La Justicia Constitucional en Argentina

El control de legalidad y el principio de revisión de los actos administrativos
Autoras
Baigorria, Rosa Elena
Cutrera, Maria Eugenia
Gomariz, Alicia
Estudiantes UBA
Introducción
A partir de la segunda guerra mundial, el control judicial de la Administración
Pública ha sido tema de interés para juristas de diferentes países.
Ante el peligro de regimenes totalitarios, que buscan la concentración de las
potestades públicas y la sumisión del individuo para ensanchar el Estado, la presencia
de un poder institucionalmente independiente, aparece como salvaguardia esencial.
Jaffe explica que en los Estados Unidos, hay una fuerte confianza en los
tribunales, como último custodio y garantía de los límites que las constituciones y
leyes imponen al Poder Ejecutivo.
Según el mismo autor, a la Administración no le importa en igual medida la
legitimidad de su conducta como la obtención de un resultado positivo con relación al
tema que enfrenta. De ello se deriva la conclusión a que han llegado casi todos los
países occidentales, sobre la necesidad de encargar el control a un cuerpo
independiente de la Administración.
El enfoque del juez le permite armonizar la visión parcializada del órgano
administrativo, encargado de la aplicación de una ley determinada, con el conjunto
de normas y principios legales y constitucionales que forman el plexo jurídico.
Hay dos variantes básicas de control: aquél ejercido por el Poder Judicial o el
que está a cargo, principalmente de tribunales, que a pesar de formar parte de los
cuadros administrativos gozan de autonomía frente a la Administración activa.
En países tales como Francia, Italia y España, el control se ha atribuido de
manera exclusiva a un tribunal determinado, así se restringe total o parcialmente, la
facultad del Poder Judicial de revisar la legitimidad de los actos del Poder Ejecutivo.
Distinto es en el de los Estados Unidos o de nuestro país, que luego de decidido el
tribunal judicial competente su jurisdicción es plena tanto respecto de las leyes que
sanciona el Congreso como de los actos individuales o generales, emanadas del Poder
Ejecutivo.
Principio de legalidad administrativa:
El principio denominado de legalidad administrativa responde a la lógica
interna que fluye de todo ordenamiento administrativo y expresa lo siguiente:
I. Todo acto o norma de la administración pública debe sustentarse en
otra norma, sea ley, reglamento, disposición general, o acto particular.
II. Ninguna norma, general o particular, puede dejar sin efecto lo que
establece otra superior sobre le mismo objeto. Esto fluye de la lógica
ontológica sobre creación del orden jurídico reglado por la norma
fluente de la juridicidad, como es la Constitución.
Su
artículo
31
lo
impone
para
sistematizar
el
estatal y también provincial con respecto al rango normativo superior.
ordenamiento
I. Ningún órgano estatal puede dictar un acto particular que deje sin
efecto lo que ha dispuesto una norma general para su aplicación. Esta
regla, destaca dos garantías fundamentales: la exclusión
de la
voluntad particular, y el respeto al tratamiento igualitario que es la
esencia de toda norma de derecho.
II. Al concretarse la norma general o particular el administrador debe
tener en cuenta la realidad y los hechos que condicionan y causan la
creación de todo acto normativo.
III. La ejecutoriedad de la administración justifica, más que en los otros
poderes estatales, la necesaria existencia del derecho para impugnar la
ilegalidad y la posibilidad por parte del mismo poder administrador
para rectificar o ajustar sus decisiones.
El principio de la legalidad objetiva:
La finalidad de este principio es que, cuando se dicte el acto administrativo, la
Administración haya agotado la investigación de los hechos que determinaron su
accionar y que estos hechos se adecuen a lo que realmente aconteció, deviniendo la
decisión una adecuación de la norma a los hechos.
La razonabilidad es la base del límite del actuar administrativo discrecional y
la misma se considera inmersa dentro del concepto de la legalidad. Por ello se
presume que, en principio el acto se dicta conforme el ordenamiento jurídico y goza
de la presunción de constitucionalidad.
En consecuencia dentro del principio de la legalidad objetiva se encuentra la
búsqueda de la verdad material y de esta búsqueda de la verdad material y de ésta
búsqueda se derivan los principios que impiden que de una adecuación a un
formalismo emerja la pérdida del derecho.
Estado de derecho y principio de legalidad:
La “legalidad” es sólo uno de los aspectos de la legitimidad, el otro aspecto es
de la justedad u oportunidad.
La principal disposición que consagra en nuestro régimen es el artículo 19 de
la Constitución.
Pero el principio, como garantía de legitimidad jurídica, tiene un doble
aspecto: la legalidad (formal) y la razonabilidad o justedad (material). No se trata de
una mera garantía lingüística, sino que lo es también de contenido: razonabilidad,
igualdad, irretroactividad dañosa a la ley.
Los dos niveles de aplicación del principio de legitimidad:
Esos dos niveles son: el de la ley con relación a la carta constitucional y el de
la sentencia y actos administrativos y de administración en general, respecto de la ley.
Es decir frente al órgano que legisla en primer plano, y a los órganos que ejecutan la
ley en segundo plano.
El principio y garantía de legitimidad o legalidad entraña, en el primer plano,
una valla que la Constitución impone por lo pronto la ley formal, a la materialformal y a la material. Implica ese principio y garantía un favor de juridicidad formal
y también de justedad o razonabilidad material (arts. 31, 28 y otros de la CN). Y la
revisión judicial alcanza ambos factores de legitimidad.
En el segundo nivel el principio de legitimidad actúa frente a los órganos de
ejecución: jueces y Administración, y a todos los poderes cuando ejercen
administración.
La potestad judicial de declarar la inconstitucionalidad o de ejercer el control
de legalidad de los actos emitidos por otros Poderes del Estado y aún de sus propios
actos administrativos, no es un tema para nada pacífico.
Una vez abierta la instancia jurisdiccional el problema a considerar es el del
alcance de la revisión, de dichos actos administrativos que efectuará el tribunal.
Unánimemente se admite que se debe controlar sólo la legitimidad del acto
impugnado, así no su oportunidad, pero existen situaciones en las que es muy difícil
distinguir entre ambos conceptos.
Además, para apreciar la legitimidad del acto deben analizarse no solo las
normas que se encuentren en juego en ese momento, sino la aplicación de los hechos
de la causa, lo cual a su vez, ayudará a considerar la suficiencia o no de las pruebas
aportadas.
El problema radica en que este es un tema que no tiene recepción
constitucional expresa ni en nuestro país ni en los Estados Unidos, donde el tema
también se ha impuesto jurisprudencialmente a partir del caso “Marbury vs. Madison
donde se afirmó que la competencia era propia de la Corte Suprema en los casos en
que una ley resultara contraria a la Constitución, o hubiere conflicto entre la norma
legal y la constitucional que obligue a estimar una u otra.
El tema que analizaremos aquí intentando aplicar la doctrina de los diferentes
autores y aplicando también diversa jurisprudencia existente sobre el tema, es ¿hasta
dónde debe llegar la instancia de investigación judicial? esta ¿Se agotará en la simple
interpretación de las normas aplicables?; ¿se extenderá a que se realice una
evaluación exhaustiva de las pruebas producidas? o aun más, ¿llegará a procurarse
sus propias pruebas para poder decidir sobre estas cuestiones?
El Derecho Argentino
La Jurisdicción Nacional
Antes de entrar de lleno en el análisis de la cuestión planteada anteriormente
creemos necesario y conveniente hacer una breve distinción entre algunos conceptos
fundamentales.
Las facultades regladas
El ordenamiento jurídico limita de diferentes y variadas maneras, mediante
“reglas”, el ejercicio de las llamadas potestades administrativas. Esta limitación, debe
referirse sólo al objeto y a los motivos del acto, obligando así a la Administración a
actuar frente a la presencia de alguno de esos motivos.
La noción de facultad reglada presentará interés sólo cuando se refiera a un
acto sobre el cual no corresponda juicio alguno de oportunidad respecto de su autor,
por ser este un simple ejecutor de una orden legislativa o reglamentaria que eligió, en
ese nivel, la alternativa a seguir de todas las posibles.
Las facultades discrecionales
Se configura la discrecionalidad cuando una norma jurídica confiere a la
administración pública, en tanto gestora directa e inmediata del bien común, potestad
para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para
elegir, también libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su
caso, el contenido de su accionar (consecuente), todo dentro de los límites que
imponen los principios generales de derecho”1.
Las facultades discrecionales, por oposición a las facultades regladas, serán,
como ya hemos dicho anteriormente, aquellas donde la Administración tendrá la
Comadira, Julio Rodolfo, “La actividad discrecional de la Administración Pública.
Justa medida del control judicial”, El Derecho, del 29/3/00.
1
posibilidad de elección entre variadas alternativas. A saber, podrá optar entre: elegir
en el momento en que actuará, podrá determinar la situación de hecho ante la cual
dictará el acto previsto por la norma, como así también podrá optar por determinar el
acto que dictará ante la situación de hecho que la norma prevé o por último podrá
optar por la determinación tanto de los motivos como del objeto del acto.
La discrecionalidad no implica de ninguna manera la libertad amplia frente a
la norma, es en realidad la posibilidad de valoración de las circunstancias particulares
en cada caso concreto, otorgándose un margen de posibilidades en aplicación a las
autoridades de la Administración en el marco de sus políticas de progreso2.
Cualquiera sea la posibilidad que se escoja, se tratará de una facultad
discrecional y no le serán de aplicación los principios propios de las facultades
regladas.
Las cuestiones de hecho y derecho
La distinción principal entre estas puede centrarse en que las cuestiones de
hecho serán aquellas que consisten en determinar si un acontecimiento ha ocurrido,
está ocurriendo u ocurrirá; mientras que se consideraran cuestiones de derecho las
referentes a la vigencia y validez de las normas jurídicas y a su interpretación.
Sotelo De Andreu, Mirta, “La discrecionalidad administrativa ¿zona de inmunidad
del poder?”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos
Aires, julio 1998.
2
Legitimidad, oportunidad y facultad reglada
Cuando existe un acto administrativo dictado en ejercicio de una facultad
reglada sólo puede impugnarse y cuestionarse su legitimidad.
Mientras que la oportunidad no podrá cuestionarse ni siquiera en sede
Administrativa, siendo esta normalmente la única admisible.
Por su parte la Administración no podrá revocar el acto fundándose en su falta
de mérito, dado que el juez en dicha circunstancia es el legislador y la revocación
implicaría, una violación legal a menos que en ese lapso se modifique la ley.
Legitimidad, oportunidad y facultad discrecional
El juez, siempre valorará el acto siempre desde el punto de vista jurídico,
atendiendo solamente la legitimidad del mismo. No será posible impugnar en
instancia judicial un acto por inoportuno, es decir por merecer este un juicio negativo
bajo una disciplina no jurídica.
Entre los numerosos precedentes encontramos el fallo “Ferradas c. Adm.
Gral. De Empresas Comerciales de Radio y Televisión LS 82 Canal 7” 3 que sostiene
la improcedencia de control judicial de la oportunidad de la actuación administrativa.
Igualmente esta afirmación tiene dos excepciones. La primera se dará cuando
la ley ha constituido a una evaluación bajo una disciplina no jurídica como condición
para la legitimidad del acto administrativo y por la importancia de los intereses en
juego, debe ser el juez quien tenga la última palabra al respecto.
3
C.S.J.N – “Fallos”, 282-332
La Segunda excepción se dará cuando el objeto del acto administrativo sea
manifiestamente contrario a las reglas de la disciplina no jurídica en la que
incursiona.
Legitimidad, oportunidad y cuestiones de hecho o derecho.
Dada la posición preeminente del tribunal judicial respecto del órgano
administrativo, la Administración determina inicialmente, tanto las cuestiones de
hecho como las de derecho, pero luego todas esas determinaciones están sujetas al
control judicial. La distinción entre estas cuestiones es, importante porque distinta es
la deferencia que la determinación administrativa merece al juez en uno u otro caso.
Así, tratándose de cuestiones de derecho el tribunal aplicará su propio criterio para
decidirlas y no se sentirá vinculado por el criterio administrativo al respecto. Así fue
decidido por la Cámara de Apelaciones en el fallo Longhi4, donde sostuvo que las
interpretaciones administrativas carecen de fuerza obligatoria para los magistrados,
teniendo solamente valor supletorio en caso de duda.
Si embargo en algunos casos la determinación administrativa merecerá un alto
grado de deferencia judicial: cuando se trate de la interpretación de un término legal
propio de la legislación específica en la materia o cuando tal interpretación requiera el
análisis de la política legislativa. En ambos casos, podrá la Administración invocar
una pericia y experiencia especiales en apoyo de su interpretación.
En cambio en las cuestiones de hecho la regla puede diferir y bajo ciertas
circunstancias adquirir la decisión administrativa carácter prácticamente definitivo,
con la salvedad de la regla de la arbitrariedad para corregir algún posible abuso.
Las circunstancias mencionadas anteriormente son: la existencia de una etapa
introductoria en sede administrativa, en la cual se garantice la defensa del particular,
también llamada y más conocida como “agotamiento de la vía”, la concesión de un
4
C.N Cont. Adm. Federal. Sala III – 15/7/1982 (LL – 1982 – II – 1530).
recurso ante un tribunal de segunda instancia, la posibilidad que la Administración
invoque una pericia especial en relación a la apreciación de los hechos y la existencia
de una cierta cantidad de casos que obligue al Tribunal a limitar la revisión para no
obstruir y perjudicar su propio funcionamiento.
Aún en estos casos, sin embargo, la mayor restricción al ejercicio de las
facultades judiciales por el Poder Ejecutivo que establece la Constitución Nacional y
la menor independencia de los funcionarios decidentes en nuestro país, impiden un
traspaso indiscriminado de las soluciones de ese derecho y exigen un más alto grado
de intervención judicial.
Ilegitimidad de los Actos Administrativos
Cuando decimos que un acto administrativo es legítimo nos estamos
refiriendo a aquel que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para
concluir que es un acto regular y perfecto5. En cambio, cuando hablamos de un acto
administrativo ilegítimo entendemos que es aquél que carece de alguno de esos
requisitos.
Por otro lado, el acto administrativo regular, en la terminología de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), es aquél que es “perfecto” o
que solo adolece de un vicio que determina su anulación, o que por la intrascendencia
del vicio ni siquiera requiere la anulación, sino, simplemente, su corrección6. El acto
irregular por su lado, es aquel que se encuentra viciado con una nulidad absoluta.
Vemos entonces que un acto administrativo irregular es siempre un acto
administrativo ilegítimo, pero no a la inversa ya que puede suceder que un acto
administrativo sea ilegítimo pero no irregular. Esto sucede, por ejemplo, cuando un
Escola, Héctor Jorge. “Tratado general de Procedimiento Administrativo” 2ª ed.,
Buenos Aires, 1981.
5
Hutchinson, Tomás. “Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549” 7º ed.,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003.
6
acto administrativo adolece de un vicio que lo hace anulable, el que conforme la
normativa administrativa es un acto regular, pero que al no ser “perfecto”,
lógicamente, es ilegítimo.
La revisión judicial de los Actos Administrativos.
La clasificación de los principales tipos de revisión judicial surgen de la
jurisprudencia.
Se clasifican en:
Revisión máxima: El grado máximo de revisión judicial es aquel en el
cual el juez analiza todas las cuestiones de hecho y de derecho sin considerarse
influido por las determinaciones administrativas y permite al particular ofrecer y
producir prueba en sede judicial, cualquiera que haya sido su diligencia en la
instancia administrativa. Tal es la solución que corresponde allí donde una ley no
restringe el control judicial. En líneas generales, se ha sostenido que la mera
existencia de instancia previa es inconstitucional, cualquiera que sea la amplitud de la
revisión judicial, pero la Corte Suprema no ha seguido este criterio. Así en el caso
“Fernández”7, estableció que es inconstitucional la ley provincial que reprime los
juegos de azar en cuanto faculta al poder administrador para privar de la libertad a las
personas por hasta tres meses, mediante resoluciones no revisables por los jueces
(con disidencia de Cabral, para quien, atento al tipo de sanción, correspondía la
intervención originaria del Poder Judicial).
Revisión Media: Corresponde a la mayoría de los casos en los que
existe una instancia administrativa obligatoria con recurso judicial especifico de
alcance limitado. Comprende la revisión plena de las cuestiones de hecho, pero no
admite la producción de la prueba en sede judicial, salvo aquella que haya sido
7
CSJN - Fallos 267-97
ofrecida en sede administrativa y que haya sido denegada por la Administración,
siempre que esto suceda en instancia judicial y el Tribunal la considere viable.
Revisión
Mínima:
este
tipo,
satisface
aún,
las
exigencias
constitucionales y abarca la revisión plena de las cuestiones de derecho y una revisión
de las cuestiones de hecho y de las mixtas limitada a los supuestos en los que los
hechos no aparecen probados en el expediente o en las determinaciones
administrativas, lo que obliga al tribunal a confirmar las decisiones administrativas
que no incurren en estas tachas aunque él discrepe con el acierto o intensidad de ellas.
Revisión excepcional: En ciertos casos la revisión judicial puede
calificarse de excepcional, ya que la Corte Suprema considera, en principio, el acto
administrativo como irreversible por encuadrar dentro de las prerrogativas que la
Constitución Nacional le atribuye al Poder Ejecutivo. En tal sentido encontramos el
fallo “Dri c/ Nación Argentina”8, aquí se resolvió que no es judicialmente revisable la
decisión del Poder Ejecutivo de encasillamiento de un empleado en el escalafón, al
encuadrar como los ascensos en las facultades que el Art 86 de la CN otorgan a dicho
órgano.
También puede suceder que dicho acto corresponda a una esfera en la cual el
tribunal no desea penetrar para no interferir con la marcha administrativa quedando
sólo exceptuados los supuestos en que se han utilizado dichas prerrogativas en forma
manifiestamente arbitraria o incurriendo en una desviación del poder. A propósito de
esto encontramos el fallo “Orife c/ Universidad Nacional de La Plata”9, explica que
en lo atinente a la política administrativa y a la ponderación de las aptitudes de sus
agentes no es materia justiciable en tanto no incurra en sanción disciplinaria, grave
descalificación del agente o manifiesta arbitrariedad.
8
CSJN – Fallos 264 - 94
9
CSJN – Fallos 301-215
Control Judicial Insuficiente: No permite alcanzar los niveles mínimos y son
por ende inconstitucionales.
En definitiva, excepto cuando la gravedad de la afectación de los derechos
individuales o la naturaleza de la controversia exigen la plenitud de la intervención
judicial, la garantía de la defensa en juicio queda satisfecha mediante una distribución
de las funciones entre la Administración y el Poder Judicial, siempre que este tenga la
última palabra en cuestiones de derecho y la posibilidad de corregir los abusos en los
que incurra la Administración al resolver las cuestiones de hecho.
Esta distribución impone a la Administración la obligación de ser meticulosa
en el respeto de las reglas de procedimiento, pues su violación también priva de
sentido a la instancia administrativa.
Control Judicial Suficiente: Resolver el grado de control judicial que
corresponde a un caso dado plantea dos problemas: el primero es el de determinar
cuál es el control judicial suficiente o sea si se cumplen el mínimo de requisitos
constitucionalmente exigidos según la fórmula propuesta por la Corte Suprema de
Justicia en el leading case Fernandez Arias. En este caso la Corte estableció que habrá
control suficiente cuando se le reconozca a los litigantes el derecho a interponer
recurso ante los jueces ordinarios y cuando se le niegue a los tribunales
administrativos la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al
derecho controvertido.
Determinación del alcance de la revisión judicial según la ley aplicable
Una vez que se fija el alcance mínimo de la revisión judicial que
corresponderá según las circunstancias del caso, habrá que determinar que alcance
tendrá esta según la ley que se aplique.
Inexistencia de vía judicial especifica. Cuando la revisión judicial no
está reglada por una ley específica, serán de aplicación las pautas generales de la Ley
de Procedimiento Administrativo, que no traen limitación alguna al alcance de la
revisión.
Al no existir un recurso especial, tampoco existirán normas que restrinjan los
planteos que puede esgrimir el particular en sede judicial ni el alcance de la revisión
judicial.
Existencia de vía judicial especifica sin aclaración sobre su alcance.
La Ley otorga una facultad cuasi jurisdiccional a la Administración y establece una
vía procesal específica para recurrir contra el acto que en consecuencia del ejercicio
de ella se dicte, sin fijar, límites al alcance de de dicho recurso.
Existencia de vía judicial especifica con expresión de su alcance. La
Corte Suprema ha interpretado esta norma en el sentido de permitir la consideración
de las cuestiones de hecho cuando la decisión administrativa al respecto “fuera
suficientemente irrazonable, o se apoyara sólo en la voluntad de los funcionarios, o
implicara denegación de la defensa en juicio”, prefiriendo la interpretación forzada de
la norma a la declaración de inconstitucionalidad10.
10
Lopez de Reyes c/ Inst. Nacional de Revisión Social – CSJN – Fallos 244-548
Bibliografía
*Escola, Héctor Jorge. “Tratado general de Procedimiento Administrativo” 2ª ed.,
Buenos Aires, 1981.
*Hutchinson, Tomás. “Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549” 7º
ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003.
*Mairal, Héctor. “Control judicial de la Administración Pública”, Buenos Aires,Ed.
Depalma, 1984.
*Sotelo De Andreu, Mirta, “La discrecionalidad administrativa ¿zona de inmunidad
del poder?”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos
Aires, julio 1998.