Memorial 2013.docx
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236 MEMORIAL DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA Caso Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor v. Elizabetia ESTADO DE ELIZABETIA 236 Índice Abreviaturas III Bibliografía V I. Exposición de Hechos 1 II. Análisis Legal del Caso 4 2.1 Cuestiones de Admisibilidad 4 2.2 Análisis de Fondo 8 2.2.1 Elizabetia respetó y garantizó el Art. 17.2 en relación con los Arts. 24, 1.1 y 2 de la CADH 8 2.2.2 Elizabetia respetó y garantizó el Art. 17.1 en relación con los Arts. 1.1 y 2 de la CADH 17 2.2.3 Elizabetia respetó y garantizó el Art. 11 en relación con los Arts. 1.1 y 2 de la CADH 20 2.2.4 Elizabetia respetó y garantizó los Arts. 8 y 25 en relación con los Arts. 1.1 y 2 de la CADH 23 III. Improcedencia de la solicitud de Medida Provisional 26 IV. Petitorio 30 236 Abreviaturas Art(s): Artículo(s) CADH: Convención Americana de Derechos Humanos Carta OEA: Carta de la Organización de Estados Americanos Carta ONU: Carta de las Naciones Unidas CC: Código Civil de Elizabetia CCCSJ: Cámara Constitucional de la Corte Suprema de Justicia CDI ONU: Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIJ: Corte Internacional de Justicia CMR: Comité Médico Regional Comité DH: Comité de Derechos Humanos Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos CP: Constitución Política de Elizabetia CV: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados DADDH: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre DI: Derecho Internacional DIDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos Elizabetia: El Estado de Elizabetia Informe No. 179-12: Informe de Admisibilidad No. 179-12 Informe No. 1-13: Informe de Fondo No. 1-13 JCA: Juzgado Contencioso Administrativo JDF: Juzgado de Familia LIG: Ley de Identidad de Género 236 OEA: Organización de Estados Americanos OG: Observación General ONG Mariposa: Organización No Gubernamental Mariposa P-300-00: Petición P-300-00 P-600-12: Petición P-600-12 PE: Poder Ejecutivo PIDCP: Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos PIDESC: Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales Presidenta Aldana: Presidenta Marcela Aldana de Zambrano RCNE: Registro Civil Nacional de Elizabetia Reglamento Corte IDH: Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos SIDH: Sistema Interamericano de Derechos Humanos SNF: Secretaría Nacional de Familia Srta. Conejo: Serafina Conejo Gallo Srta. Timor: Adriana Timor Srtas. Conejo y Timor: Serafina Conejo Gallo y Adriana Timor TCJGD: Tribunal Colegiado con Jurisdicción General del Distrito TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos 236 Bibliografía Libros y documentos legales 1.1. Libros - ALBANESE, Susana. “El agotamiento de los recursos internos y algunas excepciones enunciativas en los sistemas de protección internacional de los derechos humanos”. En: J.A. 1996−II−812. Citado en pg. 25. - AGUIAR-ARANGUREN, Asdrúbal. “Apuntes sobre medidas cautelares en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. CIDH. 1994. Citado en pg. 28. - CALAMANDREI, Piero. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”. Buenos Aires: El Foro. Citado en pgs. 27 y 30. - CANÇADO TRINDADE, Antonio. Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Compendio de Jurisprudencia: Julio 2000-Junio 2001. Serie E: Medidas Provisionales. No. 3. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Secretaría de la Corte. San José de Costa Rica. 2001. Citado en pgs. 27 y 29. - CARDONA LLORENS, Jorge. “La función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la función contenciosa de la Corte a la luz de su jurisprudencia”. En: “El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI”. Tomo I, 2ª edición. San José: Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2003. Citado en pg. 24. - CARPIZO, Jorge. “La soberanía del pueblo en el Derecho Interno y en el Internacional”. En: Estudios Constitucionales. 5ta Edición. México D.F.: UNAM. 1996. p. 57. Citado en pg.10. - CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. “Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en 236 el Derecho Internacional Contemporáneo”. Madrid: Tecnos. 1995. Citado en pg.10. - EL OUALI, Abdelhmid. “Effets juridiques de la sentence internationale”. París: LGDJ. 1984. Citado en pg. 27. - FALCON, Enrique M. “Gráfica procesal”. T. IV. 2ª ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Citado en pg. 29. - FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Los organismos jurisdiccionales de solución de controversias jurídicas internacionales y comunitarias”. En: GROS ESPIELL, Héctor. “Amicorum Liber”. Bruselas: Bruyland. Volumen 1. 1997. Citado en pg. 28. - GAETA, Paola. “La Giustizia Cautelare el Diritto Internazionale”. Milán: CEDAM. 2000. Citado en pg. 28. - GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “La jurisdicción interamericana sobre derechos humanos. Actualidad y perspectivas”. México: UNAM. 2002. Citado en pg.29. - GARCÍA-SAYÁN, Diego. “Una Viva Interacción: Corte Interamericana y Tribunales Internos”. En: “AA.VV, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004”. San José: Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2005. Citado en pg. 8. - GARDINER, Richard. “Treaty Interpretation”. Nueva York: Oxford University Press. 2010. Citado en pg. 12. - GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso. “Interpretación de los tratados en Derecho Internacional”. En: “Temas selectos de Derecho Internacional”. México: Instituto de investigaciones jurídicas. Citado en pg. 12 - GUERRERO VERDEJO, Sergio. “Derecho Internacional Público. Tratados”. En: Textos de Ciencias Políticas No. 13. México. 2003. p. 100. Citado en pg.10. - HABERLE, Peter y Markus, KOTZUR. “De la soberanía al Derecho Constitucional Común. 236 Palabras clave para un diálogo europeo – latinoamericano”. México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2001. Citado en pg. 10. - HILLGRUBER, Christian. “Soberanía – La defensa de un concepto jurídico”. En: Revista para el Análisis del Derecho. Citado en pg.10. - MEDINA QUIROGA, Cecilia. “La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia”. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. 2005. Citado en pg. 24. - MEDINA, Graciela. “Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio”. Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2001, Citado en pg. 16. - MEDINA QUIROGA, Cecilia y Claudio NASH ROJAS. “El Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos”. En: “Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos para Defensores Penales Públicos”. Chile: Defensoría Penal Pública. 2003. Citado en pg. 14. - NOGUEIRA, Andrés. “Dos tipos de medidas provisionales en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Revista de Derechos Humanos. Citada en pg. 30. - NOVAK, Fabián y Sandra, NAMIHAS. “Los tratados en Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: “Manual para magistrados y auxiliares de justicia. Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Lima: Academia de la Magistratura. 2004. Citado en pg. 12. - PEYRANO, Jorge W. “Lo urgente y lo cautelar”. En: J.A. 1995-I. Citado en pg. 27. - REMIRO BROTÓNS, Antonio. “Derecho Internacional”. Valencia: Tirant lo Blanch. 2007. Citado en pg. 10. - REUTER, Paul. “Introducción al Derecho de los Tratados”. México: Facultad de Derecho Universidad Nacional Autónoma de México. Fondo de Cultura Económica. 1999. Citado en 236 pg.12. - SAGÜES, Néstor Pedro. “Problemas de Interpretación en Derechos Humanos” en Formación de magistrados y Derechos Humanos” Lima, Comisión Andina de Juristas, 1999. Citado en pg. 15. 1.2. Documentos legales 1.2.1 Naciones Unidas - Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Citado en pg. 10. - Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, primer período de sesiones, Actas resumidas de las sesiones plenarias y de las sesiones de la Comisión Plenaria. A/Conf.39/11/Add.2, 1969. Citado en pg. 12. 1.2.2 Sistema Universal - Declaración Universal de los Derechos Humanos. Citado en pg. 8. - Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Citado en pgs. 8 y 22. - Convención sobre los derechos del niño. Citado en pg. 22. - Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. Citado en pg. 22. 1.2.3 Sistema Interamericano - Carta de la Organización de los Estados Americanos. - Convención Americana sobre Derechos Humanos.. - Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Citado en pg. 14. - Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, "Protocolo de San Salvador". 236 - Reglamento Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2009. 1.2.4 Sistema Europeo - Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Citado en pg. 8. 1.2.5. Sistema Africano - Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos de las Mujeres en África. Citado en pg. 8. - Carta africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, Citado en pg. 22. 1.2.6 Normativa de países americanos - Constitución de la República de Cuba: 24 de febrero de 1976. Artículo 35. Citado en pg. 18. - Constitución de la República de El Salvador: 15 de diciembre de 1983. Artículo 32. Citado en pg. 19. - Constitución de la República Federativa de Brasil: 05 de octubre de 1988. Artículo 226. Citado en pg. 18. - Constitución Política de la República de Nicaragua: 30 de abril de 1987. Artículo 70. Citado en pg. 19. - Constitución de la República del Paraguay: 20 de junio de 1992. Artículos 70-71. Citado en pg. 19. - Constitución Política del Perú: 29 de diciembre de 1993. Artículos 49-52. Citado en pg. 19. - Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: 20 de diciembre de 1999. Artículo 75-77. Citado en pg. 19. 236 - Constitución de la República de Ecuador: 20 de octubre de 2008. Artículo 67. Citado en pgs. 19 y 20. - Constitución Política del Estado de Bolivia. 07 de febrero 2009: Artículo 62. Citado en pg. 18. - Argentina. Ley No. 26618 que modifica el artículo 172 del Código Civil. Citado en pg.15. - México. Ley 18.246 ”Unión concubinaria”,10 de enero de 2008, artículo 2. Citado en pg. 20. 2. Decisiones 2.1 Comité de Derechos Humanos 2.1.1 Observaciones Generales - Observación General No. 18. No discriminación. 10 de noviembre de 1989. Citado en pg. 9. 2.1.2 Casos Contenciosos - Caso Coeriel v. Países Bajos. Comunicación 453/1991, 9 de diciembre de 1994. Citado en pg. 21. - Caso Joslin v. Nueva Zelanda. Comunicación 902/1999, 30 de julio de 2002. Citado en pg. 13. - Caso Toonen v. Australia. Comunicación 488/1992, 31 de marzo de 2004. Citado en pg. 21. 2.2 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas 2.2.1 Observaciones Generales - Observación General No. 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, Párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2 de julio de 2009. Citado en pg. 16. 236 2.3 Corte Interamericana de Derechos Humanos 2.3.1 Casos contenciosos - Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1. Citado en pg. 5. - Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2. Citado en pgs. 5 y 23. - Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3. Citado en pg. 5. - Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. Citado en pg. 5. - Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5. Citado en pg. 8. - Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 31 de enero de 1996. Serie C No. 25. Citado en pg. 18. - Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No 68. Citado en pg. 23. - Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de Noviembre de 2000. Serie C No. 70. Citado en pg. 22. - Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Citado en pg. 23. - Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. Citado en pgs. 14 y 23. 236 - Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. Citado en pg. 23. - Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Citado en pg. 14. - Caso de los 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109. Citado en pg. 23. - Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111. Citado en pg. 14. - Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118. Citado en pg. 5. - Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo 2005. Serie C No. 123. Citado en pg. 8. - Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Citado en pgs. 9 y 17. - Caso Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia del 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130. Citado en pg. 22. - Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134. Citado en pg. 14. - Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137. Citado en pg. 4. - Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140. Citado en pg. 8. - Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y 236 Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144. Citado en pg. 24. - Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148. Citado en pg. 21. - Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C No. 151. Citado en pg. 23. - Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C. No. 154. Citado en pg. 26. - Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C. No. 157. Citado en pgs. 24 y 26. - Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158. Citado en pg. 23. - Caso Nogueira de Carvalho y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 28 de Noviembre de 2006. Serie C No. 161. Citado en pgs 4 y 24. - Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162. Citado en pg. 8. - Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C. No. 163. Citado en pg. 23. - Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165. Citado en pg. 21. - Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167. Citado en pg. 23. 236 - Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170. Citado en pg. 25. - Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Citado en pg. 23. - Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184. Citado en pgs. 9 y 23. - Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193. Citado en pg. 21. - Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195. Citado en pg. 25. - Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197. Citado en pg. 5. - Caso Escher y otros Vs Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200. Citado en pg. 21. - Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Septiembre de 2009. Serie C No. 204. Citado en pgs. 24 y 25. - Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207. Citado en pg. 5. - Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214. Citado en pg. 17. - Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215. Citado en pg. 21. 236 - Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216. Citado en pg. 21. - Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218. Citado en pg. 7. - Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. Citado en pg. 25. - Caso Mejía Idrovo Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011. Serie C No. 228. Citado en pg. 25. - Caso Grande Vs. Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 231. Citado en pg. 5 y 7. - Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232. Citado en pg. 21. - Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234. Citado en pg. 9. - Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238. Citado en pg. 21. - Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No 239. Citado en pg. 9, 17, 18, 21 y 22. - Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de febrero de 2012. Serie C No. 240. Citado en pg. 5 y 25. - Caso Díaz Peña Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 236 Sentencia de 26 de junio de 2012. Serie C No. 244. Citado en pg. 24. - Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246. Citado en pg. 7 y 8. - Caso Palma Mendoza y Otros Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 247. Citado en pg. 24. - Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No. 248. Citado en pg. 8. - Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro). Vs. Costa Rica Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257. Citado en pg. 21 y 22. - Caso Masacres de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259. Citado en pgs. 5 y 8. 2.3.2 Opiniones consultivas - Restricciones a la pena de muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 de 08 de setiembre de 1983. Citado en pg. 12. - Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4. Citado en pg. 9. - La colegiación obligatoria de los periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A. No. 5. Citado en pg. 15. - La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6. Citado en pg. 236 18. - El Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías. Opinión consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. Citado en pg. 23. - Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 de 14 de julio de 1989. Serie A No. 10. Citado en pg. 14. - El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16. Citado en pg. 17. - Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. Citado en pg. 9. - Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. Citado en pg. 17. - Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-19/05 del 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19. Citado en pg. 7. 2.3.3 Medidas provisionales - James y otros respecto de Trinidad y Tobago. Medidas Provisionales. Resolución de 29 de agosto de 1998. Citado en pg. 30. - Periódico “La Nación” respecto de Costa Rica. Medidas Provisionales. Resolución de 7 de septiembre de 2001. Citado en pg. 26. - Penitenciarías de Mendoza respecto de Argentina. Medidas provisionales. Resolución de 30 236 de marzo de 2006. Citado en pg. 28. - Adrián Meléndez Quijano y otros respecto de El Salvador. Medidas provisionales. Resolución de de 02 de febrero de 2010. Citado en pg. 28. - Juan Almonte Herrera y otros respecto de República Dominicana. Medidas Provisionales. Resolución de 25 de mayo de 2010. Citado en pg. 30. - Caso del Caracazo respecto de Venezuela. Medidas Provisionales. Resolución de 28 de mayo de 2010. Citado en pg. 30. - Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la República Dominicana. Medidas Provisionales. Resolución de 29 de febrero de 2012. Citado en pg. 26. - 19 comerciantes respecto de la República de Colombia. Medidas provisionales. Resolución de 26 de junio de 2012. Citado en pg. 28. 2.4 Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2.4.1 - Informes de Fondo Informe No. 33/ 98. Caso 10.545. Clemente Ayala Torres y otros Vs. México. 15 de mayo de 1988. Citado en pg. 7. - Informe No. 4/94. Caso 10.517. Julio Juárez Vs. El Salvador. 1 de febrero de 1994. Citado en pg. 24. - Informe No. 28/96. Caso 11.297. Hernández Lima Vs. Guatemala. 16 de octubre de 1996. Citado en pg. 23. 2.4.2 Informes Anuales - Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988 Resolución 29/88. Caso No. 9260. Citado en pg. 25. 236 2.4.3 - Informes de Admisibilidad Resolución 13/83. Asunto Viviana Gallardo y otras Vs. Costa Rica. 30 de junio de 1983. Citado en pg. 5. - Resolución 15/89. Caso 10.208. Caso Jorge Salvador Blanco Vs. República Dominicana. 14 de abril de 1989. Citado en pg. 26. - Informe No. 39/96. Caso 11.673. Caso Marzioni Vs. Argentina. 15 de octubre 1996. Citado en pg. 25. - Informe No. 96/01 (Inadmisibilidad). Petición 19/99. José Alberto Pérez Meza Vs. Paraguay. 10 de octubre de 2001. Citado en pg. 6. 2.4.4 - Relatorías Relatoría sobre los Derechos de la Mujer. “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas”. 20 enero 2007. Citado en pg. 23. 2.5 Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Caso Tyrer v. Reino Unido. Sentencia de 25 de abril de 1978. Citado en pg. 14. - Caso Dudgeon v. Reino Unido. Sentencia de 22 de octubre de 1981. Citado en pg. 21. - Caso X y Y v. Países Bajos. Sentencia de 26 de marzo de 1985. Citado en pgs. 16 y 21. - Caso Niemietz v. Alemania. Sentencia de 16 de diciembre de 1992. Citado en pg. 21. - Caso Burghartz v. Suiza. Sentencia de 22 de febrero de 1994. Citado en pg. 22. - Caso Keegan v. Irlanda. Sentencia de 26 de mayo de 1994. Citado en pg. 18. - Caso Kroon v. Holanda. Sentencia de 27 de octubre de 1994. Citado en pg. 18 y 21. - Caso Stjerna v. Finlandia. Sentencia de 25 de noviembre 1994. Citado en pg. 22. - Caso X., Y. y Z. v. Reino Unido. Sentencia de 22 de abril de 1997. Citado en pg. 20. - Caso Smith y Grady v. Reino Unido. Sentencia de 27 de setiembre de 1999. Citado en pg. 21. 236 - Caso Peck v. Reino Unido. Sentencia de 28 de enero de 2003. Citado en pg. 21. - Caso Parry y F. v. Reino Unido. Sentencia de 28 de noviembre de 2006. Citado en pg. 15 - R y F. v. Reino Unido. Sentencia de 28 de noviembre de 2006 - Caso E.B v. Francia. Sentencia de 22 de enero de 2008. Citado en pg. 21. - Caso Shalk and Kopft v. Austria. Sentencia de 24 de junio de 2010. Citado en pg. 13 y 15. - Caso Gas y Dubois v. Francia. Sentencia de 15 de marzo de 2012. Citado en pg. 13. - Caso H v. Finlandia. Sentencia de 13 de noviembre de 2012. Citado en pg. 15. - Caso X y otros v. Austria. Sentencia de 19 de febrero de 2013. Citado en pgs. 13 y 20. 2.6 Corte Internacional de Justicia - Competencia de la Asamblea General para admitir a un Estado como miembro de las Naciones Unidas. Opinión Consultiva de 03 de mayo de 1950. Citado en pg. 13. - Nicaragua Vs. Estados Unidos. Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua Rec: CIJ, 1986. Citado en pg. 10. - Consecuencias legales para los Estados, de la presencia continua de Sudáfrica en Namibia Opinión consultiva de 21 de junio de 1971. Citado en 14. 2.7 Tribunal Constitucional del Perú - Expediente 03605-2005-AA. Sentencia de 8 de marzo de 2007. Citado en pg. 19. - Expediente 09332-2006-AA. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Citado en pg. 18. 2.8 - Suprema Corte de Justicia de la Nación de México Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010. Sentencia de 16 de agosto de 2010. Citado en pg. 18. 2.9 Corte Constitucional de Colombia - Sentencia C-886-10 de 11 de noviembre de 2010. Citado en pg. 13. 236 - Sentencia C-577-11 de 26 de julio de 2011. Citado en pg. 13 2.10 Supremo Tribunal Federal de Brasil - Sentencias de Acción Directa de Inconstitucionalidad ADI 4277 y Denuncia de Incumplimiento de Precepto Fundamental ADPF 132, el 05 de mayo de 2011. Citado en pg. 20. 236 I. EXPOSICIÓN DE HECHOS El Estado de Elizabetia 1. La República de Elizabetia es un Estado democrático y plural ubicado en el continente americano. Si bien Elizabetia ha pasado por diversas vicisitudes políticas desde su independencia, a mediados del siglo XX se inició un proceso de consolidación democrática. Así, en 1960 -culminada la última guerra civil- se instaló una Asamblea Constituyente que promulgó la CP actualmente vigente y marcó el inicio de la VI República. 2. Desde entonces, Elizabetia es reconocido por la comunidad internacional como un Estado democrático. Ello responde en gran medida a la presencia de dos partidos políticos que han alternado el poder, garantizando un rumbo político centrista y estabilizando las tendencias más extremas. Elizabetia goza también de una sólida reputación de respeto a los derechos humanos. Su CP garantiza la pluralidad de religiones, la libertad de culto, el derecho a la igualdad y la no discriminación, entre otros. b. La legislación interna de Elizabetia y sus compromisos internacionales en materia de matrimonio y familia 3. Desde 1960, los cambios legislativos han presentado una clara tendencia progresista. Así, el 01 de enero de 1990, Elizabetia ratificó la CADH, aceptó la competencia contenciosa de la Corte IDH y, el mismo día, en una solemne ceremonia, ratificó todos los instrumentos interamericanos en materia de derechos humanos, sin reserva. 4. En el ámbito de su Derecho interno, Elizabetia soberanamente ha regulado el matrimonio en el artículo 396 de su CC señalando que “[t]oda pareja compuesta por un hombre y una mujer mayores de 18 años puede, por mutuo consentimiento, contraer matrimonio”. Del mismo modo, ha regulado la unión de hecho, la cual comparte con el matrimonio los mismos efectos legales 1 236 relativos a la seguridad social, sucesión y la posibilidad de constituir una comunidad de bienes. A partir del 2010, la unión de hecho es reconocida también a parejas del mismo sexo que acrediten una convivencia ininterrumpida de cinco años. Esto, como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “entre un hombre y una mujer” utilizada en dicho artículo. c. El reconocimiento de la identidad de género en Elizabetia a partir de la P-300-00 5. El 10 de febrero de 2000, la Srta. Conejo presentó una petición ante la CIDH señalando que Elizabetia había cometido un acto de discriminación al no reconocer su identidad de género. Dicha discriminación se habría producido por la negativa de inscribirla con el nombre de Serafina Conejo Gallo y con el sexo femenino en el RCNE, toda vez que la Srta. Conejo era una mujer trans, al haber nacido genéticamente como un hombre y luego haber renunciado a su identidad masculina y transformado su cuerpo al de una mujer. 6. Como respuesta a dicha petición, en un acto memorable y profundamente emotivo, la Presidenta Aldana pidió perdón a la Srta. Conejo por las graves violaciones que había sufrido en el transcurso de su vida como consecuencia de la acción y omisión de las autoridades y agentes de Elizabetia. Seguidamente, anunció la presentación de un proyecto de LIG, que serviría como herramienta para la inclusión social de todas las personas trans en Elizabetia, la misma que entró en vigencia tres meses después de su presentación al Congreso. Como parte de los actos que realizó el PE de Elizabetia, a fin de dar cumplimiento a las recomendaciones de la CIDH, se dispuso el reconocimiento del nombre y la identidad de mujer de la Srta. Conejo en el RCNE de manera previa a la aprobación del proyecto de LIG. Así, desde el 13 de enero de 2007 1, la Srta. Conejo aparece en el RCNE como del sexo femenino para todos los efectos legales. De esa manera, se convirtió en la primera mujer trans de Elizabetia en obtener el reconocimiento de su 1 Ver respuesta aclaratoria No. 24 2 236 identidad de género. d. Hechos que motivaron la P-600-12 presentada por las Srtas. Conejo y Timor 7. En el año 2010, la Srta. Conejo inició una relación sentimental con la Srta. Timor. Tras un año de convivencia, pese a que las Srtas. Conejo y Timor eran plenamente conscientes de que no cumplían con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico vigente, acudieron a la SNF y solicitaron una autorización para contraer matrimonio el 15 de marzo de 2011. 8. En mayo de 2011, esta solicitud fue denegada mediante un acto administrativo cuya fundamentación se basó en el CC y la CP, instrumentos jurídicos que establecen que la institución idónea para el reconocimiento legal de las relaciones entre personas del mismo sexo es la unión de hecho. 9. Ante el rechazo de su solicitud, y a pesar de que la resolución emitida por la SNF se encontraba debidamente motivada, las Srtas. Conejo y Timor interpusieron un recurso de reposición frente a la misma autoridad, el cual fue denegado bajo los mismos argumentos. 10. Frente a esta negativa, las Srtas. Conejo y Timor presentaron un recurso contencioso administrativo de nulidad ante el JCA No. 7, que fue resuelto negativamente por dicho Juzgado, argumentando que el acto administrativo impugnado no adolecía de ninguna ilegalidad y se encontraba motivado con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente. Esta resolución quedó firme el mismo día de su emisión. 11. En noviembre de 2011, las Srtas. Conejo y Timor interpusieron un recurso de amparo contra la decisión emitida por el JCA No. 7 a pesar de que este recurso solo procede en casos de arbitrariedad manifiesta. El recurso fue resuelto por el JDF No. 3 en funciones de amparo, el cual, al no encontrar ninguna arbitrariedad, lo rechazó sin pronunciarse sobre el fondo. Esta decisión fue apelada por las Srtas. Conejo y Timor ante el TCJGD No. 5 en funciones de amparo, 3 236 que confirmó lo decidido por el JDF No. 3. 12. Ante ello, el 01 de febrero de 2012, la ONG “Mariposa”, en representación de las Srtas. Conejo y Timor, presentó la P-600-12 ante la CIDH. Tras decidir que la petición sería objeto de per saltum, la CIDH abrió trámite el 10 de mayo de 2012 notificando a Elizabetia e iniciando así la etapa de admisibilidad. En dicha etapa, Elizabetia oportunamente solicitó que la petición fuera declarada inadmisible en tanto las Srtas. Conejo y Timor no habían agotado los recursos internos. 13. En su Informe No. 179-12, la CIDH declaró que los hechos denunciados podían constituir violaciones a los Arts. 11, 17, 24, 8 y 25 en relación con el Art. 1.1 de la CADH. Finalmente, el 03 de enero de 2013, la CIDH emitió el Informe No. 1-13, declarando responsable a Elizabetia por la violación de los artículos declarados admisibles. Adicionalmente, pese a no haberlo incluido el Informe No. 179-12, declaró la violación del Art. 2 de la CADH. 14. El 01 de febrero de 2013, Elizabetia, de conformidad con el Art. 63 del Reglamento Corte IDH, sometió el caso a la jurisdicción de dicho Tribunal como manifestación de su disconformidad con el análisis efectuado por la CIDH, tanto en la etapa de admisibilidad como de fondo, por los argumentos que a continuación se exponen. II. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO 2.1. Cuestiones de admisibilidad 15. Elizabetia, de conformidad con el Art. 42 del Reglamento Corte IDH interpone las excepciones de (i) falta de agotamiento de los recursos internos y (ii) violación del derecho de defensa del Estado. Cabe mencionar que tales excepciones fueron presentadas de manera oportuna 2; es decir, en la etapa de admisibilidad del procedimiento ante la CIDH 3 . 2 Ver Párrafos No.55 y 55 de los hechos del caso. Corte IDH. Caso Nogueira de Carvalho y otro Vs. Brasil. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 28 de Noviembre de 2006. Serie C No. 161, párr. 51; Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 49; y, Caso de las 3 4 236 2.1.1 Excepción de falta de agotamiento de los recursos internos 16. En el presente caso, las Srtas. Conejo y Timor no han cumplido con interponer y agotar los recursos disponibles al interior de Elizabetia, de manera previa a la presentación de su petición ante la CIDH, vulnerando lo dispuesto por el literal a) inciso 1) del Art. 46 de la CADH. 17. Como ha señalado esta honorable Corte IDH , la regla que exige el previo agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna, constituye un medio de defensa del Estado, que lo dispensa de responder ante un órgano del SIDH, antes de haber tenido la oportunidad de remediar por sus propios medios los actos que se le imputan. 4 18. Si bien es cierto que las Srtas. Conejo y Timor interpusieron un recurso contencioso administrativo y un recurso de amparo contra las decisiones de la SNF y del JCA No. 7, respectivamente, que les impedían contraer matrimonio; la interposición de dichos recursos no extingue su obligación de agotar los recursos de la jurisdicción interna, pues ninguno de estos resultaba adecuado 5 para satisfacer la verdadera pretensión de las Srtas. Conejo y Timor, esto es, cuestionar la legislación del Estado. 19. De acuerdo con la legislación de Elizabetia, en el recurso de amparo los Juzgados no tienen la posibilidad de revisar decisiones judiciales de instancias previas, salvo en los casos en que estas sean manifiestamente arbitrarias; es decir, que hayan sido adoptadas de manera contraria o Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118, párr. 135. Caso Grande Vs. Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 231, nota al pie 14. 4 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No.4, párr. 61; Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de febrero de 2012. Serie C No. 240. párr. 19; Caso Masacres de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párr. 33; Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 19, párr. 21 y CIDH. Resolución 13/83 Asunto Viviana Gallardo y otras Vs. Costa Rica. 30 de junio de 1983, párr. 26. 5 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones preliminares Op. cit., párr. 64; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, párr. 67 y Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, párr. 88. y Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, párr. 19. 5 236 incompatible con el ordenamiento jurídico. No obstante, a lo largo de todas las etapas del proceso iniciado por las Srtas. Conejo y Timor, los Juzgados han aplicado la legislación vigente en Elizabetia, que se encuentra en armonía con lo dispuesto en la CADH, por lo que no hay razones para suponer que se trató de decisiones arbitrarias. En consecuencia, la interposición del recurso de amparo no agota la vía interna al no ser idóneo para obtener la tutela que pretenden las Srtas. Conejo y Timor. 20. Teniendo en cuenta lo anterior, y siguiendo la línea trazada por la CIDH en el caso José Alberto Pérez Meza contra Paraguay 6, las Srtas. Conejo y Timor debieron utilizar un recurso destinado a discutir si las normas eran o no discriminatorias. En ese sentido, el recurso idóneo que debió agotarse es la acción de inconstitucionalidad. Esto porque al cuestionar el contenido de una norma, lo que correspondía era buscar la modificación o eliminación de aquella. En Elizabetia este propósito solo puede alcanzarse a través de la acción de inconstitucionalidad que puede ser iniciada sin inconveniente de manera individual por los ciudadanos de Elizabetia. 21. Sin embargo, las Srtas. Conejo y Timor no han cuestionado de manera directa ante las autoridades judiciales que las disposiciones del CC sean discriminatorias. Lo que han hecho, en buena cuenta, es cuestionar el sentido de un acto administrativo emitido con arreglo a Derecho, exigiendo en reiteradas oportunidades que su solicitud de matrimonio sea admitida. Al no haberse atacado las normas del CC mediante la acción de inconstitucionalidad, recurso interno idóneo para ese fin, esta honorable Corte IDH deberá concluir que no se han agotado los recursos internos. 2.1.2. La CIDH violó el derecho de defensa del Estado 22. La CIDH violó el derecho de defensa de Elizabetia al declararlo responsable por la violación 6 CIDH, Informe No. 96/01 (Inadmisibilidad) Petición 19/99 José Alberto Pérez Meza Vs. Paraguay, 10 de octubre de 2001. 6 236 del Art. 2 de la CADH, pese a que tal artículo no había sido declarado admisible en la etapa correspondiente. Dado que Elizabetia no tenía conocimiento de que se estaba analizando su presunta responsabilidad por la violación del Art. 2 no pudo desarrollar una estrategia de defensa adecuada. 23. Elizabetia no ignora que a nivel jurisprudencial se ha reconocido la posibilidad de que la CIDH aplique el principio iura novit curia. 7 Sin embargo, no debe perderse de vista que dicha facultad no ha sido reconocida en la CADH, por lo que su ejercicio por parte dicho órgano, en aras de tutelar la equidad procesal de las partes, debe realizarse procurando un balance entre el derecho de defensa del Estado y la aplicación de dicho principio. 24. La CIDH ha señalado que su pronunciamiento sobre la admisibilidad tiene como propósito lograr mayor seguridad y certeza jurídica, además de enfocar a las partes en las cuestiones centrales del caso 8, de modo que estas puedan concentrarse en aquellos aspectos relevantes para la solución del mismo. En el caso concreto, declarar la violación de un artículo de la CADH en el Informe No. 1-13 y no en la etapa de admisibilidad, se impidió que Elizabetia se enfocará en aquellos argumentos de hecho y de derecho que debió utilizar para defenderse. 25. En razón de lo anterior, la CIDH solo debió evaluar la presunta responsabilidad internacional de Elizabetia a la luz de los artículos declarados admisibles a fin de garantizar la vigencia de los principios de contradictorio, equidad procesal y seguridad jurídica aplicables 9 y, con ello, el ejercicio del derecho de defensa de Elizabetia. 10 Lo contrario representa una 7 Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246, párr. 55 y Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr 184. 8 CIDH, Informe No. 33/98 (Admisibilidad) Caso 10.545, Clemente Ayala Torres y otros Vs. México. 15 de mayo de 1988, párr. 22. 9 Corte IDH. Caso Grande Vs. Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Op. cit., párr. 46. 10 Corte IDH. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC19/05 del 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19, párr. 27. 7 236 violación a tal derecho, en tanto Elizabetia se vio impedido de presentar argumentos de manera oportuna y adecuada para defender su ausencia de responsabilidad respecto de la violación del Art. 2 de la CADH. 26. Por todo lo expuesto, Elizabetia solicita a la Corte IDH, declarar inadmisible la petición formulada por las Srtas. Conejo y Timor. 2.2. Análisis de Fondo 27. Con relación al fondo de la controversia, quedará demostrado que Elizabetia respetó y garantizó los derechos de la CADH 11 de acuerdo con los deberes especiales que derivan del Art. 1.1 de dicho tratado. 12 Asimismo, se demostrará que Elizabetia, en concordancia con el Art. 2 de la CADH, adoptó medidas adecuadas 13 para garantizar que los artículos de la CADH sean respetados en su ordenamiento jurídico interno. 14 2.2.1 Elizabetia respetó y garantizó el Art. 17.2 en relación con los Arts. 24, 1.1 y 2 de la CADH. 28. El Art. 17.2 de la CADH consagra el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello según las normas internas. Esta institución ha sido recogida por diversos tratados internacionales de derechos humanos 15 en el mismo tenor 11 Corte IDH. Caso Godínez Cruz v. Honduras, Fondo. Op. cit., párr. 178; Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Op. cit., párr. 188 y Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No. 248, párr. 125. 12 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 111; Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, Op. cit., párr. 134 y Caso Masacres de Santo Domingo Vs. Colombia, Op. cit., párr. 188. 13 GARCÍA-SAYÁN, Diego. “Una Viva Interacción: Corte Interamericana y Tribunales Internos”. En: AA.VV, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004. San José: Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2005, p. 329. 14 Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 171; Caso Caesar v. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo 2005, Serie C No. 123, párr. 91. 15 Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos de las Mujeres en África, artículo 6; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 23; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, artículo 12; Declaración Universal de los Derechos 8 236 de la CADH. 29. Por su parte, el Art. 24 de la CADH, recoge el principio de igualdad y no discriminación, principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos 16 que establece la obligación de los Estados de garantizar la igualdad ante la ley de todas las personas 17 y, en atención a ello, prohíbe toda diferencia de trato de origen legal. 18 Ello quiere decir, que la protección que ofrece alcanza no solo a los derechos reconocidos en la CADH sino a todas las normas que apruebe y aplique el Estado. 19 30. Elizabetia comprende que la obligación que se deriva de interpretar el Art. 17.2 en relación con los Art. 1.1, 2 y 24 de dicho tratado, se concretiza en la prohibición del Estado de introducir disposiciones en su ordenamiento interno que regulen el derecho al matrimonio de manera tal que ello genere una lesión al principio de igualdad ante la ley. 31. En el presente caso, las Srtas. Conejo y Timor afirman que la legislación de Elizabetia que no admite la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo es contraria al principio de igualdad y no discriminación que recoge la CADH. Sin embargo, se debe precisar que Elizabetia cumplió con regular el matrimonio a partir de normas internas que respetan el principio de no discriminación e igualdad ante la ley y que son compatibles con las obligaciones que se encuentran recogidas en los artículos de la CADH, como se demostrará con los argumentos que a continuación se exponen. Humanos, artículo 16. 16 Comité DH. Observación General No. 18, No discriminación. 10 de noviembre de 1989, párr. 1. 17 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002 Serie A No. 17, párr 44; Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, párr. 210 y Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 186. 18 Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No 4, párr. 53. 19 Corte IDH Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No 239 párr. 82 y Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, párr. 174. 9 236 La CADH no regula la obligación de los Estados de reconocer el derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo. 32. Los Estados, en tanto entidades soberanas, tienen derecho a desenvolver libremente la conducción de sus asuntos internos. 20 La soberanía se materializa como una autoridad universal y originaria de la que este goza 21 . En atención a dicha soberanía, los Estados (i) tienen un poder pleno para crear normas internas y elegir su propio modelo político 22 y (ii) no se encuentran subordinados a otra instancia de decisión o jurisdicción externa. 23 33. Los Estados, en ejercicio de su soberanía, pueden asumir unilateral y discrecionalmente las obligaciones jurídicas internacionales que les vinculan 24, a través, por ejemplo, de la ratificación de normas convencionales. La vinculación a estas obligaciones se da a través del consentimiento estatal, 25 de conformidad con el principio del Derecho de los tratados ex consensu advenit vinculum recogido en la CV. Una vez emitido este consentimiento, en aplicación del principio de pacta sunt servanda, lo pactado por los Estados a partir de un tratado que está en vigor, los obliga y debe ser cumplido de buena fe. 26 En consecuencia, en el Derecho de los tratados, solo a partir de la expresión del consentimiento surge la obligación de observancia y respeto de los Estados de dicha norma internacional, obligación que existe únicamente con respecto al texto del tratado. 34. Elizabetia ratificó la CADH en 1990, brindando para ello su consentimiento a través de los 20 REMIRO BROTÓNS, Antonio. “Derecho Internacional” Tirant lo Blanch. Valencia. 2007, p. 127. HILLGRUBER Christian. “Soberanía – La defensa de un concepto jurídico” en Revista para el Análisis del Derecho. p. 8. Disponible en < http://www.indret.com/pdf/593_es.pdf>. 22 CIJ. Nicaragua Vs. Estados Unidos. Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua. Rec: CIJ, 1986, p. 131 y CARPIZO Jorge “La soberanía del pueblo en el Derecho Interno y en el Internacional” en Estudios Constitucionales, UNAM, 5ta Edición, México D.F. 1996, p. 57. 23 HABERLE Peter y Markus KOTZUR. “De la soberanía al Derecho Constitucional Común. Palabras clave para un diálogo europeo – latinoamericano”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México D.F, 2001, p. 97. 24 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. “Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo”. Madrid: Tecnos, 1995, p. 13. 25 GUERRERO VERDEJO, Sergio. “Derecho Internacional Público Tratados” en Textos de Ciencias Políticas No. 13, México, 2003, p. 100. 26 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 26. 21 10 236 órganos legitimados para hacerlo y asumió, sin formular reserva alguna, todas las obligaciones que se regulan a lo largo de los 82 artículos de dicho instrumento jurídico. Dentro de estos artículos, Elizabetia reconoció el Art. 17, el cual regula, inter alia, el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. 35. En atención a que la legislación interna era acorde con dicha disposición, Elizabetia, respetando lo dispuesto por el Art. 2 de la CADH, mantuvo vigente la regulación de su CC en lo referente al matrimonio de acuerdo al siguiente tenor: CC de Elizabetia CADH Art. 396. Toda pareja compuesta por un Art.17. 2. Se reconoce el derecho del hombre y una mujer mayores de 18 años hombre y de la mujer a contraer puede, por mutuo consentimiento, contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para matrimonio. (…) (el resaltado es nuestro). ello por las normas internas (…). 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. (el resaltado es nuestro). 36. Si se comparan ambas normas se verá que no existe incompatibilidad alguna entre ellas. El Art. 17.2 de la CADH, señala que el Estado tiene el deber de garantizar el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. En otras palabras, la CADH, de acuerdo al sentido corriente de sus términos, concibe al matrimonio como un derecho que se concreta a partir de la unión libre entre un hombre y una mujer. Por tal motivo, no es válido afirmar que el Art. 17.2 recoge también la obligación de los Estados de respetar y garantizar el matrimonio a parejas del mismo sexo. 11 236 37. Esta interpretación conforme al sentido corriente de los términos es uno de los criterios interpretativos planteados en el Art. 31 de la CV, y tal como ha señalado la CDI ONU, debe ser considerado el punto de partida de la interpretación 27, ya que esta consiste en elucidar el sentido del texto del tratado y no en investigar ab initio la intención de las partes al ratificarlo. 28 38. En efecto, en el Derecho de los tratados la primacía del texto es la norma cardinal de toda interpretación, 29 dado que el texto del tratado es la expresión más directa de la intención de los Estados al ratificar dicho documento. Prueba de ello, es que de la interpretación de los artículos de la CV se puede concluir la existencia de una presunción, según la cual el texto de un tratado es la manifestación auténtica de la voluntad de las partes. 30 En el mismo sentido, esta Corte IDH ha señalado que el principio de la primacía del texto como método objetivo de interpretación, resulta idóneo para analizar los tratados de derechos humanos. 31 39. El Art. 17.2 de la CADH señala de manera específica que son el hombre y la mujer quienes tienen el derecho a contraer matrimonio. La estructura sintáctica de este artículo no deja lugar a dudas con respecto al sexo de los participantes en dicha institución jurídica. Es decir, el Art. 17.2 interpretado de acuerdo al sentido natural y usual de sus términos 32 solo reconoce la posibilidad legal del matrimonio entre parejas de sexos opuestos. 40. Sin embargo, esta no es solo la interpretación de Elizabetia, sino que se trata de una línea de interpretación de gran asidero en el DIDH. Así, en el caso Joslin vs. Nueva Zelanda, el Comité 27 GARDINER, Richard. “Treaty Interpretation”. Oxford University Press, New York, 2010, p. 144. Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General de la ONU. A/Conf.39/11/Add.2, 1969. 29 REUTER, Paul. “Introducción al Derecho de los Tratados”. Facultad de Derecho Universidad Nacional Autónoma de México Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 118. 30 GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso. “Interpretación de los tratados en Derecho Internacional” en “Temas selectos de Derecho Internacional”. Instituto de investigaciones jurídicas, México, 2004, p. 76. 31 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-3/83 “Restricciones a la pena de muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos” 08 de setiembre de 1983. Párr. 50. 32 NOVAK Fabián y Sandra NAMIHAS.”Los tratados en Derecho Internacional de los Derechos Humanos” en Manual para magistrados y auxiliares de justicia. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de la Magistratura, Lima, 2004, p. 56. 28 12 236 DH, al interpretar el Art. 23 del PIDCP (cuyo texto es idéntico al referido artículo 17.2 de la CADH), ha señalado que este recoge el único derecho de aquel tratado cuyo texto alude específicamente al sexo con la expresión “el hombre y la mujer”, mientras que en todos los demás derechos se prescinde de distinción alguna basada en dicha categoría y, en lugar de ello, se habla del derecho de “todo ser humano”, “todas las personas”, entre otros. 33 41. En el mismo sentido, el TEDH ha señalado que el Art. 12 del CEDH garantiza el derecho al matrimonio del hombre y de la mujer, a diferencia del resto de artículos que garantizan derechos “para todos”. El uso de los términos “hombre y mujer” en la redacción del Art. 12 debe ser considerada deliberada. 34 42. Asimismo, en el Derecho comparado, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que las normas de la Constitución Política de Colombia y de su Código Civil que conforman el bloque de constitucionalidad, al igual que los instrumentos internacionales, refieren que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer. No se deriva de estas normas la obligación de los Estados de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo. 35 43. Como puede apreciarse, el texto del Art. 17.2 tiene perfecto sentido cuando se le atribuye su significado natural y corriente, por tal motivo, no es necesario utilizar otros métodos interpretativos para conocer su significado. 36 En consecuencia, es posible concluir de manera válida que el matrimonio constituye un derecho que en el DI se materializa a través de la unión entre un hombre y una mujer. Por lo tanto, su regulación en la CADH no genera la obligación de los Estados de reconocer el matrimonio a parejas del mismo sexo. 33 Comité DH. Caso Joslin Vs. Nueva Zelanda. Comunicación No. 902/1999 de 30 de julio de 2002, párr. 4.3. TEDH. Caso Shalk y Kopft Vs. Austria, Sentencia de 24 de junio de 2010, párr. 63; Caso Gas y Dubois Vs. Francia, Sentencia de 15 de marzo de 2010; párr. 66. y Caso X y otros Vs Austria. Sentencia de 19 de febrero de 2013, párr. 106. 35 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-577-11, Bogotá, 26 de julio de 2011; Sentencia C-886-10, Bogotá, 11 de noviembre de 2010. 36 CIJ. Opinión Consultiva de 03 de mayo de 1950. “Competencia de la Asamblea General para admitir a un Estado como miembro de las Naciones Unidas”. 34 13 236 44. Es imposible negar la jurisprudencia de esta Corte IDH, en el sentido que las normas contenidas en los tratados de derechos humanos deben ser interpretadas de manera dinámica, tomando en cuenta la evolución de los tiempos 37 y a la luz del principio de la norma más favorable al ser humano 38 - pro persona-. Sin embargo, en el presente caso no resulta válido aplicar dichos criterios de interpretación ya que (i) no se ha dado un cambio en las circunstancias o en el contexto del SIDH que acredite la existencia de una tendencia a reconocer el matrimonio a parejas del mismo sexo y (ii) la norma es lo suficientemente clara y no genera un vacío o imprecisión en torno a su sentido. 45. En primer lugar, se debe considerar que la finalidad de la interpretación dinámica es que las normas de derechos humanos sean interpretadas de modo que se adapten a las nuevas realidades y sean efectivas en el momento en que son interpretadas. 39 Así, como esta honorable Corte IDH ha señalado al analizar la DADDH, el sentido de las normas debe determinarse según “el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano” y no a la luz de lo que ellas representaban en el momento de su creación. 40 Esta posición también ha sido asumida por la CIJ. 41 46. Sin embargo, la actual situación del SIDH con respecto a la regulación del matrimonio es exactamente la misma que existía en el momento en que la CADH fue adoptada. En efecto, a la 37 Corte IDH Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 106 y TEDH. Tyrer Vs. Reino Unido, Sentencia de 25 de abril de 1978, párr. 31. 38 Corte IDH Caso Ricardo Canese Vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 181; Caso Herrera Ulloa v. Costa Rica. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 184, y Caso Baena Ricardo y otros v. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 189. 39 MEDINA QUIROGA, Cecilia y Claudio NASH ROJAS. “El Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos” en “Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos para Defensores Penales Públicos” Defensoría Penal Pública, Chile, 2003, p. 19. 40 Corte IDH. “Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” Opinión Consultiva OC-10/89 14 de julio de 1989, párr. 37. 41 CIJ. Opinión consultiva. “Consecuencias legales para los Estados, de la presencia continua de Sudáfrica en Namibia”, 1970, pp. 16 – 31. 14 236 fecha no se ha producido ningún cambio sustancial en las circunstancias del SIDH que justifique hacer una interpretación dinámica de la institución del matrimonio y extender sus alcances a parejas del mismo sexo. Prueba de ello es que solo Argentina ha recogido esta posibilidad en su legislación desde el año 2010. 42 En otras palabras, solo un Estado parte de la CADH reconoce el matrimonio a parejas del mismo sexo, por lo que es correcto afirmar que la voluntad de los Estados continúa siendo la misma que en 1969, esto es, reconocer el matrimonio solo a la unión entre un hombre y una mujer. 47. Cabe mencionar, que el reconocimiento en Argentina del matrimonio entre personas del mismo sexo no responde a una interpretación debida u obligatoria del Art. 17.2 de la CADH, sino a que así lo ha estimado conveniente dicho Estado en tanto ello refleja su propia visión del matrimonio de acuerdo a su sociedad, 43 del mismo modo que en Elizabetia, de manera soberana y sin que exista una obligación internacional al respecto, se optó por reconocer la unión de hecho a parejas del mismo sexo. 48. Por otro lado, con respecto a la aplicación del principio pro persona surgen dos posibilidades (i) que ante la presencia de dos o más normas aplicables a una misma situación, se elija la más favorable al ser humano, independientemente de su jerarquía o su naturaleza de norma interna o internacional, 44 y (ii) que la norma aplicable sea interpretada de la forma más favorable al ser humano si esta admite dos o más interpretaciones válidas. 45 49. Con respecto a la primera posibilidad, como se ha señalado, no existe una norma en Elizabetia ni en tratado alguno de derechos humanos que reconozca el matrimonio a parejas del 42 Argentina. Ley No- 26618 que modifica el artículo 172 del Código Civil. TEDH. Parry Vs. Reino Unido. Sentencia de 28 de noviembre de 2006; R y F. Vs. Reino Unido. Sentencia de 28 de noviembre de 2006; Caso Shalk y Kopft Vs. Austria. Op. cit., y Caso H Vs. Finlandia. Sentencia de 13 de noviembre de 2012, párr. 38. 44 Corte IDH. “La colegiación obligatoria de los periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos” Opinión consultiva OC-5/85, 13 de noviembre de 1985. Serie A. No. 5, párr. 52. 45 SAGÜES, Néstor Pedro. “Problemas de Interpretación en Derechos Humanos” en Formación de magistrados y Derechos Humanos” Lima, Comisión Andina de Juristas, 1999, p. 36. 43 15 236 mismo sexo, por lo que la aplicación del principio pro persona en esa faceta no es posible. Por otro lado, tampoco resulta aplicable la segunda acepción del principio, toda vez que del enunciado contenido en el Art. 17.2 de la CADH no se derivan dos o más interpretaciones válidas. Como ha sido demostrado, este artículo hace referencia expresa a que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer, y esta no es una interpretación restrictiva del Art. 17.2, sino la única posible 46 (supra 28). Elizabetia no ha vulnerado el principio de igualdad y no discriminación 50. El principio de igualdad y no discriminación supone el deber de los Estados de no buscar limitar, o limitar efectivamente, el goce y ejercicio de los derechos de las personas sobre la base de un motivo prohibido. 47 Este principio, como ha sido señalado (supra 29) se encuentra recogido en los Arts. 1.1 y 24 de la CADH. 51. En el presente caso, las Srtas. Conejo y Timor han denunciado a Elizabetia ante la CIDH argumentando que la negativa del Estado de reconocer el matrimonio a parejas del mismo sexo resulta discriminatoria con motivo de la orientación sexual. Sin embargo, dicha afirmación es incorrecta pues, como ha quedado establecido, no existe en la CADH un derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo, por lo que Elizabetia no está limitando de manera irrazonable el supuesto derecho al matrimonio de las Srtas. Conejo y Timor como pareja. El derecho que reclaman, no existe en el ámbito del DIDH, y por lo tanto no puede cometerse un acto de discriminación en el acceso o disfrute a dicho derecho. 48 52. Tomar por cierta la afirmación de las Srtas. Conejo y Timor implica reconocer que el Art. 17.2 contradice lo establecido por los Arts. 1.1 y 24 de la CADH. Ello traería como 46 MEDINA, Graciela. “Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio”. Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 201. 47 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 20 “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, 2 de julio de 2009, párr. 7. 48 TEDH. Caso X y Y Vs. Países Bajos. Sentencia de 26 de marzo de 1985, párr. 32. 16 236 consecuencia, afirmar que existe una contradicción al interior de la CADH, a la vez que se estaría aceptando que la CADH posee un artículo que es contrario a una norma de ius cogens como lo es el principio de igualdad y no discriminación, 49 y que en aplicación del Art. 53 de la CV, es un tratado nulo. Como es evidente, tal premisa no es admisible. 53. Sin perjuicio de lo anterior, resulta claro que no corresponde a Elizabetia hacer un control de legalidad de la CADH en el marco de un procedimiento ante el SIDH, ni al momento de evaluar la compatibilidad de su ordenamiento interno con las normas que dicho instrumento jurídico contiene. Por el contrario, es obligación de Elizabetia aplicar las normas internacionales de acuerdo lo establecido en su texto y en la interpretación que de ellas han emitido los órganos de protección de derechos humanos. Esta ha sido la forma de proceder de Elizabetia. 54. Por tal motivo, en el presente caso no debe cuestionarse la “convencionalidad” de la CADH, en la medida que no forma parte de las pretensiones de las Srtas. Conejo y Timor, ni es una facultad que posea Elizabetia. La norma de Elizabetia que regula el matrimonio, al ser una réplica perfecta del Art. 17.2 de la CADH, debe ser considerada convencional por esta honorable Corte IDH en los términos establecidos en dicho tratado, y de acuerdo a la jurisprudencia internacional reseñada. 55. Por todo lo expuesto, Elizabetia solicita a esta honorable Corte IDH que concluya y declare que el Estado respetó y garantizó el Art. 17.2 en relación con los Arts. 1.1, 2 y 24 de la CADH.. 2.2.2 Elizabetia respetó y garantizó el Art. 17.1 en relación con los Arts. 1.1 y 2 de la CADH. 56. El Art. 17.1 de la CADH define a la familia como “elemento natural y fundamental de la 49Corte IDH Caso Atala Riffo y Niñas v. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 79; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr. 269; Yatama Vs. Nicaragua. Op. cit., párr. 184 y El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 28. 17 236 sociedad”, que “debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. Esta protección también se encuentra reconocida en el Art. VI de la DADDH y el Art. 15 del PIDESC. 57. La Corte IDH, en la misma línea de interpretación del TEDH 50, ha sostenido que el concepto de familia no se reduce al matrimonio, descartando un modelo tradicional de familia -padres unidos en matrimonio y su descendencia- para entender el término en un sentido amplio 51 . Cambios sociales y jurídicos, como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio, las migraciones hacia las ciudades, entre otros, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear. 52 Este concepto amplio de familia abarca también otros lazos familiares distintos del matrimonio, así como la relación entre personas del mismo sexo. 53 En este sentido, la protección del Art. 17.1 comprende a todas las formas y manifestaciones de familia entendida en su concepto amplio, ya sea que deriven del matrimonio, familias monoparentales, uniones de hecho u otra figura similar. 54 58. Cuando en el Art. 85 de su CP Elizabetia se refiere a la familia que deriva de la unión libre entre un hombre y una mujer, lo que hace es identificar una clase de familia, lo cual no significa que no reconozca otras de sus manifestaciones. No puede ser ignorado por la Corte IDH que otros Estados Americanos comparten una redacción similar sobre la familia en sus respectivas Constituciones Políticas. En efecto, Bolivia, Brasil, Cuba, Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela 55 reconocen la familia derivada de la unión entre un hombre y una 50 TEDH Caso Keegan Vs. Irlanda. Sentencia de 26 de mayo de 1994, párr. 44 y Caso Kroon y otros Vs. Holanda. Sentencia de 27 de octubre de 1994, párr. 30. 51 Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 66 y 70; Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 142 y Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, párr. 92. 52 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 09332-2006-AA, Fundamento 7, 30 de noviembre de 2007. 53 TEDH. Caso Schalk y Kopf Vs. Austria. Op. cit., párr. 91, 93 y 94. 54 Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010, pp. 137 y 138. 55 Ver: Constitución Política del Estado de Bolivia, 07 de febrero de 2009, artículo 62; Constitución de la República Federativa del Brasil, 05 de octubre de 1988, artículo 226; Constitución de la República de Cuba, 24 de febrero de 18 236 mujer, y le brindan una protección especial, sin que ello implique que no se reconozca y proteja otras clases de familia. 59. Ahora bien, al igual que en otros Estados, en Elizabetia se reconoce a la familia por vínculo sanguíneo y por vínculo legal. En el primer caso, se trata de la familia biológica -por ejemplo, el vínculo familiar entre un padre y un hijo, o aquel entre un tío y un sobrino, un abuelo y su nieto-. En el segundo caso, la condición de familia se manifiesta cuando se han cumplido los requisitos legales preestablecidos por el Estado pertinente, como es el caso del matrimonio, la unión de hecho o la adopción. En Elizabetia, la condición de familiar por vínculo sanguíneo se acreditará mediante constancias de nacimiento (en el caso de los padres, hermanos o hijos), o medios probatorios genéricos (testimonial, pericial o documental) en el caso de otros familiares. Por otro lado, la acreditación de la condición de familiar por vínculo legal depende de la regulación que prevea Elizabetia para cada figura 56. En este caso, interesa la calidad de cónyuge. 60. En Elizabetia, la calidad de cónyuge se puede obtener como resultado de dos situaciones: i) el matrimonio (Art. 396 del CC); y, (ii) la unión de hecho (Art. 406 del CC). Las parejas del mismo sexo, como las Srtas. Conejo y Timor, obtienen esta calidad de cónyuges al amparo de la unión de hecho, figura jurídica que trae consecuencias similares a las del matrimonio, relativas a la seguridad social, sucesión y posibilidad de constituir una comunidad de bienes (Art. 397 del CC). Es importante destacar, que esta situación es distinta a la de otros Estados parte de la CADH. Por ejemplo, en el caso peruano, solo se atribuyen a las uniones de hecho efectos de naturaleza patrimonial. 57 1976, artículo 35; Constitución de la República de Ecuador, 20 de Octubre de 2008, artículo 67; Constitución de la República de El Salvador, 15 de diciembre de 1983, artículo 32; Constitución Política de la República de Nicaragua, 30 de abril de 1987, artículos 70 – 71; Constitución de la República del Paraguay, 20 de junio de 1992, artículos 4952; Constitución Política del Perú, 29 de diciembre de 1993, artículos 4-5; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 20 de diciembre de 1999, artículos 75-77. 56 Ver pregunta aclaratoria No. 30. 57 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 03605-2005-AA, Fundamento 8, 08 de marzo de 2007. 19 236 61. Así, en Elizabetia las parejas del mismo sexo son reconocidas como familia 58 a través de la unión de hecho y, como tal, se les otorga la protección correspondiente. Situación similar ocurre en México 59, Colombia 60, Uruguay61, Ecuador 62 y Brasil 63 en los cuales el reconocimiento de las parejas del mismo sexo es a través de la unión civil. En la medida que el vínculo que deriva de una relación de pareja bajo la unión de hecho es de naturaleza legal, los Estados deben determinar qué factores se tomarán en cuenta para reconocer esta relación dentro de la noción de “vida familiar”. En este caso Elizabetia, toma en cuenta los factores previstos en el Art. 406 de su CC, como son, si la pareja mantiene vida en común, la extensión de su relación y si han cumplido con demostrar mutuo compromiso. 64 62. Estas condiciones en sí mismas no afectan los estándares establecidos por la CADH y, por lo tanto, Elizabetia, en cumplimiento del Art. 2, ha elaborado esta norma de manera que permita el reconocimiento de la relación de parejas del mismo sexo, ejemplo que no todos los Estados Americanos comparten. 63. Por todo lo expuesto, Elizabetia solicita a esta honorable Corte IDH que concluya y declare que respetó y garantizó el derecho a la protección de la familia establecido en el Art. 17.1 en relación con los Arts. 1.1 y 2 de la CADH. 2.2.3 Elizabetia respetó y garantizó el Art. 11 en relación con los Arts. 1.1 y 2 de la CADH. 64. El Art. 11 de la CADH, reconoce el derecho de toda persona al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; y protege de las injerencias abusivas o arbitrarias en la vida 58 TEDH. Caso X y otros Vs. Austria. Sentencia de 13 de febrero de 2013, párr. 95. Decreto de Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal, 16 de noviembre de 2006, artículo 2. 60 Sentencia No. 075/07 de Corte Constitucional del 7 de Febrero de 2007, que modifica la Ley No. 54 de 1990 para parejas homosexuales. 61 Ley 18.246”Unión concubinaria”,10 de enero de 2008, artículo 2. 62 Constitución de la República del Ecuador, 24 de Julio del 2008, artículo 68. 63 Sentencias de Acción Directa de Inconstitucionalidad ADI 4277 y Denuncia de Incumplimiento de Precepto Fundamental ADPF 132, Supremo Tribunal Federal, el 05 de mayo de 2011. 64 TEDH Caso X., Y. y Z. Vs. Reino Unido. Sentencia de 22 de abril de 1997, párr. 36. 59 20 236 privada. 65 La Corte IDH 66, el TEDH 67 y el Comité de DH 68 han señalado que la vida privada es un concepto amplio, que corresponde a un ámbito personal que debe encontrarse exento e inmune de toda injerencia arbitraria o abusiva por parte de terceros o el mismo Estado y que comprende, entre otros, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con los demás. 69 Como se desprende de lo anterior, de no presentarse un ámbito de protección que tutelar, no puede sostenerse la existencia de alguna injerencia, ya que la vida privada se concreta en un derecho protegido. 70 65. En ese sentido, para que se declare la violación del Art. 11 en la presente controversia se debería concluir que Elizabetia ha incurrido en una injerencia arbitraria y abusiva en la vida privada de las Srtas. Conejo y Timor. Sin embargo, esta situación no se configura en el presente caso, en la medida que, como se ha demostrado (supra 43), no existe un derecho precedente que pueda ser objeto de injerencia alguna. Es decir, el análisis en este caso no se concreta en derecho 65 Corte IDH. Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, párr. 193; Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, párr. 55, y Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009, Serie C No. 208, párr. 114; Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, párr. 119. 66 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 162; Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit, párr. 119; Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, párr. 129; Escué Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165, párr. 95; Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr. 145; Escher y Otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 113; y, Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina . Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 238, párr. 48. 67 TEDH. Caso Dudgeon Vs. Reino Unido. Sentencia de 22 de octubre de 1981, párr. 41; Caso X y Y Vs. Países Bajos, Op. cit., párr. 22; Caso Niemietz Vs. Alemania. Sentencia de 16 de diciembre de 1992, párr. 29; Caso Peck Vs. Reino Unido. Sentencia de 28 de enero de 2003, párr. 57; y, Kroon Vs. Holanda. Op. cit., párr.31; Caso E.B Vs. Francia. Sentencia de 22 de enero de 2008, párr. 43; y, Caso Smith y Grady Vs. Reino Unido Sentencia de 27 de setiembre de 1999, párr. 90. 68 Comité D.H., Toonen Vs. Australia, Comunicación No. 488/1992, 31 de marzo de 2004, párr. 8.3; y Coeriel Vs. Países Bajos. Comunicación No. 453/1991, 9 de diciembre de 1994. 69 Corte IDH. Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 162 y 165; Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit, párr. 119; y, Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 129. 70 Corte IDH. Escher y Otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 113; Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 48. Contreras y Otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 114. 21 236 alguno. 66. En ese sentido, Elizabetia no ha interferido en la vida privada de las Srtas. Conejo y Timor. Por el contrario, el actuar del Estado se ha caracterizado en todo momento por respetar los parámetros establecidos por la CIDH con respecto a la identidad de género y la orientación sexual. Es así que, el 13 de enero de 2007 Elizabetia, acatando oportunamente las recomendaciones del Informe de Fondo del 10 de marzo de 2005 emitido por la CIDH, reconoció la identidad de género de la Srta. Conejo como primera mujer trans a través de la promulgación de la LIG. Esta ley protege la vida privada de las personas en la medida que la Corte IDH también ha reconocido que la vida privada abarca factores relacionados con la dignidad del individuo, como por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales, 71 garantizándose el derecho al nombre como parte de esta identidad 72 y la dignidad de la persona humana, 73 en este caso de la Srta. Conejo. 67. Asimismo, la Corte IDH ha señalado que la imposición de un concepto único de familia constituye una posible injerencia arbitraria contra la vida privada. 74 Elizabetia respeta el Art. 17, como se ha concluido (supra 61), en la medida que asegura legislativamente la posibilidad de las parejas del mismo sexo a constituirse en familia y gozar de la protección del Estado. 68. Por todo lo expuesto, Elizabetia solicita a esta honorable Corte IDH que concluya y declare 71 Corte IDH Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 143; Bámaca Velásquez Vs Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de Noviembre de 2000, Serie C No. 70, párr. 179. 72 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 24.2; Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 7.1; Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, artículo 6.1, y Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, artículo 29. TEDH. Caso Stjerna Vs. Finland. Sentencia de 25 de noviembre de 1994, párr. 37, y, Caso Burghartz Vs. Suiza. Sentencia de 22 de febrero de 1994, párr. 24. 73 Corte IDH. Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 179. 74 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 175. 22 236 que Elizabetia respetó y garantizó el derecho a la protección de la vida privada establecido en el Art. 11 de la CADH, en relación con los Arts. 1.1 y 2 de dicho tratado. 2.2.4 Elizabetia respetó y garantizó los Arts. 8 y 25 en relación con los Arts. 1.1 y 2 de la CADH. 69. Las garantías judiciales -Art. 8- “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”. 75 Por su parte, la protección judicial -Art. 25- exige la existencia de recursos adecuados y efectivos 76 que permitan alcanzar la tutela de los derechos fundamentales 77. Por ello, en virtud de la protección otorgada por los Arts. 8 y 25 de la CADH, los Estados están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos, que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal. 70. Con relación al proceso por medio del cual las Srtas. Conejo y Timor solicitaron una autorización para contraer matrimonio, se debe precisar que Elizabetia cumplió con brindar recursos judiciales adecuados y efectivos en armonía con su legislación. Cada uno de los procesos y recursos interpuestos por las Srtas. Conejo y Timor se tramitaron de conformidad con las reglas del debido proceso. 78 75 Corte IDH. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 25; Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 124; Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 102; Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 69; y Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C No. 151, párr. 116. 76 Corte IDH. Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 78; y, Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrs. 43-44. Asimismo, véase: CIDH. Informe de fondo No. 28/96. Caso 11.297. Hernández Lima Vs. Guatemala, párr. 72; Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas, 20 enero 2007, párr. 23. 77 Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 28 de mayo de 1999. Serie C No. 50, párr. 101. 78 Corte IDH. Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167, párr. 124; Masacre de la Rochela Vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C. No. 163, párr. 145; Trabajadores Cesados del 23 236 71. Como se puede apreciar, en el presente caso la petición de las Srtas. Conejo y Timor no es más que un llamado a esta honorable Corte IDH a realizar un ejercicio de “cuarta instancia” o, dicho de otra manera, un requerimiento para que sustituya a la jurisdicción interna, desconociendo así el carácter subsidiario de la jurisdicción internacional 79 No obstante, esta Corte IDH se ha pronunciado en el caso Nogueira de Carvalho y otro vs. Brasil señalando que “no compete a este Tribunal sustituir a la jurisdicción interna estableciendo las modalidades específicas de investigación y juzgamiento en un caso concreto para obtener un mejor o más eficaz resultado”. 80 72. Eso es precisamente lo que las Srtas. Conejo y Timor pretenden: que esta honorable Corte IDH sustituya a la jurisdicción interna y emita un nuevo pronunciamiento. La única razón por la que las Srtas. Conejo y Timor acudieron a las instancias internacionales es porque el fallo les pareció injusto. No obstante, tal y como se señaló en el caso Dacosta Cadogan vs. Barbados “si una petición se sustenta en que la decisión del tribunal nacional es incorrecta o injusta, [la Corte] deberá aplicar la fórmula de la cuarta instancia y declarar la petición inadmisible ratione materiae”. 81 Por el contrario, las Srtas. Conejo y Timor han accionado el SIDH porque el fallo Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párr. 106; 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 194; Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Op. cit., párr. 90; y Voto Razonado del Juez Antonio Cançado Trindade en Acevedo Jaramillo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, párr. 6. CIDH. Informe de fondo No. 4/94. Caso 10.517. Julio Juárez Vs. El Salvador. Véase también: CARDONA LLORENS, Jorge. “La función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la función contenciosa de la Corte a la luz de su jurisprudencia” en El sistema interamericano deprotección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, tomo I, 2ª edición. San José: Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2003, p. 321 y MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. 2005, p. 360. 79 Corte IDH. Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157, párr. 38; Díaz Peña Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de junio de 2012. Serie C No. 244, párr. 114 y Palma Mendoza y Otros Vs. Ecuador Excepcion Preliminar y Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 247; párr. 16. 80 Corte IDH. Nogueira de Carvalho y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares y Fondo. Op. cit., párr. 80. 81 Corte IDH. Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 24 236 del TCJGD No. 5, no se ajusta a sus intereses, aun cuando este respeta lo dispuesto en la CADH y la interpretación dada por órganos de protección de derechos humanos. 73. Contrariamente a la voluntad de las Srtas. Conejo y Timor, reiteradas sentencias de la Corte IDH evidencian la existencia de un criterio jurisprudencial en que se denota que la misma no es una “cuarta instancia”. 82 A manera enunciativa, mas no limitativa, en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador se indicó que “[l]a premisa básica de la fórmula de la cuarta instancia es que los órganos del Sistema Interamericano “no pueden revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúan en la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que considere la posibilidad que se haya cometido una violación de la Convención”. 83 74. Como se puede apreciar, la Corte IDH ha sentado marcada jurisprudencia en la que ratifica que no es una “cuarta instancia” y que se limita a cumplir un papel subsidiario, coadyuvante y complementario de la jurisdicción interna. Corresponde pues, que esta honorable Corte IDH continúe con esta tendencia y reafirme que no es una “cuarta instancia”, ya que la petición de las Srtas. Conejo y Timor no es más que un intento disfrazado para utilizar los procesos interamericanos como una cuarta instancia de apelación. 84 75. Un importante punto a tener en cuenta es que la “fórmula de la cuarta instancia", está del 24 de septiembre de 2009. Serie C No. 204, párr. 21. 82 CIDH. Informe 39/96, Caso 11.673 Santiago Marzioni Vs. Argentina, 15 de octubre 1996, párr. 50; Resolución 29/88, Caso No. 9260, Informe Anual de la CIDH 1987-1988, p. 161, párr. 5. Corte IDH. Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 38; Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 64; Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 16. 83 Corte IDH. Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párr. 19; Mejía Idrovo Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011. Serie C N° 228, párr. 27. 84 Corte IDH. Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Op. cit., párr. 24. 25 236 íntimamente enlazada con el agotamiento de los recursos internos”, 85 en la medida que ambas instituciones buscan reforzar el carácter subsidiario de los tribunales internacionales. 86 Por lo mismo, tanto la exigencia de agotamiento de los recursos internos como la fórmula de la “cuarta instancia” son una expresión de soberanía estatal. Pues bien, en ejercicio de su soberanía, Elizabetia diseñó recursos adecuados y efectivos que han sido sustanciados conforme a las reglas del debido proceso legal. En razón a ello, admitir como válidas las alegaciones de las Srtas. Conejo y Timor implicaría no solo desconocer la validez de los recursos adecuados y efectivos diseñados por Elizabetia, sino desconocer el principio de soberanía inherente a los Estados. 76. Finalmente, esta Corte IDH debe considerar que no corresponde en el presente caso aplicar la figura del control de convencionalidad 87, dado que las normas que sustentaron los fallos de los tribunales de Elizabetia son perfectamente compatibles con las normas de la CADH. 77. En atención a lo expuesto, Elizabetia solicita a esta honorable Corte IDH que concluya y declare que respetó y garantizó las garantías judiciales y la protección judicial establecidas en los Arts. 8 y 25 de la CADH en relación con los Arts. 1.1 y 2 de dicho tratado. III. IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL 78. En el DI, “las medidas provisionales tienen un carácter no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos”. 88 Asimismo, es pertinente recordar que las medidas provisionales aparecen ante la 85 ALBANESE, Susana, El agotamiento de los recursos internos y algunas excepciones enunciativas en los sistemas de protección internacional de los derechos humanos, JA 1996−II−812. 86 Corte IDH. Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Op. cit., párr. 66; CIDH, Resolución 15/89, Caso 10.208, Salvador Jorge Blanco Vs. República Dominicana. 14 de abril de 1989. 87 Corte IDH. Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C. No. 154, párr. 124. 88 Corte IDH. Periódico “La Nación respecto de Costa Rica. Medidas Provisionales. Resolución de 7 de septiembre de 2001, Considerando cuarto; y Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la República Dominicana respecto de República Dominicana. Medidas Provisionales. Resolución de 29 de febrero de 2012, Considerando quinto. 26 236 preocupación o necesidad de asegurar la “realización futura de una determinada situación jurídica” 89 y que tienen por objeto salvaguardar el derecho de las partes en el proceso mientras se espera un pronunciamiento definitivo sobre el litigio”. 90 79. No obstante, en el presente caso se ha solicitado una medida provisional que no asegura la efectividad de la controversia principal, sino que ella misma configura una nueva pretensión. En efecto, la medida provisional solicitada no tiene ninguna vinculación con la controversia que se discute y, por tanto, no se encuentra circunscrita a la materia controvertida en el presente caso. Esto sin duda desnaturaliza la instrumentalidad de las medidas provisionales que siempre tienen por objeto “asegurar” los efectos de la sentencia final. 91 80. De un simple análisis de los hechos se desprende que la posibilidad de la Srta. Conejo de dar el consentimiento informado en el caso de la Srta. Timor no tiene ninguna relación de instrumentalidad con su posibilidad de contraer matrimonio con la Srta, Timor. En otras palabras, la medida provisional solicitada no asegura el despliegue de los efectos de la sentencia final que esta honorable Corte IDH emita y, lo que es peor aún, ni siquiera tiene conexidad con la pretensión principal. 92 81. Lo que la Srta. Conejo está planteando, en el fondo, es una nueva pretensión, pretendiendo que se le exonere del requisito de agotar las vías internas. En efecto, los deseos de la Srta. Conejo de otorgar el consentimiento informado en nombre de la Srta. Timor no son accesorios al proceso principal, sino que lo único que reflejan es “el interés de remover una urgencia, y 89 CANÇADO TRINDADE, Antonio, Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Compendio de Jurisprudencia: Julio 2000-Junio 2001, Serie E: Medidas Provisionales, No. 3, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Secretaría de la Corte, San José de Costa Rica, 2001, p. 14-15. 90 ABDELHMID, El Ouali. “Effets juridiques de la sentence internationale”. Paris: LGDJ, 1984, p. 92. 91 CALAMANDREI, Piero. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Buenos Aires: El Foro, p. 45. 92 CANÇADO TRINDADE, Antonio. “Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Op. cit., p.vi. 27 236 punto”. 93 En consecuencia, se trata de una nueva pretensión que debe ser ventilada en las vías internas de Elizabetia antes de ser llevada ante el SIDH. 82. Pero esta no es la única razón por la cual la medida provisional debe ser declarada improcedente. En línea con lo dispuesto en el Art. 63 inciso 2) de la CADH y por la jurisprudencia de esta honorable Corte IDH, 94 en doctrina se enumeran tres requisitos que deben reunirse para la procedencia de una medida provisional, a saber: (i) que el caso sea grave; (ii) que sea urgente; y (iii) que tenga como propósito evitar un daño irreparable. 95 83. Con respecto al primer requisito, se ha señalado que “no puede tratarse pues de cualquier tipo de peligro sino que tiene que ser grave y extremo”. 96 No obstante, en el presente caso no se vislumbra ningún peligro y, menos aún, uno grave y extremo. 97 El doctor Vargas fue claro al informar a la Srta. Conejo que, en defecto que se presente algún familiar de la Srta. Timor, la decisión en torno a cómo proceder médicamente, sería adoptada por el CMR quien invariablemente optaría siempre por la opción menos riesgosa para la vida de la paciente al tener una tasa de supervivencia del 85%. Este escenario claramente no puede ser catalogado como grave y extremo. En consecuencia, no se cumple con el primer requisito. 84. En relación con el tercer requisito, Cançado Trindade sostiene que “la irreparabilidad del daño alude a la imposibilidad de rescatar, preservar o restituir el bien amenazado a través de 93 PEYRANO, Jorge W. “Lo urgente y lo cautelar”. En: J.A., 1995-I, p. 889. Corte IDH. 19 comerciantes respecto de la República de Colombia. Medidas provisionales. Resolución de 26 de junio de 2012, párr. 4; Adrián Meléndez Quijano y otros respecto de El Salvador. Medidas provisionales. Resolución de 02 de febrero de 2010, párr. 13. 95 FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Los organismos jurisdiccionales de solución de controversias jurídicas internacionales y comunitarias” en Héctor Gros Espiell Amicorum Liber, Bruyland, Bruselas, 1997, v. 1, p. 354. 96 Corte IDH. Penitenciarías de Mendoza respecto de Argentina. Medidas provisionales. Resolución de 22 de noviembre de 2004, voto concurrente del juez Diego García Sayán. 97 AGUIAR-ARANGUREN, Asdrúbal. “Apuntes sobre medidas cautelares en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, CIDH, 1994, p. 20; y, GAETA, Paola. “La Giustizia Cautelare el Diritto Internazionale”, Milán: CEDAM, 2000, pp. 24 y 25. 94 28 236 alguna medida posterior a la lesión causada”. 98 Sin embargo, en el presente caso, la Srta. Conejo no busca evitar la irreparabilidad del daño, sino más bien propiciarla. En efecto, la medida provisional interpuesta por la Srta. Conejo tiene como propósito que se le practique a la Srta. Timor una cirugía intracraneana que reduce a 15% sus posibilidades de vivir. Como se puede apreciar, se trata de una opción mucho más riesgosa que aquella que sería adoptada por el CMR. 85. Sobre este punto, Cançado Trindade precisa que “hay hipótesis en que es obvia la irreparabilidad del daño, como sucede cuando este consiste en la pérdida de la vida o el menoscabo de la integridad física”. 99 No obstante, increíblemente la Srta. Conejo solicita una medida provisional que tiene por objeto incrementar las posibilidades de que la Srta. Timor vea menoscabada su integridad física o incluso pierda la vida. En efecto, la medida provisional antes de prevenir un daño irreparable, lo promueve. En consecuencia, no se cumple con el tercer requisito. 86. En razón de lo anterior, al no cumplirse dos de los tres requisitos establecidos en el Art. 63.2 de la CADH, la medida provisional solicitada por la Srta. Conejo es improcedente. 87. Adicionalmente, la doctrina recoge un cuarto requisito de procedibilidad de las medidas provisionales en el sistema internacional: la verosimilitud del derecho. Este requisito se entiende como “la probabilidad de que el derecho exista. La verosimilitud importa que, en primer lugar, en forma manifiesta, aparezca esa probabilidad de vencer”. 100 Como es obvio, en el presente caso no se cumple el requisito de la verosimilitud, en tanto que –como ha quedado demostrado (supra 58)– las Srtas. Conejo y Timor no tienen derecho reconocido por la normativa de Elizabetia para contraer matrimonio, ni tampoco han cumplido con los requisitos establecidos en el Art. 406 del 98 CANÇADO TRINDADE, Antonio. “Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” Op. cit., p. 309 99 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “La jurisdicción interamericana sobre derechos humanos”en Actualidad y perspectivas. México: UNAM, 2002, p. 309. 100 FALCON, Enrique. “Gráfica procesal”, T. IV, 2ª ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 17. 29 236 CC para iniciar el trámite de declaración judicial de unión de hecho. Por tanto, tampoco se cumple con el requisito de la verosimilitud. 88. Finalmente, otra de las características de las medidas provisionales es -como lo indica su propio nombre- la provisoriedad. En efecto, las medidas provisionales tienen una existencia limitada en el tiempo 101 y “están limitadas a una situación de protección en el tiempo (interinidad o provisionalidad), no creando situaciones jurídicas consolidadas”. 102 Sin embargo, se ha solicitado una medida provisional que carece de este requisito. Si se establece la posibilidad de que la Srta. Conejo brinde el consentimiento informado, se estaría creando una situación jurídica consolidada, puesto que luego de practicada la cirugía intracraneana, sería imposible que la Corte IDH deje sin efecto la medida provisional otorgada. Los efectos ya se habrían dado y sería imposible revertirlos. 103 Como esta honorable Corte IDH podrá advertir, se trata de una medida provisional que sorprendentemente no es provisional, sino más bien, autosatisfactiva. IV. PETITORIO 89. En razón de los argumentos expuestos, Elizabetia solicita que el presente caso sea declarado inadmisible en atención a las excepciones preliminares deducidas por el Estado de (i) falta de agotamiento de los recursos internos y (ii) violación del derecho de defensa del Estado. Asimismo, Elizabetia solicita a esta honorable Corte IDH que concluya y declare que Elizabetia respetó y garantizó en beneficio de las Srtas. Conejo y Timor los derechos contenidos en los Arts. 11, 17, 24, 8 y 25 en relación con los Arts. 1.1 y 2 de la CADH. Finalmente el Estado de Elizabetia, respetuosamente solicita a esta Corte IDH que, en virtud a los hechos probados y 101 CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 36. NOGUEIRA, Andrés. “Dos tipos de medidas provisionales en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Revista de Derechos Humanos, p. 3. 103 Corte IDH. James y otros. Medidas Provisionales respecto de Trinidad y Tobago. Resolución de la Corte de 29 de agosto de 1998, Considerando sexto; Juan Almonte Herrera y otros respecto de República Dominicana. Medidas Provisionales. Resolución de 20 de enero de 2012, considerando sexto; y, Caso del Caracazo. Medidas cProvisionales respecto de Venezuela. Resolución de la Corte de 28 de mayo de 2010, Considerando séptimo. 102 30 236 argumentos legales expuestos, declare improcedente la solicitud de medida provisional formulada por las Srtas. Conejo y Timor 31
