SENTENCIA 129 _19.07.16_ Lugo_Castro de Rei

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 LUGO
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Tfno.: 982 29 48 40
Fax: 982 29 48 43
GF
8035J0 TESTIMONIO TEXTO LIBRE
N.I.G: 27028 43 2 8899 0002008
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2014
Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de LUGO
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003816 /2008
Acusación: MINISTERIO FISCAL, JOSE GOMEZ CARBALLEIRA
Procurador/a: , PALOMA DE VEGA VILLA
Abogado/a: , FERNANDO VECINO PRADAL
Contra: JUAN JOSE DIAZ VALIÑO, ROBERTO LORENZO FERNANDEZ , ANTONIO BALADO TEIJEIRO , ANA MARIA
CANTO RODRIGUEZ , OSCAR LUIS EXPOSITO FERNANDEZ , MARIA JOSEFA FERNANDEZ LEGASPI , MANUEL
CESAR VILAS RAMOS , MANUEL BLANCO TRIGO
Procurador/a: ISABEL ANGELA CENDAN FERNANDEZ, MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA , MONICA SEXTO RIVAS
, JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE , CARMEN RODIL MARTINEZ , RICARDO LOPEZ MOSQUERA , JOSE CARLOS
LAGÜELA ANDRADE , ANDRES CORRAL ALVAREZ
Abogado/a: JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ, JOSE LUIS FIUZA DIEGO , JUAN CARLOS FERNANDEZ
LOPEZ ABAD , JULIO GONZALEZ GONZALEZ , MIGUEL ANGEL VAZQUEZ GONZALEZ , JOSE MANUEL NOVO
RODRIGUEZ , JAVIER SANCHEZ DEL VALLE VAZQUEZ , JAVIER LATORRE RODRIGUEZ
D. GONZALO LOBATO ANDRES, Letrado de la Administración
Justicia de AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO.
de
DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el procedimiento referenciado que
se sigue en este Órgano Judicial, ha recaído resolución de
fecha 13/7/16 (SENTENCIA) con el siguiente tenor literal:
“SENTENCIA 129/2016
MAGISTRADOS:
Mª Luisa Sandar Picado, Presidenta
José Manuel Varela Prada
Ana Rosa Pérez Quintana
Lugo, trece de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Lugo ha
visto en juicio oral y público su Procedimiento Abreviado nº
15/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo
(DP
3816/08-PA
13/13,
por
delitos
de
prevaricación
administrativa
y
urbanística,
falsedad,
tráfico
de
influencias, cohecho y omisión del deber de perseguir delitos.
Son acusados:
Juan José DÍAZ VALIÑO, con DNI xxxx, nacido en Castro de
Rei (Lugo) el 9/9/1971, hijo de Benjamín y Clara, con
domicilio en xxx, municipio de Castro de Rei (Lugo),
representado por la Procuradora Isabel A. Cendán FernándezPeinado y defendido por el Abogado
Jesús A. Amarelo
Fernández.
Antonio BALADO TEIJEIRO, con DNI xxx, nacido en Castro de
Rei (Lugo) el 6/6/1979, hijo de Francisco José y María
Dolores,
con
domicilio
en
xxx
Castro
de
Rei
(Lugo),
representado por la Procuradora Mónica Sexto Rivas y defendido
por el Abogado Juan C. Fernández López Abad.
Roberto LORENZO FERNÁNDEZ, con DNI xxx, nacido en Castro
de Rei (Lugo) el 18/5/1970, hijo de Dictinio José y Luisa, con
domicilio en Lugo, xxx, representado por la Procuradora Erlina
Sabariz García y defendido por el Abogado José L. Fiuza Diego.
Ana María CANTO RODRÍGUEZ, con DNI xxx, nacida en Castro
de Rei (Lugo) el 26/11/1962, hija de José y Claudina, con
domicilio en xxx Castro de Rei (Lugo), representada por el
Procurador José C. Lagüela Andrade y defendida por el Abogado
Julio González González.
Óscar Luis EXPÓSITO FERNÁNDEZ, con DNI xxx, nacido en Lugo
el 9/4/1975, hijo de José Luis y María, con domicilio en Lugo,
xxx, representado por la Procuradora Carmen Rodil Martínez y
defendido por el Abogado Miguel A. Vázquez González.
María Josefa FERNANDEZ LEGASPI, con DNI xxx, nacida en
Mondoñedo (Lugo) el 12/6/1970, hija de José Miguel y Saturnina
María, con domicilio en Lugo, xxx, representada por el
Procurador Ricardo López Mosquera y defendida por el Abogado
José M. Novo Rodríguez.
Manuel César VILAS RAMOS, con
24/1/1969, hijo de Manuel César y
en Lugo, calle xxx, representado
Lagüela Andrade y defendido por el
Valle Vázquez.
2
DNI xxx, nacido en Lugo el
María Pilar, con domicilio
por el Procurador José C.
Abogado Javier Sánchez del
Manuel BLANCO TRIGO, con DNI xxx, nacido en Outeiro de Rei
(Lugo) el 27/4/1963, hijo de Benjamín y María Hortensia, con
domicilio en xxx, municipio de Castro de Rei (Lugo),
representado por el Procurador Andrés Corral Álvarez y
defendido por el Abogado Javier Latorre Rodríguez.
Intervienen como Acusación Pública el Ministerio Fiscal y
como Acusación Popular José GÓMEZ CARBALLEIRA, con DNI xxx,
representado por la Procuradora Paloma de Vega Villa y
defendido por el Abogado Fernando Vecino Pradal.
Siendo Ponente la
Magistrada Ana Rosa PÉREZ QUINTANA.
Teniendo en consideración los siguientes
HECHOS
PRIMERO.- Esta causa se recibió en la Audiencia Provincial
el 15 de abril de 2.014, procedente del Juzgado de Instrucción
nº 3 de Lugo (DP 3816/08-PA 13/13) para su enjuiciamiento y
fallo.
SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones efectuadas por las
defensas de los acusados en sus respectivos escritos de
defensa, a tenor de lo dispuesto en el art. 786.2 LECR se
señaló vista (celebrada el 9 de octubre de 2.014) a los solos
efectos de planteamiento de cuestiones previas.
Llevado a cabo anterior, la Sala de la Audiencia
Provincial, mediante Auto nº 767 dictado en fecha 14 de
octubre de 2.014, presidida por el Magistrado Edgar Amando
Cloos Fernández, acordó lo siguiente: “La nulidad de las
actuaciones desde un inicio, esto es desde el Auto de fecha
19/08/2008 (f. 10), lo que implica la nulidad de las pruebas
obtenidas.- Consiguientemente se acuerda el sobreseimiento y
archivo de la causa respecto de todos los acusados, esto es
Juan José Díaz Valiño, Roberto Lorenzo Fernández, Antonio
Balado Teijeiro, Ana María Canto Rodríguez, Oscar Luis
Expósito Fernández, María Josefa Fernández Legaspi, Manuel
César Vilas Ramos y Manuel Blanco Trigo.- Se autoriza al
acusador particular, José Gómez Carballeira, para solicitar
los testimonios que considere procedentes para acudir al
Juzgado Instructor que corresponda con los mismos y solicitar
3
lo que a su derecho
declaran de oficio”.
interese.-
Las
costas
procesales
se
Contra el referido interpuso recurso de casación por
infracción de precepto constitucional el Ministerio Fiscal, lo
que fue resuelto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
mediante Sentencia nº 501/2015 dictada en fecha 19 de junio de
2.015, en cuya parte dispositiva, en síntesis, se declaró la
nulidad de dicho Auto, debiendo retrotraerse las actuaciones a
la fase de nuevo señalamiento para llevar a cabo la
celebración de juicio oral.
Finalmente, se señaló nuevamente juicio oral, que se
celebró durante los días 14, 15 y 16 de junio pasados en la
Sala de Vistas de este Tribunal.
TERCERO.- La representación del Ministerio Fiscal formuló
acusación por los siguientes delitos:
A.- Un delito continuado de prevaricación administrativa,
previsto y penado por el art. 404 del Código Penal, en
relación con el art. 74 CP (Hechos 1 a 8) y de dos delitos de
prevaricación administrativa, previstos y penados por el art.
404 CP (Hechos 7 y 8).
B.- Un delito de falsedad en documento público cometido
por funcionario público, previsto y penado por el art.
390.1.1º y 4º CP (Hecho 9).
C.- Un delito de falsedad en documento público cometido
por particular, previsto y penado por el art. 392 (en su
redacción anterior a la LO 5/2010) y en relación con el art.
390.1.1º CP (Hecho 9).
D.- Un delito de tráfico de influencias cometido por
funcionario público, previsto y penado por el art. 428 CP, en
su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio (Hecho
10).
E.- Un delito de tráfico de influencias cometido por
particular, previsto y penado por el art. 429 CP, en su
redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio (Hecho 10).
F.- Un delito continuado de cohecho, previsto y penado por
el art. 425 CP, en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22
de junio y art. 74 CP (Hechos 10 a 12).
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Esa acusación la formuló el Ministerio Fiscal contra Juan
José Díaz Valiño, Antonio Balado Teijeiro, Roberto Lorenzo
Fernández, Ana Mª Canto Rodríguez, Óscar Luis Expósito
Fernández, Mª José Fernández Legaspi, Manuel César Vilas Ramos
y Manuel Blanco Trigo, concretando la participación de cada
acusado y las penas correspondientes que solicitaba, de la
siguiente manera:
Procede imponer al acusado Juan José DÍAZ VALIÑO: Por el
delito continuado de prevaricación de la letra A), la pena de
10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo
público; Por el delito de falsedad en documento público de la
letra B), 4 años de prisión, inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de 4 años y multa de 12
meses, con cuota diaria de 12€ y responsabilidad personal
subsidiaria (RPS) por impago previsto en el art. 53 CP; Por el
delito de tráfico de influencias de la letra D), 10 meses de
prisión, multa de 70.000€ y RPS en caso de impago de 200 días
de privación de libertad, e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de 4 años; Y por el delito
continuado de cohecho de la letra F), multa de 3.000€ con RPS
por impago de 30 días de privación de libertad, y suspensión
de empleo o cargo público por tiempo de 2 años y 6 meses.
Procede imponer al acusado Antonio BALADO TEIJEIRO: Por el
delito continuado de prevaricación de la letra A), 9 años de
inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Procede imponer al acusado Roberto LORENZO FERNÁNDEZ: Por
el delito continuado de prevaricación de la letra A), 9 años
de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Procede imponer a la acusada Ana María CANTO RODRÍGUEZ:
Por el delito continuado de prevaricación de la letra A), 8
años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo
público.
Procede imponer al acusado Óscar Luis EXPÓSITO FERNÁNDEZ:
Por su cooperación al delito de prevaricación de la letra A),
7 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o
cargo público.
Procede imponer a la acusada
María José FERNÁNDEZ
LEGASPI: Por el delito reseñado de prevaricación de la letra
A), 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo
público y por el delito de falsedad en documento público
señalado en la letra B), 4 años de prisión, inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de 4 años, y
multa de 12 meses con cuota diaria de 12€ y RPS por impago
prevista en el art. 53 CP.
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Procede imponer al acusado Manuel César VILAS RAMOS por el
delito de falsedad en documento público de la letra C), 1 año
y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para empleo o
cargo público por el mismo tiempo, y multa de 9 meses con
cuota diaria de 12€ y RPS por impago prevista en el art. 53
CP.
Procede imponer al acusado
Manuel BLANCO TRIGO por el
delito de tráfico de influencias reseñado en la letra E), 10
meses de prisión y multa de 70.000€ con RPS en caso de impago
de 200 días de privación de libertad.
Posteriormente, en el acto de juicio oral, el Ministerio
Fiscal
modificó sus conclusiones iniciales
en el siguiente
sentido:
“Conclusión Primera: Se añaden los siguientes párrafos:
No consta intervención relevante de la acusada Ana Mª
Canto Rodríguez en las decisiones de adjudicación.
La acusada Mª José Fernández Legaspi carece de competencia
para iniciar el expediente de reposición de legalidad
urbanística y no tomó parte activa en la decisión de retrasar
la tramitación del expediente que se menciona en el apartado 8
de este escrito.
En diversas ocasiones el presente procedimiento ha
experimentado dilaciones, algunas de los cuales no son
imputables a los acusados.
Conclusión Segunda. Queda redactada como sigue.
Los hechos relatados son constitutivos:
A)
De
un
delito
continuado
de
prevaricación
administrativa, previsto y penado por el artículo 404 del
Código Penal, en relación con el artículo 74 del código penal
(Hechos 1 a 8) y de un delito de prevaricación administrativa,
previsto y penado por el artículo 404 del Código penal (Hecho
7).
B) De un delito de falsedad en certificado previsto por el
artículo 398 en su redacción vigente al tiempo de los hechos
(Hecho 9).
C) Se suprime.
D) De un delito de tráfico de influencias cometido por
funcionario público, previsto y penado por el artículo 428 del
6
Código penal, en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de
junio (Hecho 10).
E) De un delito de tráfico de influencias cometido por
particular, previsto y penado por el artículo 429 del Código
Penal, en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio
(Hecho10).
F) De un delito continuado de cohecho, previsto y penado
por el artículo 425 del Código penal, en su redacción anterior
a la LO 5/2010 de 22 de junio y artículo 74 del código penal
(Hechos 10 a 12).
Conclusión Tercera. Queda redactada como sigue:
Del delito continuado de prevaricación administrativa son
responsables:
Juan José Díaz Valiño, como autor, por su intervención en
los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8.
Antonio Balado Teijeiro, como autor, por su participación
en los hechos 1, 2, 3, 4 y 5.
Roberto Lorenzo Fernández, autor, por su participación en
los hechos 1, 2, 3, 4, 5 y 6.
Del delito de prevaricación reseñado en el hecho 7,
responde como cooperador necesario Óscar Fernández Expósito.
B) Del delito de falsedad en certificado responden como
autores Manuel César Vilas Ramos, Juan José Díaz Valiño y
María José Fernández Legaspi, por su participación en el hecho
9.
C) Se suprime.
D) Del delito de tráfico de influencias cometido por
funcionario público responde como autor el acusado Juan José
Díaz Valiño por su participación en el hecho 10.
E) Del delito de tráfico de influencias cometido por
particular, responde como autor el acusado Manuel Blanco Trigo
por su participación en el hecho 10.
F) Del delito continuado de cohecho, responde como autor
Juan José Díaz Valiño por su participación en los hechos 10,
11 y 12.
Conclusión Cuarta: Concurre la circunstancia atenuante por
dilación indebida prevista actualmente en el artículo 21.6 del
Código Penal.
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Conclusión Quinta. Queda redactada como sigue:
Procede imponer al acusado JUAN JOSÉ DÍAZ VALIÑO:
1) Por el delito continuado de prevaricación de la letra
A, la pena de nueve años de inhabilitación especial para
empleo o cargo público de alcalde o concejal.
2) Por el delito de falsedad en certificado, la pena de
seis meses de suspensión de empleo o cargo público.
3) Por el delito de tráfico de influencias de la letra D,
la pena de diez meses de prisión, multa de 30.000 euros, (con
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100
días de privación de libertad) e inhabilitación especial para
empleo o cargo público de alcalde o concejal por tiempo de
cuatro años y cinco meses.
4) Por el delito continuado de cohecho de la letra F, la
pena de multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal
subsidiaria por impago de 30 días de privación de libertad) y
suspensión de empleo o cargo público de alcalde o concejal por
tiempo de dos años.
Procede imponer al acusado ANTONIO BALADO TEJEIRO, por el
delito continuado de prevaricación de la letra A, la pena de
nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo
público de alcalde o concejal.
Procede imponer al acusado ROBERTO LORENZO FERNÁNDEZ, por
el delito continuado de prevaricación de la letra A, la pena
de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo
público de alcalde o concejal.
Procede la libre absolución de la acusada ANA MARÍA CANTO
RODRÍGUEZ.
Procede imponer al acusado ÓSCAR LUIS EXPÓSITO FERNÁNDEZ,
por su cooperación al delito de prevaricación de la letra A
(número 7), la pena de siete años de inhabilitación especial
para empleo o cargo público relacionado con corporaciones
municipales.
Procede imponer a la acusada MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ LEGASPI,
por el delito de falsedad en certificado, la pena de seis
meses de suspensión de empleo o cargo público.
Procede imponer al acusado MANUEL CÉSAR VILAS RAMOS, por
el delito de falsedad en certificado, la pena de seis meses de
suspensión de empleo o cargo público.
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Procede imponer al acusado MANUEL BLANCO TRIGO, por el
delito de tráfico de influencias reseñado en la letra E, la
pena de NUEVE meses de prisión y multa de 30.000 euros, con
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 200
días de privación de libertad.
El resto de conclusiones las elevó a definitivas.
CUARTO.- La representación procesal de la acusación
popular ejercida José Gómez Carballeira formuló acusación
contra Juan José Díaz Valiño, María Josefa Fernández Legaspi,
Roberto Lorenzo Fernández y Antonio Balado, como presuntos
autores de: A) un delito de prevaricación del art. 404 del
Código Penal, B) un delito urbanístico del art. 320 CP, y C)
un delito de omisión de perseguir delitos del art. 408 CP. Y
solicitó la imposición de las siguientes penas para cada uno
de los cuatro acusados: Por el delito del apartado A), 8 años
de in habilitación para empleo o cargo al efecto; por el
delito del apartado B), prisión de 3 años y 6 meses,
inhabilitación por periodo de 8 años y multa de 10 meses con
cuota de 50€/día; y por el delito del apartado C),
inhabilitación
de
1
año
y
6
meses.
En
concepto
de
responsabilidad civil, de manera solidaria, los aquí cuatro
acusados, deberían indemnizar al Sr. Gómez Carballeira, por
daños morales, la cantidad de 30.000€.
En el acto de juicio oral la acusación popular modificó
sus conclusiones iniciales, en el sentido de RETIRAR SU
ACUSACIÓN respecto de Antonio Balado Teijeiro y Roberto
Lorenzo Fernández, manteniéndose la acusación respecto de los
otros dos (Sr. Díaz Valiño y Sra. Fernández Legaspi). En
cuanto a la responsabilidad civil por daños morales, ahora
quedaba fijada en la cantidad de dos euros.
El resto de conclusiones las elevó a definitivas.
QUINTO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones
provisionales y a modo de síntesis, negaron los hechos y
rebatieron los respectivos de acusación, solicitando la libre
absolución de Juan José Díaz Valiño, Antonio Balado Teijeiro,
Roberto Lorenzo Fernández, Ana Mª Canto Rodríguez, Óscar Luis
Expósito Fernández, Mª José Fernández Legaspi, Manuel César
Vilas
Ramos
y
Manuel
Blanco
Trigo,
con
todos
los
pronunciamientos favorables.
En el acto de juicio oral, retirada la acusación respecto
de la Sra. Canto Rodríguez, las defensas del resto de acusados
9
elevaron a definitivas sus conclusiones iniciales, salvo para
el caso de condena (en este supuesto la totalidad de defensas
solicitaba la aplicación de la atenuante de dilaciones
indebidas como muy cualificada) y, además, la defensa del Sr.
Expósito Fernández, presentó escrito de consideraciones de
carácter
subsidiario
al
inicial
de
conclusiones
provisionales)que, en lo sustancial –y a fin de evitar
reiteraciones-, dice: “…sin que ello suponga merma alguna del
convencimiento de que nuestro defendido no ha cometido hecho
alguno constitutivo de delito… interesamos que en el caso de
condena: 1º) en su caso, se imponga la pena inferior en grado…
2º) se especifique los empleos y cargos sobre los que habría
de recaer la inhabilitación…”.
Concedida la última palabra a los acusados, manifestaron:
Juan José Díaz Valiño (levan moito tempo esperando este
momento. Non tiveron intención de delinquir, ningún deles);
Antonio Balado Teijeiro (é inocente, puido equivocarse);
Roberto Lorenzo (nada); Oscar Luis Expósito (nada); Mª Josefa
Fernández
Legaspi
(nada,
siempre
actuó
conforme
a
la
legalidad); Manuel César Vilas (no hubo ni beneficio ni
perjuicio a nadie); y Manuel Blanco (nada).
SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han
observado las prescripciones legales esenciales.
Los siguientes
HECHOS PROBADOS
Que se declaran expresamente como tales:
Desde el mes de junio del año 2.007 el acusado Juan José
Díaz Valiño fue Alcalde del Concello de Castro de Rei (Lugo),
el acusado Roberto Lorenzo Fernández su Teniente Alcalde y el
acusado Antonio Balado Teijeiro Concejal de dicha Corporación.
Por otra parte, en aquélla época, el Gobierno del Estado
aprobó el Plan Español para el Estímulo de la Economía y el
Empleo, conocido como Plan E, en noviembre de 2.008, con el
objetivo el de impulsar la actividad económica del país,
movilizando grandes cantidades de dinero público, para hacer
frente a la crisis económica, inmobiliaria
y financiera
global que se produjo en esa época. A tales efectos, mediante
Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, se crearon un
Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del
10
Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se
aprobaron
créditos
extraordinarios
para
atender
a
su
financiación. En concreto, se produjo la constitución de un
Fondo para la realización de un programa de inversiones por
las corporaciones locales, por un importe de 8.000.000.000 de
euros, adscrito al Ministerio de Administraciones Públicas,
destinado a financiar la realización de actuaciones urgentes
en el ámbito municipal en materia de inversiones especialmente
generadoras de empleo.
En esta tesitura y en su condición de miembros de la
Corporación Local de Castro de Rei, los acusados Juan José
Díaz Valiño, Roberto Lorenzo Fernández y Antonio Balado
Teijeiro, intervinieron en la contratación de obras y
servicios públicos, muchos de ellos en el ámbito del
denominado Plan E.
En
concreto
actuaciones:
fueron
desarrolladas
las
siguientes
A.- Durante los primeros meses del año 2.009, se llevó a
cabo el contrato administrativo que tenía por objeto y
denominación "Construcción de pistas deportivas en Castro
Riberas de Lea (Castro de Rei)” que adjudicado a la empresa
"Construcciones J. Isidro S.L.", mediante el procedimiento
negociado previstas en los artículos 153 y siguientes de la
entonces vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público, en el cual era necesario solicitar
ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la
realización del objeto del contrato, siempre que ello fuese
posible.
En fecha 15 de enero de 2.009 se produjo la Propuesta de
la
Alcaldía
aprobando
el
proyecto
presentado
para
la
realización de la obra, con un presupuesto de 142.433,38
Euros, en la que se indicó que el procedimiento de
adjudicación sería el negociado sin publicidad y se estableció
como plazo de ejecución de la obras cuatro meses. En fecha 19
febrero de 2.009
se emitió Informe favorable de supervisión
del proyecto realizado por Armando López Rodríguez, arquitecto
técnico de la Mancomunidad de Municipios "Da Terra Cha" en el
desarrollo de sus funciones en el Ayuntamiento de Castro de
Rei. Y en fecha 23 de febrero de 2.009 se emitió Informe
Jurídico por la Secretaria del Concello manifestando que los
Pliegos se ajustaban a la legalidad, así como los criterios de
valoración.
Seguidamente se produjo la remisión del pliego de
cláusulas, por si fuera de su interés el presentar oferta, a
las entidades Construcciones J. Isidro S.L, Donalby S.L., en
ambos casos remitidos en fecha 4 de marzo, con entrega el día
11
9 de marzo, y a la empresa Construcciones Seijas
S.L., en este caso entregado el día 10 de marzo.
Enriquez
Ninguna de las tres empresas citadas presentó oferta y en
la reunión del órgano de contratación celebrada el día 16 de
marzo, en la que figuran como componentes el Alcalde y cuatro
concejales
(Roberto
Lorenzo
Fernández,
Antonio
Balado
Teijeiro, Ana María Canto Rodríguez y Mario Saavedra Pérez),
se acordó volver a cursar invitaciones a las mismas empresas.
En esta segunda ocasión sólo se presentó oferta por la empresa
Construcciones J. Isidro S.L.". En fecha 20 de abril, Armando
López Rodríguez, Arquitecto Técnico de la Mancomunidad de
Municipios da Terra Chá, emitió informe favorable poniendo de
manifiesto que esa fue la única empresa que concurrió a la
invitación del Concello, la cual se ajustaba perfectamente a
las condiciones del Pliego, produciéndose en Junta de Gobierno
la adjudicación provisional ese mismo día y la definitiva el
día 28 de abril.
B.- También en los primeros meses del año 2.009, y a
través del mismo procedimiento, se concertó el contrato que
tenía por objeto y denominación "Mejora en el abastecimiento de
agua potable en Loentia (Castro de Re¡)", que fue adjudicado a
la empresa llamada "Construcciones Hermanos Canto S.L.", de
los hermanos de la inicialmente acusada Ana María Canto
Rodríguez, respecto a quien el Ministerio Fiscal retiró su
acusación
el
juicio
oral
entendiendo
que
no
consta
intervención relevante por su parte en las decisiones de
adjudicación.
En fecha 16 de enero se produjo la aprobación del Proyecto
de Inversión en Junta de Gobierno Local con un presupuesto de
66.194,97 Euros, con Informe favorable de Supervisión del
Proyecto firmado por Armando López Rodríguez Arquitecto
Técnico de la Mancomunidad de Municipios da Terra Chá, de
fecha 19 de enero.
En fecha 23 de febrero de 2.009 una providencia de la
Alcaldía determinó el inicio del procedimiento, fijando un
presupuesto
de
66.194,97
euros,
indicando
que
el
procedimiento a seguir sería el "negociado sin publicidad" y
que se tramitase de forma urgente, así como diferentes
criterios
de
valoración.
En
el
pliego
de
Cláusulas
Administrativas, informado conforme a la legalidad por la
Secretaria del Concello, se hizo figurar que el plazo de
ejecución del contrato sería de 2 meses desde la firma del
acta de inicio de las mismas, debiendo concluirse antes del
día 1 de enero de 2.010 antes del 01/01/2010, y que el órgno
de contratación debería invitar al menos a tres empresas con
12
capacidad y solvencia para ejecutar el contrato. Concretamente
se cursaron a las empresas Cholo S.L., Carballeira S.L. y
Construcciones Hermanos Canto S.L.
El día 16 de marzo se produjo una reunión del órgano de
contratación en fecha compuesto por el Alcalde, cuatro
concejales
(Roberto
Lorenzo
Fernández,
Antonio
Balado
Teijeiro, Ana María Canto Rodríguez y Mario Saavedra Pérez)
así como la secretaria María Josefa Fernández Legaspi,
figurando que la empresa Cholo
S.L. no cumple con lo
establecido en el apartado 5° de la cláusula 13 del pliego de
cláusulas administrativas, comunicándose verbalmente a dicha
empresa y a través de fax los errores a subsanar, no figurando
más errores en la documentación presentada por las otras dos
empresas. En fecha 20 de marzo la Secretaria certifica que la
empresa Cholo S.L. no presentó la documentación requerida vía
fax el día 16 de marzo, de manera que fue rechazada de la
licitación dicha empresa.
En fecha 30 de marzo se emite Informe sobre las otras dos
ofertas presentadas por Armando López Rodríguez Arquitecto
Técnico de la Mancomunidad de Municipios da Terra Chá en el
que la puntuación final es de 6 puntos para la empresa
Hermanos Canto S.L. y de 0,50 puntos para la empresa C.
Carballeira S.L. Seguidamente, la adjudicación provisional del
contrato se produjo en la Junta de Gobierno Local de fecha 13
de abril de 2.009 y la definitiva en fecha 20 de abril de
2.009, y el contrato administrativo fue firmado por el
Alcalde y el contratista José Ramón Canto Rodríguez
(hermano de la concejal Ana María Canto Rodriguez) en fecha
30 de abril de 2.009.
C.- Por otra parte, a partir de agosto de 2.009 se
desarrolló el procedimiento para la contratación que tenía por
objeto y denominación "Abastecimiento de agua a los núcleos
de Capilla de San Isidro, escuela vieja, cruce cooperativa
Leon XIII, centro parcelas 401 y 403 en la parroquia de
Matodoso y los núcleos de Amorio, Castilleiras, 0 Camillo,
Carballo, A Barreiras, Bouzavella y As Pontes en la parroquia
de Triabá- Concello de Castro de Rei”, correspondiente al
Plan Provincial de Cooperación a las Obras y Servicios de
competencia municipal y de carreteras del alio 2009 (llamado
POS 2009), con un presupuesto de 83.183,70 euros, que también
fue el "negociado sin publicidad", cuyo expediente fue
iniciado en fecha 21 de agosto a través de una providencia de
la Alcaldía, en el cual también se realizó la adjudicación a
favor de la empresa Construcciones Hermanos Canto S.L., tras
haberse cursado invitación también a las empresas Cholo S.L. y
C.Carballeira S.L.
13
En fecha 24 de agosto la Secretaría del Concello emitió
Informe
Jurídico
favorable
del
pliego
de
cláusulas
administrativas particulares en el que se reflejó que la forma
de adjudicación del contrato habría de ser el Negociado sin
publicidad, por cuanto la cuantía del contrato no excedía de
200.000 Euros, que no se constituiría Mesa de Contratación,
siendo
órgano
competente
para
formular
la
adjudicación
provisional y definitiva la Junta de Gobierno Local, figurando
en negrita un texto con la indicación "Recomiendo al órgano de
contratación que para próximos procedimientos se proceda a
exigir primero la oferta técnica y después de abierta ésta se
valore la oferta económica, así de esta manera se garantizaría
una valoración independiente de ambas ofertas y por tanto una
mayor objetividad e independencia en la adjudicación".
En fecha 5 de septiembre de 2.009 la Diputación Provincial
de Lugo recordó al Concello que las obras incluidas en el
POSS/2009 debían estar adjudicadas antes del día 1 de octubre
de 2.009, aunque posteriormente fue ampliado.
El día 10 de septiembre se procedió a la apertura de los
sobres “A” (documentación requerida) por el órgano de
contratación compuesto por el Alcalde, cuatro concejales
(Roberto Lorenzo Fernández, Antonio Balado Teijeiro, Ana María
Canto Rodríguez y Mario Saavedra Pérez) con asistencia de la
Secretaria María Josefa Fernández Legaspi, figurando que la
empresa C. CARBALLEIRA S.L. no aportó certificado de buena
ejecución para las obras más importantes realizadas para otras
Administraciones, que no especificó el número de trabajadores
fijos y temporales, detallando igualmente otros errores de las
empresas Cholo S.L. y Construcciones Hermanos Canto S.L..
Posteriormente, el día 16 de septiembre se procedió a la
apertura de los sobres B (Propuesta Económica) y C (Propuesta
Técnica) en presencia del Alcalde y de la Secretaria del
Concello, figurando que la empresa C. Carballeira S.L. realizó
una propuesta de 83.183,70 euros, con un plazo de ejecución de
tres meses y medio, sin presentar el Sobre C relativo a la
propuesta técnica, desestimándose, por tanto, su proposición.
Construcciones Hermanos Canto S.L. realizó una propuesta
económica por igual importe y un plazo de ejecución de tres
meses, ofertando como mejora la realización de unidades de
obra por un importe de 5.800 euros. Y Cholo S.L. hizo
propuesta económica del mismo importe, sin presentar mejora ni
plazo de ejecución alguno, siendo desestimada su propuesta.
Igualmente, en la misma fecha, la arquitecta
Mancomunidad de Municipios "Da Terra Cha", Cristina
14
de la
Aguado
Gómez emitió informe favorable a la empresa Hermanos Canto
S.L., aunque reflejó que en el sobre C su valoración era de
0,00 puntos.
La adjudicación provisional de la contratación de la obra
se produjo en la Junta de Gobierno Local de 17 de septiembre y
la definitiva en la de 29 de septiembre de 2.009.
D.- Por otro
2.009, se adjudicó
plaza García Abad,
Cospeito de Castro
euros.
lado, durante los primeros meses del año
la obra consistente en "Pavimentación de la
calle Hermanos Fernández Quintana y Avenida
de Rei” con un presupuesto de 198.497,17
Por providencia de la Alcaldía de 23 de febrero de
2.009 se dio inicio al expediente indicando que el
procedimiento a seguir sería el "negociado sin publicidad",
con informe jurídico de la misma fecha de la Secretaria del
Concello
del
Pliego
de
Cláusulas
Administrativas
particulares para la contratación, por el procedimiento
negociado sin publicidad con tramitación urgente.
En fecha 30 de marzo se emite Informe por Armando López
Rodríguez,
Arquitecto
Técnico
de
la
Mancomunidad
de
Municipios da Terra Chá en el que se indica que "La única
oferta
presentada
es
la
de
la
empresa
Gallega
de
Multiservicios y Contratas S.L., que se ajusta a las
determinaciones del Pliego de Condiciones". No presentaron
ofertas las otras dos empresas invitadas, Xersol S.L. y
Veiga C.B..
La adjudicación provisional del contrato se produjo a
favor de la empresa Gallega de Multiservicios y Contratas
S.L. en la Junta de Gobierno Local de fecha 13 de abril y la
definitiva en fecha 20 de abril de 2.009. Y el contrato fue
firmado por el Alcalde y el contratista en fecha 30 de abril
de 2.009.
E.- En quinto lugar, en la misma época se desarrolló el
procedimiento para la adjudicación de la obra denominada
"Construcción del edificio para el parque municipal de
maquinaria en el polígono industrial de Castro Riberas de
Lea", que se hizo a favor de la entidad Maferqui S.L.
El día 23 de febrero de 2.009 se firm6 la providencia de
la Alcaldía que daba inicio al expediente para la realización
15
de esta obra, importe de 142.138,21 euros, con Informe
Jurídico
de
igual
fecha
del
Pliego
de
Cláusulas
Administrativas particulares para la contratación por el
procedimiento
negociado
sin
publicidad
con
tramitación
urgente
firmado
por
María
Josefa
Fernández
Legaspi,
Secretaria del Ayuntamiento de Castro de Re¡.
En
primer
término,
aunque
fueron
invitadas
tres
empresas, Maferqui S.L., Hermanos Arias Vila y Carlos Novo
Anllo, ninguna de ellas presentó su oferta. Se cursaron
entonces nuevas invitaciones a favor de las mismas empresas.
En fecha 13 de abril se procedió a la apertura del sobre
N° 2 de la contratación en la que se hacen una serie de
apreciaciones-deficiencias par parte de la Secretaria del
Concello al respecto de la propuesta económica presentada por
Maferqui S.L. y solicita informe del Técnico Armando López
Rodríguez, Arquitecto Técnico de Mancomunidad de Municipios
da Terra Cha, en el que se dice que aunque la propuesta
económica es inferior a la establecida como presupuesto base
de licitación, se entiende que no es contraria al pliego e
independientemente de que no se valore la baja ofrecida sobre
el
presupuesto
de
licitación
sí
se
ajusta
a
las
determinaciones del pliego de condiciones, siendo la oferta
de Maferqui S.L. la única presentada de fecha 20 de abril de
2.009. La propuesta de Maferqui S.L. entró en el Concello en
fecha 31 de marzo pero luego, el día 20 de abril, último del
plazo,
entregó
documentación
realizando
modificaciones,
respecto al modelo de proposición económica y valoración de
la mano de obra al detectarse un error en la cuantía del
precio sin IVA, todo ello firmado por Juan José Fernández
Veiga, representante de dicha empresa.
La adjudicación provisional del contrato se produjo a su
favor en la Junta de Gobierno Local de fecha 20 de abril y la
definitiva en fecha 28 de abril de 2.009. Y el contrato fue
firmado por el Alcalde y el contratista en fecha 4 de mayo de
2.009.
F.- A partir del mes de junio de 2.009 se desarrolló el
denominado "Programa de cooperación 09 del Ayuntamiento de
Castro de Rei para el fomento del empleo" con el objetivo de
contratar a cinco personas que peones y animador sociocultural, cuyas bases legales establecían que eran colectivos
prioritarios para ser contratadas "Las personas paradas que
consumiesen la totalidad de las prestaciones y subsidios por
desempleo a que tenían derecho", según Instrucción 1ª de la
Resolución 18 de junio de 2.016 de la Dirección Xeral de
Promoción do Emprego de la Xunta de Galicia. Además, según el
16
7
artículo 12 de la Orden de 29 de diciembre de 2.008 por la
que se establecieron las bases que regularían para el
ejercicio del año 2.009 las ayudas y subvenciones para el
fomento del empleo a través de los programas de cooperación,
en el ámbito de la colaboración con las entidades locales y
los órganos y organismos de las Administraciones Públicas
distinta de la local, universidades y entidades sin ánimo de
lucro, y Si procede su convocatoria, relativo a la selección
de los trabajadores y de las trabajadoras, se estableció que
"con carácter general, los trabajadores y trabajadoras, que
en el marco de los programas previstos en este orden, fuesen
contratados por un periodo superior a 9 meses en los últimos
tres
años,
no
podrán
repetir
su
participación
hasta
transcurridos tres años desde la finalización del último
contrato subvencionado en dicho marco".
Por Decreto de la Alcaldía de fecha 16 de julio de 2.009
se determinó el "Órgano de Selección para las pruebas de
selección de cuatro peones", que se constituyó el día 27 de
julio,
compuesto
por
José
Mª
Teijeiro
Regueiro
como
Presidente, Eva Mª Pérez Pita como Secretaria y María Campo
Andión como Vocal, indicando que las personas que más
puntuación habían obtenido expresamente advirtió que dichas
personas habían sido contratadas durante más de nueve meses
en los últimos tres años y, además, que había entre los
candidatos otras cuatro personas diferentes que debían ser
consideradas como integrantes de los colectivos prioritarios.
A pesar de lo anterior, el acusado Juan José Díaz Valiño
dictó un Decreto de la Alcaldía de fecha 31 de julio de 2.009
por el que resolvió contratar para la ocupación de peón a las
cuatro personas que mayor puntuación habían tenido, en
concreto Elba Castro, Ana Belén Veiga, Alicia Puente y José
Luis Rodríguez, sin tener en cuenta lo anterior.
El mismo Tribunal determinado como "Órgano de Selección"
señaló también que la persona con mayor puntuación para el
puesto de animadora socio cultural, Sofía Freire Blanco,
había sido contratada en los últimos tres años por más de
nueve meses y que entre los candidatos había otros que debían
ser considerados como colectivos prioritarios. A pesar de
esto, el acusado Juan José Díaz Valiño firmó un Decreto de la
Alcaldía de fecha 31 de julio de 2.009 acordando contratar
como animadora socio cultural a esta persona, sin tenerlo en
cuenta.
No obstante, antes de
consulta telefónica con la
en el sentido de que esta
para la contratación, sino
tomar esas decisiones se realizó
Xunta de Galicia que fue resuelta
circunstancia no era impedimento
que venía establecida sólo a los
17
efectos
de
finalmente.
la
subvención,
cuyo
cobro
fue
realizado
G.- A primeros del año 2.009 el acusado Oscar Luis
Expósito Fernández acudió al Concello de Casto de Rei para
hablar con su Alcalde, el acusado Juan José Díaz Valiño, e
informarle de la existencia de una subvención relativa a
actividades de formación en incendios forestales.
A partir de ahí, se intentó el curso denominado
"Realización de actividades formativas y de divulgación de
valorización integral y promoción de la multifuncionalidad
del monte y defensa y prevención de incendios forestales", a
cuyo expediente dio inicio por providencia de la Alcaldía de
fecha 20 de marzo de 2.009 con un presupuesto de 68.904
euros, sobre una Memoria presentada por el propio Óscar
Expósito, como Ingeniero de Montes.
Las tres primeras empresas invitadas fueron C. DE O. CAMPO
DE CASARIEGO S.L., COMPENDIUM ASESORES & AUDITORES S.L. y
SOFTGA CONSULTORÍA S.L.U., pero la Secretaria del Concello
informó en fecha 18 de mayo que "ninqunha das tres empresas
presentadas
cumpre
o
obxecto
social
que
comprende
o
desenvolvemento de todas as actividades que constituen o
obxecto do contrato e polo tanto non acreditan a aptitude para
contratar..." , "… polo tanto non cumpren o disposto na
cláusula 12…".
Seguidamente se cursaron tres nuevas invitaciones a las
empresas C. DE O. CAMPO DE CASARIEGO S.L., ESTUDIOS RAFER S.L.
y CERNA INGENIERIA Y ASESORIA MEDIOAMBIENTAL S.L., informando
la Secretaria del Concello respecto a la empresa ESTUDIOS
RAFER S.L "Queda xustificado que o obxecto social da entidade
comprende a desenvolvemento de todas as actividades que
constituen o obxecto do contrato, tal e como se reflexa no
artigo 2 dos estatutos da compañía mercantil: Prestación de
servicios técnicos de Ingenieria. Centro de Estudios y
academia.", todo ello de fecha 16/06/09.
El dia 16 de julio de 2.009 se le adjudicó el contrato a
RAFER S.L. cuyo representante legal firmó el contrato de
adjudicación en fecha 17 de julio. A pesar de lo cual no
llegó a realizarse el curso ni a percibirse la subvención.
H.- Por otra parte, en fecha 25 de mayo de 2.009 se inició
expediente en el Concello de Castro de Rei, por parte de su
Alcalde,
el
acusado
Juan
José
Díaz
Valiño,
para
la
18
"Contratación de los servicios de vigilancia e impartición de
los cursos de natación" que se adjudicó provisionalmente el
17 de junio de 2.009 a la empresa "A Billarda", propiedad
de Miguel Ángel López Fontal y en fecha 1 de julio de manera
definitiva.
I.- También en aquélla época se adjudicó el contrato
denominado Suministro de energía eléctrica al campo de fútbol
y a la piscina municipal de Castro de Rei” a la empresa
"Instalaciones y Montajes eléctricos Valdés SU, propiedad
de José Ángel Fernández Vázquez, que también había realizado
el montaje de varios halógenos en una vivienda particular del
acusado Juan José Díaz Valiño sita en Castro de Rei, por un
importe total cuya cuantía exacta no consta, pero en
cualquier caso superior a los 1.000 euros.
J.- Por otro lado, en los primeros meses del año 2.009 la
empresa
denominada
"Transformaciones
Agrarias
Isidro,
Hermanos Blanco Trigo S.L.", propiedad del acusado Manuel
Blanco Trigo, resultó adjudicataria del contrato llamado
"Obras de conservación integral de la red viaria provincial —
anualidad de 2008- en la zona de Meira, Ribeira de Piquin,
Pol, Castro de Rei, Cospeito, Outeiro de Rei y Rábade" por
importe de 795.110 euros, hecho que le comunicó el acusado
Juan José Diaz Valifio a Manuel Blanco Trigo a finales de
2.008, casi dos meses antes de que se publicara la
adjudicación provisional.
La Mesa de Contratación que llevó a cabo el estudio de las
ofertas económicas presentadas por los licitadores acordó
proponer al órgano de contratación la adjudicación provisional
de dicho contrato a las empresas que presentaron la oferta
económica más ventajosa teniendo en cuenta los criterios de
negociación
establecidos
en
los
Pliegos
de
Cláusulas
administrativas; en concreto para la Zona 4 a favor de la
empresa Transformaciones Agrarias Isidro, Hermanos Blanco
Trigo S.L..
Sobre esta base la Presidencia de la Diputación
Provincial realizó una propuesta de adjudicación y la Junta
de Gobierno realizó la adjudicación provisional en fecha 13
de marzo de 2.009.
Posteriormente
se
emitió
Informe
del
Servicio
de
Contratación en relación con el expediente tramitado para la
Adjudicación Definitiva de la obra en el sentido de que
procedía que por el órgano de contratación se adopte el
siguiente acuerdo: Adjudicación Definitiva de la ejecución de
11
19
la obra a Manuel Blanco Trigo en nombre y representación de
la empresa Transformaciones Agrarias Isidro, Hermanos Blanco
Trigo S.L por un precio de 685.440 euros a los que hay que
añadir 109.670,40 euros en concepto de IVA, estableciéndose
una mejora de obra por valor de 70.676,48 euros y un plazo de
ejecución de 1 año. Se firmó por José Antonio Mourelle
Cillero una propuesta de Decreto con el mismo contenido y se
dictó Decreto de Presidencia de la Diputación para la
Adjudicación Definitiva de la ejecución de la obra, que se
notificó a Manuel Blanco en fecha 15 de abril.
Así las cosas, el acusado Manuel Blanco Trigo, en la
época de Navidad de 2.008, quiso regalarle al acusado Juan
José Diaz Valiño unas botellas de vino, que no consta que
éste aceptase.
K.- Por otra parte, el día 15 de noviembre de 200.8
finalizaba el plazo que la Consellería de Presidencia de la
Xunta de Galicia había fijado al Concello de Castro de Rei
para
la
justificación
de
la
terminación
de
la
obra
consistente
en
"Instalación
del
ascensor
en
la
casa
consistorial de Castro de Rei", de obligado cumplimiento para
obtener la subvención de la Consellería de Presidencia,
Administraciones Públicas y Xusticia da Xunta de Galicia que
permitiría pagar la obra por importe de 10.000 euros en el
año 2.007 y de 60.000 euros para el 2.008.
En fecha 13 de noviembre se adoptó Acuerdo de la Junta
de Gobierno Local de aprobación de la certificación expedida
por el Director de Obras, el también acusado Manuel Cesar
Vilas Ramos, del día anterior, 12 de noviembre de 2.008, que
fue firmado por el Alcalde y la Secretaria.
En fecha 14 de noviembre se libra oficio del Concello de
Castro de Rei firmado por su Alcalde en el que se remite a la
Consellería de Presidencia la Certificación del Acuerdo de
aprobación de la certificación de obra por la Junta de
Gobierno Local, así como la certificación de la Intervención
relativa al cumplimiento de la finalidad para la que fue
concedida la ayuda. Así, la Interventora del Concello, Sonia
Maria Sanz Diaz, Interventora del Concello, certificó con
fecha 14 de noviembre que según los antecedentes que obraban
en la entidad se concretaron los gastos conforme a la
Certificación Segunda y Final de 12 de noviembre, según
verificación de comprobación material informada por el
Alcalde-Presidente con fecha 14 de noviembre.
20
Posteriormente, en fecha 21 de noviembre se recibió fax
remitido por la Dirección Xeral da Administración Local da
Xunta de Galicia a la Secretaria del Concello en el que se le
advierte de la falta de dos documentos: Certificación de la
intervención del órgano que tenga atribuidas las facultades
de control y en el caso de subvenciones superiores a 60.000
euros
justificación
documental
que
constate
de
forma
razonable y suficiente la realización de la actividad
subvencionada (Acta de Recepción o en su caso Informe de
obra), en todo caso anterior al fin del plazo de prórroga
concedida hasta el 15 de noviembre.
Por este motivo el acusado Manuel César Vilas Ramos
cubrió el Anexo II de la Orden de 16 de febrero de 2.007 por
la que se anunciaran las ayudas económicas destinadas a
subvencionar la realización de obras de construcción,
adaptación y mejora de las sedes de las Corporaciones Locales
de Galicia, haciendo constar la finalización de la obra
“Instalación Ascensor Panorámico” y la fecha 12 de noviembre
de 2.008.
En fecha 1 de diciembre la empresa adjudicataria
solicitó la devolución del aval prestado y en los meses
posteriores se produjeron las actuaciones para la puesta en
funcionamiento del ascensor. Finalmente, en fecha 2 de marzo
de 2.009 la empresa adjudicatario emitió la factura.
L.- La empresa Promociones Pena Veiga S.L. llevó a cabo la
promoción y construcción de un edificio de viviendas en la
Avenida Terra Cha de Castro Riberas de Lea, Armando López
Rodríguez, Arquitecto Técnico de la Mancomunidad "da Terra
Chá, emitió Informe de fecha 16 de junio de 2.008 indicando
respecto a las obras que "se ha constatado que se realizan sin
ajustarse a las condiciones establecidas en la correspondiente
licencia
municipal
concedida",
y
que
por
tanto
"las
actuaciones
realizadas
incumplen
las
condiciones
de
edificación establecidas en la normativa urbanística de
aplicación".
Ya con anterioridad, José Gómez Carballeira, quien había
adquirido dos viviendas en dicho edificio, en fecha 16 de
abril de 2.007 había presentado ante la Consellería de
Políutica
Territorial,
Obras
Públicas
e
Transportes,
solicitando inspección urbanística, el cual fue remitido al
Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial, que solicitó
del Concello de Castro de Rei, con fecha de entrada 5 de
noviembre de 2.007, información sobre posible infracción
urbanística,
con
concreción
de
la
identidad
de
los
responsables, si fuera otorgada licencia, proyecto técnico y
21
actuaciones municipales para la protección de la legalidad
urbanística, solicitud que fue reiterada con fecha de entrada
14 de marzo de 2.008.
Además, en fecha 21 de junio de 2.007, coincidiendo con la
investidura del acusado Juan José Díaz Valiño como Alcalde de
Castro de Rei (el anterior 16 de junio), José Gómez
Carballeira presentó escrito en el propio Concello solicitando
que se repusiera la legalidad urbanística en la forma
legalmente establecida.
Así las cosas, en fecha 19 de mayo de 2.008 el acusado
Juan José Díaz Valiño dictó Providencia de la Alcaldía
acordando la emisión de Informe por la Secretaría del Concello
sobre la existencia de licencia y su alcance, en relación con
el procedimiento y legislación aplicable para la reposición de
la legalidad, en el supuesto de que las actuaciones se
llevaran a cabo sin la oportuna licencia urbanística, así como
la solicitud al Registro de la Propiedad de expedición de Nota
Simple a efectos de conocer la titularidad del inmueble y la
aportación de Informe sobre su titularidad catastral.
En la misma fecha la Secretaria del Concello, la acusada
Mª Josefa Fernández Legaspi, emitió el informe requerido, con
indicación de inexistencia de licencia de primera ocupación y
del procedimiento y legislación para la reposición de la
legalidad urbanística.
Seguidamente, el acusado Juan José Díaz Valiño dictó
Providencia de la Alcaldía en fecha 21 de mayo de 2.008
disponiendo que por los Servicios Técnicos Municipales se
emitiese, a efectos de comprobación, si procedía adoptar
medidas de protección de la legalidad urbanística y si las
actuaciones que se realizaron eran compatibles con el
planeamiento urbanístico.
Dicha
providencia
fue
notificada
a
Armando
López
Rodríguez, Arquitecto Técnico de la Mancomunidad da Terra Cha,
el día 26 de mayo, quien emitió el Informe antes citado en
fecha 16 de junio de 2.008, concluyendo la procedencia de
“incoación del oportuno expediente de reposición de la
legalidad urbanística con audiencia al interesado”.
Por otra parte, en fecha 7 de junio de 2.008 tuvo entrada
en el Concello la Nota Simple Informativa emitida por el
Registro de la Propiedad en el sentido de que la finca
registral que pertenecía a Promociones Pena Veiga S.L. había
22
dejado de existir al haberse dividido horizontalmente en 41
fincas
independientes
que
pertenecían
a
distintos
propietarios.
En fecha 22 de enero de 2.009 José Gómez Carballeira
presentó nuevo escrito en el Concello de Castro de Rei,
haciendo referencia al que había presentado en fecha 21 de
junio de 2.007 y a la existencia de un certificado final de
obra falso, advirtiendo de posible prevaricación y que
acudiría al Juzgado de lo Contencioso de Lugo.
Además, en fecha 10 de febrero de 2.009 entró en
Concello nueva solicitud de información realizada por
Servicio Provincial de Urbanismo e Inspección Territorial.
el
el
En esta tesitura, con fecha 25 de mayo de 2.009 el acusado
Juan José Díaz Valiño dictó Decreto de la Alcaldía disponiendo
la incoación de expediente de reposición de la legalidad
urbanística, con notificación a los interesados para que
pudieran examinar el expediente y presentar las alegaciones
que tuvieran por conveniente en un plazo de 15 días y dar
audiencia a los interesados por igual plazo.
Este Decreto fue notificado a José Gómez Carballeira y a
Ernesto Pena Veiga, quien posteriormente formuló alegaciones,
y
se
remitió
información
a
la
Agencia
de
Protección
Urbanística.
También se solicitó anotación del expediente en el
Registro de la Propiedad que fue denegada por Resolución de 18
de junio de 2.009, por defecto de documento y por no constar
la notificación a los titulares registrales tras la división
horizontal de la finca. Posteriormente, en fecha 12 de agosto
se solicitó del Registro información sobre la identidad de los
titulares a quienes pertenecerían las 41 fincas registrales
tras la división.
En fecha 6 de junio de 2.009, por otra parte, tuvo entrada
en el Concello escrito remitido por el Valedor do Pobo con
indicación de queja formulada por José Gómez Carballeira y de
emisión de preceptivo informe.
En fecha 31 de agosto José Gómez Carballeira presentó
nuevo escrito en el Concello de Castro de Rei reiterando
solicitud de actuaciones, aportando copia de Informe de la
Agencia de Protección da Legalidade Urbanística de 17de junio
23
de 2.009 sobre la visita de inspección realizada el día 2 de
junio y examen de la documentación, indicativo de las
irregularidades urbanísticas detectadas.
Y de acuerdo con los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre la no suspensión del juicio oral.
Con
carácter
previo
cumple
hacer
referencia,
ad
abundantiam, a la cuestión ya resuelta al inicio del acto de
juicio oral celebrado el pasado día 14 de junio, compuesta la
Sala en la forma antes indicada, relativa a la no suspensión
del juicio que fue solicitada por las defensas.
El día 9 de octubre de 2.014 tuvo lugar una vista para el
tratamiento de las cuestiones previas que ya fueran anunciadas
por las defensas en sus correlativos escritos. Seguidamente
esta Audiencia Provincial dictó el Auto 767/2014, de 14 de
octubre, en el que se acordó la nulidad de actuaciones desde
un inicio y el sobreseimiento y archivo de la causa respecto a
todos los acusados. Y esta resolución, posteriormente, fue
declarada nula por la Sentencia del Tribunal Supremo 501/2015,
de 19 de junio, disponiendo la retroacción de las actuaciones
“a la fase de nuevo señalamiento, para que por los mismos
Magistrados se proceda a la celebración del juicio oral,
declarando
válidas
las
actuaciones
practicadas
en
la
instrucción, sin perjuicio de que pudiese apreciarse en la
resolución definitiva algún otro supuesto específico de
nulidad…”.
En esta tesitura, al inicio del acto de juicio oral del
pasado 14 de junio todas las defensas, tal y como ya habían
anunciado
mediante
escrito
presentado
el
día
anterior,
solicitaron la suspensión del juicio y nuevo señalamiento por
variación en la composición de la Sala, dada la baja laboral
del Magistrado Edgar Amando Cloos Fernández, quien había
formado Sala en la vista celebrada para cuestiones previas,
argumentando que tal vista sólo puede ser considerada como
juicio oral, en cuanto en el procedimiento abreviado las
cuestiones previas se plantean a su inicio, conforme al
artículo 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y toda
vez que el artículo 746.4º de la propia ley prevé que procede
la suspensión del juicio “Cuando algún individuo del Tribunal
24
… enfermare repentinamente hasta el punto
continuar tomando parte en el juicio...”.
de
que
no
pueda
Sin embargo, el artículo 749 de la misma ley ofrece la
solución a esta problemática al disponer que “Cuando por razón
de los casos previstos en los números 4º y 5º del artículo 746
haya de prolongarse indefinidamente la suspensión del juicio,
o por un tiempo demasiado largo, se declarará sin efecto la
parte del juicio celebrada.”. Así, y toda vez que la baja del
Ilmo. Sr. Cloos Fernández se produjo por una operación
quirúrgica y que resulta imposible determinar el tiempo
preciso para su reincorporación laboral, el Tribunal decidió
dejar sin efecto la parte de juicio ya celebrada y celebrar un
nuevo
acto
de
juicio
oral
íntegro
–aprovechando
la
convocatoria realizada para esa fecha-, en el que las partes
pudiesen
plantear
nuevamente
la
cuestiones
previas
que
tuviesen por conveniente, como así sucedió.
SEGUNDO.Sobre
el
predeterminado por la ley.
derecho
al
Juez
ordinario
Así las cosas, la primera de las cuestiones previas
planteadas por las defensas fue, precisamente, la nulidad de
actuaciones por vulneración del derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley. Y lo hicieron con indicación de su
intención de plantear la cuestión en último extremo ante el
Tribunal Constitucional, de ser necesario a sus intereses.
Por tanto, sin necesidad de entrar nuevamente al análisis
pormenorizado de esta cuestión, con independencia de la que
fue la postura asumida por esta Audiencia Provincial, lo
cierto es que es una alegación a descartar y descartada ya por
el Tribunal Supremo en la antes citada Sentencia 501/2015, de
19 de junio, siguiendo el criterio de su anterior Sentencia
237/2015, en el sentido de que “no cabe estimar la
concurrencia de vulneración constitucional por la manifiesta
desatención de las normas de reparto, porque en cualquier caso
la irregularidad cometida por la Instructora no afectó a los
parámetros esenciales de la competencia jurisdiccional, ya que
no tuvo como efecto ni la alteración real del órgano
instructor (Juzgado de Instrucción de Lugo), ni la del cauce
procesal procedente (procedimiento abreviado) ni la del órgano
de
enjuiciamiento
(Audiencia
Provincial
de
Lugo),
constituyendo
una
clara
vulneración
de
las
normas
de
competencia pero sin relevancia constitucional”.
TERCERO.- Sobre el derecho al Juez imparcial.
25
En segundo término se invoca nulidad
vulneración del derecho al juez imparcial.
de
la
causa
por
Se argumentó, a dichos efectos, que la investigación
acordada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo se inicia
ya indebidamente, desde el momento en que el oficio remitido
por la Policía Nacional nº 10423/08, de fecha 19 de agosto, es
registrado en el Juzgado como denuncia de Policía, con
incoación de Diligencias Previas
por delito contra la
ordenación del territorio ocurrido en Castro de Rei, a pesar
de que resulta imposible concluir a través de la información
facilitada en dicho oficio que se estuviese produciendo dicho
delito; además, que la Instructora incoa las Diligencias
Previas 3816/08 a sabiendas de que no podía hacerlo, al no
existir conexidad entre el delito contra la ordenación del
territorio que se entiende denunciado y los delitos contra los
derechos de los extranjeros y de los trabajadores investigados
en las Diligencias Previas 1906/08, sin enviar a reparto el
oficio policial, a pesar de ser consciente de que la forma de
proceder era la deducción de testimonio y remisión a reparto,
según se infiere de otro supuesto en que actuó así, en el Auto
de 3 de mayo de 2.012 obrante al Tomo 18 de la causa, por un
supuesto delito de tráfico de influencias con implicación,
entre otros, de Juan José Díaz Valiño y Lara Méndez López; y
que la investigación desarrollada tiene el carácter de
prospectiva porque la intervención telefónica sólo se hizo por
el delito contra la ordenación del territorio, como también la
prórrogas posteriores, sin referencia a ningún otro tipo de
delitos.
Así formulada, la cuestión debe ser rechazada.
En primer término, el derecho al juez imparcial aparece
expresamente consagrado en el artículo 6.1º del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de
1950, de aplicación directa en nuestro país.
Sin embargo, a diferencia del supuesto resuelto por el
Tribunal Supremo en su Sentencia 237/2015, de 23 de abril, en
la que se advirtió un empecinamiento en no desglosar unas
actuaciones
manifiestamente
inconexas,
tras
expresa
advertencia por el Ministerio Fiscal, omitiendo su remisión al
Decano para reparto, en la presente causa ni se produjo aviso
de ningún tipo, ni se puede deducir intención parcial en la
Instructora por el hecho de que casi 4 años después resolviese
26
un supuesto similar de delitos inconexos acudiendo a la vía
correcta de deducción de testimonio y remisión a reparto.
Por otra parte, tampoco es correcto que la intervención
telefónica se acordase sólo por el delito contra la ordenación
del territorio, sino que ya en el primer Auto de 28 de agosto
de 2.008, en el que se ordena la intervención de dos números
de una persona llamada Carlos Otero Rivas y de un número de
otra persona llamada Miguel José Martín Hernández, figuran
como delitos, además del delito contra el medio ambiente, el
de prevaricación urbanística y el de tráfico de influencias,
sin perjuicio de ulterior calificación.
CUARTO.- Sobre las intervenciones telefónicas.
Finalmente, como cuestión de previo pronunciamiento
se
planteó
también
la
consistente
en
nulidad
de
las
intervenciones telefónicas practicadas.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 168/2016, de
2 de marzo, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un
derecho fundamental que recoge la Declaración Universal de los
Derechos Humanos en su artículo 12, y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 17, en
referencia al derecho a no ser objeto de injerencias
arbitrarias
o
ilegales
en
la
vida
privada
y
en
la
correspondencia; el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos
Humanos
y
de
las
Libertades
Fundamentales,
igualmente, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el
secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada
doctrina jurisprudencial del TEDH.
En
todo
caso,
el
reconocimiento
de
este
derecho
fundamental se realiza también en la Constitución Española, en
su artículo 18, con una cobertura al máximo nivel jurídico,
pues incluye cualesquiera tipo de comunicaciones especificando
las más importantes; destaca la mención nominatim, en el
momento de redacción del texto constitucional, además de que
contine una cláusula abierta que "garantiza el secreto de las
comunicaciones" (de todas) y, "en especial, de las postales,
telegráficas y telefónicas", lo cual permite incluir las
electrónicas
y,
en
general
cualesquiera
que
pudieran
inventarse en el futuro.
27
Por otra parte, proclamado el derecho de toda persona al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia" en el artículo 8.1º del Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos, su artículo 8.2º
sanciona que "no podrá haber injerencia de la autoridad
pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en
cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya
una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria
para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar
económico del país, la defensa del orden y la prevención del
delito, la protección de la salud o de la moral, o la
protección de los derechos y las libertades de los demás".
En nuestro país la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido
objeto de reciente reforma en esta materia, operada por la Ley
Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las
garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica, cuya Exposición de Motivos razona
que “Se ha estimado oportuna la proclamación normativa de los
principios que el Tribunal Constitucional ha definido como
determinantes de la validez del acto de injerencia. Toda
medida deberá responder al principio de especialidad. Ello
exige que la actuación de que se trate tenga por objeto el
esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose
pues las medidas de investigación tecnológica de naturaleza
prospectiva, de acuerdo con el concepto que informa la
doctrina emanada del máximo intérprete de la Constitución, por
todas la sentencia 253/2006, de 11 de septiembre. Las medidas
de investigación tecnológica deben además satisfacer los
principios
de
idoneidad,
excepcionalidad,
necesidad
y
proporcionalidad,
cuya
concurrencia
debe
encontrarse
suficientemente
justificada
en
la
resolución
judicial
habilitadora, donde el juez determinará la naturaleza y
extensión de la medida en relación con la investigación
concreta y con los resultados esperados.”
Por tanto, como advierte la citada Sentencia del Tribunal
Supremo
168/2016, este derecho no tiene carácter absoluto,
pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que
deben estar previstas por la ley en función de intereses que
puedan ser considerados prevalentes según los criterios
propios de un Estado Democrático de Derecho. En consecuencia,
“para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es
preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal,
existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto
que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin
pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en
función de las circunstancias de la investigación y del hecho
investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del
delito, sobre los indicios de su existencia y de la
28
intervención
medida.”
del
sospechoso,
y
sobre
la
necesidad
de
la
En el caso de autos fueron varias cuestiones planteadas en
cuanto a las intervenciones telefónicas acordadas, que se
pueden resumir fundamentalmente en: falta de aportación de la
resolución de las Diligencias Previas que dio origen a las
conversaciones que motivaron luego las intervenciones de esta
causa, y falta de aportación de dichas conversaciones; falta
de control judicial de la medida; vulneración del principio de
especialidad; y ausencia de presupuesto legal habilitante por
inexistencia de indicios delictivos para su adopción.
La resolución de la cuestión planteada, empezando por ésta
última, por razones sistemáticas, obliga a hacer una previa
alusión a la doctrina del Tribunal Supremo sobre las
intervenciones telefónicas, contenida en numerosas sentencias.
Por citar una de las más recientes, la Sentencia del
Tribunal Supremo 504/2015, de 24 de julio, de acuerdo con las
Sentencias del Tribunal Supremo 88/2013, de 17 de enero,
514/2013, de 12 de junio, y 168/2015, de 25 de marzo, declara
que las intervenciones telefónicas constituyen un medio de
investigación excepcional, que también puede tener el valor de
prueba de cargo.
Como fuente de prueba y medio de investigación -dice la
mencionada sentencia- deben respetarse unas claras exigencias
de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo
punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera
de la privacidad de las personas, en este sentido los
requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
1.- Evidentemente de la nota de la judicialidad de la
medida se derivan como consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad judicial competente
autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
puede
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva
de proceder a la investigación de un delito concreto y a la
detención de los responsables, rechazándose las intervenciones
29
predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el
principio de especialidad en la investigación.
c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el
marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de
las diligencias indeterminadas, si bien el alcance del
quebrantamiento
de
esta
prevención
no
tiene
alcance
invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión
meramente procedimental.
d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta
debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer
sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este
caso la de permitir la injerencia en las conversaciones
telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de
auto y tener suficiente motivación o justificación de la
medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de
la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la
probabilidad de su existencia, así como de la implicación
posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la
intervención. Los datos que deben ser facilitados por la
policía tienen que tener una objetividad suficiente que los
diferencia de la mera intuición policial o conjetura. En la
terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad
policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que
dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de
1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--.
Sin duda, tal y como indica la Sentencia del Tribunal
Supremo 1408/2016, de 1 de abril, “Han de ser superadas las
meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la
suposición de la existencia de un delito o de la intervención
en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión
de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental
dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin
exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que
no es tolerable en un sistema de derechos y libertades
efectivos.”
Y según la Sentencia del Tribunal Supremo
168/2016,
“Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso
que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha
tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y
fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la
participación en él del sospechoso.”, si bien “No es necesario
que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los
indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción
del
procesamiento;
pues
en
el
momento
inicial
del
procedimiento en el que ordinariamente se acuerda, la
intervención telefónica no resulta exigible una justificación
fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada,
30
precisamente,
para
profundizar
en
una
investigación
no
acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales
elementos indiciarios.”
Y añade la Sentencia del Tribunal Supremo 1408/2016, los
“indicios han de ser entendidos … como datos objetivos, que
por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación
posterior, que permitan concebir
sospechas que puedan
considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia
misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación
que tiene con el mismo la persona que va a resultar
directamente afectada por la medida.
Han de ser por tanto, objetivos "en un doble sentido. En
primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que
no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el
de que han de proporcionar una base real de la que pueda
inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin
que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona"
(Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2003, de 23 de
octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que
"permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo
o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o
fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de
cometerse" ( SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en
los que se expresa el art. 579 LECr en su redacción en la
época de autos, en «indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento
o
la
comprobación
de
algún
hecho
o
circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECr ) o
«indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECr).
En apretada síntesis, "los indicios no son los racionales
de criminalidad que facultan a una detención de una persona o
a la incoación de un sumario, sino indicios de la existencia
de un hecho grave e ilícito y de la participación en el hecho
del investigado " (STS 173/2016, de 2 de marzo). O en
expresión de la jurisprudencia constitucional, algo más que
simples sospechas, pero también algo menos que los indicios
racionales que se exigen para el procesamiento, esto es, "
sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos (por
todas STC 253/2006, de 11 de septiembre y las que allí se
citan).”
Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional
145/2014, de 22 de septiembre, que cita la 25/2011, de 14 de
marzo señala que “Lo deseable es que la expresión de los
indicios objetivos que justifican la intervención telefónica
sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin
31
embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según
una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de
motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud
policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos
necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la
ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente
seguida por la jurisprudencia, de esta Sala Segunda (Vd. STS
127/2016, de 23 de febrero), reitera que los autos de
autorización
de
intervenciones
telefónicas
pueden
ser
integrados con el contenido de los respectivos oficios
policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada
caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a
los mismos.”
2.- De la nota de excepcionalidad se deriva –explica la
Sentencia
del
Tribunal
Supremo
inicialmente
citada
nº
504/2015, de 24 de julio- que la intervención telefónica no
supone un medio normal de investigación, sino excepcional en
la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental
de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter
limitado, ello supone que ni es tolerable la petición
sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se
debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de
los supuestos de petición se estará en los umbrales de la
investigación judicial --normalmente tal petición será la
cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en
todo
caso
debe
acreditarse
una
previa
y
suficiente
investigación policial que para avanzar necesita, por las
dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello
la nota de la excepcionalidad, se completa con las de
idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo
inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de
expansión que suele tener todo lo excepcional, riesgo sobre el
que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS
998/2002; 498/2003; 182/2004 y 1130/2009. Idoneidad porque
este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción,
necesidad porque no existe otro medio de investigación menos
invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros
medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir
que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de
poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro
que permiten avanzar investigatorias, también suponen nuevos
riesgos para los derechos de las personas --STS 1130/200 --.
Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad
relación al concreto delito objeto de investigación, con
consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación
otro delito del inicialmente investigado si así apareciese
la intervención.
32
en
la
a
de
3.- De la nota de proporcionalidad se deriva como
consecuencia -Sentencia del Tribunal Supremo inicialmente
citada nº 504/2015, de 24 de julio- que este medio excepcional
de investigación requiere, también, una gravedad acorde y
proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el
interés del Estado y de la sociedad en la persecución y
descubrimiento de los hechos delictivos es directamente
proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en
relación a la investigación de delitos graves, que son los que
mayor interés despiertan su persecución y castigo, será
adecuado
el
sacrificio
de
la
vulneración
de
derechos
fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro
caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto
desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se
generalizase este medio excepcional de investigación, que
desembocaría
en
el
generalizado
quebranto
de
derechos
fundamentales de la persona sin justificación posible.
Actualmente, tras la modificación operada en nuestra
decimonónica Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley
Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, en el Capítulo dedicado a
las
Disposiciones
comunes
a
la
interceptación
de
las
comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y
grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de
dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos
técnicos de seguimiento, localización y captación de la
imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo
de
información
y
los
registros
remotos
sobre
equipos
informáticos, su Artículo 588 bis a. estable sus “Principios
rectores.” y recoge los aspectos sustanciales de la doctrina
jurisprudencial expuesta disponiendo que:
“1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar
alguna de las medidas de investigación reguladas en el
presente capítulo siempre que medie autorización judicial
dictada con plena sujeción a los principios de especialidad,
idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la
medida.
2. El principio de especialidad exige que una medida esté
relacionada con la investigación de un delito concreto. No
podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que
tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar
sospechas sin base objetiva.
3. El principio de idoneidad servirá para definir el
ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en
virtud de su utilidad.
4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y
necesidad solo podrá acordarse la medida:
33
a) cuando no estén a disposición de la investigación, en
atención a sus características, otras medidas menos gravosas
para los derechos fundamentales del investigado o encausado e
igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o
b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho
investigado, la determinación de su autor o autores, la
averiguación de su paradero, o la localización de los efectos
del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta
medida.
5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo
solo
se
reputarán
proporcionadas
cuando,
tomadas
en
consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio
de los derechos e intereses afectados no sea superior al
beneficio que de su adopción resulte para el interés público y
de terceros. Para la ponderación de los intereses en
conflicto, la valoración del interés público se basará en la
gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito
tecnológico de producción, la intensidad de los indicios
existentes y la relevancia del resultado perseguido con la
restricción del derecho.”
Así las cosas, los requisitos expuestos hasta aquí
integran el estándar de legalidad de la medida de intervención
telefónica en clave constitucional, de suerte que la no
superación de este control de legalidad la convierte en
ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con
nulidad insubsanable que arrastrará a todas aquellas otras
pruebas
directamente
relacionadas
y
derivadas
de
las
intervenciones telefónicas en las que se aprecie "conexión de
antijuridicidad" , como resulta entre otras muchas, de la
Sentencia del Tribunal Constitucional 49/99, de 2 de abril,
que supone una modulación de la extensión de los efectos de
prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la
cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por
cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula,
debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de
la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.
Una
vez
superados
estos
controles
de
legalidad
constitucional, y sólo entonces –continúa la Sentencia del
Tribunal Supremo 504/2015-, deben concurrir otros de estricta
legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones
telefónicas
deban
ser
valoradas
por
sí
mismas,
y
en
consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba, lo que
supone su introducción en el plenario y el sometimiento a los
principios que lo definen.
34
Tales requisitos, son los propios que permiten la
valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el
caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de
incorporación
al
proceso,
siendo
tales
requisitos
la
aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva
disponibilidad de este material para las partes junto con la
audición o lectura, en lo necesario, de las mismas en el
juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o
contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda
ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que
dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas
para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por
no estar correctamente introducidas en el plenario.
Tal estrategia, es evidente que podría constituir un
supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ
, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las
partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay
que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la
26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas
o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a
dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un
proceso con todas las garantías porque la parte concernida
tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o
transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya
la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en
todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas
dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a
tales transcripciones....”. En cuanto a las formas de
introducción
en
el
plenario
de
las
conversaciones
intervenidas, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal
Constitucional STC 26/2010 de 27 de Abril y de esta Sala SSTS
1150/2010 y 506/2013 .
No existe ningún precepto que exija la transcripción ni
completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se
utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si
están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario
Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001
de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.
De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos
requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el
efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de
prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan
manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de
fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como
la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito
investigado, pruebas testificales o de otra índole.
35
Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la
doctrina
jurisprudencial
expuesta
–
sigue
diciendo
la
Sentencia del Tribunal Supremo 504/2015- se pueden citar las
SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87
de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Juni , 111/90 de 18 de
Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99
de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se
pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28
de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de
Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23
de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99
de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de
26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de
3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y
297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007
de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de
Marzo, 777/2008 de 18 de Noviembre, 737/2009 de 6 de Julio,
933/2009 de 1 de Octubre, 395/2010 ; 895/2010; 1057/2010;
956/2011; 1396/2011; 156/2012; 278/2012; 410/2012 de 17 de
Mayo; 521/2012 de 21 de Junio; 33/2013 de 24 de Enero; 88/2013
de 17 de Enero; 746/2014 de 13 de Noviembre y 168/2015 de 25
de Marzo.
En el caso de autos, el primer Auto de intervención
telefónica, de 28 de agosto de 2.008, se dicta después de que
la Policía Judicial de la Comisaría Provincial de la Policía
Nacional de Lugo pusiese de manifiesto al Juzgado, en sus
Diligencias Previas 1906/08, varias conversaciones mantenidas
entre el investigado en dicha causa, Carlos Otero Rivas, y
Miguel José Martín Hernández, que según se averiguó después
trabajaba para la Consellería de Medio Rural-Servicio de
Fomento
Asociativo.
El
auto
considera
que
de
dichas
conversaciones se extraían datos de que pudieran estar
implicados en delito contra el medio ambiente, prevaricación
urbanística y tráfico de influencias, sin perjuicio de
ulterior calificación, aunque en el oficio policial no se
hacía mención a delito alguno. Y se acuerda la intervención de
los teléfonos, que tampoco era solicitada por la Policía.
Por otra parte, esas conversaciones a las que se refirió
la Jueza de Instrucción solo aparecían extractadas en el
oficio policial y por orden del Juzgado sólo se habían
incorporado a la causa parcialmente, en virtud de Providencia
de 30 de septiembre de 2.008 dictada en las Diligencias
Previas 1906/08 (folio 62).
No obstante, fueron finalmente aportadas íntegramente por
el Ministerio Fiscal, mediante testimonio, en la vista
iniciada por las cuestiones previas el día 9 de octubre de
36
2.014, junto a las resoluciones de escuchas telefónicas
dictadas en las Diligencias Previas 1906/08; todo ello a los
efectos del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2.009, relativo
a la “Habilitación de escuchas telefónicas procedentes de
diligencias distintas a las que corresponden al juicio”,
conforme al cual “En los procesos incoados a raíz de la
deducción de testimonios de una causa principal, la simple
alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho
al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay
constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe
implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez
de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la
obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el
interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel
medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de
forma contradictoria la legitimidad cuestionada…”.
Por otra parte, a los folios 138 y siguientes de la causa
obra Acta de Vigilancia realizada por la Policía Judicial de
la Comisaría Provincial de la Policía Nacional de A Coruña
realizada el día 12 de noviembre de 2.008, relativa a una
reunión en el edificio del propio Concello de Castro de Rei,
entre el Alcalde Juan José Díaz Valiño, el investigado de las
Diligencias Previas 1906/08 Carlos Otero Rivas, ganadero y
presidente del Consejo Rector de la Cooperativa León XIII, la
persona con la cual éste mantenía las conversaciones referidas
en el oficio de 19 de agosto, Miguel José Martín Hernández,
que trabajaba para la Consellería de Medio Rural-Servicio de
Fomento Asociativo, además de dos abogados y del administrador
de la empresa Monsa Urbanismo S.L..
Señalado lo anterior, las conversaciones a tomar en
consideración son las obrantes a los folios 618 y siguientes
del Rollo de esta Sala, con el contenido resumido que se pasa
a exponer.
1.- Conversación producida el día 15 de julio de 2.008, a
las 16:59 horas (aportada por el Juzgado de Instrucción y por
el Ministerio Fiscal):
Carlos Otero llama a Miguel José Martín y le explica que
habló con el Alcalde, quien “habló con los otros el jueves
pasado.”, que “le dijeron que bueno, que sí que lo veían
bien...
que
únicamente
les
parecía
algo
mucha
la
edificabilidad, y claro.., bueno, a lo mejor hay que reducirla
un poco... donde el cero seis... algo menos.”, que “ le decía
también, claro, en un sitio como Castro, pues... al ocupar
tanto terreno con chalets... no le... no le acababa de
gustar.... pero claro él le dijo que era una sociedad
37
cooperativa, que era un chalet para cada uno... y qué bueno
que era lo que se había pensado y... y tal....” y que “en
resumidas cuentas pues que le dijo que, que vamos que había
que estudiarlo pero,.. que si.”. Miguel José Martín responde
“bueno,
pues
eso
es
lo
que
hace
falta,
porque
la
edificabilidad, "(inaudible) de mi vida", que se la metan
ellos en el culo si no la quieren.”, “¿entiendes?, a mi... a
nosotros con que hagan las calles y... se pueda hacer cien
chalets y... un edifico en lugar de tres, pues... ya tienes
casas a dar por el culo...” y “claro, si luego ellos no
quieren
construir,
pues
más
leira
queda
para
sachar
patatas...”, Carlos Otero dice que “lo que... que bueno, que
tenían que... detallar ellos lo del Plan General.”, y “bueno
pues hacer el informe.., el que tiene que hacer luego el...
Mario... y mandarlo, y hablar con vivienda, que con vivienda
aún a lo mejor no se a ver cómo hacemos, y si cuadra a lo
mejor hay que (inaudible) el rollo, a ver...”
Miguel José Martín le dice “con Vivienda no tenemos ningún
problema joder!, con Vivienda lo plantea Tomas!”, “y luego que
prepare la documentación Mario que total ya lo tiene
cobrado...”, “pues el caso... no, no... a mi si ellos dicen
que está bien, a mi reducir edificabilidad, me da lo mismo si
siempre hemos partido de lo mismo... si somos capaces de hacer
ochenta y tres chalets... como dios!, todo lo que... todo lo
que nos caiga a mayores es un... es un regalo del cielo
pero... pero que al final tal cual está la cosa, bueno ya ves
como está el mundo, no?”, “que acaba de irse "Martinsa" a
tomar por culo... o sea... es que no creas tu que está para
meterse a aventuras inmobiliarias, o sea...”, “con que nos
dejen hacer lo nuestro y un "chitiño" más... para sacar
cuatro perras y con eso... si conseguimos que... si nosotros
la edificabilidad en este caso, para lo único que queremos es
para canjeársela a Vivienda por, por urbanización, pero...
uummm... yo no me estaba planteando poner a vender pisos en
Castro eh!”, “o sea, quiero decir, no, no... yo los pisos o
los chalets que puedo que creo que podemos vender a mayores,
son los que pueda querer, pues... a un hijo tuyo... o el primo
de aquella o... sabes?, o sea, todo gente dentro de la
cooperativa.. eh... yo no creo que demos vendido mucho más,
bueno yo no se lo que hay en Castro de oferta de tal... otra
cosa es que, el... el Polígono vaya para delante salga lo de
"cova", se pongan allí a trabajar, a lo mejor cincuenta o
sesenta personas, y entonces... si que necesite, si que
necesite... este... vivienda para gente que venga de fuera,
pero... pero hasta tampoco porque hasta ahora mismo montas una
central láctea ehhh, este tío Rio, eehh... tiene cinco
empleados en la planta macho!... y es que es el envasador más
grande que hay en Galicia, quiero decir que por mucha
industria que montes, ehhh... tampoco te va dar para muchos
cohetes, bueno, eso, a eso... resumiendo... que nos dejen
construir que… aunque sea poco.”
38
Miguel José Martín le dice a Carlos Otero que “intentamos
poner una reunión para el... pues a ver si puede el Alcalde
para el miércoles, pues para el miércoles, no lo, no lo
dejamos estar más porque si no se empiezan a ir los de la
Xunta de vacaciones y olvídate que hasta septiembre ya no la
rascamos otra vez...”, Carlos Otero responde “no... va ser lo
que va pasar...” y Miguel José Martín le dice “no, no, no...
no va pasar, no va pasar eso porque, ehhh... pongo yo petardos
en el culo hasta a María Santísima y luego, bueno, luego
también hay una cosa, imagmnate que... o sea.,. una cosa es que
dejemos la cosa "tergeniada", y.. a finales de julio, porque
luego Mario, tiene todo el mes de agosto, que buena falta le
hará, para presentar toda la documentación, como él tampoco se
va de vacaciones, que no se suele ir hasta octubre o por
ahí...” y que “entonces, si a mi en septiembre, o sea, si
ahora dicen que si, y en septiembre nos dejan presentar algo,
luego lo discutimos, que seguro que no les va gustar a la
primera... yio que yo te digo, a finales de año, estamos más
o menos firmando algo, porque es el plazo que me pongo yo,
porque si no esta legislatura la perdemos, y si perdemos esta
baza... ehh... ya nos podemos esperar cuatro años.”
2.- Conversación ocurrida el día 17 de julio de 2.008, a
las 11:06 horas (aportada por el Juzgado de Instrucción y por
el Ministerio Fiscal):
Carlos Otero llamó a Miguel José Martín y éste le dice a
aquél ”Vale, mira, escucha… ehhh... ahora que he cogido
carrerilla, no me quiero enfriar, hablé con Tomás... Tomás lo
tiene un poco jodido la semana que viene, ehh... pero me da
igual... ehh... y hablé con Mario, que ya había hablado con el
Alcalde un poquito vale?... entonces ya sabía que la cosa
tal... que... entonces en principio, Mario sí puede el
miércoles, yo sí puedo el miércoles, tu sí puedes el
miércoles, y si Tomás no puede, que le jodan, ehh... a lo
mejor se lo voy a descontar de las dietas, entonces... no es
que... hay que coger ahora, porque... bueno, Tomás dice que él
lo que tiene que hacer ya lo hace, cuando sea el congreso del
partido aquí en Santiago el día veinticinco, pero... ehhh....
yo no me quedo con las ganas de... de que Mario ya empiece a
prepara el documento porque además estuve hablando con él y me
dijo que eso que hizo para Urbanismo está bien pero que para
llevar a Vivienda, que hay que llevar una cosa ya más...
ehh... técnica.”, “entonces lo que se me ocurre, es, hablamos
con el Alcalde, ehhh, se lo encargamos a Mario, Mario que
tenga todo el mes de agosto para, para poder hacerlo, y, Tomás
que arregle lo que tenga que arreglar el día veinticinco, y
luego, a ver entre todos… a ver qué pensamos de lo de
Vivienda, si… si hacemos una primera visita, ehh…, ahora antes
de agosto, o esperamos a septiembre cuando tenga Mario hecho
el documento.”, “claro y ya está y así... bueno, perder no
perdemos ningún tiempo, porque, ehhh... Mario le hace falta un
mes para hacer el rollo porque, entre el lío que tiene y... y
39
que no será una cosa fácil de hacer tampoco, pues un mes se
pasa así, porque se pasó para hacer la mierda ésta... así que
nada, y luego ya en septiembre ya está todo el mundo de vuelta
y... a ver… yo ya lo veo ahí eh!, ya me he comprado un mono,
tío!”, “ja, ja,ja.... bueno pues voy esta mañana a comprar
ladrillos ya.”
3.- Conversación producida el día 21 de julio de 2.008, a
las 09:14 horas (aportada por el Juzgado de Instrucción y por
el Ministerio Fiscal):
Miguel José Martín Hernández llama a Carlos Otero Rivas y
le comenta “bueno nada, yo es que tengo ganas de apurar, aparte
de eso como tiene Tomás el Congreso... ehhh... este fin de
semana... ehhh... pues no sé si era bueno que nos reuniéramos
antes, a lo mejor era mejor dejarlo para después, pero bueno,
nada... inténtalo hoy y a ver qué es lo que sale vale?, y
Carlos Otero le dice “A ver que no se si viste el otro día el
periódico...”, “que.. al final no pactan los del "Bloque"
con... con los socialista aquí...”, “los del "Bloque" no...
no se arriman al "PSOE"... queda gobernando el PSOE en
minoría...”, y Miguel José Martín le dice “oy... la Virgen
Santa.... bueno.., venga, vale, pues venga.., antes de que nos
lo maten... vamos a... sí venga, vamos a aprovechar, no vaya
ser ahora que nos quedemos sin Alcalde y con el viejo ya nos
podemos ir olvidando... yo ya si vuelve el viejo me echo a
dormir hasta dentro de tres años... o de diecinueve...”,
“porque le dará por construir al otro lado de la carretera y
la vamos a cagar... ay Dios mío querido..., que asco de
política por Dios!!... venga ya, pues hala... corre para
allá...”
4.- Conversación producida el día 29 de julio de 2.008, a
las 23:02 horas (aportada por el Juzgado de Instrucción y por
el Ministerio Fiscal):
Miguel José Martín Hernández llama a Carlos Otero Rivas y
le comenta “el mismo día que...que... que estuvimos ahí en
Castro, por la tarde me llamo Tomas, eh que había salido una
historia del S.E.P.E.S., el S.E.P.E.S., es… ehh.. la Sociedad
Pública Española de Gestión de Polígonos Industriales, bueno,
es.. es la que gestiona los polígonos, eh… , que tienen que
ver con el Estado, y resulta que una medida que ha sacado
ahora el Gobierno ,es que el... es que el S.E.P.E.S. puede
eh.. financiarle, a los Ayuntamientos la compra y la
............
....y
la.........urbanización
de
suelo
de
cualquier tipo, para hacer viviendas de protección oficial”,
“y mira tú por dónde, eh... nosotros el Ayuntamiento ya tiene
el terreno comprado más lo que nosotros le podamos ceder, más
no sé qué, no sé cuánto, con lo cual, sabes? , eh... igual al,
al Ayuntamiento le podrían dar una ayuda, como la compra ya la
tiene hecha”, “pues, eh… le podría dar una ayuda para hacer la
urbanización, que eso hum… bueno, no sé cómo lo podríamos, eh…
40
eh..., no disfrazar, eh.....eh. .... no disfrazar, pero vaya,
que al final no sé cómo podía ser para que pagaran la
urbanización nuestra además de las de....de las de.. .de las
del posible, los posibles edificios de... de viviendas de
protección oficial; bueno, total que me llamó Tomás así por la
tarde, me dijo, mira que ha salido así una cosa por qué no le
echas un vistazo "bladuba" , y yo al final dije bueno eh... ya
lo mirare con calma porque…, además, no le entendía muy bien,
cuando
dijo
S.E.P.E.S.,
digo,
este
tío
se
ha
vuelto
gilipollas, eh... porqué digo, pero qué pinta el S.E.P.E.S..
haciendo viviendas, sabes porqué lo que hacen son polígonos,
bueno, así se quedó la cosa y hoy, bueno este fin de semana,
fue la mierda esa del congreso de.... del S.O.E. y yo sabía
que Tomás iba andar por ahí brujuleando e iba a ir, bueno eso,
metiendo mano, y resulta que ......... no sé cuando fue, ayer
......... o esta mañana, alguien me dijo que..... que una de
las conclusiones del congreso del S.O.E había sido que iban a
adelantar las elecciones.”, “ entonces, me cago en la hostia,
se me pusieron los pelos como escarpias , porque no quiero…
ahora mismo.. no quiero yo que nadie se mueva de donde está,
bueno, entonces nada, llame 'a Tomás, que.... ya no intento
darle mucho la lata, pa... pa no joder la marrana, y me dijo
que se había pasado todo el fin de semana hablando con el
Alcalde, que habían estado mirando el tema del S.E.P.E.S. y no
sé qué y no sé cuánto y dije, bueno, y me llamó cabrón porque
resulta... dice joder tú, me cago en dios, te digo una cosa y
tú no llamas al Alcalde pa decírsela, porque no sé qué, porque
no sé cuánto, y digo ya tío, tú a mi no me especificaste nada,
bueno.”, “resumiendo, resumiendo que parece ser que la
posibilidad es bastante... .basta... o sea, es… es una vía
para hacer las cosas alternativa, y no tendríamos que contar
con Vivienda, vaya que es otro sitio por donde podríamos
escaparnos, y encima con lo de las subvenciones y no sé qué y
por otro.....lado ehh…nada al final dije, joder pues voy a
llamar a Mario, para ver si sabía algo, entonces nada, se lo
comente a Mario y Mario también había oído algo, y resulta que
tienen una... , tienen la Comisión de Urbanismo, no sé si me
dijo, mañana o pasado.”, “ total, que nada, le dije bueno,
mira a ver si encuentras el reglamento, o lo que cojones sea
eso, y te lo llevas aprendido, porque, por que te va a
preguntar el Alcalde, je , je, je…
y no vas a saber que
contestarle. Digo, si, si, no te preocupes, no se que , no se
cuanto, claro , el otro ya empieza ahí a maquinar, porque es
que el rollo, es que esa ayuda, podría utilizarse para mover
el tra.. el.. el…el mercado de ganado”, “ me entiendes, el
Alcalde está muy interesado en moverlo de ahí, que estaría muy
bien, entonces, bueno, puede, eso que al Alcalde le puede
convenir, y bueno, eso ya sería la obra, macho, que le corona
a este tío pa toda su puta vida , porque si.. si mueve el.. el
mercado de ganado de ahí, y monta lo de la Cooperativa, no sé
qué no sé cuánto… bueno a este no le echáis ya de Castro en
toda la puta vida.”.
41
5.- Conversación producida el día 29 de julio de 2.008, a
las 23:13 horas (aportada por el Juzgado de Instrucción y por
el Ministerio Fiscal), en llamada realizada por Carlos Otero
Rivas a Miguel José Martín Hernández, del siguiente tenor:
“Miguel:
eh......vale
eso,
que..
.......
eh....
resumiendo, que en cuanto que pueda te llamo, te doy los
importes y los números de cuenta y......y pasas por ahí y
luego le dices. Ah, escucha una cosa, eh estuve hablan do con
el de la Caixa de aquí, con este que es amigo mío, y me dijo,
que tienen un producto, eh..... que cada mes va subiendo el
tipo
de
interés
,
y
que
tiene
dis...
y
que
tiene
disponibilidad inmediata, o sea es mes a mes , entonces eh..
.si te hace falta el dinero lo puedes retirar y santas pascuas
y llegan a.............yo no sé si al cabo de seis meses llega
a un cinco y medio por ciento.
Carlos: hay bueno, logo hay que falar con eles haber.
Miguel: ah, coño es que .... ... ... es una pasta, o sea
hay que buscar algo que nos permita sacar cuartos si hicieran
falta, que tampoco, sabes cuando hagan falta cuartos nos van a
hacer falta de hoy para mañana.
Carlos: si, si, si, bien.
Miguel: y. .y, y como tampoco creo que nos vagan......
.... bueno, eso, no pienso pagarle a nadie (risas) hasta que
no se empiece a cumplir aquí no cobra ni Dios, eh....... .pues
eso aprovechamos, si h
estamos e..............siete u ocho meses o un año, e con los
cuartos, son..... ....... . ...... al cinco... ...........
Cuanto hay? Que es que ya no lo sé, hay veinte millones?
Carlos: uff.... aunque me mates non o sei.
Miguel: bueno es un millón.
Carlos: se non faltan, se non os hay anda cerca.
Miguel: si por eso , pues eso, pues veinte millones al
cinco es un millón de pelas, que al final eso eh ..........
así no nos riñen de que nos gastamos (risas) el dinero en
bobadas (risas), cago en su puta madre, bueno je, je, vale,
eso cada, cada asamblea me dejan clavada una en el corazón,
eh.... ...... vale te llamo cuando sepa algo y .......... Con
lo del dinero pues eso, eh. ... . ....... si puedo ya mañana
por la noche, vale?
Carlos: vale, pues muy bien.
Miguel: bueno, hala a cuidarse.
Carlos: Hala Miguel, veña.
Miguel: chao, chao.
Carlos: hasta logo, adiós.”
las
6.- Conversación producida el día 04 de agosto de 2.008, a
11:54 horas (aportada por el Ministerio Fiscal), tras
42
llamada realizada por Miguel José Martín a Carlos Otero sobre
unas transferencias y pago de unas facturas.
7.- Conversación ocurrida el día 13 de agosto de 2.008, a
las 18:50 horas (aportada por el Ministerio Fiscal), tras
llamada realizada por Miguel José Martín a Carlos Otero Rivas,
en la que le dice “te cuento alguna novedad, te digo... bueno
llamé a Mario... ayer, antes de ayer... bueno, ya no lo
recuerdo muy bien... y claro saltó con la de siempre el "tío
pipas", le dije que lo quería para viernes y... bueno para
viernes, que lo quería para, para mañana, que... y bueno no se
que si puede ser la semana que viene y digo, "bueno pues venga
para la semana que viene", y dice, "bueno pero el lunes no
puedo por no se que...", digo, "bueno pues mira Mario, ya te
lo voy a decir de otra manera... eehh... "va a ser la semana
que viene, si te comprometes un día a tenerlo.., vale!, si no
yo ya voy a tomar otra determinación porque, yo no puedo
estar..." joder, ponemos un plazo macho y se toma el último
día del plazo como el día que tiene que empezar a pensar en
ello... y a mí no me mete otra vez dos meses encima con
nada... porque ya... porque ya nos jodió bastante la otra
vez.., entonces, no, no... dijo que el miércoles me daba su
palabra de honor que lo tenía, digo, vale, pues no vas a
volver a saber nada de mi hasta el miércoles.”, “entonces a
ver... entonces bueno, pues se quedó la cosa así... yo ya me
lo sabía.., lo tenía más claro que el agua, pero... prefiero
que pase ahora a que pase más adelante con algo más gordo...
eehhh... mi idea era, llamar al Alcalde y que el lunes llamara
al Delegado, y esta mañana me llama Tomás y... buah,
buahhhh... que hay que ponerse ya que no se que qué no se
cuánto.... que bueno que qué es lo que hago que por qué pierdo
tanto tiempo... digo "bueno... desde luego aquí cada uno está
más loco que el anterior..."... hoy le debí pillar con tiempo
libre y le dio por pensar en mi no te jode!... porque cuando
le llamo otras veces, no tenía ganas ni de hablar conmigo,
bueno... resumiendo... eehh... que él dice que ha recibido una
carta del "PSOE", diciendo que van a tener que hacer un
esfuerzo extra en septiembre... eehhhh... en el partido,
entonces... hay que pensar que es que van a convocar las
elecciones...”, “eehhh.... porque si no, no sé a qué cojones
viene lo del esfuerzo extra en septiembre, no sé, a lo mejor
es otra cosa, vale?, no está confirmado, pero vamos a ponernos
en el peor de los casos, si son en… en noviembre... ya nos
podemos mover como ... como putas pero ya... eehhh... entonces
el rollo es... el Alcalde debería llamar al delegado el lunes,
o
decía
Tomás
que
por
qué
no
nos
plantábamos
allí
directamente”, “uhhh.... bueno a mi me da igual, yo no sé cuál
es el estilo del Alcalde, a mi plantarme directamente en
despacho de un Delegado... no sé si es lo correcto o no,
vale?... eehhh... entonces... yo no sé si tienes oportunidad
de hablar con el Alcalde...”, “pues, entonces le planteas la
historia, tu le dices que para el miércoles está terminado,
entonces yo.. yo creo que lo mejor va ser, el lunes llama al
43
Delegado y que le pida cita... si puede ser para finales de
esta semana, mejor que para la que viene...”, “tenemos que
correr porque como... como... como se pongan con las
elecciones nos joden vivos...”, respondiendo Carlos Otero
“claro.. .bueno, pues yo mañana hablo con él y que le pida vez
para luego para la semana que viene...”.
8.- Conversación producida el día 14 de agosto de 2.008, a
las 13:30 horas (aportada por el Ministerio Fiscal), que se
produce cuando Carlos Otero llama a Miguel José Martín y le
indica que le va a pasar con Juan, el Alcalde:
-Éste le dice a aquél “qué tal muy buenas, mira a ver, le
estaba preguntando a Carlos, tenía yo ganas ya de hablar con
él por este tema, porque surgió por ahí una nueva posibilidad,
que a lo mejor...”, “bueno, pero … a ver, te digo por un lado,
en vez de hacer lo que teníamos pensado de hacer con Vivienda
y todo cuanto..., bueno, pues... el "Bloque" en este caso..,
de hacer todo por el lado "PSOE", que a lo mejor nos será más
fácil, yo ya hablé.. hablamos.., hablamos con Ricardo Varela y
lo que le pedimos es que nos gestionara una entrevista.., tu
sabes que... bueno.., yo hablé con Tomás en el Congreso del
"PSOE", estuve con Tomás no?”, “ya sabes que estuvimos
hablando... bueno.., estuve hablando hoy, entonces claro..,
esos días... fue la Ministra de Vivienda, Beatriz Corredor,
anunció la compra de tres millones de metros cuadrados en toda
España para reactivar.., entonces claro.., oye, se nos
encendió la chispa y dijimos, "joder, tenemos la ocasión!"...
y en Galicia lo van a hacer a través de una empresa pública..,
creo que es... puede ser "Ceialsa", ... o sea algo así...”,
aclarando Miguel José Martín "Cigalsa"!, la que gestiona los
polígonos industriales, a lo que continúa el Alcalde “bueno,
esa que tiene sede en Santiago... entonces.. Ricardo.. .lo que
pasa es que me dijo que teníamos que esperar a septiembre
no?... (inaudible)...”, “ que en septiembre me gestionaba esa
entrevista.., hablábamos con ellos y claro.., aquí no es
necesario que compren el terreno, nosotros se lo regalamos
joder... nosotros le regalamos el terreno…” “ y que ellos
construyan las viviendas que quieren construir... y que con
Urbanismo nos den (inaudible), entonces, yo pienso que era la
mejor manera porque así no vamos a tener interferencias de
nadie, porque si no yo estoy viendo que a lo mejor el "Bloque"
pone traba aquí traba allí porque quieren rentabilizarlo o
porque tal...”.
-Miguel José Martín le indica al Alcalde “tengo... tenemos
un punto a mayores... es que no sé.. si es muy punto... pero
es que yo... yo conozco al gerente de Cigalsa”, “conozco al
gerente, o sea, quiero decir... bueno es un tipo... eh… bueno,
se llama Balseiro, pero...además hace... nada, hace dos meses,
que coincidí con él y tenemos amigos comunes, bueno eso no
significa nada, a ver significa simplemente...”, a lo que el
Alcalde indica “bueno, hombre, pero siempre ayuda... , eu sei
44
que Ricardo, eu sei que Ricardo, nos va a echar una mano ahí,
ya hablamos con él y Ricardo que nos va echar la mano ahí,
entonces... collo si... claro (inaudible)... dirigirá sus
inversiones de vivienda hacia donde tenga (inaudible), lo que
queremos es que una de ellas sea Castro de Rei... que haga una
de ellas aquí... y encima es que joder!, más fácil no se lo
podemos poner, nosotros le vamos regalar el terreno, no tiene
que comprarlo porque... lo que va hacer el Ministerio es
comprar
terreno
y
construir
vivienda
protegida,
no?”,
“entonces
vivienda
es
lo
que...(inaudible)...
entonces
nosotros... que no lo compre!, nosotros se lo damos joder!!,
que construya las viviendas y que nos recalifique el otro
tema, y ya está!!... entonces... hay que... los primeros días
de septiembre, hablar con Ricardo, te parece?”.
9.- Conversación producida el día 14 de agosto de 2.008, a
las 13:40 horas (aportada por el Ministerio Fiscal), tras
llamar Carlos Otero Rivas a Miguel José Martín Hernánde,
diciéndole “es que hay el rollo de que... ya estoy enterado yo
de que los del "Bloque", no les interesa el tema”, “no, no...
de momento tiran para atrás, respondiendo Miguel José Martín
“pero, pero vamos a ver... la gente del "Bloque" de ahí de tu
pueblo... de dónde ostias los habéis sacado?, “de la caverna o
qué?... pero cómo puede no interesarle esto a alguien... me
cago en... san dios!!... que no se me ocurre ya decir otra
cosa hombre... es que son ganas de joder la marrana, eso es lo
que es...”, “hombre, no me fastidies... o sea estás hablando
de re-urbanizar totalmente, eh, eh, eh... el "chiringo" ese...
de sacar el mercado de ganaderos de ahí, no sé qué no sé
cuánto, si de darle riqueza a Castro... y no lo ven bien?....
mira... me cago hasta en la puta madre de...buah!”, “pero es
que no me jodas... es que no me jodas... es que hace falta, o
sea, es ir totalmente en contra de cualquier lógica y de
cualquier nada, o sea, cualquier cosa que sea meter industria,
meter viviendas en Castro, ocupadas!... es darle una riqueza a
Castro joder!”, “mira, entonces, si no hacemos una cosa
joder!... cogemos todo Castro Riberas de Lea, lo tiramos a
tomar por culo eh!... lo hacemos todo de piedra y que se quede
como Castro de Re¡... y ya está joder! entiendes?... que queda
mucho más "chusco" eh!... coño!!.. ya está, hacemos así una
chorrada, allí con un río artificial y al carajo!!... bueno
mira, es igual, nada eeehhh... está decidido, tiramos por ahí,
ellos lo pueden manejar todo... eeehhh... a nivel de su
partido y volvemos otra vez a lo mismo, al final, le vamos
regalar el terreno a... le vamos a regalar el terreno a... a
"Cigalsa", no, no puedes decir que no...”, “no, que no, que
no... mira, la, vamos a ver.., que la baza es esta... lo tengo
yo más claro que el agua y que la única cosa que podía joder
esto eran las elecciones, también, entonces ahora mismo es una
solución que arregla las dos cosas de un, de un plumazo, pues
entonces nada, para adelante y ya está... que en todo caso si
nos sale mal esto a primeros de septiembre... bueno pues...
está otra vez el tema... eeehhh.... retomamos el tema con....
45
con Urbanismo y con Vivienda y ya está!... si el sí de
Urbanismo lo tenemos....”, “que en realidad es el importante,
porque… vamos a ver.., la única Conselleria que puede tocar
los huevos bien tocados... es Urbanismo diciendo que no se
puede construir... si Urbanismo ha dicho que está bien el
plan, y ahora viene "Cigalsa" que quiere construir ahí... por
qué van a decir que no?”,” claro, si es para el mismo fin, o
sea, el fin es exactamente el mismo.., es hacer viviendas de
protección oficial... si tu y yo somos más socialistas que
(inaudible).”.
Así las cosas, el de autos es un caso verdaderamente
peculiar porque no consta que haya existido, ni siquiera, una
solicitud policial de adopción de escuchas telefónicas.
Efectivamente, como ya se apuntó anteriormente, el oficio
policial nº 10.423/08 que se presenta en las Diligencias
Previas 1.906/08 del mismo Juzgado de Instrucción nº 3 de
Lugo, que dio origen a la presente causa, se limita a dar
cuenta del contenido resumido ciertas conversaciones entre el
allí investigado, Carlos Otero Rivas, y Miguel José Martín
Hernández. Y se comunica “a los efectos oportunos, quedando a
disposición de V.I. para cualquier aclaración o gestión”. Pero
por la Policía no se solicita ningún tipo de medida de
investigación, tampoco la intervención de teléfonos. Ni
siquiera se contiene en el oficio nomenclatura de delito
alguno.
A continuación, mediante Auto de la misma fecha, 19 de
agosto, el Juzgado de Instrucción acuerda la incoación de
Diligencias Previas por delito contra la ordenación del
territorio ocurrido en Castro de Rei, en virtud de denuncia de
la Policía Nacional mediante oficio, sin disponer la práctica
de ninguna diligencia.
Y seguidamente, sin ningún tipo de solicitud y sin
practicarse diligencia alguna, ni policial ni judicial,
mediante Auto de 28 de agosto, el Juzgado de Instrucción
acuerda la intervención y observación de dos números de
teléfono de Carlos Otero Rivas y de un número de Miguel José
Martín Hernández, razonando después de indicar que de dichas
conversaciones se extraían datos de que pudieran estar
implicados en delito contra el medio ambiente, prevaricación
urbanística y tráfico de influencias, sin perjuicio de
ulterior calificación, que “De lo puesto de manifiesto por la
Policía Judicial se deducen importantes indicios sobre la
comisión de los delitos ya citados. Se habla de terrenos en
principio no susceptibles de ser urbanizados, de obtener
licencias contrarias a la ley a cambio de favores de tipo
46
económico,
de
proyectos
contrarios
a
la
legislación
urbanística,
de
abonar
determinadas
cantidades
a
las
autoridades encargadas de la concesión de licencias”.
Empero, este Tribunal, después de leer reiteradamente las
repetidamente citadas conversaciones, aludidas en el oficio
policial de 19 de agosto de 2.008, no ya en su versión
resumida, sino íntegra, tras su total aportación a la causa
por el Ministerio Fiscal, no encuentra razones, indicios, o
sospechas objetivas, más allá de las meras suposiciones, que
pudieran permitir entender que se estaba cometiendo o se iba a
cometer algún tipo de ilícito penal.
La Jueza de Instrucción, repetimos, alude a la existencia
de “importantes indicios” y refiere que “Se habla de terrenos
en principio no susceptibles de ser urbanizados, de obtener
licencias contrarias a la ley a cambio de favores de tipo
económico,
de
proyectos
contrarios
a
la
legislación
urbanística,
de
abonar
determinadas
cantidades
a
las
autoridades encargadas de la concesión de licencias”. Sin
embargo, no hace ni una sola cita de una conversación de la
cual se pudieran extraer dichas conclusiones. Como tampoco lo
hizo el Ministerio Fiscal en la vista celebrada en el año
2.014, ceñida a cuestiones previas, a la que se remitió
expresamente en el nuevo planteamiento que se realizó por las
defensas al inicio del nuevo acto de juicio oral, ni en éste.
Antes bien, del tenor de las conversaciones transcritas
por la Policía y antes resumidas, únicamente se puede colegir
la existencia de contactos de naturaleza urbanística, entre
miembros de la Sociedad Cooperativa León XIII, con la
asistencia técnica de la empresa Monsa Urbanismo S.L., y el
Concello de Castro de Rei, a través de su Alcalde Presidente,
como también con otras figuras políticas o Administraciones
Públicas, dirigidos a lograr la situación urbanística que
permitiese la construcción de una urbanización de chalés, para
los miembros de la Cooperativa, en la localidad de Castro
Riberas de Lea, sin que conste que para lograrlo se hiciese ni
se pretendiese ni se aceptase la vulneración de la legalidad
urbanística.
En este sentido, ignora la Sala por qué motivo se puede
afirmar
que
se
trataba
de
terrenos
en
principio
no
susceptibles
de
ser
urbanizados,
de
obtener
licencias
contrarias a la ley a cambio de favores de tipo económico, de
proyectos contrarios a la legislación urbanística y de abonar
determinadas cantidades a las autoridades encargadas de la
concesión de licencias.
47
Por lo demás, tal y como destacaron las defensas en
general, también el paso del tiempo y el discurrir de la causa
vino a corroborar esa conclusión de inexistencia de indicios o
sospechas objetivas de delito; así:
a) Las dos personas cuyos teléfonos fueron los primeros en
ser intervenidos –Carlos Otero Rivas y Miguel José Martín
Hernández- ni siquiera llegaron a ser imputadas por delito
alguno, sino que simplemente se levantó la intervención se sus
teléfonos, por Autos de 28 de noviembre de2.008 y de 14 de
mayo de 2.009, respectivamente, sin más actuación respecto a
ellos.
b) Ni siquiera en la declaración como detenido del Alcalde
Juan José Díaz Valiño, que tuvo lugar el día 28 de octubre de
2.009, se hizo pregunta alguna o referencia a la problemática
urbanística que supuestamente era ilícita y que motivó las
escuchas telefónicas.
c) Tampoco las acusaciones finalmente formuladas contra el
Alcalde de Castro de Rei se refirieron a la temática de la
pretendidamente ilícita construcción de una urbanización de
chalés en Castro Riberas de Lea.
En
consecuencia,
consideramos
que
las
primeras
intervenciones telefónicas que se acordaron en esta causa en
el Auto de 28 de agosto de 2.008 carecían del presupuesto
habilitante exigido jurisprudencialmente, lo que determina su
nulidad.
La nulidad de este auto determina la producción del mismo
efecto
en
todas
aquellas
otras
pruebas
directa
o
indirectamente relacionadas y derivadas de las intervenciones
telefónicas acordadas por aquel, con arreglo a lo dispuesto en
el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siempre
que, respecto de estas últimas, se mantenga la conexión de
antijuridicidad a la que hace referencia la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.
Es preciso examinar, en consecuencia, si las pruebas en
las que se basan las pretensiones punitivas tienen un vínculo
o
conexión
de
antijuridicidad
con
las
intervenciones
telefónicas autorizadas por el auto declarado nulo y, por
tanto, están afectadas por una prohibición de valoración.
A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo
511/2015, de 21 de julio, siguiendo la jurisprudencia de las
SSTS 320/2011, de 22 de abril , 988/2011, de 30 de septiembre
48
y 811/2012, de 30 de octubre, explica que la conexión de
antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración,
supone el establecimiento o determinación de un enlace
jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada
la nulidad de la primera, se produce en la segunda una
conexión que impide que pueda ser tomada en consideración por
el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la
presunción de inocencia del acusado.
La
prohibición
de
valoración
se
encuentra
anclada
constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las
garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en
cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos
constitucionales, y su concreción legal se establece en el
art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, por el que "no surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos
o libertades fundamentales".
Ahora
vulneración
indirecta,
la doctrina
bien el efecto de las pruebas derivadas de la
de un derecho constitucional de forma directa e
tiene una significación jurídica diferente, según
de la conexión de antijuridicidad.
En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no
surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas
cuyo
contenido
derive
directamente
de
la
violación
constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la
infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, no es
valorable el contenido directo de tales escuchas, es decir,
las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún
procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el
supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del
domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo obtenido de esta
fuente espuria.
La significación de la prohibición de valoración de las
pruebas obtenidas indirectamente es más complicado, y ha de
ser referido a las pruebas obtenidas mediante la utilización
de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas,
siempre
que
exista
entre
ellas
una
conexión
de
antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de
desconexión
como
el
hallazgo
casual,
el
descubrimiento
inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.
En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras
pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca
49
del grado de conexión que determina
impertinencia de la prueba cuestionada.
la
pertinencia
o
El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un
control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de
valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el
proceso penal de referencia.
Para
determinar
si
existe
o
no
esa
conexión
de
antijuridicidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una
doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que
atiende a la índole y características de la vulneración del
derecho constitucional violado.
Por ejemplo (…), ha de atenderse al derecho al secreto de
las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de
la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué
forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el
conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada
inconstitucionalmente).
Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las
necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad
del derecho conculcado exige.
Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos
perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba
refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del
derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las
necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que
su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no
incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que
configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo (
SSTS de esta Sala núm. 320/2011, de 22 de abril, y núm.
988/2011, de 30 de septiembre, en síntesis, que resumen el
estado actual de la cuestión en esta Sala, conforme a la
doctrina constitucional).
(…) Como señala la STS 113/2014, de 17 de febrero, este
juego de regla general y excepción se deriva de que la
prohibición
de
valoración
se
encuentra
anclada
constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las
garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en
cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos
constitucionales, y además en nuestro ordenamiento esta
prohibición constituye un mandato legal específico (art. 11.1
de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).
50
Por ello la prohibición de valoración referida a las
pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de
fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene
que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar,
conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra
un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en
cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y
especificando las razones que justifican su utilización.
Este criterio exige para la aplicación de la doctrina de
la conexión de antijuridicidad: 1º) que se constate en cada
caso el supuesto específico de desconexión aplicado, 2º), que
se identifique con claridad el supuesto aplicado, y 3º) que se
especifiquen las razones que justifican su utilización, viene
establecido por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS
113/2014, de 17 de febrero , entre otras) para superar la
excesiva dosis de incertidumbre e inseguridad jurídica que
lleva aneja la doctrina de la conexión de antijuridicidad.
Por tanto, en nuestro caso, consideramos que la nulidad
las primeras intervenciones telefónicas que se acordaron por
ausencia
del
presupuesto
habilitante
exigido
jurisprudencialmente, conlleva también la nulidad de las
intervenciones acordadas posteriormente, por su concatenación.
En concreto, la intervención del teléfono del acusado Juan
José Díaz Valiño se acordó por Auto de 31 de octubre de 2.008,
en base a una solicitud policial –en este caso sí- formalizada
en un oficio presentado ese mismo día, al cual hace referencia
expresa la Jueza de Instrucción indicando que “interesan tal
diligencia a la vista de la conversación mantenida con Miguel
José Martín Hernández en la que claramente parece deducirse
que tal cargo está implicado en el delito de prevaricación
urbanística, esto es, buscando apariencia de legalidad a lo
que no la tiene”, y que “la precitada solicitud se fundamenta
en que a través de dichos terminales se llevan a cabo
conversaciones de gran interés para la averiguación de los
hechos que se están instruyendo.”
Todo ello en referencia a las conversaciones citadas en el
oficio policial 9580/08, en el que se alude a la mantenida el
día 24 de octubre de 2.008 a las 10:13 horas, entre Miguel
José Martín Hernández y Juan José Díaz Valiño, en la cual éste
indica que los terrenos de los que hablan en el próximo Plan
General de Ordenación Municipal van a quedar como suelo
urbanizable, porque así lo aprobaron en la Comisión de
Urbanismo, “de todo lo cual se deduce por los encargados de la
51
investigación de estos hechos que el usuario del citado número
(Juan José Díaz Valiño) podría estar implicado en algún delito
contra la ordenación del territorio, cohecho, prevaricación o
figuras afines”.
Por tanto, se trata de una de las conversaciones producto
de la intervención telefónica ilícita, lo que conlleva también
su nulidad. Sin perjuicio de considerar, además, que de su
contenido tampoco se extrae ninguna sospecha sólida de
actividades
ilícitas,
más
allá
de
gestiones
o
de
planteamientos urbanísticos que, a priori, no hay porqué
considerar ilegales, so pena de convertir en ilegal todo el
urbanismo.
Y
así
sucesivamente,
resultan
nulas
todas
las
intervenciones acordadas a posteriori por otros autos, como
las de Antonio Martínez, socio de Miguel José Martín
Hernández, Eva Carracedo, esposa de Juan José Díaz Valiño,
Roberto Lorenzo, Teniente Alcalde y Antonio Balado, Concejal,
en
cuanto
todas
ellas
tuvieron
su
fundamento
en
las
conversaciones anteriormente intervenidas de manera ilícita.
QUINTO.- Sobre los delitos imputados.
En primer lugar, las acusaciones se concretan en el delito
continuado de prevaricación administrativa.
El Ministerio Fiscal acusa a Juan José Díaz Valiño,
Alcalde del Concello de Castro de Reir, a Roberto Lorenzo
Fernández,
Teniente
Alcalde
y
Antonio
Balado
Teijeiro,
Concejal, de un delito continuado de prevaricación del
artículo 404 del Código Penal, por supuestas manipulaciones en
las adjudicaciones de contratos y obras públicas, que castiga
a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su
injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto
administrativo.
En estos términos, el delito de prevaricación tutela el
correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los
parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) El
servicio prioritario a los intereses generales; 2) El
sometimiento pleno a la ley y al derecho y 3) La absoluta
objetividad en el cumplimiento de sus fines. Por ello, la
sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el
ámbito de la función pública, al principio de legalidad como
fundamento básico de un Estado social y democrático de
52
derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas (entre otras,
STS de 23 de enero de 2014). Por otro lado, hay que tener
presente que el delito de prevaricación no trata de sustituir
a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor
genérica
de
control
del
sometimiento
de
la
actuación
administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar
supuestos límite, en los que la posición de superioridad que
proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para
imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o
funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los
intereses generales de la Administración Pública, eliminando
arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado
ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera
ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona. Con la
tipificación de este delito se garantiza, en definitiva, el
debido respeto, en el ámbito de la función pública, al
principio de legalidad, pero respetando coetáneamente el
principio de intervención mínima del ordenamiento penal, lo
que implica que sólo habrá de tener entrada frente a
ilegalidades severas y dolosas (STSS de 22 de abril de 2.015 y
de 24 de febrero de 2.015). En particular, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2.015 se encarga de indicar
que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a
resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias
dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones
en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de
un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo
arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios
públicos o autoridades, en el sentido amplio prevenido en el
Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales
públicos y está condicionado por principios administrativos,
como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a
estos efectos como administrativo.
Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30
de octubre de 2.015 señala como requisitos de la prevaricación
los siguientes:
1. La condición funcionarial del sujeto activo;
2. Que este sujeto dicte una resolución, en el sentido de
un acto decisorio de carácter ejecutivo;
3. Que dicha resolución sea arbitraria, esto es, que se
trate de un acto contrario a la justicia, la razón y las
leyes, dictado por la voluntad o el capricho;
4. Que se dicte en un asunto administrativo, es decir, en
una fase del proceso de decisión en la que sea imperativo
respetar
los
principios
propios
de
la
actividad
administrativa,
y
cuando
se
trata
de
un
proceso
de
53
contratación que compromete caudales públicos, se respeten los
principios administrativos de publicidad y concurrencia;
5. Y que se haga "a sabiendas de la injusticia", lo que
debe resultar del apartamiento de la resolución de toda
justificación aceptable o razonable en la interpretación de la
normativa aplicable.
Además,
explica
la
Sentencia
del
Tribunal
Supremo
152/2015, de 24 de febrero, citando la anterior 787/2013, de
23 de octubre, como ejemplo de otras muchas, que "el concepto
de resolución administrativa no está sujeto a un rígido
esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos
verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello
resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier
acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de
contenido decisorio, que afecte a los derechos de los
administrados o a la colectividad en general, bien sea de
forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los
actos políticos o de gobierno así como los denominados actos
de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o
diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para
hacer viable la resolución definitiva".
Por su parte, respecto de la arbitrariedad, las Sentencias
del Tribunal Supremo 228/2015, de 21 de abril y 152/2015, de
22 de abru¡l, citando otras, indican "que tal condición
aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se
manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible
mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley,
o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta
de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por
ninguna
interpretación
de
la
ley
basada
en
cánones
interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de
manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la
resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al
funcionamiento de la Administración Pública conforme a las
previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su
voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".
Y también, recordando ahora la Sentencia del Tribunal
Supremo 18/2014, de 13 de enero, que "la omisión del
procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como
una de las razones que pueden dar lugar a la calificación
delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para
la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen
la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la
contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el
procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de
54
servir de garantía de los derechos individuales y de garantía
de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus
resoluciones".
Para terminar estableciendo, respecto a la importancia del
procedimiento administrativo, citando Sentencia del Tribunal
Supremo
743/2013, de 11 de octubre, "que el mismo, por un
lado, tiene una finalidad general orientada a someter la
actuación administrativa a determinadas formas que permitan su
comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de
mayor
trascendencia,
dirigida
a
establecer
determinados
controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.
Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa.
Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución
arbitraria
cuando
omitir
las
exigencias
procedimentales
suponga principalmente la elusión de los controles que el
propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues
en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se
limita
a
suprimir
el
control
formal
de
su
actuación
administrativa, sino que con su forma irregular de proceder
elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para
asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley
establece para la actuación administrativa concreta, en la que
adopta su resolución".
Por lo demás, ciñéndose a la problemática del llamado
Edificio
Marbella,
la
acusación
particular
extiende
la
acusación por prevaricación a la denominada urbanística que
sanciona el artículo 320 del Código Penal según el cual “1. La
autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su
injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de
planeamiento,
proyectos
de
urbanización,
parcelación,
reparcelación, construcción o edificación o la concesión de
licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o
urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya
silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido
la realización de inspecciones de carácter obligatorio será
castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este
Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a
cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con
las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario
público que por sí mismo o como miembro de un organismo
colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de
los
instrumentos
de
planeamiento,
los
proyectos
de
urbanización,
parcelación,
reparcelación,
construcción
o
edificación o la concesión de las licencias a que se refiere
el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.”.
Por otra parte, se formula también acusación por el delito
de tráfico de influencias sancionado en los artículos 428 del
55
Código Penal, que se refiere al funcionario público o
autoridad que influyere en otro funcionario público o
autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su
cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación
personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o
autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar
directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para
un tercero,
y
429 del Código Penal, respecto al particular
que
influyere
en
un
funcionario
público
o
autoridad
prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación
personal con éste o con otro funcionario público o autoridad
para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o
indirectamente, un beneficio económico para sí o para un
tercero; tipos penales respecto a los cuales el Tribunal
Supremo
ha
afirmado
que
su
finalidad
es
evitar
la
interferencia de intereses ajenos o contrarios a los públicos,
estando comprendidos en el tipo los supuestos en que se
emplean medios distintos a las dádivas o promesas (propias del
cohecho), así como sólo se contempla la conducta del
funcionario o del particular que pretende incidir en la
voluntad de otro funcionario y no la de éste.
Por otro lado, los delitos de tráfico de influencias y de
prevaricación son delitos que en ocasiones suelen concurrir
(la influencia desplegada deriva en el dictado de una
resolución arbitraria) y comparten en gran parte el mismo bien
jurídico protegido (ataques al correcto funcionamiento de la
Administración Pública y, en concreto, al deber de objetividad
e imparcialidad que ha de regir su funcionamiento en la labor
de satisfacer los intereses generales que la ciudadanía
demanda (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de
2.009 ), si bien se aprecian diferencias por la presencia de
la conducta nuclear típica de la "influencia" en el delito de
tráfico de influencias, que aunque exige tendencialmente la
pretensión de obtención de una resolución, no exige que ésta
sea injusta aunque sí una finalidad crematística innecesaria
en el de prevaricación; en cambio, en este último no se exige
esa influencia como causa de la resolución dictada, que sí que
debe ser injusta, mientras en el delito de tráfico de
influencias se pretende obtener una resolución a consecuencia
de la "influencia" desplegada por el autor del hecho.
Igualmente, formula el Ministerio Fiscal acusación contra
Juan José Díaz Valiño por un delito continuado de cohecho del
artículo 425 del Código Penal, en su redacción anterior a la
Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio, que sancionaba a la
autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o
presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un
acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado.
56
Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de
septiembre de 2.013, "...comprende aquellos supuestos en los
que el acto, la contrapartida de la dádiva, es un acto
objetivamente conforme al ordenamiento jurídico, subsumiéndose
los actos de naturaleza discrecional ajustados a Derecho. Es
decir aquellos que se adoptaron conforme a las normas que
disciplinan esta clase de actos públicos. De la estimación
subjetiva del funcionario va a depender en buena medida la
concreta decisión, pudiendo influir sobre ella diferentes
elementos ajenos, siendo uno el ánimo de lucro. Es decir,
cuando el objeto del cohecho es un acto discrecional,
obviamente el respeto del principio de imparcialidad queda
cuestionado, pues el funcionario se sitúa en una posición
parcial respecto a su futura decisión, con independencia de
que ésta finalmente se vea o no afectada por la dádiva; en
estos casos debe subsumirse la conducta en el art. 425 CP”.
Además, respecto al ejercicio del cargo, verbigracia, la
Sentencia del Tribunal Supremo 186/2012, de 14 de marzo
declara que es doctrina jurisprudencial reiterada que no es
exigible en el delito de cohecho que el funcionario que
solicita o recibe la dádiva sea el encargado del acto sobre el
que actúa el cohecho, bastando que el mismo se vea facilitado
por la acción del funcionario receptor que solicita la dádiva,
interpretación pacífica que resulta del propio tenor legal del
tipo penal que refiere la recepción para la realización de un
acto en el ejercicio de su cargo (S. 504/2003, de 2-4). Que
los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que
desempeña el funcionario
y “Relativo” -dice la Sentencia
186/2012 - es lo que hace relación o referencia a una cosa,
guarda conexión con ella , por lo que lo único que exige el
texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde
relación
o
conexión
con
las
actividades
públicas
que
desempeña, de modo que el particular entienda que le es
posible la realización del acto requerido, que, en efecto,
puede realizarlo con especial facilidad por la función que
desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le
corresponde
ejercitar
en
el
uso
de
sus
específicas
competencias, sino solo con ellas relacionado. Y en los mismos
términos se habían ya pronunciado anteriormente las Sentencias
1618/2005, de 22 de diciembre y 1149/2009, de 26 de octubre,
al argumentar que se trata de actos que el acusado puede
realizar con especial facilidad por la función que desempeña,
sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponda
ejecutar en el uso de sus específicas competencias, sino solo
con ellas relacionado.
Igualmente, la acusación del Ministerio Fiscal se extiende
en a un delito de falsedad en certificado del artículo 398 del
Código Penal, respecto al cual la Sentencia del Tribunal
Supremo 4/2015, de 29 de enero, explica que "... en
57
la Sentencia 432/2013, de 20 de mayo , se expresa que el
criterio
diferenciador
entre
las
falsedades
en
los
certificados y los documentos oficiales no es tajante y sólo
la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento
documental puede ser un criterio determinante para señalar si
se está ante una falsedad documental o de certificados".
Y la Sentencia 1/2004, de 12 de enero, explica que junto a
la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse
por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código
Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código
derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir
a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de
méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras
circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de
certificado -art. 397- o de certificación -art. 398- falsos,
lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la
consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de
certificados constituye un tipo de falsedad de carácter
privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas
conductas serían incardinables en la falsedad de documentos
oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la
aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios
restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la
gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se
trate.
Y en la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo, se declara que
de la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante,
puede concluirse que el criterio de distinción entre la
falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento
de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo
librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos
sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la
transcendencia de la alteración del instrumento documental,
atendida la afectación de bienes jurídicos de particular
relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la
falsificación.
Finalmente, la acusación popular se extiende también al
delito de omisión del deber de perseguir delitos que tipifica
el artículo 408 del Código Penal sancionando a “La autoridad o
funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare
intencionadamente de promover la persecución de los delitos de
que tenga noticia o de sus responsables”, cuyos elementos son
expuesto en la Sentencia 232/14, de 15 de diciembre, de esta
Audiencia Provincial; a saber: “1) En cuanto al sujeto activo
, que se trate de un funcionario público o de una autoridad
que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la
persecución
de
los
delitos
y
de
sus
responsables;
58
comprendiendo en el concepto de funcionario público, no sólo a
aquéllos a que se refieren los arts. 282 y 283 LECRM (Policía
Judicial), sino, indistintamente a todo funcionario público
que esté obligado a promover la persecución y castigo de los
hechos punibles, en cuyo caso, se encuadran tanto los
funcionarios judiciales como los administrativos. 2) La
conducta
típica
consistente
en
dejar
de
promover
la
persecución de los delitos de que se tenga noticia o de sus
responsables; siendo, pues, una infracción de omisión pura,
implicando omitir conscientemente cualquier actuación en pos
del esclarecimiento y persecución del ilícito. Por tanto,
supone
la
previa
comisión
por
un
tercero
de
hechos
susceptibles de ser calificados como constitutivos de delito y
no de simple falta o de mera infracción administrativa, si
bien, bastan, al respecto, unos razonables indicios; así como
el debido conocimiento de su comisión por parte de la
autoridad o funcionario público al que se impute la omisión en
promover su persecución. Ello no obstante, 3) Por lo que
respecta
al
elemento
subjetivo,
es
indispensable
la
concurrencia de dolo criminal o intencional, como resulta del
propio texto legal, que usa la expresión "intencionadamente".
Es una omisión maliciosa, no como simple intención de no
perseguir, sino como intención buscada de propósito, para que
el delito quede impune; por lo que no comprende la simple
falta de celo profesional, el error o la equivocación o el
planteamiento absurdo de una investigación policial.”
Expuesto lo anterior, entiende el Ministerio Fiscal que
los acusados Juan José Díaz Valiño, Roberto Lorenzo Fernández
y Antonio Balado Teijeiro, respectivamente como Alcalde,
Teniente Alcalde y Concejal del Concello de Castro de Re¡,
incurren
en
un
delito
continuado
de
prevaricación
administrativa toda vez que se concertaron para aprovechar la
mayoría de que disponían en la corporación municipal y
repartir entre ellos las decisiones de contratación de obras y
servicios públicos, para adjudicárselas a empresas en las que
alguno de ellos mostraba interés por cualquier motivo. Que la
forma en que procedían era acumular varias obras (por ejemplo,
en materia de obras consistentes en accesos a núcleos
rurales), con la finalidad de que el presupuesto pasara de
50.000 euros —cantidad a partir de la cual se hacía cargo del
proyecto la Diputación de Lugo-, pero que no excediera de
200.000 euros, límite desde el cual se debería usar el
procedimiento de concurso público y no el procedimiento
negociado. Que este les permitía adjudicar la obra
libremente,
eludiendo
fraudulentamente
el
procedimiento
legalmente establecido, aun sabiendo que el procedimiento
concursal podría reportar mayor beneficio al Concello, al
permitir la competencia entre varias empresas. Que de este
modo fijaban artificiosamente el procedimiento a seguir,
limitando la libre concurrencia, con el consiguiente perjuicio
para el interés general. La mayor parte de las veces, antes
59
de iniciar el expediente, decidían la persona o empresa a la
que iban a adjudicar el proyecto y una vez decidido,
simulaban
seguir
el
procedimiento,
aparentando
cursar
ofertas a tres empresas que pudieran tener interés, cuando en
realidad la empresa que sería la futura adjudicataria era la
que elegía a otras dos empresas (previamente avisadas) a las
que se enviaban las dos ofertas restantes, sabiendo con
carácter previo que o bien no presentarían oferta, o la
presentarían sin las formalidades o requisitos exigidos
legalmente, lo cual les excluiría del procedimiento,
impidiéndoles ser elegidas. Que el criterio para la elección
de la empresa adjudicataria era meramente voluntarista y
podía basarse en la decisión unilateral de alguno de los
acusados, en la pertenencia o cercanía del adjudicatario
con algún partido político, el parentesco, u otros similares
totalmente ajenos al interés público. Que una vez decidida la
empresa
adjudicataria,
si
surgían
problemas
durante
la
tramitación del procedimiento, los acusados ayudaban a
dichas empresas, tomando parte subrepticiamente en el
procedimiento, ya fuera obviando en ocasiones los términos
legales hasta llegar a admitir documentos presentados fuera
de plazo, ya fuera aconsejando a los futuros adjudicatarios
sobre elementos importantes del procedimiento, o sobre la
forma de subsanar errores cometidos para
obtener
la
adjudicación, incumpliendo su deber de neutralidad e
imparcialidad
y
vulnerando
así
las
obligaciones
y
prohibiciones establecidas en la Ley 30/2007 de Contratos del
Sector Público.
Y, seguidamente, concreta el Ministerio Público el delito
continuado de prevaricación en arbitrariedades que estima que
se
cometieron
en
las
siguientes
obras
y
contratos
determinados:
A.- Respecto al contrato administrativo que tenía por
objeto y denominación Construcción de pistas deportivas en
Castro Riberas de Lea, fuera adjudicado a la empresa
"Construcciones J. Isidro S.L.", por la que mostró interés
personal el teniente alcalde Roberto Lorenzo. Que para
conseguir su objetivo, acusados Juan José Díaz Valiño,
Antonio Balado Teijeiro y Roberto Lorenzo Fernández
aparentaron cumplir con las formalidades propias del
contrato
negociado
previstas
en
los
artículos
153
y
siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público,
enviando ofertas a tres empresas de la zona, si bien dos de
ellas (elegidas por la adjudicataria final) no tenían la
intención real de contratar y simplemente figuraban a efectos
de
cumplir
con
el
expediente,
impidiéndose
así
la
concurrencia de otras empresas y ofertas, en perjuicio del
interés público. De hecho, que a pesar de que tras la primera
invitación ninguna de las tres empresas invitadas presentó su
60
oferta, se volvió a invitar a las mismas, puesto que una de
ellas era la previamente elegida; y posteriormente, de esas
tres, sólo la adjudicataria presentó una oferta, sin que
llegara a existir - por tanto- competencia efectiva. Y que no
consta participación delictiva en estos hechos por parte
del representante de la empresa Construcciones J Isidro S.L..
B.Respecto
al
contrato
para
la
"Mejora
en
el
abastecimiento de agua potable en Loentia (Castro de Re¡)",
que fue adjudicado a la empresa llamada "Construcciones
Hermanos Canto S.L.", de los hermanos de la inicialmente
acusada Ana María Canto Rodríguez, respecto a quien el
Ministerio
Fiscal
retiró
su
acusación
el
juicio
oral
entendiendo que no consta intervención relevante por su parte
en las decisiones de adjudicación, que para conseguir su
objetivo los otros tres acusados citados, tras haber decidido
al adjudicatario con carácter previo, simularon cumplir con
las formalidades propias del procedimiento negociado que
regulan los artículos 153 y siguientes de la Ley de Contratos
del Sector Público y enviaron la oferta a la empresa
adjudicataria y a otras dos más por encargo de ésta, sabiendo
de antemano que ni tenían opciones de ser designadas, ni
interés en recibir la adjudicación, de modo que se impidió la
concurrencia de posibles empresas interesadas que pudieran
mejorar la oferta sin que existiera —por tanto- competencia
efectiva; de hecho, una de las tres empresas ni siquiera
subsanó los errores detectados cuando fue requerida.). Y que
no consta participación con relevancia penal de la
representación legal de "Hermanos Canto SL" en estos hechos.
C.- Respecto al contrato para el "Abastecimiento de agua a
los núcleos de Capilla de San Isidro, escuela vieja, cruce
cooperativa Leon XIII, centro parcelas 401 y 403 en la
parroquia de Matodoso y los núcleos de Amorio, Castilleiras, 0
Camillo, Carballo, A Barreiras, Bouzavella y As Pontes en la
parroquia de Triabá- Concello de Castro de Rei”, que los tres
acusados citados decidieron adjudicar esa obra a la empresa
"Construcciones Hermanos Canto SL", propiedad de los hermanos
de la concejal Ana Mª Canto, respecto a quien el Ministerio
Fiscal retiró la acusación y que simularon cumplir las
formalidades
propias
del
procedimiento
negociado
sin
publicidad, pero -en fraude de los artículos 153 y siguientes
de
la
Ley
de
Contratos
del
Sector
Públicocursaron
invitaciones a la empresa adjudicataria y a dos más por
encargo de la primera, impidiendo la concurrencia de posibles
contratantes que hicieran mejores ofertas y procurando el
beneficio exclusivo de la empresa adjudicataria en contra del
interés general y se lo adjudicaron, tras dicha simulaci6n, a
la empresa previamente decidida: "Hermanos Canto S.L.", si
bien las propuestas de las otras dos empresas fueron
desestimadas, porque una de ellas no había presentado
propuesta técnica y la otra no presentó mejora de obra, ni
señaló
plazo
de
ejecución,
previo
acuerdo
con
la
61
adjudicataria. Y que no
estos hechos por parte
Hermanos Canto S.L..
consta participación delictiva en
del representante de la empresa
D.- Respecto a la obra consistente en "Pavimentación de la
plaza García Abad, calle Hermanos Fernández Quintana y Avenida
Cospeito de Castro de Rei”, que fue adjudicada a la empresa
Gallega de Multiservicios y Contratas S.L., que la decisión
no tenía fundamento en el interés público, o en la mejor
oferta para el municipio, sino que se debía al hecho de que
el adjudicatario había contratado a una trabajadora, Mónica
Expósito Rodríguez, en la que los acusados habían mostrado
interés (por haber estudiado con uno de ellos y colaborar en
el partido político al que pertenecían el alcalde y Antonio
Balado) y al hecho de que el adjudicatario perteneciera al
mismo partido político que éstos.; que desde el momento de
la decisión, simularon ir cumpliendo con las formalidades de
la legislación, pero -en fraude de los artículos 153 y
siguientes de la Ley de Contratos del Sector Públicoencargaron a la empresa elegida como adjudicataria, "Gallega
de Multiservicios y Contratas S.L.
para que fuera su
propietario quien dijera las otras dos empresas a las que
había que mandar las preceptivas invitaciones exigidas en la
ley, si bien dichas empresas ni siquiera presentaron su
oferta, por lo que no llegó a existir competencia efectiva;
que tras la adjudicación provisional, transcurrió por
completo el plazo requerido al adjudicatario provisional
para que presentara los documentos necesarios para la
adjudicación definitiva, sin que los llegara a presentar y
para suplir esta omisión, el alcalde Juan José Díaz Valiño y
el concejal Antonio Balado se concertaron para aparentar que
el empresario había presentado la documentación en tiempo y
forma legales, cuando en realidad los documentos los llevó
en su propia mano el concejal Antonio Balado y los present6
una vez finalizado el término legalmente establecido. Y que
no consta participación delictiva en estos hechos par parte
del representante de la empresa Gallega de Multiservicios y
Contratas S.L..
E.- Respecto a la obra denominada "Construcción del
edificio para el parque municipal de maquinaria en el
polígono industrial de Castro Riberas de Lea", que se hizo a
favor de la entidad Maferqui S.L.. en cuyo procedimiento
aunque fueron invitadas tres empresas, ninguna de ellas
presentó su oferta, que como el futuro adjudicatario elegido
por los tres acusados Juan José Díaz Valiño, Antonio Balado
Teijeiro y Roberto Lorenzo Fernández estaba entre esas tres
empresas, nuevamente cursaron invitaciones a las mismas
empresas y en esta segunda ocasión solamente entregó su
oferta la empresa Maferqui, y que como el documento que
presentó
con
su
oferta
era
contrario
al
pliego
de
condiciones, el concejal Roberto Lorenzo y el propio Alcalde
Juan José Diaz Valitio se pusieron en contacto con el titular
62
de la empresa para decirle la forma en que debía solventarlo,
llegando incluso a dictarle Juan José Diaz Valiño el escrito,
para que tuviera entrada el día 20 de abril, el mismo en que
se decretó la adjudicaci6n provisional, con claro quebranto
de su deber de neutralidad, sin que conste participación
delictiva en estos hechos por parte del representante de la
empresa "MAFERQUI SL"
F.- Respecto al denominado "Programa de cooperación 09
del Ayuntamiento de Castro de Rei para el fomento del empleo"
entiende el Ministerio Fiscal que cuando se constituyó el
"Órgano de Selección, para las pruebas de selección de cuatro
peones", que tras señalar las personas que más puntuación
habían obtenido y expresamente advirtió
de que dichas
personas habían sido contratadas durante más de nueve meses
en los últimos tres años y además, había entre los candidatos
otras cuatro personas diferentes que debían ser consideradas
como integrantes de los colectivos prioritarios, a pesar de
lo anterior, el acusado Juan José Díaz Valiño, dictó un
decreto de la alcaldía de fecha 31 de julio de 2009 por el
que resuelve contratar para la ocupación de peón a ¡as cuatro
personas previamente elegidas por ellos mismos, en concreto
Elba Castro, Ana Belén Veiga, Alicia Puente y José Luis
Rodríguez, (que eran las elegidas previamente por los
acusados), desoyendo la advertencia del órgano de selección,
a sabiendas de estar actuando en contra de la legislación
vigente y en perjuicio de los candidatos prioritarios; y que
aunque el mismo tribunal determinado como "Órgano de
Selección" señaló que la persona con mayor puntuación para el
puesto de animadora socio cultural, Sofía Freire Blanco (que
era la elegida previamente por los acusados), había sido
contratada en los últimos tres años por más de nueve meses y
entre los candidatos había otros que debían ser considerados
como colectivos prioritarios, a pesar de esto, el acusado
Juan José Díaz Valiño firmó un decreto de la alcaldía en el
que acuerda contratar como animadora socio cultural a Sofía
Freire Blanco, desoyendo la advertencia del órgano de
selección y a sabiendas de estar actuando en contra de la
legislación vigente y en perjuicio de los candidatos
prioritarios.
G.- Respecto al intento de implantación del curso
denominado "Realización de actividades formativas y de
divulgación de valorización integral y promoción de la
multifuncionalidad del monte y defensa y prevención de
incendios forestales", que el acusado Juan José Diaz Valiño
pactó con el acusado Oscar Expósito que éste buscaría una
empresa que cumpliera los requisitos exigibles para que
presentase la oferta y una vez adjudicada la prestación,
subcontrataría al propio Oscar Expósito y de este modo
podrían burlar las exigencias legales establecidas; que Oscar
Expósito comunicó al alcalde el nombre de la empresa con la
que se había concertado, llamada "Centro de Estudios RAFER
63
SL" y días después se cursaron por el Concello nuevas
invitaciones, una de las cuales iba dirigida a RAFER SL, que
resultó ser la adjudicataria final, una de las otras dos
empresas a las que se cursó invitación era la del propio
Oscar Expósito "Cerna Ingeniería y Asesoría Medioambiental
SL" y la tercera había sido elegida también por Oscar
Expósito, asegurándose así que sólo "RAFER SL" presentaría
una oferta aceptable (en perjuicio del interés público que
podría verse beneficiado por la libre concurrencia); que se
le adjudicó el contrato a RAFER SL, a pesar de que quien
efectivamente trató de llevar a cabo el servicio fue el
acusado Oscar Expósito, aunque finalmente no se recibió la
subvención pública porque no se acreditó debidamente haberlo
realizado y en consecuencia no se llegó a hacer pago alguno
por dichos servicios; y que no consta participación con
relevancia penal en estos hechos por parte de la empresa
"RAFER SL."
H.- Respecto a la problemática del edificio de viviendas
sito en la Avenida Terra Cha de Castro Riberas de Lea, que fue
construido sin ajustarse a las condiciones establecidas en la
correspondiente
licencia
municipal
concedida",
según
el
informe del Arquitecto Técnico de la Mancomunidad de Muncipios
da Terra Chá, sostiene el Ministerio Público que con
conocimiento de su obligación de incoar el correspondiente
expediente en el que debería haberse dado respuesta legal a la
solicitud de licencia y a las reclamaciones del interesado
José Gómez Carballeira, los acusados Juan José Díaz Valiño,
como alcalde de la corporación y María José Fernández Legaspi,
como secretaria del Concello, retrasaron maliciosamente la
incoación del correspondiente expediente de reposición de la
legalidad, y que, de hecho, sólo se procedió a la incoación
del expediente en fecha 25 de mayo de 2009, por Decreto del
alcalde Juan José Díaz Valiño, más de dos años después de la
reclamación formulada por el afectado, y con el único fin de
evitar que los servicios de urbanismo de la Xunta de Galicia
iniciaran
un
expediente
sancionador
contra
los
propios
acusados, y una vez iniciado el expediente, trataron de
tramitarlo lo más lentamente posible, en perjuicio del
solicitante y del interés público y se dejó transcurrir el
tiempo sin dictar resolución alguna, hasta que el 30 de mayo
de 2.011 se decretó su caducidad.
La acusación popular añade que con posterioridad a la
detención de los imputados en el proceso penal se ha seguido
produciendo”,
explicando
los
posteriores
avatares
del
expediente administrativo del denominado “Edificio Marbella”,
considerando que la responsabilidad de las personas a las que
acusa se extiende a posteiori, con mención incluso del
“Alcalde Francisco Balado, quien sigue con las mismas
prácticas en connivencia con la secretaria”.
64
Y lo hace explicando que los acusados antes citados y
también la acusada Mª Josefa Fernández Legaspi incurrieron en
el delito de prevaricación urbanística por las siguientes
razones:
a) Porque ante las primeras denuncias presentadas por el
denunciante deberían haber procedido a realizar una inspección
en lo que a los servicio de las viviendas se refiere, de gas,
telefonía, etc., en cuanto no podrían disponer de ellos sin la
licencia de primera ocupación.
b) Porque ante la indicación de la Delegación de Urbanismo
de la Xunta de que el denunciante aseguraba que las viviendas
tenían certificado final de obra falso, no realizaron nada
para asegurarlo.
c) Porque como se indica en las conversaciones grabadas,
trataron de impedir la actuación de la Xunta en el Expediente
de reposición de la legalidad evitando que se subrogara en sus
competencias.
d) Porque desde que se incoa dicho Expediente en fecha 26
de junio de 2.009 y se constata que el edificio es
ilegalizable, se deja caducar y no es hasta el día 2 de junio
de 2.011 que Juan José Díaz Valiño incoa un nuevo Expediente.
Al mismo tiempo, también la acusación popular considera
que concurre el delito de omisión del deber de perseguir
delitos porque cuando se informó al Consistorio, con el fin de
que éste procediera a informar al Ministerio Fiscal, de la
existencia de un certificado de fin de obra falso, no hicieron
nada al respecto porque no querían y preferían no daños
determinados intereses.
Los delitos de tráfico de influencias, según el Ministerio
Fiscal, concurren respecto al contrato llamado "Obras de
conservación integral de la red viaria provincial —anualidad
de 2008- en la zona de Meira, Ribeira de Piquin, Pol, Castro
de Rei, Cospeito, Outeiro de Rei y Rábade" del que resultó
adjudicataria
la
empresa
denominada
"Transformaciones
Agrarias Isidro, Hermanos Blanco Trigo S.L.", propiedad del
acusado Manuel Blanco Trigo, entendiendo que éste, aprovechando
su buena relación personal con el acusado Juan José Diaz Valiño
le requirió expresamente para que le ayudara —como alcalde de
Castro de Rei- a obtener alguna de las adjudicaciones de los
contratos que la Diputación de Lugo ofrecería durante el afro
2009 y que el acusado Juan José Díaz Valiño aceptó dicha
solicitud y utilizó su posición como miembro integrante de la
mesa de contratación para influir en los restantes miembros de
la misma y de este modo lograr que la empresa "Transformaciones
65
Agrarias Isidro, Hermanos Blanco Trigo SL" resultara ser la
adjudicataria de dichas obras por importe de 795.110 euros
(beneficiándose así en una cantidad económica indeterminada
correspondiente al beneficio empresarial obtenido por la
ejecución de dicha obra), hecho que le comunicó el mismo Juan
José Díaz Valió a Manuel Blanco Trigo el día 17 de diciembre de
2008, casi dos meses antes de que se publicara la adjudicación
provisional.
Por otra parte, según el Ministerio Fiscal, un delito
continuado de cohecho y un delito de cohecho en base a que
entiende ocurridos los siguientes hechos:
A.- Dado que al verse beneficiado por la adjudicación de
las Obras de conservación integral de la red viaria provincial
—anualidad de 2008- , y como agradecimiento por las gestiones
por la misma, Manuel Blanco Trigo se citó el día 20 de
diciembre de 2.008 con Juan José Díaz Valiño en la nave
propiedad del primero en Castelo (Lugo) para ofrecerle, coma
contraprestación par dichas gestiones "un detalle (sic)" cuya
naturaleza y valor económico no se conocen.
B.- Respecto a la "Contratación de los servicios de
vigilancia e impartición de los cursos de natación" que se
adjudicó pro a la empresa "A Billarda", por entender que
el
acusado
Juan
José
Díaz
Valiño
aprovechó
dicha
adjudicación para aceptar que Miguel Ángel López Fontal
contratara como trabajadora (seis días después) a Elvira
Carracedo, hermana de Eva Carracedo, a la sazón mujer del
acusado, beneficiando así a un familiar directo como
agradecimiento
por
la
decisión
de
adjudicación
del
servicio mencionado.
C.- Respecto al contrato denominado Suministro de energía
eléctrica al campo de fútbol y a la piscina municipal de
Castro de Rei” adjudicado a la empresa "Instalaciones y
Montajes eléctricos Valdés SU, propiedad de José Ángel
Fernández Vázquez, quien también había realizado el montaje de
varios halógenos en una vivienda particular del acusado Juan
José Díaz Valiño sita en Castro de Rei, por un importe total
cuya cuantía exacta no consta, pero en cualquier caso
superior a los 1.000 euros, por entender que éste le dijo que
no le iba a cobrar nada, aceptando el alcalde este
ofrecimiento.
Finalmente, la acusación del Ministerio Fiscal por el
delito de falsedad en certificado se produce respecto a la
obra consistente en "Instalación del ascensor en la casa
consistorial de Castro de Rei", sosteniendo el Ministerio
Fiscal que dado que cuando el 14 de noviembre de 2008 el
alcalde Juan José Díaz Valiño remitió a la Consellería de
66
Presidencia el acuerdo por el que la Corporación aprobaba la
certificación de finalización de obra y la Dirección General
de Administración Local contestó advirtiendo la falta de dos
documentos, a saber: el certificado de la intervención del
órgano de control y el acta de recepción o en su caso Informe
de fin de obra, exigiendo que ambos debieran ser anteriores a
la fecha máxima antes referida de 15 de noviembre de 2008, y
como quiera que el último de esos documentos no existía
(porque la obra no había finalizado), Juan José Díaz Valiño,
en connivencia con María José Fernández Legaspi, trataron de
confeccionar un "Acta de recepción de obra", que debería
estar firmada por el director de la obra, el contratista, el
alcalde, el arquitecto y la interventora, si bien el
contratista de la obra, José Manuel Nunez Soto, de la empresa
"Thyssenkrup Elevadores SL" se negó a firmar ese documento,
por entender que no respondía a la realidad y reflejaba una
fecha falsa, de manera que entonces, para enviar un documento
que les fuera aceptado par la Dirección General, los acusados
Juan José Diaz Valifio y María José Fernández Legaspi
requirieron al arquitecto y director de la obra, Manuel César
Vilas Ramos para que confeccionara un documento "informe
final de obras" en el que afirmaba que las obras habían sido
concluidas, a sabiendas de su falsedad, e hizo constar la
fecha de 12 de noviembre de 2008, cuando realmente fue
confeccionado en fecha posterior al 24 de noviembre de 2008 y
dicho documento fue enviado a la Dirección General referida
anteriormente por el Concello y tanto el alcalde Juan José
Diaz Valifio como la secretaria María José Fernández Legaspi
conocían la falsedad de lo que en él se afirmaba y de la
fecha de su confección.
SEXTO.- Sobre la prueba de los hechos y su calificación.
Así las cosas, resuelta la nulidad de las intervenciones
telefónicas practicadas en la causa, en su integridad, la
declaración de hechos probados se hace con fundamento en la
ingente prueba documental obrante en autos y en las pruebas de
carácter personal, interrogatorios de acusados y testificales,
pruebas practicada en el acto del juicio oral, con las
garantías constitucionales de inmediación y contradicción,
complementada por las diligencias previas en sus aspectos
objetivos no esenciales.
Sin que los hechos probados sean subsumibles en los tipos
penales por los cuales se formularon las acusaciones, antes
expuestos.
67
No existe prueba válida de que los acusados Juan José Díaz
Valiño, Roberto Lorenzo Fernández y Antonio Balado Teijeiro,
respectivamente como Alcalde, Teniente Alcalde y Concejal del
Concello de Castro de Re¡, se concertasen para aprovechar la
mayoría de que disponían en la Corporación Municipal y
repartir entre ellos las decisiones de contratación de obras y
servicios públicos, adjudicándoselas a empresas en las que
alguno de ellos mostraba interés por cualquier motivo,
procurando utilizar el procedimiento negociado para adjudicar
la obra libremente ni de que antes de iniciar el expediente
decidiesen la persona o empresa a la que iban a adjudicar el
proyecto
y
una
vez
decidido,
simulasen
seguir
el
procedimiento, aparentando cursar ofertas a tres empresas que
pudieran tener interés, cuando en realidad la empresa que
sería la futura adjudicataria era la que elegía a otras dos
empresas (previamente avisadas) a las que se enviaban las dos
ofertas restantes, sabiendo con carácter previo que o bien no
presentarían oferta, o la presentarían sin las formalidades o
requisitos exigidos legalmente, lo cual les excluiría del
procedimiento, impidiéndoles ser elegidas.
Por lo demás, los acusados Juan José Díaz Valiño,
Antonio Balado Teijeiro y Roberto Lorenzo Fernández, sobre
todo el primero de ellos, como Alcalde que fue del
Concello
de
Castro
de
Rei,
explicaron
que
no
se
fraccionaban los contratos ni se buscaba el adjudicatario
y que su objetivo era sacar todas las obras adelante,
dentro del llamado Plan E del Estado, que suponía una
enorme inversión de dinero público para obras municipales,
pero que también preveía plazos muy cortos y suponía que
hubiese gran demanda de empresas para realizar las obras,
en todos los municipios, con el consiguiente riesgo de que
no pudiesen adjudicarse, razón por la cual, en ocasiones,
conociendo alguna empresa que podía asumirla, le pedían
que les indicase el nombre de otras posibles empresas a
invitar, pero sin antes decidir a qué empresa en concreto
se iba a adjudicar el contrato. Y sostuvieron, también,
que siempre realizaron la adjudicación a favor de la mejor
oferta, según el informe técnico en cada caso.
Respecto al contrato administrativo Construcción de
pistas deportivas en Castro Riberas de Lea, fuera adjudicado a
la empresa "Construcciones J. Isidro S.L.", la prueba
documental demuestra el iter procedimental expuesto en la
declaración de hechos probados.
No existe prueba alguna de que los tres acusados citados
decidiesen previamente el adjudicatario y, aún sin que conste
su participación delictiva, actuasen para conseguir esa
adjudicación.
68
El acusado Juan José Díaz Valiño, por lo demás, reconoció
que se preguntó a dicha empresa por otras empresas a invitar y
también que a pesar de que tras la primera invitación ninguna
de las tres empresas invitadas presentó su oferta, se volvió a
invitar a las mismas, pero no porque una de ellas era la
previamente elegida, ya que en ese caso podría y debería haber
presentado oferta desde el principio, sino porque si difícil
era encontrar tres empresas, dónde iban a encontrar seis.
El representante de la empresa, Isidro Fernández López,
por su lado, declaró como testigo y dijo que cree que le
invitaron porque eran obras para las empresas de la zona y que
ni Valiño ni Balado hablaron con él y él no mostró interés
ante nadie; y que no pudo realizar oferta ante la primera
invitación porque se la mandaron con muy poco plazo, que lo
hizo cuando le mandaron la segunda invitación.
Respecto al contrato para la "Mejora en el abastecimiento
de agua potable en Loentia (Castro de Re¡)", que fue
adjudicado a la empresa llamada "Construcciones Hermanos Canto
S.L.", de los hermanos de la inicialmente acusada Ana María
Canto Rodríguez, respecto a quien el Ministerio Fiscal retiró
su acusación el juicio oral entendiendo que no consta
intervención relevante por su parte en las decisiones de
adjudicación,
la
prueba
documental
demuestra
el
iter
procedimental expuesto en la declaración de hechos probados.
Tampoco existe prueba alguna de que los tres acusados
citados decidiesen previamente el adjudicatario y, aún sin que
conste su participación delictiva, actuasen para conseguir esa
adjudicación.
Al respecto, el acusado Juan José Díaz Valiño declaró que
decidieron invitar a Canto y a otras empresas, que pudo
ocurrir que le preguntaran qué otras empresas podían invitar,
porque había problemas para encontrarlas; aclaró también que
la Concejal Ana Canto formó parte de la mesa de contratación
porque no tiene participación en la empresa y preguntaron a la
Secretaria e indicó que no había problema, además de que era
una decisión de grupo y su voto no era decisivo; y que
respecto a esta obra surgió un problema puntual relativo a la
retirada de unos tubos que habían sido mal instalados y que el
Concejal Balado, para facilitar su retirada y como el camión
de la empresa no entraba por un camino, indicó que se
utilizase un vehículo del Concello, matizando que lo hizo
porque los tubos habían sido colocados por su indicación,
apuntando que su voluntad no era que se aprovechasen de los
69
medios públicos. El propio Antonio Balado, por su parte,
admitió que ocurrió así y apuntó que el Alcalde Juan José Díaz
Valiño incluso se enfadó. Y, por otro lado, señaló también que
ésta era una obra complejísima y que la quería hacer Trigo y
que, sin embargo, no la llevó.
Lo mismo ocurre, sustancialmente, respecto al contrato
para el Abastecimiento de agua a los núcleos de Capilla de San
Isidro
y
otros,
que
también
se
adjudicó
la
empresa
"Construcciones Hermanos Canto SL", propiedad de los hermanos
de la concejal Ana Mª Canto.
Tampoco existe prueba alguna de que los tres acusados
citados decidiesen previamente el adjudicatario y, aún sin que
conste su participación delictiva, actuasen para conseguir esa
adjudicación.
Finalmente, su representante legal, José Ramón Canto
Rodríguez, manifestó en el juicio que suele contratar con la
Administración Pública y que a veces concurrió con las mismas
empresas con las que lo hizo en estas obras, ya en la
legislatura anterior; que no le extraña que esas empresas no
presentasen ofertas serias, porque él también lo hace si la
obra no le interesa, pero para que sigan invitándole; y que
nunca habló con su hermana Ana para conseguir ninguna obra.
Respecto a la obra consistente en "Pavimentación de la
plaza García Abad, calle Hermanos Fernández Quintana y Avenida
Cospeito de Castro de Rei”, que fue adjudicada a la empresa
Gallega de Multiservicios y Contratas S.L., tampoco existe
prueba alguna de que los tres acusados citados decidiesen
previamente el adjudicatario y, aún sin que conste su
participación
delictiva,
actuasen
para
conseguir
esa
adjudicación.
El acusado Juan José Díaz Valiño, por su parte, declaró
que no eligieron ésta empresa y que ni siquiera le dijeron
que la iban a invitar, aunque es posible que antes de la
adjudicación definitiva le dijese al Concejal Antonio Balado
que si presentaba él los papeles iban a entrar a tiempo,
porque su objetivo siempre era no perder la obra y el dinero
que se invertía por el Estado.
El Concejal Balado, por su lado, manifestó que él no
tenía interés en que la obra fuese para Rocha –así conocían
a la empresa adjudicataria- porque hubiese cogido a una
conocida suya llamada Mónica, quien ya estaba cogida de
70
antes, y que no decidieron que le fuesen dar la obra a ésta
empresa, sino la invitación, como ocurría en la legislatura
anterior.
La persona aludida, Mónica Expósito Rodríguez, por otra
parte, declaró que trabajó con Rocha desde enero de 2.009
hasta julio de 2.011 y que no sabe nada de obras ni habló de
esto con el Alcalde ni con Antonio, ni tampoco el empresario
le dijo nada de que la cogiese para conseguir obras.
Finalmente, Ramón Campos Rodríguez, representante de la
empresa en aquél momento, por su lado, dijo en el juicio que
a él no le requirieron nombres de empresas; que no recuerda
problemas con el aval y que le extraña que los hubiera,
porque tienen una línea de avales, aunque es muy posible que
se apurasen los plazos al máximo porque en aquélla época,
por el Plan E, había un volumen de trabajo enorme, hasta el
punto de que a veces no daba tiempo ni a presentar la
oferta.
Respecto a la obra denominada "Construcción del edificio
para el parque municipal de maquinaria en el polígono
industrial de Castro Riberas de Lea", que se adjudicó a favor
de la entidad Maferqui S.L.., conocida por los acusados como
“Canto”, tampoco existe prueba alguna de que los tres acusados
citados decidiesen previamente el adjudicatario y, aún sin que
conste su participación delictiva, actuasen para conseguir esa
adjudicación.
El acusado Juan José Díaz Valiño declaró, al respecto, que
no decidieron adjudicarle la obra previamente, sino invitarle
y pedirle que les dijese otras empresas; y que siendo cierto
que hubo que hacerle un requerimiento sobre un documento, él
llegó a dictarle porque no quería perder la obra.
Finalmente, el representante de la empresa adjudicataria,
Juan José Fernández Veiga, manifestó que a él le dijeron que
iba a haber unas obras del Plan E y que le dijeron si les
interesaba dar precio, y que después le dieron la invitación,
pero que ellos nunca le dijeron que le iban a dar una obra.
Respecto al denominado "Programa de cooperación 09 del
Ayuntamiento de Castro de Rei para el fomento del empleo",
el acusado Juan José Díaz Valiño manifestó que ellos sabían
que había gente válida que quería trabajar y que ellos lo que
querían era que trabajase gente válida; pero que era el INEM
el que mandaba la lista de personas que se podían contratar y
71
que, aunque él no formó parte del Tribunal de Selección, un
miembro llamó a la Xunta que no había problema por contratar
a personas que ya habían sido contratadas durante más de
nueve meses en los últimos tres años, que no era motivo de
exclusión y que sólo afectaba a la subvención, la cual
finalmente
se
obtuvo
sin
problema;
matizando
que
la
contratación, finalmente, se hizo a favor de las personas con
mayor puntuación seleccionadas por el Tribunal.
Por otra parte, el testigo José Mª Teijeiro Regueiro, en
aquélla época funcionario administrativo del Concello e
Interventor accidental, ahora jubilado, quien presidió el
órgano de selección,
señaló que la lista de personas a
contratar la mandaba el INEM y que el Tribunal de Selección
indicaba los méritos y la puntuación y también si había
personas afectadas por el artículo 12 de la Orden que regía
la contratación, pero que ésta correspondía al Alcalde, y que
a él Eva Pérez Pita, quien también formaba parte del Tribunal
como Secretaria, no le comentó ninguna llamada.
Sin embargo, María Campo Andión, funcionaria que también
formó parte de dicho Tribunal como Vocal, señaló que ignora
quién redactó las bases de la contratación pero que no había
excluidos,
que
había
un
artículo
que
era
como
una
recomendación y que llamaron a la Consellería y les dijeron
que era una recomendación; y que no recuerda que hubiese
después problemas para cobrar la subvención.
Por tanto, no hay prueba de que se decidiese contratar a
unas personas determinadas, en perjuicio de otras, a
sabiendas de incumplir la legalidad vigente.
Respecto al intento de implantación del curso denominado
"Realización de actividades formativas y de divulgación de
valorización integral y promoción de la multifuncionalidad
del monte y defensa y prevención de incendios forestales”, el
acusado Juan José Diaz Valiño declaró que el también acusado
Oscar Expósito un día fue por el Ayuntamiento y le informó de
la existencia de la subvención correspondiente, para decirle
que podía pedirla y facilitarle buscar una empresa que
cumpliera los requisitos exigibles para que presentase la
oferta, pero que no era su propósito que esa adjudicación se
hiciese a favor del propio Oscar Expósito, sino sólo
invitarle, y que aunque se cursó invitación a esa empresa,
"Cerna Ingeniería y Asesoría Medioambiental S.L., junto a
otras, la Secretaria del Concello indicó que la actividad
ofertada no estaba dentro de su objeto social.
72
En este sentido, el acusado Oscar Luis Expósito,
ingeniero de montes, declaró que acudió al Concello no con la
finalidad de quedarse con la actividad formativa, porque el
objeto de su empres no es la formación, sino la gestión
forestal, y que su interés era que sus clientes –madereros,
Comunidades de Montes, etc- pudriesen obtener esa formación a
través del Concello; también dijo que el Alcalde le insistía
en si sabía de empresas que pudiesen dar la formación y que
por eso, al final, dio con Rafer S.L. y él habló con ésta
empresa antes de darle el nombre al Alcalde, no después, para
tratar de ser subcontratado; también que él asesoró al
Concello durante todo el expediente para la obtención de la
subvención y que por eso envió un díptico o cartel, desde su
correo electrónico, al Concello, con el sello de Rafer S.L.,
porque era información que a él le facilitaban y era un
documento que exigía la Consellería de Medio Rural; y,
finalmente, declaró también que él solo conocía esa empresa
con la formación forestal en su objeto social, constando a
través de la prueba documental aportada en el juicio oral que
en la provincia de Lugo es exclusiva a este respecto.
Por lo demás, su representante legal, Ramón Martínez
Gómez, explicó en el juicio que conoce a Oscar Expósito de
colaborar
en
algún
trabajo
pero
que
nunca
estuvo
subcontratado, que le dijo que su empresa iba a ser invitada,
no que el curso lo fuese a hacer él, pero que la suya es la
única empresa de Lugo en la actividad de formación forestal;
que ni Oscar ni Cerna colaboraron con su empresa en esta
materia e incluso tuvieron problemas para la búsqueda de
docentes; y que aunque su empresa fue adjudicataria, al final
no se hizo el curso porque no se concluyó el procedimiento en
plazo y el Alcalde le dijo que había que pedir una prórroga y
no se hizo.
Por tanto, no resulta acreditado que los acusados Juan
José Díaz Valiño y Oscar Luis Expósito buscasen burlas las
exigencias legales y asegurar la contratación de Rafer S.L.,
empresa que luego habría de subcontratar a éste último, en
perjuicio del interés público que podría verse beneficiado
por la libre concurrencia.
Respecto a la problemática del edificio de viviendas sito
en la Avenida Terra Cha de Castro Riberas de Lea, que fue
construido sin ajustarse a las condiciones establecidas en la
correspondiente
licencia
municipal
concedida",
según
el
informe del Arquitecto Técnico de la Mancomunidad de Muncipios
da Terra Chá, no existe prueba de que con conocimiento de su
obligación
de
incoar
el
correspondiente
expediente
de
reposición de la legalidad y a las reclamaciones del
interesado José Gómez Carballeira, los acusados Juan José Díaz
73
Valiño, como Alcalde de la Corporación Municipal y María José
Fernández Legaspi, como Secretaria del Concello, retrasasen
maliciosamente la incoación de dicho expediente.
El Alcalde Juan José Díaz Valiño explicó que dicho edifico
se construyó antes de que él llegase a serlo y que cuando
llegó al Ayuntamiento, en junio de 2.007, ya había gente
viviendo; que por ese motivo él trató reiteradamente de hacer
gestiones y de buscar toda la información posible al respecto,
para conocer incluso si se podía legalizar la situación en el
nuevo Plan Xeral de Ordenación Municipal, como salida lícita a
la problemática de la ilegalidad urbanística cometida, porque
entiende que si se pueden buscar soluciones antes tiene que
hacerse, porque allí vivían muchas familias, y que por eso no
abrió antes el expediente administrativo, aunque ya inició los
trámite el día 25 de mayo de 2.008; que incluso consiguió
reunirse con el Director Xeral de Urbanismo, aunque tardó
bastante tiempo en recibirle, y que también quiso antes oír la
opinión del técnico del Concello en urbanismo, el Arquitecto
Técnico de la Mancomunidad de Muncipios da Terra Chá, quien
iba sólo un día a la semana al Concello y sólo una mañana; y
admitiendo que a lo mejor alguna vez pudo hablar de manera
complaciente con los vecinos, con el arquitecto o incluso con
el promotor, nunca fue su intención retrasar maliciosamente el
expediente y que lo inició cuando llevaba un año como Alcalde,
después de esas gestiones, dentro del plazo de 6 años que
prevé el artículo 210 de la LOUGA.
Por su parte, la Secretaria del Concello, la acusada Mª
Josefa Fernández Legaspi, manifestó que ella sabía que José
Gómez Carballeira presentó algún escrito respecto al conocido
Edificio Marbella –nombre que le puso ella misma- en el
Concello y en la Xunta y que ésta había requerido información,
pero que no sabe si se contestó porque era competencia del
Alcalde y no recuerda si lo comentaban; que además, el
problema del expediente de reposición de legalidad no es de su
competencia, que se ciñe a la fe pública y al asesoramiento
legal preceptivo, pero que ella cree que no se trató de
retrasar maliciosamente el procedimiento.
Por otro lado, Armando López Rouco, Aparejador de la
Mancomunidad de Municipios da Terra Chá, quien indicó que era
el único técnico en urbanismo del Concello y que iba una
mañana cada semana, declaró que no cree que se intentase
retrasar el expediente, que sabe que Valiño hizo gestiones con
la Xunta para tratar de resolver el problema y que él cree que
era posible legalizar la obra en el nuevo PXOM y así se lo
hixo
saber,
y
que
también
apreció
la
posibilidad
de
subrogación de la Xunta y que no sabe por qué la Xunta no se
subrogó para la tramitación del expediente.
74
Finalmente, declaró también Mario Iglesias Rodríguez,
arquitecto al que se adjudicó la redacción del PXOM de Castro
de Rei, ya antes de la época del acusado Juan José Díaz Valiño
como Alcalde, quien explicó que habló con él para posibles
soluciones de las irregularidades del Edificio Marbella, que
se lo llevó para estudiarlo, porque una posible solución
podría ser que en el Plan se contemplase una determinada
edificabilidad, y que era un proceso largo;
que lo que
envenenaba el tema era que había familias inocentes de los
pecados del edificio y que Valiño tenía actitud positiva de
solución del problema y nunca le dijo que no fuese a hacer
nada, sino que recuerda que le dijo que iba a llevar el
problema a otros foros, concretamente a la Xunta de Galicia.
En consecuencia, teniendo en cuenta el iter procedimental
de este expediente administrativo, expuesto en el relato de
hechos probados, no hay base para afirmar que se trató de
tramitar
lo
más
lentamente
posible,
en
perjuicio
del
solicitante José Gómez Carballeira y del interés público.
Por otra parte, como ya se apuntó, la acusación popular
añade que con posterioridad a la detención de los imputados en
el proceso penal el delito se ha seguido produciendo,
explicando
los
posteriores
avatares
del
expediente
administrativo, considerando que la responsabilidad de las
personas a las que acusa se extiende a posteiori, con mención
incluso del “Alcalde Francisco Balado, quien sigue con las
mismas prácticas en connivencia con la secretaria”. Esto
significa, sin embargo, que los términos de la acusación
exceden de los términos de la imputación (obligada) en la fase
de instrucción del proceso. Efectivamente, el Juez instructor,
tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud
de
la
imputación
de
un
hecho
punible
contra
persona
determinada,
deberá
considerarla
imputada
con
expresa
ilustración del hecho punible cuya participación se le
atribuye para permitir su autodefensa, porque como ya declaró
en su momento la importantísima STC 186/1990, de 15 de
noviembre, “el conocimiento de la imputación forma parte del
contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la
fase de instrucción” .
En esta tesitura, la reforma de operada por la Ley 38/2002
acogió expresamente la doctrina del Tribunal Constitucional
reforzada por la exigencia de una específica delimitación en
el auto de conclusión de las diligencias previas, disponiendo
ya expresamente el artículo 779.1.4ª que "si el hecho
constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el
procedimiento
ordenado
en
el
capítulo
siguiente.
Esta
75
decisión, que contendrá la determinación de los hechos
punibles y la identificación de la persona a la que se le
imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a
aquélla en los términos previstos en el art. 775" (según el
cual "En la primera comparecencia el Juez informará al
imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se
le imputan ").
En el caso de autos la propia
la Jueza de Instrucción denegó
imputación contra el acusado Juan
posteriores a su detención, que
sido objeto de esa acusación.
acusación popular apunta que
su petición de ampliar la
José Díaz Valiño por hechos
por tanto no podrían haber
Finalmente, en relación a la específica problemática en
que la acción que se imputa es dejar de incoar el
procedimiento sancionador o de restablecimiento del orden
urbanístico, la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo
371/2016, de 3 de mayo excluye expresamente su consideración
penal; en concreto dice esta sentencia que “la cuestión es si
tal omisión es de aquellas que hemos equiparado a una acción
tipificable como prevaricadora al ser equivalente a una
resolución positiva.
Desde luego ese comportamiento omisivo, sea el de no
incoar procedimiento sancionador o de reposición de orden o
sea el de tolerar la construcción ilegal, en ningún caso es
equiparable a la omisión sancionada en al
artículo 408 del
Código Penal
. No se cuestiona el dato alegado de que ha
recaído sentencia penal excluyendo la comisión del delito que
se imputaba a la cuñada del acusado en el procedimiento del
que procede el testimonio que dio origen al que ahora nos
ocupa.
Pero, incluso prescindiendo de ello, la cuestión sería, en
primer lugar, determinar si es admisible la equiparación, a
los efectos del artículo 408 del Código
Penal, entre la
omisión de perseguir un delito con la que consiste en no
perseguir una infracción administrativa. No cabe duda que tal
extensión de la tipicidad del artículo 408 es contraria al
texto del precepto y perjudicial por ampliar el catálogo de lo
penado.
En segundo lugar parece aún más inaceptable que esa
omisión, que no merece la pena del artículo 408, pueda
considerarse constitutiva de la omisión equiparable a acción
prevaricadora del artículo 404 del mismo Código Penal. Sería
absurdo
que
la
no
persecución
de
una
infracción
76
administrativa, como prevaricación del artículo 404, fuese
sancionada con pena más grave que la de no persecución de
delito del artículo 408. Tal asimetría en la sanción ya
predica bien a las claras que el legislador no incluyó en el
artículo 404 la omisión de persecución administrativa como
equivalente a la de no perseguir delitos.
Pero, en todo caso, es claro que ese no hacer que se
imputa al acusado en ningún caso puede entenderse constitutivo
de una "resolución" administrativa en los términos en que
nuestra Jurisprudencia viene admitiendo que la omisión es
tipificable como acción o resolución prevaricadora, a que se
hace referencia en la misma cita de que se hace mérito en la
sentencia recurrida ( STS 23 de octubre de 2013 ): Este
delito, con arreglo a reiterada jurisprudencia puede cometer
por omisión, "concretamente en aquellos casos especiales en
que el imperativo para el funcionario dictar una resolución y
en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una
denegación, en la medida que la ley 30/92, de Régimen
Administrativo Común equipara en supuestos específicos los
actos presuntos a las resoluciones expresas".”
En resumen, la vía para la solución de la ilegalidad del
llamado Edificio Marbella está claro que ha de ser la
contencioso-admnistrativa, como ya se apuntó en el juicio
oral, en el cual el actual Alcalde de Castro de Rei por el
P.P., Francisco Javier Balado Teijero, declaró que finalmente
se concluyó el Expediente, tras gran problemática derivada de
la consulta registral de todos los propietarios, muchos de
fuera, también con ventas posteriores, mediante un Decreto de
reposición de la legalidad de 2.013, que actualmente está
pendiente
de
recurso
ante
la
Jurisdicción
ContenciosoAdministrativa, interpuesto por el promotor de la obra en el
que son codemandados el Concello y José Gómez Carballeira.
Al mismo tiempo, también la acusación popular considera
que concurre el delito de omisión del deber de perseguir
delitos porque cuando se informó al Consistorio, con el fin de
que éste procediera a informar al Ministerio Fiscal, de la
existencia de un certificado de fin de obra falso, no hicieron
nada al respecto porque no querían y preferían no daños
determinados intereses.
Pero es claro que los hechos no encajan en el tipo penal
del artículo 408 del texto punitivo antes analizado, en cuanto
no es función del cargo de ninguna de las personas acusadas
por la acusación popular la persecución de delitos.
77
Por otro lado ya, respecto a las "Obras de conservación
integral de la red viaria provincial —anualidad de 2008- en la
zona de Meira, Ribeira de Piquin, Pol, Castro de Rei,
Cospeito,
Outeiro
de
Rei
y
Rábade"
del
que
resultó
adjudicataria
la
empresa
denominada
"Transformaciones
Agrarias Isidro, Hermanos Blanco Trigo S.L.", propiedad del
acusado Manuel Blanco Trigo, quien admitió que él conocía al
Alcalde, porque son vecinos, y que sabía que estaba en la mesa
de contratación de obras de la Diputación, y que habló con él
porque tenía tres obras paralizadas y sesenta trabajadores que
podían verse afectados por un ERE, ya de la época de Cacharro
Pardo, así que le pidió a Valiño si le podía ayudar para hablar
con Besteiro, pero que éste no quiso recibirles, aunque al
final sí fue a hablar con él sobre las obras paradas.
El acusado Juan José Díaz Valiño, por su lado, negó haber
presionado o influido en ningún miembro de la mesa de
contratación para favorecer a Blanco Trigo y destacó que se
licitaban 13 zonas, que ésta empresa concurrió a varias, que
era una empresa muy potente que ya había conseguido obras con
el gobierno de Cacharro, y que esa vez sólo se le adjudicó la
zona 4, que fue la oferta indicada por los técnicos; que, por
tanto, lo único que ocurrió fue que Trigo le pidió que le
informase y que él sólo le informó de hechos consumados.
En cualquier caso, la mesa de contratación que llevó a
cabo el estudio de las ofertas económicas presentadas por los
licitadores, estuvo formada, además de por Juan José Díaz
Valiño, en sustitución del Presidente de la Diputación, por
otras personas que intervinieron como testigos: Manuel Lorenzo
Varela Rodríguez, Diputado Provincial del PP, Manuel Martínez
Núñez, Diputado por el PsdeG-PSOE, Delegado de Vías y Obras,
Regina Polín Rodríguez, Diputada Pronvincial por el
PsdeGPSOE; todos los cuales afirmaron que en ningún momento Valiño
se interesó por ninguna empresa para adjudicar ninguna obra.
También formaba parte de dicha mesa como Vocal José Antonio
Mourelle Cillero, Secretario General Adjunto de la Diputación,
quien declaró que “en absoluto” Valió mostró interés por
ninguna empresa y que desconoce si habló con algún técnico
pero que ninguno puso de manifiesto ninguna circunstancia y
que cree que no hubo ningún voto discrepante. De igual modo
Rosa Abelleira Fernández, Interventora de la Diputación, quien
indicó que en esa época estuvo en la mesa de contratación de
carreteras, reiteró también que Valiño nunca fue a preguntarle
por nada. Y, finalmente, Francisco Javier Ruíz del Olmo,
Adjunto a la Jefatura del Servicio responsable de la
conservación de las vías provinciales, manifestó que en esa
época él elaboraba algunos de los informes y que nunca Valiño
le habló de la empresa Blanco Trigo y que cree que nunca se
hizo una adjudicación en contra del criterio de los técnicos.
78
Por tanto, no hay prueba de que éste, aprovechando su
buena relación personal con el acusado Juan José Diaz Valiño le
requiriese expresamente para que le ayudara —como alcalde de
Castro de Rei- a obtener alguna de las adjudicaciones de los
contratos que la Diputación de Lugo ofrecería durante el afro
2009 y que el acusado Juan José Díaz Valiño aceptase dicha
solicitud y utiliza su posición como miembro integrante de la
mesa de contratación para influir en los restantes miembros de
la misma y de este modo lograr que la adjudicación a favor de
dicha empresa.
En consecuencia, tampoco existe prueba de que el acusado
Manuel Blanco Trigo, en compensación o atención a influencias inexistentes - se citase el día 20 de diciembre de 2.008 con
Juan José Díaz Valiño en la nave propiedad del primero en
Castelo (Lugo) para ofrecerle, coma contraprestación par dichas
gestiones "un detalle (sic)" cuya naturaleza y valor económico
no se conocen. Al respecto sólo consta que Manuel Blanco Trigo
trató de entregarle al Alcalde unas botellas de vino por la
época de Navidad, aunque no que ésta las haya aceptado.
Respecto a la "Contratación de los servicios de vigilancia
e impartición de los cursos de natación" que se adjudicó a la
empresa "A Billarda", el acusado Juan José Díaz Valiño
dijo que es cierto que una hermana de su exmujer fue
contratada como trabajadora unos días después, pero que
sólo estuvo quince días y no porque él se lo pidiera; y
que en seis años que trabajó como Alcalde y como Diputado
Provincial, nunca una persona cercana a él trabajó en
nada. Y por su parte, Miguel Ángel López Fontal declaró
que contrató a la cuñada del Alcalde durante 15 días, que
en la empresa tienen una persona que se encarga de laboral
y que es muy difícil encontrar gente para 15 días, y que
él no le dijo nada a esta persona.
Por tanto, no hay prueba de que ese contrato se
hiciese en atención a la adjudicación, beneficiando así a
un familiar directo del acusado Juan José Díaz Valiño,
como agradecimiento por la decisión de adjudicación del
servicio mencionado.
Respecto al contrato denominado Suministro de energía
eléctrica al campo de fútbol y a la piscina municipal de
Castro de Rei adjudicado a la empresa "Instalaciones y
Montajes eléctricos Valdés SU, propiedad de José Ángel
Fernández Vázquez, quien también había realizado el montaje de
varios halógenos en una vivienda particular del acusado Juan
José Díaz Valiño sita en Castro de Rei, por un importe total
79
cuya cuantía exacta no consta, pero en cualquier caso
superior a los 1.000 euros, el acusado Juan José Díaz Valiño
apuntó que el empresario no le quiso cobrar diciéndole que
arreglaba con el promotor de la obra. Y el empresario, por su
lado, manifestó que él no tiene ninguna obra hecha en Castro
de Rei, que el Suministro de energía eléctrica al campo de
fútbol y a la piscina municipal de Castro de Rei no era del
Concello, sino una obra de la Diputación, y que en la obra en
la que Valiño tenía su vivienda su relación era con el
promotor, que era el cuñado de Valiño, y por eso le dijo que
le iba a cobrar al cuñado.
Finalmente,
respecto
a
la
obra
consistente
en
"Instalación del ascensor en la casa consistorial de Castro
de Rei", obra en el expediente que en fecha 13 de noviembre
se adoptó Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de aprobación
de la certificación expedida por el Director de Obras, el
también acusado Manuel Cesar Vilas Ramos, del día anterior,
12 de noviembre de 2.008, que fue firmado por el Alcalde y la
Secretaria; que en fecha 14 de noviembre se libra oficio del
Concello de Castro de Rei firmado por su Alcalde en el que se
remite a la Consellería de Presidencia la Certificación del
Acuerdo de aprobación de la certificación de obra por la
Junta de Gobierno Local, así como la certificación de la
Intervención relativa al cumplimiento de la finalidad para la
que fue concedida la ayuda; así, la Interventora del
Concello, Sonia Maria Sanz Diaz, Interventora del Concello,
certificó
con
fecha
14
de
noviembre
que
según
los
antecedentes que obraban en la entidad se concretaron los
gastos conforme a la Certificación Segunda y Final de 12 de
noviembre,
según
verificación
de
comprobación
material
informada
por
el
Alcalde-Presidente
con
fecha
14
de
noviembre; que posteriormente, en fecha 21 de noviembre, se
recibió fax remitido por la Dirección Xeral da Administración
Local da Xunta de Galicia a la Secretaria del Concello en el
que se le advierte de la falta de dos documentos:
Certificación de la intervención del órgano que tenga
atribuidas las facultades de control y en el caso de
subvenciones
superiores
a
60.000
euros
justificación
documental que constate de forma razonable y suficiente la
realización de la actividad subvencionada (Acta de Recepción
o en su caso Informe de obra), en todo caso anterior al fin
del plazo de prórroga concedida hasta el 15 de noviembre.
A partir de aquí, según explicó la Secretaria del
Concello, al acusad María Josefa Fernández Legaspi, por este
motivo el acusado Manuel César Vilas Ramos cubrió el Anexo II
de la Orden de 16 de febrero de 2.007 por la que se
anunciaran las ayudas económicas destinadas a subvencionar la
realización de obras de construcción, adaptación y mejora de
las sedes de las Corporaciones Locales de Galicia, que era el
80
modelo que se exigía por la Xunta, de ahí que ella pusiese al
folio 4516 “no vale”, ya que la Xunta exigía usar ul modelo
ad hoc, y que se hizo constar la finalización de la obra
“Instalación Ascensor Panorámico” y la fecha 12 de noviembre
de 2.008, porque se pedía antedatado y porque la obra civil
de instalación del ascensor ya estaba terminada en esa fecha.
Así lo afirmó también el acusado Manuel César Vilas
Ramos, arquitecto redactor del Proyecto, quien afirmó que él
fue a visitar la obra el día 12 y que comprobó que estaba
terminada; que otra cosa es que pudiese funcionar, porque la
puesta en marcha necesita obtener el alta en Industria;
también dijo que él preparó acta de recepción de obra, porque
no había ningún problema para recibirla, y que no le consta
que el contratista se negase a firmala, y un certificado
final de obra porque no sabía que tenía que ir en el formato
del Anexo II de la Orden, como hubo que hacer después.
Por otra parte, consta en autos que en fecha 1 de
diciembre la empresa adjudicataria solicitó la devolución del
aval prestado y que en los meses posteriores se produjeron
las actuaciones para la puesta en funcionamiento del
ascensor. Finalmente, en fecha 2 de marzo de 2.009 la empresa
adjudicatario emitió la factura.
Por lo demás, el contratista de la obra, José Manuel
Nunez Soto, de la empresa Thyssenkrup Elevadores S.L.,
declaró en el juicio oral que no recuerda que se negase a
firmar el acta de recepción de obra y que el documento que se
le exhibió –al folio 4188- nunca lo había visto; y que es
cierto que el ascensor se instala, que es lo que se conoce
como obra civil, que era el objeto del contrato que se
adjudicó a su empresa en fecha 26 de octubre de 2.007, y que
luego viene el alta en Industria, la instalación de la línea
telefónica y la firma del contrato de mantenimiento.
En consecuencia, no existe prueba de que los acusados
Juan José Diaz Valiño y María José Fernández Legaspi y Manuel
César Vilas Ramos faltasen a la verdad en cuanto que la obra
había sido ya terminada a fecha 12 de noviembre de 2.008, con
independencia de que a requerimiento de la Xunta de Galicia,
y dado que el certificado final había que hacerlo en un
formato
determinado,
éste
se
confeccionase
en
fecha
posterior.
Por tanto, a modo de conclusión y en consideración a todo
lo expuesto, este Tribunal considera que no existe prueba
válida de los hechos en la forma que fueron objeto de las
81
acusaciones y que los hechos acreditados no son constitutivos
de ningún tipo de infracción penal, lo que ha de conllevar la
libre absolución de todos los acusados.
SÉPTIMO.- Sobre las costas procesales
Con fundamento en los artículos 123 y concordantes del
Código Penal se declaran de oficio las costas procesales.
Vistos los artículos
pertinente aplicación.
citados
y
demás
de
general
y
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos
confiere la Constitución Española
F A L L A M O S
Que absolvemos a los acusados JUAN JOSÉ DÍAZ VALIÑO,
ANTONIO BALADO TEIJEIRO, ROBERTO LORENZO FERNÁNDEZ, ANA MARÍA
CANTO RODRÍGUEZ, ÓSCAR LUIS EXPÓSITO FERNÁNDEZ, MARÍA JOSEFA
FERNÁNDEZ LEGASPI, MANUEL CÉSAR VILAS RAMOS Y MANUEL BLANCO
TRIGO de los delitos por los cuales lo fueron en esta causa,
con declaración de oficio de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles
saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación
para ante el Tribunal Supremo, dentro de los 5 días hábiles
siguientes
a
su
notificación;
recurso
que
deberá
ser
presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia y preparado
mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio
al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.”
82
Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y
para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio.
En LUGO, a diecinueve de Julio de dos mil dieciséis.
EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
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