evolución reciente del derecho de la responsabilidad

EVOLUCIÓN RECIENTE DEL DERECHO DE LA
RESPONSABILIDAD MÉDICA EN FRANCIA
Jean Penneau
Facultad de Derecho, Jean Monnet 53, Rue Constant Coquelin, 94400 Vitry, Francia.
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RESUMEN
La legislación francesa del primer tercio de siglo estableció claramente que el médico está obligado a un
buen tratamiento, pero por supuesto no a garantizar resultados. La relación de responsabilidad legal era
sencilla entre médico y paciente. Pero en años recientes, la industrialización de la medicina hace que
existan muchas partes involucradas, como en el caso de la transmisión de enfermedades durante
transfusiones de sangre contaminada o la distribución de medicinas defectuosas. Ello hace necesaria una
revisión de la legislación en Francia y muchos otros países.
Palabras clave: responsabilidad médica, legislación, nuevas tecnologías.
ABSTRACT
French legislation from the first third of the century clearly estabilished that the physician must provide
good treatment but cannot guarantee the results. The legal relationship between patient and physician was
simple. However, in recent years, medicine has become an industrial actitivity and many parts are
involved, as is the case with transmission of decease throung blood transfunsions and the distribution of
faulty drugs. This shows the need for revision of related laws in France and in many other countries.
Keys Words: medical responsibility, legislation, new technologies.
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En 1936 la Corte de Casación de París decidió:
1) que en principio el médico está unido a su
paciente por un contrato, 2) que tal contrato
pone solamente ante el médico una obligación
de dar a su paciente cuidados concienzudos,
atentos
y
conformes
a
las
últimas
investigaciones de la ciencia, es decir una
obligación de medios (y no de resultados,
porque el médico no puede, evidentemente,
comprometerse a sanar a su paciente).
Tal
esquema
comporta
variaciones
o
excepciones (existen casos excepcionales
donde el médico está comprometido en cierta
manera a una obligación de resultados, se da el
caso en una relación de cuidados que no sea
contractual). pero poniendo aparte los casos
más
excepcionales de
la obligación de
resultado, está aceptado firmemente y de
manera general que en principio la
responsabilidad del médico no puede estar
comprometida únicamente que si el paciente
aporta la prueba de la falta que reprocha al
médico del daño que pretende haber sufrido y
de la relación de causalidad entre estos dos
elementos.
Podemos, sin embargo, preguntarnos si este
régimen, por clásico y con la complacencia con
que se le evoca, corresponde hoy en día al
derecho positivo, mismo si no ha evolucionado
hacia una modificación radical de este derecho
positivo.
El contexto médico contemporáneo es, en
efecto, profundamente diferente de los tiempos
en que la Corte de Casación estableció los
esquemas
recordados
anteriormente.
La
medicina contemporánea está dotada de la
Rev.Latinoam.Der.Méd. Medic. Leg. 2(2) / 3(1): 27-33, 1997/1998
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
formidable eficacia que sabemos, pero esta
eficacia va acompañada inseparablemente de
una complejidad y de una peligrosidad, hasta de
una agresividad que pueden ser el origen de
perjuicios gravísimos que no entendemos muy
claramente
de
dónde
proceden,
los
instrumentos y productos empleados no están
exentos de consecuencias y la repercusión de
su peligro potencial o efectivo no se puede
descuidar ni en el estado actual del derecho
positivo (el ejemplo dramático de la transmisión
transfusional del virus del SIDA o de la hepatitis
C), ni en la reflexión prospectiva que está
atormentada por el espectro de los accidentes
serie (calificamos de esta manera el riesgo
cuyos efectos dispersos se adicionan entre sí),
los ejemplos son los mismos que los citados
anteriormente.
A. El ejercicio de presunción.
Desde tiempo atrás, el juez administrativo
recurre, en el caso de la responsabilidad
médica, a la presunción por culpa. En efecto,
cuando aparece un daño particularmente
anormal con relación al resultado que podía
esperarse del tratamiento médico emprendido,
el juez administrativo decide entonces si dicho
daño revela una falta en la organización o el
funcionamiento del servicio.
El juez por su parte, ha dado un uso menos
aparente de las presunciones pero en la
jurisprudencia judicial este uso progresivamente
se ha ido afirmando, a decir verdad de una
manera un tanto particular, con relación al
concepto clásico de presunción pero finalmente
bastante
próximo
de
la
jurisprudencia
administrativa.
En tal contexto es evidente que el derecho
positivo está dentro de una amplia esfera de
actividades - sobre todo en las que la
modificación del contexto médico, son más
perceptibles - muy alejadas de los principios
expuestos por la Corte de Casación en 1936
mencionados al principio (I). Sin embargo, sólo
se trata de un estado transitorio porque la
existencia precisa del concepto de riesgo
terapéutico
indemnizable,
conducirá
inevitablemente a una revisión necesaria del
régimen de indemnización de los accidentes
médicos (II).
Por los términos del artículo 1353 del Código
Civil se deduce que el juez puede fundar su
decisión en la presunción de los hechos a
condición que se trate de presunciones graves,
precisas y concordantes. No obstante, la
jurisprudencia judicial contemporánea revela
que en el campo de la responsabilidad médica
el juez, sin ser algo excepcional se satisface de
presunciones mucho más ligeras e imprecisas
para afirmar la falta o la causalidad; entramos
en el terreno de la causalidad o de la falta
virtual.
I. El estado actual del derecho positivo.
En lo que concierne la causalidad, en un
número importante de casos y donde una falta
indiscutible ha sido cometida por el médico, pero
siendo particularmente difícil de afirmar, en
razón de las incertidumbres sobre la evolución
espontánea del estado patológico en causa, si el
daño tiene como origen la falta cometida o una
evolución espontánea, el juez decide que la falta
del médico ha hecho perder, hipotéticamente, al
enfermo una oportunidad de curación o de
supervivencia
y
entonces
decide,
en
consecuencia, indemnizar al enfermo; por lo
tanto la indemnización no concierne el perjuicio
constituido por la oportunidad perdida; esta
tendrá por consiguiente menos valor que la que
tendría directamente por objeto la reparación de
un fallecimiento o la invalidez. En tal caso
El principio del esquema tradicional del régimen
de la responsabilidad médica todavía es válido.
Por lo tanto, las dificultades en la práctica y en
el contexto médico contemporáneo, nos
conduce a reflexionar sobre tres líneas de
evolución diferentes : un recurso muy frecuente
del ejercicio de presunción en condiciones, a
veces, poco conformes a la concepción rigurosa
(al menos para el derecho civil) de esta noción
(A), la existencia de una responsabilidad
contractual por causa del instrumental medico y
de los productos cada vez más confirmados (B),
la consagración, en ciertas esferas, de un
régimen de responsabilidad sin culpa (C).
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Jean Penneau / Evolución de la responsabilidad médica en Francia
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cuando ningún elemento determinante permite
saber cuál es el origen exacto del daño
cometido, la decisión del juez se funda en
presunciones, cierto, pero nunca en las
presunciones graves, precisas y concordantes
exigidas por el artículo 1353 del Código Civil. En
efecto, si tales presunciones existieran,
conducirían
bien
ha
descontar
toda
responsabilidad o sino a condenar toda acción.
Entonces en cuanto a la incertitud de saber la
causa exacta de la falta grave, precisa y
concordante el juez fundamenta su decisión en
una presunción particularmente frágil resultante
de un razonamiento en oposición: teniendo en
cuenta las circunstancias no es posible que la
falta retenida contra el médico no haya jugado
una función causal en la aparición del daño; es
una « causalidad virtual ». Pero en la medida en
que esta función causal no parece haber sido el
único determinante, el juez condena al médico a
una reparación parcial del daño resultante del
perjuicio final, el fallecimiento o la invalidez y
para dar asentamiento jurídico a su decisión,
pretende únicamente indemnizar la oportunidad
perdida por el enfermo como resultado de la
falta del médico.
la culpa del médico.
En tal gestión, la jurisprudencia judicial se
acerca a la jurisprudencia administrativa,
anteriormente citada, según la cual un perjuicio
anormal, con relación a lo que podía
razonablemente esperarse después de una
operación, revela una falta en el funcionamiento
o la organización del servicio. Desde ese punto
de vista, las soluciones son de dos órdenes de
jurisdicción.
B.
La
responsabilidad
instrumental.
contractual
del
El acceso al régimen de responsabilidad
contractual de la utilización del instrumental
resulta otro aspecto.
Tradicionalmente, se consideraba que la
responsabilidad de un médico no podía estar
comprometida por el uso de material médico,
bien sea, por regla propia del derecho francés,
por la ausencia de responsabilidad contractual y
delictual o sino en razón de una regla de
naturaleza mucho más ambigua que transmite
una especie de inmunidad propia a la práctica
médica.
En lo concerniente a la afirmación de la culpa,
encontramos
el
mismo
razonamiento.
Principalmente el juez afirma la culpa sobre la
sola constatación de una relación de causalidad
entre la prestación del acto médico y la
aparición del daño. Por ejemplo cuando afirma
que un descuido se ha cometido en cuanto al
respeto de las reglas de asepsia constatando la
aparición de una infección como resultado de la
punción de un hematoma o de una inyección
intra-articular, aquí el razonamiento es evidente:
la anormalidad del daño hace suponer la falta, si
ninguna falta se hubiera cometido, ningún daño
hubiera aparecido; la constatación del daño nos
hace suponer que se cometió una falta, es lo
que llamamos una « falta virtual ». Más
claramente, la Corte de Casación decidió
recientemente que una clínica es presunta
responsable de la infección contraída por el
paciente en el curso de una intervención
practicada en el quirófano, a la falta de probar
Como consecuencia de una reciente evolución
de la jurisprudencia y de la manera de pensar,
las cosas resultan mucho más complejas, bien
sea por la aparición de un régimen de
responsabilidad contractual en la utilización de
material médico, que en razón de la extensión
prevista del régimen jurídico de
la
responsabilidad de la utilización de productos
defectuosos.
En lo que concierne la responsabilidad
contractual de este tipo, existe una tendencia de
la parte de la Corte de Apelaciones (la Corte de
Casación no se ha pronunciado sobre este
problema),
sostenida
por
un
vigoroso
movimiento doctrinal, que sugiere hacer una
distinción entre, de una parte los daños
resultantes de la práctica médica en sí, es decir
la prestación propiamente dicha (intelectual,
manual o instrumental) del práctico y por otra
parte, los daños resultando directamente de un
defecto del material. Para com-
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Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
prometer en responsabilidad médica a los
primeros, necesariamente habría que probar la
falta, en los segundos, sería legítimo - porque
sólo está en juego la calidad del material
utilizado - exigir al médico una obligación de
resultado-seguro. La existencia de un daño o
perjuicio resultante de un defecto del material es
suficiente para comprometer la responsabilidad
del práctico independientemente de la prueba
de una falta cualquiera.
debería ser considerada como un bien en
sentido jurídico y pudiéramos interrogarnos para
saber si la responsabilidad contractual debido a
la utilización de material no puede ser aplicada
aquí, en la medida en que la sangre es
materialmente administrada bajo el control y
seguimiento del médico. Por otro lado, en el
hecho de que el médico procura al paciente el
producto, interviniendo él mismo en la cadena
de distribución, la responsabilidad del régimen
jurídico de la utilización de productos
defectuosos habría podido ciertamente aplicarse
al práctico como también se aplica al proveedor
del mismo y a cada uno de los que intervienen a
titulo profesional en la cadena de distribución.
Efectivamente, es el principio que la Corte de
Casación pone en funcionamiento cuando tiene
por responsables al cirujano-dentista o al
estomatólogo que ocultan los defectos de la
prótesis dental que proveen a sus pacientes.
En Francia, la contaminación transfusional por el
virus del SIDA ha levantado este problema de la
responsabilidad de los productos utilizados. Las
cosas se vuelven más difíciles desde que la
Corte de Casación se pronunció por Auto del 12
de abril de 1995.
En general, se habían aplicado las reglas de
derecho común de responsabilidad por el hecho
de utilizar productos defectuosos en los centros
de transfusión y en las clínicas, en los casos de
pacientes contaminados con sangre infectada.
Es decir, que la responsabilidad del
establecimiento - centro transfusional o clínica
que utiliza este producto - era plenamente
retenida por el sólo hecho de disponer del
producto defectuoso sin que la imposibilidad de
reconocer esta defectuosidad pueda ser
invocada a título exoneratorio. Era la aplicación
del régimen del derecho común de la
responsabilidad por la utilización de productos
defectuosos, fundada en la obligación de
seguridad a la cual está obligado el que
abastece y cada uno de los que intervienen en
la cadena de distribución.
Sin embargo por Autos del 11 de abril de 1995,
la Corte de Casación ha modificado la línea de
conducta: decide que los centros de transfusión
son responsables de la sangre que suministran,
mismo si no se descubrió antes su
defectuosidad; en cambio las clínicas que
utilizan sangre, solamente están comprometidas
a una obligación de medios. No se pronunció en
cuanto a la responsabilidad de los médicos,
pero podemos pensar que se les aplicará la
misma solución que a las clínicas.
Tal repartición de la naturaleza de las
obligaciones entre los establecimientos de
transfusión y las clínicas nos dejan perplejos en
cuanto al funcionamiento de la responsabilidad
de los productos sanguíneos en caso de
defectuosidad, teniendo en cuenta que las
soluciones que nos quedan no son la simple
transposición del régimen jurídico de la
responsabilidad por la utilización de productos
defectuosos.
En contraste, la responsabilidad de los médicos
que prescriben la transfusión o de los que la
practican materialmente, era generalmente
dejada a un lado por motivo que el médico está
solamente comprometido a una obligación de
medios, en la medida en que el paciente pueda
aportar la prueba de la falta del médico.
Por otro lado, hay que notar que el Consejo de
Estado ha dado, para el sector público,
soluciones similares fundadas en el concepto de
riesgo: los centros de transfusión con estatuto
Dicha solución en lo que concierne al médico,
parece ser criticable por dos razones. Puesto
que la sangre es asimilada a un producto,
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Jean Penneau / Evolución de la responsabilidad médica en Francia
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público son responsables plenamente de la
defectuosidad de la sangre abastecida, los
establecimientos hospitalarios públicos, en la
medida en que solamente intervienen en calidad
de usuarios, están únicamente comprometidos a
una obligación de medios.
Por lo tanto, en estos últimos años o
particularmente diríamos en estos últimos
meses la idea centrada en la reparación del
riesgo terapéutico resurge con insistencia algunos prefieren llamar el azar - a la vez que
aparecieron diversos estudios (abstracción
hecha de la proposición de directivas europeas
que más generalmente conciernen la obligación
de seguridad del prestatario de servicios) y un
anteproyecto de ley.
C. La responsabilidad sin culpa.
La responsabilidad - estaría mejor decir; la
indemnización - sin culpa solo ocupa en nuestro
derecho positivo, un lugar secundario; pero
encontramos su valor en las situaciones más
delicadas.
A este respecto, cabe señalar la incidencia de
los accidentes en serie en la reflexión que
concierne las indemnizaciones de los accidentes
terapéuticos. En efecto, el elemento que sin
lugar a dudas ha modificado los términos del
problema que plantea la indemnización de las
víctimas de accidentes médicos es la toma en
consideración del riesgo tecnológico y biológico
relacionado con la utilización de productos con
objetivos terapéuticos, entre los cuales debemos
incluir los productos sanguíneos.
Las vacunas obligatorias han sido para el
legislador una primera ocasión para instaurar un
régimen de reparación sin culpa de un daño
causado por un acto médico.
Las investigaciones biomédicas han sido la
segunda ocasión para el beneficio de las
personas que se ofrecen a la investigación
biomédica sin beneficio individual directo.
En una visión individualista del accidente
médico este riesgo ha añadido, o a veces
sustituido, una visión de masa, y el reciente
ejemplo del riesgo transfusional de infección por
el virus del SIDA (al cual debemos añadir las
perspectivas a las cuales conduce el riesgo
transfusional de infección por el virus de la
hepatitis C) ha hecho el efecto de un detonador
en las reflexiones dedicadas a este problema.
En fechas recientes se ha instaurado un
régimen de indemnización con plenos derechos
para las víctimas de una infección postransfusional por el virus del SIDA con un
sistema de fondos destinado expresamente a
este uso.
Antes de concluir, hay que señalar la seria
responsabilidad que tienen los centros de
transfusión sanguínea cara a los donantes. La
jurisprudencia - administrativa - ha determinado,
recientemente un nuevo aspecto de la
responsabilidad sin culpa; sucede cuando la
aplicación de un gesto médico es la causa
directa de daños sin relación con el estado
inicial del paciente así como la evolución
previsible de tal estado, mientras que el gesto
médico necesario al diagnóstico presenta tres
características : 1) el riesgo que se conoce, 2) si
el riesgo se puede realizar, es sin embargo
excepcional, 3) ninguna razón permite pensar
que el paciente está particularmente expuesto.
Esta visión de masa es el resultado de la
incidencia de dos elementos. El primero está
constituido por el riesgo en serie, el segundo por
el riesgo de desarrollo (llamamos riesgo de
desarrollo el riesgo que proviene del efecto de
un producto que podía ser considerado
irreprochable en el momento de su puesta en
circulación, en el estado de la ciencia y de los
conocimientos en el momento y donde el
carácter defectuoso se revela posteriormente).
el fenómeno llega al extremo cuando estos dos
elementos se combinan. El caso de los Talcos
Morhange constituye un excelente ejemplo de
accidentes en serie, ya que a la época unas 200
intoxicaciones aparecieron sin riesgo de
desarrollo ya que los accidentes habían sido
causados por la presencia, en el producto, de
una dosis tóxica de hexaclorofeno.
II. Las perspectivas de evolución.
La idea de poner en práctica un sistema de
indemnización sin culpa de los accidentes
médicos la sugirió por vez primera en Francia, el
profesor TUNC en el II Congreso internacional
de moral médica, organizado por el Colegio
Nacional de Médicos en 1966. Años más tarde,
yo mismo dediqué, bajo su dirección, un estudio
general de este problema.
La transmisión transfusional del virus del SIDA o
de la hepatitis C es otro ejemplo interesante de
la conjunción del riesgo en serie y del riesgo de
desarrollo, pero no es el único en medicina. El
diestylstilbestol, estrógeno que en los años
1950-1960 había sido ampliamente prescrito a
las mujeres en cinta para evitar los abortos
naturales y que se reveló, 20 años mas tarde,
ser un factor de desarrollo de cáncer del útero
en las hijas nacidas de tales embarazos.
Debo confesar que la comunidad jurídica,
mantuvo sus reservas y pese a la presentación,
en esta época, de una veintena de
proposiciones de ley, el legislador no ha llegado
a cernir el problema si bien dieron origen a
cuatro informes sobre este tema que el gobierno
había pedido.
Está claro que la toma en consideración
relativamente reciente de las consecuencias de
tales riesgos médicos de masa ha conmovido la
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Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
reflexión sobre la indemnización del riesgo
médico en su conjunto (sea cual sea la
denominación que le demos: azar terapéutico,
riesgo médico, etc.).
los daños que son consecuencia eventualmente
de lo que en términos coloquiales se denomina
un caso desafortunado que es inherente a toda
situación patológica, es decir, el daño que esta
en relación directa con la evolución
desafortunada del suceso patológico.
El estar conscientes de tales riesgos de masa,
es un paso hacia adelante porque si ciertos
casos son, como venimos de ver, relativamente
antiguos, se ha revelado su amplitud con el
ejemplo de la contaminación transfusional del
SIDA y de la hepatitis C.
Estas dos gestiones son diferentes, no se
pueden comparar. Sólo la primera - la que limita
la indemnización a la del daño en relación con
un accidente médico - releva de un sistema de
responsabilidad civil (objetiva), la segunda, en
cambio, releva de la solidaridad social y por lo
tanto de otro campo, de otra diferente
concepción. Existe una elección previa, que es
más que una elección puramente jurídica, es
una verdadera elección de sociedad.
Pero el trastorno de las perspectivas de
reflexión sobre la indemnización del riesgo
médico es considerable, pues claramente nos
hemos dado cuenta por una parte que era
indispensable asegurar la indemnización de este
riesgo por otros mecanismos que los resultantes
de la práctica de las reglas de derecho actual
sobre la responsabilidad y por otra parte que los
seguros, bajo las estructuras actuales, no
podían hacer frente a la amplitud del riesgo en
circunstancias particulares. Es bajo tal
perspectiva que fue creado un fondo especial,
por ley del 31 de diciembre de 1991, para
indemnizar a las víctimas de la contaminación
transfusional por el virus del SIDA. Y es en esta
misma perspectiva que actualmente se estudia
el problema de la indemnización de las víctimas
de la contaminación por el virus de la hepatitis
C, que podría revelarse, de hecho, de una
amplitud todavía más grande. Con tal objetivo
se había puesto a punto el sistema de
responsabilidad sin culpa existente en los
campos de investigación biomédica.
Igualmente corriente y que parece importante
estar consciente de su carácter pernicioso. L a
referencia al azar terapéutico, o la misma
referencia al riesgo médico puede conducir a
querer indemnizar no solamente los daños con
relación a un accidente médico, pero también
los daños que son consecuencia eventualmente
de lo que en términos coloquiales se denomina
un caso desafortunado que es inherente a toda
situación patológica, es decir, el daño que está
en relación directa con la evolución
desafortunada del suceso patológico.
Estas dos gestiones son diferentes, no se
pueden comparar, Solo la primera – la que limita
la indemnización a la del daño en relación con
un accidente médico- releva de un sistema de
responsabilidad civil (objetiva), la segunda, en
cambio releva de la solidaridad social y por lo
tanto de otro campo, de otra diferente
concepción. Existe una elección previa, que es
más que una lección puramente jurídica, es una
verdadera elección de sociedad.
De esta manera, la concientización del riesgo de
masa ha sido, paradójicamente, además de un
factor de progreso en la reflexión para instaurar
nuevos mecanismos de indemnización de daños
derivados del riesgo médico, un freno a tal
reflexión en la medida en que la introducción de
este nuevo parámetro crea dificultades
adicionales relacionadas con el costo de la
indemnización.
Está claro que hasta la creación de un fondo
financiado por los profesionales involucrados en
el seguro profesional, no podrá soportar el costo
resultante de la indemnización automática de los
daños resultantes de tales riesgos si la
indemnización es integral, mientras que en la
perspectiva inicial de los primeros estudios
realizados, que se trataba de la reparación del
riesgo individual, tal cosa parece posible bajo
reserva de ciertos paliativos.
Nos queda, sin embargo, a señalar que la
referencia al riesgo médico o al azar terapéutico,
que es común al conjunto de tales proyectos
sobrentiende una confusión que es igualmente
corriente y que parece importante estar
consciente a causa de su carácter pernicioso.
La referencia al azar terapéutico, o la misma
referencia al riesgo médico puede conducir a
querer indemnizar no solamente los daños con
relación a un accidente médico, pero también
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