las situaciones de fraude en la relación de trabajo. doctrina

LAS SITUACIONES DE FRAUDE EN LA RELACIÓN
DE TRABAJO. DOCTRINA, DERECHO
COMPARADO Y SITUACIÓN EN EL DERECHO
PANAMEÑO
ROLANDO MURGAS TORRAZZA
Profesor Titular de Derecho del Trabajo
Universidad de Panamá
Miembro de Número y Presidente de la Academia Iberoamericana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Miembro del “GRUPO DE LOS NUEVE”
2
LAS SITUACIONES DE FRAUDE EN LA RELACIÓN DE TRABAJO.
DOCTRINA, DERECHO COMPARADO Y SITUACIÓN EN EL
DERECHO PANAMEÑO
I.
LAS SITUACIONES DE SIMULACIÓN Y FRAUDE LABORAL EN
GENERAL
Son históricamente constantes las situaciones de fraude en las relaciones laborales,
como una sostenida tendencia dirigida a evitar la aplicación total o parcial de la legislación
del trabajo. Con frecuencia, se utiliza la simulación como instrumento para consumar el
fraude.
La simulación se expresa respecto de la existencia misma de la relación laboral, la
identificación del empleador, la responsabilidad patrimonial e incluso en el contenido y
determinación de las condiciones de trabajo.
Como expresiones del fraude en la formación de la relación de trabajo, nos limitaremos
principalmente al estudio de las tres primeras formas de simulación y fraude antes
enunciadas.
A la última, relativa al fraude en el contenido y determinación de las
condiciones de trabajo, haremos una breve referencia.
Lo primero que debe examinarse es lo relativo a la identificación de la relación de
trabajo y los elementos que la diferencian de otras relaciones jurídicas, en que media
también la prestación personal de un servicio.
La pretendida crisis de la subordinación, como elemento delimitador de la aplicación del
derecho del trabajo, en buena medida refleja, al menos en América Latina, actitudes
extendidas de simulación y fraude, que se unen a experiencias legislativas desreguladoras.
Es en ambas situaciones en donde, a nuestro juicio, se produce la mayor parte de la fuga,
escape o migración de los anteriormente protegidos por la legislación laboral.
3
El derecho del trabajo surge del conflicto social, es decir, no es el producto de juristas
iluminados (que también jugaron su papel). De allí que su nacimiento y desarrollo han
estado signados por constantes resistencias, que hoy llegan a embestidas frontales dirigidas
a descalificarlo como un instrumento de equilibrio en la sociedad y hasta proclamar o
inducir la necesidad de su desaparición.
Si bien los ataques frontales, intensos y sostenidos en contra del papel y la necesidad
del derecho del trabajo, se pueden ubicar en las dos o tres últimas décadas, los esfuerzos
reales por zafarse de sus normas imperativas, son tan viejos como esta rama del Derecho.
Es obvio que, si pudiesen escoger, en general los empleadores preferirían ubicar las
relaciones jurídicas con sus trabajadores, en el ámbito del derecho civil o del derecho
comercial. Tal opción, les evitaría el cumplimiento de normas mínimas de protección,
tanto económicas como de otra índole (limitaciones al poder de despedir, por ejemplo);
suprimiría las obligaciones de seguridad social; no tendrían mayores controles ni
fiscalización en cuanto a condiciones de trabajo y cumplimiento de la Ley o de los
contratos; y, lo que es de enorme trascendencia, les sustraería de los fenómenos colectivos
(relaciones con los sindicatos, negociación colectiva y huelga).
Por ello, desde sus orígenes y hasta ahora, el derecho del trabajo se vio obligado a
establecer1 legislativamente normativas dirigidas a enfrentar la simulación y el fraude en
orden a la existencia de la relación laboral, así como en cuanto a la titularidad de la misma
como empleador y las responsabilidades patrimoniales. Pese a lo anterior, en la práctica,
siempre se dio una franja que en muchos casos fue importante, en la cual se daba, de hecho,
1
Tal es el caso de las numerosas normas sobre contratistas, subcontratistas e intermediarios.
4
un alejamiento del reconocimiento de la relación de trabajo, fenómeno estadísticamente
identificado como “trabajo en negro”.
Lo anterior identifica una constante en la lucha por acortar la distancia entre norma y
realidad, por los repetidos intentos de eludir el cumplimiento de las normas de protección
del trabajo subordinado.
Lo que ocurre en la actualidad es que, con el pretexto de las exigencias de
competitividad, que nadie duda que son reales, se introducen modalidades contractuales
dirigidas a disfrazar las relaciones de trabajo, con un ropaje civil o mercantil, en
circunstancias en que en las mismas, quien trabaja se encuentra en una situación de
necesidad y de desventaja y, por ello, carece de poder de negociación. Todo esto sostenido
por reformas desreguladoras o por la simple tolerancia o incapacidad de fiscalización.
El escenario de una economía globalizada, con las caracterizaciones propias de las
nuevas relaciones económicas, alimentadas por las ideas neoliberales, está convirtiendo el
trabajo humano en un simple factor de costos. Así, la preocupación fundamental frente a
las exigencias de eficiencia y competitividad, se resume muchas veces en la reducción del
costo del trabajo por hora.
El dilema se extiende a la competencia entre países, de manera tal que, frente a las
exigencias de mínimos de protección, resulta difícil precisar –en lo que puede ser una
manipulación interesada- el límite entre el auténtico dumping social y nuevas formas de
proteccionismo comercial.
5
Esa necesidad de bajar los costos de producción para lograr competitividad, conduce a
que, como señalan ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ2, se invoque “reales
o presuntas necesidades tecnológicas, de competitividad o de organización del trabajo, pero
sin duda buscando o teniendo como efecto la colocación de un trabajador fuera del ámbito
de aplicación del Derecho laboral”.
Estas exigencias se hacen más fuertes en el contexto de frecuentes y “permanentes”
crisis que vive la mayoría de las economías de América Latina.
Para lograr lo anterior, agregan los citados autores, “se recurre a múltiples modalidades
de subcontratación, tercerización, externalización, descentralización y deslaboralización de
la relación de trabajo, que se han difundido desmesuradamente:
contratación de
trabajadores a través de un tercero, celebración de contratos de trabajo en la forma de
contratos civiles o comerciales, constitución de una empresa real o ficticiamente como
autónoma con trabajadores hasta ese momento dependientes de la principal, contratación
con cooperativas, declaración legal de que determinados trabajadores pasan a ser
‘trabajadores independientes’ si se inscriben como tales en un determinado registro,
presunción legal de que determinados trabajadores son autónomos o aún empresas
(‘empresas unipersonales’), etc.”.3
De este largo elenco que hacen ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ,
comprensivo de múltiples ejemplos de “deslaboralización”, se pueden diferenciar de otros
componentes, la adopción de normas francamente desreguladoras, como producto en
algunos casos de la llamada “desregulación salvaje”, conforme a la cual, por un lado se dice
2
ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar, Apuntes sobre los cuestionamientos al
concepto de subordinación, Ponencia al IX Encuentro del Grupo Bologna, Barquisimeto, 12 al 14 de octubre
de 2000.
3
IBIDEM.
6
simplemente (el legislador puede hacer casi cualquier cosa) que quienes antes eran
considerados trabajadores, en ese momento y para el futuro dejarán de serlo. No se trata,
como es fácil advertir que la naturaleza de las cosas haya cambiado. Es que al legislador se
le ocurrió dejar de proteger4. ¿Lo hizo porque la subordinación o el derecho del trabajo
están en crisis o porque arbitrariamente se quiere colocarlos en situación de crisis?
El fraude laboral, por otro lado, comprende variados intentos actuales por desviar la
identificación del empleador hacia terceros, con el agravante de que puede tratarse de
sujetos sin ninguna capacidad de responder patrimonialmente por las obligaciones
laborales.
También se orienta el fraude laboral a disfrazar, mediante simulaciones, las condiciones
reales de trabajo, para limitar la cuantía de las prestaciones laborales e incluir en muchos
casos auténticas renuncias de derechos de los trabajadores.
El fraude laboral en la formación de la relación de trabajo, en términos generales, puede
expresarse entonces en cuatro vertientes:
a. En la calificación o la identificación de la relación laboral.
b. En la identificación de la titularidad de la relación laboral, en calidad de empleador.
c. En la responsabilidad patrimonial.
d. En la determinación y contenido de las condiciones de trabajo
Veremos por separado cada una de las anteriores vertientes.
II.
4
EL FRAUDE EN LA CALIFICACIÓN O LA IDENTIFICACIÓN DE LA
RELACIÓN LABORAL
Como en Panamá, en 1986, para los trabajadores a domicilio; y en 1995 para muchos vendedores,
cobradores y corredores de seguros. Igualmente, en España en 1992, para administradores y consejeros,
agentes, representantes mercantiles y cierta clase de transportistas.
7
Esta situación constituye una de las principales facetas del fraude laboral, concretado en
diversas formas de simulación, dirigidas a encubrir con un ropaje civilista o mercantilista
las relaciones laborales. Así, se procura evitar en su totalidad la aplicación de la legislación
de trabajo.
En este terreno, para enfrentar el fraude, es importante la utilización adecuada de los
instrumentos que permiten diferenciar la relación de trabajo de otras relaciones jurídicas,
que también implican la prestación personal de servicios. Resulta, entonces, imprescindible
el análisis de la subordinación jurídica como criterio diferenciador.
II.1
La subordinación jurídica como instrumento delimitador de la relación
laboral.
No vamos a entrar, por razones del espacio disponible, en el examen de los diversos
elementos que se han utilizado para determinar las líneas diferenciadoras del trabajo
subordinado (trabajo personal, prestado a otra persona, remuneración y, desde luego,
subordinación jurídica).
Partimos de la base de que el elemento delimitador es la
subordinación jurídica y que la discusión está ahora planteada más que nada en si, frente a
los nuevos fenómenos, hay o no crisis o insuficiencia de la subordinación, tema este último
que no abordaremos específicamente en el presente trabajo.
La exigencia de la exclusividad, en general fue desestimada, aunque la simultaneidad de
empleadores se descartaba en el mismo horario.
La doctrina española elaboró, como uno de los pilares para esta cuestión, la noción de
ajenidad, que se identifica con dos condiciones: la ajenidad en los frutos, porque el
“producto del trabajo pasa automáticamente a otra persona”; y la ajenidad en el riesgo,
8
porque “los riesgos de ejecución del trabajo y de la explotación de sus productos recaen
sobre la persona que encarga el trabajo, y no sobre quien lo realiza”. 5
A nuestro entender, en el fondo tanto el salario como la exclusión de la participación en
los riesgos, más que elementos para la calificación de la relación jurídica, son
consecuencias de la calificación como relación laboral. Buena parte de los encubrimientos
y simulaciones, antiguos y recientes, se han dirigido a esconder o disfrazar el salario o bien
a poner de presente la asunción de riesgos, para eludir de ese modo la ubicación de la
relación dentro de la legislación de trabajo. Pareciera, entonces, que el camino a seguir es
el de la utilización de la subordinación, si se quiere ampliada conceptualmente; o también
el de buscar nuevos elementos determinantes de la protección legal. Los esfuerzos
doctrinales y legislativos, frente a la audacia y creatividad de los disfraces no pueden
quedarse en la búsqueda de las consecuencias de la relación laboral, para, a priori, hacer o
no la calificación jurídica que corresponda.
En realidad, a lo que asistimos, como ya expresamos, es a los intentos sostenidos –y en
gran parte triunfantes- dirigidos a eludir la aplicación de la legislación laboral o a trasladar
la condición de empleador y sus responsabilidades a otras personas o empresas (por
ejemplo: intermediarios, contratistas, subcontratistas, empresas de trabajo personal). En
uno u otro caso, lo que se produce es la desprotección total (incluida la de la seguridad
social) o la disminución sensible de los niveles de protección.
Lo claro es que, ni antes ni ahora, puede pretenderse que la subordinación supone un
poder que se ejerce de manera constante, absoluta y de la misma manera y con la misma
intensidad frente a todos los trabajadores. Por ello, Néstor de BUEN, con mucho tino,
5
MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín; y GARCÍA MURCIA,
Joaquín, Derecho del trabajo, Tecnos, Madrid, 1996, p. 171.
9
apunta respecto de la subordinación, que “el poder de mando y el deber de obediencia que
la constituyen no operan de manera permanente e ilimitada”. 6
En verdad, lo que interesa es que el empleador es depositario de un poder último de
decisión sobre cómo, cuándo y hasta dónde prestar el servicio, con sujeción a los límites
legales y contractuales. Esto es lo que explica por qué la llamada autonomía técnica no
excluye la subordinación jurídica, aunque el trabajador sepa más sobre su trabajo que el
empleador y quienes lo representan en la dirección del trabajo y pueda desempeñarlo sin
una inmediata dirección o supervisión.
Su mayor o menor independencia técnica no
alcanza a borrar la subordinación, como tampoco lo hace la alta jerarquía en la empresa. A
lo que nos referimos es una situación de vieja data, pero que quizás ahora, con el uso de la
informática, se pone mayormente de relieve. ¿Eso es suficiente acaso para que digamos
que la subordinación desapareció, en esas nuevas condiciones de independencia técnica?
Esta idea de que basta la simple posibilidad de ejercer el poder de dirección, desde hace
mucho ya estaba afincada en la doctrina. Véase, a título de ejemplo, la doctrina uruguaya
en las opiniones de los maestros DE FERRARI y PLA RODRÍGUEZ7.
II.2 Las presunciones como instrumento de apoyo en la identificación de la
subordinación.
Las legislaciones laborales, aparte de sus conceptualizaciones de la subordinación, han
incorporado una serie de presunciones, que por mucho tiempo han hecho posible una
relativa contención de los intentos de fraude y simulación.
La principal presunción, bastante extendida en América Latina, es la de que acreditada
la prestación del servicio, se presume iuris tantum la existencia de la subordinación
6
7
BUEN, Néstor de, Derecho del trabajo, Porrúa, México, 1998, p. 573.
RASO DELGUE, Juan, La contratación atípica del trabajo, AMF, Montevideo, 2000, p. 59.
10
jurídica. En otras palabras: el trabajador sólo tiene que probar la prestación del servicio,
pero no tiene la carga de la prueba en lo que se refiere a la subordinación. En este sentido,
lo establecen, entre otras legislaciones, la Ley Federal del Trabajo de México (art. 21); la
Ley de Contrato de Trabajo de Argentina (art. 23), con la salvedad de que indica que no
regirá si “por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo
contrario”8; el Código de Trabajo de Honduras (art. 21); la Ley Orgánica del Trabajo de
Venezuela (art. 65); el Código de Trabajo de El Salvador, si se prestan servicios por más de
dos días consecutivos (art. 20); el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia (art.24), del
cual se declaró inconstitucional la salvedad referente a los que habitualmente se presten
servicios en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o
comercial9; el Código de Trabajo de República Dominicana (art. 15); el Código de Trabajo
de Costa Rica (art. 18); el Código de Trabajo de Paraguay (art. 19); y el Código de Trabajo
de Panamá (art. 66).10
En Panamá, en el artículo 66 del Código de Trabajo se establece, de manera amplia, la
tradicional presunción en el sentido que se “presume la existencia del contrato y de la
8
Esta norma ha dado lugar a dos corrientes doctrinarias y jurisprudenciales, una amplia conforme a la cual la
prueba de la prestación del servicio genera la presunción; y la otra, restrictiva, que señala que la presunción
sólo opera si el trabajador acredita el carácter dependiente de los servicios (GOLDÍN, Adrián y FELDMAN,
Silvio, Protección de los trabajadores-Informe argentino, OIT, p. 9).
9
Con la reforma flexibilizadora introducida en Colombia por la ley 50 de 1990, se moderó de esa manera la
presunción, al introducir la excepción de los servicios profesionales y de los contratos civiles o comerciales,
pero tal excepción fue declarada inconstitucional..
10
En Perú la presunción sólo se refiere a la existencia del contrato por tiempo indeterminado, si se acreditan
la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, con lo cual la legislación peruana se
aparta de la tendencia general (Cfr. VILLAVICENCIO, Alfredo y VIEIRA, Marta (La protección de los
trabajadores en el Perú, OIT, Ginebra, julio 1999).
11
relación de trabajo entre quien presta personalmente un servicio o ejecuta un trabajo y la
persona que recibe aquél o ésta”.
Es fundamental para que opere esta presunción que se demuestre la prestación personal
del servicio o la ejecución personal de la obra. La prestación personal del servicio no se
presume y así lo ha reconocido la jurisprudencia11. Hecha esta demostración inicial, la
existencia de la subordinación se presume y se traslada la carga probatoria al posible
empleador que la niega. Es el empleador, entonces, quien, además de negar que haya
subordinación, tiene que demostrar su inexistencia. La jurisprudencia, salvo excepciones,
ha reconocido de manera constante la presunción, a partir de la prueba de la prestación
personal del servicio, pero con la posibilidad señalada en la ley de que el empleador pueda
destruir la presunción. 12
En la práctica, la comentada presunción ha sido de un enorme valor, aunque quizás no
explotada en toda su potencialidad. Por el contrario, en ocasiones la jurisprudencia incurre
en el error de señalar que “el trabajador no ha probado la subordinación jurídica”, cuando
de lo que se trata es de que, eventualmente, el empleador puede haber destruido la
mencionada presunción, mediante la aportación de elementos probatorios suficientes.
La presunción del artículo 66 se complementa con la que establece el artículo 69,
conforme a la cual a “falta de contrato escrito se presumirán ciertos los hechos o
circunstancias alegados por el trabajador que debían constar en dicho contrato”. El párrafo
final de este artículo, aunque reconoce el carácter iuris tantum de la presunción, restringe
las posibilidades de destrucción de la misma, cuando indica que “podrá destruirse mediante
prueba que no admita duda razonable”.
11
12
Cfr. sentencia de 27 de diciembre de 1979, de la Corte Suprema de Justicia.
Cfr. sentencias de 16 de enero de 1974 y de 8 de junio de 1984, de la Corte Suprema de Justicia.
12
II.3 La labor de la doctrina y de la jurisprudencia.
En la doctrina y en la jurisprudencia se han utilizado una serie de indicadores para
auxiliarse en la determinación de si existe o no subordinación jurídica, particularmente en
los casos de frontera. Particularmente importante es la idea del llamado haz de indicios,
que supone una identificación fáctica de los supuestos que pueden indicar la existencia de
la subordinación.
Como indicadores de la existencia de la subordinación se mencionan:
a. Incorporación a una organización jerarquizada.
b. Sujeción a la función organizadora y directiva del titular. Sujeción de la actividad
propia a la de la empresa.
c. Obligación de ajustar la prestación a los criterios organizativos de quien lo
proporciona.
d. Facultad del dador de trabajo de impartir órdenes, así como la de sustituir, a su
conveniencia, su voluntad a la del trabajador.
e. Sujeción de quien presta el servicio a las órdenes e instrucciones del dador de
trabajo.
f. Poder de quien proporciona trabajo de dirigir y controlar la prestación.
g. Ejercicio del poder disciplinario y sancionador.
h. Carácter personal y no sustituible de la obligación de prestar personalmente el
servicio.
i. Que la prestación suponga toda o la principal actividad personal del trabajador o se
preste en condiciones de exclusividad.
j. Carácter permanente y continuo de la prestación.
k. Obligación de cumplir un horario. Marcar tarjeta u otros controles.
l. Utilización de uniformes o de ropa de trabajo proporcionada por la empresa.
m. Utilización en el trabajo de papelería o documentación de la empresa.
n. Obligación de presentarse diariamente a la prestación del servicio.
o. Obligación de disponibilidad.
p. Identificación de un lugar para la prestación del servicio.
q. Suministro de materiales por el posible empleador.
r. Ausencia de asalariados.
s. Posibilidad de rechazo de tareas.
t. Duración del vínculo.
u. Fijación de precios, rutas, provisión de carteras de clientes.
v. Repetición de trabajos por defectos.
w. Relación con terceros (ajenidad de mercado).
13
x. Ausencia de asalariados.13
Como criterios para excluir la subordinación, se mencionan los siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
k.
l.
m.
Utilización de medios de producción propios (automóviles, herramientas)
Designación de ayudantes.
No percepción de complementos salariales.
En algunos casos, si hubo o no inscripción en los organismos de previsión social.
Inscripción como empresa unipersonal (caso de Uruguay).
Autoorganización del trabajo.
Prestación del servicio sin sujeción a órdenes o instrucciones.
Ausencia de controles en la prestación del servicio.
Posibilidad de sustitución del prestador del servicio.
Posición jurídica equiparable entre los sujetos.
Asunción de riesgos por el prestador del servicio.
Asunción de gastos por el prestador del servicio.
Ingresos para los prestadores notablemente superiores a los que usualmente derivan
de un contrato de trabajo.
n. Explotación de la prestación personal en interés propio y por cuenta propia.
o. No exclusividad. 14
En Panamá, la jurisprudencia ha realizado ejercicios similares. 15
En general, la propia legislación panameña determina algunos elementos importantes
para encontrar la relación de trabajo, pero, al mismo tiempo, la jurisprudencia ha ido
desarrollando una serie de criterios para esa identificación. A continuación presentamos los
signos distintivos más utilizados, con la aclaración de que no se requiere la concurrencia de
todos ellos, ni que la presencia de uno sea siempre determinante. Sin que se haya utilizado
la expresión, esta elaboración se dirige a la consideración del llamado haz de indicios que
maneja la doctrina europea.
Son los siguientes:
a. Prestación personal del servicio 16.
13
Lista tomada de GOLDÍN y FELDMAN, op. cit.; y de GRZETICH, Antonio y FERNÁNDEZ, Hugo;
Situaciones de trabajo y protección de los trabajadores- Estudio nacional uruguayo, OIT.
14
IBIDEM.
15
A continuación se incluyen comentarios y citas jurisprudenciales tomados de la obra La relación de
trabajo en Panamá, de MURGAS TORRAZZA, Rolando y TORRES DE LEÓN, Vasco, Panamá, 2002, pp.
32-35.
14
b. Ejercicio del poder de dirección, constante o en potencia17.
c. La empresa imparte órdenes para la ejecución del trabajo.
d. En el caso de un profesional (médico), que le sean impartidas órdenes
administrativas18.
e. Existencia de una remuneración.
f. Ejercicio de fiscalización por la empresa
g. Horarios o registros de asistencia.
h. Asignación de rutas o de listas de clientes19.
i.
Fijación por la empresa del precio de los productos y servicios.
j.
Asunción de riesgos por la empresa. 20
k. Exclusividad.
l.
Provisión por la empresa de materiales, equipos e instrumentos.
m. Propiedad de los medios de producción por la empresa.21
n. Determinación del lugar o lugares de prestación del servicio 22.
o. Prestación del servicio dentro de la empresa.
p. Incorporación o inserción en la organización de la empresa.
q. Ejercicio del poder disciplinario por la empresa.
r. Pago de las cuotas de seguro social y deducción del impuesto sobre la renta y el
seguro educativo.
s. Existencia de la dependencia económica.23
La jurisprudencia panameña ha señalado que la inclusión de algunos indicadores, solos o
varios entre ellos, no son suficientes para categorizar la relación laboral. Por ejemplo:
16
a.
No es suficiente indicador el pago de las cuotas (como asalariados) de seguridad
social y la retención de los pagos fiscales. 24
b.
No es suficiente que la empresa determine normas técnicas en la producción o en la
elaboración del producto.25
Cfr. Artículos 62 y 66 del C. de T. (el 66 sobre presunción de la relación laboral) y sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de 27 de diciembre de 1979.
17
Cfr. arts. 62, 64 y 91 del C. de T. y sentencias de 5 de julio de 1974 y de 16 de enero de 1979, de la Corte
Suprema de Justicia.
18
Cfr. sentencia de 29 de agosto de 1980, de la Cortes Suprema de Justicia.
19
Cfr. art. 240 C.de T., que regula la asignación de rutas o de listas de clientes para los vendedores.
20
Cfr. sentencia de 3 de enero de 1997, del Tribunal Superior de Trabajo del Segundo Distrito Judicial.
21
Cfr. sentencia de 3 de enero de 1997, del Tribunal Superior de Trabajo del Segundo Distrito Judicial.
22
Cfr. sentencia de 28 de diciembre de 1984, de la Corte Suprema de Justicia.
23
Debe recordarse que en algunos casos la ley dispone que la sola dependencia económica puede ser
suficiente para determinar el carácter laboral, como el caso de los revendedores (art. 91 C. de T.) y el de los
contratos de aparcería y de colonato (art. 235 numeral 2 C. de T.).
24
Cfr. sentencia de 7 de mayo de 1976, de la Corte Suprema de Justicia.
15
c.
No es suficiente que la empresa haga recomendaciones para que se le otorguen
préstamos a los colonos de una tabacalera.26
Por disposición legal, en algunos casos se reconoce que ciertos indicadores excluyen la
relación laboral:
a. Los agentes de comercio, vendedores, viajantes, impulsores y promotores de ventas,
cobradores y otros similares, si no ejecutan personalmente el trabajo o si únicamente
intervienen en operaciones aisladas (art. 242 C. de T.).
b. Los corredores de seguros que coloquen pólizas para dos o más aseguradoras,
agentes de comercio, vendedores viajantes, impulsores y promotores de ventas,
cobradores y otros similares, que trabajen para varias empresas, o que no estén
sujetos a horarios de trabajo, o que no estén sujetos a registros de asistencia (art. 242
del C. de T., reformado por la ley 44 de 1995).
c. Los trabajadores a domicilio (art. 7 de la ley 1 de 1986).
La jurisprudencia panameña también ha señalado algunos elementos que, generalmente,
combinados entre varios de ellos, pueden ser excluyentes de la relación de trabajo, con las
salvedades que se indican posteriormente:
a. Prestación del servicio por sus propios medios. 27
b. Autonomía técnica y directiva.28
c. Asunción de riesgos por el trabajador.29
d. Largos años sin reclamar la condición de trabajador, en una relación aparente de
contratista (subcontratista).30
e. Autonomía o libertad para prestar el servicio.31
f. Relación de trabajo familiar.32
g. Condición de socio o accionista mayoritario.33
h. Relación abogado-cliente con independencia profesional. 34
25
Cfr. sentencia de 13 de noviembre de 1981, de la Corte Suprema de Justicia, a propósito de los colonos de
las empresas tabacaleras.
26
IBIDEM.
27
Cfr. sentencia de 7 de mayo de 1976, de la Corte Suprema de Justicia.
28
IBIDEM.
29
Cfr. sentencias de 7 de mayo de 1976 y de 27 de diciembre de 1979, de la Corte Suprema de Justicia.
30
Cfr. sentencia de 27 de diciembre de 1979, de la Corte Suprema de Justicia. En este caso se trataba de un
supuesto contratista (en la denominación de la ley panameña, equivalente a subcontratista en algunas
legislaciones), que durante nueve años no intentó hacer valer su alegada condición de trabajador subordinado.
31
Cfr. sentencia de 7 de mayo de 1976, de la Corte Suprema de Justicia.
32
Cfr. sentencia de 22 de abril de 1982, de la Corte Suprema de Justicia.
33
Cfr. sentencia de 37 de febrero de 1998, de la Corte Suprema de Justicia.
34
Cfr. sentencia de 2 de julio de 1997, de la Corte Suprema de Justicia.
16
i.
Ejecución simultánea de trabajos para varias personas o empresas.35
La jurisprudencia panameña ha desarrollado una serie de criterios, conforme a los cuales
la existencia de aparentes indicadores de exclusión, no son suficientes para excluir la
existencia de la relación de trabajo. Pueden destacarse los siguientes:
a. Exclusión de las planillas de la empresa.36
b. Inexistencia de un horario fijo. 37
c. Ausencia de un contacto frecuente entre el trabajador y la empresa.38
d. Que la prestación del servicio sea discontinua. 39
e. Que la prestación del servicio se realice por un periodo breve (un día). 40
f. Si el trabajador aporta sus propios instrumentos de trabajo.
g. La condición de profesional del trabajador.41
h. La existencia de autonomía técnica. 42
i.
La calificación hecha por las partes como un contrato civil o mercantil. 43
j.
Que el trabajador posea licencia comercial. 44
k. Incorporación al trabajo de un ayudante, con conocimiento del empleador.45
Condición de socio o accionista minoritario.46
II.4 Consideraciones especiales sobre la identificación de la naturaleza de la
relación jurídica entre quien presta el servicio de manera personal y quien lo recibe.
El Código de Trabajo define tanto la relación como el contrato de trabajo, de manera tal
que la relación de trabajo puede derivar o no de un contrato previo. Igualmente, señala que
tanto la prestación de un trabajo personal, como el contrato, producen los mismos efectos.
Puede decirse entonces que, conceptualmente, el Código acepta la teoría de la relación de
35
Cfr. sentencia de 8 de junio de 1984, de la Corte Suprema de Justicia.
Cfr. sentencia de 28 de diciembre de 1984, de la Corte Suprema de Justicia.
37
Cfr. sentencias de 16 de enero de 1987 y de 4 de junio de 1979, de la Corte Suprema de Justicia.
38
Cfr. sentencia de 16 de enero de 1987, de la Corte Suprema de Justicia.
39
Cfr. sentencia de 4 de junio de 1974, de la Corte Suprema de Justicia.
40
Cfr. sentencia de 15 de febrero de 1975, de la Corte Suprema de Justicia.
41
Cfr. sentencias de 29 de agosto de 1980 y de 30 de septiembre de 1999, de la Corte Suprema de Justicia.
42
Cfr. sentencia de 18 de agosto de 1975, de la Corte Suprema de Justicia.
43
Cfr. sentencia de 28 de diciembre de 1984, de la Corte Suprema de Justicia; sentencias de 6 de septiembre
de 1976 y de 30 de marzo de 1979, de las Juntas de Conciliación y Decisión N° 7 y N° 4, respectivamente.
44
Cfr. sentencia de 9 de febrero de 1977, de la Corte Suprema de Justicia.
45
Cfr. sentencia de 23 de diciembre de 1985, de la Corte Suprema de Justicia.
46
Cfr. sentencia de 7 de septiembre de 1990, de la Corte Suprema de Justicia.
36
17
trabajo.
En la práctica, no obstante, las relaciones laborales son consecuencia de un
contrato de trabajo.
El texto del artículo 62 del Código de Trabajo es el siguiente:
“Artículo 62. Se entiende por contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su
denominación, el convenio verbal o escrito mediante el cual una persona se obliga a prestar
sus servicios o ejecutar una obra a favor de otra, bajo la subordinación o dependencia de
ésta.
Se entiende por relación de trabajo, cualquiera sea el acto que le dé origen, la prestación
de un trabajo personal en condiciones de subordinación jurídica o de dependencia
económica.
La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo anterior y el contrato celebrado
producen los mismos efectos.
La existencia de la relación de trabajo determina la obligación de pagar el salario.”
Cabe observar, en la noción anterior, un rasgo original de la legislación laboral
panameña, en el sentido de que identifica el salario como una consecuencia de la relación
de trabajo. Esta idea tiene su origen en que bajo la vigencia del primer Código de Trabajo,
la jurisprudencia excluyó de la aplicación del Código a varias categorías de trabajadores,
invocando la inexistencia de un pacto de salario.
Por ejemplo: en los casos de los
conductores de autobuses de transporte público de pasajeros; en el de los vendedores en la
calle de helados y paletas; y en el de los marinos de las naves dedicadas a la pesca del
camarón. En el primer caso, el fundamento era que el pago lo hacía el usuario y que el
conductor pagaba un canon de arrendamiento al propietario del vehículo (a pesar de que el
último era el concesionario frente al Estado). En el segundo, se simulaba una compra en
consignación. En el tercer caso, se afirmaba que lo que había era una participación en los
resultados de la pesca.
Se sostenía, erróneamente, que no había salario, porque
sencillamente no era visible el pacto del mismo. En los tres casos, sin embargo, eran claras
la subordinación jurídica y la dependencia económica. De allí que el Código vigente
18
establezca que si existe subordinación jurídica en la prestación de un servicio personal, hay
relación laboral y, en consecuencia, obligación de pagar el salario.
Es claro que si existe subordinación de carácter laboral, tiene que darse, como
consecuencia necesaria, la obligación de pagar el salario, pues no sería admisible una
relación esclavista o cuasi esclavista de prestación de servicios subordinados47.
Sobre la base de los anteriores conceptos, pueden identificarse los siguientes elementos
para determinar la relación de trabajo:
Prestación personal de servicios a una persona o empresa.
Subordinación jurídica.
Dependencia económica, como un criterio auxiliar o complementario, cuya existencia y
demostración, en caso de duda, determina que la relación se califique como laboral.
Salario, como una consecuencia de los elementos anteriores.
Conforme
a lo anterior, además de la prestación personal del trabajo, resultan
determinantes dos elementos mencionados en el artículo 62, que son la subordinación
jurídica y la dependencia económica. Debe observarse que en la legislación panameña, las
expresiones subordinación y dependencia, que en general se utilizan como equivalentes,
vienen a mostrar una diferenciación particular, en la medida en que la expresión
subordinación se reserva para la subordinación jurídica, en tanto que dependencia se utiliza
a propósito de la dependencia económica.
La subordinación jurídica es definida de manera concisa en el artículo 64 del Código de
Trabajo:
47
Al respecto, es interesante destacar que en numerosos fallos la jurisprudencia ha destacado que las
deficiencias en el pacto de salario y la falta de pacto salarial explícito, no impiden que exista relación de
trabajo (SJCD Nº 3, de 16 enero 1980, citado por VARGAS VELARDE, Oscar, Casuística laboral, Ed.
M&P, Panamá, 2001.
48
Cfr. Jurisprudencia de casación laboral, Centro de Investigación Jurídica, Universidad de Panamá, 2ª
edición, Panamá, 1991, p. 82. En este caso se trataba de un gerente.
19
“Artículo 64. La subordinación jurídica consiste en la dirección ejercida o susceptible de
ejercerse por el empleador o sus representantes, en lo que se refiere a la ejecución del
trabajo.”
Como puede observarse, el concepto de subordinación jurídica se hace descansar en el
ejercicio del poder de dirección, con la particularidad de que el mismo artículo comprende
las posibilidades de una subordinación atenuada o diluida, en la medida en que parte del
supuesto que la dirección no sólo se ejerza, sino de que sea posible o susceptible de
ejercerse.
Esta concepción ha permitido que en muchos casos de subordinación no
constante o precisa, la doctrina nacional y la jurisprudencia lleguen a aceptar la existencia
de la relación de trabajo. Por ejemplo, en sentencia de 5 de agosto de 1980 la Corte afirmó
que la subordinación no se ejerce en forma continua, de manera que se manifieste en todos
los casos como una facultad del empleador en permanente ejercicio, sino que existe en
potencia48. En la misma dirección, en sentencia de 16 de enero de 1987, la Corte sostuvo
que la falta de contacto frecuente con el empleador, no era suficiente para excluir la
relación laboral. En sentido contrario, en sentencia de 13 de noviembre de 1981, la Corte
Suprema de Justicia, determinó que es necesaria una notoria, palpable y cotidiana
presencia del empleador en la dirección y fiscalización del trabajo, lo que no ocurriría
cuando la presencia del empleador es difusa, marginal o no esencial49.
Sobre el mismo tema hay numerosos precedentes, entre ellos las sentencias de 7 de
mayo de 1976 y de 18 de agosto de 1995, todas de la Corte Suprema de Justicia.
Resulta interesante cómo las normas anteriores han dado lugar a que la jurisprudencia
afirme que aún en el caso en que el trabajador no tenga horario ni control de asistencia, el
48
Cfr. Jurisprudencia de casación laboral, Centro de Investigación Jurídica, Universidad de Panamá, 2ª
edición, Panamá, 1991, p. 82. En este caso se trataba de un gerente.
49
Cfr. Fábrega P., Jorge y otros, Código de Trabajo, 18ª ed., actualizada por Jorge Fábrega P., Panamá,
2000, p. 28.
20
ejercicio del poder de dirección, unido a la dependencia económica, provocan la existencia
de la relación laboral50.
Por otro lado, aunque a primera vista pareciera que el artículo 62 antes mencionado
permite que se use como elemento de calificación, indistintamente, la subordinación
jurídica o la dependencia económica, en el fondo del resto del articulado se desprende que
el elemento principal es la subordinación jurídica, mientras que la dependencia económica
es un elemento auxiliar o complementario, tal como lo señala el párrafo final del artículo
65.
El artículo 65 del Código de Trabajo identifica, en vía ejemplar, varios supuestos en los
que se presenta la dependencia económica, la que, como ya se expresó, en caso de duda
sobre la existencia de la subordinación jurídica, permite que se califique la relación como
de carácter laboral. El texto de este artículo es el siguiente:
“Artículo 65. Existe dependencia en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando las sumas que percibe la persona natural que preste el servicio o ejecute la
obra constituyen la única o principal fuente de sus ingresos;
2. Cuando las sumas a que se refiere el ordinal anterior provienen directa o
indirectamente de una persona o empresa, o como consecuencia de su actividad.
3. Cuando la persona natural que presta el servicio o ejecuta la obra no goza de
autonomía económica y se encuentra vinculada económicamente al giro de actividad que
desarrolla la persona o empresa que puede considerarse como empleador.
En caso de duda sobre la existencia de una relación de trabajo, la prueba de la
dependencia económica determina que se califique como tal la relación existente.”
La utilización de la dependencia como un criterio auxiliar o complementario, resulta de
enorme importancia, sobre todo en los llamados casos de frontera.
No siempre, sin
embargo la jurisprudencia hace el máximo uso de esta posibilidad, pero sí resulta útil en
muchas decisiones judiciales. Así por ejemplo, en la sentencia de 14 de enero de 1993, de
la Corte Suprema de Justicia, a pesar de que en el caso concreto el trabajador carecía de
50
Sentencia de 14 de enero de 1993, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
21
horario y de controles de asistencia, el uso combinado del poder de dirección y de la
dependencia económica, llevó a la Corte a concluir que existía relación de trabajo.
También en sentencia de 10 de noviembre de 1977, la dependencia económica fue
determinante para que la Corte calificara como laboral la relación de un corredor de
seguros.
En algunos casos es la propia ley la que erige a la dependencia económica como factor
determinante, independientemente de la caracterización de la subordinación jurídica. Así
ocurre con la aparcería y el colonato (artículo 235 numeral 2) y con los vendedores de
helados y paletas y trabajadores similares (artículo 91). Estas normas se comentan más
adelante.
Para la determinación de la relación laboral y de sus sujetos, particular importancia
revisten los artículos 63 y 93 del Código de Trabajo, fundamentados en el principio de
primacía de la realidad.
El artículo 63 excluye la validez de la simulación, tanto respecto de actos y contratos,
como de la interposición de supuestos empleadores. Este artículo se complementa con lo
que dispone el artículo 62, que define el contrato y la relación de trabajo, el cual señala que
si se dan los presupuestos de la norma, serán de carácter laboral cualquiera que sea su
denominación.
El texto del artículo 63 es el siguiente:
“Artículo 63. Para la determinación de la relación de trabajo o de los sujetos de la
misma, se prescindirá de los actos y contratos simulados, de la participación de
interpuestas personas como supuestos empleadores, y de la constitución u operación
simulada de una persona jurídica en calidad de empleador.”
22
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar esta norma de manera explícita.
Puede citarse como ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Tercera, de
17 de julio de l981.51
Por otro lado, en uno de los considerandos del Decreto Ejecutivo No. 17 de 20 de mayo
de 2009, se hace referencia a este artículo. El Decreto Ejecutivo en mención toma medidas
en relación con los subcontratistas.
Así como el artículo 63 se refiere a la simulación respecto del contrato o del titular
como empleador, el artículo 93 excluye la validez de simular que una persona jurídica
(sociedad) aparezca como prestadora del servicio, cuando en realidad se trata de una
persona física, esto es, un trabajador. Esta práctica de vestir de sociedad a un trabajador, se
pone de presente en la actualidad en algunas versiones de externalización de servicios. La
norma del Código parece muy precisa y con capacidad de excluir la validez de la figura en
cuestión.
El texto del artículo 93 es el siguiente:
“Artículo 93. La participación simulada de una persona jurídica en la prestación del
servicio o en la ejecución de la obra, no impide que la persona física correspondiente sea
considerada como trabajador. La acción correspondiente se tramitará en la jurisdicción de
trabajo con audiencia de la persona jurídica y del empleador.”
Por último debe destacarse que en general en la negociación colectiva no suele
abordarse específicamente el tema de los elementos de la subordinación jurídica y, por
ende, de la definición de lo que es relación de trabajo. Sin embargo, la inclusión en
diversas convenciones colectivas de escalas salariales, deja claro, por vía indirecta, que
determinadas caracterizaciones de la prestación del servicio son de carácter laboral.
51
Cfr. Vargas Velarde, op. cit.
23
II.5 La desregulación y la simulación de una relación jurídica de derecho civil o de
derecho comercial, para encubrir la relación laboral.
En América Latina, a nuestro juicio, las razones principales de la “deslaboralización” de
las relaciones de trabajo, arrancan de dos situaciones específicas. En primer lugar, de
reformas laborales intencionalmente desreguladoras, aspecto examinado someramente en
un punto anterior.
En segundo lugar, de situaciones de hecho que suponen tanto un
alejamiento total y deliberado de la legalidad (“trabajo en negro”), como el uso de artificios
dirigidos a “esconder” la relación laboral o a su titular, esto es, con la producción de
resultados de “desalaboralización total” o de “deslaboralización parcial”.
Estimamos que, a diferencia de Europa, en América Latina, al menos por ahora, la
discusión más que dirigirse a temas como el de los trabajadores “parasubordinados” (que
sin duda es una discusión próxima), debe dirigirse a cómo cerrar las brechas del “escape”
derivado por los encubrimientos de hecho y por algunas reformas que, por voluntad
legislativa, están avalando el mencionado “escape”.52
Aún con las atribuidas deficiencias en la utilización de la subordinación como
herramienta técnica, lo cierto es que, en general, deben reconocerse los esfuerzos
jurisprudenciales por construir, a partir de la casuística, una variada doctrina de
“aprisionamiento” de situaciones borrosas o de claros intentos de fraude laboral. Pese a
ello, los fenómenos que ahora se destacan de sectores que se “fugan”, en muchos casos no
son más que el aumento vertiginoso –y hasta más imaginativo- de viejos modelos de
encubrimiento.
Tales son los casos de las supuestas sociedades, asociaciones en
participación, subcontratistas, intermediarios, arrendamientos de servicios, contratos de
52
Conviene resaltar la coincidencia de cómo el crecimiento de la desprotección del Perú, se acompaña de una
declinación sensible de la fiscalización laboral (Cfr. VILLAVICENCIO y VIEIRA, op. cit.).
24
mandato, arrendamientos de cosas (conductores de taxis y vehículos de transporte
colectivo), contratos de agencias, vendedores fuera de la empresa, corredores de seguros
vinculados exclusiva o principalmente a una compañía.
Estos encubrimientos se hacen, a pesar del principio de primacía de la realidad, que le
resta toda eficacia a las calificaciones simuladas, así como en contra de las normas expresas
en contra de la simulación.
La combinación de experiencias flexibilizadoras desreguladoras, dirigidas a excluir de la
protección de la relación laboral a grupos importantes de trabajadores; unidas al creciente
uso de prácticas de simulación, orientadas al fraude laboral en orden a la identificación de
la relación de trabajo, están acumulando en América Latina franjas importantes de
trabajadores desprotegidos.
III.
EL FRAUDE EN ORDEN A LA TITULARIDAD DE LA RELACIÓN DE
TRABAJO, COMO EMPLEADOR
III.1 Reformas legislativas y fraude laboral.
Para escapar de la aplicación de la legislación laboral en orden a la titularidad de la
relación de trabajo, encontramos tanto prácticas legislativas favorecedoras de ese escape,
como auténticas modalidades de fraude a la Ley.
Se ubican en ese elenco las decisiones legislativas de favorecer en algunos casos el
suministro de mano de obra, mediante las agencias de trabajo temporal, legalizadas en
varios países53. En estos casos, la “deslaboralización” es para la empresa que recibe los
trabajadores y aunque nominalmente pueda mantenerse un empleador sujeto a la legislación
laboral, lo cierto es que este modelo, que tiende a extenderse de hecho y de derecho, supone
53
España, Colombia, Argentina, Perú, Venezuela, Brasil, Panamá.
25
una disminución sensible de la intensidad y eficacia proteccionista de las normas de trabajo,
así como de la posibilidad de exigir con seguridad las responsabilidades pecuniarias.
En parte de estos casos, la “deslaboralización” alcanza a un trabajador que el cambio
legislativo –y también las situaciones de hecho- permiten “disfrazar” de empresario, con lo
cual a él en particular se le priva de la protección laboral y a sus “compañeros” (supuestos
dependientes) se les sustrae del régimen laboral y de responsabilidad aplicable a la empresa
que es el verdadero empleador. Esto último supone, como ya se dijo, que los demás
trabajadores quedan sometidos a un régimen disminuido de beneficios laborales. Por ello,
puede hablarse en estos casos de una “deslaboralización parcial”.
Algunas de las llamadas formas utilizadas para la tercerización y externalización de
servicios, que si bien son parte de una nueva y creciente “estrategia empresarial”,
representan, en buena parte, las mismas vías para eludir la aplicación de la legislación
laboral o “trasladar” las responsabilidades correspondientes y, por ende, reducir la
intensidad de la protección. Puede aceptarse que la “deslaboralización” no sea, en el fondo,
la única o la principal motivación de esa “estrategia empresarial”, pero sin duda en América
Latina es parte de su intencionalidad y, al menos, parte importante de sus resultados.
Las empresas de suministro de mano de obra (agencias de trabajo temporal) tienen
antecedentes en nuestros países54, en unos casos como expresión de la necesidad de algunos
servicios temporales justificados y en otros como una vía de “escape” a la titularidad de la
relación laboral.
Si bien existe una tendencia a legalizarlas, en varios países (como
México) se extendieron al margen y hasta en contra de la normativa laboral.
54
En Panamá se inició en 1972 con normas restrictivas, que no han variado, que en parte tomaron la
experiencia existente en ese entonces del modelo Manpower.
26
Por último, dentro de los casos mencionados, papel importante tienen las situaciones de
hecho, que simplemente evidencian, encubrimientos, disfraces y simulaciones, que cada
vez son más extendidos y tolerados.
Los abusos en la llamada externalización “patológica” de servicios ha llevado, por
ejemplo, a una prohibición constitucional en Ecuador, en la reforma constitucional de 20 de
octubre de 2008, que incorpora al artículo 327 de la Constitución la prohibición de “la
intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la
empresa o persona empleadora”.
En Panamá, el suministro de mano de obra está expresamente prohibido, pero, al margen
de la Ley, está creciendo de manera significativa.
El artículo 94 del Código de Trabajo prohíbe cualquier clase de “arreglos, contratos o
combinaciones mediante los cuales una persona o empresa proporcione a otra una parte o
todos los trabajadores que necesite para su funcionamiento, manteniendo la primera su
condición de empleador”.
Es una norma de claridad absoluta, que sólo admite las
excepciones del artículo 95, referidas al suministro temporal por períodos que no excedan
de dos meses. Pese a ello, están proliferando las empresas de suministro de mano de obra
y, a nuestro juicio, la jurisprudencia no siempre ha actuado con la firmeza requerida.
El Decreto Ejecutivo No. 17 de 20 de octubre de 2009, en sus artículos Segundo y
Tercero obliga a que la Inspección del Trabajo fiscalice que no sean infringidos los
mencionados artículos 94 y 95 del Código de Trabajo. En la práctica, esta fiscalización no
se está ejerciendo.
III.2 La normativa para evitar el fraude en orden a la titularidad de la relación
laboral y su flexibilización.
III.2.1 Contratistas.
27
Para evitar que la figura del contratista encubra a un simple intermediario, es frecuente
que las legislaciones exijan que se trate de un tercero que ejecuta trabajos para un
beneficiario, con capital, patrimonio, equipos o recursos propios, con o sin adelantos del
dueño de la obra o de un tercero (un banco por ejemplo), dirección propia, autonomía
técnica, asunción de riesgos, etc. Básicamente estos presupuestos están en el artículo 89 del
Código de Trabajo de Panamá.
Con la inclusión de todos o parte de los elementos anteriores, pero siempre sobre la base
de que el contratista tiene independencia y, por tanto, es empleador, aluden a esta figura las
legislaciones de El Salvador (art. 5 CT), Colombia (art. 34 CST), Nicaragua (art. 9 CT),
República Dominicana (art. 12 CT), Venezuela (art. 55 LOT), Paraguay (art. 26 CT),
México (art. 13 LFT) y Panamá (art. 89).
En Paraguay se agrega que debe tratarse de actividades ajenas a las de quien encarga la
obra. En Venezuela la actividad conexa o inherente hace solidariamente responsable al
beneficiario.
Como el contratista es un empleador, sobre él recaen las responsabilidades respecto de
los trabajadores que contrate y, como veremos, en muchos casos las que conciernen por los
trabajadores del o los subcontratistas.
III.2.2 Subcontratistas.
Los subcontratistas se encargan de realizar trabajos u obras por cuenta del contratista.
Para que tengan esa condición, es necesario que dispongan igualmente de autonomía y
elementos propios, en la forma antes expuesta para los contratistas. De ocurrir así, el
subcontratista es el empleador de sus propios trabajadores y responde, en consecuencia, por
las obligaciones derivadas de las relaciones laborales.
28
En varias legislaciones se establece expresamente la responsabilidad del contratista
respecto de las obligaciones que surjan de las relaciones del subcontratista con sus
trabajadores.
En Chile (art. 63 CT), esta responsabilidad es subsidiaria, mientras que en El Salvador
(art. 5 CT) y Panamá (art. 89 CT) es de carácter solidario.
Aunque el Código de Trabajo de Nicaragua (art. 9) otorga al subcontratista la condición
de empleador, no hace responsable al contratista por las obligaciones contraídas con sus
trabajadores por el primero.
En Panamá, el Decreto Ejecutivo No. 17 de 20 de mayo de 2009 adopta una serie de
medidas restrictivas de la calificación jurídica de los subcontratistas, exigiendo, entre otras
cosas que posean capital, equipo, dirección y recursos financieros propios, capacidad para
responder por las obligaciones laborales y que, además, no se trate de supuestos de
suministro de mano de obra en violación del artículo 94 del Código de Trabajo o que se
trate de la ejecución exclusiva o principal de trabajos en beneficio de otra compañía. La
última situación, conforme al artículo 90 del Código de Trabajo, conduce a que el
empleador sea la empresa principal.
III.2.3 Responsabilidad del beneficiario o dueño de la obra.
Bajo determinadas circunstancias, el beneficiario o dueño de la obra puede resultar
responsable frente a los trabajadores del contratista y del subcontratista.
En Chile (art. 63 CT), el dueño de la obra, empresa o faena es responsable, de manera
subsidiaria, de las obligaciones laborales y previsionales de los contratistas frente a sus
trabajadores, así como las que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse
efectiva la responsabilidad que, también ante ellos, tiene el contratista.
29
En Colombia (art. 34 CST), el beneficiario responde solidariamente por las obligaciones
laborales del contratista y el subcontratista.
En Venezuela (art. 55 LOT), se compromete la responsabilidad solidaria del beneficiario,
por la inaplicabilidad del dispositivo de contratista, si la actividad que se realiza es
inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. En las empresas mineras y
de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexos las obras o servicios ejecutados por
contratistas, con la actividad del patrono beneficiario.
Para los efectos anteriores, el art. 56 LOT entiende por inherente la “obra que participa
de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que
está en relación íntima y se produce con ocasión de ella”.
La responsabilidad solidaria se extiende en beneficio de los trabajadores del
subcontratista.
En Panamá (art. 89 CT), el dueño de la obra responde solidariamente con el contratista y
el subcontratista, cuando se trate de trabajos u obras inherentes, relacionados o conexos con
el giro de las actividades del beneficiario.
Situación adicional se regula en Venezuela y Panamá. En el primero (art. 57 LOT), si
un contratista realiza habitualmente obras o servicios para una empresa, en un volumen que
constituya su mayor fuente de lucro, se presume que su actividad es inherente o conexa con
la del empleador que reciba el beneficio.
De forma similar, en Panamá (art. 90 CT), si una empresa ejecuta trabajos de manera
exclusiva o principal para otra, ésta y no aquélla se considera como empleador de los
trabajadores que presten servicios a la primera, pero ambas tienen responsabilidad solidaria.
III.2.4 Intermediarios.
30
La figura del intermediario, normalmente no reconocido como empleador, resulta de la
participación de un tercero en la contratación de trabajadores, sin que llegue a reunir los
requisitos para ser considerado como contratista o subcontratista.
En sus términos tradicionales, con su identificación se pretende evitar que un tercero que
no recibe la prestación del servicio, adquiera la condición de empleador y actúe como la
estigmatizada figura del testaferro, dirigida a eludir la responsabilidad del verdadero
empleador.
Normalmente, el intermediario no excluye la responsabilidad de la persona o empresa
que recibe la prestación del servicio, como consecuencia de la tendencia histórica del
derecho del trabajo de proscribir o limitar el suministro de mano de obra, con exclusión de
la condición de empleador o, al menos, de responsabilidad, de quien recibe la prestación del
servicio. Este es precisamente uno de los puntos en los cuales, actualmente, se presentan
fórmulas flexibilizadoras, con las empresas de trabajo temporal.
En muchas legislaciones suele identificarse el intermediario como una de las personas
que, actuando como sus representantes, pueden comprometer u obligar al verdadero
empleador. Se agregan dispositivos reguladores de su participación en la contratación.
En este orden de ideas, suele hacerse alusión al llamado simple intermediario.
En Colombia (art. 35 CST), el intermediario simple contrata trabajadores por cuenta de
otro, quien ostenta la condición de empleador. Se asimilan a esta figura, los que agrupan o
coordinan los servicios de determinados trabajadores, mediante la utilización de locales
equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador, para beneficio de
éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. El simple intermediario
debe declarar su calidad y manifestar a nombre de quién actúa. De no hacerlo, responde
solidariamente con el empleador.
31
En República Dominicana (art. 12 CT) se hace responsable solidariamente con el
contratista o empleador principal, como intermediario, a las personas que no dispongan de
elementos o condiciones propias para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones
con sus trabajadores.
En Paraguay (art. 25 CT), si el intermediario no declara su calidad y por cuenta de quién
actúa, responde solidariamente con el empleador.
En Ecuador (art. 41) se hace solidariamente responsable al intermediario que contrata
personal para prestar servicios en labores habituales, dentro de las instalaciones, bodegas
anexas y otros servicios del empleador.
En Argentina (art. 29 LCT), los intermediarios no se consideran empleadores y
responden solidariamente.
En México (art. 13 LFT), la responsabilidad solidaria se manifiesta si el intermediario
contrata trabajadores para prestar servicios a otro, sin contar con elementos propios
suficientes para cumplir las obligaciones. Es una forma indirecta de admitir el suministro
de mano de obra, si se cuenta con elementos propios para cumplir dichas obligaciones, lo
cual se utiliza en la práctica con tales propósitos.
En Venezuela (art. 54 LOT), por intermediario se entiende “a la persona que en nombre
propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores”.
El
intermediario responde de las obligaciones que a favor de los trabajadores surjan de la Ley
o de los contratos. El beneficiario responde solidariamente con el intermediario, cuando lo
hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada.
Agrega la norma citada, que los trabajadores contratados por el intermediario disfrutarán
de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores
contratados directamente por el empleador beneficiario.
32
Este conjunto de normas, algunas de ellas flexibilizadas, constituyen una normativa
importante que, en la práctica, en muchos países está siendo desbordada. Sin embargo, en
gran parte puede todavía ser de utilidad para enfrentar las situaciones de encubrimiento.
III.2.5 Las normas sobre la empresa principal y sus relaciones con la empresa
secundaria que le presta servicios, de manera principal o exclusiva.
En algunas legislaciones, además, de lo relativo a contratistas, subcontratistas e
intermediarios, existe una normativa dirigida a identificar la titularidad de la relación
laboral, como empleador, en la empresa principal, si ésta tiene otras empresas que de
manera principal o exclusiva le prestan servicios. En tal sentido, el empleador de los
trabajadores de estas últimas, sería la empresa principal.
Al respecto, el artículo 90 del Código de Trabajo de Panamá dispone:
“Artículo 90. Tratándose de empresas que ejecuten trabajos de manera exclusiva o
principal para el beneficio de otra empresa, ésta y no aquélla será reputada como
empleador de todos los trabajadores que presten sus servicios a la primera, pero ambas
serán solidariamente responsables por todas las prestaciones e indemnizaciones que
tengan derecho los trabajadores”.
Como ya expresamos, el Decreto Ejecutivo No. 17 de 20 de mayo de 2009, establece
dispositivos dirigidos a que mediante actos simulados o fraudulentos, se eluda el claro
efecto previsto en el citado artículo 90.
En la misma situación, la Ley Federal del Trabajo de México, dispone, si las empresas
secundarias no tienen elementos propios suficientes, la solidaridad de la empresa principal
beneficiaria, así como la igualdad de condiciones de trabajo.
En Venezuela, en circunstancias similares, puede llegarse a la responsabilidad solidaria
entre ambas empresas.
III.2.6 Otras normas sobre fraude y simulación en la existencia de la relación de
trabajo y en la titularidad como empleador.
33
Algunas legislaciones contienen normas dirigidas específicamente a negar efectos
jurídicos válidos a las simulaciones y fraudes, dirigidos a disfrazar la relación de trabajo o a
esconder al verdadero empleador.
La legislación panameña contiene varios artículos al respecto, que ya fueron
comentadas, entre ellas los artículos 63 y 93 del Código de Trabajo.
El artículo 63 del Código de Trabajo dispone:
“Artículo 63. Para la determinación de la relación de trabajo, o de los sujetos de la
misma, se prescindirá de los actos y contratos simulados, de la participación de
interpuestas personas como supuestos empleadores, y de la constitución u operación
simulada de una persona jurídica en calidad de empleador.”
Además de esta norma general, el artículo 93 de la misma excerta, hace referencia a la
falta de efectividad jurídica de que se pretenda “disfrazar” de persona jurídica a una
persona, con el propósito de privarla de su condición de trabajador:
“Artículo 93. La participación simulada de una persona jurídica en la prestación del
servicio o en la ejecución de la obra, no impide que la persona física correspondiente sea
considerada como trabajador. La acción correspondiente se tramitará en la jurisdicción de
trabajo con audiencia de la persona jurídica y del empleador.”
III.3 Consideraciones finales sobre el problema de la externalización de servicios.
En lo que se refiere a ciertas modalidades de “externalización” de servicios, conviene
hacer dos precisiones. Una cosa es que ciertos servicios, por la aparición de empresas de
prestación de servicios especializados, pueda aceptarse como jurídicamente válido que
suministren a otras empresas esos servicios, sin ánimo de fraude laboral y conservando las
primeras, plenamente, la condición de empleadoras y de responsables pecuniariamente. Es
el caso e ciertos servicios especializados, como los de vigilancia o seguridad, aseo y hasta
los de mensajería. Otra cosa es que, al calor de las tendencias a la descentralización de la
estructura productiva, en abierta violación a las normas existentes, se pretenda
simplemente crear empresas “satélites” (lo que por sí solo no sería necesariamente malo, si
34
no se aprovechara para “deslaboralizar”),
con la característica de que integralmente
responden al giro de actividad de la empresa principal; o, peor aún, que se “vista” de
empresarios a antiguos trabajadores, para utilizarlos como una forma de desligarse de la
titularidad de la relación de trabajo, de las responsabilidades patrimoniales y de provocar
una abierta disminución de la protección laboral. Si las nuevas estrategias empresariales
imponen esos modelos de descentralización productiva, el derecho del trabajo no tiene por
qué cambiar sus principios y sus normas para avalar la desprotección.
Así como en algunos países, las reformas dirigidas a favorecer la contratación temporal,
uno de sus efectos fue, contrario a lo deseado, la conversión de puestos permanentes en
puestos temporales, el riesgo de flexibilizar la normativa contra el fraude y la simulación,
es el de abrir espacios impredecibles a la juridicidad de la desprotección.
Las normas antes citadas sobre contratistas, subcontratistas, intermediarios y las
empresas principales que reciben servicios de otras empresas, pueden ser frenos, no
siempre respetados, a la proliferación indebida de formas de externalización de servicios.
Por otro lado, las empresas de mano de obra plantean serios problemas de disminución
de la efectividad de la protección laboral (“deslaboralización parcial”), aún cuando en
algunos países se han hecho esfuerzos por hacerlas compatibles con una adecuada
aplicación de las normas laborales.
Estas empresas han sido legalizadas tanto en España (1994), como en varios países de
América Latina, entre ellos Colombia (ley 50 de 1990), Argentina (Ley Nacional de
Empleo), Perú (Ley de Productividad y Competitividad Laboral), Venezuela (Reglamento
de la Ley Orgánica del Trabajo, de 1999) y Brasil (ley 6019 de 3 de enero de 1974). En
Panamá, desde 1972, con el Código de Trabajo (art. 95), se permite de una manera
restringida.
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En Colombia, la ley 50 de 1990, de claro corte flexibilizador, permite la operación de
dichas empresas, que son las que contratan “la prestación de servicios con terceros
beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la
labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de
servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador”.
La ley en cuestión (art. 74), clasifica a los trabajadores contratados en trabajadores de
planta y trabajadores de misión, según desarrollen su actividad en la empresa de servicios
temporales o en las empresas usuarias.
Estos servicios pueden utilizarse por los usuarios en labores ocasionales, accidentales o
transitorias; para cubrir vacaciones, licencias, incapacidad por enfermedad o maternidad;
para atender incrementos en la producción, transporte, ventas, períodos estacionales de
cosecha y en la prestación de servicios por seis meses prorrogables hasta por tres meses
más (art. 77).
En Argentina, con la reforma de la Ley Nacional de Empleo, es posible la contratación
por empresas de servicios de trabajo temporal, con carácter permanente continuo o
discontinuo. Estas empresas mantienen la condición de empleadoras y podrán suministrar a
los trabajadores contratados para: cubrir ausencia de un trabajador permanente; en caso de
licencias o suspensiones legales o convencionales, salvo que la suspensión sea por huelga o
fuerza mayor, falta o disminución del trabajo; en caso de incremento en la actividad de la
empresa; en caso de organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones o
programaciones; trabajos de urgencia por accidentes, medidas de seguridad, reparaciones,
etc., que no pueda atender el personal permanente; en general, para la atención de
necesidades extraordinarias o transitorias que requieran la ejecución de tareas ajenas al giro
normal y habitual de la empresa usuaria.
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En Perú, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula las empresas de
servicios temporales, mediante las cuales se puede proporcionar trabajadores a otras
empresas, manteniendo la primera la condición de empleador. Sus trabajadores pueden ser
de planta, que laboran en la propia empresa de servicios; o destacados, que son los enviados
a prestar servicios en las empresas usuarias. Esta distinción es similar a la que hace la
legislación colombiana.
Conforme al Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR (art. 115), se
pueden utilizar los servicios de estas empresas para cubrir labores de un puesto permanente
del usuario, transitoriamente vacante; o para cubrir puestos no permanentes creados por la
usuaria por necesidades temporales.
Adicionalmente, la mencionada ley regula las empresas de servicios complementarios,
“cuya actividad principal es la de poner a disposición de otras empresas....actividades
complementarias de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y otras de carácter
especializado”. Se consideran actividades complementarias de carácter especializado, las
que no se encuentran comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa
usuaria y que requieren para su ejecución de personal altamente calificado.
Esta última clase de empresas, se extiende considerablemente en diversos países y la
legislación peruana ofrece para las mismas una regulación específica. Inclusive, como
parte de las tendencias privatizadoras, en el propio sector público, en muchas partes, tiende
a utilizarse los servicios de empresas privadas, para la prestación de servicios como los que
consigna la ley en cuestión.
Como ya se expresó, en Panamá, el Código de Trabajo vigente desde 1972 (art. 94),
prohíbe el suministro de mano de obra, si quien lo hace pretende mantener su condición de
empleador.
Sin embargo, es posible que el Ministerio de Trabajo autorice el
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funcionamiento de empresas que se dediquen a proporcionar a sus propios trabajadores, a
otras empresas que tengan necesidad de utilizarlos temporalmente, por periodos que no
excedan de dos meses. El artículo 95 CT toma provisiones en lo referente al salario
mínimo aplicable (el más alto del distrito respectivo); responsabilidad solidaria entre las
dos empresas; e imputar como actos propios de la empresa de servicios, los de la persona o
empresa beneficiaria en perjuicio del trabajador.
IV.
EL FRAUDE FRENTE A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
Como una derivación de los fraudes en la formación de la relación de trabajo, se
presenta el fraude en la responsabilidad patrimonial.
Examinaremos dos variantes.
IV.1 Responsabilidad por razón de la titularidad de la relación de trabajo, como
empleador, que en algunos casos se extiende a un tercero.
Es obvio que al trasladarse la condición de empleador a otra persona o empresa, se evitan
las responsabilidades por las obligaciones laborales.
Sin embargo, anteriormente
examinamos un conjunto de normas dirigidas a establecer una responsabilidad patrimonial
compartida, aún en los casos en que se trate de personas no consideradas como
empleadores.
De este modo, en Chile existe una responsabilidad subsidiaria entre el contratista y el
subcontratista, mientras que en El Salvador y Panamá la responsabilidad es solidaria.
Bajo determinadas circunstancias, antes examinadas, el beneficiario es responsable
subsidiaria o solidariamente. Responsabilidad subsidiaria tiene en Chile el dueño de la
obra, empresa o faena, respecto de las obligaciones del contratista y del subcontratista. En
Venezuela, en ciertos supuestos, el beneficiario responde solidariamente respecto de las
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obligaciones laborales del contratista, mientras que en Panamá también, en determinados
casos, responde en relación con las obligaciones del contratista y del subcontratista.
Algunas legislaciones, en casos que también explicamos, establecen supuestos
especiales de responsabilidad solidaria del intermediario. Tal es el caso de las legislaciones
de Colombia, República Dominicana, Paraguay, Ecuador, Argentina, México y Venezuela.
Reiteramos, igualmente, los casos de la empresa principal y la secundaria, que en
Panamá esta última, que no se considera empleador, es responsable solidariamente,
mientras que en México la empresa principal no se considera empleadora, pero también
responde solidariamente, bajo determinados supuestos.
El artículo 94 del Código de Trabajo hace solidariamente responsable, a la empresa que,
al margen de la ley, suministre a otra todos o parte de sus trabajadores.
En Panamá, también es importante el artículo 16 del Código de Trabajo, que señala lo
siguiente:
“Artículo 16. Si existieren contratos simulados o fraudulentos de arrendamiento de un
establecimiento o negocio, el arrendador responderá solidariamente con el arrendatario
por todas las obligaciones laborales surgidas durante la vigencia del arrendamiento, sin
perjuicio de la aplicación de las normas sobre sustitución del empleador en lo que fueren
más favorables a los trabajadores.
Se presumen como simulados o fraudulentos los contratos de arrendamiento cuando traen
como consecuencia el incumplimiento de las prestaciones laborales.”
IV.2 Responsabilidad frente a los créditos laborales.
En relación con los créditos laborales, cuya insatisfacción puede derivar de fraudes en la
formación de la relación de trabajo, pero también en hechos posteriores a la misma, es
menester que se considere la normativa existente.
Esta normativa se dirige a hacer frente a la elusión de responsabilidades por el
empleador, mediante la utilización de diversos mecanismos.
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Los créditos de los trabajadores son objeto de protección especial en diversas legislaciones.
Establecen preferencia sobre cualquier otro crédito, Chile, Perú, Paraguay, Ecuador,
Colombia, Argentina y México.
La preferencia se limita frente a los créditos hipotecarios en Venezuela, El Salvador y
Panamá. En República Dominicana la preferencia cede ante los créditos del Estado, el
Distrito Nacional o los Municipios, mientras que en Nicaragua la preferencia es total, salvo
frente a los créditos por alimentos.
Como mecanismo adicional, varias legislaciones excluyen del concurso o quiebra los
créditos de los trabajadores, como Venezuela, Paraguay, Nicaragua, El Salvador, México y
Panamá. En Colombia, si la quiebra impone el despido, los salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones se tendrán como gastos pagaderos con preferencia sobre los demás
créditos.
Un caso particular de responsabilidad de terceros, establece el artículo 15 del Código de
Trabajo de Panamá:
Artículo 15. El trabajador que goce de un crédito laboral podrá reclamar directamente
su pago en contra del adquirente de bienes propios del establecimiento, negocio o
empresa, si el traspaso se efectuó mediante actos simulados o fraudulentos. El término
para el ejercicio de esta acción prescribe en un año a partir de la entrega física.
V.
FRAUDE EN EL CONTENIDO Y DETERMINACIÓN DE LAS
CONDICIONES DE TRABAJO
En la formación de la relación de trabajo, al suscribir el contrato, pueden incurrirse en
fraudes dirigidos a comprometer, de manera contraria a la realidad material, las condiciones
de trabajar.
Para ello se utilizan simulaciones que pretenden disfrazar las verdaderas
condiciones laborales, en forma tal que se disminuya el pago de las prestaciones que
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corresponden al trabajador o se ponga en manos del empleador un poder mucho mayor al
que legalmente le correspondería.
Se trata de pactar en el contrato cláusulas que esconden la realidad material o, en el peor
de los casos, que representan directas renuncias de derechos.
Como ejemplo de lo anterior podemos presentar lo siguiente:
a. Disfrazar el salario real mediante denominaciones que pretenden ubicar parte del
mismo con otras connotaciones, como viáticos, gratificaciones, bonificaciones, etc.
Como buena parte de las prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores se
calculan tomando en consideración el salario o el salario habitual, de esta manera se
intenta reducir el importe de las mismas.
b. Presentar como jornada ordinaria un horario que no coincide con la jornada habitual
de trabajo, de manera de evitar el pago de horas extraordinarias.
c. Simular que el trabajador es contratado para trabajar en cualquier lugar del país,
cuando en realidad se trata de servicios en un área geográfica determinada y no son
usuales los cambios de sede.
d. Simular que el trabajador se contrata para tareas que en el fondo no están
comprendidas en el giro habitual de la prestación del servicio, con la finalidad de
que el empleador obtenga un poder de variación en orden a las tareas obligatorias
para el trabajador, que resulte en exceso del ius variandi o de la utilización de la
movilidad funcional.
e.
El pacto de cláusulas que directa o indirectamente representen renuncias de
derechos.
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Prácticas como las anteriores pueden ser enfrentadas mediante la utilización apropiada de
los principios de primacía de la realidad y de irrenunciabilidad. Este último es reconocido
expresamente, en diversos grados, por la mayoría de las legislaciones de América Latina.