1 INFORME 6/03, de 29 de mayo de 2003 CRITERIOS DE

INFORME 6/03, de 29 de mayo de 2003
CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN. CERTIFICACIONES DE CALIDAD ISO.
VALORACIÓN EN SUPUESTOS DE UTE.
ANTECEDENTES
El Alcalde de Santanyí solicita informe a la Junta Consultiva mediante escrito
del siguiente tenor:
“Este Ayuntamiento está tramitando un expediente de contratación, mediante
procedimiento abierto y concurso, de gestión de servicio público para la limpieza viaria
del término municipal de Santanyí, y en la fase de valoración de las ofertas presentadas
se ha planteado una duda jurídica sobre la valoración de uno de los criterios que
establece el pliego de cláusulas administrativas particulares, en el siguiente sentido:
El pliego de cláusulas administrativas particulares para el procedimiento abierto en
forma de concurso del contrato de gestión de servicio público para la limpieza viaria
del término municipal de Santanyí, en el punto IX establece los criterios de valoración
de las propuestas presentadas y el criterio 6 de éste punto textualmente dice:
6. Calidad medioambiental y calidad del servicio. Hasta 5 puntos.
-Por disponer de la certificación de calidad ISO 14001:2’5 puntos.
-Por disponer de la certificación ISO 9001:2’5 puntos.
El pliego de condiciones no establece ningún criterio ni consideración a tener en
cuenta en el caso en que se presente una UTE al concurso.
Una de las ofertas presentadas es de una UTE, que se comprometen a constituir dos
sociedades con una participación del 50%, y sólo una de las dos empresas tiene las
certificaciones a que hace referencia el criterio de valoración antes mencionado.
La duda es si hay que valorar esta circunstancia y en todo caso en qué forma, ya que
resulta que la valoración de este criterio es determinante para la resolución del
concurso.
Ante esta duda, la mesa de contratación propone la solicitud de informe a la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de la CAIB, y en consecuencia, y de acuerdo
con el informe jurídico emitido por el secretario general del Ayuntamiento que se
adjunta, y al amparo de la disposición adicional segunda del Decreto 147/2000, de 10
de noviembre, en relación con los artículos 15, 16, y 17 del Reglamento de la Junta, se
pide que teniendo por presentado este escrito y los documentos que se adjuntan, la
Junta Consultiva emita lo antes posible informe sobre la cuestión planteada.”
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PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD
1.- El solicitante tiene legitimación para solicitar informe conforme a lo previsto
en la disposición adicional segunda del Decreto 147/2000, de 10 de noviembre
(BOIB nº 141, de 18-11-2000).
2.- La petición viene acompañada del informe jurídico y de los documentos que
preceptua el artículo 16, apartados 2 y 3, del Reglamento de organización y
funcionamiento de la Junta Consultiva, aprobado por Acuerdo del Consejo de
Gobierno de 10 de octubre de 1997 (BOCAIB nº 133, de 25-10-1997).
3.- Procede la emisión del informe interesado.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
PRIMERA.- La cuestión que se plantea por el Alcalde de Santanyí se
circunscribe a determinar si en una licitación a la que concurre una Unión
Temporal de Empresas (UTE) se ha de valorar un concreto criterio de
adjudicación cuando el cumplimiento de dicho criterio sólo lo acredita uno de
los miembros de la UTE que, en el presente caso, representa el 50 por ciento
de su participación en la misma.
Con independencia de la conceptuación o naturaleza jurídica que se le deba
atribuir al criterio de que se trata en la consulta (calidad medioambiental, y
calidad del servicio) y a la que luego nos referiremos en consideración aparte,
se ha de partir del principio de que la acreditación de cualquier criterio de
adjudicación por cualquiera de los integrantes de una UTE ha de beneficiar al
resto de los que la componen, salvo que en los pliegos que rigen la
contratación se establezca una forma distinta de valoración, lo que no se
produce en el caso que nos ocupa como así se indica en el propio escrito de
consulta y se puede comprobar de los pliegos adjuntados con la
documentación.
Los criterios de adjudicación operan exclusivamente sobre la oferta y la oferta
es única para cada licitador ya sea ésta una sola empresa o una pluralidad de
ellas constituidas en UTE y si se exigen unos determinados requisitos para
acreditar el cumplimiento de algún criterio de adjudicación, es indiferente que
tal acreditación la realice cualquiera de los miembros de la UTE, pues siempre
estará afecto el cumplimiento del criterio al objeto del contrato al que se dirige
la oferta. A título de ejemplo y tomando los mismos criterios de adjudicación
que figuran en el pliego de cláusulas administrativas particulares aportado, es
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indiferente que la propiedad de los vehículos nuevos que son valorados como
“mejoras” pertenezcan a uno sólo de los miembros de la UTE, lo esencial es
que dicho vehículo forma parte de la oferta única de la UTE y se ha de afectar
al objeto del contrato. Igual ocurre con el criterio de valoración de la plantilla de
personal, que puede pertenecer a cualquiera de las empresas de la UTE, etc.
Por otro lado no sería equitativo que obtuviesen la misma puntuación en un
determinado criterio los licitadores que no aportan nada sobre el mismo que
aquellos que por acudir en UTE alguno de sus miembros sí que acredita su
cumplimiento, y aunque en el pliego podría haberse aclarado la forma de
puntuar el criterio cuando se tratase de UTE, por ejemplo, en función del
porcentaje de participación de cada empresa en la misma, lo cierto es que no
se ha hecho así y por tanto se ha de estar a lo dicho anteriormente.
SEGUNDA.- La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (texto
refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio,
LCAP-) y su Reglamento General (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de
12 de octubre –RGLCAP-) permiten la contratación con uniones de
empresarios a los que imponen una responsabilidad solidaria cualquiera que
sea su participación en la UTE, fijando la acumulación de “las características
acreditadas por cada uno de los integrantes de la misma” a los efectos de “la
determinación de la solvencia de la unión temporal” (art. 24 del RGLCAP), así como
la acumulación de las clasificaciones de cada uno de los integrantes de la UTE
(art. 31 de la LCAP y 52 del RGLCAP) si bien, en este último supuesto se
exige, además, que previamente cada empresa esté clasificada,
estableciéndose de forma clara e inequívoca en el art. 52 del Reglamento la
extensión y beneficio de la UTE de la característica aportada por uno sólo de
sus integrantes al decir en el apartado 2 que: “ Cuando para una licitación se exija
clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté
clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión
temporal alcanzará la clasificación exigida”. Y aunque, luego, no se diga nada ni
en la Ley ni en el Reglamento sobre la posible acumulación a los efectos de la
valoración de los criterios de adjudicación, lo cierto es que las normas citadas
pueden ser aplicadas analógicamente a tenor del art. 4.1 del Código Civil, que
dispone: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie
identidad de razón.”
En la contratación pública una UTE no tiene vida jurídica independiente hasta
que se produce la adjudicación del contrato a su favor, momento en que deberá
formalizarse en escritura pública, bastando para poder concurrir a la licitación el
compromiso de sus integrantes de constituirse como tal en caso de resultar
adjudicatarios (artículos 24 de la LCAP y 24 del RGLCAP). Por tanto, no puede
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argüirse que la UTE carece del correspondiente certificado de calidad ISO,
como se apunta en el informe jurídico acompañado por el interpelante donde se
alude a esta interpretación dada por el ingeniero municipal previa consulta a
AENOR, no sólo porque la interpretación de las normas de contratación
administrativa no corresponde hacerla en una licitación a una empresa
expendedora de certificaciones de calidad (AENOR), sino porque es obvio que
difícilmente podría obtenerse la certificación ISO por la UTE antes de la
adjudicación, pues si no resulta adjudicataria no podría tener ninguna actuación
como UTE, de ahí que la LCAP y su Reglamento prevean la acumulación de
las circunstancias y características de las empresas que la integran.
TERCERA.- Cuestión distinta es la de si las circunstancias de calidad en los
procesos de producción de las empresas constituyen o pueden constituir un
criterio de adjudicación de los contratos públicos, o si, por el contrario, sólo
pueden ser consideradas a la hora de evaluar la solvencia de los licitadores.
La dialéctica sobre el particular ha sido objeto de numerosas opiniones y
pronunciamientos sobre todo en los aspectos medioambientales (precisamente
lo es uno de los certificados ISO incluidos en el criterio de adjudicación que
tratamos ahora) y sobre los que, siquiera sea someramente, conviene expresar
la apreciación de esta Junta Consultiva, en el bien entendido que no afecta ni
puede afectar al caso concreto consultado donde ni los pliegos fueron
impugnados y al presentar ofertas los licitadores los aceptaron plenamente (art.
79.1 de la LCAP), ni la cuestión en sí misma ha sido objeto de la petición del
presente informe, y sin perjuicio de que la decisión sobre la valoración del
criterio a la UTE compete en exclusiva al órgano de contratación, careciendo
los informes de la Junta Consultiva de carácter vinculante.
La LCAP, en el art. 86.1, refiere como uno de los criterios objetivos que han de
servir de base para la adjudicación “la calidad”, incluido en una relación
meramente enunciativa al utilizar la expresión “tales como”.
Este redactado legal no hace sino transponer lo que al efecto dicen sobre el
particular las Directivas Europeas para la coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de servicios (art. 36, Directiva
92/50/CEE), de los contratos de suministro (art. 26, Directiva 93/36/CEE) y de
los contratos de los sectores del agua, energía, transportes y
telecomunicaciones (art. 34, Directiva 93/38/CEE).
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tiene dicho que los
criterios de adjudicación han de estar referidos a las ofertas y deben incidir en
las ventajas de carácter económico al definir el concurso como la adjudicación
efectuada a la oferta “económicamente más ventajosa”.
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¿Incide en la oferta el estar en posesión de un determinado certificado de
calidad?. ¿Es evaluable económicamente el tener dicho certificado?.
Las normas de calidad y las empresas que expiden sus certificados no suelen
garantizar los productos sino que analizan los procesos de las empresas en la
elaboración de éstos o en la prestación de sus servicios, avalándolas en cuanto
a sus resultados, lo que, sin duda, repercute de alguna forma en la concreta
oferta que las empresas en posesión de estos certificados realizan en una
licitación. Esta calidad, reconocida para los procedimientos habituales de
comportamiento de una empresa, difícilmente puede garantizarse en un
producto final todavía por realizar y de ahí que sea más factible considerar
como un elemento de solvencia el tener reconocido un certificado de calidad,
que se obtiene por lo que las empresas han hecho y cómo lo hacen, que
considerarlo como un elemento de adjudicación, que debe analizar lo que se
va a hacer. Por eso es en la fase de selección de las empresas que han de
participar donde tiene ubicación idónea la exigencia de certificados de calidad
ISO, pues se tiene o no se tiene y la Administración contratante puede exigirlo
o no a quienes quieran contratar, y luego otorgar el contrato a quien realice la
mejor oferta.
La Comisión de las Comunidades Europeas, en fecha 04-07-2001, elaboró una
Comunicación Interpretativa sobre las posibilidades de integrar los aspectos
medioambientales en la contratación pública. En ella se detallan los diferentes
momentos de un procedimiento de contratación donde puedan tener cabida los
aspectos medioambientales, desde el inicial de la decisión sobre el objeto del
contrato, sobre todo en el momento de determinar las especificaciones
técnicas, hasta el final de la ejecución del contrato mediante la fijación de
cláusulas
contractuales
pormenorizadas o condiciones impuestas al
adjudicatario dirigidas a la protección del medio ambiente. La posibilidad de
considerar los certificados de calidad medioambiental, según la Comisión
Europea, es mas adecuada en la fase de selección del contratista que en la
fase de adjudicación del contrato, sin que se excluya de forma absoluta esta
posibilidad, argumentándose en la comunicación interpretativa que “los
elementos medioambientales pueden servir para determinar la oferta económicamente
más ventajosa, en aquellos casos en que suponga una ventaja económica para la
entidad contratante que pueda atribuirse al producto o servicio objeto de la licitación”,
lo cual es, a todas luces, de difícil determinación y concreción.
En línea con lo apuntado, esta Junta Consultiva entiende que es más oportuno
que las características de calidad (medioambiental o de otro tipo) de los
procesos productivos o de gestión de las empresas sean operativos y deban
acreditarse en la fase selectiva de las empresas que se han de considerar
aptas para licitar (solvencia), y no en la fase de adjudicación de los contratos
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donde sólo deberían jugar los elementos que inciden directamente en la
determinación de la mejor oferta como la más ventajosa económicamente,
eludiendo aquellos criterios que entrañan una enorme dificultad para su
evaluación desde este punto de vista.
No obstante, ello no empece a la forma de valoración del criterio del caso que
se plantea por el Alcalde de Santanyí en cuanto a su validez como criterio de
adjudicación, ni en cuanto a su acreditación por la UTE conforme se ha
razonado anteriormente.
CONCLUSION
En la evaluación de los criterios de adjudicación en una licitación, cuando no se
indique la forma de efectuarla en los pliegos de cláusulas administrativas
particulares, tratándose de Uniones Temporales de Empresas, la acreditación
del criterio por parte de alguno de sus integrantes se extiende y beneficia al
conjunto de la UTE.
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