C611-09 - Consejo para la Transparencia

DECISIÓN AMPARO Nº C611-09
Entidad
pública:
Ministerio
de
Hacienda
Requirente: Pablo Cifuentes Corona
Ingreso Consejo: 28.12.2009
En sesión ordinaria N° 132 de su Consejo Directivo, celebrada el 12 de marzo de 2010, con
arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la
Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por
el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante
indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C61109.
VISTOS:
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las
disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653,
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del
artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos
de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1) SOLICITUD DE ACCESO: El día 19 de marzo de 2009, don Pablo Cifuentes Corona,
solicita al Ministerio de Hacienda, en su calidad de síndico titular de la quiebra MACHASA
S.A. y por ser la fallida continuadora legal de las sociedades Manufacturas Chilenas de
Algodón, Yarur S.A., Tejidos Caupolicán S.A., antes Fábricas Textiles Caupolicán –
Chiguayante S.A. y Panamericana de Algodones S.A., antes Algodones Hirmas S.A., y en
conformidad a lo dispuesto en el N° 1 del artículo 27, Libro IV del Código de Comercio, que
dispone que al síndico le corresponde actuar en resguardo de los intereses y derechos
generales de los acreedores de la quiebra, que se le informe a la brevedad lo siguiente:
a) Existencia de fondos provenientes de la normativa del ex Impuesto Habitacional 5 %
en virtud del artículo 11 de la Ley N° 16.959 y traspasados al Ministerio de Hacienda,
en conformidad a lo dispuesto por la Ley N° 18.900, de 16 de enero de 1990, y
b) Valor actualizado de los fondos existentes en conformidad al ex Impuesto
Habitacional, referido precedentemente y correspondientes a los contribuyentes
empresas Manufacturas Chilenas de Algodón, Yarur S.A., Tejidos Caupolicán S.A.,
antes Fábricas Textiles Caupolicán – Chiguayante S.A. y Panamericana de
Algodones S.A., antes Algodones Hirmas S.A.
Finaliza señalando que requiere dicha información por corresponderle al Ministerio de
Hacienda entregar toda información relacionada con las deudas de Asociaciones de Ahorro
y Préstamos, la individualización de sus titulares, el monto y la Asociación deudora de estos
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depositantes ex contribuyentes afectos a la normativa del Impuesto Habitacional.
Dicho requerimiento fue respondido mediante Ordinario N° 471, de 15 de mayo de 2009, de
la Jefa de Gabinete de la Subsecretaría de Hacienda, en la cual señala principalmente lo
siguiente:
a) Manifiesta que la Ley N° 18.900, de 16 de enero de 1990 puso término a la
existencia legal de las entidades del Sistema Nacional de Ahorros y Préstamos,
estableciendo que el Fisco asumiría entre otras materias, las obligaciones
pendientes, tales como las restituciones de ahorros privados, una vez que S.E. el
Presidente de la República aprobara la cuenta de las liquidaciones por el organismo
liquidador. Para que dichas obligaciones pendientes pudiesen ser asumidas por el
Fisco, necesariamente requería ser demostradas, cuantificadas y acreditadas
contablemente, lo que no ocurrió en la especie.
b) No obstante lo anterior, de acuerdo a registros proporcionados por la Comisión
Liquidadora de los organismos que nos ocupan, se informa que en el índice
alfabético de cuentas de la cartera de ahorro mayor registra los siguientes
antecedentes, sin detalle de saldos:
NOMBRE AHORRANTE
NÚMERO DE CUENTA
Corvi Empresa Juan Yarur S.A.
20.321.00444-0
Empresa Juan Yarur S.A.
20.110.24513-0
Tejidos Caupolicán S.A.
30.110.06513-2
Tejidos Caupolicán
01.231.01699-5
Tejidos Caupolicán S.A.
30.321.00240-4
Algodones Hirmas
01.117.14998-6
Corvi Algodones Hirmas S.A.
01.321.01587-5
Corvi Algodones Hirmas S.A.
20.321.00450-4
c) Señala que la información mencionada precedentemente no constituye un
antecedente válido, toda vez que no ha cumplido las formalidades para constituirse
como tal, de acuerdo a las normas que regulan la materia, ni los requisitos de
auditoría asociados a las pruebas mínimas de validez relativas a: totalidad, exactitud,
suficiencia, integridad, valuación, materialidad, propiedad, presentación y revelación,
todo lo cual no permitió que se dictara el decreto aprobatorio de las obligaciones
rendidas por el ente liquidador de dichos organismos del Sistema Nacional de
Ahorros y Préstamos, a que se refiere el artículo 5° de la Ley N° 18.900.
d) Asimismo, agrega, en el proceso de evaluación de la cuenta de las liquidaciones
rendidas por los liquidadores de dichos organismos, tanto la empresa externa de
Auditoría contratada para tales fines, como Contraloría General de la República,
concluyeron que no es posible la aprobación de la cuenta rendida por el ente
liquidador, por la insuficiencia y deficiencias presentadas, conclusión a la que
igualmente arribó la Comisión de la Cámara de Diputados constituida en su
oportunidad para tales efectos.
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e) Finalmente, informa que el Tribunal Constitucional, en relación a un caso judicial
radicado en los Tribunales de Justicia, en el cual una persona reclama ahorros
depositados en el ex Sinap, ha fallado en orden a que la existencia legal de que,
previamente, debía aprobarse la cuenta que se rindiera de la liquidación de dicho
sistema para que la obligación fuese fiscal era inaplicable. Al respecto, señala que
dicho fallo no posibilita el cobro administrativo ya que recae en una causa judicial en
la cual dicha presentación debe acreditarse y seguir su curso de reclamo ante los
Tribunales de Justicia quienes cuentan con la competencia para atender la materia.
El día 17 de junio de 2009, don Pablo Cifuentes Corona, en relación con lo señalado en
Ordinario N° 471, de 15 de mayo de 2009, señalado precedentemente, y de acuerdo a lo
dispuesto por los artículos 2°, 5°, 10, 12 y 13 de la Ley de Transparencia, solicitó al
Ministerio de Hacienda que se le informe lo siguiente:
a)
Respecto de los saldos de las cuentas allí señaladas al momento en que le fueron
transferidas al Fisco. Agrega que, de no disponer con dicha información, de
conformidad al artículo 13 de la Ley de Transparencia, se sirva disponer enviar de
inmediato la solicitud a la autoridad que tenga dichos antecedentes, informándole al
respecto.
b)
En cuanto a lo señalado respecto de que en el proceso de evaluación de la cuenta
de las liquidaciones rendidas por los liquidadores de dichos organismos, tanto la
empresa externa de Auditoría contratada para tales fines, como Contraloría General
de la República, concluyeron que no es posible la aprobación de la cuenta rendida
por el ente liquidador, solicita que se le informe cuáles fueron los saldos arrojados
en relación a las cuentas individualizadas por las liquidaciones rendidas por los
liquidadores de dichos organismos, y por la empresa externa de auditoría. En caso
de no disponer con dicha información, de conformidad al artículo 13 de la Ley de
Transparencia, se sirva disponer enviar de inmediato la solicitud a la autoridad que
tenga dichos antecedentes, informándole al respecto.
2) RESPUESTA: Dicha solicitud fue respondida mediante Ordinario N° 822, de 17 de julio de
2009, de la Subsecretaria de Hacienda, mediante la cual le informa lo siguiente:
a) Reitera lo ya señalado en Ordinario N° 471, de 15 de mayo de 2009, en cuanto a
que la ley N°18.900, de 16 de enero de 1990, puso término a la existencia legal de
las entidades del Sistema Nacional de Ahorros y Préstamos, estableciendo que el
Fisco asumiría entre otras materias, las obligaciones pendientes, tales como las
restituciones de ahorros privados, una vez que S. E. el Presidente de la República
aprobara la cuenta de las liquidaciones por el organismo Iiquidador.
b) Agrega que es necesario señalar que la empresa de Auditoría externa contratada
para evaluar la cuenta de las liquidaciones, Contraloría General de la República y la
Comisión de la Cámara de Diputados constituida para tales efectos, concluyeron
sobre la imposibilidad de aprobar la cuenta rendida por el ente liquidador, por la
insuficiencia y deficiencias en los antecedentes que la sustentaban.
c) Asimismo, reitera lo señalado en el Oficio Ord. N° 471, de 15 de mayo de 2009, en el
sentido que no se registran los saldos. Sin embargo, el listado computacional
respectivo se acompañó en una cinta computacional, que por su data, tecnología y
costo, no ha permitido su lectura. No obstante, aunque fuese posible su lectura, ello
no constituiría un antecedente fidedigno que pudiera acreditar la veracidad de los
saldos, dado que arrojaría información que no ha cumplido las formalidades, toda
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vez que ha sido el motivo por el cual no se ha dictado el decreto aprobatorio de las
obligaciones rendidas por el ente liquidador de dichos organismos del Sistema
Nacional de Ahorros y Préstamos, a que se refiere el artículo 5 de la ley N° 18.900.
Agrega que los costos que se deriven de su lectura corresponde que sean cubiertos
por la peticionaria, previo a su procesamiento, si lo estimaren conveniente, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la Ley de Transparencia y en el artículo
20 del Reglamento de dicha Ley.
d) Finalmente, reitera que el Tribunal Constitucional, en relación a un caso judicial
radicado en los Tribunales de Justicia, en el cual una persona reclama ahorros
depositados en el ex Sinap, ha fallado en orden a que la existencia legal de que,
previamente, debía aprobarse la cuenta que se rindiera de la liquidación de dicho
sistema para que la obligación fuese fiscal era inaplicable. Al respecto, señala que
dicho fallo no posibilita el cobro administrativo ya que recae en una causa judicial en
la cual dicha presentación debe acreditarse y seguir su curso de reclamo en los
Tribunales de Justicia quienes cuentan con la competencia para atender la materia.
3) REITERA SOLICITUD: El 4 de agosto de 2009, don Pablo Cifuentes Corona presentó
escrito a la Subsecretaría de Hacienda mediante el cual señala lo siguiente:
a) En Ordinario N° 822, de 17 de julio de 2009, en respuesta a su solicitud,
prácticamente se reitera lo ya señalado en Ordinario de 15 de mayo, salvo que en
esta última oportunidad se reconoce la existencia de una cinta computacional que
contiene la información solicitada, precisando que sería de su cargo el costo que
implica su lectura.
b) Por esto y siendo evidente que el Ministerio de Hacienda dispone de la información
requerida, reitera su solicitud respecto de conocer los saldos de las 8 empresas
ahorrantes indicadas en su primer requerimiento, precisando que no obsta a la
entrega de esa información el que tal vez no se trate de información fidedigna,
puesto que constituyen antecedentes igualmente válidos y necesarios para cumplir
con sus funciones de síndico, de modo que esa evaluación procederá una vez
obtenida la información, pero que no puede descartar a priori información de la
fallida que desconoce.
c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra f) del artículo 11 y en el artículo 18 de la Ley
de Transparencia, solicita que se le indique el costo de lectura de la cinta
computacional mencionada a fin de poder acceder a los saldos de dichas cuentas.
d) Agrega que escapa a su comprensión el hecho de que los antecedentes solicitados,
los emanados de la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, los informes de
auditores externos, las objeciones de la Contraloría General de la República, los
antecedentes de la Comisión Liquidadora y todos los antecedentes que se señalan
existentes en el Ordinario N° 471, de 15 de mayo de 2009, no consten en papel sino
tan sólo en la cinta computacional que señala.
e) Por último, hace presente que esta es la tercera solicitud que presenta para acceder
a la información mencionada, puntualizando que la primera respuesta tardó 39 días
hábiles, infringiendo el principio de oportunidad y el plazo previsto en el artículo 14
de la Ley de Transparencia, sin comunicación de ningún tipo que justificara una
prórroga.
4) RESPUESTA:
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a) Mediante Ordinario N° 1000, de 28 de agosto de 2009, se le informó al requirente
que, respecto a su solicitud de costos de lectura de la cinta computacional, se le
envió solicitud de cotización a don Alejandro García Huidobro, experto en la materia
y, hasta la fecha, no se ha recibido respuesta, pero que apenas cuenten con esta se
le hará llegar, a la brevedad. Sin perjuicio de ello menciona que, aunque fuese
posible su lectura, ello no constituiría un antecedente fidedigno que pudiera acreditar
la veracidad de los saldos, dado que arrojaría información que no ha cumplido con
las formalidades, motivo por el cual no se ha dictado el decreto aprobatorio a que se
refiere el artículo 5° de la Ley N° 18.900.
b) Con posterioridad, mediante Ordinario N° 1412, de 16 de diciembre de 2009, de la
Jefa de Gabinete de la Subsecretaría de Hacienda, se le informa que el 1° de
diciembre se recepcionó respuesta del experto consultado, don Alejandro García
Huidobro, que contiene sus consideraciones y valoraciones respecto de la lectura de
la cinta computacional, por lo que en virtud de dicha cotización se le solicita al
reclamante que en un plazo breve, no superior a 20 días hábiles, le comunique a la
Subsecretaría la forma y fecha de pago, en virtud de los artículos 17 y 18 de la Ley
de Transparencia, suspendiéndose entretanto la entrega de la información. Reitera
que aunque fuese posible su lectura, ello no constituiría un antecedente fidedigno
que pudiera acreditar la veracidad de los saldos.
c) Adjunta escrito de 30 de noviembre de 2009 de don Alejandro García Huidobro, que
señala lo siguiente:
i. La información contenida en cintas magnéticas tiene una duración estimada de
10 años, dependiendo de las condiciones en que éstas fueron almacenadas.
Según su conocimiento, las cintas señaladas contienen información que fue
accesada por última vez en 1993, lo que da un total superior a los 15 años, esto
es, un 50% más que la duración estimada, considerando un almacenamiento
adecuado. De lo expuesto se desprende que no existe seguridad que se pueda
recuperar información de ellas, y menos garantizar la calidad de la misma.
ii. Para la evaluación, diagnóstico y lectura de cintas señaladas, se requiere contar
con equipamiento computacional que en la actualidad se encuentra
descontinuado, y por lo tanto no es un servicio que esté normalmente disponible
en el mercado.
iii. Después de realizar una larga búsqueda, se encontraron dos empresas que
estiman que podrían intentar leer las cintas:
La primera es una empresa chilena que señalan que pueden armar una
solución, instalando equipos para probar leer las cintas, sin asegurar que se
pueda lograr.
La segunda es una empresa en España, a la que habría que enviar las cintas
para que intenten leerlas, pero tampoco aseguran que lo consigan.
iv. Menciona que si bien la empresa en España puede contar con mejores
instalaciones para la lectura de las cintas, existe aprehensión respecto a los
posibles riesgos existentes en el traslado de las cintas a España, entre otros:
Riesgo de pérdida de las cintas en el caso de envío por courier.
Efecto desconocido sobre la información contenida en las cintas, al pasar por
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detectores de rayos X.
Efecto sobre la información producto de posibles cambios de temperatura.
v. Con relación al procesamiento de la información contenida en las cintas,
utilizando los softwares incluidos en ellas, ésta posibilidad quedaría condicionada
a que los equipos que se instalen, no solo permitan leer la información de las
cintas, sino además, puedan ejecutar las aplicaciones contenidas en ellas.
vi. Respecto a los formatos solicitados, TXT y/o EXCEL, cabe considerar lo
siguiente:
El formato TXT ofrece una mayor compatibilidad, pero se debe especificar en
forma precisa cómo está compuesta la línea de datos de cada tabla a los
programas que procesarán la Información.
Con el formato EXCEL, la información está lista para procesar, pero debe
tenerse presente que la versión 2003 tiene la limitante de 65.536 líneas para
datos, por lo que debería considerarse EXCEL 2007, si existen tablas con
mayor número de registros.
vii. En síntesis, dada la antigüedad de las cintas no existe certeza que la información
que contienen aun persista y en caso de poder leerlas, se recomienda realizar
una validación de su calidad. En atención a que el equipamiento con que se
procesaron las cintas no está disponible, se armará una solución similar, que
permitirá leer la información de las cintas (si ésta no se ha perdido), pero es
altamente probable que no se puedan ejecutar los programas contenidos en las
cintas, por lo que habría que buscar una solución alternativa para estos efectos.
viii. De acuerdo a lo expuesto, se valoriza la primera fase, que considera los
productos finales 1 y 2, esto es, la evaluación y diagnóstico de las 10 cintas
magnéticas, y la lectura de las mismas, de acuerdo al siguiente esquema:
UF 60 + IVA, correspondiente al montaje del equipamiento para la lectura de
las cintas. En caso de aceptar el presupuesto, se facturará y deberá pagarse
en forma anticipada al inicio del trabajo.
UF 24 + IVA, por cada cinta que se lea, independientemente de la calidad de
la información que contenga. A modo de ejemplo, se realizará cobro si se
logran recuperar algunos archivos una cinta, aunque producto de su largo
tiempo de almacenamiento, exista pérdida de información. Cada cinta leída se
facturará y deberá pagarse conforme se entregue la información obtenida.
ix. El resultado final, se entregará un disco duro externo con conexión USB,
conteniendo en formato texto y Excel 2007, la información que se logre recuperar
de las cintas, sin incluir validación de la completitud y consistencia de la
información ni su procesamiento.
x. La segunda fase, que deberá evaluarse y valorizarse una vez realizada la
primera fase con al menos un éxito relativo, consideraría:
Validación de la completitud y consistencia de la información según los
parámetros que proporcione la Comisión Liquidadora.
Análisis de la información existente y análisis del procesamiento de los datos
que se debe realizar, en base a especificaciones que proporcione la Comisión
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Liquidadora.
Procesamiento de la información según especificación detallada por la
Comisión Liquidadora.
5) AMPARO: Don Pablo Cifuentes Corona dedujo, dentro de plazo, amparo en contra de la
Subsecretaría de Hacienda por denegación de acceso a la información, fundado
principalmente en lo siguiente:
a) De los antecedentes se desprende la poca celeridad y seriedad con que ha actuado
la Subsecretaria de Hacienda y cómo se ha resistido a entregar la información
solicitada, primero amparada en que la misma no es oficial y, luego, en que la
información está en un medio magnético de difícil lectura, exigiéndole que solvente
el gasto para poder leer la cinta magnética.
b) La respuesta a su requerimiento se emitió luego de 39 días hábiles, infringiéndose
así lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Transparencia, reiterando en la misma
infracción al responder su requerimiento de 27 de julio luego de 24 días hábiles y
que sólo daba cuenta de una solicitud de cotización, haciendo presente que nunca
ha habido prórroga alguna. Asimismo, señala, el procedimiento administrativo
originado en su requerimiento lleva más de 186 días de tramitación, sin haberse
emitido la decisión final, vulnerando así lo prescrito por el artículo 27 de la Ley N°
19.880.
c) Respecto de su requerimiento de información no configura ninguna de las causales
legales que autorizan a negar el acceso y entrega de la información. No obstante,
agrega, se ha conculcado arbitrariamente su derecho a la información solicitada,
haciendo una abusiva aplicación de los artículos 18 de la Ley de Transparencia y 20
de su Reglamento, toda vez que éstos sólo autorizan para exigir el pago de los
costos directos de reproducción y demás valores que la ley expresamente autorice
cobrar por la entrega de la información solicitada.
d) Por su parte, el artículo 20 del Reglamento establece el modo de entrega de la
información, señalando, en primer lugar, que la Administración entregará la
información por los medios que haya señalado el requirente, y si éstos importan un
costo excesivo o no previsto presupuestariamente, la información se entregará por
los medios disponibles por la Administración. En segundo lugar, se autoriza a la
Administración a cobrar los costos directos de reproducción y demás valores que la
ley autorice, precisando que costos directos son los necesarios para cumplir con la
entrega en la forma que lo haya solicitado el requirente. Señala que ninguna de
estas dos situaciones se configura respecto de su requerimiento, toda vez que nunca
ha solicitado una determinada forma de entrega de la información, de manera que
para cumplir con su solicitud no procede cobro directo alguno, debiendo la
Administración cumplir con su obligación legal, en la forma que lo estime más
conveniente y adecuada, toda vez que sólo ha solicitado información, la que se le
puede proporcionar por cualquier medio que decida la Subsecretaría de Hacienda y
no ha solicitado reproducción alguna de las cuentas que contienen la información
que precisas, siendo obligación de la Administración, y no del administrado,
mantener la información a que el público tiene derecho a acceder, actualizada y en
medios o soportes que permitan su consulta en cualquier tiempo, y no en
mecanismos que hagan gravosa la solicitud del interesado, vulnerando el principio
de gratuidad, como también el de transparencia de la función pública.
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e) Agrega que el cobro que la Subsecretaría de Hacienda le impone como condición
para la entrega de la información solicitada carece de todo fundamento legal y
constituye, sin lugar a dudas, una negativa arbitraria e ilegal que vulnera su derecho
legal de acceder a la información, además de un gravamen que hace ilusoria su
solicitud.
6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este
Consejo, acordó admitir a tramitación este reclamo trasladándolo, mediante Oficio N° 115,
de 29 de enero de 2010, a la Subsecretaria de Hacienda, solicitándole, en particular, que
informe al Consejo la forma en que el Servicio calculó los costos directos de reproducción
para atender a los requerimientos de información amparados por la Ley de Transparencia,
desagregando los distintos conceptos incorporados para llegar a la suma de 84 UF, como
asimismo de la posibilidad de reproducir la información requerida a través de otros
mecanismos. Respondió el Subsecretario (S) mediante Ordinario N° 175, de 19 de febrero
de 2010, señalando principalmente que:
a) Antecedentes:
i. La Ley N° 18.900, de 1990, puso término a la existencia legal de las
entidades del Sistema Nacional de Ahorros y Préstamos (en adelante
SINAP), estableciendo que el Fisco asumiría, entre otras materias, las
obligaciones pendientes, tales como los ahorros privados quedados a la
liquidación de dichas entidades, luego que el Presidente de la República
aprobara la cuenta de las liquidaciones entregadas por el organismo
liquidador. En efecto, para que el Fisco pudiera asumir dichas obligaciones
pendientes necesariamente requeriría que éstas fueran demostradas,
cualificadas y acreditadas contablemente, lo cual no ocurrió en este caso.
ii. La referida cuenta no fue posible de aprobar por inconsistencia y falta de
autenticidad de la documentación de soporte, de acuerdo a lo dictaminado
fundamentalmente por la Contraloría General de la República, a lo cual le
han seguido fallos de los Tribunales de Justicia. El Fisco, en consecuencia,
no pudo asumir las obligaciones del ex SINAP, de acuerdo a lo establecido
en la Ley N° 18.900, careciendo dicha Secretaría de Estado de competencia
legal para atender requerimientos de ahorrantes de ese Sistema.
iii. En el proceso de evaluación de la cuenta de las liquidaciones rendidas por
los liquidadores de dichos organismos, tanto la empresa externa de auditoría
contratada para dichos fines, como la Contraloría General de la República,
concluyeron que no es posible la aprobación de la cuenta rendida por el ente
liquidador, por no haber sido sus partidas precisamente demostradas,
cualificadas y acreditadas contablemente, conclusión a la que igualmente
arribó la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados que se
constituyó para examinar lo ocurrido con el ex SINAP. Hace presente,
asimismo, que también ha habido pronunciamiento de otros organismos en
relación a la materia.
iv. Mediante el Oficio N° 021127, de 25 de agosto de 1992, que adjunta, el señor
Contralor General de la República hace presente que “las dificultades
originadas por la falta de antecedentes para el avance y el desarrollo de la
auditoría a la cuenta rendida por los liquidadores” y que no dio finiquito a la
cuenta de las liquidaciones de dichos organismos, “en atención a los
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fundamentos señalados en el informe que adjunta”, de 13 de agosto de 1992
y que, entre otros, su punto N° 14 señala que “En relación con los depósitos
de ahorro no fue posible examinar algunas de sus operaciones, como
tampoco comprobar su adecuada imputación contable, por falta de
antecedentes”. Agrega en el inciso segundo de dicho punto que “también es
necesario hacer presente que existe una información relativa a los depósitos
de ahorro libre, la cual no fue posible edificar porque, según se manifestó,
ella estaría contenida en cintas magnéticas codificadas, las cuales no fue
posible verificar”. Finalmente, el organismo Contralor agrega que “Debe
señalarse sobre el particular, que las rendiciones de cuentas deben ser
hechas en idioma español y de acuerdo a las disposiciones legales sobre la
materia”.
v. La empresa de Auditores externos Deloitte Haskins + Sells, mediante informe
de 31 de mayo de 1991, que se adjunta, en relación con las captaciones del
ex SINAP, expresa lo siguiente: “No nos fue posible concluir respecto a la
razonabilidad de los saldos de las obligaciones por Ahorro libre y Valores
Hipotecarios Reajustables, debido a que no obtuvimos la documentación de
soporte para una parte significativa de los inversionistas seleccionados para
examen”.
vi. Por su parte, el Presidente de la Comisión de Vivienda y Desarrollo de la
Cámara de Diputados informó en Sesión celebrada el 3 de junio de 1992 que
respecto a la situación del ex SINAP “Se tomó la opción de no investigar
ANAP como institución, porque no había antecedentes confiables y serios
para analizar en corto tiempo su funcionamiento”.
vii. El Tesorero General de la República, por su parte, a través del Oficio N° 915,
de 2 de septiembre de 1997, en relación con las captaciones de ahorros del
ex SINAP hace presente que “no obstante todos los esfuerzos desplegados
por el Servicio de Tesorerías, durante el período de tiempo transcurrido, no
ha sido posible dar significado a los caracteres -no estructurados e
imposibles de anidar- encontrados en estos medios magnéticos que nos
ocupan”.
viii. El Tribunal Constitucional, por último, por sentencia de 13 de mayo de 2008,
en relación a un caso judicial radicado en los Tribunales de Justicia, en el
cual una persona reclama ahorros depositados en el ex SINAP, resolvió que
la exigencia legal de que, previamente, debía aprobarse la cuenta de
liquidación de dicho sistema para que la obligación fuese fiscal, era
inaplicable. Sin embargo, dado el principio de legalidad de competencias,
consagrado en el artículo 7° de la Constitución Política, ese fallo no posibilita
el cobro ni el pago administrativo de los referidos ahorros, debiendo aquellos
acreditarse y seguir su curso de reclamo ante los Tribunales de Justicia.
b) Peticiones de información del recurrente a la Subsecretaría de Hacienda:
i. El recurrente, mediante presentación de 19 de marzo de 2009, no acogida a
la Ley de Transparencia, solicita información respecto a la existencia de
fondos provenientes de las entidades liquidadas, relacionadas con la
normativa del ex Impuesto Habitacional, rendida al Ministerio de Hacienda en
conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 18.900 y el valor actualizado de
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dichos fondos.
ii. La Secretaría de Estado que preside efectuó una investigación rigurosa sobre
la materia, intentando obtener los mayores antecedentes posibles,
entregándole respuesta al solicitante, mediante Ordinario N° 471, de 15 de
mayo de 2009, de acuerdo a su petición, una nómina de ahorrantes,
obtenidas de los registros entregados por la Comisión Liquidadora de los
organismos del ex SINAP, con el número de cuenta, que no indican saldos
existentes en las respectivas cuentas. Asimismo, hace presente al recurrente
que la información que se le proporciona no podía ser considerada válida,
fundamentalmente por las razones expresadas en los antecedentes del
presente evacua traslado.
iii. Posteriormente, el recurrente, mediante carta de 11 de junio de 2009,
recepcionada el 17 de junio de dicho año, invocando esta vez la Ley de
Transparencia, solicitó información respecto de los saldos de las cuentas que
dicha Secretaría de Estado le informara y, para la eventualidad de que no
contara con la información, pide se remita la solicitud a la autoridad que
cuente y pueda proporcionar dichos antecedentes.
iv. Mediante Ordinario N° 822, de 17 de julio de 2009, se le reiteró la respuesta
antes dada, en orden a que la Subsecretaría de Hacienda no cuenta con los
saldos de las cuentas señaladas. De la misma manera, se le señala
nuevamente que tanto la empresa de auditoría externa como Contraloría
General de la República y la Comisión de la Cámara de Diputados,
concluyeron y constataron la imposibilidad de aprobar la cuenta rendida por
la entidad liquidadora de los organismos ex SINAP. Adicionalmente, y con el
solo objeto de colaborar con el solicitante, mediante la entrega de todos los
antecedentes disponibles sobre la materia planteada, de acuerdo a los
principios de establecidos en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, en
especial el principio de máxima divulgación, se le indicó, a modo referencial,
la existencia de una cinta computacional existente en la Subsecretaría que
preside, que de acuerdo a los antecedentes remitidos por la Comisión
Liquidadora del ex SINAP, contendría el listado de ahorrantes, cinta que por
su data y desfase tecnológico no había sido posible de leer con los medios
disponibles en dicha Secretaría de Estado, sobre todo teniendo en
consideración que la información que pudiera arrojar no constituye un
antecedente válido que pudiera acreditar la veracidad de los saldos que
pudiese arrojar. Se le menciona, también, que los costos de la lectura de la
cinta computacional, si lo estima conveniente, deberían ser de su cargo.
v. Enfatiza que a la Secretaría de Estado que preside se le agotaron las
posibilidades de lectura de la cinta, al igual que en organismos relacionados
a los cuales se recurrió para dicho efecto, como lo acredita el informe
expreso del Tesorero General de la República, a través de Oficio N° 915, de
2 de septiembre de 1997. Por esto, para obtener la cotización de lectura
aludida se recurrió a un especialista externo, del cual se tenía el antecedente
de haber colaborado, el año 1990, con la Comisión Liquidadora de los
organismos disueltos del ex SINAP en la extracción de datos de la misma.
En consideración a lo anterior y al haber dado respuesta respecto a la
información solicitada, se cerró en su sistema la solicitud de información.
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vi. El reclamante, mediante presentación de 27 de julio de 2009, decepcionada
el 4 de agosto de 2009, según consta en el correspondiente timbre de Oficina
de Partes y en la copia de ingreso del sistema computacional de Gestión de
Consulta, insiste en que la Secretaría de Estado le proporcione la información
solicitada, invocando lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de
Transparencia, para efecto de conocer el pago de los costos directos de
reproducción. Ante dicha petición y con el sólo objeto de cooperar con el
solicitante para la obtención de los antecedentes objeto de su búsqueda,
mediante Ordinario N° 1000, de 28 de agosto de 2009, le informa que se está
requiriendo la cotización de un experto para la lectura de la cinta cerrando
por lo tanto la consulta, toda vez que la correspondiente cotización
correspondía ser evacuada, voluntariamente, por un tercero particular ajeno a
la Subsecretaría de Hacienda.
vii. El 1° de diciembre de 2009 se recepcionó carta de 30 de noviembre de 2009,
del especialista computacional, don Alejandro García Huidobro, al cual se
habrá solicitado cotización para la lectura de la cinta en comento, la que fue
comunicada al solicitante mediante Ordinario N° 1412, de 16 de diciembre de
2009, para el caso de que si lo estimaba, financiara de su cargo el
correspondiente trabajo, de acuerdo a lo planteado en la presentación
referida precedentemente, que para dicho efecto hace referencia al artículo
18 de la Ley de Transparencia.
c) Cumplimiento por parte de la Subsecretaría de Hacienda del deber de informar de
acuerdo a las prescripciones de la Ley de Transparencia:
i. De acuerdo a lo señalado precedentemente, señala que la Subsecretaría
tiene la completa convicción de haber dado cabal cumplimiento a lo dispuesto
por la Ley de Transparencia, toda vez que ha entregado toda la información y
antecedentes con los que efectivamente cuenta la Institución, relativa a la
materia consultada, señalándole adicionalmente y en el mismo sentido, la
existencia de una cinta computacional que podría tener información puntual
de su interés, pero que por encontrarse desfasado tecnológicamente su
lectura no ha sido, ni es posible, realizarla con los medios informáticos
disponibles.
ii. De la misma manera, señala que, en estricto rigor, la Subsecretaría no ha
realizado ningún cobro al recurrente por el otorgamiento de la información
que contiene la cinta computacional, sino sólo ha transmitido una cotización
de un tercero especialista, sobre el costo de sus servicios para tratar de
obtener los antecedentes que ella contenga. La cita a los artículos de la Ley
de Transparencia en relación con los cosos de la información, que emplea el
recurrente, constituye un marco semántico formal, ya que el fondo, como se
ha manifestado, es transmitirle la cotización de un tercero, particular, para
que intente obtener antecedentes que pudiese contener dicha cinta.
iii. Agrega que incluso, en el caso que se estimaren aplicables en la especie los
artículos 17 y 18 de la Ley de Transparencia, estas normas prevén la entrega
de información existente, siempre que ello no importe un costo excesivo o un
gasto no previsto para la Institución, limitante que se da en la especie por las
siguientes razones: a) Los medios tecnológicos existentes en el sector del
Ministerio de Hacienda no permiten la lectura de dicha cinta por su desfase
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tecnológicos; b) De las averiguaciones practicadas, los especialistas
informáticos, personas naturales o jurídicas, han manifestado no estar en
condiciones de realizar o intentar el trabajo de lectura, estimando algunos
que debe implementarse toda la estructura de los antiguos equipos que la
posibiliten, si es que se pudiesen encontrar algunos operativos. La única
persona especialista, es la persona que cotizó el trabajo, que la conocía por
la prestación de los servicios que el año 1990 (20 años a la fecha) hizo a la
Comisión Liquidadora de los organismos disueltos del ex SINAP, que en su
carta, de 30 de noviembre del 2009, que acompaña, se refiere en detalle a
los obstáculos técnicos de la lectura y la ninguna certeza de que la
información que contiene persista, junto con el costo de sus servicios por
realizar trabajo destinado a obtener el rescate de antecedentes de la cinta.
iv. Afirma que los costos señalados, indudablemente son excesivos para la
Subsecretaría de Hacienda, teniéndose en consideración que: a) Los
eventuales antecedentes que pudiese aportar la cinta carecen de validez
oficial; b) El Ministerio de Hacienda carece en la actualidad de facultades
legales para ejercer funciones relacionadas con los ahorros del ex SINAP, de
acuerdo a los términos de la Ley N° 18.900, por lo que no tiene considerado
recursos para la lectura de dichas cintas en su presupuesto; c) Constituye
uno de los deberes de la función pública velar por la correcta utilización de
sus recursos disponibles; y, d) Carece de la certeza jurídica en orden a que
deba asumir, en consecuencia, un alto costo en interés exclusivo de un
tercero.
d) Reclamos de extemporaneidad de respuestas: Señala que todos los requerimientos
presentados por el reclamante se han contestado en las oportunidades
correspondientes acorde a la normativa legal y reglamentaria. El reclamante ha
pretendido hacer aplicable procedimientos y plazos de la Ley de Procedimientos
Administrativos -Ley N° 19.880-, en circunstancia de que ninguna de sus
presentaciones se enmarca en dicho procedimiento y, en cuanto a sus
presentaciones relacionadas con la Ley de Transparencia se han respondido
oportunamente y con la debida diligencia, como se ha detallado.
e) Posibilidad de reproducir la información requerida a través de otros mecanismos:
Manifiesta que precisamente por carecer la Subsecretaría de Hacienda de dichos
medios se solicitó a un especialista su lectura. Los antecedentes técnicos que lo
sustentan son, que no es posible de reproducir en cualquier equipo computacional y,
aún si fuera reproducible a nivel de datos, estos requieren ser interpretando con un
programa computacional que, supuestamente, también se contiene en dichas cintas.
Por lo que sin la lectura tampoco es posible procesar los datos y darle un significado
como información, tal como lo señala la Contraloría General de la República y la
Tesorería General de la República, en sus comunicaciones que se acompañan.
f)
Desagregación de costos para llegar a las UF señaladas por el especialista
consultado, como valor de lectura: Señala que la Subsecretaría que preside no
realizó el análisis correspondiente, ya que, por las razones antes señaladas, la
lectura de dicha cinta no constituye actividad relacionada con sus actuales
competencias legales, motivo por el cual ante el interés de un tercero no se ha
hecho otra cosa que reenviarle al reclamante la cotización presentada por el
especialista del cual se tenía conocimiento para realizar el trabajo, no teniendo
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ninguna participación en la determinación de los costos, toda vez que el técnico
especialista fue quien los definió. Se adjunta detalle de la cotización en la carta de
don Alejandro García Huidobro.
g) Por último, acompaña los siguientes antecedentes:
i. Oficio N° 021127, de 25 de agosto de 1992, de Contralor General de la
República, que en el numeral 14 señala que existe información relativa a los
depósitos de ahorro libre, la cual no fue posible de verificar porque, según se
manifestó, ella estaría contenida en cintas magnéticas codificadas, las cuales
no fue posible verificar.
ii. Informe de Deloitte Haskins + Sells, de 31 de mayo de 1991, sobre revisión
de los estados de activos, pasivos y patrimonio y resultados en liquidación de
la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo al 12 de abril de 1990.
iii. Informe de Sesión de 3 de junio de 1992 de la Cámara de Diputados.
iv. Oficio N° 915, de 2 de septiembre de 1997, de Tesorero General de la
República.
v. Fallo del Tribunal Constitucional N° 944-2007, de 13 de mayo de 2008,
respecto a causa rol 4877-2007.
vi. Presentación del recurrente, de 19 de marzo de 2009.
vii. Ordinario N° 471, de 15 de mayo de 2009, del Ministerio de Hacienda.
viii. Carta del recurrente de 11 de junio del 2009.
ix. Ordinario N° 822, de 17 de julio de 2009, del Ministerio de Hacienda.
x. Presentación del recurrente de 27 de julio de 2009.
xi. Ordinario N° 1000, de 28 de agosto de 2009, del Ministerio de Hacienda.
xii. Carta del señor Alejandro García Huidobro, de 1° de diciembre de 2009.
xiii. Ordinario N° 1412, de 16 de diciembre de 2009, del Ministerio de Hacienda.
Y CONSIDERANDO:
1) Que en el caso que nos ocupa se realizó un primer requerimiento con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley, el cual fue respondido con fecha 15 de mayo de 2009, esto
es, una vez entrada en vigencia la Ley de Transparencia, por lo que de acuerdo a la
jurisprudencia del Consejo, debe regirse por dicha normativa legal. No obstante, no se
interpuso amparo respecto de dicha respuesta dentro del plazo legal establecido en el
artículo 24. Por esto mismo, no cabe sino rechazar las alegaciones realizadas por el
reclamante en cuanto a que la respuesta a dicha solicitud habría sido extemporánea.
2) Que respecto de la solicitud realizada el 17 de junio de 2009 –sobre la cual recae el
presente amparo- relativa al saldo de las cuentas que se mencionan en Ordinario de 15 de
mayo de 2009 y los saldos de las cuentas individuales rendidas por los liquidadores de la
empresa externa de auditoría y de Contraloría General de la República, cabe señalar que
parte de ella, al menos, obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, por lo
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que se trataría de información pública de acuerdo a los preceptos de la Ley de
Transparencia. En esta petición se requiere que copia de las cintas computacionales donde
el órgano señala contener la información requerida.
3) Que en cuanto a las reiteradas alegaciones que realiza la Subsecretaría afirmando que la
información solicitada no sería fidedigna o que no es posible el cobro administrativo de
dichos fondos por no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley N° 18.900, cabe
señalar que no es competencia del Consejo pronunciarse sobre dichas materias, sino
solamente acerca de la posible denegación de acceso a la información pública. Por otro
lado, tal como ya se señaló en la decisión recaída en el amparo A19-09 el hecho de que la
información que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado no sea oficial o
fidedigna no obsta a que, si se trata de información pública, esta deba ser entregada a
requerimiento de cualquier persona.
4) Que, por otra parte, deben rechazarse las alegaciones realizadas por el reclamante sobre la
extemporaneidad de las respuestas de sus requerimientos de 17 de junio y la reiteración de
4 de agosto de 2009, pues ambos fueron respondidos dentro del plazo establecido en el
artículo 14 de la Ley de Transparencia, según se desprende de las fechas de los timbres de
ingreso de dichos requerimientos ante la Subsecretaría reclamada, estampados en las
copias de los requerimientos aportados por el propio reclamante.
5) Que en cuanto al fondo del asunto, lo discutido es si el costo de intentar leer la información
que contienen dichas cintas computacionales se encuentra incluido dentro del concepto de
“costos directos de reproducción” que establece la Ley de Transparencia y su Reglamento.
6) Que, asimismo, hay que tener presente que el artículo 17 de la Ley de Transparencia
establece que la “La información solicitada se entregará en la forma y por el medio que el
requirente haya señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no
previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega se hará en la forma y a
través de los medios disponibles” (lo destacado es nuestro).
7) Que en el caso que nos ocupa, el requirente no señala una manera específica de solicitar el
saldo de las 8 empresas ahorrantes individualizadas, no obstante lo cual, se desprende de
los antecedentes que dicha información podría encontrarse contenida en las cintas
computacionales en poder de la Subsecretaría de Hacienda, información que, de acuerdo a
lo prescrito por los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, sería pública, tal como se
ha señalado precedentemente.
8) Que, asimismo, debido a la data de dichas cintas computacionales no se puede acceder a
ella por los medios disponibles tanto por la Subsecretaría reclamada, como por otros
órganos de la Administración del Estado requeridos por ésta, tales como Tesorería.
9) Que, a modo de referencia, el reclamante solicitó a dicha Subsecretaría una cotización para
poder acceder a la información contenida en dichas cintas computacionales, esto es, los
costos de reproducción, toda vez que mediante dicho procedimiento se volvería a producir1
la información allí almacenada, única manera de acceder a ella y poder leer 2 o sacar una
copia de ésta.
1
El Diccionario de la Lengua Española, 22ª Edición, define “reproducir” como “Volver a producir o
producir de nuevo” y “Sacar copia, en uno o en muchos ejemplares, de una obra de arte, objeto
arqueológico, texto, etc., por procedimientos calcográficos, electrolíticos, fotolitográficos o mecánicos y
también mediante el vaciado”, entre otras.
2
Leer, por su parte, se define como “Pasar la vista por lo escrito o impreso comprendiendo la
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10) Que en lo referente al costo de reproducción y en conformidad con los antecedentes que se
pusieron a disposición del reclamante, el art. 18 de la Ley de Transparencia prescribe que
sólo se puede exigir el pago de los costos directos de reproducción y de los demás valores
que una ley expresamente autorice a cobrar por la entrega de la información solicitada. Por
su parte, el Reglamento de la Ley de Transparencia expresa en su art. 20 que los costos
directos de reproducción son aquéllos que sean necesarios para obtener la información en
el soporte que el requirente haya solicitado, excluyendo el valor del tiempo que ocupe el o
los funcionarios para realizar la reproducción.
11) Que de acuerdo a lo señalado por el experto consultado el costo de recuperar y leer la
información contenida en dichas cintas computacionales, asciende en sus primeras fases,
que son la evaluación, diagnóstico y lectura de las 10 cintas magnéticas, estos ascenderían
aproximadamente a 60 UF + IVA y 24 UF + IVA por cada cinta leída, esto es, un mínimo de
60 UF + IVA3 en el caso de que no se pueda leer ninguna de ellas. Asimismo, establece
que no es seguro que las cintas aún contengan esa información.
12) Que, en este caso, debido al soporte en el que se encuentra lo requerido no cabe aplicar lo
establecido en las decisiones A125-09 contra la I. Municipalidad de Recoleta y A203-09
contra Carabineros de Chile, toda vez que nos encontramos frente a un supuesto diverso.
13) Que el mismo artículo 18 de la Ley de Transparencia, en su inciso segundo, establece que
la obligación del órgano requerido de entregar la información solicitada se suspende en
tanto el interesado no cancele los costos y valores a que se refiere el primer inciso. El cuarto
inciso del artículo 20 del Reglamento de la Ley agrega que si el interesado solicita la
información y, posteriormente, no paga los costos y demás valores, ni retira la información
solicitada dentro de los 30 días siguientes después de haber sido puesta a su disposición,
facturará a los organismos públicos para que ejerzan las acciones correspondientes en su
contra.
14) Que, así, cabe entender que este caso se trata de información pública que obra en poder de
un órgano de la Administración del Estado, por lo que para poder leer y reproducir dicha
información los costos deben ser de cargo del requirente, toda vez que así lo señalan los
preceptos de la Ley de Transparencia y de su Reglamento. Asimismo se trata de
información de interés del requirente, que no es necesaria para ejercer las funciones propias
de la reclamada sin que, además, exista certeza de que se pueda acceder a ella, motivo por
el cual cobra plena vigencia que dichos costos sean soportados por el solicitante.
15) Que, por todo lo señalado precedentemente, se deberá rechazar el presente amparo, toda
vez que no se ha denegado el acceso a la información requerida ni las respuestas a los
requerimientos han sido extemporáneos.
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE
ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS
MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:
I)
Rechazar el reclamo de don Pablo Cifuentes Corona en contra del Ministerio de Hacienda,
por los fundamentos señalados precedentemente.
significación de los caracteres empleados”.
3
Es decir, de 1.483.274 –al valor de la UF del 08.03.10- aproximadamente.
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II) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Pablo
Cifuentes Corona y al Subsecretario de Hacienda.
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los
Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl
Urrutia Ávila.
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