2.1. Doctrina tradicional
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Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ 2. La cuestión del derecho y su ejercicio 2.1. Doctrina tradicional Al hablar de los bienes del matrimonio y de su exclusión, hemos de referirnos necesariamente al objeto inmediato de la misma781; cuestión que se concretizaría en la aplicación, por parte de la doctrina y jurisprudencia canónica, de la distinción entre el ius y el usus782, o según otra terminología, entre el ius radicale y el ius expeditum, y entre la intentio non sese obligandi y la intentio non adimplendi783. Efectivamente y, como es sabido, esta 781. Dejamos para páginas posteriores la aplicación de dicha distinción en la exclusión del bonum fidei, que constituye el verdadero objeto de nuestra investigación; si bien sí hemos considerado conveniente dedicar unas páginas a la evolución que ha experimentado en nuestra doctrina la conocida distinción entre el ius y usus para entender con mayor claridad la aplicación de estas consideraciones generales en el ámbito propio de la fidelidad conyugal. 782. Sin ánimo exhaustivo: MANS, J. M., “La distinción entre el derecho y su ejercicio en las causas de nulidad de matrimonio por exclusión de la prole y de la fidelidad”, cit., 597—620; LÓPEZ ALARCÓN, M., “El ius radicale y el ius expeditum en la simulación parcial del matrimonio”, en IC 7, 1967, 245—62; TOBÓN MEJÍA, A., “La distinción entre el derecho y su ejercicio. Su aplicación en las causas por exclusión de los bienes de la prole y de la fidelidad. Estudio de la reciente jurisprudencia rotal”, en El consentimiento matrimonial, hoy. Trabajos de la XV semana de Derecho Canónico, Barcelona 1976, 193—227; WEGAN, M., “La distinción ‘ius et usus iuris’ dans la jurisprudence récente du Tribunal de la Rote”, en RDC 29, 1979, 92—113; MOSTAZA RODRÍGUEZ, A., “La simulación en el C. I. C. y en el proyecto de nuevo Código (PNC)”, cit., 469—506; el mismo, “La exclusión del ‘bonum prolis’ y del ‘bonum fidei’”, cit., 333—9; MORLOT, F., “Le ‘bonum fidei’ dans la jurisprudence récente de la Rote”, en RDC 41, 1991, 39—40; LÓPEZ ALARCÓN, M., y NAVARRO—VALLS, R., Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado, cit., 231—3; AZNAR GIL, F. R., Derecho matrimonial canónico. Vol. II: cánones 1057; 1095—1107, cit., 199—201; SOUTO PAZ, J. A., Derecho matrimonial, cit., 195—7. 783. En relación a la distinta terminología señala REINA como se vienen empleando con significación sinónima las distinciones ius y usus, ius radicale y ius expeditum, intentio non sese obligandi e intentio non adimplendi, cuando en realidad no es del todo exacto pues, a juicio del autor, las distinciones ius y usus, y ius radicale y ius expeditum no deben confundirse con la intentio non sese obligandi e intentio non adimplendi, ya 316 ______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell distinción ha ido íntimamente ligada al tratamiento jurídico del bonum prolis y del bonum fidei, no así en cuanto al bonum sacramenti, en el que no era posible la aplicación de este criterio784. La separación entre el ius y el usus encontraba su fundamento, además de en otros argumentos teológico—filosóficos785 que se proclamaban por la doctrina tradicional en defensa de su aplicación, en un conocido texto de Santo Tomás, en el que puede leerse: “La fidelidad y la prole pueden ser consideradas de dos modos. De un modo, en sí mismas, y así pertenecen ad usum matrimonii, por el cual se tiene prole y se observa el pacto conyugal (de prestar el débito). Pero la indivisibilidad, que importa el sacramento, pertenece al mismo matrimonio ‘secundum se’, ya que dichas intenciones hacen referencia, principalmente, “al juego de la voluntad en el contrato matrimonial y, en él no se da aquella incogurencia –causar y no causar, simulatanemente, los derechos y obligaciones matrimoniales—” (“La continencia periódica en el matrimonio in fieri”, en IC, vol 1, 1961, 458, nota 105); o más claramente, como afirma LÓPEZ ALARCÓN, apoyándose precisamente en REINA, dichas intenciones “son más bien operaciones mentales y hasta actos jurídicos que instrumentan, respectivamente, las exclusiones del ius y el usus”, afirmando además y en contra de lo señalado por REINA, que también entre el usus iuris y el ius expeditum hay que hacer una distinción, pues éste es el derecho al ejercicio de un derecho y aquél el mero ejercicio. (“El ius radicale y el ius expeditum en la simulación parcial del matrimonio”, cit., 246, nota 3). 784. Como afirma MONTERO “el ‘bonum sacramenti’, o sea la indisolubilidad, no admite aquella distinción entre la obligación y el cumplimiento de ésta, ya que no es posible un verdadero matrimonio sin la inseparabilidad; por lo cual, el que quiere contraer matrimonio debe querer contraerlo perpetuo e indisoluble, y si pretende contraerlo no perpetuo o temporal, no lo contraería en modo alguno”. (El matrimonio y las causas matrimoniales, cit., 239, n. 202). En el mismo sentido se pronuncian, entre otros: LÓPEZ ALARCÓN, M., “El ius radicale y el ius expeditum en la simulación parcial del matrimonio”, cit., 246, nota 4; TOBÓN MEJÍA, A., “La distinción entre el derecho y su ejercicio. Su aplicación en las causas por exclusión de los bienes de la prole y de la fidelidad. Estudio de la reciente jurisprudencia rotal”, cit., 194. 785. Cfr. LÓPEZ ALARCÓN, M., “El ius radicale y el ius expeditum en la simulación parcial del matrimonio”, cit., 247. 317 Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ que, por lo mismo que por el acto conyugal se entregan mutuamente los cónyuges perpetuamente el poder sobre sí mismo, se sigue que no pueden separarse, y de ahí que el matrimonio no exista nunca sin la inseparabilidad; pero pudo, en cambio, existir sin la fidelidad y sin la prole, ya que la esencia o el ser de una cosa no depende de su uso... De otro modo pueden ser consideradas la fidelidad y la prole, es decir, como son en sus principios, de suerte que por la prole se entiende la intención de la prole, y por la fidelidad la intención de guardarla, sin las cuales tampoco puede existir el matrimonio, porque una y otra son producidas en el matrimonio por el mismo pacto; de tal forma que si el contrayente expresase en el consentimiento algo contrario a aquéllos, no habría matrimonio, y considerando en este sentido a la fidelidad y a la prole, esta es algo esencialísimo al matrimonio, lo mismo que la fidelidad, si bien ésta es posterior a aquella”786. Desde entonces, y para interpretar la voluntad simulatoria, esta línea más tradicional ha venido distinguiendo entre la exclusión del derecho y la exclusión del ejercicio, o lo que es lo mismo, entre el “animus non se obligandi” (intención de no obligarse) y el “animus non adimplendi” (intención de no cumplir las obligaciones asumidas), siendo la primera, la única que invalida el consentimiento787. Únicamente la exclusión del derecho o el ánimo de no obligarse era considerado relevante jurídicamente, puesto que en estos casos sí podían apreciarse dos voluntades contrarias788; sin embargo, el propósito de no hacer uso o de no 786. MONTERO Y GUTIÉRREZ, E., El matrimonio y las causas matrimoniales, cit., 240—1. El texto de Santo Tomás puede encontrarse en Summa Theologiae, Suppl., q.49, art. 2. 787. BERNÁRDEZ CANTÓN, A., Curso de Derecho matrimonial canónico, cit., 237. 788. MONTERO Y GUTIÉRREZ explica de modo muy claro esta orientación; nos dice el autor que “cuando las dos partes, o una de ellas, excluyen por un acto positivo de su voluntad... todo derecho al acto conyugal o alguna propiedad esencial del matrimonio, contraen inválidamente. Porque, en efecto, en este caso existen dos actos positivos y 318 ______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell cumplir carecía de relevancia, puesto que, ambas intenciones, la voluntad de obligarse y la intención de no cumplir, la entrega del derecho y el no uso del mismo, se consideraban compatibles; y, así se ha venido afirmando por los partidarios de esta opinión. En este sentido, claramente afirmaba MIGUELEZ: “pueden conciliarse el simple propósito o intención de no usar, o de hacer mal uso, con la entrega del derecho; y, por lo tanto, dicho propósito no implicaría la nulidad del contrato matrimonial”789. Por su parte, REGATILLO, en esta misma dirección y aludiendo a la reserva mental790, señala la coexistencia de dos voluntades, pero que en estos supuestos no se destruyen entre sí, puesto que “el incumplimiento de la obligación no afecta a la esencia del contrato, sino que sobreviene al contrato ya hecho”791. La razón o fundamento último de la distinción se encontraba en determinar aquello que era esencial al consentimiento y aquello que no lo era; y, en este sentido, la legitimidad de la distinción entre el derecho y su uso venía amparada por el propio contrarios de la voluntad: uno, en virtud del cual el contrayente quiere el matrimonio, otro, por el que aquél no lo quiere, desde el momento en que excluye o limita la obligación y por tanto el derecho”. (El matrimonio y las causas matrimoniales, cit., 233.) 789. MIGUÉLEZ DOMINGUEZ, L., “El matrimonio”, cit., 620, nº 464. 790. Efectivamente según REGATILLO la reserva mental “existe cuando el contrayente manifiesta externamente su consentimiento, y en realidad tiene intención interna de contraer, y de dar el derecho perpetuo y exclusivo a los actos conyugales; pero al mismo tiempo tiene el propósito de no cumplir la obligación abusando del matrimonio para evitar la prole o adulterando”. (Derecho matrimonial eclesiástico, cit., 203). 791. Ibidem. En el mismo sentido MONTERO Y GUTIÉRREZ: “Semejante intención no anula o vicia el matrimonio porque la voluntad de asumir una obligación y el ánimo de no cumplirla no son cosas que se excluyan necesariamente, y porque el cumplimiento de las obligaciones es algo posterior y consiguiente al matrimonio constituido ya en su ser, y, por tanto, la falta de aquel cumplimiento no puede cambiar la esencia del acto”. (El matrimonio y las causas matrimoniales, cit., 239). 319 Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ Código792 al definir el consentimiento, en su can. 1081 - 2, como “el acto de voluntad por el cual ambas partes se entregan y aceptan el derecho perpetuo y exclusivo sobre el cuerpo, en orden a los actos de suyo aptos para la generación de la prole”. Ciertamente se declaraba la evidente diferencia entre la facultad moral en la que consiste el derecho subjetivo, y su uso, por el que la misma facultad se constituye en acto; pues mientras la facultad moral, esto es el derecho mismo, es moralmente inviolable, su uso puede ser renunciado, impedido o suspendido. Pudiendo existir entre los cónyuges el derecho al acto conyugal, esto es, que los contrayentes se hayan entregado mutuamente este derecho, efectuando, por tanto, válidamente el contrato matrimonial, aunque de hecho no hagan uso de ese derecho, o no quieran cumplir la obligación así contraída793; teniendo en cuenta, especialmente, que lo que constituye el objeto formal del consentimiento, es el puro y simple derecho mutuo a la cópula conyugal con su respectiva obligación, y no el acto conyugal, pues éste es una prestación, un acto y, todo acto se identifica con el uso o ejercicio794. Argumentación que, a juicio de BERNARDEZ, “responde a un planteamiento jurídico intachable, pues siendo el momento constitutivo del matrimonio el acto de voluntad en que se entregan los derechos y aceptan las obligaciones conyugales, sólo las determinaciones de la voluntad que incidan, coarten o restrinjan esos derechos y obligaciones dañan en su raíz el consorcio con- 792. Nos referimos obviamente al CIC de 1917. 793. MANS, J. M., Derecho matrimonial canónico I, cit., 384; también en “La distinción entre el derecho y su ejercicio en las causas de nulidad de matrimonio por exclusión de la prole y de la fidelidad”, cit., 601—2; MIGUÉLEZ DOMINGUEZ, L., “El matrimonio”,cit., 619, nº 464. 794. MIGUÉLEZ DOMINGUEZ, L., “El matrimonio”,cit., 619, nº 464. 320 ______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell yugal, mientras que otras previsiones, propósitos o intenciones, que puedan contrariar el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones a lo largo de la vida matrimonial, son irrelevantes para la validez del pacto conyugal”795. Como puede verse, según esta tradicional opinión sólo el derecho/obligación pertenece a la esencia del matrimonio, mientras que el ejercicio/cumplimiento únicamente pertenece al uso del mismo y por tanto no afecta a su validez; y, con base en el texto de STO. TOMÁS al que antes nos hemos referido, se venía afirmando que “los bienes del matrimonio en cuanto engendran derechos y obligaciones entre los cónyuges, pueden considerarse, ora en sus principios, ora en su ejecución, es decir, ya atendiendo al mismo derecho y a la obligación en sí, ya al uso o ejercicio del derecho y al cumplimiento de la obligación”796. De modo que “lo esencial para la constitución del matrimonio es que los contrayentes consientan en aquel núcleo de derechos y obligaciones que caracterizan el contrato matrimonial”797, aunque en uno o ambos contrayentes esté presente, en el momento de consentir, la intención de abusar o de no cumplir. En suma, la distinción entre el derecho y el ejercicio del mismo se convertiría en doctrina constante y, como señala GIACCHI, se muestra como elemento esencial de la simulación parcial, puesto que el fundamento de la nulidad del matrimonio por simulación parcial está en darse, en ella, una contraposición, no tanto material y práctica, como intelectual y abstracta, en- 795. BERNARDEZ CANTÓN, A., “Simulación parcial por exclusión de la prole”, en BAÑARES, J. I., (Dir.), Simulación matrimonial en el derecho canónico, cit., 176—7. 796. MANS, J. M., Derecho matrimonial canónico I, cit., 382; En la misma dirección, y con idénticas palabras se pronuncia REGATILLO, E. F., Derecho matrimonial eclesiástico, cit., 204. 797. BERNÁRDEZ CANTÓN, A., Curso de Derecho matrimonial canónico, cit., 237. 321 Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ tre el matrimonio que es querido por el sujeto, y el matrimonio tal y como es querido por el ordenamiento jurídico canónico; se comprende que sea absolutamente irrelevante que la voluntad del contrayente haya tenido por objeto el “exercitium iuris”, pues éste es por su naturaleza una actividad de carácter práctico, que no afecta a la estructura del negocio matrimonial, sino que atañe al mundo de los motivos, por un lado, y de las consecuencias, por otro, del matrimonio, que, no tiene relieve jurídico alguno798. Por otro lado, el problema al que se enfrentaban los Tribunales, una vez admitida la pertinencia de la distinción en el tratamiento de estas causas, era determinar el alcance de la exclusión, o lo que es lo mismo, determinar lo que verdaderamente excluyó el simulante, si el derecho/obligación o, el ejercicio/ cumplimiento. En este sentido, en caso de duda se presumía la exclusión del ejercicio o del cumplimiento de la obligación799; o, en otros términos, a priori, la exclusión debería interpretarse como exclusión del ejercicio del derecho y no como exclusión de éste. Si bien, junto a esta presunción general, la doctrina y la jurisprudencia elaboraron algunos criterios para definir el alcance de la voluntad simulante. 798. GIACCHI, O., Il consenso nel matrimonio canonico, cit., 101: “Se infatti il fondamento della nullità del matrimonio per simulazione parziale sta nell’aversi, in esso, una contrapposizione, non tanto materiale e pratica, quanto intellettuale ed astratta, tra il matrimonio quale è voluto dal soggetto (...), e il matrimonio quale è invece voluto dall’ordinamento giuridico canonico, si comprende appieno perchè sia assolutamente irrilevante che la volontà del nubbente abbia avuto per oggetto lo ‘exercitium juris’. Lo ‘exercitium juris’, essendo per sua natura un’attività di carattere pratico, non tocca affatto la struttura del negozio matrimoniale (...); esso riguarda quel mondo dei motivi, da un lato, e delle conseguenze, dall’altro, del matrimonio, che, non ha alcun rilievo giuridico”. 799. MAÑARICUA NUERE, A. E. DE, “Nulidad por exclusión de la unidad o de la indisolubilidad”, cit., 317. 322 ______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell Así, cuando la exclusión se realice a través de pacto o condición se presume que se excluyó el derecho o la obligación misma; sin embargo, cuando no conste expresamente, se presume que únicamente se intentó el no ejercicio o el incumplimiento800. Del mismo modo, se afirmaba que si la exclusión era perpetua la presunción jugaba a favor de la nulidad del matrimonio, es decir, se presumía la exclusión del derecho; mientras que si fue temporal se presumía la exclusión del simple ejercicio, siendo válido el consentimiento801. Para GIACCHI es definitiva la presencia o ausencia en aquel que tiene la intención de violar la obligación relativa al bonum fidei o al bonum prolis, de un elemento intelectual del cual descienda tal intención. Si el sujeto intenta violar dicha obligación como consecuencia de su propia construcción intelectual sobre el matrimonio, de sus ideas, o modo de pensar, se tiene una verdadera y propia intentio non sese obligandi; si, por el contrario tal elemento intelectual está ausente se tiene únicamente 800. Ibidem. Con visión crítica recoge MANS este criterio comúnmente utilizado por la jurisprudencia: “si consta el hecho del pacto ‘se considera ya que fue excluida la obligación misma’, o ‘se presume que se rehusó el propio derecho’, o ‘que fueron rechazados los bienes del matrimonio en sus principios y no sólo en cuanto al ejercicio’...; cuando falta el pacto ‘hay que presumir que más bien se trata de la intención de abusar del matrimonio, que de la exclusión del mismo derecho’; haciéndose por lo general, extensivo a la condición todo lo dicho con respecto al pacto. (Derecho matrimonial canónico I, cit., 386). En el mismo sentido se pronuncia en su otro trabajo, “La distinción entre el derecho y su ejercicio en las causas de nulidad de matrimonio por exclusión de la prole y de la fidelidad”, cit., 604. 801. Alude MANS a tal presunción en los siguientes términos: “Asimismo, respecto a la exclusión del bien de la fidelidad, como en el bien de la prole, si la intención contraria a la fidelidad es perpetua, la presunción está a favor de que se excluyó el mismo derecho ...; y si la exclusión de la fidelidad es solamente ad tempus, habrá que considerar, acaso aquí sin más distingos, que lo excluido fue solamente el ejercicio del derecho” (Derecho matrimonial canónico I, cit., 395); en el mismo sentido, en “La distinción entre el derecho y su ejercicio en las causas de nulidad de matrimonio por exclusión de la prole y de la fidelidad”, cit., 618; REGATILLO, E. F., Derecho matrimonial eclesiástico, cit., 205. 323 Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ una intentio non adimplendi802. MANS, en contra de GIACCHI, pues niega el influjo, en el campo de la actuación jurídica, de las opiniones o ideas abstractas del sujeto en relación al negocio que realiza, recoge otra pauta en orden a determinar la voluntad excluyente, poniendo el acento en las “necesidades, conveniencias e intereses personales, y en todo caso la conciencia de la conformidad o disconformidad de éstos con el derecho de la otra parte, y, en último término, con la regulación del instituto propuesta por la ley” que sí tendrían influjo en el campo de la actuación jurídica803. De modo que “para que el acto positivo de la voluntad por el cual se excluya alguno de los bienes del matrimonio pueda reputarse que afecta al derecho en sus principios, precisa la presencia en el ánimo del contrayente de la consideración de que para que prospere su interés, que estriba en tal exclusión, ha de ser en detrimento de los derechos subjetivos de la otra parte, y en el caso de acuerdo con ella, con infracción del derecho objetivo establecido en la ley”804. O más claramente, aludiendo expresamente al supuesto de exclusión del bonum fidei: “Si el contrayente, teniendo tan sólo presente una malen- 802.^GIACCHI, O., Il consenso nel matrimonio canonico, cit., 104. 803. MANS, J. M., Derecho matrimonial canónico I, cit., 387. En el mismo sentido, en distinción entre el derecho y su ejercicio en las causas de nulidad de matrimonio exclusión de la prole y de la fidelidad”, cit., 606. 804. MANS, J. M., Derecho matrimonial canónico I, cit., 388. En el mismo sentido, en distinción entre el derecho y su ejercicio en las causas de nulidad de matrimonio exclusión de la prole y de la fidelidad”, cit., 607. 324 “La por “La por ______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell tendida necesidad o conveniencia personal, tiene el simple propósito de quebrantar la fidelidad conyugal, habrá que presumir que el objeto de su intención es únicamente la exclusión del cumplimiento de la obligación, y en modo alguno de la obligación misma. Pero si al contraer pasa al primer plano de la conciencia del sujeto la incompatibilidad de su propio interés con el derecho de la otra parte, a la que tiene la convicción y el ánimo de defraudar al proponerse infringir la fidelidad; o, en el caso de que ambos contrayentes estuviesen de acuerdo en dispensarse mutuamente de la fidelidad, tuviesen la plena conciencia de la disconformidad de su modo de proceder con la norma jurídica, proponiéndose obrar in fraudem legis; adoptando, en una y otra hipótesis, las providencias oportunas para amparar o defender su conducta de hecho frente a los derechos de la otra parte o a las previsiones de la ley; en tales supuestos habría que presumir que el acto de la voluntad recae sobre la misma obligación a la fidelidad, y no solamente sobre su cumplimiento”805. MIGUÉLEZ, por su parte, distingue entre “obligación de justicia” y “obligación de fidelidad”, esto es, en determinar si se ha tratado de establecer una obligación de justicia en cuanto a la restricción del ejercicio o sólo una obligación de fidelidad, siendo la primera la que invalida el consentimiento: “Si los contrayentes, al planear la celebración de su matrimonio, toman algún acuerdo restrictivo acerca del uso del mis- 805. MANS, J. M., Derecho matrimonial canónico I, cit., 395. En el mismo sentido, en “La distinción entre el derecho y su ejercicio en las causas de nulidad de matrimonio por exclusión de la prole y de la fidelidad”, cit., 618. 325 Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ mo, ese acuerdo no puede pasar de la manifestación de un simple propósito mutuo, que, todo lo más, produciría una simple obligación de fidelidad a la palabra dada, pero nunca una obligación de justicia. Y si en la mente de alguno de ellos hubiera entrado el producir un derecho o una obligación de justicia de abstenerse del acto conyugal (...) el matrimonio sería nulo, por afectar la restricción al objeto formal del contrato, al derecho mismo, que debe ser total, perpetuo, continuo e ininterrumpido”806. Hasta aquí, las presunciones y criterios generalmente utilizados por la doctrina y los tribunales, que lejos de proporcionar soluciones, vinieron a aumentar la inseguridad jurídica en lo que se refiere a la aplicación de dicha distinción. En esta dirección, y como hemos expuesto, los mayores obstáculos que se planteaban en torno a esta doctrina son los que surgían a la hora de su aplicación práctica, a la hora de determinar cuándo se excluye el ius radicale y cuándo el exercitium iuris, recurriéndose, a rígidas presunciones, como la concreción del acto positivo de voluntad mediante pacto o condición, o a la perpetuidad de la exclusión, para entender excluido aquél. Presunciones en las que, como pondría de manifiesto LÓPEZ ALARCÓN, el hecho probado se encuentra totalmente desconectado del que se pretende probar, y que por ello llevaron a algunos autores a buscar otros criterios en los que fundamentar la distinción, criterios a los que también nos hemos referido, y que, lejos de aportar claridad, aumentaron, como decíamos, la inseguridad jurídica pues, como señala el citado autor, “la duda volvería a plantearse si esos elementos intelectuales o de interés no se expresaran claramente por las partes, y las pre- 806. MIGUÉLEZ DOMINGUEZ, L., “El matrimonio” cit., 620, nº 464. 326 ______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell sunciones tendrían que actuar también para procurar fijarlos; y es que no se resuelve esta cuestión atribuyendo a otro elemento interno el valor de indicio generador de la presunción.”807. 2.2. Doctrina actual Pese a que la distinción entre el ius radicale y el ius expeditum fue el punto neurálgico de la postura tradicional, ésta empieza a ser objeto de críticas por parte de un determinado sector de la canonística. Ciertamente la argumentación tradicional se centraba en la compatibilidad, en el momento consensual, del animus non se obligandi y el animus non adimplendi, pues se entendía que la voluntad de obligarse se extiende al mismo objeto del consentimiento matrimonial, esto es, sobre la fides in suis principiis, sobre el matrimonium in fieri, sobre el debitum servandi fidem, mientras que en la voluntad de cumplir la obligación posee otro objeto totalmente distinto de la voluntad de obligarse, esto es, el comportamiento futuro del contrayente durante el matrimonio después de haber pronunciado el consentimiento matrimonial, el matrimonium in facto esse, o sea la fides in seipsa considerata808. Siendo lo relevante para la constitución del consentimien- 807. LÓPEZ ALARCÓN, M., “El ius radicale y el ius expeditum en la simulación parcial del matrimonio”, cit., 250—1. 808. WEGAN, M., “L’esclusione del ‘bonum fidei’ nella piu recente giurisprudenza della Rota Romana”, cit., 96: “(...) la volontà di obbligarsi si estende allo stesso oggetto del consenso matrimoniale, cioé sulla ‘fides in suis principiis’, sul ‘matrimonium in fieri’, sul ‘debitum servandi fidem’. Mentre la volontà di adempiere l’obbligazzione possiede un altro oggetto totalmente diverso dalla volontà di obbligarsi e cioè il comportamento 327 Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ to, y por tanto para la validez del matrimonio, la entrega del puro derecho, o la asunción de la pura obligación, con lo que la exclusión del “bonum fidei” o del “bonum prolis” se producía única y exclusivamente cuando se negaba la entrega del derecho, o no se asumían las obligaciones correlativas. Sin embargo, el matrimonio era válido si el contrayente entregaba el derecho al ius in corpus y a la fidelidad, asumiendo las obligaciones correlativas, aunque en ese mismo momento excluyera con voluntad positiva el ejercicio del derecho o el cumplimiento de la obligación. Lo que, como se ha puesto de manifiesto por un determinado sector doctrinal, se trata de una total contradicción puesto que es insostenible defender que alguien pueda entregar un derecho y, simultáneamente, pretenda impedir al otro cónyuge su ejercicio; y, también desde la perspectiva de la obligación, en donde existe una plena discordancia entre asumir una obligación y al mismo tiempo intentar incumplirla. El punto central de esta orientación se encuentra en la distinción entre el matrimonio in fieri y el matrimonio in facto esse. En este sentido, se mantiene por la doctrina la imposibilidad de aplicar la diferenciación entre el ius y el usus en el acto de celebración del matrimonio, puesto que es necesario que el consentimiento abarque todos aquellos derechos y obligaciones que son esenciales al matrimonio. De modo que en el matrimonio in fieri no es posible entregar un derecho y al mismo tiempo excluir su ejercicio; no es posible asumir una obligación y al futuro del contraente durante il matrimonio dopo aver pronunciato il consenso matrimoniale, il ‘matrimonium in facto esse’, ossia ‘la fides in seipsa considerata’”. 328 ______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell mismo tiempo tener intención de no cumplirla, puesto que quien niega el uso del derecho o el cumplimiento de la obligación niega el derecho y la obligación en sí, no entrega derecho ni obligación alguna. Así se afirmaba claramente por HERVADA: “Si los cónyuges hubiesen excluido el ius expeditum, aunque no el ius radicale, el matrimonio sería nulo porque dar un derecho (...) y al mismo tiempo no dar jurídicamente (...) el ejercicio es no dar nada”809. Encontrándose la razón, como apunta LÓPEZ ALARCÓN, en “la inseparabilidad del ius y del usus en el matrimonio in fieri: que el ius se contiene el usus y que la exclusión de éste comporta también la de aquél arrastrando la nulidad del matrimonio”810. Como señala MOSTAZA, no puede aplicarse al matrimonio la teoría de la propiedad, según la cual es posible separar el dominio de la cosa de su uso, pues en el matrimonio los contrayentes no adquieren ningún tipo de dominio sobre el otro en orden a los actos aptos de suyo para engendrar prole, sino que adquieren el derecho al uso de los mismos, y por tanto, “tal derecho se identifica con el derecho al ejercicio del mismo”. Quitado, 809. HERVADA, J., “El matrimonio ‘in facto esse’ su estructura jurídica”, en IC 1, 1961, 151, nota 26. También, sin ánimo exhaustivo: GRAZIANI, E., Volontà attuale e volontà precettiva nel negozio matrimoniale canonico, cit., 185; GARCÍA FAILDE, J.J., La prueba presuntiva en los procesos rotales de nulidad matrimonial por simulación total y parcial (Años 1909—1959), 190—2;. FEDELE, P., L’ “ordinatio ad prolem” nel matrimonio in Diritto canonico, Milano 1962, 458 ss; BONNET, P. A., Introduzione al consenso matrimoniale canonico, cit., 128 ss; REINA, V. y MARTINELL, J. Mª., Curso de Derecho matrimonial, cit., 433; VILADRICH, P. J., El consentimiento matrimonial. Técnicas de calificación y exégesis de las causas canónicas de nulidad (cc. 1095 a 1107 CIC), cit., 251 ss. 810. LÓPEZ ALARCÓN, M., “El ius radicale y el ius expeditum en la simulación parcial del matrimonio”, cit., 252. 329 Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ entonces, este derecho al ejercicio, afirma el autor, “no queda más que el derecho a la nada”. De modo que es imposible quitar o restringir el derecho al uso del matrimonio sin que al mismo tiempo se quite o restrinja el derecho mismo811. Si es posible, sin embargo, su aplicación en el matrimonio in facto esse, en el matrimonio como estado, puesto que partimos de unos derechos y unas obligaciones ya nacidas, ya constituidas, a través de un válido consentimiento, de modo que el abuso de aquellos y el incumplimiento de éstas no afecta en nada a la validez del matrimonio; nos encontraríamos únicamente ante un simple incumplimiento de una obligación asumida812. O, en otros términos, como apunta LÓPEZ ALARCÓN, una vez “prestado el consentimiento matrimonial en orden a los derechos y obligaciones que de él son propios, se admite una posterior decisión o comportamiento de los cónyuges para no ejercitar algún derecho sustancial, puesto que ello no atenta contra la configuración jurídica del matrimonio legalmente predeterminada”813. En suma y, como se pone de manifiesto por esta opinión, “en el matrimonio in facto esse es posible distinguir y separar el derecho de su ejercicio y la obligación de su cumplimiento, pero en el matrimonio in fieri es imposible negar el uso del derecho sin que se niegue éste también, excluir el cumplimiento de la obligación sin que ésta misma se excluya igualmente”814. Siendo 811. MOSTAZA RODRÍGUEZ, A., “La simulación en el C. I. C. y en el proyecto de nuevo Código (PNC)”, cit., 478. 812. Ibidem, 480. 813. LÓPEZ ALARCÓN, M., y NAVARRO—VALLS, R., Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado, cit., 231. 814. MOSTAZA RODRÍGUEZ, A., “La simulación en el C. I. C. y en el proyecto de nuevo Código (PNC)”, cit., 479; GARCÍA FAÍLDE, J. J., La nulidad matrimonial, hoy. Doctrina y jurisprudencia, cit., 120; REINA, V. y MARTINELL, J. Mª., Curso de Derecho matrimo- 330 ______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell ésta la correcta interpretación del texto de SANTO TOMÁS al que antes nos referíamos y, en el que la doctrina tradicional fundamentaba la tan citada distinción; pues como pone de relieve MOSTAZA parece claro que SANTO TOMÁS “al referirse a la prole y a la fidelidad en sí mismas, sólo distingue entre el derecho y su ejercicio o entre la obligación y su cumplimiento respecto al matrimonio ya constituido o in facto esse”815. Más claramente y en esta dirección, señala WEGAN, como esta distinción de la fides in seipsa y in suis principiis, no es contemplada por SANTO TOMÁS en relación con el consentimiento matrimonial de los contrayentes. Él distingue sólo la voluntad matrimonial del contrayente de su comportamiento postmatrimonial. De modo que, como sigue afirmando la autora, la problemática que surge más tarde, es decir, la famosa distinción entre la voluntad de no obligarse y la voluntad de no cumplir la obligación asumida, falta, por eso, completamente en el pensamiento de SANTO TOMÁS816. nial, cit., 433; VILADRICH, P. J., El consentimiento matrimonial. Técnicas de calificación y exégesis de las causas canónicas de nulidad (cc. 1095 a 1107 CIC), cit., 254. En contra, sin embargo, se pronuncia BERNÁRDEZ, quien considera que tal distinción no es posible en el matrimonio in facto esse y, sí en el matrimonio in fieri; pues a juicio del autor “es precisamente en el momento constitutivo de la unión conyugal cuando la intención matrimonial de los contrayentes puede establecer previsiones restrictivas del consentimiento contradictorias con la aceptación de la obligaciones propias del pacto nupcial, o bien simples modalizaciones que, dejando a salvo el núcleo de derechos y obligaciones esenciales, afectan al mal uso o incumplimiento de aquellas”. Lo que unido, además, a la íntima compenetración entre el in fieri y el in facto esse, puesto que el consentimiento recae sobre el consorcio, no se puede afirmar, si tal distinción es posible, como afirma este sector, en el matrimonio in facto esse, que la misma sea imposible de introducir en el pacto en el momento de su constitución. Con todo, el autor resalta también la idoneidad de esta visión tradicional de la simulación parcial que, incluso con posterioridad a la promulgación del Código vigente, sigue manteniéndose por la jurisprudencia más común. (“Simulación parcial por exclusión de la prole”, cit., 177—9). 815. MOSTAZA RODRÍGUEZ, A., “La simulación en el C. I. C. y en el proyecto de nuevo Código (PNC)”, cit., 479. 816. WEGAN, M., “L’esclusione del ‘bonum fidei’ nella piu recente giurisprudenza della Rota Romana”, cit., 95: “Questa distinzione della ‘fides in seipsa’ et ‘in suis principiis’ S. Tommaso non la mise in relazione con il consenso matrimoniale dei contraenti. Egli 331 Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ Con todo y, como es afirmado por nuestra doctrina más actual, la distinción entre el ius y el usus resulta claramente inaplicable al pacto conyugal o matrimonio in fieri. Así, LÓPEZ ALARCÓN y NAVARRO VALLS señalan como existen derechos tan íntimamente ligados a su ejercicio que la renuncia de éste vulnera gravemente la institución en la que se integran estos derechos hasta el punto de que se equipara o iguala la exclusión del ejercicio a la exclusión del derecho817; y, como afirma GARCÍA FAÍLDE, “la intención de no cumplir solamente deja de ser intención de no obligarse si se hace después de haber sido hecha la intención de obligarse junto con la intención de cumplir dicha obligación”818. Especialmente significativas, en este sentido, son las palabras de VILADRICH, quien acudiendo a la visión personal del matrimonio que rige en la actualidad y a la que hemos venido refiriéndonos durante este trabajo, pone de manifiesto con mayor contundencia la imposibilidad de mantener la aplicación de esta distinción en el acto mismo de contraer, pues supondría una desintegración de “la unidad interna de los derechos y deberes conyugales; unidad, que por su carácter personal, refleja la unidad entre el sujeto personal y su biografía”, considerando irrelevante entonces la intención inicial fraudulenta si ésta versa distinse solo la volontà matrimoniale del contraente del suo comportamento postmatrimoniale. La problemática che ne sorse più tardi e cioè la famosa distinzione fra la volontà di non obbligarsi e della volontà di non adempiere l’ obbligazione, manca perciò completamente nel pensiero di S. Tommaso”. 817. LÓPEZ ALARCÓN, M., y NAVARRO—VALLS, R., Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado, cit., 232. 818. GARCÍA FAÍLDE, J. J., La nulidad matrimonial, hoy. Doctrina y jurisprudencia, cit., 120. 332 ______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell sobre el plano de la realización vital”819. Ciertamente la aceptación de la autonomía entre el derecho y su ejercicio, en el momento de prestación del consentimiento, supone una desintegrabilidad de la estructura interna de los derechos y deberes conyugales, totalmente contradictoria con la naturaleza personal e interpersonal del contenido de los mismos; pues, como es sabido, varón y mujer no son solamente los sujetos del consentimiento, siendo el objeto del mismo una cosa ajena a ellos, sino que en el matrimonio los contrayentes son también el objeto del mismo consentimiento, y ese donarse y recibirse de la persona no es desintegrable respecto de su vivir o de su biografía. Los contrayentes no pueden, por ello, descomponer su ser de su obrar en el consentimiento, sin descomponer también a la persona que se entrega y acepta, pues, como se viene afirmando, la entrega y aceptación conyugales, de sí mismos, conlleva necesariamente la unidad de la persona y de sus actos biográficos. En este sentido, la desintegración de dicha unidad, que supone la consideración de que es posible independizar, en el mismo acto de entregarse y aceptarse, el derecho de su ejercicio, la obligación de su cumplimiento, sólo sería posible si se cosificara el contenido personal de los derechos y deberes esenciales del matrimonio820; cosificación claramente incompatible con el carácter de valor, es decir, de realidad inescindible de la persona, que se advierte, desde esta óptica personal, en las notas esenciales del matrimonio, y que venimos afirmando bajo 819. VILADRICH, P. J., El consentimiento matrimonial. Técnicas de calificación y exégesis de las causas canónicas de nulidad (cc. 1095 a 1107 CIC), cit., 255—6. 820. Ibidem, 254—5. 333 Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ la autoridad de SERRANO821. Argumento éste, nos referimos a la imposibilidad de aplicar la tan citada distinción en el in fieri, que se une a otros razonamientos, aportados por la doctrina, dirigidos también, por supuesto, en pro de la inaplicabilidad de la distinción. Como por ejemplo, lo artificioso de pretender establecer una distinción que los contrayentes no tuvieron en su intelecto ni en su voluntad, pues no suelen entender de sutilezas diferenciadoras entre el ius y usus cuando contraen con intención de excluir la prole o la fidelidad, así como de acudir a toda una serie de presunciones para determinar la voluntad prevalente, cuando lo que debe probarse es si hubo voluntad de excluir alguno de estos dos bienes, sin entrar en elucubraciones sobre si se excluyó el derecho o su ejercicio822. Ciertamente la distinción es abstracta, discutible sobre el plano teórico, de dificilísima, si no imposible, traducción sobre el plano de la realidad psicológica y desde luego en menor sintonía con el planteamiento adoptado por el nuevo Código, que ha superado aquella concepción acentuadamente contractualista del matrimonio, visto sobre todo en términos de intercambio de recíprocos derechos y deberes entre los cónyuges823. Como señala SOUTO, partiendo de la definición unánime 821. Vid. I.2.2.B.b.La obligación de fidelidad conyugal: interpretación personal e interpersonal; II.1.2.D.La no aceptación: una nueva interpretación. 822. LÓPEZ ALARCÓN, M., y NAVARRO—VALLS, R., Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado, cit., 232—3. 823. MONETA, P., Il matrimonio nel nuovo Diritto Canonico, cit., 125: “La distinzione è astratta, discutibile sul piano teorico, di difficilissima, se non impossibile, traduzione sul piano teorico, di difficilissima, se non impossibile, traduzione sul piano della realtà psicologica e certo non più in sintonia con l’impostazione adottata del nuovo codice, che ha superato quella concezione (...) accentuatamente contrattualistica..., visto soprattutto in termini di scambio di reciproci diritti e doveri tra coniugi”. 334 ______________________________________________________ Mª Rosa García Vilardell de simulación parcial como divergencia entre el esquema normativo del matrimonio y el esquema subjetivo querido por el contrayente, se pone de manifiesto como en lo relativo a distinción entre el ius y el usus, nos encontramos ante un planteamiento viciado en su origen; ya que partiendo de tal calificación, “la simulación parcial se produce por la exclusión de algún elemento institucional del matrimonio, no por la exclusión de ciertos derechos y obligaciones. Tales derechos se derivan de los elementos institucionales una vez concluido válidamente el pacto conyugal”; afirmaciones éstas corroboradas por la redacción actual del texto legal que, expresamente se refiere a los elementos y propiedades esenciales del matrimonio, concretados legalmente como elementos institucionales824. En esta dirección, continúa señalando el autor, dicha cuestión “fue percibida con claridad a propósito de la indisolubilidad, de la que se afirmó que por pertenecer a la esencia del matrimonio, no admitía la distinción entre derecho y uso”; y, sin embargo, obviada respecto a la unidad y a la prole, pues desde la perspectiva de los bienes del matrimonio, reconducibles a la fidelidad y al derecho a la prole, eran fácilmente interpretados como derechos subjetivos825. En suma, por lo que se refiere a las propiedades esenciales del matrimonio, la tan citada distinción no puede aplicarse a ninguna de ellas; ni a la indisolubilidad, como siempre ha sido afirmado, ni tampoco a la unidad, entendida como unicidad del 824. SOUTO PAZ, J. A., Derecho matrimonial, cit., 196—7. 825. Ibidem, 196. 335 Exclusión de la fidelidad en la doctrina y jurisprudencia canónicas _____________ vínculo, pues ambas se refieren al matrimonio en sí mismo, son los modos característicos de unir el vínculo. De modo que “no se otorga en el consentimiento matrimonial un derecho a la unicidad del matrimonio, como no se otorga (...) un derecho a la indisolubilidad”, sino que a través del consentimiento válido se configura un matrimonio único e indisoluble826. Por eso no se puede excluir el derecho, ni el ejercicio del derecho a la indisolubilidad o a la unidad, sino solamente se puede excluir la indisolubilidad o la unicidad misma del vínculo827. Y, por lo que se refiere a los elementos esenciales donde sí puede aplicarse la distinción entre el derecho y su ejercicio828, pues conceptualmente debe distinguirse entre el derecho y su uso, ya que todo derecho tiene como facultad principal su ejercicio829, tal distinción no tiene cabida en el pacto conyugal o en el consentimiento en atención a todo lo anteriormente señalado. 826. OLIVARES D’ANGELO, E., “La exclusión de la indisolubilidad”, en CDMPCPF 11, 1994, 173. 827. Ibidem, 172; VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “La exclusión de elementos esenciales y propiedades del matrimonio. La problemática de la simulación parcial”, cit., 1238—9. 828. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “La exclusión de elementos esenciales y propiedades del matrimonio. La problemática de la simulación parcial”, cit., 1238. 829. LÓPEZ ALARCÓN, M., y NAVARRO—VALLS, R., Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado, cit., 232. 336
