Revista Institucional N 5 - Ministerio Público de la Defensa

Revista Institucional de la
Defensa Pública
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Publicación propiedad del Ministerio
Público de la Defensa de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, República
Argentina. Edificio Dr. Arturo Enrique
Sampay, México 890 (1097) CABA.
El contenido y las opiniones vertidas en
cada uno de los artículos son de exclusiva responsabilidad de sus autores.
ISSN 1853-5828
PÁG. 2 / DICIEMBRE 2013
Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública de la ciudad autónoma de buenos aires
Director
Mario Kestelboim
Comité EDITORIAL
Dr. Víctor Abramovich
Dra. Bettina Castorino
Dra. Graciela Christe
Dr. Arístides Corti
Dr. Israel Pedro Galin
Dr. Roberto Guinney
Dr. Mario Landaburu ( )
Dra. Alicia Oliveira
Dr. Alejandro Slokar
Dr. Ricardo Smolianski
“2013. Año del 30 aniversario de la vuelta a la democracia”. (Ley 4453)
Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
íNDICE
7
EDITORIAL
ARTÍCULOS
13
Dr. Luis Fernando Niño “Sociedad del riesgo: sociedad del miedo. Una visión crítica”.
21
Dr. Alberto Manuel García Lema “Semblanza y trayectoria de Arturo Enrique Sampay.
Un testimonio personal”.
31
Dr. Arístides Corti “El derecho a la vivienda, niños y la débil seguridad jurídica de los
marginados”.
43
Dra. Paula Viturro Mac Donald “La revolución de lxs “nada”: una aproximación al debate sobre orientación sexual, identidad de género y discriminación”.
61
Dr. Ramiro Sánchez Correa “La protección de la familia en el espacio europeo. Estándares básicos. Proyecciones al ámbito interamericano”.
115
Dra. Alejandra Lorena Lampolio y Equipo de Intervención de Villas de la Defensoría
CAyT Nº 1 “El rol de la Defensa Pública de la Ciudad de Buenos Aires frente a la violación del Derecho Humano al agua y al saneamiento: el caso de la Villa 21-24”.
125
Dra. Bettina Castorino y Lic. Josefina Fernández “Ejercicio de la prostitución en los espacios públicos de la Ciudad. Reseña de las políticas estatales a 15 años de la derogación
de los edictos policiales”.
145
Dr. Guillermo Emilio García Fabués “Por una justicia rápida, sencilla y cercana”.
155
Dr. M. Roberto Guinney “Por una defensa activa, plena e integral”.
163
Dr. Gabriel C. Fava y Dr. Gonzalo A. López “La problemática de la vivienda, la restitución
anticipada de inmuebles —art. 335 CPPCBA— y los Derechos Humanos involucrados”.
ANEXO
187
Dr. Arturo Enrique Sampay “Constitución, Justicia y Revolución del Mundo Contemporáneo”.
197
AGENDA
Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
EDITORIAL
Mario Kestelboim
Defensor General de la CABA
En breve concluyen los siete años previstos en la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
para la gestión de las cabezas de las tres ramas del
Ministerio Público de su Poder Judicial. Es así que
este quinto número de la Revista Institucional de la
Defensa será el último que se edita con mi dirección.
Este número de la Revista contiene la reimpresión
de un artículo del Dr. Arturo Enrique Sampay que fuera
publicado originalmente en “Liberación y Derecho”,
revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional y Popular de Buenos Aires
en diciembre de 1973, de la cual fui director; y un
aporte respecto a la personalidad de dicho jurista que
amablemente cediera el Dr. Alberto Manuel García Lema.
Estos textos se publican a poco de haberse impuesto con
el nombre de Dr. Arturo Enrique Sampay al edificio sede
de la Defensoría General. En expreso homenaje a quien
fuera el ideólogo de la reforma constitucional de 1949, que
introdujo los Derechos Humanos de segunda generación
en la ley fundamental de la Nación así como los principios
intervencionistas estatales en el manejo de la economía y
la función social de la propiedad privada.
Son de destacar, por otra parte, las colaboraciones
de los juristas Luis Fernando Niño y Arístides Corti
que abordan temáticas de rigurosa actualidad, como
lo son la sociedad del miedo y el derecho a la vivienda
de los desposeídos.
Se incluyen, además, los aportes de magistrados y
funcionarios de este Ministerio Público de la Defensa,
como viene ocurriendo desde el primer número de
esta publicación, que pretende ser un espacio para
reflejar aquello que se produce y debate en nuestra
institución.
Quiero aprovechar este espacio para expresar mis
reconocimientos a quienes de una u otra forma han
hecho posible las publicaciones.
Así, a los integrantes del Comité Editorial por su
participación y compromiso en las sugerencias de los
temas que se incluyeron en las publicaciones, con el
especial recuerdo a ese luchador por los Derechos
Humanos que fuera el Dr. Mario Landaburu.
A los que desinteresadamente colaboraron con
sus artículos para que la Revista fuese considerada
positivamente por sus destinatarios, tanto en la
ciudad como en el interior del país, en Latinoamérica
y centros judiciales, bibliotecas y carreras de derecho
de todo el mundo.
A los lectores que nos hicieron llegar sus
comentarios, generalmente laudatorios, respecto a los
contenidos y cuidada presentación.
Y, principalmente, al equipo de trabajo de la Oficina
de Prensa, Difusión y Publicaciones encabezado
por Pablo Sanz y Ana Mangialavori, diseñadores,
correctores y colaboradores sin los cuales no hubiera
sido factible desde marzo de 2011 publicar cinco
números de la Revista.
Gracias a todos ellos.
Queda en la decisión de quien me suceda al frente
de esta rama del Ministerio Público la continuidad
o no de la Revista, en cuyo caso existe material
comprometido de buen número de juristas.
Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
Artículos
Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
artículos
Dr. Luis Fernando Niño*
Sociedad del riesgo: sociedad del miedo. Una visión crítica.
I. En un artículo muy reciente, Il populismo
penale nella societá della paura —El populismo penal en la sociedad del miedo1—, Luigi Ferrajoli
destaca un aspecto irracional que distingue a las
políticas penales contemporáneas en la mayor
parte de los países occidentales, que es el del miedo y la inseguridad, constantemente incrementados por parte de la clase política y los medios de
comunicación para justificar la agravación de las
respuestas punitivas, con el solo objeto y al solo
efecto de acrecentar el consenso de los electores,
pero promoviendo, en definitiva, un sistema penal cada vez más desigual y marcadamente lesivo
de los derechos fundamentales.
Esta contribución se centrará una vez más
en el análisis crítico de algunos conceptos teóricos que son parte del actual discurso políticocriminal y cuya repercusión en los sistemas penales contemporáneos merece, al menos, una
reflexión despojada de prejuicios, por cuanto
aquellos enlazan, a mi criterio, con ese componente irracional que el ilustre profesor de Camerino y Roma Tre destaca en nuestros días.2
1- FERRAJOLI, Luigi, “Il populismo penale nella societá
de la paura”, en La emergencia del miedo, VVAA., Ediar, Bs.
As., 2012, p.37.
*Abogado y Lic. en Criminología (UBA). Doctor en
Derecho (U. de Salamanca, España). Titular de cátedra
de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de
Derecho (UBA). Juez de Cámara en lo Criminal.
2- Un primer abordaje del tema de la llamada
“sociedad del riesgo” por el autor fue publicado en la
Revista de la Asociación Americana de Juristas, Diciembre
2011, bajo el título “Políticas criminales y penales
regresivas en el marco de la denominada sociedad de
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
Me refiero a la llamada “sociedad del riesgo”
y a la introducción del “riesgo” en el centro del
mecanismo de imputación penal por parte de
una pléyade creciente de autores, a partir de su
sistematización en la Dogmática Penal por parte
del profesor alemán Claus Roxin.
Cabe, entonces, que nos situemos en el marco histórico en que el sociólogo Ulrich Beck
—hoy profesor de la Universidad de Munich y
de la London School of Economics— acuñó la frase
“sociedad del riesgo”,3 veintisiete años atrás, a
fin de analizar críticamente algunas de las afirmaciones que dicho autor incluye en su texto, a
partir de la propia introducción, y sintetiza en
el resumen y panorama con el que intentó asomarse a los —por él denominados— escenarios
de un futuro posible.
II. Más allá de desechar el lugar común
consistente en situar como detonante de sus reflexiones a la catástrofe nuclear de Chernobil,
ocurrida en abril de 1986, por demás falso, toda
vez que su obra estaba concluida al ocurrir el fatídico suceso, mereciendo —obviamente— una
oportuna cita en el prefacio, antedatado para
su inclusión como tal, bajo el epígrafe “Dadas
las circunstancias”, lo cierto es que Beck erró
diametralmente al vaticinar, desde ese mismo proemio, lo que denominó, con ostentosa
exornación, “el final de los otros”, así como al
entender sustituida la sociedad de clases por la
sociedad del riesgo.
“Hasta ahora [apostrofaba el afamado sociólogo] todo el sufrimiento, toda la miseria, toda
la violencia que unos seres humanos causaban a
otros se resumía bajo la categoría de los ‘otros’:
los judíos, los negros, las mujeres, los refugiados
riesgo y de las teorías criminológicas tradicionales”,
s/d, p. 7-18.
3- BECK, Ulrich: La sociedad del riesgo. Hacia una nueva
modernidad, Editorial Paidós, Barcelona, 1986.
políticos, los disidentes, los comunistas, etc. Había por una parte vallas, campamentos, barrios,
bloques militares y, por otra parte, las cuatro
paredes propias; fronteras reales y simbólicas
tras las cuales podían retirarse quienes en apariencia no estaban afectados. Todo esto ya no
existe desde Chernobil. Ha llegado el final de
los otros, el final de todas nuestras posibilidades de distanciamiento, tan sofisticadas, un final
que se ha vuelto palpable con la contaminación
atómica. Se puede dejar fuera la miseria pero
no los peligros de la era atómica. Ahí reside la
novedosa fuerza cultural y política de esta era.
Su poder es el poder del peligro que suprime
todas las zonas protegidas y todas las diferenciaciones de la modernidad”.4
En primer lugar, lejos de vislumbrarse el
epílogo de la concepción de “los otros”, como
los “extraños” o “enemigos”, los cinco lustros
holgados que nos separan de la publicación de
su tan influyente trabajo fueron pródigos en
la construcción de nuevos “otros”. La Guerra
del Golfo, entre agosto de 1990 y febrero de
1991, las invasiones estadounidenses a Afganistán, en marzo de 2001, y a Irak, en octubre
de 2003, y los cruentos conflictos desatados
desde entonces hasta el presente en ambos
países, son solo las referencias más destacadas de un panorama internacional en el que
actualmente se perfilan nuevos adversarios
a derrotar en las sucesivas emergencias, por
parte del único poder imperial de esta etapa
histórica y sus aliados.
Huelga decir que la destrucción de las torres
gemelas neoyorkinas, más de una década atrás,
catapultó al poco envidiable sitial de enemigo
global a una nueva y difusa categoría de individuos —los terroristas— brindando soporte a las
intervenciones militares mencionadas y permi4- BECK, U, op. cit., p. 11
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artículos
tiendo que los ecos del teórico nacionalsocialista
Carl Schmitt y su concepto del enemigo recobren inusitada relevancia en las discusiones de
política internacional.
Paralelamente, en nuestro ámbito de estudio, juristas como el actual profesor emérito
de Bonn, Günther Jakobs, cumplió en anunciarnos que el Derecho Penal del Enemigo es
una realidad que a todos conviene reconocer,
para evitar que se expanda hasta alcanzar a los
buenos ciudadanos coyunturalmente sometidos
a proceso. Ante lo cual, otros penalistas biempensantes intentan mitigar nuestro desasosiego
convocando a pensar en un Derecho Penal de
dos o tres velocidades. Lo cierto es que uno de
los pilares de la nueva era preconcebida por
Beck, el supuesto “final de los otros”, se ha derrumbado con estrépito.
III. Otro claro yerro en la apreciación de
Ulrich Beck consiste en la práctica sustitución
—por él imaginada— de la sociedad de clases
por la sociedad del riesgo.5
Ninguna duda cabe acerca de que la ciencia
y la tecnología desarrolladas bajo el marco del
capitalismo se erigen como potenciales fuentes
de peligro para la propia supervivencia de la especie; y proporciona una buena prueba de ello
el creciente poder destructivo de la logística aplicada a las campañas bélicas antes mencionadas.
No obstante, el desplazamiento anunciado
de la lógica del reparto de riquezas por la lógica del reparto de los riesgos en la modernidad
avanzada no ha sido tal, ni cabe avizorarlo. El
sistemático acompañamiento de la producción
social de riqueza y la producción social de riesgos existió y existe; pero el hecho de que dichos
riesgos puedan alcanzar virtualmente a quienes
los producen o se benefician de ellos, dista de
5- BECK, U., op. cit., p. 25.
hacer saltar por los aires el esquema de clases
como profetizaba el profesor de Munich.6
Mal que nos pese a quienes seguimos apostando a la posibilidad de un mundo más justo,
las situaciones sociales de mayor peligro continúan ligadas estrechamente a las desigualdades
estructurales, a las situaciones de clase.
Si no es así, que lo digan los seiscientos mil
sobrevivientes gravemente afectados a raíz del
desastre de Bhopal, ciudad capital del estado de
Madhya Pradesh, uno de los más pobres de la
India, ocurrido en diciembre de 1984, tras producirse la fuga de cuarenta y dos toneladas de
isocianato de metilo en una fábrica de pesticidas
de propiedad de la compañía estadounidense
Union Carbide, a consecuencia del cual murieron otras veintidós mil personas. Es oportuno
añadir dos detalles: en primer lugar, el sistema
de refrigeración de los tanques de la empresa
y el catalizador de gases previo a la salida a la
atmósfera, se habían desactivado por ahorro de
costos; en segundo término, la Union Carbide no
respondió por los daños causados y los únicos
procesados y condenados, en 2010 a la pena de
dos años de prisión y una multa, fueron ocho
ejecutivos indios.7 Ergo, la lógica del reparto de
riquezas convive más que amigablemente con la
lógica del reparto de riesgos.
Frente a esta realidad, afirmaciones tales
como “las sociedades del riesgo no son sociedades de clases; sus situaciones de peligro no
pueden pensarse como conflictos de clases”
o bien “(l)a miseria es jerárquica, el smog es
democrático”8, resuenan como humoradas dignas de mejor causa.
6- BECK, U., op. cit., p. 29 y s.
7- DE GRAZIA, Alfred, A cloud over Bhopal. Causes,
consequences and constructive solutions, Kalos Foundation for
India, 1985; Cadena SER, edición digital, 7/6/2010.
8- BECK, U., op. cit., p. 42.
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IV. Cuadra puntualizar un nuevo desacierto
de Beck al pronosticar la pérdida del impulso
utópico de la política merced a la ampliación
del Estado Social, supuesto logro conforme al
cual —textualmente— “(a)l darse estabilidad y
equilibrio institucionales, el poder de transformación se desplaza del campo de la política al
de la subpolítica”.9
Tal expectativa, que —hacia el final de su
balance— lo condujo a considerar eliminado el
riesgo de pobreza vigente durante el siglo XIX
y de la primera mitad del siglo XX como consecuencia lateral del proceso de industrialización,
merced a circunstancias políticas e institucionales que lo habrían obviado,10 contrasta vivamente con la realidad exhibida por la Europa
de nuestros días, volcada a ensayar fórmulas del
más crudo neoliberalismo para solucionar las
graves crisis padecidas por los diversos países
de su ajetreada unión continental.
V. Pues bien, además de lo anotado incidentalmente respecto del aprovechamiento de
la idea de riesgo para la confección de un nuevo argumento tendiente a combatir enemigos
con el arsenal del ius puniendi, su empleo en las
llamadas teorías de la imputación objetiva, introducidas en la Dogmática Penal como mecanismos teóricamente correctivos de la tipicidad
legal, presenta ángulos inquietantes desde la
óptica del penalismo garantista.
Desarrolladas a partir de conceptos pertenecientes a las tipicidades culposa y omisiva impropia, tales teorías parten de visualizar unas
sociedades altamente tecnificadas y anónimas,
en las que la creación o aumento de un riesgo
desaprobado aparece como núcleo de la imputación. Luego, más allá de la artificiosa recon9- BECK, U., op. cit., p. 278.
10- BECK, U., op. cit., p. 284.
ducción de la idea de aumento de riesgo para
un bien jurídico a los casos de clara tipicidad
dolosa, las dificultades prácticas aparecen cuando se trata de mensurar la magnitud del riesgo
permitido en cada actividad, su aumento o su
conversión en riesgo desaprobado.
A ello se suma la tendencia a espiritualizar el
resultado del peligro a través de las figuras de
peligro abstracto, las que —toda vez que representan la punición del peligro de un peligro—
permiten conjeturar el extremo, inadmisible en
términos de seguridad jurídica, de una tentativa de tales ilícitos, que conduciría a sostener la
punición del peligro del peligro de un peligro,
en un alejamiento escandaloso del principio de
lesividad que, en la línea inaugurada por Johann Birnbaum, retomada por Franz von Liszt
y mantenida hoy por Winfried Hassemer y, con
mayor énfasis aún, por Bernd Schünemann, reclama el daño o peligro concreto para el bien
jurídico como presupuesto de cualquier persecución penal.
Sin perjuicio de todas esas objeciones, la mayor —a mi criterio— radica en la inversión de
la fórmula propia del Estado de Derecho Democrático y Social que impone al legislador penal
un programa forzosamente fragmentario, un
sistema discontinuo de ilicitudes, toda vez que,
al partir de categorías tales como riesgo permitido, deber de cuidado y rol de garante y generalizarlas respecto de todo el ámbito pasible de
punición, amplía enormemente tanto los márgenes de criminalización primaria, cuanto el haz de
proyección de la criminalización secundaria.
VI. Lo expresado hasta aquí permite, con la
prudencia que impone un ensayo de estas características, sentar aquí tres tesis, a saber: a) la
importación, por parte de la doctrina penal, de
la idea de una “sociedad del riesgo” como superadora de categorías dentro de la especie huma-
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artículos
na tales como “otros”, “extraños” o “enemigos”,
en lugar de verificar que tal mecanismo positivo
ha servido para fundamentar y justificar —precisamente— la reaparición de un Derecho Penal del Enemigo. En efecto, el temor y la desconfianza de cada individuo, en un medio social
que se visualiza como poblado de peligros crecientes, opera en desmedro de los sentimientos
de solidaridad e integración, potenciando las
tendencias a la marginación y la exclusión del
otro, en especial, del diferente; b) en un plano más general, al contrario de la declamada
democratización hipotéticamente emergente de
la sociedad del riesgo, se comprueba el reforzamiento de la sociedad de clases, con todos los
fenómenos y epifenómenos que la acompañan,
entre los que cuadra destacar la selectividad en
la criminalización primaria y secundaria; c) la
introducción y generalización de la idea de riesgo en el marco de la imputación objetiva conduce a desdibujar los límites de la criminalización
primaria y ensancha, por consiguiente, las posibilidades de decisionismo y arbitrariedad a la
hora de la criminalización secundaria.
VII. Al cabo de dos siglos de marchas y contramarchas, no resulta osado considerar que la
noción de Estado Liberal de Derecho encierra,
en sí misma, el germen de la seguridad, así como
el de su contracara: la inseguridad. Podría afirmarse, con resonancias foucaultianas, que en el
seno de la valiosa ficción que conocemos como
Estado de Derecho se encubre —por cierto, detrás de su declamado objetivo principal, que es
la protección de la libertad— la entronización
absoluta de la seguridad, como mecanismo central de aseguramiento de la vida y la propiedad
de quienes temen perder semejantes atributos
de su personalidad, entendida como subjetividad moderna. La lectura de los parágrafos 2009
a 2015 del célebre “Programma” de Franceso
Carrara, epígono de la Escuela Clásica del Derecho Penal, en defensa del carácter “natural”
de los delitos contra el segundo de los bienes
mencionados, otorga una clara muestra de tal
aparente paradoja.
Dedicaré, pues, algunos párrafos a las derivaciones del axioma de la seguridad en las políticas criminales que campean en las sociedades
actuales del mundo occidental y, particularmente, las de América Latina, sobre la base de
las nociones de riesgo y control.
Vale recordar, siguiendo a David Garland,11
ciertos índices sociológicos vinculados a la cuestión criminal necesarios para entender el contexto
en el que las políticas criminales regresivas aparecen, frente a la opinión pública mayoritaria, como
verdaderas soluciones frente a la delincuencia
más molesta, generalmente asociados a la afectación de la propiedad en los centros urbanos: 1) el
aumento de la tasa global de criminalidad se considera un hecho social normal, percepción que se
robustece con el tratamiento que los medios masivos de comunicación dan al tema; 2) la inversión
emocional en el delito es generalizada e intensa,
abarcando elementos de fascinación así como de
miedo, indignación y resentimiento; 3) las cuestiones referidas al delito están politizadas y se representan frecuentemente en términos emotivos;
4) el interés por las víctimas y la seguridad pública
dominan la política pública; 5) la justicia penal estatal es visualizada como inadecuada o ineficaz; 6)
las rutinas defensivas privadas están generalizadas
y existe un mercado creciente en torno a la seguridad privada; 7) la conciencia que se tiene sobre el
delito está institucionalizada en la cultura popular
y en el ambiente urbano.
La combinación de tales elementos produce
una serie de efectos sociales y psicológicos que
influyen en la Política Criminal de todos los paí11- GARLAND, David, La cultura del control, Gedisa,
Barcelona, 2005.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
ses de nuestro universo cultural. América Latina
no es una excepción y en su vasto territorio se
desarrollan estrategias de lucha contra el delito
asentadas en la sensación constante de inseguridad y riesgo,12 y en la necesidad de un estricto
control social. Esas estrategias, que agrietan o retrotraen las teorías criminológicas florecidas en
el último medio siglo, se basan en una nueva experiencia colectiva propia de lo que conocemos
como “tardomodernidad” o “postwelfarismo”,
que encuentra arraigo en las lecturas reaccionarias del delito, de la cultura y de la política que
les son propias, construidas al calor del desmantelamiento del Estado de Bienestar y emparentadas con una mirada del presente en términos de
crisis moral, incivilidad y decadencia de la familia
y otros núcleos de socialización primaria.
Corresponde consignar, empero, valiéndonos
tanto del bagaje teórico aquilatado cuanto de la
experiencia judicial, que el cambio que se aprecia
en tal política criminal no va de la mano de una
transformación de las instituciones. No estamos
frente a un proceso en el que las viejas instituciones de los tres segmentos o agencias del control
social formal se abandonen por otras nuevas.
Asimiladas las críticas que, durante décadas,
fustigaron al sistema penal y relegado el ideal
abolicionista al modesto pedestal de las utopías
de concreción lejana si no ilusoria, la arquitectura institucional de la modernidad penal permanece en pie, como también el aparato estatal
de la justicia represiva.
En las democracias latinoamericanas en
tren de consolidación, es el funcionamiento estratégico y su importancia social lo que se ha
transformado, dando lugar, por un lado, a las
denominadas excepciones, que se estructuran
como mecanismos punitivos paralelos, en algunos casos, como acontece con el ya releva-
do ‘derecho penal de enemigos’ diseñado para
determinadas especies delictivas, tales como
las actividades terroristas o las desarrolladas
a partir de ciertas asociaciones ilícitas; y, por
otro, a la incorporación de auténticas regresiones, de cara a buena parte de los delitos comunes, en especial, los que atentan contra la
propiedad y contra la seguridad pública; valga
como ejemplo la reaparición del Derecho Penal de autor en el Código Penal argentino, en
torno al delito de portación de arma de fuego
de cualquier calibre,13 al compás de las esperpénticas reformas sucedidas en la primera década del presente siglo.
Convivimos hoy, en definitiva y en términos
generales, en comunidades integradas por individuos propensos al sentimiento de temor e incertidumbre originado, en buena parte, por el
retraimiento del Estado en su función de dador
de seguridad social y potenciado, en no menor
medida, por la reinvención de ese mismo Estado como garante meramente simbólico de la
seguridad individual.
De esta perversa sustitución de funciones
ya nos hablaba trece años atrás Löic Wacquant,
al desvelar la tan solo aparente contradicción
entre el proyecto neoliberal de desregulación
y extinción del sector público y el irresistible
ascenso del Estado Penal, y al denunciar, consecuentemente, que la criminalización de la
miseria es el complemento indispensable de la
imposición del trabajo asalariado precario y mal
pago como obligación ciudadana.14
Aunque parcial y trabajosamente desandado
por las variadas tendencias de corte populista
registradas en los últimos años en el subcontinente sudamericano, ese modelo ha dejado
12- Cfr. KESSLER, Gabriel, El sentimiento de inseguridad.
Sociología del temor al delito, Siglo XXI, Buenos Aires, 2009.
14- WACQUANT, Loic, Las cárceles de la miseria, Editorial
Manantial, Buenos Aires, 2000, p. 102.
13- Artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo 8° del Código Penal.
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artículos
como uno de sus saldos más visibles el debilitamiento del tejido social.
En este esquema se inscriben las políticas criminales regresivas y su parafernalia de tratamiento específico para enemigos, derechos penales
de varias velocidades, creación de nuevas figuras
penales, aumento de escalas penales para las ya
existentes, resurrección de figuras propias del derecho penal de autor, exaltación de la delación,
justificación de los agentes provocadores y un largo etcétera que me eximo de completar aquí.
Bien vale, frente a ese panorama, rescatar
la vigencia del pensamiento de un gran humanista italiano, el recordado Profesor de Bolonia
y Saarlandes-Saarbrüken, Alessandro Baratta,
quien supo alertarnos acerca de que “(u)n análisis en profundidad puede demostrar que la historia de la dominación, en la formación social
capitalista, más que ser la historia del dominio y
de la conservación del dominio de ciertos individuos sobre otros, es la historia de una progresiva alienación de la subjetividad por parte del
sistema político-social”.15
En íntima conexión con esa advertencia,
cuadra detectar, detrás de tantas variaciones
claramente contrarias a un Derecho Penal
compatible con el Estado Constitucional de
Derecho, el factor irracional pero poderoso
del miedo, que nos transforma en víctimas
potenciales de los múltiples riesgos que vivenciamos como inminentes y nos impulsa a
sustituir, —valga expresarlo con las flamantes
palabras de Luigi Ferrajoli—, “el sustrato simbólico de la democracia, que es el sentimiento
común de la igualdad y la solidaridad, reemplazándolo por el sustrato simbólico de los regímenes populistas y autoritarios”.16
15- BARATTA, Alessandro, “Notas para una teoría de la
liberación”, Revista Poder y Control, N° 1, Barcelona, 1987.
16- FERRAJOLI, L., op. cit., p. 55.
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Revista Institucional de la Defensa pública
artículos
Dr. Alberto Manuel García Lema*
Semblanza y trayectoria de Arturo Enrique Sampay. Un
testimonio personal.**
*Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Miembro del Instituto de Derecho Constitucional de la
Academia Nacional de Derecho. Director consulto del
Instituto de Derecho Constitucional del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal. Ha sido Procurador
del Tesoro de la Nación y Vicepresidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional; integrante
de las comisiones de los acuerdos pre-constituyentes en
1993 y Convencional Nacional Constituyente en 1994.
Ex profesor de Derecho Constitucional de la Facultad
de Derecho y de Instituciones de Derecho Público en la
Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Profesor del
Doctorado en Ciencias Políticas de la Universidad del
Salvador y en posgrados de la Universidad de Belgrano.
Ha publicado varios libros de su autoría o en colaboración y más de cien artículos en revistas especializadas y
diarios, en el país y en el extranjero.
** El presente artículo es una versión abreviada del que
fuera publicado originalmente por Editorial El Derecho (UCA) en EDCO, [254] - (15/10/2013 Nº 13.342).
Conocí a Arturo Enrique Sampay en algún
momento del año 1971. Tenía 28 años cuando
mi amigo Jorge Vanossi me dijo que, dada mi
condición de joven profesor de derecho constitucional y adherente al justicialismo desde cerca
de una década atrás, debía tratar a quien él consideraba el más eminente jurista de esa disciplina, también de trayectoria justicialista.
En un almuerzo que compartimos los tres
tuve mi primer encuentro con Sampay, e inmediatamente quedé cautivado por su vasta
cultura y sabiduría, no solo en derecho constitucional, sino en filosofía general y derecho;
por su aguda percepción de los acontecimientos políticos y sociales —de singular intensidad
y teñidos de violencia— que sucedían entonces
en el mundo y en el país, los que interpretaba
desde sus amplios conocimientos en esas disciplinas y en la ciencia política; pero, sobre todo,
porque interrelacionaba íntimamente la política
y el derecho con la economía —internacional y
nacional, cuyas reglas y funcionamiento dominaba— y todo ello con una estructura de pensamiento de base aristotélico-tomista que otorgaba primacía a la realidad, pero afirmada a la vez
en sólidos principios éticos y religiosos.
Es decir, fui deslumbrado por un auténtico
maestro, del que inmediatamente quise convertirme en discípulo, siendo aceptado en ese difícil rol con gran generosidad de su parte.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
Los años de formación y las primeras obras
Más tarde me enteré que Arturo Sampay
había nacido en la provincia de Entre Ríos en
1911 y se había formado en el histórico Colegio de Concepción del Uruguay, fundado por
Urquiza, en donde se educara una parte considerable de la elite provinciana de todo el país.
Cursó luego estudios de derecho en la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, de
la que egresó como abogado en 1932, con brillantes calificaciones.
Es conocido que Sampay se formó durante
varios años en Europa y recibió la influencia de
la obra de Hermann Heller —a través de cursos
dictados en Zurich por Dietrich Schindler—,
como también de Monseñor Olgiati y Amíntore Fanfani en Milán, y de Jacques Maritain en
París, entre otros autores de gran prestigio académico y político en el pensamiento europeo de
ambas posguerras mundiales.
Vale la pena hacer una breve mención al
modo como Sampay financió esos años de estudio en el exterior, porque contribuye a entender la personalidad que evocamos. Así, en
una oportunidad, rememorando aquellos años,
me confió que habiendo muerto su padre, le
pidió a su tío —probablemente administrador
de la sucesión— que vendiera primero la totalidad de la hacienda que le pertenecía y luego
su parte del campo para ir girándole dinero a
Europa para sostener sus viajes, previniéndole
que le avisara con tiempo cuando se consumiera el producido de esos bienes para organizar
su regreso al país; así, por decisión personal, la
herencia paterna fue íntegramente destinada a
una formación cultural de primera categoría.
Podemos apreciar el fruto de esa excelente
formación en la alta calidad de todas sus obras y
la difusión que tuvieron en el exterior. Las notas que pueblan sus trabajos, hablan a las claras
de que dominaba latín, inglés, francés y alemán,
citando a los autores en sus respectivas lenguas.
En algunos de nuestros encuentros, cuando
ya era titular del Instituto de Derecho Político
y Constitucional de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires, me asombraba
su método de lectura. Le traían de la biblioteca de esa Facultad, a su pedido, un carrito que
contenía libros por decenas, en varios idiomas,
y los hojeaba rápidamente, con una lectura de
tipo fotográfica, hasta que se detenía y leía con
mayor atención alguna parte que le interesaba
en especial.
En 1942 publica su primera obra de envergadura, La crisis del Estado de Derecho liberal-burgués
—que fue comentada por autores extranjeros de
la talla de Recasens Siches, entre otros—, en la
que estudia las nuevas formas del Estado: fascista, nacional-socialista, marxista-soviético, corporativo- portugués, preconizando superar la crisis
que da título a su obra, sin recurrir a la absorción
de la persona por entidades colectivas y pronunciándose contra la democracia cesarista.
Poco después —entre 1943 y 1944— escribió
La filosofía del iluminismo y la Constitución Argentina de 1853, publicada por Depalma en ocasión
del 90º aniversario de la sanción de esta Constitución, cuando Sampay ingresaba también a la
cátedra de Derecho Político de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
de La Plata.
Esta fue proseguida por otras muchas obras,
recordadas en trabajos de uno de sus principales discípulos, Alberto González Arzac, en especial en Sampay y la Constitución del futuro (Buenos Aires, 1982), y en su “Noticia preliminar a
Arturo Sampay” en La Constitución democrática
(Ciudad Argentina, 1999); a algunas de ellas
las citaré en adelante por su influencia en mi
concepción de la historia, la ciencia política y el
derecho constitucional.
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artículos
Sampay en los comienzos de la década de
los setenta
En la época que comencé a tratarlo, Sampay
empezaba a transitar sus sesenta años, y el país
se encontraba dirigido, desde los primeros meses
de 1971, por el presidente Alejandro A. Lanusse.
Para situar correctamente a Sampay en esos
años cabe decir que había contribuido a crear,
desde tiempo atrás, el Instituto Argentino para
el Desarrollo Económico, que presidía, y una
revista —Realidad Económica— cuya dirección
estaba a su cargo, y a la que me suscribí por
consejo suyo en 1971 (a partir del Nº 3) hasta el
segundo trimestre de 1976 (Nº 24), ya en pleno
golpe militar, y que repasé para esta exposición.
En sus números se expresa la íntima relación
que, según anticipara, existía para su inspirador
entre economía y derecho.
El Instituto se autodefinía como un “nucleamiento de profesionales, industriales, productores, comerciantes, técnicos, estudiosos de la economía, y de todos aquellos que desarrollan sus
actividades en la esfera económica nacional”.
Pretendía ser una entidad destinada a esclarecer falencias estructurales de la economía y “las
soluciones que corresponden al interés nacional
en cada caso”, es decir, para “un gran programa nacional de desarrollo económico autónomo”. La revista aparecía cada dos o tres meses,
careciendo de firma muchos de sus artículos, lo
que revela una fuerte actividad de su dirección
editorial; destinaba una primera parte al seguimiento de la coyuntura económica y luego publicaba otros trabajos, con cierta unidad temática,
en defensa del interés nacional, en sectores definidos como estratégicos, e incluía documentos
históricos y noticias del Instituto. Allí se aprecia a
Sampay como un hombre de pensamiento, que
deseaba influir en los acontecimientos políticos y
económicos de la época.
Su pensamiento católico
Para avanzar en un bosquejo de sus ideas
en ese tiempo, voy a referenciar un trabajo
que apareció en el Nº 10 de Realidad Económica
—septiembre/octubre de 1972— con la disertación de Sampay ante la XXV Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Argentina,
titulada “Socialización, socialismo y política de
espíritu cristiano”.
Sampay expone algunas ideas que sintetizo,
con la aclaración de que solo he compartido y
comparto algunas de ellas:
1. Comienza por asentarse en Sócrates a
quien se le atribuye la afirmación de que “lo
político es lo justo”, fundándola en una moral objetiva intrínseca a la persona humana, y
define que lo justo “es dar a cada uno lo debido”, entendido esto como “dar a cada uno lo
que necesita según su propia naturaleza”; y se
apoyaba en la exposición de Pablo VI ante la
ONU, afirmando que ella se situaba en el plano de Sócrates y buscaba “lo que era justo (...)
lo que debe pensar todo hombre razonable. Si
evangelizaba era ese Evangelio contenido virtualmente en el Evangelio, que es también el
de la razón y la justicia”.
2. Identifica la justicia política —denominación que los griegos daban a lo que ahora llamamos la justicia social— como virtud que ordena
el cambio de los bienes exteriores, a fin de que
cada uno de los miembros de la comunidad tenga lo necesario para desarrollarse plenamente.
Implica que cada uno debe dar a la comunidad
cuanto le permite su capacidad productiva, y
debe recibir según la cantidad y calidad aportadas a la sociedad y en sus necesidades, cuanto
la comunidad le puede dar por su fuerza productiva global.
3. Luego incursiona en un extenso desarrollo sobre la justicia política cuya exposición
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excede los límites de este trabajo, pero en el
que lucen sus ideas claramente optimistas como
“el ansia incontenible de ser feliz, ínsita en la
naturaleza humana —lo cual requiere la suficiencia de bienes exteriores—, y la ineludible
precedencia que la misma naturaleza impone a
la provisión de los bienes exteriores [se apoya
aquí en San Pablo], hace inexorable la lucha de
los hombres por el establecimiento de la justicia
y esta lucha imprime el sentido al progreso de
la civilización”. Afirma que la justicia se fundamenta en una profunda disposición de la naturaleza humana “que inclina a la amistad y, más
acabadamente, a la amistad política”, a fin de
que el conjunto de los seres humanos promueva las condiciones indispensables para que cada
uno de los miembros pueda desarrollarse plenamente. En este sentido, se opone a quienes
preconizan la imposición del más fuerte, partiendo de la falsedad de que “el hombre es lobo
para el hombre”, cuestionando implícitamente
a Hobbes y su justificación del autoritarismo.
4. Sampay saca tal consecuencia de lo expuesto: “A medida que los miembros de la comunidad
política intensifican su cultura intelectual, progresa la conciencia política o la conciencia popular de
la justicia, que consiste en su reflexiva demanda
por las condiciones de vida que en la ocasión histórica son posibles de satisfacer y que entonces le
son debidas”. De ello deriva otra consecuencia,
“para efectuar plenamente la justicia hay que aumentar la producción de los bienes exteriores al
grado que sean suficientes para todos; y para lo
cual hay que ordenar con ese objeto, los recursos
y los medios con que cuenta la sociedad”.
5. En este orden de ideas, Sampay alude a
los grandes efectos del progreso de las ciencias,
que trae una enorme incidencia sobre el género
y nivel de vida. Ello produce dos efectos. Por
un lado, la “prodigiosa ampliación de los medios de instrucción e información ha sacado a
las masas de la población de la mansedumbre
ignara y las ha elevado a la conciencia de la justicia”, y por otro lado, “con el progreso de las
ciencias del mundo físico aplicadas a la técnica
de la producción, se pusieron los gérmenes de
una civilización que ha de terminar con la escasez de los bienes exteriores, o, dicho de otro
modo, que hace factible la universalización de
la justicia; que ha de popularizar la cultura intelectual y el ocio indispensable para que cada
uno esté en condiciones de vivir conforme a la
virtud y actuar en la política”; como también
posibilita que los hombres transformen las luchas entre sí por la posesión de los bienes exteriores —ineludibles en épocas de escasez— “en
lucha de todos los hombres contra la naturaleza
para conseguirlos para todos”; y este incremento portentoso de los bienes exteriores y de los
“medios de transportar personas, ideas y cosas,
y a causa del aumento explosivo de la población
a la unificación del mundo en una sola polis, a la
unitaria efectuación de la justicia política para
todo el género humano”.
6. Este fenómeno, indica a continuación Sampay, fue descripto en 1937 por el teólogo Chenu,
que llamó “socialización” al hecho de que los actos
humanos interpersonales y la más pequeña realidad social quedan insertos en un amplio régimen
comunitario que los dirige y que por todas partes
penetra, afirmando que estas formas colectivas de
producción, cuyo nudo lo constituye un trabajo
social “efectuado por todos y para todos” era una
“verdadera preparación evangélica”; concepto
que fue adoptado en las traducciones de la encíclica Mater et Magistra, de Juan XXIII.
7. En tal orden de ideas, Sampay afirma que
por “socializar” entiende “convertir bienes privados en bienes públicos”, lo cual “es legítimo
cuando lo requiere el bien común, o sea, la justicia”. Para ello, asigna otro sentido al “principio de
subsidiariedad”, relativizando la regla del régimen
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artículos
de propiedad del capitalismo y como excepción la
intervención estatal, para otorgarle un alcance más
amplio: “La ordenación pública de la economía suple, debido a manifiestos defectos, la función que
los particulares deberían cumplir en el manejo de
bienes destinados por Dios a la óptima suficiencia
de vida de todos”. Este camino de la “socialización”
al “socialismo” lo encara Sampay en términos flexibles, porque “cuándo y con qué alcance se deben
convertir en bienes públicos a las grandes empresas de producción (...) es un problema de técnica
política o (...) de prudencia política arquitectónica”.
Apoya la existencia de “magnas empresas estatales
de producción”, porque el fenómeno de socialización de la vida “exige inversiones tan cuantiosas
que solamente el Estado las puede realizar”. De allí
que se oponga a monopolios privados, que se dedican a la explotación de los sectores populares.
8. Sampay también se apoya en la encíclica
Quadragesimo Anno para cuestionar el “principio
de libre concurrencia”, destrozado a sí mismo,
porque —en palabras de Pío XI, que cita— “la
prepotencia económica ha suplantado al mercado libre; al deseo de lucro ha sucedido la ambición desenfrenada de poder”, alertando, en
conceptos de Pablo VI que transcribe, contra
dos corrientes que emanan de la misma fuente:
por un lado, “fluye el nacionalismo o también
el imperialismo económico; por el otro, el no
menos funesto y detestable internacionalismo
del capital, o sea el imperialismo internacional”.
Desde esta perspectiva reivindica su redacción
del célebre art. 40 de la Constitución de 1949.
9. Finalmente, retoma a Juan XXIII y Pablo VI en cuanto afirman que la “cuestión social” ha devenido en un problema mundial;
considera con ellos que la “descristianización”
en los países de tradición cristiana y la no debida propagación del mensaje evangélico en
los pueblos de Asia y África es el resultado de
haber recibido una apologética del ateísmo. Y
se pronuncia a favor del optimismo de la Iglesia a nuestra prodigiosa civilización científica
del presente “no obstante ser sustancialmente
atea y no obstante los riesgos que acarrea su
ambivalencia en el campo moral”, siguiendo
en su cierre a Pablo VI al concebir a la Iglesia
como “portadora de esperanza” y a la prognosis de ese Papa al que cita: “Las grandes
ideas que son faros del mundo moderno no
se apagarán. La unidad del mundo se hará.
La dignidad de la persona humana será reconocida no solo formalmente sino también
realmente. La inviolabilidad de la vida, desde
el seno materno hasta el final de la vejez, obtendrá un general y efectivo reconocimiento.
Las indebidas desigualdades sociales quedarán niveladas. Las relaciones entre los pueblos serán pacíficas, razonables y fraternas. Ni
el egoísmo, ni la arbitrariedad, ni la indigencia, ni el desenfreno de las costumbres, ni la
ignorancia, ni las numerosas taras que todavía caracterizan y angustian a la sociedad contemporánea, impedirán la instauración de un
verdadero orden humano, de un bien común
universal, de una civilización”.
Creo que esa larga exposición de Sampay,
que he tratado de sintetizar con la mayor fidelidad posible, lo describe cabalmente como un
católico comprometido con las ideas más avanzadas de su época, en la medida en que tradujeran la aspiración del cristianismo a construir un
mundo mejor, a la vez que lo aleja de cualquier
posible calificación de comunista, más allá de
que pertenece a un tiempo en el cual católicos y
marxistas habían comenzado a dialogar.
La influencia de Sampay como mi maestro
El encuentro con Sampay fue de gran
significación para mí, razón que me obliga
a realizar algunas aclaraciones personales.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
Hasta el momento en que conocí a Sampay,
me había formado con dos grandes profesores de historia y ciencia política (disciplina
comprensiva del antiguo derecho político) y
del derecho constitucional.
El primero de esos profesores fue Carlos
Floria, con quien estudié y luego colaboré desde mis años de estudiante en su cátedra de Historia de las Instituciones Argentinas y luego en
la de Derecho Político. En 1967, al recibirme de
abogado, y siendo nombrado Floria decano de
la Facultad de Ciencias Políticas en la Universidad del Salvador me convocó para ser también
docente en la cátedra de Historia de la Filosofía
Política, a cargo del profesor García Venturini
para el posgrado en ciencias políticas.
El segundo de ellos fue Germán Bidart Campos, en cuya cátedra de Derecho Constitucional
ingresé por concurso al recibirme de abogado,
y recorrí todas las jerarquías docentes, como era
entonces habitual.
Las ideas de Sampay, católico nacionalista
de izquierda, representaron un agudo contraste
con la influencia ejercida por el pensamiento de
aquellos primeros maestros, por su modo de entender la historia política y económica nacional.
En el año 1972, Jorge Vanossi, durante su
ejercicio de la Secretaría Académica de la Universidad Nacional de Buenos Aires, me designa Director de Investigaciones Científicas de esa casa.
Desde esa posición, y con amigos en el decanato de la Facultad de Derecho de esa Universidad, pude impulsar el nombramiento de
Sampay como profesor titular de una cátedra
de Derecho Constitucional, a la vez que se lo
designaba al frente del Instituto de Derecho Político y Constitucional.
Sampay me incluyó como profesor adjunto
de su nueva cátedra, encontrándome en la curiosa situación de serlo también en la cátedra de
Germán Bidart Campos. Poco después, Sampay
me pidió que lo asistiera en otra cátedra en la
Universidad del Salvador.
Estas aclaraciones son necesarias para explicar el período más fecundo de mi trato con
Sampay, pues al asumir la dirección del referido Instituto, me sorprendió con una invitación,
al ofrecerme ingresar a su oficina en cualquier
momento, cualquiera fuere la persona con
quien se encontrara, y escuchar las conversaciones que él mantuviera.
Era un modo informal de acceder a su pensamiento y a las numerosas anécdotas de su vida
política y académica.
La relevante participación de Sampay en
la Constitución de 1949
Alberto González Arzac, en su prólogo a La
Constitución democrática (Buenos Aires, Ciudad
Argentina, 1999), que contiene varios trabajos
de Sampay, señala que fue él quien elaboró el
proyecto de la parte dogmática, otorgándole
una estructura que fue aprobada en la nueva
Constitución: Capítulo I, Forma de Gobierno y
declaraciones políticas; Capítulo II, Derechos,
deberes y garantías de la libertad personal; Capítulo III, Derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la cultura; Capítulo
IV, La propiedad y la actividad económica.
También ese autor indica que la similitud
entre el proyecto Sampay y el texto aprobado
fue muy apreciable, pese a visibles diferencias
que se advierten en varios de sus artículos. En
el famoso art. 40, eje del sistema económico, las
cláusulas relativas a los servicios públicos fueron
redactadas por Sampay en colaboración con
Juan Sábato y Jorge del Río, y consultadas con
Raúl Scalabrini Ortiz y José Luis Torres.
Sampay fue electo en 1948 como convencional constituyente, y sus discursos en esa Convención, como miembro informante de la Co-
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artículos
misión Revisora, explicativos de la redacción
de la Constitución de 1949, fueron reunidos en
una obra titulada La reforma constitucional, publicada en La Plata en 1949 (Fermín Ubertone
reunió en un trabajo publicado en el Nº 5 de la
Revista de Derecho Público y Teoría del Estado un
“Índice de su actuación parlamentaria”).
El problema se presentó con la aprobación
del citado art. 40, con cuya redacción final Perón no estuvo de acuerdo, precisamente en
punto a la nacionalización de recursos naturales
y servicios públicos.
El propio Sampay me comentó que Perón
envió un emisario a la Convención Constituyente, presidida por Mercante, para evitar la
sanción de ese artículo y que tanto éste como
Sampay lo demoraron, sin atenderlo hasta que
su texto fuera aprobado.
Alberto González Arzac, sin relatar esta anécdota en la obra citada, refiere la opinión del economista justicialista Gómez Morales, según la cual
el art. 40 se aprobó contra los deseos del presidente de la Nación. Y agrega que Perón no volvió a
entrevistarse personalmente con Sampay después
del juramento de la Constitución de 1949, lo que
es un fuerte indicio de que había caído en desgracia, dada su relación anterior.
En 1951, Sampay editó dos obras: Derecho
fiscal internacional e Introducción a la Teoría del
Estado, que, en opinión de André Hauriou —
célebre catedrático francés de derecho constitucional comparado e hijo del no menos célebre publicista Maurice Hauriou—, entre otros
autores, son considerados textos principales
en esa materia.
Los años de persecución política
Con la finalización del mandato de Mercante como gobernador de Buenos Aires, lo
sustituyó en 1952 el mayor Carlos Aloé, quien
inició una persecución política de los colaboradores de mayor confianza de su antecesor,
entre ellos, Sampay.
Para el cardenal Luis Copello, esa situación
hacía peligrar su vida, y le aconsejó el exilio, que
con la ayuda de los padres de Don Orione lo llevó, primero a Paraguay donde lo recibió su presidente, Dr. Federico Chávez y luego a Bolivia,
—cuyo presidente Víctor Paz Estensoro era su
amigo— donde fue designado miembro del Instituto de Derecho Político de la Universidad de
La Paz. Por último, en 1954, ya en Montevideo
(donde su esposa e hijos podían visitarlo más asiduamente), trabó una relación de amistad y comunión de ideas con el viejo caudillo del Partido
Nacional, Dr. Luis Alberto Herrera.
La caída del gobierno peronista en 1955
no varió su condición de exiliado, y fue recién
en la presidencia de Arturo Frondizi, en 1958,
cuando pudo regresar al país. Antes, en 1956,
publica en Montevideo la obra La declaración de
inconstitucionalidad en el derecho uruguayo.
Alberto González Arzac relata en el prólogo que, con posterioridad a su regreso se le siguió negando el reintegro a la vida académica y
universitaria, que trabajaron profesionalmente
juntos y que la influencia de su pensamiento
solo pudo hacerse sentir en escasas oportunidades y fuera del país, como en 1967 cuando viajó
a Uruguay y a Santiago de Chile para pronunciar conferencias sobre las reformas constitucionales promovidas por los gobiernos militares de
esos países.
Por otra parte, Sampay presagiaba un oscuro desenlace para el país, tras la muerte de Perón, anticipando el caos que sobrevendría; no
obstante lo cual aceptó colaborar con el gobierno de María Estela Martínez de Perón, asesorándola en cuestiones de Estado.
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Su última concepción sobre la Constitución
En ese tiempo, Sampay había publicado dos
trabajos importantes para exponer sus ideas
sobre la evolución constitucional. El primero, Constitución y Pueblo (Buenos Aires, Cuenca
Ediciones, 1973), contenía —como él lo explica
en sus “Advertencias Preliminares” fechadas el
1/1/73— cuatro lecciones de derecho constitucional que diera en distintos lugares de la República, que se inician con “La Constitución como
objeto de ciencia”, dictada en la Universidad de
Córdoba a pedido de su amigo y también constitucionalista Carlos Tagle Achával.
Luego trata el tema “Qué Constitución tiene
la Argentina y cuál debe tener”, cuyo texto se
había publicado en el diario La Opinión bajo el
título “Constitución y Pueblo”, frase feliz según
expresara Sampay y que utilizó luego como título para su obra.
Las otras dos lecciones son complementarias
y se refieren a “Gobierno de facto y conversión
de bienes nacionalizados en bienes privados”, ponencia presentada en un congreso en defensa de
las empresas del Estado; y la última “La reforma
de la Constitución de Chile y el art. 40 de la Constitución Argentina de 1949”, expuesta en Bahía
Blanca. El segundo trabajo, publicado en el Nº
14 de la revista Realidad Económica, en agosto-septiembre de 1973, se titula “El cambio de las estructuras económicas y la Constitución Nacional”.
Sampay plantea, en primer término —y al
igual que en otras obras— el concepto de “constitución real de un país”, por oposición al concepto de “constitución escrita” (en el sentido de
constitución jurídica).
Señala que la clase o “sector” social (utiliza en
el artículo ambos términos, siendo el segundo
más amplio que el vocablo “clase”, de mayores
connotaciones ideológicas) que predomina es el
que gobierna. Y atiende —utilizando el concep-
to aristotélico de “causa-fin”— a la estructura
social gobernante: si el sector social que predomina, gobierna con miras a utilizar en provecho
propio los frutos de la actividad productiva del
conjunto, se tiene una oligarquía, o sea, el gobierno de unos pocos que utilizan en su beneficio los bienes de todos.
En el caso contrario, si la clase que gobierna lo hace para que todos los miembros de la
comunidad participen de los bienes de la civilización, se está ante una verdadera democracia,
“una democracia en el fin, cualquiera sea la forma que asuma el gobierno de la sociedad”. Para
Sampay, tales son los dos tipos de sociedad que
se dan en la historia.
Es el sector dominante el que dicta las leyes
escritas y, en primer término, “la super ley, que
es la Constitución jurídica o escrita”. Afirma “que
solo hay cambio de estructuras económicas y de
Constitución real cuando una clase sustituye a
otra en el predominio político”; y tal sustitución
puede realizarse súbitamente por la fuerza, o a
través de un proceso de transición, en cuyo caso
coexisten dos poderes: el que se halla en trance de ser sometido y aquel cuyo predominio ha
comenzado. Esta última situación suele desarrollarse en el marco de la Constitución escrita
preexistente, por la flexibilidad de la Constitución, usando el nuevo sector social el método de
interpretación revolucionaria o de lege ferenda.
A continuación, considera: “Nuestras estructuras económicas conforman la Constitución real
de un país dependiente, porque en lo fundamental, están articuladas con miras a satisfacer
los intereses de los monopolios transnacionales”.
Argumenta seguidamente acerca de cómo
tales monopolios se han apoderado de los recursos del país. De la dependencia creada por
los monopolios internacionales deriva también
la dependencia tecnológica, porque aquellos
imponen la tecnología que les interesa que el
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artículos
país adopte. Así, los monopolios internacionales
no solo remesan al exterior sus grandes ganancias sino también importantes regalías tecnológicas. Además, Sampay conecta el accionar de
esos monopolios internacionales a las estructuras latifundistas de la pampa húmeda y a la exportación de los productos agrícolo-ganaderos
también a cargo de monopolios internacionales.
Su programa constitucional y político reside
en recuperar los recursos naturales en poder de
los monopolios, nacionalizar los centros de acumulación del ahorro social, pues quien orienta
las inversiones imprime el sentido del desarrollo económico. Así, un aspecto central es nacionalizar y estatizar la explotación de los recursos
energéticos, en especial las petroleras.
Orienta también la reforma a la protección
de la salud, indicando su íntima conexión con
el progreso de la educación, y entendiendo que
la base de aquella es la buena nutrición y la generalización de la alimentación suficiente —mediante transformaciones agrarias— con el objeto
de bajar los costos de producción e incrementar
no solo el consumo sino los saldos exportables
para que las divisas que generen se dediquen a
la capitalización básica del país; proponiendo la
nacionalización del comercio exterior.
Pone el acento en el hecho de que la revolución científica y tecnológica es la que genera el
moderno progreso social, por lo cual también
hay que convertir a las universidades y academias en centros oficiales de altos estudios dirigidos a lograr la liberación nacional en el campo
tecnológico. Todo ello lo conduce a reivindicar
la educación gratuita, universalizada de manera
absoluta y vinculada con características regionales de la producción, sin desdeñar las donaciones privadas a institutos docentes particulares.
Sampay admite que la Constitución de 1853
permite implementar gran parte de su programa de cambio de estructuras económicas y so-
ciales, por el carácter elástico de sus normas y
por la interpretación revolucionaria o de lege
ferenda de sus normas; así como por el carácter
axiológico de su preámbulo, dentro de cuyos fines supremos allí enunciados tiene preeminencia ontológica el “bienestar general”. Esta posición permite señalar que aun cuando preconiza
los cambios revolucionarios en la Constitución
real, admite que puedan lograrse sin acudir al
uso de la fuerza o la violencia por la nueva clase
o sector dirigente.
A continuación, entiende necesaria una política de expropiación de bienes a los grupos monopólicos para pasarlos al dominio del Estado
regido por grupos sociales organizados, a partir
de un pago de expropiaciones distinto del establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema.
En este sentido, Sampay adelanta en ese artículo su interpretación de aquello que significaba la importación de capitales extranjeros en el
tiempo de sanción de la Constitución de 1853,
es decir, representaba la nacionalización de esos
capitales y las personas que los trasladaban, incorporándolos a la riqueza del país. Esa idea,
que toma parcialmente de José Nicolás Matienzo —en el sentido de que los únicos extranjeros
a los que se acuerdan los derechos civiles de los
ciudadanos son los habitantes de la República—
la extiende a los capitales que traen al país. Más
adelante, Sampay, en el extenso y meduloso
prólogo a su obra Las Constituciones Argentinas
(Eudeba, 1975), expondrá extensamente tal interpretación de nuestra historia constitucional,
que ha tenido gran influencia en mi propia concepción de esa historia.
Desde esta perspectiva, sostiene que no se
expropia la propiedad personal, sino los bienes
de las grandes empresas por considerarlos
colectivos, y en tal caso se aplican los criterios de
los arts. 39 y 40 de la Constitución de 1949. En
similar orden de ideas al antes señalado, consi-
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dera posible la institucionalización de los movimientos de masas, en el marco del respeto a la
“pluralidad de los partidos políticos” cuya fuente además radica en la forma de gobierno republicana que adopta la Constitución de 1853.
Finalmente, sostiene que todo lo que permite la Constitución de 1853 por falta de preceptos prohibitivos, la Constitución de 1949 lo
dispone de manera expresa, por lo que consideraba posible que fuera reimplantada por el simple juramento del presidente —en la asunción
de Perón al ser electo en 1973— al recibírselo
en Asamblea Legislativa, en atención a que esta
última Constitución fue derogada de facto, tesitura política que no avalara Perón.
El debate sobre las ideas de Sampay en la
década de los ochenta
Para concluir, debo señalar que el debate
sobre las ideas teóricas, políticas y constitucionales de Sampay renació con el retorno a la
democracia.
Por tal razón, promoví hacia mediados de
la década de los ochenta, junto con antiguos
discípulos y nuevos jóvenes destacados en esas
disciplinas, hoy reconocidos profesores, la creación de un Instituto de Derecho Público y Teoría del Estado, dedicado a Arturo Sampay, que
me tocó presidir y participar en la dirección de
varios números de una revista que editamos, en
la que se encuentran valiosos artículos que desarrollaron numerosos aspectos de su pensar,
así como otros que desarrollan conceptos de sus
múltiples obras.
Si los antecedentes de la reforma de 1994 se
remontan a las iniciativas de Raúl Alfonsín, que
llevaron a los trabajos del Consejo para la Consolidación de la Democracia dirigidos por Carlos
Nino, y se centraban en una reforma de índole
predominantemente política, los artículos que se
publicaron en la revista de ese Instituto se orientaron a una reforma que incluyera las cuestiones
económicas y sociales —como también sus consecuencias en el régimen federal y en la integración latinoamericana— en las que puede advertirse la influencia inspiradora de Sampay.
Así lo expresé en el editorial de su Nº 1, de
agosto de 1986, titulado “En memoria del Dr.
Arturo Enrique Sampay”, indicando que “al colocarse el Instituto ahora creado, bajo el patrocinio moral del Dr. Sampay, no solo se pretende
perpetuar su memoria, rindiéndole un merecido recuerdo. Se desea, por encima de ello, confrontar sus ideas y las que fueron fuentes de su
inspiración, que ya pertenecen al patrimonio
común de la cultura, con las nuevas realidades
que vive hoy nuestro país y el mundo en que
se halla inserto, así como las perspectivas y tendencias que pueden advertirse para el próximo
porvenir (...) Es muy posible que nuestro maestro concordase en que una continua producción
intelectual, adecuada a los desafíos de esta hora,
puede representar el mejor homenaje que podamos tributarle”.
No cabe ocultar que en esa revista se advierten algunas diferencias conceptuales entre quienes
nos hemos seguido autodenominando discípulos
del maestro, pero lo que importa —por lo menos
es mi parecer— es que las ideas de Sampay continuaron siendo divulgadas y debatidas, y por tanto enriquecieron, más allá de necesarios ajustes al
mundo de otras décadas, aspectos destacados de
la reforma constitucional de 1994, especialmente
en sus grandes aspiraciones de crecimiento económico —también educativo y tecnológico nacional
como el propio de los sectores trabajadores— con
desarrollo humano y justicia social.
De ese modo, el pensamiento de Sampay se
proyectó al futuro, y en su clásica matriz aristotélico-tomista, sigue siendo fuente de inspiración y debate en este siglo XXI.
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artículos
Dr. Arístides Corti*
El derecho a la vivienda, niños y la débil seguridad
jurídica de los marginados.
I. El Derecho Humano a la vivienda permite visualizar, ya sea: a. el conservadurismo
de ciertas opiniones doctrinarias y pronunciamientos judiciales, b. una visión constitucionalista acotada de dicho derecho y c. una visión constitucionalista amplia del mismo.
a. La perspectiva tradicionalista-conservadora
exhibe distintas modalidades
*
Profesor titular consulto de la Facultad de Derecho
(UBA) y de posgrado en dicha Facultad y en las de Derecho de las Universidades Nacionales de Córdoba y Rosario. Co-director de la Revista Derecho Público del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Fue miembro
del Tribunal de Enjuiciamiento del Ministerio Público
Federal, consejero del Consejo de la Magistratura de la
CABA, secretario de la CSJN, vicepresidente del CPACF
y de la AABA e integrante de la Junta Directiva del Instituto de Estudios Legislativos de la FACA.
a.1. Derecho no operativo
El derecho a la vivienda no es un derecho
operativo, sino meramente programático. Esta
posición es sostenida, entre otros, por Horacio
Rosatti1 cuando argumenta que:
“…el acceso a una vivienda digna no expresa un deber reclamable judicialmente al Estado,
sino un programa de responsabilidad estatal y
social, pudiendo satisfacerse plenamente con el
acceso a la propiedad y —menos plenamente—
con el acceso facilitado a la locación de la vivienda por parte de los carecientes”.
Rosatti cita, en línea con su posición, a Gregorio Badeni,2 tesis que enraiza con la sostenida
por el entonces Procurador General de la Nación
1- ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional,
Rubinzal y Culzoni Editores, Buenos Aires, 2010, Tomo I,
p. 675.
2- BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, La
Ley, Buenos Aires, 2006, Tomo I, p. 924.
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de facto de la llamada Revolución Libertadora, Sebastián Soler, cuando refiriéndose a las disposiciones mantenidas en el texto constitucional de 1949
—sobre los derechos del trabajador—, señalaba
que no contenían sino declaraciones teóricas y
no añadían derecho alguno a los que habían establecido los constituyentes de 1853 (“Fallos” tomo
237:272). Dicha línea argumental contrasta con
la actual jurisprudencia de la Corte Nacional en
cuanto tiene establecido que no existen derechos
constitucionales huecos (“Fallos” 330:1989).
a.2. Derecho no justiciable
La cuestión atinente al derecho a la vivienda
tiene un carácter “operativo impropio”, esto es,
remite a decisiones legislativas y ejecutivas, exclusivas de los poderes legislativo y ejecutivo del
gobierno, no susceptibles de ser revisadas por el
Poder Judicial; en otros términos se trata de cuestiones políticas no justiciables, o lo que es semejante, una materia que “…no es susceptible de
ser canalizada por la vía judicial, pues el reclamo
exige siempre una controversia de contornos jurídicos que… no los tiene.” Argumentación esta
sostenida por la representación fiscal de la Provincia de Buenos Aires en la causa “B.A.F. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo”3 asentada “…sobre la
3- Sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, 03/07/2013, Suplemento La Ley Administrativo,
septiembre 2013, Nº 6, p. 26 y ss., referenciando en p. 36 la
posición adoptada en dichos autos por el Estado Provincial
demandado. Dicha línea argumental fue sostenida en
disidencia por las juezas de la CSJN Highton de Nolasco y
Argibay (“Fallos” 329:553, caso “Rodríguez Karina Verónica c/
Nación Argentina y otros”, sentencia del 07/03/2006, en especial
p. 559, considerando 5: “…el desamparo que expone la actora
y en el que funda su presentación, si bien revelador de un
dramático cuadro social, no puede ser considerado ni resuelto
por esta Corte toda vez que no es de su competencia valorar
o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no
le está encomendado toda vez que la naturaleza específica de
sus funciones en el marco de las instituciones fundamentales
se lo impide (Fallos: 300:1282 y 301:771)”. Cabe señalar que
la cita del precedente de Fallos 301:771 —sentencia de la
Corte de facto de fecha 17/09/1979, caso “Timerman, Jacobo”—
es incorrecta ya que si bien el considerando 12 —p. 783—
puntualiza que “Se impone precisar que no compete a esta
idea de la separación estricta de poderes y como
corolario de ello que el Poder Judicial no puede
arrogarse facultades propias de los otros poderes políticos”. Esta posición fue impecablemente
refutada por Inés A. D´Argenio4 criticando una
similar adoptada por la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de la CABA (TSJCABA)5 que
empleara “…preconceptos acerca de los alcances
del ejercicio de la función de juzgar y de la exclusión de ella de las funciones propias del gobierno…”. Señala la referida administrativista que al
revocar un pronunciamiento de la CCAyT (Sala I)
de la Ciudad,6 el TSJCABA argumentó que dicha
sentencia de grado,
“…no satisface en sus fundamentos el mínimo exigible para imponer al Gobierno de
Corte valorar ni emitir juicios generales sobre situaciones cuyo
gobierno no le está encomendado; se lo impide la naturaleza
específica de sus funciones en el contexto de las instituciones
fundamentales de la República y su reiterada doctrina de que
la autoridad suprema de sus fallos, se basa sobre el supuesto
de mantenerse en los límites de su competencia”, el segundo
párrafo del mentado considerando reconoció que ello no
obstante, “…en su carácter de intérprete final de principios
de rango constitucional le incumbe el deber de velar, en
los casos sometidos a su conocimiento, por la vigencia real
de esos principios y el logro de la plenitud del estado de
derecho (doctrina de`Pérez de Smith, Ana María s/ pedido´,
sentencias de fechas 18/04/1977 y 21/12/1978)”. La sentencia
del 21/12/1978 es la publicada en “Fallos” 300:1282, en
especial pp. 1286/7, considerando 5º. Dichas magistradas
posteriormente rectificaron su autorrestricción extrema.
4- D´ARGENIO, Inés A., “La `zona de reserva de la
administración´ en materia de derechos sociales”, Suplemento
La Ley Administrativo, 13/10/2006, pp. 16/18.
5- Sentencia del 23/05/2006, autos “P.A.R. c/ Ciudad de
Buenos Aires”, suscripta por los jueces Lozano, Conde y
Casás, con disidencia de la jueza Ruiz. Cfr. suplemento
mencionado en la nota anterior, pp. 21/ 33.
6- Sentencia del 02/02/2005, autos citados en la nota
anterior. Cfr. suplemento mencionado en la nota 4, pp.
16/21. Se trataba de una contienda que exhibía datos ciertos
sobre la situación de indigencia de los actores, sin trabajo
estable ni perspectivas inmediatas de conseguirlo, y sin
posibilidades de obtener una vivienda, por lo que la Cámara
condenó a la demandada a que, mientras subsistiera dicha
situación, les preste adecuada asistencia habitacional.
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artículos
la Ciudad de Buenos Aires una obligación de
ejercer una función propia de un órgano político; que cuando la controversia tiene al Gobierno como uno de sus protagonistas, puede
el juez anular sus actos y ordenar la reparación del daño ocasionado, pero no puede inmiscuirse en el ejercicio de las funciones propias de los otros poderes; y que las funciones
administrativas cuyo cumplimiento puede ser
ordenado por un juez, deben recaer sobre facultades regladas”.
a.3. Derecho subordinado a la existencia de
partidas presupuestarias
Una tercera línea argumental sostiene que la
efectivización del Derecho Humano y social a la
vivienda está condicionada a la existencia de partidas presupuestarias. Dicha posición partiría del
erróneo supuesto de que la Ley de Presupuesto constituye un acto institucional no justiciable
(“Barra”) o del desconocimiento de que dicha ley
reviste el carácter de ley ordinaria cuya condición
de validez es su compatibilidad con la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales
en materia de Derechos Humanos, de suerte
tal que de verificarse partidas presupuestarias
inexistentes o insuficientes para financiar las
obligaciones del Estado, exigibles para satisfacer
los Derechos Humanos, las omisiones inconstitucionales contenidas por la Ley de Presupuesto
deben ser corregidas por el Poder Judicial a los
efectos de asegurar su efectivización. Así lo tiene
resuelto la Corte Nacional en una consolidada
familia de fallos —“Fallos” 325:2394; 318:2002;
328:1183 y 334:1216, entre otros —.
Cuadra destacar el segundo de dichos
precedentes, sentencia del 19/10/1995, autos
“Rubén Badín y otros c/ Provincia de Buenos Aires”
con cita textual:
“…las carencias presupuestarias, aunque
dignas de tener en cuenta, no pueden justificar
transgresiones de este tipo [derecho a la vida
de un interno de la cárcel de Olmos, que el
Estado no garantizó] ya que privilegiar dichas
carencias sería tanto como subvertir el Estado
de Derecho y dejar de cumplir los principios de
la Constitución y los convenios internacionales
que importan comprometer a la Nación frente a
la comunidad jurídica internacional”.
Así también, con alcance al derecho a la vivienda, conforme voto concurrente del juez
Petracchi, en autos “Quisberth Castro”, sentencia
del 24/04/2012, habida cuenta que:
“al distribuir sus recursos, el Estado no puede dejar de considerar los principios de justicia
social y protección de los Derechos Humanos
que surgen de Ley Fundamental”.7
Es de destacar, en línea con lo expuesto, el
voto concurrente del juez De Lazzari, en la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires (SCPBA) del 03/07/2013, autos
“B.A.F. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo”.8
7- “Fallos” 335:452, en especial pp. 486/487, considerando 16.
8- Cfr. Suplemento La Ley Administrativo citado en nota 3, en
especial p. 38: “la actividad presupuestaria no debe alterar
el ejercicio de los derechos humanos (arts. 28 y 75, inc. 8 de
la Constitución Nacional; ver Corti, Horacio. `El régimen
jurídico constitucional de la ley de presupuesto, la familia
y el carácter expansivo de los derechos humanos´, Rev.
Derecho de Familia Nº 22, “Crisis Socioeconómica y familia”,
Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, p. 21). Este autor explica que
se produce la mentada alteración en ejercicio de un derecho
`si la reglamentación, la actividad financiera y la actividad
presupuestaria no son adecuadas para asegurar el ejercicio
del derecho. En otros términos, la actividad presupuestaria
irregular, desde el punto de vista constitucional, es aquella
que altera el ejercicio de los derechos humanos´ (op.cit.,
p.21). Asimismo, cabe resaltar que `el máximo de recursos
disponibles´ previsto en el art. 2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales se interpreta
como referencia al presupuesto completo. En caso de
auténtica escasez, el Estado debe emplear incluso los
fondos para gastos con mejor jerarquía constitucional…;
cfr. Etchichurry, Horacio Javier, `Los derechos sociales´,
en `La Constitución en 2040. 48 propuestas para una sociedad
igualitaria´, Roberto Gargarella coordinador, Siglo XXI
editores, Colección Derecho y Política, 2011, p. 99”.
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a.4. Vivienda vs. paradores nocturnos
Una línea argumental que conduce a iguales resultados frustrantes de los consignados
en los tres apartados anteriores, resulta de
identificar vivienda digna con los paradores
existentes en la CABA. Al respecto, para una
crítica de esta línea argumental nos remitimos
al trabajo de Liliana Costante, “Sobre el Derecho Humano a la vivienda (a propósito del
lamentable fallo del TSJCABA en el caso `Alba
Quintana´)”, cfr. Revista Institucional de la Defensa Pública de la CABA, Nº1, marzo de 2011,
pp. 75/93. A lo que cabe agregar que dicha
equiparación se exhibe en pugna con la propia
Ley local 3.706 (cfr. el precitado voto del juez
Petracchi, caso “Quisberth Castro”, nota 7, pp.
484/485, considerando 14).
a.5. Derecho sujeto a la producción de una
prueba diabólica
Otra línea argumental que también conduce
a resultados semejantes, por requerir una prueba virtualmente diabólica, es sostener que quien
requiere la tutela judicial a fin de que el Estado
cumpla con la obligación de suministrar una vivienda digna debe probar que no existen otros
afectados en una situación más difícil que la de
el/la requirente.
a.6. Derecho subordinado al previo ritualismo administrativo
Otra línea argumental destituyente del Derecho Humano del que se trata es sostener la
primacía del rito sobre el derecho de fondo,
obligando al requirente a efectuar un reclamo
administrativo previo ante la autoridad competente, criterio este sostenido por la Cámara
Contencioso Administrativa de La Plata, provincia de Buenos Aires, sentencia de los jueces
Spacarotel y De Santis revocado por la SCPBA
en los autos citados en a.3- in fine, con clara
violación del art. 25.1 del Pacto de San José de
Costa Rica que preceptúa:
“Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Es del caso aquí recordar a Juan Francisco
Linares9: “El ritualismo es el formulismo excesivo, el fariseismo de las formas, convertido en
vacua solemnidad dañosa porque no sirve como
firmeza para la seguridad sino que la debilita
como todo abuso”.
Agregando, con palabras de Carlos Cossio,10
“que existe ese desvalor cuando el plan de
vida destinado a superar el riesgo, es decir,
cuando las previsiones se multiplicaran innecesariamente trabando con su detallismo o una
longitud tan vacuos como una cáscara muerta, la
espontaneidad vital que agiliza la coexistencia´”.
b. La visión constitucionalista acotada
Esta visión fue adoptada por la CSJN y la
SCPBA. En el precitado caso “Quisberth Castro”
(nota 7) se trataba de la actora por derecho
propio y en representación de su hijo menor
de edad, quien sufre una discapacidad producida por una encefalopatía crónica no evolutiva
que malvivían en una habitación en un hotel
familiar sin ventanas, con baño y cocina compartidos, en un primer piso por escalera. Y en
el segundo caso, “B.A.F.”, también precitado
(nota 3) se trataba de una mujer desocupada,
9- LINARES, Juan Francisco, Recurso extraordinario y
ritualismo, Jurisprudencia Argentina, Doctrina, s/d, 1975, p.
461 y ss.
10- COSSIO, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto
jurídico de libertad, Abeledo Perrot, Buenos Aires, segunda
edición, 1964, p. 575.
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artículos
con formación escolar de nivel primario, en pareja con un señor albañil sin trabajo estable, cuyos únicos ingresos derivaban de changas, y su
núcleo familiar compuesto por 5 hijos menores
de edad en una minúscula vivienda prefabricada de madera, levantada sobre un terreno cedido a préstamo, sin provisión de agua ni gas,
con baño en el exterior sin instalar, poseyendo
dicha vivienda únicamente un dormitorio con
2 camas para los 7 integrantes, —camas que
también utilizaban como sillas—. El dueño del
predio, además, quien les había prestado el terreno para vivir provisoriamente, les pidió que
se retiraran. El núcleo familiar se ubicaba en un
estrato social bajo-inferior y de acuerdo al nivel
de ingresos no cubría la canasta básica alimentaria según datos del INDEC, esto es, sin contar
con los requerimientos kilocalóricos y proteicos
diarios imprescindibles de sus integrantes.
Es decir que en uno y otro caso la CSJN y la
SCPBA revocaron las respectivas sentencias del
TSJCABA porteño y de la Cámara de Apelación
en lo Contencioso Administrativo de La Plata,
haciendo lugar a las demandas.
En el caso de la Corte Nacional, ordenando
al Gobierno de la Ciudad:
“1) Intervenga con los equipos de asistencia
social y salud con los que cuenta para asegurar
que el niño disponga de la atención y el cuidado
que su estado de discapacidad requiere y provea
a la actora del asesoramiento y la orientación necesarios para la solución de las causas de su problemática habitacional en los términos de la resolución 1554/08 del Ministerio de Desarrollo Social
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y
“2) Garantice a la actora, aun en forma no
definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presente el
niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión
en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación
de excepcional necesidad planteada. Asimismo
y hasta tanto la demandada cumpla con lo ordenado, se dispone mantener la medida cautelar”.
En el caso de la sentencia de la SCPBA se
condenó a la provincia de Buenos Aires y a la
Municipalidad de La Plata,
“…a que, coordinada y solidariamente, provean en un plazo que no exceda de los 60 días
a partir de notificada la presente, por la vía
y/o modalidad jurídica que corresponda, una
vivienda adecuada a la familia constituida por
A.F.B. y sus hijos menores de edad. En su caso,
y hasta tanto se dé cumplimiento a la debida
prestación, las demandadas deberán cubrir a su
exclusivo costo —y dentro de las siguientes 48
horas— el alojamiento de los nombrados en un
hotel o complejo habitacional similar que reúna
las condiciones arriba explicitadas. Asimismo, se
ordena a las accionadas, Provincia de Buenos
Aires y Municipalidad de La Plata, que incluyan
a la señora B. y su grupo familiar en un régimen
de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital,
para satisfacer las necesidades de supervivencia
de su familia, el cual deberá hacerse efectivo a
nombre de la señora A.F.B., mientras no varíen
las circunstancias fácticas del caso”.
c. La visión constitucionalista amplia
Esta visión, con matices, es la adoptada por
la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad11 dirigida a satisfacer el Derecho Humano y social
de que se trata en casos tanto de grupos familiares como de situaciones individuales mediando necesidades básicas insatisfechas. Tal
11- Cfr. Zayat, Demian, “El impacto de `Quisberth
Castro´ en la jurisprudencia de la Cámara en lo Contencioso
Administrativo y Tributario. Un análisis empírico”, Revista
Institucional de la Defensa Pública de la CABA, Nº 4, mayo de
2013, pp. 79/102.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
el caso, entre otros, de Pablo Alba Quintana,
quien al promover la demanda tenía 41 años
de edad, estaba en situación de calle, debió ser
intervenido quirúrgicamente y ser también
tratado por un afección cardíaca, recibiendo
alimentos en el comedor San Vicente de la calle Constitución de esta Ciudad, proviniendo
sus únicos ingresos de eventuales changas que
podía conseguir, pero no le alcanzaban para
lograr sus sustento, es decir que no le quedaba
un sobrante para hacerse cargo, aun de manera parcial, de un techo digno.
Entonces, la sentencia de Cámara fue revocada por el TSJCABA —con disidencia de la jueza
Alicia Ruiz— por vía de equiparar vivienda digna
con parador nocturno. Interpuesto, el recurso
extraordinario fue rechazado, articulando “Alba
Quintana” con un recurso de queja ante la CSJN.
En dicha instancia nos presentamos con Liliana
Costante como amicus curiae, mediante la pieza
de fecha 22/12/2010 que se adjunta como anexo
de este artículo. Lamentablemente, la CSJN por
sentencia del 11/12/2012 rechazó dicho recurso
considerando que el caso no guardaba sustancial
analogía con el precedente “Quisberth Castro”, con
lo cual mantuvo a su respecto la equiparación de
vivienda digna con parador nocturno aplicada
por el TSJCABA, retrocediendo en su doctrina
de que no hay derechos constitucionales huecos
(cfr. supra a., a.1, in fine).
II. Del derecho a la vivienda, los niños, y su
tutela judicial efectiva.
Una segunda problemática se ha planteado en casos de procesos por presunto delito de
usurpación en torno a la validez constitucional
del art. 335 del Código Procesal Penal local que
prescribe que,
“En los casos de usurpación de inmuebles,
en cualquier estado del proceso y aun sin dic-
tado de auto de elevación a juicio, el/la Fiscal o
el/la Juez/a, a pedido del/la damnificado/a, podrá disponer provisionalmente el reintegro de
la posesión o tenencia del inmueble, cuando el
derecho invocado fuera verosímil. Se podrá fijar una caución si se lo considerara necesario”.
La cuestión se verifica cuando el inmueble
es ocupado también por niñas/os y se debate si
su lanzamiento puede o no ser efectivizado sin
la previa intervención del Ministerio Público
Tutelar y del Ministerio Público de la Defensa,
en atención a las garantías de la defensa en juicio, debido proceso, tutela judicial efectiva y los
derechos garantizados por la Convención sobre
los Derechos del Niño (Ley 23.849 integrante
del bloque federal de constitucionalidad, art.
75, inciso 22, segundo párrafo, CN).
Al respecto, la magistratura de la CABA y la Nacional han adoptado posiciones contrapuestas. Así,
a. sosteniendo la necesaria intervención del
Ministerio Público y la garantía de los derechos
sociales, vivienda y del niño se han expedido:
a.1. el Ministerio Público de la Defensa de la
Ciudad (cfr. Revista Institucional de la Defensa Pública de la CABA Nº 1, marzo 2011, p. 139 y ss.,
presentación de la denuncia por privación de
justicia suscripta por Mario Jaime Kestelboim,
en su carácter de Defensor General de la CABA);
a.2. la Procuradora General de la Nación
Alejandra M. Gils Carbó en su dictamen del
16/10/2012 (cfr. Revista Institucional de la Defensa
Pública de la CABA Nº 4, mayo 2013, p. 177 y ss.);
a.3. la Defensoría Oficial de la CSJN en su
dictamen del 09/06/2011 (cfr. Suplemento La
Ley Constitucional, septiembre 2013, Nº 6, p. 18
y ss. en especial pp. 20/35);
a.4. la disidencia formada por los jueces Alicia Ruiz —quien directamente declaró inconstitucional la norma del art. 335 del Código Procesal Penal de la CABA— y Horacio Corti en la
sentencia del TSJCABA del 25/02/2013, expte.
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artículos
Nº 8142/11 “Ministerio Público - Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en: `Incidente de
apelación en autos: Gómez Cristian s/ infr. art. 181,
inc. 1, CP´”.
b. En contra de la intervención de la defensa técnica (particular o pública) del niño,
se expidieron:
b.1. Fiscalía General de la Ciudad;
b.2. la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas de la CABA;
b.3. la mayoría del TSJCABA formada por
los jueces Conde y Lozano y el voto concurrente
de Casás en los autos identificados en a.4;
b.4. la CSJN por sentencia del 01/08/2013
en los autos “Recurso de hecho deducido por la
Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en la causa Escobar, Silvina y otros s/
inf. art. 181, inc. 1, CP” haciendo suyo el dictamen de la Procuración General de la Nación
del 10/11/2011 —por entonces suscripto por
el Procurador Fiscal Eduardo Ezequiel Casal—
(cfr. el precitado Suplemento La Ley Constitucional, supra a.3 en especial pp. 35/44). Esta
línea argumental contraria al reconocimiento
de legitimación en cabeza de la Asesoría Tutelar para intervenir como parte en el proceso se
sustenta en que los niños no son sujetos de la
relación jurídica que representa la imputación
del delito, afirmación discutible desde la perspectiva de una concepción sustancialista del derecho, ya que la eventual condena del presunto
usurpador incidirá sobre los niños ocupantes,
con agravio de los principio de culpabilidad y
personalidad de la pena sobre terceros inocentes. Ello sentado, debe tenerse presente que la
CSJN en dicho precedente resolvió no obstante
que, si bien:
“La Asesoría Tutelar no es parte y por ello
no se encuentra legitimada para efectuar planteos vinculados al objeto procesal ni a cuestionar
las medidas cautelares que se dicten durante su
transcurso, cuando se adopten decisiones como
las requeridas en el sub examine, claramente debe
asegurarse su anoticiamiento en el proceso con
el tiempo suficiente a fin de que, en salvaguarda
de la protección integral de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes que pudieran resultar por ella afectados, pueda recurrir `a los mecanismos que brinda el ordenamiento jurídico
argentino para reducir, al máximo posible, el
impacto negativo que… pudiera, a todo evento,
generar´ la implementación de la restitución
anticipada solicitada (cfr. mutatis mutandi, “Fallos” 333:927, considerando 9º)”.
Mandato impuesto al TSJCABA que no lo
tenía previsto en sus pronunciamientos, sino
solo el de “simpatizar” con que las demás autoridades del Gobierno de la Ciudad “velen por
el bienestar tanto el general como el de los más
necesitados” (considerando 12.2 in fine del voto
concurrente de los jueces Conde y Lozano en el
caso citado en a.4).
Recordemos nuevamente a Juan Francisco Linares (Ver nota 9) referenciando a Carlos Cossio:
“La teoría egológica sostiene que los valores jurídicos no son algo así como estrellas polares en
el firmamento de la vida humana biográfica, es
decir, por sobre ella, sino que son inmanentes a
la conducta compartida o derecho. En la afirmación de que en la conducta compartida o derecho,
la seguridad es protección del riesgo humano y el
orden es plan de vida para superar la inseguridad,
se hace referencia precisamente al substrato de
conducta en que tales valores son inmanentes, no
al sentido que es un `plus´ sobre ese substrato”.
Sin justicia material no hay seguridad jurídica para todas y todos, sin privilegios ni exclusiones incompatibles con una sociedad sustantivamente democrática.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
ANEXO
SE PRESENTAN COMO AMICUS CURIAE
Excma. Corte:
Liliana B. Costante y Arístides H. M. Corti, abogados, ambos por derecho propio y constituyendo
domicilio procesal en Av. Córdoba 669, 3º “A” de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos “ALBA
QUINTANA PABLO C/G.C.B.A.” (Expte. RHE Nº A
738/10), a V.E. decimos:
I.- Que en tiempo y forma venimos a presentarnos a V.E. en carácter de amicus curiae —los antecedentes académicos de los presentantes se explicitan
en anexo a este escrito— a fin de demostrar la flagrante violación del bloque constitucional federal de
la República Argentina incurrida por la sentencia en
crisis, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de
la Ciudad de Buenos Aires el 12/5/10.
II.- Que la sentencia de marras desinterpreta, desbarata, conculca, el Derecho Humano fundamental
a la vivienda cuya base constitucional fue reconocida inicialmente por el art. 37, inc. 6º de la reforma
constitucional de 1949, ratificado por el art. 14 bis de
la reforma de 1957 y en 1994 por los instrumentos
internacionales en materia de Derechos Humanos
(pronunciamientos de sus organismos de aplicación).
Al respecto nos remitimos a las citas efectuadas en la
sentencia en crisis por la jueza disidente Alicia Ruiz
(considerando III, apartados a, b y c); Rolando E.
Gialdino (“Introducción a las Observaciones Generales de los Comités de Naciones Unidas en Materia
de Derechos Humanos”, en Investigaciones, publicación de la CSJN, Nº 1/2, pág. 157, “El Derecho a
un nivel de vida adecuado en el plano internacional
e interamericano, con especial referencia a los derechos a la vivienda y a la alimentación adecuadas. Su
significación y contenido. Los sistemas de protección”,
Investigaciones nº 3, pág. 795 y “Los desalojos y los
Derechos Humanos”, La Ley, Tomo 2010-B: 813); así
como también de Liliana Costante “Acerca del Derecho Humano a la vivienda (A propósito del lamentable
fallo del TSJ en el caso `Alba Quintana´)”, publicado
en www.fisyp.org.ar de fecha 15/11/2010.
III.- La sentencia sujeta a revisión por V. E. se
encuentra atada a un grosero conservadurismo, ya
que niega el rango constitucional de los derechos
sociales en términos similares a la superada tesis de
Ernst Forsthoff al considerar que las tareas de procura existencial —en tanto que tareas propias y definitorias del Estado Social— nada tienen que ver
con la Constitución, sino que son funciones a desempeñar a nivel de legislación ordinaria y administración. Ello así, toda vez que el autor precitado nunca
concibió tales prestaciones —tal el caso del derecho
social a la vivienda— como derechos fundamentales
directamente exigibles (cfr. Nuria Magaldi, “Procura
existencial, Estado de Derecho y Estado Social”, Universidad Externado de Colombia, 1ª edición, septiembre 2007, págs. 159/160). Exclusión semejante
anida en la sentencia en crisis cuando afirma —cfr.
Fundamentos, considerando 5.2 del voto conjunto
de los jueces Conde y Lozano y concurrente del juez
Casás— “…la Ciudad de Buenos Aires no está obligada
a proporcionar vivienda a cualquier habitante del país o
incluso del extranjero, que adolezca de esa necesidad. Su
obligación se concreta en fijar programas y condiciones de
acceso a una vivienda, dentro de las capacidades que sus posibilidades le permiten conforme al aprovechamiento máximo de los recursos presupuestarios disponibles. No existe un
delito subjetivo de cualquier persona para exigir en forma
inmediata y directa de la Ciudad de Buenos Aires su necesidad habitacional”. Es decir que el tribunal cimero de la
Ciudad, al par que reconoce un estado de necesidad
en el actor desconoce el derecho del necesitado, no
obstante el reconocimiento constitucional del mismo
—conforme resulta de las cláusulas constitucionales
y convencionales en materia de Derechos Humanos
y pronunciamientos vinculantes de los organismos
establecidos por los instrumentos internacionales
para su efectiva aplicación—. Así, el fallo de marras
reduce la manda constitucional a una meramente
legal o reglamentaria no obstante encontrarse éstas
en pugna con aquélla. Esto reviste gravedad institucional atento a que el cumplimiento del mandato
constitucional atañe no solo a los Poderes Ejecutivo
y Legislativo sino también al Poder Judicial haciendo prevalecer las prioridades que impone el bloque
federal de constitucionalidad, que es lo que animó el
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artículos
espíritu de los constituyentes. Al respecto, el fallo en
crisis ha desoído la ejemplar sentencia de V. E. in re,
“Valles, Eleuterio Santiago”, 29/10/87, suscripta por
los jueces Caballero, Fayt, Petracchi, y Bacqué (Fallos
310:2212, en especial págs. 2213, considerandos 4º,
5º y 6º, es decir de fecha anterior a la reforma de
1994), con base en el principio de razonabilidad que
impone que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales —en dicho caso, el
art. 14 bis de la CN—. En igual sentido, también con
anterioridad a la reforma de 1994, la recepción por
V. E. del principio de favorabilidad de los derechos
sociales y la identificación del bienestar general del
preámbulo con la justicia social, cuyo contenido actual
consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los
miembros de la comunidad y los recursos con que ésta
cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus
miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización (Fallos 289:430). Máxime después de dicha reforma con arreglo a la operatividad
de los derechos sociales de base constitucional y la inadmisibilidad constitucional de tenerlos por derechos
huecos (Fallos 330:1989, en especial pág. 2007) frente
a los principios constitucionales pro homine y de progresividad de los derechos sociales (Fallos 327:3753).
IV.- Asimismo, resulta censurable la afirmación de
que el cumplimiento de la manda constitucional —derecho social de acceso a la vivienda digna- se condicione a los avatares presupuestarios —cfr. el párrafo
transcripto en el acápite III supra, así como también el
considerando 7 cuando afirma que el Poder Judicial
no puede asumir las elecciones privativas del legislador, o el considerando 8 cuando análogamente sostiene que el juez no viene a disponer discrecionalmente
de recursos cuya afectación incumbe exclusivamente
al Poder Legislativo. Así también, cfr. considerando
12, cuando afirma que no resulta inconstitucional de
un subsidio cuyo “monto no sea suficiente, por sí solo, para
solventar el costo de una vivienda digna”. Ídem, considerando 13 “no resulta inconstitucional un subsidio que otorga un monto que no sea suficiente, por sí solo, para acceder a
una vivienda”. Nótese que Alba Quintana al promover
la demanda solicitó se lo incorporara a un programa
habitacional y en su defecto se le otorgase un subsidio
cuyo monto le permitiera abonar íntegramente el costo del lugar en el cual se aloje, conforme el valor actual
de los alquileres de habitaciones de hotel, pensiones,
inquilinatos y/o similares en el ámbito de esta Ciudad.
Cfr. sentencia en crisis, resultando 1, en el que también consta que Alba Quintana al promover la demanda tenía 41 años de edad, en situación de calle, que
debió ser intervenido quirúrgicamente y ser también
tratado por una afección cardíaca, que recibe comida
en el comedor San Vicente de la calle Constitución de
esta Ciudad y que sus únicos ingresos provienen de
eventuales changas que puede conseguir pero que no
le alcanzan para lograr su sustento, es decir que no le
queda un sobrante para hacerse cargo aun de manera
parcial de un techo digno.
La restricción presupuestaria que la sentencia en
crisis consideró no encontrarse habilitada para superar afecta la verdad material que encierra el caso
ya que es público y notorio que el Gobierno de la
Ciudad subejecuta las partidas presupuestarias destinadas a efectivizar el derecho social a la vivienda.
En efecto, contradice dicha verdad material las afirmaciones dogmáticas del tribunal superior al respecto si se las coteja con la ejecución presupuestaria
del Instituto de la Vivienda de la Ciudad, conforme
datos al 30/09/10, base devengado, a saber: partidas
atribuidas por el presupuesto $415.595.140 y ejecutado, $77.366.167, o sea el 18.6%; gastos para la
transformación en villas asignación presupuestaria
$38.493.162 y ejecutado 0 pesos; subsidios que el
Estado destina para proteger a los sectores más vulnerables —sujetos a la administración de la ministra
de Desarrollo Social: $45.500.000 ejecutados sobre
un crédito presupuestario de $86.000.000. Ídem inversiones en infraestructura para la construcción de
hogares para ancianos, centros de día, paradores,
hogares destinados a menores y jardines maternales,
ejecutado $5.500.000 de los $23.600.000 asignados,
es decir en este caso solo el 23% (cfr. entre muchas
otras publicaciones, tomando al azar, el artículo de
Eduardo Videla en Página 12, 15/12/10, pág. 6) . Estos datos evidencian la manifiesta sinrazón e ignorancia de la sentencia en crisis respecto del incumplido
y mezquino uso efectuado por la demandada de las
partidas presupuestarias asignadas a la efectivización
del derecho social y constitucional a la vivienda, en el
caso de la actora de autos, vaciándolo de contendido
sustantivo al solo reconocer un subsidio meramente
parcial e insuficiente por ende para satisfacerlo “a la
luz de las condiciones del presente con la mira puesta en los
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
problemas del presente” (Edward S. Corvin, citado en
el referido precedente de Fallos 289:430, en especial
pág. 436).
V.- Y aún habiéndose agotado, que no es el caso,
las partidas presupuestarias asignadas a la efectivización del derecho social en trato, la primacía del
bloque federal de constitucionalidad por sobre las
insuficiencias presupuestarias ha sido reconocida
también por V. E., entre otros, en el precedente de
Fallos 318:2002, en especial, pág. 2015: “las carencias presupuestarias aunque dignas de tener en cuenta no
puede justificar transgresiones de este tipo (el fallo se refiere a transgresiones a los Derechos Humanos) ya
que privilegiar dichas carencias sería tanto como subvertir
el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de la
Constitución y los convenios internacionales que importan
comprometer a la Nación frente a la comunidad jurídica
internacional”. En igual sentido, cfr. de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sentencia del 15/03/07, autos “Roble, Mariana Alejandra y otro c/Estado Nacional s/amparo”, y
sus abundantes citas de doctrina y de precedentes
de V. E., en especial, Fallos 325:524: “reconocer un
derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo”, así como que “Una garantía o un derecho
que carezcan de esa protección (constitucional, jurisdiccional) no pasan de la categoría de meras declaraciones
líricas, porque quedan supeditadas al respeto gracioso de
quien ejerce la autoridad…; la falta de protección jurídica
es la negación del régimen jurídico”, con cita del jurista
Hugo Alsina, “Tratado Teórico Práctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial”, Tomo I, Parte General, págs. 22/33. También de V. E. Fallos 293:446
y 295:157, igualmente citados en el referido precedente “Roble”. Finalmente, respecto de un caso
sustantivamente idéntico al de autos, la Corte Constitucional de Sudáfrica, 04/10/00 in re “The Government of the Republic of South Africa and others v.
Grootboom, Irene and others”: “los derechos económicos y sociales están expresamente reconocidos en la declaración de derechos de la Constitución y no puede decirse
de ellos que existen solo en el papel” (cfr. Víctor Abramovich y Christian Courtis, “Los derechos sociales
como derechos exigibles”, Trotta, Madrid, 2002,
págs. 160 y ss. y Corti, Arístides H., “Los Derechos
Humanos del siglo XXI, la revolución inconclusa”,
Ediar, 2005, obra colectiva coordinada por Germán
J. Bidart Campos y Guido I. Risso, pág. 140). Ello
así, ya que “la teoría que no tiene contacto con la realidad
no llega a teoría sino que es apenas un delirio” (Alejandro Slokar, “Derecho al día””, Boletín informativo
de la Facultad de Derecho de la UBA, año 9, número 170, jueves 18/11/10, pág. 5).
La sentencia en crisis asesta un duro golpe: 1) al
sistema de articulación de los órganos con funciones
de poder del Estado, responsables de concretar las
prioridades a las que aquel se comprometió nacional e internacionalmente; 2) a la doctrina señera en
materia de derechos sociales, económicos y culturales que V. E. transmite en su jurisprudencia; 3) la
credibilidad social en la eficacia del sistema jurídico
vigente, al profundizar la brecha entre la literalidad
normativa constitucional y concreción. La enorme lesión que produce puede ser revertida por V.E.
Por ello de V. E. solicitamos:
1º) Tenernos por presentados en la presente causa como amicus curiae.
2º) Tener presente lo expuesto al momento del
dictado de sentencia en autos.
Proveer V. E. de conformidad, SERÁ JUSTICIA.
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artículos
ADDENDA
En el cuerpo principal de este artículo (apartado I. b) hicimos referencia crítica a la sentencia de la CSJN del 11/12/2012 rechazando la queja
interpuesta por el Ministerio Público de la Defensa de la CABA en el caso
“Alba Quintana”. Mientras se encontraba en imprenta esta publicación, la
Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, por
sentencia de su Sala II del 29/10/2013 suscripta por los jueces Centanaro
y Lima, hizo lugar a la demanda de amparo. Ello así, ya que si bien la
CSJN rechazó el recurso de queja, la sentencia del TSJCABA que hiciera
lugar al recurso de inconstitucionalidad del GCBA, revocando la sentencia de Cámara que admitía el amparo, ordenó el reenvío de los autos a la
misma a los efectos de que dictase una nueva sentencia. Es ésta la dictada
el 29/10/2013 acogiendo nuevamente el amparo con fundamento en el
art. 14 bis CN, el 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales con jerarquía constitucional consagrada por el art.
75, inc. 22, CN; el inc. 19 (justicia social) de dicho art. 75 y las cláusulas
de la Constitución de la CABA, Libro Primero, Título Segundo, Políticas
Especiales, Capítulos I, II, III, VI, XII y XIV, con especial referencia a
sus arts. 17 y 18, así como también en la Ley CABA Nº 4036 en punto a
sus objetivos y arts. 6, 7, 8 y 25, inc. 3.
Dicha normativa con aplicación a las circunstancias comprobadas de
la causa: certificado de discapacidad parcial y permanente de Alba Quintana, constancia médica en la que se señala encontrarse bajo tratamiento
médico nutricional por padecer diabetes e hipertrigliceridemia, informe
de una nutricionista en el que se destaca que requiere de un plan de
alimentación por padecer dichas enfermedades y además colon irritable, mencionando también que en virtud de un accidente automovilístico sufrió la extirpación de un riñón y la quebradura de cuatro costillas.
Asimismo que Alba Quintana conforma una estructura familiar de tipo
unipersonal, sin descendientes, no contando con recursos familiares de
carácter financiero, emocional, de educación y de información y que su
problemática de salud irrumpió en su estado habitacional y económico
generando una reestructuración del modo de vida y una crisis de desajuste del sistema familiar, de suerte tal que en razón de todo ello la licenciada
en trabajo social concluyó que en caso de suspenderse la ayuda estatal
asignada a Alba Quintana retornaría a su estado de emergencia habitacional de origen y, en consecuencia, experimentaría un retroceso en su
calidad de vida. Esto también en pugna con el principio de progresividad
proscriptivo de la regresividad.
Sobre estas bases la sentencia de Cámara tuvo por acreditada la situación de vulnerabilidad social en la que se encuentra Alba Quintana disponiendo rechazar el recurso interpuesto por el GCBA y confirmando la
sentencia de primera instancia que, en su momento, había hecho lugar a
la acción de amparo. Ahora así, estamos ante un nuevo y justo pronunciamiento judicial en el marco de una justicia legítima que conjuga normas,
conducta y valores ( como postularon Cossio, Linares, Bidart Campos, entre muchos otros).
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Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
artículos
Dra. Paula Viturro Mac Donald*
La revolución de lxs “nada”: una aproximación al
debate sobre orientación sexual, identidad de género y
discriminación.**
* Abogada (UBA), Diploma en Derechos Humanos de
las Mujeres por el Centro de Derechos Humanos de la
Universidad de Chile. Máster en Teorías Críticas del
Derecho y la Democracia en Iberoamérica por la Universidad Internacional de Andalucía y Diploma de Estudios Avanzados en Derechos Humanos y Desarrollo
de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España.
Docente e investigadora del Departamento de Filosofía
de la Facultad de Derecho de la UBA, y coordinadora
del Área de Tecnologías del Género del Centro Cultural
Rector Ricardo Rojas de la misma universidad.
** El presente artículo fue publicado en el ANUARIO
DE DERECHOS HUMANOS Nº 9, 2013, (ISSN 07182058), Centro de Derechos Humanos —Facultad de
Derecho— Universidad de Chile. Disponible en: http://
www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/
viewArticle/27032/28632
RESUMEN
En un comienzo, el artículo da cuenta de los avances del
sistema de protección de derechos humanos y de las legislaciones latinoamericanas en materia de discriminación por
orientación sexual e identidad de género. Luego, da paso al
análisis de los elementos de igualdad universal que debieran
ser respetados en materia de orientación sexual e identidad
de género. Considerando esto, se analizan tres dificultades
que han existido para reconocer este deber. Primero, se revisan los límites que la modernidad ha puesto al concepto
de “hombre”, que ha justificado a lo largo de la historia
distintos tipos de discriminación a ciertos grupos. Segundo,
las limitaciones que tiene el discurso jurídico, que si bien
aparece como neutro, a la hora de tratar temas relativos
a discriminación por orientación sexual se puede apreciar
su inminente dimensión política. Tercero, se aborda la importancia que la justificación naturalista ha tenido en el
tratamiento de decisiones judiciales de casos con titulares de
derechos homosexuales, trans o travestis. Para finalmente,
dar cuenta de cuál sería el necesario paso final: saltar de
una visión de patología a una en donde se reconozca la
autonomía de las personas.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
“A menudo la lucha política es más intensa cuando los problemas que se debaten no pueden justificarse
en la naturaleza o en la verdad”.
Joan Scott
1. Introducción
Durante el transcurso de los últimos años,
los derechos a la orientación sexual1 y a la identidad de género parecen haber alcanzado finalmente un mayor reconocimiento institucional
como derechos humanos.
El 17 de junio de 2011, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobó
la resolución 17/19 sobre “Derechos Humanos,
orientación sexual e identidad de género” —la
primera de ese organismo—, centrada específicamente en violaciones a los derechos humanos
de lesbianas, gays, bisexuales y trans.2
1- Utilizo el término “orientación” por ser el comúnmente
aceptado, no obstante ello, entiendo que el mismo puede ser
fuertemente objetado debido a la reminiscencia biologicista
que parece tener.
2- El texto completo puede ser consultado en: [en línea]
http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/
RES/17/19 [consulta: 17 enero 2013]. Cabe recordar que
en el año 1994, al resolver el caso Toonen v. Australia,
el Comité de Derechos Humanos ya había sostenido que
los Estados estaban obligados a proteger a las personas
de la discriminación por razón de su orientación sexual.
Esta postura se mantuvo en casos posteriores, tales como
Young v. Australia, o X v. Colombia. Asimismo, en sus
Observaciones Generales, varios Comités afirmaron que si
bien ni la orientación sexual ni la identidad de género están
expresamente enumeradas en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos o en otros tratados de derechos
humanos, ambas se encuentran comprendidas en la frase
“cualquier otra condición social”. Comité de los Derechos
del Niño. Observación General Nº 13 de 18 de abril de
2011; Comité contra la Tortura. Observación General Nº
2 de 23 noviembre de 2007; Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer. Observación General
Nº 28 de 22 de octubre de 2010; y Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Observación General Nº
20 de 22 de mayo de 2009. Esta última es especialmente
importante porque además hace una referencia a los
Principios de Yogyakarta. Los mismos fueron redactados
a instancias de la Comisión Internacional de Juristas por
En noviembre del mismo año se presentó el
Informe del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre leyes, prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género.3
El secretario general de la ONU, Ban Kimoon, inició el 2012 instando a los líderes de
África reunidos en la XVIII Cumbre de Jefes
de Estado y de Gobierno de la Unión Africana,
a respetar los derechos a la orientación sexual y
a la identidad de género.4 Hacia el fin de año,
en un evento contra la homofobia realizado el
10 de diciembre con ocasión del Día de los Derechos Humanos, volvió a pedir “que se ponga
fin a la violencia y la discriminación por motivos
de identidad de género y orientación sexual”,
y añadió: “permítanme decir esto alto y claro:
las personas lesbianas, gays, bisexuales y personas transgénero tienen derecho a los mismos
derechos que todos los demás. Ellos también
nacen libres e iguales. Yo estoy hombro con
hombro con ellos en su lucha por los derechos
humanos”.5
En el contexto latinoamericano en particular, se produjeron también cambios muy signiun grupo de expertos y —si bien no son vinculantes—
constituyen una guía fundamental para trabajar en la
materia.
3- ONU. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias
y actos de violencia cometidos contra personas por su
orientación sexual e identidad de género. 17 de noviembre
de 2011. [en línea] <http://www2.ohchr.org/english/bodies/
hrcouncil/docs/19session/A.HRC.19.41_Spanish.pdf>
[consulta: 17 enero 2013].
4- En dicha oportunidad afirmó: “una forma de
discriminación ignorada e incluso penada por muchos
países durante demasiado tiempo ha sido la discriminación
basada en la orientación sexual o la identidad de género”.
5- El texto completo puede consultarse: [en línea] http://
www.onu.org.pe/Publico/CentroPrensa/DetalleNoticia.
aspx?id=3357 [consulta: 17 enero 2013].
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artículos
ficativos. A pesar de la influencia que tienen en
la región los grupos religiosos conservadores, y
de la persistencia del machismo, el sexismo y la
homofobia tanto a nivel social como institucional, el activismo local logró importantes avances
tanto legales como jurisprudenciales.
Así por ejemplo, a finales de 2006, la Corte Suprema argentina por unanimidad revocó
una sentencia de la Cámara Civil que había confirmado la disposición de la Inspección General
de Justicia por la que se denegó la personería
jurídica a la Asociación de Lucha por la Identidad Travesti-Transexual (ALITT). Se trata de
un leading case que implicó la derogación de la
doctrina que en sentido contrario había sido establecida por la Corte —aunque con otra composición— en 1991, al denegarle la personería
jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina (CHA).6
Los fundamentos centrales de la sentencia
son muy significativos. En primer lugar, porque
califica a la denegatoria de derechos denunciada por ALITT como un acto de discriminación.
En segundo lugar, porque sitúa la violación
de derechos de lxs disidentes sexuales, en el
contexto histórico político conformado por las
múltiples violaciones de derechos humanos, incluido el terrorismo de Estado. Y por último,
porque se trata del primer reconocimiento institucional por parte de un órgano del más alto
nivel estatal, de la extrema situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el colectivo de
personas travestis y transexuales.7 Dijo la Corte:
6- Corte Suprema de Argentina. Comunidad homosexual
argentina c/ Resolución Inspección General de Justicia s/
personas jurídicas Sentencia del 22 de noviembre de 1991.
Disponible: [en línea] <http://www.cha.org.ar/articulo.
php?art=185&cat=7> [consulta: 19 enero 2013].
7- De todos los colectivos que conforman el campo de la
disidencia sexual, las personas travestis, transexuales y
transgénero son las que sufren las peores condiciones de
exclusión y privación de derechos humanos. La pobreza,
“[N]o es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, que reconocen antecedentes históricos universales con
terribles consecuencias genocidas, basadas en
ideologías racistas y falsas afirmaciones a las
que no fue ajeno nuestro país, como tampoco
actuales persecuciones de similar carácter en
buena parte del mundo, y que han dado lugar
a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la
persona y al respeto elemental a la autonomía
de la conciencia. Que tampoco debe ignorarse
que personas pertenecientes a la minoría a la
que se refiere la asociación apelante no solo sufren discriminación social sino que también han
sido victimizadas de modo gravísimo, a través
de malos tratos, apremios, violaciones y agrela discriminación, la falta de acceso a la salud y la violencia
policial son una constante en nuestro continente. Las
travestis en especial, sufren violación de derechos humanos
desde la infancia. El círculo de violencia comienza con
la expulsión del hogar a muy temprana edad, lo que
desencadena una vida marcada por una sucesión de
exclusiones. Discriminadas también en la escuela, donde
sufren las burlas de sus compañeros y el rechazo de las
autoridades escolares, las niñas travestis son condenadas a la
prostitución como único medio de sobrevivencia. El derecho
a la salud también se encuentra profundamente vulnerado.
La falta de acceso a los sistemas de salud pública no deja
otra alternativa que las riesgosas prácticas clandestinas de
inyección de silicona o ingesta de hormonas. Al respecto
véase el documental Translativa del realizador peruano
Felipe Degregori, Buenaletra Producciones. En Argentina,
recién en el censo nacional realizado en el año 2010 se
incluyó la posibilidad de expresar otras identidades que no
fueran la de hombre o mujer, por lo tanto aún no existen
datos oficiales suficientes. Sin embargo, en el año 2005, la
Asociación de Lucha por la Identidad Travesti Transexual
realizó un primer relevamiento sobre la situación de la
comunidad. Durante el trabajo se revelaron los nombres de
420 compañeras fallecidas, de las cuales 35% falleció entre
22 y 31 años, y 34% entre 32 y 41 años, lo que equivale a la
mitad de expectativa de vida nacional. BERKINS, Lohana y
FERNÁNDEZ, Josefina (Coords). La gesta del nombre propio.
Informe sobre la situación de la comunidad travesti en Argentina.
Primera edición. Buenos Aires: Ediciones Madres de Plaza
de Mayo, 2005; BERKINS, Lohana (Comp.). Cumbia, copeteo
y lágrimas. Informe nacional sobre la situación de las travestis,
transexuales y transgéneros. Buenos Aires: ALITT, 2007.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
siones, e inclusive con homicidios. Como resultado de los prejuicios y la discriminación que
les priva de fuentes de trabajo, tales personas se
encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los
numerosos casos de pertenencia a los sectores
más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su
salud, registrando altas tasas de mortalidad […]
[Las decisiones apeladas] estrecharon el concepto de bien común en perjuicio de la asociación requiriente y rechazaron su personería no
por el hecho de que sus metas se dirigieran a
mejorar la situación de un determinado grupo
necesitado de auxilio (propósito que comparte
con numerosas personas jurídicas), sino porque ese auxilio está dirigido al grupo travestitransexual. Dicho de otro modo, la orientación
sexual del grupo social al que pertenecen los
integrantes de la asociación ha tenido un peso
decisivo en el rechazo de la personería jurídica
solicitada”.8
En mayo de 2011, el Supremo Tribunal Federal de Brasil reconoció el estatus de “entidad
familiar” de las uniones homoafectivas, al otorgarles el trato previsto en el artículo 1723 del
Código Civil para las uniones estables. Se trata
de una sentencia con efecto vinculante y eficacia erga omnes, por lo que todos los tribunales
brasileños deben acatarla. Como consecuencia
se extendió el régimen jurídico respecto de los
alimentos, las herencias, las pensiones, la división de bienes en caso de separación, la inscripción en el registro de la Seguridad Social y en
programas sanitarios, las autorizaciones para
8- Corte Suprema de Argentina. Asociación Lucha por
la Identidad Travesti-Transexual vs. Inspección General
de Justicia. Sentencia del 26 de noviembre de 2006.
Disponible en: [en lína] <http://www.csjn.gov.ar/confal/
ConsultaCompletaFallos. do?method=verDocumentos
&id=611573> [consulta: 19 enero 2013]. El destacado
es nuestro.
cirugías de riesgo, y la inembargabilidad de la
vivienda conyugal.9
De acuerdo con César Baldi, lo más significativo del fallo es que quedaron expresamente
protegidos los derechos humanos a la privacidad, la intimidad, la dignidad, el tratamiento
igualitario, la diversidad, el pluralismo y la libertad sexual. La realización de tales derechos
quedó a su vez garantizada en dos niveles, a
saber: (i) la abstención de conductas discriminatorias y (ii) la garantía de ejercicio de los
derechos previstos constitucionalmente. Estas
obligaciones no sólo se aplican al Estado (en
sus tres esferas), sino también a los particulares
que se ven impedidos de justificar la discriminación en el campo de la educación, el trabajo,
la salud, etcétera.
El activismo colombiano también logró importantes decisiones en el último tiempo. En el campo
del derecho de familia, la Corte Constitucional, con
fundamento en los derechos a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad, incluyó a las parejas permanentes entre personas del mismo sexo,
dentro de los beneficiarios del régimen de pensión
de sobrevivientes, hasta entonces previsto sólo para
parejas heterosexuales (sentencias T 716/1110 y T9- Al respecto véase BALDI, César. O STF e a união
homoafetiva [en línea] <http://www.democraciaejustica.org/
cienciapolitica3/node/272> [consulta: 19 enero 2013].
10- Dijo la Corte: “la tesis central de esta conclusión
consiste en considerar que en el Estado Constitucional
se privilegia, en tanto aspectos definitorios del mismo, la
protección de la dignidad humana y el libre desarrollo de
la personalidad. Esto significa que cada persona, en tanto
sujeto libre y autónomo, está investida de la potestad de
definir su proyecto de vida bajo la sola condición que ello
no imponga afectaciones esenciales a los derechos de los
demás. En esa competencia se encuentra, sin duda alguna,
tanto la definición de la identidad y orientación sexual como
la decisión acerca de conformar una unidad marital estable,
constitutiva de familia, con otra persona del mismo o de
diferente sexo. Este, a su vez, es un ámbito estrechamente
vinculado con el núcleo esencial del derecho a la intimidad,
de manera tal que configura un límite infranqueable para la
influencia tanto del Estado como de la sociedad. Para la Sala
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artículos
860/1111). Asimismo, reconoció el derecho de herencia en uniones permanentes de personas igual
o diferente sexo (sentencia C-238/12).12 A su vez,
en el campo de la salud pública y, tomando como
base los derechos a la dignidad, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, la Corte estableció que la normativa que impedía a los homosexuales donar sangre es discriminatoria por calificar a
una identidad sexual como riesgosa.13
En materia de litigio internacional, debemos
destacar la sentencia dictada en el mes de marzo
de 2012 por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Se
trata de la primera decisión de la Corte respecto
de la discriminación por orientación sexual.14
A nivel normativo tal vez los casos más destacables sean los de Bolivia, Ecuador, y Argentina.
es válido afirmar, en términos conclusivos, que las personas
en el Estado Constitucional están investidas de soberanía
sobre la definición de su orientación e identidad sexual, así
como para la decisión sobre con quién y en qué condiciones
desean conformar proyectos de vida con otras. Por lo tanto,
están proscritas formas de discriminación fundadas en la
falta de aceptación de orientaciones o identidades sexuales
por el simple hecho de ser distintas y minoritarias. Esto
debido no solo a que son distinciones basadas en criterios
sospechosos y que están carentes de justificación, sino
porque toman la forma de tratamientos indignos, puesto
que, como se ha indicado, tales decisiones individuales
corresponden solo al fuero interno de las personas y en
modo alguno pueden ser cuestionadas o restringidas
basadas en actitudes que tienen como único fundamento
el prejuicio, la ignorancia o el franco desconocimiento del
régimen de libertades que prevé la Constitución”. Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia T 716/11 de 22 de
septiembre de 2011.
11- Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 860/11
de 15 de noviembre de 2011.
12- Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 238/12
de 22 de marzo de 2012.
El artículo 14 de la Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia aprobada en el año 2009, prohíbe y sanciona toda
forma de discriminación fundada en razón del
sexo, la orientación sexual y la identidad de género, entre otras razones.15
En Ecuador tanto la no discriminación por
orientación sexual como por identidad de género tienen reconocimiento constitucional desde los años 1998 y 2008, respectivamente. Con
relación a la reforma del año 1998, Judith Salgado16 señala que a pesar de las tendencias conservadoras que se manifestaron en la Asamblea
Constituyente, la lucha de diferentes grupos sociales logró consolidar la centralidad del tema
de los derechos humanos en el texto aprobado.
No obstante ello, la autora se aparta de posibles
narrativas triunfalistas al advertir que si bien el
derecho a no ser discriminado por orientación
sexual fue aprobado sin discusión, esto no necesariamente implicó un amplio reconocimiento de los derechos sexuales dada la forma en la
que se asociaron discursivamente los derechos
sexuales y los reproductivos.
En Argentina, los ejemplos más relevantes
en la materia son las leyes de Matrimonio Igualitario y de Identidad de Género aprobadas en
julio de 2010 y en mayo de 2012, respectivamente. Desde su vigencia, la Ley de Matrimonio Igualitario establece que todas las uniones
matrimoniales, con prescindencia del sexo de
los contrayentes, gozan de los mismos derechos,
incluido el de adopción. De esta forma, Argentina se convirtió en el primer país de América La-
13- Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 248/12
de 22 de marzo de 2012.
15- Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional
de Bolivia aprobada por la Asamblea Constituyente en
2007 [en línea] <http://consuladoboliviano.com.ar/portal/
node/119> [consulta: 5 febrero 2013].
14- Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012.
Serie C No. 239.
16- SALGADO, Judith. La reapropiación del cuerpo. Derechos
sexuales en Ecuador. Primera edición. Quito: Abya Yala
Corporación Editora Nacional, 2008, pp. 50 y ss.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
tina en reconocer este derecho en todo su territorio nacional, y en el décimo a nivel mundial.
A su vez, la aprobación de la Ley de Identidad de Género implicó un cambio de paradigma
respecto de la concepción de las identidades, al
pasar del modelo hegemónico a nivel mundial
basado en la “patologización”, a un modelo basado en la autodeterminación y en el respeto de
los derechos humanos.17 El texto aprobado consagra el derecho a la rectificación de los datos
registrales cuando éstos no concuerden con el
género autopercibido de la persona y garantiza
de manera integral, complementaria, autónoma y suficiente el acceso a la salud integral, incluyendo el acceso a hormonas e intervenciones
quirúrgicas de reasignación genital total o parcial. No se requiere de diagnósticos médicos o
psicológicos, ni de dictámenes de comités científicos o de bioética para acceder al pleno goce
de los derechos consagrados en la ley. Asimismo
se preserva el goce de otros derechos tales como
el de reproducción, en oposición a numerosas
legislaciones europeas que exigen la esterilización de la persona para acceder al cambio de
identidad. A fin de garantizar la plena vigencia
de la ley, la misma califica como práctica discriminatoria cualquier acto que perturbe, obstaculice, niegue o lesione cualquiera de los derechos
consagrados en ella.18
En Uruguay estaba prevista la aprobación
de la Ley de Matrimonio Igualitario en la sesión
del Senado del 28 de diciembre de 2012, sin
embargo, a último momento, el pleno del Congreso decidió postergar su tratamiento para
abril de 2013. La experiencia uruguaya es especialmente significativa, ya que —si tomamos en
17- Sobre este aspecto volveré más adelante en los apartados
Nº 5 y 6.
18- El texto completo de la ley puede consultarse [en línea]
<http://www1.hcdn.gov.ar/BO/boletin12/2012-05/BO2405-2012leg.pdf> [consulta: 7 diciembre 2013].
consideración la reciente legalización del aborto, y los proyectos de matrimonio igualitario y
de legalización de la marihuana para consumo
personal— es la única que parece fundar estas
reformas de manera explícita en el campo de la
autonomía, incluida la corporal.
En el caso de Argentina, dada la resistencia
a tratar los múltiples proyectos de legalización
del aborto, el fundamento parece deslizarse más
hacia el campo discursivo de las llamadas “acciones privadas”. Leída en clave biopolítica, la capacidad reproductiva de las mujeres escaparía a
ese ámbito, y por lo tanto es excluida por parte
de las autoridades políticas del contexto liberal
que dio lugar a la sanción de las leyes de matrimonio igualitario e identidad de género. De
esa manera, el discurso institucional paradójicamente invisibiliza la importancia histórica del
activismo de los grupos feministas locales en la
conformación del contexto ideológico-político
que dio lugar a esas reformas.19
Avances como los señalados20 son, sin embargo, insuficientes en el contexto de un conti19- Lohana Berkins, activista travesti que tuvo un rol
fundamental en la conformación del movimiento travestitransexual tanto argentino como latinoamericano, al
referirse a la historia política de su movimiento señala:
“Estos temas nos llegan a través del feminismo. Conocer a las
mujeres feministas nos pone frente a una serie de preguntas
vinculadas a nuestra identidad. ¿Qué somos las travestis?
¿Somos varones? ¿Somos mujeres? ¿Somos travestis? ¿Qué
quiere decir esto? [...] comienza la discusión para derogar
los Edictos Policiales. Allí vamos las travestis y allí conocimos
a diversos grupos feministas […] Me detendré brevemente
en contarles que compartiendo este espacio con compañeras
feministas, algunas de nosotras comenzamos a definirnos
también nosotras como feministas. No obstante, la mirada
de algunas de ellas sobre nosotras sigue situándonos en
nuestro origen biológico masculino”. BERKINS, Lohana.
“Un itinerario político del travestismo”. En: MAFFÍA, Diana
(Comp.). Sexualidades migrantes. Género y transgénero. Primera
edición. Buenos Aires: Feminaria, 2003, pp. 127-137.
20- La enumeración es solo ejemplificadora, y por lo tanto
solo refleja algunos de los cambios más significativos; no
se trata de un detalle exhaustivo, ya que ello superaría los
límites de este trabajo.
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artículos
nente que registra una altísima tasa de crímenes
por razones de orientación sexual e identidad
de género, y donde la violencia institucional es
moneda corriente —en especial contra el colectivo travesti—. En este sentido, la muerte del
joven chileno Daniel Zamudio, luego de una
larga y cruel agonía producto del brutal ataque
homofóbico que sufriera en manos de un grupo
neonazi, nos enfrenta a una cruda realidad.21
Debido a todo lo que aún resta por hacer, a
continuación me referiré a algunas de las dificultades a las que solemos enfrentarnos quienes trabajamos en el campo del activismo socio
sexual, al desarrollar estrategias antidiscriminación en el ámbito jurídico. Si bien pueden
ser dificultades comunes a todos los movimientos sociales, son especialmente complicadas en
el campo de los géneros y las sexualidades,
donde operan fuertes discursos naturalistas
y/o deterministas.
21- Cito este caso por ser el que más repercusión obtuvo
en la región durante el año pasado. Sin embargo, es uno
entre muchos otros que se suceden de manera anónima
y cotidiana en el continente. Por ejemplo, el Grupo Gay
de Bahia (Brasil) denunció que solo en el transcurso del
primer trimestre de 2012 se registraron 104 homicidios por
homofobia, lesbofobia y transfobia. Ver [en línea] <http://
www.ggb.org.br/assassinatos%20de%20homossexuais%20
no%20 brasil%202011%20GGB.html> [consulta: 6 febrero
2013]. Por su parte, la trágica muerte del activista gay
y defensor de los derechos humanos Erick Alexander
Martínez Ávila, ocurrida en la capital de Honduras el
pasado 7 de mayo motivó una comunicación de ONUSIDA
en la que manifiesta una “profunda preocupación por las
frecuentes denuncias que recibe desde organizaciones de
derechos humanos, sobre casos de muertes, desapariciones
y violaciones a los derechos humanos dirigidas contra las
personas LGTBI en Honduras así como en otros países de
América Latina” [en línea] <http://www.onusida-latina.org/
en/press-statements/181-la-oficina-regional-de-onusidapara-america-latinadeplora- la-tragica-muerte-del-activistagay-hondureno-erick-alexander-martinez-avila> [consulta:
6 febrero 2013]. Véase también el comunicado de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos del 29 de octubre
de 2012 en el que insta a los Estados a adoptar medidas
urgentes para evitar estos crímenes [en línea] <http://
www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/129.asp>
[consulta: 5 febrero 2013].
A tal efecto tendré en consideración la experiencia del movimiento trans argentino, que
derivó en la sanción de la ley de identidad de
género, ya que se trata de una experiencia
que podría ser calificada como emancipatoria, democrática y política en los términos de
J. Rancière,22 dada la manera en la que logró
sortear con éxito dichos obstáculos.
2. De la sencillez
“La libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana”, es la afirmación que da inicio a la Declaración Universal de Derechos Humanos.
La fórmula parece simple, ingenua y esperanzadora. Si tomamos en consideración el momento histórico en que fue sancionada, se revela como un extraordinario e incomprensible
acto de fe en el progreso de los valores. Una
fórmula voluntarista tendiente a restablecer un
orden que jamás debió haber sido roto.
De ella parece desprenderse que el respeto de los derechos humanos solo requeriría de
apego a los valores del humanismo, de buena
voluntad política, y para el caso en que eso no
suceda, del establecimiento de mecanismos de
reparación.23
En una entrevista realizada con ocasión del
22- RANCIÈRE, Jacques. El tiempo de la igualdad. Diálogos sobre
política y estética. Primera edición. Barcelona: Herder, 2011.
23- Esa es la postura de por ejemplo Ignatieff cuando afirma:
“we know from historical experience that when human beings
have defensible rights –when their agency as individuals is
protected and enhanced– they are less likely to be abused
and pressed. On these grounds, we count the diffusion of
human rights instruments as progress even if there remains an
unconscionable gap between the instruments and the actual
practices of states charged to comply with them”. IGNATIEFF,
Michael. Human Rights as Politics and Idolatry. Tercera Edición.
Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 288.
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primer aniversario de la presentación del “Informe sobre leyes y prácticas discriminatorias y actos
de violencia cometidos contra personas por su
orientación sexual e identidad de género”, de la
alta comisionada de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Radhika Chandiramani,24
afirmó esa postura al sostener que:
“[E]l espíritu mismo de los derechos humanos significa que todas las personas los tenemos
sencillamente porque somos humanas y humanos. Según esta lógica, las personas LGBTI
tienen los mismos derechos humanos que el
resto de la gente [… ] El marco internacional
de los derechos humanos es únicamente eso:
un marco para guiar la conducta de los Estados.
Por sí solo nunca puede ser suficiente. Debe ser
implementado y vigilado, y los Estados tienen
que rendir cuentas por sus fallas tanto a nivel
nacional como en la esfera internacional [… ]
La cultura varía de un lugar a otro —no así
los derechos humanos—. Además, los derechos humanos no son estáticos: son conceptos
en evolución y resaltan asuntos particulares a
medida que el marco de los derechos humanos evoluciona para arrojar su luz sobre aspectos que podrían no haber sido considerados
anteriormente.”25
Algo similar parece desprenderse de la postura de Ignatieff cuando afirma que:
“La Declaración Universal representó un
retorno a la Tradición europea del derecho
natural, un retorno que busca restaurar la ac24- Directora Ejecutiva de TARSHI (siglas en inglés de
“Hablando sobre Asuntos de Salud Sexual y Reproductiva”),
una ONG con sede en Nueva Delhi, India, que se dedica a
cuestiones relacionadas con la sexualidad y los derechos.
25- Entrevista realizada por Gabriela de Cicco para AWID,
divulgada el día 8 de junio de 2012. [en línea] <http://
awid.org/esl/Las-Noticias-y-Analisis/Notas-de-los-Viernes/
La-ONU-sale-del-closet-respecto-a-los-derechos-humanosde-aspersonas-LGBTI> [consulta: 19 enero 2013]. El
destacado es nuestro.
ción, para otorgar a los individuos los recursos
judiciales para levantarse cuando el Estado les
ordene hacer el mal. Históricamente hablando,
la Declaración Universal es parte de una amplia reorganización del orden normativo de las
relaciones internacionales postguerra, diseñada
para crear fuertes cimientos en contra de la barbarie [… ].”26
Para este autor, la vigencia de los derechos
humanos dependerá entonces del énfasis que
la política occidental ponga, no solo en el desarrollo de la democracia, sino también en el del
constitucionalismo, de forma tal de asegurar la
división de poderes, el control jurisdiccional
de las decisiones de los poderes ejecutivos y el
cumplimiento de los derechos de las minorías.27
Abordajes como los citados suelen ser muy
habituales en el ámbito de la dogmática jurídica. Como docente en la carrera de derecho, todos los cuatrimestres tengo la oportunidad de
constatar la seguridad con la que el alumnado
lo repite. Dicto dos cursos en el departamento
de filosofía del derecho. Uno tiene por objeto
el análisis de las formas en las que el discurso
jurídico instituye el orden de género; y el otro
la forma en la que se tematizan y jerarquizan los
cuerpos en las diferentes ramas del derecho, según las capacidades que se les atribuyen. Dado
el carácter fundamentalmente práctico que tienen las materias dogmáticas, las de filosofía suelen ser vistas como un sinsentido, una pérdida
de tiempo, o un obstáculo a sortear para poder
obtener el título.
Por esa razón, la primera clase está destinada a explicar —siguiendo a Rancière— que
“nunca hay una consecuencia práctica de la teoría, en términos de liberación y de emancipa26- IGNATIEFF, Michael. Human Rights as Politics and
Idolatry… op.cit. [traducción propia, el destacado es nuestro].
27- Ibídem, p. 306.
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artículos
ción; [sino] que hay desplazamientos que modifican el mapa de lo que es pensable, de lo que es
nombrable, perceptible y, por lo tanto, también
de lo que es posible”.28
De allí la importancia de comprender la
complejidad e implicancias de los diferentes
soportes teóricos presupuestos en las construcciones de la dogmática, para poder percibir
aquellas que dan lugar a la discriminación y
eventualmente habilitar otros modos de pensamiento que amplíen el campo de lo factible en
pos de su erradicación.29
La respuesta inmediata de los alumnos suele
ser una forma abreviada de posturas como las
citadas. Sería más o menos así: “las violaciones
de los derechos humanos se deben a los abusos
en el ejercicio del poder estatal y/o a los múltiples prejuicios sociales tolerados por el Estado.
Todos tenemos los mismos derechos. Las víctimas de la discriminación en todo caso cuentan
con el derecho como una herramienta de protección frente a los abusos de los poderosos”.
El derecho se presenta entonces como una
solución exógena y simple, para un problema
social complejo derivado del abuso del poder
estatal, o de su tolerancia respecto de los abusos
perpetrados por los particulares. Una herramienta que sería capaz de poner un límite al
poder estatal (usualmente caracterizado de manera reduccionista como sinónimo de funciones
ejecutivas). Al parecer no hay mucho más que
discutir.
De esa forma se sitúa al derecho en un lugar
ideal de garante imparcial, universal, acultural
y “transhistórico”. Como consecuencia, se elude
cualquier consideración respecto de la forma en
la que el discurso del derecho occidental que se
28- RANCIÈRE, Jacques. El tiempo de la igualdad… op. cit.,
p. 261.
29- Ídem.
inaugura con la modernidad, instituye y legitima órdenes discriminatorias.
3. De la modernidad y los límites del humanismo
“¿Qué es el hombre, si es siempre el lugar —y a la
vez el resultado— de divisiones y censuras incesantes?
Trabajar sobre estas divisiones, preguntarse de qué
modo —en el hombre— el hombre ha sido separado
del no-hombre y el animal de lo humano, es más urgente que tomar posición sobre las grandes cuestiones,
sobre los llamados valores y derechos humanos”.
Giorgio Agamben30
Afirmaciones como la de Chandiramani según la cual “todas las personas tenemos derechos humanos sencillamente porque somos humanas y humanos”, no parecen advertir que las
promesas universalistas de la modernidad paradójicamente se limitan a un ideario de humanidad que no es natural ni obvio.
La entronización del sujeto racional como
centro de la modernidad se articuló mediante
una serie de dualismos tales como naturaleza/
cultura, razón/cuerpo, universal/particular, civilización/barbarie, hombre/mujer, blanco/negro, sano/enfermo, nacional/extranjero, etc.,
que modelaron los límites de lo humano.
Tal como nos recuerda Rancière,31 autores
ya clásicos como Burke, Marx, Arendt y más
contemporáneamente Agamben, denunciaron
la distancia que la declaración de la revolución
francesa instituía entre los derechos del hombre y los del ciudadano. Esa distancia es la que
dio origen al surgimiento de formas de subjetivación política radical. El feminismo, las luchas
30- AGAMBEN, Giorgio. Lo abierto. El Hombre y el animal.
Primera Edición. Valencia: Pre-Textos, 2005.
31- RANCIÈRE, Jacques. El tiempo de la igualdad… op. cit.,
p. 162.
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antidiscriminación racial, el anticolonialismo,
son algunos de los ejemplos más destacados de
esa radicalidad.
La historia de esas luchas nos enseña que la
naturalización de la categoría de persona física
(correlato en la dogmática jurídica de la noción
de sujeto de derecho) no es más que el reflejo
de un consenso hegemónico (de allí su pretendido carácter autoevidente y universal) respecto
de los atributos humanos que imperan en un
momento histórico. Operación que hoy se desarrolla aún a través de categorías que no parecen
estar definidas por concepciones “biologicistas”,
como la terrorista32.
Por lo tanto, la lucha por la igualdad en el
goce de los derechos humanos necesariamente implica una disputa de sentidos respecto de
cómo somos reconocidos como seres humanos,
o dicho en otros términos, respecto de quién
32- Por ejemplo, Judith Butler al criticar la analogía
entre “terrorista” y “enfermo mental” practicada por
las autoridades de los Estados Unidos para justificar la
detención indefinida de los prisioneros en Guantánamo,
señala: “creo que hay que desconfiar de esta analogía
[porque] cuando se hace una analogía, se presupone
la comparación de términos separados. Pero cualquier
analogía también presupone una base de comparación
común, y en este caso la analogía funciona en cierto grado
metonímicamente. Los terroristas son como enfermos
mentales porque su mentalidad es incomprensible,
porque están fuera de la razón, porque están fuera de la
civilización —si tomamos este término como un lema de
una perspectiva occidental que se define a sí misma en
relación con ciertas versiones de racionalidad y que afirma
provenir de ellas—. La hospitalización involuntaria es como
el encarcelamiento involuntario sólo si aceptamos la función
carcelaria de la institución mental, o solo si aceptamos que
algunas actividades criminales sospechosas son en sí mismas
signos de enfermedad mental. En efecto, tenemos que
preguntarnos si efectivamente son solo determinados actos
cometidos por extremistas islámicos, lo que se considera
fuera de los límites de la razón establecidos por el discurso
civilizatorio de Occidente, y no más bien todas y cada una
de las creencias y prácticas pertenecientes al Islam lo que se
vuelve un signo de enfermedad mental, en la medida en que
se apartan de las normas hegemónicas de la racionalidad
occidental”. BUTLER, Judith. Vida precaria. El poder del
duelo y la violencia. Primera edición. Buenos Aires: Paidós,
2009, pp. 102-103.
posee las aptitudes que conformarían al ser humano, de quién puede ser un miembro legítimo
de “la familia humana”.33
Un reciente fallo de la Cámara Federal de
Casación Penal de la República Argentina lo
ilustra de manera elocuente, al denegar la solicitud de arresto domiciliario formulada por una
madre lesbiana en período de lactancia. Para la
mayoría del Tribunal,
“... la decisión de mantener al bebé consigo
es del resorte decisivo de su progenitora, habida cuenta que su pareja no se encuentra impedida de hacerse cargo en la medida de sus
posibilidades [… ] En suma, no ha demostrado
vulneración alguna de los derechos del menor
ni la existencia de razones humanitarias que
constituyen el fundamento previsto en la normativa que rige la materia.”34
Como señala Rancière, cuando se alude a la
igualdad entre todos los “hombres” es necesario
analizar de manera constante quién está incluido en ese todo y qué tipos de relaciones están
comprendidas en la esfera de validez de esa
igualdad.35 Siguiendo ese razonamiento, vemos
33- El Relator Especial sobre la cuestión de la tortura ha
observado que “a los miembros de las minorías sexuales se
les somete en una proporción excesiva a torturas y otros
malos tratos porque no responden a lo que socialmente
se espera de uno y otro sexo [… ] la discriminación
por razones de orientación o identidad sexuales puede
contribuir muchas veces a deshumanizar a la víctima, lo
que con frecuencia es una condición necesaria para que
tengan lugar la tortura y los malos tratos”. ONU. Asamblea
General. Report of the Special Rapporteur on the question
of torture and other cruel, inhuman or degrading treatment
or punishment 3 de julio de 2001 A/56/156, párr. 19.
[en línea] <http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.
nsf/%28Symbol%29/A.56.156.En?Opendocument>
[consulta: 3 febrero 2013]. El destacado es nuestro.
34- Cámara Federal de Casación Penal de Argentina. F.
A.M. s/ recurso de casación. Causa No. 33/12. De fecha 10 de
enero de 2013. El destacado es nuestro.
35- RANCIÈRE, Jacques. El tiempo de la igualdad… op. cit.,
p. 160.
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artículos
en el caso citado que, para ese Tribunal, no es
suficiente con ser niño para acceder a la protección de su “interés superior” en los términos
de la Convención, sino que además debe estar
dentro de la esfera de validez de las relaciones
de filiación heterosexuales.
De allí que, al referirse a la concepción de
los derechos sexuales como derechos humanos,
Millar sostenga que el desarrollo de un marco
coherente e inclusivo que se pueda aplicar a
diversos tipos de personas, necesariamente requiere: (i) comprender cómo algunas normas
internacionales funcionaron históricamente
para regular la sexualidad en términos genéricos, raciales, etarios, etc. y (ii) la incorporación
de teorías contemporáneas acerca de la construcción social de la sexualidad.36
La fórmula del artículo 6 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, según la
cual “todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica”, parece presuponer que la personalidad jurídica es un correlato legal de una realidad natural preexistente (ser humano), y de esa
manera reivindica la lógica de la tradición europea del derecho natural a la que alude Ignatieff.
Por ello Baldi va a señalar que en materia de
derechos humanos lo importante es revisar las
bases en que se asienta ese discurso, y expandir
la noción actual de humanidad que se limita a
nivelar diferencias dentro de la fórmula universalista que define al Occidente blanco, masculino, heterosexual y cristiano.37 En el mismo
36MILLER, Alice. “Sexual but not Reproductive:
Exploring the Junction and Disjunction of Sexual and
Reproductive Rights”. En: Health and Human Rights.
Vol. 4, No. 2, pp. 68-109. [en línea] www.hhrjournal.org./
archives/vol4-no2.php [consulta: 23 enero 2013].
37- BALDI, César. “Direitos, humanos e direitos humanos:
onde @s homossexuais?” En: GRÜNE, Carmela (Org.).
Samba no pé e direito na cabeça. Primera edición. San Pablo:
Saraiva, 2012, pp. 33-58.
sentido, Butler recupera la crítica al humanismo que formulara Fanon al afirmar que “el negro no es un hombre”.38 De esa manera, Fanon
mostró la forma en la que la articulación contemporánea de lo humano está “racializada”. A
su vez según Butler, en ese uso de la palabra
“hombre” se formula también una crítica a la
masculinidad, ya que implica que el hombre negro es feminizado. El alcance de esa formulación
sería que nadie que no sea un “hombre” en el sentido masculino es un humano, con lo que sugiere
que tanto la masculinidad como el privilegio racial
conforman la noción de lo humano.39
Llegados a este punto, resulta elocuente
la advertencia de Legendre según la cual “los
descendientes de Europa, hijos de guerras que
fueron holocaustos, promotores de la Felicidad
industrial, conquistadores de ciencias inauditas,
hemos olvidado que la fábrica del hombre es
precaria”.40 La misma, al dar un contexto histórico y geopolítico al humanismo, llama nuestra
atención respecto de las consecuencias que se
derivan del etnocentrismo que conlleva. Una
de ellas es la reducción, simplificación u ocultamiento de las causas de la discriminación que
se produce, cuando se la caracteriza como un
producto de formas culturales reaccionarias.
De esa manera tácitamente se reivindica un
dualismo que jerarquiza una idea de cultura
universal caracterizada como progresista, por
sobre una idea de cultura entendida como mero
particularismo conservador. Esta parece ser la
postura de Chandiramani, cuando sostiene que
“la cultura varía de un lugar a otro —no así los
38- FANON, Frantz. Piel negra. Máscaras blancas. Primera
edición. Madrid: Akal, 2009, p. 42.
39- BUTLER, Judith. Deshacer el género. Primera edición.
Barcelona: Paidós, 2006, p. 29
40- LEGENDRE, Pierre. La fábrica del hombre occidental.
Primera edición. Buenos Aires: Amorrortu, 2008, p.15
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derechos humanos—. Además los derechos humanos no son estáticos: son conceptos en evolución”, de lo contrario no se comprendería de
dónde deduce el carácter dinámico que le atribuye a los derechos humanos. Ignatieff sostiene
una explicación similar, aunque en su caso el
etnocentrismo se hace expreso a través de la reivindicación de la tradición europea del derecho
natural como una defensa frente a la barbarie.
La cultura universal tal como se plantea en
este dualismo se corresponde con la tradición
occidental entendida como el canon de la cultura europea de la modernidad. Esa cultura se
expresa fundamentalmente a través del discurso secular de la ciencia moderna, basada en la
creencia en el progreso indefinido de la razón,
y en los principios del positivismo. Cultura basada en la creencia en la verdad científica universal por oposición al oscurantismo religioso,
el fanatismo, o los particularismos folclóricos.
La principal consecuencia de este planteamiento es que no da cuenta de la forma en la
que el discurso científico de la modernidad,
por medio de las diferentes disciplinas que lo
componen, justificó (y justifica) órdenes discriminatorias. Los prejuicios o estereotipos sociales, que suelen ser señalados como motivo de
discriminación, tienen su correlato en discursos
científicos.
Por lo tanto, no hay posibilidad alguna de
remover esos estereotipos si no se cuestiona el
aparato ideológico cientificista que le da valor de
verdad. Ni es posible seguir sosteniendo el valor de la civilización por sobre la barbarie como
una forma de acabar con las violaciones de derechos humanos, frente a la evidencia histórica
según la cual el exterminio masivo de personas,
el racismo, etc., se fundaron en el corpus de las
ciencias y en el desarrollo de la técnica.
Aquí vale traer a colación dos ejemplos significativos del peso que aún hoy tiene esta for-
ma de etnocentrismo. Según el Informe del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos sobre leyes y prácticas
discriminatorias y actos de violencia cometidos
contra personas por su orientación sexual e
identidad de género, las leyes que criminalizan
a las personas por su orientación sexual u identidad de género (comúnmente conocidas como
leyes antisodomía), suelen ser a menudo vestigios de la legislación colonial.41 Por otro lado,
en el informe también se reconoce que los niños
intersex son víctimas de discriminación por ser
sometidos a intervenciones quirúrgicas innecesarias desde el punto de vista médico, practicadas sin su consentimiento informado previo ni
el de sus padres, en un intento de fijar su sexo.42
Sin embargo, esta última circunstancia ni siquiera es advertida como una violación de derechos
humanos en gran parte de los discursos en contra de la mutilación genital femenina, cuando es
caracterizada solo como una práctica tribal. Al
respecto Cabral es elocuente al afirmar, a propósito del Día Internacional de la Cero Tolerancia con la Mutilación Genital Femenina, que
“la gran mayoría de intervenciones quirúrgicas
normalizadoras afectan a niñas y a mujeres, o
son intervenciones feminizantes que adaptan
cuerpos masculinos fallados a versiones machistas y misóginas de cuerpos femeninos y, aun así,
las cuestiones intersex no forman parte de ninguna agenda de género”.43
41- ONU. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y
actos de violencia… op. cit., párr. 40
42- Ibídem, párr. 57.
43- CABRAL, Mauro. “Hoy en este mundo”. Página 12,
6 de febrero de 2009 [en línea] <http://www.pagina12.
com.ar/diario/suplementos/soy/1-604-2009-02-06.html>
[consulta: 7 febrero 2013].
PÁG. 54 / DICIEMBRE 2013
artículos
4. Del carácter político del discurso jurídico
“¿La biología determina la capacidad de razonamiento, de reflexión moral o de acción política? [...]
Como es imposible dar una respuesta definitiva a esas
preguntas, los que proponían respuestas de signos
opuestos trataron de determinar una solución, con
frecuencia en forma de leyes o reglamentos. En consecuencia, la ley sustituyó a la verdad como guía de
la acción humana. Sin embargo, esa sustitución no
era reconocida como tal sino que, por el contrario, la
norma aprobada era presentada como basada en la
naturaleza o la verdad. Así, los triunfadores atribuyeron su victoria no a la política, sino a la superioridad
de su comprensión científica o moral y, de esa manera,
se logró ocultar la influencia de la ley en las percepciones de la naturaleza”.
Joan Scott44
Otra dificultad está dada por la caracterización del derecho como simple herramienta, descripción que lo vacía de todo contenido político.
Esa invisibilización de la política se produce
en primer lugar, a través de la reducción y asimilación del concepto de lo político al ejercicio
de las funciones ejecutivas del poder estatal.
De esa manera, el rol de los operadores judiciales, en especial el estamento de los jueces
como clase privilegiada y corporativa, queda al
margen de cualquier consideración respecto de
su responsabilidad en el establecimiento y sostén
de la discriminación. Tal vez el mejor ejemplo
de ello sea el caso Atala Riffo. Además de la obvia
violación de derechos humanos perpetrada contra la accionante y sus hijas al negarle la tuición
—materia que fuera objeto de la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos—,
es importante señalar un aspecto que suele pasar
44- SCOTT, Joan. Las mujeres y los derechos del hombre:
feminismo y sufragio en Francia, 1789-1944. Primera edición.
Buenos Aires: Siglo XXI, 2012, p. 11.
inadvertido. El mismo está ligado al carácter de
magistrada de la Sra. Atala Riffo, lo que desencadenó un intrincado proceso de superintendencia
tendiente a disciplinarla.
El funcionamiento corporativo de los poderes judiciales es un reaseguro contra su diversificación y pluralismo, que atenta contra el pleno reconocimiento de los derechos humanos.
El hecho de que gran parte de sus integrantes
formen parte de un estrato social privilegiado
—usualmente conservador en términos morales y uniforme en términos etarios, genéricos,
culturales y étnicos—, sumado a la falta de mecanismos institucionales que aseguren la democracia interna, constituye un obstáculo para la
realización de los valores pluralistas.
La falta de cuestionamiento del rol de la
magistratura asimismo está ligada a la forma
en la que históricamente se concibió la función
jurisdiccional como “boca de la ley”. Creencia
profundizada a partir de la expansión del positivismo jurídico, que redujo la labor interpretativa a una mera adecuación de normas generales a casos concretos. Sin embargo, como
explica Marí, la pretendida uniformidad semántica del discurso jurídico es un mito. Una
decisión judicial o una norma (tomados como
discursos tipo) tiene un proceso de formación,
descomposición y recomposición en el que intervienen otros discursos diferentes por su origen y función, que se entrecruzan con él. Entre el proceso de formación y el producto final
formado, hay una ruptura, distancia o brecha.
El resultado no es una operación deductiva
que descubre significados ya presentes en la
norma como esencia, sino el correlato de una
relación de fuerza entre los discursos en pugna. Y en muchos casos un discurso ausente es
el condicionante principal, sea de tipo económico (como el modo de organización del sistema productivo), sea de razones políticas (como
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la llamada “razón de Estado”), morales, ideológicas, etc. Por lo tanto, entre el proceso de
producción, de formación y constitución del
discurso jurídico y este discurso como producto final existe una ruptura, una discontinuidad, un desplazamiento. Ese desajuste no sería
un desacuerdo meramente semántico, sino un
desajuste construido en la praxis social, la que
se caracteriza por ser variable en términos históricos. De allí la imposibilidad de verificar los
conceptos jurídicos en forma independiente
de la teoría jurídica que los produce.45
5. Del naturalismo
La naturaleza entendida como primer principio de realidad parece ser la clave filosófica
a partir de la cual los jueces suelen resolver
las demandas por discriminación en razón del
género o la sexualidad de las personas. Dicho
en otros términos, el razonamiento se basa en
una operación de naturalización de un patrón
normativo al que se intentará asimilar por todos los medios a la víctima de la discriminación.
Así, establecido un modelo ideal asociado a cierta idea de naturaleza, cualquier denuncia por
discriminación será en principio reconducida
por el camino de la asimilación. Quien afirme
ser discriminado en virtud de una diferencia,
será obligado a eliminarla o minimizarla a fin
de gozar del derecho negado. Tal vez el mejor
ejemplo de esta operación de naturalización lo
constituya la forma en la que en el ámbito del
derecho civil se desarrollaron los discursos referidos a la identidad de género con anterioridad
a la sanción de la ley en Argentina.46
45- MARÍ, Enrique. “‘Moi, Pierre Rivière… ’ y el mito de la
uniformidad semántica en las Ciencias Sociales y Jurídicas”.
En: MARÍ, Enrique. Papeles de filosofía. Buenos Aires:
Biblos, 1993, p. 254.
46- Antes de la sanción de le Ley de Identidad de Género,
El análisis de la jurisprudencia y producción
doctrinaria acerca de expedientes en los que se
solicitó autorización judicial para la realización
de operaciones de cambio de sexo y la modificación registral de datos identitarios, nos muestra
que la construcción judicial de la transexualidad se realizaba a partir de un relato basado
en la figura mítica del hermafrodita condenado
por la naturaleza a la indefinición sexual.
A partir de melodramáticas descripciones
de presuntas experiencias de vida, se instituían
víctimas enfermas cuya situación antinatural
tendría el derecho la misión de remediar mediante la autorización de intervenciones quirúrgicas que aseguraran el fin del sufrimiento
y la vigencia del naturalizado orden dicotómico
de los cuerpos. Como consecuencia, el fundamento del reconocimiento del derecho no era
la autonomía de la persona accionante, sino su
normalización.
Dada su resistencia al anclaje genital de
su identidad, las travestis aparecerían en ese
discurso como figuras antagónicas. Frente al
travestismo, el relato centrado en un orden
naturalista alterado que da lugar a las figuras
del hermafrodita y el transexual cedía paso en
favor de argumentos propios del ámbito de la
reflexión moral.
Las víctimas eran reemplazadas por perversos sujetos autónomos que teniendo la posibilidad corporal de vivir de acuerdo con el orden
natural, no lo hacían y que, por lo tanto, eran
responsables de las condiciones de vida adversas
a las que eran sometidas. Aquí el discurso retributivo es claramente equivalente al que sostiene
a la figura del delincuente en el derecho penal
liberal moderno. Ello no es casual, dado que la
mayor usina de representaciones judiciales resy en virtud de la ley de ejercicio de la medicina que prohibía
la realización de operaciones mutilantes, las personas que
querían cambiar de género debían judicializar su situación.
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artículos
pecto del travestismo fueron históricamente la
institución policial y la jurisdicción penal por
medio de la persecución de la prostitución.
Veamos algunos ejemplos:
“Su aspecto es femenino. Pero de una femineidad natural, sin afectación ni acicalamiento,
lejos, muy lejos, de otras situaciones en la que la
exageración de rasgo, la ostentosidad, es la nota
[… ] Las pericias médicas coincidieron en que
es una pseudohermafrodita [… ] el sujeto tiene
algunos rasgos en común con el transexual —
rechazo de la homosexualidad, no queda en el
mero travestismo.”47
“Cabe señalar que no es posible confundir el
transexualismo, que es un problema existencial,
con el isosexualismo, ya sea homosexualismo o
lesbianismo, ni con el travestimento […] El transexual tiene derecho a disponer de su cuerpo
en la medida que ello obedece a una necesidad
médica para recuperar la salud que nunca tuvo
[…] El transexual, en cuanto ser libre, tiene el
derecho de proyectar su vida de acuerdo a una
incontrolable exigencia existencial que no es,
ciertamente, un capricho. Esta vocación existencial se halla fuera del control de su voluntad
[…] El ser humano no tiene derecho a disponer
de su cuerpo, salvo ciertos casos señalados por
la doctrina, la jurisprudencia o la ley.”48
“[E]l fenómeno transexual es bastante reciente, ya que su afinidad con otras perversiones como el travestismo o la homosexualidad no
han facilitado su autónoma clasificación […] ni
el homosexual ni el travesti refutan su identidad [… ] el transexual, por el contrario, advierte que su propio sexo anatómico es el obstáculo
más grave para su elección de comportamiento,
47- Cámara Civil y Comercial de San Nicolás, Argentina.
Sentencia 11/8/94-C, L.J. Voto del juez Maggi.
48- FERNÁNDEZ, Carlos. “Apuntes sobre el derecho a la
identidad sexual”. En: Jurisprudencia Argentina No. 6166,
Especial Bioética, 3 de noviembre de 1999, pp. 10-20.
y el desagrado latente en los primero años de
vida degenera con los años hacia formas maníacas de autodestrucción.”49
“[Los transexuales] son sujetos a los que no
se los puede considerar como viciosos o perversos sexuales, sino que, por el contrario, padecen un desajuste profundo que les provoca
un fuerte malestar [… ] nos alejamos de aquellos defensores de la intervención médico-quirúrgica impulsada por la libertad sexual como
libertad de elección y de sexo.”50
En virtud de la situación descrita, el derecho
a la identidad de género de las travestis no era
reconocido y, por lo tanto, les era negada la posibilidad de cambio registral del nombre.
Dentro del discurso naturalista, los relatos
referidos a la salud poseen un rol destacado.
Ello permite volver sobre la vieja idea de una
naturaleza desviada o desarreglada que el derecho debe intentar restaurar. De esa manera
la decisión judicial se legitima a partir de la retórica del naturalismo que acecha a cualquier
conceptualización del derecho a la salud, y evade decisiones fundadas en otros derechos como
la autonomía personal. Las sentencias basadas
en este último principio exponen la dimensión
política de toda decisión judicial y por lo tanto
suelen ser evadidas por los jueces, quienes están
poco acostumbrados a dar cuenta de sus propios
posicionamientos o compromisos ideológicos.
6. De la patología a la autodeterminación
Tal como señaláramos, la Ley de Identidad de Género recientemente sancionada en
49- ROGNONI, Giancarla. “Reseña de Consideraciones
médico-legales sobre un caso de transexualismo de
Landriscina”. En: Giurisprudenza Italiana, 5ta. Entrega,
mayo 1976, Turín-Italia, p. 176. Publicado también en La
Ley, T. 1986-A, p. 1129.
50- WAGMAISTER, Adriana y MOURELLE DE
TAMBORENEA, Cristina. “Derecho a la identidad del
transexual”. En: Jurisprudencia Argentina No. 6166, Especial
Bioética, 3 de noviembre de 1999, pp. 69-70.
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Argentina produjo un cambio paradigmático
en la concepción de las identidades, al abandonar el modelo hegemónico a nivel mundial
que se basa en la noción de patología.51 La
simple manifestación por parte de la persona
interesada de su voluntad de cambiar de género es suficiente para que el Estado proceda
a modificar los datos registrales y esté obligado a cubrir las prestaciones de salud en caso
que le fueran requeridas.
Si bien este cambio ya es de por sí revolucionario, según la conocida clasificación de los
tipos de demandas de derechos formulada por
Miller,52 a modo de conclusión me gustaría volver sobre las implicancias que en términos políticos tuvo el proceso de activismo desarrollado
por los grupos trans. Mi hipótesis es que dicha
experiencia podría ser calificada como emancipatoria, democrática y política en los términos
de Rancière.
Emancipatoria porque implicó un cambio
en los términos de posición de los cuerpos, una
disociación del orden de las nominaciones por
el cual cada uno tiene asignado un lugar. Para
este autor, las relaciones de sujeción no están
basadas en la ignorancia, tal como sostiene la
tradición marxista al afirmar que la gente se encuentra dominada porque desconoce las condiciones de su explotación. No es la “toma de conciencia” de la sujeción, sino el deseo de iniciarse
51- Un análisis de la despatologización puede verse en
CABRAL, Mauro. “Los rumores de la despatologización”,
Clam, 13 de diciembre de 2012 [en línea] < http://www.
clam.org.br/ES/destaque/conteudo.asp?cod=10109>
[consulta: 7 febrero 2013].
52- Véase MILLER, Alice. “Las demandas por derechos
sexuales”. En: III Seminario Regional Derechos Sexuales,
Derechos Reproductivos, Derechos Humanos. Lima: Cladem,
2002, pp. 121-140 y MILLER, Alice. “Sexual but not
Reproductive: Exploring the Junction and Disjunction of
Sexual and Reproductive Rights”. En: Health and Human
Rights. Vol. 4, No. 2, pp. 68-109 [en línea] <www.hhrjournal.
org./archives/vol4-no2.php> [consulta: 23 enero 2013].
a otra vida, la visión de sí mismo como capaz de
vivir algo diferente a ese destino de dominación
lo que determina la posibilidad de emancipación, la cual se materializa en el apoderamiento
por parte de los oprimidos de las palabras que
no les estaban destinadas. Poniendo como ejemplo al proletariado, señala que el secreto de la
mercancía, del capital y de la plusvalía era algo
que nunca les había faltado, sino que lo que les
faltaba era el sentimiento de la posibilidad de
un destino diferente, el sentimiento de participación en la cualidad de ser hablante.53
De allí la definición de democracia como
la “posibilidad de cualquiera”. Posibilidad que
consiste en terminar con la distinción según la
cual hay un habla común que pertenece a los
superiores, mientras que el resto de la humanidad está asignada al ámbito del ruido. Posibilidad de acabar con la creencia que todo ser
de una clase inferior es solo capaz de expresar
hambre, cólera, furor o escándalo, e incapaz de
articular un discurso sobre lo justo y lo injusto.54 La forma en la que la identidad travesti fue
asociada históricamente a la noción de escándalo en los tipos penales y contravencionales que
punían el uso de ropas del sexo opuesto y que
aún hoy persiguen la oferta de servicios sexuales, son un claro ejemplo.
La democracia no sería entonces simplemente una forma de gobierno, ni un modo de
vida social a la manera de Tocqueville, sino un
modo específico de estructuración simbólica del
ser en común. Es esa inversión singular del orden de las cosas según la cual, los que no están
destinados a ocuparse de las cosas comunes, pasan a ocuparse de ellas.
Por ello, para Rancière, el comienzo de la
política está dado por la existencia de esos su53- RANCIÈRE, Jacques. El tiempo de la igualdad… op. cit., p. 83.
54- Ibídem, p. 84.
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artículos
jetos que no son “nada”,55 que son un exceso
respecto del recuento de partes de una población56 en el preciso momento en el que ponen
en cuestión el reparto de lo sensible, de las “evidencias sensibles” que sostienen la dominación,
y disputan la posibilidad de establecer el sentido
de lo que vemos.57
La política es, entonces, ese momento conflictivo respecto del hecho mismo de saber
quién está dotado de la capacidad política de la
palabra. Por ello la política adviene como exceso
en relación al orden policial, entendido este último como la estructuración del espacio común
que hace que una situación dada de dominación aparezca fundada en evidencias sensibles.
Dominación que, como señaláramos, se fundamenta en la creencia de que hay personas que
no hablan verdaderamente, que solo expresan
hambre, cólera, rabia, escándalo. Creencia que
se ha manifestado históricamente respecto de
los pobres, las personas de color, las poblaciones indígenas, las mujeres, las travestis, los homosexuales, etcétera.
Lo que distingue entonces a la política de la
policía no es la especificidad de un contenido
reivindicativo, sino la forma misma de la acción.
Lo que Rancière llama “policía” supone un
sistema de distribución de los lugares y de las
competencias. La política es la revocación de esa
idea de que sería necesaria una competencia específica para ocuparse de los asuntos comunes.
55- En nuestro caso, el ejemplo paradigmático de esa
“nada” serían las corporalidades trans en prostitución,
expulsadas hacia zonas rojas ubicadas del otro lado de las
fronteras de la ciudadanía sexual. Un interesante análisis de
la exclusión en términos espaciales y de las regulaciones de
la sexualidad y el género en función de la construcción de
un ideal de ciudadanía es el de SABSAY. Leticia. Fronteras
sexuales. Espacio urbano, cuerpo y ciudadanía. Primera edición.
Buenos Aires: Paidós, 2001.
56- RANCIÈRE, Jacques. El tiempo de la igualdad… op. cit., p. 74.
57- Ibídem, p. 88.
En el proceso de gestación de la Ley de
Identidad de Género se dio esa disputa en el
momento en que el movimiento trans se organizó bajo el Frente Nacional por la Ley de
Identidad de Género y propuso un proyecto
que puso en cuestión los cuatro borradores
que estaban siendo tratados por el Parlamento.
Uno fue impugnado porque proponía la creación de una Oficina de Identidad de Género,
como órgano estatal destinado a supervisar las
solicitudes de rectificación de datos registrales o de acceder a intervenciones quirúrgicas.
Otros dos fueron criticados porque regulaban
de forma separada el reconocimiento de la
identidad y la atención sanitaria, dando lugar
a una jerarquización de los derechos en juego
y porque requerían estabilidad y permanencia
en el género para acceder al cambio registral
de nombre. Por último, el proyecto restante
fue el más criticado por el Frente, dado que le
otorgaba potestad de aplicación a la autoridad
para crear comités de bioética mediante el pedido de informes especiales.58
A pesar de la alta competencia técnica que
el tema parecía requerir a la luz de la literatura sobre la materia, lxs activistas reunidxs en el
Frente pusieron en cuestión la legitimidad de
ese saber establecido para decidir sobre su autonomía. Si bien podían desconocer el alcance
teórico de ese saber impugnado, sí conocían las
gravosas consecuencias que se derivarían de la
perpetuación de la potestad científico-estatal
para regular sus vidas. En ese sentido, se cumplió la máxima de Rancière, según la cual toda política es una lucha entre dos mundos perceptivos:
“Una lucha entre un mundo en el que los
datos son objetivables, en el que expertos los
58-Véase, LITARDO, Emiliano. “Perturbaciones normativas:
la ley de identidad de género en Argentina. Los cuerpos
desde ‘ese otro lado’”. En: Derecho y Humanidades. Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, Santiago [en prensa].
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traducen en decisiones, y un mundo en el
que hay de entrada un debate sobre los datos
mismos y sobre quién está capacitado para
definirlos. [Donde] la discusión tiene lugar
sobre la base de una disimetría de las posiciones, que el reconocimiento tanto de lo que es
objeto de discusión como de la capacidad de
los interlocutores es en sí mismo un objeto de
controversia lo cual se opone al modelo de la
deliberación racional.”59
59- RANCIÈRE, Jacques. El tiempo de la igualdad… op. cit.,
p. 265.
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artículos
Dr. Ramiro Sánchez Correa*
La protección de la familia en el espacio europeo. Estándares
básicos. Proyecciones al ámbito interamericano.**
Sumario:
Sección introductoria: Propósitos y alcance de la investigación. Sección 1ra: Matrimonio y familia. Los derechos en
evolución según el TEDH. Sección 2da: Familia y vida familiar a la luz de la jurisprudencia (TJUE, TEDH y TC).
Sección 3ra: Las obligaciones positivas en resguardo de la
vida familiar. Análisis de casos españoles. Sección 4ª: La
tutela de la familia en la Carta Social Europea. Sección
5ª: La influencia del TEDH sobre la jurisdicción internacional americana.
Sección introductoria: Propósitos y alcance de la investigación.
* Titular de la Defensoría Oficial CAyT Nº2 de la CABA
** Trabajo de investigación realizado en el marco de
los XXXIII Cursos de Especialización en Derecho:
La tutela de los derechos constitucionales en las democracias actuales, Universidad de Salamanca, España,
junio de 2013.
1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1948,
representa el primer intento de la comunidad
internacional, tras los horrores de la II Guerra
Mundial, de dar cobijo a un sistema de tutela
de la familia en cuanto tal. Aunque tal vez no
sea atinado referirla como un sujeto de derecho
propiamente dicho, en los términos clásicos de
la teoría jurídica, sí es posible sostener que se
distinguió su papel trascendente como institución social y existió consenso respecto a la necesidad de ampararla mediante la imposición de
ciertas obligaciones a los Estados.
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En este sentido, con referencia al hito que
tomamos como punto de partida, el artículo 16
incluye tanto un reconocimiento como “el elemento natural y fundamental de la sociedad”, cuanto una prerrogativa (el “derecho” prescribe este
documento internacional) a ser protegido por
“la sociedad y del Estado” (apartado 3°). A lo largo
del texto encontramos, además, otras cláusulas
que constituyen aplicaciones particulares de
este apoderamiento que podría pensarse como
un incipiente estatuto de tutela, aunque de amplio espectro ya que, como se sabe, este instrumento no hace distinciones entre categorías de
derechos, separación que por diferentes razones —que no es del caso tratar aquí— entraría
en juego en los años posteriores tanto a escala
mundial como regional (europea y americana,
sobre todo).1
Así, se encuentra una referencia importante
en el artículo 12 en cuanto prohíbe las intromisiones arbitrarias en la vida familiar y el domicilio con el consiguiente derecho “a la protección
de la ley contra tales injerencias o ataques”. Esta
prescripción, en conjunto con otras incorporadas en términos semejantes en verdaderos
instrumentos jurídicos vinculantes para los Estados, habrá de cumplir en el curso de la evolución de los diferentes sistemas de protección
de Derechos Humanos un papel absolutamente
relevante en la imposición de obligaciones positivas a cargo de los Estados.
La protección en el plano social se desgaja en un conjunto de derechos que tienden a
concretar algunos de los ideales contenidos en
el Preámbulo vinculados con el derecho a vivir
sin privaciones materiales. A más de otros derechos propios del plano laboral, en particu1- CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto, “La
justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales en el plano internacional”, Revista Lecciones y
Ensayos, vol. 69/71, 1997-1998, Buenos Aires, pp. 53-103.
lar la retribución salarial2 y de los relativos al
ámbito de la seguridad social, en el sentido de
las clásicas “contingencias sociales” (desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de los medios de subsistencia por
circunstancias independientes de la voluntad)3
la Declaración Universal contiene una cláusula genérica de satisfacción de derechos sociales
de cuño prestacional reputados indispensables
“para la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad” del ser humano. Complementariamente se consagra una previsión aún más
específica que se define como “el derecho a un
nivel de vida adecuado” y que debe asegurar a
la familia “la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.4
Tras la aprobación de la Declaración Universal los esfuerzos destinados a plasmar esos
derechos en normas jurídicas imperativas se
desdobló. Y aunque en el plano discursivo la
comunidad internacional buscó retomar la senda de su indivisibilidad e interdependencia, los
tratados celebrados en la etapa inmediata posterior son fruto directo de la ideología de la dicotomía y separación entre derechos.5
2- Artículo 23.3: “Toda persona que trabaja tiene derecho a
una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure,
así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad
humana y que será completada, en caso necesario, por
cualesquiera otros medios de protección social”.
3- Artículos 22, primera parte, y 25.1 in fine.
4- Artículos 22, última parte, y 25.1 parte inicial.
5- A poco de redactados los pactos de Naciones Unidas
de 1966 se celebró la I Conferencia Mundial de Derechos
Humanos (Teherán, 1968) la cual proclamó solemnemente
la indivisibilidad de todos los Derechos Humanos (civiles y
políticos y económicos, sociales y culturales). Esta postura
fue recogida tiempo después por la Asamblea General de
la Naciones Unidas en su Resolución 32/130 (105ª sesión
plenaria, 16 de diciembre de 1977) en la cual se decidió
que el enfoque de la labor futura dentro del sistema de esta
organización internacional respecto de las cuestiones de
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artículos
2. El Convenio Europeo de Derechos Humanos no escapó a esta tendencia. Sin embargo,
principalmente a través de las previsiones de los
artículos 8 y 12, se ha gestado un “paquete básico” que no se agota en una tutela negativa contra injerencias ilegales, abusivas o arbitrarias en
el ámbito familiar, sino que concreta una salvaguarda estatal mediante un abanico de medidas
positivas destinadas a fortalecerla y permitir su
desarrollo en el seno de la comunidad. No dejamos de observar, no obstante, que muchos aspectos del tema se encuentran atravesados por
duras polémicas, falta de sinceridad, prejuicios,
tabúes y paradojas del más variado tenor por
solo nombrar algunos tópicos difíciles6 que dificultan su progreso en el ámbito de la teoría jurídica.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) sobre el artículo
12, en su desarrollo, permitirá mostrar cómo
opera esta idea del Convenio Europeo como
“instrumento vivo” lo que a su vez juega en conexión con las doctrinas del consenso entre los
Estados y el margen de apreciación nacional.
Estas últimas, a su vez, creemos que no necesariamente deben ser vistas como impeditivas de
progresos para el reconocimiento de derechos,
sino que también pueden operar como motor
de cambios cuando, mediante su uso a título de
contraste, pone de resalto una situación de faDerechos Humanos debería tener en cuenta ese concepto.
Estas definiciones coincidían con posturas doctrinales de la
época y se mantienen hasta el presente (véase al respecto
CANÇADO TRINDADE, La justiciabilidad de los derechos
económicos..., op.cit., pp. 55-56, texto y nota 5; ALBANESE,
S., “Indivisibilidad e interdependencia de los derechos”,
passim, en Economía, Constitución y Derechos Sociales, Ediar,
Buenos Aires, 1997).
6- Nos lo ilustra con meridiana claridad el trabajo de
SÁNCHEZ MARTINEZ, M.O., “Constitución y parejas
de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras
familiares”, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 58,
enero-abril 2000, pp. 45-69.
lencia o atraso al interior del Estado cuyo comportamiento se encuentra bajo escrutinio en
sede internacional.
El case-law sobre el precepto referido resulta ilustrativo de estas afirmaciones. Las ideas
que Estrasburgo elaboró al respecto evidencian
una expansión, un trato favorable de menos a
más, cuyas consecuencias se desgajaron en dos
vertientes. De una parte, se abrieron nuevas
posibilidades de expansión al derecho a casarse,
por ejemplo, al descalificar las posiciones de los
Estados Partes que negaban la posibilidad de
contraer matrimonio a personas transexuales.
Y más allá de que no se ha seguido, por el momento, un temperamento semejante respecto
de las parejas del mismo sexo, el modo en que
se llevó a cabo ese reconocimiento, según las
decisiones recientes en materia de matrimonio
homosexual, podría dar a pensar que es solo
una cuestión de tiempo para barrer con las cortapisas que todavía se le oponen, generalmente
a partir de ideas de corte tradicional.
Desde la perspectiva del derecho a fundar
una familia su desvinculación del matrimonio
también puede ser visto como un avance en la
medida en que permite ampliar el universo de
vínculos y relaciones que se consideran comprendidos en tal concepto (el caso de las parejas
homosexuales es un buen ejemplo aunque no
el único). Aun cuando el repertorio de jurisprudencia de Estrasburgo sobre la vida familiar
pareciera no haber echado en falta esa relación
con el matrimonio —a la luz de la interpretación generosa del artículo 8 del Convenio para
la protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales (CEDH) que llevó a
cabo el Tribunal Europeo desde sus primeras
sentencias—, se dedicará una sección de este
trabajo a dar cuenta del sentido de esta evolución, mostrando algunas debilidades e inconsistencias que se advirtieron en esa doctrina.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
También se profundizará en el estudio de las
obligaciones positivas que incumben a los Estados, con especial énfasis en aquellas que tienen
por finalidad el fortalecimiento de la familia, a
partir de algunas condenas pronunciadas contra el Estado español.
En cada oportunidad que el tema lo permita se verá cómo ha sido encarada la misma
cuestión por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, habida cuenta de los puentes que se
han tendido entre ambos tribunales internacionales en materia de tutela de derechos fundamentales. Para completar el estudio sobre el
campo europeo de protección de la familia se
dedicarán unos breves párrafos a la normativa
que tiene su punto de apoyo en la Carta Social
Europea. En la sección final se establecerá cómo
ha influenciado la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Europeo la actividad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sección 1ra: Matrimonio y Familia. Los derechos en evolución según el TEDH.
3. En una serie de casos que fueron resueltos
entre mediados de los años ochenta y principios
de la década del noventa el Tribunal Europeo
tuvo ocasión de interpretar el sentido y alcance
del derecho a contraer matrimonio, reconocido
en el artículo 12 del Convenio Europeo en los
siguientes términos: “A partir de la edad núbil,
el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y
a fundar una familia según las leyes nacionales
que rijan el ejercicio de este derecho”.
Por ejemplo, en el asunto “F. v. Suiza”7 se
sostuvo que el ejercicio del derecho fundamen7- Sentencia del 18 de diciembre de 1987. Las citas se
extraen de la obra Las grandes decisiones del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, TEROL BECERRA, Manuel José,
ÁLVAREZ-OSSORIO MICHEO, Fernando y BARRERO
ORTEGA, Abraham (compiladores y traductores), Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 167-168.
tal al matrimonio “conlleva consecuencias personales, sociales y jurídicas”. En consonancia
con el texto de la norma, reiteró 8 que está “sometido a la Ley Nacional de las Partes Contratantes” y que las limitaciones a las que podría
estar sujeto “no pueden restringir o reducir el
derecho de manera que se desconozca su contenido esencial”. El Tribunal constata que en el
ámbito del Consejo de Europa las restricciones
operaban tanto en el plano de las normas procesales cuanto en el de las sustantivas. Las primeras, dice el TEDH, “aluden principalmente a la
publicidad y a la configuración del matrimonio
como acto solemne, mientras que las segundas
se relacionan principalmente con la capacidad,
el consentimiento y ciertos impedimentos”. Hay
que tener en cuenta la fuerte presencia en esta
construcción de una concepción del matrimonio como un campo “que está estrechamente
ligado a las tradiciones culturales e históricas de
cada sociedad y a sus ideas fuertemente arraigadas acerca de la unidad familiar”. Por ello, se
reconoce al Estado un amplio margen de apreciación a la hora de disponer y aplicar sus regulaciones internas.9
Destacamos, en este sentido, dos esquemas
de razonamiento del tribunal que se repiten en
otros casos a los que haremos ulterior referencia.
De un lado, el recurso a la observación de la legislación (e incluso las prácticas) sancionada por
otros países miembros del Consejo de Europa,
como un modo de verificar el estado del consenso sobre el tema bajo análisis. En estos primeros
acercamientos, sin embargo, la deferencia al Estado es todavía muy grande. Por ello, aun cuan8- La sentencia se apoya en un caso anterior, el asunto
“Rees”, al que nos referiremos más adelante.
9- En el caso concreto se entendió que la medida objeto de
discusión (período de espera entre matrimonios) afectaba el
contenido esencial del derecho, por ser desproporcionada
en relación con el fin legítimo perseguido.
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artículos
do recuerde su jurisprudencia trascendente en
torno a que “el Convenio debe ser interpretado
a la luz de las condiciones actuales”10 no por ello
deja de reconocer que “el hecho de que, tras una
evolución gradual, un país se encuentre en una
situación aislada en algún aspecto de su legislación no implica necesariamente que ese aspecto
contradiga el Convenio”.
En segundo lugar, como argumento que sirve además para refutar la posición estatal en el
caso, se esboza un estándar que pugna en sentido contrario y que en la materia puede ser
considerado muy fructífero: si un Estado mediante su legislación otorga un derecho que no
es reivindicable como tal a la luz del pacto, pero
que tampoco está prohibido por él, la norma
doméstica que amplía el campo de aplicación
de la regla convencional no puede sujetarla o
imponerle obstáculos que la dificulten más allá
de lo razonable. El caso que tomamos como modelo para deducir esta directriz es “Johnston y
otros v. Irlanda”11 en el cual el TEDH, merced a
una interpretación que hace pie no solamente
en el texto del artículo sino también en los ante10- A lo largo del texto nos vamos a referir en muchos
ocasiones a este criterio de interpretación extensiva y
evolutiva que figura bien arraigado en la jurisprudencia
del TEDH. Su estudio lo encaramos a partir del texto de J.
CASADEVALL, El Convenio Europeo de Derechos Humanos,
el Tribunal de Estrasburgo y su jurisprudencia, capítulo 7, p.
135 y ss., Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012.
Recordamos también el texto del profesor A. Saiz Arnaiz
donde señala que mediante esta interpretación dinámica
el Tribunal garantiza la consecución del efecto útil del
Convenio, que reclama derechos reales y efectivos —no
teóricos e ilusorios—, y se muestra atento a las tendencias
que en materia de Derechos Humanos se expresan en el
contexto europeo (y mundial) reforzando los argumentos
a favor de la aceptación de su propia jurisprudencia (El
Convenio de Roma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y la cultura común de los derechos fundamentales en Europa;
material facilitado por el autor).
11- Sentencia del 18 de diciembre de 1986, párrafos 5057, Las grandes decisiones del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, op.cit. pp. 131/133.
cedentes que se tuvieron en miras al tiempo de
su redacción y reformas ulteriores, sostuvo que
del artículo 12 del Convenio no se puede deducir un derecho al divorcio. Y tampoco podía
derivárselo del derecho al respeto de la vida familiar que consagra el artículo 812 y menos aún
que estos textos impongan al Estado una obligación de tipo positivo de adoptar medidas que
permitan el divorcio y posibiliten la celebración
de un nuevo matrimonio.13
12- Cuyo tenor literal es el siguiente: “1. Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de
su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber
injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este
derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia esté
prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del
país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones
penales, la protección de la salud o de la moral, o la
protección de los derechos y las libertades de los demás”.
13- Sostuvo el TEDH que “el sentido ordinario de las
palabras ‘derecho a casarse’ es claro: se refieren al nacimiento
de las relaciones conyugales y no a su disolución…”. Así
sea que la prohibición del divorcio se califique como una
restricción de la capacidad de contraer matrimonio “en una
sociedad en la que impera el principio de monogamia no
cabe que se califique dicha limitación como un ataque a la
esencia del derecho garantizado por el artículo 12 […] esta
interpretación concuerda con el objeto y con la finalidad del
artículo 12, según resulta de los trabajos preparatorios…
[los cuales] no manifiestan ninguna intención de incluir en
el artículo 12 cualquier garantía del derecho a la disolución
del matrimonio por medio del divorcio”. Según el Tribunal
el criterio de interpretación evolutiva del CEDH no presta
apoyo en este caso ya que, en sus palabras, “no puede
deducir de este Instrumento… un derecho que no se incluyó
al principio”, menos si “la omisión fue intencionada”. Más
adelante se verá que esta regla que parece ser terminante
no lo es tanto. Sí destacamos ahora que nuevamente en este
punto se advierte la apelación al estado del consenso de los
Estados sobre la materia, esta vez con base en el Protocolo
Nº 7 del Convenio, ocasión, dice el Tribunal, que no se
aprovechó para regular esta cuestión y, por el contrario,
se alertó expresamente en contra. En este sentido se resalta
que en la exposición de este protocolo se dejó claro que
“…las palabras ‘en el caso de disolución’, que aparecen
en el artículo 5, ‘no implican ninguna obligación para el
Estado de prever la disolución o los modos especiales de
disolución del matrimonio’” (párrafos 52 y 53). El margen
de apreciación se analiza con motivo del tratamiento del
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Pues bien, volviendo al asunto “F.”, el Tribunal refuta el planteo de Suiza que pretendía
aplicar a fortiori a su propia legislación la regla
de ese caso: si la prohibición total y absoluta del
divorcio no afecta el contenido esencial del derecho al matrimonio, tampoco lo hace una prohibición que es meramente temporal. La Corte
le recuerda no solo la falta de similitud entre
las situaciones fácticas de ambos casos, sino fundamentalmente que Suiza ya había concedido
aquello que Irlanda negaba. Luego: “si la legislación nacional permite el divorcio, lo que no
exige el Convenio, el artículo 12 asegura para
las personas divorciadas el derecho a volverse a
casar sin restricciones irrazonables”. Esta regla
representa una advertencia fuerte a los Estados
en punto a la responsabilidad con que deben
encarar su producción legislativa en aras de
mejorar o superar los estándares mínimos que
impone el CEDH.
4. Los casos resueltos por el Tribunal Europeo respecto del derecho al matrimonio de personas transexuales involucran además otros aspectos de su vida privada y su integración social
en la comunidad a la luz del artículo 8, aunque
la atención se centrará en los puntos que permitan apreciar una viraje de la jurisprudencia de
Estrasburgo hacia la autonomía de los derechos
a casarse y fundar una familia previstos en el
pacto europeo.
En sus grandes líneas, los asuntos llevados
a la instancia internacional apelan a la exégesis textual de la norma así como la sitúan en su
contexto histórico, fuentes e ideas que imperaban al tiempo en que se redactó el CEDH. Desde esta perspectiva parecería innegable que la
génesis de la familia se situaba en el matrimonio
y que éste era la unión de un hombre y una
caso a la luz del artículo 8 del Convenio y no solamente se le
acuerda al Estado sino que se lo califica además de “amplio”
(párrafo 55.c).
mujer entre sí. La única referencia internacional
existente para entonces era la Declaración Universal de Derechos Humanos y esas conexiones
estaban igualmente presentes en el artículo 16,
texto en el que abrevaron los redactores del
convenio según ilustró el Tribunal en el asunto
“Johnston y otros” ya comentado.
Comenzaremos por la trilogía “Rees” – “Cossey” –“Sheffield y Horsham”, tres casos resueltos
por Estrasburgo en un lapso de doce años en los
que personas transexuales demandan —ante
la jurisdicción internacional— al Reino Unido
alegando una lesión a derechos convencionales, producto de las restricciones y obstáculos
legales que les impiden una integración plena
en la vida social, situaciones todas que denuncian como incompatibles con el respeto debido
a su vida privada. Desde su primera decisión en
1986 el Tribunal negó esta posibilidad, aunque
los votos disidentes en los dos últimos casos, lenta pero inexorablemente, prepararon el camino
para el cambio de jurisprudencia que verá la luz
en la díada “Goodwin” e “I.”, falladas el mismo
día del año 2002.
4.1. El asunto “Rees v. Reino Unido”14 se origina ante la negativa de un registro civil inglés
de modificar la partida de nacimiento del demandante, transexual nacido mujer que había
adoptado, mediante tratamiento médico y quirúrgico financiado por el Servicio Nacional de
Sanidad, un rol masculino desde su juventud
y con el cual era públicamente conocido. La legislación nacional permitía expedir algunos documentos nuevos que reflejaran esa condición
pero no ocurría lo mismo con respecto a la partida, en razón de las características y finalidades
del sistema registral inglés. La solicitud del demandante se acompañó de un informe médico
que sostenía que de los cuatro criterios del sexo
14- Sentencia del 17 de octubre de 1986.
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(cromosómico, gonadal, aparente y psicológico)
el último era el más importante porque determinaba las actividades sociales de la persona y
su papel cuando era adulto. Según este estudio,
como el sexo psicológico del demandante era
masculino debía considerársele varón. El Jefe
del Registro Civil rechazó la solicitud de modificación de la inscripción ya que entendió que
el informe pericial sobre el sexo psicológico del
interesado no era decisivo, y ante la falta de uno
similar sobre los demás criterios admitidos, no
podía establecerse la existencia de un error al
inscribir el nacimiento.15
El Tribunal analizará la demanda a la luz
principalmente del artículo 8 del CEDH y concluirá que no existió violación por parte del
Estado demandado. Lo propio habrá de decir
respecto del artículo 12, según veremos más
adelante. Interesa referir cuáles fueron los argumentos fuertes que motivaron esta decisión.
A tal efecto, podríamos dividirlos en tres órdenes de razones.
A. Destacamos en primer término y una vez
más la referencia al consenso respecto del tema
en discusión. Por más que la jurisprudencia de
Estrasburgo ya maneje la noción de obligaciones positivas en cabeza del Estado para el respeto efectivo de la vida familiar16 no se considera
15- El párrafo 34 de la sentencia resume la posición del
demandante: se queja, ante todo, de los obstáculos que se
pusieron a su total integración en la vida social, consecuencia
de que el Gobierno no tomara las medidas adecuadas para
que se le reconociera legalmente su condición masculina a
efectos de la clasificación de todos los ciudadanos en varones
y mujeres. Critica especialmente que se le expidiera un
certificado de nacimiento —en el que sigue apareciendo como
persona de sexo femenino— lo cual, en su opinión, es una
prueba indiscutible de su sexo en cuantas ocasiones se plantea
esta cuestión. Esta circunstancia lo humilla y mortifica en sus
sentimientos en cada ocasión en que los usos sociales exigen la
expedición de un certificado que pone de manifiesto la falta de
concordancia entre su sexo aparente y el legal.
16- El Tribunal cita aquí el caso “Abdulaziz, Cabales y Balkandali
v. Reino Unido” (sentencia del 28 de mayo de 1985; Las
que, en sí mismo, el hecho denunciado como
lesivo por el demandante pueda ser encuadrado como una injerencia. Ante esa circunstancia
es necesario buscar otro camino para el análisis
del caso. Como regla, es sabido, a menor nivel
de coincidencia en las opiniones mayor es la deferencia que adopta ante la posición estatal.17 El
Tribunal constata que esa es la situación que se
presenta de cara al transexualismo, tanto a nivel de Estados europeos como al interior mismo
del país demandado y aun frente al estado de la
ciencia en un momento dado. La Corte Europea
tiene que admitir, en consecuencia, que “en su
conjunto, parece que el Derecho se encuentra
en una fase de transición”(vid. en particular párrafos 37, 38 y 39).18 Por ende, estamos ante un
escenario en donde el margen de apreciación es
grandes decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
op. cit., p. 136 y ss.); la doctrina se remonta a precedentes
aún más lejanos en el tiempo, todos coincidentes, además,
en punto a la existencia de un margen de apreciación en
cabeza del Estado. Por ejemplo, en la sentencia pronunciada
en el asunto “X. e Y. v. Países Bajos” (del 26 de marzo de
1985; op. cit., pp. 110-111) el TEDH sostuvo que “la elección
de las medidas dirigidas a garantizar el respeto del artículo
8 en las relaciones interindividuales corresponde a la
libertad de apreciación de los Estados Contratantes. Existen
diferentes formas de asegurar el respeto a la vida privada y la
naturaleza de la obligación del Estado dependerá del aspecto
de la vida privada que se vea afectado”. La función de
Estrasburgo no era “sustituir a las jurisdicciones internas en
la interpretación del derecho nacional” sino verificar, en todo
caso, si las medidas estatales eran suficientes o insuficientes
para dispensar una protección concreta y efectiva.
17- Casadevall, Josep, El Convenio Europeo de Derechos
Humanos, el Tribunal de Estrasburgo y su Jurisprudencia, op.cit.,
p. 144 y ss. y sus citas.
18- Señala al respecto que “varios Estados, mediante su
legislación, su jurisprudencia o sus usos administrativos,
conceden a los transexuales la facultad de cambiar su
estado civil para adaptarlo a la nueva identidad adquirida.
Someten, sin embargo, esta posibilidad a requisitos más o
menos severos y mantienen algunas reservas expresas (por
ejemplo, en cuanto a las obligaciones anteriores). En otros
Estados no existe —o no existe todavía— dicha facultad”.
De aquí se deduce la ausencia de un criterio regulatorio
coincidente en la materia (párrafo 37).
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amplio, a punto tal que ni siquiera un tema tan
sensible a la intimidad genera para el Estado la
obligación de legislar en un determinado sentido ni adecuar su régimen legal a semejanza de
otros Estados cuya regulación se toma como modelo. Este último argumento, sustentado tanto
por la parte interesada como por la Comisión,
fue desestimado expresamente. Para el Tribunal la tesis que extrae obligaciones positivas del
Convenio no puede llevarse tan lejos como para
exigirle a un Estado Parte una conducta semejante ya que los gobiernos “al utilizar su margen de apreciación, tienen derecho indiscutible
a tener en cuenta la situación de su patria para
resolver qué medidas deben tomarse”. Señaló,
además, que aunque la exigencia del equilibrio
justo entre el interés general y el del individuo
pudiese quizás pedir, en interés de este último,
que se retocara el ordenamiento vigente “no
quiere decir que el Reino Unido esté obligado
a modificarlo fundamentalmente” (párrafos 41,
42.a y 44).
B. En segundo lugar, hace notar la Corte la
existencia de una [cierta] voluntad del Estado
demandado de contemplar la situación de las
personas transexuales mediante el otorgamiento de algunas ventajas en determinados sectores de su ordenamiento jurídico, aunque no de
forma total o plena.19 “Aunque despacio y con
cierto recelo”, expresan los jueces de Estrasburgo, el Reino Unido ha procurado acceder a
las pretensiones del demandante en la medida
que permitía su régimen legal. El paso siguiente
(que es el que no se ha dado y por cuya omisión se imputa un incumplimiento del CEDH)
importaría para el país, según el TEDH, una
reforma sustancial “que tendría consecuencias
administrativas importantes e impondría nuevas obligaciones a la población en general” (pá-
rrafos 42.b, 43 y 44). Si bien no está dicho con
especial énfasis en el fallo, podría pensarse que
en este balance que hace el Tribunal se deja
traslucir que la situación de desventaja que se
alega no es tan grave en el Reino Unido de cara
a lo que ocurre en otros Estados. Una leve alusión se encuentra en la parte final del primer
párrafo del punto 40, en cuanto señala ciertas
características del régimen inglés en punto a
la elección del nombre y la expedición de documentos como una “facultad que supone una
importante ventaja en relación a los Estados en
que todos los documentos públicos deben concordar con las inscripciones del estado civil”.
La sentencia en el caso “B. v. Francia”20 presta
apoyo a esta hipótesis ya que en ese asunto, sin
modificar las bases argumentales empleadas en
“Rees”, se llega al convencimiento de que “los
inconvenientes de los que se queja la demandante en el campo en cuestión alcanzan un grado de gravedad suficiente como para ser tenidos en cuenta a efectos del artículo 8 [...] ésta
se encuentra cotidianamente colocada en una
situación global incompatible con el respeto a la
vida privada” (párrafos 62 y 63).
C. Finalmente, creemos advertir como tercer pilar de esta decisión un cierto convencimiento del Tribunal acerca de la necesidad de
dar tiempo al tiempo, de permitirse esa expresión.
Ante un estado de transición los Estados deben
contar con la posibilidad de reflexionar con detenimiento los cambios que pueden introducir
en sus respectivas legislaciones. Pero no es todo
deferencia o potestad discrecional; también hay
una advertencia (algo suave, si se quiere) de que
el tema ya está en la agenda de la Corte. De allí
que la redacción del párrafo que cierra el análisis del artículo 8 CEDH, previa conclusión de
que no ha existido violación de la norma, con-
19- Sobre la situación legal favorable, párrafos 18-20 y 40.
Respecto de las limitaciones, párrafos 21 a 29.
20- Sentencia del 25 de marzo de 1992; Las grandes decisiones
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, op.cit., pp. 125/129.
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tenga esta finalidad propedéutica: “hay que dejar, por el momento, al correspondiente Estado la
determinación de hasta qué punto puede tener
en cuenta las restantes pretensiones de los transexuales. Sin embargo, el Tribunal comprende
la gravedad de los problemas con que se tropiezan estas personas y la angustia que sufren. El
Convenio se ha de interpretar y aplicar siempre
a la vista de las circunstancias del momento […]
Por consiguiente, la necesidad de medidas legales
adecuadas debe traducirse en un estudio constante,
teniendo en cuenta, especialmente, el desarrollo científico y social” (énfasis añadido).
D. Es en el contexto antedicho que se inserta la interpretación del TEDH del artículo 12, lo
que de algún modo preanuncia la solución a la
que arriba. Tal vez podría pensarse que no era
necesario llevar a cabo un análisis semejante en
vista de la solución que le da al caso bajo el prisma del artículo 8. Aunque no se puede soslayar
que una de las limitaciones más severas ­­(aunque
no la única) que padecía el demandante con
motivo de la negativa a rectificar la partida de
nacimiento era precisamente la imposibilidad de
contraer matrimonio según el régimen inglés.21
Cualquiera sea la explicación, el punto es
que igualmente se adentra en la exégesis de la
norma y sin más apoyo que el método literal y
21- Según consta en los párrafos 26 a 28 de la sentencia,
a la época de esa decisión, el derecho inglés definía el
matrimonio como la unión voluntaria para toda la vida
de un varón y una mujer, con exclusión de cualquier otra
persona. La Matrimonial Causes Act de 1973 concedía plena
eficacia legal a la norma del common law que establecía la
nulidad ab initio de un matrimonio entre personas del mismo
sexo. Además, según la resolución de la High Court en el
asunto “Corbett v. Corbett” a los efectos de la celebración de
un matrimonio válido se debía determinar el sexo mediante
los criterios cromosómico, gonadal y genital si concordaban
entre sí. La partida de nacimiento solo permitía la prueba
de la identidad y el sexo del interesado y la inscripción
que surgía del registro de nacimientos era un principio de
prueba, que podía contradecirse por la prueba en contrario
suficiente. Estaban previstas sanciones penales en caso de
comprobarse una declaración de falsedad.
mediante un texto muy breve la Corte de Estrasburgo afirma que el artículo 12, al garantizar
el derecho a casarse, “se refiere al matrimonio
tradicional entre dos personas de distinto sexo
biológico”. La redacción de la norma, continúa,
confirma que “la finalidad que se persigue es
principalmente proteger el matrimonio como
fundamento de la familia”. Recuerda, además,
que el ejercicio de este derecho está sometido a
las leyes nacionales con la única limitación de
no restringirlo o reducirlo de tal manera, o hasta tal extremo, que afecte a su propia esencia.
Sin más palabras (y por unanimidad)22 concluye que “el obstáculo legal que impone el Reino
Unido al matrimonio entre personas del mismo
sexo biológico no se incluye en la expresada y
vetada restricción” (párrafos 48 a 51). Llevará los
siguientes tres lustros deconstruir esa relación.
4.2. El asunto “Cossey v. Reino Unido”23 enfrenta nuevamente al pleno del Tribunal Europeo con un problema semejante e incluso
con un mayor énfasis puesto en el análisis del
artículo 12 ya que en el origen del caso se encontraba la imposibilidad de la demandante de
contraer matrimonio. Más aún: el celebrado
en su país natal fue declarado nulo con fundamento en que las partes contrayentes no eran
del sexo contrario.24
El tratamiento del asunto siguió al pie de la
letra el caso “Rees” en la opinión que conformó
la mayoría, por más que intentó la demandante y la Comisión diferenciar las circunstancias
22- La opinión disidente de tres jueces se refiere al artículo
8 CEDH; en lo que respecta al 12 comparten la decisión de
la mayoría.
23- Sentencia del 27 de septiembre de 1990.
24- La demandante nació varón y con tratamientos médicos
y quirúrgicos adoptó un rol femenino. Su matrimonio
anulado se había celebrado con un hombre (párrafos 9 a 14).
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fácticas de ambos casos25 o bien reclamar a la
Corte el apartamiento de su anterior jurisprudencia y encarar un nuevo estudio del tema.
Ambos planteos fueron desestimados. Pese al
sentido de evolución que mencionaba en su anterior fallo, el TEDH señala que “no tiene noticia de ningún progreso científico importante en
el intervalo” como así tampoco que se hubiese
producido un cambio significativo en la orientación de las legislaciones europeas (mayor
aceptación o permisividad, por ejemplo). En
consecuencia, según el criterio de la mayoría
de la Corte,26 no existían buenas ni suficientes
razones para apartarse de sus anteriores conclusiones en la materia.27
En particular sobre el artículo 12, además de
repetir la doctrina del precedente (e incurrir en
25- En buena medida el planteo finca en el análisis abstracto
que se hizo en “Rees” sobre el derecho a casarse. Por el
contrario aquí no solo se había anulado un matrimonio sino
que se alega que la demandante “tenía un novio dispuesto
a casarse” con ella. Para el Tribunal la diferencia no es
significativa, habida cuenta de que este derecho no depende
de la existencia de un candidato y ni siquiera del deseo de
celebrar un matrimonio, sino que se trata de establecer si
los contrayentes reúnen o no los requisitos legales. También
se dijo que era indistinto que el reclamante se considerase
varón o mujer (párrafos 32 y 33).
26- La argumentación se contiene en los párrafos 36 a 41
con un párrafo final a continuación similar al de “Rees” que
en esta ocasión y por la economía de los argumentos del
TEDH pierde, en nuestra opinión, el sentido positivo que
se le atribuyó antes. Ahora parece estar mucho más cerca de
una versión voluntarista del margen estatal de apreciación
que tantas críticas ha cosechado en la literatura especializada
(M. IGLESIAS VILA, Una doctrina del margen de apreciación
estatal para el CEDH: En busca de un equilibrio entre democracia
y derechos en la esfera internacional, materiales del curso).
Se comparte, en este sentido, la opinión disidente de los
jueces MacDonald y Spielmann en punto a que representa
tan solo un “menguado consuelo para los interesados en la
cuestión”.
27- Las disidencias son profundas de todos modos y solo se
llegó a ese resultado por una ajustada mayoría (diez votos
contra ocho).
lo que podría suponerse que es un exabrupto)28
se refugia en la falta de consenso para reputar
válido un matrimonio semejante e insistir en
su interpretación acerca del “concepto tradicional de esta institución”. Dado que los Estados
Miembros no han abandonado este criterio,
apunta el Tribunal, tampoco él puede variar
de actitud al interpretar la norma. Y añade que
con respecto a una noción de este tipo “es un
motivo suficiente para continuar aplicando los
criterios bioló­gicos al determinar el sexo de una
persona a los efec­tos del matrimonio, dependiendo como depende esta materia de la facultad que disfrutan los Estados Con­tratantes de
regular por sus leyes el ejercicio del dere­cho de
casarse”(párrafo 46).
El problema que enfrenta ahora la Corte es que
esta postura ya no es unánime como en el asunto
“Rees” sino que es resistida por cuatro de los jueces que integraron el pleno del Tribunal. En tanto
los argumentos son similares a los que se esgrimieron en las opiniones disidentes del caso “Sheffield y
Horsham v. Reino Unido”29, haremos un tratamiento
conjunto en el parágrafo siguiente.
4. 3. Los problemas que trae a colación este
último asunto son, en sustancia, los mismos: “la
persistencia de las autoridades del país demandado en determinar el sexo exclusivamente según criterios biológicos y en proclamar la inmutabilidad de las informaciones relativas al sexo
una vez que éstas se anotan en el registro de nacimiento” (así lo resume el Tribunal en la parte
final de párrafo 53). Si bien han pasado ocho
años desde “Cossey” y varios más lo separan de
“Rees”, el razonamiento del TEDH se mantiene
28- No de otro modo puede calificarse el argumento
que señala que ningún obstáculo legal se oponía a que la
demandante se casara con una persona de sexo opuesto al
de su nacimiento (párrafo 45). Solo años más tarde se dejará
de lado esta posición.
29- Sentencia del 30 de julio de 1998.
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inmutable. Hay que tener en cuenta —a su favor—, que los precedentes más cercanos en el
tiempo sobre el nudo de la cuestión, son otros.
El año anterior había resuelto el caso de “X., Y. y
Z. v. Reino Unido”,30 y con posterioridad a “Cossey” conoció el asunto “B. v. Francia”.
Con ambos antecedentes en mente es que
considera, en esta nueva intervención, que no
se han aportado evidencias nuevas en los planos de la medicina y del derecho que fuercen
el cambio de jurisprudencia. La postura es ciertamente rígida (sobre todo desde el punto de
vista del demandante y la carga procesal que le
impone) y en cierto modo se aleja de los estándares de progreso aludidos en los casos previos.
Principalmente, porque en forma inmediata y a
continuación señala que ni aun en presencia de
esa evolución científica y jurídica necesariamente rectificaría su posición ni sería factible concluir “que el Estado demandado ya no puede
invocar su margen de apreciación para defender su persistente negativa a reconocer jurídicamente el nuevo sexo de los transexuales operados. Para el Tribunal, el transexualismo sigue
planteando cuestiones complejas de naturaleza
científica, jurídica, moral y social que no son objeto de un enfoque generalmente coherente en
los Estados contratantes”. En ese contexto, las
demandas se resuelven, como en el asunto “B.”,
ante la prueba de la existencia en la vida cotidiana de inconvenientes de gravedad suficiente o de
perjuicios desproporcionados, lo que no se apreció
en concreto respecto de los demandantes (párrafos 58 y 59).
Como una suerte de argumento pretendidamente justificatorio, la Corte Europea reconoce que el Reino Unido “no ha adoptado
30- Sentencia del 22 de abril de 1997. En brevísima síntesis,
el caso trata sobre la negativa del Estado demandado a
registrar a un transexual como padre de una niña concebida
artificialmente con el esperma de un donante anónimo y al
que no le unen lazos de sangre con aquélla.
ninguna medida” y aquellas que permanentemente invoca para referirse a la consideración que el país tiene, en el plano jurídico,
hacia los transexuales no constituyen ya ninguna novedad en tanto ya existían a la época
del asunto “Rees”. Tampoco puede negar que
desde “Cossey”, pese a la inexistencia de “evolución científica significativa que permita llegar
a una conclusión firme sobre la etiología del
transexualismo”, se advierte un “aumento de
la aceptación social del fenómeno y un creciente reconocimiento de los problemas a los que
deben enfrentarse los transexuales operados”.
Ante el resultado del caso, la expresión “el Tribunal reafirma que esta cuestión debe dar lugar a un examen permanente por parte de los
Estados contratantes” es pasible de una crítica
similar a la señalada anteriormente.
Es un viraje sino rotundo, al menos significativo. Incluso hasta podría aventurarse que más
que defender un relativo margen de apreciación
nacional en la materia, otorga un blindaje para
que los gobiernos rechacen cualquier injerencia
en temas sensibles que desean dejar afuera de la
agenda del sistema de protección supranacional
con base en el principio de no injerencia en sus
asuntos internos. Si bien sabemos, a partir del
caso “F. v. Suiza”, que un retraso en la legislación
de un Estado Parte respecto de otros no provoca automáticamente una violación del Convenio,
soslayar olímpicamente aquellos factores que
daban cuenta de “una clara tendencia hacia el
pleno reconocimiento jurídico de los cambios de
sexo”31 es negar el papel que se atribuyó al con31- Incluida aquí nada menos que una decisión del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Europea. En el párrafo 33
de esta sentencia se da cuenta bajo el sugestivo pero
ignorado título “Otros elementos aplicables” la sentencia
de ese tribunal del 30 de abril de 1996 en el asunto “P.
contra S. y Cornwall County Council” que también involucra
al Reino Unido. Según se indica, el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea consideró el artículo 5.1 de la
Directiva 76/207/CEE del Consejo, del 9 de febrero de 1976,
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senso entre los países, y representa claramente
un pobre estímulo para la promoción y el progreso de los derechos fundamentales.
4.4. Los albores del nuevo milenio traerán
consigo el cambio, el cual se insinuaba en aquellos votos disidentes que primero provocaron
fisuras en una argumentación cerrada, para terminar por imponerse de forma unánime, más
precisamente las sentencias gemelas dictadas
el 11 de julio de 2002 en los asuntos “Christine
Goodwin v. Reino Unido” e “I. v. Reino Unido”.
A fin de no extender en demasía la presente sección, se pasará directamente al cambio de
criterio en punto al artículo 12 del Convenio,
no sin antes recordar que en ambos casos el
Tribunal de Estrasburgo varió rotundamente
la consideración hacia el efectivo respeto de la
vida privada de las personas transexuales y por
fin admitió la existencia de una violación del artículo 8 del Convenio.32
Es posible sistematizar la nueva postura del
TEDH sobre el aspecto concerniente al artículo
12 a partir de tres líneas de argumentos a las
que nos referiremos a continuación, aun cuando no se siga el orden numérico correlativo de
los párrafos de la sentencia.
A. En primer lugar, se advierte un reexamen por parte de la Corte Europea de la finalidad primordial del matrimonio que en los casos
anteriores, apegándose a un criterio tradicional,
había anudado a la creación de una familia, por
ende a la procreación. Dos de los votos disidenrelativa a la puesta en marcha del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en lo que concierne al acceso
al trabajo, a la formación y a la promoción profesional y
las condiciones de trabajo, se oponía al despido de un
transexual por motivos ligados a su cambio de sexo, en
tanto constituía un acto discriminatorio.
32- En particular, en los párrafos 56 a 75 el Tribunal
desarrolla su nueva comprensión sobre el tema. A
algunos de estos argumentos se hará mención al tratar la
interpretación del artículo 12 en el presente parágrafo.
tes en “Cossey” habían criticado en duros términos esta relación.
En esta línea, en opinión del juez Martens la
finalidad de un derecho no podía ser invocada o
erigirse a la vez como el fundamento para habilitar su propia limitación. Y por ello, en el contexto del artículo 12, era inadmisible que solo
se permitiera el matrimonio a aquellas personas
que pudiesen demostrar su capacidad para tener hijos. El matrimonio para este magistrado
supone algo más: es una institu­ción legal que
crea una relación jurídica fija entre los cónyuges y entre éstos y los terceros (con inclusión
de las autoridades). Y agrega: los cón­yuges, a
través de los lazos del matrimonio “anuncian al
mundo que los rodea que su relación se funda en sen­timientos humanos intensos y en un
compromiso mu­tuo, exclusivo y permanente”.
Es además una especie de comunidad en la que
los lazos intelectuales, espiri­tuales y sentimentales son por lo menos tan esenciales como los
físicos (apartados 4.4.3 y 4.5.2).
En otro de los votos en disidencia (jueces
Palm, Foighel y Pekkanen) también se defendía
la misma idea: “El hecho de que un transexual
no pueda procrear no es decisivo. Hay muchos
hombres y muchas mujeres que tampoco pueden tener hijos y, sin embargo, tienen el derecho indiscutible de casarse. La capacidad de
procrear no es ni puede ser un requisito previo
para el matrimonio” (apartado 5).
“Volviendo a examinar la situación en el año
2002”, ahora el pleno va a romper el vínculo
que había atado a mediados de los años ochenta: el aspecto referido a fundar una familia, dice
la Corte, no puede ser una condición del derecho
a casarse ya que “la incapacidad para una pareja
de concebir o criar a un hijo no puede en sí misma privarle del derecho citado por la primera
parte de la disposición en cuestión” (párrafo 80
de la sentencia I. y párrafo 98 de “Goodwin”).
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artículos
B. Un aspecto central de la decisión se ubica en el abandono del criterio puramente biológico para la determinación del sexo de una
persona. En el referido voto disidente del juez
Martens se había efectuado una crítica furiosa
de este punto. A criterio de este magistrado la
mayoría de la Corte había asimilado sin motivos
válidos la doctrina inglesa del caso “Corbett v.
Corbett” a la cual reputaba, además y como poco,
insuficiente para explicar con solvencia los problemas del artículo 12 del Convenio Europeo.
En esta línea señala, por ejemplo, que la redacción de esta norma no supone necesariamente que deba adoptarse tal criterio o que deba
primar ante la presencia de otros factores que
también se emplean para determinar la condición sexual de una persona. También cuestiona que por medio del uso del canon tradición
se interprete que la palabra sexo “solo designe
la constitución biológica de una persona fijada
en el nacimiento”; o que sea evidente que para
definir lo que hay que entender por sexo “haya
que referirse a la situación en la época en que
nacieron los aspirantes al matrimonio en lugar
de hacerlo al momento en que pretenden contraerlo” (apartados 4.3.2 y 4.5.1).
Una opinión cercana asumió el juez Van
Dijk en su voto disidente en el caso “Sheffield
y Horsham” (apartado 8; al que adhirió el juez
Wildhaber in totum). En esta línea, pensaba que
no era un hecho pertinente que en el plano
biológico el tratamiento médico pudiese no haber cambiado un sexo por otro (de masculino a
femenino, en ese asunto) ya que esto no suponía un obstáculo para el matrimonio. Para este
magistrado no existía “ninguna razón para considerar que el reconocimiento jurídico de los
cambios de sexo no podría hacerse más que si
hubiera igualmente un cambio (completo) en el
plano biológico [habida cuenta que] el derecho
puede dar un sentido autónomo a la noción de
‘sexo’ al igual que lo hace para las nociones de
‘persona’, ‘familia’, ‘domicilio’, ‘bienes’”.
Y algo parecido se dice en el voto de Palm
y otros en el asunto “Cossey” (apartado 5). Ellos
refutan el argumento opositor al matrimonio
señalando que la demandante no era biológicamente mujer pero luego del tratamiento médico y quirúrgico tampoco un hombre. Ante esta
situación sostuvieron la necesidad de escoger y
la “única solución hu­manamente admisible” era
respetar su elección personal de vida.
En esta nueva intervención Estrasburgo “ya
no está convencido” de que actualmente los
términos hombre y mujer que emplea el CEDH
impliquen que el sexo de una persona deba ser
determinado según criterios puramente biológicos. Se apela tanto a argumentos que hacen
pie en factores evolutivos sociales y científicos33
cuanto a otros estrictamente jurídicos, que reflejan ese progreso en el ámbito de la Europa
chica34 con la finalidad de rectificar la postura
en torno a la existencia de vulneración a la sustancia misma del derecho a casarse sobre la que
no había reparado hasta entonces.35
33- Al respecto dice: “Desde la adopción del Convenio,
la institución del matrimonio se ha visto profundamente
trastornada por la evolución de la sociedad, y los progresos
de la medicina y de la ciencia han llevado consigo cambios
radicales en el ámbito de la transexualidad”.
34- “El Tribunal constata también que el texto del artículo
9 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión
Europea adoptada recientemente se aparta —y ello no
puede ser sino deliberado— del artículo 12 del Convenio en
cuanto a que excluye la referencia al hombre y a la mujer”.
35- A partir de ahora se va a considerar “artificial afirmar
que a las personas que han sufrido una intervención de
cambio de sexo no se les priva del derecho a casarse ya que,
conforme a la Ley, sigue permitiéndoseles casarse con una
persona del sexo opuesto a su antiguo sexo”. En este caso,
continúa, la demandante lleva una vida de mujer, mantiene
una relación con un hombre y desea únicamente casarse
con un hombre. Ahora bien, no tiene esa posibilidad.
En opinión del Tribunal “la interesada puede por tanto
quejarse de la vulneración de la sustancia misma de su
derecho a casarse”.
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C. La referencia final la encontramos en el
manejo del caso a partir del criterio “consenso
entre los Estados”. Al analizar la controversia a
la luz del artículo 8, el Tribunal reprochó al Reino Unido su escasa vocación legislativa para dar
respuestas actuales a un problema que lo tenía
como protagonista casi exclusivo de su jurisprudencia desde hacía muchos años. Máxime, ante
la amplia tolerancia que se había tenido ante esa
omisión sostenida en el tiempo y frente al convencimiento de que un cambio como el exigido
por los demandantes ni era tan dificultoso, ni
implicaba un ataque real a un interés público relevante.36 Pues bien, la paciencia de Estrasburgo
llegó a su fin y ante las circunstancias apuntadas
inclinó el fiel de la balanza a favor de los titulares
del derecho: “el Tribunal considera que el Estado
demandado ya no puede invocar su margen de
apreciación en la materia, salvo en lo referente
a los medios a ejecutar para asegurar el reconocimiento del derecho protegido del Convenio”.
36- El párrafo 74 de la decisión resume el pensamiento
de la Corte en este punto: “En los asuntos británicos que
tuvo que conocer en 1986, el Tribunal siempre señaló
la importancia de examinar de manera permanente la
necesidad de medidas jurídicas apropiadas, teniendo en
cuenta la evolución de la ciencia y de la sociedad […] En el
último de ellos, el asunto “Sheffield y Horsham”, resuelto en
1998, señaló que el Estado demandado no había adoptado
ninguna medida, pese a la mayor aceptación social de la
transexualidad y del creciente reconocimiento de los
problemas a los que se enfrentan los transexuales operados
[…] Sin constatar ninguna violación en dicho asunto,
volvió a afirmar explícitamente que la cuestión debía dar
lugar a un examen permanente. Desde entonces el grupo
de trabajo interministerial ha publicado en abril de 2000
un informe en el que examina la situación actual de los
transexuales, concretamente en los ámbitos del derecho
penal, de la familia, del empleo, y pone de relieve algunas
opiniones con vistas a una reforma. No se hizo realmente
nada para ejecutar estas propuestas y, en julio de 2001,
el Tribunal de Apelación constató que no existía ningún
proyecto en ese sentido […] Se puede constatar que la única
reforma legislativa notable que ha visto la luz, y que aplica
ciertas disposiciones no discriminatorias a los transexuales,
fue tomada tras una Decisión del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea de 30 abril 1996 […]”.
Pues bien, una matriz argumental similar se
utiliza respecto del artículo 12 con la siguiente
salvedad. En este caso, el grado de acuerdo entre los Estados respecto de la habilitación para
contraer matrimonio es bastante menor que
en relación a otras acciones o medidas que se
encuadran en el respeto a la vida privada que
resguarda el artículo 8. Sobre esto hay coincidencia tanto del tribunal en pleno, en los casos “Goodwin e I.”, cuanto en las diversas opiniones disidentes en la tríada anterior. El juez
Van Dijk en su voto particular había puesto el
asunto casi blanco sobre negro al reconocer expresamente que “el punto de vista común de
los Estados Miembros del Consejo de Europa
sobre el reconocimiento de los matrimonios entre transexuales operados y parejas de su antiguo sexo es menos aparente que otros aspectos
del reconocimiento jurídico de los cambios de
sexo”, hecho que a primera vista “parecería justificar un margen de apreciación más amplio en
provecho de los Estados contratantes”.
El estado de la cuestión sobre este punto al
momento de sentenciar los casos “Goodwin e I.”
no presentaba mayores avances (aunque tampoco se mencionan retrocesos), pero he aquí
donde está precisamente el progreso: a pesar de
ello ya no es un motivo que pueda ser utilizado,
según el TEDH, como elemento de persuasión
para justificar “la tesis según la cual los Estados
contratantes deben poder reglamentar totalmente la cuestión en el marco de su margen de
apreciación”. Menos cuando esto significa privar
a los transexuales absolutamente del derecho a
contraer matrimonio. Al haberse modificado la
lectura de la norma, parece que resulta bastante
más sencillo para el Tribunal llegar a la conclusión sobre la necesidad de reducir ese margen y
adoptar una decisión de mayor cobertura protectora para el individuo. Tal como previno el
juez Martens en “Cossey” el Tribunal Europeo
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artículos
asume su verdadero rol de “último recurso de
los oprimidos”, frente al desinterés estatal por
sus compromisos internacionales.
D. No podemos dejar de mencionar el papel
que ha jugado el sistema jurisdiccional creado
por la Unión Europea. Si bien el proceso de
integración no fue gestado ni diseñado en sus
orígenes para la tutela de derechos fundamentales, merced a una paulatina evolución que
tuvo al Tribunal de Justicia como protagonista
indiscutido, se fue dotando de un buen arsenal
(incluso ahora hasta normativo y con el máximo rango dentro del derecho originario de la
Unión) referido a los derechos fundamentales
del ser humano, incluidos los tópicos que estamos considerando.37
Tal como señalamos al analizar el asunto
“Sheffield y Horsham v. Reino Unido”, el TEDH
menciona entre los antecedentes importantes
de ese caso la sentencia del Tribunal de Justicia
en el caso “P. v. S. y Cornwall County Council”.38
37- Hay un acercamiento a este tema en los trabajos de
GONZÁLEZ PASCUAL, M., Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y tribunales ordinarios. El CEDH como parte del Derecho
Constitucional Europeo (material facilitado por la autora);
TORRES PÉREZ, A. En defensa del pluralismo constitucional
(material facilitado por la autora); y BUSTOS GISBERT,
R. “Diálogos jurisdiccionales en escenarios de pluralismo
constitucional: la protección supranacional de los derechos
en Europa”, en AA.VV., La ciencia del derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus
cincuenta años como investigador del derecho, Tº IX, UNAM,
Marcial Pons, México, 2008.
38- Asunto C-13/94, decisión del 30 de abril de 1996. Se trata
de un pedido de decisión prejudicial sobre la interpretación
de la Directiva 76/207/CEE referida al principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso
al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a
las condiciones de trabajo. En el marco del litigio doméstico
el tribunal nacional que intervenía se planteó la duda
acerca del alcance de la normativa comunitaria de cara a
una legislación interna (la Sex Discrimination Act de 1975).
En concreto se trataba de determinar si la primera tenía un
ámbito de aplicación tal que incluyera, como un supuesto de
discriminación por razón del sexo, el despido de una persona
transexual a causa de la realización de un tratamiento y
cirugía de cambio de sexo.
El caso es interesante aun desde la perspectiva
de la “teoría de los diálogos” entre tribunales
(supraestatales en este supuesto) ya que más allá
de la mención, casi como al pasar y cual si fuese
un simple dato, Estrasburgo no deduce de ese
caso ninguna consecuencia o lección digna de
resaltar. Sin embargo, creemos que Luxemburgo había dado un paso importante en la materia
sobre la cual no se reparó en absoluto, aunque
luego tendrá su reflejo en la otra sede cuando se
produzca el cambio de jurisprudencia (asuntos
“Goodwin e I.”).
El enfoque mismo del caso, en aquello que
constituyó el punto neurálgico del litigio doméstico es una señal de lo que decimos: para establecer si había existido una discriminación en
razón del sexo, lo primero era determinar a cuál
de ellos pertenecía la demandante. Pero, para
el derecho inglés vigente en ese momento una
persona siempre sería considerada del sexo de
nacimiento, tomando en cuenta para ello exclusivamente un criterio biológico. Todos los casos,
como ya vimos, tienen como trasfondo la misma
problemática que se arrastra cuanto menos desde el asunto “Rees” (al cual se hace referencia expresa en el párrafo 16 de la sentencia), y tiene
su anclaje no solo en toda la normativa registral
tenazmente mantenida por el Reino Unido, sino
también en la doctrina jurisprudencial sentada
por la High Court en el caso “Corbett v. Corbett”,
a la cual el TEDH no tenía hasta ese entonces,
ninguna intención de contradecir. Bien podría
el TJ haberse plegado o acomodado a ese contexto decisional que surtiría los efectos de una
buena cobertura. Pero en su lugar sentó un hito
singular al sostener que la directiva comunitaria
“no puede reducirse únicamente a las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno
u otro sexo”, sino que debe abarcar también a las
que tienen lugar “a consecuencia del cambio de
sexo del interesado” (párrafo 20).
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Según luce en la propia decisión que comentamos, la igualdad de trato tiene un significativo relieve en la jurisprudencia del TJ,39 y
será ese el principal punto de contacto cuando
incida de lleno en la legislación nacional vinculada al matrimonio. El caso para resaltar en esta
oportunidad es “K. B. v. Nacional Health Service Pensions Agency, Secretary of State for Health”40
que involucra, nuevamente, al Reino Unido. El
Tribunal de Luxemburgo no va a considerar la
cuestión como un contraste de ventajas entre
parejas matrimoniales y “aquellas que convivan
sin estar casadas”,41 sino que se va a enfocar en
39- Recuerda en este sentido que “es uno de los principios
fundamentales del Derecho comunitario” y además que “el
derecho a no ser discriminado por razón de sexo constituye
uno de los Derechos Humanos fundamentales” cuyo
respeto debe ese tribunal garantizar (párrafos 18 y 19).
40- Asunto C-117/01, sentencia del 7 de enero de 2004.
Aquí la controversia giraba en torno al acceso a una pensión
de viudedad del compañero transexual de la demandante.
Como consecuencia de la sentencia P./S. recién comentada
el Reino Unido modificó su legislación relativa a las
discriminaciones por cambio de sexo. Pero se mantenían
aún las restricciones derivada del sistema registral con
impacto en la posibilidad de contraer matrimonio en la
medida en que seguía considerándoselo nulo si los cónyuges
no eran de distinto sexo. Y lo propio ocurría respecto
del sistema de pensiones (ver párrafos 7 a 10). Como se
aprecia, nada había cambiado luego de las decisiones del
TEDH reprobatorias de la conducta estatal. Ante el pedido
de la señora K. B. la NHS Pensions Agency le comunicó
que en caso de premoriencia su compañero no podría
recibir el beneficio “puesto que solo pueden disfrutar de
esta prestación el cónyuge supérstite y ninguna disposición
jurídica del Reino Unido reconoce la condición de cónyuge a
falta de matrimonio legal”. Ante la demanda presentada los
tribunales nacionales que conocieron el caso consideraron
que el régimen de pensiones no era discriminatorio. Fue
la Court of Appeal (England&Wales) la que plantó la cuestión
prejudicial al TJ con base en el artículo 141 CE y la Directiva
75/117/CEE (párrafos 13 a 16).
41- En estos supuestos la jurisprudencia del TJ se aproxima
bastante a la del TEDH y del TC español, según veremos
oportunamente. En pocas líneas se podría resumir diciendo
que es factible conceder ventajas a familias matrimoniales
que no se hacen extensivas a las que no tienen ese origen
sin que, en principio, se encuentre vulnerado el principio
de igualdad. En las propias palabras del Tribunal: “El
un presupuesto del acceso a tales beneficios (la
capacidad para contraer matrimonio) a efectos
de establecer si se encuentra afectado el disfrute de un derecho protegido por el sistema normativo comunitario. Este requisito no podía ser
cumplido por la demandante y su pareja por
conocidas razones que no tenemos ya necesidad
de reiterar.
El contexto (especialmente jurisprudencial)42
en que se enmarca esta nueva intervención del
Tribunal de Justicia es notoriamente diferente
al anterior. Seguramente por ello la argumentación es extremadamente sencilla. Una breve
referencia a las decisiones del TEDH43 sobre el
derecho a contraer matrimonio de las personas transexuales y una conclusión indubitable:
hecho de reservar determinadas ventajas a las parejas que
hayan contraído matrimonio, excluyendo a todas aquellas
que convivan sin estar casadas, obedece bien a la decisión
del legislador o bien a la interpretación de las normas
jurídicas de Derecho interno efectuada por los órganos
jurisdiccionales nacionales, sin que los particulares puedan
invocar discriminación alguna por razón de sexo prohibida
por el Derecho comunitario” (párrafos 28 y 29).
42- Recordemos que incluso a nivel de los tribunales del
Reino Unido se habían producido fisuras en la doctrina
“Corbett”, según destacó el Tribunal Europeo en los casos
resueltos en el año 2002. En este sentido, se hizo especial
mención a la opinión disidente de Lord Justice Thorpe en
el asunto “Bellinger v. Bellinger” (Tribunal de Apelación de
Inglaterra y País de Gales, Civil División, del año 2001) en
la que afirmaba que un trámite basado únicamente en los
criterios biológicos ya no era aceptable teniendo en cuenta
la evolución de la ciencia, de la medicina y de la sociedad,
de modo tal que los fundamentos de la decisión “Corbett
v. Corbett” ya no eran indiscutibles (ver el caso “I. v. Reino
Unido”, párrafos 37, 38, 61, 64, 72, 84, etc.).
43- “Procede recordar que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha declarado que la imposibilidad de que un
transexual contraiga matrimonio con una persona del sexo
al que pertenecía antes de la operación de cambio de sexo,
y que resulta del hecho de que, desde el punto de vista del
estado civil, son del mismo sexo porque la normativa del
Reino Unido no permite el reconocimiento jurídico de su
nueva identidad sexual, constituye una vulneración de su
derecho a contraer matrimonio en el sentido del artículo 12
del CEDH” (párrafo 33).
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artículos
“Una legislación como la controvertida en el
litigio principal, que vulnera el CEDH44 y que
impide que una pareja como K.B. y R. cumpla
el requisito del matrimonio, necesario para que
uno de ellos pueda disfrutar de un elemento de
la retribución del otro, debe considerarse, en
principio, incompatible con las exigencias del
artículo 141 CE” (párrafos 34 a 36).
Esta doctrina se expandirá a otros ámbitos
y servirá de contraste de aquellas medidas estatales con potencial efecto discriminador por
razón del cambio de sexo. Un buen ejemplo lo
encontramos en el caso “Richards” en el cual el
Tribunal de Luxemburgo reputó que la normativa comunitaria relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres, en materia de seguridad
social (Directiva 79/7/CEE) “debe interpretarse
en el sentido de que se opone a una legislación
que no reconoce la pensión de jubilación, por
no haber alcanzado aún la edad de 65 años, a
una persona que, con arreglo a los requisitos
que establece el Derecho nacional, cambia de
sexo masculino a femenino, cuando esa misma
persona habría tenido derecho a tal pensión a la
edad de 60 años si se hubiera considerado que,
según el Derecho nacional, era mujer”.45
44- Llama un poco la atención que el TJ no haya hecho ninguna
mención a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, máxime en razón de la influencia que le atribuyó
el TEDH a su artículo 9 en orden a un cambio fundamental
de ideas en torno al “matrimonio tradicional”. Aunque podría
pensarse que no hay omisión alguna sino una remisión en
bloque a los argumentos del Tribunal de Estrasburgo.
45- Asunto C-423/04, “Sarah Margaret Richards v. Secretary of
State for Work and Pensions”, sentencia del 27 de abril de 2006
(ver en particular los párrafos 21 a 31). Interesa destacar
que el TJ no desconoce las competencias estatales en torno
al diseño de los regímenes de seguridad social “a falta de
una armonización a escala comunitaria”. Sin embargo, esas
facultades no pueden ser ejercidas sin respetar el derecho
comunitario y en particular la prohibición de discriminación
cuyas excepciones deben ser objeto de interpretación
restrictiva (ver párrafos 33 y 36).
5. La consecuencia directa de toda esta jurisprudencia bien podría haber sido desacralizar el matrimonio heterosexual tradicional46 y
dar cabida como un contenido más del artículo
12 al celebrado entre personas del mismo sexo.
El Tribunal de Estrasburgo todavía no ha dado
ese paso. Pero, desde una lectura optimista de
la jurisprudencia sobre estos “derechos en evolución” nos parece que ya se han sentado las
bases para que, tal vez en un futuro no muy
lejano, se llegue a ese pleno reconocimiento
desde el Convenio Europeo de Derechos Humanos y no solamente como una decisión de
pura voluntad, dictada al amparo del margen
de apreciación nacional.
El caso “Schalk und Kopf v. Austria”47 nos permite reflexionar sobre estas cuestiones. Es cierto que muchas de las afirmaciones que hace el
Tribunal al resolver este asunto bien podrían
ser vistas como un retroceso en su jurisprudencia. En esta línea, ya hemos visto el esfuerzo que
supuso para el reconocimiento del derecho al
matrimonio de los transexuales alejarse de una
concepción antigua de este derecho. De allí
que no parezca del todo feliz un retorno a esas
ideas, mediante la afirmación de que el artículo 12 tantas veces citado solo consagra “el concepto tradicional de matrimonio como la unión
entre un hombre y una mujer”. Tampoco decir
ligeramente que esa elección de los términos de
este precepto, a la vista de otros incluidos en
el Convenio y del contexto histórico en el que
se adoptó, debe considerarse “deliberada” ya
que “en la década de 1950, el matrimonio se
entendía claramente en el sentido tradicional
46- Seguimos en este punto el trabajo de B. RODRÍGUEZ
RUIZ, “Matrimonio, género y familia en la Constitución
española”, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 91,
enero-abril 2011, p. 69 y ss.
47- Sentencia del 24 junio de 2010.
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de la unión entre personas de distinto sexo”48
(párrafos 53 y 55). De cualquier modo los titubeos son evidentes: con base en el artículo 9
de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea,49 un poco más adelante sostiene que “no puede considerar ya que el derecho
a contraer matrimonio […] deba limitarse en
todas las circunstancias a dos personas de sexo
contrario” (párrafo 61).
El argumento neurálgico de este caso se
encuentra, sin dudas, en la constatación de la
inexistencia “de un consenso europeo respecto del matrimonio entre personas del mismo
sexo”.50 En una argumentación que recuerda
por sobre todo a la utilizada en los casos “F. y
Johnston” (supra, 2), con apoyo también en la
interpretación auténtica de la norma de la UE
precitada, el TEDH señala que “la cuestión
del matrimonio del mismo sexo afecta a un
área sensible de controversia social, política y
48- A fin de no incurrir en una evidente contradicción con
su interpretación de esta norma, sentada en los casos “I.” y
“Goodwin”, el Tribunal sostiene que allí se hace referencia
“al matrimonio entre los miembros de una pareja de
distinto género si éste no se define por criterios puramente
biológicos, sino teniendo en cuenta otros factores, como el
cambio de género de uno de ellos” (párrafo 59). Justamente
sobre la última cuestión giraba la idea de la evolución que
no podía haber sido considerada en la época en que se
redactó el CEDH.
49- Emplea una fórmula impersonal: “El derecho a casarse
y el derecho a fundar una familia están garantizados según
las Leyes nacionales que rigen su ejercicio”. En los casos
citados en la nota precedente el TEDH sostuvo que este
artículo se apartaba deliberadamente del artículo 12 del
Convenio al excluir la referencia al hombre y a la mujer.
50- Un poco antes había dicho que “el Tribunal revisó
su posición sobre la posibilidad de que los transexuales
quirúrgicos se casen con una persona del sexo contrario a
su nuevo género, en atención al hecho de que la mayoría
de los Estados Contratantes permitían estos matrimonios.
Por el contrario, no existe esta convergencia de criterios en
relación con el matrimonio entre personas del mismo sexo”
(párrafo 46). Las referencias al estado de la legislación en el
marco de los Estados Miembros del Consejo de Europa se
encuentran en los párrafos 27 a 34.
religiosa. En ausencia de consenso, el Estado
disfruta de un margen de apreciación especialmente amplio”. En consecuencia “tal como
están las cosas, la cuestión de la autorización
o no del matrimonio entre personas del mismo sexo se deja a la regulación de las Leyes
nacionales de cada Estado Contratante”, sobre quienes no recae una obligación exigible
de legislar en ese sentido y por sobre todo,
sin que la Corte deba “apresurarse a sustituir
con su propia apreciación la de las autoridades nacionales, mejor situadas para valorar y
responder a las necesidades de la sociedad”
(párrafos 46, 61, 62 y 63).
El elemento esperanzador se encuentra, a
nuestro juicio, en la propia debilidad de los argumentos que sirven para rechazar la demanda. Pues si todo depende de la “convergencia
de criterios entre los Estados Miembros” y en
tanto eso no ocurra, el Tribunal se ve impedido
de recurrir a su enfoque evolutivo de interpretación del Convenio (párrafo 46, primera parte), tendencia que claramente se encamina hacia una dirección aperturista y no de retroceso
en el reconocimiento de los derechos.
Este mismo asunto puede ser visto como
reflejo de esa afirmación. Luego de rechazar
la queja referida a la vulneración del artículo
12 del Convenio, analiza el caso a la luz del
artículo 8 y da un giro a su jurisprudencia. En
efecto, en el caso “Mata Estévez v. España”51 el
TEDH había sostenido que “según la jurisprudencia constante de los órganos del Convenio,
las relaciones homosexuales duraderas entre
dos hombres no dependen del derecho al respeto de la vida familiar que protege el artículo
8 del Convenio”, sino que se subsumían en el
ámbito de su “vida privada” que también protege esa norma.
51- Decisión de inadmisibilidad del 10 mayo de 2001.
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artículos
Aquí, luego de precisar ese mismo encuadre
(párrafos 90 y 92) y de recordar otras líneas
de su jurisprudencia sobre el concepto de “familia”, que veremos en la sección siguiente,52
sostiene que desde su decisión de comienzos
del nuevo siglo “se ha producido en muchos
Estados Miembros una rápida evolución de las
actitudes sociales hacia las parejas del mismo
sexo y bastantes de ellos les han otorgado reconocimiento legal”. Frente a esto “considera
artificial” sostener el diferente trato y consideración, ya que esto implicaría negar la tutela
que el CEDH otorga a la “vida familiar” que sí
se admite de cara a otras relaciones (parejas del
mismo sexo) que también viven juntos en una
unión estable de facto (párrafos 93 y 94).53
Sección 2da: Familia y vida familiar a la luz
de la jurisprudencia (TJUE, TEDH y TC)
6. En los parágrafos precedentes hemos
analizado la relevancia de la unión matrimonial
como fuente u origen de la familia. El TEDH,
como se ha visto, desvinculó la posibilidad de te52- Valga como adelanto que según esta jurisprudencia “no
se limita a las relaciones matrimoniales y puede incluir otros
vínculos ‘familiares’ de facto en los que las partes conviven
fuera del matrimonio” (párrafo 91).
53- Lo cual no quiere decir que el planteo de la demanda
fuera admitido ya que también se lo desestimó desde esta
perspectiva. Sostuvo el Tribunal que si “el artículo 12 no
impone a los Estados Contratantes la obligación de otorgar
a las parejas del mismo sexo acceso al matrimonio, el artículo
14, tomado en conjunción con el artículo 8, una disposición
de finalidad y ámbito más generales, no puede interpretarse
tampoco como generadora de esta obligación” (párrafo 101).
En el mismo sentido se pronunció muy poco después, aunque
en esta ocasión sí se admitió la demanda. Conf. asunto “P.
B. y J. S. v. Austria”, sentencia del 22 de julio de 2010 (en
particular párrafos 29, 30, 33 y 34) en donde se decidió que
la negativa de las autoridades austriacas a extender el seguro
de salud y accidentes del segundo demandante al primer
demandante, debido a su orientación sexual, constituía
una medida violatoria del artículo 14 del CEDH tomado
en combinación con el artículo 8 del mismo instrumento
internacional (párrafos 36 y ss.).
ner descendencia del derecho a casarse, lo cual
amplió el espectro de sujetos titulares en un ciclo que no puede todavía considerarse cerrado
ni concluido. Tampoco sería una conclusión
acertada, a nuestro entender, aquella que dedujera, como corolario del análisis precedente,
que la familia de ese origen es la única o exclusiva o siquiera principal destinataria de la protección que estos instrumentos dispensan. Este
último punto, sin embargo, presenta aun facetas no del todo esclarecidas, sobre todo en torno a la posibilidad de que el legislador nacional
dicte normas que favorezcan más ampliamente a la familia matrimonial que a otras uniones
estables, producto de una dinámica social que
se niega a cerrarse a los estereotipos tradicionales.54 Así resulta de la experiencia española a
partir de la doctrina elaborada por el Tribunal
Constitucional, la cual cuenta con apoyo, para
ser completamente honestos, de la jurisprudencia de Estrasburgo y aun del Tribunal de Justicia de Luxemburgo.
6.1. Digamos, a fin de asumir las limitaciones
que se nos presentan, que el propio Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas55 ha
reconocido que el concepto de familia puede
diferir de un Estado a otro y aun entre regiones dentro de una misma jurisdicción estatal,
de manera que no es posible dar una definición
54- Incluso Diez-Picazo la define como “el vínculo que
une a quienes descienden de un tronco común y, en el
mundo actual en que prima la llamada ‘familia nuclear’, es
especialmente el vínculo entre padres e hijos. La protección
constitucional de este vínculo, que lleva aparejados
derechos y deberes, opera también cuando no se apoya
en el matrimonio” (Sistema de Derechos Fundamentales, p.
493, Editorial Civitas, 3ra edición, 2008). Otros conceptos
son más abiertos (vid. Rodríguez Ruiz, op.cit.), incluso
desde la perspectiva del TC y del TEDH, como tendremos
ocasión de revisar más adelante.
55- Observación General N° 19, párrafo 2, Comité de los
Derechos Humanos, Artículo 23 - La familia, 39º período de
sesiones, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 171 (1990).
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uniforme. Es entonces en el ámbito doméstico
en donde se establecerá su alcance y el Pacto
(de 1966 sobre Derechos Civiles y Políticos) se
aplicará a todo aquello que el derecho interno
considere que es una familia. A los efectos del
control que ejerce ese órgano internacional le
interesa especialmente que las partes hagan explícita “la interpretación o la definición que se
da del concepto de familia y de su alcance en
sus sociedades y en sus ordenamientos jurídicos”. Y cuando existieran varios, es necesario
precisar el grado de protección que se otorga a
cada tipología. En particular, añade el Comité,
“en vista de la existencia de diversos tipos de
familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también
indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos
de familia y a sus miembros”.
Sobre estas cuestiones se ha dicho56 que la
protección de la vida familiar es uno de los ámbitos en los que se ha producido una mayor transformación desde su reconocimiento originario
en el CEDH, básicamente en razón de una interpretación constructiva llevada a cabo por el Tribunal de Estrasburgo. Indicamos más arriba que
aun antes del caso “Rees” ya habían visto la luz las
primeras interpretaciones del artículo 8, precisamente a los fines de aclarar el alcance de la garantía que supone esta norma en lo que respecta
al derecho a la vida familiar.57 Más aún: uno de
sus integrantes llamó especialmente la atención
56- PRESNO LINERA, Miguel Ángel, El Derecho Europeo de
Familia, Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional,
Nº 22, Estudios, 2008 (westlaw.es).
57- Conviene aclarar, siguiendo el trabajo citado en el
texto, que la terminología que emplea el Tribunal es muy
variada y, en muchas ocasiones, parece que se tratase de
términos intercambiables. Así el case-law registra el uso de
los términos “familia, relaciones familiares, célula familiar,
lazos familiares”, etc.
sobre la necesidad de coherencia en la interpretación de todas aquellas normas convencionales
que impactan sobre una misma materia.58
En efecto, el asunto “Marckx v. Bélgica”59
inauguró una saga que sin hiatos ni fisuras se
mantiene lozana y en permanente expansión
hasta el presente. Dijo entonces el Tribunal de
Estrasburgo que la norma citada presupone la
existencia de una familia. Y a fin de precisar su alcance “lo cual prácticamente no ha tenido oportunidad de realizar hasta este momento” señaló
s­­in ambages que estaba “totalmente de acuerdo
con la constante jurisprudencia de la Comisión
en un punto capital: que el artículo 8 no distingue entre familia legítima e ilegítima”. Tal
distinción, añadió, no sería compatible con el
término “toda persona” con el que principia la
norma. Como argumento adicional refirió que
el artículo 14 del Convenio prohíbe en el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
por el pacto, cualquier discriminación fundada
en el nacimiento.60 De modo tal, concluyó, que
58- Sostuvo el juez Martens en “Cossey” que interpretar el
artículo 12 según una concepción tradicional “concuerda
difícilmente con la construcción moderna, abierta y
pragmática del concepto de vida familiar que se deduce de la
jurisprudencia del Tribunal…” (apartado 4.4.3. última parte).
59- Sentencia del 13 de junio de 1979; Las grandes decisiones
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, op.cit., pp. 130/131.
60- La prohibición de trato discriminatorio penetra al interior
del grupo familiar. Valgan como ejemplo los casos “Burghartz v.
Suiza” (sentencia del 22/2/94) y “Hoffmann v. Austria”(sentencia
del 23/6/93). En el primero la Corte hizo hincapié en que el
progreso hacia la igualdad de sexos era un fin importante para
los miembros del Consejo de Europa. Por lo tanto, señaló, solo
consideraciones muy fuertes pueden llevar a aceptar como
compatible con el Convenio una diferencia de tratamiento
fundada exclusivamente en tal motivo. No tenían suficiente
peso los argumentos esgrimidos por el Estado demandado
ya que, según el tribunal, “la cesión por el marido de su
apellido al nombre común, incluyendo a la esposa, no refleja
la unidad de la familia en un mayor grado que la solución
inversa […] Nada diferencia la elección por los esposos de
uno de los apellidos, en preferencia al otro, como nombre de
familia… no es más razonable preferir al hombre frente a la
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artículos
este artículo “debe aplicarse a la vida familiar
de la familia natural de igual forma que a la de
la familia legítima”.61 Incluso la tutela alcanza a
la familia proyectada, según aclaró la Corte en el
caso de “Abdulaziz, Cabales y Balkandali v. Reino
Unido”,62 el cual interesa destacar porque reafirma esta idea unitaria y no discriminatoria de
salvaguardia. Se sostuvo63 que “sea lo que fuere
que la palabra ‘familia’ pueda además significar, debe en todo caso incluir la relación nacida
de un matrimonio legal y no ficticio… incluso
si una vida familiar… no ha sido plenamente
establecida. Deben considerarse tales uniones
como suficientes para merecer el respeto debido en virtud del artículo 8”. La vida familiar de
la pareja casada, prosigue, comprende normalmente la convivencia. Y esta afirmación (casi de
mujer… [por lo cual] la diferencia de trato en litigio carece
de justificación objetiva y razonable…” (Las grandes decisiones
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, op.cit., p. 134). En
el restante asunto la Corte Europea consideró que utilizar
como argumento para atribuir la patria potestad a uno de los
padres en detrimento del otro (cuando ambos la reivindican)
las consecuencias prácticas que podrían acarrear para los
menores las convicciones religiosas de uno de los ex cónyuges
constituía un trato discriminatorio basado en la religión que
no podía ser tolerado. En el caso se reputó que no existía
una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida (ibid., pp. 135/136).
61- Vid. párrafos 30 y 31. La referencia recurrente a
los consensos lleva al Tribunal a señalar la opinión del
Comité de Ministros del Consejo de Europa en torno a
la consideración como “familia” de una mujer soltera y
su hijo. Como veremos más adelante, la existencia de un
vínculo legal junto con la asunción de responsabilidades
permiten al tribunal verificar la “existencia de una auténtica
vida familiar”, tal como se reputó en este caso.
62- Sentencia del 28 de mayo de 1985, en especial
párrafo 62; Las grandes decisiones del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, op.cit., p. 136 y ss.
63- Un aspecto curioso del caso es precisamente que el
gobierno demandado haya empleado el argumento en un
sentido contrario a la conexión a la que se hace referencia
en la sección anterior, lo cual provocó la necesidad de que
el TEDH tuviese que replicar que el “matrimonio”, por vía
de principio, genera “familia”.
sentido común) se corrobora por los términos
del artículo 12 “porque es difícilmente concebible que el derecho a fundar una familia no
comprenda el derecho a vivir juntos”.
Así, como podemos apreciar, en el marco de
este artículo tienen cabida tanto el concepto tradicional de familia, basado en el matrimonio y
en los derechos y obligaciones típicos de la unión
conyugal, cuanto otras relaciones en las que las
personas conviven fuera del matrimonio o bien
bajo un vínculo jurídico de efectos similares al
amparo de los variados regímenes sancionados
en distintos países europeos. Procede recordar, en este punto, la corriente jurisprudencial
mencionada en el párrafo 91 del asunto “Schalk
und Kopf v. Austria” respecto de lo que el TEDH
entiende por “familia”. Debemos reconocer, no
obstante lo expuesto hasta el momento, que la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en
torno a los derechos que se adscriben a las parejas estables del mismo sexo respecto de su vida
familiar no guarda una absoluta coherencia.
Pese al importante paso que supuso, al menos
incluir tales relaciones en los márgenes del concepto de familia, aun al día de hoy el TEDH se
niega a dar el paso que supone una igualación
de status entre parejas homosexuales estables y
parejas matrimoniales. En efecto, más allá de las
consideraciones plasmadas en la trascendente
sentencia pronunciada en el asunto “Salgueiro
Da Silva Mouta v. Portugal”64 en casos posterio64- Sentencia del 21 diciembre de 1999, que descalificó en
términos muy duros las decisiones de los tribunales internos
por lo que ellos suponían en orden a tolerar una medida
discriminatoria que además pretendía ampararse en el interés
superior del niño y un presunto derecho de “vivir en el
seno […] de una familia tradicional portuguesa”. Señaló el
Tribunal que tales afirmaciones “lejos de constituir simples
formulaciones torpes o desafortunadas […] hacen pensar, por
el contrario, que la homosexualidad del demandante pesó de
modo determinante en la decisión final”, distinción intolerable
desde la perspectiva del Convenio Europeo (ver, en especial,
párrafos 34 a 36). No olvidemos, sin embargo, que un año
antes, en “Sheffield y Horsham”, defendía una postura semejante
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res defendió la posibilidad del Estado de dictar
regulaciones que tuvieran por base la intención
de proteger a la familia desde un punto de vista
“tradicional” de esa institución. Es ilustrativo en
este sentido, por ejemplo, el asunto “Karner” en
el cual sostuvo que esa era “una razón poderosa
y legítima que pueda justificar una diferencia en
el trato”, aunque condicionaba su conformidad
con el CEDH al respeto del principio de proporcionalidad quizás con un componente agravado en razón de estar presente un supuesto
de potencial trato discriminatorio por razón de
sexo u orientación sexual.65 El asunto “Kozak”
es también reflejo de esta postura aunque con
una tendencia a reducir el margen de apreciación del Estado que “debe necesariamente tener
en cuenta la evolución de la sociedad y los cambios en la percepción de la cuestiones sociales,
relacionales y de estatus civil, incluido el hecho
de que no existe solamente una manera o una
opción en el ámbito de cómo una persona lleva o
entiende su vida privada o familiar”.66 La posturespecto del matrimonio, aunque parece que pesó más aquí
el profundo desagrado que causaron las expresiones de los
tribunales portugueses, de allí el fuerte reproche que se formula
a esas sentencias. Contrastar con la decisión del TEDH en el
asunto “P. V. v. España” (sentencia del 30 noviembre de 2010)
en la cual el Tribunal consideró que la restricción del régimen
de visitas no fue el resultado de una discriminación basada en
la transexualidad de la demandante sino en una ponderación
basada en el interés superior del niño a la vista de su inestabilidad
emocional coyuntural, producto del tratamiento que estaba
llevando adelante con motivo de su elección de identidad sexual.
65- Asunto “Karner v. Austria”, sentencia del 24 julio de 2003,
en particular los párrafos 40 y 41. Añadió que esta finalidad
de protección de la familia en el sentido tradicional es
bastante abstracta y se pueden utilizar una amplia variedad
de medidas para ponerla en práctica. En el caso concreto se
entendió que el gobierno no ofreció “razones poderosas y
convincentes” para justificar una interpretación restrictiva
de una ley de arrendamientos que impedía al compañero
superviviente de una pareja del mismo sexo subrogarse en
el contrato de alquiler de un piso.
66- Asunto “Kozak v. Polonia”, sentencia del 2 marzo de
2010, en especial párrafos 98 y 99. También aquí se reputó
ra se mantiene hasta el presente, según da cuenta el muy reciente asunto “X y otros v. Austria” en
el cual se replican idénticos argumentos.67
6. 2. Debemos destacar que así como lo que
sea una familia de derecho queda deferido al derecho interno de cada Estado Parte en el Convenio, es solo a través de la vasta casuística del
TEDH que podemos detectar una noción de
familia de hecho. Un estudio de los criterios empleados ha dado como resultado, por ejemplo,
que se ha considerado tal a parejas no casadas, a
una mujer soltera y su hija, a un hombre y su hija
extramatrimonial, a una persona (heterosexual
u homosexual) y a un niño adoptado, etc.68
La indeterminación normativa de la noción
vida familiar ha dado lugar a una concepción
fáctica del precepto para cuya clarificación, en
la medida de lo posible, se ha elaborado una
taxonomía que combina aquellos criterios que
se entienden de mayor relevancia en orden a
la definición que se busca, por ejemplo, el parentesco, la efectividad de la relación interpersonal, la apariencia de familia, e incluso lo que
se ha denominado la “voluntad contrariada de
establecer una relación” (la intención de tener
un vínculo familiar que se ve frustrado por
que se había violado el Convenio por no haberse esgrimido
ninguna razón convincente o concluyente que justifique la
distinción de trato (el caso también versa sobre la posibilidad
de subrogación arrendaticia).
67- Sentencia del 19 de febrero de 2013 (en especial
párrafos 137 a 141). Si bien no entraremos en el delicado
tema que plantea esta sentencia en la medida en que
obligaría a analizar la evolución jurisprudencia habida al
respecto al menos desde el caso “Fretté v. Francia” (sentencia
del 26 de febrero de 2002) señalamos que por un margen
mínimo (diez votos contra siete) el Tribunal consideró que
sí se entendió que hubo una violación del Convenio (a la luz
de los artículos 8 y 14) cuando se comparaba la situación de
los demandantes con la de una pareja de distinto sexo no
casadas en el que uno de sus miembros quiere adoptar al
hijo del otro, posibilidad que la legislación austríaca niega a
las parejas homosexuales.
68- Derecho Europeo de Familia, op.cit., apartado IV.
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artículos
causas ajenas y no queridas de parte de quien
lo reivindica).69
Por sí solos, cada uno de estos factores puede
ser visto como una condición necesaria y pese a
ello no resultar suficiente para que se considere la
existencia de “vida familiar” en los términos del artículo 8 CEDH. Es la suma y ponderación de aquellos elementos70 los que permiten llegar a esa conclusión, a los efectos de analizar el caso a la luz de
este precepto para luego entrar a considerar si la
conducta estatal que se cuestiona importa o no una
injerencia que no está amparada por el Convenio.
Las citas de referencia podrían ser incontables.71 Por eso hemos preferido rescatar la idea
a grandes rasgos y trabajar a continuación solo
con tres asuntos que se refieren a España y hacen foco en un criterio también muy importante
que involucra a los niños en el seno familiar. En
este sentido, Presto Linera indica que en cualquiera de las fórmulas que determinan la existencia de “vida familiar” cobra una relevancia
especial el objetivo de procurar la integración
del menor en su familia biológica desde el momento mismo de su nacimiento. A punto tal es
importante que la jurisprudencia del TEDH ha
sido calificada de pedocéntrica por la relevancia
otorgada al interés superior del niño, directriz
69- La clasificación pertenece a Frédéric Sudre expuesta en
los trabajos que cita PRESTO LINERA, op. cit., apartado II.
70- Por ejemplo, a más del parentesco biológico, las
circunstancias en que se manifiestan esas relaciones, si ha
existido convivencia y por cuanto tiempo (aunque este no
es un elementos definitorio), los comportamientos o roles
asumidos por los demandantes y aun el interés demostrado
a efectos de crear lazos afectivos.
71- Lo demuestra la profusa reseña que lleva a cabo
Presto Linera, op. y loc. cit.; también se ha consultado
un trabajo de ALMEIDA, Susana, “Jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relaciones
de familia”, ponencia presentada para el curso Cuestiones
de Derecho Internacional Privado de Familia, Red Europea
de Formación Judicial, Universidad de Salamanca, 2010
(disponible en línea: www.academia.edu).
hermenéutica que aun sin estar plasmada de
manera expresa en el CEDH ha tenido un uso
intensivo con base en la Convención sobre los
Derechos del Niño.72
6.3. En el ordenamiento jurídico español,
enseña Diez-Picazo,73 los derechos en materia
de familia presentan un panorama heterogéneo. Si nos ceñimos al texto constitucional de
1978 encontramos una primera referencia en el
artículo 18 que garantiza el respeto a la intimidad familiar (tanto en el inciso 1° cuanto en el
4° que se vincula con el uso de la informática),
texto que se asemeja al artículo 8 del CEDH.
Luego, de modo más específico, el artículo 39
establece la obligación de los poderes públicos
de asegurar su protección social, económica y jurídica (inciso 1°). De su lado, el artículo 32 consagra
el derecho a contraer matrimonio, el cual la CE
––a diferencia del Convenio Europeo y de otros
tratados e instrumentos internacionales de referencia para España en los términos del artículo
10.274 e incluso apartándose de los propios antecedentes constitucionales y de otros modelos
existentes al tiempo de su sanción75–– no ha re72- Ibid., La Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea sí lo incorpora en su texto (artículo 24.2);
SALANOVA VILLANUEVA, Marta, Tutela y protección de
menores en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Aranzadi Civil-Mercantil, 2003 (westlaw.es).
73- Sistema…, pp. 485 y ss. La sistemática del constituyente
justifica la apreciación de este catedrático ya que algunos
preceptos se incluyen en la famosa sección 1a del Capítulo
II del Título I, otros en la sección 2a y un tercer grupo en el
capítulo III del Título I, lo que da por resultado un régimen
diferenciado de tutela más allá del valor jurídico que todos
adquieren por formar parte del texto constitucional.
74- Según enseñara el profesor A. Saiz Arnaiz este artículo
se refiere a la conformidad como compatibilidad o ausencia
de contradicción pero no a la plena identidad o conformidad
en sentido fuerte (La interpretación de conformidad: significado
y dimensión práctica. Un análisis desde la Constitución Española;
material facilitado por el autor).
75- Es usual citar, a este respecto, los artículos 23 y 10.1
de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y
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lacionado con el objetivo de o con el derecho a
fundar una familia.76
El Tribunal Constitucional, en la trascendente sentencia sobre el matrimonio homosexual
del año pasado, ha recordado, que “matrimonio y familia son dos bienes constitucionales diferentes, que encuentran cabida en preceptos
distintos de la Constitución por voluntad expresa del constituyente, de modo que ‘el texto
constitucional no hace depender exclusivamente el concepto constitucional de familia a la que
tiene su origen en el matrimonio […] ni tampoco la limita a las relaciones con descendencia’
[…] Por tanto, son dignos de protección constitucional los matrimonios sin descendencia, las
familias extramatrimoniales o monoparentales
[…] y, sobre todo, los hijos a los que el art. 39
CE, que ‘refleja una conexión directa con el art.
14 CE’ […] protege ‘con independencia de que
éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del
Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
respectivamente; el artículo 16 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; por supuesto el artículo 12 del
CEDH al que se hizo referencia in extenso en la sección
anterior; más recientemente el artículo 9 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea a la cual
también hicimos mención. Entre los antecedentes del texto
de la CE se señala el artículo 31 de la Constitución de 1931;
como modelos de referencia, los ejemplos constitucionales
de Irlanda e Italia.
76- Más allá de las opiniones, que no son pacíficas, para
Diez-Picazo el matrimonio es un derecho fundamental
porque es el medio normal de constituir la familia y, en su
opinión, aquel que el constituyente estima más beneficioso
para la sociedad. Sin embargo, agrega, de esta finalidad
no es posible interpretar que el matrimonio incluya un
principio general de protección de la familia. El apoyo
constitucional de esta tutela se encuentra, por el contrario,
en el artículo 39 CE el cual opera también cuando no se
apoya en el matrimonio, sea que se hubiese roto o nunca
existiera. Al estar configurado este último precepto como
un principio rector de la política social y económica el margen de
apreciación del legislador para incidir sobre la institución
familiar es mayor incluso a la hora de tomar decisiones que
impliquen un trato diferenciado con respecto a parejas
unidas en matrimonio (Sistema…, en especial pp.. 486, 488,
489 y 493).
matrimonio (art. 39.3 CE), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio
(art. 92 del Código Civil) o incluso, en fin, de
que el progenitor quede excluido de la patria
potestad y demás funciones tuitivas (arts. 110 y
111 in fine, CC)’”.77
En esa misma ocasión recordó que no se ha
llevado a cabo desde ese estrado una definición
del “concepto constitucional de familia” aunque
ello no impide determinar, agrega, que en el
art. 39 CE se incluirían las familias que se originan en el matrimonio, pero también a las que
no tienen ese origen.78 En rigor, no creo que
sea del todo cierto que el TC no haya elaborado
una definición al respecto. La sola circunstancia
de haberse acomodado a la interpretación del
TEDH sobre el artículo 8, que la sentencia citada precedentemente se encarga de recordar,79
es de por sí una verdadera toma de posición.
Además, no se trata de un temperamento
adoptado recientemente sino que la postura
se remonta a tiempo atrás. Es cierto que en sus
primeras decisiones de los años ochenta “se resistió a desvincular la familia y la obligación de
protegerla de la tutela del matrimonio” pero
paulatinamente ––con “reticencia” se dirá–– fue
admitiendo que ambas instituciones no estaban
acopladas ni superpuestas. A comienzos de los
77- STC 198/12, FJ 5, con remisión a anteriores
pronunciamientos: SSTC 222/1992, 154/2006 y 19/2012.
78- Idem, con cita de la STC 45/1989.
79- Ya en el voto particular del magistrado Vicente
Gimeno Sendra en la STC 184/1990 se pregonaba que la
traslación de la doctrina del TEDH (se citaban al efecto
los asuntos “Marckx y Johnston”) a los arts. 18.1 y 39.1
CE habría de llevar a la conclusión “de que, al igual que
el Convenio de Derechos Humanos, también nuestra
Constitución protege, no solo a la familia como institución
jurídica, sino también a la familia como realidad natural,
por lo que, junto a la familia matrimonial, también han
de merecer protección constitucional las denominadas
‘uniones conyugales de hecho’”.
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artículos
años noventa “abordó por primera vez la doble
tarea de esbozar un concepto constitucional de
familia y de establecer criterios para determinar
el ámbito de las obligaciones de los poderes públicos para con las familias no matrimoniales”.
El resultado fue una noción “amplia y flexible”
que permite incluir en ella no solo los usuales
ejemplos (parejas o uniones de hecho, de igual
o distinto sexo) sino fundamentalmente otros
modelos de convivencia (por ejemplo, parejas
de amigos o hermanos u otros parientes) “cuya
relación, sin ser para-conyugal, se encuentra
presidida por los principios de solidaridad y dependencia recíproca”.80
Esta última decisión (nos referimos a la STC
222/92) elabora el concepto constitucional de
familia a partir de concebirlo como “un marco de solidaridades y de dependencias” que no
puede ser objeto de constricciones o miradas
restrictivas que no se corresponden con una sociedad plural. La familia, dice el TC, es objeto
de protección por sí misma lo cual responde a
imperativos ligados al carácter social del Estado
(arts. 1.1 y 9.2 CE) y a la atención de la realidad
efectiva de los modos de convivencia que en la
sociedad se expresan. Por consiguiente, el artículo 39 CE no puede “entenderse referido, en
términos exclusivos y excluyentes, a la familia
fundada en el matrimonio”.
Ya hemos visto que esa doctrina se mantiene
hasta el presente (supra, STC 198/2012; retoma
los mismos conceptos la STC 93/2013)81. Y también ha perdurado hasta ahora aquella según
la cual, en cumplimiento del mandato contenido en el art. 39.1 CE podría el legislador tomar
en cuenta el diferente origen de la constitución
familiar al momento de disponer medidas favorables respecto de la surgida a partir del matrimonio, aunque no así para imponer medidas
de gravamen. En este último caso, habría que
tener cuidado con la posibilidad de provocar
una lesión al principio de igualdad y más aún
en general un perjuicio que confronte de modo
directo con el mandato constitucional que ordena la protección de la familia.
Esta es una vieja doctrina del TC82 que constantemente vemos que se reitera en un análisis
casuístico de las medidas diferenciadoras, cuya
justificación se encara a partir del control de su
razonabilidad ya que no se ha elaborado un catálogo firme de pautas generales de actuación.83
Las pensiones de viudedad son un clásico ejemplo84 que nos permitimos citar en especial ante la
existencia de pronunciamientos del TEDH pun-
80- RODRÍGUEZ RUIZ, op. cit., pp. 88 a 90.
84- En fecha temprana el TC declaró que “el matrimonio
y la convivencia extramatrimonial no son situaciones
equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador,
dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca
razonablemente consecuencias de la diferente situación de
partida” (ATC 156/1987).
81- Fallo del 23 de abril de 2013, emitido en el marco de
un recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación
con la Ley Foral 6/2000 para la igualdad jurídica de las
parejas estables.
82- La posición de síntesis que efectuamos en el texto la
elaboramos a partir de la STC 45/1989, en particular FJ 6
y 7. Es otro ejemplo la STC 222/1992, en donde se añadió
también que “corresponde a la libertad de configuración
del legislador articular los instrumentos, normativos o de
otro tipo, a través de los que hacer efectivo tal mandato
constitucional, sin que ninguno de ellos resulte a priori
constitucionalmente obligado”.
83- RODRÍGUEZ RUIZ, ibídem, p. 91. Se dijo al respecto
en la referida STC 222/1992 que la pregunta acerca de
si el matrimonio, más allá de esta regulación civil que
le es propia, puede constituirse en supuesto de hecho
de otras normas jurídicas que, en sectores distintos del
ordenamiento, atribuyan derechos o, en general, situaciones
de ventaja “no admite respuestas radicales o genéricas”.
La Constitución, añadió, no da una respuesta unívoca o
general para este tipo de problemas, aunque sí impone que
las diferenciaciones normativas que tomen como criterio la
existencia de una unión matrimonial se atemperen, según
su diverso significado y alcance, al contenido dispositivo de
la propia norma fundamental.
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tualmente referidos al Estado español.85 Para el
intérprete máximo de la CE el matrimonio y la
convivencia son dos situaciones diferentes que
pueden recibir un trato distintivo por parte del
legislador. En un caso se trata de una institución
social garantizada al máximo nivel normativo y
en el otro no, e incluso este último no está emplazado siquiera como un derecho constitucional a su establecimiento ni su existencia permite
reclamar medidas idénticas a las que se pueden
establecer respecto del primero.86
Sobre esto advertimos, como señal de evidencia del intercambio de técnicas entre los
diferentes órganos que integran la tutela multinivel en materia de derechos fundamentales,
un razonamiento similar al que utiliza el TEDH
y sobre el que reparamos en oportunidad de
analizar su doctrina sobre matrimonio. El amplio margen de libertad en la configuración del
sistema social que se reconoce al legislador lo
habilitaría a extender en más ciertos derechos,
beneficios o ventajas que les reconoce a las familias de origen matrimonial. Ahora, si no lo
hace tampoco entramos en el campo de la inconstitucionalidad por omisión por lesionar, sea
de modo directo o no, los artículos 14 y 39 del
texto constitucional.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional española sobre el artículo 14 CE ha considerado que esta cláusula habilita a los individuos a exigir un trato igual ante situaciones
comparables.87 Pero el TC no ha admitido, sin
embargo, la existencia de un derecho subjeti-
vo a recibir un trato normativo desigual con
fundamento en que el legislador no ha tomado
debidamente en cuenta la falta de similitud de
los casos y los ha regulado, por el contrario, de
un modo idéntico. Esta doctrina, que se suele
reconocer bajo el nombre de “discriminación
por indiferenciación”, no es bien recibida bajo
el pretexto de los importantes problemas que
podría suponer por contradecir tanto el propio
principio de igualdad formal como el principio
general de distribución de competencias entre
el poder legislativo y el judicial.88 Determinadas alusiones al funcionamiento de la regla de
igualdad del artículo 14 del CEDH, a la luz de
su jurisprudencia previa, que resultan de la
sentencia dictada en el asunto “Muñoz Díaz”, hacen pensar que el Tribunal de Estrasburgo podría estar haciendo uso de la doctrina expuesta
precedentemente aun cuando no dejamos de
advertir el peso que tuvieron al adoptarse esa
decisión otros factores, tales como la pertenencia de la demandante a una minoría étnica.89
Si bien consideramos consistente la decisión
del TEDH e incluso que resuelve con justicia el
caso a la luz del bloque normativo que manda
proteger a la familia,90 no creemos que esa sen-
85- Asuntos “Mata Estévez v. España” (decisión de
inadmisibilidad de la demanda ante el TEDH del 10 de
mayo de 2001) y “Muñoz Díaz v. España” (sentencia del 8 de
diciembre de 2009).
90- No todos son elogios. En un comentario muy crítico
sobre este fallo se ha expuesto que “el Tribunal olvida que
su función se inscribe en el Estado de Derecho y no en la
órbita social de nuestro modelo de Estado, e incurre en
un decisionismo judicial que pone en cuestión su propia
legitimidad. Su Sentencia no es solamente injusta, desde
un punto de vista estrictamente jurídico, sino que consagra
una intolerable injerencia que debería llevar a sus autores a
reflexionar sobre la extensión y los límites de su jurisdicción”
(vid. MATIA PORTILLA, Francisco Javier, Condena por una
86- Tomamos como ejemplo la STC 184/1990 entre otras
en igual sentido, por caso, la STC 77/1991 que se refiere al
mismo tema y reitera in totum los argumentos de la primera.
87- Berenguer Albaladejo, Cristina op. cit., p. 132 y ss.
88- Ibid., p. 133 (con cita de las SSTC 75/1983; 86/1985;
52/1987; 19/1988; 308/1994; 36/1999; 88/2001 en las cuales
el TC sostuvo que “el artículo 14 CE reconoce el derecho a
no sufrir discriminaciones, pero no el hipotético derecho a
imponer o exigir diferencias de trato”) y especialmente pp.
135 y 136.
89- Ibid., pp. 136/141. Sobre el caso del TEDH ver, en
concreto, los párrafos 47, 48 y 65.
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artículos
tencia implique una rectificación de la doctrina
jurisprudencial expuesta en el caso “Mata Estévez” que rechazó la demanda ante la jurisdicción de Estrasburgo. En este supuesto, a más
de decir que el CEDH “no garantiza como tal
el derecho a pensión”, señaló que la distinción
en el trato se encontraba amparada por el margen de apreciación del Estado cuya legislación,
además, perseguía un fin legítimo “a saber la
protección de la familia fundada en los vínculos
del matrimonio”.
Más allá de no compartir estas últimas apreciaciones, básicamente por incubar un prejuicio, podemos entenderlas en un contexto de
transición de las ideas del Tribunal hacia una
mayor tutela de la elección sexual de las personas como parte de su derecho a la libre determinación de la personalidad.
6.4. Referido a este último supuesto, según
apreciamos de algunas decisiones, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo
guarda armonía con la de su par de Estrasburgo. Tengamos en cuenta que más allá de la “fórmula impersonal” que utiliza el artículo 9 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea no podemos negar que esa norma
contiene una remisión expresa a la legislación
nacional que regula el ejercicio de tal derecho.
A este respecto no es del todo aplicable la
doctrina estudiada respecto de las personas
transexuales, más allá de un encuadre general
de la situación en las cláusulas de igualdad que
rigen en el derecho comunitario, sea de modo
general91 o en áreas o sectores específicos. Ya sediscriminación inexistente (Tribunal de Estrasburgo y matrimonio
gitano), Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 92,
mayo-agosto (2011), pp. 355-382.
91- El Preámbulo de la Carta sitúa a la igualdad como uno
de los valores indivisibles sobre los que está fundada la
Unión. Luego, el Título III está consagrado expresamente
a ella, en un haz de derechos que incluyen la clásica y
genérica “igualdad ante la ley” (artículo 20), la “prohibición
ñalamos la importancia que se le asigna al derecho a no ser discriminado en razón del sexo el
cual constituye “uno de los Derechos Humanos
fundamentales cuyo respeto debe garantizar el
Tribunal de Justicia”.92 Sin embargo, también
resaltamos la advertencia de este órgano jurisdiccional en torno a las ventajas que los Estados
pueden acordar a las parejas matrimoniales en
detrimento de las que no lo están, sin que de ello
se derive una infracción a esas reglas sentadas en
materia de igualdad y no discriminación.93
El asunto “Grant”94 es representativo de esta
línea de pensamiento. Al responder a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal del
Reino Unido, expresamente se sostuvo que “en
el estado actual del Derecho en el seno de la
de toda discriminación”, entre otros, por razón de “sexo”
y “orientación sexual” (artículo 21.1) y, si bien referido
a la igualdad entre hombres y mujeres, la habilitación
de medidas de acción positiva “que supongan ventajas
concretas en favor del sexo menos representado” (artículo
23 segundo párrafo).
92- Asuntos “P./S”. (párrafo 19); “Richards” (párrafo 23).
93- Asunto “K. B.” (párrafo 28).
94- Asunto C-249/96, “Lisa Jackeline Grant v. South-West
Trains Ltd.”, sentencia del 17 de febrero de 1998. El litigio
se suscitó con motivo de la negativa de la empleadora de
la demandante a conceder reducciones en el precio de
los transportes a su pareja. Se alegó como motivo que ese
beneficio solo podía otorgarse en favor de un compañero
del sexo opuesto. El tribunal doméstico que intervenía
en el asunto ante el recurso de la señora Grant planteó
una serie de cuestiones prejudiciales vinculadas con el
principio de igualdad y de no discriminación por razón del
sexo. En concreto, según resume el TJ, “el Juez nacional
quiere saber si el hecho de que un empresario se niegue
a conceder una reducción en el precio de los transportes
en favor de la persona, del mismo sexo, con la que un
trabajador mantiene una relación estable constituye una
discriminación prohibida por el artículo 119 del Tratado y
por la Directiva 75/117, cuando esa reducción se concede en
lo que respecta al cónyuge del trabajador o a la persona, de
distinto sexo, con la que éste mantiene una relación estable
sin vínculo matrimonial” (vid. en particular párrafos 10, 11
y 15). Como decimos en el texto, la respuesta fue negativa.
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Comunidad,95 las relaciones estables entre dos
personas del mismo sexo no se equiparan a las
relaciones entre personas casadas o a las relaciones estables sin vínculo matrimonial entre
personas de distinto sexo. Por consiguiente, el
Derecho comunitario no obliga a un empresario a equiparar la situación de una persona que
tiene una relación estable con un compañero
del mismo sexo a la de una persona casada o
que tiene una relación estable sin vínculo matrimonial con un compañero del otro sexo […]
solo al legislador puede corresponder adoptar,
en su caso, medidas que puedan afectar a esa situación” (párrafos 35 y 36). Esta interpretación
se hizo extensiva posteriormente a la normativa
propia de los órganos comunitarios los que tampoco están obligados respecto de sus propios
funcionarios aun cuando el derecho del Estado
del cual es nacional reconozca tal equiparación
de derechos.96
95- Hay aquí una apelación concreta y directa al estado del
consenso en el ámbito europeo respecto del reconocimiento,
tolerancia e igualación (o al menos semejanza) de derechos
a las parejas del mismo sexo a partir de su comparación
con las matrimoniales. La Comunidad, dice el TJ, “no ha
adoptado, hasta ahora, normas para poner en práctica
dicha equiparación” (párrafos 31 y 32). Incluso se adopta
la postura más restrictiva de los órganos del CEDH en
torno a la no inclusión de las relaciones homosexuales
duraderas en el ámbito de aplicación del artículo 8 en
lo que concierne al respeto a la “vida familiar” (párrafos
33 y 34). Además, distinguió la situación de ese caso de la
analizada en el precedente “P./S.” (especialmente párrafo
42). Finalmente, se despachó contra la interpretación
que efectuó en su hora el Comité de Derechos Humanos
relativa al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(según la cual la referencia al sexo de los artículos 2.1 y 26
de ese tratado incluían las preferencias sexuales) señalando
que, a más de no ser este un “órgano jurisdiccional” y que
sus opiniones “carecen de valor jurídico vinculante”, esa
exégesis no estaba suficientemente motivada ni reflejaba “la
interpretación generalmente admitida hoy día del concepto
de discriminación por razón de sexo que figura en diferentes
instrumentos internacionales en materia de protección de los
derechos fundamentales” (párrafos 46 y 47).
96- Vid. sentencia del Tribunal de Justicia del 31 de
mayo de 2001 en el asunto “D/Reino de Suecia v. Consejo
Ahora bien, cuando la legislación nacional,
aun sin admitir el matrimonio, crea un régimen
que extiende progresivamente los derechos
propios de ese estatus a las parejas del mismo
sexo, debe tenerse sumo cuidado de no incurrir en situaciones incompatibles con las normas que prohíben los tratos discriminatorios.
Esta es la situación que debió enfrentar el TJ en
sendos planteos de cuestiones prejudiciales remitidos por tribunales de Alemania, vinculados
con prestaciones sociales que habían sido denegadas a miembros supérstites de parejas estables del mismo sexo inscriptas de acuerdo con
el régimen especial sancionado en ese país.97
En ambos casos se reconoce la competencia de
los Estados Miembros de la Unión respecto de
las materias vinculadas con el estado civil y las
prestaciones que de él dependen. Pero que el
derecho comunitario no restrinja esa facultad,
no significa que aquellos no deban respetar las
disposiciones comunitarias relativas al principio de no discriminación. Por ello, a mayor
asimilación con el matrimonio, menos margen
tienen para negar, limitar o restringir a las parejas homosexuales aquellos beneficios o ventajas que sí se les reconocen a las personas a
partir de aquel vínculo.
de la Unión Europea”, asuntos acumulados C-122/99 y
C-125/99. El Consejo había denegado a D. una asignación
familiar prevista en el Estatuto de los Funcionarios de
las Comunidades Europeas fundado en la imposibilidad
de reputar equivalente el estado civil de pareja inscripta
(según el derecho sueco) con el de matrimonio. El tribunal
de primera instancia rechazó el recurso del funcionario y
el TJ hizo lo propio con los recursos de casación deducidos
contra esa decisión. Se aprecia en este caso una idea
restrictiva del matrimonio que, en línea con los órganos
de Estrasburgo, se apega a un concepto tradicional que lo
concibe exclusivamente como la unión de dos personas de
distinto sexo.
97- Asunto C-267/06, “Tadeo Maruko v. Versorgungsanstalt der
deutschen Bühnen”, sentencia del 1° de abril de 2008; Asunto
C-147/08, “Jürgen Römer v. Freie und Hansestadt Hamburg”,
sentencia del 10 de mayo de 2011.
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artículos
Sin embargo, tal como explicita el Tribunal con mayor precisión en el segundo de los
asuntos referidos, no se requiere una identidad total sino que basta con que las situaciones
resulten análogas. Pero, como contrapeso, el
examen que se realice a fin de evaluar la potencial aptitud discriminadora de la medida
estatal no debe efectuarse de manera global y
abstracta, sino de forma específica y concreta
a la vista de la prestación de que se trate. La
comparación de las situaciones, nos aclara:
“debe basarse en un análisis centrado en los
derechos y obligaciones de los cónyuges y de los
miembros de la pareja estable inscrita, tal como
resulten de las normas de Derecho interno aplicables que sean pertinentes habida cuenta del objeto
y de las condiciones de reconocimiento de la prestación sobre la que verse el litigio principal, sin
que tal comparación deba consistir en verificar si
el Derecho nacional ha llevado a cabo una equiparación jurídica general y completa de la relación
de pareja estable inscrita con el matrimonio”.98
Sección 3ra: Las obligaciones positivas en
resguardo de la vida familiar. Análisis de
casos españoles.
7. Tres condenas de Estrasburgo contra España en años sucesivos pueden ilustrar con suficiente amplitud esta noción de “familia” y de
“vida familiar” que ampara el Convenio Europeo. Asimismo, analizar los tipos y alcance de
las obligaciones del estado, especialmente las de
tipo positivo. Los casos escogidos son los asuntos “Saleck Bardi”,99 “K.A.B.”100 y “R.M.S.”.101 El
98- Asunto “Römer” (párrafos 41 a 43).
99- Sentencia del 24 de mayo de 2011, demanda Nº 66167/09.
100- Sentencia del 10 de abril de 2012, demanda Nº 59819/08.
101- Sentencia del 18 de junio de 2013, demanda Nº 28775/12.
análisis se llevará a cabo a partir de los factores
determinantes para el TEDH según los trabajos
citados más arriba.
7.1. En términos generales señalemos que
los tres casos versan sobre la separación de tres
niños (de muy corta edad)102 de sus padres por
diferentes motivos pero todas con el rasgo común de tratarse de personas en situación vulnerable por motivos económico-sociales. Está
claramente en juego una cuestión de parentesco
biológico103 donde, además, se reclama un restablecimiento de los vínculos, rotos principalmente por el alejamiento decidido por las autoridades nacionales. Las familias involucradas tenían
una conformación por fuera del matrimonio104
e incluso de tipo monoparental.105
Como ya tuvimos ocasión de resaltar más
arriba, la mera existencia del lazo sanguíneo en102- De apenas meses de vida en el caso “K.A.B.”, tres años
en el caso “R.M.S.” y diez años en “Saleck Bardi”.
103- Si bien se aclaró que en el caso “K.A.B.” el demandante
debió probar en sede interna la paternidad que reclamaba
respecto del niño. En los restantes, sin embargo, la filiación
no fue un punto cuestionado.
104- En la misma línea que los fallos destacados en la
sección anterior, lo puntualiza claramente el TEDH
en “K.A.B.”: “…el concepto de ‘familia’… no se limita
únicamente a las basadas en el matrimonio y puede
englobar otros vínculos ‘familiares’ de facto cuando las
partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño resultante
de tal relación se incluye automáticamente en esta célula
‘familiar’ a partir de su nacimiento y por el hecho mismo
de este”. Puede extenderse, por ende, la “vida familiar” a
la relación potencial que habría podido desarrollarse entre
un padre natural y un niño nacido fuera del matrimonio
(párrafos 88 y 89).
105- Ninguna alusión se hace respecto del padre de la
menor involucrada en “Saleck Bardi”. En “K.A.B.”, no
obstante, la ausencia de la madre del niño por deportación
a su país natal sobrevoló en todo momento aunque el
Tribunal refiere que lo atinente a esa medida del gobierno
español no formaba parte de su decisión. En “R.M.S.” los
organismos administrativos involucrados tuvieron alguna
consideración negativa sobre la ausencia del padre de la
niña y restaron también importancia a la existencia de una
familia ampliada que se interesaba por su cuidado.
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tre padres e hijos, a veces no es suficiente para
establecer la existencia de vida familiar ni siquiera de una simple relación entre ambos, aunque
la presuponga. Menos aún puede hablarse,
pues, de una injerencia ni todavía llegar más
lejos para considerarla arbitraria. Sin embargo,
es un elemento fuerte, de peso, al cual debemos complementar con algo más. Por ejemplo,
la efectividad de la relación o la apariencia de
familia. La apertura del Tribunal Europeo, su
amplio criterio o su exégesis expansiva de la
noción bien puede ser vista en estos casos. Hay
que reconocer que en el asunto “Saleck Bardi”
la presencia de estos parámetros es, cuanto
menos, dudosa106, aunque un poco más claro
puede ser “K.A.B.”107, podrían estar bien configurados —al menos desde una perspectiva no
prejuiciosa— en el último de los asuntos.108
106- Según el relato de los hechos que contiene la sentencia,
la madre de la menor la había dejado, a la edad de seis
años, al cuidado de otra persona en un campamento de
refugiados saharauis en Argelia mientras que ella residía
en Mauritania. A los diez, la niña participa de una estancia
vacacional en España patrocinada por una organización
no gubernamental y con motivo de sufrir una enfermedad
extiende su permanencia en el país. Es en este contexto
donde comienzan a intervenir los servicios de protección
de menores. Solo varios meses después la madre reclamó
ante las autoridades el retorno de su hija. Al momento de
la decisión de Estrasburgo madre e hija no habían vuelto
a tener contacto tras años de separación. Incluso se indica
en la sentencia que la progenitora no reclamaba ya su
repatriación a los campamentos.
Ahora bien, en todos ellos advertimos circunstancias que pueden haber o han sido valoradas positivamente —al menos de modo
tácito— para reputar que se daba el supuesto
que menta la norma, esto es que existía una
“vida familiar” que tutelar. En esta línea, por
ejemplo, una primera evidencia es el enérgico
reclamo de todos los padres involucrados para
recuperar el contacto con sus hijos, demanda
que se trasluce de sus múltiples intervenciones
ante organismos administrativos y tribunales en
sede interna. En este punto rescata el TEDH la
idea de familia proyectada que es tanto como decir la “intención de constituir una vida familiar”
la cual pueda incluirse en el ámbito del artículo
8, siempre y cuando su ausencia “no sea imputable al demandante” y se aprecie un interés demostrable del padre por el niño antes y después
de su nacimiento.109
Otro aspecto importante también para advertir, y así lo hace ciertamente el Tribunal
Europeo, son los obstáculos reales que se les
presentan a personas en situación económica y
social desfavorable al momento de hacer valer
sus derechos. Más aún, en el marco de regímenes o sistemas que esperan de ellos comportamientos ejemplares y al propio tiempo dejan
librado a su propio esfuerzo la búsqueda de
condiciones materiales de bienestar consideradas óptimas según baremos probablemente
irreales o siquiera difícilmente realizables para
la mayoría de las personas. Desde esta perspec-
107- Se trata el caso de una pareja de origen nigeriano
con un niño que emigran a Murcia. Recién instalados en
España, aunque de modo ilegal (incluso el niño no fue
inscripto en el registro civil), el demandante se traslada a
otra ciudad distante por razones de trabajo. El niño, de
apenas meses, se queda con su madre quien al poco tiempo
lo confía al cuidado de una pareja de amigos. Un tiempo
después la compañera del demandante y madre del menor
es expulsada del país aunque el niño permanece en España.
Entre el momento de estos acontecimientos (principios
de 2001) hasta la decisión del TEDH nunca tuvieron una
efectiva convivencia.
la niña involucrada) con un grupo de parientes (abuela,
tío abuelo) y en algún momento otros amigos con vínculos
afectivos. Además, tenía otros dos hijos que se encontraban
bajo la custodia de su tío abuelo, con quien ella igualmente
residía en la vivienda familiar. Esta situación se debía a su
condición de trabajadora rural migrante ya que prefería no
llevarlos con ella cuando debía trasladarse por razones de
trabajo, generalmente a Francia.
108- En este asunto la demandante compartía su vida
familiar además de con su pareja (que no era el padre de
109- Vid. por ejemplo asuntos “K.A.B.” (párrafos 89, 92, 93,
103) y “R.M.S.” (párrafo 89).
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artículos
tiva, nos parece encontrar en ciertos pasajes de
estos fallos algunos reproches a la actuación de
las autoridades públicas del Estado demandado (especialmente aquellas que cumplen funciones administrativas) por no haber adoptado medidas eficaces para reducir condiciones
de desigualdad real (material) que operaban
como obstáculos para la defensa eficaz de los
propios intereses.110 Tal como ya observamos,
en el asunto “Muñoz Díaz v. España” la Corte de
Estrasburgo avaló, a la luz del artículo 14 del
CEDH, las medidas estatales que tienen por
objeto corregir “desigualdades de hecho”. Es
más, señaló que bajo ciertas circunstancias “la
ausencia de un trato diferenciado para corregir
una desigualdad es la que puede, sin justificación objetiva y razonable, comportar violación
de la disposición en cuestión” (párrafo 48 última parte).
110- Esta cuestión engarza con el mandato constitucional
incorporado en el artículo 9.2 CE según el cual “corresponde
a los poderes públicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social”. En función de este precepto se deban
adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos
en aras de la consecución de fines constitucionalmente
legítimos. Consagra esta norma la denominada “igualdad
material”, interpretada por el TC como un principio matizador
de la “igualdad formal” contenida en el artículo 14 CE, que
justifica el tratamiento legal diferenciado y favorable de
ciertos sujetos o grupos sociales situados en una posición de
inferioridad real o de tradicional discriminación, con el fin
último de conseguir su plena integración y equiparación con
el resto de la sociedad (SSTC 98/1985, 166/1988, etc.). Así,
la elaboración de normas aparentemente desiguales queda
justificada cuando lo que se pretenda sea la consecución de
una igualdad real y efectiva de todos los ciudadanos. Este
tipo de medidas adoptadas por los poderes públicos en pro
de la igualdad material se conocen como acciones positivas,
las cuales, a pesar de establecer un trato más favorable para
determinados sujetos, no vulneran el principio de igualdad
porque intentan compensar situaciones de desventaja
social (SSTC 114/1983; 98/1985; 19/1988; 19/1989).
Tomamos las referencias del trabajo de Vid.BERENGUER
ALBALADEJO, Cristina, op.cit .pp. 109-162, especialmente
pp. 134/135.
7.2. La teoría de las obligaciones positivas
del Convenio Europeo se remonta a muchos
años atrás y no se limita, como ya sabemos, al
artículo 8 sino que se irradia a todas las disposiciones del pacto.111 En lo que respecta al tema
de estudio, el asunto “Marckx” bien puede ser
considerado un punto de partida en la materia. La jurisprudencia constante del Tribunal
se sostiene en los tres casos bajo análisis112, ha
considerado que este precepto “tiene esencialmente por objeto proteger al individuo contra
las injerencias arbitrarias de las autoridades
públicas”. Pero no se limita solo a imponer una
abstención, sino que también añade “obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de
la vida familiar”.
Es necesario recordar en este punto la distinción entre las obligaciones positivas de tipo procedimental y las que apuntan al plano sustantivo del derecho en juego 113 ya que así procedió
el TEDH al momento de juzgar los comportamientos gubernamentales denunciados como
lesivos del CEDH, en los dos primeros asuntos
de modo expreso y en el último de modo sobreentendido, aunque sin efectuar la remisión
a sus precedentes en la materia.
A. El artículo 6, en su párrafo primero,
consagra lo que comúnmente se conoce con el
111- CASADEVALL, op. cit., p. 148 y ss.; esta teoría es vista
como el fruto de la actividad del TEDH “reescribiendo los
derechos proclamados en el Convenio” y se manifiesta,
por ejemplo, en el ámbito del derecho a la educación
(Affaire linguistique belge, del 23 de julio de 1968), del
derecho a un proceso equitativo (“Guincho”, del 10 de
julio de 1984), del derecho a elecciones libres (“MathieuMohin y Clerfayt”, del 2 de marzo de 1987), del derecho a
la libertad sindical (“Gustafsson”, del 25 de abril de 1996) y,
muy particularmente, del derecho a la intimidad personal
y familiar, como tendremos ocasión de ver a continuación
(SAIZ ARNAIZ, op.cit.).
112- Vid. “Saleck Bardi” (párrafo 50); “K.A.B.” (párrafo 95) y
“R.M.S.” (párrafo 69).
113- CASADEVALL, op. cit., p. 152 y ss.
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nombre de derecho a un juicio justo, equitativo o una nomenclatura similar. La doctrina ha
remarcado la concordancia de la norma con el
artículo 24 de la CE que se refiere a la tutela
judicial efectiva de la persona. El precepto convencional, no obstante, ha tenido penetración
también al interior de los procedimientos administrativos y aun respecto de lo que conocemos
como la justicia administrativa.114
En principio, parecería pues que las actuaciones que autoridades públicas llevan a cabo
con incidencia en la vida privada o familiar quedarían comprendidas o sujetas a esa exigencia
y aun a las del artículo 13 que versa sobre la
efectividad de los recursos de tutela en el plano
interno. El TEDH ha elaborado, no obstante,
una aplicación específica al ámbito del artículo
8 que conlleva a que el análisis de los casos se
lleve a cabo bajo el exclusivo ángulo de este último. Será esta la vara típica de procedimiento
que se empleará al momento de juzgar cómo
ha sido el desarrollo de las vías administrativas
y judiciales que se debieron transitar antes, durante y después de las decisiones cuestionadas
en las respectivas demandas ante la instancia internacional. Todas ellas, recuerda el Tribunal,
deben ser equitativas y respetar debidamente
los intereses protegidos por esta disposición. El
desconocimiento de estas reglas se determina
en función de las circunstancias de cada caso, de
la gravedad de las medidas que se tomaron, y
del papel suficiente que los interesados (padres
u otros familiares involucrados) pudieron jugar
en el curso de las distintas instancias, consideradas globalmente, para concederles la protección
requerida por sus intereses.115
114- RODRÍGUEZ PONTÓN, Francisco José, La
articulación de las garantías administrativas y jurisdiccionales en
el sistema del CEDH, passim, Editorial Civitas, s/d, 2005.
115- Asunto “Saleck Bardi” (párrafos 30 y 31, con cita
especialmente de los precedentes “Mc Michael v. Reino
Pese a la decisión que se adopta en cada asunto en concreto,116 ya que la garantía en cuestión
no implica una resolución favorable al planteo
de la parte, sino el respeto pleno al debido proceso, es bueno reparar en la densidad del control
que lleva a cabo la Corte Europea. Sin sustituirse
a las autoridades competentes en sede interna,117
verifica por ejemplo que las decisiones (administrativas o judiciales) estén debidamente motivadas y sustentadas en los hechos relevantes y en
prueba idónea y actualizada; la imparcialidad de
quienes adoptan las resoluciones; la posibilidad
de ser oído, exponer los argumentos de la propia
posición y ofrecer y producir pruebas; interponer recursos contra decisiones adversas; contar
con el debido asesoramiento letrado,118 etc.
Unido” [1995]; “Moretti y Benedetti v. Italia”[2010] y “Dolhamre
v. Suecia” [2010]);”K.A.B.” (párrafos 62 y 63) y “R.M.S.”
(párrafo 78). En este último, como advertimos, el TEDH
entra directamente en el análisis sin hacer un encuadre
similar al que realizó en los otros, sin dudas porque la
demanda no contiene una queja puntual de violación del
artículo 6 ni del 13 del CEDH. De todos modos, parece que
la vertiente procedimental juega en igual medida ya que
es parte consustancial del respeto debido a la vida familiar.
116- En términos generales se puede decir que las mayores
falencias se detectaron en el marco de los procedimientos
administrativos internos más que en el trámite de los
procesos judiciales. Dejamos de lado, por supuesto, las
intervenciones del TC que inadmitieron los recursos de
amparo que en su oportunidad dedujeron los respectivos
demandantes por carecer sus quejas de “relevancia
constitucional”.
117- Prevención que tiene siempre el cuidado de adoptar
ya que, según explica, son ellas las que se encuentran mejor
situadas para proceder a la evaluación de las medidas
que deben adoptarse. Hay que tomar en cuenta, además,
el delicado equilibrio que estos casos suponen menester
alcanzar. Al respecto el TEDH señala que generalmente
el juez se encuentra en presencia de intereses a menudo
difícilmente conciliables, a saber, los del niño, los de sus
progenitores y los de la familia de acogida o adopción. “En
la búsqueda del equilibrio entre estos diferentes intereses,
el interés superior del niño debe tener una consideración
primordial” (vid. “Saleck Bardi”, párrafo 55; en igual sentido
en los restantes).
118- “Saleck Bardi” (párrafo 56); “K.A.B.” (párrafo 102).
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artículos
B. En el plano material o sustantivo las obligaciones positivas del artículo 8 se desgajan en
una serie de medidas cuya finalidad es posibilitar en concreto el goce o ejercicio del derecho. Cada uno de los contenidos involucrados
en este precepto puede dar lugar a diferentes
acciones, algunas clasificables simplemente de
medios y otras como deberes de resultado.
En particular sobre el tema que tratamos,
creemos que es posible trazar un esquema de estándares básicos que convendría que las autoridades locales (especialmente las administrativas
pero válidos igualmente para los tribunales de
justicia encargados de controlar la legalidad de
esas medidas) asumieran debidamente ya que
las tres condenas reprochan por igual el incumplimiento de la “obligación de celeridad… particularmente exigible para este tipo de asuntos”.
El llamado de atención o alerta es bien simple:
pese a cualquier margen de apreciación que
quisieran arrogarse los gobiernos demandados
e incluso concedérseles por el TEDH, no desplegar esfuerzos adecuados y suficientes para
lograr una reunificación familiar, cuando esta
es posible y deseada por los interesados, puede
conllevar a la violación del derecho al respeto a
la vida familiar.119
El punto de partida parece fácil de aprehender: “para un progenitor y su hijo, estar juntos
Es interesante resaltar aquí que el TEDH (párrafos 110
y 111) achaca al gobierno que el demandante no fue
oportunamente informado sobre la posibilidad de requerir
el beneficio de justicia gratuita, descartándose que fuese
imputable ese desconocimiento al padre del menor “dada
su situación precaria” y aun cuando, eventualmente, lo
contara con asistencia de un abogado (aspecto este último
no del todo clarificado). En “R.M.S.” pese a considerar que
no percibía “ninguna infracción imputable a las autoridades
internas” (párrafo 78) el principal defecto que se observa
es en materia de motivación y pruebas actualizadas que
justificaran la decisión (vid. párrafos 83, 86, 87, 89, 90).
119- “Saleck Bardi” (párrafos 65 in fine y 66); “K.A.B.”
(párrafos 115 in fine y 116); “R.M.S.”(párrafo 93).
representa un elemento fundamental de la vida
familiar”.120 Ya hemos visto que esto podría no
implicar la cohabitación pero sí cuanto menos
un contacto fluido y regular que tenga suficiente continuidad como para crear vínculos entre
ellos.121 La obligación estatal primaria es de respeto de ese deseo que se despliega en una vertiente negativa de no interferencia (en el sentido de ruptura; salvo las limitaciones resultantes
del párrafo 2 del artículo 8 apreciados en sus estrictos términos). Pero también de promoción,
entendido esto como el despliegue de acciones
para que efectivamente se pueda sostener o llevar adelante esa vida familiar según cánones
que podrían considerarse usuales para la comunidad en que esos vínculos se desenvuelven o
habrán de hacerlo.122
A esta constatación elemental se le suman
otras. Por ejemplo, identificar como una injerencia las medidas de separación dispuestas
por autoridades administrativas o judiciales a
las cuales, así sea implícitamente, se les aplicará
el test de compatibilidad con el CEDH que es
usual respecto de los llamados derechos limitables123 como es el caso del artículo 8.
120- “Saleck Bardi” (párrafo 49); K.A.B. (párrafo 94); R.M.S.
(párrafo 68).
121- También el Tribunal ha encuadrado esta intención
de contacto paterno-filial como “una parte importante
de la identidad personal” e incluido, por lo tanto, dentro
del ámbito de la “vida privada” (“K.A.B.”, párrafo 94). La
injerencia prohibida por el Convenio podría, por tanto,
incidir en uno, otro o ambos derechos protegidos.
122- Dice el TEDH que “un respeto efectivo de la vida
familiar impone que las relaciones futuras entre padres e
hijos se regulen con el único fundamento del conjunto de
elementos pertinentes y no por el simple paso del tiempo”
(“K.A.B.”, párrafo 96).
123- De acuerdo con la decisión del TEDH en el caso
“Dudgeon v. Reino Unido” (sentencia del 24 de febrero de
1983; Las grandes decisiones del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, op. cit., p. 107 y ss.) una intromisión en el ejercicio
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
Adicionalmente se agregan criterios específicos. De una parte, que la desintegración de la
familia constituye una medida muy grave. Por
ello su adopción debe responder a razones de
“bastante peso y solidez” (aspecto que nos remite a las obligaciones procedimentales ya referidas, especialmente en punto a la motivación y
su correlato con el material fáctico y probatorio
del caso)124 y, además “reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño”. También
ha reparado en la duración de la medida y señalado que la decisión de hacerse cargo de un
niño debe ser considerada, como regla, “como
una medida provisional que se suspenderá en
cuanto las circunstancias lo aconsejen”. Se encuentra en juego, en este punto, la ruptura del
contacto con sus padres, circunstancia que, sobre todo si se trata de un niño de muy corta
edad, puede conducir a una alteración creciente de su relación con aquellos.
En este marco el Convenio o anterior impone la obligación de adoptar medidas con el fin
de este derecho será compatible con el
medida en que se configuren los límites
párrafo 2 del artículo 8 (párrafos 43, 44,
53). Sobre la base de esos principios el
establecer la relevancia y suficiencia de
llevan a justificar la injerencia.
Convenio en la
a que refiere el
49, 50, 51, 52 y
Tribunal puede
las razones que
124- En “Malone v. Reino Unido” (sentencia del 2 de agosto
de 1984; Las grandes decisiones del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, op.cit. pp. 114/117) la Corte se explaya sobre el
requisito “previsto en la ley” del apartado 2 del párrafo 8N,
en el que interesa subrayar su apreciación en torno a la
necesidad de que la norma autorizante o concedente de
una facultad discrecional fije con precisión el alcance de
tal potestad, aun cuando “no sea necesario incorporar en
ésta el detalle de las normas y procedimientos que hayan de
tenerse en cuenta”. Y si bien el grado de precisión exigible
dependerá de la materia de que se trate “la ‘ley’ pugnaría
con la supremacía del derecho convencional si la facultad
discrecional concedida a la Administración no tuviera
límites. Por tanto, la ley debe determinar el alcance y las
modalidades del ejercicio de dicha facultad con suficiente
claridad —teniendo en cuenta la legítima finalidad que se
persigue— para facilitar al individuo la adecuada protección
contra la arbitrariedad” (párrafo 68).
de facilitar el reagrupamiento familiar. No se
trata de un mero deber estatal sino que tiene
como correlato el derecho del progenitor, corolario también de aquél que implica el “estar
juntos”, a que dichas acciones se lleven efectivamente a cabo con el propósito de reunirlo con
su hijo, lo que comporta una posibilidad de exigencia individual.125 A la luz del objetivo propio
y secular del CEDH el Tribunal de Estrasburgo
ha precisado que la adecuación o pertinencia de
las medidas han de juzgarse de acuerdo con la
rapidez de su puesta en práctica. En definitiva,
no basta con que se adopten medidas ni siquiera que sean adecuadas si no lo son, además y sobre todo, tomadas en tiempo oportuno y, como
dijimos, desde el momento mismo en que se lleva a cabo el acto de separación del niño de su
hogar familiar. El paso del tiempo, ha dicho con
insistencia en los tres casos que se analizan, puede tener por efecto una profundización o un
quiebre total de la ruptura de los lazos afectivos
que en muchas ocasiones se hace permanente
o muy difícilmente reversible o recuperable (en
general y por contraste, debido a la integración
del niño en el seno de la familia de acogida o
adopción que lo tiene bajo su cuidado y con los
cuales sí puede construir sus afectos).
De allí la necesidad de los Estados de “dotarse con un arsenal jurídico adecuado y suficiente
para garantizar el respeto de las obligaciones
positivas que le incumben con arreglo al artículo 8 del Convenio”, incluidas medidas de coerción, de uso restrictivo y limitado si se quiere,
pero que no deben ser excluidas “en caso de
comportamiento manifiestamente ilegal de la
persona con la que vive el niño” aunque siempre ponderando el justo equilibrio entre todos
125- Aun cuando no suponga un poder o autorización
para reclamar medidas que puedan ser consideradas
perjudiciales para la salud o el desarrollo del niño (asunto
“K.A.B.”, párrafo 100 in fine).
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artículos
los intereses en conflicto (padres y cuidadores
en la hipótesis).126
El elenco no se agota allí, por supuesto. El
caso “R.M.S.” es un ejemplo patente de cómo
la efectividad de las acciones estatales en pos
de la niñez en riesgo debe dirigirse en una dirección diferente: la integración social de las
familias en condición de vulnerabilidad por
razones de pobreza.
El propio Tribunal de Estrasburgo lo rescata
como el primer caso que debe resolver en donde la separación de un menor de su entorno
familiar (madre, hermanos y familia extensa)
obedeció pura y exclusivamente “a la situación
de indigencia de la madre en el momento de
la toma de esta decisión”. En otros casos, recuerda la Corte, las situaciones de acogimiento
se habían justificado en la constatación de circunstancias graves127 a las que se sumaban como
elemento adicional “las condiciones de vida insatisfactorias” o “privaciones materiales” de las
familias involucrados. Sin embargo, reitera que
la pobreza “no había constituido nunca, sin embargo, el único motivo que sirviera de base a la
decisión de los tribunales nacionales”.
Bajo esa única justificación como motivo de
alejamiento absoluto del niño del entorno familiar, la medida se aparece a los ojos de Estrasburgo como claramente desproporcionada, demasiado radical, máxime cuando, dice el Tribunal,
“no se trataba más que de una carencia material
padecida por la demandante que las autoridades nacionales hubieran podido compensar con
ayuda de otros medios que no fueran los de la
126- Asunto “Saleck Bardi”, párrafo 59.
127- La lista no exhaustiva de motivos que evoca el TEDH,
a la que ilustra con ejemplos de su frondosa jurisprudencia,
incluye situaciones de violencia o de maltrato físico o
psíquico, abusos sexuales, déficits afectivos, estados de salud
inquietantes del niño, desequilibrio psíquico o incapacidad
afectiva, educativa y pedagógica de los padres, etc.
separación total de la familia, medida última
que no se puede aplicar más que en los casos
más graves”. El papel de las autoridades de protección social es otro, según el TEDH: consiste
en “ayudar a las personas en dificultades que no
tengan los conocimientos necesarios del sistema, de guiarlas en sus trámites, y de aconsejarlas, entre otras cosas, sobre los distintos tipos de
prestaciones sociales disponibles, sobre las posibilidades de obtener una vivienda social o sobre
medios para remontar sus dificultades”.128 Los
medios, como se ve, no son indistintos ni intercambiables. Ante un supuesto como el que se
ilustra con el asunto “R.M.S.”, no atender aquella función central sumado al transcurso del
tiempo, en lugar de encauzar la acción por el
sendero que conduce a la reunificación de un
niño con su familia de origen, provocó el resultado opuesto: la integración del menor en la
familia de acogimiento con efectos irreversibles
para la relación afectiva y consecuentemente “la
imposibilidad de cualquier reagrupamiento familiar entre la demandante y su hija”.129
Sección 4ª: La tutela de la familia en la
Carta Social Europea
8. No querríamos cerrar nuestro análisis
sobre el sistema europeo sin hacer una breve
mención a la tutela que recibe la familia desde el
plano de la Carta Social, principal instrumento
128- “R.M.S.”, párrafos 84, 85 y 86. Tal como había
pretendido inicialmente la familia (párrafo 8). A esa omisión
se agrega como agravante, para completar un círculo de
actuación contraria al Convenio, que se le obligó “a probar
que era una buena madre para su hija y que, cuando
[presentó] los elementos de los que disponía para intentar
demostrarlo, las jurisdicciones competentes [estimaron], sin
ningún argumento que lo sustentara, que estos elementos
no eran suficientes para contrarrestar la opinión de la
Administración, confirmada entretanto judicialmente”
(párrafo 89 in fine).
129- Idem, párrafos 91 y 92.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
en materia de derechos sociales en este ámbito
y supuestamente espejo del CEDH aunque en
muchos aspectos, según se dice, no ha superado
la imagen de “hermana pobre” de aquél.
Sin perjuicio de la expansión que han tenido
distintas disposiciones del Convenio producto
de una interpretación evolutiva del tratado y de
otras técnicas aplicadas por el Tribunal y la antigua Comisión, lo cierto es que en su redacción
inicial solo se incluyeron derechos civiles y políticos ya que, como consecuencia directa de las
tendencias de la época, se desgajó cualquier referencia los derechos sociales.130 Pese a todo ha
hecho aportes sustantivos respecto de derechos
que podríamos considerar claves en el mundo
actual, tales como el medio ambiente131 y el domicilio familiar.132
La “Europa Social” se construyó, lenta y
trabajosamente, a partir de la Carta de Turín
de 1961 bajo un ambiente de compromisos
mínimos con tal de lograr el consenso necesario para su aprobación. Las circunstancias
que condicionaron su elaboración se advierten
en su particular régimen de ratificación y en
130- Dejamos a salvo los primeros acercamientos entre
ambas categorías de derechos en casos testigos como por
ejemplo “Airey v. Irlanda” (del 9 de octubre de 1979) y aun
antes el asunto En torno a ciertos aspectos del régimen lingüístico
de la enseñanza en Bélgica, del 23 de julio de 1968 (Las grandes
decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, op.cit.,
pp. 173-174).
131- Por ejemplo, respecto de España, la saga iniciada a
partir del asunto “López Ostra” del 9 de diciembre de 1994; la
profesora María José Corchete Martín facilitó para ilustrar
esta cuestión su trabajo Algunas reflexiones acerca de la lectura
ecológica de los derechos fundamentales, incluido en el volumen
colectivo La protección de los derechos en Latinoamérica desde
una perspectiva comparada. Los casos de Brasil, Bolivia y Chile,
Ratio Legis, 2013.
132- Vid. PADRAICKENNA, “El derecho a la vivienda
en Europa: deberes positivos y derechos exigibles (según
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos)”, Revista de Derecho Político, Nº 74, enero-abril
2009, pp. 479 y ss.
la ausencia de un mecanismo de protección
sino idéntico siquiera al menos parecido al del
Convenio de Roma. E incluso, el único procedimiento que se previó originariamente a tal
efecto (el régimen de informes periódicos) fue
desde su génesis minado en su potencial aptitud para censurar a los Estados los incumplimientos que se advirtieran sobre su compromiso de respetar y garantizar esos derechos. Aún
hoy, el régimen de reclamaciones colectivas
(incorporado como artículo D de la CSE revisada de 1996) en cuya decisión interviene el
Comité Europeo de Derechos Sociales con una
instancia trascendente del Comité de Ministros, no ha sido aceptado por todos los países
miembros del Consejo de Europa, entre ellos
España que ni siquiera ha ratificado la Carta
revisada de 1996.133
Más allá de todo, también desde este sector
se reconocen importantes derechos a la familia
así como se imponen mandatos tutelares a las
autoridades públicas que guardan una estrecha
armonía por no decir que, en su faz dinámica
de concreta aplicación, parecen tener un alcance y contenido idénticos.
La Carta Social Europea (tanto en su versión
original y en la revisada de 1996) reconoce a la
familia como la “célula fundamental de la sociedad” y, por ello, tiene “derecho a una protección social, jurídica y económica adecuada para
asegurar su pleno desenvolvimiento” (parte I,
número 16).
133Conf. los trabajos de RODRÍGUEZ-PIÑERO,
Miguel “Antecedentes, génesis y significado de la Carta
Social Europea”, Revista de Política Social, Nº 53, eneromarzo 1962; “La Carta Social Europea y su puesta en
práctica”, Revista de Instituciones Europeas, Nº 5, enero-abril
1978 y “La Carta Social Europea y la problemática de su
aplicación”, Revista de Política Social, Nº 118, abril-junio
1978; BELORGEY, Jean-Michel, “La Carta Social Europea
del Consejo de Europa y su órgano de control: el Comité
Europeo de Derechos Sociales”, Revista de Derecho Político,
Nº 70, 2007, pp. 349-377.
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artículos
La segunda parte desglosa en una serie de
imposiciones el contenido de este derecho con
la finalidad de realizar “las condiciones de vida
indispensable para el pleno florecimiento de
la familia”. Así, los Estados se comprometen “a
promover la protección económica y social de la
vida familiar, especialmente por medio de prestaciones sociales y familiares, medidas fiscales, estímulos a la construcción de viviendas adaptadas
a las necesidades de las familias, ayuda a los nuevos hogares, o toda otra medida adecuada”. La
CSE (revisada) de 1996 replica los preceptos que
se acaban de citar en términos sustancialmente
idénticos (parte I, 16; parte II, artículo 16). Asimismo se incorporan dos nuevos derechos que,
por lo que hemos visto a lo largo de estas páginas, adquieren un particular interés: el “derecho a protección contra la pobreza y la exclusión
social”134 y el “derecho a la vivienda”135 (artículos
30 y 31 de la II parte; ídem, I parte).
8.1. El Comité Europeo de Derechos Socia136
les también interpreta que la Carta remite
a las definiciones de “familia” que se emplean
134- La Carta dispone que para garantizar el ejercicio
efectivo de este derecho “las Partes se comprometen: a) a
adoptar medidas en el marco de un planteamiento global y
coordinado para promover el acceso efectivo, en particular
al empleo, a la vivienda, a la formación, a la enseñanza, a
la cultura, y a la asistencia social y médica, de las personas
que se encuentren o que corran el riesgo de encontrarse
en una situación de exclusión social o de pobreza, así como
de sus familias; b) a revisar estas medidas con vistas a su
adaptación, si resulta necesario”.
135- En lo que concierne a este derecho, el compromiso
estatal se orienta a “adoptar medidas destinadas: 1. a
favorecer el acceso a la vivienda de un nivel suficiente; 2.
a prevenir y paliar la situación de carencia de hogar con
vistas a eliminar progresivamente dicha situación; 3. a hacer
asequible el precio de las viviendas a las personas que no
dispongan de recursos suficientes”.
136- Hemos consultado al respecto el Digest of the case-law
of the European Committee of Social Rights, elaborado por el
Consejo de Europa, año 2008, pp. 115 a 118; disponible
en línea:http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/
digest/DigestSept2008_en.pdf
en cada legislación nacional ya que el término
“puede significar diferentes cosas en diferentes
lugares y en diferentes momentos”. En consonancia con la jurisprudencia del TEDH considera que el alcance del artículo 16 no se limita a
la familia fundada en el matrimonio. También
deja al Estado un cierto margen de apreciación
en punto a los medios que puede elegir para
asegurar la protección social, jurídica y económica de los distintos tipos de familias que se
pueden encontrar entre la población sujeta a
su jurisdicción. Las prestaciones, en todo caso,
deben ser “apropiadas” y “suficientes” para el
cumplimiento del propósito convencional, poniendo especial énfasis en la garantía de protección de las “familias vulnerables”, aunque siempre actuando de conformidad con el “principio
de igualdad de tratamiento”.
Más allá de la lectura optimista sobre el devenir de este sistema que realiza un sector de
la doctrina,137 hablando de “diálogos” entre las
distintas instancias de protección internacional
de Derechos Humanos con sede en el Consejo
de Europa, los acercamientos entre el Comité y
el Tribunal, aun dentro del mismo marco organizacional, no han sido más que tenues hasta el
momento y plantean serios desafíos en su horizonte futuro.138
137- Conf. los trabajos de QUESADA L. Jimena, La
jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales (sistemas
de reclamaciones colectivas), vol. I (1998-2005), Editorial
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, en particular su estudio
preliminar; “La Carta Social Europea y la Unión Europea”,
Revista Europea de Derechos Fundamentales, Nº 13, primer
semestre 2009, pp. 389-407; “La factibilidad de los derechos
sociales en Europa: debate actual y perspectivas”, Estudios de
Economía Aplicada, vol. 27-3, 2009, pp. 743-766, entre otros.
138- Ver, respectivamente, CHATTON, Gregor T., “La
armonización de las prácticas jurisprudenciales del Tribunal
Europeos de Derechos Humanos y del Comité Europeo de
Derechos Sociales: una evolución discreta”, Revista de Derecho
Político, Nº 73, septiembre-diciembre 2008, pp. 273-310
AKANDJI-KOMBE, Jean-François, La Carta Social Europea
y el Convenio Europeo de Derechos Humanos: perspectivas para
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
España, por su parte, no ha ratificado la CSE
revisada de 1996 ni adherido al protocolo de reclamaciones colectivas del año anterior, aunque
eso no lo pone a cubierto de compromisos semejantes.139 Incluso desde su mismo texto constitucional si aceptamos ––como lo hacemos–– la
tesis según la cual el artículo 9.2 CE impone un
mandato dirigido a los poderes públicos de realizar una “política de derechos fundamentales”
la cual, dejando atrás conocidos tradicionalismos jurídicos, despliega su eficacia tanto en la
organización de un sistema de prestaciones de
naturaleza económica, cuanto en un abanico
de medidas de facilitación del ejercicio de los
derechos,140 cuestión sobre la que ahora se llama la atención a España desde el Convenio Europeo y su órgano máximo de control.
Está por verse cómo habrán de recibirse
en la jurisdicción doméstica condenas con la
impronta de la señalada en la parte final de la
la próxima década, Revista de Derecho Político, Nº 67, 2006,
pp. 387-407.
139- Recordemos que sí es parte del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,
el cual está impregnado de una fuerte influencia de la
Declaración Universal: la familia debe gozar de “la más
amplia protección y asistencia posibles, especialmente para
su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la
educación de los hijos a su cargo” (artículo 10). Además,
contiene derechos idénticos a los de la CSE englobados bajo
el concepto omnicomprensivo de “nivel de vida adecuado”
incluyendo una cláusula expresa de progresividad (la
“mejora continua de las condiciones de existencia”; artículo
11.1) así como también, en línea con los deberes generales
del artículo 2.1, la obligación expresa de adoptar medidas
apropiadas en este campo “para asegurar la efectividad de
este derecho”. Además, no olvidemos que España es parte
del Protocolo Facultativo de 2008 que instaura un sistema
de reclamaciones que entró en vigencia este año.
140- Se hace referencia al trabajo de Luis Antonio MartínezPujalte, Dimensión prestacional de los derechos fundamentales e
inconstitucionalidad por omisión, pp. 138 y ss., en Los derechos
fundamentales en el sistema constitucional. Teoría e implicancias
prácticas, en coautoría con DE DOMINGO, Tomás, Editorial
Comares, Granada, 2011.
sección anterior141 que inciden con fuerza en la
estructura del texto constitucional español, más
acostumbrado a pensar los derechos de prestación como “principios rectores” despojados del
blindaje protector que se depara a los “verdaderos derechos fundamentales”. Ante casos similares se han opuesto resistencias derivadas de
posturas dogmáticas,142 pero pensamos que lo
que en verdad se juega aquí no es una mera
estructura jurídica sino el propósito genuino
y principal que se tuvo en mente al aventurarse los primeros pasos del sistema de protección internacional: “el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.143
141- Se podría especular con que la tendencia es al alza y
no en sentido contario. En esta línea, aunque no pudimos
tener acceso directo al texto de la resolución del TEDH por
no estar incorporado a su base de datos (solo es accesible
una breve reseña de los hechos y las preguntas dirigidas
a las partes), sí sabemos por otras medios indirectos que a
principios de este año (el 31 de enero) se dictó una medida
provisional por la cual se ordenó al gobierno español
que paralice el derribo de una vivienda en la Cañada
Real (Madrid) hasta que provea información precisa y
rigurosa sobre las medidas que han tomado las autoridades
locales para asegurar un alojamiento adecuado y servicios
sociales al matrimonio y su hija de ocho años que viven allí.
El Ayuntamiento de Madrid contaba con autorización para
la entrada al domicilio dictada por un Juzgado Contencioso.
El demandante había alegado ante esa instancia, y
posteriormente ante el Tribunal Superior de Justicia
la violación de Derechos Humanos que suponía el derribo
de su hogar sin ofrecer vivienda alternativa adecuada y en
un entorno como Cañada Real, en el que las autoridades
han tolerado el asentamiento durante décadas (vid. www.
esamnesty.org, noticia del 6 de febrero de 2013). Asunto
“Mohamed Raji y otros v. España”, demanda Nº 3537/13.
142- Por ejemplo, el voto separado del magistrado Manuel
Aragón Reyes en la STC 150/2011.
143- Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; artículo 10.1 CE.
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artículos
Sección 5ª: La influencia del TEDH sobre
la jurisdicción internacional americana
9. La parte final de este trabajo la dedicaremos a pasar una breve revista sobre la ascendencia que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo que acabamos de analizar pudiese
haber proyectado de este lado del Atlántico, en
concreto en la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En tanto una empresa semejante bien merecería una dedicación
(en tiempo y espacio) que excede en mucho las
posibilidades de este trabajo, nos concentraremos en algunos pocos ejemplos que, según creemos advertir, resultan ilustrativos de ese impacto. A fin de darle un marco adecuado al tema,
no está de más empezar por recordar, siquiera
también de modo sumario, algunas ideas básicas
que la jurisprudencia de la Corte IDH constantemente trae al primer plano al resolver los casos
que se somete a su jurisdicción.
9.1. En primer lugar, su concepción según
la cual los tratados de Derechos Humanos (incluido en este gran paquete normativo aquél
que le dio nacimiento y le otorga sus poderes
y competencias)144 “se inspiran en valores comunes superiores (centrados en la protección
del ser humano), están dotados de mecanismos
específicos de supervisión, se aplican de conformidad con la noción de garantía colectiva, consagran obligaciones de carácter esencialmente
objetivo, y tienen una naturaleza especial, que
los diferencian de los demás tratados, los cuales
reglamentan intereses recíprocos entre los Estados Partes y son aplicados por éstos, con todas
las consecuencias jurídicas que de ahí derivan
en los ordenamientos jurídicos internacional e
144- Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Parte II, artículos 33.b y 52 y ss.).
interno”.145 Esta idea ya había sido plasmada al
responder a una solicitud de opinión consultiva146 con apoyo de la “jurisprudencia convergente de otros órganos jurisdiccionales internacionales”, en concreto de la Corte Internacional
de Justicia147 y la proveniente de los órganos de
Estrasburgo.148 Para el Tribunal Interamerica145- Caso “Ivcher Bronstein. Competencia”, Serie C, Nº 54,
sentencia del 24 de septiembre de 1999, párrafo 42, por
citar una entre muchísimas otras en el mismo sentido.
146- Opinión Consultiva OC-2/82, El efecto de las reservas
sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículos 74 y 75), Serie A, N° 2, 24/9/82,
párrafo 29. Sostuvo entonces que “...los tratados modernos
sobre Derechos Humanos, en general, y, en particular, la
Convención Americana, no son tratados multilaterales del
tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio
recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección
de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su
propio Estado como frente a los otros Estados contratantes.
Al aprobar estos tratados sobre Derechos Humanos, los
Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos,
por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción”. Véase igualmente el párrafo 24 de la Opinión
Consultiva OC-1/82, “Otros tratados” objeto de la función
consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Serie A, Nº 1, 24/9/82, expresó que “...
los tratados concernientes a esta materia están orientados,
más que a establecer un equilibrio de intereses entre
Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del
ser humano...”.
147- Citó al efecto la Opinión Consultiva relativa a Reservas
a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio (1951), en donde ese tribunal afirmó que en
este tipo de tratados los Estados Contratantes no tienen
intereses propios sino solamente y por encima de todo un
interés común: la consecución de los propósitos que son la
razón de ser de la Convención.
148- Recordó que la Comisión en el asunto “Austria v. Italia”
(1961) había sostenido que las obligaciones asumidas por
los Estados Partes en la Convención Europea de Derechos
Humanos “son esencialmente de carácter objetivo,
diseñadas para proteger los derechos fundamentales de
los seres humanos de violaciones de parte de las Altas
Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y
recíprocos entre las Altas Partes Contratantes”. A su vez,
trajo a colación algunas sentencias del TEDH: “Irlanda v.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
no esta doctrina acerca del carácter especial de
los tratados humanitarios y las consecuencias
que de ellos se derivan, se aplican “aun con mayor razón a la Convención Americana”.149
9.2. La profusa jurisprudencia del Tribunal
americano en torno a los artículos 1° y 2° de la
CADH es también, a nuestro juicio, plenamente
expresiva de este acercamiento entre ambas jurisdicciones, en la construcción de un estándar robusto y exigente en el plano de las obligaciones que
han asumido en ejercicio pleno de su soberanía.
En esta línea, la CIDH ha sostenido en múltiples ocasiones que el artículo primero de la
Convención Americana150 pone a cargo de los
Estados Partes los deberes fundamentales de
respeto y de garantía, de tal modo que todo
menoscabo a esos derechos que pueda ser atribuido, según las reglas del derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública constituye un hecho imputable al
Reino Unido” (1978) en donde se señaló que “a diferencia de
los tratados internacionales del tipo clásico, la Convención
comprende más que simples compromisos recíprocos entre
los Estados Partes. Crea, por encima de un conjunto de
compromisos bilaterales, mutuos, obligaciones objetivas
que, en los términos del Preámbulo, cuentan con una
‘garantía colectiva”; y con idéntica intención recordó que en
el asunto “Soering v. Reino Unido” (1989) la Corte Europea
expresó que el CEDH debía ser interpretado “en función
de su carácter específico de tratado de garantía colectiva
de Derechos Humanos y libertades fundamentales, y que
el objeto y fin de este instrumento de protección de seres
humanos exigen comprender y aplicar sus disposiciones de
manera que haga efectivas y concretas aquellas exigencias”.
149- Caso “Ivcher Bronstein”, párrafo 44; OC-2/82, párrafos
29 in fine y 31.
150- Este artículo establece: “1. Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los
efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
Estado que compromete su responsabilidad.151
También ha dicho que la CADH “es un tratado multilateral mediante el cual los Estados
Partes se obligan a garantizar y hacer efectivos
los derechos y libertades previstos en ella”;152
afirmación que ya había realizado, por cierto,
al ejercer su competencia consultiva: “la Convención no puede ser vista sino como lo que ella
es en realidad: un instrumento o marco jurídico multilateral que capacita a los Estados para
comprometerse, unilateralmente, a no violar
los Derechos Humanos de los individuos bajo
su jurisdicción”.153 Este deber alcanza la totalidad de los derechos contemplados por la Convención Americana y se aplica erga omnes, vale
decir, no solo frente a las autoridades públicas
sino también en relación con actuaciones de terceros particulares.154
Este compromiso también implica para los
Estados Miembros de la Convención Americana
un deber de adecuación de su derecho interno.
Sobre esta obligación, que tiene sustento expreso en el artículo segundo del Pacto155, la Corte
IDH ha dicho en incontables oportunidades
que implica la adopción de medidas en dos ver151- Por todos, caso “Velásquez Rodríguez”, Serie C, N° 4,
sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 164.
152- Caso “Garrido y Baigorria”. Reparaciones, Serie C, N° 39,
sentencia del 27 de agosto de 1998, párráfo 71.
153- OC-2/82, párrafo 33.
154- OC-17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos
del Niño, 28/08/02, Serie A, N° 17, párr. 87 y OC-18/03,
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,
17/09/03, Serie A, N° 18, párr. 109.
155- “Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1° no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades”.
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artículos
tientes. Por una parte, la supresión de las normas vigentes y prácticas de cualquier naturaleza
que entrañen violación a las garantías previstas
en la Convención, con su corolario obvio de
estarles vedado dictar o promover ulteriores
medidas que violen los derechos y libertades reconocidos. Por la otra, la sanción de normas y
el desarrollo de prácticas que sean conducentes
a la observancia efectiva de dichas garantías.156
Claro que estos deberes de garantía no se
agotan con la mera “existencia de un orden
normativo”157 sino que cabe ponderar por sobre
todo el effet utile de ese régimen (normas y prácticas) a implementar, cuestión de fundamental
importancia para la jurisdicción interamericana. Efectividad, para este Tribunal significa
que el Estado ha de adoptar todas las medidas
para que lo establecido en la Convención sea
realmente cumplido y puesto en práctica en su
orden jurídico interno, adaptándose la actuación estatal a la normativa de protección de la
Convención,158 lo cual también supone “remover los obstáculos que puedan existir para que
los individuos puedan disfrutar de los derechos
que la Convención reconoce”.159
9.3. Al igual que lo que se resaltó respecto de los asuntos “Saleck Bardi”, “K.A.B.”y
“R.M.S.” (supra, sección 3ª, esp. 7.1) forma
parte del acervo de jurisprudencia de la Corte
IDH la tutela reforzada de quienes se encuentran en una posición de desventaja. Se hace
tópica en este sentido la referencia del Tribunal a la especial posición de garante del Estado
frente a personas en condición de vulnerabilidad que se desprende de las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos
que fueron referidos antes: “deberes especiales
determinables en función de las particulares
necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la
situación específica en que se encuentre”. Desde esta atalaya y retomando una clásica línea
de interpretación con profunda incidencia en
materia de derechos sociales la Corte ha dicho
que “no basta que los Estados se abstengan de
violar los derechos, sino que es imperativa la
adopción de medidas positivas”160 que, en definitiva, tiendan a realizar plenamente aquello
que desde la doctrina se ha dado en llamar “el
derecho a vivir”.161
156- Caso “Castillo Petruzzi y otros”, Serie C, N° 52, sentencia
del 30 de mayo de 1999, párrafo 205, con cita de la Opinión
Consultiva OC-14/94, Responsabilidad internacional por
expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts.
1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Serie
A, Nº 14, 16/12/94, párrafo 36. Resulta pertinente agregar
que para la Corte IDH “una norma puede violar per se el
artículo 2 de la Convención, independientemente de que
haya sido aplicada en el caso concreto”, cfr. caso y párr.
citado y caso “Suárez Rosero”, Serie C, Nº 35, sentencia del
12 de noviembre de 1997, párrafo 98. Tal sería el caso de
lo que este Tribunal denomina “leyes de directa aplicación”
(OC-14/94, párrafo 43).
y Tobago”, sentencia del 21 de junio de 2002, Serie C, N° 94,
párrafo 151.
157- Caso “Velásquez Rodríguez”, párrafo 167.
158- Casos “Garrido” y “Baigorria”, párrafos 69 y 70; Cantos,
sentencia del 28 de noviembre de 2002, Serie C, N° 97,
párrafo 59; etc.
159- Caso “Hilaire, Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad
160- Un caso emblemático en este sentido es “Ximenes Lopes
vs. Brasil”, sentencia del 4 de julio de 2006, Serie C, Nº
149, en especial párrafos 83, 88 y 103 y sus citas de otros
pronunciamientos de la Corte.
161- Según enseña H. Gros Espiell se constata en términos
jurídicos una evolución al pasar conceptualmente de una
acepción restringida del derecho a la vida como sinónimo
de afirmación de su inviolabilidad, a una idea amplia que
le da no solo el carácter de presupuesto jurídico de todos
los demás derechos, sino que le atribuye como contenido
necesario el de integrarse con otros para que el ser humano
que vive pueda tener acceso a todos los bienes y servicios
necesarios para que su existencia se desarrolle material,
moral, espiritual y psíquicamente de manera acorde con la
dignidad del hombre. El derecho a vivir se refiere, justamente,
a ese derecho síntesis que con un efecto inclusivo recoge
todos los derechos económicos, sociales y culturales que
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Según esta postura no es suficiente que el
Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares, sino
también que, según las circunstancias, adopte
providencias positivas, entre otras de carácter
económico, social y cultural, para asegurar el
ejercicio y disfrute pleno de los derechos.162 Para
la Corte Interamericana el derecho a la vida —
cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute
de todos los demás Derechos Humanos y, de no
ser respetado, todos los demás derechos carecerían de sentido— comprende “no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de
la vida arbitrariamente, sino también el derecho
a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna”.163
Cabe recordar que en ocasión de fallar el caso
de “Villagrán Morales” había ya sentado los cimientos de esta doctrina y en ese contexto sostenido que no eran admisibles enfoques restrictivos del derecho a la vida en razón de su carácter
fundamental. El voto concurrente en dicho
caso amplió esta noción y señaló que el deber
del Estado de tomar medidas positivas se acentuaba en relación con la protección a personas
vulnerables habida cuenta que “el proyecto de
vida es consustancial del derecho a la existencia y requiere para su desarrollo de condiciones
procuran la satisfacción de las necesidades básicas del ser
humano. En la actualidad, prosigue este autor, no es posible
afirmar que el derecho a la vida se realiza plenamente desde
un punto de vista estrictamente biológico, sin considerar
el cómo vive esa persona en la sociedad en virtud de la
indivisibilidad e interdependencia de todos los Derechos
Humanos (“El derecho a vivir y el derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado”, en Derechos Humanos y
vida internacional, UNAM, 1995).
162- Opinión Consultiva OC-17/02, párrafos 80, 88, 91, etc.
163- Caso Los Niños de la Calle (“Villagrán Morales y otros”),
Serie C, N° 63, sentencia del 19 de noviembre de 1999, párr.
144; y entre los pilares básicos para garantizar el disfrute de
una vida digna se encuentran la educación y el cuidado de
la salud (Opinión Consultiva OC-17/02, cit., párr. 86).
de vida digna, de seguridad e integridad de la
persona humana”. En un caso reciente en donde retoma estas consideraciones la Corte Interamericana señaló que esta obligación positiva
surge cuando las autoridades públicas “sabían
o debían saber de la existencia de una situación
de riesgo real e inmediato para la vida de un
individuo o grupo de individuos determinados,
y no tomaron las medidas necesarias dentro del
ámbito de sus atribuciones que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para prevenir o
evitar esos riesgos”. Y desde esta perspectiva
reputó contrario a la Convención Americana
un comportamiento gubernamental sustentado
básicamente en medidas asistenciales “temporales y transitorias” que no resultaron suficientes
“para superar las condiciones de especial vulnerabilidad” que habían sido comprobadas por los
propios agentes estatales.164
9.4. Entrando ya al campo concreto de los
tópicos que han sido estudiados en este trabajo,
nos interesa destacar en especial algunas líneas
164- Caso “Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay”,
Serie C, Nº 214, sentencia del 24 de agosto de 2010, ver
especialmente los párrafos 186, 187, 188, 192, 208, 214
y 217. Si bien, como hemos podido advertir a través de
nuestra investigación, el case-law sobre prestaciones sociales
deja mucho que desear en punto a la imposición de un
estándar robusto de tutela en el sentido que le damos en el
texto. Al menos así se representa a partir de las menciones
que al respecto contiene la sentencia pronunciada por
el TEDH en el asunto “Muñoz Díaz”. En esta línea de
pensamiento, según refiere, el Protocolo Nº 1 del CEDH
no garantiza un derecho a ser incluido como beneficiario
ni tampoco a percibir beneficios sociales. El margen de
libertad para los Estados es muy amplio ya que no se los
somete a “ninguna restricción” sea para “decidir instaurar
o no un régimen de protección social o de elegir el tipo o
el nivel de las prestaciones susceptibles de ser acordadas a
título de este régimen o similar”. Se deja a salvo, cuando
el Estado decide crearlo, la debida compatibilidad con
el artículo 14 del CEDH así como también el “interés
patrimonial” que ese tipo de legislación puede engendrar
para quien cumpla los requisitos (párrafos 43, 44 y 45). La
idea que maneja la Corte IDH está sin dudas más alineada
con las prescripciones de la Carta Social Europea a las que
ya se hizo referencia.
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artículos
jurisprudenciales que responden a esa influencia. En este sentido, por ejemplo, la concepción
de la CADH como un instrumento vivo y en
permanente evolución “cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos
y las condiciones de vida actuales” es otro de los
aportes del sistema europeo que hemos adoptado aquí en pos de garantizar que los derechos
reconocidos tengan aplicación real y efectiva y
no un mero alcance teórico e ilusorio.
El caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile”165 sobre el que nos vamos a detener en particular es un ejemplo de la vigencia de esta tesis
en los estrados del Tribunal Americano, con
expresa mención a Estrasburgo aunque con
citas en menor proporción ya que la remisión
principal se efectúa hacia la jurisprudencia
propia166 en la medida en que ya se encuentra consolidado este criterio de exégesis de la
Convención167 (párrafo 83).
165- Sentencia del 24 de febrero de 2012, Serie C, N° 239.
166- Se mencionan a tal efecto la Opinión Consultiva OC16/99, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular
en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1/10/99
(en esp. párr. 114) y el caso de la “Masacre de Mapiripán vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia del 15 de
septiembre de 2005, Serie C, N° 134 (en especial párr. 106).
Del lado del TEDH la cita es la sentencia dictada en el asunto
“Tyrer v. Reino Unido” (del 25 de abril de 1978, párr. 31).
167- Tal interpretación evolutiva es consecuente, dice
la Corte IDH, con las reglas generales de interpretación
consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana
y con las establecidas por la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. En especial a la luz del criterio
pro homine debe acudirse a la norma más amplia o a la
interpretación extensiva cuando se trata de reconocer
derechos e, inversamente, a la norma o a la interpretación
más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos. De manera
coincidente, la doctrina ha identificado la interpretación
teleológica de los instrumentos de Derechos Humanos (con
sustento en las disposiciones de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, art. 31) que asume como
prioritaria la consideración del objeto y fin de las normas
vigentes en esta materia. Este criterio conduce a adoptar la
interpretación que mejor se adecue a los requerimientos de
Este asunto resulta trascedente por la evidente similitud con muchos de los casos reseñados en este trabajo en torno a la protección
de la familia y de la vida familiar, con especial
referencia a las parejas del mismo sexo, permanentemente atravesada por la denuncia
de discriminación; las referencias continuas
que la Corte de San José hace al case-law de
Estrasburgo confirman esta apreciación. Y el
enfoque dinámico del Pacto va a tener una
importancia decisiva para resolver el caso ya
que se utilizará para refutar ideas, posturas y
alegaciones fuertemente ancladas en prejuicios y concepciones “tradicionales” acerca de
la sexualidad, los roles paternos y la “normalidad” de las relaciones familiares.
Desde la perspectiva de las relaciones entre
distintos sistemas de protección internacional
de Derechos Humanos, la red latinoamericana es, creemos, mucho más amplia que la que
ciñe las relaciones en el espacio europeo. Desde sus orígenes la Corte IDH ha hecho esencialmente trasladables, en un recíproco juego,
las interpretaciones provenientes del ámbito
universal al americano.168 Según sostiene este
tribunal, los instrumentos de Derechos Humanos no pueden sustraerse al orden jurídico
total del cual forman parte, pues otras normas
del derecho internacional público pueden ser
consideradas y atendidas como elementos de
interpretación puntual de las disposiciones
que está llamado a aplicar.169 De allí que una
protección de los derechos fundamentales de las personas,
puesto que los instrumentos jurídicos que los reconocen de
modo principal se dirigen a tutelar al ser humano y no a los
intereses de los Estados Partes (PINTO, Mónica, Temas de
Derechos Humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009,
en especial pp. 80 a 85).
168- Ver en particular OC-1/82, cit., párr. 40, 41, 43 y 47.
169- Caso “Bámaca Velásquez”, Serie C, Nº 70, sentencia del
25 de noviembre de 2000, párrafos 208 y 209.
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herramienta importante para la interpretación
que se emplea profusamente en este caso sea la
opinión expresada por los distintos órganos del
sistema de Naciones Unidas, los comités creados en virtud de tratados generales o sectoriales
con competencias de interpretación y control
de las obligaciones asumidas por los Estados e
incluso de los informes elaborados por expertos
independientes con mandatos de actuación en
temáticas concretas.170
En el caso podemos ver cómo ese cúmulo de
argumentos confluye para fijar una interpretación de la locución “cualquier otra condición
social” con la que culmina el listado del artículo
1.1 de la CADH. Es interesante la construcción
que lleva a cabo la Corte, máxime ante el argumento gubernamental que apelaba a la imposibilidad jurídica del tribunal de ampliar el sentido de la norma mediante su exégesis evolutiva y
menos aún ante la inexistencia de un consenso
general entre los Estados para incluir la orientación sexual como un criterio de discriminación
prohibido.171 La importancia que el caso tiene
para el continente explica a nuestro entender
la vasta cantidad de fuentes172 a las que apela la
170- Se remarca especialmente porque la postura contrasta
notoriamente con la del TJUE en el asunto “Grant” que no
reconoció al Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas como un interlocutor válido para el diálogo
(BUSTOS GISBERT, R., XV Proposiciones generales para una
teoría de los diálogos judiciales, op. cit., en especial p. 30 y ss.).
Sin embargo, nos parece que bajo un contexto de pluralismo
constitucional como el que se le presenta a la Corte IDH
(según su propia intención, como vimos más arriba) su
labor interpretativa tiende a buscar una unidad de sentido
de los textos jurídicos en juego y en esa delicada labor el
Tribunal respeta la finalidad de buscar la “homogeneidad
sustancial de fondo” entre todos ellos (conf. BUSTOS
GISBERT, Diálogos jurisdiccionales en escenarios de pluralismo
constitucional: la protección supranacional de los derechos en
Europa op.cit. p.757).
171- Caso “Atala Riffo”, párrafos 74 y 75.
172- Prácticamente no queda espectro alguno por cubrir: se
incluyen en esa lista de una parte las obligaciones generales
Corte para justificar “que la orientación sexual
y la identidad de género de las personas son
categorías protegidas por la Convención” y, en
consecuencia, que está proscrita “cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la
orientación sexual de la persona” (párrafo 91).
Con esa base de apoyo descarta de plano
el planteo gubernamental referido más arriba
ya que, en su opinión, “la presunta falta de un
consenso al interior de algunos países sobre el
respeto pleno por los derechos de las minorías
sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus
Derechos Humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural
que estas minorías han sufrido” (párrafo 92).
9.5. En otros aspectos también se aprecian
fuertes coincidencias con la jurisprudencia
europea. Entre las más significativas de cara
a nuestro objeto de estudio se encuentra una
noción amplia de “vida familiar”. Conviene recordar que en el Pacto de San José el “paquete básico” de tutela de este “elemento natural
y fundamental de la sociedad” se descompone
en dos normas que resultan complementarias:
el artículo 11 (en especial su apartado 2) y el 17
(primer apartado).
Según la Corte IDH en el Pacto “no se encuentra determinado un concepto cerrado de
familia” ni el concepto de “vida familiar” se
de respeto y garantía del artículo 1.1 (del cual se afirma
que no incluye un listado taxativo sino que deja abierta
la posibilidad de incluir otras categorías) y los criterios de
interpretación del artículo 29 CADH y de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en ambos casos
en punto a la interpretación más favorable al ser humano
(párrafos 84 y 85). Pero también la argumentación de la
Corte se apoya en la actividad de los órganos de la OEA
(párrafo 86), en la jurisprudencia de la Corte Europea
(párrafo 87; el caso es prácticamente idéntico a “Salgueiro
da Silva Mouta v. Portugal”) y a las opiniones de diversos
comités y órganos de Naciones Unidas (párrafos 88 a 90).
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artículos
reduce únicamente al matrimonio173 (párrafo
142). Por el contrario, en máxima sintonía con
el case-law de Estraburgo (ver además párrafo
172), interpreta que puede “abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”
(ibid.). Para este caso, a más de considerar que
la relación estable de una pareja del mismo sexo
queda comprendida por esta normativa de protección (párrafos 174 y 176), señala como notas
que permiten reconocer la existencia y conformación de un “núcleo familiar” la convivencia,
el contacto frecuente y la cercanía personal y
afectiva entre la demandante, su pareja y los hijos de la primera (párrafo 177).
El amparo de la Convención, añade la Corte,
se relaciona con el derecho a que se proteja la
familia y a vivir en ella ya que “el disfrute de la
convivencia entre padres e hijos constituye un
elemento fundamental de la vida de familia”. Es
por eso que desde el Estado se deben “disponer
y ejecutar directamente medidas de protección”
que tiendan a “favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y fortaleza del grupo familiar”
(párrafos 169 y 171). Este deber se entronca con
facilidad con la tesis de las obligaciones positivas
del ámbito europeo, que en este continente también vienen de la mano del artículo 4° tal como
vimos en apartados anteriores. Y esto es así, precisamente, porque toda separación o ruptura
de los vínculos paterno-filiales pueden significar
una violación de los artículos 11 y 17 leídos en
conjunto. Solo las que están debidamente justificadas son capaces de superar el escrutinio internacional.174 Para el Tribunal americano imponer
173- El artículo 17.2 de la CADH, de factura muy similar al
artículo 12 del CEDH, reconoce “…el derecho del hombre
y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia…”.
174- Hay que destacar que en el caso se llevaron a cabo
al menos tres exámenes de esta naturaleza. Por una parte,
desde la perspectiva antidiscriminatoria general la Corte
un concepto único de familia no lo es en este caso
ya que representa un ataque contra la vida privada con impacto directo en el núcleo familiar
ya que tuvo por resultado la separación de sus
miembros integrantes (párrafos 175 y 178).
Digamos, para completar este acápite, que
en todos los supuestos recién reseñados tal vez
estemos ante un simple, aunque inteligente uso
del derecho comparado (con “beneficio de inventario” podría decirse) por parte de la CIDH
que apela a una fuente de probada auctoritas en
la materia. Sin embargo, el estándar estudiado en
último término representa un aspecto de interés
que no hemos visto plasmado en la jurisprudencia
de Estrasburgo más proclive a dispensar un trato
deferente a las posiciones estatales acerca de qué
y cómo debe entenderse el concepto de familia.
9.6. El punto en donde el tribunal interamericano se aleja del modelo europeo de modo
notorio, expreso y bien consciente, a nuestro
juicio, es con relación al margen de apreciación
IDH utilizó la figura más intensa. Al respecto, sostuvo
que “Tratándose de la prohibición de discriminación por
orientación sexual, la eventual restricción de un derecho
exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso,
invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa
que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión
no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio”.
Para el caso concreto esa tesitura devenía fundamental
para evitar que las decisiones judiciales se basaran en un
estereotipo “vinculado exclusivamente a la pre-concepción,
no sustentada, de que los niños criados por parejas
homosexuales necesariamente tendrían dificultades para
definir roles de género o sexuales” (vid. párrafos 124 y 125).
Respecto de la vida privada, al no ser un derecho absoluto,
admite su restricción por los Estados “siempre que las
injerencias no sean abusivas o arbitrarias”. El escrutinio
incluye que las medidas adoptadas estén previstas en la ley,
persigan un fin legítimo y cumplan con los requisitos de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad (lo que equivale
a sostener que deben ser necesarias en una sociedad
democrática). La orientación sexual como referencia
principal para adoptar una medida no supera este test
según la conclusión a la que arriba la Corte dado que “es
parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia
para analizar aspectos relacionados con la buena o mala
paternidad o maternidad” (párrafos 164 a 167). Al tercero
se hace referencia en el texto.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
o deferencia175 para defender un “modelo tradicional” de familia, tal como con vehemencia
reclamaba el Estado demandado.
Recordemos, en efecto, que los tribunales
internos habían hecho gala del derecho de las
niñas involucradas “a vivir y desarrollarse en el
seno de una familia estructurada normalmente
y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio”, heterosexuada
y matrimonial, aclaramos de nuestra parte.176
Para la Corte de San José, ya hemos visto, no
hay en la Convención Americana un “concepto
cerrado” de familia ni mucho menos, enfatiza,
se protege solo un modelo “tradicional” de la
misma. Por eso es que reputa que las expresiones utilizadas por la jurisdicción doméstica se
apartan del convenio y cuanto más reflejan “una
percepción limitada y estereotipada” que no tiene anclaje en el Pacto (párrafos 142 y 145).177
175- Como sabemos, en la jurisdicción americana existe
un caluroso debate en torno a la pertinencia, necesidad
y conveniencia de adoptar esta doctrina. Existen casos
en que se ha recurrido a ella, tanto por la Comisión
Interamericana como por la Corte, aunque en un volumen
cuantitativamente menor, por supuesto. Uno de los
máximos detractores es el ex juez A. A Cançado Trindade
quien dice que sino con recelo, esta doctrina debe ser vista
con suma precaución. Se han consultado al respecto los
trabajos de NÚÑEZ POBLETE, M. (“Sobre la doctrina
del margen de apreciación nacional. La experiencia
latinoamericana confrontada y el thelos constitucional de
una técnica de adjudicación del derecho internacional de
los Derechos Humanos”) y de BARBOSA DELGADO,
F. R. (“El margen nacional de apreciación en el derecho
internacional de los Derechos Humanos. Entre el Estado
de Derecho y la sociedad democrática”) ambos incluidos
en el volumen colectivo El margen de apreciación en el sistema
interamericano de Derechos Humanos: proyecciones regionales y
nacionales, UNAM, México, 2012.
Esta interpretación del artículo 17.1 de la
CADH permite desgajar una serie de consecuencias que en el caso adquieren una dimensión de peso como límites o barreras a la actuación de los Estados; tanto en lo que respecta al
derecho de los padres al respeto de su vida privada en el aspecto vinculado con sus elecciones
sexuales178, cuanto y especialmente respecto de
los derechos del niño relativos a su vida en el
seno familiar, los cuales no pueden verse resentidos a la luz de “especulaciones, presunciones,
estereotipos o consideraciones generalizadas
sobre características personales de los padres o
preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia”.179
“que necesariamente todos y cada uno de ellos hayan de
corresponder a lo que la Convención Americana, incluso
interpretada evolutivamente […] entiende por familia […] o
a lo que los Estados Partes que tienen disposiciones análogas
entienden por tal”. Tampoco quiere decir, agrega, que todos
los Estados Partes deban reconocer a todos los conceptos o
modelos de familia. Con mayor apego a la doctrina europea
entiende que esta “es una de las esferas en que resulta más
necesario reconocer un margen de apreciación nacional…”.
De allí que no considere “necesario ni prudente” efectuar
una declaración sobre el artículo 17.1 de la Convención
Americana “que pudiera tomarse como un pronunciamiento
implícito sobre la interpretación de las distintas disposiciones
de dicho artículo” (párrafos 21, 23 y 24).
176- Ver los extractos de las decisiones de esos tribunales,
en los cuales se incluye la Corte Suprema de Chile, en los
párrafos 41, 57, 98, 113 y 141 del fallo que comentamos.
178- Vid. sobre el punto los párrafos 139 y 140. Si la
orientación sexual es un componente esencial de identidad
de la persona no es razonable exigir a una persona que
posponga su proyecto de vida y de familia en aras de una
concepción tradicional sobre los roles parentales. En este
caso, para peor, de las mujeres en tanto madres de quienes
se espera socialmente que asuman como responsabilidad
principal la crianza de sus hijos renunciando a un aspecto
esencial de su identidad. Incluso, ni siquiera puede
invocarse una eventual “discriminación social” hacia los
hijos ya que, según la Corte “un posible estigma social
debido a la orientación sexual de la madre o el padre no
puede considerarse un ‘daño’ válido a los efectos de la
determinación del interés superior del niño” (párrafo 121).
177- El voto parcialmente disidente del juez Alberto Pérez
Pérez dirige su crítica fundamentalmente a este aspecto
del fallo. En su opinión, de la simple constatación de la
existencia en las sociedades actuales de “una pluralidad
de conceptos de familia” no se deriva necesariamente
179- Párrafo 109. El interés superior del niño, agrega
el Tribunal, no puede ser utilizado para amparar la
discriminación en contra de la madre o el padre por la
orientación sexual de cualquiera de ellos (párrafo 110) y
tampoco deben sufrir las consecuencias de la discriminación
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artículos
La Corte Interamericana bien sabe acerca de
la intolerancia social pero niega al Estado la capacidad para utilizarla “como justificación para
perpetuar tratos discriminatorios”. En virtud
de su compromiso de hacer “reales y efectivos”
los derechos establecidos en la Convención les
recuerda, por el contrario, su deber de enfrentar esas manifestaciones intolerantes y discriminatorias acerca de las opciones de vida de
las personas. Los insta entonces, a la luz de los
desarrollos sociales, culturales e institucionales
más inclusivos que se advierten en las sociedades contemporáneas, a “ayudar al avance social,
de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los Derechos Humanos”.180
Se nota aquí un uso estratégico de la jurisprudencia de Estrasburgo, en particular para aprovecharse de una experiencia de casi tres décadas de
haber tolerado un marcado laissez faire estatal respecto del reconocimiento de los derechos de las
minorías sexuales que en el momento actual no
puede ser sencillamente de recibo por el patente
atraso que supondría admitir la más amplia libertad para regular estos temas solamente a partir de
los gustos y preferencias de los Estados Miembros,
tengan o no esas posturas anclaje o reflejo en sus
respectivas sociedades ya que ellas no pueden sobreponerse al principio fundamental de igualdad
y no discriminación el cual, de acuerdo con la jurisprudencia constante de la Corte de Costa Rica,
ha ingresado ya en el dominio del juscogens, ya
que “sobre él descansa el andamiaje jurídico del
orden público nacional e internacional”.181
Tal vez no estemos aquí tampoco en presencia de un diálogo (ni siquiera tenue o indirecde la cual son objeto sus padres (párrafo 151).
180- Véase los párrafos 119 y 120.
181- Lo recuerda el Tribunal en el párrafo 79 de su
sentencia, con remisión a sus propios precedentes.
to) entre ambos en el sentido más usual en que
se emplea esta novedosa categoría dogmática.
No es sencillo ni siquiera para los verdaderos
estudiosos del tema ver concretada esa cross-fertilization ante las distancias (no solo físicas) que
separan a ambos tribunales internacionales.
Pero con seguridad nos parecen trasladables
las observaciones del Profesor Bustos Gisbert
respecto de la mayor intensidad, en este punto
concreto, de la jurisprudencia interamericana
en cuanto a los límites oponibles a la soberanía
de los Estados de modo general y al legislador
democrático en particular.182
Este temperamento se refuerza, sin pausa
y cada vez con mayor asiduidad y particular
ímpetu,183 con su tesis del control de convencionalidad la cual, más allá de un propósito propedéutico de elevados fines que se dirige sobre
todo hacia los tribunales de máxima instancia
para que desde esa cúspide se derrame y fluya la doctrina jurisprudencial en la labor de los
jueces de inferior instancia. Porque es en dichos
estrados, según creemos con firmeza a partir de
nuestra experiencia profesional cotidiana, donde se pone realmente a prueba la efectividad de
cualquier sistema de tutela de los derechos fundamentales del ser humano.184
182- BUSTOS GISBERT, R., ¿Un diálogo?: similitudes
y diferencias entre el TEDH y la CIDH en la construcción
jurisprudencial de la libertad de expresión, op.cit., apartado 4.
183- La reciente decisión de la Corte en el caso “Gelman vs.
Uruguay” es una muestra elocuente del giro que se pretende
realizar para profundizar esta doctrina (resolución del 20 de
marzo de 2013 dictada en el procedimiento de supervisión
de la sentencia de fondo y reparaciones del año 2011).
184- Recuerda en esta línea Diego García-Sayán que los
tribunales domésticos juegan un papel crucial de garantes de
los derechos establecidos en los tratados internacionales de
Derechos Humanos, como vehículos principales para que el
Estado pueda efectivamente guiarse por esos compromisos y
aplicarlos en su jurisprudencia y accionar cotidianos (Una viva
interacción: Corte Interamericana y tribunales internos, en La Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004,
p. 325 y ss., publicación de la CIDH, San José, Costa Rica, 2005).
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“Malone v. Reino Unido” (STEDH de 2 de agosto de 1984)
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“Cossey v. Reino Unido” (STEDH de 27 de septiembre de 1990)
“B. v. Francia” (STEDH de 25 de marzo de 1992)
“Hoffmann v. Austria” (STEDH de 23 de junio de 1993)
“Burghartz v. Suiza” (STEDH de 22 de febrero de 1994)
“X., Y. y Z. v. Reino Unido” (STEDH de 22 de abril de 1997)
“Sheffield y Horsham v. Reino Unido” (STEDH de 30 de julio de 1998)
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“Salgueiro Da Silva Mouta v. Portugal” (STEDH de 21 diciembre de 1999)
“Christine Goodwin v. Reino Unido” (STEDH de 11 de julio de 2002)
“I. v. Reino Unido” (STEDH de 11 de julio de 2002)
“Karner v. Austria”(STEDH de 24 julio de 2003)
“Muñoz Díaz v. España” (STEDH de 8 de diciembre de 2009)
“Kozak v. Polonia” (STEDH de 2 marzo de 2010)
“Schalk und Kopf v. Austria” (STEDH de 24 de junio de 2010)
“P. B. y J. S. v. Austria” (STEDH de 22 de julio de 2010)
“P. V. v. España” (STEDH de 30 noviembre de 2010)
“Saleck Bardi v. España” (STEDH de 24 de mayo de 2011)
“K.A.B. v. España” (STEDH de 10 de abril de 2012)
“X y otros v. Austria” (STEDH de 19 de febrero de 2013)
“R.M.S. v. España” (STEDH de 18 de junio de 2013)
Tribunal de Justicia (Unión Europea)
Asunto C-13/94, “P. v. S. y Cornwall County Council” (30 de abril de 1996)
Asunto C-249/96, “Lisa Jackeline Grant v. South-West Trains Ltd.” (17 de febrero
de 1998)
Asuntos C-122/99 y C-125/99, “D. y Reino de Suecia v. Consejo de la Unión Europea”
(31 de mayo de 2001)
Asunto C-117/01, “K. B. v. Nacional Health Service Pensions Agency, Secretary of
State for Health” (7 de enero de 2004)
Asunto C-423/04, “Sarah Margaret Richards v. Secretary of State for Work and Pension” (27 de abril de 2006)
Asunto C-267/06, “Tadeo Maruko v. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen”(1° de
abril de 2008)
Asunto C-147/08, “Jürgen Römer v. Freie und Hansestadt Hamburg” (10 de mayo
de 2011)
Tribunal Constitucional
ATC 156/1987 (decisión del 11 de febrero de 1985)
STC 45/1989 (sentencia del 20 de febrero de 1989)
STC 184/1990 (sentencia del 15 de noviembre de 1990)
STC 222/1992 (sentencia del 11 de diciembre de 1992)
STC 150/2011 (sentencia del 29 de septiembre de 2011)
STC 198/2012 (sentencia del 6 de noviembre de 2012)
STC 93/2013 (sentencia del 23 de abril de 2013)
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Opinión Consultiva OC-1/82, “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la
Corte (art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 24/9/82 (Serie
A, Nº 1)
Opinión Consultiva OC-2/82, “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (artículos 74 y 75), 24/9/82 (Serie
A, N° 2)
Opinión Consultiva OC-14/94, “Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención” (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), 16/12/94 (Serie A, Nº 14)
Opinión Consultiva OC-17/02, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”,
28/08/02 (Serie A, N° 17)
Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17/09/03, (Serie A, N° 18)
“Velásquez Rodríguez”, 29 de julio de 1988 (Serie C, N° 4)
“Garrido y Baigorria. Reparaciones”, 27 de agosto de 1998 (Serie C, N° 39)
“Castillo Petruzzi y otros”, 30 de mayo de 1999 (Serie C, N° 52)
“Ivcher Bronstein. Competencia”, 24 de septiembre de 1999 (Serie C, Nº 54)
“Los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros)”, 19 de noviembre de 1999 (Serie
C, N° 63)
“Bámaca Velásquez”, 25 de noviembre de 2000 (Serie C, Nº 70)
“Hilaire, Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago”, 21 de junio de 2002
(Serie C, N° 94)
“Cantos”, 28 de noviembre de 2002 (Serie C, N° 97)
“Ximenes Lopes vs. Brasil”, 4 de julio de 2006 (Serie C, Nº 149)
“Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay”, 24 de agosto de 2010 (Serie C,
Nº 214)
“Atala Riffo y niñas vs. Chile”, 24 de febrero de 2012 (Serie C, N° 239)
“Gelman vs. Uruguay”, 20 de marzo de 2013
Listado de abreviaturas:
ATC: Auto del Tribunal Constitucional español
CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos
CE: Constitución Española de 1978
CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos
Corte IDH/CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
CSE: Carta Social Europea
FJ: Fundamento Jurídico
STC/SSTC: Sentencia/s del Tribunal Constitucional español
STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TC: Tribunal Constitucional español
TJ/TJUE/TJCE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea (ex Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas)
UE: Unión Europea
Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
artículos
Dra. Alejandra Lorena Lampolio
y Equipo de Intervención de Villas de la Defensoría CAyT Nº 1*
El rol de la Defensa Pública de la Ciudad de Buenos Aires
frente a la violación del Derecho Humano al agua y al
saneamiento: el caso de la Villa 21-24.
“Desconfíen del gesto más trivial y en apariencia sencillo. Y sobre todo examinen lo habitual. No acepten sin
discusión las costumbres heredadas. Ante los hechos cotidianos, no digan: `Es natural´. En una época de confusión organizada, de desorden decretado, de arbitrariedad
planificada y de humanidad deshumanizada...nunca digan `Es natural´. Para que todo pueda ser cambiado...reconozcan la regla como abuso. Y donde aparezca el abuso,
pónganle remedio”.
Bertolt Brecht en “La excepción y la regla”
1. Nociones previas
* Dra. Alejandra Lorena Lampolio (Titular de
la Defensoría Oficial CAyT Nº1 de la CABA), Dr.
Hernán García (Secretario), Dra. Mariana Iturralde
(Prosecretaria Coadyuvante), Dra. María Cecilia
Dieuzeide (Prosecretaria Administrativa), Dr. Pablo
de la Cuesta (Relator), Dra. Laura Estein (Relatora),
Dr. Hernán Pandolfi (Escribiente), Dra. Natalia
Vivas (Pasante Profesional de Derecho)
El propósito del presente artículo es analizar el desempeño de la Defensa Pública en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para garantizar los derechos sociales de los
sectores más vulnerables de la población de manera integral. Se tratará aquí una de las cuestiones más requeridas por los habitantes: el acceso
al agua y al saneamiento en los asentamientos
precarios, comúnmente denominados villas, en
particular el caso de la Villa 21-24 ubicada en el
Barrio de Barracas.
En este contexto se identifican los derechos
vulnerados como consecuencia de las omisiones
de los poderes públicos locales, en especial del
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
Poder Ejecutivo, que han dado origen a diversas intervenciones de la Defensa Pública para
promover los cursos de acción que garanticen
los Derechos Humanos conculcados.
No obstante el rango constitucional que
han alcanzado los derechos económicos, sociales y culturales en el ordenamiento jurídico
local y nacional, como podrá observarse en las
páginas siguientes, ha existido una persistente
omisión por parte de los gobiernos locales de
implementar políticas públicas que protejan
esos derechos.
Con el propósito de contextualizar la cuestión de la vulneración de derechos de este grupo social, en primer lugar, se realizará una breve referencia a la historia de este asentamiento y
luego, se abordará la problemática concreta de
la Villa 21-24 en materia de acceso al agua y al
saneamiento.
2. La problemática concreta en la Villa
21-24 en materia de acceso al agua y al
saneamiento
2.1. Breve historia de la Villa
La Villa 21-24 es un asentamiento con una
extensión mayor a sesenta y cinco hectáreas,
donde a lo largo de más de medio siglo, sus
pobladores se han establecido sobre escombros
y desechos domiciliarios, construyendo la villa
más extendida y poblada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En la década de 1940, durante la primera
etapa del proceso de sustitución de importaciones, los primeros habitantes —provenientes de
los cordones industriales emergentes— se localizaron en las cercanías de las vías ferroviarias.
El número de pobladores se incrementó progresivamente, lo que provocó que algunos de
los gobiernos que se sucedieron desde enton-
ces impulsaran su erradicación, al igual que en
otros asentamientos similares.
En el marco de la modernización autoritaria
que propuso durante los primeros años de su
gobierno el General Juan Carlos Onganía, se
promulgó el “Plan de Erradicación de Villas de
Emergencia” en el año 1966, el cual fue resistido fuertemente por los pobladores de las villas,
nucleados alrededor de organizaciones sociales,
políticas y religiosas.
La política de erradicación fue implementada a mediados de la década del 70 por la última dictadura cívico-militar, cuyo eje de intervención territorial en las villas eran los desalojos
violentos, en el marco de una política de fuerte
disciplinamiento social, necesaria para desarrollar el proceso de reestructuración económica
puesto en marcha a partir del 24 de marzo de
1976. Como consecuencia, solo permanecieron
en el asentamiento apenas una centena de familias que lograron resistir estas intervenciones.
Con posterioridad y durante la transición
democrática de los años 80, tuvo lugar un paulatino repoblamiento, que se aceleró a partir
de los años 90, en el marco de la crisis del Estado benefactor y la emergencia de las políticas
neoconservadoras. Lo que provocó un desplazamiento de trabajadores del sistema laboral
formal al informal contribuyendo al aumento
de la densidad demográfica de las villas en general y de la 21-24, en particular. Este incremento se profundizó durante la primera década del siglo XXI con la liquidación del modelo
de convertibilidad económica, en diciembre
de 2001.
De acuerdo a las cifras aportadas por el último Censo Nacional de Población, Hogares y
Vivienda efectuado en 2010, desde 2001 se incrementó la población en villas y asentamientos
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en un
52,3% . Este aumento tuvo como principal des-
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artículos
tino los barrios precarios del sur de la Ciudad,
con negativas consecuencias ambientales, sanitarias y de infraestructura.
Según datos del año 2010, la Villa 21-24 tiene una población aproximada de 45.300 personas, lo que se traduce en la existencia estimada
de 11.300 grupos familiares.
Las siguientes imágenes satelitales muestran
el crecimiento de la Villa en los últimos años:
Imagen satelital 2001
Imagen satelital 2010
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artículos
2.2. Situación actual de la Villa 21-24
En primer lugar, para abordar la cuestión
es necesario caracterizar los dos tipos de tendidos cloacales que presenta la Ciudad de Buenos
Aires. El primero, denominado combinado o mixto, es típico de las ciudades que instalaron sus
sistemas de recolección de aguas servidas con
anterioridad a la década de 1930. Se caracteriza
por presentar una cañería única para transportar tanto las aguas pluviales como las denominadas “aguas negras”. La ventaja principal de
este sistema radica en los beneficios económicos
de una construcción unificada. Sin embargo,
una precipitación pluvial cuantiosa y repentina que exceda la capacidad de la cañería única
podría ocasionar su saturación y el consecuente
desborde de aguas servidas. Por ello, desde mediados del siglo XX comenzaron a construirse
redes separativas, que redujeron los riesgos de
desbordes y el afloramiento de aguas negras al
medio ambiente.1
Así, tuvo lugar el segundo sistema, el separativo que realiza una distinción entre desagüe o
drenaje sanitario y desagüe o drenaje pluvial. El primero refiere a las tuberías mediante las cuales
se trasportan aguas negras, mientras que el segundo es la red que conduce el agua de lluvias
hacia el río o hacia los lugares donde se organiza su aprovechamiento. Esta diferencia conceptual implica necesariamente la separación entre
los sumideros pluviales y las tuberías sanitarias,
ya que de lo contrario las plantas de tratamiento podrían saturarse durante una tormenta, de
modo que las aguas negras descargadas emergerían al ambiente.
1- Este esquema combinado tomó como modelo el
implementado en Londres, sin tener en cuenta que en
la ciudad británica las lluvias son permanentes y de baja
intensidad, mientras que en Buenos Aires las precipitaciones
son discontinuadas pero abundantes. Este desajuste ha
provocado que el sistema no responda como fue previsto.
El sector comprendido por la Villa 21-24
carece de un sistema de desagüe cloacal y pluvial debidamente planificado, por lo cual los
habitantes se ven obligados a realizar pozos
negros a cielo abierto en los patios o en los pasillos y desde allí derivar todos sus efluentes
hacia donde logren encausarlos. Los desechos
son —eventualmente— vertidos en forma directa y sin tratamiento a los múltiples cursos
de agua que circundan el lugar. De esta manera, cuando llueve rebalsan las aguas negras
y se mezclan con las pluviales generando contaminación ambiental con las consecuentes
infecciones y enfermedades respiratorias, lo
que afecta a diario a los pobladores del lugar,
incluidos niños, niñas y adolescentes, mujeres
embarazadas y personas con discapacidad que
merecen especial protección.
De la información disponible se desprende
que las patologías broncopulmonares, los broncoespasmos, el asma, las enfermedades de la
piel y los problemas intestinales son los trastornos que padece con más frecuencia la población
de la Villa 21-24.2
El acceso al agua potable se presenta en simetría con el estado de precariedad de los desagües; es irregular, insuficiente e inadecuado.
El agua utilizada diariamente se obtiene mediante conexiones precarias por lo cual además
de ser escasa, no es apta para el consumo humano. Ante la falta de otras alternativas, los habitantes utilizan ese agua simultáneamente para
la higiene personal, la limpieza de alimentos o
el lavado de la vajilla entre otros usos, lo que
los expone a enfermedades transmisibles, como
salmonelosis, hepatitis giardiasis y dryptosporidiosis.
En algunos casos, los residentes utilizan
bombas de extracción manual en las horas de
menor consumo, acumulando agua no potable
2- Estudio realizado por el Instituto Nacional del Agua
(INA).
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en tanques o recipientes, aunque, claro está, no
es esta una solución efectiva. La adquisición de
bidones de agua no es una alternativa para los
habitantes de la villa por razones económicas.
De esta manera, el agua se transforma definitivamente en un bien de mercado, pese a ser un
Derecho Humano fundamental.
2.3. Violación del Derecho Humano de acceso
al agua y al saneamiento
Retomando las palabras de Bertolt Brecht,
el desarrollo histórico de las políticas estatales
en materia de Derechos Humanos en la Ciudad
de Buenos Aires, hace que los habitantes de los
barrios más precarios “naturalicen” la falta de
medidas gubernamentales concretas que garanticen una ciudadanía que se extienda más allá
del ejercicio periódico del sufragio universal.
La salvaguarda de los Derechos Humanos
impone a los gobiernos tres tipos de obligaciones: respetar, proteger y cumplir. La primera
de ellas implica que los Estados no deben obstaculizar el goce actual de los derechos. La obligación de protección sugiere que los Estados
deben evitar la contaminación de las fuentes de
agua. Finalmente, la obligación de cumplimiento requiere que los Estados garanticen las condiciones necesarias para que toda persona pueda disfrutar de los mismos. Ello significa que
el Estado debe adoptar las medidas adecuadas
y suficientes para que se presten los servicios,
y no que deba necesariamente encargarse de
prestarlos. Al respecto, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), ha
manifestado que:
“Todos los derechos económicos, sociales
y culturales, incluidos los derechos al agua y al
saneamiento, están sujetos al principio de `realización progresiva´ (…) La finalidad de la realización progresiva no es ofrecer a los Estados
una excusa para la inacción, sino que reconoce
el hecho de que, por lo general, la realización
plena se alcanza poco a poco y que siempre hay
margen para mejorar las condiciones”.3
En el caso del agua y del saneamiento, los
Estados deben efectuar todos los esfuerzos para
la realización efectiva y universal proporcionando
un nivel mínimo de acceso a todas las personas. La
no discriminación, la participación y la responsabilidad son los principios claves en los que los
Estados deben centrar sus esfuerzos de políticas
públicas para mejorar el acceso al agua y al saneamiento; y deben ser protegidos con carácter
inmediato.4
Es importante recordar que el derecho al
agua y al saneamiento no existe en forma aislada respecto de los otros Derechos Humanos.
Tal es su indivisibilidad e interdependencia con
relación a aquéllos, que el acceso al agua y al
saneamiento es un requisito indispensable para
la plena realización de otros derechos, como
el derecho a una vivienda digna, al disfrute
del más alto nivel posible de salud física, entre
otros. Son precisamente los principios de no
discriminación e igualdad los que exigen que
los Estados prioricen las necesidades de aquellas personas que se encuentran marginadas o
en situación de riesgo constante. Para ello, deben analizar y revertir todas las políticas existentes en materia de agua y saneamiento que
—por no encontrarse formalmente legisladas,
ser producto de una discriminación histórica o
estar basadas en prácticas sociales o culturales
naturalizadas— someten a determinados sectores de la población a una situación de continua
marginalidad.
Cuando se habla de igualdad y no discriminación significa no solo que las personas no
3- CDESC, Observación General Nº 3.
4- CDESC, Observación General Nº 14, párr. 13 y 37.
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artículos
pueden recibir tratos diferentes fundados en
la arbitrariedad, sino que los propios Estados
son los que deben asumir la responsabilidad de
adoptar medidas positivas para eliminar todo
tipo de barreras en el acceso de todos los sectores sociales a los derechos. Esto implica adoptar
una mirada crítica y objetiva que trascienda los
valores promedio existentes, para poder así detectar realidades discriminatorias basadas en el
lugar de residencia de las personas o el grupo
étnico al que pertenecen, y las consecuencias
que tal discriminación puede traer aparejada
para su pleno desarrollo.
No puede dudarse bajo ningún punto de
vista que, sin un adecuado acceso al agua potable y al saneamiento, varios derechos esenciales
corren riesgo, toda vez que resultan fundamentales para la vigencia plena de la Justicia Social
—elemento organizador del progreso y la cohesión de las sociedades nacionales—.
“A escala social, una población que tiene acceso a servicios de agua potable y saneamiento
disfrutará de mejor salud, tendrá mayor disponibilidad para trabajar y podrá contribuir al
desarrollo y al crecimiento económico, además
de vivir en un entorno más limpio. El saneamiento desempeña una función vital en nuestra
vida diaria, aunque a menudo se minimiza su
importancia o sencillamente no se debate sobre
él debido a tabúes culturales”.5
Durante las últimas administraciones locales
se han puesto en marcha políticas coyunturales,
que aparentan mitigar los problemas de quienes habitan estos espacios geográficos. A estas
estrategias de intervención estatal se las denomina simulación de acción.
5- DE ALBUQUERQUE, Catarina “Derechos hacia el
final. Buenas Prácticas en la realización de los derechos al agua
y al saneamiento”, Edición promocionada por ONGAWA
(Ingeniería para el Desarrollo Social), Entidade Reguladora
dos Serviços de Águas e Residuos y HUMAN RIGHTS TO
WATER & SANITATION, p. 26.
El lugar que ocupan las partidas destinadas al desarrollo social en los presupuestos que
anualmente aprueba la Legislatura es uno de
los datos que dan cuenta de este tipo de políticas públicas. Estas partidas, que suelen ser
sub-ejecutadas, posteriormente son transferidas a otro tipo de gastos, tales como publicidad
gubernamental o difusión y promoción de proyectos de negocios inmobiliarios en zonas residenciales de la Ciudad. Durante el transcurso
del corriente año, del total de 3.715.460 pesos
destinados al mejoramiento del espacio público
en la zona sur, se transfirieron 2.500.000 pesos
para el denominado Road Show, evento destinado a promocionar desarrollos inmobiliarios en
el nuevo Barrio Donado Holmberg, zona residencial que se construirá en terrenos estatales
en los que el Gobierno local planifica desarrollar un nuevo Puerto Madero.
Otro ejemplo lo constituyen los 3.000.000
de pesos del Programa Intervención Social en
Villas de Emergencia y Núcleos Habitacionales Transitorios del Ministerio de Desarrollo
Económico, transferidos al Programa Industria Audiovisual, que se destinarán a servicios
de producción de eventos tales como “Buenos
Aires Ciudad de Moda” y el “Festival Internacional de Diseño de Servicios Especializados,
Comerciales y Financieros”. Es de destacar que,
el monto apuntado más arriba fue tomado de
una sub-ejecución de 5.000.000 de pesos que
originalmente la Legislatura había destinado al
desarrollo social en villas.
En este sentido, la Relatora Especial de
Naciones Unidas para el Derecho Humano al
Agua y al Saneamiento ante el Foro Permanente para las cuestiones indígenas del 24 de mayo
de 2011, expresó: “He comprobado que los
excluidos siempre son los mismos. Se trata de
los marginados, los pobres, quienes carecen de
voz política. Esta falta de acceso no es una mera
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
situación desafortunada ni una coincidencia,
sino el resultado directo de las políticas y de la
actividad política que excluyen a determinados
segmentos de la población”.
Como corolario se desprende, que el recorte
de fondos presupuestarios asignados a la protección de grupos postergados es sistemático, a
tal punto que —retomando a Bertolt Brecht—
se ha naturalizado la necesidad de recurrir a
los Tribunales para exigir el cumplimiento de
derechos fundamentales, cuando en realidad
esta responsabilidad le cabe exclusivamente a la
administración pública local.
3. El rol de la Defensa Pública en el ámbito
de la Ciudad de Buenos Aires
En las Defensorías ante los Juzgados de Primera Instancia en lo CAyT se escuchan relatos
que ilustran el cuadro general ya descripto. Residentes de la Villa 21-24 se acercan a la Defensa
Pública, en busca de respuestas a la problemática y relatan situaciones particulares, a partir de
las cuales se desprende un único factor común:
la limitación e imposibilidad de acceso a los servicios de abastecimiento de agua potable y de
saneamiento, así como recurrentes anegamientos por la carencia de una red pluvial. Desde la
Defensoría Oficial se han efectuado una serie de
intervenciones tendientes a buscar una solución
a este déficit.
Ante la situación de emergencia provocada
por las particulares condiciones climáticas de
2012 la Defensa Pública interpuso una medida
autosatisfactiva, que solicitó se arbitren los medios necesarios para paliar las graves afecciones
que habían padecido los vecinos de la Villa 2124; en especial, aquellos perjudicados por el intenso temporal que tuvo lugar el 29 de octubre
de 2012, el mismo día en que se inició la aludida
acción6 —en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y
Tributario del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 14, Secretaría Nº 27—.
En este contexto se requirió al Ministerio de
Desarrollo Social que proveyese de los elementos indispensables para afrontar la situación de
emergencia, tales como colchones, frazadas,
alimentos, entre otros, para hacer frente a las
pérdidas materiales sufridas. Asimismo se solicitó que, a quienes pudieran haber quedado a
la intemperie o en situación de calle, se les proporcionase una solución habitacional de emergencia. Por otro lado, se requirió a la Unidad de
Gestión e Intervención Social (UGIS) que controlara el riesgo eléctrico, garantizara la provisión de energía eléctrica, y abasteciese de agua
potable con camiones cisterna, para hacer frente a los riesgos sanitarios ocasionados por la catástrofe climática. Por último, se demandó que
el Ministerio de Salud garantizara la presencia
de una guardia médica de atención inmediata
para los afectados, y de camiones atmosféricos
para acelerar el proceso de desagote.
Se llevaron a cabo diversas reuniones con la
UGIS, en las que se puso de manifiesto la recurrencia de consultas que daban cuenta de la
grave situación que transitaban y transitan aún
hoy los vecinos de la Villa 21-24. En ese marco,
se delineó un protocolo de actuación a efectos
de brindar asistencia inmediata a los eventuales damnificados. Así, se estipuló un mecanismo
de contacto con la UGIS, que permitiera una
rápida comunicación para conocer los requerimientos específicos de cada caso, y agilizara las
gestiones pertinentes.
Como era de esperar, las consultas a la Defensa Pública continuaron. En este sentido, y
6- Autos caratulados “HEREDIA CRISTIAN DANIEL
Y OTROS c/ GCBA s/ MEDIDA CAUTELAR” Expte. Nº
46.006/1.
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artículos
conscientes de que la actuación —solamente
ante la emergencia— convalida en los hechos el
efecto cosmético con el que el GCBA atiende las
problemáticas de las villas de la Ciudad, se prosiguió con el estudio de la situación. Para ello,
se recabó información sobre las obras existentes
—a saber, proyectos, anteproyectos, modificaciones, estudios topográficos, digitales, volumétricos, en materia de agua potable, cloacas y red
pluvial en la Villa 21-24—, y se realizaron diversas reuniones con vecinos y autoridades de la
Junta Vecinal, para delinear las vías de acciones
necesarias y exigir el cumplimiento del Derecho
Humano al agua y al saneamiento de todos los
habitantes de la Villa 21-24.
La cuestión se abordó desde diversas áreas
por intermedio de un equipo multidisciplinario.
Así, se desarrollaron acciones que abarcan desde
un relevamiento fotográfico, técnico y descriptivo de cada una de las manzanas de la Villa, el estudio histórico del barrio, hasta el asesoramiento
de expertos en ingeniería hidráulica.
Con miras a la búsqueda de una solución
integral se tomó conocimiento de cuáles son
las dependencias gubernamentales que tienen
competencia en las problemáticas de los vecinos de la Villa 21-24. Esta articulación con otras
agencias públicas involucró al Estado Nacional
a través del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación. En ese marco
se desarrollaron reuniones con dichas autoridades, quienes confirmaron que, en virtud de
las peticiones formuladas por las autoridades de
la Junta Vecinal y dada la carencia de servicios
básicos evidenciada en la Villa 21-24, se abocarían a efectuar obras de envergadura con el fin
de subsanar dichas privaciones. Del acuerdo firmado con Agua y Saneamientos Argentinos Sociedad Anónima (AySA) surge que “constituye
un interés fundamental entre las políticas instituidas por el Gobierno Nacional, que el acceso a
los servicios básicos de agua potable y desagües
cloacales sea valorado y gestionado como un bien
social, que en clave jurídica se traduce como Derecho Humano”. En este sentido, se ha decido
llevar adelante obras en el sector conocido como
Tierra Amarilla, tendientes a asegurar la prestación de los servicios básicos de agua potable y
desagües cloacales.
A su vez, luego de varias gestiones administrativas, se tomó conocimiento de diversos proyectos que la Autoridad de la Cuenca Matanza
-Riachuelo (ACUMAR) desarrolló para la Villa
21-24. De conformidad con ello, la Defensoría
Oficial se integró a las mesas de trabajo convocadas por ACUMAR, en el marco de las cuales
se tomó conocimiento de que próximamente se
realizarían obras tendientes a la provisión de
agua potable y de saneamiento en un vasto sector de la Villa —que en principio, involucraría
la zona delimitada entre el Camino de Sirga y
la calle Osvaldo Cruz—. No obstante, desde la
Defensoría se ha planteado su extensión hacia
la calle Iriarte, con el objeto de cubrir la totalidad del asentamiento. Asimismo, y a raíz de las
peticiones formuladas por el Ministerio Público
de la Defensa, se está analizando la inclusión del
sistema pluvial como parte de las obras.
4. Algunas reflexiones
Desde la conformación del fuero CAyT en el
año 2000, se han realizado importantes avances
no solo en relación a la judicialización de los casos, sino también respecto del abordaje integral
de la problemática que aqueja a las personas de
escasos recursos que buscan patrocinio jurídico
gratuito en resguardo de sus derechos.
La intervención de la Defensoría ha tenido
lugar en un escenario político local donde los
cursos de acción estatal desatienden la equidad
y la igualdad como promotores de ciudadanía y
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
por lo tanto como ejes de políticas activas en el
campo del desarrollo social.
De esta manera, nos adentramos en la institución del principio de igualdad, que no proclama
la nivelación absoluta de los hombres —aspiración quimérica y contraria a la naturaleza humana—, sino su igualdad relativa, propiciada por
una legislación tendiente a la protección de las
desigualdades naturales.
Hay una diferencia fundamental entre reconocer la igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley estableciendo la aplicación
uniforme de las normas que —de acuerdo con
una ficción del derecho— se reputan conocidas por todos, y establecer la obligación del
Estado de proveer asistencia con el objeto de
asegurar que todos los habitantes conozcan sus
derechos y puedan accionar los mecanismos
institucionales existentes para asegurar su debido ejercicio.
Es aquí donde juega su papel fundamental
la Defensa Pública que viene a salvaguardar
los derechos de los más desprotegidos, que de
otra manera seguirían sin ser visibilizados en la
agenda pública. De esta manera, el Poder Judicial cumple con su función de asegurar la integridad de nuestro sistema constitucional y la
supremacía de las normas por sobre la voluntad
de quienes ejerzan el poder temporariamente.
El derecho ha sido partícipe de la legitimación de relaciones sociales de desigualdad, pero
a la vez es una herramienta transformadora y
que puede ser utilizada para la efectiva vigencia de una igualdad sustantiva entre los grupos
desaventajados y aquellos que no lo están, tal es
el caso de los pobladores de la Villa 21-24.
Puede afirmarse que perpetuar esas desigualdades en el acceso a los derechos por la condición
social, constituye una forma de discriminación
que menoscaba o anula el goce de sus Derechos
Humanos en general y, los derechos económi-
cos, sociales y culturales en particular, así como
también sus libertades fundamentales.
La construcción social de un proyecto de
justicia demanda políticas públicas de desarrollo que requieren de instituciones capaces de
efectivizar el ideal de igualdad a través del cual
los individuos se desarrollan en un espacio común, dentro de valores democráticos compartidos por todos.
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artículos
Dra. Bettina Castorino y Lic. Josefina Fernández*
Ejercicio de la prostitución en los espacios públicos de la
Ciudad. Reseña de las políticas estatales a 15 años de la
derogación de los edictos policiales.
Introducción
* Dra. Bettina Castorino, Secretaria General de
Derechos Humanos de la Defensoría General de
la CABA.
Lic. Josefina Fernández, responsable del “Programa de Género” dependiente de la Secretaría
General de Derechos Humanos de la Defensoría
General de la CABA.
Puede afirmarse, sin vacilaciones, que la
puesta en funcionamiento en el año 1998 del
fuero Contravencional y de Faltas de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, brindó la posibilidad de limitar el poder que la Policía Federal
ejercía —discrecional y casi siempre arbitrariamente— cuando se encontraban vigentes
los Edictos Policiales en esta jurisdicción. Aun
cuando la Policía Federal, ahora conjuntamente con la Policía Metropolitana, sigue teniendo
competencia para labrar las actas contravencionales y, por tanto, ambas fuerzas de seguridad
gobiernan el espacio público local, desde la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires, en el año 1996, se abrió una etapa que
ofrece mayor respeto a los derechos y garantías de las personas alcanzadas por la ley contravencional. En efecto, la nueva Constitución
derogó sin eufemismos los Edictos Policiales y
encomendó a la Legislatura local la sanción de
normas de fondo y procesales acordes con el
respeto a los Derechos Humanos, sumándose
a ello la creación de la justicia contravencional
responsable de llevar a cabo los nuevos procesos judiciales. Se aseguró, de esta manera, la
intervención de jueces/zas y fiscales, la defensa
técnica gratuita, la celebración de juicios orales
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y públicos, la restricción de las causas habilitantes de privaciones de la libertad y su obligatorio
control directo por parte del Ministerio Público
Fiscal y de los tribunales intervinientes.
A lo largo de este artículo analizaremos en
qué medida y cómo influyó este nuevo paradigma en lo que atañe al ejercicio de la prostitución
en los espacios públicos de la ciudad. El camino
transitado desde la supresión de los Edictos Policiales a la actualidad expresa con elocuencia
que se está ante una práctica que actúa como
“peligro sexual”, imprimiendo en el espacio público la separación entre normalidad y caos. Si
ese límite es transgredido, se hace visible lo que
debe mantenerse oculto y se manifiesta con total
claridad que los discursos jurídicos sobre el “uso
del espacio público” encubren, en realidad, la
pretensión de imponer cierto orden moral a la
mayoría de las personas. En otras palabras, las
razones no expresadas —tanto de carácter judicial como legislativo— enmascaran la necesidad
de prohibiciones que tienen el fin de garantizar
ese “orden sexual normalizado”, previendo incluso, en ocasiones, la posibilidad de imponer
pena de arresto.1
En la sociedad argentina, la sexualidad ha
sido configurada en el interior de un entorno
punitivo, disciplinario, que ha llevado a distintas
estrategias de control/represión por parte del
Estado. Tal como lo señala certeramente Leticia
Sabsay (2010), el trabajo sexual opera como un
marcador de lo que es digno de ser público y,
mediante su exclusión, invisibilización o su producción como espacio semi-clandestino, define
qué es y cómo debería ser lo público.
El análisis que seguidamente desarrollaremos respecto de los cambios normativos en
1- Si bien en la historia de la justicia local la pena de arresto
ha sido excepcional, cierto es que la sanción ha estado
prevista normativamente y no ha faltado oportunidad en
la que el Ministerio Público Fiscal solicitara su aplicación.
materia de regulación/prohibición de la prostitución en los espacios públicos de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y de las prácticas estatales en torno a la temática, parten de preguntas tales como: al incorporar en el Código Contravencional (CC) el artículo 71, ¿fue propósito
de la Legislatura local erradicar la prostitución
para proteger la tranquilidad de los vecinos?,
¿O solo regularla para lograr un mejor control
de la misma y quitarla de la vista?, ¿qué consecuencias reales han generado las diferentes previsiones normativas?, ¿cuáles son las continuidades y rupturas que hay entre edictos/normas
contravencionales y las prácticas estatales en lo
que atañe a la persecución de la prostitución?,
¿qué funcionalidades no explicitadas alimentan
las políticas públicas en la materia? Por fin, ¿se
ha logrado garantizar efectivamente los derechos constitucionales de las personas que ejercen la prostitución desde la derogación de los
edictos policiales?
A fin de responder a estos interrogantes, se
presentará, en primer lugar, una breve reseña
de las políticas y actuaciones estatales dirigidas
a la prostitución en la Ciudad de Buenos Aires,
con mención de los precedentes jurisprudenciales locales más trascendentes en la materia.
En segundo lugar, acompañando esta crónica,
se repara en las demandas que al Estado local
hacen los grupos y organizaciones de mujeres en situación de prostitución, trabajadoras
sexuales y travestis en realidades similares. Se
expondrá, asimismo, información estadística
sobre el comportamiento que ha tenido la aplicación del artículo 81 en la CABA a partir de
datos provistos por el Área de Estadística del
Consejo de la Magistratura local durante el período 2006-2012.
Por último, intentaremos extraer algunas
conclusiones que puedan servir de aporte al debate que creemos debe darse, transcurrida más
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artículos
de una década de las modificaciones que se dieron en el plano político y legal en la CABA.
Parte I: La crónica
Del Reglamentarismo al Abolicionismo en la
Ciudad de Buenos Aires
En el año 1875 se sancionó en la Ciudad
de Buenos el Reglamento de la Prostitución,
según Ordenanza del 5 de enero del mismo
año. En el artículo 10 de dicho reglamento
se leía: “Las prostitutas deberán someterse
(…) a la inspección y reconocimiento médico siempre que fuesen requeridas para ello
(…) No podrán mostrarse en la puerta de
calle, ni en las ventanas o balcones de la casa
que ocupen, ni llamar a los transeúntes o emplear cualquier género de provocación, lo
que les será prohibido hacer igualmente en
las calles, paseos públicos y teatros, no pudiendo concurrir a éstos en traje deshonesto
(…) Deberán encontrarse en casa dos horas
después de la puesta del sol, a no ser que tengan motivos justificados para faltar a ello (…)
Deberán siempre llevar consigo su retrato en
una tarjeta fotográfica, en la cual estará anotada la calle y número de la casa de prostitución a que están adscritas, su nombre y el
número de orden que les corresponda en el
registro de la inscripción, siendo además timbrada por la Municipalidad”.
Estas prescripciones eran extensivas a las
mujeres que regenteaban una casa de prostitución y, según lo consignaba el artículo 12 de la
misma Ordenanza, “Las prostitutas que dejen
de pertenecer a una casa de prostitución quedarán bajo la vigilancia de la Policía mientras
no cambien de género de vida. En este último caso la prostituta podrá solicitar el entrar
en un establecimiento de caridad durante un
mes, prestando sus servicios voluntariamente”.2
El proxenetismo será en adelante una actividad
legal; la propia de las mujeres deberá realizarse
en locales previamente autorizados. Ellas serán
forzadas a registrarse mediante una libreta de
prostitutas y constreñidas a control médico regular. Se intentaba con ello atender al severo
problema que significaba por entonces la transmisión de enfermedades venéreas. Nótese que
se hacía especial hincapié en la vestimenta de
las mujeres prohibiendo el uso de “trajes deshonestos”. Esta cuestión aparecerá, como veremos, un siglo más tarde, en las normas contravencionales con diferentes tratamientos según
los momentos socio-políticos de la Ciudad.
La prostitución había sido reglamentada en
la Ciudad, situación que se extendió hasta el
año 1936 cuando, con la Ley 12.331 —publicada en enero de 1937—, denominada Ley de
Profilaxis Antivenérea se puso fin a ello. El ejercicio de la prostitución en sí dejó de estar sancionado y se prohibió el establecimiento de casas
o locales donde la prostitución se ejerciera o se
incitase. Igual norma penalizaba a quienes sostuvieran, regentearan o administrasen las casas
de tolerancia de manera encubierta u ostensible.3 El tema de la ley se expresa en términos
de “prevención de enfermedades-enfermedades venéreas-profilaxis antivenérea-instituto de
profilaxis de las enfermedades venéreas: funciones-certificado prenupcial-examen médico
prenupcial- casas de tolerancia”. Por su parte,
2- Benarós, León. “Casas de prostitución en Buenos Aires,
en 1875”, en: Todo es Historia – Año VIII, Nº 98, julio de 1975.
3- El anterior sistema presentaba varios problemas: por
un lado, era discriminatorio porque solo se examinaba a
las mujeres para proteger la salud de los clientes, por otra
parte, no tutelaba adecuadamente la salud pública por
efectuarse los exámenes médicos de manera superficial y
parcial (puesto que no se consideraba la salud del hombre)
y, finalmente, creaba un estigma social en las personas
que estaban registradas oficialmente como dedicadas a la
prostitución.
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los artículos 15 y 17 refieren a los prostíbulos.
El primero de ellos lo expresa de la siguiente
manera: “Queda prohibido en toda la República el establecimiento de casas o locales donde
se ejerza la prostitución, o se incite a ella”. El
artículo 17 establece que “Los que sostengan,
administren o regenteen, ostensible o encubiertamente casas de tolerancia, serán castigados
con una multa de DOCE MIL QUINIENTOS a
VEINTICINCO MIL PESOS. En caso de reincidencia sufrirán prisión de 1 a 3 años, la que
no podrá aplicarse en calidad de condicional. Si
fuesen ciudadanos por naturalización, la pena
tendrá la accesoria de pérdida de la carta de
ciudadanía y expulsión del país una vez cumplida la condena, expulsión que se aplicará, asimismo, si el penado fuese extranjero”.
Sin embargo, la Ley de Profilaxis —en particular sus artículos 15 y 17—, sufrió varias modificaciones, tal como lo reseñan Marcelo Colombo y María Luz Castany: “…El Decreto Ley
10.638/44, ratificado por la Ley 12.912 llegó a
sostener una excepción a la prohibición de casas
de tolerancia o lugares donde se incitara al ejercicio de la prostitución. Según la propuesta del
reformado artículo 15, esa práctica debía tolerarse cuando fuera autorizada por la Dirección
Nacional de Salud Pública y Asistencia Social.
Estas autorizaciones debían extenderse atendiendo las necesidades y las situaciones locales,
limitando su vigencia al tiempo que subsistan,
con carácter precario, debiendo los establecimientos autorizados sujetarse a las normas sanitarias que se impongan en la reglamentación.
Ese mismo decreto despenalizaba el desarrollo
de tareas necesarias de gestión o de administración realizadas por mujeres, o el desarrollo de
tareas necesarias de gestión o administración
cuando se tratara de actividades y establecimientos autorizados por el reformado artículo
15. Pero no obstante este momentáneo (y final-
mente abandonado) relajamiento en la prohibición que venimos apuntando, la Ley 16.666
promulgada el 2 de julio de 1965, restableció
las prescripciones de los citados artículos 15 y
17 conforme su redacción anterior...”. Según
los autores mencionados, esta ley se aprueba en
consonancia con la ratificación por parte de la
Argentina del Convenio para la represión de la
trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena de la ONU (1949), sin perjuicio
de lo cual el artículo 17 del citado texto legal
sufrió dos derogaciones por parte de leyes de
facto, que fueran dejadas sin efecto por leyes
del período democrático Nº 20.509 y 23.077. 4
Precisamente, a partir del 13 de febrero de
1958, conforme Ley Nº 14.467, el Convenio
citado resulta obligatorio para la República Argentina y, como consecuencia de ello, se incorporan previsiones normativas respondiendo al
modelo abolicionista. El Código Penal Argentino
se adapta a esta convención, estableciendo desde
entonces diversas prohibiciones (sanciones graves para la facilitación, promoción y explotación
de la prostitución ajena, ya sea de menores de 18
años o de personas adultas)5 manteniendo su vigencia la Ley de Profilaxis ya citada en relación a
la prohibición del funcionamiento de las casas de
tolerancia o prostíbulos. Más recientemente, se
incorporaron las normas penales que sancionan
con penas graves la trata de personas.6
Desde el punto de vista de la ley penal, la
prostitución en sí queda descriminalizada, res4- COLOMBO, M. y CASTANY M. L., La finalidad de
explotación del comercio sexual en la figura de trata de personas.
En: http://www.mpf.gov.ar/Institucional/UnidadesFE/Ufase/
Trata/ElDelito/Informe_OIM_MPF/Capitulo_2_A.pdf
5Conforme Ley Nacional 25.087, Delitos contra
la Integridad Sexual. Sanción: 14 de abril de 1999.
Promulgación: 7 de mayo de 1999; incorpora con
modificaciones los arts. 125 y siguientes del Código Penal.
6- Ley 26.842, modificatoria de la Ley 26.364
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artículos
pondiendo al modelo abolicionista que busca
erradicar sin sancionar. Empero, como veremos, la persecución se da en la práctica, mediante las diversas regulaciones contenidas en
el Código Contravencional y de Faltas de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
De los Edictos Policiales al Código de Convivencia Urbana de la CABA
Mientras el país suscribía firmemente a la
política abolicionista, se discutía el carácter legal de aquellas órdenes del día, circulares, reglamentaciones internas elaboradas por la Policía Federal en ocasión de estimar determinados
hechos sociales como peligrosos para el mantenimiento del orden social; órdenes, circulares y
reglamentaciones de los que derivan los Edictos
Policiales. Estos se crearon como una forma de
legislar faltas menores cometidas en el uso del
espacio público, tal es el caso de la prostitución,
convirtiéndose finalmente en una herramienta
de control de la Policía Federal. Expresados en
términos de normas para un buen civismo, ellos
construían una comunidad de peligrosos. Penalizaban, entre otros, la incitación u ofrecimiento
al “acto carnal” en la vía pública (2do. F), el llevar vestimentas consideradas como correspondientes al sexo opuesto (2do. H) o “al director,
empresario o encargado de un baile público o
en su defecto al dueño o encargado del local,
que permitiera el baile en pareja del sexo masculino” (3ro. A).
Luego de varios intentos fallidos de aprobación, por parte del Congreso Nacional, de proyectos de Ley de Contravenciones y sin que ello
impidiera a la Policía Federal continuar con sus
reglamentaciones, fue en el año 1943, cuando
Edelmiro Farell, por entonces Presidente de la
Nación, acuña el Decreto N° 17.550, en cuyo
artículo 5°, inciso 2, asigna a la Policía Federal
facultades para emitir edictos, “dentro de la
competencia asignada por el Código de Procedimientos en lo Criminal de la Nación, para reprimir actos no previstos por la leyes, en materia
de policía de seguridad de la jurisdicción federal. Estos edictos emanarán del Jefe de Policía
Federal y no tendrán vigor sin aprobación del
Poder Ejecutivo Nacional”. Un año después, vía
Decreto Nº 32.265, ratificado por la Ley 13.830,
se instaura el Primer Estatuto Policial, en el que
se autoriza a la Policía a emitir y aplicar edictos
para castigar actos no previstos por las leyes y a
dictar las reglas de procedimiento para su uso.
La facultad legislativa otorgada a la Policía
Federal fue declarada constitucional por diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Fallos: 155:178 y 185; t. 156:323; t.
169:209; t. 175:311; t. 191:388 y 497; t. 192:181;
t. 193:244; t. 199:395; t. 206:293; t. 208:253,
entre otros). En el año 1957, a propuesta del
entonces Procurador General, Sebastián Soler,
la Corte modifica su doctrina declarando la inconstitucionalidad de tales facultades en el famoso caso “Mouviel”.7 Allí se sostuvo que la facultad de emitir edictos por parte de las Policías
locales y la Policía Federal excedía el marco de
sus competencias legislativas.
Entretanto, la estipulación de conductas
punibles constituye una facultad reservada al
Congreso Nacional por el entonces art. 67 inc.
11 de la Constitución Nacional. Se violaban así
los principios constitucionales de legalidad y de
división de poderes. La Corte señalaba: “Que
es innegable la necesidad de mantener estrictamente la vigencia del principio ‘nullum crimen,
nulla poena sine lege’, contenido en la garantía
consagrada por el art. 18 de la Constitución, no
solo porque se trata de un principio constitucional —y esta única consideración bastaría para
7- “MOUVIEL, Raúl Oscar y otros s/ Desórdenes, art. 1°
inc. c). Escándalo, art. 1° inc. a)” - CSJN - 17/05/1957.
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aquel efecto— sino, también, porque es notorio que las modernas formas de autoritarismo
o despotismo utilizan los edictos policiales
como uno de los instrumentos más eficaces
para la opresión de los ciudadanos y la restricción de las libertades públicas” (el destacado
es nuestro).
Ello no impide que un año después, los
edictos fueran transformados en ley y, con ello,
se permitirá a la Policía Federal castigar con
hasta 30 días de arresto —sin hacer peritajes
ni consultar a jueces— a cualquier persona que
se presuma en la calle en estado de ebriedad,
vagancia, mendicidad o protagonizando un “escándalo”, entre otras situaciones. Es durante la
presidencia de facto de Aramburu cuando se
reemplaza el Decreto Ley Nº 32.265/44 por el
Nº 333/58. En adelante, la Policía podrá aplicar,
pero no emitir edictos.
Muchas páginas se han escrito acerca del carácter moralizante y represivo que sobre grupos estimados peligrosos, pasibles de sospecha,
tuvieron y tienen los edictos (Tiscornia, 2003;
Pita, 2003; Sozzo, 2000; Chillier, 1999). Las personas que ejercen la prostitución integran este
grupo y lo hacen en la figura identificada como
escándalo. En cualquier caso, existe consenso en
cuanto a que los edictos fueron una herramienta de control que, durante muchos años, habilitó arrestos masivos y discrecionales por razones
tales como la averiguación de la identidad.
Cuando en el año 1994 cambia el estatus jurídico político de la Capital Federal, según lo
estableciera la nueva Constitución Nacional en
su artículo 129, la Ciudad de Buenos Aires se
autonomiza y cuenta con facultades legislativas
propias y con competencia jurisdiccional —con
las limitaciones que surgieron luego de la llamada “Ley Cafiero” Nº 24.588 posteriormente
reformada—. En el mes de octubre de 1996,
la Convención Constituyente de la Ciudad de
Buenos Aires sancionó la nueva Constitución.
En lo que aquí importa, se dispuso en la cláusula transitoria decimosegunda, punto 5, segundo
y último párrafo que: “[La Justicia Contravencional y de Faltas]… Se limitará a la aplicación
de las normas vigentes en materia contravencional, conforme a los principios y garantías de
fondo y procesales establecidos en la Constitución Nacional y en esta Constitución, en la medida que sean compatibles con los mismos. La
primera Legislatura de la ciudad, dentro de los
tres meses de constituida, sancionará un Código
Contravencional que contenga las disposiciones
de fondo en la materia y las procesales de ésta
y de faltas, con estricta observancia de los principios consagrados en la Constitución Nacional,
los instrumentos mencionados en el inciso 22
del artículo 75 de la misma y en el presente texto. Sancionado dicho Código o vencido el plazo
fijado, que es improrrogable, todas las normas
contravencionales quedarán derogadas”.
Fue en ocasión de los debates sobre esta
cláusula que el Dr. Raúl Zaffaroni advierte
“(…) que ningún juez de la ciudad venga mañana a buscar en el Diario de Sesiones de esta
Convención fundamentos que le sirvan para
evadir lo que realmente queda derogado en
esta fórmula. Quisiera decir claramente a quien
intente escudriñar en este Diario de Sesiones el
sentido y alcance de este párrafo, que no pierda tiempo en inventarse de nuevo las teorías
de James Goldschmidt sobre el derecho penal
administrativo (…) Que no intente inventar diferencias ónticas entre los delitos y las contravenciones, porque no existen (…) Que tenga
en cuenta que con esto quisimos decir que en
el ámbito contravencional rige estrictamente el
Artículo 19 de la Constitución Nacional, y por si
no sabe interpretar exactamente dicho artículo,
lo que queremos decir es que no pretenda convertirse él ni se convierta en juez de la moral de
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artículos
nadie. Que quedan vigentes solamente los edictos que afectan en serio, por lesión o por peligro concreto, la integridad física, el patrimonio,
la libertad circulatoria o ambulatoria, el reposo
de la gente y nada más. El resto, es voluntad
de esta Convención Constituyente que se quede en el molde y que se abstenga de pretender
juzgar la conciencia de su prójimo (…) Este es
el claro mensaje que desde esta Convención
Constituyente enviamos a los futuros jueces de
la ciudad”.8
Este contexto es propicio para que organismos de Derechos Humanos, organizaciones
sociales y políticas diversas plantearan públicamente abiertas críticas a los Edictos Policiales y
a su arbitraria aplicación por parte de la Policía
Federal. En las calles de la Ciudad se discutía la
necesidad de limitar el poder policial y se daba
visibilidad al abuso de poder del que habían sido
víctimas grupos sociales como prostitutas, travestis, migrantes y clases populares en general.
Como consecuencia de tales reclamos y en
cumplimiento del mandato constitucional, en
el mes de marzo de 1998 la Legislatura porteña sancionó el Código de Convivencia Urbana (CCU) y la primera Ley de Procedimiento
Contravencional. Asimismo, y en ejercicio de las
facultades conferidas por la cláusula transitoria
primera, apartados b) y c), el Poder Ejecutivo
local designó en comisión a jueces/zas, fiscales
y defensores/as del fuero Contravencional y de
Faltas que intervendrían en la tramitación de
los nuevos procesos, ahora judiciales. Así, la Policía Federal —fuerza de seguridad actuante en
el territorio de la Ciudad hasta que se suma muchos años después la Policía Metropolitana—
quedará bajo las órdenes judiciales del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad; su dependencia
8- Diario Sesiones Convención Constituyente de la Ciudad
de Buenos Aires, 11 de septiembre de 1996; Actas, Tomo II,
p. 552, Tribunal Superior de Justicia CABA.
orgánica, sin embargo, sigue siendo del Poder
Ejecutivo Nacional.
El nuevo código contenía 70 artículos, ninguno de los cuales contemplaba la prostitución
como contravención. La polémica fue inmediata. El tópico seguridad se reunió con el de
moralidad ciudadana y el conflicto rompió los
muros de la Legislatura y salió a las calles bajo la
forma de pánico moral (Weeks, 1981).9 Distintos
grupos de vecinos realizaron diversas marchas
y manifestaciones públicas, demandando la reposición de las penas a las personas que ejercían
la prostitución. Parafraseando a Gayle Rubin
(1989), la prostitución funcionó como significante de temores personales y sociales con los
que no guardaba relación intrínseca alguna. En
palabras de esta antropóloga: “Durante un pánico moral tales temores se relacionan con alguna actividad o población sexual desafortunada.
Los medios de comunicación se indignan, la
gente se comporta como una turba enfurecida,
se activa a la policía y el Estado promulga leyes
nuevas” (1989:40).
Luego de tres meses de discusiones, a comienzos de junio de 1998 se decide reformar el
Código Contravencional y el 2 de julio de 1998,
se incorpora el artículo 71, expresado en los siguientes términos:
“Capítulo VIII. USO DEL ESPACIO PÚBLICO.
Artículo 71. ALTERACIÓN DE LA TRANQUILIDAD PÚBLICA. Causar alteraciones a
la tranquilidad pública frente a viviendas, establecimientos educativos o templos, o en su
9- Dice Weeks: “El pánico moral cristaliza temores y
ansiedades muy extendidos y, a menudo, se enfrenta a
ellos, no buscando las causas reales de los problemas y las
características que muestran, sino desplazándolos a los ‘tipos
diabólicos’ de algún grupo social concreto (a menudo los
‘inmorales’ o los ‘degenerados’). La sexualidad ha jugado
un papel particularmente importante en tales pánicos,
y los ‘desviados’ sexuales han sido los chivos expiatorios
omnipresentes”. (Sex, Politics and Society, pp. 14-15)
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proximidad, con motivo u ocasión del ejercicio
de la prostitución y como resultado de su concentración, de ruidos, o perturbación del tránsito de personas o vehículos, o con hostigamiento
o exhibiéndose en ropa interior o desnudo/a”.10
Como es fácil advertir, este artículo no pena
—al menos no formalmente— el ejercicio de
la prostitución per se sino cuando ésta altera la
“tranquilidad pública”. La norma regula así la
manera en que se ejerce la prostitución a fin de
invisibilizarla u obligar a que sea moderada, juiciosa. Ella implica desnudo, obscenidad, genera
ruidos, interrumpe el tránsito.11 Respecto de la
constitucionalidad de este aspecto de la norma
tuvo oportunidad de pronunciarse el Tribunal
Superior de Justicia de la CABA, sobre lo que
volveremos más adelante.
El debate continuaría. A pocos días de esta
reforma, el Poder Ejecutivo Nacional expresa
su disconformidad aludiendo que la modificación deja un vacío legal, en tanto no se establece un castigo para el acto de la prostitución
sino para sus efectos. En un contexto electoral,
el por entonces Presidente de la Nación, Carlos Menem, sanciona el Decreto 150/99 el día 3
de marzo de 1999. Allí se instruye a la Policía
Federal para que intervenga e impida conductas que deben ser evitadas a fin de garantizar
mayor seguridad y protección a las personas
y los bienes. Dentro de estas conductas se encuentran las provocadas por las “personas de
uno u otro sexo que en lugares públicos o sitios expuestos al público incitaren o se ofrecieren al acto sexual cuando ello provocare
10- Ley N° 42. Sanción: 02/07/1998. Promulgación: Decreto
N° 1326/998 del 16/07/1998. Publicación: BOCBA N° 488
del 17/07/1998.
11- Resulta llamativo el retorno al discurso esgrimido en el
siglo pasado, cuando la citada ordenanza municipal del año
1875 establecía en el artículo 5 que las casas de tolerancia
debían estar distantes a más de dos cuadras de templos,
teatros o escuelas.
una perturbación del orden y la tranquilidad
u ofensa pública al pudor mediante palabras,
actos o ademanes obscenos …”. Encomendaba
también a la Policía Federal que condujere a
las personas incursas en las faltas descriptas a
las comisarías correspondientes, en clara oposición a lo que ya disponía por entonces la Ley
de Procedimiento Contravencional en sus artículos 18, 22 y 24, limitando al máximo posible
las facultades de la policía en materia de privaciones de libertad.12
Según diarios de la época, en solo una semana la Policía Federal detuvo a 90 personas por
aplicación del Decreto 150/99, que reeditaba
los textos de los viejos edictos policiales como el
de ebriedad y el de merodeo.13
Un año más tarde llega la reforma del artículo 71 del Código Contravencional. El 4 de
marzo de 1999 se aprueba la Ley 162 y ahora
sí, se sanciona contundentemente la oferta y
demanda de sexo, independientemente del sitio donde ella se realice y de las modalidades
que asuma. Mientras el artículo anterior refería a viviendas, establecimientos educativos y
templos, la reforma extiende la contravención
a todo el espacio público, ya que la incluye en
el Libro II Capítulo VIII USO DEL ESPACIO
PÚBLICO:
“Art.71: ALTERACIÓN DE LA TRANQUILIDAD PÚBLICA. Ofrecer o demandar
12- Artículo 22 Ley 12: “Toda persona aprehendida
debe ser informada de las causas de su aprehensión, de
los cargos que se le formulen, del Juez o Jueza y el o la
Fiscal intervinientes y de los derechos que le asisten…”;
Artículo 24: “Consultado sin demora el o la Fiscal, si éste
considera que debe cesar la aprehensión, se deja en libertad
inmediatamente al imputado notificándole el día y hora en
que debe comparecer ante el o la Fiscal. En caso contrario,
la persona debe ser conducida directa e inmediatamente
ante el Juez o Jueza…” (ambos artículos siguen vigentes en
la actualidad).
13- Ver Página 12: http://www.pagina12.com.ar/1999/9903/99-03-18/pag17.htm.
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artículos
para sí u otras personas, servicios sexuales en
los espacios públicos.”14
El acto mismo está ahora sancionado si se lleva
a cabo en un espacio público, sosteniendo así la
Legislatura local —aún implícitamente— un alcance recortado y restrictivo del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución
Nacional.15 Si bien sigue presente la alusión a la
“tranquilidad pública”, serían innumerables los
problemas que de ello se derivarían en el trámite
de los procesos policial/judiciales. Así, la prueba
ocupa un lugar central en la discusión. ¿Cómo
determinar que se está ofreciendo/demandando sexo en la calle? Despojada la norma de “las
maneras”, el desnudo, la ropa interior, etc., será
necesario probar que se está ante una oferta y/o
demanda de sexo de otros modos. Una cierta
manera de ubicar el cuerpo en una esquina mientras un auto pasa lentamente, ciertos barrios de
la ciudad, los brillos de unos ciertos vestidos, una
identidad travesti, una repentina conversación
callejera entre dos, ¿son todas posibles situaciones que prueban una invitación o requerimiento
de servicios sexuales? Si antes eran las formas en
que se ejercía la prostitución la causa de la contravención, ahora será “el contexto” el nuevo comisionado. Las personas responsables de llevar
los procesos adelante —fuerzas de seguridad,
operadores judiciales— irán construyendo en la
práctica la definición de cómo y con qué elementos de prueba se considerará que existió oferta
y/o demanda de sexo.
14- Ley N° 162. Sanción: 04/03/1999. Promulgación:
Decreto N° 364/999 del 05/03/1999. Publicación: BOCBA
N° 647 del 08/03/1999.
15- Nos referimos aquí a la concepción tradicional
del principio constitucional de reserva, que considera
protegidas por la cláusula del art. 19 solo aquellas acciones
que se llevan a cabo en un lugar privado. Veremos luego
qué dijo el TSJ de la CABA al respecto, en contraposición
con la noción más amplia que ha adoptado recientemente la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Arriola”.
Mientras los procesos tramitaban ante los
Juzgados en lo Contravencional y de Faltas, la
por entonces Defensora del Pueblo, Dra. Alicia Oliveira, interpuso una acción directa de
inconstitucionalidad respecto de la nueva formulación del art. 71 del CC ante el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad. El recurso
fue desestimado mediante fallo dictado el 16 de
septiembre de 1999. Los jueces Casás, Muñoz y
Conde consideraron que la Defensora del Pueblo carecía de legitimación para interponer la
acción directa de inconstitucionalidad, en tanto
no estaba expresamente previsto ni en el art.
137 de la Constitución local ni en la Ley Nº 3
que reglamentaba sus atribuciones. Por su parte, los Jueces Maier y Ruiz votaron en disidencia, argumentando —entre otras cosas— que
resultaba poco sensato negarle la legitimación
a la Defensora del Pueblo por su calidad de tal,
cuando según el art. 113 inc. 2º de la Constitución le otorgaba la legitimación a todo habitante
de la Ciudad para interponer la acción directa
de inconstitucionalidad.16
Más tarde, esta restrictiva interpretación
que el Tribunal Superior sostuviera respecto
de la legitimación de la Defensora del Pueblo
fue subsanada mediante la modificación de la
Ley 3, que incluyó, ahora sí expresamente, la
atribución de interponer la acción de inconstitucionalidad prevista por el art. 113 inc. 2º de la
Constitución de la CABA.17
Iniciados gran cantidad de procesos por
supuesta violación al art. 71 del CC, desde la
Defensa Pública se cuestionaba en los casos con16- TSJ, Expediente Nº 18/PJCABA/TSJ/99 del Tribunal
Superior de Justicia, 16 de septiembre de 1999 (caso
EXPEDIENTE Nº 18/PJCABA/TSJ/99). Para consultar
fallo completo ver http://www.tsjbaires.gov.ar/index.
php?option=com_flexicontent&view=category&cid=29&I
temid=26&limitstart=143
17- Conforme texto art. 1° de la Ley N° 1177, BOCBA 1834
de 09/12/2003.
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cretos la constitucionalidad de la norma por
considerarla violatoria de los principios constitucionales de reserva y legalidad, por ser discriminatoria y persecutoria de minorías. Fueron
muchos los juicios orales llevados a cabo durante esos primeros años de funcionamiento del
fuero Contravencional y de Faltas (hoy también
Penal). Tanto los jueces de la primera instancia —en aquella época eran solo cuatro— como
quienes integraban la Cámara de Apelaciones
rechazaron los planteos de inconstitucionalidad. Uno de esos casos llegó a conocimiento
del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad,
conocido como “León Benito”, permitiendo,
ahora sí, que el máximo tribunal de la CABA
se pronunciara sobre el asunto de fondo. Para
desazón de todos/as quienes trabajábamos en la
temática, el TSJ convalidó por mayoría la constitucionalidad de la prohibición contenida en el
art. 71 del CC.
Sintéticamente, los hechos del caso consistían en tres actas labradas por la Policía Federal
a Benito León, una travesti que, como tantas
otras, tenía como forma de vida el ejercicio de
la prostitución. En las actas contravencionales
solo se mencionaba que ofrecía servicios sexuales frente a viviendas. Fue condenada en primera y segunda instancia y contra esas condenas
se recurrió ante el TSJ. Nuevamente los Jueces
Casás, Muñoz y Conde conformaron la mayoría, en tanto los Jueces Maier y Ruiz votaron en
disidencia. Muchos son los argumentos expresados en cada uno de los votos emitidos. En lo
que atañe a este ensayo, destacaremos algunas
afirmaciones efectuadas en relación a la finalidad de la prohibición y al alegado carácter discriminatorio.
Los Jueces Casás y Conde descartaron —
cada uno según su voto— que se tratara de una
norma de derecho penal de autor, pues se castigaba tanto la oferta como la demanda de servi-
cios sexuales. El Juez Maier refuta esta posición
expresando: “Es indudable que, para modificar el texto originario del art. 71 del Código
Contravencional, primaron conceptos discriminatorios del llamado Derecho penal de autor, que nuestra Constitución expresamente
elimina (art. 11, CCBA) como fundantes de la
punibilidad…” (el destacado nos pertenece).
Al avanzar en el análisis respecto del agravio
vinculado a la violación del principio de reserva, artículo 19 CN, los Jueces Casás y Conde
desestiman tal afectación por tratarse de una
prohibición destinada al uso del espacio público, adoptando la interpretación más restrictiva
del alcance de tal protección constitucional. Si
bien el Juez Muñoz hace una salvedad, termina
acompañando esta posición. Lo más interesante
es, sin embargo, rescatar algunas expresiones que
dan cuenta, a nuestro modo de ver, de cuáles fueron los “verdaderos” fundamentos de la decisión.
Sostuvo el Juez Casás: “El objetivo perseguido por el Estado al ejercitar el poder de
policía consiste en hacer cumplir el contrato
social, preservando el orden público frente a
la pretensión de libertades desmadradas…”;
“En el caso, el art. 71 Cód. Contravencional no
avasalla ni la libertad sexual ni el derecho a tener determinada ‘preferencia sexual’ –más allá
del concepto que algunos podamos tener de
la heterosexualidad como inclinación natural
de la especie humana…”; “Por este motivo, y
sin interferir en las decisiones personales de
los individuos, ni tampoco cercenarlas en los
ámbitos privados, se ha optado por castigar el
comercio sexual en los espacios públicos, partiendo de la base que tal ámbito ‘pertenece a
todos’, y se convierte a menudo, en el corredor
necesario de ingreso y salida obligada de numerosos vecinos de la Ciudad, incluso menores
de edad, a sus viviendas, viéndose compelidos
a presenciar un triste espectáculo, al menos
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artículos
conforme a un generalizado sentimiento de
decencia sexual…” (el destacado es nuestro).
Por su parte, la Jueza Conde afirma: “… Es
claro que la norma objetada no se encuentra
orientada a sancionar la conducta de los esposos o de los integrantes de una pareja que en
la calle acuerdan mantener relaciones sexuales
en un espacio privado —sino que apunta en
modo principal a la actividad propia de quienes ejercen la prostitución, que ha sido la tenida en mira en forma preponderante por el
legislador a la hora de fijar su contenido. Pero
considero que si un cónyuge formulara al otro
la propuesta de mantener relaciones sexuales,
a los gritos en un espacio público, o deteniendo el tránsito, con alteración de la tranquilidad de los vecinos, incurriría también en la
contravención tipificada en el artículo 71.” (el
destacado es nuestro).
Es fácil advertir hasta qué punto imperan
en los discursos que sostienen la decisión citada, las preferencias morales de los magistrados
intervinientes. Como decíamos antes, lo que se
quiere evitar, en realidad, es ese pánico moral
que genera la irrupción de la sexualidad a la
vista de todos. Ya no importa entonces que se
trate de “servicios sexuales”, sino de sexo a secas
y, más aún, que se sepa. Esta visibilización de la
sexualidad pareciera -—según la visión reseñada— inadmisible para mantener el orden social
y la tranquilidad pública, concepto este último
sobre el que los tres votos que conforman la mayoría hacen fuerte hincapié. Cualquiera sea la
interpretación, lo cierto es que el máximo Tribunal de la Ciudad sentó la doctrina convalidante del accionar estatal, tanto respecto de la
expresión político-normativa como de la práctica judicial que aplicaba la ley. Para quienes trabajábamos en la lucha por la protección de los
Derechos Humanos de las mujeres y travestis
en prostitución, fue un duro golpe.
Vale consignar, sin embargo, que los votos
de los Jueces Maier y Ruiz refutan tales fundamentos y lo hacen desde la perspectiva de un
Estado de Derecho plural, tolerante y democrático. Dijo el Juez Maier:
“…Desde el punto de vista empírico, la alteración de la tranquilidad pública no es consecuencia directa de la acción de ofertar o
demandar ‘servicios sexuales’, sino de otras
acciones voluntarias distintas tales como realizar ruidos molestos, perturbar el tránsito de
personas o vehículos, exhibirse en ropa interior o desnudo, etc., que pueden suceder con
ocasión de ofertar o demandar los denominados ‘servicios sexuales’…Ver a una persona en
la esquina o en la puerta de su casa ofreciendo
lo que la ley llama ‘servicios sexuales’ puede
ciertamente perturbar mucho a algunas personas, molestar a otras y ser completamente indiferente a muchas otras. Del mismo modo que
ver que una persona duerme a la intemperie
en la puerta o en la esquina de la casa de uno,
un día de invierno; del mismo modo que ver
decenas de púberes mezclados con jóvenes a
punto de entrar a un local bailable; del mismo
modo que, finalmente, ver que, en los mismos
lugares, haga frío o calor, niños, adultos o ancianos rompen bolsas de basura con el objeto
de verificar si encuentran algo que pueda ser
reciclado o, en un caso más extremo, si encuentran algo para comer. Es claro en todos
estos ejemplos que ninguno de ellos, con independencia de la reacción de molestia, desagrado, simpatía o indiferencia que despierten en
los vecinos, tiene la entidad suficiente como
para configurar el daño a terceros que se debe
exigir para prohibir esa acción…” (el destacado nos pertenece).
Por su parte, la Jueza Ruiz complementa la
argumentación, desenmascarando las razones
no expresadas por los discursos políticos y ju-
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rídicos al establecer la prohibición. Dicho en
sus términos:
“…Es evidente entonces que lo que se quiere
proteger es una cierta valoración moral (frente a
otras) desde la cual se pretende definir de modo
excluyente cómo y cuándo se altera la tranquilidad pública, y cuál o cuáles son los modos en que
es posible usar el espacio público sin el riesgo de
ser sancionado. Si se prescinde de una perspectiva moral individual (que no supone que sea la de
un único sujeto, desde luego), elevada dogmáticamente a la categoría de moral pública, la oferta
y la demanda de sexo, por sí misma, carece de
entidad suficiente para configurar el daño a terceros que se debería exigir para prohibirla legítimamente sin afectar el principio de reserva ni el
principio de legalidad material (arts. 18 y 19 CN
y 12, inc. 9 CCABA)…”. Y respecto del derecho
a la igualdad: “Para que en una Ciudad como
Buenos Aires las reivindicaciones de grupos o
individuos no generen rupturas insuperables ni
dramáticas exclusiones es imprescindible crear
una conciencia común de que el uso del espacio
público y las alteraciones a la tranquilidad pública no pueden regularse desde una única visión
del mundo ni de la moral sin poner en riesgo la
organización democrática que la Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires impone…”.
La exclusión y la ruptura que anunciaba la
Dra. Ruiz se hizo realidad. La siguiente reforma
legislativa relegó a una zona apartada de la CABA
a las mujeres y travestis que ejercen la prostitución, ocultándolas y segregándolas para una presunta tranquilidad del resto de la población.
La nueva redacción del artículo 81
La discusión acerca de la definición del espacio público, los derechos ciudadanos, el bien
jurídico que se alegaba proteger, etc. continuaban en debate.
Al tiempo que las posturas garantistas apelaban al uso igualitario del espacio público, las
posiciones conservadoras proponían la creación
de “zonas rojas” en nombre de la defensa del
orden público. Hubo quienes, incluso, alegaron la necesidad de prohibir el ejercicio de la
prostitución de modo absoluto en nombre de
la tranquilidad pública. Entretanto, Mauricio
Macri, jefe del gobierno local, desplegaba sus
promesas de campaña electoral y la reforma del
CC era una de ellas.
En el mes septiembre de 2004, en el marco
de una amplia reforma del Código Contravencional, el artículo 71 es modificado nuevamente
y reemplazado por el actual artículo 81, expresado en los siguientes términos:
“CAPÍTULO II: USO DEL ESPACIO PÚBLICO Y PRIVADO. Art. 81. OFERTA Y DEMANDA DE SEXO EN LOS ESPACIOS PÚBLICOS. Quien ofrece o demanda en forma
ostensible servicios de carácter sexual en los
espacios públicos no autorizados o fuera de las
condiciones en que fuera autorizada la actividad, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días
de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos ($ 200) a cuatrocientos ($ 400) pesos. En
ningún caso procede la contravención en base a
apariencia, vestimenta o modales".18
En consecuencia, la contravención se relaciona directamente con el uso del espacio
público y no hay ya referencia normativa a la
tranquilidad pública. Este aspecto de la reforma generó un fuerte debate parlamentario. La
diputada Ana Suppa planteó explícitamente
que debía exigirse la afectación a la tranquilidad pública: “…Y hay jurisprudencia acerca
de que la tranquilidad pública del vecino está
ligada al uso correcto de la vía pública. Por
18- Ley 1.472. Sancionada: 23/09/2004. Promulgada
De Hecho: 25/10/2004. Publicada en BOCBA 2055 del
28/10/2004.
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artículos
esto, aquella prostituta o travesti que no perturbe la tranquilidad pública, puede ejercer
plenamente su ocupación. Lo que debemos
reprimir es el escándalo, no la actividad en sí
misma. El escándalo debe producirse de modo
objetivo, que haya una mera reacción subjetiva; porque que a alguien lo escandalice la
presencia de prostitutas y travestis no es razón
para penalizar…”.19
En el mismo sentido se expresaron los diputados Velasco, Melillo y La Porta. Este último, incluso, hizo expresa referencia al ya
citado precedente del caso “Léon Benito” del
Tribunal Superior local, advirtiendo que según los votos que conformaron la mayoría, la
afectación de la tranquilidad pública era un
requisito indispensable para la constitucionalidad de la prohibición.
Podríamos decir que, este grupo de diputados representaba la posición intermedia en
tanto hubo luego, quienes solicitaron la prohibición total y absoluta del ejercicio de la prostitución en la vía pública, como los diputados
Lynch y Enríquez, propiciando incluso este último la imposición de penas de arresto.20
Del otro lado, un grupo de diputadas y diputados se expresaron tajantemente en contra
de la reforma propuesta. En palabras de la diputada Baltroc: “…La prostitución que se pretende perseguir con esta redacción que se propone, en realidad, es la prostitución más pobre,
que es la que se ejerce en la calle y sin algún tipo
de protección real para las mujeres que están
allí, que están permanentemente expuestas a
los atropellos policiales…”.21
19- Versión Taquigráfica (VT) Nº 56 del 23 de septiembre
de 2004, p. 60. El texto completo se puede consultar en
http://www.cedom.gov.ar/
20- VT citada, p. 79
21- VT citada, p. 68
Finalmente, primó la posición más conservadora; por 33 votos positivos y 20 negativos
quedó aprobada la reforma.22
En síntesis, los tres aspectos centrales de la
nueva norma radican en que, por un lado, flexibiliza la prohibición anterior —que era absoluta respecto al uso del espacio público— ya que permite
la oferta y demanda ostensible de sexo en la vía
pública en las zonas permitidas. Por otro lado, se
prohibe expresamente la referencia a la apariencia, vestimenta o modales para considerar una
conducta del tipo contravencional, pretendiendo
desterrar una práctica permanente de las fuerzas
de seguridad —y en parte también del Ministerio
Público Fiscal— de labrar actas contravencionales
basadas solo en esos parámetros. Muy particularmente ha padecido y aún padece esta persecución
la comunidad travesti. Por último, ya no se requiere la afectación a la tranquilidad pública para
que se configure la contravención. Se introduce
también un aspecto procesal importante, en tanto
la ley impone a las fuerzas de seguridad el deber
de consultar al Ministerio Público Fiscal para dar
inicio a las actuaciones contravencionales.
El diputado De Giovanni se refirió a este último aspecto de la reforma de modo elocuente:
“…Por último, señor presidente, en el sentido
de ir amoldando la norma a la realidad y, precisamente, para de alguna manera, intervenir
con la legislación para tratar de suprimir o mejorar la cuestión de la caja policial de recaudación sobre la oferta y demanda de sexo en la
vía pública, es que hemos propuesto, como norma, que la acción de esta contravención tenga
solamente inicio de ejecución en el Ministerio
Público. Creemos en el Ministerio Público. Es
cierto que hay determinada cantidad de fiscales.
Pero también es cierto que los fiscales pueden
comprometerse; que en este momento se ha au22- Para ver el detalle de diputadas y diputados a favor y en
contra, ver VT citada, p. 101
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
mentado el número de fiscales al aumentarse el
número de juzgados, y también es cierto que el
problema está focalizado en determinados puntos de la ciudad…”.23
Como veremos al analizar los datos estadísticos de los últimos años, las aspiraciones del diputado De Giovanni no llegaron a hacerse realidad.
Sin perjuicio de las intenciones declaradas
durante el debate parlamentario, mediante la
Resolución FG Nº 11/05, dictada por el entonces Fiscal General Dr. José Luis Mandalunis, se
dispuso que la consulta al Ministerio Público
Fiscal prevista por la nueva redacción del art.
81 no sería evacuada por los fiscales, sino por
los agentes que fueran designados al efecto. La
Defensa Pública cuestionó esta práctica ante el
Tribunal Superior de Justicia, sin tener éxito.
El Juez Lozano sostuvo en el caso “Guzmán,
Luis”, que el sistema de comunicación dispuesto por la citada Res. FG Nº 11/05 no resulta
contrario al art. 81 del CC sino que posibilita su
plena aplicación, ya que los agentes funcionan
como intermediarios entre la autoridad de prevención y los fiscales trasmitiendo la situación
denunciada por los primeros a los segundos,
pero siempre la decisión, según el Juez Lozano,
la toman los fiscales.24 Si bien los otros jueces del
Tribunal Superior de Justicia no se refirieron
a la cuestión de fondo —rechazaron el recurso por cuestiones de admisibilidad— es atinado
pensar que la doctrina ha quedado sentada en
la dirección ya indicada.
En este estado de cosas, mientras el Poder
Ejecutivo no aprobara la reglamentación de las
“zonas autorizadas”, rigió una cláusula transi23- VT citada, p. 82
24- TSJ, Expte. Nº 8178/77, sentencia del 5 de junio de
2012, en autos “Ministerio Público s/queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en ‘Guzmán, Luis José
Hilario s/infr. art.(s) 81, Oferta y demanda de sexo en
espacios públicos”.
toria: “Hasta tanto se apruebe la autorización
a la que se hace referencia en el artículo 81, no
se permite la oferta y demanda ostensible de
servicios de carácter sexual en espacios públicos
localizados frente a viviendas, establecimientos
educativos o templos o en sus adyacencias. En
ningún caso procede la contravención en base
a apariencia, vestimenta o modales. Se entiende por 'adyacencias' una distancia menor de
doscientos (200) metros de las localizaciones
descriptas precedentemente. En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la
autoridad preventora solo podrá proceder al
inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”.
Parte II: De números y necesidades
En el mes de diciembre del año 2012, la Secretaría General de Derechos Humanos de la
Defensoría General de la CABA llevó a cabo la
Mesa de Diálogo Prostitución y Políticas Públicas. Su
objetivo fue poner en conversación a mujeres y
travestis en situación de prostitución y mujeres
y travestis autodenominadas trabajadoras sexuales, a fin de dialogar sobre las posibilidades de
peticionar al GCABA la implementación de políticas públicas que combatan la vulneración de
sus derechos, la persecución y hostigamiento policial que sufren, las diferentes vías de discriminación directa e indirecta a que se ven expuestas,
entre otros temas. Participaron de este evento,
legisladoras porteñas interesadas en la temática.
Las principales problemáticas identificadas
en la mencionada mesa giraron en torno a tópicos tales como la criminalización que supone la
aplicación del artículo 81, las consecuencias que
derivan de una intervención estatal básicamente represiva y anticonstitucional, de carácter,
además, moralizante. Con especial énfasis se reparó en la ausencia de políticas públicas hacia el
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artículos
sector. Mujeres en prostitución y trabajadoras
sexuales así como travestis en igual situación relatan tener severas dificultades para acceder a
una vivienda digna, al sistema de salud y a la
educación. En el caso de aquellas que se definen
como abolicionistas, sumaron a este escenario la
ausencia en el ámbito de la ciudad de propuestas de capacitación laboral y/o empleos que les
permitan abandonar la prostitución.
En definitiva, este espacio de debate puso
al descubierto una vez más la falta de políticas
públicas locales, las dificultades que estos grupos padecen para singularizar su problemática
y conseguir con ello un tratamiento conforme a
sus demandas. Las intervenciones de carácter represivo son las únicas respuestas a sus peticiones.
Aun cuando se admitiera —en abstracto—
como genuino el propósito declarado por las autoridades locales para establecer la prohibición
contenida en el art. 81 del CC, cabe preguntarse
cuáles son los niveles de eficacia alcanzados.
¿Qué nos dicen los números?
Los instrumentos de inicio de las causas ingresadas por violación al artículo 81 son tres: acta, denuncia u oficio. Sobre el total de causas originadas
por el artículo 81 (30.832) ingresadas durante el
período 2006/2012, 30.093 corresponden a actas,
lo cual constituye el 97,6%. Se ubica en segundo
lugar la denuncia, con un 2,3% y en tercero y último lugar, con un 0,01% el oficio. Esto supone que
el mayor porcentaje de causas ingresadas proviene del patrullaje policial y no de denuncias de vecinos/as que ven afectada su tranquilidad.
Al observar las comisarías que reúnen el mayor porcentaje en lo que atañe al ingreso de causas, resulta que es la Comisaría 16 (barrio Constitución), con el 33%, la que lleva la cabecera. Le
sigue luego la Comisaría 50 (barrio de Flores),
con el 32% y la Comisaría 18 (barrio de Constitución) con el 21%. La Comisaría 38 (barrio
de Flores) reúne el 2,3% de las causas ingresa-
das y ocupa el cuarto lugar. Estas comisarías se
ubican, preferentemente, en las llamada “zonas
rojas” de la CABA, siendo Flores y Constitución,
los barrios que congregan a mujeres y travestis
en prostitución y/o trabajadoras/es sexuales de
más bajos recursos económicos.
Respecto al sexo de los/as contraventores/as,
sobre el mismo número de causas ingresadas
para igual período de tiempo (30.832), el 58,2%
corresponden al sexo masculino y el 27,2% a
mujeres, no pudiendo registrarse el sexo del
14,6% restante. Es probable que ese 58,2% aloje
a la población travesti que ejerce la prostitución
y que, dado que cuando se recogieron estos datos aún no contaban con la posibilidad del cambio registral de nombre, conservaran su DNI
con nombre masculino.
Sobre un total de causas resueltas de 26.269,
correspondientes al período 2006/2012, 25.838
(98,3%) fueron archivadas y de este total, 23.264
(90%) encuentran en la falta de prueba la principal causa del archivo.
Es imperioso destacar que el labrado de un
acta contravencional no es solo un mero trámite
burocrático, sino que implica, por sobre todo, la
privación de la libertad de las mujeres y travestis
que una y otra vez son sometidas a los procesos
policiales en la vía pública. Y no solo existe privación de libertad en caso de trámites de identificación en la sede del Ministerio Público Fiscal,
sino que también se restringe la libertad durante
todo el tiempo que la Policía se toma para labrar
las mencionadas actas contravencionales, con el
obvio perjuicio para quienes los padecen.
Conclusiones
Según nos lo recuerda Michel Foucault
(1990), la construcción del dispositivo de sexualidad supone el despliegue de estrategias de
control sobre la población, mediante discursos
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que construyen la realidad y configuran un
régimen de verdad desde donde aparecen arbitrariamente patrones y conductas estimadas
“normales”. Estos discursos son los responsables de naturalizar prácticas e instituciones asociadas a la sexualidad. La prostitución es una de
tales prácticas.
Como se ha visto a lo largo de este ensayo,
el Estado local no es ajeno a este proceso, legitima la política sexual hegemónica tanto a
través de artilugios normativos como punitivos. Si bien la prostitución en la CABA no es
una actividad prohibida, por obra de diversas
regulaciones vinculadas a cuestiones de uso del
espacio público, su ejercicio se encuentra sujeto
a numerosos controles. Las personas que ejercen la prostitución en la vía pública terminan en
manos de los agentes policiales a quienes se les
“encomienda” el control.
En nuestra opinión, las reformas legislativas
respondieron más a necesidades políticas coyunturales que a una verdadera necesidad social. Esto, teniendo en cuenta que los propios
legisladores destacaron que los vecinos que presentaban quejas en el año 2004 eran un grupo muy minoritario. Es posible afirmar que la
mayoría parlamentaria impuso su visión moral
del asunto y aprovechó la reforma para hacer
un uso electoral de la misma. En igual sentido
operó y opera el Poder Judicial local, algunos
de cuyos magistrados expresaron sin tapujos
sus concepciones de decencia sexual y las impusieron como las únicas apropiadas y suficientes
para validar sus decisiones.
Como tantas veces lo ha señalado el Dr. Raúl
Zaffaroni, la creación del derecho nunca es ingenua, nunca es neutra. Los conceptos jurídicos
nacen en un contexto histórico-político que ha
de conocerse para identificar su alcance. Ellos
tienen, incluso, una funcionalidad prevista para
ese contexto, contexto siempre cambiante. Las
sentencias, dictámenes o la misma defensa de
conceptos jurídicos carecen de neutralidad
ideológica.25
Resulta alarmante verificar hasta qué punto los cambios legislativos relatados y las consecuentes intervenciones judiciales, no han hecho
más que convalidar un status quo respecto de las
prácticas del sistema policial/judicial que implica la puesta en marcha de los procesos contravencionales en esta materia. En efecto, hay
un claro desplazamiento entre el discurso y la
práctica, que se advierte en varios planos. Por
una parte, se alega de forma permanente que
no se prohíbe la prostitución en sí, sin perjuicio de lo cual las actas se labran casi con total
exclusividad a las mujeres y travestis oferentes
de sexo. Por otro lado, si bien la norma vigente
exige que la oferta y/o demanda de los servicios
sexuales se lleve a cabo de modo ostensible, el
altísimo porcentaje —mayor al 90% de archivos inmediatos de las actas— indica que, en la
práctica, ese requisito del tipo contravencional
jamás se verifica. En tercer lugar, la incorporación en el art. 81 del CC de la necesaria consulta
al Ministerio Público Fiscal para que las fuerzas
de seguridad procedan a labrar las actas contravencionales, lejos de operar como un límite a la
discrecionalidad de las mismas, funciona como
una especie de legalización del actuar policial,
dejando a mujeres y travestis expuestas al conocido circuito de corrupción policial, que tan
vehementemente fuera denunciado durante
el debate parlamentario que fue aquí citado.
Como se desprende de la información cuantitativa presentada, la mayor parte de las actas
ingresadas provienen del patrullaje policial.
Parece no haber dudas respecto de que el
artículo 81 del Código Contravencional no su25- Para una ampliación de este tópico, ver Zaffaroni,
Eugenio Raúl, Estructuras Judiciales, Ediar, Buenos
Aires, 1994.
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artículos
pera el test de constitucionalidad confrontado
con el principio constitucional de reserva —art.
19 Constitución Nacional—; los fundamentos
de los Jueces Maier y Ruiz al resolver el caso
“León, Benito” resultan, a nuestro modo de ver,
aplicables a la norma tal como está hoy vigente,
según la reforma de la Ley 162. Es más, aun si
se adoptara la interpretación más conservadora
expresada en los votos de los jueces que conformaron la mayoría de dicho precedente, la
nueva redacción del art. 81 tampoco superaría
exitosamente el control de constitucionalidad,
pues ya no exige la afectación a la tranquilidad
pública, quedando en evidencia que se trata de
una norma que expresa en realidad un derecho
penal de autor, destinado a perseguir a las mujeres y travestis que ejercen la prostitución por
su sola calidad de prostitutas.
En la misma línea, y tomando en consideración la doctrina sentada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el caso “Arriola”,26
podría plantearse la inconstitucionalidad del
art. 81 del CC ante el máximo tribunal del
país con alguna chance de éxito. En el caso,
la Corte Suprema revisa su anterior doctrina
sentada en el caso “Montalvo” que había penalizado la tenencia de estupefacientes para
consumo personal. Argumentó, sin rodeos,
que a partir de la reforma constitucional del
año 1994 y la incorporación de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos con
rango constitucional a nuestro sistema jurídico, correspondía modificar el criterio sentado
anteriormente y despenalizar entonces la tenencia de estupefacientes para consumo personal, aun cuando se tratara de una conducta
desplegada en la vía pública como era el caso.
Así, la Corte propicia ahora un alcance más
amplio de la protección prevista por el art.
26- CSJN, A. 891. XLIV, Recurso de hecho, Arriola,
Sebastián y otros s/causa Nº 9080. Sentencia del 25/08/2009.
19 de la Constitución Nacional, extendiéndola a las conductas desarrolladas en los espacios públicos, en la medida que se realicen
en condiciones tales que no traigan aparejado
un peligro concreto o un daño a derechos o
bienes de terceros, desacreditando así las argumentaciones vinculadas a la supuesta protección de la salud pública que pretendían
dar basamento a la interpretación anterior.
Cierto es que la figura del art. 81 del CC ya
exige que la oferta y/o demanda de servicios
sexuales debe ser ostensible para que la conducta sea típica, pero en nuestra opinión ese
requisito deviene demasiado laxo y convierte a
la norma en una herramienta de intervención
estatal en la vida privada de las personas que no
es compatible con un Estado de Derecho democrático y tolerante.
El análisis de los datos estadísticos nos permite afirmar que, amén de los reparos constitucionales que ya han sido mencionados, se
verifica también que estamos frente a un caso
de “discriminación de facto” o “impacto desigual/efecto inverso”, pues a pesar de que literalmente el art. 81 del CC sanciona tanto la
oferta como la demanda de servicios sexuales,
la información oficial disponible demuestra
que en la práctica la persecución va dirigida
exclusivamente a quienes ofrecen los servicios,
mujeres y travestis, en su mayoría pobres, que
tienen como forma de subsistencia el ejercicio
de la prostitución en la vía pública, dejando
fuera del alcance de la prohibición a quienes
demandan dichos servicios. La doctrina sentada al respecto por el Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad en el caso “Bara”27 ava27- TSJ, Expte. Nº 6295/09 “Bara, Sakho s/queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado”, sentencia del
11/08/2010. En el caso, se planteó que el colectivo integrado
por las personas nacidas en Senegal sufrían discriminación
al ser perseguidas por la venta de baratijas en la vía pública,
en mucha mayor medida que otras personas ajenas a ese
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
laría en este sentido el cuestionamiento que
formulamos.
Finalmente, entretanto se sigue afectando a
las personas en situación de prostitución o de
trabajo sexual; ya sea restringiendo su movilidad o con castigos económicos como las probation. La ausencia de políticas públicas locales
tendientes a favorecer la prevención de la prostitución en los términos del Convenio del año
1949, significa que las mujeres y travestis que
ejercen la prostitución como modo de subsistencia están sometidas a una única intervención
estatal en sus vidas: la persecución y la represión. Estas, aunadas a la discriminación que tan
marcadamente sufre el colectivo travesti, no
hace más que profundizar las condiciones estructurales de exclusión socio-económica que
sufren desde siempre.
colectivo. El TSJ hizo lugar a la acción judicial interpuesta, si
bien los votos difieren entre sí en cuanto a los fundamentos,
se consideró acreditado que el sistema policial/judicial
aplicaba la ley de modo discriminatorio y violatorio de los
Derechos Humanos de las personas involucradas.
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WEEKS, Jefrey, Sex, Politics and Society. Essex, Longman, U.K., 1981.
Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
artículos
Dr. Guillermo Emilio García Fabués*
Por una justicia rápida, sencilla y cercana.
I. Introducción
En los últimos meses, como si nunca nada se
hubiese hecho o planeado al respecto, ha regresado al escenario judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el debate por la solución
de un viejo déficit: la puesta en marcha de los
tribunales de vecindad.
Tales tribunales, claro está, forman parte de
un dispositivo jurídico más amplio, previsto por
la Ley Orgánica del Poder Judicial local pero
contemplado como punto de llegada del largo
proceso de transferencia de competencias a la
Ciudad, y de la correlativa —y no menos progresiva— constitución de fueros locales donde
llevar a la práctica las figuras transferidas.1
* Secretario General de Modernización y Ordenamiento de la Gestión de la Defensoría General de la CABA.
1- La Ley Nº 7, Orgánica del Poder Judicial local, cuyo
artículo 7º establece: “El Poder Judicial de la Ciudad de
Buenos Aires es ejerciado por:
1. El Tribunal Superior de Justicia
2. El Consejo de la Magistratura
3. El Ministerio Público y
4. Las Cámaras de Apelaciones
a. en lo Civil,
b. en lo Comercial,
c. del Trabajo,
d. en lo Penal, Contravencional y de Faltas,
e. en lo Contencioso Administrativo y Tributario,
f. en lo Penal Juvenil.
5. Los Juzgados de Primera Instancia
a. en lo Civil,
b. en lo Comercial,
c. del Trabajo,
d. en lo Penal, Contravencional y de Faltas,
e. en lo Contencioso Administrativo y Tributario,
f. de Menores,
g. de Ejecución y Seguimiento de Sentencia.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
El legislador pergeñó un edificio jurisdiccional que se va construyendo por etapas.
También es cierto que la justicia de cercanía al vecino estaba expresamente prevista en la
Constitución de la CABA, cuya Cláusula Transitoria 12 la receptó dentro del ámbito territorial de las Comunas.2 Mientras que la Ley Nacional N° 24.588, denominada Ley Cafiero, que
garantiza los intereses del Estado Nacional en
la Ciudad en tanto ésta siga siendo asiento de
la Capital de la República, también preveía de
manera expresa entre las jurisdicciones propias
de la autonomía local aquellas que hacen a la
materia de vecindad.3
Ello así, cualquier interpretación acerca del
esfuerzo que demande implementar una justicia especial de cercanías frente a la puesta en
marcha de todo el sistema judicial de la Ciudad, pareciera aludir a la distancia que va de
lo particular a lo general. Pero si en una evaluación del corto plazo se reemplaza la noción
6.
Los Tribunales
a. de Vecindad,
b. Electoral,
c. de Menores.”
2- CCABA, Cláusula Transitoria 12 parágrafo 5: “La
Legislatura creará los Tribunales de Vecindad en cada
Comuna, que estarán integrados por tres jueces, no
pudiendo ser todos del mismo sexo. Sin perjuicio de la
competencia que la ley determine, deberá entender en
materias de vecindad, medianería, propiedad horizontal,
locaciones, cuestiones civiles y comerciales hasta el monto
que la ley establezca, prevención en materia de violencia
familiar y protección de personas. El funcionamiento de
estos Tribunales queda sujeto al acuerdo que el Jefe de
Gobierno celebrará con el Gobierno Nacional, con el objeto
de transferir las competencias y partidas presupuestarias
que correspondan”. 3- Artículo 8º de la Ley 24.588: “La justicia nacional
ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual
jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder
Judicial de la Nación. La Ciudad de Buenos Aires tendrá
facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad,
contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y
tributaria locales”.
de lo general por lo ideal y lo particular por lo
posible, dicha mirada devuelve el énfasis sobre
la índole de los asuntos a tratar y sobre la menor cuantía de los mismos, lo cual redundaría
en la pertinencia de establecer respecto de ese
fuero de los vecinos un trámite más sintético,
sujeto a menor número de acuerdos entre Nación y Ciudad, y por ende más fácil de lograr.4
Y esto no es falso ni cierto, constituye por ahora
una expresión de deseos.
En cualquier caso, tanto la Ley 7 (Orgánica
del Poder Judicial local) como la Constitución
de la Ciudad y la propia Ley Cafiero, tienen
más de 15 años de sancionadas. Y durante ese
lapso fueron presentados cerca de 60 proyectos
de Justicia Vecinal.
Semejante acumulación de energía aplicada en torno a la misma materia, pareciera
desdecir su simpleza. O al menos la torna
compleja. Quizás se trate de un buen punto de partida: estamos ante un tema de una
simplicidad compleja. La enorme cantidad de
voluntades concitada en la elaboración de los
proyectos, en los equipos técnicos, en los estudios previos, si bien pone de resalto la variedad de opiniones y criterios que existen en
torno a la práctica jurídica y a la administración de justicia, a nuestro entender no está
expresando una dificultad insalvable para la
puesta en marcha de tales tribunales.
Así como los sucesivos proyectos contienen
diferencias (y también coincidencias) en cuanto a la composición, a las competencias y a las
reglas de procedimiento de los juzgados a ser
4- El argumento de que es más fácil poner en marcha una
justicia especial que los distintos fueros ordinarios en el
ámbito de la CABA, responde adicionalmente al hecho de
que la Ley Nacional N° 23.637 dispuso a partir de 1988
unificar la Justicia Especial en lo Civil y Comercial y la Justicia
Nacional en lo Civil de la Capital Federal, que pasaron a
constituir un único fuero de incumbencia civil, derogando
la Ley 11.924 que en su momento había consolidado la
Justicia de Paz Letrada en el ámbito capitalino.
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artículos
creados, significativamente no se advierte en el
curso de estos años un cambio de paradigma
acerca de su naturaleza intrínseca y —mucho
menos— acerca de su necesidad.
Dicho de otro modo: casi todos los proyectos
apuestan, con diferencias de contorno, a una
construcción jurídico-institucional más cercana a
la posibilidad que a la del rechazo parlamentario.
Solo la última frase del parágrafo 5 de la
Cláusula Transitoria 12 de la CCABA introduce un ingrediente condicional —“El funcionamiento de estos Tribunales queda sujeto al
acuerdo que el Jefe de Gobierno celebrará con
el Gobierno Nacional, con el objeto de transferir las competencias y partidas presupuestarias que correspondan”—, cuya virtualidad
práctica jamás podrá llegar a verificarse si no
media acuerdo legislativo previo sobre la constitución, el tamaño y el funcionamiento de los
tribunales vecinales.5 ¿Por qué estamos entonces ante un asunto
de compleja simplicidad? Porque para poner
en marcha estos tribunales, más allá de disputas
hermenéuticas y de los intereses que cada quien
representa, existe consenso en que es preciso
aligerar el trámite. Regresar a un estadio anterior al de la gran ciudad repleta de personas
muy diversas y sujetas a múltiples conflictos de
distinta intensidad. Y también hay consenso
en que, para lograr esa fluidez procesal, es imprescindible descentralizar las bocas de acceso
judiciales y de-formalizar las etapas del proce5- Es ocioso a esta altura del proceso autonómico de la
CABA debatir si el párrafo final de Cláusula Transitoria
12°parágrafo 5 de la CCABA, transcripto en la nota 3,
consagra una suerte de poder de veto o una condición
para el funcionamiento de los tribunales de vecindad.
Cualquiera fuera la interpretación que quisiera dársele a la
necesidad de un acuerdo entre el Jefe de Gobierno local
y el Gobierno Nacional, se trataría más bien de un gesto
político, no excesivamente vinculado al aspecto económico
de una ciudad que constituye el tercer presupuesto del
país y de un presupuesto dentro del cual el Poder Judicial
apenas supera el 4% nominal de la atribución del gasto.
so, procurando la concentración y la unidad de
actuación en cada lugar donde funcione un tribunal de vecindad y en cada caso que le toque
resolver. Para lo cual, vale decir: para alcanzar
tiempos de resolución compatibles con la seguridad jurídica y con la urgencia de las partes,
es menester introducir a todos los intervinientes
en el proceso (públicos y privados) en actuaciones de una creciente oralidad, que resultan fáciles de predicar aunque todavía son difíciles de
protagonizar.
Se trata de demasiados cambios. Como veremos en seguida, el pasado y el futuro tomados
de la mano.
II. Precedentes legislativos e institucionales
Comenzando por lo más antiguo y parecido,
los proyectos de Justicia de Vecindad generalmente recrean o ponen en valor el antiguo formato de la “Justicia de Paz”.
Ya en el Reglamento para la administración
de Justicia de las Provincias Unidas del Río de
la Plata (1812) se confirió a los Alcaldes de Hermandad6 competencia sobre asuntos de menor
cuantía. A la par que, con el desarrollo de comarcas agrícola-ganaderas de explotación fija y
el progreso de los pueblos aledaños a las mismas, tales alcaldes dejaron de ser agentes pagos
de la Corona y empezaron a ser habitantes prominentes de cada lugar, que revistaban como
funcionarios legos con atribuciones de policía,
atendiendo los entuertos no criminales de los
vecinos de las cercanías.
No olvidemos que ni la CABA ni el aglomerado humano con el que interactúa de mane6- Eran estos alcaldes el desenvolvimiento en América de
una vieja institución del Reino de Castilla y León, entendida
al estilo de las santas cofradías que buscaban garantizar el
orden público. Su función originaria consistía en juzgar y
castigar los delitos cometidos a cielo abierto, fuera de los
pueblos y ciudades.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
ra inmediata y cotidiana,7 se parecen a lo que
entonces eran la ciudad y el campo. No solo la
mayor parte del espacio jurisdiccional resultaba
predominantemente rural, sino que las problemáticas a atender eran muy diferentes y ajenas
a la de los edificios sometidos a la Ley 13.512,
a la de los usuarios y consumidores de la Ley
24.240, a las pólizas de seguro, las tarjetas de
créditos, el uso de los celulares, las cuestiones
derivadas del contrato de garaje, y por supuesto, la problemática de la población en situación
de pobreza urbana.
¿De dónde viene entonces aquella vieja idea
de la “Justicia de Paz”? Viene de una práctica
organizacional que retrotrae —al menos en su
influencia— a la Ilustración europea, y ancla su
precedente legislativo más concreto en la Revolución Francesa, cuya Asamblea Constituyente
al sancionar la Ley 16 en 1790 dispuso la creación de la Justicia de Paz. Una justicia formada,
al decir de Oteiza, por jueces a los que les tocaría actuar como pacificadores, evitando los conflictos mediante el avenimiento de los vecinos.8
Con el correr independiente de la Patria, en
1821 Buenos Aires se dividió en siete departamentos judiciales. Uno de ellos con asiento en
la Capital. La práctica pacificadora de los alcaldes subsistió entonces en las barriadas, fueran
de la campaña o de la ciudad. Y así, mientras
los “jueces letrados” atendían en el ámbito de
las jurisdicciones departamentales toda clase de
conflictos jurídicos, los “jueces menores” atendían cada cual en su distrito (rural o urbano)
los pequeños reclamos civiles de los vecinos,
7- Vale decir: la Ciudad Autónoma y el área periurbana
y suburbana inmediatas, que constituyen el aglomerado
metropolitano de Buenos Aires en uno de las diez núcleos
poblacionales más grandes del planeta.
8- OTEIZA, Eduardo David, “Los tribunales de menor
cuantía como respuesta actual basada en los principios de la
justicia de paz”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 19871, p. 42.
decidiendo en un formato que, Gualberto Sosa
describe como juicios verbales de negocios por
poco monto.9
Esta impronta de una justicia descentralizada y lega, habría de subsistir durante muchos
años, hasta que con la organización de los tribunales de la Capital Federal —en 1886— se dispuso la instalación de un juzgado de paz letrado
en cada una de las parroquias en que estaba dividida la ciudad.
La Ley N° 1893, que así lo establece, también introdujo las competencias de tales tribunales, que remiten de manera embrionaria a
los temas que hoy día forman parte de los sucesivos proyectos que ingresaron a la Legislatura
de la CABA.
Empero, es recién con la Ley Nacional N°
11.924, de 1934, cuando se consolida definitivamente la Justicia de Paz en la Ciudad de
Buenos Aires, creándose sus propios juzgados
—con independencia del ámbito territorial de
las parroquias— y una cámara de apelaciones
dividida en salas.
También se procuró entonces introducir
mayor celeridad al trámite. Al menos para procesos denominados “menores”, donde la audiencia convocada era para contestar demanda
y producir la prueba, y las sentencias no podían
apelarse. El procedimiento, claro está, seguía
siendo escrito.
Distintas normas posteriores modificaron y
ampliaron los modos procesales y las incumbencias materiales de la Justicia Nacional de Paz en
la Ciudad de Buenos Aires. En parte por la creación de nuevas figuras jurídicas (como los consorcios), en parte por la modificación de los hábitos
de vida y de transporte de los habitantes (como
las acciones civiles por reparación de daños y
perjuicios producto de accidentes de tránsito), y
9- SOSA, Gualberto Lucas, Instituciones de la Moderna
Justicia de Paz Letrada. Editorial Platense, 1993.
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artículos
en parte también por la vocación reglamentarista de la Justicia (que terminó consagrando a los
antiguos juzgados de paz como un fuero “especial civil y comercial”, cuya organización estructural y modos de actuar en poco se terminaron
diferenciando de la justicia ordinaria).
Lo cierto es que al subsumirse, mediante la
Ley Nº 23.637, ese fuero especial en la Justicia
Nacional en lo Civil de la Capital Federal, culminó el proceso de deconstrucción de los juzgados de cercanía y la existencia de tribunales de
vecindad. Al menos, en lo que al tratamiento y a
la materialidad de sus causas se refiere.
“Queda a modo de conclusión, que dentro
del ámbito de la Capital Federal la justicia de
menor cuantía ha desaparecido. Cabe preguntarse si las causas que le dieron nacimiento también desaparecieron. Pensamos que no. Que por
el contrario, el justiciable muchas veces prefiere
perder su derecho ante la eventualidad de tener que movilizar una maquinaria judicial generalmente costosa, las más de las veces lenta
y desmesuradamente complicada, frente a un
pequeño reclamo”.10
III. Lo que se viene
ma acusatorio que intenta transformar el rol de
los actores en el proceso— la justicia de cercanía
al vecino o de menor cuantía, no puede exhibir
en el marco de la Ciudad de Buenos Aires una
medalla parecida. Su rasgo distintivo ha sido
su discontinuidad. Destino paradójico para un
fuero que, como vimos, acompañó a la Nación
desde su origen y fue reconocido como incumbencia propia de la CABA desde los primeros
pasos de su autonomía judicial.
La paradoja se vuelve aún más nítida si advertimos que los usos y costumbres de la Justicia de Vecindad ya han sido probados; quiero
decir, que no surgen de la mera ideación de
algunos estudiosos del derecho, sino que se remontan a experiencias concretas que —con sus
más y con sus menos— fueron ejecutadas por
un buen número de abogados que todavía litigan o se desempeñan en la Justicia.
En tal sentido, la forma mediante la cual el
flamante Consejo de Justicia de la Ciudad (CJ)11
ha exteriorizado su intención de terciar en el
tema, remite a un camino que el propio Consejo de la Magistratura local (CM) había empezado a transitar.12
A diferencia de otros fueros, como el laboral
—que al desprenderse de la matriz civil no ha
dejado de crecer, tanto en lo sustantivo a nivel
nacional como en lo adjetivo en cada una de las
jurisdicciones individualmente consideradas—
o el fuero penal —que está reconvirtiendo el
viejo régimen inquisitorio en un moderno siste-
11- Creado mediante Decreto del Jefe de Gobierno de la
Ciudad Nº 273/13, publicado en el BO el 18/07/13, cuyo
Anexo I inciso d) contempla entre las misiones y funciones
del Consejo: “Asesorar al Poder Ejecutivo, Legislativo y al
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en
lo relativo al proceso de transferencias e implementación de
competencias judiciales a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires así como sobre la implementación de nuevos fueros y
competencias judiciales, en especial con lo relacionado en la
justicia de proximidad al vecino” (sic).
10- Este colofón pertenece a la clase que diera el Dr. Alí
Joaquín Salgado sobre Justicia Especial en lo Civil y
Comercial de la Capital Federal dentro del curso teórico
práctico dictado por la cátedra de Derecho Procesal II del
Dr. Carlos Eduardo Fenochietto, en la Facultad de Derecho
de la UBA, durante el año 1977. La cita fue desgrabada y
publicada en la página 692 del “Curso de Derecho Procesal
(parte especial)” del referido Dr. Fenochietto, que editó
Abeledo Perrot en 1978.
12- El Consejo de la Magistratura de la Ciudad creó
mediante Resolución 523/10 la Unidad de Implementación
y Seguimiento de las Políticas de Transferencia de
Competencias (UISPTC), en cuya esfera se constituyó
una Comisión Conjunta (ver art. 5º), integrada con
representantes del Tribunal Superior de Justicia y de cada
una de las ramas del Ministerio Público, a fin de trabajar en
la planificación e implementación de tales políticas. A su vez,
por el art. 6º de la misma Resolución se invitó a participar a
los colegios y asociaciones que agrupan a los magistrados y
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
En efecto, la Comisión Conjunta, formada
por representantes de cada uno de los estamentos judiciales convocados por la Unidad de Implementación y Seguimiento de las Políticas de
Transferencia de Competencias (UISPTC) del
Consejo de la Magistratura de la Ciudad, constituyó a partir de marzo de 2012 una Subcomisión de Justicia Vecinal, cuya primera labor fue
precisamente el examen de los proyectos legislativos previos.
Luego, en un trabajo de discusión, elaboración e intercambio que se prolongó durante
meses bajo la coordinación de la UISPTC, esa
Subcomisión de Justicia Vecinal —integrada
por el cuerpo de asesores letrados de la propia
UISPTC, por representantes del Colegio Público de Abogados de la Ciudad y por funcionarios
y magistrados del Ministerio Público de la Defensa, del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría General Tutelar— redactó dos propuestas
de ley que fueron dadas a conocer por el Consejo de la Magistratura en la jornada “Justicia de
Vecindad de la Ciudad de Buenos Aires. Creación. Organización y Reglas de Tramitación de
Conflictos”, que se realizó el 13 de noviembre
de 2012.
De cara a tales precedentes, que emanan de
las estructuras del Poder Judicial y que tomaron
en cuenta los proyectos legislativos que les anteceden, antes que retomar el cotejo entre lo que
cada quien ofrece o de analizar las cuestiones
jurídicas que por su naturaleza debieran entrar
o no en la competencia material de los tribunales de cercanía, quizás sea útil prestar atención
a lo que podríamos llamar “el disco duro” del
proceso vecinal.
El mismo se basa, con los imprescindibles
cambios que el paso del tiempo ha impuesto y
funcionarios y “a todo otro actor relevante”, entre los cuales
se contó también a representantes del Colegio Público de
Abogados.
la adquisición de nuevos soportes tecnológicos
para la práctica del derecho, en la idea de una
sola audiencia.
La Ley Nacional N° 11.924 de 1934, como
vimos más arriba, ya lo había previsto en los
“procesos menores”: una audiencia para contestar demanda y ofrecer la prueba. Ahora bien,
el “Proyecto de Reglas de Tramitación de los
Conflictos de Vecindad de la CABA”, una de las
dos propuestas presentadas por el Consejo de la
Magistratura a fines del año pasado, va un poco
más lejos y en su art. 11° propone la denominada “Audiencia de Resolución del Caso”.
Recoge así el espíritu de varios proyectos legislativos previos, de la Ley Nacional Nº 26.589
de Mediación Obligatoria y la propia experiencia de la Justicia Nacional en lo Civil de la
Capital Federal, que a fin de descongestionar
el trámite e intentar una conciliación antes de
resolver sobre la prueba, introdujo la figura
de la Audiencia Preliminar, que se celebra con
presencia del magistrado una vez trabada la litis
y agotadas las incidencias de previo y especial
pronunciamiento.13
Dicho de otra manera: para desarrollar todos los pasos de un reclamo en la Audiencia de
Resolución del Caso, de seguirse la propuesta
de la Sub-Comisión de Justicia Vecinal que propicia el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, será necesario haber materializado la etapa
de mediación previa, acompañar y producir en
el mismo acto la totalidad de la prueba admisible en esta clase de procesos y rechazar los intentos del Tribunal que instará a las partes a un
avenimiento, cosa que puede hacer una o más
13- El art. 55 de la Ley Nacional Nº 26.589 modificó al
efecto el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, el cual en su redacción anterior preveía que
siempre que se hubiesen alegado hechos conducentes
acerca de los que no hubiese conformidad entre las partes,
el juez recibirá la causa a prueba aun cuando éstas no se lo
pidieran.
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artículos
veces y en cualquier momento antes de dictar
su sentencia.
Esta propuesta también incorpora la práctica de otros fueros en relación a la producción
de la prueba y a la oportunidad de la sentencia.
Con mayor precisión, recoge la experiencia de
aquellos sistemas que concentran el tracto probatorio en un único acto —predominantemente
verbal— donde las partes, los abogados, los testigos y los peritos dan cuenta de lo que a cada
quien le toca.
Se trata de las modernas formas que viene
adoptando la “audiencia de vista de causa”, un
tipo de audiencia que se sustenta en principios
de inmediatez, economía y concentración procesal, pero también en la necesidad de poner
límite a la laxitud del procedimiento escrito,
basado en un número impreciso de presentaciones, donde los litigantes practican sucesivas
afirmaciones acerca de sus derechos, lo cual origina otros tantos pronunciamientos del juzgado
en el afán de dirimir su importancia y oportunidad, y poder proseguir con un trámite que
a la postre resulta cada vez más distante de las
pretensiones originales.
Pues bien, para las cuestiones de vecindad
y menor cuantía entre vecinos de una misma
Comuna, los operadores judiciales de la CABA
están proponiendo algo más homogéneo y sintético: una sola y única audiencia donde se conteste la demanda, se produzca la prueba y, si las
partes no se avienen, también se dicte sentencia.
IV. Cómo hacerlo
El interrogante que de inmediato aparece es
cómo resolver con ajuste a derecho un proceso que recién empieza. Porque antes de la Audiencia de Resolución del Caso solo existiría la
presentación formal de un reclamo. Y cuando
decimos presentación formal no aludimos a los
alambicados modismos del lenguaje leguleyo,
sino a eso: a rellenar un formulario con el dato
de las partes, los instrumentos que sustentan la
pretensión y la prueba que se ofrece.
Lo que sigue después del formulario de inicio es una enorme transformación de hábitos
y escenarios jurídicos. Empezando por la descentralización funcional de los juzgados de vecindad en el territorio —las Comunas— de la
Ciudad, la amplitud de los días y horarios de
atención, la reducción de los plazos procesales y
de notificaciones y diligenciamientos, y el tenor
general de un proceso cuya meta no es consagrar al ganador total o parcial de una controversia de intereses, sino encontrar una manera
a través de la cual las partes avengan esas diferencias con la ayuda del tribunal.
La inmediatez, la predominante oralidad
del trámite y por contrapartida el desuso del
procedimiento escrito —donde las partes “cristalizan” o “consagran” sus posturas de manera
asertiva—, el cambio de roles de actor y demandado por el de presentantes y requeridos,
la filmación y el audio que permiten verse y
oírse a sí mismos, la eliminación de la prueba
confesional, la reducción del número de testigos, la introducción del testigo experto, del
único perito de oficio, una moderna reglamentación de la prueba informativa y, en todo
momento, aun cuando cada quien ya hubiera
echado sus cartas sobre la mesa, la potestad del
tribunal de proponer un acuerdo antes de dictar sentencia.
En fin, la respuesta a la pregunta acerca de
cómo se resuelve un proceso que recién empieza, parte de la idea de que no prosiga, que
el conflicto jurídico no se alargue, agudice o
desnaturalice con el tiempo. Esto implica que
los litigantes podrán ponerse de acuerdo en
el marco de una actuación de corto plazo o,
en su defecto, que el tribunal acceda a los ele-
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
mentos de juicio para resolver por ellos, en el
mismo lapso.14
El resto de las cuestiones involucradas en
esta idea de volver a operar una justicia de
cercanía al vecino, siendo muchas, podrían circunscribirse a un puñado de aspectos sobre los
que no existe absoluto consenso entre las propuestas que dio a conocer el CM de la CABA en
noviembre de 2012 y el proyecto que difundió
el CJ de la Ciudad en su primera reunión de
julio de 201315, a saber:
a. La Composición del Tribunal. El Proyecto
del CM contempla tribunales de 3 miembros.
La variante que remitió el CJ le añade la inte14- En las reuniones de la Sub-comisión de Justicia Vecinal
en el seno del CM de la Ciudad, el tema de la velocidad
resultó opacado por la “despapelización” del trámite. El
debate que para todos los partícipes —magistrados, ex
jueces, funcionarios experimentados, abogados de antigua
práctica— se volvió más complejo fue imaginar una
administración de justicia donde la imagen y la voz grabada
reemplacen a la palabra escrita. En tal sentido, aunque
la Audiencia de Resolución constituye el modo verbal
por excelencia, mucho se deliberó acerca de su duración,
de los incidentes que ocurren durante las audiencias,
de las razones para llamar a una nueva audiencia o para
suspender la primera. Finalmente se optó por introducir
en el proyecto la idea del “cuarto intermedio”, como modo
de preservar la integridad de un acto que, por distintas
razones, podría llegar a completarse otro día. No obstante,
parece igualmente necesario, dado que tampoco se buscaba
consagrar una especie de “justicia instantánea”, retomar la
noción de la velocidad en el proceso de vecindad, el cual
fue concebido como un procedimiento de conocimiento
abreviado —incluido el eventual cuarto intermedio en
la audiencia de resolución del caso— en cuyo transcurso
las partes podrán ponerse de acuerdo y el tribunal podrá
disponer de los elementos de juicio necesarios para
sentenciar de inmediato.
15- Al cierre de este artículo pareciera haber estallado
una confrontación de opiniones acerca de la naturaleza y
prerrogativas del Consejo de Justicia de la Ciudad. Dicha
confrontación llevó a que algunos operadores judiciales
exteriorizaran su rechazo al accionar de un organismo
que, a partir de su creación por el Poder Ejecutivo local, se
propondría intervenir en incumbencias propias de los otros
poderes (la Legislatura y la Justicia). Aunque el conflicto
excede los límites del presente, no podemos ignorar que
una parte significativa de lo que se debate pasa justamente
por las diferencias que a continuación veremos.
gración de seis jurados con una duración de
cinco años en el cargo.
b. El patrocinio letrado de los casos. La propuesta del CM contempla como facultativo de
las partes actuar con patrocinio letrado, aunque
en distintos artículos modula esa facultad disponiendo por ejemplo que si una de las partes concurre con abogado se interrumpirá la
audiencia hasta que la otra se procure su propio patrocinio, o que el Tribunal de Vecindad
podrá resolver su necesidad en atención a las
circunstancias del caso. Asimismo se introduce
la obligación de que los tribunales de vecindad
orienten al ciudadano acerca de las posibilidades de asistencia jurídica gratuita. El Proyecto
del CJ establece lisa y llanamente que las partes
podrán actuar sin patrocinio letrado previa notificación fehaciente al tribunal.16
c. Otro aspecto polémico es la autoridad de
aplicación o reglamentaria de la “nueva” justicia a crear. Para el CJ es el Poder Ejecutivo de
la Ciudad, a través de la Subsecretaría de Justicia del Ministerio del mismo nombre. Para la
propuesta de los operadores judiciales es el CM,
que tiene entre sus incumbencias la organización y funcionalización de los tribunales.17
16- Es cierto que la historia de la Justicia de Paz en la Argentina
ha habido alternancia entre la asistencia letrada voluntaria y
la obligatoria. Sin embargo, pareciera que la suma de jueces
letrados más incumbencias materiales de creciente complejidad
(como los actuales reclamos de medianería o algunos conflictos
de consumidores y usuarios, e incluso los propios entuertos de
la propiedad horizontal que superan la mera convivencia de los
vecinos en una ciudad donde el 80% de los habitantes viven en
edificios), exige la asistencia letrada obligatoria. Legislarla como
no obligatoria o como simplemente optativa va a terminar
introduciendo demoras procesales y desigualdad de armas
entre los litigantes. Además de atentar de manera innecesaria
contra el ejercicio de la matrícula profesional y de significar un
grave incumplimiento del deber de asistencia jurídica pública y
gratuita por parte del Estado para quienes no puedan sufragar
un abogado (el histórico defensor de pobres y ausentes).
17- El tema no solo impacta en cuanto a la autoridad de
aplicación de la puesta en funcionamiento de los tribunales
de vecindad, sino también en cuanto a quién tendrá la
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artículos
Un párrafo aparte en este breve abordaje a
los tribunales de comunidad en el marco de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, merece la
“experiencia piloto” en una Comuna a determinar y por un lapso de tiempo compatible con la
necesidad de que las competencias materiales,
territoriales y personales contempladas en cualquiera de los sesenta proyectos legislativos que
mencionamos al comienzo de este artículo, se
validen y confirmen en la práctica.
Aunque esa experiencia piloto la propician
tanto el CJ como el CM, resulta imperioso que
no se desperdicie. No olvidemos que se empezará a trabajar sobre el territorio, en lo que tal
vez se convierta en la primera práctica concreta
de descentralización judicial en la CABA.
Amén de haber participado por el Ministerio Público de la Defensa en la elaboración de
las propuestas que el Consejo de la Magistratura presentó a fines del año 2012, he tenido
ocasión de presenciar la reacción de la gente
y cuál es el nivel de necesidades que expresan
ante la cruzada de docencia ciudadana que el
Consejero de la Magistratura, Dr. Ricardo Félix
Baldomar, ha emprendido este año, llevando a
las Comunas la novedad de una futura Justicia
Vecinal local. Ni los responsables judiciales, ni
las autoridades políticas de la Ciudad podrían
menoscabar semejante expectativa. Los habitantes que asistieron a las reuniones donde —a
partir del desenvolvimiento de un caso con demanda, contestación y sentencia— se muestra
responsabilidad de resolver las cuestiones de competencia
con la Nación, y cómo y con qué recursos se financiará tanto
el sistema en general como la experiencia piloto que resulta
necesaria, antes de ponerlo definitivamente en marcha.
También impacta —al menos en la propuesta del Consejo
de Justicia de la Ciudad que hasta ahora se conoce— en
cuanto a la cantidad y progresividad de los tribunales a
crear, ya que a diferencia de lo previsto por la Cláusula
Transitoria Nº 12 de la CCABA, dicho organismo no
prevería un tribunal por cada Comuna sino varias Comunas
por cada tribunal.
como funcionarán los futuros tribunales, volvieron a ilusionarse con la posibilidad de un juez
que los atienda, de un procedimiento que esté a
su alcance, de un lugar al cual acceder para ser
escuchados en sus conflictos personales.
No debemos olvidar que estamos hablando
de reponer un instituto jurisdiccional que comenzó siendo reacción contra los modos del
despotismo y contra un orden jurídico donde
campeaba la idea de que el Rey fijaba reglas de
juego que bajaban directamente desde el cielo.
Contra ese orden de cosas se edificó la Justicia
de Paz, como hija dilecta del ascenso de la burguesía, de la Revolución Industrial y de la urgencia por adecuar aquella normativa celeste a
los conflictos de la familia, de los vecinos, del
trabajo y de la tierra.
Vivimos otro mundo y otra época, donde la
ciudad ya no es tan solo la promesa de un futuro,
es también expresión de la desagregación social
y de la pobreza urbana. Algo así como nuevas
discrepancias, que ya no vienen de lo alto sino
que se construyen al lado. Sería hipócrita decir
que los conflictos de vecindad que experimentan los habitantes de la CABA, hallan solución
en el Palacio de Tribunales o en los Juzgados
Nacionales en lo Civil de Avenida de los Inmigrantes, ámbitos donde rige un procedimiento
mucho más largo y donde existe sobrecarga de
trabajo. También sería inexacto afirmar que los
conflictos de vecindad, en la medida en que implican cuestiones de menor cuantía, pueden ser
atendidos por los consultorios jurídicos gratuitos o simplemente por los abogados que recién
se inician en la matrícula. Pero de lo que no hay
duda es que si empezamos a construir una jurisdicción de cercanía al vecino, con soportes humanos e informáticos adecuados y reglas más
sencillas, en el marco territorial de la Comuna
donde cada quien habita, estaremos mejorando
el acceso a la justicia y la calidad de vida.
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Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
artículos
Dr. M. Roberto Guinney*
Por una defensa activa, plena e integral.
* Secretario General de Relaciones Institucionales, Defensa y Patrocinio de la Defensoría General
de la CABA.
Durante el mandato del Dr. Mario J. Kestelboim, a punto de culminar, se llevó a cabo una
significativa reforma de las estructuras de la Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires,
lo que permitió un importante cambio cuantitativo y cualitativo en el servicio de defensa, tanto
en el fuero Penal, Contravencional y de Faltas
(PCyF), como en el Contencioso Administrativo
y Tributario (CAyT).
Era necesario un crecimiento en el desarrollo del Ministerio Público de la Defensa de la
Ciudad de Buenos Aires, que se adaptara a los
compromisos nacionales e internacionales, en
relación a los Derechos Humanos y a las modernas concepciones del servicio de defensa, a partir de nuestras nuevas posibilidades institucionales. Es justo reconocer que la gestión anterior
a cargo del Dr. Víctor Hortel, ya había iniciado
este camino, con las dificultades propias de la
etapa que le tocó transitar.
Si bien es intención de este trabajo describir
en general algunas de las estructuras creadas
por la Defensoría, en esta oportunidad he de
poner un especial acento en las funciones relacionadas con el fuero PCyF.
El sistema de Defensa Oficial se enmarcó en
una organización institucional adecuada a la exigencia del proceso acusatorio que rige en nuestra Ciudad, de acuerdo a lo determinado por el
art.13 inc. 3º de la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires y a las posibilidades que brinda la
autonomía funcional y la autarquía.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
En un sistema acusatorio, cuya característica
fundamental radica en la división de poderes
durante el proceso, que implica la delimitación
estricta de los diferentes roles —esto es, la función de acusar, defender, juzgar— y en donde
se exige además, el fiel cumplimiento del principio de igualdad de armas, resulta imprescindible contar con una Defensa activa y plena.
El derecho de defensa, de clara raigambre
constitucional, se expresa a través de la facultad
de intervenir en el proceso, que detenta cualquier persona, desde el primer momento en
que toma conocimiento de que ha sido señalada
como presunta responsable de un delito y hasta
su conclusión. Toda persona tiene el derecho a
ser informada del motivo de su detención, y en
forma inmediata y complementaria debe recibir asesoramiento jurídico sobre su situación en
tiempo oportuno.
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos en su art. 8º inc. 2º, hace referencia a
las garantías judiciales, entre las que menciona
en el apartado d), la del inculpado a ser asistido
por un Defensor de su elección, mientras que
en el apartado e) contempla el caso de aquel
que no designara profesional por imposibilidad
económica o simple decisión, teniendo en ese
caso el derecho irrenunciable a ser asistido por
un Defensor proporcionado por el Estado. El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se refiere en términos similares en su art.
14 inc. 3º apartados b) y d).
Queda claro en estos Tratados Internacionales
que al imputado, en la condición que le asiste de
ser sujeto de derecho, no solo se le debe garantizar la posibilidad de realizar su defensa material
—que es la que ejerce personalmente— sino que
debe contar con una defensa técnica brindada por
un abogado de su elección o provista por el Estado, que le permita efectivizarla, ante la complejidad que representa el procedimiento penal.
En consecuencia, y teniendo en consideración estos preceptos, al inicio de la gestión del
Dr. Mario J. Kestelboim, se creó la Oficina de
Asistencia al Imputado Privado de Libertad, en
el ámbito del fuero PCyF, la que más tarde pasó
a llamarse Oficina de Atención a las Personas
Privadas de su Libertad (OAPPL), cuya misión
es intervenir desde el primer momento que una
persona es detenida o demorada a causa de la
presunta autoría de un hecho contravencional
o penal, poniendo inmediatamente en conocimiento del Defensor Oficial esta circunstancia.
En las causas contravencionales las únicas
circunstancias que autorizan la privación de la
libertad son los casos de flagrante contravención, cuando el presunto contraventor no cesara
en su accionar, a pesar de haber sido intimado
por la autoridad preventiva y en consecuencia
es aprehendido, y aquellos casos en que la persona fuera remitida a una dependencia para su
identificación, por carecer de documentación
que la acredite, en carácter de demorado.
Cuando la OAPPL toma conocimiento de
que un imputado por un hecho contravencional es remitido a la sede del Ministerio Público
Fiscal, solamente a efectos de ser identificado,
se pone inmediatamente en comunicación con
la familia o persona cercana de éste, para anoticiarla de la condición en la que se encuentra.
En muchos casos, lo descripto permite que
el allegado pueda acercar la documentación que
identifique al imputado, evitando así prolongar
innecesariamente la privación de libertad.
La OAPPL tiene su sede en el mismo edificio
que la Oficina Central de Identificaciones dependiente del Ministerio Público Fiscal, lo que
permite un control inmediato del tiempo que la
persona permanece demorada para su identificación, atento que en ningún caso puede exceder las 10 hs., como lo determina el art. 36 bis
de la Ley 12 de Procedimiento Contravencional.
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artículos
Por intermedio de esta Oficina, el defensor actuante está permanentemente informado de la
situación en la que se encuentra su defendido, y
en consecuencia puede actuar prontamente, de
acuerdo a las circunstancias del caso.
En lo referente a la materia Penal, el personal de la Oficina, inmediatamente después de
conocer la privación de la libertad de una persona a consecuencia de un presunto hecho de
esta naturaleza, lo comunica al Defensor Oficial
que le corresponde en turno que se pone a su
entera disposición, para realizar las diligencias
que considere necesarias.
Cuando en cumplimiento de expresas disposiciones del defensor actuante, los funcionarios
toman contacto con un imputado en los primeros momentos de la pérdida de su libertad y se
trata de una persona carenciada, se le procura
alimentos y abrigo e incluso en determinadas
circunstancias se lo provee de vestimenta adecuada para presentarse ante las autoridades de
la justicia para su primera audiencia.
Desde esta dependencia se procura resguardar el trato digno que se debe dispensar a toda
persona privada de la libertad y bajo la responsabilidad del Estado, máxime cuando todavía conserva el estado de presunción de inocencia. Es a
través del contacto permanente con el defensor
actuante que se logra garantizar este derecho.
Forma parte del derecho de defensa técnica el de comunicarse libre y privadamente con
el defensor, lo que no puede ser postergado ni
condicionado, atento a que se convierte en el
medio más acorde para exigir frente al Estado,
el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano, como lo determina el art. 10º en su
inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La rápida intervención de la Defensa a través
del Defensor Oficial o de los funcionarios en que
este delegue alguna actividad, permite el estricto
control de las garantías constitucionales o procesales de las que debe gozar todo detenido, las
que de lo contrario en muchos supuestos se convertirían en ilusorias.
Es de destacar por otra parte, que el éxito
de la Defensa, en muchos casos, se corresponde
con la premura con que se realiza la comunicación privada entre el defensor y su defendido.
Así, el profesional enterado por el propio imputado del hecho y de las circunstancias que lo
rodearon, puede trazar su estrategia defensiva
y en consecuencia procurar obtener los medios
de prueba antes que el transcurso del tiempo
conspire para su pérdida.
La OAPPL, primer organismo de la Defensa que toma contacto con el detenido tiene una
estrecha relación con la Oficina de Asistencia
Técnica. Esta dependencia cuenta con personal
idóneo destinado a la investigación por parte de
la Defensa y con profesionales que podrán actuar según las circunstancias y el criterio del Defensor Oficial en carácter de asesores técnicos o
peritos, en los tiempos que éste determine.
El Departamento de Investigación y Peritaje,
creado en el año 2008, es el antecedente de la
Oficina de Asistencia Técnica, cuya estructura
fue aprobada por el Consejo de la Magistratura,
y contaba con funcionarios dedicados a la investigación y con un registro de profesionales que podían actuar como asesores técnicos o peritos, de
acuerdo a las competencias de aquel momento.
La creación de esta dependencia dentro del
ámbito de la Defensoría, encontraba su sustento
normativo en el art. 125 inc. 3º, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que determina que son funciones del Ministerio Público,
entre otras, la de dirigir la Policía Judicial, sin
precisar la forma organizativa de la misma, a
partir de las diferentes ramas que lo componen.
Ante esta facultad otorgada, la necesidad
operativa y en el entendimiento de que des-
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
de un solo organismo no era posible investigar
tanto para la Acusación como para la Defensa
sin entrar en contradicciones funcionales, se
decidió crear el Departamento de Investigación y Peritaje.
Este área fue aprobada en aquel momento
por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad
de Buenos Aires. Y es bueno recordarlo, está
constituido por tres magistrados de nuestra jurisdicción y tres abogados con matrícula de esta
Ciudad, además de los tres representantes de la
Legislatura de la CABA. Destaco esto, porque
los seis primeros, son operadores de la justicia,
que por su condición conocían a través de su
práctica profesional de la imperiosa necesidad
de la Defensoría para contar con este instrumento.
Más tarde la Legislatura de la CABA a través
de la reforma de la Ley 1903, introduce el art.
20 bis, pasando esa función a la Oficina de Asistencia Técnica, organizada conforme a las competencias penales que fueron trasladadas a nuestra justicia, y con posibilidades de ampliarlas a las
nuevas figuras derivadas del tercer convenio de
transferencias penales, atento que esta composición flexible así lo permite.
Es dable recordar que el Departamento de
Investigación y Peritaje fue creado con mucha
anterioridad al Cuerpo de Investigaciones Judiciales, dependiente del Ministerio Público Fiscal.
La creación de esta Oficina tiene sustento
normativo en nuestra Constitución Nacional,
en los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional a partir de la reforma del
año 1994 y en la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires.
Debemos tener en cuenta que la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
su art. 8º inc. 2º apartado c), dice que al inculpado deberá concedérsele el tiempo y los
medios adecuados para la preparación de su
defensa. Indudablemente se refiere al tiempo
procesal que demanda afrontar un adecuado
descargo frente a una imputación penal, debido a que ello implica efectuar una investigación, recolección de pruebas y clasificación de
las mismas, de forma tal que permitan fundamentar la posición defensiva.
La Defensa tiene el derecho a producir y
ofrecer prueba, como así también a controlar
toda aquella que se incorpore al proceso, alegar en consecuencia sobre su consistencia e impugnar en el caso que así lo considere. De este
modo se expresa el derecho a la igualdad procesal, otorgando las mismas oportunidades a la
Defensa que a la parte acusadora.
En nuestro sistema acusatorio, donde la Fiscalía y la Defensa realizan cada una su propia
investigación, seguramente la que corresponde
a la Fiscalía será de mayor volumen que la que
le corresponde a la Defensa. Ello obedece a que
la primera va a explorar aquellos indicios que
puedan conducir a la obtención de elementos
probatorios que hagan al esclarecimiento del
hecho delictual, mientras que la Defensa solo
colectará las pruebas que hagan al interés de su
defendido. La mayor magnitud de la investigación fiscal no presupone una valoración superior a la de la Defensa; ambas hacen a la posibilidad de la obtención de un juicio justo.
Para considerar una Defensa como eficaz, no
alcanza con la simple realización de un descargo, sino que debe importar una antítesis de la
tesis acusatoria que ofrezca fundamentos adecuados, principalmente aquellos que surjan de
una investigación o de informes periciales propios, que permitan realizar un análisis de los
hechos apegado al derecho aplicable, y que en
consecuencia conduzca a una resolución favorable para su defendido.
Para que una Defensa sea sólida debe contar
con peritos de parte que otorguen basamento
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artículos
científico o técnico, pero no debe darse por satisfecha con los informes favorables logrados,
sino que debe prepararse para obtener el mayor
provecho de ellos en las audiencias de juicio.
También debe disponer de asesores técnicos
que sin la obligación de asistir a las audiencias,
puedan brindar al Defensor sus conocimientos
profesionales, para que cuente con elementos
que le permitan desacreditar los medios probatorios de la Fiscalía.
Las pruebas nunca son neutras, siempre
responden a la hipótesis acusatoria o a la defensiva, por lo que en el caso del abogado defensor debe estar muy atento para no presentar pruebas que terminen inculpando a quien
debe defender. El interés supremo del defensor no es más que el de su defendido y en consecuencia para bregar por este, debe fijar una
propia estrategia, la que le va a exigir su propia producción de pruebas.
Para asegurar la calidad de la Defensa Oficial, se creó la Oficina de Asistencia Técnica, encargada de brindar apoyo interdisciplinario a la
tarea de obtención de pruebas propias, las que
serán presentadas —o no— en la causa, según
el interés del defendido.
El imputado como sujeto de derecho, tiene la
garantía de guardar silencio, como lo determina nuestra Constitución Nacional en su art. 18
cuando manifiesta textualmente “Nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo”. Este
derecho se encuentra vinculado a uno de los impulsos más básicos como es el de autoconservación, por lo cual no se limita a no estar obligado a
suministrar involuntariamente información que
lo incrimine penalmente, sino que además incluye, el derecho a mentir.
La violación de esta garantía deriva en la nulidad del acto en que se forzó esta información
involuntaria, la cual se proyecta a toda aquella
prueba que surja como consecuencia de aquel.
Este derecho al silencio descripto en el art. 18
de nuestra Constitución Nacional, se encuentra
contemplado en la Convención Americana de
Derechos Humanos en su art. 8º, inc. 2º, apartado g), cuando dispone que el inculpado por un
delito tiene “derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable”. En términos afines se manifiesta el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14, inc.
3º, apartado g).
Para que el ejercicio de este derecho se cumpla, es necesario que la persona no solo sea notificada de esta garantía, sino que comprenda en
forma fehaciente los alcances de la misma y las
consecuencias a que llevan su renunciamiento.
Ningún otro es más indicado que su defensor
para advertirle de la importancia que reviste
este derecho, en virtud del vínculo de confianza que siempre debe existir entre ellos.
Es a todas luces importante relacionar esta
garantía, con el derecho que tiene todo imputado de contar con un abogado de confianza.
Esta consideración va más allá de la condición
de profesional particular o de Defensor Oficial,
debido a que siempre el asesor técnico jurídico
debe gozar de la confianza de su defendido. Y
para complementar aún más el análisis, se podría agregar al mismo el derecho de la defensa de presentar —o no— durante el proceso,
los elementos probatorios producidos por ella,
como adelantáramos anteriormente.
La relación de confianza es la que le permite
al imputado contarle a su defensor la versión de
los hechos sin esconder o deformar la realidad,
expresando claramente cuáles son sus intereses.
Ello implica para el asesor técnico jurídico la
posibilidad de trazar una estrategia acorde a la
situación.
Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8º inc. 2º, apartado
d), determina que durante todo el proceso, el
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imputado tiene el derecho de comunicarse libre
y privadamente con su defensor, garantía que
está contemplada también en términos similares en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14, inc. 3º, apartado b),
y estas posibilidades deben darse desde el inicio
del proceso y sin dilaciones ni censuras.
Si tenemos en cuenta que la confianza
que depositó el imputado en su defensor, que
lo llevó a contarle la realidad de los hechos en
forma desnuda, para que este desde su capacidad profesional pueda trazar una estrategia
que responda a sus intereses, llegaremos a la
conclusión de que en ningún caso el abogado
podrá presentar pruebas que inculpen a su
defendido. Si se diera esta situación, no solo
se encontraría traicionando la confianza que
se depositó en él, sino que además violaría en
forma indirecta el derecho del inculpado de
no declarar en su contra. Nos encontraríamos
frente a un caso paradójico, donde una garantía constitucional como el derecho a la no autoincriminación involuntaria, sería violado indirectamente a través del mal ejercido derecho
de defensa técnica. Tampoco se cumple con
una defensa eficaz, si esta solo se opone a las
pruebas presentadas por la Fiscalía, sin basamentos científicos o técnicos y sin contar con
material probatorio propio.
Estas situaciones nunca se producen en el
ámbito de la Defensa Pública, por la calidad y responsabilidad de sus profesionales, quienes cuentan con estructuras de apoyo investigativo, que no
es común encontrar en la actividad privada, gracias a una decisión de política institucional.
En nuestra sociedad donde la selectividad de
los sistemas penales se dirige a las personas con
menos recursos, se debe garantizar un servicio
de Defensa efectivo, que no profundice la brecha social que en muchos de los casos llevó al
enfrentamiento con la norma penal.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires determina en su art. 12 que la Ciudad garantiza entre otros derechos lo expresado en el inc.
6º, “el acceso a la justicia de todos sus habitantes;
en ningún caso puede limitarlo por razones económicas”, y no se refiere con esos términos a la
asistencia gratuita del profesional y al beneficio
de litigar sin gastos, a los que se refiere a continuación del párrafo señalado.
En mi opinión, esta premisa va más allá del
amparo contra los actos que violen derechos de
orden constitucional que puedan ser reparados
mediante una vía expedita y efectiva, sino que
abarca las posibilidades de poder ejercer el derecho de defensa en su expresión más amplia,
es decir que todos los habitantes puedan contar
con todos los medios necesarios para hacerla
realmente efectiva, por encima de sus posibilidades económicas.
De lo contrario, un imputado con poder
adquisitivo podría recurrir a los servicios de
un abogado particular, y siguiendo sus consejos profesionales, contratar el auxilio de una
agencia de investigaciones privadas para recabar pruebas, convenir la asistencia de asesores
técnicos o peritos de parte para sobrellevar con
posibilidades de éxito su defensa; mientras que
quien acude a la Defensa Pública, solo podría
contar con la capacidad y habilidad profesional
del abogado del Estado, lo que implicaría una
flagrante injusticia, que repugnaría nuestro sistema constitucional.
El acceso a la justicia en un plano de igualdad para todos los habitantes, mediante una
Defensa activa y efectiva que contemple fundamentalmente los intereses del imputado, deben
ser los principios rectores que guíen nuestra organización.
Debemos aclarar que la Oficina de Asistencia Técnica también presta servicios a los Defensores Oficiales del fuero CAyT. En este caso,
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artículos
la demanda está relacionada con los informes
sociales presentados por los trabajadores sociales e informes nutricionales llevados a cabo por
médicos de la especialidad.
Durante esta gestión se creó la Oficina de Enlace de Doctrina Judicial y Estudios Jurisprudenciales, también dependiente de la Secretaría de
Relaciones Institucionales, Defensa y Patrocinio,
con la intención de trabajar en la recopilación de
jurisprudencia de los fueros PCyF y CAyT locales, como del Tribunal Superior, con el objeto de
hacer una clasificación de los mismos, que permita responder en forma expeditiva a la consulta
de los Defensores Oficiales. En algunos casos la
búsqueda de antecedentes se extiende al orden
nacional, a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y Tribunales Internacionales, que revistan interés para las causas en las que intervienen las Defensorías Oficiales.
Desde esta Oficina se elaboran Boletines Semestrales, conteniendo la jurisprudencia más
relevante para los intereses de la Defensa de
ambos fueros, además de los Boletines Temáticos donde se seleccionan fallos sobre determinada materia. Se encuentra programada la
publicación de trabajos sobre temas de interés
para el Ministerio Público de la Defensa, elaborados por nuestros propios defensores.
Estos boletines antes de ser publicados, son remitidos a los Defensores Oficiales de Cámara y a los
Defensores Generales Adjuntos, a efectos de recibir
sugerencias sobre su contenido, antes de ser elevados al Defensor General, para su aprobación.
De esta manera, se facilita la labor de los Defensores desde la estructura central, poniendo a
su disposición un equipo especializado que pueda proveer de la jurisprudencia necesaria para
afrontar determinada defensa.
Para lograr el equilibrio entre la parte acusatoria y la Defensa se hizo necesario que nuestros defensores cuenten no solo con los recursos
materiales y humanos que le provee la Defensoría General en forma exclusiva —estructura
edilicia, muebles, empleados y funcionarios—,
sino además con aquellos otros que hoy resultan imprescindibles para una efectiva defensa y
que se encuentran a su disposición, pero desde
la organización central, por razones de economía y de efectividad.
A partir de esta concepción amplia sobre los
derechos que debe proteger la Defensoría General a través de su actuación, y garantizando el
acceso a la justicia de los sectores más relegados
de nuestra sociedad, se creó la Unidad de Atención a Personas Involucradas en Procesos de
Desalojo, dependiente de esta Secretaría, con el
objetivo fundamental de intervenir en las situaciones de desamparo habitacional de las que se
toma conocimiento a través de la intervención
de las Defensorías Oficiales, en causas de competencia penal o contravencional.
También interviene a solicitud de la Oficina
de Orientación al Habitante, cuando es ésta la
que recibe la consulta de aquellas personas que
afrontan un desalojo de carácter civil dentro de
nuestra jurisdicción, y que se encuentran en total desamparo.
Entendemos la defensa integral, como aquella que permite coordinar entre los dos fueros, es
así, cuando a través de una defensa penal o contravencional, nos encontramos frente a una problemática habitacional propia del fuero CAyT.
Esta Unidad es la que posibilita la coordinación entre los defensores de ambos fueros, permitiendo en la mayoría de los casos —gracias a
una intervención temprana—, encontrar la solución habitacional que pone fin a una posible
causa penal, evitando además que se inicie una
causa en el CAyT, lo que demandaría más tiempo para obtener una solución.
Es de aclarar que esta tarea prejudicial que
se encara con el Gobierno de la Ciudad, a fin de
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de dar respuesta a esta necesidad de vivienda
en particular, se realiza bajo la supervisión del
Defensor Oficial PCyF que tomó conocimiento de un hecho que podría encuadrarse en un
delito de usurpación y del Defensor Oficial del
CAyT, que debería intervenir si estas tratativas
no llegaran a tener éxito.
Desde la Oficina de Relaciones Institucionales se efectivizan los convenios de pasantías con
diferentes facultades dependientes de la UBA y
también de otras universidades, lo que otorga el
beneficio a estos estudiantes de que completen
su formación en una práctica profesional desde las diferentes estructuras de la Defensoría
General; y como contrapartida, el MPD cuenta
con un listado de profesionales especializados,
al que recurrir para integrar sus equipos interdisciplinarios en el futuro.
También desde esta Oficina se ejecuta el Proyecto de Fortalecimiento de las Relaciones con
Instituciones del Sector Educativo, con el objetivo de acrecentar y consolidar la presencia del
Ministerio Público de la Defensa en sectores especialmente vulnerables de la población de la
Ciudad de Buenos Aires, por medio de la difusión de las competencias, alcances y características de nuestra actuación. Este programa se lleva
a cabo con la invalorable colaboración de los Defensores Oficiales de ambos fueros, que exponen
sobre su materia en los diferentes establecimientos educacionales de nuestra jurisdicción.
Este plan de trabajo, forma parte de un proyecto más ambicioso de política comunicacional,
que difunde a nivel social de manera sencilla el
rol de la Defensa Pública en la obtención de una
justicia coherente con los valores que fija nuestra Constitución.
En momentos en que la comunidad sufre el
impacto de algunos medios de comunicación
que abogan por el endurecimiento indefinido de
la persecución penal, donde en ocasiones se aso-
cia la inseguridad ciudadana con el apego a las
garantías de orden constitucional de que deben
gozar todos los habitantes, es preciso una acción
de esclarecimiento desde nuestra institución.
Nuestra actividad, fundamentalmente dirigida a apoyar en su tarea específica a los Defensores Oficiales, condujo a un intercambio permanente de opiniones sobre los servicios que se
prestan, lo que permitió mejorar y perfeccionar
las tareas a cargo de la Secretaría.
Este proyecto de Defensa activa, plena e integral, solo se puede alcanzar a través de una
construcción colectiva.
Finalmente, quisiera expresar que la idea
madre de lo aquí expuesto, se encuentra en
las palabras del Dr. Raúl Zaffaroni, en la Revista Latinoamericana de Política Criminal,
“Solo puede considerarse satisfecha la exigencia de una defensa real, cuando los que
no tienen acceso a la defensa privada, gozan
de una Defensa Pública de igual calidad”.
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artículos
Dr. Gabriel C. Fava y Dr. Gonzalo A. López*
La problemática de la vivienda, la restitución anticipada
de inmuebles —art. 335 CPPCBA— y los Derechos
Humanos involucrados.
“Vivir — o sobrevivir — se convierte en una fatigosa rutina.
Obtener agua, hacer fuego, respirar aire puro,
conservar la salud, viajar, educarse, gozar del
tiempo libre, procurarse, en fin, aquellos elementos de la
existencia cotidiana que definen la tan mentada
‘calidad de vida’, pierden aquí la automaticidad o
‘naturalidad’ que es propia de los mismos
en las áreas urbanas más privilegiadas”.
Oscar Oszlak1
I. Introducción
* Gabriel Carlos Fava es abogado (UBA). Secretario
de la Defensoría Oficial Nº 2 ante la Cámara de Apelaciones en lo PCyF de la CABA. Ha realizado un curso
de posgrado sobre “Solución alternativa de conflictos”
en la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM-España). Se encuentra finalizando la Especialización en
Derecho Penal (UBA). Ayudante en la materia “Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal”, en la cátedra del Dr. Hendler comisión a cargo del Dr. Diego
Zysman (UBA).
Gonzalo Andrés López es abogado (UBA). Prosecretario Coadyuvante de la Asesoría Tutelar de Primera
Instancia Nº 1 en lo PCyF de la CABA. Se encuentra finalizando la Especialización en Administración de Justicia (UBA), es maestrando en Problemáticas Sociales
Infanto-Juveniles (UBA). Ayudante y colaborador en
la materia “Fundamentos de los Derechos Humanos”
en la cátedra del Dr. Héctor Negri (UBA).
En el año 2007 se sancionó la Ley 2.303 —Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires (CPPCBA)— con un tinte pretendidamente
acusatorio.2 En el art. 335 in fine de dicho cuerpo
1- En “Los sectores populares y el derecho al espacio
urbano”, publicado en la revista Punto de Vista, Buenos
Aires, 1983. También publicado en SCA (Revista de la
Sociedad Central de Arquitectos), Nº 125 aniversario,
Buenos Aires, 1983. Disponible en: http://oscaroszlak.
org.ar/images/articulos-prensa/Los%20sectores%20
populares%20y%20el%20derecho%20al%20esp%20urb.
pdf, visitado el 17-10-2013.
2- El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires reemplazó la vieja terminología de “etapa de
instrucción” adoptada por el Código Procesal Penal de la
Nación, por el término de Investigación Penal Preparatoria
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normativo que se encuentra dentro del Libro V
“Ejecución”, Título III “Ejecución Civil”, Capítulo 3, “Destino de los objetos secuestrados”, se
estableció que:
“en los casos de usurpación de inmuebles, en
cualquier estado del proceso y aun sin dictado
de auto de elevación a juicio, el/la fiscal o el/la
Juez/a, a pedido del/la damnificado/a, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro
de la posesión o tenencia del inmueble, cuando
el derecho invocado fuera verosímil. Se podrá fijar una caución si se lo considera necesario”.
Antes de continuar avanzando, cabe aclarar,
a los efectos de tener una visión íntegra de la
compresión de la problemática que, por el Segundo Convenio de Transferencia Progresiva
de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires —Ley N° 2.257, BOCBA N°
2609 del 22/01/2007, Convenio 14/004— se estableció que los delitos de usurpación —art. 181
del Código Penal (en adelante CP)— que sean
cometidos en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, serán investigados por el Ministerio
Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires y
juzgados por sus jueces competentes, con excepción de la competencia federal.
Así, ocurre que, el texto del art. 335 in fine
del CPPCBA, en virtud de la transferencia anteriormente mencionada del delito de usurpación al ámbito de la Ciudad, no es una cuestión
novedosa o que responda a un nuevo modelo
de enjuiciamiento acusatorio que pretende de—IPP—, con la importante diferencia —entre otras— que
en el CPPCBA la investigación siempre se encuentra en
cabeza del fiscal, y no existe el procesamiento, por lo que
luego de la intimación de los hechos, —indagatoria—, el
fiscal puede dar por concluida la etapa de investigación y
elevar la causa a juicio. Además, el CPPCBA prevé en su art.
204 vías alternativas de solución de conflictos —mediación
o composición— que, de llevarse a cabo y resultar exitosas
lleva como consecuencia que el Fiscal disponga el archivo
de las actuaciones sin más trámites. Cfr. art. 204 in fine.
jar de lado los resabios del modelo inquisitivo
reformado, puesto que, el mismo guarda una
importante similitud con el texto del art. 238
bis del Código Procesal Penal de la Nación (en
adelante CPPN) incorporado por Ley 25.324,
cuya norma puntualmente expresa:
“en los casos de infracción del art. 181 del
Código Penal, en cualquier estado del proceso
y aun sin dictado de auto de procesamiento, el
juez, a pedido del damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro
de la posesión o tenencia del inmueble, cuando
el derecho invocado por el damnificado fuere
verosímil. El juez podrá fijar una caución si lo
considera necesario”.
Dado este marco legislativo a nivel procedimental, dejando de lado los diferentes medios comisivos que prevé el delito de usurpación —violencia, amenazas, engaño, abuso de
confianza o clandestinidad—, y más allá de la
propia acción lesiva del despojo, este trabajo se
propondrá indagar, entre otros objetivos, en el
texto del art. 335 in fine del CPPCBA desde una
visión de los Derechos Humanos.
Para ello, de manera preliminar, se dará un
panorama genérico de la realidad social de la
situación de vivienda en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires tanto desde una perspectiva
histórica como desde una visión actual, demostrando así las complejidades y problemáticas
que ya desde tiempos remotos se generaron en
la Ciudad, y que se mantienen y acrecientan día
a día a medida que aumenta la densidad de la
población urbana.
Luego de ello, se analizará la protección consagrada constitucionalmente al derecho a la vivienda y, asimismo, cómo operan en los procesos de la Ciudad los desalojos forzosos, para así
evidenciar cómo dichos procedimientos vulneran lo establecido en la materia por el derecho
internacional de los Derechos Humanos.
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artículos
En las conclusiones se expondrá el problema del espacio y más particularmente el problema de la vivienda en la Ciudad de Buenos
Aires, y se puntualizará la coalición que provoca
la norma que establece los procedimientos de
los desalojos forzosos con los Derechos Humanos fundamentales. A la vez, en ellas también
se intentará demostrar los recaudos y previsiones de protección de los Derechos Humanos
que deben tener en cuenta los jueces penales
al momento de la aplicación de esa norma para
que ella no afecte derechos fundamentales de
los involucrados.
II. La realidad social de la situación habitacional en la Ciudad
Hablar del problema del espacio, del problema habitacional o, más precisamente del
problema de vivienda implica hacer referencia
a numerosos aspectos muy diferentes: tipos de
vivienda, modos constructivos, desarrollos edilicios, estudios del suelo, calidad de vida, etc.
No obstante, como bien destaca Lecuona, “todos ellos están vinculados a un hecho básico que
define el problema en su esencia: la carencia
de viviendas por un sector de la población”.3
En este sentido, podríamos afirmar que la Ciudad de Buenos Aires en mayor o menor medida
arrastró este problema casi desde sus orígenes.
El desarrollo de una política ortodoxamente liberal en lo atinente al desarrollo económico y
cultural, sumado al conocido lema de “gobernar
es poblar” produjo un fuerte oleaje inmigratorio que, en su mayoría, se asentó en el centro
urbano, hoy conocido como Ciudad Autónoma
de Buenos Aires por las mismas posibilidades
3- LECUONA, Diego Eugenio, Orígenes del problema de la
vivienda/1, (Biblioteca Política Argentina, Nº 425), Buenos
Aires, Centro Editor de América Latina, 1993, p. 34 (el
resaltado es nuestro).
laborales y por otras características que este
centro urbano ofrecía. Así, poco a poco:
“los inmigrantes iniciaron su evolución en
el núcleo central de las actividades urbanas.
Su alojamiento más característico fueron los
conventillos. El bajo costo de este tipo de alojamiento, sumado a la cercanía de sus trabajos
que buscaban estos extranjeros, los convertía
en la salida forzosa y, en el mejor de los casos,
temporal”.4
Así comenzó a existir el problema de la superpoblación y de los asentamientos en sentido
lato en el seno de la Ciudad, lo que fue agravándose con el paso de los años, con las nuevas olas
inmigratorias, y con el crecimiento de las familias ya instaladas. Sin embargo, la Ciudad no tenía recursos humanos formados y, menos aún,
un análisis de esta problemática a fin de buscar
una solución. Recién a comienzos del siglo XX
algunos comenzaron a plantear la cuestión y
buscar potenciales soluciones, pero esos intentos no muy distintos a los actuales, se preocupaban más por buscar soluciones inmediatas, que
por estudiar el fondo de la problemática.5
4- Ídem, p. 25. A su vez este autor destaca que: “cuando se
podía superar el inquilinato, la etapa siguiente era la casa
propia. El inmigrante tenía varias razones para proponerse
esa meta. En primer lugar, su falta de arraigo en el país no
le permitía contar con más posibilidades que las obtenidas
por su propio esfuerzo (…) La casa propia era, no solo una
posibilidad de prosperar y vivir en mejores condiciones,
sino también un capital que preveía de un seguro limitado
para un eventual futuro poco promisorio. La casa propia
era así a lo que podía accederse antes de haber prosperado
demasiado. Era producto del esforzado ahorro de toda una
vida, que a veces lindaba con la avaricia y la miseria. Pero
era, también, un símbolo. Mostraba el triunfo sobre todas
las acechanzas de la jaqueada vida del inmigrante. Era como
un símbolo heráldico; mientras en unos casos señalaba los
orígenes deslumbrantes de las familias ricas, la casa propia
señalaba la honrosa existencia de aquel padre o abuelo que
había llegado sin nada, pero supo constituir una herencia
con la cual apoyar a sus descendientes”. Cfr. p. 25 y ss.
5- Así lo destaca Lecuona en la obra que venimos citando,
además de destacar que mientras que la Argentina no
buscaba una solución seria ni estudiaba de fondo el
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
En el período comprendido entre los años
1880 y 1930 se produjeron las primeras y más
agudas crisis de vivienda en nuestro país: la
huelga de los inquilinatos en 1907 y las complejidades que trajo aparejada la primera legislación destinada a congelar los alquileres
en 1921 son claros ejemplos de ello.6 Durante
estos años, el déficit habitacional se manifestó
de maneras distintas y afectó significativamente a los sectores de la población de menores
recursos, quienes empezaron a desarrollar sus
problema, los países europeos habían dedicado once
congresos a lo largo de veintiún años para estudiar el
mismo tema. Cfr. p. 29. Havel destaca además en su obra
que los comienzos de la crisis de vivienda en Francia y en
el resto de Europa se hacen coincidir generalmente, con la
primera guerra mundial. En esa época atrajo la atención
del legislador la situación de los inquilinos, que tenían serias
dificultades para cumplir con sus compromisos, a raíz de
las circunstancias bélicas. Después del período llamado “de
moratorias” fue promulgado el texto del 9 de marzo de
1918 por el cual se regularon los desalojos y se congelan
los alquileres en condiciones que serían reconsideradas
y desarrolladas en una reglamentación de carácter
“provisional”, pero que debido a repetidas prórrogas
terminaría por regir lo relativo a la vivienda durante todo
el segundo cuarto del siglo XX en forma ininterrumpida
HAVEL, J.E., Hábitat y vivienda, Buenos Aires, Eudeba/
Lectores, 1977, p. 5.
6- En 1907 se produjo un hecho insólito: “la huelga de los
inquilinos”, que rápidamente ganó las barriadas populares
con tres consignas básicas: reducción de los alquileres en
un 30%, mejoras de las casas y garantías contra el desalojo.
El inusual movimiento de resistencia se inició a comienzos
de septiembre en los conventillos de la calle Ituzaingó 279325, en los que residían aproximadamente 130 familias,
y se fue extendiendo velozmente por la Ciudad. Algunos
propietarios transaron, pero otros trataron de recurrir
al desalojo compulsivo. El 28 de octubre los inquilinos
realizaron un motín en la Plaza de Mayo (ver PAÉZ, Jorge,
El conventillo, Buenos Aires, Centro Editor de América
Latina, 1970, p. 32). Con todos estos conflictos (situación de
los conventillos, huelga de los inquilinatos) y aparición de las
primeras villas de emergencia se necesitó una intervención
directa de la política del Estado en el mercado, y así es como
surge la primera ley de congelamientos de alquileres. Esta
primera restricción surgió en 1921 con la congelación de los
alquileres por dos años. La medida fue retocada por la Corte
Suprema de Justicia, que estableció “la constitucionalidad
de la misma cuando no existía contrato anterior”.
estrategias habitacionales en el mercado informal de vivienda.
Luego, desde 1943, y más precisamente desde la asunción de Juan Domingo Perón como
presidente en 1946, bajo el lema de la justicia
social se puso más énfasis en la problemática de
la vivienda centrándose la atención en el déficit.7
Así, la legislación vinculada al tema de la locación
y sus consecuencias, que abarca el período 19431952, está constituida por veinticinco decretos
y quince leyes.8 Si bien toda esta legislación está
globalmente referida a la locación urbana, pueden distinguirse cuatro subtemas principales.
Estos subtemas surgen del decreto 1580/43 y
son los siguientes: a. la rebaja del precio de los
alquileres; b. la prórroga de las locaciones; c. la
suspensión de los desalojos y; d. la creación de
las cámaras de alquileres. A posteriori aparecieron
otros temas, tales como la realización de un censo de viviendas desocupadas, o el destino de las
viviendas o las permutas, pero en ningún caso
estos temas secundarios alcanzaron la profundidad de tratamiento que tuvieron los primeros
cuatro.9 De cualquier manera, curiosamente se
7- Por ejemplo el art. 38 de la Constitución Nacional de
1949 aludía a la función social de la propiedad privada
y luego derivaba en otros aspectos de la propiedad hasta
terminar en la redacción del art. 17 de la Constitución de
1853. En concreto se establecía que: La propiedad privada
tiene una función social y, en consecuencia, estará sometida a
las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común.
Asimismo, el art. 2º de la Ley Nº 13.581 de locación de
inmuebles urbanos de propiedad privada consagró la
función social de la propiedad a la cual debía subordinarse
la locación.
8- Cfr. LECUONA, Diego Agustín, Legislación sobre locaciones
urbanas y el problema de la vivienda/1, (Biblioteca Política
Argentina, Nº 386), Buenos Aires, Centro Editor de América
Latina, 1992, p. 39.
9- Si se desea profundizar en este tópico específicamente
se recomienda consultar LECUONA, Diego Agustín,
Legislación… op. cit. p. 41 y ss. Asimismo cabe destacar
que, en el considerando sexto del decreto se establecía la
necesidad de adoptar medidas de emergencia de orden
público, sin que las mismas constituyeran un obstáculo
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artículos
observa que, un tema que resultó prioritario fue
la suspensión de los desalojos. La recurrencia con
que esta cuestión fue tratada por los distintos
poderes del Estado puso de manifiesto su relevancia tanto para el Poder Ejecutivo como para
los legisladores. Tal es así que, en realidad, puede hablarse de una legislación de desalojo, antes
que de locaciones urbanas.
Con este paliativo del peronismo y la alternancia de gobiernos de derecho y de facto la problemática de vivienda en la Ciudad permaneció
prácticamente congelada durante casi tres décadas, sin existir legislación o políticas sociales que
permitieran dar respuesta a sus causas. Junto
a ello, como bien lo demuestran los censos de
población, la densidad demográfica crecía cada
vez más, por lo que no faltaría mucho para el
desencadenamiento de la crisis que conocemos.
A finales de los años ochenta se incrementa la tasa de desocupación y en septiembre de
1989 la población por debajo de la línea de pobreza alcanzaba el 47,3% del total. Así, con la
asunción del nuevo gobierno y su imposición
de políticas neoliberales, comenzó a aplicarse
una nueva estrategia de política gubernamental que colocó a:
“las relaciones económicas en el eje central
de la incumbencia gubernamental, sosteniendo que sería el generador de nuevas formas de
superación de las circunstancias políticas y sociales atrasadas, inestables e inequitativas. Otro
aspecto, fue asignar una fuerte importancia al
sistema monetario por sobre el resto de las actividades y circuitos económicos”.10
al estudio completo y coordinado de todo el problema.
También el último art. del decreto proponía su duración
hasta 1945 cuando se debía elaborar un estudio serio sobre
el tema. Sin perjuicio de ello, antes de que finalizara ese
período establecido en el decreto se crearía una Comisión
Asesora para la Vivienda Popular (decreto 2746/43), y la
Administración Nacional de Viviendas (decreto 11.157/45).
10- FIDEL, Carlos, “Orientación y peculiaridades de la
Como bien lo expresa Carballeda:
“la caída del modelo keynesiano en la economía y la imposición del neoliberalismo trajeron
aparejada una nueva forma de las relaciones
sociales. El vínculo y el lazo social como elementos constitutivos de solidaridad se fueron diluyendo en la medida en que avanzaba la competencia en forma desesperada, surgida muchas
veces como necesidad o como mandato ligado
a la supervivencia. La crisis de incertidumbre
que atraviesan nuestras sociedades acompaña
esa distribución de nuevos contextos, y lo que
sobresale es una gran diversidad de cuestiones
que van enlazando un sentido diferente para las
palabras y las construcciones discursivas ligadas
a las nociones de ecuación, familia, trabajo, futuro, sociedad, en la que el común denominador de esos discursos muestra la emergencia del
mercado como un ordenador de la sociedad”.11
Con este panorama, resulta claro que, la influencia del neoliberalismo desfiguró la imagen
del Estado social, debilitando las garantías ciudadanas que ahora estaban en manos del mercado.
Una de las consecuencias más claras y severas de la implementación de las políticas de
reforma y ajuste estructural aplicadas en Argentina durante los últimos treinta años fue la
desaparición de la política de vivienda como
una institución central en el ámbito de las políticas sociales.12
política económica, social y habitacional de la Argentina.
La década del 90”, en CUENYA, Beatriz, FIDEL Carlos
y HERZER, Hilda (coords.) Fragmentos sociales. Problemas
urbanos de la Argentina, Buenos Aires, Siglo XXI editores,
2004, p. 76.
11- CARBALLEDA, Alfredo J.M., Los Cuerpos Fragmentados.
La intervención en lo social en los escenarios de la exclusión y el
desencanto, (Tramas Sociales 50), Buenos Aires, Editorial
Paidós, primera edición 2008, pp. 11/12.
12- PAUTASSI, Laura y ROYO, Laura. “Garantías al acceso
a la vivienda en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Límites y agenda pendiente”, en Asesoría General Tutelar
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
Tal como manifiesta María Carla Rodríguez:
“los macro procesos analizados en este trabajo, que han transformado a los sectores populares urbanos en lo que comúnmente se
denomina “excluidos”, ocurren en un espacio
particular, la Ciudad de Buenos Aires, donde
actúan especificidades locales, históricamente constituidas. Las privatizaciones de bienes y
servicios, junto con la desregulación de los mercados financieros, fueron elementos claves de la
construcción de la exclusión”.13
De este modo, se sustituyó un patrón de
acceso a la vivienda digna por un conjunto
de programas focalizados. A partir de la retracción del Estado de bienestar argentino,
entre otros efectos, se buscó recortar drásticamente el papel del Estado y se privilegió el
rol preponderante del mercado favoreciendo a las inversiones extranjeras de capitales
privados en distintos sectores, entre los que
se encontraba el mercado inmobiliario. Así,
durante esos años, no se crearon políticas
sustentadas en el tiempo tendientes a mejorar las condiciones de vida de los sectores
más desfavorecidos.14
Por otra parte, luego de la crisis económica
del año 2001, el mercado inmobiliario se constituyó fuertemente como un espacio de inversión
de capitales.15
(Ed.), El derecho a la vivienda en la Ciudad de Buenos Aires.
Reflexiones sobre el rol del Poder Judicial y las políticas públicas,
Eudeba, 2010. p. 47 y ss.
13- RODRÍGUEZ, María Carla, Autogestión, políticas del
hábitat y transformación social, Buenos Aires, Editorial
Espacio, primera edición 2009, p. 17.
14- PAUTASSI, Laura y ROYO, Laura, op. cit., p. 47 y ss.
15- Asesoría General Tutelar (AGT) y Programa de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS), Infantilización del déficit
habitacional: una temática invisible., 2008, p. 43. Disponible en:
http://www.cels.org.ar/common/documentos/infantilizacion_
del_deficit.pdf, visitado el 17-10-2013.
“En el marco de este proceso, se dieron dos
fenómenos opuestos pero complementarios que
originaron el actual déficit habitacional en la Ciudad, mientras creció el índice de desempleo y de
precarización laboral, encareció el valor del suelo,
impulsado por el dinamismo que adquirieron el
mercado de la construcción y la actividad inmobiliaria, guiados por una lógica especulativa”.16
De este modo, el incremento del valor de
metro cuadrado de construcción, la suba de
precios de la propiedad y del suelo alejó a muchas familias de la posibilidad de adquirir o alquilar una vivienda.17 Como consecuencia,
“se ha provocado la restricción del acceso a
la vivienda de los sectores de medianos y bajos
recursos, registrándose un aumento de población en los sectores informales de hábitat y al
mismo tiempo un aumento de los conflictos
habitacionales”.18
Además, el “Informe de situación Desalojos de
nuevos asentamientos urbanos” de la Defensoría
del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, señala que:
“La población que habita en villas de emergencia aumentó un 300% entre 1983 y 1991 y
16- En este sentido, ver BAGGIO, Mariana y VERÓN,
Natalia, “Entre la penalización y la asistencia: la construcción
de sujetos ‘merecedores’ de políticas públicas destinadas a
la atención de la ‘Emergencia Habitacional’ en la Ciudad de
Buenos Aires.”, en Revista de trabajo social Margen, Edición
N° 57, p. 6. Disponible en: http://www.margen.org/suscri/
margen57/biaggio.pdf.
17- PIERINI, Alicia, en Diagnósticos Nº 3: El derecho a la
vivienda. La vigencia de los Derechos Humanos en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a la luz del Derecho Supranacional,
Buenos Aires, Defensoría del Pueblo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, octubre de 2009, 1ª. ed., p. 43.
Disponible en: http://www.defensoria.org.ar/publicaciones/
pdf/diag03.pdf, visitado el 17-10-2013.
18- ZAYAT, Demian y RICCIARDI, Victoria, “El derecho
de defensa en los casos de usurpaciones en la Ciudad de
Buenos Aires: un estudio empírico”, en Revista Institucional
de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Año 1, Nº 1, marzo de 2011, p. 105.
PÁG. 168 / DICIEMBRE 2013
artículos
un 150% adicional en al año 2001, alcanzando
una cifra superior a las 120.000 personas. Por
otra parte hay 200.000 personas que ocupan
inmuebles tomados y otras 70.000 viven en inquilinatos. También hay 70.000 en hospedajes
o alojamientos y 120.000 alojadas en viviendas
de familiares, habitaciones rentadas o hacinadas
en vivienda propia, todo lo cual informa que el
20% de los habitantes de la Ciudad se halla en
una situación habitacional deficitaria”.19
Ante la indiferencia estatal, los grupos sociales más vulnerables de la Ciudad, para garantizar la subsistencia del grupo familiar, articulan
diversas estrategias habitacionales reflejadas en
los asentamientos precarios, las villas de emergencia, los hoteles, pensiones, inquilinatos,
cuartos subalquilados o casas tomadas.
En un reciente informe la Asesoría General
Tutelar y el Programa de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Centro de Estudios Legales y Sociales (2013), se entiende que
tanto los hoteles, como los inquilinatos y las casas tomadas, forman parte del mercado informal de la vivienda, lo que implica:
“[T]ransgresiones en los aspectos dominiales (falta de títulos de propiedad o de contratos de alquiler) o incumplimiento de normas de
construcción de la Ciudad, que afectan tanto la
estabilidad residencial como la calidad edilicia
(constructiva y de acceso a servicios básicos) de
la población que allí se aloja. De este modo, la
gran flexibilidad de requisitos que ofrece esta
modalidad para los sectores de escasos recursos,
que no pueden acceder a la vivienda por la vía
del mercado formal, se ve contrapesada por las
características deficitarias del hábitat y los altos
costos que esta forma de alojamiento supone.
19- Defensoría del Pueblo de la CABA, Informe de
Situación. Desalojos de “Nuevos Asentamientos Urbanos”,
julio de 2006, p.45. Disponible en: http://www.defensoria.
org.ar/areastematicas/vivienda10.php. Este informe cita al
“Documento Técnico del Plan Estratégico” del GCBA de 2003.
Tal precariedad habitacional se ve todavía más
acrecentada cuando se trata de establecimientos hoteleros que carecen de la habilitación
correspondiente”.20
Los inmuebles usurpados, por su parte, además de sus características deficitarias y de la inseguridad jurídica, se caracterizan por la proliferación de intermediarios que promueven el
ingreso de las familias a esta modalidad de alojamiento. La población residente en esta forma
de hábitat se halla permanentemente expuesta
a desalojos por lo que la estabilidad residencial
es aún más precaria y se materializa en un descenso del tiempo de permanencia.21
Ahora bien, a estas ocupaciones informales
ni siquiera se las reconoce como situaciones de
demanda crítica. De hecho, el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires destaca que, respecto del delito de usurpación, hay
un promedio que supera los tres casos por día,
convirtiéndose, de este modo, en el tercer delito
con mayor cantidad de ingresos durante el primer año de vigencia del segundo convenio de
traspaso de delitos a la Ciudad.22 Con esto, se
observa que el Estado no reconoce la demanda
habitacional, pero sí investiga los delitos penales que surgirían en estos contextos.
Asimismo, se produjo un proceso de infantilización del déficit habitacional, debido a la incidencia que tiene la precarización y la falta de
vivienda en la vida de los niños, niñas y adoles20- Asesoría General Tutelar y Programa de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales del Centro de Estudios
Legales y Sociales, Infantilización del déficit habitacional: una
temática invisible. Informe de actualización 2008-2011, Buenos
Aires, Eudeba, 2013, pp. 56 y 57.
21- Ibídem.
22- Ministerio Público Fiscal de la CABA, Segundo informe de
la conflictividad, p. 28. Disponible en http://www.fiscalias.gob.
ar/wp-content/uploads/prev/segundoinformeconflictividad.
pdf, visitado el 17-10-2013.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
centes.23 Este grupo se ve especialmente afectado por el déficit habitacional reinante en la
CABA: uno de cada cuatro menores de cuatro
años vive en situación de déficit habitacional y
uno de cada cinco, en condiciones sumamente
precarias.24
En este escenario,25 el Estado permanece
inactivo, puesto que por un lado, deja reinar
en el mercado inmobiliario las leyes del libre
mercado, mientras que, por otro, —y sin tener
en cuenta el crecimiento de la densidad demográfica de la Ciudad— no gestiona políticas públicas tendiente a buscar soluciones definitivas
al problema, apelando a paliativos temporales
como son limitados subsidios habitacionales,
cuando no, a la mano del aparato penal para
lograr la expulsión y el desplazamiento de estos
grupos, mecanismo que técnicamente denomina desalojos forzosos.
Por ello, el Poder Legislativo de la Ciudad se
vio en la necesidad de decretar la emergencia
habitacional. En el año 2004, la Ley N° 1.408
declaró la emergencia habitacional en la Ciudad
23- Asesoría General Tutelar y Programa de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales del Centro de Estudios
Legales y Sociales, op. cit. en cita 15, pp. 1 y 2.
24- Asesoría General Tutelar y Programa de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales del Centro de Estudios
Legales y Sociales, op. cit. en cita 20, p. 16.
25- Enfatizando lo que venimos sosteniendo cabe destacar
que del Censo Nacional realizado en octubre de 2010
surge que solo en la Ciudad de Buenos Aires, las villas y
los asentamientos crecieron en un 50% desde el año 2001,
y además, de un relevamiento de vivienda efectuado en el
año 2005 surge que existen en el país más de 13 millones
de personas imposibilitadas de acceder al suelo, y más de
5 millones con “graves problemas dominiales, sin título
de propiedad ni seguridad de tenencia de sus viviendas o
tierras”. Esta información ha sido extraída de la página del
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos —INDEC—,
disponible en http://www.censo2010.indec.gov.ar/, visto
por última vez 17-10-2013, y de la nota “La vida por metro
cuadrado”, nota publicada en la revista Crisis Nº6 Malas
Raíces, Buenos Aires, agosto y septiembre de 2011, pp. 4
y 5.
por un plazo de tres años, que fue prorrogada
por otros tres años por la Ley local N° 2.472
(2007) y por la Nº 3.654 (2010). Es de resaltar
que esta última prórroga fue vetada por el Poder Ejecutivo local (mediante Decreto 038/011).
Como se desprende de todo lo anterior:
“las actuales brechas entre los que más tienen y los que menos poseen no solo se observan
en términos económicos, sino que representan
enormes niveles desiguales de acceso a los bienes sociales y determinan desiguales condiciones de ciudadanía”.26
III. El derecho a la vivienda
III.a. Ámbito internacional
Conforme el órgano que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en adelante
PIDESC), el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (en adelante CDESC), el
derecho a la vivienda (reconocido por el art.
11.1 del PIDESC) no debe ser entendido en un
sentido limitado o restrictivo que lo equipare
al simple hecho de tener “un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente
como una comodidad. Debe considerarse más
bien como el derecho a vivir en seguridad, paz
y dignidad en alguna parte” (CDESC, OG Nº
4, punto 7). Por ello, se deben garantizar los siguientes aspectos mínimos: a) la seguridad legal
de la ocupación, incluida una protección legal
contra el desalojo; b) la proximidad de los servicios, materiales, equipamientos e infraestructuras necesarias, incluido el acceso al agua potable y a servicios sanitarios; c) el coste asequible,
26- LAREO, Marina, “Reflexiones en torno a los problemas
y potencialidad del sector público en salud”, en BARTEN,
F., FLORES, W. y HARDOY, A. (comp.), La inequidad en
salud, hacia un abordaje integral, Buenos Aires, IIED América
Latina Publicaciones, 2008, p. 108.
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artículos
incluso para los más pobres mediante subsidios
para viviendas y protección contra arrendatarios que se excedan; d) la habitabilidad, incluida la protección contra el frío, la humedad, el
calor, la lluvia, el viento y las enfermedades; e)
el acceso fácil para los grupos desfavorecidos,
incluidas las personas ancianas, los niños, las
personas con discapacidades físicas y las víctimas de catástrofes naturales; f) un emplazamiento adecuado, es decir alejado de las fuentes de contaminación, pero próximo a servicios
sanitarios y establecimiento escolares (CDESC,
OG Nº 4, punto 8).
Si bien la adecuación del derecho a la vivienda:
“(…) depende indudablemente de una serie
de condiciones sociales, económicas, culturales,
climáticas, ecológicas y otras (…) algunas cuestiones de derecho pueden tenerse en cuenta
en todos los contextos: la seguridad jurídica de
la tenencia o la protección contra los desalojos
forzados, la disponibilidad de servicios e infraestructura, la asequibilidad, la habitabilidad,
la accesibilidad, la ubicación y la adecuación
cultural”.27
Entonces, cuando una persona, familia, hogar, grupo o comunidad vive en condiciones en
que los aspectos mencionados no tienen plena
efectividad, puede aducirse justificadamente
que no disfrutan del derecho a una vivienda
adecuada tal como está consagrado en las normas internacionales de Derechos Humanos.28
Es de remarcar que el derecho a una vivienda adecuada se encuentra protegido en
diversos instrumentos internacionales sobre
Derechos Humanos.29 Así, este derecho está
protegido en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (1948),30 y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (1966).31
Además, respecto de grupos particularmente
vulnerables, el derecho a una vivienda adecuada se encuentra reconocido en la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial (1965)32, en
la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer
27- PINTO, Mónica, en Revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Nº 40 Julio-Diciembre, año 2004, p. 62.
32- En la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial, los Estados se
comprometen a: “Prohibir y eliminar la discriminación racial
en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona
a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen
nacional o étnico, particularmente en el goce (…) del derecho a
la vivienda.” (art. 5, e.iii).
28- ACNUDH, “Folleto informativo Nº 21, El Derecho Humano
a una Vivienda Adecuada.” Disponible en: http://www.ohchr.
org/Documents/Publications/FS21_rev_1_Housing_sp.pdf,
visitado el 17-10-2013.
29- Sobre este punto, ver GOLAY, Christophe y ÖZDEN,
Melik, “El derecho a la vivienda. Un derecho humano
fundamental estipulado por la ONU y reconocido por
tratados regionales y por numerosas constituciones
nacionales”, Colección del Programa Derechos Humanos
del Centro Europa-Tercer Mundo (CETIM), 2005.
Disponible en: http://www.cetim.ch/es/documents/bro7-logA4-es.pdf, visitado el 17-10-2013.
30- “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar,
y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de
pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.” (Declaración Universal de
los Derechos Humanos, art. 25).
31- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, en su art. 11, establece que los Estados se
comprometen a tomar las medidas necesarias para realizar:
“el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia, incluso (…) vivienda adecuados, y a
una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar
la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto
la importancia esencial de la cooperación internacional
fundada en el libre consentimiento”.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
(1979),33 en la Convención sobre los Derechos
del Niño (1989),34 en la Convención 169 de la
Organización Internacional del Trabajo referida
a los pueblos indígenas y tribales (1989),35 en la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
(1951),36 en la Convención Internacional sobre
la Protección de los Derechos de los todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
(1990).37
33- En el art. 14 de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, los
Estados se comprometen a: “adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer
en las zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, su participación en
el desarrollo rural y en sus beneficios, y particularmente
en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la
electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las
comunicaciones”.
34- En su art. 27 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, se prevé que: “Los Estados Partes, de acuerdo
con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios,
adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y
a otras personas responsables por el niño a dar efectividad
a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán
asistencia material y programas de apoyo, particularmente
con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.
35- El derecho a la vivienda de los pueblos indígenas y
tribales es también reconocido mediante su derecho a
la tierra, por la Convención 169 de la OIT referida a los
pueblos indígenas y tribales (art. 16). Asimismo, el art. 1º
común a los dos Pactos de 1966 de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y de los Derechos Civiles y Políticos,
aplicable a las poblaciones indígenas y tribales, prevé que:
“En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios
medios de subsistencia”.
36- En el art. 21 de la Convención sobre el Estatuto de
los Refugiados se establece: “En materia de vivienda y
en la medida en que esté regida por leyes y reglamentos
o sujeta a la fiscalización de las autoridades oficiales, los
Estados Contratantes concederán a los refugiados que
se encuentren legalmente en sus territorios el trato más
favorable posible y en ningún caso menos favorable que el
concedido generalmente en las mismas circunstancias a los
extranjeros”.
37- En el art. 43 de la Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de los todos los Trabajadores
Migratorios y de sus familiares, se detalla: “Los trabajadores
migratorios gozarán de igualdad de trato respecto de los
Aparte de los Tratados Internacionales de
protección de los Derechos Humanos, los Estados han reconocido el derecho a la vivienda y
se han comprometido a realizarlo en distintas
declaraciones internacionales: la Declaración de
Vancouver adoptada por la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre los asentamientos humanos (1976),38 la Segunda Conferencia de las
Naciones Unidas sobre los asentamientos humanos (1996).39
Del mismo modo, existen varias recomendaciones de órganos de las Naciones Unidas que
destacan la obligación de los Estados de atender
a los sectores más vulnerables, a fin de garantinacionales del Estado de empleo en relación con (…) El
acceso a la vivienda, con inclusión de los planes sociales de
vivienda, y la protección contra la explotación en materia
de alquileres”.
38- En la Declaración de Vancouver adoptada por la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre los asentamientos
humanos en 1976, se declara: “Disponer de una vivienda
y de servicios suficientes es un derecho fundamental del
hombre y los gobiernos tienen la obligación de procurar
que todos sus residentes puedan ejercer este derecho,
empezando por ayudar a las capas más desfavorecidas de la
población instituyendo programas que alienten la iniciativa
personal y la acción colectiva. Es necesario que los gobiernos
se esfuercen por eliminar todos los obstáculos que retrasan
el alcance de sus objetivos. Tiene que darse una atención
especial a la eliminación de la segregación social y racial por
medio, entre otros, de la creación de comunidades mejor
equipada, mezclando los grupos sociales, profesiones,
viviendas y equipamientos diferentes” (Sección III, 8).
39- En la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas
sobre los asentamientos humanos (Habitat II), se adoptó
una declaración en la los Estados que se comprometen, entre
otras cosas a: “garantizar a todos una vivienda adecuada y
a ofrecer asentamientos humanos más seguros, más sanos,
más vivos, más duraderos y más productivos.” (§ 1) Y se
les promete: “asegurar progresivamente la total realización
del derecho a una vivienda adecuada, previsto en varios
instrumentos internacionales. Con este fin, solicitaremos
la participación activa de todos nuestros socios públicos,
privados y no gubernamentales, a todos los niveles, para
garantizar a todo el mundo la seguridad jurídica de la
ocupación, la protección contra la discriminación y la
igualdad de acceso a una vivienda adecuada y asequible”
(§ 8).
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artículos
zar que toda persona pueda acceder a una vivienda digna.40
III.b. Ámbito regional
A nivel regional, se puede mencionar al Protocolo de San Salvador (1988),41 aunque la protección que se da al derecho a la vivienda en
este instrumento es muy limitada.
Asimismo, el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), establece:
“Los Estados Partes se comprometen a
40- Ver Resolución 42/146 de la Asamblea General titulada
“Realización del derecho a una vivienda adecuada”,
aprobada el 7 de diciembre de 1987; Resolución 1987/62
del Consejo Económico y Social, titulada “Realización del
derecho a una vivienda adecuada”, aprobada el 29 de mayo
de 1987; Resolución 1986/36 de la Comisión de Derechos
Humanos titulada “Realización del derecho a una vivienda
adecuada”, aprobada el 12 de marzo de 1986; Resolución
1987/22 de la Comisión de Derechos Humanos, titulada
“Realización del derecho a una vivienda adecuada”,
aprobada el 10 de marzo de 1987; Resolución 1988/24 de
la Comisión de Derechos Humanos, titulada “Realización
del derecho a una vivienda adecuada”, aprobada el 7 de
marzo de 1988; Resolución 1993/77 de la Comisión de
Derechos Humanos, titulada “Desalojamientos forzosos”,
aprobada el 10 de marzo de 1993; Resolución 14/6 de
la Comisión de Asentamientos Humanos, titulada “El
Derecho Humano a una vivienda adecuada”, adoptada el 5
de mayo de 1993, Resolución 1991/12 de la Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías,
titulada “Desalojamientos forzosos”, aprobada el 28 de
agosto de 1991; Resolución 1991/26 de la Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías,
titulada “Fomento del derecho a una vivienda adecuada”,
aprobada el 29 de agosto de 1991. (Resoluciones citadas
por la Defensoría del Pueblo de la CABA en: “Los desalojos
y la emergencia habitacional en la Ciudad de Buenos
Aires”, p. 17. Disponible en: http://www.defensoria.org.ar/
areastematicas/vivienda10.php, visitado el 17-10-2013).
41- “El Protocolo de San Salvador pretende completar
la Convención Americana de los Derechos Humanos de
1969. Sin embargo, la protección que da al derecho a la
vivienda es muy limitada. El derecho a la vivienda no está
protegido en el continente americano más que mediante
el reconocimiento del derecho de toda persona a vivir en
un medio ambiente sano y de gozar de los equipamientos
colectivos esenciales (art. 11).” (GOLAY, Christophe y
ÖZDEN, Melik, op. cit., p. 18).
adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados”.
Es de destacar que la reforma realizada por
el Protocolo de Buenos Aires de la Carta de la
Organización de los Estados Americanos (1967),
a la que el art. 26 de la Convención Americana
hace mención, en su art. 31 prevé:
“Los Estados Miembros, a fin de acelerar su
desarrollo económico y social de conformidad
con sus propias modalidades y procedimientos,
en el marco de los principios democráticos y de
las instituciones del Sistema Interamericano,
convienen en dedicar sus máximos esfuerzos al
logro de las siguientes metas básicas: (…) k) Vivienda adecuada para todos los sectores de la
población”.
Por último, se hace necesario mencionar
que la “Cumbre Judicial Iberoamericana” elaboró en 2008 las “100 Reglas de Brasilia” sobre
el acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad. En el
Segundo Encuentro en el que se analizaron las
mencionadas reglas, la comisión dedicada a la
vivienda llegó, entre otras, a las siguientes conclusiones:
“Incluir dentro de los grupos vulnerables
(Regla Nº 3), en lo que se refiere al derecho a
la vivienda, a la población sin techo y a aquellos
que viven en barrios sin regularización o no urbanizados”; (…) “Recomendar que, en aquellos
casos en donde se identifique un conflicto de
vivienda que afecten a grupos en situación de
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vulnerabilidad, debería evitarse la vía criminal
en tanto ésta pueda agravar esta condición”.
III.c. Ámbito nacional
El derecho a una vivienda se encuentra protegido, en el ámbito interno, por la Constituciones Nacional y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Nuestra Constitución Nacional
establece, en su art. 14 bis, el acceso a una vivienda digna. En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, ampliando
el concepto de vivienda al de hábitat, establece
en su art. 31:
“La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello:
1. Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de
pobreza crítica y con necesidades especiales de
escasos recursos.
2. Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los
pobladores marginados, la recuperación de las
viviendas precarias y la regularización dominial
y catastral, con criterios de radicación definitiva.
3. Regula los establecimientos que brindan
alojamiento temporario, cuidando excluir los
que encubran locaciones”.
Así, al tener una protección tan amplia el
derecho a la vivienda de las personas resulta lógico que la comunidad internacional, mediante otros tantos instrumentos, haya considerado
necesario repudiar la figura de los desalojos forzosos, como mostraremos en el apartado siguiente.
IV. Los desalojos forzosos como negación
del derecho a la vivienda
IV.a. Algunos datos y consideraciones de los
desalojos en la Ciudad
De acuerdo a un informe de la Presidencia
de la Comisión de la Vivienda de la Legislatura
de la Ciudad de Buenos Aires, basado en datos
del Ministerio de Desarrollo Social local, durante el año 2008, se desalojaron nueve familias por
día en la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, de
acuerdo a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
entre el año 2005 y el año 2006 se duplicaron
los desalojos. Para el primer semestre de 2007
se calculaba que 11.400 personas fueron expulsadas a través de procedimientos civiles. Por su
parte, datos provenientes de la Fiscalía General de la Ciudad de Buenos Aires dan cuenta
del aumento de las denuncias por usurpación:
mientras que en el año 2004 se recibieron 570
denuncias, en el año 2009 se tramitaron 1169.42
Con estos datos se observa, por un lado, el
claro agravamiento de los conflictos habitacionales provocado por la restricción en el acceso a
la vivienda, y por el otro, al mismo tiempo que
el Estado —desde el plano político— no reconoce la demanda habitacional, pero sí investiga de
manera ferviente los delitos penales que surgen
en estos contextos, reduciendo —la mayoría de
las veces— a las personas desalojadas a meros
objetos de lanzamiento,43 los que raramente
42- Estos datos fueron extraídos del Informe publicado
por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad titulado “Los
desalojos y la emergencia habitacional en la Ciudad de
Buenos Aires”, publicado en el año 2007, disponible en
http:// www.defensoria.org.ar/noticias/396.php, visitado el
17-10-2013.
43- En los considerandos de la Resolución conjunta de la
Defensoría General N° 210/09 y de la Asesoría General
Tutelar N° 172/09 se deja en claro que “los sujetos
denunciados son reducidos a meros objetos de lanzamiento,
negándoles de lleno su derecho a defenderse en igualdad
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artículos
pueden reclamar por sus derechos y, mucho
menos, por sus Derechos Humanos.
Casi sin saberlo, la maquinaria judicial prácticamente en su totalidad apareció ligada a la
especulación rentística y a los avatares políticos.
Entonces, se empieza a acrecentar en la Ciudad el conflicto del espacio, es decir, el conflicto
que sufre el hombre por ejercer su derecho al
espacio urbano, por pertenecer, por vivir, por
estar en el territorio, por ocupar un pedazo de
suelo.44 Mientras no se implementen soluciones a
tiempo, como la historia misma en forma lamentable nos permite atestiguar, su dimensión va a
convertirse, cada vez, en más salvaje.
En este contexto la existencia del delito de
usurpación parece ser un tipo penal dirigido a
castigar a las personas que no tienen una vivienda estable, aunque por supuesto la existencia
de este tipo penal está referida a la necesidad
de que el Estado intervenga y proteja los bienes inmuebles de los particulares cuando no los
propios. Se alega así, para contribuir a acrecentar la práctica de los desalojos desde el aparato
judicial que, aun cuando mediare responsabilidad del Estado en la creación de las condiciones
de vulnerabilidad de los involucrados, no sería
de condiciones —igualdad de armas—, y desde la primera
oportunidad, durante todo el proceso penal. Una
manifestación clara de ello es que quienes se encuentran
habitando el inmueble cuya usurpación se denuncia no
pueden siquiera discutir su derecho legítimo a la tenencia
de dicha vivienda, ya que, en la mayoría de las ocasiones,
la medida de restitución del bien (y de lanzamiento de las
familias) se adopta sin haberlos anoticiado de que existía una
investigación penal en su contra y, por ende, sin haberlos
escuchado y haberles dado la oportunidad de ejercer su
defensa, contraviniendo asimismo y de modo ostensible el
principio constitucional de inocencia que los ampara”.
44- Oscar Oszlak define al derecho al espacio urbano como
“la capacidad de fijar el lugar de residencia o de localización
de la actividad económica dentro del espacio, capacidad que
puede extenderse a la disposición unilateral de los bienes
que lo ocupan o a la participación en la decisión sobre obras
de infraestructura y servicios colectivos en espacios públicos
o privados adyacentes.” (OSZLAK, Oscar, op. cit. p. 2).
posible hacer pesar las consecuencias de la inacción estatal sobre los particulares afectados.
Ante tal nivel de crecimiento de los conflictos habitacionales, y el desborde de las ocupaciones ilegales, se echó mano a la legislación de
emergencia, a la de ultima ratio de un Estado de
Derecho; pero con esto no nos referimos a la
legislación penal sustantiva, —la figura penal
de usurpación se encontraba prevista desde sus
orígenes en el Código y era necesaria una declaración de culpabilidad, una sentencia, para
efectivizar un desalojo— sino que se hizo necesario recurrir a la legislación procesal penal
a través de los desalojos exprés del art. 238 bis
CPPN y del art. 335 in fine del CPPCBA, que ya
venían instaurados con matices en la legislación
civil, pero con un significativo retardo y fracaso.
Por ello, pareciera que el objeto incidental
del desalojo y la restitución del inmueble es el
objeto principal, y hasta único, de las causas iniciadas por denuncias relacionadas con la presunta comisión del delito previsto en el art. 181
del CP. Tal es así que, en la gran mayoría de los
casos, una vez producido el desahucio, la causa
penal se extingue sin investigarse la comisión
del delito.
De una investigación cuantitativa realizada
por Demian Zayat y Victoria Ricciardi —por
muestreo aleatorio simple sobre 240 casos—
surge que, en el año 2009, de la totalidad de las
causas en las que se produjo la restitución del inmueble, solo el 4,8% fueron elevadas a juicio, en
otro 4,8% se pautó una suspensión del proceso a
prueba, otro 4,8% se encontraban pendientes al
momento de la elaboración de esta investigación,
en un 2,4% se declaró la incompetencia y la gran
mayoría, un 83.3% fueron archivadas.45 Así se
puede observar que “(...) muchas veces, invocando el principio de oportunidad, los fiscales orde45- ZAYAT, Demian y RICCIARDI, Victoria, op. cit., p. 128.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
nan el archivo de la causa, una vez efectivizada la
restitución anticipada”.46
Entonces, como bien destaca en su trabajo sobre usurpación Alejandro Toledo, podemos concluir que la aparición en un primer momento del
art. 238 bis en el CPPN y, más recientemente, la
aparición del art. 335 in fine en el CPPCBA demuestran de manera clara el fracaso o más bien
la carencia de las políticas habitacionales, como
también el fracaso de las medidas introducidas
por la Ley 24.454 en lo que refiere al desalojo
civil. Por lo que, deberíamos preguntarnos si
este pretendido refuerzo normativo otorgado
por la legislación procesal penal no es más que
una consecuencia natural de la “administrativización” del derecho penal, contraria, por ende,
al principio de ultima ratio.47
IV.b. Los desalojos forzosos en el ámbito internacional
Para la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas la práctica del desalojo forzoso
consiste en:
“despojar a las personas de su casa o tierra
contra su voluntad, de un modo atribuible directa o indirectamente al Estado. Esto implica la
supresión efectiva de la posibilidad de que una
persona o un grupo vivan en una casa, residencia o lugar determinados, y el traslado asistido
(en el caso del reasentamiento) o no asistido
(cuando no se trata de un reasentamiento) de las
personas o grupos desalojados a otro lugar”.48
46- Ídem.
47- TOLEDO, Alejandro C., “El 'delito' de usurpación de
inmuebles”, publicado en www.catedrahendler.org, visitado
el 17-10-2013.
48- ACNUDH, “Folleto informativo Nº 25, Los Desalojos
Forzosos y los Derechos Humanos”. Disponible en: http://www.
ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet25sp.pdf,
visitado el 17-10-2013.
El CDESC considera que las personas, a fin
de proteger el derecho a la vivienda adecuada,
deben disponer de recursos jurídicos internos.
Según el sistema jurídico tales esferas incluyen,
pero no están limitadas a:
“a) apelaciones jurídicas destinadas a evitar
desahucios planeados o demoliciones mediante la emisión de mandatos de los tribunales; b)
procedimientos jurídicos que buscan indemnización después de un desahucio ilegal; c) reclamaciones contra acciones ilegales realizadas o
apoyadas por los propietarios (sean públicos o
privados) en relación con los niveles de alquiler,
mantenimiento de la vivienda y discriminación
racial u otras formas de discriminación; d) denuncias de cualquier forma de discriminación
en la asignación y disponibilidad de acceso a la
vivienda; y e) reclamaciones contra los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubres o inadecuadas. En algunos sistemas jurídicos podría ser también adecuado estudiar la
posibilidad de facilitar juicios en situaciones que
implican niveles de gran aumento de personas
sin hogar” (CDESC, OG N° 4, punto 17).
Aunque la debida protección procesal y el
proceso con las debidas garantías son aspectos
esenciales de todos los Derechos Humanos, el
CDESC entiende que tienen especial pertinencia para la cuestión de los desalojos forzosos,
que guarda directa relación con muchos otros
derechos protegidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, señala que
entre las garantías procesales que se deberían
aplicar en el contexto de desalojos forzosos deben estar:
“a) una auténtica oportunidad de consultar
a las personas afectadas; b) un plazo suficiente
y razonable de notificación a todas las personas
afectadas con antelación a la fecha prevista para
el desalojo; c) facilitar a todos los interesados,
en un plazo razonable, información relativa a
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artículos
los desalojos previstos y, en su caso, a los fines
a que se destinan las tierras o las viviendas; d)
la presencia de funcionarios del gobierno o sus
representantes en el desalojo, especialmente
cuando éste afecte a grupos de personas; e)
identificación exacta de todas las personas que
efectúen el desalojo; f) no efectuar desalojos
cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo
que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurídicos; y h) ofrecer
asistencia jurídica siempre que sea posible a las
personas que necesiten pedir reparación a los
tribunales”. (CDESC, OG N° 7, punto 15).
Además de lo hasta aquí mencionado, varias
declaraciones internacionales también han denunciado la práctica de los desalojos forzosos:
la Agenda 21 adoptada en la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente
y el Desarrollo (1992),49 la mencionada Resolución 1993/77 de la Comisión de Derechos Humanos (1993),50 y la Resolución de la Comisión
de Derechos Humanos, E/CN.4/RES/2005/25
(2005).51
49- En la Agenda 21 adoptada en el marco de la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo de 1992, los Estados declararon que: “el derecho
a una vivienda adecuada [es un] derecho fundamental de la
persona humana (...) los individuos deberán ser protegidos
por la ley contra los desalojos injustos de su vivienda o de
sus tierras” (Párrafos 7.6 y 7.9.b de la Agenda 21).
50- Los desalojos forzosos fueron calificados de “violaciones
flagrantes de los Derechos Humanos” por la Comisión de
Derechos Humanos en 1993 (Resolución 1993/77 de la
Comisión de Derechos Humanos, adoptada el 10 de marzo
de 1993).
51- La Comisión de Derechos Humanos reafirmó en 2005:
“el derecho de las mujeres a un nivel de vida suficiente
incluyendo una vivienda adecuada, tal como se consagra en
la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales” e invitó a los gobiernos a: “cumplir plenamente
con sus obligaciones y compromisos internacionales y
regionales en relación al disfrute de la tierra así como al
derecho de las mujeres a poseer y controlar bienes, tierras y
una vivienda y de tener acceso a ellas sin tener en cuenta su
Específicamente, la Comisión de Derechos
Humanos, en su resolución 1993/77 afirmó
que “la práctica de los desalojamientos forzosos constituye una violación grave de los Derechos Humanos, en particular del derecho
a una vivienda adecuada”. No obstante, un
desalojo no solo afecta al derecho a la vivienda
adecuada sino que también afecta a otros Derechos Humanos:
“Aunque el derecho a una vivienda adecuada es tal vez el Derecho Humano contra el
que más evidentemente atentan los desalojos
forzosos, también resultan afectados algunos
otros derechos. Cuando hay desalojos forzosos
se violan los derechos a la libertad de circulación y a elegir su propio lugar de residencia,
reconocidos en muchas normas internacionales y constituciones nacionales. El derecho a la
seguridad personal, también ampliamente reconocido, significa poco en la práctica cuando
se desaloja por la fuerza a las personas de sus
viviendas con violencia, excavadoras e intimidación. El hostigamiento directo, la detención
o aun el asesinato de dirigentes comunitarios
contrarios a los desalojos forzosos por parte
del gobierno son comunes y violan los derechos a la vida, a la libertad de expresión y a
afiliarse a las organizaciones de su elección. En
la mayoría de los casos de desalojo, también se
niegan los derechos fundamentales a la información y a la participación popular. Cuando
los niños no pueden asistir a la escuela debido
a un desalojo forzoso, se sacrifica el derecho a
la educación. Cuando las personas pierden su
empleo, se atenta contra el derecho al trabajo.
Cuando la amenaza constante de desalojo perjudica la salud psíquica y física, se compromete
situación matrimonial, así como a un nivel de vida suficiente,
incluyendo un derecho adecuado”. (Resolución de la
Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/RES/2005/25,
adoptada el 15 de abril de 2005).
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
el derecho a la salud. Cuando se separa violentamente a las familias y a las comunidades
mediante el desalojo, se viola el derecho a la
vida familiar. Cuando las brigadas de desalojo
se presentan sin ser invitadas a allanar los hogares, se violan los derechos a la vida privada
y a la seguridad del hogar. Asimismo, en los
casos de desalojo forzoso pueden no respetarse
nuevos Derechos Humanos como el derecho a
permanecer en su hogar o tierra y el derecho a
regresar a su hogar".52
Entonces, podemos extraer como conclusión
que un procedimiento como el establecido por
el art. 335 in fine del CPPCBA, que refiere a
una medida cautelar tendiente a la restitución
anticipada de un inmueble con anterioridad al
dictado de una sentencia sobre el fondo de la
cuestión, se encuentra repudiado por el sistema
internacional, pues no solo afecta al derecho a
la vivienda, sino que también atenta contra muchos otros Derechos Humanos fundamentales
como los mencionados.
V. Responsabilidad del Estado. Rol del
Poder Judicial.
En este punto analizaremos el rol del juez en
las decisiones en las que haya temas de Derechos Humanos involucrados.
V.a. Representación estatal del juez
Diversos teóricos han justificado la facultad
que tiene el Poder Judicial de ejercer el control de constitucionalidad, en el entendimiento
de que es un poder representativo del Estado.53
52- ACNUDH, “Folleto informativo Nº 25, Los Desalojos
Forzosos y los Derechos Humanos.” Disponible en: http://www.
ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet25sp.pdf,
visitado el 17-10-2013.
53- Se ha dicho que la representación de los jueces se
Por esta condición, el Poder Judicial tiene la responsabilidad de velar por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales que
versan sobre los Derechos Humanos, en virtud
de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la CN.
El Poder Judicial, como poder público,
encuentra su ejercicio condicionado al pleno
respeto y garantía de los tratados de Derechos
Humanos.54
A su vez, no debe perderse de vista que el
Estado es quien garantiza los Derechos Humanos, ni que el Poder Judicial es uno de los
poderes del Estado. Los jueces, entonces, participan de la construcción de la voluntad del
liga con la protección de la Constitución, en tanto esta es
fruto del ejercicio del poder constituyente, y el pueblo su
titular. De este modo, la misión del Poder Judicial es “la
de mantener la supremacía y pureza de la Constitución
Nacional, fruto del ejercicio de ese poder constituyente
(…).” (GIALDINO, Rolando E.; “El Poder Judicial y los
Jueces en la República Representativa.”, ED 147, p. 962).
También se ha dicho que el papel más importante del
Poder Judicial es su responsabilidad como el guardián del
proceso político: “La Constitución (…) no tiene que ser leída
como un documento destinado principalmente a proteger
derechos sustantivos, sino como el instrumento básico
de gobierno que regula el proceso político y el proceso
a través del cual los individuos pueden participar y ser
afectados por tal proceso”. (MILLER, Jonathan, “Control
de Constitucionalidad: el poder político del Poder Judicial
y sus límites en una democracia”, en MILLER, Jonathan;
GELLI, María Angélica y CAYUSO, Susana, Constitución
y Poder Político, Buenos Aires, Astrea, Tomo II, p. 1090).
Además, en esta última obra se menciona: “La gran ventaja
de esta descripción de la función del Poder Judicial es
que elimina el problema de apreciar su rol como el de un
poder que actúa contra los principios de una democracia
representativa por el hecho de que sus miembros no son
elegidos por el voto popular. Si el Poder Judicial en su
función de control de constitucionalidad solamente actúa
cuando hay una amenaza al proceso democrático, cuando
declara la inconstitucionalidad de una acción nacida de
un poder más representativo lo hace para mantener la
representatividad del sistema, no para privar al pueblo de
su derecho de autogobernarse”. (MILLER, Jonathan, op.
cit., Tomo II, p. 1091).
54- ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los
derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta,
Madrid, 2002, p. 72.
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artículos
Estado. Y deben asumir este rol velando por el
pleno respeto de los Derechos Humanos consagrados por diversos instrumentos internacionales, por los que el Estado del que forman
parte se comprometió.
V.b. Vigencia de los Derechos Humanos
Por otra parte, debe destacarse que la efectividad de la vigencia de los Derechos Humanos
no depende solo de los órganos supranacionales.
Por ello, Abramovich y Courtis, al momento
de justificar la aplicación del derecho internacional (en particular de los derechos económicos, sociales y culturales) por parte de los tribunales locales, sostienen que:
“resulta obvio que más allá de la labor de interpretación por parte de los organismos internacionales, debido a la ausencia de mecanismos
internacionales de justiciabilidad directa en estos instrumentos y —aun cuando éstos existieran— a las dificultades materiales y temporales
que supone acudir a un órgano internacional,
resulta necesario profundizar un nuevo cauce
para fortalecer su protección judicial. Nos referimos, claro está, a la progresiva aplicación de
este derecho internacional por parte de los tribunales locales”.55
Siendo la instancia internacional subsidiaria,
parece razonable que los tribunales locales tengan en consideración las opiniones de los órganos internacionales que juzgarán eventualmente la conformidad de las prácticas estatales con
las disposiciones de los respectivos tratados.56
De igual modo, en caso de que un magistrado omita el tratamiento de los Derechos Humanos involucrados, puede derivarse la res-
ponsabilidad internacional del Estado.57 Por
ello, se ha dicho:
“el argumento de la eventual responsabilidad internacional del Estado ha sido permanente en la jurisprudencia del Alto Tribunal
hasta este momento. En rigor la Corte no adelanta los criterios para asegurar que el riesgo
es cierto; en todo caso, la inferencia necesaria,
y razonable, es que el incumplimiento a la obligación convencional supone el compromiso
para la responsabilidad internacional del Estado. Además, para determinar que ello es así, se
utiliza la jurisprudencia de los órganos internacionales como guía de interpretación de los
preceptos convencionales”.58
Así, pues, el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos supone que la última instancia de que dispone el Estado para evitar su
responsabilidad internacional en la materia es
el Poder Judicial.59
Recordemos que dada la jerarquía constitucional otorgada a los tratados de Derechos
Humanos, su violación constituye, no solo un
supuesto de responsabilidad internacional del
57- La CSJN se ha referido a la eventual responsabilidad
del Estado por la omisión de tratamiento de los derechos
involucrados, en los siguientes fallos: CSJN, Ekmekdjián,
1992, Fallos, 315:1492; CSJN, Miara, 1994, Fallos, 317:492;
CSJN, Café La Virginia, 1994, Fallos, 317:1282; CSJN,
Giroldi, 1995, Fallos, 318:514; CSJN, Monges, 1996, Fallos,
319:3148; CSJN, Mignone, 2002, Fallos, 325:524.
55- Ídem, p. 70.
58- PINTO, Mónica, “El valor jurídico de las decisiones de
los órganos de control en materia de Derechos Humanos
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, en
ABRAMOVICH, Víctor, BOVINO Alberto, y COURTIS,
Christian (compiladores), La aplicación de los tratados
sobre Derechos Humanos en el ámbito local. La experiencia de
una década, Buenos Aires, CELS - Editores del Puerto,
2007, citado en “El valor jurídico de las decisiones de los
órganos de control en materia de Derechos Humanos en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, disponible
en http://gargarellaramirez.blogspot.com.ar/2008/04/pintoelvalor-jurdico-de-las-decisiones.html, visto por última vez 1710-2013.
56- Ídem, pp. 75 y 76.
59- Ídem.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
Estado sino, también, la violación de la Constitución misma.60
En otro sentido, se destaca que el juez debe
respetar la interpretación que realizan los órganos internacionales. Así resulta indispensable y
necesario que el juez local conozca la interpretación que se ha hecho de los pactos internacionales de Derechos Humanos, en virtud de su
adopción como escalón más alto de la pirámide
normativa local y la aceptación de la jurisdicción de órganos internacionales en materia de
Derechos Humanos.61
V.c. Control de convencionalidad
A todo lo dicho, debe sumársele el llamado
“control de convencionalidad”, receptado por
la CSJN en el fallo “Mazzeo, Julio”62:
“(L)a Corte Interamericana ha señalado
que ‘es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga
a velar porque los efectos de las disposiciones
de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,
y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos’. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta
60- ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, op. cit.,
p. 72.
61- Ídem.
62- CSJN, Mazzeo, 2007, Fallos, 330:3248.
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana (Corte IDH Serie C N° 154, caso
‘Almonacid’, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)”.
Recuérdese que en el ámbito interamericano,
respecto del derecho a la vivienda, los Estados
se han comprometido a dedicar sus máximos
esfuerzos a fin de lograr una vivienda adecuada
para todos los sectores de la población.63
Debe recordarse, también, que en el caso
“Campodónico de Beviacqua, Ana Carina”, 64 la
CSJN confirmó la doctrina que considera fuente de derecho a la opinión de los órganos de
Derechos Humanos creados a partir de los tratados internacionales, al momento de establecer
responsabilidades tanto en el plano local como
federal frente a un posible menoscabo de ciertos Derechos Humanos, enfatizando en particular lo indicado por el CDESC.65 De modo más
reciente, en el fallo “Aquino, Isacio”,66 se ratifi63- Cfr. art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y art. 31 inc. k) de la Carta de Organización de los
Estados Americanos reformada por el Protocolo de Buenos
Aires.
64- CSJN, Campodónico de Beviacqua, 2000, Fallos,
323:3229.
65- “(D)ado que la interpretación del alcance y significado
de los derechos y obligaciones establecidas por el Pacto
[Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales] corresponde en última instancia a la autoridad
designada por el propio Pacto —el Consejo Económico
y Social de Naciones Unidas, que a su vez delegó esa
facultad en el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales—, los jueces nacionales deben tener en cuenta
esa interpretación ante una controversia en sede interna, so
consecuencia de provocar, en caso contrario, una opinión
negativa sobre el cumplimiento de las obligaciones del
Estado en sede internacional.” en ABRAMOVICH, Víctor
y COURTIS, Christian, op. cit., p.76.
66- En esa oportunidad, el Máximo Tribunal sostuvo:
“cuadra poner de relieve la actividad del Comité de
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artículos
có dicha interpretación y se citó la doctrina del
CDESC. En consecuencia, las Observaciones
Generales emanadas de ese Comité, establecen
criterios de interpretación y estándares de derechos que deben ser cumplidos por los órganos
competentes, bajo pena de generar al Estado
responsabilidad internacional.
V.d. La obligación de no regresividad como
control agravado de razonabilidad
El art. 2.1 del PIDESC menciona que la obligación de progresividad por la que se reconoce
que la satisfacción plena de los derechos establecidos por el Pacto supone una cierta gradualidad. Ahora bien, la obligación mínima asumida
por el Estado al respecto es la obligación de no
regresividad, es decir,
“la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas
que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba
la población al momento de adoptado el tratado
internacional respectivo, o bien en cada mejora
‘progresiva’”.67
Por ello, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, la obligación de no
regresividad, en tanto obligación negativa constituye, una de las obligaciones típicamente de
revisión tanto por tribunales de justicia en el
ámbito doméstico de los Estados como por órganos o tribunales de Derechos Humanos.68 De
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto
constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el
plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las
condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos
del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional”. (CSJN,
Aquino, 2004, Fallos, 327:3753).
67- ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, op.
cit., p. 94.
68- ROSSI, Julieta, “La obligación de no regresividad en
la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos,
este modo, el principio de no regresividad funciona como una suerte de control agravado de
razonabilidad.69
El magistrado frente a la adopción de medidas
tomadas por los poderes políticos deberá considerar no solamente si las medidas son razonables
sino que, además, deberá analizar si dichas medidas no empeoran la situación de la reglamentación del derecho vigente, desde el punto de vista
del alcance y amplitud de su goce.70
En conclusión, más allá del delito de usurpación y de la propiedad privada, en los casos referentes a un desalojo forzoso anticipado, el juez
debe evaluar ante todo los Derechos Humanos
insatisfechos para formar una decisión. Debe realizar ese control agravado de constitucionalidad
de toda norma que afecte un Derecho Humano,
como es el derecho a la vivienda adecuada.
Sociales y Culturales”, en COURTIS Christian (comp.),
Ni un paso atrás, La prohibición de regresividad en materia de
derechos sociales, Buenos Aires, Del Puerto, 2006, p. 87.
69- ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, op.
cit., pp. 96 y 97. “(L)a consagración constitucional de la
prohibición de regresividad producida por la asignación de
jerarquía constitucional al PIDESC, a partir de la reforma
de 1994, ha agregado un nuevo criterio de control de
razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina
judicialmente la adopción de normas que reglamenten los
derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, la
obligación de no regresividad implica un control ‘agravado’
del debido proceso sustantivo (…)”. Por otra parte, el 16-122009, en la audiencia ante el TSJ por la acción declarativa
de inconstitucionalidad del decreto 960/08, la Asesora
General Tutelar de la CABA en la p. 6 de su alegato, resaltó:
“La prohibición de regresividad funciona como un control
agravado de razonabilidad que los jueces deben hacer de
las normas y, cuando se acredita que las reglas en cuestión
implican una regresión en materia de derechos, estas
normas se presumen inconstitucionales. Esta presunción,
a su vez, implica la inversión de la carga de la prueba,
por lo que, en caso de dudas, el juez debe hacer lugar al
cuestionamiento de las medidas impugnadas. El Estado
no solo debe dar razones para justificar la modificación
de las reglas cuando éstas vulneran el principio de no
regresividad, sino que además las justificaciones alegadas
deben ser evaluadas bajo un escrutinio estricto”.
70- ROSSI, Julieta, op. cit., p. 87.
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La doctrina ha dicho que:
“el principio de no regresividad refuerza la
obligación de los Estados de evitar desalojos forzosos sin la provisión de una vivienda adecuada
para aquellos sectores de la población que carecen de medios suficientes para procurársela
por su cuenta. No es posible que el Estado empeore la situación de aquellos que careciendo
de toda alternativa razonable de acceder a una
vivienda digna, sean desalojados de su lugar de
residencia”.71
El Estado argentino se ha comprometido a
lograr “progresivamente” el ejercicio pleno de
los derechos económicos, sociales y culturales
reconocidos a sus habitantes, entre los que se
encuentra el derecho a una vivienda adecuada.
Ese compromiso importa, paralelamente, una
prohibición dirigida a los órganos estatales de
adoptar medidas de carácter regresivo, es decir,
que provoquen que el ejercicio del derecho del
que se trate sea más precario que aquél que se
verificaba en el estado de cosas anterior al acto
estatal en cuestión.
Los desalojos forzosos son en general incompatibles con los requisitos del PIDESC salvo que
se demuestren circunstancias extremadamente
excepcionales así como, a su vez, compatibilidad
con los principios del Derecho Internacional.72
Con esto pretendemos demostrar que una
solución del juez en lo penal que no cumpla con
lo mencionado, representa, en sí, una violación
al principio de no regresividad de los derechos
económicos, sociales y culturales. Ese acto judicial que resuelve una medida cautelar, para el
caso concreto, desconociendo los Derechos Humanos involucrados puede, respecto de un grupo de personas, restringir la amplitud y goce
71- Ídem, p. 106.
72- PINTO, Mónica, “Los derechos económicos, sociales
y culturales y su protección en el sistema universal y en el
sistema interamericano”, 40 Revista del IIDH, p. 63.
del derecho a una vivienda adecuada, ubicándolos en una situación más penosa de la que ya
se encontraban al momento del proceso.73
Por ello, cuando la primera respuesta del
Estado es agregar el elemento de la coerción
penal frente a la ocupación de terrenos o casas,
tal actitud implica, por sí sola, empeorar la situación de un derecho vigente y desmejorar la
situación anterior al inicio de las actuaciones.74
En similar sentido, Gil Domínguez expresó: “Sería muy cruel e inhumano agregar el
elemento de la coerción penal a un escenario
plagado de omisiones e incumplimientos estatales que imponen el no futuro como una variable constante en la vida de las personas”.75
Asimismo, la Sala I de la Cámara Criminal y
Correccional Federal al momento de sobreseer
a una persona que supuestamente había usurpado terrenos públicos al construir una casilla
en terrenos linderos a las vías del tren expresó:
“La respuesta penal no debe ser, en consecuencia, la primera ni la principal respuesta a
la que el Estado debería apelar, pues cuando
se lo hace apresurada o despreocupadamente,
compromete la responsabilidad política del Estado que deberían garantizar.” (C.C.C.F., Sala
I, causa “Capristo, Cristina s/sobreseimiento”,
rta. 18-07-2007).
Por último, destacamos que la Relatora Especial sobre el derecho a la vivienda del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea
73- Asimismo, la falta de aplicación de los tratados por
parte de los tribunales argentinos supondría la adopción
de decisiones arbitrarias, por prescindir de la consideración
de normas de rango constitucional. Cfr. ABRAMOVICH,
Víctor y COURTIS, Christian, op. cit, p. 72.
74- ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, op. cit,
p. 97, y ROSSI, Julieta, op. cit., p. 86.
75- GIL DOMINGUEZ, Andrés, “Derecho a la vivienda
adecuada, desalojo forzoso y competencia penal”, en La Ley
Revista, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Año 4, Nº 11,
p. 4.
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artículos
General de las Naciones Unidas, luego de su
visita al país, elaboró un informe (de fecha 21
de diciembre de 2011), que en su punto número 46 destaca:
“La Relatora Especial expresa particular
preocupación frente a la constatación de que
en los casos en los que existe un procedimiento
judicial (de tipo penal o administrativo), la legislación actualmente vigente a nivel nacional
facilita la ejecución de desalojos y no respeta los
estándares internacionales en materia de debido proceso legal. La Relatora Especial expresa
además preocupación por lo que parece ser —
con algunas excepciones— un desconocimiento
generalizado por parte de los magistrados argentinos de los estándares internacionales en
materia de derecho a la vivienda adecuada y de
desalojos, haciendo caso omiso de gran parte de
las garantías procesales reflejadas en la Observación General Nº 7 y sin contemplar la posibilidad de buscar respuestas en relación a la
solución habitacional de los desalojados”. 76
VI. Conclusiones
(a) Debemos comenzar por reconocer que la
Ciudad de Buenos Aires históricamente se enfrentó a lo que denominamos el conflicto del espacio,
el que en las últimas décadas se ha incrementado,
puesto que ella no cuenta con capacidad edilicia
suficiente para albergar a la gente que la habita, lo
que trae aparejado una repercusión directa, por
un lado, en las relaciones interpersonales y la cohesión social y, por otro, en el actuar constante e
indiscriminado del aparato judicial.
76- ACNUDH, “Informe de la Relatora Especial sobre una
vivienda adecuada como elemento integrante del derecho
a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no
discriminación en este contexto, Raquel Rolnik. Adición:
Misión a Argentina”. Disponible en http://acnudh.org/wpcontent/uploads/2012/03/Informe-Relatora-sobre-viviendaadecuada-misión-a-Argentina-2011.pdf, visitado el 17-102013. El destacado es nuestro.
(b) La Ciudad de Buenos Aires se encuentra
en una prolongada crisis habitacional. Los grupos sociales más vulnerables buscan diferentes
estrategias habitacionales, entre las que se encuentra la ocupación de predios y casas abandonadas. Estos grupos de personas son cosificados
a tal punto que, al momento del desalojo, ni siquiera han sido oídas previamente.
(c) Por otro lado, y en lo que respecta al
plano jurídico, el derecho a la vivienda es un
Derecho Humano que hace a la dignidad de la
persona, ampliamente protegido por el sistema
internacional. Como consecuencia, la práctica
de los desalojos forzosos se encuentra repudiada en varios instrumentos.
(d) En cuanto al rol del juez en los procesos
iniciados por el art. 181 del CP, es de resaltar
que el Poder Judicial es un poder representativo del Estado, que la efectividad de los Derechos Humanos no depende solo de los órganos
supranacionales, y que en caso de que se omita
el tratamiento de los Derechos Humanos involucrados puede derivarse en la responsabilidad internacional del Estado. Es más, dicha
omisión, en virtud de lo establecido en el art.
75 inc. 22 CN, representa la violación de la
Constitución misma.
(e) Por otra parte, por el llamado “control de
convencionalidad” se obliga al juez a velar por
el cumplimiento de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en particular por lo
establecido en el art. 26, que remite a la Carta
de la OEA, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, por la que todos los Estados tienen
como meta lograr una vivienda adecuada para
todos los sectores de la población.
(f) Respecto de la interpretación del PIDESC, la CSJN ha dicho que debe estarse a la
interpretación realizada por el CDESC, que en
el tema tratado se representa específicamente
en las Observaciones Generales Nº 4 y 7.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
(g) El PIDESC establece una serie de medidas genéricas a los Estados por las que deben adecuar el marco legal, proveer de recursos efectivos a los afectados por una violación
a sus derechos, asegurar la satisfacción de los
niveles esenciales de los derechos y respetar la
obligación de progresividad y la prohibición de
regresividad. Este principio de no regresividad
en materia de derechos económicos, sociales y
culturales funciona como un control agravado
de razonabilidad. Más aún, una solución judicial que omita el tratamiento de los derechos
fundamentales implicados en un caso es, en sí,
una medida regresiva.
En resumen y como conclusión general, entendemos que, previa a toda decisión relacionada con una orden de desalojo anticipada, en virtud de la aplicación de una medida cautelar, el
juez en lo penal, como representante del Estado
debe analizar todas las cuestiones de Derechos
Humanos involucradas en el caso. Pues, mientras el delito de usurpación y la norma procesal
que lo regula afecten derechos fundamentales
de los imputados y no haya una solución legislativa que los contemple, es el magistrado quien
debe velar por la Constitución Nacional y los
Derechos Humanos que ella protege.
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Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
anexo documental
* El presente artículo fue
publicado en la Revista Liberación y Derecho Nº 1. Año
1. Enero a abril de 1974
—Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales— Universidad Nacional y Popular de Buenos Aires.
Constitución, justicia y revolución del mundo
contemporáneo.*
Dr. Arturo Enrique Sampay
La voz “constitución” proviene de la expresión latina cum statuire
(“junto estatuir”), por lo que etimológicamente significa con una pluralidad de individuos instituir algo. Constitución, pues, es el modo de
ser que adopta una comunidad política en el acto de crearse, de recrearse o de reformarse. Este acto fundador o refundador de la comunidad política puede ser de lento o de súbito desarrollo, conforme sea
el ritmo que lleve el curso de la historia.
Los individuos que instituyen una comunidad política buscan como
fin el bien cuyo anhelo de obtenerlo causa esta asociación. Tal fin es el
bienestar de cada uno de esos individuos. Bienestar es la vida abastecida de los bienes exteriores que la persona humana necesita para entonces tender libremente a su desarrollo de ser espiritual e inteligente,
esto es, a la obtención de los bienes interiores que la perfeccionan y
hacen feliz.
Los individuos que constituyen la comunidad política pueden ser
la totalidad de sus elementos humanos con capacidad para disponer lo
atinente al bien común, o pueden ser solo los miembros de un sector
de esa totalidad, participando los demás del bien común en la medida
en que se lo confiere el sector social constituyente de la comunidad.
Para ordenar las acciones de los miembros de la comunidad al fin
propuesto, algunos individuos ofician de gobierno. El gobierno se caracteriza porque sus órdenes, en caso de ser incumplidas, son impuestas coercitivamente, a cuyo efecto dispone de instrumentos incontrastables de compulsión.
Según que el gobierno actúe sistemáticamente con el propósito de
obtener aquella finalidad para todos los miembros de la comunidad o
solo para los miembros de una clase social, es representante genuino
de la comunidad o de tal sector social. De consiguiente, la elección
popular de los gobernantes no pertenece a la esencia de la representación, pero en nuestra época, en la que por los motivos que más adelante se verá la gente únicamente acepta la legitimación democrática de la
autoridad,1 es un elemento indispensable de su técnica, ya que confor1- GUGLIELMO FERRERO, Pouvoir, New York, 1942, pp. 299-345. Jean-Jacques Chevalier,
La légitimité chez G. Ferrero, en Annales de Philosophie Politique, Nº7, 1967, pp. 211-221
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
ma la garantía más eficaz para conseguir la identidad que debe existir
entre las miras de la acción de los gobernantes y el consciente anhelo
de bienestar de los gobernados. Aquí resta agregar que son aristócratas, esto es, gobernantes excelentes (áristos), aquellos que persiguen el
bienestar de la comunidad entera.
Antes de continuar, vamos a volver a considerar el caso en que solo
un sector del total de la población procede a constituir la comunidad política soberana. Ordinariamente, debido a que ni la producción espontánea de la naturaleza ni la producción humana de las cosas necesarias al
bienestar son suficientes para todos y a que en consecuencia estas cosas
despiertan codicia, el sector social constituyente hace de modo que los
otros sectores sean los suministradores mayores del trabajo productor de
esas cosas y los consumidores menores de ellas, por lo que tal situación
se mantiene o por la astucia con que aquel sector constituyente reviste
de aparentes razones el desequilibrio o por la violencia. Cuando esos
otros sectores descubren, en virtud del progreso de la cultura, el natural
destino distributivo de los bienes y que el desequilibrio es injustificado,
la situación, si aquel sector constituyente no se aviene a transformarla —
lo cual es difícil—, solo se conserva por la violencia institucionalizada en
el orden establecido, orden que subsiste en tanto esa violencia sea más
intensa que la que puedan ejercer los afectados por el desequilibrio —
afectados en su conciencia de la justicia o en su situación material.
Después de lo someramente expuesto aparecerá diáfano el concepto de Constitución formulado por el genio de Aristóteles y aceptado
por la ciencia política actual después que Lasalle lo restauró el siglo
pasado.2
Consignamos la definición de Aristóteles:
“La Constitución es la ordenación de los poderes gubernativos de
una comunidad política soberana, de cómo están distribuidas las funciones de tales poderes, de cuál es el sector social dominante en la
comunidad política por ese sector social dominante”.3 Y puesto que el
sector social dominante conforma el régimen político, “Constitución y
sector social dominante significan lo mismo”.4
2- LASALLE, Ferdinand, Ueber Verfassungswesen, Berlín 1862. LASALLE, Ferdinand,
Was nun? Zweiter Vortrag über Verfassungswesen, Zürich 1863. MOSCA, Gaetano, Studi
ausiliari del diritto costituzionale, en Il Circolo Giuridico, vol. XVII, Palermo 1886, pp. 101110. HESSE, Konrad, Die normative Kraft der Verfassung, Tübingen 1959, pp. 3-6
3- ARISTÓTELES, Política, 1289 15-18
4- ARISTÓTELES, Política, 1279 25-27
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anexo documental
El bienestar de los miembros de la comunidad política se obtiene
por los cambios de cosas y de servicios dirigidos a producir y a distribuir bienes cuyo consumo comporta tal bienestar. Estos bienes, pues,
son producto del trabajo humano, y el trabajo humano estrictamente
necesario a la sazón para producirlos es el elementos común que los
hace equiparables y medibles en los cambios.
Los cambios son voluntarios cuando sus agentes los realizan a sabiendas y con libertad; e involuntarios cuando uno de los agentes no los
consiente a conciencia y con autodeterminación.
Los objetos de los cambios son primordialmente, ya lo dijimos, bienes producidos por el trabajo humano con materiales naturales; pero
también lo son, especialmente los cambios involuntarios, el cuerpo, integrado por su parte física y su parte psíquica, y el honor. Es el cuerpo
humano como compuesto psíquico-somático, porque considerado en
el plano de los cambios es el bien de producción primario y simple; y el
honor porque consistiendo en la reputación general sobre la habitual
rectitud del individuo, motiva el crédito de la conducta honesta que
guardan los agentes en los cambios.
La universalidad del bienestar es posible cuando la producción de
los bienes basta para todos los miembros de la comunidad.
La justicia es la virtud que ordena los cambios con miras a obtener
dicha universalidad del bienestar; o sea, la justicia es el “bienestar general” que dice el preámbulo de la Constitución Argentina. Por tanto,
promover la justicia debe ser el fin de la Constitución. Veamos, pues,
con mayor profundidad el fundamento y el contenido de la justicia.
Como por esencia los seres humanos son iguales y libres, no aceptan voluntariamente, una vez adquirida conciencia de esa igualdad y
de esa libertad, que se les impongan cambios de un bien suyo por otro
ajeno de menor valor, ni carecer de bienestar, ni tampoco que se los
excluya de codecidir políticamente acerca de la manera de alcanzar ese
bienestar.
Más como las personas humanas tienen distinta individualidad, cada
una posee, según su aptitud, una capacidad de producir socialmente,
esto es, de dar bienes a los otros a cambio de los bienes que necesita; y
cada una tiene, según su complexión y estado, necesidades que la sociedad le debe satisfacer en los susodichos cambios. De aquí que la justicia
regule con igualdad proporcional los cambios globales de los individuos,
cambios globales que abarcan el total de la actividad productiva de cada
individuo para la sociedad y el total de los bienes exteriores que cada
individuo recibe de los demás. Por lo que cada uno debe dar a la sociedad cuanto puede conforme al grado de desarrollo de sus aptitudes
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productivas y recibir, según la cantidad y la calidad de lo que aporta a la
sociedad y según sus necesidades, cuanto la sociedad puede darle conforme al grado de desarrollo de sus fuerzas productivas.
Los cambios estrictamente particularizados, que hacen abstracción
de los individuos para solo considerar el valor de los bienes, están regidos por la igualdad aritmética, es decir, se debe dar algo del mismo
valor que el valor del bien que se recibe. Esta justicia conmutativa resguarda los bienes de cada uno o los manda reparar, por lo que Leibniz
la denomina “justicia conservadora”.5
Los derechos sobre los bienes adquiridos en las conmutaciones particularizadas y en las apropiaciones privadas originarias quedan subordinados al derecho al bienestar, que todos tienen, y que es el fin
cardinal de la justicia. De la obstinación de los poseyentes interesados
en resistir cualquier concreta efectividad de esta subordinación, dimanan las revoluciones sociales, que entonces impulsan por medio de la
fuerza el progreso de la justicia.
Los miembros del sector constituyente de la comunidad política
que aprovechan de los demás y que consideran que el móvil exclusivo
de la actividad humana es el egoísmo, sostienen que justo es lo que
imponen a la guisa de sus intereses los más poderosos adueñados del
gobierno, y que la fórmula clásica definitoria de la justicia que concibió
el poeta Simónides, “dar a cada uno lo suyo”, comparta la intangibilidad de los bienes adquiridos en los cambios particularizados y en
las apropiaciones privadas originarias. Siendo que acorde con las más
profundas disposiciones del ser humano que inclinan a la solidaridad
entre los congéneres, “dar a cada uno lo suyo” significa la obligación
de promover en conjunto las condiciones para que cada uno de los
miembros de la comunidad reciba lo que necesita para desarrollarse
integralmente, siendo esto “lo suyo que a cada uno le es debido”.6
Aquel sector social que explota a los demás es lógicamente una minoría, y la forma constitucional que impone a la comunidad se llama
oligarquía, vocablo de origen griego compuesto de olígon, pocos y arké,
dominador. A este predominio de pocos lo ejercen directamente a veces, pero siempre lo sustentan, gentes codiciosas de riquezas y afanosas
5- LEIBNIZ, Textes inédits, publiés par Gaston Grua, Presses Universitaires de France,
París 1948, p.700
6- Sócrates, en PLATÓN, Politeia, 321e-322c. Aristóteles, Ética nicomaquea, 1134 a 25.
Vojtech Polacek, “Suum cuique tribuere”, en Studi in onore di Biondo Biondi, Milano 1965,
vol.II, p.485-493
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de negocios,7 que “aprovechan en su propia utilidad lo que pertenece
a todos”.8 La Constitución democrática es la que para alcanzar el bienestar general conforman los sectores populares, o sea, la multitud de
las personas con género de vida retrasado respecto al grado de civilización alcanzado.
La concepción de la justicia reducida a salvaguardar los derechos
de los propietarios privados y a que éstos dispongan discrecionalmente
de sus bienes, es la idea de justicia oligárquica. Y la concepción que ordena el trabajo social y los bienes primordialmente al logro del bienestar de todos, es la idea de justicia política según el léxico de Aristóteles,
o justicia social o justicia del bien común como se la llama ahora. Debido a
todo lo cual Aristóteles afirma que “hay una idea de justicia adecuada
a cada Constitución”,9 aunque producto de un convencionalismo la
justicia oligárquica y emergente de la naturaleza humana la justicia
política. Agregando que los interesados en una y otra justicia “se presentan como clases antagónicas dentro de la comunidad, de suerte que
establecen la Constitución con vistas a su respectiva supremacía”.10
El alto pensamiento griego descubrió que la amistad, virtud interpersonal que consiste en hacerse recíprocamente el bien por pura benevolencia, completa la virtud altruista por mutuo provecho que es
la justicia, ya que la más alta expresión de ésta, a saber, dar cada individuo todo cuanto puede para que todos tengan cuanto necesitan, es
una forma de amistad.11
Como nos venimos ocupando del desarrollo político en el ámbito
de cultura cuyo elemento religioso es la concepción judeo-cristiana de
la vida, necesario es recordar que Jesús sublimó la virtud natural de la
amistad, porque consideró que amando al prójimo, a quien Dios ama,
se ama a Dios mismo, siendo este amor al prójimo la virtud sobrenatural de la caridad fraterna. Entonces, para los que siguen con su conducta a Cristo, la más excelsa forma de la justicia asume la naturaleza
de la caridad.
De lo esencial que hasta aquí hemos dicho se infiere que el ser humano va colmando su ansia natural de justicia en la medida que au7- Sócrates, en PLATÓN, Politeia, 555 a.
8- ARISTÓTELES, Ética nicomaquea, 1160 b 13-15. Santo Tomás de Aquino, In
Politicorum, Lect. VII, 242.
9- ARISTÓTELES, Política, 1309 a 36-38.
10- ARISTÓTELES, Política, 1291 b 11-13
11- ARISTÓTELES, Ética nicomaquea, 1155 a 28..
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mentan su cultura y la producción social de los bienes que satisfacen
sus necesidades, y que la progresiva realización de dicha virtud imprime sentido al desenvolvimiento de la civilización.12
Por tanto, en un mundo de escasez no es dable llevar plenamente
a término la justicia, desde que en él no hay ni pueden haber bienes
suficientes para todos debido a las atrasadas técnicas de producir; ni
tampoco todos pueden ser iguales y libres, ya que forzosamente, sobre
la base de la absoluta dedicación del grueso de la gente a la producción
material, puede un pequeño grupo, así liberado de esa dedicación absorbente y de las necesidades materiales, ocuparse del gobierno de la
comunidad y de la producción espiritual, atento a que sin producción
espiritual no hay progreso de la civilización, incluido en este progreso
el de los instrumentos de trabajo.
Durante milenios, en tales sociedades de escasez y desigualdad estabilizadas, se era, desde el nacimiento hasta la muerte, o bien amo o
esclavo, o bien brahamán o paria, o bien señor o siervo. Se pertenecía
permanentemente a otro por un accidente de la condición humana, cual
es la categoría social a que pertenecen los padres.
Los componentes de estas clases productoras de bienes exteriores
eran mantenidos en la más absoluta ignorancia. Primero, porque trabajando mientras no dormían o comían les faltaba ocio para cultivarse; segundo, porque los modos casi animales de producir no se los
aprendía mediante la educación profesional, sino por mera imitación
rutinaria; y por último, porque tal ignorancia contribuía a que esos infelices soportasen con mansedumbre su fatalidad servil. En este punto
estimamos también necesario recordar que el mensaje de Jesucristo
divinizando al hombre implicó la descalificación moral de la esclavitud
directa y de la esclavitud indirecta de los prójimos, lo cual, además de
operar como ideal, mejoró en casos particulares la suerte de los esclavos; pero la abolición efectiva de la esclavitud, la plena realización del
ideal, será factible cuando se establezcan las condiciones materiales que
la hagan innecesaria.
Semejantes sociedades directamente esclavistas se organizaban por
medios de Constituciones oligárquicas, de lenta formación y que a
lo largo del tiempo experimentaban cambios insustanciales, pues las
transformaciones constitucionales consistían en el reemplazo del predominio de una minoría cerrada por otra igual, o por el de otra más
12- HAURIOU, Maurice, L’ordre social, la justice et le droit (Extr. de la “Revue
Trimestrielle de Droit Civil”, tome 26, année 1927 pp.795-825). CARAMELLA, Santino,
La giustizia in progreso (Nota sull’idea di giustizia in relazioe all’idea di progresso), en RIVISTA
INTERNAZIONALE DI FILOSOFÍA DEL DIRITTO, 1962, p.72-78
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abierta dentro del estrecho marco de los hombres libres. Aludiendo a
ese despacioso proceso de formación y a esa sustantiva inmutabilidad
de los regímenes políticos, fue que Cicerón dijera, repitiendo a Platón
y conceptuando la realidad sociológica de entonces, que “la Constitución de la comunidad no es hecha en una sola época ni por una sola
generación”.13
Como resultante de una serie de factores, cuya enunciación y análisis
no caben aquí,14 en la segunda mitad del siglo XVIII principia la conquista científica de las ingentes energías contenidas en la naturaleza para
aplicarlas en la producción, en relevo de la limitada energía muscular de
los hombres. Con esto se ponían los gérmenes de una civilización que ha
de acabar con la escasez de los bienes exteriores, que ha de transformar
la lucha entre los hombres por la posesión de esos bienes en lucha de
los hombres contra la naturaleza para obtenerlos suficientes para todos,
y que generalizará el ocio para que cada uno de los miembros de la
comunidad pueda desarrollarse libre e integralmente. Aquí estimamos
conveniente intercalar la digresión siguiente: cuando gracias al progreso
de la técnica del trabajo y al régimen de utilización pública de los instrumentos modernos de producción, todos y cada uno de los miembros de
la comunidad dispongan de los bienes que necesitan conforme al nivel
de vida propio de una alta civilización, y cuando debido al progreso de
la cultura general hayan adquirido un alto grado de perfección moral,
la virtud de la amistad, y no el débito estricto de la justicia, reglará predominantemente las relaciones sociales.15
Como consecuencia de aquel suceso históricamente trascendental,
las sociedades más adelantadas se revolucionaron, estos es, se vieron
constreñidas a modificarse por la fuerza, porque, por una parte, la
adopción de esas nuevas técnicas encontraba la resistencia de los interesados en conservar las inveteradas estructuras de producción y
distribución y las correspondientes formas políticas, y, por otra parte,
porque los principales beneficiarios de esa adopción pujaban decididamente para lograrla, ya que el rápido crecimiento de la producción y
de la distribución de los bienes exteriores, incluidos los instrumentos
de difusión de la cultura, les permitía ascender al género de vida y
13- CICERÓN, De re publica, lib. II, XXI.
14- MANTOUX, Paul Le révolution industrielle au XVII e siécle, París 1905. T. S. ASHTON,
The Industrial Revolution, London 1948. John U. Nef, Cultural Foundations of Industrial
Civilization, London 1957. Max PITSCH, Die industrielle Revolution, Freiburg in Breisgau
1961.
15- SANTO TOMÁS DE AQUINO, In Eth. Arist. ad Nicomachun, lib. VIII, lect. I, n.1543.
MARX, Karl, Kritik des Gothär Programms. III, 3.
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
al predominio político reservados hasta entonces a reducidos núcleos
compuestos por burócratas y feudales dinásticos. Además, aquellos
nuevos modos de producir hacían factible la liberación inmediata de
los sectores de la población directamente esclavizados, y hacían futurible —según el neologismo de Bertrand de Jouvenel—, esto es, posible
en el futuro, efectuar la justicia a todos los miembros de la comunidad.
Los nuevos medios de producir y de distribuir los bienes exteriores
y de difundir la cultura comenzaron a acelerar la evolución histórica
engendrando nuevas y dinámicas formas de vida. Por ende, las comunidades políticas se reforman con Constituciones que garanten el ejercicio de aquellas libertades y aseguren el predominio del sector revolucionario compuesto por propietarios de los instrumentos modernos
de producir, por los encargados de distribuir en grandes circuitos comerciales una producción notablemente aumentada, por intelectuales
surgidos de esos grupos sociales o simplemente adictos de la justicia, y
por el “bajo clero” cristiano, cuyo desempeño en los ambientes pobres
le permite evaluar la legitimidad de las luchas contra los regímenes
inicuos entronizados y, consecuentemente, actuar acorde con las exigencias progresivas de la justicia.
En las tres últimas décadas del siglo XVIII, en los Estados Unidos
y en Francia, y en los tres primeros lustros del siglo XIX, en América
del Sur, comenzaron a aparecer las Constituciones escritas, así llamadas
porque a tales estructuras legales de los nuevos regímenes políticos se
las codificaba en una sola y solemne acta legislativa;16 a diferencia de las
constituciones antiguas, consuetudinarias o esporádicamente articuladas por leyes fundamentales que formalizaban la autoridad omnímoda
del Rey, compartida en algunos asuntos de gobierno por los tres órdenes de la Nación, o sea, el Alto Clero, la Nobleza y el Estado Común
formado por los ricos productores, por los grandes comerciantes y por
determinados profesionales universitarios. Y precisamente, fue este
“tercer estado” innovador con miras al moderno progreso social y por
lo cual se presentaba a sí mismo como el “todo” de la comunidad,17 el
que abolió por la fuerza las antiguas Constituciones, porque no podía
cambiarlas por los procedimientos legales, pues para tomar semejante
16- MOREY, William C., The genesis of a written Constitution, en Annals of the American
Academy of Political and Social Science, vol. I, Philadelphia, 1890, p.529-557.
BORGEAUD, Charles, The origin and development of written Constitutions, en Political
Science Quarterly, vol. VII, 1892, Nº4, p. 613-632.
DUCLOS, Pierre, La Notion de Constitution dans l’oeuvre de l’Assemblée Constituante de 1789,
París, 1932, p.233-244.
17- SIEYES, Emmanuel, Qu’est-ce que le Tiers Etat? París 1888, p.28-32
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decisión era menester el acuerdo unánime de los tres estados, y la coalición de la realeza, de los nobles y de los obispos cerraba el paso a los
intentos de establecer una nueva Constitución.
Pero esa clase social revolucionaria que instauró las nuevas Constituciones, no obstante asumir en su lucha, según lo destacamos, la
representación de todos los sectores oprimidos por los sectores hasta entonces dominantes, era una minoría que excluía del gobierno a
las ignaras clases populares, ya que éstas no contaban como entidad
política en los nuevos regímenes, a semejanza de lo que ocurría en
los viejos. Porque en la etapa inicial de la revolución del mundo contemporáneo, el mecanismo para desarrollar la producción consistía en
agrandar al máximo las ganancias bajando al mínimo, con la utilización
de los medios modernos de trabajo, el coste de los bienes en relación
con el coste de la producción artesanal del mismo género de bienes,
manteniendo en el subconsumo a los grandes sectores de la población,
para invertir tales consiguientes beneficios extraordinarios en nuevos
medios de producción, medios seleccionados atendiendo solo al afán
de lucro de los propietarios privados de esos recursos. Empero, este
mecanismo para desarrollar la producción requería transformar en
trabajadores modernos y, en alguna medida, en consumidores modernos a los componentes de los mayoritarios sectores ignaros de la población. Lo cual se alcanzaría mediante la educación de dicha parte de
la población, y esta generalización de la educación habría de acarrear,
al cabo de algunas generaciones, el crecimiento cualitativo y cuantitativo de las necesidades de estos sectores populares, el desarrollo de su
capacidad de juzgar, el descubrimiento de poder juntos progresar y,
por fin, llevados por una necesidad intrínseca, la exigencia de ejercer
el gobierno político y, por su intermedio, la administración de las cosas
para ordenar los recursos productivos con vistas a cubrir las necesidades modernas de todos. Queremos decir que al final, para consumar
la revolución del mundo contemporáneo, habría de sobrevenir la articulación de una Constitución democrática para efectuar plenamente
la justicia del bien común. Y realizado esto, cuando el progreso de los
medios productivos y de la cultura general creen la suficiencia de bienes
y el hábito común de las virtudes cooperativas, se ha de desembocar
en una sociedad solidaria, no “escindida por la incesante lucha entre el
pueblo y la oligarquía”,18 sino animada principalmente por la amistad.
18- Sócrates, en PLATÓN, Politeia, 551 d.
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Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
Agenda
Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
AGENDA
Publicaciones
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales (INECIP)
¿Qué hicimos con la trata? Un recorrido por las principales
políticas públicas de trata sexual en Argentina
La publicación realiza un análisis de las distintas políticas públicas
implementadas desde los ámbitos locales (provinciales y municipales)
y desde el ámbito nacional en relación al delito de trata de personas
con fines de explotación sexual en Argentina desde la sanción de la
Ley 26.364 en abril de 2008.
La publicación del libro fue financiada por la Unión Europea en el
marco del Programa Abrepuertas que llevó adelante INECIP.
Más información : www.inecip.org
Editorial de la Universidad Nacional de Quilmes
Colección Derechos Humanos
El campo de los Derechos Humanos ha articulado en los últimos
años —en el ámbito internacional y regional y en nuestra historia
reciente— una reflexión situada en el cruce de la filosofía, la
antropología, la sociología, los estudios culturales, los estudios de
género y de la infancia, la problemática de la memoria y el derecho
internacional de los Derechos Humanos, entre otras disciplinas.
Desde esta mirada interdisciplinaria, la presente colección aborda
distintos enfoques y discusiones sobre temas relevantes del campo.
En los distintos trabajos editados se analiza la problemática de la
memoria del pasado reciente y las políticas de justicia y reparación,
o bien la discusión sobre los límites posibles para todo intento de
representar —histórica o artísticamente— el problema del HolocaustoShoá y del sufrimiento humano en general, a la luz de diversas
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
cuestiones éticas y científicas. También se interrogan las relaciones de
género en la perspectiva de la tensión y mutua alimentación entre dos
ejes: el de los iguales —aliados o competidores— y el de los desiguales
—dominadores y dominados— pensados como la usina de producción
de una etiología de la violencia resultado de una "larga historia
patriarcal" en la que las marcas de estatus inflexionan la expansión
moderna del contrato de ciudadanía. O se presentan estudios sobre
infancia enmarcados en la exploración de los múltiples dispositivos
jurídico-burocráticos que, en contextos de gran desigualdad, se han
elaborado para “proteger”, “garantizar” o “restituir” los derechos de
niños y niñas, a fin poner en discusión sus modalidades de intervención
sintetizados tanto en el enfoque de la “protección integral” como en la
antigua doctrina de la “situación irregular”.
Con la publicación de ensayos de especialistas, estudios académicos
o compilaciones temáticas que aspiran a sistematizar conceptos
teóricos en relación con realidades empíricas específicas o bien
proponen una reflexión crítica sobre los Derechos Humanos y la
problemática de la memoria destinada a permitir diferentes miradas
y orientada a favorecer un análisis contextualizado. La colección de
Derechos Humanos tiene como objetivo ofrecer tanto indagaciones
recientes desarrolladas en la Argentina y en América Latina como
trabajos internacionales claves para el debate.
Más información: www.unq.edu.ar
Secretaría de Derechos Humanos de la Nación
Tenemos Patria. Argentina, un país con derechos
Se trata de una guía, realizada por la Secretaría de Derechos Humanos
de la Nación, que reúne una selección de programas y acciones de
gobierno que promueven, protegen y garantizan los Derechos
Humanos para todas las personas en todo el territorio nacional, en el
marco de la política de ampliación de derechos.
De forma sencilla y clara, se detallan los propósitos, la población
destinataria, la documentación y los pasos necesarios a seguir para
acceder a cada política. Entre ellas se encuentran la Asignación Universal
por Hijo, Conectar Igualdad, PRO.CRE.AR., Televisión Digital Abierta,
Argentina Trabaja, SUBE, Tarjeta Argenta, Plan Nacer, Centros de
Acceso a la Justicia, matrimonio igualitario e identidad de género.
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AGENDA
Protocolo de Intervención para el Tratamiento de VíctimasTestigos en el marco de Procesos Judiciales
Esta publicación, editada por la Secretaría de Derechos Humanos de
la Nación y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, presenta una
serie de recomendaciones para ser aplicadas en los procesos judiciales
como la valorización de la víctima-testigo como sujeto de derecho
y el testimonio como derecho; la citación; la información sobre la
causa; el enfoque de género; la planificación de la entrevista de la
declaración testimonial en la etapa de la instrucción; la asistencia y el
acompañamiento; esquemas de protección y seguridad; transportes
y viáticos; confidencialidad, entre otras.
Más información: www.jus.gob.ar
Defensoría del Pueblo de la CABA
Políticas Públicas y Derechos Nº 15
Los programas de inclusión social en la Ciudad de Buenos Aires y
la lucha contra la pobreza
Aproximación a las políticas de inclusión social de y en la Ciudad
de Buenos Aires en los últimos años, mediante el análisis de los
instrumentos del gobierno local, de los programas impulsados por
el gobierno nacional que inciden en su territorio y de su interacción,
en los casos en que resulta pertinente.
Evolución de los indicadores sobre pobreza e ingresos de los hogares
y en las características y comportamiento de los programas que
apuntan explícitamente a fortalecer o complementar esos ingresos.
Además se enfoca en la evolución del gasto, su estructura, la
cobertura y las prestaciones de los programas, sus montos y la forma
en que se comportan frente a la depreciación de la moneda.
Este enfoque reside en la necesidad de cubrir un vacío que las
evaluaciones de programas individuales han dejado. Sin duda, estas
analizan los aspectos de focalización, selección de beneficiarios y
otras cuestiones cualitativas del funcionamiento de los programas,
como así también el efecto de la participación en los mismos sobre
los atributos, capacidades y prácticas de sus beneficiarios (en campos
como la salud, el empleo, la educación, etc.). Pero es mucho menos
frecuente que reparen en la interacción de diferentes programas
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Revista Institucional de la DEFENSA pÚBLICA
entre sí como componentes de una política, y de éstos con el resto
de los factores que afectan la situación socio-económica de los más
vulnerables, lo que produce como consecuencia la mayor o menor
incidencia de la pobreza y la desigualdad en la Ciudad.
Diagnósticos Nº 11
El Derecho al Acceso a la Justicia
"Si bien se puede apreciar la existencia de políticas públicas en el
sentido de un mayor acceso a la justicia, la tarea de inclusión a través
de la realización de ese derecho requiere una profundización de
estas políticas en los sectores más vulnerables de la Ciudad". Esta
es una de las principales conclusiones del informe que integra el
número 11 de esta colección.
En el pormenorizado análisis efectuado por la Unidad de
Observación de la Vigencia del Derecho Supranacional en la
CABA de la Defensoría se advierte que “en el caso de los sectores
vulnerables de la sociedad son los derechos económicos, sociales y
culturales los que reclaman un más amplio y efectivo ejercicio del
derecho de acceso a la justicia a través de políticas públicas diseñadas
para este fin”.
El informe también incluye una Guía de Recursos de Acceso a la
Justicia para que los vecinos y vecinas puedan acceder rápida y
fácilmente a todos los sitios oficiales que brindan asesoramiento y
patrocinio jurídico gratuito en la Ciudad de Buenos Aires.
Contextos Nº 6
La publicación incluye ¿Democratización del Poder Judicial?, una nueva
contribución de Julio B.J. Maier; La declaración de inconstitucionalidad
en el derecho uruguayo, una pieza de Arturo E. Sampay desconocida
en la literatura jurídica vernácula; El Caso Atala de la Corte IDH:
posibilidades y perspectivas, un trabajo de Laura Clérico, Origen y
alcance de la doctrina estadounidense del derecho constitucional, una obra
de James Bradley Thayer publicada originalmente hace 120 años
y traducida especialmente para Contextos; y En los orígenes de los
derechos del hombre: la polémica Jellinek-Boutmy, de Mario Cámpora (h).
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Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
de la ciudad autónoma de buenos aires
Edición a cargo de la
Oficina de Prensa, Difusión y Publicaciones
Jefe de Prensa, Difusión y Publicaciones
Lic. Pablo Sanz
Equipo de Prensa, Difusión y Publicaciones
ángel Aberbach
MARÍA AMANDA CELI
LIC. NADIA DAER
PROF. MARÍA FLORENCIA DI SANTO
Lic. Mariana Domínguez
María Natalia Escribano
Lic. Ismael García Fornasero
Lic. Adrián Hermoso
Lic. Ana Mangialavori
DISEÑADOR MarCelo Miraglia
Lic. Diana NikutoWski
Diseñadora Ana Inés Penas
MARÍA LUZ PERALTA
JIMENA FERNÁNDEZ REARTE
Diseñadora Glenda ROSS
las ilustraciones del presente volumen son de autoría
de MARÍA FLORENCIA DI SANTO y Glenda ROSS
Publicación del Ministerio Público de la Defensa de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Defensoría General.
Edificio Dr. Arturo Enrique Sampay, México 890 (CABA).
Comentarios, sugerencias y colaboraciones:
[email protected]
Defensoría general
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Números Anteriores
Año 1
NÚMERO 1
MARZO
DE 2011
Buenos Aires
Argentina
Escriben
Dra. Alicia. E. C. Ruiz
Dra. Eleonora Devoto
Dra. Marcela Millán
Dr. Ricardo D. Smolianski
Dra. Liliana B. Costante
Dr. Demián Zayat y Dra.Victoria Ricciardi
Año 1
NÚMERO 2
DICIEMBRE
DE 2011
Buenos Aires
Argentina
Escriben
Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni.
Dra. Graciela Elena Christe.
Dr. Roberto Andrés Gallardo.
Dra. Gabriela Marquiegui Mc Loughlin.
Dr. Mauricio Duce.
Dr. Arístides Corti.
Dr. Federico Stolte.
Dr. Guillermo García Fabués.
Lic. María Laura Barral y Dr. Diego Fidel Doat.
Equipo de Mediación.
Año 2
NÚMERO 3
AGOSTO
DE 2012
Buenos Aires
Argentina
Escriben
Dr. Damián Loreti
Dr. Edgardo Alberto Donna
Dra. María Angélica Gastaldi
Dr. Andrés Harfuch
Dr. Abel Fleming
Dr. Javier Esteban de la Fuente
Dr. Sebastián Tedeschi
Equipo de Psicólogos del Cuerpo de Mediación
Año 3
NÚMERO 4
MAYO
DE 2013
Buenos Aires
Argentina
Escriben
Dr. Edmundo Samuel Hendler
Dra. Diana Maffía
Dr. Marcelo Pablo Vázquez
Dra. Ivana M. González
Dr. Matías Becerra y Dr. Emilio A. Cappuccio
Dr. Ricardo Daniel Smolianski
Dr. Demian Zayat
Dr. Federico H. Segura, Dr. Isidro M. Aramburú y Dra.Victoria L. Achával
Dr. Martín Cormick y Lic. Federico Golodny
Lic. María Laura Barral
Año 3
NÚMERO 5
DICIEMBRE
DE 2013
Revista Institucional de la Defensa pública
“Esta edición de 2.000 ejemplares se terminó de imprimir
en el mes de diciembre de 2013 en los talleres gráficos de
la Cooperativa de Trabajo Ferrograf Ltda., Bulevar 82
Nº 535, ciudad de La Plata, Buenos Aires, Argentina”