Los agentes clandestinos y el debido proceso

Los agentes clandestinos
y el debido proceso
Jorge Rivero Evia*
Sumario: I. Introducción II. La evolución de nuevas formas de
delincuencia III. Los agentes clandestinos. IV. Conclusiones
V. Referencias
I. Introducción
La criminalidad, fenómeno siempre existente en las sociedades posmodernas
y jerárquicas, en la actualidad se ha visto propulsada al centro de nuestras
preocupaciones más prioritarias, por constituir un problema real cuya intensidad ha crecido considerablemente.1 El tráfico de drogas es una de aquellas
preocupaciones que nos asolan en la actualidad, dado el fenómeno expansivo (global) que se experimenta en el mundo de hoy.
Dicha circunstancia expansiva y su trascendencia territorial, aunadas a
la extraordinaria capacidad económica de la delincuencia que nos ocupa,
así como el bien jurídico que la misma vulnera; a saber: la salud, tanto individual como pública, hacen de esta especie de criminalidad un problema
social de magnitud tal que obliga a todos los países de la comunidad internacional a prestarle una atención prioritaria.2
* Secretario del Tribunal Colegiado en Materias de Trabajo y Administrativa del Décimo
Cuarto Circuito, Maestro en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Yucatán y Doctorando en Derecho en la Universidad Anáhuac-Mayab.
1 Lozano Tovar, Eduardo. Manual de política criminal y criminológica. Porrúa, México,
2007, página 129.
2 Osorio y Nieto, César Augusto. Delitos contra la salud. Porrúa, México, 2002,
página 21.
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En ese orden de ideas, en términos del párrafo tercero del artículo 4o. de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda persona tiene
derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades
para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme
a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de la propia Carta Magna.
Ahora bien, la adición del citado párrafo tercero mediante diverso decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación de 3 de febrero de 1983,
provocó que la materia de salubridad general de la República no estuviera
centralizada, sino que la responsabilidad fuera compartida con las autoridades
locales. En este sentido, el Constituyente permanente desde aquella fecha
adoptó el criterio utilizado en otros ámbitos en que la Federación, las entidades federativas y los municipios pueden actuar respecto de una misma
materia, pero será el Congreso de la Unión el que determine la forma y los
términos de la participación de dichas entidades a través de una ley, dando
lugar a lo que algunos han denominado como leyes-generales o leyes-marco,
como aquellas que expide el Congreso para cumplir con dos propósitos
simultáneos:3
1. Distribuir competencias entre la Federación y los estados otorgando
las bases para el desarrollo de las leyes locales correlativas; y
2. Establecer el régimen federal para regular la acción de los poderes
centrales en la materia de que se trate.
Luego, en la materia de salud, existen las llamadas facultades concurrentes
entre la Federación y las entidades federativas, y la manera como se desplieguen aquéllas se encuentra condicionada a lo que se disponga en una ley
general. En el caso, la Ley General de Salud, la cual en recientes fechas ha
sufrido un cambio fundamental.
En efecto, el 20 de agosto de 2009, se publicó en el Diario Oficial de la
Federación, el Decreto que contiene las reformas y adiciones a diversas dis3 Véase: “Facultades concurrentes en el sistema jurídico mexicano. Sus caPleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena
Época, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (actualización 2002), Tomo
I, Const., P.R. scjn, Tesis: 42, página: 165.
racterísticas generales”,
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posiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código
Federal de Procedimientos Penales.
Entre otras cosas, con motivo de las reformas indicadas, el legislador federal ha creado en la Ley General de Salud nuevas modalidades de delitos
contra la salud, que bajo la denominación de narcomenudeo, presentan las
siguientes hipótesis legales:
a) Comerciar o suministrar, sin autorización y aun gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla contenida en el artículo 479 de la propia
Ley, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el
monto de las previstas en dicha tabla. (Artículo 475).
b) Poseer algún narcótico de los señalados en la misma tabla, en cantidad
inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades ahí
previstas, sin la autorización correspondiente, siempre y cuando esa
posesión sea con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aun
gratuitamente. (Artículo 476).
c) Poseer alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad
inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha
tabla, sin autorización, cuando por las circunstancias del hecho tal
posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aun gratuitamente. (Artículo 477).
En cuanto a la competencia legal para conocer de dichas conductas, el
artículo 474 de la indicada ley general refiere que tal atribución corresponderá
a las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia,
así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, quienes resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad
relativas, cuando los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la
tabla del artículo 479 del propio ordenamiento, siempre y cuando la cantidad
de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de
las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir
delincuencia organizada.
Lo anterior constituye un parteaguas en el combate contra el narcotráfico
en nuestro país, pues impone una carga más sobre los estados de la República:
asumir la responsabilidad de perseguir y sancionar ciertas conductas contra
la salud, que hasta antes de la publicación del decreto en cita, había sido
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exclusiva atribución federal; asimismo, se da estatus jurídico a una nueva
técnica de investigación: la del agente provocador, contenida en el artículo
180 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, figura que invita a
realizar las siguientes reflexiones.
II. La evolución de nuevas formas de delincuencia
El fenómeno de la criminalidad es un problema que preocupa, quizás de un
modo excesivo, a la sociedad mexicana. Ciertos sucesos delictivos, que se han
caracterizado por su especial brutalidad, han calado de manera profunda en
nuestra sociedad, y en aquéllos, el denominador común es la delincuencia
organizada.
Lógica consecuencia de lo anterior es que la mayor parte de los ciudadanos
se pronuncian con asiduidad sobre temas relativos al cumplimiento de las
penas o sobre la necesidad de una mayor protección por parte de las instituciones, y la función estatal habrá de responder en correspondencia a la exigencia social.
México no es un caso aislado. La civilización mundial se ha visto en la
historia reciente, frente a amenazas graves, que ha sido menester afrontar de
manera inmediata y enérgica, aunque ello implique el relajamiento de las
garantías procesales que históricamente las legislaciones han consignado a
favor de todo individuo.4
En efecto, el inicio del “nuevo desorden mundial”,5 lo encontramos en
el fatídico 11 de septiembre de 2001, fecha que marcó, sin duda, la historia
4 Nos referimos a lo que se conoce como Due process of law (debido proceso legal), cuyo
origen más remoto se encuentra en Inglaterra, en la Magna Charta de Juan Sin Tierra, de 1215,
que entre otras disposiciones, contenía la siguiente cláusula: “… 39) Ningún hombre libre
podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de
la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza
contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares
y con arreglo a la ley del reino…”. Tomado de: Alvarado Velloso, Adolfo, Garantismo procesal
contra actuación judicial de oficio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, página 129.
5 Véase: Salazar, Ana María, Seguridad Nacional Hoy. El reto de las democracias. El
sexenio de Calderón ante los nuevos problemas. Punto de Lectura, México, 2008, páginas
25-114.
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de la humanidad entera en este siglo que aún comienza.6 El mayor acto de
terrorismo que hasta esa data se había suscitado sacudió a la nación más
poderosa del mundo. Aviones secuestrados se estrellaron contra objetivos
estratégicos en Nueva York y Washington; ataque que no fue sólo contra los
Estados Unidos de Norte América, sino contra el mundo entero.7
Ante la amenaza del terrorismo internacional, que la sociedad concibe
de magnitud “cataclísmica” u “holocáustica”,8 ésta categóricamente demandó que se resuelva el asunto a la brevedad. Como ejemplo, cita Labardini,9
que en una encuesta realizada en los Estados Unidos cuatro meses después
de los indicados ataques terroristas, el 47% de la población encuestada
consideraba que las autoridades gubernamentales debían adoptar medidas
para prevenir actos de tal envergadura, incluso si ello implicaba violar derechos civiles.10
Así, pareciera mostrarse que el debido proceso legal, el Estado de Derecho
y los derechos humanos obstaculizan una solución rápida y efectiva del problema y retardan o limitan la seguridad de la población en general. En otras
palabras, ante la descomunal amenaza se prefiere la seguridad personal –y
en segundo lugar la de la sociedad– por encima de la estabilidad jurídica.
Tras esos eventos, cundió en el mundo un efecto dominó en la legislación
(proveniente de los poderes legislativos estatales, desde luego) a fin de abatir
aquellas amenazas graves o extremas,11 lo cual ha contaminado a otros ámbitos,
6 “… Ciertamente, la existencia de mecanismos jurídicos para luchar contra el terrorismo
se remonta mucho antes de estos acontecimientos. Sin embargo, el ataque terrorista contra
EEUU, introdujo un cambio de paradigma, el cual se intensificó tras los ataques de Madrid
(11 de marzo de 2004) y Londres (7 de julio de 2005)…” Ambos, Kai. El Derecho penal frente
a amenazas extremas, Dykinson, Madrid, 2007, página 15.
7 Véase: Rivero Evia, Jorge. “La batalla al terrorismo. Monumento a las víctimas”. Diario
de Yucatán, 14 de septiembre de 2001.
8 Labardini, Rodrigo, “Los derechos humanos en la lucha contra el terrorismo”, en Terrorismo y derechos humanos, Juan Carlos Arjona y Cristina Hardaga (coordinadores), Fontamara,
México, 2008, página 484.
9 En idem.
10 Porcentaje importante, toda vez que en el lado opuesto, el 49% respondió negativamente,
en tanto que el restante 4% no externó opinión; ello implica que prácticamente la mitad de los
encuestados se encontraban a favor de sacrificar garantías del ciudadano.
11 “…Esto ha sucedido –es esencial subrayarlo– con una aprobación amplia de casi todas
las fuerzas políticas, especialmente en todos aquellos ámbitos que algo podrían tener que ver
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como el combate al narcotráfico y en general, al crimen organizado; cuenta
habida del vértigo de la relatividad12 y la oportunidad que genera el miedo,
que constituyen parcela fértil para sembrar las denominadas leyes de lucha,13
típicas de los estados de excepción.
Por ende, es una tendencia mundial (de la cual no escapa México) tomar
medidas de diversa índole a las tradicionales, a fin de investigar, reprimir y
disuadir en el seno social determinadas conductas que se estiman especialmente dañinas para el conglomerado. En el caso de nuestro país, se cuenta
desde el siete de noviembre de mil novecientos noventa y seis, con la Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada, cuyas reglas, que constituyen
un subsistema jurídico de excepción, se aplican, entre otros, a ilícitos cometidos contra la salud, que históricamente han sido competencia ex­clusiva de la
Federación. Empero, a trece años del surgimiento de dicha legislación,
la realidad se impone: hemos sido ineficaces en el combate a la delincuencia
organizada.
Y ello quizás porque se perdió de vista que el delito opera primeramente,
de manera local y va extendiendo sus redes organizativas poco a poco, hasta
conformar una gran industria criminal. Dicho en una frase: no supimos enfrentar al mal desde su origen, combatiendo al narcomenudeo, que en un
abrir y cerrar de ojos, mutó a lo que hoy son los grandes carteles de la droga.
con el terrorismo; en cuanto se pronuncia esa palabra, casi todos los agentes políticos inician
una carrera para llegar primeros al frente (mediático) del «decidido combate»…”. Cancio
Meliá, Manuel, “De nuevo: ¿«Derecho penal» del enemigo?”, en Derecho penal del enemigo,
Günther Jakobs, Manuel Cancio Meliá, Thomson Civitas, 2ª Edición, Navarra, 2006, páginas
104-105.
12 Silva Sánchez refiere que la propia complejidad social (y la percepción social de insegu­
ridad) “…con su enorme pluralidad de opciones, constituye un germen de dudas, incertidumbres, ansiedad e inseguridad; así se ha aludido –citando a Smart– a la existencia del vértigo de
la relatividad…”. En: Silva Sánchez, Jesús-María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de
la política criminal en las sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 1999, página 25.
13 “…Jakobs habla de unas ‘leyes de lucha’, con las cuales se combaten individuos que en
su actitud (delitos sexuales), en su vida económica (criminalidad económica, relativa a las drogas
y otras modalidades de criminalidad organizada) o por su imbricación en una organización criminal (terrorista, criminalidad organizada) se han apartado, probablemente, de modo permanente
pero, en todo caso, con cierta seriedad, del derecho, dicho de otro modo: que no prestan la garantía
cognitiva mínima que es imprescindible para ser tratado como persona en derecho…”. Ambos,
Kai, op. cit., página 99.
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Como tal escenario es injustificable, se impone en nuestros días, afrontar
el combate de referencia con nuevos recursos y técnicas, pues el Estado ha
sido superado.
Empero, cada mejora de la eficacia de aquellos menesteres, conduce a
conflictos con las garantías individuales. Una muestra de ello es la reglamentación del empleo de agentes clandestinos.14
III. Los agentes clandestinos
Serán agentes clandestinos aquellos que se encuentran en las entrañas del
monstruo, es decir, realizando investigaciones en la dinámica delictiva, ya sea
dentro de una organización criminal o en un medio social en el que fácilmente puedan contactar a otras personas que tengan intenciones de delinquir.
Los hay infiltrados o encubiertos y provocadores.
1. El agente infiltrado o encubierto
La técnica de infiltración policíaca en el ámbito delictivo no es nueva. Ese
procedimiento se ha venido utilizando por largo tiempo aunque no estuviera
previsto en la legislación. Se trata de los llamados informantes. Esta actividad
debe entenderse como la de infiltrados que sin conculcar legalidad alguna,
se encamina al descubrimiento de delitos y la acumulación de pruebas, lo
cual se dificulta extraordinariamente en la criminalidad organizada, por
lo cual se le considera como uno de los instrumentos de investigación penal
clave en el combate de esta especie de delincuencia. Pueden actuar con
retribución de sus servicios por parte del Estado o por ánimo de colaborar
con la justicia. Estos colaboradores no buscan la comisión de delitos sino conocer los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se
desenvuelve; es decir, se pretende la obtención de pruebas con relación a una
actividad criminal que ya se está produciendo, pero de la que únicamente se
abrigan sospechas. El informante es una persona de confianza de las autoridades estatales que recoge información en el ambiente criminal para la policía,
14 Véase: Schöne, Wolfgang, “Derechos humanos y procedimiento penal. Pautas del
procedimiento penal alemán”. Criminalia, Año LXIV, No.3, Sep-Dic., 1998, Porrúa, México,
p. 47.
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por meros deseos de luchar contra la delincuencia o a cambio de una contraprestación de tipo material o de cualquier otro tipo.15
De facto, en México han venido operando los denominados policías
oficiosos o madrinas de la policía, considerados por García Ramírez,16 como
protagonistas de una aberrante práctica policial de allegarse auxiliares sin
designación ni sueldo oficial para que les ayudaran en sus pesquisas. Y su
proliferación se ha debido, principalmente, a la legalización de las recompensas económicas contenidas en el artículo 37 de la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada.
En cuanto a la existencia formal de los agentes infiltrados en el ordenamiento nacional, ésta la ubicamos en los artículos 11 y 11 bis de la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada.
En virtud de que el ámbito de investigación en las averiguaciones previas
relativas a los delitos a que se refiere esa ley deberá abarcar el conocimiento
de las estructuras de organización, formas de operación y ámbitos de actuación;
se faculta al Procurador General de la República para autorizar la infiltración
de agentes.
El Titular de la siedo (órgano previsto en el artículo 8 del indicado
ordenamiento)17 podrá autorizar la reserva de la identidad de los agentes de
la policía infiltrados, así como de los que participen en la ejecución de órdenes
de aprehensión, detenciones en flagrancia y cateos relacionados con los delitos
a que se refiere la propia ley, mediante resolución fundada y teniendo en
cuenta el tipo de investigación, imposibilitando que conste en la averiguación
previa respectiva su nombre, domicilio, así como cualquier otro dato o circunstancia que pudiera servir para la identificación de los mismos.
En tales casos, se asignará una clave numérica, que sólo será del conocimiento del Procurador General de la República, del titular del órgano antes
15 Cruz Ochoa, Ramón de la. Crimen organizado: aspectos criminológicos y penales.
Editorial Universitaria, La Habana, 2008. p 76.
16 García Ramírez, Sergio. Delincuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en
México, Porrúa, México, 1997, página 198.
17 Para estos efectos, el Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República establece que será la Subprocuraduría de Investigación Especializada en Delincuencia Organizada, la unidad especializada a la que se refiere el artículo 8º de la Ley Federal contra
la Delinciancia Organizada.
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citado, del Secretario de Seguridad Pública y del servidor público a quien se
asigne la clave.
En las actuaciones de averiguación previa, en el ejercicio de la acción
penal y durante el proceso penal, el Ministerio Público y la autoridad judicial
citarán la clave numérica en lugar de los datos de identidad del agente. En
todo caso, el Ministerio Público acreditará ante la autoridad judicial el acuerdo
por el que se haya autorizado el otorgamiento de la clave numérica y que ésta
corresponde al servidor público respectivo, preservando la confidencialidad
de los datos de identidad del agente. En caso de que el agente de la policía
cuya identidad se encuentre reservada tenga que intervenir personalmente
en diligencias de desahogo de pruebas, se podrá emplear cualquier procedimiento que garantice la reserva de su identidad.
Entonces, el agente encubierto supone una evolución en la lucha contra
la delincuencia organizada. Se caracteriza por su infiltración en dinámicas
delictivas, y por el uso de una identidad supuesta, para la consecución de
pruebas que inculpen a los sospechosos de actividades propias del crimen
organizado; se integra en la estructura de una organización que tenga fines
delictivos para, desde dentro de la misma, obtener pruebas suficientes que
permitan la condena penal de sus integrantes y, como fin último, la desarticulación de la organización criminal.18
Se ha sostenido que son agentes encubiertos aquellos funcionarios policiales que actúan en la clandestinidad generalmente con otra identidad, y
que desempeñan tareas de represión y prevención del crimen mediante infiltración en organizaciones criminales a fin de descubrir a la persona que la
dirigen, recabando pruebas y prestando testimonio de cargo ante la justicia.
Este agente encubierto tiene las características que, bajo autorización
del fiscal (en el caso de México) o del juez, puede actuar con un nombre
supuesto, constando secretamente el nombre real. En los procedimientos,
cuando testifique el agente, se le podrá facultar para que mantenga su identidad supuesta y puede obviarse cualquier dato que sirva los fines de
identificación.
La legislación española, por ejemplo, lo permite en los delitos especialmente graves, tales como terrorismo, narcotráfico y criminalidad organizada,
y sólo podrá emplearse cuando el esclarecimiento de las actividades ilícitas
18 Cruz Ochoa, Ramón de la, loc. cit.
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resulte imposible o muy difícil por otros medios de investigación, cuenta
habida del principio de proporcionalidad (artículo 282 bis. 1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal).
2. El agente provocador
Es indispensable distinguir y nunca equiparar lo que constituye en sentido
estrecho un agente provocador de lo que configura un agente encubierto, pues
no en todos los casos en que interviene la policía o alguna persona infiltrada
por ella para detectar una actividad ilícita, habrá provocación.
Con motivo del Decreto de reforma analizado (20 de agosto de 2009),
la figura del agente provocador se incorporó a la legislación mexicana dentro
del artículo 180 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual
dispone que en tratándose de los delitos de narcomenudeo (ilícito que ya no
es considerado como grave) y para fines de investigación, el titular del Ministerio Público de la Federación podrá autorizar que agentes de la policía
bajo su conducción y mando compren, adquieran o reciban la transmisión
material de algún narcótico para lograr la detención del probable responsable
del comercio o suministro de narcóticos o de la posesión de los mismos con
dichos fines y el aseguramiento correspondiente. Asimismo, aquél podrá
autorizar, caso por caso, a los titulares del Ministerio Público de las entidades
federativas para que, por conducto de sus policías, empleen esas técnicas de
investigación.
En sentido estricto, habrá provocación cuando una persona, siendo autorizada por la ley para tal efecto, determina la consumación de un delito,
haciendo que otra u otras personas incurran en un injusto que probablemente
no se hubiera realizado.19
La técnica de provocación sólo es admisible bajo la condición de que es
preciso que el agente actúe para poner en manifiesto que el sujeto, por ejemplo, ya se encuentra dedicado al tráfico de drogas, no para provocar infracciones por parte de un individuo que no estaba dedicado a ese tráfico.
Efectivamente, es legítima la provocación en aquellos casos en que el
agente lo que hace es simplemente acelerar la consumación de un delito que
de todas formas iba a ser cometido.
19 Ibídem, página 78.
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De lo contrario, estaríamos frente a lo que la jurisprudencia norteamericana a denominado entrapment 20 (atrapamiento), consistente en el acto de
agentes del Gobierno o funcionarios mediante el cual se induce a una persona
a cometer un delito que no está dispuesta a cometer con anterioridad; es una
defensa a una acusación penal que establece que en el agente o funcionario
se originó la idea criminal e indujo al acusado a participar en ella. Si el crimen
fue promovido por un particular que no tiene conexión con el Gobierno, no
constituye entrapment. La razón de ser de esta defensa es disuadir a los funcionarios de incurrir en conductas relativas a la inducción a personas no
dispuestas a cometer delitos para participar en actividades delictivas.
3. Clandestinidad y debido proceso
La clandestinidad legitimada de los agentes encubiertos y provocadores impacta directamente con el principio del debido proceso, con motivo de la
reserva de su identidad.
La doctrina garantista indica que en la fase judicial la parte acusada tiene
el derecho de conocer qué personas o quiénes son los que se manifiestan como
eventuales testigos de cargo. Conocida la identidad de tales testigos en el
plenario (tanto por el tribunal como por las partes), podrán permanecer ocultos pero deben estar sujetos al principio de contradicción o sea el interrogatorio
por parte de la defensa. Pudiendo por tanto permanecer desconocidos para el
acusado su domicilio y en especial su imagen física en el proceso.
Por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera válida la utilización de confidentes en la fase de instrucción,
así como la permanencia de su anonimato durante esta fase, pero destaca que
cuando se quieran utilizar en el juicio como prueba de cargo, para preservar
su carácter de prueba, resulta imposible mantener el anonimato. En casos
excepcionales, en que peligra la vida de los confidentes, éstos tienen que
20 En el caso Sorrels vs United States, la Corte Suprema de ese país resolvió que un agente
policial no debe producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones,
ni convertirse en un factor criminógeno http://www.answers.com/topic/sorrells-v-united-states.
En United States vs Russel, el mismo órgano acotó que si bien es cierto que es lícito que el
agente aproveche de las oportunidades o facilidades que otorga un individuo predispuesto a
cometer un delito, no obstante aquél no debe crear el mismo delito http://www.answers.com/
topic/united-states-v-russell
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declarar ante un órgano jurisdiccional con todas las medidas de seguridad, pero
siempre se les debe otorgar posibilidades a los acusados o a sus defensores
para interrogarlos y garantizar, asimismo, que dicho testimonio no sea la
única prueba de cargo.21
Otra nota ejemplificativa, la encontramos en Estados Unidos de Norteamérica, en donde en la etapa investigativa y de instrucción, la identidad de
un informante no tiene que ser revelada, pero la policía para solicitar algún
permiso (como el registro de un domicilio), tiene que argumentar las razones
de la credibilidad y confiabilidad de la información.22
En el ámbito interno se denota lo siguiente.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,23 ha indicado en jurisprudencia firme que las diversas garantías contenidas en el
segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, sustento de la garantía de audiencia, está la relativa al
respeto de las formalidades esenciales del procedimiento, también conocida
como de debido proceso legal, la cual se refiere al cumplimiento de las condiciones fundamentales que deben satisfacerse en el procedimiento juris­dic­
cional que concluye con el dictado de una resolución que dirime las cuestiones
debatidas.
Esta garantía, en materia procesal penal, consiste en la oportunidad que
se otorga al imputado de ser oído en la causa instruida en su contra y de probar
lo que conviniere a sus intereses,24 es decir, implica el esencial derecho a la
defensa que le asiste a todo imputado, derecho que puede descomponerse
en los siguientes:25
21 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20-11-89. Caso Kotovki
contra Holanda.
22 Caso Aguilar vs. Texas 378 US Supreme Court.1964.
23 Fundamentación y motivación de las resoluciones jurisdiccionales, deben
analizarse a la luz de los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, respectivamente. No. Registro: 176,546 Jurisprudencia
Materia(s): Común Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta XXII, Diciembre de 2005 Tesis: 1a./J. 139/2005 página 162.
24 Formalidades esenciales del procedimiento. En qué consisten. (artículo
14 constitucional). Octava Época, Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo
Circuito. No. Registro: 216,790 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 63, Marzo de
1993, Tesis: VII. P. J/19, página 57.
25 Zúñiga Rodríguez, Laura. Política criminal. Colex. Madrid, 2001, página 204.
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a) derecho a ser informado de la imputación y de los hechos que le
asisten como tal, en su propia lengua o con el uso de un intérprete;
b) derecho a no ser obligado a declarar y no declarar contra sí mismo;
la confesión no es una prueba fundamental, pues se busca llegar a la
verdad real con la valoración integral de los medios probatorios, resaltando la “prueba circunstancial”;26
c) derecho a la asistencia de abogado o persona de confianza.
Las prerrogativas de mérito abarcan la contradicción del proceso: la parte
acusadora y la que se defiende de la imputación deben tener similares derechos y la posibilidad de que puedan ser revisadas por una instancia superior,
las resoluciones judiciales. Ello resalta el fundamental derecho del acusado,
a rendir prueba en contrario y controvertir las razones y fundamentos de los
juzgadores, mediante la interposición de recursos.
De ahí que, antes de llegar al conocimiento de la verdad (aspiración del
proceso), resulte necesario que en el camino hacia aquélla se preserve el
derecho del imputado a contradecir la acusación en su contra.
Aspiración que se torna difícil de conseguir ante el empleo de agentes
clandestinos, pues cabe preguntarnos: ¿en qué forma podrá utilizarse el testimonio del agente, si por razones de seguridad no se revelará su identidad
durante el proceso? ¿Cómo se garantiza el debido proceso del imputado y su
derecho a contradecir a quienes le aseveran cargos?
En relación con el agente infiltrado, al adquirir estatus legal su clandestinidad, así como la reserva de su identidad incluso durante el proceso judicial,
podría resultar inaplicable en esos casos la tesis 1a./J. 38/2009, pronunciada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y referente
al tópico de la carencia del valor probatorio de la denuncia anónima,27 principalmente, porque no se trataría propiamente de ésta, al provenir de un
servidor público identificable e identificado, con la asignación de una clave
numérica. Empero, por sí solo, el testimonio de dicho funcionario no puede
26 La cual consiste en que de un hecho conocido, se induce otro desconocido, mediante
un argumento probatorio obtenido de aquél, en virtud de una operación lógica crítica basada
en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.
27 Denuncia anónima. No tiene valor probatorio de indicio para integrar la
prueba circunstancial plena. Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Julio de 2009 página 139.
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tener valor probatorio, pues si bien podrá mantenerse oculta su identidad, el
testimonio siempre deberá estar sujeto al principio de contradicción, o sea,
al interrogatorio por parte de la defensa. Es decir, a fin de cumplirse el paradigma constitucional del debido proceso, podrán permanecer desconocidos
para el acusado el nombre, domicilio e incluso, la imagen física del agente,
pero no podrá negársele su derecho a interrogarlo (tomando las providencias
pertinentes para preservar esos datos).
En ese sentido, el juez sentenciador no podrá fundamentar la condena
en testimonios de personas que no han comparecido ante aquél.
Respecto del agente provocador, éste se ha quedado en el limbo jurídico,
toda vez que, al menos el que coopera en la investigación de delitos de narcomenudeo (cuando se excluya el vínculo del imputado con la delincuencia
organizada), el legislador federal fue omiso en describir el estado procesal de
su identidad, si será o no revelada, sin que puedan aplicarse analógicamente
las disposiciones contenidas al respecto en la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, por tratarse de un subsistema jurídico distinto, y de excepción.
IV. Conclusiones
La delincuencia organizada, especialmente en el marco del narcotráfico, no
es nueva. Las estructuras organizadas y permanentes con finalidad ilícita y
con ánimo de lucro o de subvertir el orden democrático establecido, preexisten al momento actual de la globalización.
No obstante, la mundialización de la economía sin una homogeneización
previa de los ordenamientos jurídicos vigentes en los distintos Estados-nación
que coexisten en este nuevo marco de relaciones económicas y sociales que
permiten la intervención en cualquier economía nacional en tiempo real
desde el rincón más remoto del mundo, ha dado lugar a un proceso de expansión de este tipo de criminalidad traspasando las fronteras nacionales, haciendo
ineficaces muchos de los instrumentos de investigación tradicionales existentes
para afrontar desde el Estado de Derecho este tipo de delincuencia.
Esta situación ha llevado a plantear mecanismos internacionales en
distintos ámbitos, universal, regional y nacional, con el objetivo de que
los distin­tos Estados incorporen en sus ordenamientos jurídicos medidas
eficaces contra este tipo de delincuencia; tal es el caso de México, en donde
contamos con la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, cuyas
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reglas, en donde se han incluido diversas técnicas de investigación, como el
empleo de agentes infiltrados.
Asimismo, con motivo de las recientes reformas a la Ley General de
Salud, al Código Penal Federal y al Código Federal de Procedimientos Penales,
se creó la figura del agente provocador.
La inclusión de tales especies de agentes clandestinos en el ordenamiento
nacional nos preocupa seriamente. Si bien se trata de una facultad derivada
de la ley (y en tal virtud la autoridad no puede ir más allá de lo que la norma
le autoriza), no puede desconocerse que el poder ejecutivo con frecuencia
toma las más graves determinaciones por sí y ante sí, y el Ministerio Público
es un organismo dependiente del ejecutivo, proclive a conducirse con arbitrariedad. En palabras del Ministro en retiro Juventino V. Castro:28 “…la
necesidad de determinaciones rápidas, el gran campo de la administración
pública que está a su cargo, la falta de controles políticos o bien jurisdiccionales, motivan que con frecuencia se produzca en esos ejecutivos, en sus
colaboradores y en sus auxiliares la posibilidad de arbitrariedad…”.
Y precisamente, frente a la mala utilización de aquellas atribuciones (para
obtener confesiones, para inducir a personas inocentes a la realización de
conductas), aunada a la sobrevaloración del dicho del agente clandestino,
quien bajo el velo de su identidad desconocida operará impunemente,29 es
que la garantía del debido proceso debe erigirse para evitar que la maquinaria
estatal abuse del poder del que está revestida.
En efecto, el modelo garantista se ha construido para que se pueda velar
por los derechos de quien se encuentra ante un tribunal y, evitar así que
los poderes públicos se excedan en el ejercicio de las funciones que les
hemos atribuido.
En ese sentido, los agentes clandestinos impactan seriamente con la
garantía del debido proceso, puesto que, por una parte, debe preservarse el
derecho del imputado a conocer todos los elementos de cargo, y desde
luego, contradecirlos; pero, por otra, la presencia en el juicio de los agentes
28 Castro y Castro, Juventino Víctor. El amparo en materia penal. Oxford, México, 2002
(Biblioteca de amparo y derecho constitucional, Volumen I), página 319.
29 Pues queda claro que estos agentes no delinquen, sino actúan bajo una excluyente de
incriminación fundada en el cumplimiento de un deber, y en su caso, la orden legítima del
superior jerárquico.
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Revista del Instituto de la Judicatur a Feder al ∙ NÚM. 28
clandestinos con el riesgo de que se revele su identidad, podría causar peligros
para ellos mismos y para su utilidad en otras investigaciones actuales o futuras,
dando al traste con las necesidades prácticas de la persecución penal y la
seguridad ciudadana.
No estamos ante una alternativa de renunciar o no al principio del debido
proceso; es imprescindible mantenerlo y no ceder ante la vorágine estatal, de
contenido retórico prevaricador, consistente en el recorte sistemático de las
garantías del justiciable.30
Por ende, la jurisprudencia mexicana deberá ponderar entre ambos derechos fundamentales: el derecho al debido proceso y el derecho a la seguridad
ciudadana, a fin de dilucidar los alcances de estas nuevas técnicas de investigación, utilizando necesariamente como método de análisis la comparación
con los sistemas jurídicos extranjeros en donde la utilización de los agentes
clandestinos se verifica desde antaño.
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30 Díez Ripollés, José Luis. “La política legislativa penal iberoamericana a principios del
siglo XXI”. En: La política legislativa penal iberoamericana en el cambio de siglo, José Luis Díez
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Red Jurídica Nacional, servicio de Intranet. Dirección General de Informática de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.