2008001 Estimación

JUNTA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
R-1/2008
ACUERDO 6/2008, de 28 de julio, de la Comisión Permanente de
la Junta de Contratación Pública, por el que se estima la
reclamación en materia de contratación pública presentada por
“CMC, S.A.” contra su exclusión de la licitación de las obras de
pavimentación y renovación de redes de saneamiento en diversas
calles de F, promovida por el Ayuntamiento de F.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2008, el Ayuntamiento de F publicó
en el Portal de Contratación de Navarra el anuncio de licitación, mediante
procedimiento abierto, del contrato de las obras de pavimentación y renovación
de redes de saneamiento en diversas calles de F.
SEGUNDO.- Con fecha 7 de abril de 2008, la Mesa de Contratación
designada en la licitación de las obras de pavimentación y renovación de redes
de saneamiento en diversas calles de F, promovida por el Ayuntamiento de F,
inadmite la oferta de “CMCh, S.A.” por considerar que ha incurrido en la
prohibición de presentar ofertas simultáneas. Igualmente, con la misma
fundamentación, se inadmiten las ofertas de “CRV, S.A.”, “TRGM”, “J, S.L.” y
“CE, S.L.”. Asimismo la Mesa de Contratación adopta la decisión de suspender
el procedimiento de adjudicación mientras no se sustancien las eventuales
reclamaciones que se pudieran interponer contra la decisión de inadmisión.
TERCERO.- Con fecha 9 de abril de 2008 “CMCh, S.A.” presentó
reclamación en materia de contratación pública contra la exclusión de su oferta
de la licitación de las obras de pavimentación y renovación de redes de
saneamiento en diversas calles de F, que se fundamenta, en síntesis, en las
siguientes alegaciones:
a) Que se ha excluido a su empresa por haber presentado como
subcontratistas a las mercantiles “VyOdN, S.A. ” y “VA, S.L.”, al amparo del
artículo 55 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos (LFCP),
sin explicación adicional, al parecer porque “VyOdN, S.A.” se había presentado
a la licitación de forma independiente y “VA, S.L.” se encuentra participada por
otras empresas que también se han presentado de forma independiente.
b) Que el artículo 55 LFCP lo que prohíbe es que un licitador presente
más de una oferta y que cuando un licitador forme parte de una agrupación de
licitadores no pueda presentar una oferta independiente o participar en más de
una agrupación de licitadores.
c) Que la Mesa de Contratación ha confundido la presentación de una
relación de subcontratistas, documento necesario para fundamentar la
solvencia del licitador y que la ejecución material del contrato se realice por una
empresa diferente, con la constitución de una agrupación empresarial que
presentaba una única oferta.
d) Que en la relación de contratistas que presentó figuran otras siete
empresas y, sin embargo, la Mesa de Contratación no ha entendido que el resto
de las subcontratas, diferentes a VyOdN, S.A. y “VA, S.L.”, formen parte de esa
supuesta agrupación, lo que evidencia un trato desigual a las diferentes
empresas de la relación presentada.
En consecuencia, solicita que se admita la oferta presentada por “CMCh,
S.A.” prosiguiendo el procedimiento de contratación con la apertura de la oferta
económica.
Junto con dicha petición, se solicita, igualmente, como medida cautelar,
la suspensión del procedimiento de licitación mientras no sea resuelta la
reclamación presentada.
CUARTO.- Por Resolución 3/2008, del Secretario de la Junta de
Contratación Pública, se admitió a trámite la reclamación presentada por
“CMCh, S.A.” frente a la decisión de la Mesa de Contratación designada en la
licitación del contrato de las obras de pavimentación y renovación de redes de
saneamiento en diversas calles de F, promovida por el Ayuntamiento de F, por
la que se le excluye de la licitación.
QUINTO.- Recibido el expediente el día 21 de abril de 2008, el
Ayuntamiento de F no aporta alegaciones sobre la reclamación, remitiéndose a
lo documentado en el expediente. Igualmente, se notificó la presentación de la
reclamación a todos los licitadores, otorgando un plazo de tres días hábiles para
la presentación de alegaciones y pruebas. Transcurrido dicho plazo no se han
presentado alegaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión que se suscita en la reclamación, en síntesis, es si
una empresa puede figurar como subcontratista de un licitador y a la vez
presentarse como licitador del contrato. Para el Ayuntamiento de F esa acción
se encuentra prohibida por el artículo 55 LFCP por lo que procede a excluir
todas las ofertas en la que concurre la empresa como subcontratista (en este
caso VyOdN, S.A.) y a eliminar la oferta que como licitador ha presentado dicha
empresa.
El artículo 55 LFCP viene a consagrar una regla ya tradicional en el
derecho de la contratación pública, que sanciona la presentación simultánea de
ofertas por parte de una empresa con la eliminación de todas las ofertas en las
que haya participado. El fundamento de dicha regla es evitar que se rompa el
libre juego de las ofertas, falseando la competencia en el mercado de la
contratación y, más en concreto en este caso, en el mercado de la obra pública.
Como toda norma prohibitiva, el artículo 55 LFCP no puede ser objeto de
una interpretación extensiva y, por tanto, debe aplicarse en sus justos
términos. Esto implica que el artículo 55 LFCP únicamente se aplica a los
licitadores, puesto que ellos son los únicos responsables de la oferta. Los
subcontratistas no deciden el precio que se oferta ante la Administración,
aunque si lo condicionan, puesto que este es una decisión exclusiva de la
empresa que presenta la oferta y, por ello, es el único sujeto que puede dar
lugar a una práctica que altere el libre juego de las ofertas.
Por tanto, el artículo 55 LFCP únicamente tiene por destinatarios a los
licitadores que suscriben una oferta y no a aquellas empresas que se
comprometen a la mera ejecución parcial de un contrato bajo la responsabilidad
de la empresa adjudicataria del contrato.
SEGUNDO.- Descartado el artículo 55 LFCP como fundamento de la
decisión de la Mesa de Contratación, debe procederse al análisis de la
posibilidad de que una empresa sea subcontratista de una o varias empresas
ofertantes y simultáneamente presente una oferta.
La LFCP no hace una regulación explícita de la posibilidad de simultanear
la condición de subcontratista de un licitador y la condición de licitador, por lo
que se debe acudir a la regulación general de la defensa de la competencia a la
que nos remite el artículo 21.2 LFCP.
En la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y su
Reglamento aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, no se
encuentra un precepto aplicable a este caso, más allá de la prohibición de las
pujas fraudulentas (artículo 2.1 c) del Reglamento) y la tipificación como
infracción de la aplicación en las relaciones comerciales o de servicios de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros (artículo 1. e) de la Ley).
En el presente caso no parece que las razones de la exclusión se deriven
de la existencia de fraude en la puja, de lo que no existen indicios en el
expediente remitido por el Ayuntamiento de F, ni tampoco se debe a la
existencia de la aplicación por parte de VyOdN, S.A. de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, puesto que la exclusión se ha producido antes
de analizar las ofertas presentadas.
TERCERO.- En consecuencia, la decisión de la Mesa de Contratación de
no admitir la oferta presentada por la recurrente carece de apoyo normativo en
el artículo 55 LFCP, sin que existan otros preceptos legales que puedan servir
de fundamento a dicha decisión, por lo que procede anular la decisión
impugnada.
En su virtud, y al amparo de lo establecido en el artículo 213 de la Ley
Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos y artículo 3.2 del Decreto
Foral 236/2007, de 5 de noviembre, por el que se regula la Junta de
Contratación Pública y los procedimientos y registros a su cargo, la Comisión
Permanente de la Junta de Contratación Pública
ACUERDA:
1º. Estimar la reclamación en materia de contratación pública presentada por
“CMCh, S.A.” contra su exclusión de la licitación de las obras de pavimentación
y renovación de redes de saneamiento en diversas calles de F, promovida por el
Ayuntamiento de F y anular el acuerdo de fecha 7 de abril de 2008 de la Mesa
de Contratación, por el que se inadmitió la oferta de “CMCh, S.A.”
2º. Notificar la presente Resolución al Ayuntamiento de F, a “CMCh, S.A.”, a
“TRS.L.”, a “SJS.L.”, a “CE, S.L.”, a “JAS.L.”, a “JB, S.L.”, a “AB, S.A.”, a
“VyOdN, S.A.”, a “A, S.A.”, a “CS, S.L”. y a “CRV, S.A.”, a los efectos
oportunos.
3º Requerir al Ayuntamiento de F para que adopte las medidas necesarias para
la inmediata ejecución de esta Resolución, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 210.4 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos.
4º. Significar que frente a esta Resolución, que es firme en la vía
administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo, ante el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses contados a
partir de su notificación.