Señor - Superintendencia de Sociedades

220-53976
Ref: El retiro de dinero de la sociedad por parte de los socios no implica per se disminución del capital social.
Se recibió su comunicación radicada el día 29 de noviembre último, mediante la cual consulta lo siguiente:
1.
2.
En una sociedad limitada uno de los socios tiene el 89% de las cuotas y el otro el ll%; por su parte, el socio mayoritario ha
retirado de la sociedad la suma de $ 300.000.000 desde el período de 1998, hasta la fecha. El socio minoritario pregunta si por
esta razón automáticamente las cuotas o su representación en el capital se aumenta? Y que implicaciones jurídicas tienen estos
retiros para los socios cuando la sociedad presenta pérdidas durante estos períodos ?
En otra sociedad constituida como anónima, uno de los cinco socios aportó un bien embargado, la Superintendencia de
Sociedades envió un comunicado informando que existía un vicio en la constitución de la empresa. El bien hoy en día está
desembargado. La pregunta se concreta en determinar que procedimiento tiene que cumplir ante la Superintendencia de
Sociedades o ante la notaría ante tal circunstancia? Y si procede corregir la declaración de renta en la que no se tuvo en cuenta
que el bien embargado vale $ 148.000.000.
Al respecto, procede hacer algunas consideraciones jurídicas en torno del concepto de sociedad, de los aportes sociales
y de la responsabilidad de los administradores, así:
1. Contrato de Sociedad:
Dispone el artículo 98 del Código de Comercio que "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer
un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades
obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados".
Así, por virtud de la celebración de este contrato, se crea la sociedad como ente capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones, lo que pone de manifiesto que lo más importante de esta personificación, corresponde a la formación
de un patrimonio jurídicamente separado del patrimonio individual de los socios, la que a su vez , es al un mismo
tiempo el instrumento para la realización de las actividades colectivas también jurídicamente separadas de la actividad
individual de los asociados.
Desde luego, como la personificación jurídica es una creación legal para dar unidad jurídica a la pluralidad de intereses
individuales comprometidos en la empresa social, es necesario garantizar esa misma unidad en la gestión de los
negocios sociales y en el manejo del patrimonio social, lo que implica definir en forma permanente su representación
legal, a fin de que pueda actuar judicial o extrajudicialmente, razón por la cual el artículo 110 numeral 12 del Código
de Comercio, dispone que en la escritura se deberá indicar " el nombre y domicilio de la persona o personas que han
de representar legalmente a la sociedad, precisando las facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda
por ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados.
2. Aportes sociales:
A través del pago del aporte el socio cumple con la obligación de contribuir a la formación del fondo social destinado
a los negocios sociales, sin el cual no hay sociedad, principio que se cumple respecto de las sociedades de
responsabilidad limitada, en el momento de la constitución de la sociedad con el pago completo del aporte así como
al solemnizarse cualquier aumento del mismo; y respecto de la sociedad anónima, con el pago de la tercera parte
del aporte al tiempo de la constitución y el saldo dentro del año siguiente, en los términos previstos en los artículos
354 y 376 del Código de Comercio, reglas que al decir del profesor Gabino Pinzón en su obra Teoría General,
Sociedades Comerciales volumen l pag 139, constituyen una excepción al precepto consignado en el artículo 124 del
Código de Comercio 1
De lo dicho se infiere que cualquier modificación en el capital de la sociedad de responsabilidad limitada, implica una
reforma estatutaria, en la que la decisión de cada socio así sea el mayoritario, solo tiene viabilidad en la medida en
que se exprese a través de la junta de socios debidamente constituida y se cuente con la aprobación de un número
plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que esté dividido el capital social, salvo que los
estatutos hubieren previsto una mayoría superior ( artículo 354 del Código de Comercio).
3. Responsabilidad de los administradores:
La ley 222 de 1995, con el fin entre otros de establecer un equilibrio entre el poder que ostentan los administradores
y la indefensión de los socios que no participan en el manejo de la compañía, previó un régimen de responsabilidades
contenido en los artículos 23 al 25 de la citada ley, que consagró la presunción de culpa del administrador en los
casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, de la ley o de los estatutos y en los casos en que se proponga
o ejecute distribución de utilidades en contravención a las normas legales.
Efectuadas las consideraciones que anteceden procede responder los interrogantes planteados, así:
1.
El retiro de dinero por el socio mayoritario podría en efecto dar lugar tanto al aumento de la participación en el
capital del socio minoritario como a la disminución de la participación en el capital del socio mayoritario, pero no
en la forma automática que se plantea, porque adoptar tal determinación implica una modificación de la cuenta
del capital social que proyecta su recomposición con fundamento en el retiro de dinero efectuado, lo que en la
práctica implica por parte del máximo órgano social adoptar una reforma estatutaria en el sentido disminuir la
participación del socio mayoritario y el incremento correlativo de los aportes del minoritario determinación ésta
última que le corresponde autorizar a este despacho por constituir un efectivo reembolso de aportes conforme
a lo dispuesto por los artículos 145 y 147 del Código de Comercio.
2.
En cuanto a las implicaciones jurídicas de las actuaciones mencionadas, es preciso observar que es deber de los
órganos de administración y dirección de la compañía, orientar la gestión de la sociedad a la finalidad propuesta
en el contrato, cual es la de obtener utilidades, objetivo que solo puede lograrse en la medida en que los negocios
correspondan a los intereses de la empresa constituida como una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados, quienes solo pueden decidir válidamente acerca de los recursos de la sociedad,
en el seno de una reunión de junta de socios convocada legalmente y con el quórum deliberativo establecido en
la ley o en los estatutos (artículo 186 del Código de Comercio).
La inquietud que se plantea en el segundo interrogante, debe ser presentada ante este Despacho no a título de
consulta, sino directamente ante la dependencia en la cual se realiza el trámite de verificación de los requisitos de
constitución de la sociedad, la que ha de pronunciarse concretamente, por cuanto en esta instancia la Entidad solo
emite su concepto en forma general en lo términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, premisa
que excluye la posibilidad de intervenir en casos particulares motivo de análisis por este organismo.
3.
En lo que respecta a la corrección de la declaración de renta presentada sin tener en cuenta un bien embargado,
es tema que corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad a la que deberá dirigir su
inquietud.
Esto quiere decir que , por regla general, los socios tienen la libertad para estipular el lugar, la forma y época del
pago de los aportes, en armonía con lo previsto en el artículo 110-5 del mismo código. Por lo cual, la exigencia legal
de que en determinadas formas de sociedad se suscriba y pague la totalidad del capital social, o una parte del mismo,
como en los casos de la sociedad de responsabilidad limitada y de la sociedad por acciones, representa verdaderas
excepciones a la regla general de la libertad de estipular la forma, lugar y época del pago de los aportes. En otras
palabras, la regla consignada , en el artículo 124 del Código solamente tiene aplicación respecto de las sociedades
colectivas y en comandita simple.
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