Precedente y Jurisprudencia

DERECHO JUDICIAL
LA MAYORÍA DE LOS ACADÉMICOS Y ESTUDIOSOS DE LA
POLÍTICA constitucional, coinciden en afirmar que existe una notable correlación entre la expansión de la democracia a nivel mundial
con la expansión contemporánea del poder judicial. Con algunas
excepciones, esa expansión del poder judicial ha ocurrido primero
en los estados democráticos (…) La existencia de una rama judicial
independiente y activa se muestra como una condición necesaria
para, y un evitable producto de, la proliferación la democracia durante la segunda mitad del siglo XX (…) La transición global hacia
la democracia no puede proveer una explicación coherente sobre las
distintas y significantes variaciones que se han dado alrededor del
poder judicial en las nuevas democracias. Aún más, esta tesis falla
porque no da cuenta de las diferencias de tiempo, alcance y naturaleza de la expansión del poder judicial entre las nuevas democracias.
Ran Hirschl, “Towards Juristocracy: the origins and consequences
of the new constitutionalism”
Precedente y jurisprudencia
Michelle Taruffo
Análisis del uso del precedente en fallos del Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca
Alexander Atehortúa
PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA
MICHELLE TARUFFO
The relevance of precedents and jurisprudence in modern judicial orders
is no guarantee that these will always be used correctly. Through an
analysis of how precedents are used in Italy, the author of this article
presents the main characteristics of precedents that make them an essential tool for the uniform application of law. In the same dissertation,
the author also explains the causes of the jurisprudential chaos that
Italian law and its Corte di Casazione suffer from.
1. Introducción
Como punto de partida se debe subrayar la gran importancia que la utilización del precedente y de la jurisprudencia reviste en la vida del derecho de
todos los ordenamientos modernos. Diversas investigaciones desarrolladas en
distintos sistemas jurídicos1 han demostrado que la referencia al precedente,
desde hace ya varios años, no es una característica peculiar de los ordenamientos de common law, pues está actualmente presente en casi todos los sistemas,
lo que incluye igualmente al civil law. Es decir, la distinción tradicional según
la cual los primeros sistemas serían fundados sobre el precedente, mientras
que los segundos serían fundados sobre la ley escrita no tiene en la actualidad
– admitiendo que verdaderamente la haya tenido en un pasado – algún valor
descriptivo. De un lado, en los sistemas de civil law verdaderamente se hace
un amplio uso de la jurisprudencia, mientras que en los sistemas de common
law se hace un amplio uso de la ley escrita, y áreas enteras de estos ordenamientos – desde el derecho comercial al derecho procesal – son en realidad
“codificadas”.
La importancia del fenómeno que estamos considerando se hace evidente, más allá de su expansión en todos los ordenamientos modernos, en dos
dimensiones, a saber, en la dimensión teórica y en la dimensión práctica. La
Cfr. MacCormick, D.N. y R.S. Summers (eds), Interpreting Precedents. A Comparative Study,
Aldershot-Brookfield USA-Singapore-Sidney, 1997, y 6 Ragion Pratica,1996, p.7 ss.
1
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dimensión teórica hace referencia a que el hecho de recurrir al precedente
caracteriza de manera peculiar la estructura de la argumentación jurídica en
orden a la interpretación de la regla de derecho y a su justificación, ya sea
cuando el precedente es llamado en sede de análisis doctrinal, o cuando se
utiliza en el ámbito de la interpretación judicial del derecho. Sin afrontar aquí
el problema de si la jurisprudencia es o no fuente de derecho, es cierto que
ella es un factor esencial y decisivo en clave de interpretación y de aplicación
del derecho. Este factor condiciona la estructura de la argumentación jurídica
en cuanto ésta viene a tener no una estructura silogística-deductiva, ni una
estructura dogmática-sistemática, sino mas bien una estructura tópica propia
en el sentido declarado por Viehweg en Topik und Jurisprudenz.2 Los precedentes
representan, de hecho, los tòpoi que orientan la interpretación de la norma en
la compleja fase dialéctica de la Rechtsfindung, y que sustentan a la interpretación adoptada como válida en el ámbito de la argumentación justificativa,
por ejemplo, en la motivación de la sentencia.3
Surge entonces un aspecto que aunque menos evidente no es irrelevante,
y que hace que el precedente influya sobre la estructura de la argumentación
jurídica. Este se relaciona con la circunstancia de que el precedente es siempre
una decisión relativa a un caso particular, de manera tal que el significado de
la regla jurídica usada como criterio de decisión viene a “concretizarlo” para
referirlo a la solución del caso particular: en el precedente no se comprende
si la interpretación de la norma que para dicho caso ha sido aplicada no viene
relacionada directamente con la subespecie concreta que ha sido decidida.
Por un lado, la correlación entre el precedente y una norma general que se
interpreta implica que la norma sea leída a la luz de su actual o eventual
aplicación a los casos concretos. Por otro lado, y se trata tal vez del perfil
mas relevante, la decisión producida para el caso precedente puede explicar
efectos en cualquier modo prescriptivos o normativos sobre la decisión del
caso sucesivo solamente bajo la condición de que del precedente específico
Cfr.Viehweg, Topik und Jurisprudenz: ein Beitrag zur rechtswissenschaflichen Grundlagenforschung,
5.Aufl., München 1974.
3
Escribe Ernesto Garzón Valdés en “Notas sobre la filosofía del derecho alemana actual” (1985):
“En 1953, Theodor Viehweg publicó Topik und Jurisprudenz, que inició en Alemania la corriente
de la “teoría retórica del derecho” y dio origen a la llamada “Escuela de Maguncia” (…). El interés
de Viehweg se centró en subrayar la importancia de la tópica, es decir, de aquellos argumentos
que contribuyen a la aplicación y desarrollo del derecho, sobre todo en el campo de la actividad
judicial. Es el juez quien principalmente recurre a la tópica, ya que se siente obligado no sólo a
mostrar la corrección formal de sus fallos sino también a presentarlos convincentemente.” Ver
Garzón Valdés, Derecho, Ética y Política, Madrid, 1993, p. 244. De la obra de Viehweg existe
traducción castellana de Luis-Diez Picazo, Tópica y jurisprudencia, Madrid, 1964. Al plural griego
topoi corresponde el término “tópicos”, para designar los “argumentos” a los que se refiere aquí
Garzón Valdés. Rechtsfindung es el encuentro de lo jurídicamente válido para el caso. [N. del T.]
2
MICHELLE TARUFFO
PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA
pueda derivarse una regla aplicable igualmente a los otros casos, es decir, – en
palabras de MacCormick4– bajo la condición de que la decisión formulada en
derecho sobre el caso precedente sea susceptible de universalizar.
La importancia práctica del fenómeno que estamos considerando no tiene
necesidad de largos comentarios, dado que se presenta a los ojos de todos: la
investigación y el uso del precedente jurisprudencial son hoy en día la herramienta del oficio cotidiano del jurista práctico, el cual se ha vuelto cómodo
– seguramente excesivamente cómodo en perjuicio del análisis crítico – por
el uso de los medios informáticos y de los bancos de datos. De otro lado, es la
jurisprudencia la que constituye el contenido efectivo del derecho viviente, el
cual representa en muchos casos el único derecho del cual disponemos – por
ejemplo cuando los jueces crean derecho colmando lagunas – o el verdadero
derecho del cual disponemos – cuando los jueces crean derecho interpretando
cláusulas generales, o algún otro tipo norma.5
2. Precedente o jurisprudencia
En las primeras ideas de este ensayo he utilizado deliberadamente, por sencillez, los términos precedente y jurisprudencia como si fueran sinónimos. Las
cosas, sin embargo, nos son en realidad así, aunque en el lenguaje corriente los
significados de ambos términos no sean generalmente diferenciados. Considero
en cambio, que entre precedente y jurisprudencia existe una neta distinción,
de la cual buscaré aclarar algunos aspectos.
Antes que nada, existe una distinción de carácter, por así decirlo, cuantitativo. Cuando se habla del precedente se hace generalmente referencia a
una decisión relativa a un caso particular, mientras que cuando se habla de la
jurisprudencia se hace, generalmente, referencia a una pluralidad, a menudo
bastante amplia, de decisiones relativas a varios y diversos casos concretos. La
diferencia no es solo de tipo semántico. El hecho es que en los sistemas que
tradicional y típicamente se fundamentan en el precedente, generalmente la
decisión que se asume como precedente es una sola; mas aún, pocas decisiones sucesivas son citadas para sostener el precedente. De este modo, es fácil
identificar cual decisión verdaderamente “hace precedente”. En cambio, en
sistemas como el italiano, en los que se alude a la jurisprudencia, se hace
referencia generalmente a muchas decisiones. Algunas veces son docenas, o
inclusive centenas, no obstante que no todas vengan citadas expresamente.
Esto tiene varias implicaciones, entre las cuales está la dificultad, a menudo
difícilmente superable, de establecer cuál debe ser la decisión verdaderamente
Cfr. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978, p.82 ss., 134 ss., 213 ss.
Véase, Mengoni, Diritto vivente, in Dig.disc.priv., Sez. civ., vol. VI, Torino, 1990, p.445 ss., y
Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”. Gnesi, uso e implicazioni, Milano, 1994.
4
5
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90
relevante (si existe alguna), o bien de decidir cuántas decisiones se requieren
para poder afirmar que existe una jurisprudencia relativa a una determinada
interpretación de una norma.
De otra parte, como sucede a menudo, la cantidad condiciona la calidad, lo
que lleva al punto de establecer una diferencia cualitativa entre precedente y
jurisprudencia. El precedente provee una regla – susceptible de ser universalizada, como ya se ha dicho – que puede ser aplicada como criterio de decisión
en el caso sucesivo, en función de la identidad o, como sucede regularmente,
de la analogía entre los hechos del primer caso y los hechos del segundo caso.
Naturalmente la analogía entre los dos casos es afirmada o excluida por el
juez del caso sucesivo según retenga prevalentes los elementos de identidad o
los elementos de diferencia entre los hechos de los dos casos. Es por lo tanto
el juez del caso sucesivo el que establece si existe o no existe el precedente, y
entonces, por así decirlo, “crea” el precedente. Aparte de este perfil – sobre el
cual regresaré en seguida – permanece claro que la estructura fundamental
del razonamiento que llega a aplicar el precedente al caso sucesivo se funda
en el análisis de los hechos. Si este análisis justifica la aplicación en el segundo
caso de la ratio decidendi aplicada en el primero, el precedente es eficaz y puede
determinar la decisión del segundo caso. Se observa que cuando se verifican
estas condiciones, un solo precedente es suficiente para fundar la decisión
del caso sucesivo.
El empleo de la jurisprudencia tiene características bastante diversas. El
análisis comparativo de los hechos falta, al menos en la grandísima mayoría
de los casos. Aquí el problema depende de eso que en realidad “constituye”
la jurisprudencia: se trata, como se nota, de las máximas elaboradas por la
correspondiente sala de la Corte de Casación de Italia. La característica más
importante de las máximas es que se trata de enunciaciones que se concretan en pocas frases que tienen por objeto reglas jurídicas. Estas reglas tienen
generalmente un contenido más específico respecto al dictado textual de la
norma de la cual se construye una interpretación; sin embargo, son siempre
formuladas como reglas, es decir, como enunciaciones generales de contenido
preceptivo. No en vano las recolecciones de jurisprudencia se asemejan a codificaciones mas detalladas de aquellas que representan los códigos verdaderos
y propios, pero continúan siendo una “recolección de normas”. Un ensayo
sobre las máximas, sobre su utilización y sobre su confiabilidad, podría ser demasiado largo.6 Aquí sólo vale la pena observar que, en cuanto conozco, una
oficina como aquella del Massimario7 existe sólo en Italia, y que los sistemas
Véanse, en general, los ensayos recogidos en el volumen La giurisprudenza per massime e il valore
del precedente, Padova, 1986, y en particular, Sacco, La massima mentitoria, ivi, p. 51 ss.
7
Oficina en cabeza del Instituto Poligráfico del Estado Italiano que publica dos revistas mensuales:
Massimario de las decisiones civiles y de las decisiones penales, las cuales contienen todas las
6
MICHELLE TARUFFO
PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA
en los cuales rige la regla del precedente no conocen nada parecido a nuestras
máximas. De hecho, en aquellos ordenamientos el precedente lo constituye
la entera sentencia, y no textos que más o menos contienen extractos de las
motivaciones en derecho. He aquí una primera diferencia bastante relevante:
por regla general, los textos que constituyen nuestra jurisprudencia no incluyen
los hechos que han sido objeto de decisión, de modo que la aplicación de la
regla formulada en una decisión precedente no se funda sobre la analogía de los
hechos, mas sí sobre la subsunción del caso sucesivo en una regla general.
Este modus operandi se encuentra tan profundamente radicado en nuestros
hábitos que no se presta atención a los hechos, ni siquiera cuando se dispone
del texto completo de la sentencia y no sólo de la máxima. En realidad, si el
texto es publicado en una revista, generalmente los hechos del caso quedan
entre las cosas omitidas. Si en cambio se dispone del texto integral, y si se trata
de una sentencia de la Corte de Casación, entonces los hechos del caso, o son
expuestos de modo bastante sintético en la parte “narrativa” de la sentencia, o
de hecho no aparecen. No obstante lo anterior, las sentencias de casación se
estudian para descubrir dónde está y cuál es el principio de derecho, porque
eso que se busca es la regula juris abstracta que se aplica al caso sucesivo, y no
la individuación del caso concreto que ha sido objeto de decisión. Se podrá
decir entonces que esto también hace parte de la función institucional que la
Corte de Casación italiana desarrolla en nuestro sistema como juez de la sola
legitimidad. Sin embargo, no puede en todo caso olvidarse que la Corte está
llamada cada vez más a menudo a decidir sobre el mérito, es decir, también
sobre los hechos del caso en particular, y por consiguiente, al menos en estas
hipótesis, se ocupa de los hechos, aunque no pueda aceptarlos ex novo.8
Como se ha ya señalado, la jurisprudencia se encuentra formada por un
conjunto de sentencias, o mejor, por un conjunto de subconjuntos o de grupos
de sentencias, cada uno de los cuales puede incluir una elevada cantidad de
decisiones. En esta dirección no se puede dejar de mencionar un fenómeno
gravemente patológico que representa uno de los mayores factores de crisis
de nuestro sistema jurisdiccional: se trata del anormal número de sentencias
que la Corte de Casación pronuncia cada año, y que no es parangonable a
cuanto sucede en la mayor parte de las otras cortes supremas. No es el caso
analizar aquí las causas de esta degeneración gravísima, y ni siquiera los posibles
remedios, temas sobre los cuales existe una amplia literatura.9 Vale más bien
la pena señalar algunos de los efectos que de ello se derivan.
máximas extraídas de las sentencias de la corte de casación, con la indicación de los respectivos
precedentes jurisprudenciales. [N. del T.]
8
Sobre la reciente reforma del art. 384 cod.proc.civ. Véase para ulteriores indicaciones bibliográficas,
Taruffo, Una riforma della Cassazione civile?, in Riv.trim.dir.proc.civ. 2006, p. 776 ss.
9
Véase para referencias, Taruffo, Op. Cit., p.755 ss.
91
Por un lado, en este aluvión incontrolado de decisiones son pronunciadas
cada año decenas o centenares de sentencias sobre la misma cuestión, o sobre la
misma norma, de manera que la jurisprudencia sobre muchos temas alcanza un
millar de decisiones, si sólo se considera que existen pocos años de referencia.
La consulta de los repertorios, o de los datos proporcionados por el CED10 ofrece
pruebas elocuentes de eso. Por otro lado, el número incontrolable de decisiones favorece una ulterior degeneración, por cuanto se produce una frecuente
verificación de incoherencias, evidentes contradicciones y repentinos cambios
de dirección en el ámbito de la misma jurisprudencia de la Corte de Casación.
Se trata, desgraciadamente, de fenómenos bastante notorios y frecuentes,11
sobre los cuales no podemos profundizar en este ensayo. En lo referente al
tema que nos interesa, esto lleva a que el uso de la jurisprudencia sea a menudo una empresa complicada, difícil y riesgosa. En consecuencia, de un lado,
no se sabe casi nunca si en realidad se llega a conocer toda la jurisprudencia
(lo que es a menudo imposible), o al menos toda la jurisprudencia relevante
sobre una determinada cuestión. De otro lado, a menudo se descubre que la
jurisprudencia es incoherente y contradictoria. Se deberá tratar entonces de
establecer si existe o no jurisprudencia conforme, si existe una jurisprudencia
prevalente, si la jurisprudencia es incierta, o si inclusive tenemos una situación
de caos jurisprudencial. En los ordenamientos que verdaderamente se fundan
en el uso del precedente estos problemas no existen, o surgen solamente en
poquísimos casos límite. Para explicar esta diferencia basta un dato: actualmente la House of Lords pronuncia en promedio menos de 100 sentencias al año,
mientras que la Corte Suprema de los Estados Unidos, que igualmente es juez
de constitucionalidad, pronuncia menos de 200. Nuestra Corte de Casación
pronuncia medianamente cerca de 50.000 sentencias al año.
92
3. La fuerza del precedente
Continuando con el tema del precedente, existen dos órdenes de consideraciones que vale la pena tener en cuenta. La primera consideración se
relaciona con la determinación de eso que se considera como precedente en
sentido propio, es decir, aquella parte de la sentencia a la cual se hace referencia
para derivar de ella la regla de juicio aplicable al caso sucesivo. A propósito,
la doctrina del precedente distingue entre ratio decidendi, es decir la regla de
Centro Electrónico de Documentación de la Corte de Casación italiana [N. del T.]
A propósito véase, en particular, Moneta, Mutamenti nella giurisprudenza della Cassazione
civile. Ottocentosessantasette casi di contrasto nel quinquennio 1988-1992, Padova, 1993, y Conflitti
giurisprudenziali in Cassazione. I contrasti della Cassazione civile dal settembre 1993 al dicembre 1994,
Padova, 1995.
10
11
MICHELLE TARUFFO
PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA
derecho que constituye el fundamento directo de la decisión sobre los hechos
específicos del caso, y obiter dictum, o sea todas aquellas afirmaciones y argumentaciones que se encuentran en la motivación de la sentencia pero que,
no obstante su utilidad para la comprensión de la decisión y de sus motivos,
no constituyen parte integrante del fundamento jurídico de la decisión.12 Esta
distinción puede ser difícil de percibir en la práctica, pero es fundamental, en
cuanto ayuda a entender cómo únicamente por medio de la referencia directa a
los hechos de la causa se puede determinar cuál es la razón jurídica efectiva de
la decisión, es decir, la ratio que solamente puede tener eficacia de precedente.
Los obiter dicta no tienen ninguna eficacia y no pueden ser invocados como
precedente en la decisión de casos sucesivos, ya que no han condicionado la
decisión del caso anterior.
Esta distinción no es desconocida en el ámbito de nuestra jurisprudencia,
pero no es aplicada con el rigor necesario: no es inhabitual que las máximas
contengan obiter dicta, ya que quien formula la máxima a menudo extrae del
texto de la sentencia cualquier enunciación sin verificar si esa es o no la base
efectiva de la decisión. La práctica judicial no es infrecuente que se comporte
del mismo modo, retomando cualquier parte de la sentencia que parezca útil
invocar como precedente. En tal caso se vuelve del todo incierto qué es aquello
que se utiliza para reforzar la justificación de la decisión sucesiva, de manera
que los obiter dicta pueden – aunque indebidamente – “hacer precedente”.13
La segunda consideración tiene que ver con la eficacia del precedente.
Para este propósito se observa que la tradicional y corriente distinción entre
precedente vinculante, que sería típico de los ordenamientos de common law,
y precedente persuasivo, o de hecho, que sería típico de los ordenamientos del
civil law, es insostenible. Más bien, parece apropiado hablar de fuerza del precedente para indicar el grado o la intensidad con que aquel logra influir sobre las
decisiones sucesivas.14 De un lado, no es apropiado decir que el precedente de
common law es vinculante, en el sentido de que de él se deriva una verdadera
Véase Marshall, “What is binding in a precedent”, p. 506 ss, en MacCormick, D.N. y R.S.
Summers (eds), Interpreting Precedents. A Comparative Study, Aldershot-Brookfield USA-SingaporeSidney, 1997. Para mayores indicaciones bibliográficas, Taruffo, Giurisprudenza, en Enc. Treccani
delle Scienze sociali, vol. IV, Roma 1994, p. 359 ss, y Dimensioni del precedente giudiziario, en Riv.
trim.dir.proc.civ. 1994, p. 421 ss. También: Schlüter, Das Obiter Dictum. Die Grenzen hochrichterlicher
Entscheidungsbegründung, dargestellt an Beispielen aus der Recthsprechung des Bunsesarbeitgerichts,
München, 1973.
13
Cfr. ad es. Caselli, “Gli obiter dicta persuadono anche quando non convincono”, en Contratto e
impresa, 1987, p.675 ss.; Grippo, Travisamento e persuasività dell’obiter dictum in due casi emblematici,
ivi, p.659 ss.
14
Al respecto ver en particular Peczenik, “The Binding Force of Precedent”, en Interpreting
Precedents, Op. Cit., p. 461 ss., y “Sui precedenti vincolanti de facto”, en 6 Ragion Pratica, 1996,
p. 35 ss.
12
93
94
y propia obligación del segundo juez de atenerse al precedente. Es notorio que
también en el sistema inglés, que parece ser aquel en el que el precedente está
dotado de mayor eficacia, los jueces usan numerosas y sofisticadas técnicas
argumentativas, entre ellas el distinguishing15 y el overruling,16 a fin de no considerar como vinculante el precedente que no pretenden seguir.17
Sigue siendo por lo tanto verdadero que en aquel ordenamiento el precedente se encuentra dotado de notable fuerza, en cuanto se espera encontrar en
él una línea de máxima a seguir por el juez sucesivo – como en efecto sucede
generalmente –, pero esta fuerza puede siempre ser anulada, dado que el segundo juez puede desatender el precedente cuando crea oportuno hacerlo, con
la finalidad de formular una solución más justa al caso que debe decidir.18
En el sistema americano la fuerza del precedente existe, pero en grado menor: los jueces americanos aplican los precedentes con gran discrecionalidad,
por así decirlo, cuando no encuentran razones suficientes para no hacerlo. El
stare decisis continúa existiendo, de manera tal que los jueces generalmente
explican por qué no continúan con el precedente. Parece realmente claro que
el precedente tiene eficacia sólo cuando el segundo juez lo comparte. En caso
contrario el precedente es invalidado.19
En los ordenamientos de civil law el grado de fuerza que viene atribuido
al precedente es probablemente menor que en el precedente de common law,
pero nada excluye que existan precedentes que por su autoridad y carácter
persuasivo se impongan a los jueces sucesivos. A estos se les deja generalmente
un espacio de posible divergencia, condicionado a la indicación de razones
adecuadas que justifiquen la adopción de una regla de juicio diferente.20 Si
se observa qué sucede en el ámbito de nuestra pletórica jurisprudencia, se
descubre fácilmente que en cada sector los precedentes que ameritan verdaderamente este nombre, es decir, los llamados grands arrêts de la Corte de
Casación, no son ciertamente numerosos. Ellos son, por el contrario, la excepDistinguir, esto es, no aplicar la regla del precedente en el asunto que se resuelve y crear una
nueva regla, cuando a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas y
merecen un trato judicial distinto. [N. del T.]
16
Cuando una corte de apelación considera que la decisión adoptada respecto de una apelación
anterior en un asunto determinado no fue correcta y, en consecuencia, dicho precedente carece
de poder vinculante. [N. del T.]
17
Para referencias véase, Taruffo, Op.ult.cit., p.361, y además Marshall, “Tretntatre cose che si
possono fare con i precedenti”, en 6 Ragion Pratica 1996, p. 29 ss.
18
Cfr. Bankowski-MacCormick-Marshall, “Precedent in the United Kingdom”, en Interpreting
Precedents, Op. Cit., p. 325 ss.
19
Cfr. Summers, “Precedent in the United States (New York State)”, in Interpreting Precedents,
Op cit., p. 369 ss.
20
Sobre el precedente en varios ordenamientos de civil law véanse los ensayos de Alexy-Dreier,
15
MICHELLE TARUFFO
PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA
ción, donde la regla es más bien el empleo casual, confuso, desordenado, y en
consecuencia irracional, de grupos de sentencias escogidas sin ningún criterio,
más o menos numerosas según la paciencia de quien transcribe la norma o,
actualmente, de la rapidez del computador. En una situación de este género
se puede atribuir una cierta eficacia persuasiva a la jurisprudencia, cuando
ella no es contradictoria y cuando se pueden individuar “líneas de precedentes” suficientemente uniformes. Se llega, en sustancia, a una aproximación
cuantitativa más que cualitativa, puesto que se tiende a pensar que son más
las decisiones a favor de una cierta solución. Sin embargo, esta solución se le
impone al juez sucesivo, sin considerar que a menudo se trata de decenas de
reproducciones mecánicas de la misma máxima, y sin reflexionar que la fuerza
persuasiva de cada singular decisión es inversamente proporcional al número
de las decisiones conformes. Como se ha mencionado, el verdadero precedente
es tendencialmente uno solo. Cuando se manejan decenas o centenares de
sentencias se está fuera de la lógica del precedente.21
4. La dirección del precedente
Un aspecto a tener en cuenta para entender cómo opera el precedente
radica en su dirección. Se desea, de esta manera, indicar la relación que
existe entre el órgano que ha pronunciado la decisión que es asumida como
precedente y el juez del caso sucesivo. La fuerza del precedente, en realidad,
no se expresa de manera general o de forma indiferenciada, en relación con
un juez cualquiera, depende precisamente de su dirección. El típico caso de
la aplicación del precedente se tiene cuando su dirección es vertical, es decir,
cuando el juez sucesivo que debe decidir un caso idéntico o similar se encuentra en un peldaño inferior de la jerarquía judicial.22 Esto depende del hecho
de que tradicionalmente la fuerza del precedente se funda en la autoridad e
influencia del órgano del que emana la decisión. A su vez, la autoridad e influencia se conectan con la posición del órgano: mientras más elevado sea el
nivel de la corte que emana el precedente, mas influyentes son sus decisiones.
Por así decirlo, la fuerza del precedente desciende desde un nivel superior a
otro inferior. Las verdaderas “cortes del precedente” son las cortes supremas,
Aarnio, Eng y Bergholtz-Peczenik en Interpreting Precedents, Op. cit., pp.17 ss., 65 ss., 189 ss.,
293 ss.
21
Naturalmente no considero aquí las varias formas de “abuso de citación” de jurisprudencia, que
van desde la citación de largos elencos de decisiones escogidas con el objeto de impresionar al
lector, a la omisión de decisiones contrarias, a la citación de decisiones irrelevantes para el caso
tratado, hasta la citación de sentencias inexistentes. Estos abusos no son frecuentes y se fundan
sobre la esperanza de que ni el juez ni la contraparte cumplan con las debidas verificaciones.
22
A propósito véase Taruffo, Dimensioni, Op. Cit., p. 416.
95
96
cuyas decisiones se imponen a todos los organismos judiciales de grado inferior; después vienen las cortes de apelación, y así se va bajando en la escala
judicial. Naturalmente puede suceder que una corte suprema profiera una
mala decisión y un juez de primer grado pronuncie una excelente decisión,
pero eso es casual, y de cualquier manera no hace mella en el fundamento de
la concepción vertical del precedente.
Se habla igualmente de precedente horizontal para indicar la fuerza persuasiva que un precedente puede tener para los órganos judiciales que pertenecen al
mismo nivel de aquel que ha pronunciado la primera decisión.23 El precedente
horizontal puede tener alguna fuerza persuasiva, que, sin embargo, tiende a
ser inferior a la del precedente vertical, ya sea porque no puede tratarse de
la corte suprema, que es única, o porque entre órganos del mismo nivel no
existe – al menos a priori – alguna diferencia de autoridad. Puede suceder
que un órgano que no se encuentra ubicado en el vértice de la organización
judicial produzca decisiones particularmente apreciables y, por lo tanto, tenga
influencia sobre los otros jueces del mismo nivel. Sin embargo, esto depende
de la cualidad intrínseca de las decisiones más que de mecanismos parangonables al precedente.
Un caso peculiar e interesante de precedente horizontal se encuentra en el
llamado autoprecedente, es decir, en los precedentes emanados de la misma
corte que decide el caso sucesivo.24 El problema puede concernir a cualquier
juez, sin embargo se presenta en particular para las cortes supremas, donde
surge la pregunta si dicho autoprecedente es o debe ser en alguna forma vinculante a los mismos precedentes. Una respuesta positiva a esta pregunta parece
justificada, esencialmente sobre la base de la necesidad de que casos iguales
sean tratados del mismo modo por parte del mismo juez. Una corte que, sobre
la misma cuestión, cambiase cada día de opinión tendría escasa influencia y
violaría cualquier principio de igualdad de los ciudadanos de cara a la ley. Se
justificaría entonces, y con sólidas razones, un grado elevado de fuerza del
autoprecedente, o inclusive un vínculo formal de la corte, la cual tendría que
seguir con sus propios precedentes.
Sin embargo, existen buenas razones para considerar que se debe admitir
un apreciable grado de elasticidad en un vínculo de este tipo. Puede suceder,
de hecho, que la misma corte se encuentre en la necesidad cambiar de orientación, desviándose de esta manera de sus propios precedentes en diferentes
situaciones, que van desde la obsolescencia del precedente al cambio de
condiciones históricas, económicas o sociales que influyen sobre la decisión
del caso sucesivo, e inclusive la eventualidad de que se presenten casos con
23
24
Cfr. Taruffo, Op. Cit., p. 417.
Ibidem
MICHELLE TARUFFO
PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA
ciertas particularidades que impidan encuadrarlos dentro del precedente. Una
eventualidad de este género se presentó en el año 1966 con el caso del famoso
Practice Statement, en el cual la House of Lords comunicó que desde aquel momento no se consideraría más como vinculada a los propios precedentes. En las
décadas sucesivas, esta continuó la praxis de seguir sus propios precedentes, al
menos en la mayor parte de los casos, moldeándose de esta forma un espacio
de discrecionalidad idóneo para garantizar la posibilidad de adecuar la propia
jurisprudencia en la medida en que cambiara la realidad.25 Análogamente, la
Corte Suprema de los Estados Unidos selecciona rigurosamente los casos que
pretende estudiar, esencialmente con base en la oportunidad de crear nuevos
precedentes o de proceder al overruling de aquellos que no considera ya como
válidos.26
En realidad, como ya ha sido señalado desde los tiempos de Gino Gorla27 y
otros autores,28 el problema no radica en el hecho de que una corte suprema
cambie de orientación y no siga pasivamente los propios precedentes. El problema surge cuando estas variaciones son demasiado frecuentes, arbitrarias
y privadas de justificación, como no es infrecuente que suceda en la jurisprudencia de nuestra Corte de Casación. No es casualidad que de distintas
partes se haya resaltado la necesidad de que la Corte inaugure una política
seria del precedente, con la finalidad – no fácil de conseguir, pero ciertamente
necesaria – de introducir un grado apreciable de uniformidad y de coherencia en la propia jurisprudencia.29 En relación con lo dicho, se señala un mal
logrado tentativo del reciente legislador que, con la intención de operar en
este sentido, ha introducido en el código de procedimiento civil un artículo
(Art. 374,3) en función del cual la sección simple que crea no adecuarse a la
orientación de las secciones unidas no podría decidir de manera diversa, sino
que debería entregar a estas la decisión del recurso. Tentativo mal logrado, ya
Cfr. Antoniolli Deflorian, Il precedente giudiziario come fonte di diritto: l’esperienza inglese, en Riv.
dir.civ. 1993, I, p.157 ss.
26
Sobre el modo en el cual la Corte Suprema “gobierna” sus propios precedentes véase Barsotti,
L’arte di tacere. Strumenti e tecniche di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino,
1999.
27
Cfr. Gorla, Precedente giudiziale, en Enc.Giur.Treccani, vol. XXIII, Roma, 1990, p.4, 6, 8 ss.
28
Cfr. Taruffo, Giurisprudenza, Op Cit., p. 363, también para ulteriores referencias
bibliográficas.
29
Véase Taruffo, Ibidem. En los últimos tiempos se han verificado apreciables intentos de parte
de la oficina del Massimario de racionalizar las publicaciones de las decisiones de la Corte, con
el objetivo de identificar aquellas sentencias que, según la Corte misma, merecen ser usadas
como precedente. Se trata de intentos interesantes que demuestran cómo también dentro de la
Corte existe sensibilidad sobre la problemática del precedente en sentido propio. Su éxito, sin
embargo, se torna difícil debido al número excesivo de decisiones que de todos modos la Corte
se ve obligada a pronunciar.
25
97
sea porque se trata de una obligación no sancionada,30 o porque la situación
parece destinada a empeorar a razón de las otras novedades introducidas con
la premisa de reformar la Corte de Casación, sobre las cuales haré referencia
en la parte correspondiente a las conclusiones.
5. Precedente y ejemplo
98
Si se individualiza la característica principal del precedente en su propia
fuerza, es decir, en su capacidad de determinar, o al menos de direccionar, en
sentido conforme la decisión de casos sucesivos, parece oportuno excluir de
la noción de precedente aquellas decisiones que, no obstante ser objeto de
referencia en el ámbito de la argumentación jurídica, aún no han sido dotadas
de esta eficacia. Se puede decir en realidad que estas decisiones no representan verdaderos y propios precedentes, sino que son usadas como ejemplos.
Su función, entonces, no es indicar el criterio de decisión que debería ser
cumplido en el caso sucesivo, sino la de demostrar que la norma en cuestión
ha sido aplicada de cierta forma en un cierto caso.31 En este caso, el ejemplo
informa mas no sugiere, y tanto menos impone una decisión conforme. Lo
demuestra la existencia de ejemplos negativos, es decir, de casos que vienen
mencionados con la finalidad de decir que los mismos no deben ser tenidos
en cuenta.32 A manera de ejemplo vienen citados varios tipos de decisiones:
aquellas de jueces de nivel inferior, aquellas de jueces del mismo nivel, aquellas
de jueces que pertenecen a jurisdicciones diversas y, en general, todas aquellas
decisiones en las que faltan los requisitos necesarios para que se haga referencia
a un precedente en sentido propio. Por así decirlo, el ejemplo es sólo superficialmente similar al precedente, pero se diferencia de este por su estructura y
función. Se debe entonces distinguir, en la jurisprudencia, la situación en la
cual una o más decisiones son invocadas para hacer de ellas descender efectos
preceptivos en cuanto a la decisión de un caso sucesivo (y en presencia de
las condiciones necesarias para que tales efectos puedan manifestarse) de los
casos en que las decisiones a que se hace referencia son utilizadas simplemente
como ejemplos, siendo privadas de unos requisitos que definen el precedente
Es por ende lícito concluir que este vínculo en realidad no existe, o no es eficaz. Sobre esto véase,
Taruffo, Una riforma, Op. Cit., p.773. Véase también Silvestri, en Carpi-Taruffo, Commentario
breve al codice di procedura civile, V ed., Padova, 2006, p. 1054.
31
Sobre esta distinción véase particularmente, Taruffo, Precedente ed esempio nella decisione
giudiziaria, en Scritti per Uberto Scarpelli, a cura di L.Gianformaggio e M.Jori, Milano 1998, p.783
ss.
32
Cfr. Taruffo, Precedente ed esempio nella decisione giudiziaria, en Scritti per Uberto Scarpelli,
p.796.
30
MICHELLE TARUFFO
PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA
en sentido propio. El ejemplo puede desarrollar cualquier función persuasiva y
por esta razón es utilizado. Sin embargo, no desarrolla una función propiamente
justificativa, y por lo tanto no tiene una eficacia condicionante o vinculante
sobre la decisión del caso sucesivo.
No obstante, se debe resaltar que desde hace tiempo viene emergiendo
un fenómeno que no cabe en la definición del precedente, y que por lo tanto
caería en la categoría del ejemplo, pero que, sin embargo, reviste gran interés
y parece destinado a asumir una relevancia siempre mayor. Se trata de la
tendencia presente en numerosas jurisdicciones supranacionales y nacionales,
sobre todo a nivel de las cortes supremas y constitucionales, de tener en cuenta
decisiones tomadas por cortes que no pertenecen al mismo ordenamiento.
Esta tendencia es en realidad parte de un fenómeno más amplio que se manifiesta cuando los jueces hacen referencia al derecho extranjero.33 Es claro
que cuando una corte de un Estado hace referencia a las decisiones de otras
cortes de otros Estados o de cortes internacionales se está más allá del recurso
del precedente, puesto que no se tiene ni la dirección vertical ni la dimensión
horizontal del precedente. Esta corte, de hecho, no se encuentra obligada a
uniformarse con estas decisiones, ni se espera que el ordenamiento a las cuales estas pertenecen sea utilizado como punto de referencia. Sin embargo, el
recurso al derecho extranjero, y en particular a decisiones pronunciadas por
cortes extranjeras, se está difundiendo junto con la creciente globalización de
la cultura jurídica, de la cual representa un aspecto bastante relevante.34 Más
allá de algún vínculo de cualquier naturaleza, dicha posibilidad representa en
realidad un instrumento potente de circulación transnacional y de tendencial homogenización de reglas de juicio que se colocan, sobre todo, al nivel
de los principios generales y de las garantías fundamentales. Aunque se trata
solamente de ejemplos, es necesario reconocer que en muchos casos estos se
encuentran dotados de notable fuerza persuasiva, ya sea por la autoridad de
los órganos que profieren las decisiones o, sobre todo, porque se comparten
principios considerados como universales y por lo tanto dignos de ser aplicados
superando los límites de las respectivas jurisdicciones. Se observa cómo estos
son interpretados en las jurisdicciones que se consideran más avanzadas y por
ende se asumen como fuente de inspiración.
Este fenómeno es objeto de recientes estudios muy interesantes: véase particularmente
Markesinis-Fedke, Judicial Recourse to Foreign Law. A New Source of Inspiration?, UCL
Press, New York 2006; Canivet, G., M. Andenas y D. Fairgrieve (eds), Comparative Law
Before the Courts, London, 2004.
34
Cfr. Slaughter,Judicial Globalization, en 40 Virginia Journal of International Law (Va.J.Int’l
L), 1999-2000, p.1103 ss.; Bahdi, Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five
Faces of International Law in Domestic Courts, en 34 George Washington International Law
Review (Geo.Wash.Int’l L.Rev.) 2002-2003, p. 555 ss.
33
99
6. Precedente y nomofilaxis
100
Para concluir, vale la pena subrayar un problema de notoria relevancia que
se presenta en Italia. Ya en el año 1920, en límpidas páginas de la Casazione
Civile, Piero Calamandrei resaltaba que la función de nomofilaxia35 de la Corte
de Casación habría debido desarrollarse de manera conexa con la finalidad de
garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, a través de la emanación de
sentencias capaces no sólo de asegurar la exacta interpretación del derecho,
sino de igualmente imponer esta interpretación como modelo de decisión en los
casos sucesivos.36 Calamandrei proyectaba la idea de que la Corte de Casación,
una vez unificada, se convirtiera en aquello que en términos modernos se llama “corte del precedente” y por ende desarrollara sus funciones, en particular
aquella de nomofilaxia, a través de decisiones capaces de orientar la jurisprudencia sucesiva. Él anticipaba verdaderamente aquella que hoy es la función
principal de las cortes supremas en muchos ordenamientos de common law y
de civil law, esto es, asegurar el control de legitimidad a través de la fijación
de precedentes destinados a proyectarse como puntos de referencia sobre las
decisiones de los otros jueces. En síntesis, se puede hablar de “nomofilaxia a
través del precedente” para indicar que la función típica de una corte suprema
es asegurar el respeto uniforme de las leyes, a través de decisiones “susceptibles
de ser universalizadas” que se pueden proyectar hacia el futuro.
Con ocasión de la reciente reforma al procedimiento de casación, el legislador ha declarado su deseo de reforzar la función nomofiláctica de la Corte.37
Sin embargo, lo ha hecho sobre una noción de nomofilaxia que no sólo no
corresponde a aquella de Calamandrei, sino que se encuentra en neto contraste
con las modalidades (atrás comentadas) utilizadas por las cortes supremas de
los otros ordenamientos para desarrollar la misma función. Se prevé de hecho
con varias disposiciones38 que la Corte pronuncie “principios de derecho” sobre
cada cuestión elevada por cualquier motivo a través de un recurso, e igualmente
cuando no exista un recurso de parte pero el pronunciamiento de un principio
de derecho sea solicitado “en el interés de la ley”. Estos “principios de derecho”
deberían ser pronunciados con una frecuencia previsiblemente mucho mayor
que en el pasado, puesto que en la misma sentencia podrían encontrarse diversos principios, si varios son los motivos del recurso. Sin embargo, con esto, por
Nomofiláctico se dice especialmente de la función o cometido de ciertos tribunales
que, al tener atribuida la competencia de definir el derecho objetivo, atienden en sus
sentencias más a esta finalidad que a la cuestión concreta que enfrenta a las partes del
proceso. [N. del T.]
36
Cfr. Calamandrei, La Cassazione Civile. vol.II. Disegno generale dell’istituto, en Id., Opere
giuridiche, vol.II, Napoli, 1976, pp. 34, 92, 105.
37
Cfr. il Capo I del d.lgs. n.40 del 2006, titulado “Modifiche al codice di procedura civile
in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica”.
35
MICHELLE TARUFFO
PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA
un lado, no se hace nada para dirigir a la Corte de Casación hacia el rol de una
verdadera y propia corte del precedente, lo que requeriría, por ejemplo, una
drástica reducción del número de decisiones a través de mecanismos de filtro
de los recursos. Por otro lado, se hace referencia a una suerte de “nomofilaxia
del caso concreto”, induciendo a la Corte a pronunciarse sobre una relevancia
general39 y, por lo tanto, independiente de la “universalidad” del criterio de
decisión que es utilizado para el caso concreto. Lo que se persigue en realidad
no es la indicación de reglas destinadas a ser aplicadas por los jueces sucesivos,
sino la analítica especificación de “principios” que en realidad no lo son, siendo
destinados a valer esencialmente para cada caso en particular que se decide.
Ninguna proyección hacia el futuro entonces, tan solo la solución analítica
de las cuestiones de derecho logradas en el caso concreto.
De este modo, es bastante improbable que la Corte de Casación se encamine
a convertirse en una verdadera “corte del precedente”, alineándose de esta
forma con la tendencia evolutiva que caracteriza las cortes supremas de los
demás ordenamientos. Es por el contrario previsible una acentuación in peius
de la situación actual, con una Corte que pronuncia una cantidad inverosímil
de “principios de derecho” en una jurisprudencia cada vez más aluvional, y
por ende cada vez menos coherente e influyente. Los precedentes podrían
operar como las estructuras disipativas de las cuales se habla en la teoría de la
complejidad, o sea, como momentos de formación de áreas de orden dentro del
desordenado fluir del caos de la jurisprudencia.40 Los precedentes, de hecho,
podrían constituir importantes factores de racionalización, de uniformidad,
de predictibilidad y de igualdad de tratamiento en la incontrolable cantidad y
variedad de casos que son decididos por las cortes. Para que esto suceda, sin
embargo, es necesario que los precedentes como tal no sean a su vez un elemento de desorden y de variación causal ligada a la especificidad de los casos
concretos. Se requiere entonces que se trate de precedentes en sentido propio,
y por ende que se presenten en ellos los caracteres distintivos de “unicidad”,
autoridad e influencia en función de los cuales dichos precedentes puedan
emerger del caos indistinto de la praxis judicial.
Véanse los nuevos artículos 363 y 384. También, Taruffo, Una riforma, Op. Cit., p.764
ss., y Silvestri, en Carpi-Taruffo, Op. Cit., pp.1036, 1065, también para ulteriores indicaciones bibliográficas.
39
La importancia general de la cuestión que se trata de decidir es el criterio de selección
de los casos que pueden ser llevados ante el Bundesgerichtshof alemán: cfr. Sonelli, L’accesso
alla corte suprema e l’ambito del suo sindacato. Un contributo al dibattito sulla cassazione civile
in un’ottica comparatistica, Torino, 2001, p.86 ss.
40
Sobre el concepto de “estructura disipativa” de la teoría del caos, véase, Prigogine, Le
leggi del caos, tr.it Bari, 1993, p.15 ss.; Porush, “Fictions as Dissipative Structures: Prigogine’s
Theory and Postmodernism’s Roadshow”, en Hayles, N. K. (ed.), Chaos and Order. Complex
Dynamics in Literature and Science, Chicago-London, 1991, p.56 ss.
38
101
102
ALEXANDER ATEHORTÚA
ANÁLISIS DEL USO DEL PRECEDENTE EN FALLOS DEL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
VALLE DEL CAUCA
Análisis del uso del precedente en
fallos del Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca
Alexander Atehortúa Rizo
Since 1991 the administrative jurisdiction is in charge of judging cases
that involve the state’s responsibility in relation to public service failures.
This article presents the methodology and conclusions of a research
project, which had the objective of studying the jurisprudence of the
Administrative Court of Valle del Cauca in its treatment of lawsuits
against the State, especially in cases related to economic prejudices
arising from crises in financial cooperatives and cases of deaths, which
occurred in penitentiaries.
1. Introducción
Desde antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y en virtud del incremento de la actividad estatal en la prestación de servicios públicos, nuestro
sistema jurídico aceptó que el desarrollo de la teoría de la responsabilidad
estatal se realizara a través de la jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa
administrativa, en contraposición a la tradición iuspositivista colombiana.
La función del juez contencioso era anteriormente desempeñada mediante
la interpretación de los principios constitucionales de la Carta de 18861 y la
aplicación de la jurisprudencia que paulatinamente producía el Consejo de
Estado. Actualmente, la labor de administrar justicia del juez contencioso
administrativo en Colombia se encuentra regida por los preceptos constitucio-
En especial del Art. 16 de la Constitución de 1886 modificado por el Acto Legislativo
núm. 1 de 1936 Art. 9, el cual establecía lo siguiente: “Las autoridades de la república están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes,
y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
1
103
nales2 y legales3 que regulan la función judicial. Si bien el establecimiento de
la cláusula de responsabilidad estatal en el Art. 90 de la Constitución de 1991
concibió de manera expresa la responsabilidad del Estado en el ordenamiento
jurídico colombiano, el desarrollo de sus elementos continuó en manos de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y en especial de la producida por la
jurisdicción contencioso administrativa principalmente a través del Consejo de
Estado, esta última por ser en principio la encargada de dirimir los conflictos
entre los particulares y el Estado (Art. 82 C.C.A.).
La actividad administrativa de un Estado en vía de desarrollo como el
colombiano está sometida a factores como la austeridad presupuestal, los
problemas de orden público, la burocracia y la corrupción, entre otros. A
pesar de estos factores, la Constitución es clara al exigir el cumplimiento de
los derechos y garantías de las personas, como también la promoción de la
prosperidad general. (Art. 2).
104
El periódico El País de Cali en septiembre de 2005 titulaba en un artículo
que la responsabilidad del Estado se ha convertido en “toda una feria de billones”. Según este diario, las pretensiones de los demandantes para ese entonces
“superaban los $71 billones de pesos, equivalentes al 70% del presupuesto
nacional”. Además señalaba que “más de 3.200 acciones han sido instauradas
contra la Nación por la privación de la libertad de personas inocentes. Se calcula que el Estado perdería entre el 30% y el 50% de los casos”. Este artículo
evidencia la importancia que tiene en la ejecución del presupuesto nacional
las decisiones judiciales y permite exponer las preocupaciones institucionales
que genera la posible materialización de la totalidad de pretensiones. Las cifras
que presenta esta noticia deben ser interpretadas en contexto y teniendo en
cuenta varios factores jurídicos que influyen de forma determinante, como lo
son el trámite de las demandas, la cantidad de dinero y la forma de pago que
debe adoptar el Estado. Entre estos factores podemos considerar:
1. La relación entre el número en aumento de procesos judiciales
que llegan a reparto al Consejo frente al número limitado de
consejeros que son competentes para conocer de los casos según
su naturaleza ha congestionado los despachos judiciales, teniendo como consecuencia que los hechos por los que se condena al
Estado en una sentencia hayan ocurrido mucho tiempo atrás.
2. Como consecuencia de la demora en las decisiones, si bien no
todas las pretensiones son despachadas favorablemente, las que
Especialmente los artículos 116, 228 y siguientes.
Ley 270 de 1996 artículos. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 34 y siguientes, Decreto 01 de 1984 –Código
Contencioso Administrativo- artículos 1, 82, 86, 106, entre otras).
2
3
ALEXANDER ATEHORTÚA
ANÁLISIS DEL USO DEL PRECEDENTE EN FALLOS DEL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
VALLE DEL CAUCA
son admitidas deben sufrir un reajuste financiero de acuerdo a
la naturaleza del proceso.
3. La acción de repetición, consagrada en el inciso segundo del
Art. 90 de la Constitución y desarrollada en la Ley 678 de 2001,
implica que la persona jurídica de derecho público pueda trasladar
al funcionario la carga de las condenas cuando la conducta que
la generó sea consecuencia de dolo o culpa grave de él.
El artículo mencionado ampliaba las consideraciones sobre la congestión
judicial al retomar palabras del consejero Germán Rodríguez Villamizar, para
ese momento presidente del Consejo de Estado, quien indicaba que cada uno
de los cinco magistrados que conforman la sesión tercera tenía para fallo más
de dos mil querellas, que representaban millonarias reclamaciones: “Son cinco
magistrados y cada uno maneja más de dos mil negocios para sentencia. Ha
habido semanas en donde al hacer un reparto ordinario entregan 130 negocios, más o menos, y de esos salen 74 negocios para dictar fallo”. Lo anterior
demuestra que el recurso humano en la jurisdicción contenciosa tiene un
límite, lo cual se ve reflejado en la cantidad y calidad de sentencias que en
ella se producen.
Hasta aquí se han indicado algunos factores que podrían influir en las
decisiones del juez contencioso administrativo. Estos factores se encuentran
alrededor de la función del juez, presionándolo para que sus fallos tengan
una coherencia con todas las variables jurídicas y extrajurídicas involucradas,
pero en lo posible manteniendo una armonía en el aparato judicial mediante
el uso estable de precedentes, que con el actual esquema jurídico nacional
han tomado el carácter de vinculantes. En algunos casos la balanza se inclina privilegiando la integridad del patrimonio estatal y en otras los derechos
patrimoniales de los ciudadanos, pero en últimas la distribución de las cargas
es entregada al juez, confiando que en uso de su sabiduría jurídica optará por
privilegiar los mandatos sociales que optimicen los mandatos constitucionales. Como complemento de su función judicial y dado el complejo contexto
económico y social de la actividad administrativa, el juez contencioso debe
desarrollar su labor con elementos críticos y un amplio conocimiento de los
preceptos sobre la responsabilidad estatal. En este sentido, el coherente proceso
argumentativo que desarrolle para realizar una sentencia que responda a los
retos de este contexto es el lazo efectivo entre la titularidad y el goce de los
derechos de las personas afectadas por la actividad estatal.
El análisis jurisprudencial realizado en el año 2006 a partir de una muestra
de 66 sentencias de acciones de reparación directa por falla en el servicio fruto
de una omisión administrativa, tuvo como objetivo verificar las reglas y criterios
que aplica el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en sus
105
fallos de reparación, así como también la aplicación que hace de la jurisprudencia constitucional y contenciosa en ellos para evidenciar el estado actual
en la región del uso del precedente en esta materia. Los referentes analíticos
claves que se tomaron para la investigación fueron: a. La calidad del actor; b.
La entidad demandada; c. La inclusión de citas jurisprudenciales explícitas o
implícitas en los fallos; d. El uso de la jurisprudencia; y e. La decisión adoptada.
Como metodología de este artículo, expondremos primero los resultados de los
referentes analíticos revisados en las sentencias, comprendidas principalmente
entre los años 2002 y 2003, de los procesos de reparación directa del tribunal
y revisadas en el desarrollo de la investigación realizada por el autor de este
texto en el año 2006. Posteriormente, como segundo punto, dedicaremos
una especial atención a dos líneas jurisprudenciales halladas en la muestra y
trazadas por esta corporación: 1. La línea de las sentencias contra el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), por ser la entidad estatal con
más condenas encontradas en la muestra de sentencias; y 2. La línea de las
sentencias contra DANCOOP, por el manejo del precedente propio que ha
realizado en ellas el tribunal. Al final, recapitularemos los datos encontrados
para exponer brevemente los hallazgos de la investigación.
2. Resultados de los referentes analíticos
106
a. Calidad del actor
Este referente sirvió para verificar la calidad y proporción de actores que
reclaman, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, la responsabilidad del Estado. El concepto de afectado hace referencia a toda persona que
experimenta daño o menoscabo, tanto en lo material como en lo moral, por
culpa o negligencia de otra, contra la cual puede ejercitar la correspondiente
acción. La calidad de actores hace referencia a su relación frente al daño, es
decir, se verificó si eran afectados directos, indirectos o de ambas clases los
que concurrían al proceso.4
La calidad en la que acude cada uno de estos actores cobra importancia si
se analiza la proporción en que se incrementa el monto de las pretensiones en
razón a un mayor número de afectados reclamando en una misma demanda.
Así, en las demandas, mientras que el afectado directo usualmente es una sola
persona, los afectados indirectos, en la mayoría de las sentencias revisadas, son
un grupo de personas que comparten vínculos de parentesco con el afectado
directo (padres, madres, hijos, entre otros).
En la investigación se encontraron los tres tipos posibles de situaciones
Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sentencias de noviembre 1 de 1991, y Sentencia del 18 de
febrero de 1999.
4
ALEXANDER ATEHORTÚA
ANÁLISIS DEL USO DEL PRECEDENTE EN FALLOS DEL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
VALLE DEL CAUCA
referente a la calidad en que el actor acude al proceso: 1. Acude solamente el
afectado directo; 2. Acuden los afectados indirectos; y 3. Acuden afectados
directos e indirectos. La situación que más se presenta es la segunda, en 39 fallos
(59% de la muestra) sólo acuden los afectados indirectos; le sigue la tercera
situación con 17 fallos (26%) y por último está la primera situación con 10
fallos (15%). Como hipótesis que justifique esta magnitud en la concurrencia
de afectados indirectos en las demandas se puede plantear que hay una pretensión generalizada, posiblemente auspiciada por los apoderados judiciales de
los demandantes, de obtener una mayor indemnización por el daño ocasionado
en virtud de la actividad estatal. Por ejemplo, en algunos casos, además de
los perjuicios morales ocasionados, se reclama el lucro cesante de la persona
fallecida, la cual, al momento de su deceso, no se encontraba trabajando.5
En los 39 fallos revisados donde concurrieron sólo los afectados indirectos,
la constante es que los ascendientes, descendientes o cónyuges de la víctima
concurrían al proceso para obtener una indemnización por perjuicios morales. Cuando simultáneamente acuden los afectados directos e indirectos, la
persona directamente afectada no falleció, pero sí sufrió un perjuicio físico
o moral que le impidió continuar con sus funciones habituales en el hogar o
lugar de trabajo. Cuando el afectado directo es la única persona que acude
al proceso, usualmente sucede que los perjuicios reclamados son principalmente de carácter patrimonial. En estas situaciones, aunque no se evidencia
un perjuicio moral de manera explícita, esto no significa que tal perjuicio no
se pueda valorar. En estos casos, según las consideraciones del tribunal, todo
depende de lo que se logre probar en el proceso.
b. Entidad demandada
Este referente se utilizó para verificar cuál era la persona de derecho público
demandada. En la muestra tomada se identificaron 26 diferentes personas
jurídicas de derecho público demandadas. Entre ellas se encontraron municipios, empresas sociales del Estado, departamentos administrativos, empresas
industriales y comerciales del Estado, entre otros. Las entidades involucradas
en un mayor número de sentencias fueron el Instituto Nacional Carcelario y
Penitenciario (INPEC) con 15 fallos (23% de la muestra) y el ejército nacional
con 10 fallos (15%). Le siguen el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.) con 9
fallos (14%), el municipio de Santiago de Cali con 7 fallos (11%) y la policía
La Corte Constitucional en Sentencia C-197/93 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell se pronunció
acerca de la reparación de las víctimas por parte del Estado de la siguiente manera: “(...) que la
reparación del daño con fundamento en la responsabilidad estatal no puede constituir una fuente de
enriquecimiento. El resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del
daño causado, mas no puede superar ese límite”. En esta sentencia se estudia la constitucionalidad
de las medidas de apoyo a las víctimas de atentados terroristas (Decreto 444 de 1993).
5
107
nacional con 5 fallos (8%). El cúmulo de estas sentencias corresponde al 70%
de la muestra.
La mayoría de sentencias contra el INPEC son fruto de demandas de
reparación directa por la muerte de personas que se encuentran privadas de
la libertad en virtud de una orden judicial en las instalaciones carcelarias y
penitenciarias que el instituto administra. En el caso de las sentencias contra el
ejército nacional, las demandas son fruto de la omisión en el deber de retornar
a la sociedad a las personas que prestan servicio militar en condiciones iguales
o similares con las que ingresaron al servicio o por los daños ocasionados con
armas de dotación oficial. Contra el municipio de Cali, las sentencias son
fruto de acciones por omitir la reparación de infraestructura vial y de servicios
públicos, cuyo deficiente estado genera daños a los particulares. Contra el
I.S.S., en todos los casos las sentencias son fruto de demandas por negligencia
en la prestación del servicio de salud en virtud de la omisión de realizar un
procedimiento de manera oportuna, o de no emplear todos los tratamientos y
procedimientos médicos para preservar la salud de los pacientes afectados.
Además de estas reclamaciones, se aprecia que en muchos casos donde
resulta condenada la entidad, la defensa jurídica recibida por ésta no ha sido la
más adecuada u oportuna. En algunos casos los apoderados del Estado invocan
causales de exoneración exclusivas de la responsabilidad civil extracontractual
que no operan para los casos de responsabilidad estatal, mientras que en otros
contestan la demanda extemporáneamente. Esto indica que además de los
hechos que generan la responsabilidad estatal, las actuaciones procesales que
realizan inadecuadamente los apoderados de las entidades estatales contribuyen
a que el Estado sea condenado.6
108
c. Cita jurisprudencial
Mediante este referente se verificó el uso de precedentes de manera explícita
o implícita, ya fueran propios o de una alta corte, en los fallos revisados. Se
dice que el uso es explícito porque hay una referencia puntual del fallo que es
fuente del precedente (fecha, número de radicación, nombre del magistrado,
etc.), mientras que si es de manera implícita, la referencia es general y sin determinar la fuente jurisprudencial. El panorama de este referente es el siguiente:
de la muestra total, 50 sentencias (76% de la muestra) contienen una cita
jurisprudencial explícita o implícita, mientras que en las 16 restantes (24%)
no la hay. Con relación a las 50 sentencias que contenían citas jurisprudenciales, se pudo identificar que 41 de ellas contenían una cita jurisprudencial
Esta, por ejemplo, es una de las preocupaciones principales que se exponen en el documento
CONPES 3250 de 2002, mediante el cual se sugirió la creación de la Dirección de Defensa
Judicial de la Nación,
6
ALEXANDER ATEHORTÚA
ANÁLISIS DEL USO DEL PRECEDENTE EN FALLOS DEL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
VALLE DEL CAUCA
con alguno de estos datos: referencia de la corporación, fecha o número de
expediente; mientras que en las 9 restantes, la referencia era implícita, es decir
que se hacía referencia a “la jurisprudencia” en general.
En la verificación se encontró que el Consejo de Estado es la entidad
más citada dentro de los fallos del tribunal. Las razones de este porcentaje
pueden ser atribuibles a cualquiera de estos motivos: 1. El Consejo de Estado
es el tribunal supremo de la jurisdicción contencioso administrativa;7 y 2.
En virtud de la competencia que tiene el Consejo de Estado como máximo
tribunal de esta jurisdicción, en especial la sección tercera, su jurisprudencia
se ha especializado en el tema. En contraste, dentro de todas las sentencias
de la muestra, sólo en una ocasión se citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Esto se hizo para considerar el tema de los ejercicios físicos que
deben realizar las personas que prestan el servicio militar.8 Pero frente a los
elementos de la responsabilidad estatal (hecho, daño, nexo causal, falla en el
servicio, etc.), el tribunal no toma elementos o consideraciones hechas por la
jurisprudencia de la Corte.9
Un dato particular encontrado en la investigación fue que, en muchas
ocasiones, cuando se cita un precedente contenido en los extractos de la
revista Jurisprudencia y Doctrina, no se hace mención al número de sentencia,
expediente del caso o corporación que expide el fallo, sino al número de publicación de la revista. Esto eventualmente puede restringir el rastreo de la
fuente jurisprudencial sólo a quien tenga acceso a la publicación.
d. Uso de la jurisprudencia
Mediante este referente se estableció cuál era el uso argumentativo de la
jurisprudencia evidenciado en los fallos. En especial se verificó si el uso dado
a la jurisprudencia era el de su reducción a premisas mayores para adecuarlas
a los hechos del caso, si esta era usada como argumento de autoridad, o por
el contrario, si era utilizada como una herramienta argumentativa dinámica
para establecer una posición crítica frente a los hechos y consideraciones del
caso y del precedente mismo.
El uso de la jurisprudencia como premisa para emitir el fallo implica que
la cita jurisprudencial utilizada se redujo a una forma de una premisa mayor
que luego fue usada en un proceso subsunción silogística para emitir el fallo.
Como afirma Diego López, este es el uso común que se le ha dado a la jurisprudencia en Colombia, donde se mutilan los hechos y consideraciones de las
Num. 1 Art. 237 Constitución Política, Ley 270 de 1996 Art. 34 Art. 89 C.C.A.
Sentencia T-351/96 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
9
Sobre este punto, la Corte Constitucional sí se ha pronunciado en varios fallos acerca de la
responsabilidad estatal. Se puede consultar, entre otras, las sentencias C-058/93, C-197/93,
C-542/93, C-366/94, C-296/95, T-171/94, T-251/95.
7
8
109
sentencias para extractar la consideración (o pasaje) que sirve para el caso.
Esto, de acuerdo a este autor, ha sido consecuencia del tradicionalismo de
fuentes.10 Los resultados obtenidos en esta variable muestran que en el 100%
de las sentencias revisadas que contenían cita jurisprudencial el uso dado es el
de premisa mayor para proferir el fallo. Esto muestra que la tradición jurídica
colombiana, con respecto al uso del precedente, poco se ha modificado dentro
del tribunal y que aún no hay un rasgo apreciable de variación.
Una hipótesis que se puede plantear como barrera para el cambio en el uso
legítimo de la jurisprudencia es que los funcionarios que trabajan en el tribunal
están constantemente ocupados en los trámites procesales, razón por la cual
la construcción de líneas jurisprudenciales para cada caso y el uso de nuevos
precedentes, en un principio, puede ser un proceso que requiera mucho tiempo
y contribuya a agravar el problema de la congestión judicial.11
e. Decisión adoptada
A través de este referente se verificó si hubo alguno los siguientes eventos
en cada sentencia de la muestra: estimación completa o parcial de las pretensiones, desestimación o inhibición. El Estado resultó condenado plenamente
en 16 de las sentencias revisadas y parcialmente en 12, la suma de estas dos
cantidades representa el 42% de la muestra. En el 58% restante el Estado fue
absuelto. Independientemente de las razones de cada fallo, en el ámbito de la
muestra se aprecia que el Estado es absuelto de cualquier responsabilidad en
más de la mitad de las demandas.
3. Líneas jurisprudenciales trazadas por el tribunal
110
En la investigación del año 2006, de las 66 sentencias extraídas del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, se encontraron dos líneas
jurisprudenciales que, a pesar de encontrarse solamente en una fracción del
material revisado, permiten realizar un breve análisis sobre los derechos en
disputa, pues en tales casos se discuten cuestiones de gran responsabilidad
patrimonial para el Estado y se aprecia una reiterada posición en la decisión.
Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Editorial Legis, Bogotá D.C., 2000, p. 94.
La congestión judicial del tribunal es evidente. En sólo acciones de reparación directa se
archivaron cerca de 820 procesos entre los años 2003 a 2005, de acuerdo a una estadística
proporcionada por la relatoría de esta corporación. Esto significa que durante cada año de ese
período se archivaron en promedio 273 procesos sólo de reparación directa. Si se tiene en cuenta
que los magistrados del tribunal también conocen de acciones de tutela, populares, de nulidad,
nulidad y reestablecimiento del derecho, contractuales, entre otras, las cifras en el trámite de
procesos se incrementan drásticamente.
10
11
ALEXANDER ATEHORTÚA
ANÁLISIS DEL USO DEL PRECEDENTE EN FALLOS DEL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
VALLE DEL CAUCA
Los casos revisados dentro de la muestra y que componen estas líneas jurisprudenciales tratan, en primer lugar, sobre demandas contra el Departamento
Administrativo de Cooperativas (DANCOOP), en virtud de su supuesta
omisión en el deber de vigilancia y control de las entidades cooperativas que
ejercían funciones financieras cuando estas entraron en cesación de pagos,
intervención estatal o liquidación obligatoria. En segundo lugar encontramos
demandas contra el Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario (INPEC) por
la muerte de reclusos en las instalaciones penitenciarias, cuya administración
le ha sido encargada.
Como aspectos relevantes para su análisis, encontramos que en la primera
línea se aprecia una aplicación directa del precedente realizado por el mismo
tribunal, mientras que en la segunda, el INPEC es la entidad estatal con más
sentencias en contra, entre aquellas revisadas en la investigación. Cada una
de estas entidades estatales desarrolla sus funciones en un campo distinto del
aparato estatal. Sin embargo, la magnitud de su función les impone una gran
responsabilidad patrimonial. Por ejemplo, en el caso de DANCOOP, su función de control y vigilancia le exige estar al tanto de las incidencias del sector
cooperativo en Colombia, el cual aporta casi el 5% del PIB del país.12 En el
caso del INPEC, con cerca de 63.656 reclusos en las instalaciones carcelarias
del país,13 su capacidad de vigilancia y control es insuficiente para garantizar la
protección y seguridad de las personas recluidas en estas instalaciones donde
hay un 21.1% de hacinamiento.
a. Demandas contra DANCOOP
El Departamento Administrativo de Cooperativas (DANCOOP)14 de
acuerdo al Art. 1 de la Ley 24 de 1981 era la entidad encargada de dirigir y ejecutar la política cooperativa del Estado, colaborar en la planeación económica
cooperativa y ejercer vigilancia y control sobre las sociedades cooperativas, los
organismos cooperativos, los institutos de financiamiento, educación, investigación y desarrollo cooperativo, entre otras funciones. En 1995 las cooperativas
vinculadas al sector financiero del país lograron captar y movilizar algo más
de la sexta parte del total del ahorro nacional, contando, aproximadamente,
con tres millones de usuarios alrededor del país. En virtud de esta captación
Fuente http://www.dansocial.gov.co
Estadística del INPEC a Abril de 2006. Fuente http://www.inpec.gov.co/estadisticas.php
14
Antes de la Ley 454 de 1998, el departamento encargado del control de los entes cooperativos
se denominaba Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (DANCOOP). Posterior
a esta ley, cambió su nombre a Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria
(DANSOCIAL), el cual continuó desarrollando las mismas funciones de vigilancia y control a
las cooperativas. Al asumir DANSOCIAL las funciones de DANCOOP, las demandas intentadas
contra este último deben ser intentadas contra el primero.
12
13
111
112
de usuarios y capitales, el cooperativismo ganó independencia y autonomía
al consolidar sus propias fuentes de financiación. Esta captación marcó unas
buenas perspectivas de crecimiento para el sector cooperativo en este año,
pero la realidad fue otra. En 1996, las proyecciones financieras internas del
sector dieron cuenta de su situación real: el crecimiento proyectado no se veía
reflejado. Ante la necesidad de mejorar la situación, algunas entidades cooperativas recurrieron al excesivo endeudamiento como herramienta para tener
mayor solvencia. En otras entidades, prácticas administrativas internas, como
el maquillaje de resultados, mantenían escondida la realidad de las empresas
esperando una mejoría en el sector. En 1998 se evidenció plenamente la crisis
del sector cooperativo: se liquidaron 49 entidades cooperativas financieras,
se intervinieron otras 9 y casi 800.000 ahorradores de este sector resultaron
afectados.15
De acuerdo a la Confederación de Cooperativas de Colombia (Confecoop),
algunas de las causas que llevaron a la crisis del sector cooperativo fueron la
recesión de la economía colombiana, la inadecuada supervisión y vigilancia
estatal, la ausencia de normas reguladoras del sector y las fallas administrativas
dentro de las cooperativas, entre otras. Si bien los estudios realizados sobre
el tema no son concluyentes sobre la causa efectiva de la crisis del sector
cooperativo, es evidente que ellos coinciden en que una de ellas pudo ser la
inactividad en la vigilancia y control por parte de DANCOOP, lo cual, para
efectos jurídicos, se podría traducir en una falla del servicio. La causa de esta
falla sería entonces la omisión en el ejercicio de las funciones legales de vigilancia y control por parte de este departamento administrativo. Sin embargo,
al ser DANCOOP una autoridad administrativa, cuyas funciones de vigilancia
y control están claramente determinadas en la Ley 24 de 1981, el hecho de
afirmar a través de estudios particulares que su inactividad fue una de las
causas que llevó a la crisis del sector cooperativo no es fundamento suficiente
para declarar la responsabilidad administrativa del Estado, porque esta debe
probarse a través de un procedimiento judicial ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Esto fue exactamente lo que intentaron varios actores y sobre
lo cual el tribunal decidió de la manera descrita a continuación.
Línea jurisprudencial trazada por el Tribunal Contencioso Administrativo
del Valle del Cauca en demandas contra DANCOOP
En la investigación de 2006 fueron analizadas cuatro sentencias que resolvían disputas contra DANCOOP. Las demandas de reparación tenían como
Padilla Piraquive, Martha Rocío, Crisis del cooperativismo financiero en Colombia, 1996-1998,
Primera edición, Universidad Pedagógica Nacional, Bogotá D.C., 2005.
15
ALEXANDER ATEHORTÚA
ANÁLISIS DEL USO DEL PRECEDENTE EN FALLOS DEL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
VALLE DEL CAUCA
fundamento el perjuicio individual causado a los accionantes de las demandas,
que en todos los casos eran ahorradores de entidades cooperativas, al perder
el capital invertido en las entidades ante la presunta omisión en las funciones
de vigilancia y control que debió ejercer DANCOOP sobre las cooperativas
bajo su supervisión. El argumento central de las demandas radicaba en que
DANCOOP debió, en ejercicio de sus funciones de vigilancia y control, verificar que las cooperativas estaban realizando manejos indebidos del capital de
los ahorradores para realizar una oportuna intervención y evitar la cesación
de pagos o su trámite de liquidación obligatoria. Dada la naturaleza privada
de las entidades cooperativas, el tribunal expone en las consideraciones de
sus fallos que la obligación de vigilancia y control de DANCOOP no era la de
cogestionar la dirección de la entidad. Esto significa que las funciones de este
departamento administrativo estaban centradas en encontrar irregularidades
en el desarrollo de las actividades financieras reportadas por las cooperativas,
más no en actuar como veedor de las decisiones administrativas internas de
cada una de ellas. El hecho de que las cooperativas hayan entrado en iliquidez se debió a decisiones de sus administradores, las cuales fueron en algunos
casos ilegales y en otros erradas, pero que en su momento no tenían que ser
de conocimiento de DANCOOP. El tribunal también considera en todos los
casos que la responsabilidad de DANCOOP habría sido distinta si, conociendo
las irregularidades internas de las cooperativas, no hubiera tomado acciones
preventivas como la intervención de la entidad, en cuyo caso sí se habría
configurado una falla en el servicio por omisión administrativa. Por esta misma
razón, el tribunal niega las pretensiones en las cuatro sentencias revisadas.
Adicional a estos argumentos, el tribunal también afirma que el daño
causado a los demandantes no está identificado plenamente, ya que las cooperativas donde se encontraban depositados los ahorros de los demandantes
aún se encontraban en proceso de liquidación al momento de la sentencia.
Por lo tanto, el perjuicio real de los demandantes estaba sujeto a la diferencia
entre el monto perdido y lo que se pagara como remanente a los ahorradores
al final de este trámite.
Una característica recurrente en los cuatro fallos es la aplicación del
precedente propio del tribunal. La razón de esta aplicación puede obedecer
a dos factores: 1. La ausencia al momento de los fallos de jurisprudencia del
Consejo de Estado en materia de la responsabilidad de DANCOOP ante la
iliquidez de las cooperativas.16 2. En vista de lo anterior, la única referencia
En búsquedas realizadas a través de diferentes bases de datos, encontramos que el Consejo de
Estado al momento de desarrollar la investigación, aún no había realizado un pronunciamiento
de fondo sobre estos casos contra DANCOOP. Esto se debe a que los hechos que configuran las
pretensiones de las demandas son relativamente “recientes”. Se dice que son recientes porque la
16
113
jurisprudencial con la que contaban los magistrados del tribunal para fallar sus
casos era la que ellos mismos o sus colegas habían desarrollado en sentencias
anteriores sobre casos similares.
Si bien el tribunal ha producido sus propias reglas y criterios para los casos
en donde DANCOOP es demandado, hay que tener en cuenta como factor
extrajurídico en estos procesos que a nivel nacional la cantidad de personas
afectadas por las crisis del sistema cooperativo fácilmente puede superar el
millón de usuarios, y que el monto adeudado a ellas puede llegar a tener un
valor equivalente al 2% del PIB. El efecto de una condena contra el Estado
en este sentido podría configurar un precedente que serviría de fundamento
para otras demandas que, si son falladas en contra del Estado, generarían
un desequilibrio presupuestal en tanto que el Estado deberá disponer de las
partidas necesarias para el pago de las condenas. Igualmente, el trámite de
una eventual avalancha de demandas congestionaría el aparato judicial. En
este sentido, la controversia aún no ha tenido un pronunciamiento de fondo
por parte del Consejo de Estado, razón por la cual no hay un parámetro jurisprudencial en la región distinto al del tribunal para realizar un contraste a la
línea jurisprudencial encontrada en esta investigación.
114
b. Demandas contra el INPEC
El servicio público carcelario y penitenciario hace parte de un conjunto de
servicios públicos para la administración de las instalaciones penitenciarias y
vigilancia de los prisioneros, ligados a la función judicial en el campo penal y
a la función administrativa del Estado con el fin de satisfacer las funciones de
la pena y las medidas de seguridad aplicadas a los infractores de la ley penal.
En este sentido, los usuarios del servicio carcelario y penitenciario pueden ser
clasificados en dos grupos: 1. Las entidades estatales que conducen las etapas
de investigación y juzgamiento. 2. Las personas objeto de las decisiones judiciales que ven restringido su derecho a la libre locomoción y son confinadas
en las instalaciones penitenciarias.
El servicio público carcelario y penitenciario es prestado a través del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario (INPEC), el cual fue creado por el
Decreto 2160 de Diciembre 30 de 1992 en desarrollo del Art. 20 transitorio
de la Constitución como un “establecimiento público adscrito al Ministerio
de Justicia (hoy Ministerio del Interior y de Justicia), con personería jurídimayoría de problemas internos de las cooperativas comenzaron a manifestarse en el año de 1998.
Mientras se intentaban las acciones de reparación directa pudo transcurrir un término de dos
años. Si a estos dos años sumamos el tiempo que toma al tribunal decidir la primera instancia,
para luego sumar el tiempo del trámite de apelación ante el Consejo de Estado, se infiere que un
pronunciamiento definitivo aún está lejos de ser emitido.
ALEXANDER ATEHORTÚA
ANÁLISIS DEL USO DEL PRECEDENTE EN FALLOS DEL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
VALLE DEL CAUCA
ca, patrimonio independiente y autonomía administrativa”.17 Sus funciones
esenciales son las de satisfacer las necesidades de la pena, que incluyen entre
otras la protección al condenado y el cumplimiento de la política carcelaria
y penitenciaria. Además, ejerce la dirección, administración y control de los
centros carcelarios y penitenciarios del orden nacional, como también la
vigilancia y custodia de estos, aplicando lo dispuesto en la Ley 63 de 1993
(Código Nacional Penitenciario y Carcelario).
De acuerdo a estadísticas del INPEC, en el año 2006 esta entidad controlaba 139 centros carcelarios y penitenciarios en todo el país, los cuales
tenían capacidad para albergar 52.573 reclusos. En el mes de abril de 2006 se
encontraban recluidos en las cárceles de Colombia cerca de 63.656 personas.
El sobrecupo de 11.083 reclusos equivale aproximadamente a un 21.1% de
hacinamiento.18 En el aspecto presupuestal, en el año 2005 su presupuesto total
era de $532.463.370.998.oo aproximadamente. Sin embargo, la información
sobre el costo de las condenas realizadas en virtud de acciones de reparación
directa no se encuentra discriminada en esta información.
La jurisprudencia19 y la doctrina administrativa al estudiar la falla en la
prestación del servicio carcelario, han determinado que cuando el particular se
encuentra detenido bajo órdenes de las autoridades públicas, la obligación de
protección que sobre ellas recae se convierte en una obligación de resultado,
presumiéndose la responsabilidad de la administración con la sola prueba de
que la víctima no ha sido reintegrada a la sociedad en las mismas condiciones
en que ingresó a su detención.
Línea jurisprudencial trazada por el Tribunal Contencioso Administrativo
del Valle del Cauca en demandas contra el INPEC
En vista de la alta población carcelaria que maneja el INPEC, de su insuficiente pie de fuerza para controlar todas las incidencias dentro de los planteles penitenciarios y de las condiciones de hacinamiento20 en que viven los
prisioneros, resulta razonable que esta sea una de las entidades públicas más
demandadas por reparación directa debido a daños ocasionados a los reclusos,
tal como se observa en la muestra obtenida en desarrollo de la investigación. Las
estadísticas del Observatorio de los Derechos Humanos en Colombia entre los
Art. 2 D. 2160 de 1992.
Fuente http:// www.inpec.gov.co
19
Consejo de Estado, Sentencia del 11 de febrero de 1993, Sentencia del 7 de diciembre de 1994,
Sentencia de diciembre 6 de 1998, Sentencia del 22 de agosto de 1996, entre otras.
20
Sobre este tema la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia T-153/98 M.P. Dr.
17
18
115
116
años 1998 y 2001 muestran que anualmente mueren en situaciones violentas
en las cárceles de Colombia un promedio de 166 personas. Además, el hacinamiento que se registra en las cárceles implica que la capacidad de vigilancia
y control se vea mermada en relación al número de guardianes dispuestos
para estas tareas.21 Las situaciones violentas pueden corresponder a motines
entre los presos, a ajustes de cuentas dentro de los planteles penitenciarios o
a personas que han optado por el suicidio, entre otras situaciones.
Cuando el INPEC es demandado ante el tribunal, en muchas ocasiones
no contesta las demandas o las contesta de manera extemporánea. Cuando
contesta las demandas, invoca la “fuerza mayor”, sustentada en la incapacidad de ejercer control total de las instalaciones penitenciarias, como causal
de exoneración. Sin embargo, en las sentencias se consideró que su uso es
inconducente para evitar la declaración de responsabilidad, por no ser ésta
una causal exonerativa de responsabilidad estatal en este tipo de casos. Otro
de los argumentos que esgrime el INPEC en sus defensas es el de la figura del
“nivel medio del servicio”,22 en virtud de la cual se pretende vincular las circunstancias fácticas en que se presta el servicio para buscar la exoneración de
responsabilidad, o por lo menos mitigar el monto de la condena. Este argumento
es siempre descartado en virtud de la posición trazada por la jurisprudencia
administrativa sobre la falla en el servicio por muerte de reclusos.
De las quince sentencias revisadas en el año 2006 donde el INPEC era
parte del proceso, en diez de ellas había pruebas suficientes para fallar el caso,
en cuatro las pretensiones fueron desestimadas por no probar los hechos, el
daño o el nexo causal, y en una el afectado no era un recluso, sino un contratista víctima de un hurto dentro de las instalaciones de un plantel. En las
diez sentencias donde hubo pruebas suficientes para fallar el caso, el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca fue fiel a la jurisprudencia
del Consejo de Estado en materia de responsabilidad estatal por la muerte de
personas en las instituciones carcelarias.
El rigor en la apreciación de las pruebas en los cuatro casos que no se
consideraron en la línea jurisprudencial impidió que en ellos se discutiera de
Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia se consideró inconstitucional el estado de cosas en
los establecimientos carcelarios. En ella consideran las estadísticas nacionales de la época sobre
hacinamiento en las cárceles de Colombia.
21
Esta situación de insuficiente pie de fuerza de personal penitenciario es también incluida en
el informe sobre los centros de reclusión en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, oficina Colombia. Un ejemplo es que en la cárcel de
Bellavista en Medellín, en el año 2001, solamente 160 guardianes cuidaban a aproximadamente
6.100 reclusos.
22
Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencia del 4 de Agosto de 1998, Sentencia del 4 de
Noviembre de 1993.
ALEXANDER ATEHORTÚA
ANÁLISIS DEL USO DEL PRECEDENTE EN FALLOS DEL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
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fondo si en realidad hubo o no falla en el servicio. Por ejemplo, en uno de
estos cuatro casos la persona afectada murió de una neumonía, presuntamente
adquirida mientras estuvo recluida en la cárcel de Cali. En vista de no aparecer probado de forma conclusiva el hecho de haber contraído la enfermedad
en el establecimiento penitenciario, el tribunal desvirtuó el nexo causal, lo
cual bastaba para no declarar responsable al Estado. En otro de los casos no
considerados la persona afectada por la muerte del recluso no pudo probar la
relación afectiva con la víctima. En este caso, al no existir daño, el Estado no
podía ser declarado responsable.
En síntesis, el tribunal es coherente en su línea de precedente al conceder a
los afectados por la muerte de personas en las instalaciones penitenciarias una
indemnización acorde a los perjuicios sufridos, pero en muchos casos el rigor
probatorio al que someten los hechos impide que se realicen consideraciones
de fondo acerca de las pretensiones y argumentos de las partes.
4. Apreciaciones finales
En la verificación de la existencia de factores extrajurídicos y criterios
jurisprudenciales propios o de las altas cortes nacionales empleados por el
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en los fallos de
acciones de reparación directa revisados durante la investigación de 2006,
observamos que en los fallos no hay criterios extrajurídicos explícitos o implícitos que indiquen una tendencia de los magistrados a prever los efectos
económicos que sus decisiones representarían al Estado. Ante la ausencia de
tales criterios económicos en los fallos, se puede plantear como hipótesis que
hay una fidelidad completa al imperio de la ley por parte de los magistrados
del tribunal. A esto se suma la autonomía real que tiene en el ejercicio de su
función judicial, pese a los factores que pueden llegar a matizarla (congestión
en los despachos, déficit presupuestal del Estado, entre otros). En efecto,
si por ejemplo vemos los casos donde mueren personas en las instalaciones
penitenciarias en el Valle del Cauca, encontramos que hay una constante en
reconocer la responsabilidad del Estado y reparar a las personas afectadas por
la muerte de reos, pero sólo si se encuentra probada en el proceso la existencia
de los elementos que configuran la responsabilidad del Estado.
En cuanto a los referentes analíticos, se encontró en la muestra que el uso
dado a la jurisprudencia por el tribunal no va más allá de una cita, la cual es
usada como un argumento de autoridad o como premisa mayor del fallo para
sustentar una decisión, pero sin poder apreciar un cuestionamiento propio
del tribunal sobre los valores, principios o derechos en juego en el precedente
aplicado. Como se ha mencionado en este artículo, la labor de producción
117
jurisprudencial no debe verse restringida en los jueces y magistrados de la
jurisdicción contenciosa administrativa a una aplicación silogística de las
reglas creadas por los máximos tribunales del país. La facultad creadora de
reglas jurídicas en materia de la responsabilidad estatal debe ser explotada en
una mayor proporción para contribuir con la evolución jurídica colombiana
en esta materia. En este sentido hay cuestiones muy importantes en juego,
como son el derecho de las personas a una correcta, eficiente y diligente administración de justicia.
Las demandas de reparación directa le cuestan al Estado tanto en su trámite
como en los casos donde resulta condenado. A partir de la posición privilegiada
que tiene el juez contencioso sobre las controversias entre los particulares y
el Estado, puede exhortar a la administración a cumplir sus funciones de una
manera más diligente y sensata con los usuarios. Esto por un lado para evitar
tantos daños antijurídicos a los particulares y por otro para evitar el sometimiento de las controversias a tantos procesos de reparación directa. El hecho
de que el tribunal aplique reglas de precedentes jurisprudenciales del Consejo
de Estado en un 80% de los fallos revisados en la investigación de 2006 indica
un apego a lo considerado por el máximo órgano de la jurisdicción contencioso
administrativa. En contraposición a esta tendencia, por ejemplo, el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca se ha caracterizado por innovar
y mantener posiciones críticas frente a temas de gran importancia jurídica.23
El desarrollo de una crítica sustancial al uso del precedente que emplea el
juez contencioso administrativo del Valle del Cauca en sus fallos tendría un
mayor significado si se apreciara un ejercicio argumentativo más crítico en
cada una de sus sentencias.
118
5. Bibliografía
- Bohórquez B., Luis F., Diccionario Jurídico Colombiano, Tomos I y II, Editora
Jurídica Nacional, Quinta Edición, Bogotá D.C, 2003.
- Henao, Juan Carlos, “El Daño: análisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado”, en: Derecho colombiano y francés, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá D.C., 1998.
- Lamprea Rodríguez, Pedro Antonio, Práctica contenciosa y administrativa,
Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D.C., 1999.
Un claro ejemplo de esta posición es la decisión que adoptó el tribunal contencioso de
Cundinamarca como medida cautelar, en el trámite de una acción popular por los perjuicios que
podría causar a los agricultores colombianos la firma del TLC con Estados Unidos. La medida
consistió en impedir al presidente de la república firmar el tratado hasta tanto se compruebe que
éste no vulnera los derechos constitucionales de los agricultores.
23
ALEXANDER ATEHORTÚA
ANÁLISIS DEL USO DEL PRECEDENTE EN FALLOS DEL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
VALLE DEL CAUCA
- López Medina, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Editorial Legis,
Bogotá D.C., 2000.
- López Obregón, Clara, Economía de los Derechos, Centro Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá D.C., 2005.
- Padilla Piraquive, Martha Rocío, Crisis del cooperativismo financiero en
Colombia, 1996-1998, Primera edición, Universidad Pedagógica Nacional,
Bogotá D.C., 2005.
- Palacio Hincapié, Juan Ángel, Derecho Procesal Administrativo, III Edición,
Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Bogotá D.C. 2002.
- Ramos Acevedo, Jairo, Fundamentos de la Responsabilidad Extracontractual
de la Administración Pública, Editorial Leyer, Bogotá D.C., 2004.
- Saavedra Becerra, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá D.C., 2003.
119