteriores a la sucesión a los supuestos en que
aquélla haya sido declarada delito. La STS
30.6.1993 (RJ 4939) confirmó la falta de jurisdicción del orden social para conocer una pretensión que pretendía anular una sucesión de
empresa por ser un negocio simulado, argumentando que «si se insta la responsabilidad
solidaria de cedente y cesionario por ser delictiva la cesión realizada, será preciso que el
órgano competente en el orden penal declare
la existencia del delito». La solución es cuestionable 64 y contrasta con la que para un
supuesto análogo había adoptado la STS
24.7.1989, (RJ 5908), para la que la decisión
sobre «la subsistencia de la responsabilidad
no requiere necesariamente la previa apreciación del carácter delictivo de la cesión»,
porque «los efectos de la sucesión... pueden
excluirse tanto por la estimación de un frau-
64
En realidad, no se pedía que se declarara la responsabilidad de cedente y cesionario por obligaciones
posteriores, sino que se anulara la sucesión o se la declarara fraudulenta a efectos laborales.
260
de objetivo con las consecuencias previstas en
el artículo 6.4 del Código Civil, como porque
ante una utilización abusiva de la personalidad jurídica» –no necesariamente encuadrable en una sustitución o falseamiento malicioso de empresa a efectos penales– «la responsabilidad solidaria sería también la procedente como consecuencia de la estimación
de una posición empresarial conjunta que
debe imponerse a la apariencia formal de la
transmisión».
5. LAS OBLIGACIONES DE
INFORMACIÓN Y CONSULTA
En esta materia las innovaciones son
amplias, aunque su transcendencia real sea
más problemática. El art. 44 ET en la versión
vigente antes de la reforma se limitaba a
establecer la obligación de notificar la transmisión a los representantes de los trabajadores 65. En los números 6 a 10 del nuevo art. 44
ET se contiene una regulación más completa,que sigue –en ocasiones literalmente– la
regulación del art. 7 de la Directiva, distinguiendo entre las obligaciones de información
y las de consulta.
En cuanto a las primeras, se trata de obligaciones tanto del cedente, como del cesionario 66, y los destinatarios de la información
serán los representantes de los trabajadores 67
o los propios trabajadores afectados cuando
no exista esta representación. El contenido de
la información se precisa con detalle en el
65
Sin embargo, para los casos de fusión y escisión
de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada había una obligación de información previa más amplia (arts.238 y 254 LSA y 94 LSRL).
66
Siguiendo la Directiva, el número 10 del art. 44
ET aclara que la información ha de facilitarse también
con independencia de que la decisión se haya adoptado
por una empresa que ejerza el control sobre el cedente
o el cesionario. La regla rige también para la obligación
de consulta.
67
También los delegados sindicales conforme al art.
10.3 LOLS.
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AURELIO DESDENTADO BONETE
número 6, y también se establece que la información debe facilitarse con «suficiente antelación», antes de la transmisión cuando informa el cedente y antes de que los trabajadores
se vean afectados en sus condiciones de
empleo y trabajo cuando informa el cesionario 68.
Si la transmisión supone la adopción de
medidas laborales, ya no basta la información. Es necesario abrir un periodo de consultas. Estas deben realizarse con la debida
antelación y en todo caso «antes de que las
medidas se lleven a efecto». Si las medidas se
refieren a la movilidad geográfica o la modificación de condiciones de trabajo, se aplicará
lo previsto en los arts. 40 y 41 ET. Para las
restantes sólo se dice que las partes deberán
negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, pero éste será necesario o
no según la medida de que se trate, aunque
normalmente ésta afectará a materias comprendidas en el «ius variandi» normal del
empresario, pues las más cualificadas van
por la vía de los arts. 40 y 41.
El problema más importante es el de la eficacia de estas obligaciones y las sanciones
correspondientes a su incumplimiento. En el
caso del periodo de consultas de los arts. 40 y
41 ET, hay que estar a lo que para estos
supuestos se prevé específicamente, aparte
de las sanciones administrativas establecidas en la LISOS 69. Los efectos de la omisión
de la consulta en las restantes medidas
dependerá de cada medida, pero por lo dicho
parece que esos efectos se limitarán a las sanciones administrativas 70 . En ninguno de
68
Para la fusión y escisión de sociedades se prevé
que la información debe proporcionarse en todo caso al
tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de acordar los respectivos acuerdos, lo
que coincide con la previsión del art. 238 LSA..
69
Según el art. 7.6 es infracción grave la modificación
de condiciones de trabajo impuesta unilateralmente.
70
El art. 7.7 LISOS considera infracción grave la
transgresión de los derechos de información, audiencia y
consulta de los representantes de los trabajadores y en el
estos supuestos estará en juego la validez de
la sucesión, sino, en su caso, la de las medidas
adoptadas como consecuencia de la misma. El
incumplimiento del deber de información es
también sancionable administrativamente,
pero parece que, con carácter general, no
afectará a la validez de la transmisión
(Camps 2001,con cita de la STS 25.4.1988, RJ
3021 71). Sin embargo, la información de los
representantes de los trabajadores en caso de
fusiones y escisiones podría tener un tratamiento especial, porque es una exigencia del
proceso de fusión o escisión, según los arts
238 y 254 LSA y 94 LSRL. Pero la eventual
anulación de la sucesión sería, en su caso,
una consecuencia de la impugnación del
correspondiente acuerdo social ante el orden
civil, sobre la que el orden social sólo podría
decidir prejudicialmente si el acuerdo no
hubiera adquirido firmeza 72.
6. ALGUNAS CUESTIONES
PROCESALES
Ni en el ET, ni en la LPL se contienen normas sobre el tratamiento procesal de la sucesión de empresa, a diferencia de lo que ocurre
con dos instituciones relativamente próximas, como el despido y la modificación de condiciones de trabajo.
número 10 del mismo artículo se contiene la misma tipificación para el incumplimiento del deber de información a
los trabajadores afectados en caso de sucesión de empresa.
71
Para esta sentencia «la falta de notificación a los
representantes de los trabajadores no es en este caso
trascendente pues el artículo 44 citado no condiciona la
eficacia de la cesión a una previa comunicación que
admite pueda ser efectuada incluso por el cesionario». El
razonamiento puede aplicarse al nuevo art. 44 ET.
72
Esta cuestión se rozó en la STS 27.10.1994 (RJ
8531), en la que,aparte de otras causas de desestimación del motivo que alegaba la infracción de la norma
mercantil en este punto, se dice que «los efectos laborales de la transmisión son inseparables del acuerdo social
correspondiente y de la creación de la nueva sociedad,
cuya impugnación debería hacerse ante el orden judicial civil en los términos y con las limitaciones que establece la legislación mercantil».
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38
261
ESTUDIOS
Sin embargo, en relación con la sucesión
de empresa surgen algunos problemas procesales importantes. Uno de ellos, el del límite
de las acciones declarativas, se ha suscitado
en una serie de sentencias recientes sobre la
reversión de los servicios de recaudación del
Ayuntamiento de Burgos. Ante la declaración
de la reversión y su anuncio para 1.1.2000, los
trabajadores del concesionario cesante presentaron demandas con anterioridad a esta
fecha, solicitando el reconocimiento de que la
reversión prevista constituía una sucesión y el
Ayuntamiento estaba obligado a subrogarse
en los contratos de trabajo de los actores. Las
STS 7.6.2001 (22.6.2001, 25.6.2001,
20.7.2001, 25.9.2001 (RJ.3350/200) y
21.11.2001 (RJ.3402/00) rechazan, por inadmisibles, estas acciones. Para ello, se recuerda que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y de la propia Sala IV
del Tribunal Supremo 73, el ejercicio de acciones declarativas tiene límites precisos, entre
los que está la necesidad de que el interés
tutelado se corresponda con el carácter declarativo de la pretensión y de que no se refiera a
cuestiones no actuales, de carácter futuro o
hipotético. Partiendo de esta premisa, se llega
a la conclusión de que «en el presente caso la
acción declarativa está en realidad anticipándose a la acción de condena, que es la que dentro de la lógica de la demanda procedería ejercitar en el supuesto de que, producida la
reversión, la actora hubiera tratado de incorporarse al Ayuntamiento y éste se hubiera
negado a darle ocupación» y «de esta forma, la
controversia sobre el eventual despido se desplaza hacia un conflicto puramente preventivo, cuyo objeto es predeterminar la solución»
de la controversia «antes de que la misma llegue a producirse en la práctica».
También hay dudas en cuanto a los cauces
procesales a seguir.El proceso ordinario puede acoger reclamaciones relacionadas con el
art. 44 ET cuando se reclama no contra la
73
SSTC 34/1984, 210/1992 y 20/1993, SSTS
15.7.1987, 8.10.1997 y 31.5.1999.
262
ruptura del vínculo por el cedente o la no
aceptación de éste por el cesionario, sino para
exigir las consecuencias de la sucesión en el
estatuto profesional del trabajador (como,
p.e., el reconocimiento de la antigüedad acreditada en la empresa cedente antes de la
sucesión en el caso Sánchez Hidalgo). Pero si
se reclama contra la ruptura del vínculo laboral por el cedente 74 o contra la no aceptación
de ese vínculo por el cesionario, el proceso
adecuado debería ser el de despido, porque lo
que se está impugnando es una decisión
extintiva: se ha roto la relación laboral, sin
que tal ruptura esté justificada por la existencia de una sucesión, o no se ha aceptado la
asunción en la posición empresarial que
correspondía como consecuencia de la sucesión. Esto es claro en los supuestos en que el
cedente anuncia su retirada de la relación y el
cesionario no la acepta, porque entonces el
trabajador queda sin empleo. En estos casos
la demanda de despido suele dirigirse contra
los dos posibles empresarios, mediante la
acumulación subjetiva que autoriza hoy el
art. 72 LEC, para prevenir que la desestimación de la pretensión frente a uno, deje caducada la acción contra el otro 75. Pero el proceso de despido es el aplicable igualmente cuando el trabajador reacciona contra el cese del
primer empresario, aunque el segundo haya
admitido la subrogación 76, y también en el
supuesto más raro en que se entienda que,
aunque el primer empresario mantiene su
74
Cuando éste anuncia al trabajador que se ha producido la sucesión y que, por ello, deja de ser su empresario, pasando a serlo el cesionario.
75
Vid. el ejemplo de la empresa farmacéutica que
transmite la unidad de óptica en la STS 25.4.1988 (RJ
3021). La demanda se dirige contra el cedente y el
cesionario. Pero, al desestimarla, se dice que el primer
empresario no ha despedido, porque, al existir sucesión
ha perdido aquella condición, y el segundo tampoco ha
despedido, porque no ha puesto obstáculo a la continuación del contrato. Si no hubiera habido sucesión, se
hubiera condenado por despido al primer empresario.
76
Este es el caso de la STS 22.1.1990 (RJ 180), sobre
la externalización del servicio de limpieza. Se acciona
por despido contra el primer empresario, aunque el
concesionario había aceptado su posición empresarial.
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AURELIO DESDENTADO BONETE
posición contractual, ha habido sucesión y la
relación debería establecerse con el cesionario que no acepta esta condición. Puede objetarse que en estos supuestos no hay despido,
porque el contrato sigue vigente con un cambio subjetivo en la posición del empresario y
porque además el trabajador no ha perdido su
empleo 77. Así es, pero desde la perspectiva
del que impugna la sucesión –que es la que
importa en el plano procesal–, no existe una
mera modificación del contrato, porque no
está justificada por una sucesión real en términos legales y se entiende que la salida del
primer empresario equivale a una extinción
de la relación. El hecho de que se acepte el
mantenimiento del contrato por el empresario entrante no altera la situación, porque el
trabajador no tiene por qué aceptar esa continuidad si realmente no concurre un supuesto
legal de sucesión. La cuestión de la falta de
pérdida del empleo cuando se acepta el mantenimiento de la prestación de trabajo por el
cesionario no es relevante, porque también
puede producirse en supuestos de despido
cuando el trabajador consigue otro empleo y
sólo tiene repercusión en los salarios de trámite. La alternativa a la acción de despido
plantea un problema práctico importante,
porque entonces hay que excluir la caducidad
de la acción y una situación necesitada de
seguridad y certeza queda sometida al plazo
general de prescripción de un año, algo que
77
Señala DÍEZ-PICAZO que en la doctrina civilista se
debate el alcance de la modificación de la relación obligatoria en el sentido de precisar cuándo estamos ante
una modificación en sentido estricto y cuándo la intensidad del cambio determina la desaparición de la primera relación y su sustitución por otra. En principio, se
admite tanto la novación extintiva, como la modificativa,pero el deslinde entre una y otra no es fácil, aunque el
art. 1204 CC se inclina por la primera. Lo mismo ocurre
en el ámbito laboral a la vista del art. 44 ET. Pero un cambio de empresario no amparado en este artículo y que,
sin embargo, produce una declaración de ruptura de la
relación se aproxima bastante a la novación extintiva
especialmente cuando el trabajador no acepta la continuidad de la relación con el nuevo empresario, pero no
sólo en este caso.
pugna con las exigencias de estabilidad de
este tipo de decisiones 78.
El proceso de conflicto colectivo ha venido
utilizándose como cauce para plantear determinadas pretensiones en relación con la sucesión de empresa tanto sobre la existencia o no
de ésta, como sobre el alcance de las garantías
derivadas de la misma 79. Pero la utilización de
esta modalidad procesal puede plantear problemas en determinados casos. Esto sucede
cuando la transferencia de personal de una
empresa a otra se ha instrumentado a través
de diversas vías, que exigen una ponderación
de las circunstancias individualizadas de los
distintos trabajadores afectados. En estos
casos, como declara la STS 4.3.1998 (RJ 2074),
«no es posible hacer una declaración genérica
y universal de aplicación del artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores» a todos los trabajadores, por lo que se debe declarar la inadecuación de procedimiento. En el conflicto planteado en relación con la sucesión Iberia/ Ineuropa Handlingo Ute se ha producido una
situación bastante similar. Como ya se ha
dicho («supra» 2.b),en el cambio de concesionario que se produjo en la gestión de estos servicios de asistencia en tierra no se apreció la
existencia de un supuesto comprendido en el
art. 44 ET, por lo que se llegó a la conclusión de
que la subrogación del personal acordada
entre las empresas afectadas y la Administración portuaria no podía producirse sin la aceptación de los trabajadores afectados. Pero precisamente por ello la STS 23.10.2001 (RJ 804/
2000) concluye que no puede aceptarse una
pretensión de conflicto colectivo que pide «una
declaración general de ilegalidad y anulación
de las subrogaciones y cesiones del contrato de
trabajo efectuadas», pues « éstas son lícitas en
O incluso a ningún plazo de prescripción si se
acepta la tesis de la STJ Madrid 22.5.2001 (RJ 5562/00)
79
Por ejemplo, la STS 12.4.2000 (RJ 3951),sobre la
aplicación del régimen de retribuciones de IBERIA en
INEUROPA HANDLING y, en concreto, si era aplicable en
ésta los acuerdos que sobre reducción de las remuneraciones del convenio se habían establecido en atención a
la situación económica de IBERIA.
78
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38
263
ESTUDIOS
principio ; y pueden ser válidas o no,respecto
de cada trabajador individual, según se haya
obtenido o no el consentimiento del mismo al
acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario» 80.
7. BIBLIOGRAFIA
ALBIOL MONTESINOS, I., «Aspectos laborales de la
transmisión de empresas», MTSS, Madrid,
1984.
CAMPS RUIZ, L. M., «Régimen laboral de la transmisión de empresa», Tirant lo blanch, Valencia,
1993.
— «Puntos críticos del cambio de titularidad en la
empresa», Tirant lo blanch, Valencia, 1997.
DURÁN LÓPEZ, F., «Sucesión de convenios colectivos
y cambio de unidad de negociación», REDT,
1993, pgs. 680 y ss.
FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., «Fusiones y escisiones,
aspectos laborales» en AA.VV, «Grupos de
empresas y Derecho del trabajo», Trotta, Madrid,
1994.
GALA DURÁN, C., «Sucesión de empresa. Mantenimiento de condiciones y convenio colectivo aplicable: apuntes jurisprudenciales», Actualidad
Laboral, nº 24/1997, pags. 561 a 583.
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA,
J., «La transmisión de empresas en la Ley
12/2001. Una primera aproximación al nuevo
artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores», de
próxima publicación en AA.VV., «La reforma
laboral de la Ley 12/2001», en Lex Nova.
— «El arrendamiento de empresa: aspectos jurídico-laborales», AL 1996, Tomo I, pags. 237 y ss.
GONZÁLEZ BIEDMA, E., «Los efectos jurídico-laborales de la sustitución de empresas contratistas de
servicios», Relaciones Laborales, nº 18, 1993
-«La transmisión de empresa» en AA.VV., «Derecho
del Trabajo», T.I, Tirant lo blanch, Valencia,
2001.
— «El cambio de titularidad en la empresa en
Derecho de Trabajo», Madrid, 1989.
CASTELLS, M., «La era de la información, la sociedad red», Alianza Editorial, Madrid, 1997.
DE LA PUEBLA PINILLA, A., «Las nuevas formas de
empresa en el artículo 44 del Estatuto de los
Trabajadores», trabajo presentado al concurso
de acceso de plaza de Profesor Titular de la
UAM, ejemplar mecanografiado, 2002.
DEL REY GUANTER, S., «El nuevo régimen laboral de
la sucesión de empresas: anotaciones a las novedades esenciales del art. 44 del TRET», TL, nº
61/2001.
DESDENTADO BONETE, A., «Sucesión de empresas y
negociación colectiva en el túnel del tiempo: el
caso de las ikastolas», La Ley nº 4806, 1999.
DESDENTADO BONETE, A y VALDÉS DE LA VEGA, B.,
«La negociación colectiva en la doctrina del Tribunal Supremo», Trotta, Madrid, 1998
DÍEZ-PICAZO, L, «Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial», «Las relaciones obligatorias»,
Tomo II, Civitas, Madrid, 1993.
80
Sin embargo, la STS 29.2.2000 (RJ 2413) había
anulado la subrogación de los trabajadores de «handling» operada en el aeropuerto de Madrid- Barajas.
264
LÓPEZ MORA, J., «En torno a la aplicación del art. 44
ET a las empresas de economía social», Relaciones Laborales, nº 9, 1989.
LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F., «La venta judicial
de empresa como supuesto específico de sucesión de empresa», Actualidad Laboral, 1986, nº
3, págs. 105 a 114.
MARTÍN VALVERDE, A., «La doble función de la ley
12/2001, de reforma del mercado de trabajo»,
Derecho de los Negocios», septiembre, 2001.
MARTÍNEZ GARRIDO, L.R., «La reforma del artículo
44 del Estatuto de los Trabajadores», texto multicopiado de la ponencia presentada a la V Jornada de Actualización Laboral, 2001.
MARTÍNEZ MORENO, C., «Tendencias jurisprudenciales recientes en los supuestos de transmisión
de empresas y subcontratación», RL, 1999, T.I,
pp. 601-642.
MOLINA NAVARRETE, C. «El último capítulo de la
primera fase de la reforma del mercado de trabajo:puntos críticos de la Ley 12/2001», Revista
de Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
CEF, nº 221-222 /2001.
MONEREO PÉREZ, J. L., «Continuidad de las relaciones de trabajo en la gestión indirecta de servicios y actividades. El cambio de titularidad en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
AURELIO DESDENTADO BONETE
las contratas y en las concesiones administrativas», Relaciones Laborales, nº 7, 1986.
— «El carácter indisponible del art. 44 ET», Relaciones Laborales, nº 11, 1988.
— «Las relaciones de trabajo en la transmisión de
empresa», MTSS, ; Madrid, 1987.
ROJO, A., «El establecimiento mercantil (II). Transmisión», en Uría/Menéndez, Curso de Derecho
Mercantil, Tomo I, Civitas, Madrid, 1999.
— «El concepto comunitario de empresa a efectos
de la directiva social sobre transmisión de
empresas», Tribuna Social, nº 80 y 81 /1997
— «Las transformaciones del derecho concursal y
el cambio de titularidad de la empresa en crisis:
reflexiones jurídico-críticas», Revista de Derecho Social, nº 3/1998.
— «La noción de empresa en el derecho del Trabajo y su cambio de títularidad, Ibídem, Madrid,
1999
MORÓN PRIETO; «El concepto de transmisión de
empresa de la Directiva 77/187 CEE: Divergencias interpretativas entre las decisiones del
TJCE y la doctrina del Tribunal Supremo.
Comentario a la STJCE de 11 de marzo de
1997», RMTAS, nº 7/1998.
PRADAS MONTILLA, R, «La Directiva 98/50/CE, del
Consejo, de 29 de junio, sobre traspaso de
empresas, de centros de actividad o de parte de
éstos», Documentación Laboral, nº 56, 1998-II,
págs. 5 a 16.
REICH, R.B., «El trabajo de las naciones», Javier
Vergara Ed., Madrid, 1993.
RENTERO JOVER, J., «Derecho Social Comunitario y
sucesión de empresas», AS, nº 13, 1997.
RIFKIN, J., «La era del acceso. La revolución de la
nueva economía», Paidos, Barcelona, 2000.
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., «Transmisión de empresa por resolución judicial, cambio
de empresario y voluntad contraria del trabajador», Relaciones Laborales, nº 20, 1988.
S ALA F RANCO, T y P ÉREZ DE LOS C OBOS, F., «La
homogeneización de los estatutos laborales en
los supuestos de absorción de empresas –a propósito de la STCT 15 enero 1986–», Poder Judicial, nº 9, 1988.
SALA FRANCO, T., «Efectos laborales de la transmisión de empresa», AL 1987, nº 32.
SALINAS MOLINA, F., «Doctrina unificada en materia de contratas, cesión de trabajadores y sucesión de empresas», en AA.VV, «Unificación de
doctrina», Francis Lefebvre, 1999.
SAMPER JUAN, J., «Aspectos conflictivos de la sucesión empresarial», Ponencia presentada a las
Jornadas sobre la reforma laboral de 2001», texto multicopiado, Madrid, enero 2002.
SERRANO OLIVARES, R., «La noción de «empresa» a
los efectos de su transmisión en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea», RL 22/ 1997/22..
VALDÉS DAL-RE, F., «Problemas de determinación
del convenio colectivo aplicable en la transmisión de empresa», I y II, Relaciones Laborales, nº
3 y 4, 1996.
— «La transmisión de empresa: una experiencia
de encuentros y desencuentros entre el derecho
comunitario y los sistemas jurídicos nacionales», RL. 1998/21, págs. 15 a 42.
— «La transmisión de empresa y las relaciones
laborales», MTAS, Madrid, 2001.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
265
ESTUDIOS
RESUMEN: Desde la regulación anterior la sucesión de empresa se presenta como una institución polémica. De ahí la necesaria revisión del art. 44 ET, si bien su reforma –en palabras del autor– nos
ha llegado «por sorpresa». Entre las novedades cabe destacar la definición de los conceptos
«entidad económica» a efectos de sucesión; la exigencia de la vigencia del vínculo y del contenido contractual en lo que al mantenimiento de las relaciones laborales se refiere; la subrogación en los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria haya adquirido el cedente. Asimismo, se resuelve la concurrencia entre el convenio de la empresa cedente y el de la cesionaria a favor de la preferencia del
primero; se confirma el carácter temporal de la garantía de la vigencia del convenio anterior;
se prevé que el cambio de titularidad del empresario no extinga por sí mismo el mandato de los
representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad y se incorpora una
regulación más completa en materia de obligaciones de información y consulta. En cuanto a la
responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario, el ET establece, además, una responsabilidad solidaria entre los empresarios sucesivos respecto a las obligaciones laborales anteriores y posteriores a la sucesión, aunque en menor medida para éstas últimas. Por último, el
autor pone de relieve algunos problemas procesales en relación con la sucesión de empresas,
tales como: el límite de las acciones declarativas, los cauces procesales a seguir, etc...
266
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
Tendencias actuales en la
jurisprudencia social en materia de
suspensión y excedencia en la
relación laboral
JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ *
1. INTRODUCCIÓN:
RESPONSABILIDAD
EMPRESARIAL EN CONTRATAS
Y SUBCONTRATAS
B
ajo la rúbrica genérica de «suspensión del contrato» aparecen recogidas en la Sección 3ª, del Capítulo II,
del Título I del Estatuto de los Trabajadores,
las situaciones de suspensión y excedencia en
la relación laboral cuya regulación específica
se hace respectivamente en los artículos 45 y
46. También dentro de esta sección, el artículo 47, se refiere, a la «suspensión del contrato
de trabajo por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción o derivadas de
fuerza mayor» y, el artículo 48 a la «suspensión con reserva de puesto de trabajo».
Esta regulación viene siendo criticada por
la doctrina científica. Para el Profesor Montoya Melgar aparece en el Estatuto de los Trabajadores sin excesivas preocupaciones sistemáticas e incluso lógicas: y hasta es dudoso que
en algunas de las variedades que se presentan
como de suspensión lo sean en realidad 1.
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
1
A. MONTOYA MELGAR: Derecho del trabajo, Tecnos,
Madrid, (11ª ed. 1990), pág. 418.
La reciente doctrina de la Sala Cuarta del
Tribunal Supremo, abordó muy distintas
cuestiones en esta materia, cuya exposición
siguiendo la sistemática de la normativa
legal, se hace, distinguiendo entre suspensión en sentido estricto y excedencia. En el
primer supuesto se hace previamente exposición de la doctrina sobre el régimen común,
para después abordar la recaída sobre las distintas causas de suspensión. En el segundo se
estudia el tratamiento jurisprudencial distinguiendo entre la excedencia voluntaria y la
forzosa.
2. CAUSAS Y EFECTOS DE LA
SUSPENSIÓN
La enumeración que hace el artículo 45
del Estatuto de los Trabajadores, de las causas de suspensión plantea como primera
cuestión, que fue abordada en unificación de
doctrina, si la misma es o no exhaustiva o
tasada. La doctrina científica, ha venido
entendiendo, que en otros lugares del Estatuto de los Trabajadores, como en los artículos 22 1.b), 52 b) y c), y 57.4 en la redacción de
la Ley 8/1980, de 10 de marzo existen otras
causas de suspensión con regulaciones espe-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
267
ESTUDIOS
cíficas 2. La sentencia de la Sala Cuarta en
Pleno de 25 de octubre de 2000 3, expresa que
«La enumeración de causas de suspensión es
una enumeración tasada o exhaustiva, en la
que figuran numerosos avatares o incidencias atinentes bien a la vida personal o profesional del trabajador, bien al funcionamiento
de la empresa».
Para esta sentencia «el denominador
común de las causas de suspensión es, con
excepción de la enunciada en el primer renglón de la lista («a) Mutuo acuerdo de las partes»), el acaecimiento sobrevenido de una
incompatibilidad, incapacidad, imposibilidad
o impedimento para la ejecución del trabajo»
y, sus notas características son la exoneración
de las obligaciones sinalagmáticas de trabajar y remunerar el trabajo, como se desprende
de su régimen legal en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores de acuerdo con el
significado que se ha atribuido de manera
generalizada por parte de la doctrina al instituto de la suspensión y, por ello, mientras
perduran las causas de suspensión se mantiene la exoneración de las obligaciones principales del contrato de trabajo, y una vez que
desaparecen las situaciones o incidencias
impedientes de la ejecución del trabajo o
incompatibles con la misma se reactivan
automáticamente tales obligaciones.
Una tercera nota de la suspensión del contrato de trabajo recogida en la expresada sentencia, es el derecho a conservar el puesto de
trabajo, que por otra parte es causa para justificar una de las clases de la contratación
temporal, pues la suspensión del contrato de
trabajo en el artículo 45 del Estatuto de los
Trabajadores se configura así como una vicisitud de la relación contractual, en la que
mientras el trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo y el empresario
2
M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAHAMONDE:
Derecho del Trabajo, Universidad de Madrid- Facultad
de Derecho. (10ª ed. 1997), pág. 349.
3
Recurso 3606/1998.
268
tiene el deber de reserva del mismo, con lo
que a lo largo de la situación suspensiva, el
puesto de trabajo puede ser desempeñado por
otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo y, la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la
causa suspensiva. De ahí, que la ley haya previsto expresamente como una de las causas
justificadas de contratación de trabajadores
por tiempo determinado la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de
trabajo (artículo 15.c. del Estatuto de los Trabajadores).
Además de estas notas que se traducen en
efectos de la suspensión, existen también
otros efectos puestos de relieve en la sentencia de 11 de diciembre de 1989 4, para la que,
dado que la suspensión afecta a la ejecución
del contrato, sin repercusión alguna sobre el
vínculo mismo que permanece, algunos derechos y deberes recíprocos de trabajador y
empresario recogidos en el Estatuto de los
Trabajadores continúan en plena vigencia,
como: 1) el derecho de libre sindicación del
artículo 4.1 b); 2) el deber básico de no practicar concurrencia desleal del art. 5-d en relación con el artículo 21.1; 3) la facultad de verificar el estado de enfermedad o accidente del
trabajador, mediante reconocimiento a cargo
del personal médico recogido en el artículo
20.4; 4) derechos económicos, que persisten al
margen de la suspensión, como recoge el
párrafo final del art 20.4 cuando dice que
«...la negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de
los derechos económicos, que pudieran existir
a cargo del empresario por dichas situaciones».
Entre los derechos económicos, están los
asumidos en el ámbito de la autonomía colectiva, como el de indemnización para el
supuesto de muerte, cuyo reconocimiento no
se puede hurtar al trabajador fallecido -ni
4
Aranzadi 8950/1989.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
consecuentemente a sus herederos- por el
mero hecho que la muerte viniera precedida
de una situación de invalidez provisional.
Pues esto, además privaría de toda eficacia a
la cláusula pactada -en contra del principio
de utilidad, que debe hacer presumir su sola
estipulación- en todos aquellos casos en que
la defunción constituyera, como es normal el
resultado final de una enfermedad, enfermedad que actuaría como soporte fáctico de la
situación de incapacidad laboral transitoria e
invalidez provisional (hoy incapacidad temporal) tipificadas en el repetido art. 45.1.c)
como causas de suspensión del contrato.
2.1. Mutuo acuerdo de las partes
Esta causa de suspensión que es correlativa
a la de extinción del contrato de trabajo del artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, nace
del mutuo acuerdo posterior a la celebración del
contrato, lo que la distingue de la causa del
apartado siguiente en el artículo 45 del antes
citado texto legal 5. Es estudiada esta causa en
la sentencia de 17 de octubre de 1988 6 denominándola como «singular excedencia», dado «el
pacto expreso de la misma que la diferenciaba
de aquella que hubiera correspondido a los
actores, sujeta a la existencia de vacante al
finalizar la misma», y que «daba satisfacción a
los intereses de las partes: la empresa renunciaba a su derecho de proceder al despido disciplinario fundado en graves causas sustituyendo tal solución por suspensión (excedencia) del contrato por un año con reingreso
automático y los actores a otro, el de seguir en
activo durante esa anualidad, pero ejerciendo
otro, el de acogerse a la excedencia en la situación especial que se pactó».
Con relación exclusiva al pacto de no concurrencia de dos años establecido en Conve5
M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAHAMONDE: Derecho del Trabajo, Universidad de Madrid- Facultad de
Derecho. (10ª ed. 1997), pág. 349.
6
Aranzadi 7832/1988.
nio Colectivo para el empleado que solicite
acogerse a la prejubilación, dice la sentencia
de 18 de mayo de 1998 7, que a diferencia de
los supuestos de jubilación anticipada, se
está en la prejubilación pactada ante una
suspensión de contrato por mutuo acuerdo
que por su carácter transitorio y temporal
posibilita que las partes puedan pactar la
prohibición de concurrencia durante tal período.
2.2. Las consignadas válidamente
en el contrato
Son causas coetáneas a la celebración del
contrato como se desprende de la sentencia
de 15 de julio de 1986 8 que estima válida y
eficaz la suspensión de la relación laboral llevada a cabo por la empresa «de acuerdo con la
cláusula octava apartado a) de los contratos
de trabajo suscritos entre los demandantes y
la empresa demandada … con efectos de la
fecha en que se les comunicó tal suspensión a
los recurrentes, motivado por haber sido condenados … como autores responsables de un
delito continuado a las penas que en esa
comunicación constan, y por lo que al haber
sido recurrida, dicha suspensión durará
mientras no exista resolución firme, … al
estar contemplada en el art. 45.b) del Estatuto de los Trabajadores».
2.3. Incapacidad temporal de los
trabajadores
La definición de esta causa se hace en el
artículo 128.1.a) de la Ley General de la
Seguridad Social de 1994, como la debida a
«enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador
perciba asistencia sanitaria de la Seguridad
social y esté impedido para el trabajo, con
una duración máxima de doce meses, prorro-
7
8
Recurso 2108/1997.
Aranzadi 4140/1986.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
269
ESTUDIOS
gables por otros seis cuando se presuma que
durante ellos puede el trabajador ser dado de
alta médica o por curación».
La doctrina unificada hace referencia a
esta causa, a propósito de la impugnación por
parte de trabajadores de las resoluciones
administrativas que ponen fin a su situación
de incapacidad temporal, señalando, que tal
conducta no prolonga automáticamente la
suspensión de la relación laboral, sino que
debe el interesado informar al empresario de
aquella impugnación y de la subsistencia en
su caso de la incapacidad para el trabajo (sentencia de 2 de marzo de 1992 9).
Son varias las cuestiones abordadas jurisprudencialmente. Así sobre el reingreso, después de la suspensión por incapacidad temporal, se aplica la doctrina establecida para los
supuestos de reingreso tras la situación de
excedencia al caso del trabajador declarado
en situación de Invalidez Permanente Total
(sentencia de 22 de octubre de 1997 10).
La sentencia de 28 de Mayo de 1999 11
expresa que no son debidos los salarios de
tramitación en los supuestos de suspensión
de la relación laboral por incapacidad temporal del trabajador, y señala que la clave para
la solución del problema radica en la propia
naturaleza de los salarios de tramitación,
concretamente en el artículo 52.1, b) del Estatuto de los Trabajadores, conclusión que también se alcanza partiendo del concepto de
incapacidad temporal que facilita el artículo
128 del Texto Refundido de la Ley General de
la Seguridad Social de 20 de junio de 1994,
motivada por la imposibilidad de trabajar,
pues corresponde a la Entidad Gestora el abono de las prestaciones económicas derivadas
de la incapacidad temporal, cuando esta se ha
producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de
9
10
11
270
Aranzadi 1609/1992.
Aranzadi 7548/1997.
Recurso 2646/98.
tramitación por despido nulo o improcedente,
solución que es asimismo aplicable, y con
idéntica razón a los supuestos en los que la
incapacidad temporal se había iniciado antes
de la fecha de despido.
En esta causa de supensión fue objeto de la
casación para la unificación de doctrina, el
cómputo del plazo, para suscribir convenio
con la Seguridad Social en la sentencia de 27
de abril de 2001 12 estableciendo que cuando
se ha cursado la baja en Régimen de Seguridad Social por terminación de su contrato y el
trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, el plazo hábil de solicitud
de convenio especial con la Administración de
la Seguridad Social, empieza no en la fecha
de la baja en la Seguridad Social por terminación del contrato, sino en la de la finalización
de la situación de incapacidad temporal posterior a aquella por las siguientes razones: 1)
No parece lógico privar de protección de la
Seguridad Social a personas que se encuentran en una situación que en muchos supuestos es causa, de imposibilidad o dificultad
considerable de llevar a cabo las gestiones de
suscripción del convenio. 2) El principio constitucional de universalidad de la cobertura de
la protección de la Seguridad Social (artículo
41 de la Constitución) impulsa en la misma
dirección. 3) La facultad de suscribir el convenio se reconoce expresamente a los trabajadores en invalidez provisional (artículo 2.d. de
la Orden Ministerial 18-7-91), situación que
guardaba una notable semejanza con la de
incapacidad temporal, no advirtiéndose razones para tratamiento diferenciado. 4) La formulación literal del precepto reglamentario
sobre el «dies a quo» del plazo en cuestión
(fecha de efectos de la baja en el régimen de
Seguridad Social) permite una interpretación
flexible, en cuanto que los efectos de la baja se
pueden entender prolongados, hasta el final
del período de incapacidad temporal protegida. 5) La Sala ha tenido en cuenta el principio
de universalidad e integridad de la protección
12
Recurso 938/99.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
de la Seguridad Social, en supuestos similares en que el legislador no ha previsto la singularidad de la situación de incapacidad temporal de trabajadores, cuando ya se ha extinguido la relación contractual.
Sobre el momento en que finaliza esta
situación, la sentencia de 15 de abril de 1996
señala, que la suspensión termina con la
expedición del alta médica, aun cuando el trabajador proceda a su impugnación judicial,
salvo que acredite que pese al alta médica o a
la resolución del expediente de Invalidez sin
declaración de Incapacidad Permanente
Total o Absoluta, subsiste una situación de
Incapacidad Temporal que impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo en su caso los
medios para la verificación de esta situación
por la empresa y, que lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las
resoluciones administrativas se mantiene
automáticamente la suspensión del contrato
hasta que se produzca una decisión judicial
firme.
En este sentido la sentencia de 15 de
noviembre de 1990 13, dice que terminada la
situación de Incapacidad Temporal, el trabajador tiene derecho a reincorporarse y la
empresa debe respetarlo, incluso si aquel inicia el procedimiento para la declaración de
Incapacidad Permanente.
2.4. Maternidad
La suspensión por maternidad, ha sido
considerada en unificación de doctrina como
situación asimilada al alta, por sentencia de
20 de enero de 1995 14, precisamente en reclamación de prestaciones económicas por baja
de maternidad causada no estando la trabajadora en situación de alta en la Seguridad
Social, pero sí en incapacidad laboral transitoria por enfermedad común desde la extin-
13
14
Aranzadi 8979/1990.
Recursos 962 y 1281/94.
ción del contrato de trabajo hasta el día anterior en que se causó la baja por maternidad.
Para esta sentencia, no considerar la
situación a la de asimilada al alta traería consigo la generalización de situaciones de desprotección, que no se limitarían a la maternidad, sino que afectaría a las pensiones y, además «ese efecto de desprotección no se justificaría, a la luz de los principios que configuran
la acción protectora del sistema».
Por su parte, la sentencia de 30 de mayo de
2000 15, sostiene que el tratamiento jurisprudencial que se dio a la incapacidad temporal
del trabajador con contrato extinguido, debe
también extenderse a los supuestos de suspensión de la relación laboral a consecuencia
de sanción disciplinaria, cuando acaece la
contingencia de maternidad.
2.5. Cumplimiento del servicio
militar
El extinguido servicio militar, no implicaba que hubiera de mantenerse una relación
laboral cuando se producía su extinción por
expiración del término convenido. Lo pone
de relieve la sentencia de 12 de febrero de
1985 16, afirmando que el contrato tiene una
duración concreta y específica y termina
cuando expira el término convenido y se realiza la notificación o denuncia al respecto, sin
que el hecho de haberse suspendido el contrato de trabajo por el servicio militar –cuya suspensión interrumpe las obligaciones de abonar el salario y de trabajar a tenor del artículo 45-2 del Estatuto de los Trabajadores y a la
reserva de puesto de trabajo (artículo 48-1 y
3)–, en modo alguno implique que haya de
mantenerse una relación laboral cuando se
produce su extinción por expiración del término convenido y, la circunstancia de que la
terminación acaeciera durante la prestación
15
16
Recurso 1906/99.
Aranzadi 639/1985.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
271
ESTUDIOS
del servicio militar no puede prorrogarlo,
pues tal consecuencia no se deduce de la
situación de suspensión del contrato de trabajo.
2.6. Privación de libertad del
trabajador
La suspensión del contrato por privación
de libertad del trabajador mientras no exista
sentencia condenatoria, viene recogida como
garantía del derecho a la presunción de inocencia, y de ahí, que desde el momento en que
adquiere firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo deja de tener la cobertura de la
situación suspensiva para configurarse como
un incumplimiento del contrato sancionable
por el empresario en virtud del artículo
54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores (sentencia de 9 de marzo de 1994 17, reiterando
doctrina de anterior sentencia de 28 de febrero de 1990 19).
2.7. Suspensión por razones
disciplinarias
La sanción disciplinaria de suspensión de
empleo y sueldo del artículo 45.1.h) del Estatuto de los trabajadores es claro que no extingue el contrato sino tan sólo implica la prohibición de servicio y percepción de sueldo, por
lo que continúa la relación y el trabajador y
empresario siguen vinculados, y con los deberes básicos por parte de aquéllos como el de
no concurrencia con la actividad de la empresa a que se refiere el artículo 5.d), en relación
con el 21 del Estatuto de los Trabajadores,
pudiendo por ello el trabajo, determinar desleal competencia para la empresa, a la que
interesa que no exista captación de clientela
por otra de la misma actividad» (sentencia de
14 de mayo de 1986 19).
17
18
19
272
Aranzadi 222/1994.
Aranzadi 1247/1990.
Aranzadi 2555/1986.
Nada expresa la norma legal sobre los efectos de esta causa de suspensión en materia de
Seguridad Social, cuestión que aborda la sentencia de 30 de mayo de 2000 20, expresando,
que la suspensión de empleo y sueldo por
razones disciplinarias, no figura entre las
situaciones asimiladas al alta que recoge el
artículo 125.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, que hace referencia a «los
casos de excedencia forzosa, suspensión del
contrato de trabajo por servicio militar o
prestación social sustitutoria, traslado por la
empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la administración de Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social», pero por
otra parte no existe en el ordenamiento de la
Seguridad Social, precepto alguno que prohiba considerar tal supuesto como situación
asimilada al alta, por lo que hay una laguna
legal que se produce cuando estando en suspenso la relación laboral por razones disciplinarias, le sobreviene una contingencia de
baja en el trabajo como puede ser la de por
razón de maternidad.
Señala la citada sentencia, que la laguna no
puede llevar a la descalificación de supuesto
contemplado como situación asimilada al alta,
como ya resolvió el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de enero de 1995 21, ante supuesto análogo sobre reclamación de prestaciones
económicas por baja de maternidad causada
no estando la trabajadora en situación de alta
en la Seguridad Social, y sí en incapacidad
laboral transitoria por enfermedad común
desde la extinción del contrato de trabajo hasta el día anterior en que se causó la baja por
maternidad, porque no considerar la situación
a la de asimilada al alta traería consigo la
generalización de situaciones de desprotección, que no se limitarían a la maternidad.
Concluye la sentencia, indicando que el
tratamiento que jurisprudencialmente se dio
20
21
Recurso 1906/99.
Recursos 962 y 1281/94.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
a la incapacidad laboral temporal del trabajador con contrato extinguido, debe también
extenderse a los supuestos de suspensión de
la relación laboral a consecuencia de sanción
disciplinaria, cuando acaece la contingencia
de maternidad. La analogía resulta aquí aplicable, porque existe semejanza relevante
entre los respectivos supuestos –en los dos
hay baja por maternidad y baja en la Seguridad Social– y se aprecia asimismo la identidad de razón: la necesidad de conservar la
protección de la Seguridad Social en estas
situaciones de maternidad que no implica
actuación fraudulenta del beneficiario,
supuesto precisamente previsto en el artículo
133 quinquies del Real Decreto Legislativo
1/1994, al establecer que, el derecho al subsidio por maternidad podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario
hubiera actuado fraudulentamente para
obtener o conservar dicha prestación, «cuestión distinta sería la posibilidad empresarial
de mantener en suspenso la aplicación de la
sanción mientras la trabajadora esté percibiendo las prestaciones de maternidad».
2.8. Fuerza mayor temporal
Sobre la causa suspensiva que el Estatuto
de los Trabajadores llama «fuerza mayor
temporal», no hay posiciones concordantes,
el propio legislador ha introducido variantes
o matizaciones para distintos sectores del
ordenamiento jurídico, y no existe todavía
jurisprudencia laboral consolidada, según
expresa la sentencia de 20 de junio de 1995 22,
para la que una de las claves principales de
la decisión es ciertamente la de si el concepto de fuerza mayor del artículo 45.1.i) del
Estatuto de los Trabajadores, en cuanto causa de imposibilidad de la prestación de servicios, que comporta o no cualificaciones restrictivas, como la de suceso «extraordinario»,
o la de acontecimiento «extraño al trabajo», o
22
Recurso 2440/94.
la de suceso «irresistible»; cuestión, que no
es por cierto pacífica en la doctrina científica. Pero como afirma la expresada sentencia, para la hipotética apreciación de esta
causa de suspensión de la relación de trabajo (y de exoneración consiguiente del deber
de remunerar al trabajo ofrecido y no prestado) se exige en el ordenamiento español
vigente un requisito de procedimiento de
acuerdo con el artículo 47.1 del Estatuto de
los Trabajadores, pues, la posibilidad de suspensión del contrato de trabajo por causas
derivadas de fuerza mayor se rige por lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los
Trabajadores, esto es, por la constatación de
la causa de fuerza mayor por parte de la
autoridad laboral en expediente de regulación de empleo.
2.9. Causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción
A estas causas de suspensión alude la sentencia de 18 de noviembre de 1986 23 , en
supuesto en que la empresa fue autorizada
por la autoridad laboral competente a suspender los contratos de trabajo y, señala, que
mientras dure esa situación de suspensión, ni
la empresa está autorizada para modificarla
ni para cancelarla, ni tampoco a obligar al
trabajador, mientras permanezca suspenso
su contrato, a reincorporarse a su puesto de
trabajo, pues aquella situación sólo es lícito
modificarla si se obtiene por el mismo procedimiento que pidió o por acuerdo con los trabajadores, o por la conformidad de los representantes legales de los trabajadores; pero no
por voluntad unilateral de la empresa, por lo
que, la conducta del trabajador no reincorporándose a su puesto de trabajo cuando la
empresa le requirió sin justificar las causas o
motivos para ello, no es constitutiva de ninguna de las causas que el art. 54.2 enumera
para justificar el despido.
23
Aranzadi 6691/1986.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
273
ESTUDIOS
En estas causas de suspensión, la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de
la prestación de servicios para otra empresa,
como explicita la sentencia de 7 de mayo de
1990 24, cuando indica que lo primero, para un
enfoque adecuado de la cuestión propuesta,
es subrayar que el derecho al trabajo entendido como realización y promoción de la persona en el desempeño de una actividad efectiva,
es un derecho garantizado constitucionalmente (art. 35 C. E.), y mantenido como contenido básico de la relación laboral nacida del
contrato de trabajo (artículo 4.2 a) y b) del
Estatuto), y esto aceptado, es claro que si un
contrato de trabajo queda suspendido por
necesidades económicas de la empresa, el
hecho de que el trabajador privado de este
derecho básico trate de ejercitarlo sin perjudicar a la empresa con la que continúa vinculado, y durante el tiempo en que ésta no puede y está autorizada a no dar ocupación efectiva al trabajador, no significa por sí solo, la
renuncia a su puesto de trabajo fijo.
En cuanto a las garantías de permanencia
de los representantes de los trabajadores en
los supuestos de suspensión de la relación
laboral por estas causas, se pronuncia la sentencia de fecha 13 de septiembre de 1990 25 en
el sentido, de que cualquiera que sea, a la luz
de la Constitución y de los Convenios de la
O.I.T., el alcance que deba darse a los preceptos que atribuyen prioridad de permanencia
en la empresa a los representantes legales de
los trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, una exigencia inexcusable para que
esa prioridad de permanencia pueda actuar
es que la condición de representante de los
trabajadores concurra en quien la invoca o
pretenda acogerse a la misma, pues la preferencia únicamente opera respecto a quien
está en la situación garantizada en el
momento de acordarse la medida y, si acaso,
podría discutirse si esa condición ha de exis-
24
25
274
Aranzadi 3973/1990.
Aranzadi 7004/1990.
tir ya en el momento de la resolución administrativa que aprueba el expediente de regulación de empleo o basta que concurra en el de
la posterior decisión del empresario que, a su
amparo, pone en práctica o hace efectiva la
extinción o suspensión del contrato y, es en
este segundo momento de extinguirse o suspenderse la relación laboral cuando deben
concurrir los presupuestos determinantes de
la resolución administrativa, que en aquel
caso excluían a los representantes del personal, pero esa doctrina no resulta aplicable al
caso en el que la elección como miembro del
Comité de empresa tuvo lugar, no sólo después de que la Autoridad Laboral autorizase
la suspensión de las relaciones laborales, sino
con posterioridad también al momento en que
la empresa llevó a la práctica la suspensión
del contrato, porque la aplicación de la misma
sería, una aplicación retroactiva, contraria a
la seguridad o certidumbre de las relaciones
jurídicas; además, ese efecto retroactivo, que
la garantía no tiene, no resultaría tampoco
indispensable para la efectividad de la representación, pues, es evidente que, aun cuando
la suspensión pueda implicar limitaciones,
éstas no impiden por sí mismas el desarrollo
de las funciones representativas, pues aquélla sólo tiene efectos sobre las obligaciones
recíprocas de trabajar y retribuir el trabajo
(artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores), sin que sea obstáculo para el acceso y
permanencia del trabajador en el lugar del
trabajo a los efectos de realizar las actividades derivadas de su representación.
2.10. Por el ejercicio del derecho de
huelga
Es muy abundante la doctrina unificada
que suscita el descuento salarial por huelga.
La sentencia de 13 de marzo de 2001 26 hace
exposición de la doctrina general que pone de
relieve, el descuento de la retribución de los
26
Recurso 3163/00.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del periodo de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de
las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga.
Esta doctrina ciñéndose a la jurisprudencia
de los años noventa es resumida por la citada
sentencia en los siguientes términos: a) la
retribución a descontar por cada día de huelga
comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de «salario diferido» (sentencia de 24 de Enero de 1994); b) dentro de estos
conceptos figuran la parte proporcional de las
gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del
descanso semanal del período en que se haya
producido la huelga (sentencia de 26 de Mayo
de 1992, 22 de enero de 1993, 24 de enero de
1994, 18 de abril de 1994); c) el descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en
cambio, salvo que se comprendan dentro del
período de huelga, en la retribución de los días
festivos, que «no está conectada con un tiempo
de trabajo precedente» sino con la «celebración
de acontecimientos de orden religioso o civil»
(sentencia de 24 de Enero de 1994); d) en relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para «anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se
ha anticipado» (sentencia de 26 de mayo de
1992); e) las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones
extraordinarias a los efectos de descuento
retributivo (sentencia 18 de abril de 1994); y f)
en relación con la retribución de las vacaciones
rige implícitamente en las sentencias citadas
el criterio de la imposibilidad de descuento,
por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal
concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo.
3. LA EXCEDENCIA
El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, al enumerar las distintas clases de
excedencia del contrato de trabajo, distingue
entre la voluntaria y la forzosa, estableciendo
como efecto común de las mismas, que cualquiera de estas situaciones «no dará derecho
a retribución alguna mientras el excedente
no se reincorpore al servicio activo».
3.1. Excedencia voluntaria
La sentencia de 25 de octubre de 2000 27, al
referirse a la «excedencia voluntaria común»,
pone de relieve que la causa de la misma no es
objeto de especificación en el artículo 46.2 del
Estatuto de los Trabajadores, que se limita a
reconocer el derecho del trabajador «con al
menos una antigüedad en la empresa de un
año» a que «se le reconozca la posibilidad de
situarse en excedencia voluntaria». Lo que
equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre
que sea compatible con las exigencias de la
buena fe contractual, de ahí que en buena
parte de los casos, los períodos de excedencia
se utilizan por los trabajadores como medio
legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por
cuenta ajena.
Para esta sentencia son netamente distintos, los supuestos y el régimen jurídico de la
excedencia voluntaria y de la forzosa. El
núcleo principal del régimen jurídico de la
excedencia voluntaria común se encuentra en
el precepto del artículo 46.5 del Estatuto de
los Trabajadores, donde se afirma que el «trabajador excedente conserva sólo un derecho
preferente al reingreso en las vacantes de
igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa».
Por ello, ha de entenderse que se trata de
un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores,
27
Recurso 3606/98.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
275
ESTUDIOS
pues no es lo mismo un derecho preferente al
reingreso, condicionado a la existencia de
vacantes, que un derecho incondicional a la
reserva del puesto, en donde la cobertura de
éste durante el tiempo en que opera la causa
de suspensión es una cobertura interina,
mientras que el desempeño de un puesto de
excedente voluntario común no justifica en
cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal y, de ahí que la jurisprudencia de la Sala de lo Social haya apreciado diferencias sustanciales, a efectos del juicio de
contradicción de las sentencias de unificación
de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa
(sentencia de 6 de noviembre de 1997), y haya
calificado con frecuencia el derecho al puesto
de trabajo del excedente voluntario común
como un derecho potencial o «expectante»
(sentencia de 18 de julio de 1986), y no como
un derecho ejercitable en el acto o momento
en que el trabajador excedente exprese su
voluntad de reingreso.
La comentada sentencia encuentra la justificación de este tratamiento legal diferenciado entre la suspensión del artículo 45 del
Estatuto de los Trabajadores y la excedencia
voluntaria común del artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en
una y otra. Así el interés que está en la base
de la situación de excedencia voluntaria
común es genéricamente el interés personal o
profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer
con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente, por lo que, no parece razonable conservar para él un puesto de trabajo, a
costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de
la empresa. En cambio las situaciones de suspensión del artículo 45 del Estatuto de los
Trabajadores se refieren, bien a causas específicas y cualificadas de impedimento o
incompatibilidad con el trabajo por parte del
trabajador, o bien a causas que dependen del
funcionamiento de la empresa o de la propia
276
voluntad conjunta de trabajador y empresario.
Esta diferencia, no compartida siempre
por la jurisprudencia como en la sentencia de
3 de octubre de 1990 28, no fue aceptada pacíficamente por la Sala en pleno, por lo que se
formuló voto particular, expresando que aunque el artículo 45.1.k) únicamente prevé de
modo expreso como causa de suspensión la
excedencia forzosa, es mayoritaria la doctrina en el sentido de considerar que también lo
es la excedencia voluntaria, si bien sus efectos adicionales son distintos en cuanto que
aquella determina la reserva del puesto de
trabajo y ésta sólo un derecho preferente a las
vacantes que se produzcan en la empresa
(artículo 46.5), y, se argumenta que no son
supuestos distintos por las siguientes razones:
a) De carácter sistemático, puesto que la
excedencia voluntaria en sus distintas
modalidades (números 2, 3 y 4 del artículo 46) se regula dentro de la misma
sección del Estatuto de los Trabajadores que lleva por epígrafe «suspensión
del contrato».
b) El hecho de que el excedente voluntario
no tenga derecho a reserva del puesto
de trabajo, es sólo un efecto normal,
pero no esencial de la suspensión; así el
artículo 48, contempla la posibilidad de
que la citada reserva pueda faltar también en otras causas de naturaleza claramente suspensiva.
c) Numerosos convenios colectivos imponen al excedente voluntario el cumplimiento de ciertos deberes de buena fe
(no hacer competencia desleal, etc.);
imposición que carecería de sentido sí el
contrato no estuviese suspendido.
Aranzadi 7526/1990. Para esta sentencia, la excedencia es causa de suspensión encuadrable en el aparado a) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores.
28
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
d) La reiterada jurisprudencia expresiva
de que constituye despido -figura que
sólo es predicable de un contrato de trabajo que esté vivo- la negativa expresa,
categórica e incondicionada de la
empresa a readmitir a un excedente
voluntario, una vez concluida esta
situación y no basada en la inexistencia
de vacantes o siempre que se acredite la
realidad de las mismas.
e) No se trata de un supuesto de mera
interrupción de la relación laboral como
vacaciones, permisos retribuidos, etc,
ya que en tales casos se mantiene la
obligación retributiva del empresario.
f) La alternativa a la no consideración de
la excedencia voluntaria como causa
suspensiva sería estimarla como causa
de extinción de la relación laboral con
derecho condicional a la readmisión.
Pero esta tesis no se puede aceptar, no
sólo porque esta causa no figura en la
lista del artículo 49 del Estatuto de los
trabajadores, sino porque entonces no
tendría sentido la nueva extinción decidida por la Autoridad laboral en el refer i d o e x p e d i e n t e d e re g u l a ci ón de
empleo.
La jurisprudencia unificada de casación
también abordó el régimen de derecho transitorio del reingreso del personal en situación
de excedencia indefinida, entendiendo aplicable la legislación vigente en el momento del
reingreso, y no, si es distinta, la vigente en el
momento de obtención de la excedencia. Se
inicia por sentencia de 27 de junio de 2000 29 y
se continua entre otras, por la de 11 de junio
de 2001 30, que plasma la doctrina señalando:
1) La regla general de no retroactividad del
art. 2.1. del Código Civil impide la «retroactividad plena, o sea la retroactividad que
alcanzara a regular derechos ya nacidos de
29
30
Recurso 4045/99.
Recurso 270/00.
hechos realizados bajo la legislación anterior» (sentencia de 27 de junio de 2000); 2) En
el mismo sentido debe ser entendido, de
acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el art. 9.3. de la Constitución
(STC 199/1990 de 10 de diciembre: «sólo puede afirmarse que la norma es retroactiva, a
efectos del art. 9.3. CE cuando incide sobre
relaciones consagradas y afecta a situaciones
agotadas»); 3) tanto la relación de trabajo
como las relaciones de servicios de régimen
estatutario son relaciones de ejecución continuada en las que los cambios legales son aplicables en principio a los actos, situaciones o
efectos futuros desarrollados en el marco de
una relación constituida con anterioridad a la
misma (sentencia de 17 de julio de 2000, con
cita de sentencia de 8 de mayo de 1987 y 7 de
diciembre de 1989); 4) la referida regla general se atempera a veces por el legislador y por
la jurisprudencia en los contratos por tiempo
determinado, en los que se opta con frecuencia por el régimen legal existente en el
momento temporal de la celebración del contrato de trabajo; 5) pero dicha regla general
de aplicación a actos, situaciones o efectos
futuros se mantiene intacta en las relaciones
o situaciones creadas o establecidas por tiempo indefinido, y tal carácter indefinido posee
la situación de excedencia voluntaria que
reconocen las disposiciones estatutarias del
personal sanitario de la Seguridad Social
para atender a los intereses particulares de
los empleados (sentencia de 17 de julio de
2000); 6) a diferencia de lo que sucede en la
excedencia laboral temporal reconocida en
convenio colectivo (sentencia 26 de junio de
1998), la excedencia por tiempo indefinido del
personal estatutario no genera un derecho
adquirido sino una «mera expectativa de
derecho» a reingresar de acuerdo con las condiciones establecidas en la normativa existente en el momento de la excedencia, expectativa que puede desaparecer, como ha ocurrido en el caso, por la incidencia de modificación legislativa posterior (sentencia de 27 de
junio de 2000); 7) el mismo criterio de la aplicación de una nueva regulación sobre exce-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
277
ESTUDIOS
dencia voluntaria del personal estatutario de
la Seguridad Social a los actos y efectos posteriores de situaciones de excedencia creadas
con anterioridad a su entrada en vigor ha sido
adoptado también por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (sentencia 28 de marzo de
1996, 23 de abril de 1996, 14 de mayo de
1996, 29 de mayo de 1996, 15 de julio de 1996)
para resolver una cuestión distinta pero próxima a la aquí planteada; y 8) tal cuestión y la
jurisprudencia establecida sobre ella en las
sentencias últimamente citadas se refiere
precisamente al reconocimiento por parte de
la DA 6ª del RD 118/1991 en su redacción inicial de nuevas oportunidades o posibilidades
de reingreso a quienes se encontraban con
anterioridad a su aprobación en situación de
excedencia voluntaria (sentencia 27de junio
de 2000).
Ya en concreto, sobre el alcance de los
derechos y obligaciones profesionales que
comporta el desempeño con carácter provisional de los excedentes de plaza de personal
facultativo de la Seguridad Social, la jurisprudencia en sentencias de 22 de mayo 31 y 25
de octubre de 2001 32 ha señalado que «el desempeño por adscripción provisional a plaza
de `cupo y zona´, no da derecho a permanecer
en la misma por más tiempo del que transcurre hasta el siguiente concurso de traslado
para ocupación de plaza con carácter definitivo», y que «la tardanza en la convocatoria de
estos concursos o incluso el eventual incumplimiento de la obligación de la entidad gestora de sacar a concurso las plazas de adscripción provisional, prolongan la situación de
provisionalidad, pero no enervan el deber de
concursar ni generan derechos de permanencia indefinida en la plaza ocupada».
En lo que concierne a la indemnización de
daños y perjuicios por retraso en el reingreso
del excedente voluntario, la sentencia de 23
de diciembre de 1997 33, referida a supuesto
31
32
33
278
Recurso 3053/00.
Recurso 345/01.
Recurso 2362/97.
de la incidencia de la excedencia voluntaria
en la prestación de desempleo, mantiene que
no procede descontar de la indemnización la
prestación de desempleo percibida por el trabajador, pero sí notificar al INEM la sentencia que se dicta por el interés que pudiera
tener dicho organismo, pues «los daños a
resarcir corresponden al retraso en que
incurrió la empresa en restablecer el contrato de trabajo que se hallaba en suspenso
(art. 46.5 del ET), como resulta del artículo
1101 del Código civil, que conforme al artículo 1106 de dicho Código comprende la
indemnización de los daños y perjuicios causados. Es a partir del momento en que se exija el cumplimiento de la obligación de readmitir cuando se incurre en mora, como resulta del número 1100 del Código (sentencias
de la Sala de 17 de octubre de 1984, 11 de
marzo de 1986, 16 de octubre de 1987, 19 de
abril y 13 de mayo de 1986 y 24 de octubre de
1989, entre otras)».
También indica la sentencia que «La doctrina de esta Sala expresada en sus sentencias de 14 de marzo de 1995 y 12 de junio de
1996, entre otras muchas, cabe resumirla en
estos puntos: `1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da
lugar a una indemnización de daños y perjuicios; 2) la cuantía de la indemnización se cifra
en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento
de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde esta última si por una u
otra razón se ha interpuesto antes; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños
y perjuicios superiores que considere se han
producido; y 4) corresponde al empresario la
acreditación de los hechos impeditivos de las
indemnizaciones reclamadas´".
Con carácter general, la indemnización se
cuantifica con los salarios dejados de percibir,
pero no desde el momento del vencimiento de
la excedencia, ni desde la concurrencia de la
vacante que hace surgir el derecho al reingreso, sino desde la efectiva reclamación (sen-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
tencia de 21 de enero de 1997 34). Criterio que
no se aplica cuando, en el momento de reclamar el reingreso, no existe vacante. En este
caso, los daños se computan desde la interpelación posterior a la producción de la vacante
(sentencia de 21 de enero de 1997 35). Por el
contrario, existiendo vacante y habiéndose
reclamado el reingreso tempestivamente
antes del vencimiento de la excedencia, la
indemnización se devenga desde que esta termina (sentencia de 13 de febrero de 1998 36).
La indemnización de daños por falta de reingreso tempestivo, se presume, por lo que no
existe necesidad de acreditar su existencia,
sin perjuicio de que la empresa pueda aportar
datos que lo excluyan (sentencia de 6 de
febrero de 1991 37).
El derecho a la excedencia voluntaria aunque ha de ser calificado como derecho necesario, no es de carácter absoluto, pues como dice
la sentencia de fecha 3 de octubre de 1990 38,
ha de ser cohonestado con los otros derechos y
deberes de carácter básico con los que pueda
concurrir; así, el derecho a la excedencia
voluntaria ha de armonizarse con el deber
básico del trabajador de no concurrir con la
actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del artículo 5º del Estatuto, ya que la
excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión,
encuadrable en el apartado a) del art. 45 del
Estatuto –discrepa según se expuso, la sentencia de 25 de octubre de 2000 39–, y por ello,
las obligaciones de quedar exoneradas las
partes por ministerio de la ley, son sólo las
recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, artículo 45.2, sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por sí
sola al trabajador del deber de no concurrir
con la actividad de la empresa.
34
35
36
37
38
39
Aranzadi 623/1997.
Recurso 2004/1996.
Aranzadi 1805/1998.
Aranzadi 802/1991.
Aranzadi 7526/1990.
Ver, ut supra nota 28.
El tratamiento procesal del derecho al reingreso del trabajador, señalando la doctrina
general, vías existentes y supuestos en los
que son aplicables, se plasmó en sentencia de
23 de enero de 1996 40, recogiendo doctrina ya
unificada en Sentencia de 19 octubre 1994 41,
según la cual, ante la negativa empresarial a
la petición de reingreso desde la situación de
excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas,
para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el
mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se
produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros
supuestos en que la negativa denota simple
desconocimiento del mencionado derecho,
pero sin negar la persistencia de la relación
de trabajo, aunque con voluntad de que se
conserve en suspenso.
En esta doctrina, la utilización en uno y
otro caso de las mencionadas vías no queda al
arbitrio del trabajador al que se niega su
eventual derecho al reingreso; para que su
pretensión alcance éxito, resulta obligado
seguir la procedente, pues son distintas las
reglas aplicables y las consecuencias que
derivan de la diferente postura adoptada por
la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso. Así, si
de dicha respuesta cabe deducir voluntad
extintiva, media plazo de caducidad para el
ejercicio de acción y tales consecuencias son,
en su caso, las que la Ley anuda al despido
que deba calificarse como improcedente o
nulo. Por el contrario, cuando la respuesta
simplemente desconozca el eventual derecho
al reingreso, sin permitir deducir voluntad
extintiva, ni el plazo de caducidad es aplicable, ni las consecuencias son las expuestas, ya
40
41
Recurso 2507/95.
Aranzadi 8254/1994.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
279
ESTUDIOS
que el éxito de la pretensión determina el
reconocimiento del derecho al reingreso, con
posible condena, de ser pedida, a resarcir los
perjuicios sufridos, normalmente equivalentes al valor de los salarios dejados de percibir,
pero no desde que la negativa se produjo, sino
desde la fecha de presentación de la papeleta
de conciliación, tal como también declara la
sentencia de 14 marzo 1995 42. Consiguientemente, si en este último supuesto se formula
demanda por despido, la inexistencia de éste
llevará aparejada la desestimación de la
demanda por falta de acción, cuando en la
demanda se hubiera partido erróneamente
de que aquél se produjo, o la inadecuación de
procedimiento, si en dicha demanda se alegaran hechos que reflejaran su inexistencia.
Sobre la vía procedente en los casos de
mero rechazo de la solicitud o silencio frente a
ella, la sentencia de 22 de mayo de 199643
dice, que es la del «proceso de despido cuando
dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva; y el
proceso ordinario en aquellos otros supuestos
en los que la referida negativa o desatención
sólo denota la falta de reconocimiento del
eventual derecho al reingreso. La utilización
equivocada de una u otra vía, al margen de
las consecuencias procesales negativas que
puede llevar consigo, dificulta en todo caso la
viabilidad de la pretensión, pues mal podría
calificarse como nulo o improcedente a un
despido que no ha existido y mal podría accederse al reconocimiento del derecho al reingreso con respecto a relación laboral extinguida por despido no impugnado dentro del plazo de caducidad establecido al efecto».
La sentencia de 22 de septiembre de 1999 44,
dice que la acción que solicita el reingreso y
en su caso daños y perjuicios no es solo una
mera acción declarativa sino también una
42
43
44
280
Aranzadi 2170/1995.
Recurso 3602/95.
Recurso 2438/98.
acción de condena, declaración y condena que
establecen el reconocimiento de la ilicitud del
acto causante del daño, es decir esta declaración y condena son elemento constitutivo de
la acción de daños y perjuicios y, por otra parte los daños que se reclaman no se derivan
solo de la decisión de la empresa de no reincorporar al actor en su puesto de trabajo si no
que también se producen por la situación en
que se constituye al actor de dejarle sin
empleo, situación que causa los daños durante un determinado lapso temporal, y por ello,
los daños producidos no pueden cuantificarse
hasta que concluye la situación que los produce.
La excedencia por matrimonio, a la luz de
los principios constitucionales, solo puede ser
voluntaria, al ser discriminatorias las normas que la venían estableciendo con el carácter de forzosa. A propósito de esta inconstitucionalidad sobrevenida, la sentencia de 18 de
marzo de 1996 45, dice, que se trata, de doctrina que en el ámbito de la protección de los
derechos fundamentales, ha establecido el
Tribunal Constitucional en sentencias, entre
otras, 7/83 de 14 de febrero, 8/83 de 18 de
febrero, 13/83 de 23 de febrero, 58/84 de 9 de
mayo, referidas a la excedencia forzosa por
matrimonio, y en la 241/88 de 19 de diciembre, y 70/93 de 1 de marzo, referidas a la excedencia voluntaria por matrimonio. Y, que
según esta doctrina el dies a quo para reivindicar el ejercicio del derecho obstaculizado
por una norma discriminatoria nace en el
mismo momento de aprobación de la Constitución, y desde ese momento, se ha de computar el plazo de prescripción, que había de ser
el de tres años según lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley de Contrato de Trabajo
–vigente en 1978– para determinar el plazo
de prescripción fijado para las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tuvieran
señalado un período especial. Precisamente,
con referencia a la normativa reguladora de
la llamada excedencia por matrimonio, dice
45
Recurso 2327/95.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
la expresada sentencia 70/93, que "la posibilidad de disfrutar de la excedencia, aparte de
ser atribuida sólo a la mujer, al estar condicionada en cuanto a su duración al hecho de
que la mujer adquiriese la condición de cabeza de familia, ha de considerarse contraria en
sí misma al artículo 14 de la Constitución
pues, bajo una apariencia de ofrecer una ventaja a la mujer, de hecho busca y consigue
excluir a aquélla del mercado de trabajo
durante el tiempo que dura su matrimonio, lo
que resulta aún más evidente si se considera
el contexto social en el que esa norma fue elaborada».
Cabe la posibilidad de disponer por Convenio Colectivo de la prescripción ganada, reabriendo el plazo para reingreso, como recoge
la sentencia de 7 de marzo de 1990 46, estableciendo que «si la transitoria primera del C.
Colectivo 1992-93 concede a aquellas mujeres
que como la actora se encontraban excedentes por razón de matrimonio la posibilidad de
reingresar al servicio activo, con ello por la
empresa se estaba renunciando, por tratarse
de una norma pacionada, a una prescripción
ya ganada en 1981, restableciendo ex novo el
derecho al reingreso, no procediendo la excepción de prescripción alegada».
3.2. La excedencia forzosa
Una de las causas de suspensión del contrato de trabajo de la lista del artículo 45 del
Estatuto de los Trabajadores es la «excedencia forzosa», inclusión que como señala la sentencia de 25 de octubre de 2000 47, concuerda
sin dificultad alguna con la regulación de la
misma en el artículo 46.1 del Estatuto de los
Trabajadores, pues «se caracteriza en este
precepto como una causa de incompatibilidad
material con el trabajo o imposibilidad de la
ejecución del trabajo (designación o elección
para un cargo público que imposibilite la asis-
46
47
Arazandi 1775/1990.
Recurso 3606/98.
tencia al trabajo), y el rasgo más destacado de
su regulación es el derecho del excedente forzoso a la conservación del puesto de trabajo».
Para la doctrina unificada el periodo de la
situación de excedencia forzosa por desempeñar un cargo público, no debe ser tenido en
cuenta a los efectos de calcular la correspondiente indemnización por el despido declarado improcedente. Esta doctrina aparece recogida en sentencias de 30 de junio de 1997 48 y
26 de septiembre de 2001 49, y estableciendo,
respecto del cálculo de la indemnización
correspondiente, que el módulo de cuarenta y
cinco días de salario que establece el artículo
56.1.a) del Estatuto actúa sobre el tiempo de
servicios prestados y no sobre la mayor antigüedad reconocida, sin perjuicio de que haya
un pacto o disposición en contra, «pues así se
manifiesta en las sentencias de la Sala de 16
de enero y 30 octubre de 1984, 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1985, 25 de febrero y
30 de abril de 1986, 5 de mayo, 2 de junio y 21
de diciembre de 1987, 28 de abril, 8 y 14 de
junio de 1988, 24 de julio y 19 de diciembre de
1989, 15 de febrero de 1990 y 27 de junio de
1991».
Precisa la doctrina citada, que se ha de distinguir entre el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y la determinación del tiempo de servicios en la empresa a
efectos del artículo 56.1,a) del Estatuto, pues
suspendido el contrato por la excedencia forzosa, ésta exoneró de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo
(artículo 45.2 del Estatuto) y, ello es lógica
consecuencia de los términos en que se expresan los artículos 56.1.a) y 46.1 del Estatuto de
los Trabajadores, en donde: el primero (al
igual que los correspondientes preceptos referidos a la extinción de las relaciones laborales
especiales) establece la indemnización a tenor
de los «periodos de tiempo de servicio» y no de
antigüedad, como también se hace en los ar-
48
49
Recurso 2698/96.
Recurso 4414/00.
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38
281
ESTUDIOS
tículos del mismo texto legal 53.1.b) (extinción
del contrato por causas objetivas) y 51.8 (despido colectivo); y el segundo (artículo 46.1 del
Estatuto de los Trabajadores), determina los
derechos inherentes a la excedencia forzosa,
que son conservación del puesto y cómputo de
antigüedad y no de «tiempo de servicio», conceptos distintos como reiteradamente y desde
antiguo matizó la jurisprudencia. Diversidad
que resulta, inequívocamente, de lo establecido en el art. 98 -hoy 104-, en relación con el
101 c) -hoy 107- de la Ley de Procedimiento
Laboral, que distingue la antigüedad del
número de días, meses y años que el trabajador llevase prestando servicios en la empresa,
doble exigencia a la demanda por despido que
no tendría sentido si en todos los casos significase lo mismo; de donde se deduce que mientras los servicios prestados en la empresa
representan el tiempo durante el que se ha
realizado actividad para la entidad que viene
obligada al pago de la indemnización a que se
refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los artículos 51.10
ó 53.1.b) de la misma Ley, aquella, la antigüedad, hace referencia al tiempo transcurrido en
una determinada profesión aún sin prestar
servicios.
La excedencia forzosa por ejercicio de cargo público, dotada de reserva de puesto de
trabajo no es aplicable al cargo permanente
burocrático de carrera según pone de relieve
la sentencia de 7 de marzo de 1990 50, pues
«tanto la jurisprudencia como la doctrina
especializada han entendido que cargo
público no es el permanente burocrático de
carrera, sino el político temporal o amovible
al que se accede por elección o por designación o nombramiento de la autoridad competente».
También la sentencia de 20 de septiembre
de 2000 51, considera la situación de excedencia forzosa en el nombramiento por un organismo público, para desempeñar un cargo de
esta naturaleza, pues «se trata en suma de un
nombramiento hecho por quien era competente para hacerlo, las Juntas Generales de
Guipúzcoa, para desempeñar un cargo como
era el de Asesor de un Grupo Político en la
sede de las Juntas Generales de Guipúzcoa y
que por tanto tiene naturaleza política público temporal, e inamovible, y no de nombramiento hecho directamente y por propia iniciativa por el grupo político, en interés propio,
por lo que el actor, tiene derecho de acuerdo
con el art. 83 del Reglamento Interno de la
Cooperativa en relación con los demás preceptos denunciados como infringidos a la
excedencia forzosa».
50
51
282
Aranzadi 1775/1990.
Recurso 3631/99
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38
JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
RESUMEN: El presente estudio se centra en el análisis de la reciente doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de suspensión y excedencia en la relación laboral. Con este objetivo, el autor se ocupa en primer lugar de hacer una exposición de la doctrina jurisprudencial
sobre el régimen común de la suspensión en sentido estricto, para después analizar los pronunciamientos recaídos sobre las distintas causas de suspensión: mutuo acuerdo de las partes,
causas consignadas válidamente en el contrato, incapacidad temporal de los trabajadores,
maternidad, cumplimiento del servicio militar, privación de libertad del trabajador, suspensión por razones disciplinarias, fuerza mayor temporal, causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ejercicio del dercho de huelga. Tras este análisis, se estudia en segundo lugar el tratamiento jurisprudencial de la excedencia voluntaria y la forzosa, haciendo
especial hincapié en el examen de los pronunciamientos jurisprudenciales que se han ocupado
del régimen de derecho transitorio del reingreso del personal en situación de excedencia indefinida.
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38
283
La extinción de la relación de
trabajo por causas económicas,
técnicas, organizativas o productivas:
un análisis jurisprudencial
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA *
1. INTRODUCCIÓN
E
ste trabajo tiene como objeto exponer una selección de la jurisprudencia 1 dictada en materia de extinción
de la relación de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Y en concreto en el examen de la concurrencia de dichas causas y del procedimiento que
ha de seguirse para que el cese sea lícito.
Conviene precisar que la exposición se cen-
* Magistrado de la Audiencia Nacional, Profesor
Asociado de Derecho del trabajo de la Universidad
Complutense.
1
Por jurisprudencia en sentido estricto, y sin negar
valor a los pronunciamientos de los restantes Tribunales,
debe entenderse la doctrina sentada por los pronunciamientos del Tribunal Supremo, y en este sentido la STS
(Soc) de 27 de julio de 1989 (ED 1989/7803), sostiene
que por jurisprudencia sólo debe entenderse la «doctrina que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».. Así el Tribunal Supremo
sostiene que no es jurisprudencia, sin prejuicio de reconocer su gran valor, la doctrina científica –STS (Soc) de 7
de noviembre de 1990 (ED 1990/10156)–; tampoco lo
es la doctrina sentada por el antiguo Tribunal Central de
Trabajo, pese a su «reconocido prestigio y autoridad», ni
la de los Tribunales Superiores de Justicia –STS (Soc) de
24 de septiembre de 1990 (ED 1990/8578)-–.
trará en la jurisprudencia que aplica los arts
51, 52.c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET) tal y como ha quedado redactado a
partir de la Reforma contenida en la Ley
11/1994, sin perjuicio de la referencia a pronunciamientos anteriores, siempre que permitan una mejor comprensión de la actual
regulación. Redacción que trató de introducir
un nuevo espíritu en la forma de extinción
por estas causas, y en el que, sin perjuicio de
pequeñas reformas ulteriores, permanecemos 2.
Si como se sostiene por autorizada doctrina 3 y recogió el art 3.1 del Código Civil, las
2
La nueva regulación del cese o extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tiene su origen en la Ley 11/1994, de 19 de mayo.
Sin modificaciones se recogió en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Modificándose posteriormente el art 52.c) del ET por el Real Decreto Ley
8/1997, de 16 de mayo, reforma luego ratificada en la
Ley 63/1997, de 26 de diciembre. Conviene precisar,
con la STS (Soc) de 20 de abril de 1982 (RJ 1982/2480)
que la norma aplicable es la vigente cuando la empresa
notifica el acuerdo de extinción al trabajador.
3
Señala FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, en Derecho
Civil de España; Ed. Civitas; Madrid 1984, que mediante la interpretación, conforme a la mejor tradición jurídica se trata de buscar «el fin o motivo de la ley» –pág
468–, la mens legis, «la ratio legis de cada disposición,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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285
ESTUDIOS
normas deben interpretarse atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad», la
Exposición de Motivos de la Ley 11/1994 permite un primer acercamiento a los objetivos
que el legislador pretendió con dicha reforma.
Finalidad complementada y desarrollada por
la jurisprudencia al sentar doctrina legal. De
hecho, la jurisprudencia al interpretar los
artículos referentes a la figura que analizamos no duda en acudir a la Exposición de
Motivos con el fin de aclarar el significado del
texto 4.
De la lectura de la citada Exposición se
infiere que las claves de la reforma se encuentran en el hecho de que ante una nueva situación económica 5 son necesarias medidas que
permitan una mayor competitividad de las
empresas españolas en el mercado, lo que en
el ámbito laboral se traduce en la necesidad
de normas que permitan una mayor flexibilidad en la gestión de los recursos humanos en
la empresa. Creyendo el legislador que sólo el
establecimiento de tales normas permitiría el
mantenimiento del empleo 6. En palabras del
aquilatando su valor entre las otras normas y teniendo
presente siempre su última finalidad de realizar la Justicia» –pág 469–. A este criterio finalista hacen referencia,
entre otras, las STS (Soc) de 15 de enero de 2001 (ED
2001/2683) y 19 (Soc) de diciembre de 2000 (ED 2000/
55081).
4
Así, la STS (Soc) de 24 de abril de 1996 (RJ 1996
/5297), no duda en acudir a la Exposición de Motivos
para interpretar el alcance del art 51.1 del ET. En el mismo sentido la STS (Soc) de 14 de mayo de 1998 (RJ
1998/4650).
5
La Exposición de Motivos habla de: «la progresiva
internacionalización de la economía, expresada en
fenómenos como el acceso al mercado y la competencia
mundial de países hasta entonces alejados del escenario
económico, las exigencias de convergencia económica
en el contexto europeo, la aceleración del proceso de
innovación tecnológica, o los efectos de las fases bajas
del ciclo económico. Todos ellos conducen a un nuevo
ámbito económico en el que las empresas españolas van
a tener que desarrollar su actividad. . .».
6
La Exposición de Motivos razona que de no establecerse normas que permitan una mayor flexibilidad en
la gestión de recursos humanos, «el esquema de garantías para los trabajadores inherente al Derecho del Traba-
286
legislador es necesario «introducir mecanismos de adaptabilidad equilibradamente
repartidos entre las distintas fases de desarrollo de la relación laboral» 7.
Dentro de este marco de sentido, la Reforma abordó la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
De hecho el legislador no ocultaba que una
mayor flexibilidad en la extinción de la relación de trabajo al concurrir estas causas era
un de las claves de la reforma 8. Solo así sería
posible garantizar la pervivencia de la
empresa y con ella el empleo. De este modo, la
relación de trabajo «se supedita a la viabilidad de la empresa» 9.
jo irá apareciendo cada vez más como una regulación
puramente formal, que no sólo no sirve para proteger el
empleo existente sino que abre una brecha cada vez
mayor entre ocupados y desempleados».
7
Exposición de Motivos.
8
En la Exposición se dice: «Sin duda es la regulación
de las causas de extinción de la relación laboral el aspecto más delicado de los ordenamientos laborales. Cuando la necesidad de extinción tiene carácter colectivo y
se encuentra basada en crisis de funcionamiento de la
actividad empresarial, en ella confluyen elementos de
transcendental importancia, vinculados tanto a los derechos de los individuos como a las posibilidades de
supervivencia de las empresas, los cuales, según las soluciones que se adopten, pueden llegar a afectar, en épocas de especiales dificultades, a la propia viabilidad,
incluso de los sistemas económicos y sociales. Por ello la
norma opta por mantener parcialmente el sistema
vigente de intervención administrativa en los despidos
colectivos –aunque clarificando y objetivando dicha
intervención– en todos aquellos supuestos en que, en
función de la necesaria intensidad de la medida, los
intereses colectivos, económicos y sociales deben ser
ponderados. Por contra, aquéllos en los que predominan los intereses de carácter individual pueden ser remitidos simplemente a los instrumentos jurídicos establecidos, con carácter general, para la defensa de dichos intereses. Se trata, en definitiva de garantizar los elementos
básicos de competitividad de una empresa, haciendo
posible que las decisiones rescisorias, adoptadas con
sometimiento a los procedimientos legales puedan llevarse a cabo con la finalidad precisamente de mantener
en el futuro la pervivencia de la empresa».
9
IGNACIO DURENDEZ SAEZ, «El despido objetivo por
crisis»; en Estudios sobre el despido-Homenaje al Profesor ALFREDO MONTOYA MELGAR en sus veinticinco años de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
2. LAS CAUSAS ECONÓMICAS,
TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS
O DE PRODUCCIÓN, COMO
SUPUESTOS QUE JUSTIFICAN
LA EXTINCIÓN
Al regular la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el legislador, distinguió dos supuestos:
Por una parte, las llamadas causas económicas. Y por otra, las l