Memorias Conceptuales INCODER 2010

MEMORIAS CONCEPTUALES DEL INSTITUTO
COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL
-INCODER2010 – 2012
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GERENTE GENERAL
Miriam Villegas Villegas
SECRETARIO GENERAL
Carlos Augusto Castaño Charry
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
Diana del Pilar Morales Betancourt
ASESORA DE PRENSA
Lina María Gutiérrez
ABOGADOS OFICINA ASESORA JURIDICA
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Yimmi Alberto Ortiz Arias
COLABORACION
Oficina Asesora de Prensa
Clemente Alberto Echeverri Cardona. Abogado Oficina Asesora Jurídica
Impresión
Imprenta Nacional de Colombia
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Contenido
Concepto de revocación directa del acto administrativo por la Doctora Nubia
González Cerón
La Revocación y su reglamentación en el Derecho Colombiano por la Doctora
Nubia González Cerón
Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011
La Ley 1437 de 2011 y sus aspectos más relevantes
Tierras Rurales
1.
2.
3.
4.
Interrogantes sobre parcelaciones y subsidio integral de tierras
Viabilidad jurídica adjudicar predio Versalles, Gaviota y Porvenir
Cerramiento playa Isla Tintipan, archipíelago San Bernardo (baldíos)
Autorización de mejoras. Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San
Bernardo.
5. Constituir proyectos especiales agropecuarios o forestales, en propiedades de
superficies que excedan a la fijada para las Unidades Agrícolas Familiares
6. Notificación actos administrativos Predios FNA
7. Compra predios parágrafo artículo 111 Ley 99 de 1993
8. Adjudicación lote casa de la Hacienda. Más de una UAF.
9. Autorización venta parcela adquirida por sucesión por causa de muerte
10. Adjudicación y registro parcela y compraventa terrenos con régimen de
propiedad parcelaria
11. Excepciones del artículo 45 ley 160 de 1994
12. Individualización predio Los Limones
13. Aplicación Acuerdos 174 de 2009 y 266 de 2011
14. Revocatoria directa del levantamiento de la medida de protección de un predio
15. Declaración Judicial de pertenencia de predios "baldíos"
16. Entrega de la Resolución Original de adjudicación del baldío La Reserva,
municipio de Puerto Gaitán – Meta
17. Individualización parcela
18. Autorización venta y primera opción de compra
19. Plan de Acción 2012 F. N. A. - BOLIVAR.
20. Revocatoria directa de resoluciones de adjudicación de baldíos
21. Venta de predios adjudicados bajo el régimen parcelario.
22. Predio San Lucas del Fondo Nacional Agrario - derecho de dominio
23. Caducidad Administrativa.
24. Aplicación de la Ley 1152 de 2007, de los Acuerdos 174 de 2009 y 266 de 2011,
en el tiempo.
25. Fondo Nacional Agrario sobre revocatoria de resoluciones de adjudicación
26. Concepto jurídico contabilización tiempo régimen parcelario.
27. Predio la Arabia Reubicación.
28. Revocatoria resolución adjudicación en común y proindiviso
29. Solicitud venta parcela con medida de protección
30. Concepto jurídico titulación de Baldíos.
31. Participación de las Direcciones Territoriales del INCODER en Comités
Territoriales de Justicia Transicional, Ley 1448 de 2011.
32. Concepto venta predios sin autorización Junta Directiva INCORA y cumplimiento
régimen parcelario
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33. Abandono, indebida explotación e incumplimiento de las obligaciones propias
del régimen de propiedad parcelaria.
34. Adjudicar por partes y en forma individual el predio, adjudicado inicialmente en
común y proindiviso
35. Oposición presentada a los trámites de adjudicación de los baldíos reservados
36. Presupuestos para establecer la condición de propiedad privada de los predios
rurales, para efectos de los procesos de Clarificación de la Propiedad establecido
en la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2663 del mismo año
37. Recuperación de baldíos indebidamente ocupados en las islas del San
Bernardo.
38. Marco jurídico vigente para la adjudicación de los inmuebles “MALA NOCHE,
VALLA AMALIA y RANCHO AZUL.”
39. Concepto relacionado con las parcelas 44 y 47 ubicadas en Carmen de Bolívar,
con el fin de establecer la viabilidad de la titulación.
40. Competencia para que las Direcciones Territoriales del INCODER, adelanten
trámites de Adjudicación de baldíos en las áreas urbanas de conformidad al
concepto emitido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
41. Concepto legalización predio de la DNE entregados por contrato de asignación
provisional
42. Proceso de regularización de los predios pertenecientes al Fondo Nacional
Agrario –FNA
Subsidio de Tierras
1. Subsidio integral de tierras, sociedad conyugal.
2. Proyecto ARA-006, Convocatoria Pública INCODER SIT-01-2008 (error
hectáreas).
3. Cónyuge o compañero (a) permanente del beneficiario del subsidio integral de
tierras, fallecido, pueda continuar con la ejecución del proyecto productivo.
4. Procedencia subsidio a proyectos de la convocatoria pública INCODER SIT-012010, con recursos de la vigencia fiscal del año 2011
5. Predio Villa Lorena, Convocatoria MAG-016-2008, Ocupado por no beneficiarios.
6. Aplicación de la Condición Resolutoria
7. Ubicación de un nuevo beneficiario en predio adjudicado anteriormente
8. Subsidio integral de tierras, proyecto C1-CUN-095, sobre el fallecimiento previo
del beneficiario del subsidio
9. Subsidio integral de tierras, Proyecto D1-ANT-MED-072, sobre renuncia del
beneficiario luego de la expedición del acto administrativo.
10. Afectación CDP, por la cual se reconoció subsidio integral de tierras, en
cumplimiento de fallo de tutela
11. Viabilidad de adelantar condición resolutoria del proyecto D1-GUV-008 de la
Convocatoria SIT-02-2009
12. Remate de predio sometido a Condición Resolutoria
13. Proyecto productivo y Ley 1450 de 2011.
14. Diseño e implementación de un programa que garantiza los derechos
fundamentales de accionante dentro de acción de amparo, en consonancia con
las Leyes 160 de 1994, 1151 de 2000 (sic) y en el Decreto 2000 de 2009.
15. Alcance a la aplicación del régimen de condición de resolutoria a los casos del
otorgamiento del subsidio integral de tierras, pero en los cuales no se ha
desembolsado la partida correspondiente para la cofinanciación del proyecto
productivo.
16. Personas desmovilizadas en Comité de Selección.
17. Convocatoria Pública SIT-01-2009, participó el proyecto C1-QUI-024,
conformado por la señora GLORIA AMPARO ALVAREZ DEVIA, como madre
cabeza de familia, a cargo de 5 personas, 3 hijos mayores de edad y 2 nietos
menores de edad, para la compra del predio “Betania”, con matrícula inmobiliaria
No. 282-6788, ubicado en el municipio de Genova – Quindío.
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18. Disposición irregular de Fondos proyectos productivos
19. Cumplimiento del fallo de tutela de fecha 14 de abril de 2011 proferido por el
Consejo de Estado, a favor de accionantes y personas que quieren acceder al
subsidio integral de tierras, por fuera del cronograma previamente establecido.
20. Solicitudes de renuncias presentadas por beneficiarios del subsidio integral de
tierras.
21. Ruta jurídica para culminar el trámite para el cumplimiento del fallo de tutela
proferido dentro de la acción de tutela No. 2010-00391, predio la Albania, dentro
del proyecto TOL-082.
22. Condición resolutoria y caducidad administrativa
23. Incongruencia entre el informe efectuado por los terceros contratados para la
verificación de requisitos mínimos y evaluación de los proyectos presentados.
24. Alcance concepto viabilidad condición resolutoria – subsidio integral compra de
tierra.
25. Duplicidad aspirantes proyectos C1-COR-038 Y D1-COR-033
26. Beneficiario de proyecto productivo con una pena privativa de la libertad,
suspendida, puede o no suscribir el Contrato de Operación y Funcionamiento
para hacerse acreedor del Subsidio Integral de Tierras.
27. Condición Resolutoria – Prescripción de la Acción –Términos procesales
28. Concepto adquisición y adjudicación predio Campo Alegre
Adecuación de Tierras
1.
2.
3.
4.
Personería jurídica asociaciones de usuarios de los distritos de riego.
Transferencia en propiedad del distrito de riego en pequeña escala
Cobro coactivo distritos de adecuación de tierras UNAT
Perjuicios causados a particulares en desarrollo de la administración de los
Distritos de Riego.
5. Distrito de riego de pequeña escala “Aguas subterráneas del sur de la GuajiraAsosurgua6. Concepto entrega en propiedad de Distritos construidos con anterioridad a la Ley
41 de 1993.
Derecho policivo.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Ocupación de hecho bienes FNA
Desalojo bienes fiscales
Restitución de inmuebles CORFEINCO-COOHIMAT
Revocatoria de bienes fiscales adjudicados
Competente para iniciar la acción de policiva del Decreto 2664 de 1994
Restitución de parcela indebidamente ocupada 13A
Asuntos Étnicos
1. Compra predios invadidos por indígenas
2. Titulación a damnificados de la avalancha del río Paez/ Corporación Nasa Kiwe
3. Predio en zona de ampliación del resguardo indígena Arahuaco de la Sierra, que
se pretende adquirir con el subsidio integral de tierras
4. Clarificación y saneamiento del territorio ancestral heredado mediante
testamento colonial por el CACIQUE CARLOS TAMOABIOY.
5. Garantía de los derechos de los pueblos indígenas
Laboral Administrativo
1. Concepto viabilidad jurídica revocatoria nombramiento
2. Alcance Viabilidad jurídica resolución revocatoria directa nombramiento
3. Pago de comisión de servicios a funcionarios encargados
5
4. Nombramiento de funcionarios sin el cumplimiento de los requisitos del cargo
5. “Retén Social” estabilidad laboral: madres cabeza de familia, discapacitados y
servidores próximos a pensionarse
6. Concepto jurídico sobre incapacidad supera los 180 días
7. Contratar servicios profesionales cuya remuneración es superior a la del Director
Territorial
8. Pago del aporte al sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002
9. Concepto sobre inexactitud en certificación presentada en concurso de méritos
SAT-04-10-CM
Contratación Estatal
1. Cambio de supervisión proyecto
2. Celebración Contratos de Asignación predios de la DNE
3. Convenio 755 de 2009, celebrado entre el INCODER y el IICA Incumplimiento
contractual
4. Modalidad de selección que aplica para contratar el diagnostico, organización,
digitalización, microfilmación, y conservación de los documentos que conforman
el archivo del Incoder.
5. Suscripción de Acuerdos de Financiamiento en ley de garantías.
6. Aplicación impuesto de guerra al contrato INAT 0140-01
7. Concepto-creación del Grupo de Atención al Ciudadano
8. SUSCRIPCION CONTRATO INTERADMINISTRATIVO INCODER/ universidad
de los llanos.
9. Concepto sobre viabilidad otorgamiento de permiso Compañía DUET FISHERY
LTDA en San Andrés, Islas.
10. Interpretación contrato 695 de 2009 INCODER / INTERIEGOS.
11. Concepto de la Interventoría del Convenio Interadministrativo celebrado
INCODER y Departamento GUAJIRA
12. Concepto sobre normas que facultan la celebración de Contratos y Convenios
en el INCODER
Procedimiento Administrativo.
1. Procedimiento para el trámite del reparto notarial es aplicable al Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER
2. Revocatoria Directa sin consentimiento
3. Documentos reservados
4. Documentos reservados
5. Funciones de autenticación de documentos
6. Ausencia de fecha en acta de liquidación convenio
7. Revisión de expedientes de baldíos por parte de ex contratistas
8. Revocatoria de resoluciones por cuanto no manifiestan su aceptación dentro de
los diez días.
9. Perdida de documento oficial
10. Concepto ASOZULIA- inexistencia de Actas de Compromiso –
11. Cambio de socios en la Asociación de Piscicultores de Colombia
TRUCHASCOL, cuya modificación fue informada tres meses después de la
suscripción del acta de la Asamblea Ordinaria
Asuntos Tributarios
1. Impuesto de Estampilla
2. Contribución Especial de Valorización.
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3. Cobro de certificados.
4. Competencia de la Secretaria General en relación a la cartera por cobrar del
Instituto.
5. Devolución Retención en la Fuente
6. Impuesto Predial
7. Apropiaciones presupuestales para financiar gastos inherentes al
funcionamiento de la entidad
8. Notificación Procesos de Cobro coactivo
9. Acuerdos de pago y no pago de intereses CORPOGUAJIRA
10. Concepto Impuesto de Guerra
11. Aplicación impuesto de guerra contrato 0140- 01
Derechos de Autor
1. Conflicto derechos de autor
Bibliografía Dra Nubia Gonzalez Cerón
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CONCEPTO DE REVOCACIÓN DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR LA
DOCTORA NUBIA GONZALEZ CERON
Desde el punto de vista gramatical, el término “revocar” significa un nuevo
pronunciamiento sobre algo ya existente; pues dicho término procede del latín “vocare”
que significa llamar y “re” que significa de nuevo.
Tanto la doctrina foránea como la nacional coinciden en sostener que existen tres
criterios básicos para definir el concepto de revocación y uno mixto: el criterio orgánico
que se refiere al autor del acto que dispone la revocación; el criterio teológico que hace
referencia a los efectos que produce el acto que ordena la revocación, y el criterio
material que se refiere a la razón de ser de la revocación. El criterio mixto mezcla los
conceptos orgánico y material.
Teniendo en cuenta que el objeto de la presente investigación es definir si el principio
de protección a la confianza legítima constituye un medio inhabilitante, un límite a la
facultad de revocación de los actos administrativos, repasaremos en forma somera el
concepto de revocación a través de la doctrina y la jurisprudencia y su naturaleza
jurídica, a fin de hacer claridad sobre dicho fenómeno; y luego analizaremos la
incidencia del principio de protección a la confianza legítima en el ejercicio de la facultad
de revocación de los actos administrativos que tiene la autoridad pública.
I. Criterio orgánico
El criterio orgánico tiene su fundamento en el autor del acto de extinción. En
consecuencia, para quienes desarrollan el concepto de revocación, con fundamento en
este criterio, se entiende por revocación el acto expedido por la misma administración,
sin que tenga ninguna incidencia la causa por la cual se decide revocar. Esta corriente
organicista distingue la anulación de la revocación, por cuanto a una y otra figura jurídica
la identifica la autoridad que dispone la extinción del acto administrativo: en la
revocación, la misma autoridad administrativa y en la anulación, la autoridad
jurisdiccional.
Repasando la doctrina foránea, nos referiremos a continuación a aquellos doctrinantes
que definen la revocación con fundamento en el criterio orgánico.
En criterio del profesor SAYAGUÉS-LASO, la teoría de la revocación de los actos
administrativos es uno de los temas difíciles en el derecho público moderno. La ausencia
de textos expresos de carácter general y la equivocada terminología del derecho
positivo, contribuyen en gran parte a aumentar las dificultades, situación que en su
criterio es universal.
Señala SAYAGUÉS-LASO, que para determinar un criterio sobre los conceptos de
revocación y anulación, resulta necesario analizar el modo como la administración
extingue sus propios actos. La extinción del acto se realiza por una declaración de
voluntad de la administración, es decir, por otro acto administrativo, situación que en su
criterio marca una diferencia con la extinción en la vía jurisdiccional, la cual se produce
mediante una sentencia. Igualmente, afirma que cuando la extinción del acto
administrativo se produce por razón de mérito, el pronunciamiento de la administración
implica una apreciación de oportunidad o conveniencia; mientras que cuando se basa
en razones de legalidad, la apreciación es lógica jurídica. En este caso, el juicio de
apreciación que desarrolla la administración es similar al que realizan los órganos
jurisdiccionales.
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Con fundamento en el criterio orgánico, concluye SAYAGUÉS-LASO que la revocación es
toda extinción que se realiza en vía administrativa, bien sea por razones de ilegalidad o
de mérito y limita el uso de la palabra “anulación” para la extinción del acto en vía
jurisdiccional.
Para el profesor CASSAGNE se denomina revocación “la que opera en sede
administrativa, ya sea que fuese originada por razones de mérito o que se funde en la
ilegitimidad del acto, como consecuencia de un vicio cuya entidad torne procedente su
extinción por el órgano administrativo, y reservando el término anulación para nominar
la extinción del acto ilegítimo dispuesta en sede judicial” (Cassagne, 2006).
Critica CASSAGNE el criterio que pregona la doctrina francesa, al distinguir entre retiro y
abrogación; pues en su criterio se incurre en el defecto de abordar la extinción del acto
administrativo de carácter individual junto con los reglamentos o actos de índolegeneral,
los cuales se rigen por principios distintos, pues los primeros son en principio
irrevocables y los segundos son esencialmente revocables (Cassagne, 2006).
El tratadista MARIENHOFF, define la revocación a partir de la causal por la cual se revoca,
pero en todo caso teniendo en cuenta el órgano que dispone la extinción del acto
administrativo. Considera que la extinción del acto administrativo por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia con el fin de satisfacer exigencias de interés público,
la dispone la administración; mientras que si la extinción del acto es por razones de
ilegalidad, admite que ésta pueda ser efectuada por la propia administración o por un
órgano judicial. En síntesis, define la revocación como “la extinción de un acto
administrativo dispuesta por la propia administración pública, para satisfacer actuales
exigencias del interés público o para restablecer el imperio de la legitimidad” (Marienhoff,
2003).
El profesor GARCÍA DE ENTERRÍA define la revocación como “la retirada definitiva por la
administración de un acto suyo anterior mediante otro de signo contrario”. Distingue
diferentes clases de revocación: una revocación por motivos de legalidad (retirada de
actos viciados); una revocación por motivos de oportunidad (retirada de actos
perfectamente regulares en sí mismos, pero inconvenientes en un momento
determinado); una revocación de origen legal (prevista en la ley en ciertos supuestos),
y una revocación de origen negocial (pactada o prevista en una cláusula accesoria del
propio acto) (Enterría, 1986).
Para el tratadista STASSINOPOULOS, el retracto de un acto administrativo implica la
supresión o el aniquilamiento total o parcial de su contenido, por parte de un órgano de
la administración activa.
El profesor MANUEL MARÍA DÍEZ se inclina por esta teoría y afirma que hay revocación
cuando el acto se elimina por la autoridad administrativa, ya sea por razones de
legitimidad, ya de oportunidad. Y considera que habrá anulación cuando el acto se
elimina por el órgano judicial y por razones de legitimidad.
II. Criterio material
Quienes definen la revocación fundamentados en este criterio material, se fundamentan
en la razón o causa que provoca la extinción del acto administrativo. En consecuencia,
atendiendo a las causales de extinción de un acto administrativo, se denominará
revocación, la extinción del acto administrativo por razones de mérito u oportunidad, y
anulación a la extinción del acto administrativo por razones de legalidad, ordenada por
la misma administración o por la autoridad jurisdiccional respectiva.
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En el campo de la teoría general del derecho, dice el profesor ALESSI, el concepto de
revocación de un acto jurídico se entiende en el sentido de eliminación jurídica, con
eficacia ex nunc de los efectos de la declaración anterior, en el sentido de volver también
ex nunc la situación jurídica anterior; de manera que el concepto de revocación se
encuadra en el más amplio de modificación de situaciones jurídicas existentes.
Considera que la institución a la que más se aproxima la revocación es la de la
anulación; critica la imprecisión doctrinal en cuanto al criterio distintivo. Afirma que para
lograr concretar el exacto criterio distintivo entre la institución de la revocación y la de la
anulación, es necesario partir del fundamento de las dos instituciones que por supuesto
son disímiles.
La anulación tiene como fundamento, la necesidad de hacer posible la supresión de los
actos que ofrezcan una divergencia con el derecho objetivo, o sea, los actos con
estructura viciada; mientras que el fundamento de la facultad de revocación es la de
darle a la administración pública la posibilidad de suprimir una situación jurídica que
proviene de un acto administrativo válido, volviendo a la situación jurídica anterior.
De la distinción entre el fundamento de una y otra institución, deduce ALESSI, es la línea
de separación entre tales instituciones: “anulación” es cualquier forma de eliminación de
acuerdos, que es la forma como denomina los actos administrativos, cualquiera que sea
el órgano de quien provenga esta decisión de eliminación, cualquiera que sea el vicio
de validez que lo afecte. En cambio, la “revocación” es el medio de extinción que se
utiliza en el caso de que se presente la inoportunidad de una situación jurídica, nacida
del acto respecto al interés público, ya sea originaria o sobrevenida, es decir, que la
revocación es la posterior modificación (ex nunc) de la relación jurídica nacida de un
acto (Alessi, 1970).
El tratadista RAFAEL ENTRENA CUESTA entiende por anulación “la eliminación de un acto
administrativo en virtud de los vicios que le afectan, o sea, por razones de legalidad. Y
por revocación, la eliminación, así mismo, de un acto administrativo como consecuencia
de la adopción de nuevos criterios de apreciación del interés público, es decir, por
razones de oportunidad” (Entrena Cuesta, 1999).
El tratadista GABINO FRAGA acoge el criterio material para definir la revocación en los
siguientes términos:
“A pesar de que tanto la revocación como la anulación producen el efecto de eliminar
un acto del mundo jurídico, existe entre ambas instituciones una característica sustancial
que las distingue. En efecto, mientras que la anulación está destinada a retirar un acto
inválido, o sea, un acto que desde su origen tiene un vicio de ilegitimidad, la revocación
sólo procede respecto de actos válidos, es decir, de actos que en su formación dejaron
satisfechas todas las exigencias legales. Mientras que el motivo de la primera es
posterior al acto original y se refiere a condiciones de oportunidad, o sea, a la
coincidencia del acto en momentos sucesivos con el interés público, la anulación deriva
del vicio original de ilegalidad del acto primitivo” (Gabino, 2000).
El profesor MANUEL MARÍA DÍEZ se refiere a la distinción entre revocación y anulación,
afirmando que la revocación se produce por razones de oportunidad, mientras que la
anulación se produce por razones de ilegitimidad, cualesquiera fueran los órganos que
la dispongan. También se puede decir que se revoca el acto que nació válido y se anula
el acto que nació inválido. Las dos teorías, la de anulación y revocación, en criterio de
DÍEZ, se distinguen teniendo en cuenta: a) el órgano que interviene y b) la causa de
invalidación. El primer criterio, como quedó explicado en precedencia, es el llamado
criterio orgánico y el segundo criterio que es el material, prescinde del sujeto que hizo
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la eliminación y tiene en cuenta la causa, y por ello se afirma que se revoca por razones
de mérito y se invalida por razones de legitimidad
DÍEZ se inclina por el criterio orgánico, como quedó visto anteriormente.
El profesor GARRIDO FALLA considera que el uso de los conceptos revocación y
anulación suele estar presidido por una lamentable confusión en el lenguaje legal y
jurisprudencial en el derecho español, e incluso en la doctrina.
Anota, como en la Ley de Régimen Local se decía: “Las autoridades y corporaciones
locales no podrán revocar sus propios actos o acuerdos declaratorios de derechos
subjetivos o que hubieren servido de base a una resolución judicial, salvo al resolver
recurso de reposición”. En cambio, refiriéndose al mismo supuesto, pero respecto de la
administración central, la Ley de Procedimiento Administrativo establece: “La
administración no podrá anular de oficio sus propios actos declarativos de derechos…”;
el artículo 112 de la misma ley trataba de las facultades de anulación y de revocación
sin distinguir entre ellas.
Por su parte, en la jurisprudencia española se habla genéricamente de revocación para
referirse a la anulación de los actos administrativos por la propia administración.
Continúa GARRIDO FALLA, afirma que el criterio del órgano es el criterio más admitido
por la doctrina y la jurisprudencia españolas.
Con el fin de fijar un criterio claro sobre los conceptos de revocación y anulación, el
profesor SAYAGUÉS-LASO considera que es preciso analizar objetivamente el modo
como la administración extingue sus propios actos, destacando sus características
esenciales:
“a) La extinción del acto se realiza por una declaración de voluntad de la administración,
es decir, por otro acto administrativo. Esto marca una diferencia clara con la extinción
en vía jurisdiccional, que se verifica mediante sentencia;
”b) Cuando la extinción del acto se produce por razón de mérito, el pronunciamiento de
la administración implica una apreciación de oportunidad o conveniencia; en cambio,
cuando se basa en razones de legalidad, constituye un juicio estrictamente lógico
jurídico. En este último caso, el razonamiento que desarrolla la administración es similar
al que realizan los órganos jurisdiccionales, mientras que en el primer supuesto es muy
distinto.
”Quienes conceden más importancia al primer elemento que al segundo, califican como
revocación toda extinción que se realiza en vía administrativa, sea por ilegalidad como
por mérito, pero distinguiendo una de la otra con un calificativo, en razón de la causal
que la funda; revocación por mérito y revocación por ilegalidad.
”En cambio, quienes consideran la causal como elemento básico denominan revocación
sólo la extinción por razón de mérito y anulación la que se funda en razón de legalidad,
sea en vía administrativa o jurisdiccional” (Sayagués-Laso, 1974).
Para SAYAGUÉS-LASO, conviene limitar el uso de la palabra “anulación” para la extinción
en vía jurisdiccional y calificar la extinción administrativa como revocación por razón de
mérito o legalidad, según los casos.
III. Criterio teológico
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Este criterio se refiere a los efectos que produce el acto que dispone la extinción de un
acto administrativo.
Es sabido que en el derecho francés existe una total anarquía en relación con la figura
jurídica que le permite a la autoridad pública revocar sus propios actos; la doctrina
francesa incluye todos los supuestos que pueden ocurrir frente a la extinción de los actos
administrativos por vía de revocación, en el término genérico retrait. El tratadista
WALINE, citado por GARRIDO FALLA, realiza un ensayo de distinción terminológica,
proponiendo los siguientes conceptos: retrait, genéricamente para la eliminación de un
acto administrativo; rapport, cuando tiene efectos retroactivos; révocation, cuando no
los tiene; abrogation, para la revocación de un acto reglamentario (Garrido Falla, 2005).
El profesor JEAN RIVERO afirma que “la derogación busca hacer desaparecer la decisión
para el futuro, sea reemplazándola por una decisión diferente o suprimiéndola pura y
simplemente. Por el retiro, la administración adopta la decisión de manera retroactiva, a
contar desde el día en que ella intervino; con ello pretende hacer desaparecer totalmente
los efectos, como puede hacerlo el juez que anula una decisión ilegal con base en un
recurso por exceso de poder” (Jean Rivero y Jean Waline, 1998).
El profesor DE LAUBADÈRE expresa que “otra causa de desaparición del acto
administrativo, con efectos retroactivos, es su anulación por ilegalidad, sea
administrativa o sea contenciosa”.
Con el nombre de “retiro” se designan frecuentemente dos nociones diferentes: “en una
primera acepción, por retiro se entiende la decisión por la cual el autor del acto pretende
haberlo anulado haciendo desaparecer sus efectos; en una segunda acepción, el retiro
implica solamente la voluntad del autor de un acto de suprimirlo para el futuro. Es
preferible reservar la expresión retiro para la primera operación (retiro retroactivo) y para
la segunda emplear la expresión de revocación o abrogación” (André de Laubadère e
IvesGaudemet, 2001).
IV. El criterio utilizado en el derecho colombiano
Entre los doctrinantes colombianos, el profesor LIBARDO RODRÍGUEZ expresa que la
revocación directa consiste en que la administración hace desaparecer de la vida
jurídica los actos que ella misma ha expedido anteriormente. Esta figura, advierte, debe
distinguirse de la anulación que es la separación o extinción del acto por decisión de la
autoridad jurisdiccional. De igual manera, debe diferenciarse de la vía gubernativa;
figura mediante la cual también se permite revocar o hacer desaparecer los actos por
decisión de la misma administración, pero dicha revocación se produce sólo en virtud
de recursos contra actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas y cuando dichos
actos aún ni se encuentran en firme. La revocación directa, a diferencia de la vía
gubernativa, se presenta por fuera de los términos propios de la vía gubernativa e
independientemente de ella, ya sea porque para el caso concreto no es posible la
procedencia de los recursos gubernativos o porque existiendo dichos recursos, el
interesado no hizo uso de ellos. Por consiguiente, afirma que la revocación directa es
una excepción al principio de inmutabilidad de los actos o a la autoridad de “cosa
decidida” de que ellos están investidos (Rodríguez, 2000).
Para el profesor JAIME VIDAL PERDOMO, la revocación es una prerrogativa administrativa
que llega a ser incluso un deber y que conforme al derecho colombiano la administración
es competente para revocar sus propios actos, tanto por razones de legalidad como por
razones de mérito u oportunidad (Vidal Perdomo, 1997).
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Por su parte, el profesor SANTOFIMIO GAMBOA considera que al hacer un análisis de las
disposiciones legales que reglamentan la institución de la revocación directa en el
derecho colombiano, se pueden concluir dos modalidades: en primer lugar, la
revocación como mecanismo de utilización directa por el sujeto pasivo del acto frente a
la autoridad que lo produjo o ante su inmediato superior; y en segundo lugar, la
revocación como medida unilateral de la administración para dejar sin efectos
decisiones adoptadas por ella misma. En el primer caso, se trata de un mecanismo
procesal similar a los recursos típicos de las actuaciones administrativas, pero con unas
oportunidades y procedimientos diversos, razón por la cual admite y comparte que se
califique esta modalidad de la revocación como un recurso extraordinario en vía
administrativa. En lo que se refiere a la segunda modalidad, considera que se trata de
un mecanismo unilateral de la administración otorgado por el legislador, con el fin de
revisar sus propias actuaciones y sacar del tránsito jurídico decisiones que la misma
administración había adoptado.
En cualquiera de los dos casos, antes enunciados, se produce discusión directa entre
la administración y el sujeto pasivo en torno a la legalidad o conveniencia del acto
administrativo.
En su criterio, la revocación es la pérdida de vigencia de un acto administrativo en razón
de la declaración hecha por el funcionario que lo profirió o su inmediato superior, con
base en precisas causales fijadas en la ley (Santofimio Gamboa, 2003). Su fundamento
es y así lo ha dicho el Consejo de Estado, “el de no permitir que continúe vigente y
produzca efectos un acto contrario al orden jurídico o al interés público o social, es decir,
el imperio del principio de legalidad y el de la oportunidad y conveniencia de la
administración, entendida como servicio público y obrando en función de ese servicio”
(concepto, 1975).
Para el tratadista JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA, la revocación directa es una especie de
género de revocación de los actos administrativos, que no es más que la posibilidad de
hacer cesar los efectos de los actos administrativos por parte de la propia autoridad
administrativa, que bien puede producirse oficiosamente por la administración pública,
o también mediante una expresa solicitud del administrado cuando no hubiere hecho
uso de los recursos administrativos, en las precisas condiciones fijadas por el
ordenamiento jurídico (Galindo Vácha, 2008).
El profesor GUSTAVO PENAGOS anota que la revocación de los actos administrativos que
algunos doctrinantes entienden como el retiro del mundo jurídico de un acto legalmente
válido, por la propia administración, obedece única y exclusivamente a causales
expresas y taxativas señaladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo,
en concordancia con las reglas establecidas en su artículo 73 (Penagos, 2007).
Para la profesora CONSUELO SARRIA OLCOS, la revocación es una forma de extinción de
los actos administrativos, de contenido particular, dispuesta por el mismo funcionario
que expidió el acto o por su superior jerárquico, de oficio o a petición de parte y ya sea
por razones de mérito u oportunidad, o por razones de ilegalidad.
Considera que tanto la revocación como la anulación, son formas específicas de
extinción de los actos administrativos y respecto de ellas no existe una precisión
conceptual.
Los criterios fundamentales que permiten distinguir la revocación de la anulación, dice
SARRIA, son los siguientes:
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“a) Según el órgano que extingue el acto. Se tiene en cuenta la autoridad competente
para extinguir el acto administrativo y si lo es la administración, se presentará la figura
de la revocación, mientras que si son los tribunales administrativos en ejercicio del
control de legalidad, se tratará de la anulación del acto;
”b) Según el motivo de la extinción. Otro criterio de distinción entre anulación y
revocación es el motivo que origina la extinción del acto administrativo, en cuanto se
afirma que la nulidad decretada por los jueces, lo es siempre por razones de ilegalidad,
mientras que la revocación procede por razones de mérito u oportunidad; o sea, que en
el primer evento de anulación, hay un enfrentamiento entre el acto administrativo y
alguna norma superior, y en el segundo caso de revocación el enfrentamiento es entre
el acto administrativo y el interés público.
”Sin embargo, es posible también que la administración deba extinguir un acto
administrativo, por razones de ilegalidad, lo cual estará previsto específicamente en las
diferentes legislaciones positivas” (Sarria Olcos, 1980).
Para el profesor y tratadista GASPAR CABALLERO SIERRA, en el concepto de revocación
se dan dos elementos: uno subjetivo u orgánico, que se apoya en un cambio de voluntad
en el sujeto administrativo, y así resulta que puede revocar en sede administrativa el
mismo funcionario que haya expedido el acto o su superior jerárquico. Un elemento
objetivo o causalista, que tiene que ver con la causa que determina la revocación.
En nuestro criterio, la revocación es una facultad que tiene la autoridad administrativa
para disponer la extinción de los efectos de un acto administrativo por las causas
expresamente regulas en la ley y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos que la
misma ley establece.
En materia doctrinaria, y en razón a que ha sido aceptado en el contexto jurídico del
mundo que uno de los temas más difíciles de conceptuar es el de la teoría de la
revocación de los actos administrativos, resulta pertinente en esta investigación repasar,
en forma muy puntual, la posición doctrinaria internacional con el fin de precisar si los
actos administrativos que crean situaciones jurídicas de carácter subjetivo son
revocables o irrevocables.
A. Breve referencia a la teoría de la revocabilidad del acto administrativo
Hasta la segunda mitad del siglo XX se sostuvo la teoría del acto administrativo como
un acto unilateral y, por tanto, revocable. En desarrollo de esa concepción doctrinaria,
una primera posición fue la de sostener que los actos administrativos son, por
naturaleza, revocables, en cuanto se trata de una potestad de la administración que es
irrenunciable e intransmisible. Es una consecuencia directa de la intransmisibilidad de
la capacidad jurídica, imprescriptible en mérito, que no pueden prescribirse las
facultades jurídicas que resulten de la capacidad de la administración y discrecional.
Posición ésta expuesta inicialmente por el tratadista MANUEL MARÍA DÍEZ, quien luego
consideró que tal vez se trataba de una posición un tanto excesiva, por cuanto para que
“la administración pueda revocar, es preciso que ella tenga la disponibilidad de los
efectos del acto a revocar, para lo que se requiere que el acto a revocar constituya un
procedimiento administrativo; que estos efectos, de los cuales se requiere la
disponibilidad por parte del sujeto, estén en alguna medida incorporados a la relación
jurídica de la cual la administración sea actualmente titular y que la atribución del poder
revocatorio de la administración debe surgir de una norma jurídica” (Díez, 1976).
La teoría de protección de los intereses colectivos y la satisfacción de las necesidades
de interés general, ha servido de fundamento para que la doctrina sustente la
revocabilidad de los actos administrativos.
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B. Breve referencia a la doctrina que sostiene que el acto administrativo es
irrevocable
La doctrina acerca de la irrevocabilidad de los actos administrativos no se aplica sino a
los actos creadores de situaciones jurídicas individuales; pues es aceptado en forma
unánime que los actos creadores de situaciones jurídicas de carácter general son
revocables por su naturaleza, ya que su extinción se produce por vía de derogación y
ésta nunca produce lesión de derechos subjetivos. El acto de contenido general no crea
este tipo de situaciones jurídicas.
Básicamente se han expuesto tres corrientes o ideologías, como fundamento en las
cuales la doctrina sostiene la irrevocabilidad de los actos administrativos: en primer
lugar, la teoría de la cosa juzgada administrativa; la segunda teoría, es la referente al
respeto de los derechos adquiridos, y la tercera es la relacionada con la necesidad de
garantizarle a los administrados una seguridad jurídica.
La cuestión de la revocabilidad del acto administrativo para ciertos autores,
especialmente para los alemanes, se fundamentó inicialmente en cotejar la revocación
del acto administrativo con la cosa juzgada, frente a la cual la doctrina ha ahondado en
fuertes deliberaciones para precisar en qué medida los actos administrativos poseen
esta fuerza de cosa juzgada.
Aunque la teoría de la cosa juzgada hoy ya es una teoría en total decadencia, merece
una referencia para poner de manifiesto las razones de su decadencia. En palabras del
profesor JUAN CARLOS CASSAGNE, la institución de la “cosa juzgada administrativa” se
impuso a pesar de que su régimen ni siquiera fuera similar al de la cosa juzgada judicial.
La cosa juzgada administrativa genera en el acto administrativo una inmutabilidad
meramente formal, por dos razones: porque nada obsta para que el acto administrativo
que goza de esa inmutabilidad en sede administrativa pueda ser anulado por un órgano
judicial, y porque a pesar de esa inmutabilidad de la cual goza el acto administrativo en
sede administrativa, admite la revocación del acto cuando ésta le es favorable al
ciudadano.
Lo cierto, dice CASSAGNE, es que por influencia de los teóricos alemanes, la tesis de la
cosa juzgada administrativa fue ganando adeptos sin que se advirtieran las
transformaciones que se operaban, en forma contemporánea en el derecho
administrativo. En un Estado de Derecho actual, la regla es que la característica del acto
administrativo unilateral es la inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad. La revocación
constituye un instituto que sólo procede en circunstancias de excepción; lo normal es la
irrevocabilidad del acto. Si el principio es, en consecuencia, el de la estabilidad,
inmutabilidad del acto administrativo, la tesis de la “cosa juzgada administrativa pierde
toda relevancia jurídica, pues ya no es necesario examinar las condiciones que deben
darse para que un acto pueda ser revocado, sino todo lo contrario, deben examinarse
los requisitos que constituyendo una excepción al principio de la inmutabilidad, deben
configurarse para que proceda su extinción en sede administrativa” (Cassagne, 2006).
Para el tratadista MICHELSTASSINOPOULOS, la verdadera base jurídica de la
irrevocabilidad de ciertos actos administrativos no es el respeto de los derechos
adquiridos, sino la necesidad de estabilizar las situaciones administrativas. “El profesor
JELLINEK —afirma STASSINOPOULOS— ha observado que la idea según la cual un acto
administrativo es irrevocable porque ha creado derechos adquiridos, constituye en cierto
modo una petitioprincipii, porque este derecho adquirido consiste precisamente en el
15
mantenimiento de la situación creada por el acto, y este mantenimiento no puede
asegurarse sino cuando el acto es irrevocable”.
Además, agrega STASSINOPOULOS, no se puede olvidar que entre los actos reconocidos
como irrevocables hay también algunos que son ilegales. Y se pregunta: ¿cómo
podríamos pretender que la irrevocabilidad de estos actos está basada en el respeto de
los derechos creados por ellos? Esto sería admitir que un acto ilegal podría crear
derechos, lo cual sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y atentaría contra el
principio de legalidad, fundamento de la administración del Estado contemporáneo.
Concluye que el respeto a los derechos adquiridos no siempre basta, desde el punto de
vista estrictamente teórico, para justificar la irrevocabilidad de los actos administrativos.
En términos generales, se ha admitido que si la autoridad administrativa reconoce por
mucho tiempo una situación creada por un acto administrativo general, la administración
actúa contra el principio de la buena fe y el de la administración conveniente, al proceder
a la revocación de dicho acto. En este caso, afirma el tratadista mencionado, la
irrevocabilidad de los ilegales no se impone en virtud del respeto de los derechos
adquiridos, sino por la necesidad de asegurar la estabilidad de las relaciones jurídicas
en el ámbito de la administración.
En este aspecto es necesario resaltar la diferencia que existe entre la jurisprudencia del
Consejo de Estado francés y las del Consejo de Estado helénico. En Francia, el Consejo
de Estado, mediante la resolución del 3 de noviembre de 1922, admitió que cuando el
acto administrativo ilegal haya creado derechos, puede ser revocado dentro del plazo
previsto para el recurso de anulación. Así mismo, consideró que si cualquier persona
lesionada por el acto ilegal podría impugnarlo dentro del plazo previsto para el recurso
de anulación, no resultaba razonable quitarle a la administración la posibilidad de
revocar el acto dentro de ese mismo lapso, aduciendo que como el término para iniciar
el recurso de anulación todavía está vigente, nadie puede estar seguro del carácter
definitivo del acto.
Por el contrario, el Consejo de Estado helénico, aplicando los principios admitidos por
la jurisprudencia alemana, le da una solución diferente al mismo caso al admitir que el
acto administrativo ilegal es irrevocable, no sólo dentro del plazo previsto para el
ejercicio del recurso de anulación legalmente, sino también dentro de un tiempo
plausible. Durante ese tiempo plausible, que normalmente es más largo que el tiempo
establecido para el ejercicio del recurso de anulación, el carácter definitivo del acto ya
no es incierto, puesto que el plazo del recurso para impugnarlo ya no existe. Esta
jurisprudencia se fundamenta en la necesidad de proteger la estabilidad de las
situaciones administrativas y no el presunto respeto a los derechos adquiridos
(Stassinopoulos).
Concluye : son irrevocables desde su entrada en vigencia, los actos administrativos
legales que han creado derechos. Los actos administrativos ilegales que han creado
derechos se vuelven irrevocables: 1) si un lapso plausible ha transcurrido desde su
emisión, y 2) si se encuentra que el particular que se beneficia del acto es de buena fe,
es decir, que éste no ha contribuido a la emisión de dicho acto por una actuación
fraudulenta.
La conceptualización de la revocación y su fundamento nos conduce a estudiar la
revocación de los actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas. Este estudio lo
abordaremos, en primer lugar, haciendo un análisis descriptivo y crítico de lo que ha
ocurrido en el derecho colombiano y la posición que frente a este tema ha asumido el
derecho comparado.
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El debate acerca de si el acto administrativo que crea situaciones jurídicas de carácter
subjetivo es revocable o irrevocable, lo cierra magistralmente el tratadista ADOLFO
MERKL, cuando afirma: “De esta situación típica esbozada ha surgido la solución
ecléctica —no sólo del derecho positivo, sino de una ciencia jurídica que no se apoya
en ningún derecho positivo—, según la cual corresponde a la autoridad revocar o
modificar, en razón del interés público, un acto administrativo, pero reservando al
súbdito afectado tan considerablemente en sus derechos adquiridos, una indemnización
total. Este criterio significa una transacción entre los extremos de una revocabilidad
absoluta y una irrevocabilidad del mismo tipo. Y pretende validez jurídico-teórica sin
parar mientes en que el derecho positivo admita o no la revocación de los actos
administrativos y prevea la indemnización en su caso” (Merkl, 2004).
V. La revocación en el derecho comparado
Tal como lo afirmó el tratadista MERKL, existe en el derecho comparado una transacción
entre la irrevocabilidad y la revocabilidad del acto administrativo, que ha creado una
situación jurídica de carácter subjetivo; y en el trance de esa transacción, lo único cierto
es que en el derecho positivo de los diferentes países existe la facultad de revocar los
actos administrativos, situación que nos obliga a mirar cómo opera tal teoría en algunos
países que han influenciado nuestro sistema positivo. En el caso de la revocación
directa, específicamente lo que ha ocurrido en el derecho español, la reglamentación
jurídica de la revocación en el derecho colombiano ha tomado buena parte de las
instituciones españolas en este tema.
a) La revocación de los actos administrativos en el derecho español
España, con el origen del sistema contencioso administrativo en 1845 y hasta 1958,
cuando se expidió la primera Ley de Procedimiento Administrativo, la única posibilidad
que existía para que la autoridad administrativa se pudiera pronunciar sobre los actos
administrativos que habían creado una situación jurídica de carácter subjetivo o actos
creadores de situaciones jurídicas favorables, consistía en la obligación legal de la
autoridad administrativa de acudir ante el juez contencioso para demandar el acto
administrativo, haciendo uso de la denominada acción de lesividad.
El tema de la revocación aparecía dominado por las siguientes características:
En sentir del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, esas características se fundamentaban en
lo siguiente: el hecho de que la administración esté inmersa en un presente cambiante,
constituía un argumento válido, en su momento, en favor de la libre revocabilidad de sus
actos con el propósito de adecuarlos a las cambiantes circunstancias. Esta tesis
encontraba oposición en la tesis del respeto a los derechos adquiridos. Sin embargo, la
doctrina y la legislación españolas siempre han tenido claro que cuando se trata de actos
declarativos de derechos, el principio básico es la irrevocabilidad de tales actos. En
consecuencia, la administración no podía desconocer este tipo de actos, excepto
cuando cumplía, para tales efectos, con el recurso de lesividad; recurso que en el
derecho español implica que la autoridad administrativa acuda ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, en solicitud del retiro del mundo jurídico de un acto
administrativo creador de una situación jurídica subjetiva, para lo cual se entendía como
requisito esencial que se configurara la doble lesión: que el acto administrativo objeto
de la acción de lesividad infringiera el ordenamiento positivo y también fuera
económicamente perjudicial para el interés público.
El requisito de la doble lesión, en criterio de GARCÍA DE ENTERRÍA, constituía una barrera
que defendía en forma enérgica los derechos adquiridos. La Ley de Procedimiento
Administrativo flexibilizó la teoría de la doble lesión y en el artículo 109 estableció la
17
facultad de la administración para revocar sus propios actos declarativos de derechos,
precisando dos circunstancias jurídicas: cuando éstos sean radicalmente nulos o
cuando infrinjan manifiestamente la ley.
Las circunstancias jurídicas precisadas en la Ley de Procedimiento Administrativo,
obedecen a la distinción existente en el derecho administrativo español entre los actos
nulos de pleno derecho y los actos anulables. La nulidad de pleno derecho está
reservada en el derecho administrativo español, “a aquellas infracciones que por su
carácter manifiesto no pueden aspirar a la protección de la seguridad jurídica y que por
su gravedad merecen la reacción más enérgica por parte del propio ordenamiento
jurídico” (Bocanegra Sierra, 2005).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la ley 30 de 1992, son actos nulos
de pleno derecho los siguientes: “a) Los que lesionan los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional; b) Los dictados por órgano manifiestamente
incompetente por razón de la materia o del territorio; c) Los que tengan un contenido
imposible; d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta; e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; f) Los actos
expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición, y g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de
rango legal”. Según el artículo 63, son anulables “los actos de la administración que
incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de
poder” (Google, 2011).
La revocación de los actos nulos de pleno derecho presupone que el Consejo de Estado
emita un dictamen favorable acerca de la existencia de una causal de la nulidad de pleno
derecho del acto administrativo; el dictamen tiene carácter vinculante para la
administración.
En cuanto a la revocación de los actos declarativos de derechos que infrinjan la ley, está
regulada en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo en los siguientes
términos:
“En los demás casos, la anulación de los actos declarativos requerirá la previa
declaración de lesividad para el interés público y la ulterior impugnación ante la
jurisdicción contencioso-administrativa.
”Sin embargo, podrán ser anulados de oficio por la propia administración, los actos
declarativos de derechos cuando concurran las siguientes circunstancias:
”a) Que dichos actos infrinjan manifiestamente la ley y, en tal sentido, lo haya
dictaminado el Consejo de Estado.
”b) Que no hayan transcurrido cuatro años desde que fueron adoptados”.
Se observa, en consecuencia, que la revocación de oficio de los actos declarativos de
derechos que incurran en infracción de la ley, está prohibida por la Ley de Procedimiento
Administrativo. Por consiguiente, cuando la administración requiere revocar, o como
dice la Ley de Procedimiento Administrativo anular un acto declarativo de derechos,
tiene que acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa haciendo uso del llamado
recurso de lesividad; recurso que en el derecho español tiene un requisito previo a su
ejercicio, lo cual se ha omitido en el derecho colombiano que introdujo en el medio
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jurídico el llamado recurso de lesividad, pero haciendo caso omiso de ése que hemos
denominado requisito previo de procedibilidad.
El recurso de lesividad está regulado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa en los siguientes términos:
“Cuando la propia administración autora de un acto pretendiere demandar ante la
jurisdicción contencioso-administrativa su anulación, deberá previamente declararlo
lesivo a los intereses públicos, de carácter económico o de otra naturaleza, en el plazo
de cuatro años, a contar de la fecha en que hubiere sido citado.
”Si el acto emanare de la administración del Estado, la decisión de lesividad deberá
revestir la forma de orden ministerial, y en los demás casos habrán de reunir los
requisitos establecidos para la adopción de acuerdos por el órgano supremo de la
entidad, corporación o institución correspondiente” (Enterría, 1986).
De la regulación legal del recurso de lesividad, se aprecia que previamente a la
interposición de la acción contencioso-administrativa, la administración debe haber
efectuado la declaración de lesividad del acto que pretende demandar y que la
declaración de lesividad únicamente puede declararla dentro del plazo de cuatro años,
contados a partir de la fecha en que se dictó el acto.
La Ley de Procedimiento Administrativo actual en el derecho español, es la ley 4ª de
1999, ley que admite como principio general la inmutabilidad de los actos administrativos
que hayan creado derechos o situaciones jurídicas de carácter subjetivo. Establece,
igualmente, un procedimiento administrativo especial que debe cumplir la administración
para ejercer la revisión oficiosa o revocatoria de un acto administrativo de tal naturaleza.
Reitera esta ley que cuando se trata de la revocación de actos nulos de pleno derecho,
deben cumplirse unos requisitos para que la administración proceda a su revocación:
en primer lugar, el acto cuya revocación se pretende debe estar incurso en una de las
causales de nulidad de pleno derecho establecidas en la ley; el procedimiento que debe
adelantar la administración para la revocación del acto es con audiencia del interesado;
y como garantía de los derechos de los beneficiarios del acto administrativo cuya
revocación se pretende, se exige el dictamen favorable del Consejo de Estado, dictamen
que tiene carácter vinculante y obligatorio para la administración.
Respecto a la revocación de los actos anulables, el principio de inmutabilidad de los
actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas es mucho más sólido. La Ley de
Procedimiento Administrativo prohíbe en forma absoluta la revocación de este tipo de
actos y obliga a la administración que primero los declare lesivos para que luego sí
pueda ejercer el recurso de lesividad, con el propósito de que puedan ser anulados por
el juez contencioso administrativo. La declaración de lesividad debe ejercerla la
administración dentro de los cuatro años siguientes a la expedición del acto, siempre y
cuando la administración demuestre la lesión al interés público. Dentro del
procedimiento administrativo que debe adelantar la administración para revisar el acto
administrativo, cuya revocación pretende la legislación española, faculta a la
administración para que declare la suspensión de la ejecución del acto administrativo,
en el caso de que el acto pueda ocasionar perjuicios irremediables.
Puede concluirse, por tanto, que en España se pregona el principio de inmutabilidad de
los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, admitiendo la
posibilidad de revocar los actos que sean nulos de pleno derecho y negando esta
posibilidad para los actos simplemente anulables, pues éstos deben ser anulados por el
juez contencioso administrativo.
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Concluye sus apreciaciones el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA: “… todo el tema de la
revocación de actos administrativos por motivos de legalidad es en extremo delicado,
en cuanto que atenta contra las situaciones jurídicas establecidas. El enfrentamiento
entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una
gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite
tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja como el peligro opuesto al
que alude la vieja máxima summumius, summainiuria. Pensando en ello, el artículo 112
de la Ley de Procedimiento Administrativo dispone que:
”… las facultades de anulación y revocación no podrán ser ejercidas por prescripción de
acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resultase
contrario a la equidad al derecho de los particulares o a las leyes” (Enterría, 1986).
b) La revocación de los actos administrativos en el derecho francés
En el derecho francés, no existe una ley general en materia de revocación de los actos
administrativos. Este tema se ha regido a lo largo de su historia jurídica por los principios
generales que ha definido la jurisprudencia (Stassinopoulos).
Tal circunstancia obedece, en nuestro criterio, a la existencia del “principio de legalidad”;
principio sobre el cual se encuentra edificada la actividad de la administración y con
fundamento en el cual resulta obvio en el derecho francés, que las autoridades
administrativas gocen de la facultad de revocar sus actos con el fin de hacer prevalecer
el “principio de legalidad”. Además, coadyuva a esta posición jurídica el hecho de que
en el derecho administrativo francés no exista un medio jurídico que faculte a las
autoridades administrativas para demandar sus propios actos, es decir, no existe un
recurso de lesividad, como sí ocurre en el derecho español y en el colombiano.
Recordemos que cuando nos referimos a los criterios utilizados para definir la
revocación de los actos administrativos, en lo relacionado con el criterio material,
anotamos, con referencia al derecho francés, que W ALINE, citado por GARRIDO FALLA,
realiza un ensayo de distinción terminológica, proponiendo los siguientes conceptos de
revocación en el derecho francés: retrait, genéricamente para la eliminación de un acto
administrativo; rapport, cuando tiene efectos retroactivos; révocation, cuando no los
tiene, abrogation, para la revocación de un acto reglamentario (Garrido Falla, 2005).
El fallo Dame Cachet del Consejo de Estado francés, del 3 de noviembre de 1922, es la
sentencia hito en el tema de la revocación de los actos administrativos creadores de
situaciones jurídicas subjetivas en el derecho francés; sentencia que hoy mantiene
vigencia y que ha sido ratificada por posteriores pronunciamientos del Consejo de
Estado como el fallo Mme. De Lauibier del 24 de octubre de 1997.
Dijo el fallo Dame Cachet:
“Considerando que, de manera general, si bien compete a los ministros de oficio revocar
directamente las decisiones administrativas que creen derechos, cuando infrinjan la ley
de tal forma que esa infracción conllevaría su anulación por vía contenciosa, éstos no
pueden hacerlo hasta tanto los términos para interponer acciones contenciosas no
hayan expirado; que, una vez expirados estos términos, en caso de que se haya
interpuesto demanda contenciosa que aún no haya sido resuelta por el Consejo de
Estado, el ministro aún puede revocar directamente el acto atacado en la medida en que
haya sido objeto de dicha acción contenciosa y se busque satisfacer dicha pretensión,
pero sólo podría hacerlo con el lleno de dos condiciones: que la anulación haya sido
pedida por el recurrente y que no se atente contra derechos definitivamente adquiridos
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en la parte de la decisión que no fue atacada ni revocada dentro de los términos legales”
(Marceau Long et al.).
Conforme a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado francés, se acepta la
facultad de las autoridades administrativas para revocar los actos administrativos que
creen derechos, cuando infrinjan la ley. Sin embargo, las autoridades administrativas no
pueden ejercer tal función de revocación, hasta que no hayan vencido los términos para
iniciar las acciones contenciosas. En caso de que se haya interpuesto demanda
contenciosa y ésta aún no haya sido resuelta, la autoridad administrativa puede revocar,
siempre y cuando la anulación del acto haya sido solicitada por el recurrente y que no
se atente contra derechos adquiridos en la parte del acto administrativo que no fue
atacado ni revocado dentro de los términos para interponer las acciones contenciosas.
Hoy, en vigencia de tal jurisprudencia, los doctrinantes aceptan que las autoridades
administrativas están facultadas para revocar los actos administrativos favorables,
siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: que el acto administrativo
infringe la ley y que al momento de revocarlo no haya transcurrido el término de dos
meses, que es el término para el ejercicio de la acción contenciosa, contados a partir de
la notificación del acto administrativo.
Si el acto administrativo cuya revocación se pretende, ya fue demando, la autoridad
administrativa podrá revocarlo hasta antes de que se profiera sentencia, respetando las
pretensiones del demandante (Jean Rivero y Jean Waline, 1998).
c) La revocación de los actos administrativos en el derecho alemán
El tema de la revocación de los actos administrativos en el derecho alemán, se remonta
al reglamento badense del 12 de julio de 1864, que tenía por objeto la organización de
la administración interna, modificado por el reglamento del 31 de agosto de 1884, que
en su artículo 43 prescribe la regla general, según la cual un acto administrativo que
crea derechos no puede ser revocado; mientras que es revocable todo acto viciado de
violación de la ley o emitido después de un error de la autoridad o de una actuación
fraudulenta del administrado. La ley prusiana también consagró la revocabilidad en
similares términos a los previstos en el reglamento badense (Stassinopoulos).
En la Ley de Procedimiento Administrativo alemán que data de 1976, se distingue entre
la revocación de actos administrativos antijurídicos y actos administrativos conforme a
derecho.
El artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo admite que un acto
administrativo antijurídico puede ser revocado. Sin embargo, la jurisprudencia ha
delineado esta facultad de las autoridades administrativas, bajo el entendimiento de que
la cuestión sobre la revocación de actos administrativos beneficiosos antijurídicos es
dominada por dos principios: primero, por el principio de legalidad de la administración,
y segundo, por el principio de protección a la confianza que exige la permanencia del
acto administrativo favorable. Estos dos principios tienen validez pero se encuentran
enfrentados y, por lo mismo, su aplicación debe ponderarse. Según el Tribunal Federal
alemán, en cada caso debe analizarse qué interés merece la primacía, el interés público
en la revocatoria o el interés individual en la persistencia del acto administrativo.
En un buen número de casos, el Tribunal Federal alemán optó por la aplicación del
principio de protección a la confianza legítima, posición que ha sido discutida por
FORSTHOFF, quien sostiene que el Estado de Derecho desistiría de su propio ser si no
mantuviera la legalidad y su supremacía sobre cualquier otra consideración jurídica.
Postura que es replicada por el profesor MAURER, cuando afirma que el principio de
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protección a la confianza legítima no es contra legem, pues éste está consagrado
constitucionalmente (Maurer, 2008).
Como quedó dicho antes, la Ley de Procedimiento Administrativo admite también la
revocación de actos administrativos conforme a derecho. El fundamento legal de esta
revocación es la modificación de la situación fáctica o jurídica que constituye la base del
acto administrativo.
Según el artículo 49 de la mencionada ley, la revocación de actos administrativos
conforme a derecho, sólo es admisible cuando exista un fundamento de objeción
especial, pero en todo caso el afectado tiene derecho a ser indemnizado por el daño
patrimonial sufrido (Maurer, 2008).
d) La revocación de los actos administrativos en el derecho argentino
En el derecho administrativo argentino, la revocación de los actos administrativos está
estructurada con fundamento en la teoría de la “estabilidad del acto administrativo
creador de derechos subjetivos”. Esta teoría originalmente fue tratada en una sentencia
de la Corte Suprema de Justicia en 1936, en el caso de Elena Carman de Cantón, la
cual se ha plasmado en desarrollos legales durante la historia legislativa de este país,
hasta llegar a la Ley de Procedimiento Administrativo hoy vigente, la ley 21686 de 1977.
La famosa sentencia de 1936, se origina en la acción contenciosa que inició Elena
Carman de Cantón contra un decreto del poder ejecutivo nacional, el cual dispuso dejar
sin efecto, después de veinte años, la jubilación que había sido reconocida al marido de
la señora Carman de Cantón, aduciendo que existían errores de hecho en el cómputo
del tiempo de servicio.
La sentencia de la Corte Suprema declaró que Elena Carman de Cantón tiene derecho
a la pensión que le corresponde como esposa de Eliseo Cantón, y según los términos
de la jubilación de que éste gozó en vida de acuerdo con el decreto 7/2/1913, cuya
pensión se le debe abonar desde el día del fallecimiento de su esposo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la sentencia en comento, pregona por
primera vez el principio de la estabilidad o irrevocabilidad de los actos administrativos
creadores de derechos subjetivos, siempre que se cumplan las siguientes
características, las cuales son comentadas en síntesis por CASSAGNE en los siguientes
términos:
a) Ausencia de norma legal que autorice a la administración a revocar el acto.
Este requisito presupone la necesidad de que exista una ley que en forma expresa
autorice a la administración a revocar el acto. Si la ley autoriza a la administración a
revocar el acto, no existe en principio ninguna dificultad sobre la procedencia de la
revocación, que en todo caso deberá adelantarse de conformidad con los requisitos y
procedimiento que la ley determine.
b) Que el acto sea unilateral.
c) Que se trate de un acto individual o concreto.
El fundamento de este requisito radica en la clasificación de los actos administrativos
desde el punto de vista de la situación jurídica que crean. Los actos de contenido general
tienen —en palabras de CASSAGNE— un régimen jurídico similar al de las leyes.
Sostener la inmutabilidad de los actos de contenido general equivale tanto como a
postular la inderogabilidad de las leyes. Puntualiza CASSAGNE que las distinciones
22
existentes entre el acto administrativo de contenido general y el de contenido particular,
conducen a un sector de la doctrina a utilizar los términos “derogación o abrogación”
para referirse a la extinción de los actos de contenido general.
d) Que el acto provenga de la administración activa.
Se refiere este requisito a la distinción existente cuando la administración ejerce
actividad jurisdiccional; caso en el cual, la administración pública no podrá revocar los
actos proferidos en ejercicio de tal actividad jurisdiccional.
e) Que declare derechos subjetivos.
La noción de derecho subjetivo —dice CASSAGNE— resulta imprescindible para resolver
la procedencia de la revocación de este tipo de actos, en virtud de que la garantía de
estabilidad sólo protege, en principio, los derechos subjetivos del administrado.
f) Que cause estado.
Acepta CASSAGNE que esa terminología es influencia del derecho español y que en tal
orientación, en el derecho argentino se distingue entre “acto definitivo”, “acto que causa
estado” y “acto firme”. Por acto definitivo se entiende aquel que pone término a una
cuestión, mientras que el “acto que causa estado” presupone la existencia del acto
definitivo, sin que éste haya sido objeto de impugnación quedando así agotada la vía
gubernativa, o bien, porque el acto definitivo no era objeto de recurso gubernativo
alguno.
La condición de acto que cause estado, se considera hoy carente de sentido en la
doctrina española, por cuanto se acepta que pueden existir actos administrativos
proferidos por órganos inferiores que adquirieron firmeza, y en tal caso, no pueden ser
revocados. Actualmente, tal condición del acto administrativo nada tiene que ver con la
revocación de los actos administrativos.
g) Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas.
El derecho administrativo antiguo —dice CASSAGNE— admitía que el acto dictado en
ejercicio de la facultad discrecional era por esencia revocable y ese requisito exigido en
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recogió tal teoría. Pero como
hoy se sostiene por la doctrina, la discrecionalidad nada tiene que ver con la revocación,
por cuanto la naturaleza de un derecho no depende ni se altera por el carácter reglado
o discrecional del acto administrativo.
h) Que se trate de un acto regular.
Inicialmente, la Corte entendió que el acto regular era aquel que reunía las condiciones
esenciales de validez, es decir, los requisitos de forma y competencia. Así que para la
Corte el acto que tenía errores de hecho era un acto regular (Cassagne, 2006).
Puede, por tanto, afirmarse, observando la evolución de la jurisprudencia en Argentina
y la reglamentación jurídica existente, que la revocación constituye una institución que
sólo procede en circunstancias de excepción.
Es así como la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, ley 21.686, establece la
revocación del acto administrativo por razones de ilegitimidad, separando la extinción
del acto irregular de la revocación del acto regular, que por principio no procede. En lo
que se refiere a la aplicación de dicha normatividad en relación con los actos
23
administrativos, esta ley se refiere única y exclusivamente a los actos administrativos
creadores de situaciones jurídicas subjetivas.
El acto irregular en términos del artículo 17 de la ley 21.686, es aquel afectado por una
nulidad absoluta, respecto del cual la administración tiene la obligación de revocarlo,
para efectos de lo cual debe comprobar la existencia del vicio generador de la nulidad
absoluta. Esta potestad que tiene la administración pública para revocar el acto irregular
no es absoluta; el mismo artículo 17 preceptúa que cuando el acto hubiere generado
prestaciones que estuvieren en vías de cumplimiento, la autoridad administrativa debe
acudir al órgano judicial para obtener la extinción del acto.
Esta norma fue objeto de diversas interpretaciones, a punto que la reforma introducida
al artículo 17 salvó el tema en los siguientes términos: si el acto estuviere firme y
consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se
podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración
judicial de nulidad.
VI. Conclusiones
1. En el derecho colombiano, el legislador acudió al criterio mixto para definir la
revocación: el criterio orgánico y el criterio material.
2. La revocación es una facultad que tiene la autoridad administrativa para disponer la
extinción de los efectos de un acto administrativo por las causas expresamente
reguladas en la ley y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos que la misma ley
establece.
3. En el derecho comparado, hoy se acepta la inmutabilidad, la irrevocabilidad de los
actos administrativos que creen situaciones jurídicas subjetivas, constituyéndose así la
revocación en una institución que procede en circunstancias de excepción.
4. La irrevocabilidad de los actos administrativos que creen situaciones jurídicas
subjetivas se ha fundamentado en diferentes teorías: en la cosa juzgada administrativa;
en el respeto de los derechos adquiridos, y la relacionada con la necesidad de
garantizarle a los administrados una seguridad jurídica.
5. En el derecho español se pregona el principio de inmutabilidad de los actos
administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, admitiendo la posibilidad
de revocar los actos que sean nulos de pleno derecho y negando esta posibilidad para
los actos simplemente anulables, pues éstos deben ser anulados por el juez contencioso
administrativo.
La revocación de actos nulos de pleno derecho, exige el dictamen favorable del Consejo
de Estado, dictamen que tiene carácter vinculante y obligatorio para la administración.
La revocación de los actos anulables está absolutamente prohibida, deben ser anulados
por el juez contencioso en demanda de lesividad que inicia la administración pública,
previa declaración de lesividad, la cual debe efectuar la administración dentro de los
cuatro años siguientes a la expedición del acto.
6. En el derecho francés, las autoridades administrativas están facultadas para revocar
los actos administrativos favorables, siempre y cuando se cumplan los siguientes
requisitos: que el acto administrativo infringe la ley y que al momento de revocar el acto
administrativo no haya transcurrido el término de dos meses, que es el término para el
ejercicio de la acción contenciosa, contados a partir de la notificación del acto
24
administrativo. Si el acto administrativo cuya revocación se pretende, ya fue demando,
la autoridad administrativa podrá revocarlo hasta antes de que se profiera sentencia,
respetando las pretensiones del demandante.
7. En el derecho alemán se distingue entre la revocación de actos administrativos
antijurídicos y actos administrativos conforme a derecho. La revocación de actos
administrativos conforme a derecho, sólo es admisible cuando exista un fundamento de
objeción especial, pero en todo caso el afectado tiene derecho a ser indemnizado por el
daño patrimonial sufrido.
8. En el derecho argentino se distingue para efectos de la revocación entre el acto
irregular y el acto regular que por principio es irrevocable en sede administrativa.
LA REVOCACIÓN Y SU REGLAMENTACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO
Tal vez, lo primero que debe definirse antes de abordar este tema, es el fundamento
constitucional de la revocación de los actos administrativos.
Puede afirmarse que el fundamento constitucional de la facultad de las autoridades
administrativas para revocar un acto administrativo se deduce del principio fundamental
de la prevalencia del interés general, consagrado en el artículo 1º de la Constitución
Política, en uno de los fines esenciales del Estado, el de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Magna (art. 2º), y en la primacía
de la Constitución frente a cualquier decisión administrativa que la contraríe (art. 4º).
Así mismo, cabe advertir que también existe un límite de orden constitucional a la
facultad de las autoridades administrativas para revocar actos administrativos creadores
de situaciones jurídicas subjetivas (arts. 58 y 83, Const. Pol.).
En 1975, el Consejo de Estado se pronunció acerca de la razón de ser de la revocación
directa, afirmando lo siguiente:
“… su razón de ser no es otra que la de no permitir que continúe vigente y produzca
efectos un acto contrario al orden jurídico o al interés público o social, es decir, el imperio
del principio de legalidad y el de la oportunidad y conveniencia de la administración,
entendida como servicio público y obrando en función de ese servicio” (concepto, 1975).
Empecemos por afirmar que en el derecho colombiano la institución de la revocación se
ha definido, desde el punto de vista legal, con fundamento en la teoría orgánica y
material, es decir, la legislación colombiana ha utilizado para tal efecto un criterio mixto.
Desde el punto de vista histórico-legal, resulta relevante mencionar que en los dos
primeros Códigos Contencioso Administrativos, el contenido en la ley 130 de 1913 y el
adoptado mediante la ley 167 de 1941, se guardó absoluto silencio acerca de la facultad
de la administración para revocar sus propios actos. La normatividad acerca de la
revocación de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas,
aparece por primera vez en el derecho colombiano, en el decreto-ley 2733 de 1959, “por
el cual se reglamenta el derecho de petición y se dictan normas sobre procedimientos
administrativos”; en el capítulo III se reglamentó lo relacionado con la revocación directa
de los actos administrativos en los siguientes términos:
“Artículo 21. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos
funcionarios que los hayan expedido, o por sus inmediatos superiores, de oficio o a
solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
25
”a) Cuando sea manifiesta su oposición con la Constitución o la ley;
”b) Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él;
”c) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.
“Artículo 24. Cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual,
o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento
expreso y escrito del respectivo titular”.
De esa primera reglamentación legal de la revocación directa de los actos
administrativos y, específicamente, de la definición contenida en el artículo 21, se colige
que el legislador extraordinario optó por el criterio orgánico y material, es decir, por un
criterio mixto para definir el concepto de revocación; pues en el artículo 21 precisó que
el órgano competente para revocar es la misma autoridad que expidió el acto
administrativo, tipificando de esta manera el criterio orgánico, y que las causas por las
cuales se puede revocar un acto administrativo son razones de ilegalidad y razones de
oportunidad o conveniencia, acudiendo de esta forma al criterio material que hace
referencia a la causa que provoca la extinción del acto administrativo.
La extinguida Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la
constitucionalidad del artículo 24 del decreto-ley 2733 de 1959, adoptó un criterio mixto
con prevalencia del criterio orgánico al referirse al concepto de revocación.
Dijo la Corte Suprema de Justicia:
“Esta institución no es propiamente un recurso de la vía gubernativa (como lo son el de
reconsideración o reposición, y el jerárquico o de apelación) sino una enmienda o
medida correctiva, espontánea o provocada, de las transgresiones del orden jurídico en
que puede incurrir la administración con sus actos. Dicha enmienda puede ser
espontánea o provocada —se repite—, según la revocación sea producida motu proprio
por la misma administración, o sea realizada a solicitud de parte. Además la revocación
directa puede efectuarse en cualquier tiempo, mientras no se haya producido sentencia”
(sentencia de constitucionalidad, 1981).
El artículo 24 del decreto-ley 2733 de 1959 estableció como característica de los actos
administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas su inmutabilidad, a punto
de exigir que la única forma de revocar un acto administrativo de tal naturaleza era
obteniendo el consentimiento del titular del acto, y por vía jurisprudencial se implementó
que en ausencia del consentimiento del titular de la situación jurídica subjetiva creada
por el acto administrativo que se pretende revocar, la administración debía acudir a
demandar su propio acto a través de la acción de lesividad, acción no regulada para ese
momento en la normatividad legal, pero que fue implementada por vía jurisprudencial,
tomándola por analogía del derecho español.
Obsérvese que para esta época, 1959, no existía la reglamentación del procedimiento
administrativo, que como quedó explicado, se refiere a los pasos que tanto la
administración como el ciudadano adelantan para que se produzca la manifestación de
voluntad normativa, consciente y deseada de la autoridad administrativa; es decir, para
que nazca a la vida jurídica el acto administrativo y aun ante la ausencia de dicho
procedimiento administrativo, el legislador, al reglamentar la revocación directa, resaltó
como característica del acto administrativo su inmutabilidad. Sobre este aspecto
volveremos más adelante, con el fin de evidenciar que bajo la existencia de un régimen
legal que establece un procedimiento administrativo resulta, cuando menos más
cuestionable, la posibilidad de revocar un acto administrativo que haya creado una
situación jurídica subjetiva.
26
Respecto a la reglamentación jurídica contenida en el artículo 24 del decreto-ley 2733
de 1959, y específicamente de la inmutabilidad e irrevocabilidad del acto administrativo
que haya creado una situación jurídica de carácter subjetivo, se pronunció la
jurisprudencia del Consejo de Estado en forma unánime y reiterada, advirtiendo que no
es posible la revocación de un acto administrativo que haya creado o modificado una
situación jurídica de carácter particular sin el consentimiento del beneficiario de dicha
situación; a esa jurisprudencia nos referiremos más adelante.
El decreto-ley 2733 de 1959 lo derogó —después de veinte largos años de existencia—
el decreto-ley 1 de 1984, “por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”.
Las discusiones jurídicas que antecedieron a la expedición del decreto-ley 1 de 1984,
dan cuenta de lo polémico que ha sido el tema de la revocación directa. A continuación
nos referiremos a las discusiones jurídicas que precedieron a la expedición del decretoley 1 de 1984, en cuanto al tema de la revocación directa.
En 1980, el gobierno nacional nombró una comisión asesora para que estudiara y
propusiera una reforma al Código Contencioso Administrativo.
Referente a la revocación de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas
subjetivas, el itinerario fue el siguiente:
El gobierno elaboró un proyecto de decreto de reforma al Código Contencioso
Administrativo y en el artículo 89 propuso:
“Cuando el acto administrativo haya creo [sic] una situación jurídica individual, o
reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento
expreso y escrito del respectivo titular. No obstante, en caso de ilegalidad manifiesta, el
jefe del organismo podrá en cualquier tiempo de oficio suspender los efectos del acto y
demandar inmediatamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa su nulidad y
el restablecimiento del derecho. El incumplimiento de este último deber constituye
causal de mala conducta y conlleva responsabilidad personal del funcionario”
(Antecedentes del Código Contencioso Administrativo, 1985).
Mediante la ley 58 de 1982 se le concedieron facultades extraordinarias al presidente
de la República para reformar el Código Contencioso Administrativo. El artículo 12 de
dicha ley dispuso la integración de una comisión asesora del gobierno, comisión que
elaboró un proyecto de decreto en el cual, y en lo que tiene ver con la revocación directa,
se reseña lo siguiente:
La primera versión del proyecto guardó silencio acerca del tema de la revocación directa
de los actos administrativos; la segunda versión retomó las causales de revocación de
los actos administrativos contenidas en el artículo 21 del decreto-ley 2733 de 1959, y
por supuesto, insistió en el principio de inmutabilidad de los actos administrativos
creadores de situaciones jurídicas subjetivas del cual trataba el artículo 24 del mismo
decreto-ley 2733, y agregó, como tema nuevo, la posibilidad de revocar los actos
presuntos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, cuando la
petición que dio origen al silencio sea contraria a la Constitución, la ley o el reglamento
o cuando fuere evidente que se utilizaron medios ilegales para que ocurriera el silencio;
en la tercera no hubo modificación sustancial a lo presentado en la segunda.
En la cuarta versión del proyecto de decreto, se mantiene lo presentado en las versiones
segunda y tercera, pero se propone definir qué se entiende por situaciones jurídicas de
carácter particular y concreto, cuando afirma que estas situaciones son “las que resultan
de aplicar la ley a personas o cosas determinadas”; igualmente propone que se faculte
27
a la autoridad administrativa para que en caso de ilegalidad manifiesta pueda suspender
los efectos del acto administrativo y proceder a demandarlo ante el juez administrativo,
facultando al administrado para solicitar indemnización por los perjuicios que se le cauce
si la nulidad del acto demandado no prospera.
La facultad otorgada a la autoridad pública para suspender los efectos del acto
administrativo y la definición de los actos administrativos que creen situaciones jurídicas
de carácter particular y concreto, fueron objeto de serias críticas dentro de la comisión
asesora, criticas que lograron la supresión de la definición de situaciones jurídicas de
carácter particular y concreto.
La quinta versión del proyecto de decreto mantuvo en su esencia la misma redacción
de la cuarta versión.
La sexta versión reitera las tres causales de revocación, la inmutabilidad de los actos
administrativos y autoriza la revocación de los actos administrativos que creen
situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, “cuando resulten de la aplicación
del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 49, o
si fuere evidente que se usaron medios anormales para demorar la decisión o la
notificación” (Antecedentes del Código Contencioso Administrativo, 1985).
La séptima versión del proyecto de decreto mantuvo en lo fundamental lo previsto en la
sexta versión. En las siguientes versiones, el tema de la revocación no fue objeto de
estudio. Acogidos por la comisión asesora del gobierno los diferentes criterios acerca
de la revocación de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas
particulares y concretas, se llegó a la última versión elaborada por el gobierno nacional,
en la cual se reitera, en el artículo 132, las causales de revocación, tradicionales desde
el decreto 2733 de 1959; en el artículo 136 se reitera el principio de inmutabilidad de
este tipo de actos administrativos y se permite la revocación “cuando esos actos resulten
de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en
el artículo 132, o si fuere evidente que aquél ocurrió por medios ilegales” (Antecedentes
del Código Contencioso Administrativo, 1985).
Finalmente, la reforma se plasma en los artículos 69 a 73 del Código Contencioso
Administrativo. El artículo 69 acude al criterio mixto: orgánico y material; al establecer
los actos administrativos, deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los
hayan expedido o por sus inmediatos superiores y por las siguientes causas:
“1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
”2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
”3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.
En cuanto a la inmutabilidad del acto administrativo que haya creado situaciones
jurídicas subjetivas, el artículo 73 dispone:
“Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo
haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o
reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento
expreso y escrito del respectivo titular.
”Pero habrá lugar a la revocación de estos actos, cuando resulten de la aplicación del
silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si
fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”.
28
Observamos, entonces, que en la reforma contenida en el decreto 1 de 1984 se
mantienen las tres causales clásicas por las cuales se puede revocar un acto
administrativo creador de una situación jurídica subjetiva. Se reitera, el principio de
inmutabilidad de los actos administrativos y la única innovación radica en autorizar la
revocación de los actos fictos o presuntos que resulten de la aplicación del silencio
administrativo positivo, si se dan las causales del artículo 69, o si fuere evidente que el
acto ficto ocurrió por medios ilegales.
Tal como quedará analizado, la jurisprudencia del Consejo de Estado producida entre
1984 y 2001 respetó la inmutabilidad del acto administrativo de carácter particular y
concreto, y en el 2002 rompió dicho principio, creando por vía de interpretación
jurisprudencial una excepción al principio de inmutabilidad de los actos de carácter
particular y concreto; jurisprudencia a partir de la cual, las autoridades administrativas
han desconocido, en la mayoría de los casos —tal como lo demostraremos en esta
investigación—, en forma ilegal, las situaciones administrativas creadas por dichos
actos, la seguridad jurídica y el principio de protección de la confianza legítima.
El análisis de la reglamentación legal de la revocación directa en el derecho colombiano,
que se ha dejado expuesto, amerita algunos comentarios relacionados con la aplicación
que desde la práctica y por vía de interpretación jurisprudencial se le ha dado
concretamente a los artículos 24 del decreto 2733 de 1959 y 73 del decreto-ley 1 de
1984.
Desde la expedición del decreto-ley 2733 de 1959 —que como quedó visto, fue la
primera norma que reglamentó la facultad de las autoridades administrativas para
revocar los actos administrativos—, el legislador consagró el principio de inmutabilidad
de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, y advirtió que
el ejercicio de la facultad concedida a la autoridad administrativa para revocarlos debía
estar precedido del consentimiento expreso y escrito del beneficiario de la situación
jurídica creada por el acto cuya revocación se pretende. Significa lo anterior que el
legislador extraordinario en 1959 le dio prevalencia al principio de seguridad jurídica por
encima del principio de legalidad.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, en vigencia del decreto-ley 2733 de 1959, fue
reiterativa respecto de la imposibilidad de revocar un acto administrativo que haya
creado un derecho subjetivo sin que mediara el consentimiento del beneficiario del acto;
tesis sustentada básicamente en el artículo 30 de la Constitución de 1886, hoy artículo
58 de la Constitución de 1991, es decir, en el respeto a los derechos adquiridos. Valga
anotar que en la evolución de esa línea jurisprudencial, lo que resulta relevante para los
efectos de esta investigación es resaltar que tanto el legislador como la jurisprudencia
en Colombia respetaban el principio de seguridad jurídica. Y aunque para la época aún
no se hablaba del principio de protección de la confianza legítima, en forma indirecta se
respetaba este principio que indiscutiblemente es un corolario del principio de seguridad
jurídica, principio éste con fundamento en el cual, entre otros, se sostenía la
inmutabilidad del acto administrativo de contenido particular; en otros términos,
tácitamente, el legislador y el juez contencioso administrativo aceptaron que la
seguridad jurídica —protección a la confianza legítima— constituye un límite al ejercicio
de la facultad de revocar los actos administrativos.
Es nuestro interés exponer a continuación una breve referencia a la evolución
jurisprudencial en este tema, a fin de evidenciar lo que ocurrió, desde el punto de vista
de la legislación y de la jurisprudencia, acerca de la aplicación real y efectiva del principio
de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas
subjetivas; situación legal y jurisprudencial —que como quedará analizado—
tácitamente aceptaba en desarrollo del mandato legal de la inmutabilidad del acto
29
administrativo creador de una situación jurídica subjetiva, que la seguridad jurídica —
principio de protección a la confianza legítima— constituye un límite al ejercicio de la
facultad de revocar los actos administrativos que crean situaciones jurídicas subjetivas.
Recordemos el texto del artículo 24 del decreto-ley 2733 de 1959:
“Artículo 24. Cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual,
o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento
expreso y escrito del respectivo titular”.
Algunas de las sentencias del Consejo de Estado sobre tal tema pueden sintetizarse de
la siguiente manera, siguiendo un orden cronológico en su expedición.
Recién expedido el decreto-ley 2733 de 1959, el Consejo de Estado consideró que “el
gobierno en su función administrativa no puede revocar o modificar actos suyos que
hayan creado situaciones jurídicas subjetivas, individuales y concretas, sin el
consentimiento expreso y escrito del titular. En caso de que la administración considere
que el acto de esta naturaleza fue expedido irregularmente, debe entonces acudir ante
los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de obtener por los
medios adecuados la anulación o revocación del acto respectivo” (sentencia, 1961).
“El decreto 2733 de 1959 creó una modalidad jurídica nueva al autorizar a la
administración para revocar sus propios actos, tanto los creadores de situaciones
jurídicas objetivas como los de situaciones jurídicas subjetivas o de carácter particular,
ya que la legislación anterior disponía que tales actos sólo podían ser revocados por los
tribunales de lo contencioso. Pero en el artículo 24 se dispuso que ‘cuando el acto
administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de
igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del
respectivo titular’. Era apenas natural que estos actos creadores de situaciones y
derechos subjetivos no pudieran revocarse sino de acuerdo con el titular del derecho,
pues de otra forma tales derechos adquiridos y las garantías a ellos inherentes
quedarían al solo arbitrio de la administración, lo que es contrario tanto a los principios
universales de derecho como a nuestra legislación positiva” (Sentencia, 1965 )
“Por regla general, el acto administrativo que crea un derecho subjetivo o reconoce una
situación jurídica individual y concreta es irrevocable. Para proceder en contrario la
administración debe para salvaguardar la garantía del debido proceso, exponer en qué
consiste el error inicial o su falsedad o cuáles fueron las circunstancias que variaron”
(sentencia, 1977).
“… Posteriormente, la demandada mediante las resoluciones acusadas revocó
directamente el reajuste pensional de que venía disfrutando el demandante, alegándose
para ello que la equivalencia certificada por el Departamento Administrativo del Servicio
Civil que sirvió de fundamento al reajuste había sido revocada por este organismo, sin
que previamente hubiera obtenido del actor su consentimiento expreso y escrito.
”Ahora bien: el caso es tan elemental, sobre la aplicación del artículo 24 del decreto
2733 de 1959, que no merece mayores consideraciones para concluir en la ilegalidad
de los actos acusados, en forma por demás ostensible, dicha ilegalidad no podría
calificarse como el simple fruto de una equivocación, sino carente de todo fundamento,
de quienes produjeron los actos acusados, porque a sabiendas de que sin el
consentimiento expreso y escrito del demandante no podían revocar directamente la
resolución que le reconoció el reajuste, de todas maneras fue revocada.
30
”Tratando de justificar lo injustificable y de legalizar lo abiertamente ilegal, se invoca una
tesis del profesor HERNANDO GÓMEZ MEJÍA expuesta en su ‘Curso de derecho
administrativo’ y que refiriéndose al artículo 24 del decreto 2733 de 1959, dice: ‘A
nuestra manera de ver esta última disposición debe interpretarse en el sentido de que
aún sin el consentimiento del particular, el acto puede revocarse cuando ha sido
irregularmente expedido, es decir, cuando adolece de un vicio de nulidad pues en tal
circunstancia el acto no ha surgido a la vida jurídica consolidada legalmente’.
”No puede compartir la Fiscalía esta tesis, en la medida en que se abriría ancho campo
a la arbitrariedad de la administración que por sí y ante sí sustituiría así fuera sin eficacia
definitiva, a la jurisdicción contencioso-administrativa que en casos concretos sería la
única con facultades para decir si el acto que se pretende revocar discretamente sin el
consentimiento del beneficiario, es nulo, o inexistente.
”Menos puede compartir la Fiscalía, las citas de los eminentes tratadistas ANDRÉ DE
LAUBADÈRE y GUIDO CANOBINI, para el presente caso, traídas en uno de los actos
acusados, porque aunque es rigurosamente aceptable que la administración corrija sus
propios actos sin necesidad de petición de parte, dicha facultad en nuestro cuadro
jurídico tiene entre otros límites el respeto por los derechos adquiridos a que se refieren
el artículo 30 de la Carta y adicionalmente el de las situaciones individuales a que se
refiere el artículo 24 ya mencionado.
”Esas citas doctrinales, totalmente desubicadas de nuestro contexto jurídico, a manera
de ver de la Fiscalía, no son más que los adornos ‘jurídicos’ de que se valió la parte
demandada, para desconocer a sabiendas, se repite, los derechos del demandante”
(Sentencia , 1977).
“Si la administración produce una declaración de voluntad y crea con ella una situación
concreta a favor de una persona natural o jurídica y posteriormente advierte que ese
acto se opone, en forma ostensible, a la Constitución o a la ley, o no está conforme con
el interés público o social, o causa agravio injustificado a otra persona, puede revocarlo
pero con el consentimiento del respectivo titular porque de lo contrario tal acto es
inmodificable en la vía gubernativa y sólo es posible su anulación por los tribunales
contencioso-administrativos, mediante el ejercicio de la acción consagrada en el artículo
72 de la ley 167 de 1941. Es indiscutible, pues, que en ese caso, a la administración le
está vedado la revocación directa contemplada en el artículo 21 del decreto 2733 de
1959 pero puede acudir a la jurisdicción contenciosa, por conducto del agente del
ministerio público o del representante legal de la entidad interesada, en ejercicio de su
aptitud jurídica, claramente consagrada, en defensa de la legalidad o de sus intereses
económicos vulnerados por el acto que ella misma expidió.
”Como titular del derecho a la pretensión está capacitada para hacer surgir el proceso
que la doctrina y la legislación española han denominado ‘de lesividad’, pero con las
mismas obligaciones procesales que la ley establece para todos los sujetos activos de
la impugnación, aunque con algunas prerrogativas” (sentencia, 1979).
“Obviamente solo en el caso de los actos provenientes del silencio positivo, cuando se
dan las causales contempladas en el artículo 69 del C. C. A., y cuando el titular del
derecho se ha valido de medios ilegales para obtener el acto, puede revocarse
directamente sin su consentimiento expreso y escrito; no cabe este proceder, cuando la
administración simplemente ha incurrido en error de hecho o de derecho, sin que tenga
en ello participación el titular del derecho. En ese caso estará obligada a demandar su
propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para
revocarlo.” (Sentencia , 1992)
31
“Dilucidado como está, mediante sentencia judicial que la pensión de jubilación
reconocida a la señora Isabel Rojas de Arévalo por el Instituto de Asuntos Nucleares
(hoy Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas), no es incompatible con la
pensión de vejez que reconoció el Instituto de los Seguros Sociales, no hay lugar a
exponer reflexiones jurídicas sobre ese particular. La sala no encuentra asidero jurídico
que le permita compartir tanto los planteamientos que expuso el Instituto de Asuntos
Nucleares para expedir los actos acusados, como las consideraciones que llevaron al
tribunal a desestimar las peticiones de la demanda, de un lado, porque como ya se
precisó, no se presenta incompatibilidad entre las pensiones y del otro es innegable que
el Instituto de Asuntos Nucleares no podía modificar la resolución 372 de 17 de
septiembre de 1979, sin el consentimiento expreso y escrito de la señora Isabel Rojas
de Arévalo. Sobre el particular se observa que la jurisprudencia ha sido reiterativa en
señalar que las autoridades, en ejercicio de la función administrativa que les otorga la
ley, no pueden modificar o revocar sus actos creadores de situaciones jurídicas
subjetivas, individuales y concretas, sin el consentimiento expreso y escrito de su titular.
Si considera que el acto ha sido expedido de manera irregular, debe acudir ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, con el propósito de demandar su anulación. La
firmeza de los actos creadores de situaciones individuales y concretas procura la
seguridad jurídica y constituye una garantía para la sociedad, de la cual no pueden
disponer de modo arbitrario los funcionarios y encuentra respaldo en el artículo 73 del
C. C. A.”.
En 1998, el Consejo de Estado, por medio de la Sala Plena, fijó su posición acerca de
la interpretación del artículo 73 del decreto 1 de 1984, en los siguientes términos:
“A diferencia del decreto 2733 de 1959, el decreto 1 de 1984 contempló dos excepciones
a la prohibición de revocar los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas
o reconocedores de derechos de igual categoría, sin el consentimiento expreso y escrito
del respectivo titular.
”La prevista en el inciso 2 del artículo 73 antes transcrito, es decir que la administración
tiene la potestad de revocar unilateralmente los actos administrativos que resulten de la
aplicación del silencio administrativo positivo, para lo cual pueden presentarse dos
situaciones:
”Que se den las causales contempladas en el artículo 69 del C. C. A., en otras palabras,
cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política y a la ley, cuando no estén
conformes con el interés público o social o atenten contra él o cuando con ellos se cause
agravio injustificado a una persona.
”Que sea evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.
”El inciso final de dicho artículo 73, permite la revocatoria de los actos administrativos,
cuando sea necesaria para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no
incidan en el sentido de la decisión. Esta disposición no constituye propiamente una
excepción a la prohibición que se examina, sino que puede considerarse como un
instrumento adecuado para corregir imprecisiones que no inciden en el fondo de
determinado acto administrativo.
”No obstante, es necesario aclarar que la posibilidad que tienen las autoridades de
revocar los actos administrativos es referida únicamente a los derivados del silencio
administrativo positivo, en tales disposiciones no se halla comprendida la disposición
contemplada en el inciso 1 del artículo 73. Se agrega que a la luz del artículo 41 ibidem,
solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio
de la administración equivale a decisión positiva.
32
”Hechas las anteriores precisiones, se puede afirmar que es verdad incontrovertible que
si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del acto, la administración debe
solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y escrito; si no lo obtiene, no
estando autorizado para revocarlo, debe demandar su anulación ante la autoridad
judicial competente. Es la filosofía que orienta el artículo 73 del C. C. A., una de las
normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los
asociados dentro del Estado Social de Derecho. Este criterio se ha mantenido uniforme,
no solo en distintos pronunciamientos de la Sala Plena de la Corporación, sino también
en sus secciones” (sentencia, 1998).
Resulta, entonces, válido afirmar como primera gran conclusión de esta investigación,
que en el derecho colombiano, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, desde
1959 hasta el 2001 se aceptó el principio de inmutabilidad de los actos administrativos
creadores de situaciones jurídicas subjetivas, con fundamento en el mandato legal
contenido en el artículo 24 del decreto 2733 de 1959 y luego en el artículo 73 del decreto
1 de 1984, admitiendo como única excepción a la regla de inmutabilidad del acto
administrativo, la revocación con el consentimiento del beneficiario de la situación
creada por tal acto y la revocación de los actos fictos productos del silencio
administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere
evidente que el acto ficto ocurrió por medios ilegales.
En otros términos, desde 1959 hasta el 2001, en el derecho colombiano se implementó
y se respetó la institución de la inmutabilidad de los actos administrativos creadores de
situaciones jurídicas subjetivas, y por ese sendero se dio mayor importancia a la
seguridad jurídica a los derechos de los ciudadanos que al principio de legalidad,
superando así y desde épocas remotas la discusión acerca de la irrevocabilidad del acto
administrativo.
En el 2002, la jurisprudencia del Consejo de Estado, mediante decisión adoptada por la
Sala Plena, dio un vuelco de 360 grados a la tesis de la inmutabilidad de los actos
administrativos, interpretando el mismo texto legal del artículo 73 del decreto 1 de 1984,
frente al cual venía sosteniendo que si se reunían los presupuestos legales para la
revocación del acto, la administración debía solicitar a su titular el consentimiento
expreso y escrito y si no lo obtenía debía demandar su anulación ante el juez
competente. Admitía que la única posibilidad de revocar el acto sin contar con el
consentimiento del beneficiario del mismo, es la referida a los actos derivados del
silencio administrativo positivo; para afirmar a partir del 2002 que la administración
puede revocar sin el consentimiento del beneficiario de la situación creada por el acto
administrativo, además de los actos producto del silencio administrativo positivo, los
actos expresos que hayan incurrido en una de las causales del artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo.
La nueva posición jurisprudencial del Consejo de Estado se origina en la interpretación
del inciso 2 del artículo 73 del decreto 1 de 1984, razón por la cual amerita recordar en
forma muy puntual su texto:
“Artículo 73. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto
administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y
concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
”Pero habrá lugar a la revocación de estos actos, cuando resulten de la aplicación del
silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si
fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.
33
”Además, siempre podrán revocarse particularmente los actos administrativos en cuanto
sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en
el sentido de la decisión”.
Dijo el Consejo de Estado en sustento de su nueva jurisprudencia:
“Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos
las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos
particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: una, que tiene que ver con
la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por
medios ilegales.
”Sobre este punto de la revocatoria de los actos administrativos, es relevante señalar
que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo
73 del Código Contencioso Administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de
voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto
inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C. C. A., que habiéndose formado
sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la
Constitución o la ley.
”La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por
ello, la revocación se entiende referida a su voluntad, pues ningún acto de una persona
natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría
considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica por qué,
en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin
consentimiento del particular.
”Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales
puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en
eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el
resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, éste debe provenir de una
causa eficiente, comoquiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede
imputar a tal causa. El medio tiene que producir como resultado un acto administrativo
viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por
esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal
acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento
señalado en el artículo 74 del C. C. A.” (sentencia, 2002).
De lo que hasta aquí queda expuesto, bien puede colegirse que nuestro ordenamiento
jurídico autoriza a la administración pública para revocar los actos administrativos
cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. Cuando no estén
conformes con el interés público o social, o atenten contra él y cuando con ellos se
cause agravio injustificado a una persona, ello de conformidad con lo previsto en el
artículo 69 del Código Contencioso Administrativo; norma respecto a la cual —y como
lo anotamos anteriormente— se refiere indistintamente a los actos administrativos que
crean situaciones jurídicas de carácter general y a los que crean situaciones jurídicas
de carácter subjetivo o particular, lo cual resulta criticable. Pues —en nuestro criterio—
los actos administrativos que crean situaciones jurídicas de carácter general, impersonal
y abstracto, no son actos pasibles de revocación directa sino de derogación, entre otras
razones, por los efectos jurídicos que en el tiempo producen estas dos instituciones
jurídicas. Así que —en nuestro criterio— la revocación es propia de los actos
administrativos que crean situaciones jurídicas subjetivas.
34
De la misma manera, nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 73 el
principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas
subjetivas, o como los denomina una parte de la doctrina, actos favorables. Esta norma
consagra un principio general: la inmutabilidad de los actos administrativos creadores
de situaciones jurídicas favorables, principio que admite excepciones: a) cuando el
beneficiario de la situación favorable creada por el acto administrativo expresa su
consentimiento para que el acto sea revocado, y b) cuando el acto que crea la situación
jurídica favorable resulte de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan
las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios
ilegales.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, en forma por demás pacífica, siempre
interpretó el artículo 73 —tal como quedó reseñado anteriormente—, en el sentido de
afirmar que la única posibilidad que tienen las autoridades administrativas de revocar
los actos administrativos es la referida a los derivados del silencio administrativo
positivo. Por lo demás, “si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del
acto, la administración debe solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y
escrito; si no lo obtiene, no estando autorizado para revocarlo, debe demandar su
anulación ante la autoridad judicial competente. Es la filosofía que orienta el artículo 73
del C. C. A., una de las normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia
de los derechos de los asociados dentro del Estado Social de Derecho. Este criterio se
ha mantenido uniforme, no sólo en distintos pronunciamientos de la Sala Plena de la
Corporación, sino también en sus secciones” (sentencia, 1998).
Significa lo anterior, que tanto legal como jurisprudencialmente hasta antes del 2002, en
el derecho colombiano, por regla general, no se admitía la posibilidad de que la
autoridad administrativa pudiera revocar un acto administrativo creador de una situación
jurídica subjetiva si no se daba una de las dos excepciones antes referidas.
Esa posición legal y su correspondiente interpretación jurisprudencial, permite afirmar
que hasta antes del 2002 se acató y respetó la inmutabilidad de los actos administrativos
creadores de situaciones jurídicas subjetivas, el principio de seguridad jurídica, el de la
buena fe y como corolario de éstos, el principio de protección a la confianza legítima
como un límite al ejercicio de tal facultad.
Sin embargo, en aplicación del mismo ordenamiento jurídico, la jurisprudencia del
Consejo de Estado a partir del 2002, abrió la posibilidad por vía de interpretación, a una
nueva excepción al principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de
situaciones favorables: cuando el acto administrativo nace viciado por violencia, por
error o por dolo, caso en el cual la autoridad podrá revocarlo sin que requiera del
consentimiento del beneficiario de la situación jurídica creada por él.
Esta nueva posición jurídica —en nuestro criterio— desconoce el principio de seguridad
jurídica, atenta contra la confianza legítima que genera en los administrados la decisión
administrativa, criterio que analizaremos y sustentaremos más adelante.
Las posiciones jurisprudenciales a las que nos hemos referido anteriormente, la
sostenida entre 1959 y 2001 y la sostenida a partir del 2002, posiciones
jurisprudenciales diametralmente opuestas, tienen como fundamento la interpretación
de la misma normativa: el inciso 2 del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.
El citado inciso dice textualmente:
35
“Habrá lugar a la revocación de esos actos —se refiere a los favorables—, cuando
resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales
previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”.
La anterior norma ha tenido dos interpretaciones por parte de la jurisprudencia del
Consejo de Estado:
a) Una interpretación permite afirmar que es posible la revocación de los actos
administrativos favorables sin el consentimiento del beneficiario del acto, única y
exclusivamente cuando el acto es producto del silencio administrativo positivo, si se dan
las causales del artículo 69, o si fuere evidente que el acto ficto ocurrió por medios
ilegales. Es decir, que esta interpretación jurisprudencial del inciso 2 del artículo 73 del
decreto-ley 1 de 1984, acepta y reafirma la inmutabilidad de los actos administrativos
creadores de situaciones jurídicas subjetivas, excepto cuando se trate de un acto ficto
producto del silencio administrativo positivo y se den las circunstancias legales a que
alude el mencionado inciso 2 del artículo 73.
b) Otra interpretación afirma que el principio de inmutabilidad de los actos
administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, tiene dos excepciones:
una, la revocación de los actos administrativos favorables sin el consentimiento del
beneficiario del acto, única y exclusivamente cuando el acto es producto del silencio
administrativo positivo, si se dan las causales del artículo 69, y otra, la revocación de los
actos administrativos favorables sin el consentimiento del beneficiario del acto cuando
éste ocurrió por medios ilegales.
En consecuencia, cualquiera de las dos interpretaciones conduce a aceptar, como una
verdad absoluta que es posible revocar sin el consentimiento del beneficiario del acto,
los actos fictos producto del silencio administrativo cuando se dan las causales del
artículo 69. La discrepancia entre una y otra interpretación, radica en que la segunda
interpretación considera que la excepción no sólo se refiere a los actos fictos, sino
también al acto expreso, cuando fuere evidente que éste ocurrió por medios ilegales.
Con el fin de fijar nuestra posición, empezaremos por afirmar que la interpretación del
inciso 2 del artículo 73 no puede restringirse a una interpretación meramente gramatical,
tal como lo insinúo la sentencia del Consejo de Estado de 16 de julio de 2002, cuando
afirmó que el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar
la ocurrencia de dos casos distintos. Es necesario, teniendo en cuenta que la facultad
de revocar los actos administrativos es una institución que afecta los derechos que le
han sido conferidos a una persona y que en principio gozan de protección constitucional,
tener presente como fundamento de tal tesis aspectos de orden constitucional.
En nuestro criterio, una interpretación del inciso 2 del artículo 73 del Código Contencioso
Administrativo debe corresponder a una serie de conceptos de orden constitucional y no
a una simple interpretación de orden gramatical.
Consideramos que a la luz de lo dispuesto en el artículo 73, inciso 2, ibidem, en el
derecho colombiano las autoridades administrativas únicamente están facultadas para
revocar los actos administrativos producto del silencio administrativo positivo, cuando
se den las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ficto ocurrió
por medios ilegales; la mencionada norma no autoriza a las autoridades administrativas
a revocar los actos administrativos expresos cuando éstos se hayan producido
ilegalmente.
El inciso 2 del artículo 73, ibidem, se refiere en forma específica a la institución del
silencio administrativo positivo; es decir, a aquella institución que es una ficción legal en
la medida que el legislador para garantizar la efectividad de los derechos de los
36
ciudadanos castiga la demora de las autoridades administrativas para atender
peticiones de los ciudadanos con el fenómeno del silencio administrativo y le da, en
forma excepcional y en los casos expresamente señalados por el mismo legislador,
efectos positivos, esto es, efectos beneficiosos creadores de situaciones jurídicas
subjetivas. Los actos administrativos producto de la ocurrencia de un silencio
administrativo positivo los ha denominado la jurisprudencia como actos fictos o
presuntos y como son actos que crean situaciones jurídicas subjetivas, es decir, actos
creadores de derechos, adolecen de la manifestación de voluntad de la autoridad
administrativa. El legislador extraordinario, para efectos de la materialización del
derecho que crea el acto ficto, ha dispuesto en el artículo 42 del decreto 1 de 1984, que
el beneficiario de la situación jurídica creada por el acto ficto debe protocolizarlo en una
notaría, es decir, elevar el acto ficto a escritura pública y que ésta producirá todos los
efectos legales del acto administrativo; en otras palabras, el acto ficto se eleva a
escritura pública para efectos de la validación de los derechos que el acto ficto por
mandato legal le confirió al ciudadano.
Respecto al mandato legal previsto en el artículo 42 del decreto 1 de 1984, el Consejo
de Estado ha considerado que de dicha disposición se infiere que el medio idóneo para
probar la ocurrencia del silencio administrativo positivo es el acto de protocolización. Se
trata, pues, de un requisito que la doctrina ha denomina ad solemnitatem, sin el cual, a
pesar de existir el hecho, no se puede tener como probado, si no se cumple con el
supuesto fáctico que la norma contiene (sentencia, 1997).
Ahora bien, el artículo 41 del decreto 1 de 1984 advierte que el acto presunto podrá ser
objeto de revocatoria directa y en correspondencia con tal mandato legal, el artículo 73,
ibidem —tal como lo venimos analizando— reglamenta la revocación del acto presunto
producto del silencio administrativo positivo. Así las cosas, nos proponemos exponer
nuestra interpretación del artículo 73 del decreto 1 de 1984 y nuestra crítica a la última
posición jurisprudencial del Consejo de Estado, que como quedó anotado, data del
2002, para luego, y a manera de conclusión de esta investigación, fijar nuestra posición
acerca de la teoría de la revocación de los actos administrativos.
Interpretación correcta del inciso 2 del artículo 73 del decreto 1 de 1984: es posible la
revocación de los actos administrativos favorables sin el consentimiento del beneficiario
del acto, única y exclusivamente cuando el acto es producto del silencio administrativo
positivo, si se dan las causales del artículo 69, o si fuere evidente que el acto ficto ocurrió
por medios ilegales.
En nuestro juicio, el inciso 2 del artículo 73 se refiere única y exclusivamente a la
autorización que el legislador les concedió a las autoridades administrativas para
revocar el acto ficto, si se dan las causales del artículo 69, o si fuere evidente que el
acto ficto ocurrió por medios ilegales.
Nuestra posición se fundamenta en las siguientes razones:
a) Falta de asignación de competencia a las autoridades administrativas para
revocar actos expresos ilegales
En esta investigación ha quedado analizado que en el derecho contemporáneo es regla
general la inmutabilidad de los actos administrativos y que en algunos países se admite
la posibilidad de revocar los actos administrativos ilegales o nulos de pleno derecho;
pero esta facultad, aún en tal situación, está autorizada legalmente en forma expresa y
además condicionada al cumplimiento de unos requisitos. Es así como en el derecho
español se admite la posibilidad de revocar los actos que sean nulos de pleno derecho,
previo dictamen favorable del Consejo de Estado y se niega esta posibilidad para los
actos simplemente anulables, sin distinguir entre el acto ficto y el expreso, pues éstos
37
deben ser anulados por el juez contencioso administrativo. En el derecho alemán se
distingue entre la revocación de actos administrativos antijurídicos y actos
administrativos conforme a derecho. La revocación de actos administrativos conforme a
derecho, sólo es admisible cuando exista un fundamento de objeción especial, pero en
todo caso el afectado tiene derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial sufrido.
En el derecho argentino se distingue para efectos de la revocación entre el acto irregular
y el acto regular que por principio es irrevocable en sede administrativa.
En Colombia, la autorización legal expresa que, por demás atañe al problema de
competencia de la autoridad administrativa, dispuesta entre otros en el artículo 121 de
la Constitución Política, para revocar actos administrativos ilegales no existe, a tal punto
que durante décadas la jurisprudencia del Consejo de Estado así lo consintió.
El inciso 2 del artículo 73 se refiere única y exclusivamente al acto ficto, si se dan las
causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios
ilegales. La extensión interpretativa efectuada por la jurisprudencia del Consejo de
Estado en el sentido de sostener que la frase “o si fuere evidente que el acto ocurrió por
medios ilegales” se refiere al acto expreso, es una interpretación incorrecta.
Cuando el legislador afirma que el acto ficto puede ser revocado si se dan las causales
del artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales, se está
refiriendo, en ambos casos, al acto ficto por las siguientes dos razones:
1. Porque bien puede ocurrir que lo ilegal sea el procedimiento para que se surta el
silencio administrativo positivo o lo ilegal no sea el procedimiento sino el acto ficto como
tal, porque el beneficiario de dicha situación no cumple con los requerimientos legales
para ser beneficiario de la situación jurídica subjetiva que genera el silencio de la
administración. Obsérvese que en cualquiera de las dos hipótesis planteadas existe un
acto ficto creador de una situación jurídica subjetiva.
Significa lo anterior, que es perfectamente posible que en forma ilegal se propicie que
la administración guarde silencio frente a la petición presentada, para que transcurrido
el término establecido en la ley se produzca el acto ficto favorable, a pesar de que el
beneficiario de la situación cumpla con los requisitos legales para que la situación
beneficiosa presunta se configure, caso en el cual es evidente que el acto ocurrió por
medios ilegales. Pero también es perfectamente viable que el silencio de la
administración evidentemente se dé en forma legal; la administración no se pronuncia
frente a la petición formulada, pero resulta que el beneficiario del acto ficto no cumple
con los requisitos legales exigidos para tal efecto, en cuyo caso el acto ficto resulta
beneficioso para el ciudadano pero ilegal, por cuanto éste no cumple los presupuestos
jurídicos para ser beneficiario de la situación favorable generada por el acto ficto.
2. El artículo 73 del decreto 1 de 1984 en sus incisos 1 y 3 se refiere a los actos expresos
y el inciso 2 a los actos presuntos. El inciso 1 consagra la regla de inmutabilidad de los
actos administrativos que hayan creado una situación jurídica de carácter particular y
concreto o reconocido un derecho de igual categoría, precisando que éstos no pueden
ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. El inciso 2
permite la revocación de este tipo de actos administrativos en cuanto sea necesario para
corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la
decisión.
Por su parte, el inciso 2 se refiere únicamente a los actos presuntos que resulten de la
aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el
artículo 69, o si fuere evidente que este acto presunto ocurrió por medios ilegales.
38
En consecuencia, no puede válidamente la jurisprudencia del Consejo de Estado
deducir que el artículo 73 se refiere en sus incisos 1 y 3 a los actos expresos y el 2 a los
actos presuntos y nuevamente a los actos expresos.
Así las cosas, resulta que el inciso 2 del artículo 73 se refiere únicamente a la facultad
otorgada a la autoridad administrativa para revocar un acto ficto producto del silencio
administrativo positivo, bien sea porque el silencio ocurrió por medios ilegales o porque
el acto ficto incurre en cualquiera de las causales del artículo 69 del decreto 1 de 1984.
Los antecedentes del decreto 1 de 1984 dan cuenta de la anterior interpretación: la
segunda versión el proyecto de decreto insistió en el principio de inmutabilidad de los
actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, del cual trataba el
artículo 24 del mismo decreto-ley 2733, y agregó, como tema nuevo, la posibilidad de
revocar los actos presuntos que resulten de la aplicación del silencio administrativo
positivo, cuando la petición que dio origen al silencio sea contraria a la Constitución, la
ley o el reglamento, o cuando fuere evidente que se utilizaron medios ilegales para que
ocurriera el silencio.
La sexta versión reitera las tres causales de revocación, la inmutabilidad de los actos
administrativos y autoriza la revocación de los actos administrativos que creen
situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, “cuando resulten de la aplicación
del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 49, o
si fuere evidente que se usaron medios anormales para demorar la decisión o la
notificación” (Antecedentes del Código Contencioso Administrativo, 1985).
En las siguientes versiones, se reitera el principio de inmutabilidad de este tipo de actos
administrativos y se permite la revocación “cuando esos actos resulten de la aplicación
del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 132, o
si fuere evidente que aquél ocurrió por medios ilegales” (Antecedentes del Código
Contencioso Administrativo, 1985).
La transcripción de los antecedentes de la discusión de lo que posteriormente se
consolidó como el artículo 73 del decreto 1 de 1984, muestran en forma irrefutable que
el legislador cuando admitió la posibilidad de establecer una excepción al principio de
inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas favorables,
únicamente abrigó la posibilidad de excepcionar a tal principio la revocación de los actos
fictos, a tal punto que en forma expresa dijo: “cuando esos actos resulten de la aplicación
del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 132, o
si fuere evidente que aquél ocurrió por medios ilegales”, el término aquélno tiene ningún
otro alcance que el de referirse al acto ficto.
b) En el derecho colombiano existe autorización legal expresa para que las
autoridades administrativas demanden los actos administrativos creadores de
situaciones jurídicas subjetivas que consideren ilegales
Una interpretación sistemática del ordenamiento normativo previsto en el Código
Contencioso Administrativo, resulta de relacionar el inciso 2 del artículo 73 con el artículo
136, numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, que prevé que los actos
administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas que reconozcan
prestaciones periódicas y que la autoridad estime ilegales, podrán demandarse en
cualquier tiempo por la autoridad; y el numeral 7 faculta a las personas de derecho
público para demandar sus propios actos, ampliando la caducidad de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho a dos años. Por consiguiente, si la autoridad
administrativa está autorizada para demandar tanto los actos administrativos que
reconozcan prestaciones periódicas como cualquier acto administrativo creador de una
situación jurídica subjetiva que la autoridad estime ilegales, resulta que se vuelve
39
innecesarias las dos facultades otorgadas a las autoridades administrativas: la de
revocar, tesis impuesta por vía de interpretación jurisprudencial, y la de demandar,
facultad otorgada por el legislador. Pero además de que resulten innecesarias esas dos
facultades, su coexistencia demuestra que el legislador extraordinario, cuando expidió
el Código Contencioso Administrativo, adoptado mediante el decreto-ley 1 de 1984, fue
consecuente al decidir la regla de la inmutabilidad de los actos administrativos y al
facultar a las personas de derecho público para demandar sus propios actos
(salvamento de voto, 2002).
I. Nuestra propuesta
Efectuada y estructurada la investigación en los términos que han quedado expuestos,
pretendemos proponer una solución al tema de la posibilidad de revocar los actos
administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o, como los denominan
otros, actos favorables; solución que debe estar enmarcada dentro del contexto de la
normatividad legal que regula la materia en el derecho colombiano, normatividad que en
buena parte ha recogido las posturas de la doctrina y legislación foráneas pero que la
ha implementado en forma parcial e irregular.
Las normas jurídicas que sirven de fundamento a la teoría de la revocación de los actos
administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, son básicamente los
artículos 69 y 73 del decreto 1 de 1984. La primera de ellas determina las causales por
las cuales se puede revocar un acto administrativo, y el artículo 73 que —como ya quedó
analizado en precedencia— reglamenta el principio de inmutabilidad de los actos
administrativos y establece una excepción: la revocación de los actos fictos producto del
silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si
fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales; norma ésta frente a la cual fijamos
nuestra posición y criticamos la interpretación que de la misma hizo la sentencia de la
Sala Plena del Consejo de Estado en el 2002, sentencia con la cual —como también
quedó anotado— cambió la jurisprudencia.
Es unánime la posición de la doctrina foránea en aceptar que uno de los temas más
difíciles de definir es el de la revocación de los actos administrativos favorables. En la
historia jurídica, relacionada con la teoría de la revocación, bien puede afirmarse que se
han expuesto tres corrientes o ideologías, como fundamento en las que la doctrina
sostiene la irrevocabilidad de los actos administrativos: en primer lugar, la teoría de la
cosa juzgada administrativa; la segunda teoría es la referente al respeto de los derechos
adquiridos, y la tercera es la relacionada con la necesidad de garantizarle a los
administrados una seguridad jurídica.
Una comparación de la reglamentación legal de la revocación en el mundo
contemporáneo, permite afirmar que hoy día es principio universalmente reconocido el
de la inmutabilidad de los actos administrativos y que la revocación sólo procede en
casos excepcionales y en los términos que la legislación de cada país regula;
legislaciones que permiten la revocación bajo estrictas limitaciones jurídicas, como el
concepto previo y vinculante del Consejo de Estado en el caso español, para revocar
actos nulos de pleno derecho, la declaración de lesividad del acto o el que no haya
transcurrido el término fijado en la ley para el ejercicio de la acción contenciosa, como
ocurre en el derecho francés, o en el derecho alemán y en el argentino, en los que
distinguen entre la revocación de actos administrativos antijurídicos y actos
administrativos conforme a derecho.
Consideramos que la administración no puede en forma unilateral revocar actos
creadores de situaciones jurídicas subjetivas, sin que medie el consentimiento expreso
y escrito del titular del derecho creado por el acto cuya revocación se pretende, previa
40
garantía de un debido proceso; que en el derecho colombiano no ha existido en la
historia legislativa autorización legal, es decir, otorgamiento de competencia a las
autoridades públicas para revocar actos antijurídicos o conforme a derecho. Que si la
administración no obtiene el consentimiento expreso y escrito del beneficiario del acto
cuya revocación se pretende, la autoridad debe acudir ante el juez contencioso
administrativo en procura de la declaratoria de ilegalidad del mentado acto
administrativo.
Admitimos en nuestra posición, la revocación de los actos fictos
producto del silencio administrativo positivo, bajo algunos límites que expondremos más
adelante.
Nuestra posición la fundamentamos en la necesidad de garantizar la seguridad jurídica
y proteger la confianza legítima que a los ciudadanos les genera las decisiones
administrativas que crean situaciones jurídicas subjetivas.
Las razones en las cuales apoyamos nuestra propuesta son, en síntesis, las siguientes:
a) La existencia de un procedimiento administrativo
Con anterioridad en este trabajo nos referimos in extenso a la noción de acto
administrativo creador de situaciones jurídicas de carácter subjetivo y al procedimiento
administrativo para su expedición.
En la primera parte del presente texto, después de analizar y comparar las posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la definición de acto administrativo,
concluimos que el acto administrativo es la manifestación de voluntad de un ente público
o privado investido de función administrativa, sujeta al principio de legalidad, que
produce efectos jurídicos capaces de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas
de carácter general e impersonal y de carácter particular y concreto, es decir, de carácter
subjetivo. Así mismo, precisamos —apoyándonos en la doctrina y en la jurisprudencia
colombianas— que la manifestación de voluntad como elemento del acto administrativo
es una voluntad normativa consciente y deseada.
De la misma manera precisamos que esa manifestación de voluntad normativa,
consciente y deseada, es producto de un procedimiento administrativo. Que ese
procedimiento, entendido como el conjunto de trámites y formalidades que debe
observar la administración al desarrollar su actividad, en el derecho colombiano se
encuentra reglado desde 1984 y que en el desarrollo del mismo, la autoridad
administrativa y el ciudadano tienen una serie de derechos y deberes que confluyen en
la expedición de la manifestación de voluntad de la autoridad administrativa o de la
privada que ejerce función pública. Situación jurídica que nos permite afirmar que el acto
administrativo no nace a la vida jurídica por exploración espontánea de la autoridad
administrativa, sino que es el producto de ese procedimiento administrativo.
Si ello es así, como en efecto lo es, consideramos que la autoridad administrativa que
recorre un procedimiento para la expedición de un acto administrativo no puede de
manera unilateral revocar esa manifestación de voluntad normativa, consciente y
deseada, sin que tenga un mínimo de responsabilidad en su proceder jurídico. En otros
términos, repugna y contradice el principio de inmutabilidad de los actos administrativos
aceptar que cuando la autoridad administrativa considere que su manifestación de
voluntad normativa, consciente y deseada, está viciada de ilegalidad, puede motu
proprio revocar dicha decisión y subsanar su equivocación a costa de la seguridad
jurídica de los derechos del beneficiario de la situación jurídica subjetiva creada por el
acto administrativo.
41
La existencia del procedimiento administrativo que en el derecho contemporáneo data
de 1925 y en el colombiano de 1984, impone un principio de responsabilidad en la
expedición de los actos administrativos; principio de responsabilidad que repercute en
el respeto de los derechos de los beneficiarios de la situación jurídica creada por dicho
acto administrativo, y ello, de suyo, supone que la autoridad administrativa no puede
proceder a revocar un acto administrativo sin desconocer su responsabilidad en la
expedición del mismo.
Esta situación puede solucionarse si, para efectos de la revocación, el beneficiario de la
situación jurídica, creada por el acto administrativo, consciente en forma expresa y
autoriza a la autoridad administrativa la revocación del acto administrativo, sin que
medie dicho consentimiento —en nuestro criterio—, la autoridad administrativa no
puede revocar el acto administrativo.
Concluimos y afirmamos en este aspecto, que si como consecuencia de un
procedimiento administrativo, la autoridad pública o privada que ejerce función pública
expide un acto administrativo, no puede dicha autoridad a posteriori calificar ella misma
la ilegalidad del acto administrativo y pretender subsanar dicha ilegalidad, disponiendo
la revocación de su propio acto. Pues bien, puede afirmarse que los errores en los que
incurre la autoridad al manifestar su voluntad sólo pueden afectarla a ella y la forma de
subsanar su error no debe quedar en sus manos, deberá en estos casos, a efectos de
que prime el principio de legalidad, acudir al juez contencioso administrativo en procura
de la declaratoria de nulidad del respectivo acto administrativo.
Obsérvese que en la legislación colombiana desde 1959 hasta la vigencia del decretoley 1 de 1984, no existe norma expresa que en materia de revocación reglamente la
distinción entre acto antijurídico y acto conforme a derecho, y menos existe normatividad
que le haya otorgado competencia a las autoridades administrativas para revocar de
oficio y sin que medie el consentimiento del beneficiario de la situación jurídica creada
por el acto administrativo. Para revocar dicho acto, esa competencia surge en el derecho
colombiano por vía de interpretación jurisprudencial, lo cual es desde todo punto de
vista, ilegal.
En este sentido y teniendo en cuenta que como el acto administrativo es producto de un
procedimiento administrativo en el cual la autoridad competente manifiesta su voluntad
normativa, consciente y deseada, y que el acto ficto o presunto no es producto de un
procedimiento administrativo y, además, carece de la manifestación de voluntad
normativa, consciente y deseada, por cuanto es producto de una ficción legal,
consideramos que el acto ficto producto de un silencio administrativo positivo sí puede
ser revocado si se dan las causales del artículo 69, o si es evidente que el acto ficto
ocurrió por medios ilegales, por cuanto que resulta irrefutable que en este evento la
autoridad no explicitó su manifestación de voluntad normativa, consciente y deseada.
b) La existencia en el derecho vigente del principio de protección a la confianza
legítima
Al iniciar este trabajo analizamos cómo en el derecho colombiano desde 1990, por vía
de jurisprudencia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado implementaron en el
derecho interno de nuestro país la aplicación del principio de protección a la confianza
legítima, como un corolario del principio constitucional de la buena fe.
Definimos con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia del derecho comparado, que el
principio de protección a la confianza legítima constituye el sustento jurídico que le
permite al ciudadano creer y confiar en que las decisiones del Estado que le generan
una expectativa o un derecho son estables y le garantiza desarrollar y ejecutar sus
42
derechos conforme a tales decisiones jurídicas, sin que pueda temer el desconocimiento
abrupto de ellas y el derrumbe de los derechos que tales decisiones le permitieron
construir.
Ahora bien, apoyándonos en decisiones de la Corte Constitucional, afirmamos que el
principio de protección a la confianza legítima es un principio que debe permear el
derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de los principios de
seguridad jurídica (arts. 1º a 4º, Const. Pol.), de respeto al acto propio (sent. T-295/99)
y buena fe (art. 83, Const. Pol.), adquiere una identidad propia en virtud de las
especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado. Es
por ello por lo que la confianza en la administración no sólo es éticamente deseable,
sino también jurídicamente exigible (Corte Constitucional, sent. T-961, 2001).
Teniendo en cuenta que el acto administrativo es producto de un procedimiento
administrativo, procedimiento en el cual el ciudadano actúo como parte complementaria
y necesaria para que la autoridad administrativa expidiera el acto administrativo, resulta
incuestionable conforme a la tesis que venimos proponiendo, aceptar que por vía de la
revocación se le desconozca en forma abrupta los derechos generados por el acto
administrativo. El principio de protección a la confianza legítima le garantiza al
ciudadano la estabilidad y respeto en las situaciones jurídicas subjetivas creadas por el
acto administrativo y constituye, en consecuencia, un límite al ejercicio de la facultad
otorgada a las autoridades administrativas para revocar los actos administrativos, límite
que no le impide acudir al juez contencioso para obtener la nulidad del acto
administrativo que considera ilegal.
Así, pues, que una segunda conclusión de esta investigación es que el principio de
protección a la confianza legítima constituye un límite a la facultad de las autoridades
públicas para revocar actos administrativos, creadores de situaciones jurídicas
subjetivas y obliga, en aras de la seguridad jurídica, que si la autoridad administrativa
considera que uno de los actos administrativos por ella proferido, tiene vicios de
ilegalidad, debe acudir al juez contencioso administrativo para que éste declare si en
verdad el acto administrativo es legal o ilegal.
En el curso de esta investigación, el legislador expidió la ley 1437 de 2011, “por la cual
se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”, y aunque ésta empezará a regir el 2 de julio de 2012, consideramos
importante mencionar que el resultado de esta investigación coincide en buena parte
con lo que será a partir del 2012 la nueva reglamentación jurídica acerca de la figura de
la revocación directa.
Celebramos que por primera vez en Colombia se hable de un Código de Procedimiento
Administrativo, lo cual, en cierta forma, reconoce la importancia que tiene el
procedimiento administrativo como el cauce necesario para la producción de actos
administrativos, como el instrumento de garantía para las personas frente a la actividad
de las autoridades públicas y de las privadas que ejercen función administrativa.
En el título III, capítulo IX de la ley 1437 de 2011 se reglamenta la Revocación directa
de los actos administrativos. Y respecto al tema que venimos analizando, el artículo 95
se refiere a las causales de revocación en los siguientes términos:
“Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las
mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos
o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
”1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
”2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
43
”3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.
Nuevamente el legislador acude al criterio mixto: orgánico y material, aunque no
propiamente para definir el concepto de revocación, lo cual no ha ocurrido en la
legislación de nuestro país, pero sí para referirse a la revocación desde el punto de vista
del órgano competente para revocar y de las causas por las cuales puede efectuarse
dicha revocación.
El artículo 93 de la ley 1437 de 2011 es similar a la previsión legal contenida en el
artículo 69 del decreto-ley 1 de 1984, con algunas precisiones que resultan de suma
importancia: en primer lugar, tema éste de poca importancia, al referirse al inmediato
superior como autoridad competente para revocar el acto administrativo, precisa que
ese inmediato superior puede ser el jerárquico o funcional, advertencia que
evidentemente no contenía el artículo 69 del decreto 1 de 1984; en segundo lugar,
anticipándose al caos que creó la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de
16 de julio de 2002, precisa que tanto el acto administrativo expreso como el ficto que
haya creado una situación jurídica de carácter subjetivo, no podrá ser revocado sin el
consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
El artículo 97 de la ley 1437 de 2011 prescribe:
“Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones
establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya
creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido
un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo,
expreso y escrito del respectivo titular.
”Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a
la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
”Si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo
demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su
suspensión provisional.
”Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de
audiencia y defensa”.
El artículo 97 reitera en forma absoluta, salvo las excepciones legales, sin dejar la menor
posibilidad de interpretación diferente, el principio de inmutabilidad del acto
administrativo de carácter particular y concreto, incluido el acto ficto que en el decreto 1
de 1984 era susceptible de ser revocado cuando éste resultaba de la aplicación del
silencio administrativo positivo o si se daban las causales del artículo 69, o si fuere
evidente que el acto ficto ocurrió por medios ilegales.
Igualmente, ordena que si el titular de la situación jurídica creada por el acto
administrativo de carácter particular y concreto, niega su consentimiento y la autoridad
considera que el acto es ilegal, ésta deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo; si la administración considera que el acto ocurrió por medios
ilegales o fraudulentos, para efectos de la demanda, el legislador exime a la
administración de la obligación de acudir a la conciliación prejudicial como requisito de
procedibilidad de la acción y le ordena solicitar la suspensión provisional.
Así, pues, que en forma coincidente podemos afirmar que el producto de esta
investigación en buena parte será legislación en nuestro derecho positivo, y tal vez así
se pueda poner punto final a la arbitrariedad que generó la sentencia de la Sala Plena
del Consejo de Estado del 2002, la cual permitió que las autoridades administrativas, en
44
un buen número de casos, al considerar que el acto administrativo que habían expedido
y mediante el cual le habían creado una situación jurídica de carácter subjetivo, fuera
revocado y en la gran mayoría de los casos, ese acto revocatorio fue anulado por el juez
contencioso, generando en la mayoría de ellos daños irreparables para el ciudadano.
45
COMENTARIOS AL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LEY 1437 DE 2011
Los comentarios a la Ley 1437 de 2011 que a continuación se exponen, tienen como
propósito desarrollar una especie de conversatorio con los Funcionarios de la Oficina
Jurídica del INCODER acerca de la nueva normatividad que regula el
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO que nos permitan poner de manifiesto los
aspectos nuevos en lo que concierne a esta materia en relación con el procedimiento
que veníamos aplicando reglado en el Decreto Ley 01 de 1984.
En consecuencia se recoge en estos apuntes los comentarios que hicimos a cada uno
de los artículos de la Ley 1437 de 2011 con ese único propósito: resaltar los cambios
que trae la nueva Ley de Procedimiento Administrativo.
CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Con el fin de resaltar la importancia del PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, nos
referiremos brevemente a su concepto, trascendencia e importancia en la producción y
expedición del acto administrativo reglado.
Administrar es un obrar humano, consciente. En todo obrar se distingue un fieri un y
factum o, teológicamente, una camino y una meta. Todas las funciones estatales y, en
particular, todos los actos administrativos son metas que no se pueden alcanzar sino
por determinados caminos. Así, la ley es la meta a que nos lleva la vía legislativa, y los
actos judiciales y administrativos son metas a que nos conduce el procedimiento judicial
y el administrativo.
En el fondo, toda administración es procedimiento administrativo, y los actos
administrativos se nos presentan como meros productos del procedimiento
administrativo. Pero en sentido más riguroso y técnico se habla de procedimiento
jurídico solamente cuando el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre
elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto jurídicamente,
cuando, por consiguiente, el camino que se recorre para llegar al acto constituye
aplicación de una norma jurídica que determina, no solamente la meta, sino también el
camino mismo. (MERKL, 2004)
En palabras del profesor VIDAL PERDOMO, el procedimiento administrativo se
inaugura en el año 1925 en el derecho Austriaco, en donde se distingue la noción de
derecho subjetivo como criterio principal para determinar la calidad del participante en
el procedimiento administrativo, la del interés individual legítimo y la de parte;
exigiéndole a la persona demostrar la existencia de su interés legítimo en virtud del
derecho de fondo, para que sea admitido y pueda poner en funcionamiento la actuación
administrativa y por ende pueda participar en el procedimiento administrativo.
Para el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, en tratándose del tema del procedimiento
administrativo, lo que resulta relevante es que el acto administrativo no puede ser
producido de cualquier manera, a voluntad del titular del órgano a quien compete tal
producción sino que ha de seguir para llegar al mismo un procedimiento determinado;
procedimiento que en su sentir regula: una actividad administrativa determinada para
llegar a la fijación del supuesto de hecho del que hay que partir; la participación de una
pluralidad de sujetos; la necesidad de adoptar unas determinadas formas de actuación
y la participación de las personas que tienen la condición formal de “partes” en el
procedimiento a quienes se les garantiza la posibilidad de participar en la prueba, de ser
oídos, de recibir notificaciones de los actos que los afecten, lo que en el procedimiento
judicial se llama una relación jurídico procesal, en virtud de la cual “el procedimiento no
se limita a ser una mera ordenación técnica que establece una sucesión externa en la
acción administrativa que se desarrolla a través del procedimiento sino que constituye
46
un vínculo jurídico, de naturaleza dinámica y evolutiva, desarrollado en derechos,
obligaciones y cargas, vínculo que se mantiene entre la administración y quien es parte
del procedimiento a través de las distintas fases cronológicas del procedimiento y que
concluye con la decisión de éste.
En razón de ello afirma el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA que el procedimiento es un
cauce necesario para la producción de actos administrativos, elevándose así a condición
de validez de éstos.(ENTERRIA, 1986)
En España, la Ley de Procedimiento Administrativo precisa que los actos administrativos
se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que, en su caso,
estuviere establecido y la jurisprudencia en forma reiterada afirma que el procedimiento
garantiza a la vez la posibilidad de acierto y eficacia en la Administración y los derechos
de los particulares afectados por los actos administrativos.
El procedimiento administrativo es jurídico en cuanto implica el sometimiento al principio
de la legalidad. Obliga a la administración a seguirle y suministra garantías y defensas
a los particulares. De ahí que la propia Constitución Española se pronuncie sobre el
procedimiento y señale que la ley regulará el procedimiento a través del cual los actos
administrativos deben producirse, sin que en ningún caso pueda omitirse el trámite de
audiencia al interesado constitucionalizando este decisivo trámite.(MARTÍN, 1988)
El procedimiento administrativo es el “conjunto concatenado de actos o actuaciones
administrativas de trámite destinadas a asegurar la legalidad, el acierto y la oportunidad
de la resolución que le pone término y a garantizar los derechos de los ciudadanos
afectados y las exigencias de los intereses públicos en juego.”(BOCANEGRA SIERRA,
2005)
El procedimiento constituye una exigencia (hoy en el derecho Español con rango
constitucional: artículo 105.3) indispensable para poder considerar válida la actuación
de la administración; exigencia que en un Estado de Derecho tiene tal importancia que
lleva a considerar la obligación de actuar conforme a un procedimiento como requisito
mínimo y sine qua nom de toda actuación administrativa. (BELADIEZ ROJO, 1994)
El procedimiento administrativo es “el conjunto de trámites y formalidades que debe
observar la administración al desarrollar su actividad. Los órganos de administración se
mueven dentro de los límites precisos que fija el derecho y sujetándose a reglas de
procedimiento determinadas. Esto es indispensable no sólo para encausar debidamente
a las administraciones públicas, sino como garantía de los particulares afectados por la
actividad que desenvuelven. El cumplimiento de las normas de procedimiento es, por lo
tanto, un deber de los órganos públicos.”(SAYAGUÉS LASO , 1974)
El profesor MANUEL MARÍA DIEZ, considera que el acto administrativo no surge por
floración espontánea, sino que es el fruto del esfuerzo coordinado de varios órganos
que tienden a la consecución del mismo fin. El acto administrativo surge como
consecuencia de una sucesión o de una cadena de actos de distinto alcance y
contenido, que serían los actos de trámite que conducen al último eslabón de aquélla,
que es el acto final en el que se contiene la voluntad de la administración. Los actos
administrativos han de seguir antes de su nacimiento un camino previamente
determinado por el derecho. Ese conjunto de trámites y formalidades es el
procedimiento administrativo. Se podrá decir, entonces “que el procedimiento
administrativo es el conjunto de reglas que rigen la elaboración de los actos
administrativos”
Para el profesor Alessi, el procedimiento administrativo “viene a representar el desarrollo
del conjunto de actividades que desembocan en una manifestación. Se trata por ello de
una noción esencialmente formal, referente al aspecto dinámico del fenómeno
47
mencionado y que, por lo tanto, se resuelve en una sucesión de momentos en el tiempo.
Esta noción de procedimiento administrativo referida al desarrollo de una serie de
actividades funcionalmente unitarias por estar dirigidas a la realización de un único
interés sustancial mediante el ejercicio de un poder, es la noción más estricta
técnicamente precisa”. (ALESSI, 1970)
Conforme al criterio de los doctrinantes que antes se han referido, bien puede afirmarse
que en el llamado procedimiento administrativo se da curso a ciertos derechos de las
personas, derechos que formulan ante la autoridad administrativa a través del ejercicio
del derecho de petición con el fin de obtener un resultado jurídico
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COLOMBIANO
El Código Contencioso Administrativo, adoptado mediante la Ley 167 de 1941, en el
Título III, Capítulo VIII, reglamentó la llamada vía gubernativa o procedimiento
gubernativo, pero guardo absoluto silencio acerca de la reglamentación del
procedimiento que debía seguir la administración pública para la expedición de un acto
administrativo; fue el Decreto Ley 2733 de 1959, la norma que por primera vez
reglamentó el llamado procedimiento administrativo.
Este decreto, tal como lo anotó la ponencia al proyecto de Ley “por la cual se conceden
facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código
Contencioso Administrativo”, que posteriormente se convirtió en la Ley 58 de 1982,
representó un significativo avance en cuanto a elementos de la estructuración de un
procedimiento administrativo general, pues incorporo normas sobre notificaciones,
recursos, silencio administrativo, agotamiento de la vía gubernativa, revocación de los
actos administrativos e intangibilidad de los que creen situaciones jurídicas individuales
o reconozcan derechos de esa categoría(JAIME, 1980 )
De la reglamentación contenida en el mencionado Decreto 2733 de 1959, resulta
relevante mencionar algunas de sus características:
Se impuso como deber primordial de todos los funcionarios o agentes públicos,
vinculados a las ramas del poder público o a los establecimientos o institutos oficiales o
semioficiales, nacionales, departamentales o municipales, hacer efectivo el derecho que
consagraba el artículo 45 de la Constitución de 1886, es decir, el derecho de petición.
A los Ministros, departamentos Administrativos, Institutos oficiales y semioficiales y a las
Gobernaciones les delegó la obligación de reglamentar la tramitación interna de las
peticiones que les correspondan resolver, señalando para ello un plazo máximo según
la categoría o calidad de los negocios, tales reglamentos debían ser aprobados por la
Procuraduría General de la Nación.
Estableció un término de quince días, contados a partir de la fecha de recibo de la
petición, para resolverla, autorizando a la autoridad administrativa a ampliar dicho plazo
cuando no fuere posible resolver en el término de quince días, caso en el cual, la
autoridad tenía la obligación de informarle al peticionario, expresando los motivos de la
demora e indicando la fecha en que se resolvería la petición presentada.
Advirtió el legislador extraordinario, que el funcionario a quien le corresponda resolver
una petición deberá hacerlo en términos definidos, es decir, concediendo o negando lo
que se pide.
En cuanto a la notificación del acto administrativo que resuelve la petición, y que el
Legislador extraordinario denominó como providencias, ordenaba en el artículo 10 que
las providencias que pongan fin a una actuación administrativa de carácter nacional se
notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado, dentro de
48
los cinco días siguientes a su expedición, en defecto de la notificación personal, podrá
acudirse a la notificación por edicto, precisaba igualmente, que la notificación podía
extenderse a terceros que resultaran afectados por el acto administrativo. Como
requisito esencial de la notificación señalaba la obligación de la autoridad administrativa
de indicarle al peticionario, en el texto de la notificación, los recursos que legalmente
proceden contra la providencia notificada, precisando que la omisión de indicar los
recursos, implica que no se tenga por hecha la notificación y que la respectiva
providencia, no produzca efectos legales, a menos que la persona interesada, dándose
por suficientemente enterada, convenga en ello o utilice en tiempo los recursos legales.
A continuación el mencionado decreto reglamenta los recursos que proceden en la vía
gubernativa, el término para interponerlos y las reglas para el agotamiento de la vía
gubernativa, distinguiendo en el artículo 17, para efecto de la interposición de los
recursos gubernativos, los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas
generales de los creadores de situaciones jurídicas individuales, precisando entonces
que los actos creadores de situaciones jurídicas generales, no eran susceptibles de
recursos gubernativos.
La reglamentación del procedimiento administrativo en los términos del Decreto- Ley
2733 de 1959, fue una reglamentación que guardo absoluto silencio acerca del
procedimiento que debía seguirse para la expedición del acto administrativo de
contenido particular, omisión legal que no permitía evidenciar la responsabilidad y las
obligaciones de la autoridad administrativa en la expedición del acto administrativo, pues
la teoría del acto administrativo, como producto jurídico de los procedimientos
administrativos, apenas si se esbozaba en el Decreto 2733 de 1959, situación que
permitió que algunos doctrinantes observaran que el Decreto 2733 de 1959 al regular el
procedimiento administrativo lo hacía en el momento en que este terminaba, critica
fundamentada en que el artículo 10 del decreto en comento ordenaba notificar los actos
que le ponían fin a una actuación administrativa, sin haber reglamentado el momento en
el cual se había iniciado la actuación administrativa.
Mediante la Ley 58 de 1982, se le concedieron facultades extraordinarias al Presidente
de la República para reformar el Código Contencioso Administrativo; en ejercicio de
tales facultades el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 01 de 1984.
El decreto Ley 01 de 1984, establece por primera vez en Colombia un procedimiento
administrativo general, de la ausencia de tal procedimiento y de la necesidad de
establecerlo, da cuenta la ponencia presentada al proyecto de ley mediante el cual se
conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el
Código Contencioso Administrativo.
La Ley 1437 de 2011 por primera vez denomina el Código “de Procedimiento
Administrativo“, colocándose al nivel del derecho comparado en este tema y ello pone
de manifiesto la importancia jurídica que esta institución tiene como itinerario jurídico
que debe cumplir la autoridad pública en la expedición de un acto administrativo reglado.
LA LEY 1437 DE 2011 Y SUS ASPECTOS MÁS RELEVANTES
1.- FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Del texto del artículo 1 resulta relevante observar el marco de la finalidad del
procedimiento administrativo fijado por el Legislador, el cual es mucho más explicito y
preciso que el contenido en el decreto 01 de 1984 que se limitaba al cumplimiento de
los cometidos estatales.
La finalidad del procedimiento administrativo se traduce en:
49
a.- Proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas
b.- La primacía de los intereses generales;
c.- La sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento
jurídico;
d.- El cumplimiento de los fines estatales;
e.- El cumplimiento eficiente y democrático de la administración
f.- La observancia de los deberes del estado y de los particulares.
Ese artículo primero pone de manifiesto la conceptualización del llamado ESTADO
SOCIAL DE DERECHO e introduce las finalidades del procedimiento administrativo a
la teoría de la CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: el
concepto de la constitucionalización del derecho administrativo se nota en el primer
artículo de la Ley 1437 en los siguientes mandatos legales:
a.- cuando el legislador en desarrollo de lo previsto en los artículos 1 y 209 de la C. P.
dispone como finalidad del procedimiento administrativo la primacía de los intereses
generales;
b.- cuando impone la obligación de observar los deberes del Estado previstos en el
artículo 2 Constitucional: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución;
c.- Cuando decide que el cumplimiento eficiente de la administración conlleva un tinte
democrático, rasgo deducido, también del artículo 2 que ordena que el estado debe
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y Cultural de la Nación
De otro lado se observa que por primera vez el legislador eleva a categoría legal el
“principio de legalidad”, principio que a la fecha no había sido regulado legalmente.
ARTÍCULO 2 ÁMBITO DE APLICACIÓN
A diferencia de la enunciación casi que taxativa de las entidades a quienes se les
aplicaba el Decreto Ley 01 de 1984, que hacia el artículo 1 ibidem, la Ley 1437 de 2011
enuncia en forma genérica, pero precisa, que este procedimiento administrativo es de
aplicación a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder
público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, también se refiere a los órganos
autónomos e independientes y a los particulares cuando cumplan funciones públicas.
Consagra las excepciones al campo de aplicación de esta normatividad tal y como venía
rigiendo desde el decreto 01 de 1984, es decir, a los actos discrecionales a los
procedimientos especiales y a los procedimientos militares o de policía que por su
naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar
perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad,
tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas.
ARTÍCULO 3 PRINCIPIOS
La Ley 1437 de 2011 adiciona otros principios a los que venían rigiendo y cuya
reglamentación se encontraba en el artículo 3 del Decreto 01 de 1984, se adicionan los
principios de debido proceso, de igualdad, de buena fe, moralidad, participación,
50
responsabilidad, transparencia y coordinación (art.3 C.C.A.), para un total de 13
principios.
Recordemos que los principios son fundamentales en la interpretación y aplicación de
la ley y para llenar los vacíos de la misma y por ello el artículo tercero ordena que las
autoridades deben interpretar y aplicar las disposiciones que regulan el procedimiento
administrativo, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 3, en la
Constitución y la ley.
Los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad y publicidad, que
consagra el artículo 3 del Decreto 01 de 1984 sufrieron una modernización en su
concepto, buscando que la actividad de la administración sea de calidad,
implementando e incentivando el uso de las tecnologías de la información y las
comunicaciones.
Principio de Buena Fe
El principio de buena fe se encuentra regulado en la Constitución Política en el artículo
83 y el mismo ha sido objeto de importantes pronunciamientos jurisprudenciales.
De los diversos pronunciamientos del H. Corte Constitucional, puede consultarse la
sentencia C-544 de 1994, que al respecto dice:
“La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales
del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en
nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que
los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena
fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una
relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y
sancionado por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se
presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del
derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe.
Teniendo en cuenta lo anterior, a primera vista, el artículo transcrito parecería
inútil. ¿Por qué se incluyó en la Constitución? La explicación es sencilla: se quiso
proteger al particular de los obstáculos y trabas que las autoridades públicas, y los
particulares que ejercen funciones públicas, ponen frente a él, como si se presumiera
su mala fe, y no su buena fe. En la exposición de motivos de la norma originalmente
propuesta, se escribió:
"La buena fe, como principio general que es, no requiere consagración normativa, pero
se hace aquí explícita su presunción respecto de los particulares en razón de la situación
de inferioridad en que ellos se encuentran frente a las autoridades públicas y como
mandato para éstas en el sentido de mirar al administrado primeramente como el
destinatario de una actividad de servicio. Este mandato, que por evidente parecería
innecesario, estaría orientado a combatir ese mundo absurdo de la burocracia, en el
cual se invierten los principios y en el cual, para poner un ejemplo, no basta con la
presencia física del interesado para recibir una pensión, sino que es necesario un
certificado de autoridad que acredite su supervivencia, el cual, en ocasiones, tiene
mayor valor que la presentación personal". (Gaceta Constitucional No. 19. Ponentes:
Dr. Álvaro Gómez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Potocarrero. Pág. 3)
Claro resulta por qué la norma tiene dos partes: la primera, la consagración de la
obligación de actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares
y de las autoridades públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena
fe de los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades
públicas.
51
Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las
relaciones de los particulares con las autoridades públicas. Naturalmente, es discutible
si el hecho de consagrar en la Constitución la regla de la buena fe, contribuya a darle
una vigencia mayor en la vida de relación, o disminuya la frecuencia de los
comportamientos que la contrarían”1.
Respecto de este principio y específicamente de su consagración como principio rector
del procedimiento administrativo, resulta oportuno mencionar que la buena fe es el
corolario del “Principio de Protección de la Confianza Legítima”, principio éste que
resultará de trascendental importancia y aplicación en el desarrollo del procedimiento
administrativo, así la Ley 1437 no lo haya consagrado como un principio rector del
mismo.
Principio de Participación
Este principio es un desarrollo de una de las finalidades del procedimiento administrativo
“la democratización de la administración” y señala que las autoridades promoverán y
atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades
encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución,
control y evaluación de la gestión pública.
El Preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1 y 270 hacen referencia a este
principio.
Principio de Responsabilidad Arts. 6 y 124 C.P.
El principio de responsabilidad se desarrolla con fundamento en los artículos 6, 90 y 124
de la Constitución Política y es definido por la misma Ley 1437 en los siguientes
términos: las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones,
omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los
reglamentos. Respecto de este principio resulta ilustrativo lo dicho por la Corte
Constitucional en la sentencia C-693 de 2008.
Principio de Moralidad
El Legislador de 1983 se refirió por primera vez al principio de transparencia en la Ley
80 o Ley de Contratación Estatal.
El Decreto Ley 19 de 2012 en su artículo 3 dispone que toda actuación administrativa
debe “ceñirse a los postulados de la ética y cumplirse con absoluta transparencia en
interés común. En tal virtud todas las personas y los servidores públicos están obligados
a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas”
El Consejo de Estado se ha referido a los casos que en su criterio pueden amenazar la
moralidad administrativa:
“Al respecto, la Sección Tercera en múltiples pronunciamientos ha intentado darle
concepto, contenido y alcance, para lo cual se ha dicho que existe amenaza o
vulneración de la moralidad administrativa, entre otros, en los siguientes supuestos:
cuando la transgresión de la legalidad obedece a finalidades de carácter particular –
noción que la aproxima a la desviación de poder; cuando existen irregularidades y mala
fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas; cuando se
desconocen los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que
1
Corte Constitucional. Sentencia C-544 de 1º de diciembre de 1994. Ponente. Jorge Arango
Mejía
52
determinan la expedición de las normas correspondientes al tiempo que orientan su
adecuada interpretación – concepción que reconoce la importancia axiológica y
principiolística del ordenamiento, en un contexto eminentemente jurídico que, por tanto,
no coincide con el mero desconocimiento de los parámetros éticos y morales aceptados
por los asociados; cuando se aplique o interprete por parte de una autoridad
administrativa un precepto legal o una decisión judicial en un sentido que se aparte de
manera ostensible y contraevidente de su correcto entendimiento. También ha dicho la
Sala que los intentos de definir la moralidad administrativa no la limitan sino que
simplemente la explican, en vista de que en relación con este tipo de conceptos es el
caso concreto el que brinda el espacio para que la norma se aplique y para que se
proteja el correspondiente derecho colectivo”2
Principio de Transparencia y publicidad
El principio de publicidad se encuentra desarrollado en los artículos 74 y 209 de la C. P.
y tiene relación directa con el principio de transparencia el cual como anotamos al
referirnos al principio de moralidad tuvo su primer desarrollo en la Ley de Contratación
Estatal. La relación de estos dos principios permite afirmar que mientras más pública
sea la actividad administrativa mayor transparencia se podrá predicar de la misma.
El principio de publicidad, interpretado en el contexto de la nueva normatividad que en
el tema del procedimiento administrativo contiene la Ley 1437 de 2001, permite afirmar
que este principio se materializa en dos derechos para las personas: el derecho a revisar
y consultar los documentos públicos y el derecho a obtener copias de tales documentos
salvo las reservas legales3.
Principio de Coordinación
Este principio fue desarrollado por el constituyente en el artículo 209 cuando dispone
que las autoridades administrativas tienen la obligación de coordinar sus actuaciones
para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Así que mediante este principio
se busca que todas las autoridades coordinen sus actuaciones y busquen una misma y
única finalidad.
Respecto de este principio, resulta ilustrativo lo afirmado por la Corte Constitucional en
sentencia C-822 de 20044
“La Constitución Política consagra dos modalidades de coordinación: una, como
principio que admite la concertación entre entidades u organismos, evento en que no se
presentan relaciones jerárquicas o de subordinación entre ellos (arts. 48, 209, 246, 288,
298 y 329, por ejemplo), y otra, como atribución a cargo de los responsables de una
función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre la
autoridad que coordina y los encargados de la ejecución de la labor (por ejemplo, arts.
250 y 298).
2
Consejo de Estado. Sentencia 14 de abril de 2010. Proc. 2005-01472-01, Sección III. Ponente.
Mauricio Fajardo Gómez.
3
Véase lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011
4
Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 31 de agosto de 2004. Magistrado Ponente: Jaime
Córdova Triviño.
53
El artículo 209 de la Constitución dispone que "Las autoridades administrativas deben
coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado", con
lo cual ese mandato se ubica preferentemente en la primera modalidad de coordinación
a que se ha hecho referencia. Desde ese punto de vista, se entiende por coordinación
las acciones de concertación de medios o esfuerzos para llevar a cabo, de manera
coherente, una acción común.
Asumida de esa manera, la coordinación se presenta entonces cuando, por disposición
constitucional o legislativa, hay competencias comunes entre dos o más autoridades
públicas. A través de la coordinación se expresan los principios de unidad y de
participación y sirve de fundamento para ponderar otros principios como la eficacia, la
celeridad y la economía, que son igualmente propios de la función administrativa.
Por tratarse de un principio de carácter funcional, cimentado en el reparto de
competencias comunes entre autoridades públicas, su aplicación no está condicionada
por el perfil del servidor público que actúe en un momento determinado, sino por la
existencia de políticas institucionales y de acuerdos concretos de coordinación. En otras
palabras, dado que las funciones de las entidades públicas y las funciones de los
empleos son independientes de sus titulares, el principio de coordinación no está
supeditado a consideraciones coyunturales de carácter político, social o cultural de los
empleados sino al diseño institucional de la estructura de la administración y al
cumplimiento de los fines del Estado.
……
Para la Corte Constitucional, "el principio de coordinación, que tiene su raigambre
constitucional, `no puede identificarse con el de control o tutela´ por cuanto la
coordinación "implica participación eficaz en la toma de decisiones, que es la única
forma legítima, en un Estado democrático, de llegar a una regulación entre intereses
diversos, así como la mejor manera de ponderar aquellos intereses que sean
contradictorios".
El Principio de Eficacia
Este principio aparece por primea vez en el derecho Colombiano en el decreto 01 de
1984, luego es elevado a categoría constitucional en el artículo 209 y tiene como
características esenciales:
a.- La primacía del derecho sustancial sobre lo formal,
b.- La obligación de evitar decisiones inhibitorias, facultando para tal efecto, a las
autoridades para remover obstáculos formales.
FORMAS DE INICIAR LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
La Ley 1437 de 2011 mantiene la misma disposición que existía en el Decreto 01 de
1984 en su artículo 4 cuando afirmaba que la actuación administrativa se podía iniciar
de cuatro formas: por quienes ejercen el derecho de petición en interés general; por
quienes lo ejercen en interés particular; por quienes obran en cumplimiento de una
obligación legal y cuando la autoridad inicia la actuación en forma oficiosa.
DERECHOS, DEBERES Y PROHIBICIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS
ADMINISTRADOS
El tema de los derechos y deberes de las personas y las prohibiciones a las autoridades
públicas, es un tema que por primera vez es reglamentado a nivel de Código de
procedimiento administrativo, el decreto 01 de 1984 para nada se refería al mismo.
54
En cuanto a los deberes, la Ley 1437 de 2011, reglamenta los deberes de las personas
y de las autoridades, para ésta en un aspecto puntual, la atención a las personas;
Los deberes de las personas reiteran la obligación de acatar la constitución y las leyes;
obrar conforme al principio de buena fe; ejercer con responsabilidad los derechos que
le asisten a las personas, abstenerse de reiterar peticiones improcedentes y darle un
trato respetuoso a los servidores públicos. En lo que se refiere al deber de toda persona
de abstenerse de reiterar peticiones improcedentes, hay que decir que será esta una
valiosa herramienta jurídica que permitirá a las autoridades administrativas la eficacia
en el desarrollo de su actividad y el rechazo a este tipo de peticiones.
El parágrafo el artículo 6 advierte que el incumplimiento de los deberes de las personas,
puede generar sanciones penales, disciplinarias y de policía.
En cuanto a los deberes de las autoridades en la atención al público, por primera vez se
reglamenta en forma detallada y precisa este tipo de deberes que aunque no estuvieren
reglamentados se entendían como una obligación de las autoridades, en buena hora la
Ley 1437 los puntualiza y los enmarca dentro de los siguientes deberes:
Trato respetuoso, atención personal al público como mínimo durante 40 horas
semanales, establecimiento de un sistema de turnos para atender al público; la
obligación de expedir y publicar una carta de trato digno al usuario de la administración
pública; atender todo tipo de peticiones cualquiera que sea el medio utilizado para su
presentación; fortalecer la oficina de quejas y reclamos; adoptar medios tecnológicos
para el trámite y resolución de peticiones; disponer de espacios idóneos y adecuados
para la consulta de expedientes
DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO
La información que debe entregarse al público, debe hacerse sin que medie petición
previa. Esta información se refiere a dos aspectos: información para toda la comunidad
e información necesaria para adelantar alguna actuación ante la entidad, información
que debe suministrar a través de medios impresos y electrónicos, por medio de teléfono
o por correo, sobre los siguientes aspectos:
Las normas que determinan la competencia de la autoridad, las funciones de cada una
de sus dependencias; las regulaciones, procedimientos, trámites y términos a que están
sujetas las actuaciones de los particulares ante la respectiva entidad: los actos
administrativos de carácter general que expidan, los documentos necesarios para el
trámite de una actuación administrativa y la dependencia responsable en su trámite y
decisión.
Se impone por primera vez la obligación para las autoridades de informar a la
comunidad sobre los proyectos de actos administrativos de regulación y conceder un
término para recibir observaciones, haciendo así relevante el principio de
democratización en la administración. Este tipo de información no requiere la presencia
del interesado.
PROHIBICIONES
El artículo 9 de la Ley 1437 reglamenta las conductas que les son prohibidas a las
autoridades durante el procedimiento administrativo:
Negarse a recibir las peticiones que presente cualquier persona; exigir la presentación
personal de peticiones, recursos o documentos cuando la ley no exija tal requisito; exigir
constancias, certificaciones o documentos que reposen en la entidad; exigir documentos
no previstos por las normas legales aplicables al respectivo procedimiento o crear
55
requisitos o documentos adicionales; la prohibición de reproducir actos administrativos
por los mismos fundamentos, cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo
haya suspendido o anulado; no expedir ni dar a conocer decisiones de forma oportuna,
ejecutar los actos administrativos cuando estos no se encuentren en firme; dilatar el
cumplimiento de las providencias judiciales; no hacer lo que legalmente corresponda
para que se incluyan dentro de los presupuestos públicos apropiaciones suficientes para
el cumplimiento de sentencias condenatorias a la administración; no practicar
oportunamente las pruebas decretadas y entrabar la notificación de los actos
administrativos e intimidar a las personas que quieran acudir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para el control de sus actos.
DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LA JURISPRUDENCIA Y EXTENSIÓN DE
LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE
LAS AUTORIDADES
Desde la existencia de la Ley 11 de 1975 que consagraba un recurso extraordinario de
súplica contra las sentencias de las Secciones del Consejo de Estado que cambiaran la
jurisprudencia sin la anuencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, la
aplicación obligatoria de la jurisprudencia del Consejo de Estado había perdido su rigor
jurídico desde el punto de vista de su aplicación y acatamiento, situación que se hizo
más evidente cuando el Constituyente de 1991 decidió calificar la jurisprudencia como
un criterio auxiliar de la actividad judicial.
En buena hora el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 le impone a las autoridades la
obligación de tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo
de Estado en las cuales se interpreten y apliquen las normas que le sirvan de
fundamento para adoptar las decisiones de su competencia
El artículo 10 fue demandado ante la Corte Constitucional y mediante sentencia C-634
del 24 de agosto de 2011, dicha Corporación definió el entendido como debe aplicarse
el mandato del artículo 10, definiendo que las autoridades tendrán en cuenta, junto con
las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de
manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas
constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin
perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control
abstracto de constitucionalidad.
La importancia del mandato contenido en el artículo 10 radica en que muy seguramente
desde la vigencia de la Ley 1437 de 2011 se logrará que las autoridades administrativas
al adoptar sus decisiones acaten el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y
de la Corte Constitucional y le eviten al Estado un sin número de demandas que
normalmente y como ha venido sucediendo, por ejemplo, en el tema pensional, se
traducen en incalculables condenas que afectan el presupuesto de las entidades
públicas.
En materia pensional, el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, ya había previsto que las
entidades públicas de cualquier orden encargadas de reconocer y pagar pensiones de
jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, para la
expedición de actos administrativos, deberá tener en cuenta los precedentes
jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos
hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos y los
requisitos que se deben presentar para la aplicación de ésta normas.
56
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, fue
derogado expresamente por el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo que rige a partir del 2 de julio de 2012.
En concordancia con la obligación impuesta a las autoridades para que en las
decisiones administrativas de su competencia adopten la jurisprudencia de Unificación
del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional, el artículo 102 ibídem, también le
impone a las autoridades administrativas, la obligación de extender los efectos de una
sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se
haya reconocido un derecho a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos
fácticos y jurídicos.
El mismo artículo 102 reglamenta el procedimiento para la aplicación de extensión de
la jurisprudencia a terceros, precisando que el interesado tiene el deber de presentar la
solicitud ante la autoridad competente para reconocer el derecho, siempre y cuando la
pretensión judicial no haya caducado.
La solicitud debe cumplir mínimo con la justificación razonada que muestre que el
solicitante se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se
encontraba el beneficiario de la sentencia cuya aplicación por extensión pretende; las
pruebas que tenga en su poder y la copia o la referencia de la sentencia de unificación
que invoca en su favor.
La autoridad adoptara la decisión dentro de los treinta días siguientes a su recepción,
con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias y
teniendo en cuenta la interpretación que de tales normas se hizo en la sentencia de
unificación invocada.
Si la decisión adoptada por la entidad es negativa, siempre deberá ser motivada
teniendo en cuenta los siguientes eventos:
a.- deberá explicar las razones por las cuales considera que la decisión no puede
adoptarse sin que se surta un periodo probatorio que permita demostrar que el
solicitante carece del derecho invocado.
b.- Explicar las razones por las cuales considera que la situación del solicitante es
distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada.
c.- Explicando los argumentos con fundamento en los cuales considera que las normas
a aplicar no deben interpretarse como lo hizo la sentencia de unificación.
Los artículos 102, 269 y 270 del nuevo C.C.A. regulan la obligación para la
administración de aplicar la Ley siguiendo la interpretación que de ella ha hecho la
jurisprudencia, el artículo 102 consagra un trámite especial para pedirle a la
administración que decida una petición aplicando uniformemente la jurisprudencia y el
269 consagra una especie de interdicto judicial para que sea el Consejo de Estado quien
defina si los efectos de una sentencia se deben extender al peticionario a quien la
autoridad administrativa le negó su aplicación.
ARTÍCULO 11 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES
Las causales de impedimentos y recusación, que trae la Ley 1437 de 2011 en su artículo
11 se caracterizan porque a diferencia de lo que ocurría en el Decreto – Ley 01 de 1984
que consagraba dos causales en el artículo 30 y remitía en las demás a lo regulado en
el C. P. C., la Ley 1437 de 2011 regulo estas causales de modo propio e introdujo como
causal de impedimento e conflicto de intereses.
57
En lo que hace referencia al trámite administrativo que debe adelantarse para formular
una recusación o para que un funcionario se declare impedido, resulta pertinente
resaltar los cambios que en este aspecto introdujo la Ley 1437 de 2011
1. El término para manifestar la existencia de una causal de impedimento, es de tres
días, en el decreto 01 de 1984 era de cinco días.
2. Se atribuye competencia a otros funcionarios cuando el funcionario que manifiesta el
impedimento, no tiene superior jerárquico, caso en el cual conocerá de la causal de
impedimento la cabeza del sector administrativo correspondiente y en su defecto, se le
atribuye dicha competencia al Procurador General de la Nación cuando se trate de
autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital y al Procurador Regional
en el caso de las autoridades regionales. El impedimento debe resolverse en diez días.
3. En el caso de las recusaciones, la Ley 1437/11 otorga a la autoridad recusada, un
término de cinco días para que manifieste si acepta o no la causal invocada. Dicho
término se comenzará a contar al día siguiente a la fecha de la presentación de la
recusación.
En lo que tiene que ver con los impedimentos sobrevinientes, hay que anotar que la Ley
1437/11 guardo silencio.
ARTÍCULO 13 OBJETO Y MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN
Los artículos 13 a 33 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional,
mediante sentencia C- 818 DE 2011, al considerar que los derechos fundamentales
deben ser desarrollados mediantes leyes estatutarias; los efectos de la declaración de
INEXEQUIBILIDAD quedaron diferidos hasta 31 de diciembre de 2014, a fin de que el
Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente.
El artículo 13 define el derecho de petición como toda actuación que inicie cualquier
persona ante la autoridad para obtener pronta resolución; definición de la que resulta
relevante resaltar que toda actuación que inicie una persona es derecho de petición, así
no la denomine como tal.
ARTÍCULO 14 TÉRMINO PARA RESOLVER LAS DISTINTAS PETICIONES
El artículo 14 unificó los términos para resolver los derechos de petición: quince (15)
días para resolver un derecho de petición que provoque el desarrollo de una actuación
administrativa y 10 días para resolver la petición de documentos y 30 días para resolver
consultas.
La petición entre autoridades administrativas debe resolverse en un término de diez días
y no habrá lugar a alegar la reserva de documentos. (art. 30)
También se precisó que cuando las autoridades no puedan dar respuesta en los
términos antes señalados, tienen la obligación de informarle tal situación al peticionario
antes del vencimiento del término respectivo, indicando los motivos que generan tal
situación y señalando el plazo en que se dará respuesta, el cual no podrá exceder del
doble del inicialmente previsto. Obsérvese que este plazo no lo consagraba el artículo
6 del Decreto 01/84, lo cual permitía que las autoridades en muchas ocasiones
resolvieran peticiones en seis o siete meses como solía ocurrir en temas pensionales.
ARTÍCULO 15 PRESENTACIÓN Y RADICACIÓN DE PETICIONES
Pueden presentarse verbalmente y por escrito, incluyendo como novedad que se
puedan presentar por cualquier medio idóneo de comunicación y transferencia de datos.
58
El inciso 4 establece la posibilidad de reglamentar las peticiones de interés particular en
forma escrita y autoriza al peticionario para poder presentar documentos adicionales a
los que establezca el formulario.
Autoriza, igual como lo hacía el artículo 5 del Decreto 01 de 1984, que el peticionario
lleve una copia de la petición para que el funcionario se la autentique y así esta copia
adquiera el valor del original.
En cuanto a la petición verbal, el inciso segundo autoriza para que la autoridad le de
constancia al peticionario de haberla presentado, sin el requisito que exigía el Decreto
01 que la constancia de la petición verbal se entregaba cuando el peticionario afirmaba
que no sabía o no podía escribir.
El inciso tercero reglamenta las peticiones incompletas en el mismo sentido que venía
reglamentado en el artículo 11 del Decreto 01 de 1984
ARTÍCULO 16 CONTENIDO DE LAS PETICIONES
El trámite del derecho de petición establecido en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (art.15), se inicia con la radicación de
la petición, dicha petición debe contener como mínimo los siguientes requisitos.
“1. La designación de la autoridad a la que se dirige.
2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o
apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección
donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la
dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita
en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica.
3. El objeto de la petición.
4. Las razones en las que fundamenta su petición.
5. La relación de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee
presentar para iniciar el trámite.
6. La firma del peticionario cuando fuere el caso”5.
PARÁGRAFO del artículo 16 merece los siguientes comentarios: Qué término tiene la
autoridad para examinar integralmente la petición, quien la examina el que recepciona
los documentos o el que va a tramitar y resolver porque el artículo 15 ordena que es en
el acto de recibo.
ARTÍCULO 17 PETICIONES INCOMPLETAS Y DESISTIMIENTO TÁCITO.
Este artículo reglamenta el caso de las peticiones ya radicadas y autoriza a las
autoridades para hacer dos tipos de requerimientos al peticionario y regula el
DESISTIMIENTO TÁCITO:
1. PETICIÓN INCOMPLETA YA RADICADA: Se autoriza al funcionario para
requerir al peticionario dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la
5
Artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
59
radicación de la petición para que la complete en el término máximo de un
mes. El término para resolver comienza cuando el peticionario la complete
2. GESTIÓN DE TRÁMITE A CARGO DEL PETICIONARIO. La autoridad
puede requerir al peticionario por una sola vez para que efectúe una gestión
de trámite en el término de un mes. En este caso el término para resolver se
suspende
El artículo 12 del Decreto 01 de 1984 le concedía al peticionario para cumplir el
requerimiento un término de dos meses y para completar la petición incompleta no
establecía término y no configuraba el desistimiento tácito.
DESISTIMIENTO TÁCITO: Se configura cuando el peticionario no atienda en el término
de un mes el requerimiento, salvo que solicite prórroga por un término igual.
El acto que decreta el desistimiento tácito es recurrible en reposición.
ARTICULO 18 DESISTIMIENTO EXPRESO igual que el artículo 8 del D. 01/84 el
peticionario tiene la discrecionalidad de manifestar que desiste de la petición presentada
ARTÍCULO 19 PETICIONES IRRESPETUOSAS, OSCURAS O REITERATIVAS
Norma nueva.
20 ATENCIÓN PRIORITARIA DE PETICIONES Norma nueva
Condiciones:
Que se trate de un derecho fundamental
Para evitar un perjuicio IRREMEDIABLE
Prueba de la titularidad del derecho y el riesgo del perjuicio
Por razones de salud o de seguridad personal.
ARTÍCULO 21 Funcionario sin competencia
Igual artículo 33 D. 01 de 1984 Modifica el término para decidir no se amplia en 10 días
como disponía el D. 01/84 sino se cuenta a partir del día siguiente a la recepción de la
petición por la autoridad competente.
ARTICULO 22 ORGANIZACIÓN PARA EL TRÁMITE INTERNO Y DECISIÓN DE LAS
PETICIONES.
Se impone la obligación a las entidades de reglamentar la tramitación interna de las
peticiones y de las quejas. Igual que lo que disponía el artículo 32 del D. 01/84 pero ya
no obliga a que estos reglamentos sean aprobados por la Procuraduría General de la
Nación y tácitamente autoriza que los alcaldes expidan sus propios reglamentos, pues
deroga la autorización contenida en el artículo 32 ya mencionado según la cual los
reglamentos que expidan los gobernadores deberían contener las normas para la
tramitación interna de las peticiones que corresponda resolver a los alcaldes.
Se autoriza a dar una respuesta única cuando se trate de peticiones análogas de más
de diez ciudadanos, la cual se deberá publicar en un diario de amplia circulación y en la
página web de la entidad, esto no impedirá que le entregue directamente la respuesta a
cada peticionario (art. 22)
60
ARTÍCULO 23 DEBERES ESPECIALES DE LOS PERSONEROS DISTRITALES Y
MUNICIPALES Y DE LOS SERVIDORES DE LA PROCURADURÍA Y DE LA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Tres obligaciones:
1.- Asistencia eficaz e inmediata a la persona que lo solicite;
2.- Intervención ante las autoridades competentes con el objeto de exigir el cumplimiento
de sus deberes legales;
3.- Recepción de las peticiones quejas y reclamos o recursos que las autoridades se
hayan abstenido de recibir.
REGLAS ESPECIALES
ARTÍCULO 24 INFORMACIONES Y DOCUMENTOS RESERVADOS.
Modifica artículo 19 D. 01/84 subrogado por el artículo 12 de la Ley 57/85 en cuanto
reglamenta cinco casos de documentos reservados.
ARTÍCULO 25 RECHAZO DE LAS PETICIONES DE INFORMACIÓN POR MOTIVOS
DE RESERVA Norma nueva
ARTÍCULO 26 INSISTENCIA DEL SOLICITANTE EN CASO DE RESERVA Norma
prevista en la Ley 57 de 1985
ARTICULO 27 INAPLICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES VER ARTICULO 20 LEY
57 DE 1985 Y 20 DECRETO 01 DE 1984
ARTÍCULO 28 ALCANCE DE LOS CONCEPTOS
Ver artículo 25 del D. 01/84 suprimió la previsión contenida en esta norma en el sentido
de establecer que las respuestas a las consultas no comprometían la responsabilidad
de las entidades, lo que significa que ahora si la compromete.
ARTÍCULO 29 REPRODUCCIÓN DE DOCUMENTOS
ARTÍCULO 30 PETICIONES ENTRE AUTORIDADES Norma nueva
ARTÍCULO 31 FALTA DISCIPLINARIA
Si las entidades no atienden las peticiones e incumplen los términos y trámites
establecidos, constituirá una falta gravísima para el servidor público y dará lugar a la
sanción correspondiente (art. 31), al respecto encontramos que, a pesar de que en el
código anterior se indicaba que la falta de atención de las peticiones, constituía causal
de mala conducta para el funcionario que estaba en la obligación de responder (art. 7
C.C.A.), no se establecía el grado de la falta.
La falta gravísima en la Ley 734 de 2002, art. 44 está sancionada con destitución e
inhabilidad.
ARTÍCULO 32 DERECHO DE PETICIÓN ANTE PARTICULARES
ARTÍCULO 33 DERECHO DE PETICIÓN DE LOS USUARIOS DE LAS CAJAS DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR E INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL INTEGRAL.
61
El artículo 23 de la C.P. en cuanto autoriza al legislador para reglamentar el derecho de
petición ante particulares no ha sido reglamentado, ahora la Ley 1437 ejerce la
delegación dada por el Constituyente. La jurisprudencia constitucional ya había
desarrollado el criterio según el cual, el derecho de petición procede frente a particulares
en los mismo términos establecidos frente a una entidad pública, cuando puedan verse
afectados derechos fundamentales, esta posición fue acogida por la Ley 1437/11 al
reglamentar el derecho de petición ante organizaciones privadas con o sin personería
jurídica, tales como sociedades, corporaciones, fundaciones, asociaciones,
organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones financieras o clubes, también ante
las empresas o personas que administran archivos y bases de datos de carácter
financiero, crediticio, comercial, de servicios y las provenientes de terceros países se
regirán por lo dispuesto en la Ley Estatutaria del Hábeas Data6.
El derecho de petición también podrá ejercerse ante personas naturales en aquellos
casos en que el peticionario frente a esa persona natural se encuentre en situaciones
de indefensión, subordinación o la persona natural se encuentre ejerciendo una función
o posición dominante frente al peticionario; frente a las Cajas de Compensación Familiar
y a las Instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, que sean de carácter
privado, se les aplicarán en sus relaciones con los usuarios, en lo pertinente, sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO REGLAS GENERALES
ARTÍCULO 34 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y ESPECIAL
Se establece en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo un procedimiento administrativo general (art.34) y unos especiales como
el sancionatorio y coactivo
ARTÍCULO 35 TRÁMITE DE LA ACTUACIÓN Y AUDIENCIAS
El trámite del procedimiento administrativo general, se podrá adelantar en forma escrita,
verbal y electrónica, sin embargo, cuando el trámite del procedimiento administrativo se
inicie de oficio no podrá usarse la forma verbal o electrónica con el fin de respetar el
derecho de defensa y el debido proceso
En el procedimiento administrativo general se implementa por vez primera la realización
de audiencias cuya práctica corresponde al desarrollo del principio de contradicción y
participación
En el trámite del procedimiento administrativo se implementa en la Ley 1437/11 el uso
de los medios electrónicos, razón por la cual el artículo 64 ibídem le impone al Gobierno
Nacional la obligación de establecer los protocolos que se deberán acatar para la
implementación y uso de estos medios (art. 64)
Las entidades deben implementar el uso del expediente y del archivo electrónico;
deberán tener portales electrónicos para el registro de los usuarios (art.60), y podrán
compartir su dirección electrónica con otras entidades, precisando, en este caso, quien
se responsabilizará por el correcto funcionamiento de la página (art.60), en la dirección
electrónica de las entidades, los ciudadanos pueden formular una petición, indicando su
dirección de correo electrónico, para que a través de éste medio se efectúe las
notificaciones o comunicaciones de las diferentes decisiones de la administración; las
decisiones de la administración se entenderán notificadas a partir de la fecha y hora en
que el administrado acceda al acto administrativo, salvo que el peticionario decida que
6
Ley Estatutaria del Hábeas Data No. 1266 del 31 de diciembre de 2008.
62
no se le notifique por éste medio. Cuando el peticionario utiliza este medio electrónico
para formular su petición, la administración tiene la obligación de certificar el instante
que se recibe la petición, incluyendo el número de radicación de la solicitud (art.62).
En cuanto a la fecha de presentación de peticiones a través de correo electrónico debe
tenerse en cuenta que si la solicitud es recibida por fuera de la jornada laboral y antes
de la media noche, se entenderá presentada el día hábil siguiente.
Las entidades tienen la obligación de garantizarle a los ciudadanos la utilización de los
medios electrónicos en forma gratuita
NOVEDAD:
Standares y protocolos
ARCHIVO ELECTRÓNICO
EXPEDIENTE ELECTRÓNICO
PORTALES ELECTRÓNICOS
ARTÍCULO 36 FORMACIÓN Y EXAMEN DE EXPEDIENTES.
Igual artículo 29 D. 01/84
ARTÍCULO 37 DEBER DE COMUNICAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS A
TERCEROS
Igual artículo 14 del decreto 01 de 1984
Cuando en el trámite de una actuación administrativa de contenido particular y concreto,
la autoridad administrativa advierta que pueden existir terceras personas que puedan
verse afectadas con la decisión que adopte dentro de dicha actuación, ordenará en
garantía del debido proceso y del derecho de defensa que esas terceras personas se
vinculen a la actuación administrativa.
La Ley 1437 de 2011 al igual que el Decreto 01 de 1984 no especifican la diferencia
entre tercero determinado e indeterminado, sin embargo, doctrinalmente y durante la
aplicación y vigencia del Decreto 01 de 1984, se estableció que esta connotación jurídica
depende de la identidad y domicilio del tercero, afirmándose en consecuencia, que el
tercero es determinado cuando se conoce la existencia de estas características jurídicas
su domicilio e identidad y es indeterminado cuando se desconoce una de ellas o las dos
características. La existencia del tercero determinado e indeterminado marca la
diferencia en la forma de vincularlo a la actuación administrativa.
Si los terceros son determinados se les enviará una comunicación a la dirección que se
conozca de él, informándole la existencia de la actuación administrativa, su objeto, el
nombre del peticionario, para que se vincule a la actuación administrativa, se constituya
como parte y pueda hacer valer sus derechos.
Si los terceros son indeterminados, la anterior información se divulgará a través de un
medio masivo de comunicación nacional o local
Esta norma no establece quien cancela el costo de la vinculación de terceros,
recuérdese que el D. 01/84 en el artículo 16 establecía el costo a cargo del peticionario
y su incumplimiento generaba desistimiento tácito.
ARTÍCULO 38 INTERVENCIÓN DE TERCEROS
63
El artículo 38, reglamenta la intervención, los derechos y deberes de los terceros en los
siguientes casos:
“1. Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de
denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la
investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los
hechos materia de la misma.
2. Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la
actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre
ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios.
3. Cuando la actuación haya sido iniciada en interés general”.
El tercero debe formular petición para que se le admita como tal y probar el interés que
tiene de participar en la actuación. La decisión acerca de su participación no tiene
recurso alguno.
ARTÍCULO 39 CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 954 de 2005, el trámite del conflicto de
competencias Administrativas, paso a ser de competencia a la Sala de Consulta y
Servicio Civil, es decir, que hoy ese conflicto se resuelve a través de un concepto emitido
por dicha Sala y no por una decisión judicial como ocurría cuando la competencia para
resolver este conflicto estaba adscrita a la sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO 40 PRUEBAS En materia probatoria la Ley 1437 de 2011, mantiene el
criterio que regía en el Decreto 01 de 1984 en cuanto a la informalidad referida a
términos y requisitos legales para solicitar pruebas, informalidad que jurídicamente
encuentra justificación en el hecho de que estemos frente al ejercicio de un derecho
fundamental como es el de petición y a los condicionamientos legales como ese derecho
puede ser ejercido en especial, la característica que tiene que ver con que ese derecho
lo puede ejercer cualquier persona
En consecuencia, en cualquier momento de la actuación administrativa y antes de la
decisión de fondo, se podrá aportar, pedir y practicar pruebas, sin requisitos especiales,
y no procederá recurso contra el acto que decida dicha solicitud. No existe término
probatorio, así que queda al arbitrio de la autoridad establecer el término para su
práctica,
Como novedad, se le da la oportunidad a los interesados de controvertir las pruebas
aportadas o practicadas antes que la administración decida el asunto, aunque no se
indica la oportunidad y término para hacerlo.
Los gastos que se ocasionen durante la práctica de las pruebas serán a cargo del o los
interesados.
Todos los documentos públicos emitidos por medios electrónicos y reproducciones,
tendrán la validez y fuerza probatoria que la ley les reconozca (art.55 y 62).
ARTÍCULO 41 CORRECCIÓN DE IRREGULARIDADES EN LA ACTUACIÓN
ADMINISTRATIVA.
Se autoriza a las entidades para que en cualquier momento antes de la expedición del
acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa, de oficio o a petición de
parte, corrija las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa
para ajustarla a derecho, autorización que tiene clara concordancia con lo dispuesto
entre otras normas, en el artículo 8, numeral 8, en cuanto ordena la publicación de
64
proyectos de actos de contenido general para permitir la opinión, sugerencias o
propuestas alternativas de las personas.
ARTICULO 42 CONTENIDO DE LA DECISIÓN se mantiene la previsión en este
aspecto contenida en el artículo 35 del decreto 01 de 1984, pero se suprime el último
inciso del mencionado artículo 35.
ARTÍCULO 43 Define el concepto de acto definitivo, definición que contemplaba el
artículo 50 del decreto 01 de 1984, último inciso. La nueva definición agrega que también
es acto definitivo el que haga imposible continuar la actuación.
ARTÍCULO 44 DECISIONES DISCRECIONALES. Esta norma reglamenta en los
mismos términos del artículo 36 del D. 01/84, la adecuación jurídica y la proporcionalidad
fáctica de los actos discrecionales, en cuanto a la adecuación jurídica la relaciona con
los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de
acusa.
ARTÍCULO 45 CORRECCIÓN DE ERRORES FORMALES. Se autoriza a la autoridad
para que en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte se puedan corregir los
errores formales contenidos en los actos administrativos, el acto de corrección debe ser
notificado al interesado, precisando que la corrección no puede dar lugar a cambios en
el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos para demandarlo.
La corrección aquí autorizada es en la segunda etapa del procedimiento administrativo,
es decir cuando ya existe el acto administrativo, es decir, en la etapa que hasta la
vigencia del decreto 01 de 1984 se llamaba vía gubernativa, mientras que la corrección
de irregularidades de que trata el artículo 41 es en la actuación administrativa.
ARTÍCULO 46. Consulta Obligatoria. Es una norma nueva, y se refiere
específicamente a los actos complejos.
ARTÍCULOS 47 a 52 REGLAMENTA LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
DE CARÁCTER SANCIONATORIO NO REGULADOS POR LEYES ESPECIALES O
POR EL C.D.U.
ARTICULO 53 UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS Ordena la norma la
utilización de medios electrónicos para la realización de los procedimientos
administrativos y que la autoridad debe garantizar el derecho a la igualdad en el acceso
a estos medios. Dispone en cuanto resulte compatible la aplicación de la Ley 527 de
1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen. Por medio de esta Ley se
define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico
y las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras
disposiciones.
ARTÍCULO 54 REGISTRO PARA EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Las
autoridades deben disponer de una base de datos para que las personas que quieran
actuar ante ellas a través de medios electrónicos, deberá registrar la dirección de su
correo electrónico, sin embargo la persona puede solicitar que las notificaciones se
realicen por otro medio.
El término de presentación de las actuaciones se amplia para las personas hasta antes
de las doce de la noche y se radicaran el siguiente día hábil.
Se exceptúa de este registro la petición de información y consulta.
ARTÍCULO 55 Valor probatorio y autenticidad de los documentos autorizados o
suscritos a través de este medio.
65
ARTÍCULO 56 NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA:
Procede: Cuando el interesado ha autorizado este medio de notificación; el interesado
a pesar de haber autorizado puede solicitar que no se continúe notificando por este
medio.
La notificación electrónica se entiende efectuada a partir de la fecha y hora en que el
administrado accede al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la admón..
ARTÍCULO 57 ACTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO. Obligación de la autoridad
de asegurar su autenticidad, integridad y disponibilidad.
ARTÍCULOS 58 Y 59 ARCHIVO ELECTRÓNICO DE DOCUMENTOS Y EXPEDIENTE
ELECTRÓNICO.
ARTICULO 60 SEDE ELECTRÓNICA. Obligación de toda entidad de acuerdo con los
Standares que defina el Gobierno Nacional. La sede electrónica puede ser compartida
con otra entidad. Obligaciones.
ARTÍCULO 61 RECEPCIÓN DE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS. OBLIGACIÓN DE
LAS AUTORIDADES
ARTICULO 62 PRUEBA DE RECEPCIÓN Y ENVIÓ DE MENSAJE DE DATOS POR
LA AUTORIDAD. Fallas de los medios electrónicos.
ARTICULO 63 USO DE LOS MEDIOS VIRTUALES EN LAS AUTORIDADES
COLEGIADAS.
ARTÍCULO 64 ESTÁNDARES Y PROTOCOLOS. Sujeto a la reglamentación del
Gobierno Nacional.
PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES
ARTÍCULO 65 PUBLICACIÓN ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER
GENERAL. Los actos de contenido general se deberán publicar en el Diario Oficial o en
las Gacetas territoriales, según el caso.
Excepción: Avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, publicación en
la página electrónica o por bando, sujeto a que estos medios garanticen amplia
divulgación.
Fuerza Mayor: El Gobierno Nacional autorizará la publicación en un medio masivo de
comunicación eficaz, cuando la publicación por fuerza mayor no pueda hacerse en el
D.O.
DEBEN PUBLICARSE LOS ACTOS DE NOMBRAMIENTO Y ELECCIÓN.
Adiciona la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 2150 de 1995.
ARTÍCULO 67 NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE CONTENIDO PARTICULAR.
Notificación personal: LA PERSONA PUEDE AUTORIZAR
Requisitos de la notificación igual que el artículo 47 del D. 01/84
El incumplimiento de estos requisitos invalida la notificación. Suprime la notificación por
conducta concluyente. Art. 48 y la regula expresamente en el artículo 72, precisando
igualmente la ineficacia del acto administrativo por irregularidades en la notificación tal
como lo preveía el artículo 48
66
La Notificación personal también se entiende efectuada por medio electrónico y en
estrados.
Por medios electrónicos se pueden notificar también, actos administrativos de carácter
masivo que tengan origen en convocatorias públicas
ARTÍCULO 68 CITACIÓN PARA NOTIFICACIÓN. Similar al artículo 44 D. 01/84
CAMBIOS, permite la citación a través de la página electrónica o a través de la
publicación en un lugar de acceso público. Suprime el mandato del artículo 44 en
relación con la notificación de los actos de inscripción y la reglamenta en el artículo 70
en idéntico sentido, pero advirtiendo que cuando el acto de inscripción haya sido
solicitado por persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripción
deberá comunicarse al titular dentro de los cinco días siguientes.
ARTICULO 69 NOTIFICACIÓN POR AVISO. Remplaza la notificación por edicto y se
surte al día siguiente de la entrega del aviso en el lugar de destino.
Si se desconoce la dirección del interesado, el aviso se publica en la página electrónica
y en un lugar de acceso al público por el término de cinco días.
ARTÍCULO 73 PUBLICIDAD O NOTIFICACIÓN A TERCEROS A QUIENES SE
DESCONOZCA SU DOMICILIO. Conforme al artículo 37 el tercero debió de ser citado,
este artículo 73 se debe entender en el sentido que el tercero fue citado pero no
intervino.
RECURSOS
Novedades en la vía administrativa
1.- Se precisa que el recurso de apelación procede ante el superior funcional. Art. 74
2.- En cuanto al término para la interposición de los recursos se pasa de 5 a 10 días.Art.
76
3.- Requisitos para la presentación de los recursos. Art. 77: se suprime la presentación
personal; se suprime la obligación para el recurrente de pagar la suma que el acto
recurrido le exige.
4.- Pruebas. Hay traslado de las pruebas por cinco días pero únicamente cuando hay
más de una parte interviniente.
5.- Desistimiento. Suprime el tácito Art. 81
6.- Faculta a las autoridades para crear grupos especializados para la resolución de los
recursos.
SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
Artículos 83 y 86 se mantienen los mismos términos para la ocurrencia del silencio
sustancial y procesal; en cuanto a la competencia de la autoridad para pronunciarse
después de configurado el silencio, se recoge la jurisprudencia y se cambia
sustancialmente la disposición contenida en el Decreto 01 de 1984, en el sentido de
precisar que la autoridad aun habiéndose configurado el silencio administrativo negativo
se puede pronunciar hasta cuando el recurrente haya acudido a la jurisdicción
contencioso administrativa y se haya notificado el auto admisorio de la demanda.
67
Se amplia en esta forma los términos de la ocurrencia del silencio administrativo
negativo en forma por demás desmesurada.
ARTÍCULO 87 FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Se mantienen las 4
causales del artículo 66 y se agrega una nueva y se suprime la perención, porque la
figura fue suspendida por la Ley 1437 cuando reglamentó la actuación del agente
oficioso. . A las causales que venían del artículo 66 se les precisa el término a partir del
cual ocurre cada una de tales causales.
ARTÍCULO 88 Reglamenta por primera vez en norma sustantiva la teoría de la
presunción de legalidad del acto administrativo.
ARTICULO 89 CARÁCTER EJECUTORIO DE LOS ACTOS EXPEDIDOS POR LAS
AUTORIDADES. Igual al artículo 64 autoriza a la autoridad para acudir a la Policía
Nacional si fuere el caso.
ARTÍCULO 90 EJECUCIÓN EN CASO DE RENUENCIA. Mantiene lo dispuesto en el
artículo 65 y cambia el monto de la multa que puede imponer la autoridad a salarios
mínimos,
ARTÍCULO 91 PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA igual al artículo 66
ARTÍCULO 92 EXCEPCIÓN DE PERDIDA DE EJECUTORIEDAD. Igual al artículo 67
pero precisa que el acto que resuelva la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria es
demandable.
TIERRAS RURALES
Interrogantes sobre parcelaciones y subsidio integral de tierras
Radicado 20113222904 01/06/2011
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: LUIS MANUEL QUINTERO DIÍAZ
Coordinación Técnica Norte de Santander
DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud de concepto Radicado INCODER 33511
Con el radicado de la referencia se solicita concepto sobre varios temas del accionar del
Instituto, los cuales se responderán en el orden propuesto, así:
68
1.- “Como es el proceso para el inicio de condición resolutoria al subsidio en predios
entregados a familias desplazadas y qué orientaciones adicionales nos pueden dar al
respecto”.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 160 de 1994, Capítulo IV, artículo 25 y el Decreto
2000 de 2009, artículo 41, el subsidio otorgado para la compra de tierras quedará sujeto
a una condición resolutoria dentro de los doce (12) años siguientes a la fecha de su
otorgamiento, de conformidad con lo dispuesto en las citadas normas y en el Acuerdo
198 del 4 de diciembre de 2009, proferido por el Consejo Directivo del Instituto, por el
cual se establece el Reglamento General para la recuperación de la cuantía entregada
a título de subsidio integral para la adquisición de tierras bajo condición resolutoria y del
subsidio integral para financiar parcialmente el proyecto productivo. Este Acuerdo fue
modificado parcialmente por el 207 del 10 de marzo del 2010.
En el capítulo II del Acuerdo 198 de 2009, modificado por el 207 de 2010 se encuentra
el procedimiento para la recuperación de la partida del subsidio integral destinada para
la adquisición de tierras. Conforme a dicho capítulo, el procedimiento se divide en dos
etapas, etapa de instrucción y etapa procesal. Acá están los lineamientos, requisitos,
parámetros y funcionarios competentes quienes y como deben surtirse para la
concreción de tal propósito.
Cabe anotar que al efecto se produjo por parte de esta Oficina un instructivo
denominado condición resolutoria y caducidad administrativa, enviado en su
oportunidad a la Direcciones Territoriales del Instituto, del cual sugerimos su estudio y
socialización.
2.- “En algunas parcelaciones realizadas por el INCORA se dejaron unas áreas como
reserva forestal. Que proceso o procedimiento se debe seguir para entregar o ceder
esos predios a los municipios y que ellos se encarguen de su manejo y conservación”.
El Acuerdo 174 de 2009 proferido por el Consejo Directivo del Instituto, por el cual se
establece el Reglamento General de selección de beneficiarios, adjudicación y
regularización de la tenencia de las tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario, en su
artículo 5º contempla las destinaciones especiales. En este marco se prevé que en el
proceso de definición de su situación jurídica, o de regularización que corresponda, el
INCODER podrá considerar como destinaciones especiales, pero no forzadas de las
tierras ingresadas al fondo nacional agrario bajo la vigencia de Leyes 135 de 1961 y 160
de 1994, mediante el procedimiento de negociación directa o por cualquiera de las
causas legales señaladas en el inciso primero del artículo 1º del presente acuerdo, las
que correspondan a los predios que hayan sido adquiridos por el INCORA destinados a
los programas, actividades, funciones o finalidades señalados en los artículos 54 y 80
de la Ley 135 de 1961, entre otros, a la reforestación de cuencas y microcuencas
hidrográficas que surtan de agua los acueductos veredales o municipales; las zonas de
vegetación protectora y bosques no adjudicadas dentro de las parcelaciones. En el
artículo 6º se establece el procedimiento para la regularización de esta clase de
destinaciones especiales. En consecuencia el municipio correspondiente debe
presentar por conducto de su representante legal al Director de esa Dirección Territorial
la correspondiente solicitud e imprimir el trámite allí establecido.
3.- “Una parcela adquirida por Ley 160/94 y adjudicada por primera vez en abril de 1994
como reserva a un grupo de personas para fines cooperativos. En 1.999 se revoca la
resolución de reserva y se adjudica nuevamente. Entonces, nuestra pregunta consiste
en si la adjudicación de la reserva es considerada como la primera adjudicación para
aplicar el término de quince (15) años estipulados en la Ley 160/94 en una solicitud de
venta actual de dicha parcela”.
69
De conformidad con lo establecido en el artículo 101, todas las adjudicaciones o ventas
de tierras que haga el Instituto se efectuaran mediante resolución administrativa, la que
una vez inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo
respectivo constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad. Entonces
podría pensarse que la expresión “adjudicada por primera vez en 1994 como reserva”,
sería un contrasentido, toda vez que la reserva, bien en terrenos baldíos o en tierras de
fondo nacional agrario, no conlleva la transmisión del dominio. En tal orden de ideas si
se trata de un error en la semántica de la expresión utilizada y en verdad se trata de una
reserva a favor de dichas personas, hecha en 1994, los quince años para estas
personas habría de contabilizarlos, a partir del año de 1999, fecha en la cual se expide
la resolución administrativa de adjudicación, la que una vez inscrita en el
correspondiente folio de matrícula inmobiliaria constituye título suficiente de dominio y
prueba de la propiedad.
Para el caso en comento aplica el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 160 de 1994
que a su texto reza:
“Hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera
adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el derecho de
dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos sin tierra, o a minifundistas. En este
caso el adjudicatario deberá solicitar autorización expresa del INCORA para enajenar,
gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar”.
Cordialmente,
MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Copia: Director Territorial Norte de Santander
Elaboró: agarrido
Revisó: agarrido
Fecha: 12/07/2011
Radicado 20113136767 13/10/2011
Viabilidad jurídica adjudicar predio Versalles, Gaviota y Porvenir
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: DAVID ANDRES GOMESCASSERES ACUÑA
Director Territorial Sucre
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto predio Versalles, Gaviota y Porvenir. Memorando, sin
radicado INCODER, de fecha 25-8-2011
Con el memorando de la referencia solicita concepto sobre la viabilidad de adjudicar la
parcela que ocupa el señor Inaldo Carrascal Jiménez que hace parte del predio de
70
mayor extensión denominado Versalles, Gaviota Porvenir, ubicado en jurisdicción del
municipio de Toluviejo, departamento de Sucre.
Sobre el particular, expresa esa Dirección Territorial, lo siguiente:
Que el referido inmueble fue adquirido por el INCORA y adjudicado en común y
proindiviso al señor INALDO CARRASCAL JIMENEZ y a treinta y tres (33) familias más,
mediante resolución No. 980 de fecha 30 de junio de 1982. Esta providencia fue inscrita
en el folio de matrícula inmobiliaria No. 340-12386. Por solicitud de los adjudicatarios, el
INCORA inició el trámite de individualización de las parcelas adjudicadas bajo dicha
modalidad.
Mediante resolución 1484 del 15 de julio de 1993, registrada en dicho folio de matrícula,
se revoca la resolución de adjudicación No. 980 del 30 de junio de 1982, con el fin de
individualizar aquella adjudicación. Sin embargo el INCORA al concretar este propósito,
no lo hizo frente al señor INALDO CARRASCAL JIMÉNEZ.
Como la parcela no adjudicada al señor Inaldo Carrascal Jiménez, continuó en cabeza
del INCORA, éste en su proceso de liquidación la transfirió al INCODER mediante
resolución No. 734 del 15 de julio de 2007, es decir, el actual propietario es el INCODER.
Sin embargo, en la página 1 del folio de matrícula inmobiliaria No. 340-12386 impreso
el 3 de junio de 2011, enviado por esa Dirección, si bien en la anotación No. 3 página 1
aparece dicha transferencia al INCODER, a renglón seguido está la anotación No. 4,
pero como con tal leyenda termina dicha pagina, no se conoce a que apunta la misma,
razón por la cual debe solicitarse el folio completo para verificar tal circunstancia.
En tal orden de ideas, si bien el procedimiento de revocatoria directa de la resolución
que adjudicó en común y proindiviso no se considera el más adecuado por cuanto la
razón que la motivó no se enmarca dentro de los presupuestos de la revocatoria directa
consagrada en el artículo 69 del C.C.A, también lo es que la misma fue solicitada por
los interesados y su decisión inscrita en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, hoy
corresponde al INCODER, adjudicar la parcela al señor Carrascal Jiménez, siempre y
cuando la situación por Usted relatada esté debidamente soportada en el expediente
que constituye el antecedente de la actuación adelantada.
Ahora bien como según la caracterización hecha al inmueble objeto de estudio, se anota
que existen unas cesiones a terceros efectuadas por el señor Inaldo Carrascal, no
legalizadas por no ostentar su calidad de propietario y que éste ha permanecido con su
familia en su parcela, conviene determinar si las personas objeto de dichas
transferencias también la ocupan y la clase de explotación que adelantan, porque de
probarse esta circunstancia, se está en presencia del fraccionamiento de la UAF.
Otro aspecto que debe señalarse es que por el tiempo de interrupción de la adjudicación
efectuada al tantas veces citado señor Carrascal, hoy el tiempo de adjudicación de la
precitada parcela (1/34), es el comprendido entre el 30 de junio de 1982, fecha de la
resolución de adjudicación y el 15 de julio de 1993, fecha de la providencia que revocó
la misma.
Por lo expuesto, si bien es cierto, atrás se expresó que compete al INCODER adjudicar
dicha parcela, es decir, viable jurídicamente, la misma debe supeditarse a que la
situación por Usted relatada esté debidamente soportada en el expediente que
constituye el antecedente de la actuación adelantada, no obre en el folio de matrícula
inmobiliaria 340-12386 anotaciones posteriores a la No. 3 que varíen a la acá señalada
y que se resuelva el posible fraccionamiento de la citada Unidad Agrícola Familiar.
71
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Revisó: agarrido
Fecha: 13/10/2011
72
Radicado 20113136766 13/10/2011
Cerramiento playa Isla Tintipan, archipiélago San Bernardo (baldíos)
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: RUTH MIREYA NUÑEZ NUVAN
Dirección Técnica de Procesos Agrarios
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto archipiélago de San Bernardo. Radicado INCODER 33705
del 19/07/2011
Con el radicado de la referencia expresa a esta Oficina Asesora, lo siguiente:
Que la Dirección General Marítima, Capitanía de Puerto de Coveñas, pone en
conocimiento del Instituto, la existencia de un cerramiento en la playa de la Isla Tintipán,
archipiélago de San Bernardo, realizado presuntamente por el señor Víctor Adolfo
Vargas Estrada.
Que revisados los expedientes de recuperación de baldíos indebidamente ocupados
que se surten en relación a los predios ubicados en dicho archipiélago, se encontró que
existe un procedimiento que hace referencia a la recuperación del predio denominado
“El Hospital”, indebidamente ocupado por el señor Víctor Adolfo Vargas Estrada, según
se estableció en la resolución No. 921 del 19 de abril de 2010 proferida por la
Subgerencia de Tierras Rurales.
Que no obstante lo anterior, en los folios 45 y 46 del expediente obra copia del
memorando 20103119834 del 6 de julio de 2010 de esta Oficina Asesora a esa Dirección
Técnica, a través del cual se conceptúa que no le es dable al INCODER, adelantar el
proceso de recuperación del inmueble hasta tanto no se produzca un fallo definitivo
dentro del proceso de revisión 2008-0054 que cursa en el Consejo de Estado y dentro
del cual se examina la legalidad de las resoluciones Nos. 1549 del 8 de junio de 2007 y
261 del 11 de abril del mismo año, por medio de las cuales se clarificó la situación de la
propiedad del archipiélago de San Bernardo.
Que a la luz de lo expuesto, solicita concepto de la Oficina, pues existe conocimiento de
indebidas ocupaciones en la isla de Tintipán y el concepto de esta dependencia genera
incertidumbre frente al manejo que debe dársele a las mismas.
Que aunado a lo anterior, pone de presente que una vez revisado el expediente, las
decisiones adoptadas al interior del procedimiento, no tienen como fundamento los actos
administrativos objeto de la acción de revisión. Sobre el particular, me permito precisar:
A raíz de solicitud de concepto hecho por esa Dirección Técnica en el sentido que en
las islas de San Bernardo se iniciaron sendos procesos de recuperación de baldíos
sobre predios indebidamente ocupados y que al respecto existe actualmente definido
un proceso de clarificación de la propiedad en acción de revisión, con el radicado
20103119834 del 6 de julio de 2010, esta Oficina Asesora, por las consideraciones allí
73
anotadas, conceptuó que hasta tanto no se produzca el correspondiente fallo que
confirme las resoluciones que clarificó la situación de la propiedad del archipiélago de
San Bernardo y sea inscrita la respectiva providencia, no le es dable al Instituto
adelantar los procesos de recuperación de baldíos indebidamente ocupados.
Nótese que la consulta formulada hizo referencia a los procesos de recuperación de
predios indebidamente ocupados, ubicados dentro de la isla de San Bernardo, objeto de
clarificación de la propiedad, y en tal sentido se produjo el concepto, es decir, todos los
predios que conforman dicho archipiélago, no se indicó que sobro uno u otro predio en
particular.
Ahora bien como la hoy solicitud de concepto formulada por esa Dirección Técnica,
surge a raíz que se tiene conocimiento de indebidas ocupaciones en la isla de Tintipán
y a renglón seguido afirma que revisado el expediente, las decisiones tomadas al interior
del procedimiento, no tienen como fundamento los actos administrativos objeto de la
acción de revisión, debe indicarse que si ello apunta a dicha isla (Tintipán), en otras
palabras que la misma no hace parte de las que conforman las Islas de San Bernardo y
aquella es un baldío, indebidamente ocupado, naturalmente que frente a la misma
cabría acorde con la ley, adelantar el correspondiente proceso de recuperación de
baldíos indebidamente ocupados, no así, se reitera, frente a los inmuebles que
conforman las islas del archipiélago de San Bernardo, toda vez que los actos
administrativos que clarificó la situación de la propiedad de este archipiélago, fueron
demandados en acción de revisión ante el Consejo de Estado y tal circunstancia
determina que hasta tanto no haya pronunciamiento favorable de la alta corporación de
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es procedente la inscripción en el
correspondiente folio de los referidos actos administrativos.
Son fundamentos del concepto en comento, los siguientes.
El inciso final del artículo 50 de la Ley 160 de 1994, refiriéndose a las resoluciones que
decidan de fondo los procedimientos, de clarificación de la propiedad, entre otros,
preceptúa: “Ejecutoriada la resolución que define el procedimiento y si no se hubiere
formulado demanda de revisión, o fuere rechazada, o el fallo del Consejo de Estado
negare las pretensiones de la demanda, se ordenará su inscripción en el
correspondiente folio de matrícula inmobiliaria para efectos de publicidad ante terceros”.
Por su parte el Decreto 2663 de 1994, por el cual se reglamentan los capítulos X y XIV
de la ley 160 de 1994, en lo relativo a los procedimientos de clarificación de la situación
de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, de delimitación o deslinde de las
tierras del dominio de la Nación y los relacionados con los resguardos indígenas y las
tierras de las comunidades negras, en sus artículos 16 y 17 preceptúan:
“Artículo 16. Resolución Final. La resolución que culmine el procedimiento de
clarificación de la propiedad solo podrá declarar:
(…) PARAGRAFO 3º.- Contra la resolución que decide de fondo el procedimiento solo
procede el recurso de reposición, en los términos del Código Contencioso
Administrativo, ante el mismo funcionario que dictó la providencia y la acción de revisión
ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia,
conforme a lo establecido en el Numeral 9º. del Artículo 128 del Código Contencioso
Administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria
de la resolución definitiva. Durante ese término, permanecerá en suspenso la ejecución
de la resolución que dicte el Instituto, con el objeto de que los interesados soliciten en
dicho término la revisión de la providencia.
74
Artículo 17.- Inscripción en el Registro. Ejecutoriada la resolución por la cual se decide
el procedimiento de clarificación de la propiedad y si no se hubiere formulado demanda
de revisión, o ésta fuere rechazada, o el fallo del Consejo de Estado negare las
pretensiones de la demanda, se enviará original y copia de la providencia a la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos respectiva, con el fin de que se inscriba en el folio
de matrícula inmobiliaria correspondiente para efectos de publicidad ante terceros”.
Obsérvese de la normatividad transcrita que ejecutoriada la resolución que define el
procedimiento de clarificación y si no se hubiere formulado demanda de revisión, o fuere
rechazada, o el fallo del Consejo de Estado negare las pretensiones de la demanda, es
cuando el Instituto debe ordenar su inscripción en el correspondiente folio de matrícula
inmobiliaria. A contrario sensu, de haberse formulado demanda de revisión y ésta fuere
admitida, no habrá lugar a la inscripción sino hasta cuando el Consejo de Estado haya
proferido fallo negando las pretensiones de la demanda.
En otras palabras, a la luz del artículo 62 del C.C.A., ello equivale a decir que la
providencia que culminó el precitado procedimiento, no se encuentra en firme por cuanto
el recurso interpuesto (acción de revisión) no se ha decidido (Inciso 2º- Artículo 62 del
C.C.A).
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Fecha: 13/10/2011
75
Radicado 20113138695 27/10/2011
Autorización de mejoras. Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San Bernardo.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ANDRES LEONARDO PARRA CRISTANCHO
Dirección Técnica de Procesos Agrarios
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Consulta sobre el trámite de autorización de mejoras. Archipiélago de Nuestra
Señora del Rosario y San Bernardo. (Respuesta al memorando 20113135083 de 28 de
septiembre de 2011)
La Dirección Técnica de Procesos Agrarios, solicita se expida concepto jurídico
relacionado con el trámite idóneo para la autorización de mejoras en el predio Colocolo,
ubicado en el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, el cual se encuentra
entregado a favor del apoderado señor Jurgen Hass Lock, a título de arrendamiento.
Por consiguiente, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿cuál es el
trámite legal para la autorización de mejoras en los predios propiedad del INCODER,
sobre el cual se celebró contrato de arrendamiento?
En primer lugar, es preciso referir que la Ley aplicable al caso concreto, surge de la
fecha de celebración del contrato de arrendamiento; toda vez que según los artículos 38
y 39 de la Ley 150 de 1887, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración.
Así las cosas, la celebración del contrato de arrendamiento del predio referido, fue
durante la vigencia de la Ley 160 de 1994, y para el caso particular, del Acuerdo 41 de
2006, por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo número 033, “por el cual se regula
la ocupación y aprovechamiento temporal de los terrenos que conforman las islas del
archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo.
Por consiguiente, según el numeral 13 del artículo 12 de la Ley 160 de 1994, es una
función del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, administrar en nombre del Estado
las tierras baldías de la Nación y, en tal virtud, adjudicarlas, celebrar contratos, constituir
reservas y adelantar en ellas programas de colonización, de acuerdo con las normas
legales vigentes y los reglamentos que expida la Junta Directiva.
En concordancia con lo anterior, el artículo 75 de la Ley referida, establece que:
“ARTÍCULO 75. El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria queda autorizado para
constituir sobre los terrenos baldíos cuya administración se le encomienda, reservas en
favor de entidades de derecho público para la ejecución de proyectos de alto interés
nacional, tales como los relacionados con la explotación de los recursos minerales u
otros de igual significación, para el establecimiento de servicios públicos, o el desarrollo
de actividades que hubieren sido declaradas por la ley como de utilidad pública e interés
social, y las que tengan por objeto prevenir asentamientos en zonas aledañas o
adyacentes a las zonas donde se adelanten exploraciones o explotaciones petroleras o
mineras, por razones de orden público o de salvaguardia de los intereses de la
76
economía nacional en este último caso. Previo concepto favorable del Ministerio del
Medio Ambiente, el Instituto podrá establecer reservas sobre terrenos baldíos en favor
de entidades privadas sin ánimo de lucro, creadas con el objeto de proteger o colaborar
en la protección del medio ambiente y de los recursos naturales renovables.
Igualmente podrá sustraer de tal régimen tierras que hubieren sido colocadas bajo éste,
o que el mismo Instituto hubiere reservado, si encontrare que ello conviene a los
intereses de la economía nacional.
Las resoluciones que se dicten de conformidad con los incisos precedentes requieren
para su validez la aprobación del Gobierno
Nacional.
El INCORA ejercerá, en lo relacionado con el establecimiento de reservas sobre tierras
baldías o que fueren del dominio del Estado, las funciones de constitución, regulación y
sustracción que no hayan sido expresamente atribuidas por la ley a otra autoridad.
Las resoluciones que decreten la constitución de zonas de reserva serán publicadas en
las cabeceras, corregimientos e inspecciones de los municipios en donde ellas se
encuentren, en la forma prevista por el artículo 55 del Código de Régimen Político y
Municipal.
Para efectos de constitución de las reservas y la sustracción de tal régimen, la Junta
Directiva expedirá el reglamento respectivo”.
Con sustento en lo anterior, el Consejo Directivo del INCODER, expidió el Acuerdo 041
de 2006, por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo número 033, “por el cual se
regula la ocupación y aprovechamiento temporal de los terrenos que conforman las islas
del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo”.
Concretamente, en el artículo 6º del Acuerdo mencionado, se estable el trámite para la
autorización de mejoras y/o adecuaciones en los inmuebles objeto de arrendamiento.
Dicho precepto normativo expresa lo siguiente:
“Artículo 6°. Mejoras y adecuaciones. El arrendatario deberá obtener del Incoder
autorización previa y por escrito para realizar cualquier tipo de mejoras o adecuaciones
sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento.
Bajo ningún motivo, el ocupante podrá efectuar nuevas construcciones ni instalaciones,
de conformidad con lo establecido en las Resoluciones número 1424 de 1996 del
Ministerio del Medio Ambiente y número 01610 de 2005 del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo
Territorial.
De la misma forma, el arrendatario deberá dar cumplimiento a las normas y
disposiciones ambientales, establecidas en el Plan de Manejo Ambiental.
Si al momento de suscribir el contrato de arrendamiento, ya existieren construcciones,
instalaciones y en general mejoras, sobre el área objeto del contrato, el Incoder otorgará
un plazo de un (1) año al arrendatario, para que haga las adecuaciones que de
conformidad con las normas ambientales se requieran y para que obtenga los permisos
o licencias exigidas por la normatividad respectiva.
77
Para el efecto, el arrendatario presentará la respectiva solicitud ante el Jefe de la Oficina
de Enlace Territorial correspondiente, acompañada de los planos y del proyecto a
realizar, así como de los planes de manejo ambiental, permisos, licencias, concesiones
o autorizaciones, que según las normas legales se requieran para realizar las
adecuaciones necesarias.
El Gerente General podrá expedir la autorización una vez haya recibido el concepto del
Jefe de Oficina de Enlace Territorial, dejando expresa constancia que las mejoras e
instalaciones que se realicen sobre el terreno de dominio público arrendado, revierten
al dominio de la Nación al término del contrato”
Se deduce de lo anterior, que el trámite previsto en el artículo transcrito para la
autorización de mejoras y/o adecuaciones en los terrenos que conforman las islas del
archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo, es el siguiente:
1. El arrendatario presentará la respectiva solicitud ante el Director Territorial
correspondiente, acompañada de los planos y del proyecto a realizar, así como de los
planes de manejo ambiental, permisos, licencias, concesiones o autorizaciones, que
según las normas legales se requieran para realizar las adecuaciones necesarias.
2. El Director Territorial correspondiente enviará concepto con destino al Gerente
General, acompañado de los documentos presentados por el arrendatario solicitante.
3. El Gerente General, a través de acto administrativo expedirá la autorización dejando
expresa constancia que las mejoras e instalaciones que se realicen sobre el terreno de
dominio público arrendado, revierten al dominio de la Nación al término del contrato.
Precisamente, la cláusula novena del contrato de arrendamiento referido, estipuló que
el arrendatario no podrá realizar mejoras sin la autorización escrita y expresa del
arrendador, para lo cual presentará la solicitud acompañada de los planos y el proyecto
que pretende realizar, así como los planes de manejo ambiental, permisos, licencias,
concesiones o autorizaciones, que según las normas legales se requiera para construir
las obras proyectadas. Y aclaró que las mejoras y adaptaciones permanentes serán
propiedad del arrendador, una vez vencido el plazo del contrato y por ese concepto no
se reconocerá indemnización o contraprestación alguna.
Como puede observarse, la norma contractual contiene los mismos lineamientos
previstos en el artículo 6º del Acuerdo 041 de 2006; por lo tanto, el trámite referido
contiene el procedimiento idóneo y la autoridad competente para autorizar las mejoras
y/o adecuaciones que se realicen sobre los inmuebles entregados a título de tenencia
en virtud de los contratos de arrendamiento de los terrenos que conforman las islas del
archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo.
Por último, en cuanto a la inquietud adicional sobre el ejercicio de la supervisión
contractual, es preciso remitirse a la cláusula décima segunda del contrato de
arrendamiento referido, la cual expresa que será ejercida por la Subgerencia de
Ordenamiento Social de la Propiedad o su delegado, la cual se sustentó en el artículo
14 del Decreto 1300 de 2003, vigente para la época de la celebración de los contratos,
el cual consagró como funciones de la Subgerencia de Ordenamiento Social de la
Propiedad, las siguientes:
“1. Asesorar a la Gerencia General en la determinación de planes y programas en lo
referente al ordenamiento social de la propiedad y a las oficinas de enlace territorial en
su ejecución.
2. Participar en la formulación de los planes de mediano y largo plazo, los planes anuales
y orientar su ejecución en las áreas de su competencia.
78
3. Participar en la definición de criterios técnicos, económicos, sociales y ambientales
para la zonificación y focalización de las acciones institucionales.
4. Orientar y asesorar a las oficinas de enlace territorial, en las diversas formas de
acceso a la tierra, de conformidad con los parámetros establecidos por la ley y las
prioridades del Gobierno Nacional.
5. Asesorar y viabilizar los procesos sobre expropiación de predios y mejoras de
propiedad privada o pública rural y servidumbres, de acuerdo con lo establecido por la
ley.
6. Coordinar, asesorar y concertar con las oficinas de enlace territorial las acciones
relacionadas con la titulación de las tierras baldías de la Nación y adelantar las
actividades pertinentes en los procedimientos referidos a celebración de contratos con
particulares, adjudicación a entidades de naturaleza pública o constitución de reservas.
7. Coordinar, asesorar y concertar con las oficinas de enlace territorial las acciones
relacionadas con la titulación colectiva de tierras baldías a las comunidades negras.
8. Coordinar y concertar el plan de atención a las comunidades indígenas y asesorar a
las oficinas de enlace territorial en la ejecución de las acciones relacionadas con la
constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas.
9. Conformar y actualizar el Registro Nacional de Aspirantes a Tierras
Rurales y el Registro Nacional de Predios Rurales Ofertados.
10 Realizar seguimiento y evaluación a las oficinas de enlace territorial, en el
cumplimiento de los planes, programas y proyectos de su competencia y realizar la
evaluación de impacto de los componentes de ordenamiento social de la propiedad.
11. Coordinar con la oficina Jurídica y las demás dependencias la elaboración de los
pliegos de condiciones, las minutas de contratos, convenios y demás actos
contractuales que sean requeridos para el cumplimiento de sus funciones, de
conformidad con la delegación que establezca la Gerencia General.
12. Las demás funciones que le sean asignadas y que por su naturaleza le
correspondan”.
De acuerdo a lo anterior, la Subgerencia de Ordenamiento Social de la Propiedad
ostentaba como una de sus funciones misionales coordinar, asesorar y concertar con
las oficinas de enlace territorial las acciones relacionadas con la titulación de las tierras
baldías de la Nación y adelantar las actividades pertinentes en los procedimientos
referidos a la celebración de contratos con particulares, adjudicación a entidades de
naturaleza pública o constitución de reservas.
Sin embargo, actualmente la estructura orgánica del INCODER, se encuentra prevista
en el Decreto 3759 de 2009, en el cual no existe la Subgerencia de Ordenamiento Social
de la Propiedad; razón por la cual, acorde con las competencias asignadas
correspondería a la Dirección Técnica de Procesos Agrarios.
Concretamente, se encuentra que en el numeral 4º del artículo 20 del Decreto 3759 de
2009, se establece como función de la Subgerencia de Tierras Rurales, definir criterios
técnicos para la administración de las tierras baldías de la Nación y para adelantar los
procedimientos referidos a titulación a población campesina, celebración de contratos
con particulares, adjudicación a entidades de naturaleza pública y constitución de
reservas.
Como puede observarse, actualmente sobre la Subgerencia de Tierras Rurales subsiste
la misma función que ostentaba la Subgerencia de Ordenamiento Productivo; por lo
tanto, la función de supervisión contractual debe ser realizada por la Subgerencia o por
la Dirección de Procesos Agrarios.
Ahora bien, en caso de que se quiera delegar la supervisión contractual del contrato de
arrendamiento referido en la Dirección de Procesos Agrarios, se deberían realizar una
79
modificación contractual a través de un Otro Sí que permita asignarle la supervisión a
otra dependencia del Instituto.
En lo anteriores términos rindo el concepto jurídico solicitado, en los términos y
condiciones del artículo 25 del C.C.A.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 27/10/2011
80
Radicado 20113145421 12/12/2011
Constituir proyectos especiales agropecuarios o forestales, en propiedades de
superficies que excedan a la fijada para las Unidades Agrícolas Familiares
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ZORAIDA SALCEDO MENDOZA
Director Territorial Guajira
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: CONCEPTO JURIDCO. Respuesta al memorando No. 20113141778 de 18
de noviembre de 2011.
La Dirección Territorial de la Guajira, solicita se expida concepto jurídico, relacionado
con el trámite a seguir para constituir un proyecto de desarrollo agropecuario o forestal
utilizando 10 unidades agrícolas familiares a cargo de una persona natural o jurídica,
sustentado en los artículos 72 y 60 de las Leyes 160 de 1994 y 1450 de 2011,
respectivamente.
Por consiguiente, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿cuál es el
procedimiento para constituir proyectos especiales agropecuarios o forestales,
consolidando propiedades de superficies que excedan a la fijada para las Unidades
Agrícolas Familiares?
En efecto, la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,
2010-2014”, adicionó y modificó varios preceptos normativos de la Ley 160 de 1994;
precisamente, adicionó dos (2) artículos relacionados con la autorización de Proyectos
Especiales Agropecuarios o Forestales.
El artículo 60[1] de la Ley citada, adicionó el artículo 72A de la Ley 160 de 1994, en el
sentido de consagrar que en los proyectos especiales referidos el interesado puede
adquirir o recibir el aporte de la propiedad de tierras que originalmente fueron
adjudicadas como baldíos o adquiridas a través de subsidio integral de tierras, aún
cuando como resultado de ello se consoliden propiedades de superficies que excedan
a la fijada para las Unidades Agrícolas Familiares UAF por el Incoder.
En concordancia con lo anterior, el artículo 61 de la misma ley, que adicionó el artículo
72B de la Ley 160 de 1994, creó la Comisión de Proyectos Especiales de Desarrollo
Agropecuario y Forestal, con el objeto de recibir, evaluar y aprobar los proyectos
especiales agropecuarios y forestales, autorizar las solicitudes de los actos o contratos
relacionados con estos proyectos cuando con ellos se consolide la propiedad de
superficies que excedan 10 UAF, y de hacer el seguimiento para garantizar el
cumplimiento de lo aprobado y autorizado.
Así mismo, en el inciso 3 del artículo 61 de la Ley 1450 de 1994, se establece que el
Gobierno Nacional al reglamentar la materia tendrá en cuenta los criterios para la
aprobación de los proyectos y para la autorización de los actos y contratos sometidos a
consideración de la Comisión, incluyendo la generación de inversión y empleo, su aporte
81
a la innovación, la transferencia tecnológica y el porcentaje de predios aportados al
proyecto.
De acuerdo a lo anterior, el precepto normativo referido faculta al Gobierno Nacional
para que reglamente los criterios para la aprobación de los proyectos y para la
autorización de los actos y contratos sometidos a consideración de la Comisión.
Por consiguiente, el procedimiento para constituir proyectos especiales agropecuarios
o forestales, consolidando propiedades de superficies que excedan a la fijada para las
Unidades Agrícolas Familiares, será el que establezca el Gobierno Nacional, con
sustento en la facultad reglamentaria conferida en el inciso 3º del artículo 61 de la 1450
de 2011 y en el numeral 11 del artículo 189 Superior [2], el cual hasta la fecha se
encuentra surtiendo el trámite para su expedición.
[1] “ARTÍCULO 60. PROYECTOS ESPECIALES AGROPECUARIOS O FORESTALES.
Adiciónese la Ley 160 de 1994 con el siguiente artículo: “Artículo 72A. Proyectos
especiales agropecuarios o forestales. A solicitud del interesado se podrán autorizar
actos o contratos en virtud de los cuales una persona natural o jurídica adquiera o reciba
el aporte de la propiedad de tierras que originalmente fueron adjudicadas como baldíos
o adquiridas a través de subsidio integral de tierras, aún cuando como resultado de ello
se consoliden propiedades de superficies que excedan a la fijada para las Unidades
Agrícolas Familiares UAF por el Incoder, siempre y cuando los predios objeto de la
solicitud estén vinculados a un proyecto de desarrollo agropecuario o forestal que
justifique la operación”.
[2] Numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política de 1991: “Ejercer la potestad
reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes
necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 12/12/2011
82
Radicado 20113146401 16/12/2011
Notificación actos administrativos Predios FNA
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: MARIA LUISA BROCHET BAYONA
Director Territorial Bolivar
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Respuesta a su memorando 20113144857 del 06/12/2011
Por medio del memorando de la referencia la Dirección a su cargo eleva consulta
referente al trámite de notificación de los actos administrativos por medio de los cuales
se culmina el periodo probatorio y se da inicio al procedimiento ordinario de selección
según el Acuerdo 174 de 2009, a lo cual la Oficina Asesora Jurídica se permite
manifestar que, la notificación de los Actos Administrativos, 41 que dan inicio al
procedimiento ordinario de selección y 5 que se abstienen de continuar con el mismo,
debe realizarse conforme a lo establecido en la regla general del capítulo X, artículos 45
al 48 del Código Contencioso Administrativo; así las cosas antes de redactar un edicto
según la posibilidad planteada por ustedes, debe agotarse el trámite de la notificación
personal, porque la norma es clara al decir que las decisiones que pongan término a
una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su
representante o apoderado. (Artículo 44 del CCA)
“Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación
personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya
anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en
comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la
citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días
siguientes a la expedición del acto.”
La administración no puede argumentar razones de índole presupuestal para infringir el
derecho que le concede la ley al peticionario de serle notificada personalmente los actos
administrativos y con mayor razón si con anterioridad ya se había indicado que la
notificación debía realizarse en la forma indicada en el Código Contencioso
Administrativo y la razón de ser para ello, no es otra que la protección y garantía del
derecho de defensa que poseen todos los ciudadanos en virtud de la Constitución
Política de Colombia y de la Ley.
Una vez, se agote el trámite de la notificación personal y la misma no pueda realizarse,
conforme al artículo 45 del CCA puede procederse a la notificación por Edicto, pero
dejando la constancia de que se agotó el trámite de la notificación personal sin que fuera
posible su realización
“Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la
citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez
(10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.” (Artículo 45 CCA)
83
Ahora bien, en lo que tiene que ver con su inquietud de si redactar un edicto por cada
predio y no uno por cada acto administrativo, la norma no se lo prohíbe, lo que si le deja
muy en claro es que debe primero antes realizar la notificación personal y en caso de
que esta no sea posible, proceda a notificar por edicto, si realiza un edicto para todos,
o uno para cada uno, es indiferente, siempre y cuando haya realizado previamente el
trámite de la notificación personal y no vulnere el derecho de defensa de los interesados.
Téngase en cuenta que cuando se trata del derecho de defensa y de contradicción
implícito en la notificación de los actos administrativos, puede resultarle más costoso a
la administración no realizarlo en la forma establecida por la Ley que realizarlo en la
debida forma, ello entendido en el número de acciones judiciales que pueden derivarse
ante la vulneración del mencionado derecho de defensa.
En síntesis la Oficina Asesora Jurídica considera que independiente de los temas
presupuestales la notificación de los actos administrativos objeto de consulta debe
realizarse en la forma establecida en el Código Contencioso Administrativo, esto es, en
primer lugar de manera personal y solo una vez agotada la misma sin que pueda
realizarse podrá hacerse la notificación por edicto, siendo indiferente si realiza un edicto
para todos, o uno para cada uno, siempre y cuando no vulnere el derecho de defensa y
contradicción de los interesados.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cecheverri
Revisó: cecheverri
Fecha: 16/12/2011
84
Radicado 20113147097 21/12/2011
Compra predios parágrafo artículo 111 Ley 99 de 1993
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: GERMÁN MOLINA MIRANDA
Director Territorial Tolima
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto compra predios en desarrollo parágrafo del artículo 111
Ley 99 de 1993. Radicado INCODER 40276 del 4/11/2011.
Me refiero al radicado de la referencia, a través del cual remite a esta Oficina la solicitud
de concepto elevada ante esa Dirección Territorial por la Directora General de Cortolima,
quien formula los siguientes interrogantes:
1. La posición del INCODER acerca de la adquisición del predio La Siberia, ubicado en
jurisdicción del municipio de Chaparral, departamento del Tolima.
Al respecto se anota:
El artículo 111 de la Ley 99 de 1993 preceptúa:
“ADQUISICIÓN DE ÁREAS DE INTERÉS PARA ACUEDUCTOS MUNICIPALES.
<Artículo modificado por el artículo 106 de la Ley 1151 de 2007. El nuevo texto es el
siguiente:> Declárense de interés público las áreas de importancia estratégica para la
conservación de recursos hídricos que surten de agua los acueductos municipales y
distritales.
Los departamentos y municipios dedicarán un porcentaje no inferior al 1% de sus
ingresos corrientes para la adquisición y mantenimiento de dichas zonas o para financiar
esquemas de pago por servicios ambientales.
Los recursos de que trata el presente artículo, se destinarán prioritariamente a la
adquisición y mantenimiento de las zonas. La administración de estas zonas
corresponderá al respectivo distrito o municipio, en forma conjunta con la respectiva
Corporación Autónoma Regional y con la participación opcional de la sociedad civil y de
la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales,
cuando corresponda.
PARÁGRAFO. Los proyectos de construcción de distritos de riego deberán dedicar un
porcentaje no inferior al 1% del valor de la obra a la adquisición de áreas estratégicas
para la conservación de los recursos hídricos que los surten de agua. Para los distritos
de riego que requieren licencia ambiental, aplicará lo contenido en el parágrafo del
artículo 43 de la Ley 99 de 1993.
El Convenio Interadministrativo de Gerencia de Proyectos celebrado entre el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER y el Fondo Financiero de Proyectos de
Desarrollo – FONADE, No. 106 del 18 de octubre de 2005, en sus cláusulas primeras y
segundas establece:
CLAUSULA PRIMEER - OBJETO: Aunar esfuerzos entre INCODER y FONADE para
realizar la gerencia del proyecto “Distrito de Riego Triángulo del Tolima”
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CLAUSULA SEGUNDA – OBLIGACIONES DE FONADE: En virtud del presente
convenio, FONADE asume las siguientes obligaciones: (…). f) Adelantar las acciones
relacionadas con la adquisición de las franjas de terreno afectadas por las obras objeto
de este convenio y pago de mejoras que se requieren. (…).
Obsérvese que corresponde a FONADE lo relacionado con la adquisición de las franjas
de terreno y mejoras que requiera el referido proyecto. En tal orden se considera que
compete a dicho fondo, entre otros aspectos, elaborar el correspondiente estudio de
título que determine la viabilidad de su adquisición.
Sin embargo como entre los documentos anexos, se envía el certificado de libertad y
tradición No. 355-5997 y la escritura pública No.189 del 7 de junio de 1958 de la Notaría
de Sevilla, departamento del Valle del Cauca, procedo a examinar los mismos, así:
Conforme a dicho certificado de libertad y tradición, el actual titular del predio La Argelia,
hoy Siberia, al 4 de septiembre de 2009 fecha del certificado es el señor CELIS PINEDA
ORLANDO. Sobre el inmueble se registra las siguientes especificaciones:
Anotación No. 6. Declaratoria de Zonas de inminencia de riesgo de desplazamiento y
de desplazamiento forzado (Limitación al dominio) del Comité Municipal de Atención
integral a población desplazada por la violencia.
Anotación No. 7. Prohibición enajenar sin autorización (Medida cautelar). De: Comité
Municipal de Atención integral a población desplazada por la violencia al citado titular.
En la complementación a la tradición del inmueble se anota:
01.- Adquirido en mayor ext. por Hermida Valencia de Aguirre, por compra a Edilma
Cardenas Vda. De Muñoz por esc. N. 189 de junio 7/58 Not. Sevilla (Valle).
Según la escritura pública 189 de 1958 Hermilda Valencia de Aguirre compra a Edilma
Cárdenas de Muñoz el derecho de dominio y posesión de la mitad del predio de mayor
extensión (300 hectáreas aproximadamente), denominado BERLIN, ubicado en dicha
compresión municipal. Que Edilma Cárdenas Muñoz adquirió dicho 50% en diligencia
de remate en el marco del proceso ejecutivo promovido ante el Juzgado Civil primero
de Cartago por Belisario Laverde como cesionario de Jaime Zea Mesa contra Luis
Carlos Botero Mejía.
En la documentación enviada no obran las demás escrituras públicas de que da cuenta
dicho certificado, por ejemplo la 361 de 1975 por la cual Valencia de Aguirre Hermilda
vende a Aguirre Valencia Álvaro para determinar el área objeto de venta y en
consecuencia cuál la superficie a comprar para el precitado proyecto, amen que para la
materialización de ésta se debe haber levantado la referida limitación al dominio y
medida cautelar que pesa sobre el inmueble, anotaciones 6 y 7.
No sobra advertir que el folio adjunto fue impreso el 4 de septiembre de 2009, es decir,
una antigüedad de más de dos (2) años.
Por todo lo anterior, se responde la primera pregunta, diciendo que con la
documentación aportada no hay elementos de juicio que permitan indicar la posición del
Instituto para la adquisición del predio Siberia.
Así las cosas sugiero acudir a Fonade, en orden a determinar, en el marco del citado
convenio interadministrativo, que acciones ha adelantado en torno a la adquisición del
tanta veces citado inmueble,
86
2.- Cuál la posición del INCODER frente a la compra de mejoras sobre predios de la
Nación y si los ocupantes de las mismas son poseedores de buena o mala fe.
Según el artículo 44 de la Ley 110 de 1912 (Código Fiscal), son baldíos, y en tal
concepto pertenecen al Estado, los terrenos situados dentro de los límites del territorio
nacional que carecen de otro dueño, y los que habiendo sido adjudicados con ese
carácter, deban volver al dominio del Estado.
Entonces si las referidas mejoras están dentro de terrenos baldíos, habría lugar a
comprar las mejoras allí instaladas, no el derecho de propiedad porque la misma
pertenece a la Nación.
Frente a si los ocupantes de mejoras en tierras baldías son poseedores de buena o mala
fe, debe decirse que de conformidad con lo establecido en el artículo 768 del C.C., la
buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraudes y todo otro vicio.
Según la jurisprudencia si la buena fe consiste en la conciencia, no hay duda de que es
factor subjetivo, estrictamente moral, del fuero interno, que concierne al sujeto
exclusivamente, porque, en primer lugar, la ley carece de instrumentos experimentales
para precisar de manera directa esa situación sicológica positiva del poseedor, y en
segundo lugar, una norma de organización ética universal, punto de partida de los
ordenamientos positivos, manda que no se juzgue de los actos humanos sino partiendo
de un principio de rectitud, ya que de otro modo no podría imprimirse orden en la vida
de los hombres en sociedad.
La mala fe debe resultar, por tanto, de hechos a los cuales la ley ha asignado, unas
veces, el papel comprobativo de tal estado, o del juez, en las más, al reconocer con
base en hechos inequívocos que a su juicio son contrarios a la buena fe propuesta por
la ley.
En tal orden de ideas, como no se suministran los hechos que rodean la compra de
mejoras sobre predios de la Nación, corresponderá al respectivo operador jurídico o al
juez de la causa calificar aquellas circunstancias, acorde con lo expresado en la ley y
en la jurisprudencia arriba citada.
Devuelvo la documentación remitida
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Lo anunciado.
Elaboró: agarrido
Revisó: agarrido
Fecha: 21/12/201
87
Radicado 20113148421 29/12/2011
Adjudicación lote casa de la Hacienda. Más de una UAF.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: GERMÁN MOLINA MIRANDA
Director Territorial Tolima
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto adjudicación Lote Casa de la Hacienda. Radicado
INCODER 45118 del 7/12/2011
Con el radicado de la referencia, la Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo
remite a la Oficina su solicitud de concepto, en relación con la adjudicación del Lote
Casa de la Hacienda a los señores Edgar Alcides Giraldo Giraldo y José Alcides Giraldo
Villegas.
Hechos de la consulta: Mediante resolución 001306 del 21 de diciembre de 1994, el
INCORA adjudicó a los referidos señores el predio Casa lote de la Hacienda, el cual
forma parte del inmueble de mayor extensión denominad La Vitrina, ubicado en
jurisdicción del municipio de Lérida, departamento del Tolima, cuya extensión
aproximada es de una (1) hectárea ocho mil novecientos metros cuadrados, providencia
que no se registró, posiblemente porque el primero de los adjudicatario es propietario
del predio de mayor extensión denominado La Vitrina. Por esta circunstancia el INCORA
en Liquidación, mediante resolución 0686 del 29 de junio de 2007 transfirió al INCODER
el referido predio Lote Casa de la Hacienda.
No se acompañan el acto administrativo que adjudicó al señor Edgar Alcides Giraldo
Giraldo el inmueble de mayor extensión denominado La Vitrina ni las fotocopias de tres
(3) recaudos efectuados por la Caja Agraria y dos (2) consignaciones en BBVA que
suman en total $36.401.991, que permita establecer si este valor corresponda al crédito
de tierras del predio de mayor extensión que pudo haberse otorgado o del Lote Casa de
la Hacienda.
Sobre el particular, me permito precisar:
Por tratarse de un inmueble propiedad del INCORA, adjudicado mediante resolución
1306 de 1994, no registrada, el INCORA en Liquidación lo transfirió al INCODER, se
entendería que frente a dicho acto por haber desaparecido los fundamentos de hecho o
de derecho que lo sustentan, perdió su fuerza ejecutoria y por tal razón habría que
declarar su decaimiento, tal como se desprende de lo consagrado en el numeral 2 del
artículo 66 del C.C.A.
En primer lugar se considera que en tal sentido debe proceder esa Dirección Territorial.
Ahora bien como lo expresa en su oficio, el señor Edgar Alcides Giraldo Giraldo, es
propietario del predio de mayor extensión denominado La Vitrina, debe examinarse esta
situación fáctica, a la luz del numeral 5 del artículo 40 de la Ley 160 de 1994 que a su
texto reza:
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“En ningún caso un solo titular, por sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio,
posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) Unidad Agrícola Familiar. La
violación de esta prohibición es causal de caducidad”.
De la lectura de los incisos tercero y cuarto del artículo 39 de la Ley 160 de 1994 se
tiene que hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la
primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el
derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin
tierra, o a minifundista y que sin perjuicio de la declaratoria de caducidad de la
adjudicación, serán absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en
contravención de lo dispuesto y no podrán los Notarios y Registradores otorgar e
inscribir escrituras públicas en las que no se protocolice la autorización del Instituto o la
solicitud de autorización del mismo, junto con la declaración juramentada del
adjudicatario, de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto,
cuando haya mediado silencio administrativo positivo.
Bajo la consideración que la norma en cita limita el régimen parcelario a quince (15)
años y que dentro de éste término habrá lugar a la caducidad administrativa en caso de
incumplimiento de las obligaciones de ley por parte del adjudicatario, y que conforme al
numeral 5 del artículo 40 de la misma ley, se prevé que en ningún caso un solo titular,
por sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún
título de más de una (1) unidad agrícola familiar y que la violación de esta prohibición
es causal de caducidad, se entendería que en caso de tipificarse dicha circunstancia,
esto es, que un solo titular adquiere más de una UAF, dentro de los referidos quince
(15) años, habrá lugar a declarar la correspondiente caducidad administrativa y que
quien lo haga por fuera de dicho término no se hará acreedor a esta sanción.
Si esa es la interpretación, después del precitado término, cualquier persona natural o
jurídica podría adquirir más de una UAF, y con ello concentrar la propiedad que fue
objeto del reparto agrario en una sola persona natural o jurídica.
Sin embargo, como de conformidad con el artículo 1º de la Ley 160 de 1994, se consagra
como objeto de la ley, entre otros, reformar la estructura social agraria por medio de
procedimientos enderezados a eliminar y prevenir las inequitativa concentración de la
propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico y que el parágrafo del mismo
artículo establece que los fines que dicho artículo enumera, entre los cuales está el
indicado, servirán de guía para la reglamentación, interpretación y ejecución de la
presente ley, se considera que el supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo
40 de dicha ley, habrá de entenderse, aplicarse e interpretarse a la luz del precitado
objeto, es decir, en orden a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la
propiedad objeto del reparto agrario en una sola persona natural o jurídica, y en tal
orden, a quien ejerza por sí o interpuesta persona, el dominio, posesión o tenencia a
ningún título de más de una (1) UAF, como es el caso objeto de estudio, debe
decretársele la caducidad administrativa, independientemente que la violación a dicha
prohibición se efectúe dentro del régimen parcelario de quince (15) años o por fuere de
él.
Lo anterior, en el marco de una interpretación sistemática y finalista de la ley.
En tal orden de ideas, una vez se decrete el decaimiento de la resolución 1306 de 1994,
se considera que no es viable la adjudicación del citado inmueble Lote Casa de la
Hacienda, toda vez que el mismo adjudicatario es propietario del inmueble de mayor
extensión denominado La Vitrina, es decir, se está en presencia de un solo titular con
más de una unidad agrícola familiar.
89
Si así se procediere quedan extinguidos los efectos de dicha providencia y, en
consecuencia resulta inocuo adelantar contra su adjudicatario la caducidad
administrativa expresada en líneas precedentes.
Como el adjudicatario según su relato, es abogado de profesión, se sugiere revisar esta
circunstancia, porque en principio las personas con estas calidades no se consideran
sujetos de reforma agraria.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Revisó: agarrido
Fecha: 29/12/2011
90
Radicado 20123100012 del 02/01/2012
Autorización venta parcela adquirida por sucesión por causa de muerte
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JHENIFER MARIA SINDEI MOJICA FLOREZ
Subgerencia de Tierras Rurales
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto autorización venta parcela, adquirida por sucesión por
causa de muerte. Radicado INCODER 32002 del 2/12/2011.
Con el radicado de la referencia esa Subgerencia pregunta quién tiene la competencia
para autorizar la solicitud de venta de la parcela No. 6 que hace parte del predio de
mayor extensión denominado Chontaduro, ubicado en jurisdicción del municipio de
Piendamó, departamento del Cauca, formulada por los herederos de la adjudicataria,
Pechene María Gerardina.
Sobre el particular, me permito precisar:
De conformidad con el certificado de tradición, matrícula No. 120-130478 adjunto, dicha
parcela fue adjudica por el INCORA a la señora Pechene María Gerardina, mediante
resolución 110 del 5/5/1999, anotación 2.
Por escritura 1404 del 29/12/2007 de la Notaría Unica de Piendamó, Pechene Aura
María y Pechene Fabio, adquirieron vía sucesión de la señora Pechene María
Gerardina, la citada parcela No. 6 del predio de mayor extensión denominado
Chontaduro, anotación 3.
En escrito del 25 de octubre de 2011, Aura María Pechene y Fabio Pechene solicitan a
la Dirección Territorial Cauca autorización para vender la precitada parcela.
El inciso quinto del artículo 39 de la Ley 160 de 1994 preceptúa: “En los casos de
enajenación de la propiedad, cesión de la posesión o tenencia sobre una Unidad
Agrícola Familiar, el adquirente o cesionario se subrogará en todas las obligaciones
contraídas por el enajenante o cedente a favor del Instituto”.
Naturalmente que el caso objeto de estudio, no trata de la adquisición de una UAF por
compra o cesión, sí de una adquisición en virtud de sucesión por causa de muerte,
dentro del régimen del régimen parcelario, según su información, toda vez que no se
adjunta la providencia que adjudicó la referida parcela, razón por la cual a la luz de la
norma arriba transcrita, los herederos de dicha parcela deben subrogarse en todas las
obligaciones contraídas, en este caso, por el adjudicatario, cuál es solicitar la
autorización al Instituto para su venta.
Así las cosas, por tratarse de la enajenación de una parcela sujeta al régimen parcelario
de 15 años, a la luz de la Ley 160 de 1994 y los artículos 27 y 28 del nuevo Acuerdo
266 del 8 de noviembre de 2011, la misma debe hacerse a favor de campesinos de
escasos recursos sin tierra y autorización competencia del Gerente General del Instituto
91
y que el interesado acredite que motivos de fuerza mayor o caso fortuito no le permiten
adelantar directamente la explotación del predio.
Se sugiere revisar la Circular No. 127 del 21 de octubre de 2009 enviada por la Oficina
Asesora Jurídica a la Subgerencia de Tierras Rurales, Direcciones Técnicas de Baldíos,
Procesos Agrarios y Ordenamiento Productivo, Subgerencia de Promoción,
Seguimiento y Asuntos Étnicos y Directores Territoriales, en donde encuentra
lineamientos para una mejor gestión institucional, relacionados con la solicitud de venta
de parcelas.
En los anteriores términos el concepto solicitado.
Devuelvo la documentación remitida
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Lo anunciado
Elaboró: agarrido
Fecha: 02/01/2012
92
Radicado 20123100233 06/01/2012
Adjudicación y registro parcela y compraventa terrenos con régimen de propiedad
parcelaria
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JHENIFER MARIA SINDEI MOJICA FLOREZ
Subgerencia de Tierras Rurales
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto adjudicación y registro parcelas y compraventa terrenos con
régimen de propiedad parcelaria y UAF Montes de María. Radicado Incoder-Sin número.
Recibido el 6 de diciembre de 2011.
Para atender requerimiento de la directora ejecutiva de la Corporación amigos de los
Montes de María remite documentos, antecedentes y consideraciones allegadas al
Instituto por dicha corporación y al efecto formula una serie de preguntas, las cuales se
contestaran en el mismo orden propuesto, así:
1.- Qué pasa con aquellos inmuebles que fueron objeto de reforma agraria, que se
enajenaron bajo la vigencia de la ley 1152 y no se registró en aquel momento, y al
ingresar actualmente a la oficina de registro competente procedería su registro?
Si la pregunta apunta a inmuebles objeto de reforma agraria, enajenados en la vigencia
de la Ley 1152 de 2007, apunta el supuesto de hecho a que su adquisición se produjo
antes de la expedición de esta ley. El INCODER fue creado, a través del Decreto 1300
de 2003. Entonces si se trata de inmuebles adjudicados por el INCODER, enajenados
a la luz de las disposiciones que regían esta materia en la Ley 1152 de 2007, se
considera y se responde la pregunta diciendo que a la fecha sería procedente su
registro, sólo cancelando los correspondiente intereses, toda vez que a la fecha han
transcurrido más de dos meses y a la luz del artículo 231 de la Ley 223 de 1995, los
actos de disposición, modificación y aclaración deben registrarse dentro de los dos (2)
meses siguientes a su otorgamiento, vencido éste término se cobraran intereses, desde
luego previo el cumplimiento de los pasos a que se refiere el artículo 22 del Decreto
1250 de 1970, ante la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos
(radicación, calificación, inscripción y constancia de haberse ejecutado ésta).
2.- El numeral 3 del artículo 172 de la Ley 1152 dispuso lo siguientes: 3. Quienes hayan
adquirido el dominio sobre una parcela cuya primera adjudicación se hubiere efectuado
en un lapso superior a diez (10) años antes de la promulgación de esta ley, quedara en
total libertad para disponer de la parcela.
Si una persona completó los diez años de que habla la norma durante la vigencia de la
ley, ¿conserva el derecho conferido por ella a disponer libremente de la parcela? Este
derecho como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad revivieron las
restricciones de la Ley 160 de 1994?
En vigencia de la Ley 1152 de 2007, quienes hubieren cumplido los diez años que habla
el citado numeral 3 del artículo 172 de la Ley 1152 de 2007, se responde la pregunta
afirmando que hoy no conservan el derecho que confiriera dicha norma de disponer
93
libremente de la parcela adjudicada, toda vez que la Ley 1152 de 2007 fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-175 del 18 de marzo
de 2009. Esta decisión, con arreglo a lo sentado por la jurisprudencia constitucional, no
crea ni desencadena ningún vacío normativo ni coloca sus destinatarios en un abismo
preceptivo, pues revivieron las normas que la citada ley trató de reemplazar y que
regulan la materia, y en consecuencia, se restauraron ipso jure la norma que había sido
derogada, desde el día siguiente a la adopción de la sentencia respectiva (Sentencias
C-145 de 1994 y C- 973 de 2004). En tal sentido han recobrado su vigencia la Ley 160
de 1994 y sus decretos reglamentarios.
3.- ¿Cómo consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007,
se verían afectados los derechos de terceros que hubieren adquirido sin ofrecerle
previamente el INCODER amparados en el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 1152
que eliminó las restricciones para la enajenación de predios adquiridos antes de 10 años
de la expedición de la misma?
Según la previsión que contemplaba el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 1152 de
2007, quienes adquirieron parcelas, cuya primera adjudicación se hubiere efectuado en
un lapso superior a diez (10) años sin haberle ofrecido previamente al INCODER, se
considera que no verían afectados sus derechos, toda vez que el artículo 172 de dicha
ley, no contemplaba el lleno de aquel requisito (haberle ofrecido previamente al
INCODER). Entiéndase que tal adquisición, presupone surtida con arreglo a los
parámetros, lineamientos, objetivos y finalidades de dicha ley y normas concordantes.
4.- ¿Terminó el régimen de la propiedad parcelaria regulados por las leyes 135 de 1961,
1 de 1968 y 30 de 1998, con la expedición de la Ley 160 de 1994, dado que el artículo
39, limitó de manera expresa la aplicación de dicho régimen a quienes hubiera adquirido
el INCORA Unidades Agrícolas Familiares con anterioridad a la vigencia de dicha ley y
nada dijo expresamente para el nuevo sistema de adjudicación bajo el régimen de
subsidios establecido en el capítulo IV?
El artículo 42 de la Ley 160 de 1994 reza:
“Los predios que se hallaren pendientes de adjudicar al momento de entrar en vigencia
la presente Ley, podrán venderse a los campesinos seleccionados por el sistema de
crédito y subsidio que se establece en el Capítulo IV”.
Si bien el artículo 39 de la Ley 160 de 1994 hace referencia que las Unidades Agrícolas
Familiares adquiridas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, quedan sometidas al
régimen de propiedad parcelaria que allí se consagra, también lo es que a la luz de lo
establecido en el artículo 42 de dicha ley, transcrito arriba, los predios que se hallaren
pendientes de adjudicar al momento de entrar en vigencia dicha ley, a opción de los
interesados podían adquirirse dichas UAFS, bien por el sistema de crédito o del subsidio
establecido en el capítulo IV. Quienes optaron por el primer sistema, naturalmente que
para ellos no terminaría dicho régimen parcelario (15 años), sino hasta cuando se
cumpliera éste; por ello es posible encontrar resoluciones de adjudicación de parcelas,
que a pesar de haberse en expedidos en vigencia de la Ley 160 de 1994, conservan el
régimen de propiedad parcelaria, contemplado como norma transitoria en el citado
artículo 39 de dicha ley. Ahora bien, si se apela a una interpretación sistemática y
teleológica de la Ley 160 de 1994 y consultando a los principios de igualdad
consagrados en la Constitución Política de Colombia, los 15 años de que habla el
artículo 39 de la precitada ley, habrá de contarlos para el primer adjudicatario, no frente
al segundo, ejemplo, a Pedro se le adjudicó la parcela A, el día 20 de mayo de 1994. El
día 20 de mayo de 2007 Pedro vende a Juan dicha parcela. Se piensa entonces que los
15 años para Juan comenzarán a contarse a partir del 20 de mayo de 2007, no a partir
del 20 de mayo de 1994.
94
Entonces el régimen parcelario terminaría para el parcelero que cumpla los 15 años,
contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, pero
de manera relativa, por ejemplo, este parcelero ya no requiere solicitar autorización al
INCODER para vender, sino informar para que el Instituto ejerza o no el derecho
preferencial de compra. Si la entidad rechazare expresamente la opción, o guardare
silencio dentro del plazo establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad
para disponer de la parcela.
Finalmente se termina la respuesta de esta pregunta, afirmando que por tratarse el
subsidio para compra de tierras, establecido en el capítulo IV, de un régimen diferente
al establecido en el artículo 39 de dicha ley, aquél debe estarse a lo reglado en dicho
capítulo y en las disposiciones que lo reglamentan y desarrollan.
5.- El numeral 5 del artículo 40 de la Ley 160 de 1994 dispone lo siguiente: 5. En ningún
caso un solo titular, por si o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o
tenencia a ningún título de más de una (1) Unidad Agrícola Familiar. La violación de esta
prohibición es causal de caducidad.
¿Se aplica esta restricción a los titulares de parcelas que tengan una antigüedad
superior a los 15 años contados desde la adjudicación de la misma?
De la lectura de los incisos tercero y cuarto del artículo 39 de la referida ley, se tiene
que hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera
adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el derecho de
dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a
minifundista y que sin perjuicio de la declaratoria de caducidad de la adjudicación, serán
absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención de lo
dispuesto y no podrán los Notarios y Registradores otorgar e inscribir escrituras públicas
en las que no se protocolice la autorización del Instituto o la solicitud de autorización del
mismo, junto con la declaración juramentada del adjudicatario, de no haberle sido
notificada una decisión dentro del término previsto, cuando haya mediado silencio
administrativo positivo.
Bajo la consideración que la norma en cita limita el régimen parcelario a quince (15)
años y que dentro de éste término habrá lugar a la caducidad administrativa en caso de
incumplimiento de las obligaciones de ley por parte del adjudicatario, y que conforme al
numeral 5 del artículo 40 de la misma ley, prevé que en ningún caso un solo titular, por
sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título
de más de una (1) unidad agrícola familiar y que la violación de esta prohibición es
causal de caducidad, se entendería que en caso de tipificarse dicha circunstancia, esto
es, que un solo titular adquiere más de una UAF, dentro de los referidos quince (15)
años, habrá lugar a declarar la correspondiente caducidad administrativa y que quien lo
haga por fuera de dicho término no se hará acreedor a esta sanción.
Si esa es la interpretación, después del precitado término, cualquier persona natural o
jurídica podría adquirir más de una UAF, y con ello concentrar la propiedad que fue
objeto del reparto agrario en una sola persona natural o jurídica.
Sin embargo, como de conformidad con el artículo 1º de la Ley 160 de 1994, se consagra
como objeto de la ley, entre otros, reformar la estructura social agraria por medio de
procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la
propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico y que el parágrafo del mismo
artículo establece que los fines que dicho artículo enumera, entre los cuales está el
indicado, servirán de guía para la reglamentación, interpretación y ejecución de la
presente ley, se considera que el supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo
95
40 de dicha ley, habrá de entenderse, aplicarse e interpretarse a la luz del precitado
objeto, es decir, en orden a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la
propiedad objeto del reparto agrario en una sola persona natural o jurídica, y en tal
orden, debe aplicarse la restricción a que se contrae la norma, esto es, un solo titular
por sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún
título de más de una (1) UAF, independientemente que la violación a dicha prohibición
se efectúe dentro del régimen parcelario de quince (15) años o por fuere de él.
Lo anterior, en el marco de una interpretación sistemática y finalista de la ley.
Al respecto cabe anotar que teniendo en cuenta que la Resolución 00247 del 29 de
agosto proferida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por la cual se crea
un órgano de asesoría, contempla como objeto, entre otros, asesorar a dicho Ministerio
y al Gerente General del INCODER, mediante el seguimiento y formulación de
conceptos y recomendaciones, en relación con aquellas situaciones con connotación de
“casos especiales” en los procesos agrarios y administrativos de competencia del
Instituto, la presente posición en torno al punto en comentó se puso en conocimiento del
referido órgano asesor, en orden a que previa la correspondiente deliberación se fije el
norte a seguir.
6.- Vencidos los 15 años de haberse adjudicado una parcela bajo el régimen de la Ley
30 de 1988, ¿podrá su titular adquirir más de una Unidad Agrícola Familiar?
El artículo 19 de la Ley 30 de 1988 establecía:
Adiciónase la Ley 135 de 1961, con el siguiente artículo:
ARTICULO 50 bis. Las Unidades Agrícolas Familiares se adquirirán en propiedad
conforme a las siguientes reglas:
(…) PARAGRAFO. En ningún caso un solo titular, por sí o por interpuesta persona,
podrá ejercer el derecho de dominio, ni la posesión o tenencia a ningún título, de más
de dos Unidades Agrícolas Familiares en zonas de parcelación. La violación de esta
prohibición dará lugar a la declaratoria de caducidad de las adjudicaciones. Esta
limitación no se extiende a las porciones de un predio que correspondan al área sobre
la cual se ha ejercido el derecho de exclusión.
La Ley 30 de 1988 fue derogada por el artículo 111 de la Ley 160 de 1994.
Como la Ley 30 de 1988 fue derogada por la Ley 160 de 1994, se responde la pregunta
diciendo que solo en vigencia de dicha norma, un solo titular podía adquirir más de una
y hasta dos UAF.
7.- Si de acuerdo con la norma anterior, la sanción prevista para el particular que
adquiera por sí o por interpuesta persona el dominio, posesión o tenencia de más de
una Unidad Agrícola Familiar es la caducidad de la adjudicación, y si de acuerdo con lo
establecido en el literal b del artículo 50 bis de la Ley 135 de 1961, el régimen de
caducidad se aplica por 15 años, ¿Cuál sería la sanción que se le aplicaría a un titular
que con posterioridad a los 15 años adquiriera más de una parcela?.
El literal b del artículo 50 bis de la Ley 135 de 1961, modificado por el artículo 19 de la
Ley 30 de 1988, establecía:
b). Los adjudicatarios de Unidades Agrícolas Familiares en zonas de parcelación
adquirirán la propiedad sobre el inmueble por adjudicación administrativa, sujeta dentro
96
de los 15 años siguientes a la fecha de adjudicación, a las causales de caducidad
previstas en la presente Ley.
Apelando al citado tipo de interpretación de la Ley (sistemática y teleológica), la sanción
sería naturalmente la caducidad administrativa, en razón a que los objetos de la Ley 135
de 1961, eran los mismos enunciados arriba para la Ley 160 de 1994, entre otros,
inspirada en el bien común y en la necesidad de extender a sectores cada vez más
numerosos de la población rural colombiana el ejercicio del derecho natural a la
propiedad y reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos
enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica
o su fraccionamiento antieconómico.
8.- Desaparece el derecho de los campesinos beneficiarios de las adjudicaciones
realizadas por el extinto INCORA por el hecho de no haber registrado la respectiva
resolución antes de que esta entidad cediera gratuitamente al INCODER las parcelas
adjudicadas que todavía no habían sido objeto de inscripción en el folio de matrícula
inmobiliaria? .
En este evento se considera que se ha producido un impedimento de orden legal para
inscribir la resolución de adjudicación proferida por el INCORA, entidad que
jurídicamente hoy no existe.
Es decir, hay desaparición de los fundamentos de derecho de la citada resolución de
adjudicación, ya que dicho instituto dejo de existir jurídicamente, no tiene actualmente
la propiedad del predio cuyo dominio pretendió transferir en el pasado, y el acto
administrativo que dictó no puede ser registrado, y por tanto tampoco puede transferir
la propiedad al campesino seleccionado, que es la finalidad y resultados que se
persiguen con su expedición.
En consecuencia, como el acto referido perdió su eficacia, es decir, la capacidad para
producir efectos por hechos o decisiones legales sobrevinientes, deberá el INCODER
hacer un pronunciamiento en relación con la pérdida de su fuerza ejecutoria, que está
vinculada a su eficacia, con la capacidad de producir efectos jurídicos, por la causal
establecida en el numeral 2º del artículo 66 del C.C.A.
Naturalmente que hecho el citado pronunciamiento y fruto de la respectiva
caracterización, encuentra que quien ocupa el terreno objeto de la adjudicación, es la
familia adjudicataria, el Instituto previa verificación de la correspondiente carpeta,
también establece que las condiciones y exigencias que sirvieron de fundamento para
la escogencia no han variado, vale decir que circunstancias sobrevinientes no hayan
alterado la elegibilidad del aspirante que ocupa el terreno, debe proferir la respectiva
resolución de adjudicación.
En estas circunstancias se anota que el derecho del respectivo campesino no
desaparece.
9.- ¿Puede afirmarse que se produjo el fenómeno del decaimiento del acto
administrativo de adjudicación de una parcela por el hecho de que el titular de la misma
no la hubiera inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria al momento de la desaparición
del INCORA? .
Por la explicación dada en la respuesta anterior, se puede afirmar que en tales
circunstancias, se está en presencia del fenómeno del decaimiento del acto
administrativo.
97
10.- En caso de que opere el decaimiento en los supuestos anteriores, ¿este operaría
de pleno derecho? ¿Cuáles son los mecanismos de defensa que tendría el titular de una
resolución de adjudicación para oponerse al citado decaimiento?
El decaimiento como tal, debe declararlo el Instituto, naturalmente se considera que la
entidad en la actuación respectiva, le corresponde hacer la correspondiente
caracterización y vincular al interesado.
11.- ¿Existe norma donde se establezca un término a los adjudicatarios de inmuebles
objeto de reforma agraria para que procedan a registrar los títulos de adquisición.
El término lo contempla el artículo 231 de la Ley 223 de 1995, que a su texto dice:
TERMINOS PARA EL REGISTRO. Cuando en las disposiciones legales vigentes no se
señalen términos específicos para el registro, la solicitud de inscripción de los actos,
contratos o negocios jurídicos sujetos a registro deberán formularse de acuerdo con los
siguientes términos, contados a partir de la fecha de su otorgamiento o expedición:
a) Dentro de los dos meses siguientes, si han sido otorgados o expedidos en el país, y
b) Dentro de los tres meses siguientes, si han sido otorgados o expedidos en el exterior.
La extemporaneidad en el registro causará intereses moratorios, por mes o fracción de
mes deretardo, determinado a la tasa y en la forma establecida en el Estatuto Tributario
para el impuesto sobre la renta y complementario.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Revisó: dpmorales
Fecha: 06/01/2012
98
Radicado 1261 30/01/2012
Excepciones del artículo 45 ley 160 de 1994
2100
Bogotá D. C.,
Señora
ANA MARÍA RESTREPO TORRES
Calle 95 No. 11 A – 84 Piso 5
Tel 2578050 2579666
Bogotá D.C.
ASUNTO: Derecho de petición – Solicitud de concepto artículo 45 de la Ley 160 de
1994, remitido por la Dirección Territorial Cundinamarca Radicado 20123101528 del
24/01/2012.
Respetada Señora Restrepo,
La Oficina Asesora Jurídica recibió de la Dirección Territorial Cundinamarca el derecho
de petición de la referencia donde usted solicita concepto jurídico sobre el artículo 45 de
la Ley 160 de 1994 planteado concretamente sobre algunos interrogantes enfocados en
determinar en primer lugar, cual es el alcance de las excepciones primera y segunda
del citado artículo, a lo que se debe empezar por expresar que las excepciones de la
norma se refieren a la proscripción del artículo anterior, que prohíbe el fraccionamiento
de los predios rurales por debajo de la extensión determinada por el INCORA
(entiéndase hoy INCODER) como unidad agrícola familiar7 para el respectivo municipio
o zona, señalando como nulo absolutamente todo acto o contrato que se realice con
violación de dicha prohibición:
“Artículo 44 Salvo Salvo las excepciones que se señalan en el artículo siguiente, los
predios rurales no podrán fraccionarse por debajo de la extensión determinada por el
INCORA como Unidad Agrícola Familiar para el respectivo municipio o zona.
En consecuencia, so pena de nulidad absoluta del acto o contrato, no podrá llevarse a
cabo actuación o negocio alguno del cual resulte la división de un inmueble rural cuyas
superficies sean inferiores a la señalada como Unidad Agrícola Familiar para el
correspondiente municipio por el INCORA.”
Y la razón de ser de dicha prohibición al fraccionamiento por debajo de la UAF es evitar
que la parcelación de la tierra genere la proliferación de minifundios que la hagan
improductiva y que frustre la realización de los postulados constitucionales relacionados
con la producción agrícola y la función social de la propiedad agraria, puesto que los
minifundios no le dan la posibilidad al campesinado de obtener excedentes
capitalizables que le permitan mejorar sus condiciones de vida
Estas medidas están enderezadas a impedir que la parcelación de la tierra de lugar a la
proliferación de minifundios que la hagan improductiva, en desarrollo del propósito
consignado en su artículo 1° en virtud del cual con la ley 160 de 1994 se pretende
"Reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos enderezados a
7artículo
38 de la Ley 160 de 1994 las define como "la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o
forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a
la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su
patrimonio".
99
eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su
fraccionamiento antieconómico y dotar de tierras a los hombres y mujeres campesinos
de escasos recursos mayores de 16 años que no la posean, a los minifundistas, mujeres
campesinas jefes de hogar, a las comunidades indígenas y a los beneficiarios de los
programas especiales que establezca el Gobierno Nacional". (Sentencia 006-2002
Corte Constitucional)
Filosofía que no es nueva, puesto que ya estaba consagrada en el artículo 1 de la Ley
135 de 1961 donde se establecía que el propósito de prohibir el fraccionamiento era
impedir que la tierra dedicada a la agricultura se fraccione indefinidamente, en términos
tales que cada una de las fracciones resulte completamente improductiva y, por tanto,
inepta para el fin que le es propio según los criterios que inspiraron la legislación agraria.
Ahora bien, el alcance de las excepciones a la prohibición de fraccionar la UAF está
dado porque la norma no puede desconocer los derechos fundamentales de los
campesinos como lo son construir una vivienda rural digna o realizar una actividad no
agropecuaria en la zona en donde habita ante la imposibilidad física de poder acceder
a una unidad agrícola familiar o unidad mínima de explotación agropecuaria rentable,
es por ello que el artículo 45 de la Ley 160 de 1994 reguló las excepciones a la
prohibición del fraccionamiento de las UAF así:
“Artículo 45: Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:
a) Las donaciones que el propietario de un predio de mayor extensión haga con destino
a habitaciones campesinas y pequeñas explotaciones anexas;
b) Los actos o contratos por virtud de los cuales se constituyen propiedades de
superficie menor a la señalada para un fin principal distinto a la explotación agrícola;
c) Los que constituyan propiedades que por sus condiciones especiales sea el caso de
considerar, a pesar de su reducida extensión, como "Unidades Agrícolas Familiares",
conforme a la definición contenida en esta Ley;
d) Las sentencias que declaren la prescripción adquisitiva de dominio por virtud de una
posesión iniciada antes del 29 de diciembre de 1961, y las que reconozcan otro derecho
igualmente nacido con anterioridad a dicha fecha.”
Como puede observarse, las excepciones a la prohibición de parcelar la tierra en
extensión menor a las Unidades Agrícolas familiares se avienen a los postulados
constitucionales, pues no sólo responden a los altos intereses públicos o sociales de
impedir la concentración de la propiedad o la desagregación antieconómica que genera
el minifundio improductivo, sino que también reflejan el diseño de una estrategia global
del desarrollo rural que el Constituyente configuró como el cometido estatal destinado a
lograr el crecimiento del sector campesino y, consecuencialmente, un mejoramiento
sustancial de la calidad de vida de la población rural, permitiendo garantizar el acceso
progresivo a la propiedad dentro de una justicia social, democrática y participativa.
Las excepciones al fraccionamiento de terrenos ubicados en áreas rurales, se limita a
reconocer que los trabajadores agrarios no siempre viven en núcleos urbanos sino que
pueden construir sus habitaciones en terrenos propios aledaños a su zona de trabajo, y
además, que ante la falta de un empleo agropecuario, pueden desarrollar una actividad
diferente en pequeños terrenos aptos para ello, tales como una tienda veredal,
restaurante campestre, entre otros. El fraccionamiento destinado a estos fines en ningún
momento puede llegar a constituir un minifundio, por cuanto es de la esencia de este
concepto el adelantamiento de una explotación agropecuaria no rentable que contribuye
a mantener en la miseria al trabajador del agro. (Intervención de Luis Alfonso Molina
Traspalacios, apoderado del INCORA)
100
Aquí es oportuno dar respuesta a la segunda pregunta realizada por la peticionaria, al
cuestionar ¿A qué se refiere la excepción primera del artículo 45 cuando habla de
donaciones para habitaciones campesinas y si ello implica que el donatario debe
acreditar condiciones especiales? Para ello debe señalarse, como lo ha dicho la Corte
Constitucional en la sentencia 006-2002, que los trabajadores agrarios generalmente no
viven en núcleos urbanos, y eso es lo que está entrando a reconocer la norma al
permitirles construir sus habitaciones en los terrenos propios aledaños a la zona de
trabajo que para este caso sería la UAF Así pues, la excepción está claramente
enfocada a permitir el fraccionamiento de la UAF para la construcción de la vivienda del
núcleo familiar campesino que labora dentro de la respectiva UAF y esa sería la
condición que necesariamente debe acreditarse ante esta excepción, esto es, que la
habitación se construye para el núcleo familiar que trabaja la UAF y que no puede
acceder a otra vivienda en los centros urbanos.
Dada la filosofía que inspira la parcelación de las adjudicaciones y la prohibición de su
fraccionamiento por debajo de las UAF, salvo las excepciones legales, es obvia la
respuesta negativa a la tercera pregunta realizada por la peticionaria. Un campesino o
trabajador agrario a quien se le ha adjudicado una UAF no puede haciendo uso de la
excepción a la prohibición del fraccionamiento, donar parte de su UAF a una persona
jurídica porque estaría contraviniendo los principios de la reforma agraria, esto es, evitar
la proliferación de los minifundios que llevan a la pauperización del campesinado,
preservar la función social que tiene la propiedad, y en especial la rural, que su tenencia
y explotación siempre esté orientada hacia el bienestar de la comunidad, facilitar un
mejor nivel de vida a los campesinos, y estimular el desarrollo agropecuario, económico
y social del país.
Finalmente, frente a su cuarta y última pregunta, esto es, si teniendo en cuenta lo
estipulado en la excepción b) del artículo 45 de la Ley 160 de 1994 ¿la utilización de
agua de un río a la que se le da manejo mediante bombeo y que es destinada al riego
de cultivos, es considerada una actividad agrícola? La Oficina Asesora Jurídica se
permite manifestar que es preciso distinguir lo que se entiende por agrícola, es así como
el diccionario de la real academia de la lengua nos dice que agrícola es lo relativo a la
agricultura, y esta última es la labranza, el cultivo de la tierra, técnica para el cultivo de
la tierra, diferente a lo agropecuario que es lo relativo a los campos y al ganado, es decir,
el primero es un término especifico mientras que el segundo es más general y amplio.
La Ley 160 de 1994 habla de “explotación agrícola”, como de igual manera lo hizo la
anterior Ley 135 de 1961, pero ello no cambia el sentido de lo que quisieron decir,
“Agrícola”, que viene de agricultura, no solo se refiere a la tierra que se cultiva, sino al
agua que necesita para la producción, los bosques que protegen el suelo y las fuentes
de agua, la maquinaria agrícola, las herramientas, las semillas, los cultivos, los abonos,
pesticidas, los métodos de explotación, la organización empresarial, las relaciones
jurídicas que se establecen, los mercados, los servicios del Estado, etc.
Constituir, como dice la norma agraria interpretada, una propiedad rural, de una
superficie menor a la de la unidad agrícola familiar previamente establecida para el
municipio, para destinarla a un fin principal distinto de la explotación agrícola, significa
no realizar en aquella propiedad una actividad agraria, como actuación principal. En
otras palabras, la ocupación, la acción, el trabajo, la labor esencial, fundamental,
sustancial, que se emprenderá en esa propiedad, no tiene la connotación de una
actividad agraria.
Una actividad agraria puede ser descrita como un conjunto de operaciones materiales
e intelectuales y de actos jurídicos emprendidos por el hombre con el propósito de hacer
producir a la naturaleza, bajo el control de aquel, organismos animales o vegetales,
101
aprovechar y conservar los recursos naturales renovables y llevar a cabo la
transformación y venta de los productos.
La actividad agraria comprende una serie de operaciones simultáneas y diversas, que
se inician con la planificación, pasan por la preparación del terreno, la siembra,
aplicación de productos fitosanitarios, riego, recolección de cosechas, construcción de
corrales, saladeros, establos, corte de pastos, la celebración de operaciones bancarias,
de actos jurídicos –arrendamientos, aparcerías, hipotecas, compra de ganados-, hasta
culminar en la transformación y enajenación de los productos en el mercado.
El artículo 44 de la Ley160 es una disposición enderezada a prevenir el fraccionamiento
antieconómico de la propiedad rural. Y el subsiguiente literal b) del artículo 45 de la Ley
160, que no solo se aplica a los predios resultantes de las parcelaciones de reforma
agraria, sino a la propiedad rural en general del país, es una norma exceptiva, por lo
cual debe interpretarse de manera restringida, y el encargado de aplicarla, en
consecuencia, debe circunscribirse al estrecho marco de sus palabras, pero sin
desatender su sentido ni razón.
Lo anterior quiere decir que, solo pueden incluirse dentro de la expresión “fin principal
distinto de la explotación agrícola”, aquellas actividades que no tengan las
características y particularidades propias de las agrarias señaladas, donde entra en
juego el concepto de “agrícola”-; es decir, para ser consideradas excepcionales frente a
la prohibición general del artículo 44 de la Ley 160, los terrenos respectivos deben estar
despojados de la destinación u ocupación propias de las actividades agrarias.
Cordialmente
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: CEcheverri/Abogado Oficina Asesora Jurídica
102
Radicado 20123105859 23/02/2012
Individualización predio Los Limones
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ARNULFO POLANCO RAMIREZ
Director Territorial Huila
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Individualización predio Los Limones-Suaza-Huila. Radicado INCODER
03804 del 10/02/2012.
Con el radicado de la referencia solicita asesoría sobre el procedimiento a seguir frente
a la petición de desenglobe elevada por los adjudicatarios del predio Los Limones,
ubicado en jurisdicción del municipio de Suaza, departamento del Huila, el cual se
encuentra fuera del régimen parcelario y una decima /1/10) parte del predio a nombre
del INCORA conforme se muestra en el folio de matrícula inmobiliaria 202-15863, debido
a la declaratoria de caducidad administrativa decretada a su adjudicatarios Ancizar
García Caicedo e Ismelda Toledo por la causal de haber transferido parte de la cuota
parte sin autorización del INCORA. Que estos señores en el 2007 cancelaron al Instituto
la deuda pendiente y que hoy se encuentran a paz y salvo. Que la causal de caducidad
administrativa adelantada fue el haber transferido parte de dicha cuota, sin autorización
del INCORA. Que la parcela no fue recuperada por el INCORA y los adjudicatarios de
la misma siguieron ocupando y ocupan la parcela.
Con estos antecedentes, se plantean los siguientes interrogantes, los cuales se
contestaran en el orden propuesto así:
1.- “La solicitud de los 9 beneficiarios de iniciar el procesos de individualización
adjudicados en común y proindiviso, los cuales se encuentran por fuera del régimen
parcelario, pero requieren que el INCODER firme la escritura y se haga parte en (1/10)
cuota parte que se encuentra a nombre del INCORA”.
Al respecto se estima necesario hacer algunas distinciones fundamentales que
estructuran la forma y el procedimiento que se debe observar por el Instituto cuando se
está o no dentro del precitado régimen parcelario y se solicita autorización para la
división material del bien comunal, partición e individualización de la propiedad del
mismo, así:
Estando vigente el régimen de propiedad parcelario que condiciona y limita la propiedad
del bien y las enajenaciones, necesariamente se debe concluir que el INCORA, hoy
INCODER como entidad que adjudicó dicho predio debe intervenir para autorizar o no
la división e individualización del inmueble con el fin de revisar su contenido y proteger
los derechos de los adjudicatarios que conforman la propiedad comunal. También que
las condiciones y las obligaciones originalmente pactadas se mantengan.
Para tal efecto se deberá expedir por parte de la Dirección Territorial una Resolución u
otro acto administrativo que defina la procedencia o no de la división material y la
103
individualización que pretenden cada beneficiario, luego de revisar los fundamentos y
los antecedentes de la comunidad del bien.
El acto administrativo junto con la minuta correspondiente de desenglobe del bien y
partición individual para cada comunero debe ser protocolizado por los mismos
mediante escritura pública con el fin de que del folio de matrícula inmobiliaria matriz se
segreguen las parcelas correspondientes y quede individualizada la propiedad para
cada parcelero.
En el caso anterior se parte de la base que existe por parte de los comuneros un
consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad
Agrícola Familiar y no se presentan conflictos que imposibiliten la división del predio
entre los propietarios del bien.
No existiendo el régimen de propiedad parcelaria de que trata el artículo 39 al 47 de la
Ley 160 de 1994 (porque desde la fecha de la adjudicación del predio a hoy han
trascurrido más de 15 años durante los cuales las adjudicaciones se sometían a las
reglamentaciones y limitaciones propias de dicho régimen) se entiende que el mismo
dejo de tener vigencia y no limita la propiedad cuando ha trascurrido dicho plazo y por
tanto el comunero o comuneros están en libertad de disponer del bien como de dar por
terminada la comunidad y proceder a la división y partición individual sin necesidad de
acudir a la autorización o intervención del Incoder. Se aclara no se trata de venta de la
correspondiente unidad agrícola familiar.
Lo anterior teniendo en cuenta que, según las reglas relativas a la comunidad, ningún
comunero está obligado a permanecer en la indivisión y podrá pedir la participación
material de la cosa común frente a los otros comuneros. En este sentido dice el artículo
467 del Código de Procedimiento Civil (“División material y venta de la cosa común”):
“Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común o su venta para que
se distribuya su producto”.
Por su parte anota el artículo 2330 del Código Civil que: “cada uno de los que poseen
en común una tierra labrantía, tiene opción a que se señale para su uso particular una
proporción a la cuota de su derecho”.
Entonces como el predio Los Limones está en el segundo supuesto de hecho, es decir,
por fuera del régimen parcelario, según lo informado por Usted, corresponde a los
referidos diez (10) adjudicatarios, mediante el correspondiente levantamiento
topográfico hacer el desenglobe del bien y partición individual para cada comunero,
elevarlo a escritura pública e inscribir la misma en la correspondiente oficina de registro
de instrumentos públicos, dependencia que del folio de matrícula inmobiliaria matriz
segregará las parcelas correspondientes y asignará sendas matrículas inmobiliarias,
quedando de esta manera individualizada la propiedad para cada parcelero.
En el caso anterior se parte de la base que existe por parte de los comuneros un
consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad
Agrícola Familiar y no se presentan conflictos que imposibiliten la división del predio
entre los propietarios del bien.
Ahora bien como se decretó la caducidad administrativa respecto a una cuota parte, se
tiene entonces, que el referido consenso para esta parcelación no lo habría porque falta
el consentimiento de la persona que previo el trámite de ley, deba ocupar dicha la
precitada cuota.
104
En tal orden de ideas se responde la pregunta afirmando que hasta tanto no se resuelva
la referida situación administrativa, no ve esta Oficina Asesora procedente la
individualización solicitada.
En lo que hace referencia a que el INCODER suscriba la respectiva escritura pública y
se haga parte de la decima (1/10) parte del inmueble, se considera que no es viable,
toda vez que el Instituto no es el titular de tal cuota parte, en razón a que como lo
expresa, la misma está en cabeza del INCORA. Se sugiere entonces hacer seguimiento
a la solicitud de transferencia al Instituto que expresa haber formulado.
2.- “La solicitud de Ancizar García Caicedo e Ismelda Toledo de revocar la caducidad
administrativa, porque según ellos siempre han explotado el predio y cancelaron las
deudas contraídas encontrándose a paz y salvo”.
Atrás se expresó que la causal de caducidad administrativa adelantada fue el haber
transferido parte de dicha cuota, sin autorización del INCORA. Que la parcela no fue
recuperada por el INCORA que los adjudicatarios de la misma siguieron ocupando y
ocupan la parcela.
Por tal razón se pregunta cuál fue el efecto de dicha transferencia, el tercero comprador
que actos de posesión ejerció sobre la misma.
Entonces como existe una solicitud de revocatoria impetrada por los referidos ex
adjudicatarios, se tienen estas alternativas.
Si dicha solicitud fue en ejercicio del recurso de reposición, esa dependencia le compete
atenderlo y resolverlo conforme a la ley.
Si se trata de una solicitud de revocatoria directa, se anota, si bien es cierto que los
reglamentos de parcelaciones vigentes no contemplan esta figura administrativa,
también lo es que sería procedente, por tratarse de actos administrativos, la resolución
que decretó dicha caducidad administrativa. En consecuencia corresponde a la
Dirección Territorial atenderla, acorde con los parámetros, lineamientos, requisitos y
procedimiento consagrados en los artículos 69 al 74 del C.C.A. En esta instancia, en la
correspondiente etapa probatoria habrá de evaluar todas y cada una de las
circunstancias que rodean esta situación administrativa.
En los anteriores términos la respuesta al concepto solicitado.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Fecha: 23/02/2012
105
Radicado 20123105855 23/02/2012
Aplicación Acuerdos 174 de 2009 y 266 de 2011
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: HECTOR EMILIO CARDENAS GARZON
Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto aplicación Acuerdos 174 de 2009 y 266 del 2011.
Radicado INCODER 04737 del 16/02/2012.
Con el radicado de la referencia, a raíz que en su Dirección surgen dudas en cuanto a
la aplicación del Acuerdo No. 266 de 2012, frente a actuaciones administrativa iniciadas
en vigencia del No. 174/2009, se formulan preguntas, las cuales procedo a responder,
en el mismo orden propuesto, así:
a) Los procedimientos iniciados baja la vigencia del Acuerdo 174 de 2009, deben
culminarse con base en las previsiones del mismo?, o
b) Tales procedimientos deben proseguirse al amparo del Acuerdo 266 de 2011,
dejando a salvo sólo las etapas o actuaciones administrativas que se concluyeron en
vigencia del Acuerdo 174 de 2009?
Por tratarse la consulta de un tema de la vigencia de la ley en el tiempo, debo precisar:
La jurisprudencia, entre otras, Sentencia C-619/01, en torno a este punto ha dicho:
En relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad,
entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos
que se produzcan a partir de su vigencia.
Cuando se trate de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones
consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley,
ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se
respete lo ya surtido bajo la ley antigua.
Cuando se trate de situaciones jurídicas consolidadas se rigen por la ley antigua. Una
nueva ley, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido
o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza
que les presta la ley bajo la cual se constituyeron.
A contrario sensu, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la
vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar
en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples
expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata.
Sobre el tema de los derechos adquiridos es prolija la jurisprudencia, se cita a manera
de ejemplo, las sentencias C-522/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-402 de
1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
106
Si trasladamos el punto de la vigencia de ley en el tiempo, a la normatividad agraria,
concretamente al tema de la dotación de tierras del Fondo Nacional Agrario, se tiene:
La supervivencia del Acuerdo 174 de 2009, a pesar de haberse expedido el No. 266 de
2011, y el efecto general inmediato de las normas agrarias contemplado en el inciso
final del artículo 1º de la Ley 160 de 1994.
En cuanto a la retroactividad, no se observa alguna disposición en el nuevo Acuerdo
266 de 2011 que pretenda regir las situaciones jurídicas nacidas y consumadas en el
pasado, es decir, los procedimientos de dotación de tierras del Fondo Nacional Agrario
cuya existencia se cumplió y culminó íntegramente bajo el imperio del Acuerdo 174 de
2009.
De esta manera que el nuevo Acuerdo no entraría a afectar la fase anterior de la
situación jurídica que se haya creado al amparo del Acuerdo 174/09, así como tampoco
los efectos que ella produjo durante su vigencia; esto quiere decir, que quedaron
definidamente sometidas a las regulaciones de dicho Acuerdo.
En relación con la no retroactividad del Acuerdo 266/2012, deben examinarse dos
situaciones:
1.- La supervivencia de la norma antigua, Acuerdo 174/09, cuando éste, a pesar de
haber sido derogado y ya estando vigente el 266/2012, continúa gobernando
íntegramente las situaciones jurídicas que se constituyeron durante su dominio, lo
mismo que todos los efectos que ellas produjeron, sin importar que, habiendo sido
derogado expresamente por su artículo 42, dichas situaciones mantengan su existencia
y que sus efectos se produzcan ya expedido el Acuerdo 266/2012.
2.- El efecto general inmediato, del nuevo Acuerdo, es la aplicación de sus disposiciones
a las situaciones jurídicas en curso, al momento de entrar a regir, ya que todavía no se
han consolidado ni constituyen derechos adquiridos. Según el efecto general inmediato,
la nueva norma entrará a regular: a) Las situaciones nuevas que nazcan después de su
promulgación; b) La etapa futura de las situaciones que se establecieron estando
vigente el Acuerdo 266/2012, pero que aún existen; C) Los efectos de las situaciones
que se hallaban pendientes al momento de promulgarse el nuevo estatuto, pero que en
todo caso se produjeron dentro de la vigencia de éste; d) Los efectos de las situaciones
que se presenten en el futuro.
En lo que respecta a las normas procesales que regulan las actuaciones administrativas
agrarias, deberá apelarse al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual prescribe la
ultraactividad de la Ley, de manera relativa, es decir, que la norma derogada – Acuerdo
174/09, continúa produciendo efectos en torno a ciertas actuaciones y diligencias
previamente iniciadas.
La citada norma es del siguiente tenor:
“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que
hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas,
se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
Vistas dichas hipótesis a los asuntos planteados, se responde:
a) Los procedimientos, mejor las etapas iniciados baja la vigencia del Acuerdo 174 de
2009, deben culminarse con base en las previsiones de este Acuerdo, aclarando que un
107
proceso es la ejecución de varias etapas. Esto para indicar que si una etapa del
procedimiento de dotación de tierras del Fondo Nacional Agrario consagrado en dicho
Acuerdo, por ejemplo si en su vigencia ya fueron asignados los correspondientes
puntajes acorde con los criterios de calificación aquí considerados, tal actuación debe
validarse y continuar las siguientes acorde con lo consagrado en el Acuerdo 266/09,
indicando naturalmente que si ya fue calificado un aspirante fue porque concurso en la
respectiva convocatoria si hubo lugar a ella y en tal caso si aprueba las otras etapas, su
adjudicación estará supeditada a la aprobación del proyecto productivo que se
implementará en el predio, toda vez estas etapas están íntimamente intercomunicadas
o interrelacionadas; se piensa que contravendría los principios de economía, celeridad
y debido proceso indicar a este aspirante que lo surtido no tiene valor alguno y que
espere la nueva convocatoria. Siguiendo con el ejemplo, si ese aspirante no ha sido
calificado, la misma habrá de hacerse conforme a los nuevos criterios señalados en el
Acuerdo 266/2012 y los proyectos respectivos correrán la misma suerte explicada en
líneas precedentes.
b) En tal orden de ideas tales procedimientos deben proseguirse al amparo del Acuerdo
266 de 2011, dejando a salvo sólo las etapas o actuaciones administrativas que se
concluyeron en vigencia del Acuerdo 174 de 2009, con la aclaración, que etapas que su
naturaleza conlleven situaciones íntimamente intercomunicadas o interrelacionadas,
corresponde tenerlas en cuenta.
Adicionalmente frente a la inquietud si se presenta algún problema jurídico en el caso
que algunas resoluciones de adjudicación fueron proferidas después del 23 de
diciembre de 2011 y en ella se invoca como fundamento normativo el Acuerdo 174 de
2009, debe decirse que si el fundamento del procedimiento de tal adjudicación en todas
sus etapas fue el previsto en el Acuerdo 174 de 2009, esta Oficina no ve reparo que en
la respectiva resolución de haya invocado este último Acuerdo.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Fecha: 23/02/2012
108
Radicado 20123207159 01/03/2012
Revocatoria directa del levantamiento de la medida de protección de un predio
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JHENIFER MARIA SINDEI MOJICA FLOREZ
Subgerencia de Tierras Rurales
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto jurídico - Predio Las Margaritas ubicado en el municipio de Chivolo
- Magdalena. Respuesta al memorando 20123105047 de 20 de febrero de 2012.
La Subgerencia de Tierras Rurales, solicita se expida concepto jurídico relacionado con
la solicitud de revocatoria del levantamiento de la medida de protección del predio "Las
Margaritas", identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 226-16254, ubicado
en el municipio de Sabanas de San Ángel del departamento de Magdalena.
Por consiguiente, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿quién ostenta
la competencia legal para adelantar la revocatoria directa del levantamiento de la
medida de protección de un predio?
En primer lugar, es necesario referir que cuando se estableció la Ruta de Protección
Individual como mecanismo para que las personas en situación de desplazamiento, con
el fin de que solicitaran ante las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos la
anotación de dicha medida cautelar, se reguló tanto legislativa como doctrinalmente, las
etapas y los responsables de cada uno de los procedimientos.
Así las cosas, la ruta de protección individual es un mecanismo que permite a las
personas en situación de desplazamiento proteger los derechos que tienen sobre
predios que han dejado abandonados por ser víctimas de violencia armada, ya sea que
la relación jurídica ejercida sobre éstos sea de propiedad, posesión, ocupación o mera
tenencia.
Esta protección se constituye además en un instrumento para prevenir transacciones
ilegales que pudieran realizarse en contra de la voluntad de los titulares de los derechos
inscritos en los folios de matrícula inmobiliaria, al prohibir cualquier acto de enajenación
o transferencia sobre los derechos protegidos y publicitar la situación de poseedores,
ocupantes y tenedores.
De esta manera se reconocen y protegen derechos patrimoniales de hombres, mujeres,
niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas del desplazamiento forzado.
Ahora bien, la Ruta Individual opera a partir de la solicitud presentada ante el Ministerio
Público por la persona que ha tenido que abandonar un predio a causa de la violencia
armada, a fin de impedir la legitimación de actos o transacciones viciadas por la fuerza,
el despojo, o el desconocimiento de derechos derivados de la permanencia en la tierra,
como es el caso de poseedores, tenedores y ocupantes.
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Las solicitudes son enviadas a la Subgerencia de Tierras Rurales del Instituto
Colombiano para el Desarrollo Rural – INCODER, entidad que procederá a radicarlas,
e ingresar la información preliminar contenida en los formularios de solicitud en el
Registro Único de Predios y Territorios Abandonados - RUPTA.
Posteriormente, este Instituto acopiará la información necesaria para individualizar física
y jurídicamente el predio a proteger y remitirá, en cumplimiento de lo establecido en el
inciso cuarto del artículo 19 de la Ley 387 de 1997, el formulario y la información
correspondiente a la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para que
surta el respectivo procedimiento registral[1].
Una vez se haya surtido dicho trámite, las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos
remitirán a la Superintendencia de Notariado y Registro copia del formulario y de la
constancia de inscripción o de la nota devolutiva por medio de la cual se niega la
inscripción del formulario, para el ingreso dicha información al RUPTA, sistema de
información coadministrado entre la Superintendencia de Notariado y Registro e
INCODER.
Igualmente, el conjunto de instituciones con competencias definidas para la protección
patrimonial, deben observar el carácter vinculante de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional en la materia, a partir de la Sentencia T-025 de 2004 y autos de
seguimiento, y en particular lo ordenado por la sentencia T-821 de 2007, que le garantiza
a las personas víctimas del desplazamiento forzado un trato preferente que no haga su
situación más gravosa ante los trámites administrativos.
Así pues, el artículo 19 de la Ley 387 de 1997, estableció en cabeza del INCODER
(extinto INCORA), la administración del Sistema RUPTA, esto es, la obligación de
ingresar a dicha base de datos, toda la información contenida en los formularios de
solicitud de Medida de Protección que se diligenciaran ante el Ministerio Público
(Personerías Municipales, Defensorías del Pueblo y Procuradurías Regionales). Una
vez ingresados los datos en el Sistema RUPTA, se procede a enviar los expedientes a
las correspondientes Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos para que allí se
califique, identifique y de ser el caso, se inscriba la Medida de Protección.
Ahora bien, la misma Ley 387 estableció en sus artículos 20 y 27 lo siguiente:
“Artículo 20. Del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público y a sus oficinas
regionales y seccionales la guarda y promoción de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario de la población víctima del desplazamiento forzado, así como
el control del estricto cumplimiento de las obligaciones asignadas a cada institución en
el Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada. Las autoridades
municipales deberán informar, de manera inmediata, al representante del Ministerio
Público correspondiente, sobre la ocurrencia del desplazamiento o sobre la ocurrencia
de eventos que puedan generarlo.
“Artículo 27. De la perturbación de la posesión. La perturbación de la posesión o
abandono del bien mueble o inmueble, con motivo de una situación de violencia que
obliga al desplazamiento forzado del poseedor, no interrumpirá el término de
prescripción a su favor"
El poseedor interrumpido en el ejercicio de su derecho informará del hecho del
desplazamiento a la Personería Municipal, Defensoría del Pueblo, Procuraduría Agraria,
o a cualquier entidad del Ministerio Público, a fin de que se adelanten las acciones
judiciales y/o administrativas a que haya lugar.
Como puede observarse, la Ley mencionada anteriormente establecieron que para
solicitar la Protección del Predio, la persona en situación o en riesgo de desplazamiento
110
deberá acercarse a cualquier Oficina del Ministerio Público, independientemente del
lugar actual de residencia del solicitante o del lugar de ubicación del inmueble
abandonado y estas Oficinas del Ministerio público como puerta de entrada de las
solicitudes de protección deben recepcionar la declaración de personas en situación de
desplazamiento.
Con sustento en los planteamientos expuestos, las Oficinas de Registro de Instrumentos
Públicos, ostentan la competencia para calificar, identificar e inscribir la Medida de
Protección; del mismo, modo ostenta la competencia para levantar dichas medidas de
protección, cuando media una solicitud del mismo particular.
Así las cosas, la competencia legal actualmente para iniciar los trámites de revocatoria
directa del levantamiento de protección de predios, recae sobre las Oficinas de Registro
de Instrumentos Públicos, como quedó expuesto.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Copia: Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo
Elaboró: darodriguez
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Radicado 20123107569 14/03/2012
Declaración Judicial de pertenencia de predios "baldíos"
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JUAN CARLOS LUCAS AGUIRRE
Director Territorial Quindío
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto en relación a la documentación aportada mediante memorando
No. 20123105813 del 23 de febrero de 2012.
En procura de revisar las actuaciones judiciales en las cuales interviene el Instituto, se
procede a emitir Concepto en relación al Proceso Ordinario Agrario de Pertenencia
instaurado por el señor Miguel Pineda Gómez, radicado en el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Armenia –Quindío con No. 63-001-31-03-003-2007-00149-00, con sentencia
ejecutoriada de primera instancia del 31 de enero de 2012.
En este orden de ideas, para establecer razonablemente los efectos jurídicos de la
normativa que regula el caso sometido a estudio, es dable exponer las normas, que en
concreto y a manera de premisa mayor, permitirán dirigirnos hacia conclusiones
justificadas en derecho. Es así como:
1. La Ley 200 de 1936, Sobre régimen de tierras, establece:
“ARTICULO. 1.- Modificado, Articulo. 2, L. 4 de 1973. Se presume que no son baldíos,
sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que
dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos
positivos propios de dueño (subrayado y negrita fuera de texto original), como las
plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación
económica.
El cerramiento y la construcción de edificios no constituyen por sí solos pruebas de
explotación económica pero sí pueden considerarse como elementos complementarios
de ella. La presunción que establece este Artículo se extiende también a las porciones
incultas cuya existencia se demuestre como necesaria para la explotación económica
del predio, o como complemento para el mejor aprovechamiento de este, aunque en los
terrenos de que se trate no haya continuidad o para el ensanche de la misma
explotación. Tales porciones pueden ser conjuntamente hasta una extensión igual a la
mitad de la explotada y se reputan poseídas conforme a este Artículo.
ARTICULO. 2.- Se presumen baldíos los predios rústicos no poseídos en la forma que
se determina en el Artículo anterior. (…)”.
2. La Ley 160 de 1994 establece:
“(…) CAPÍTULO XII.
BALDÍOS NACIONALES
ARTÍCULO 65. La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, sólo puede adquirirse
mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria, o por las entidades públicas en las que delegue esta
facultad.
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Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho (subrayado y negrita fuera de texto
original), no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la
adjudicación por el Estado sólo existe una mera expectativa.
La adjudicación de las tierras baldías podrá hacerse por el Instituto mediante solicitud
previa de parte interesada o de oficio. (…)”.
3. El Decreto 2664 de 1994, por el cual se reglamenta el Capítulo XII de la Ley 160 de
1994 y se dictan los procedimientos para la adjudicación de terrenos baldíos y su
recuperación, establece:
“(…) ARTICULO 3o. MODO DE ADQUISICION. La propiedad de los terrenos baldíos
adjudicables únicamente pueden adquirirse mediante título traslaticio de dominio
expedido por el Incora, o las entidades públicas en que hubiere delegado esa atribución.
La ocupación de tierras baldías no constituye título ni modo para obtener el dominio,
quienes las ocupen no tienen la calidad de poseedores (subrayado y negrita fuera de
texto original), conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Instituto sólo
existe una mera expectativa. (…)”.
Ahora, en relación a los hechos demostrados en el proceso y consideraciones de las
partes y el juez de conocimiento, de cara a la naturaleza del bien objeto de litigio, se
pueden sustraer los siguientes elementos a manera de premisa menor:
1. Dentro del fallo del asunto, en el acápite de consideraciones, numeral 5.4, sobre la
prescripción adquisitiva, el Juez de conocimiento, sin lugar a reproche, expone los
elementos a probar por el demandante, en aras a la declaratoria judicial del fenómeno
de la prescripción adquisitiva en relación a un bien inmueble, así:
a. Posesión material por el actor sobre la cosa
b. Que la posesión se haya cumplido por el tiempo exigido por la ley
c. Que la posesión haya tenido las características de pública e ininterrumpida, y
d. Que la cosa o derecho que se pretenda ganar por la prescripción, sea susceptible de
adquirirse por ese modo.
2. Insiste el Juez en la sentencia (numeral 5.4, sobre la prescripción adquisitiva), “(…)
si se trata de bienes inmuebles a más de los otros elementos indicados (al hacer relación
a la carga de la prueba que tiene el actor en relación a la posesión material a nombre
propio e ininterrumpida, por un lapso no menor de 20 años), en especial que la cosa sea
susceptible de ser ganada por prescripción. (…)”.
3. Tanto el INCODER, a través de su representante judicial, al igual que el representante
del Ministerio Público, se limitan a exponer que el bien objeto de la Litis es baldío por
carecer de dueño, al decir de la carencia de Registro de Instrumentos Públicos que
acredite el dominio del bien en cabeza de un particular.
4. Los apoderados judiciales de la parte actora manifiestan, tanto en el pronunciamiento
sobre la contestación de la demanda, como en los alegatos de conclusión, que de la
ausencia de titulares de derechos reales en el registro inmobiliario, no es dable colegir
que el bien es baldío y que al contrario, la explotación económica que hace un particular
de un bien, lo hace presumir que no lo es.
En este orden de ideas, se concluir que:
1. No obstante existir dos leyes vigentes, al decir de la ley 200 de 1936 y la ley 160 de
1994, que regulan aspectos agrarios, tocando específicamente el tema de los predios
baldíos, no existe contradicción entre ellas, puesto que si se miran en detalle, los artículo
1 y 2 de la ley 200 de 1936, modificado por el artículo 2 de la Ley 4 de 1973, establece
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dos presunciones en relación a la categorización de un predio como baldío, es decir,
establece que si un predio es poseído por un particular y explotado económicamente
por éste, el predio se presume que no es baldío sino de propiedad privada, extendiendo
dicha presunción a las porciones incultas cuya existencia se demuestre como necesaria
para la explotación económica de otro predio; a su turno, el artículo 2 de la mencionada
ley, estipula que si un predio no es poseído en los términos del artículo primero de la ley
200, es decir, no se predica del particular una explotación económica, se presume
baldío, es así como el artículo 65 de la ley 160 de 1994, entra a complementar loa atrás
señalados de la ley 200, al manifestar que “(…) Los ocupantes de tierras baldías, por
ese solo hecho (subrayado y negrita fuera de texto original), no tienen la calidad de
poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe
una mera expectativa (…)”. Observado lo anterior, es lógico deducir que ambas normas
están encaminadas a exigir de los poseedores, en estas circunstancias, una posesión
calificada y consistente en una explotación económica, no simplemente la ejecución de
actos de señor y dueño que necesariamente no implican explotación económica.
Así las cosas, no es necesario entrar a aplicar las disposiciones de la ley 153 de 1887
en relación a la prevalencia de las normas contradictorias, aclarando que no obstante el
Capítulo XII de la Ley 160 de 1994, tratar en conjunto los predios baldíos, se limita al
fijar unas reglas para la adjudicación de los mismos, pero no establece normas para
determinar si un predio es baldío o no, cosa de la cual se ocupo la ley 200 de 1936, al
decir de las presunciones atrás anotadas, estando ambas normas vigentes y por tanto,
tener las dos plena aplicación.
Por otro lado y para concluir el asunto normativo, el Decreto 2664 de 1994, por el cual
se reglamenta el Capítulo XII de la Ley 160 de 1994, desborda su espíritu reglamentario,
extendiendo la expresión de artículo 65 de la ley 160 cuando ésta manifiesta “(…) Los
ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho (subrayado y negrita fuera de texto
original), no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil (…)” y aquel
estipula en su artículo 3, “(…) La ocupación de tierras baldías no constituye título ni
modo para obtener el dominio, quienes las ocupen no tienen la calidad de poseedores
(subrayado y negrita fuera de texto original), conforme al Código Civil (…)”.
De acuerdo a lo anterior, no es dable la interpretación tajante que se hace del artículo 3
del Decreto 2664, al establecer que quien ocupe una tierra baldía no tiene la calidad de
poseedor, descuidando la disposición del legislador cuando establece que la ocupación,
implicando posesión con actos de explotación económica de un particular a un predio,
lo hace presumir de propiedad privada y no baldío, es decir, es necesario en primera
medida, cuando existe posesión de un particular respecto de un predio, en las
condiciones anotadas anteriormente, establecer si el predio es baldío o no, implicando
para el estado, en este caso al INCODER, o cualquier contradictor legitimado en la
causa, probar la categoría de baldío del predio, es decir, tiene la carga de la prueba
tendiente a desvirtuar la presunción del artículo primero de la ley 200 de 1936, la cual
se establece con la sola demostración de explotación económica del predio por un
particular y luego, ahora sí, aplicar la disposición anotada del Decreto 2664.
2. Entendiendo la verdad procesal, es decir, lo probado en el proceso, en nuestro
entender no existe reproche en el Fallo del Juez de conocimiento, en razón de que tanto
el INCODER, a través de su representante judicial, al igual que el representante del
Ministerio Público, se limitan a exponer que el bien objeto de la Litis es baldío por carecer
de dueño, justificando su apreciación en la carencia de Registro de Instrumentos
Públicos que acredite el dominio del bien en cabeza de un particular, cuando como lo
ha manifestado la Corte Suprema de Justicia[1], “(…) el certificado en cuestión apenas
tiene como finalidad identificar los legítimos contradictores de la pretensión, que no son
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otras personas, que aquellas que en él figuren como titulares de derechos reales, pero
en manera alguna demostrar que el bien es de propiedad privada (…)”.
En este orden de ideas, los contradictores del demandante no lograron establecer, de
conformidad a lo atrás anotado, la calidad de baldío del predio objeto de la titis y en este
sentido, a nuestro parecer, no abría lugar a que prosperara la excepción interpuesta por
el INCODER.
En relación a lo anterior, la H. Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil, se ha
pronunciado mediante Sentencia donde el Magistrado Ponente fuere el Dr. José
Fernando Ramírez Gómez (expediente No. 5448 del veintiocho de agosto de dos mil)
en los siguientes términos:
“(…) en manera alguna el actor, tratándose de la usucapión sobre bienes rurales, tiene
la carga de demostrar que el bien no es baldío, es decir, que salió del patrimonio del
Estado y que ingresó en el de los particulares, “pues esa exigencia no la impone el
legislador”. Antes, por el contrario, dice la Corte, presume el dominio y la propiedad
privada a favor del actor, cuando éste presenta una explotación económica del suelo en
los términos del art. 1º. de la ley 200 de 1936, que precisamente es la norma que
reconoce la citada presunción. “De manera –predica la
Corporación- que si el actor ejerce posesión económica sobre el predio rural pretendido
en usucapión, en ningún caso podrá exigírsele acreditar que ese bien “no es baldío” por
haber salido del dominio del Estado y haber pasado a ser de propiedad privada”, pues
constituye un error desconocer que, demostrándose por parte del usucapiente posesión
económica sobre el bien, en principio él tiene la calidad de propietario, “no sólo cuando
el proceso se adelanta sin la comparecencia personal del Estado, sino cuando éste
interviene en esa forma discutiéndole dominio al actor”. Mayor es el desacierto, agrega
la Corte en la misma sentencia, si el juzgador niega la declaración de pertenencia
apoyándose en la presunción de baldío establecida en el artículo 2º de la ley 200 de
1936, “pues la aplicación de esa norma es únicamente viable cuando el actor no ejerce
posesión económica sobre el predio”. De ahí que los artículos 1º, 2º, y 3º de la ley 200
de 1936, consagren dos presunciones legales, cuya eficacia difiere en consideración a
los casos: se presume que no son baldíos sino de propiedad privada los fundos
poseídos o explotados económicamente y se presume que son baldíos los predios
rústicos no poseídos en la forma indicada. La primera presunción rige en casos como el
presente, según se dejó dicho; la segunda, cobra vigencia cuando el Estado disputa el
dominio a los particulares y puede desvirtuarse con la aducción del título originario
expedido por el Estado, “que no haya perdido su eficacia legal” o “títulos inscritos
otorgados con anterioridad a la mencionada ley 200, en que consten tradiciones de
dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción
extraordinaria” (Sentencia de 9 de marzo de 1939, G.J. XLVII, pág. 798).
3. Ahora, según lo explicado, si el núcleo del raciocinio del Tribunal se halla en lo
compendiado en el No. 1 de esta parte considerativa, prima facie se verifica el error en
que incurrió el Tribunal cuando tergiversando el alcance del certificado de la Oficina de
Registro y del citado oficio, coligió que el bien objeto de la pretensión era baldío y por lo
tanto no susceptible de ganarse por el modo de la prescripción adquisitiva de dominio,
cuando como lo explica la Corte el certificado en cuestión apenas tiene como finalidad
identificar los legítimos contradictores de la pretensión, que no son otras personas, que
aquellas que en él figuren como titulares de derechos reales, pero en manera alguna
demostrar que el bien es de propiedad privada. (…)”
3. En este orden de ideas, no cabe duda de que no solo, no se demostró la calidad de
baldío del predio en litigio y por tanto la excluyente forma de adquirir el predio, al decir,
según la normativa vigente, de la adjudicación mediante Resolución Administrativa del
INCODER, sino que no se intento siquiera, tal vez por carecer de elementos probatorios,
desvirtuar la explotación económica del bien por parte de particular demandante de la
115
declaración de pertenencia, para en este sentido, dejar sin fundamento factico la
presunción establecida en el artículo primero de la ley 200 de 1936.
4. Así mismo, cabe mencionar que dentro de las actuaciones procesales, no se observa
alegatos de conclusión ni apelación al fallo de primera instancia de parte del
representante judicial del INCODER, quedando ejecutoriada la sentencia el día 14 de
febrero de 2012, además, que no obstante carecer de obligatoriedad estas actuaciones,
no dejan de ser oportunidades procesales establecidas por el Legislado y el mismo
Constituyente, en razón del debido proceso y el derecho de defensa, para hacer valer
la verdad procesal cuando se cuenta con elementos probatorios debidamente
establecidos en el proceso e inobservados por el Juez de Conocimiento.
[1] Sala De Casación Civil, Acápite De Consideraciones, Expediente No. 5448 Del
Veintiocho (28) De Agosto De Dos Mil (2000), Magistrado
Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cmontoya
Fecha: 05/03/2012
116
Radicado 20123118779 14/03/2012
Entrega de la Resolución Original de adjudicación del baldío La Reserva, municipio de
Puerto Gaitán – Meta
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JOSE MARÍA POLO SOLANO
Director Territorial Meta
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto sobre la entrega de la Resolución Original de adjudicación
del baldío La Reserva, municipio de Puerto Gaitán - Meta, expediente No.
B50056804872009. Respuesta al memorando:
20123116333 de 30 de abril de 2012.
En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicita se contesten unas preguntas
relacionadas con el caso concreto de la petición presentada por el señor Guillermo
Forero Álvarez, mediante la cual requiere el original de la Resolución No. 0528 de 2009
y su constancia de ejecutoria, con el fin de proceder a su registro; sin embargo,
manifiesta esa Dirección Territorial, que se inició un trámite de revocatoria directa del
acto administrativo referido, toda vez que el Ministerio Público, advirtió la adjudicación
del predio baldío sobre propiedad privada, entre otras razones que motivaron el inicio
del procedimiento de revocatoria, me permito contestar puntualmente sus preguntas de
la siguiente manera.
1. Si es factible la entrega de la resolución original de adjudicación mencionada.
En primer lugar, es necesario referir que como se evidencia en los soportes
documentales que anexa a la presente solicitud de concepto jurídico, el Dr. Guillermo
Forero Álvarez, actúa en representación del señor Hernán Darío León, en su calidad de
adjudicatario, según poder conferido y autenticado del 22 de febrero de 2012.
Así las cosas, actúa en su calidad de apoderado especial del adjudicatario referido; por
lo tanto, se encuentra facultado para actuar de conformidad.
En segundo lugar, en relación con la petición de fondo, es preciso manifestar que la
misma debe negarse en la medida en que si bien la Resolución referida, se encuentra
en firme, sobre la misma se inició un trámite administrativo de revocatoria directa,
mediante Auto del 30 de diciembre de 2010, el cual actualmente encuentra
adelantándose y pretende retirar del ordenamiento jurídico dicha decisión
administrativa, porque aparentemente se configuran las causales previstas en el
Decreto 2664 de 1994.
De acuerdo a lo anterior, si la Dirección Territorial entregara los documentos solicitados
con el fin de realizar la inscripción notarial de la misma en el folio real de matrícula
inmobiliaria, agravaría la presunta vulneración de las normas constitucionales, legales
y/o reglamentarias vigentes al momento de la expedición del acto administrativo
pluricitado; toda vez que se perfeccionaría el derecho de dominio reconocido mediante
un acto administrativo que se encuentra en discusión.
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Por consiguiente, en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica, no es viable la entrega
de los documentos referidos, con sustento en las razones expuestas.
2. Cuáles podrían ser las consecuencias jurídicas de la entrega de la resolución en
momentos que se surte el trámite de revocatoria directa.
Como se respondió en el numeral anterior, entregar los documentos solicitados para
efectos de su inscripción, puede generar perjuicios en el derecho de dominio de
particulares y la vulneración del ordenamiento jurídico colombiano, máxime cuando
existen pruebas sumarias que sustentaron el inicio del trámite de revocatoria.
3. Cuáles podrían ser las consecuencias jurídicas de la negativa a entregar la resolución
No. 0528 de 20 de noviembre d 2009 y cómo prevenir otro tipo de acciones.
No se evidencian consecuencias jurídicas, toda vez que la negativa en la entrega del
original de la Resolución No. 0528 de 2009 y su constancia de ejecutoria, se encuentra
debidamente sustentado en el inicio del trámite de revocatoria directa y la prevención
administrativa de generar daños administrativos a terceros o violaciones normativas de
carácter superior, legal y reglamentario.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 14/05/2012
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Radicado 20123114973 20/04/2012
Individualización parcela
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JOSE OMAR JUTINICO HORTUA
Coordinación Tecnica de Boyaca
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto Individualización parcela, adjudicadas a dos (2) y tres (3)
familias, predio San Francisco – Ventaquemada Boyacá. Radicado INCODER 09632
del 16/03/12
Con el radicado de la referencia solicita concepto jurídico sobre cómo proceder ante la
solicitud de individualización de parcelas adjudicadas a dos (2) y tres (3) familias en la
parcelación San Francisco. Al respecto anota que es importante resaltar que ya pasaron
más de quince (15) años desde su adjudicación, razón por la cual dicha adjudicación no
se encuentra sometida al régimen de propiedad parcelaria “caducidad administrativa”
pero que con dicha solicitud se estaría afectando la naturaleza de la Unidad Agrícola
Familiar.
Para tales efectos adjunta solicitud de individualización formulada por los señores Martín
Rodríguez Moreno y Blanca Mireya Ríos, Héctor Rodríguez Moreno y Nira Vargas
Rodríguez, parcela No. 10 ubicada en la vereda de Boquerón, sector San Luis,
jurisdicción del municipio de Ventaquemada; José Antonio Huérfano y José Saúl
Huérfano, parcela 41 adjudicada con resolución 151 del 19/06/97 de Incora Tunja,
ubicada en la vereda Boquerón Alto y miembros de la asociación de parceleros
parcelación San Francisco vereda el Boquerón Ventaquemada.
También se anexan las resoluciones Nos. 001104 del 21 de diciembre de 1993 y 000630
del 7 de noviembre de 1995. De estos actos administrativos se tiene:
- Por Resolución 001104 del 21 de diciembre de 1993, proferida por el Gerente de la
Regional Boyacá del INCORA se adjudicó a los señores Héctor Rodríguez Moreno-Nira
Vargas Rodríguez y Martín Rodríguez Moreno-Blanca Mireya la parcela No. 10 (lotes 1,
2, 3 y 4. No obran las hojas Nos. 2, 4, 6 y 7 de esta providencia.
- A través de la Resolución 000630 del 7 de noviembre de 1995, emanada del Gerente
Regional Boyacá se adjudicó a José Aristóbulo Farfán Huérfano, Pedro Ariosto Farfán
Huérfano, Clara Amelia Moreno R. José Arturo Farfán Huérfano y Abigail Lancheros
López, el predio denominado Parcela No. 34E, en común y proindiviso; el Lote de
Vivienda No. 71 para José Aristóbulo Farfán Huérfano, el Lote de Vivienda No. 75 para
Pedro Ariosto Farfán Huérfano y Clara Amelia Moreno R., el Lote de Vivienda No. 78
para José Arturo Farfán Huérfano y Abigail Lancheros López, y una 1/73) cuota parte
en común y proindiviso de la parcela No. 43, las cuales forman parte del predio de mayor
extensión conocido con el nombre de San Francisco, ubicado en la vereda El Boquerón,
municipio de Ventaquemada, departamento de Boyacá, cuyas extensiones aproximadas
son de doce hectáreas seis mil quinientos cinco metros (122-6.505 Has); quinientos
cuarenta metros cuadrados (540 Mts2) y dos hectáreas cinco mil ochocientos treinta y
un metros cuadrados (2-5831 Has).
119
Cabe resaltar que no se adjuntó la resolución 151 del 19/06/97, que si trata de
adjudicación de predios del fondo nacional agrario, sujeta al régimen de caducidad
administrativa, aún el mismo no ha terminado.
Entiéndase que con la primera resolución mencionada se adjudicó a dos familias y con
la segunda a tres y que frente a cada una de ella se la adjudicó sendas unidades
agrícolas familiares. Lo anterior, por cuanto respecto a la No. 001104 de 1993 se habla
de parcela No. 10, lotes 1, 2, 3 y 4, y a la No. 00630 de 1995, a pesar de estar dentro
de un mismo inmueble, hay diferencias sustanciales de área.
En cuanto a la solicitud de individualización de los miembros de la asociación parceleros
San Francisco, no se indican la (s) resolución (es) de adjudicación ni las áreas.
Como la consulta apunta a la individualización de áreas adjudicadas en común y
proindiviso, se estima necesario hacer algunas distinciones fundamentales que
estructuran la forma y el procedimiento que se debe observar por el Instituto cuando se
está o no dentro del precitado régimen parcelario y se solicita autorización para la
división material del bien comunal, partición e individualización de la propiedad del
mismo, así:
Estando vigente el régimen de propiedad parcelario que condiciona y limita la propiedad
del bien y las enajenaciones, necesariamente se debe concluir que el INCORA, hoy
INCODER como entidad que adjudicó dicho predio debe intervenir para autorizar o no
la división e individualización del inmueble con el fin de revisar su contenido y proteger
los derechos de los adjudicatarios que conforman la propiedad comunal. También que
las condiciones y las obligaciones originalmente pactadas se mantengan. Para tal efecto
se deberá expedir por parte de la Dirección Territorial una Resolución u otro acto
administrativo que defina la procedencia o no de la división material y la individualización
que pretenden cada beneficiario, luego de revisar los fundamentos y los antecedentes
de la comunidad del bien.
El acto administrativo junto con la minuta correspondiente de desenglobe del bien y
partición individual para cada comunero debe ser protocolizado por los mismos
mediante escritura pública con el fin de que del folio de matrícula inmobiliaria matriz se
segreguen las parcelas correspondientes y quede individualizada la propiedad para
cada parcelero.
En el caso anterior se parte de la base que existe por parte de los comuneros un
consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad
Agrícola Familiar y no se presentan conflictos que imposibiliten la división del predio
entre los propietarios del bien.
No existiendo el régimen de propiedad parcelaria de que trata el artículo 39 al 47 de la
Ley160 de 1994 (porque desde la fecha de la adjudicación del predio a hoy han
trascurrido más de 15 años durante los cuales las adjudicaciones se sometían a las
reglamentaciones y limitaciones propias de dicho régimen) se entiende que el mismo
dejo de tener vigencia y no limita la propiedad cuando ha trascurrido dicho plazo y por
tanto el comunero o comuneros están en libertad de disponer del bien como de dar por
terminada la comunidad y proceder a la división y partición individual sin necesidad de
acudir a la autorización o intervención del Incoder. Se aclara no se trata de venta de la
correspondiente unidad agrícola familiar.
Lo anterior teniendo en cuenta que, según las reglas relativas a la comunidad, ningún
comunero está obligado a permanecer en la indivisión y podrá pedir la participación
material de la cosa común frente a los otros comuneros. En este sentido dice el artículo
120
467 del Código de Procedimiento Civil (“División material y venta de la cosa común”):
“Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común o su venta para que
se distribuya su producto”. Por su parte anota el artículo 2330 del Código Civil que: “cada
uno de los que poseen en común una tierra labrantía, tiene opción a que se señale para
su uso particular una proporción a la cuota de su derecho”.
Entonces como la adjudicación del predio San Francisco está en el segundo supuesto
de hecho, es decir, por fuera del régimen parcelario, según lo informado por Usted,
corresponde a sus adjudicatarios en común y proindiviso, mediante el correspondiente
levantamiento topográfico hacer el desenglobe del bien y partición individual para cada
comunero, elevarlo a escritura pública e inscribir la misma en la correspondiente oficina
de registro de instrumentos públicos, dependencia que del folio de matrícula inmobiliaria
matriz segregará las parcelas correspondientes y asignará sendas matrículas
inmobiliarias, quedando de esta manera individualizada la propiedad para cada
parcelero.
En el caso anterior se parte de la base que existe por parte de los comuneros un
consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad
Agrícola Familiar y no se presentan conflictos que imposibiliten la división del predio
entre los propietarios del bien.
Finalmente debe anotarse que a cada parcelero debe corresponderle una unidad
agrícola familiar y no puede por ningún motivo afectarse la misma.
En los anteriores términos la respuesta al concepto solicitado.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Fecha: 20/04/2012
121
Radicado 20123115786 26/04/2012
Autorización venta y primera opción de compra
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: MAURICIO ARANGO MOLINA
Director Territorial Caquetá
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Consulta sobre procedencia autorización venta y primera opción de compra
en los predios adjudicados por el Instituto. Radicado INCODER 13322 del 11/04/12
Con el radicado de la referencia expresa que se han presentado dificultades con la
Oficina deRegistro de Instrumentos Públicos del círculo de Florencia en torno a la
Circular 127 de 2009 proferida por esta Oficina Asesora jurídica en torno a algunos
aspectos, los cuales se expondrán en el orden propuesto y el concepto de esta Oficina
Asesora, así:
1.- “Sostiene la Oficina de Registro que el contenido del artículo 39 de la Ley 160 de
1994 aplica para parcelas y predios titulados como baldíos, en ese sentido todo predio
rural adjudicado por el Instituto o el INCORA está sujeto a ofertar el predio al INCODER
en uso de primera opción de compra, y que solo puede enajenarse pasado 15 años
desde la primera adjudicación”.
BALDÍOS: CONCEPTO. Según el artículo 44 de la Ley 110 de 1912 (Código Fiscal),
son baldíos, y en tal concepto pertenecen al Estado, los terrenos situados dentro de los
límites del territorio nacional que carecen de otro dueño, y los que habiendo sido
adjudicados con ese carácter, deban volver al dominio del Estado.
Los baldíos nacionales los regula el capítulo XII de la Ley 160 de 1994.
El régimen de propiedad parcelaria apunta a las tierras adquiridas por el INCORA o
INCODER a cualquier título con el objeto de dotar de tierras a los hombres y mujeres
campesinos de escasos recursos mayores de 16 años que no la posean, a los
minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar, a las comunidades indígenas y a los
beneficiarios de los programas especiales que establezca el Gobierno Nacional. Este
régimen está regulado en el capítulo IX de dicha Ley, bajo la denominación de Unidades
Agrícolas Familiares y Parcelaciones.
Obsérvese que se está frente a dos regímenes de propiedad distintos, cada uno con
regulación propia.
En el capítulo XII de la Ley 160 de 1994, relacionado con los baldíos nacionales, no se
encuentra norma que prohíba su venta una vez hayan sido adjudicados por la entidad
competente, INCORA, hoy INCODER, sólo contempla la prohibición que ninguna
persona podrá adquirir la propiedad sobre terrenos inicialmente adjudicados como
baldíos, si las extensiones exceden los límites máximos para la titulación señalados por
la Junta Directiva del INCORA para las Unidades Agrícolas Familiares en el respectivo
municipio o región (inciso noveno del artículo 72 Ley 160 de 1994) y que sólo en caso
de fraccionamiento requiere la autorización del hoy INCODER, siempre y cuando se den
122
las excepciones contempladas en el artículo 45 de dicha ley (incisos once y doce del
artículo 72 de la Ley 160 de 1994).
Que en tratándose de tierras adquiridas a cualquier título por el INCORA o INCODER
para dicho reparto (parcelaciones), conforme al citado capítulo IX de la Ley 160 de 1994,
artículo 39, se tiene que hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados
desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, los adjudicatarios
no podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos
de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas. En este caso el adjudicatario deberá
solicitar autorización expresa del INCORA y que superado dicho término, los mismos
deberán informar al Instituto respecto de cualquier proyecto de enajenación del
inmueble, para que éste haga uso de la primera opción de readquirirlo dentro de los tres
(3) meses siguientes a la fecha de recepción del escrito que contenga el informe
respectivo. Si el hoy INCODER rechazare expresamente la opción, o guardare silencio
dentro del plazo establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para
disponer de la parcela.
Esta distinción de regímenes y las pautas a seguir frente a cada uno, se encuentra
claramente explicados en dicha circula, la cual corroboramos y avalamos, anotando que
el tema de venta de predios sujeto al régimen de propiedad parcelaria, lo regula el
Acuerdo 266 de 2001 que derogó el 174/09 vigente para la época.
Por lo anterior se respeta pero no se comporte la posición de dicha oficina de registro
en el sentido que todo predio rural adjudicado por el Instituto o el INCORA está sujeto a
que el interesado informe a la entidad sobre cualquier proyecto de enajenación, para
que éste haga uso de la citada primera opción de compra. Atrás y en la aludida circular,
se dijo en qué momento y cuando opera este requisito.
2.- De otro lado aun cuando la venta del predio proveniente de adjudicación de baldíos
sea total, exigen la presentación de autorización de INCODER.
En el punto anterior se expresó que en tratándose de tierras inicialmente adjudicados
como baldíos, debe aportarse la autorización del INCODER, solo en caso de
fraccionamiento y siempre y cuando se den las excepciones consagradas en el artículo
45 de dicha ley (incisos once y doce del artículo 72 de la Ley 160 de 1994). En relación
con la venta total de esta clase de terrenos, en ninguna parte de su normatividad se
prevé que se requiera de dicha autorización, sí debe tenerse en cuenta que con esta
clase de venta, se debe tenerse en cuenta la limitaciones y prohibiciones señaladas en
líneas precedentes.
3.- Finalmente, han manifestado los funcionarios de la Oficina de Registro que no existe
claridad con respecto al contenido del artículo 39 de la Ley, que se transcribe a
continuación: “El Instituto dispone de un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la
recepción de la petición, para expedir la autorización correspondiente, transcurridos los
cuales, si no se pronunciare, se entenderá que consiente en la propuesta del
adjudicatario…” ya que puede interpretarse como una autorización por expresa
manifestación de la Ley y no como un Silencio Administrativo.
El inciso primero del artículo 41 del C.C.A. reza:
“Silencio Positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones
especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva”.
Significa lo anterior que el silencio administrativo positivo es solo en los casos
expresamente previstos en disposiciones especiales.
123
Entonces como en la parte primera del inciso cuarto del artículo 39 ibídem se consagra
que transcurrido dicho término no hay pronunciamiento, se entenderá que consiente en
la propuesta del adjudicatario, entiende esta Oficina que tal silencio desencadena en el
referido silencio administrativo positivo y la forma de probarlo a que se refiere el mismo
inciso cuarto parte final y los artículos 41 y 42 del C.C.A.
Debe anotarse que esta Oficina avala y corrobora la circular 127 de 2009 que busca
suministrar a las Direcciones Territoriales lineamientos sobre sobre fraccionamiento y
venta de predios rurales que permitan una mejor gestión institucional.
Cabe anotar que a ninguna autoridad le es dado exigir requisitos no contemplados en
la ley.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Fecha: 26/04/2012
124
Radicado 20123117351 07/05/2012
Plan de Acción 2012 F. N. A. - BOLIVAR.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JESÚS MARÍA GONZALEZ RODRIGUEZ
Director Territorial Bolívar
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Consulta jurídica sobre Plan de Acción 2012 F. N. A. - BOLIVAR. Respuesta
al memorando: 20123115583 de 24 de abril de 2012.
En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicita se contesten tres (3) preguntas
relacionadas con la aplicación del artículo 39 del Acuerdo 266 de 2011, sobre las
decisiones adoptadas dentro de los procedimientos especiales de adjudicación de
parcelas del Fondo Nacional Agrario, con sujeción al Acuerdo 174 de 2009, y la entrada
en vigencia de la Ley 1448 de 2011, me permito contestar puntualmente sus preguntas
de la siguiente manera.
1. Las decisiones adoptadas por esta Dirección Territorial, en las cuales se expresa que
se debe continuar con el proceso de selección, inscripción, calificación y adjudicación a
los ocupantes actuales, pese a que los predios en mención se encuentren en una zona
que fue declarada como de alto riesgo de desplazamiento y de la existencia de
masacres probadas y con sentencias condenatorias en ejecución, serían contradictorias
frente a la luz de la Ley de Restitución de Tierras, teniendo en cuenta que los
adjudicatarios del Incora, a futuro podrían alegar su condición de víctimas?
Antes de analizar se existe contradicción entre la Ley 1448 de 2011, Ley de Víctimas y
de Restitución de Tierras, con las decisiones adoptadas en los procedimientos
especiales para la adjudicación de parcelas del Fondo Nacional Agrario, según el trámite
establecido en el Acuerdo 174 de 2011, es necesario expresar que todos los términos,
diligencias y actuaciones iniciadas durante la vigencia de dicho Acuerdo, deben
concluirse por la ley vigente al momento de su iniciación, según lo consagra el artículo
40 de la Ley 153 de 1887[1].
Por consiguiente, para el caso concreto, pese que el 23 de diciembre de 2011[2], entró
en vigencia el Acuerdo 266 de 2011, si existen términos que hubieren empezado a
correr, al igual que las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, deben
continuarse de acuerdo con las prescripciones normativas del Acuerdo 174 de 2011.
Ahora bien, como Usted lo afirma en su solicitud de concepto, tenemos que existen
varios procedimientos especiales que ya se culminaron, según los lineamientos
previstos en el Acuerdo 174 de 2009; razón por la cual, se tomaron decisiones o se
profirieron actos administrativos en los cuales se resolvió seleccionar, inscribir, calificar
y adjudicar a favor de los ocupantes actuales de dichos predios, de acuerdo a lo
consignado en el Acuerdo 174 de
No obstante, observa dicha Dirección Territorial que los predios referidos se encuentran
en una zona que fue declarada como de alto riesgo de desplazamiento y de la existencia
125
de masacres probadas y con sentencias condenatorias en ejecución; por lo tanto,
considera que las decisiones administrativas pueden estar en contradicción con los
preceptos normativos legales previstos en la Ley 1448 de 2011.
De acuerdo a lo anterior, es necesario referir que debido a que existen decisiones
adoptadas que resolvieron los procedimientos previos, en cuanto al procedimiento
especial en caso de ocupación de hecho de parcelas, determinando que era procedente
la selección, inscripción, calificación y adjudicación de los ocupantes de los predios, con
observancia del Acuerdo 174 de 2009, deben concluirse todos los términos, actuaciones
y diligencias ya iniciadas con aplicación de dicho Acuerdo.
Sin embargo, como se dijo, debido a que el 23 de diciembre de 2011, entró en vigencia
el Acuerdo 266 de 2011, el cual derogó en su integridad el Acuerdo 174 de 2009, éste
deberá regir desde el momento de su publicación; toda vez que es una ley nueva que
concierne a la sustanciación y ritualidad del procedimiento de adjudicación de parcelas
del Fondo Nacional Agrario.
Así las cosas, para adelantar los procedimientos subsiguientes ordinarios de
adjudicación de parcelas del Fondo Nacional Agrario se debe aplicar en su integridad el
Acuerdo 266 de 2011, pese que existen procedimientos especiales que se efectuaron y
deben culminarse con apego al Acuerdo 174 de 2009.
Ahora bien, como quiera que se observa que las decisiones asumidas por esa Dirección
Territorial pueden estar en contradicción con la Ley 1448 de 2011, debido a que los
predios referidos se encuentran en una zona que fue declarada como de alto riesgo de
desplazamiento y de la existencia de masacres probadas y con sentencias
condenatorias en ejecución, es necesario remitirse a lo consignado en el numeral 11 del
artículo 9º del Acuerdo 266 de 2011, el cual establece las prohibiciones para la
adjudicación de tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario, el cual reza:
“Artículo 9.- Prohibiciones para la adjudicación. No podrán hacerse la adjudicación de
las tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario:
(…)
11. Quienes pretendan la adjudicación de predios sobre los cuales se hayan adoptado
medidas de protección por las autoridades competentes, con base en las disposiciones
especiales sobre la prohibición o limitación de la enajenación o transferencia de tierras,
a cualquier título, de la población desplazada o que hayan sido objeto de despojo,
usurpación y desplazamiento de sus legítimos ocupantes por cualquier forma ilegítima,
fraudulenta o violencia de ocupación”
De acuerdo a lo anterior, existe una prohibición expresa en el Acuerdo 266 de 2011, que
deberá aplicarse antes de iniciar cualquier actuación tendiente a la adjudicación por
parte de esa Dirección Territorial; por lo tanto, la prohibición normativa referida que
recae sobre el predio, impide que se inicie el trámite de adjudicación a favor de las
personas que fueron determinadas en el procedimiento especial en caso de ocupación
de hecho de parcelas, lo cual se encuentra en concordancia con la Ley 1448 de 2011.
2. Sería prudente por parte de este Instituto continuar con dicho procedimiento, pese a
las directrices expresas del nuevo Acuerdo 266 de 2011?
Como se expresó en el numeral anterior, es necesario diferenciar los dos (2)
procedimientos que existen para la adjudicación de tierras que hacen parte del Fondo
Nacional Agrario.
En primer lugar, existe el procedimiento previo especial en caso de ocupación de hecho
de parcelas, el cual pretende determinar los sujetos de reforma agraria que a pesar de
126
que ocupan el predio, pueden ser sujetos de selección, inscripción y adjudicación de las
tierras.
El segundo procedimiento es el de adjudicación de las tierras que ingresaron al Fondo
Nacional Agrario.
En ese sentido, como se dijo, el procedimiento especial referido se inició y se adelantó
con sujeción al Acuerdo 174 de 2009, el cual deberá culminarse de acuerdo a dicho
Acuerdo, según lo establece el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
No obstante, el procedimiento subsiguiente relativo a la adjudicación de las tierras,
deberá someterse a las prescripciones normativas previstas en el Acuerdo 266 de 2011,
y para el caso concreto, deberá tenerse en cuenta la prohibición expresa contenida en
el numeral 11 del artículo 9º.
3. Pese a que la etapa de práctica de pruebas, ya fue culminada y la decisión con
fundamento en estas es contradictoria, podríamos validar la primera y adoptar las
decisiones según lo establecido en el Acuerdo 266 de 2011?
En efecto y reitero, el procedimiento especial se adelantó con sujeción a las previsiones
normativas contenidas en el Acuerdo 174 de 2009, y debe culminarse de acuerdo al
mismo; pero la segunda etapa o el segundo procedimiento tendiente a la adjudicación
de las tierras, debe adelantarse con observancia de las normas contenidas en el
Acuerdo 266 de 2011, en especial, teniendo en cuenta la prohibición expresa que impide
la adjudicación de tierras sobre las cuales se hayan adoptado medidas de protección
por las autoridades competentes, objeto de desplazamiento, despojo, etc, como en el
caso concreto.
Por último, es necesario expresar que en relación con la orden contenida en el numeral
5º del artículo 39 del Acuerdo 266 de 2011, que establece que en los eventos previstos
en los numerales 1 y 3 de dicho artículo, el expediente deberá ser remitido a la Unidad
Administrativa
Especial para la Gestión de la Restitución de Tierras a fin de llevar a cabo la
recuperación del predio cuando quien lo ocupe no sea sujeto de los programas de
redistribución de tierras del Fondo Agrario, la Dirección Territorial deberá remitir el
expediente a la Unidad referida, explicando las actuaciones surtidas en vigencia del
Acuerdo 174 de 2009 y la imposibilidad de adjudicar de acuerdo a la prohibición expresa
prevista en el numeral 11 del artículo 9º del Acuerdo 266 de 2011.
[1] Para mayor ilustración véase la sentencia Ref. Exp. No. T-11001-02-03-000-201001627-00, del cinco de octubre de dos mil diez, Magistrado Ponente EDGARDO
VILLAMIL PORTILLA, Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Civil.
[2] Diario Oficial No. 48.292.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 07/05/2012
127
Radicado 20123119336 17/05/2012
Revocatoria directa de resoluciones de adjudicación de baldíos
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: MIGUEL ANTONIO VASQUEZ LUNA
Dirección Técnica de Asuntos Étnicos
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Respuesta a su memorando 20123117947 del 09/05/2012 solicitud concepto
revocatoria directa de resoluciones de adjudicación de baldíos.
La Oficina Asesora Jurídica recibió su memorando de la referencia donde solicita
concepto para poder dar respuesta al derecho de petición del Resguardo Indígena
Caíman Nuevo, quienes requieren la revocatoria directa de unas resoluciones de
adjudicación de baldíos del INCORA a indígenas de la etnia Cuna, para que estos
predios hagan parte del resguardo indígena y en caso afirmativo quien es el competente
para adelantar la respectiva revocatoria directa.
Al respecto y teniendo en cuenta que dichas adjudicaciones de baldíos se realizaron el
1 de octubre de 1970, nos permitimos manifestar que las mismas se hicieron en vigencia
de la ley 135 de 1961, con la modificación realizada por las leyes 1ª de 1968 y 4ª de
1973, acorde con lo cual contra las resoluciones de adjudicación de terrenos baldíos
procedía el recurso de reposición, la acción de nulidad ante el correspondiente Tribunal
Administrativo de lo Contencioso Administrativo y la revocatoria especial orientada a
que dentro de los dos (2) años siguientes a la publicación de la respectiva resolución de
adjudicación en el Diario Oficial, el INCORA podía verificar, con citación del
adjudicatario, la exactitud de los documentos, diligencia de inspección ocular y, en
general, de las pruebas que hayan servido de base a la adjudicación. Si hallare
inexactitud o falsedad en tales documentos o diligencias, revocará la adjudicación y
ordenará la cancelación del registro respectivo.
Obsérvese entonces que entre 1961 y 1988, en vigencia de la Ley 135 de 1961, con sus
modificaciones, no procedía la revocatoria directa contra las resoluciones de
adjudicación de terrenos baldíos. Sin embargo como según la jurisprudencia, la
revocatoria directa cabe, por regla general, contra toda clase de actos administrativos
generales o particulares, y la resolución de adjudicación de baldíos es un acto
administrativo, se considera como conclusión de lo anterior que éstas, es decir las
proferidas en el lapso comprendido entre 1961 a 1988, podrían revocarse directamente,
pero con la condición que las proferidas entre 1961 a 1984, requieren el consentimiento
expreso y escrito del titular del derecho. Las expedidas entre 1984 y 1988, no requerirán
el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho, siempre y cuando sea
evidente que se produjo por medios ilegales y en tal caso debe probarse conforme lo
sostiene la citada jurisprudencia que hubo dolo, fuerzo o error.
En ese mismo sentido se expresa el artículo 39 del Decreto 2664 de 1994 que expresa:
“ARTICULO 39.
PROCEDENCIA. El Incora podrá revocar directamente, de oficio o a solicitud de parte,
en cualquier tiempo, sin necesidad de solicitar el consentimiento expreso y escrito del
128
titular, las resoluciones de adjudicación de tierras baldías proferidas desde la vigencia
de la Ley 30 de 1988, y las que se expidan a partir de la Ley 160 de 1994, cuando se
establezca la violación de las normas constitucionales, legales o reglamentarias
vigentes al momento en que se expidió la resolución administrativa correspondiente.
Las resoluciones que se hubieren dictado con anterioridad al 22 de marzo de 1988,
fecha en que entró a regir la Ley 30 de 1988, sólo podrán ser objeto del recurso
extraordinario de revocación directa con sujeción a las prescripciones generales del
Código Contencioso Administrativo.”
En este orden de ideas, para obtener la revocatoria directa de las resoluciones de
adjudicación de baldíos del 1 de octubre de 1970 se requiere el consentimiento expreso
y escrito del titular del derecho y adelantarse conforme a las previsiones del Código
Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cecheverri
Revisó: cecheverri
Fecha: 17/05/2012
129
Radicado 20123119385 17/05/2012
Venta de predios adjudicados bajo el régimen parcelario.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: HORESTE JOSÉ AMAYA TUIRAN
Director Territorial Quindío
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: SOLICITUD DE CONCEPTO JURÍDICO (Respuesta al memorando:
20123117615)
De conformidad con las generalidades planteadas en la solicitud de Conceptuar, en
relación con predios adjudicados bajo el régimen parcelario, “sobre las condiciones de
los potenciales compradores y los requisitos que estos deben cumplir si existieren, o si
por el contrario por el solo hecho de haber cumplido el vendedor, puede vender
libremente a cualquier interesado”, le manifiesto:
A continuación se efectuara un análisis general con la finalidad de identificar los
aspectos más relevantes a tener en cuenta, no obstante cada caso en particular deberá
ser analizado por los funcionarios correspondientes, a fin de verificar si le son aplicables
disposiciones especiales o contrarias.
Inicialmente se debe distinguir bajo qué régimen fue adquirido el predio, de lo que se
pueden generar básicamente dos modalidades, una es la del Subsidio, regulado en el
capítulo 4 de la Ley 160 de 1994 y la otra, es el régimen Parcelario establecido en el
capítulo 9 de la misma ley.
De conformidad con lo anterior y entendiendo que la consulta se refiere exclusivamente
al Régimen parcelario, se pasa a exponer:
Para éste caso debe atenerse a lo ordenado por el Artículo 39 de la Ley 160 de 1994,
que establece dos situaciones diferentes dependiendo del tiempo transcurrido desde
adjudicación, así:
En primer lugar, hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde
la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el
derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin
tierra, o a minifundistas, caso en el cual el adjudicatario deberá solicitar autorización
expresa del INCODER (léase Gerente General) para enajenar, gravar o arrendar la
Unidad Agrícola Familiar.
El segundo caso está dado para aquellos casos en que hubiere transcurrido un lapso
superior a los quince (15) años desde la primera adjudicación, situación ante la cual
deberán informar al Instituto respecto de cualquier proyecto de enajenación del
inmueble, para que éste haga uso de la primera opción de readquirirlo dentro de los tres
(3) meses siguientes a la fecha de recepción del escrito que contenga el informe
respectivo. Si el INCODER rechazare expresamente la opción, o guardare silencio
130
dentro del plazo establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para
disponer de la parcela.
En éste orden de ideas, se presentan dos situaciones; si se está dentro de los primeros
15 años desde la adjudicación, se requiere permiso expreso del Gerente General del
INCODER y si han transcurrido más de 15 años, tan solo se requiere informar para que
el Instituto haga uso de la primera opción de compra a través de los Directores
Territoriales, en los términos de la precitada norma. Téngase en cuenta que ante
cualquiera de las dos situaciones enunciadas, los Notarios y Registradores se
abstendrán de inscribir u otorgar escrituras públicas en las que no se protocolice la
autorización del Instituto o la solicitud de autorización al mismo, junto con la declaración
juramentada del adjudicatario, de no haberle sido notificada una decisión dentro del
término previsto, cuando haya mediado silencio administrativo positivo; e igualmente se
abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas, que traspasen el dominio de
Unidades Agrícolas Familiares en favor de terceros, en las que no se acredite haber
dado al Instituto el derecho de opción, así como la constancia o prueba de su rechazo
expreso o tácito.
Así, para el segundo caso, en principio al Instituto solo le corresponde aceptar o
rechazar la opción de compra, sin embargo, el adquirente deberá cumplir con las
disposiciones legales sobre límites a la adquisición de Unidades Agrícolas Familiares
contenidas en la ley 160 de 1994, y normas concordantes, so pena de no ser
Autorizadas e Inscritas por los Notarios y Registradores, las respectivas Escrituras
Públicas.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cmontoya
Fecha: 17/05/2012
131
Radicado 20123120567 24/05/2012
Predio San Lucas del Fondo Nacional Agrario - derecho de dominio
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: HECTOR EMILIO CARDENAS GARZON
Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud de Concepto Predio San Lucas - derecho de dominio. Respuesta al
memorando: 20123118238 de 24 de abril de 2012.
En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicita se expida concepto jurídico
relacionado con el derecho de dominio sobre la reserva de un lote de terreno del Fondo
Nacional Agrario, distinguido como Zonas de Administración, en favor del municipio de
Maceo sobre el lote de terreno denominado San Lucas, me permito contestar sus
preguntas de la siguiente manera.
En primer lugar, es necesario manifestar que no se enviaron los documentos pertinentes
para el análisis jurídico idóneo del caso; a manera de ejemplo, el certificado de libertad
y tradición actualizado del lote referido. No obstante, de los soportes documentales que
anexa a la solicitud de concepto que ahora se contesta se puede realizar el siguiente
análisis.
Como consta en la anotación 1ª del folio de matrícula inmobiliaria No. 019-0009500 de
la Oficina de Registro de Puerto Berrio, el extinto INCORA, adquirió por compra el predio
denominado Zona de Administración; así las cosas y con sustento en dicho folio,
aparentemente el extinto INCORA ostenta el derecho de dominio sobre el predio
mencionado.
Por consiguiente, actualmente puede manifestarse que el predio es propiedad del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; toda vez que no hubo una transferencia
registrada en el folio de matrícula del inmueble, cuando se suprimió y liquidó el INCORA,
a favor de este Instituto, y en ese sentido, todos los bienes pasaron al dominio del
Ministerio referido, según lo establece el artículo 12 del Decreto 1292 de 2003[1].
Por consiguiente, cualquier solicitud relativa a la disposición del derecho del dominio
sobre dicho predio debe ser presentada y resuelta por su propietario Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural.
Sin embargo, como se manifestó en un principio, la anterior afirmación se efectúa con
sustento en la anotación 1ª del folio de matrícula inmobiliaria No. 019-0009500 de la
Oficina de Registro de Puerto Berrio, que se anexo a la presente solicitud.
Ahora bien, bajo el supuesto de que el Certificado de Libertad y Tradición actualizado
del mismo predio, registre una transferencia del dominio del extinto INCORA a favor del
INCODER, es necesario indagarse si existió algún compromiso relativo a la destinación
del lote referido, que haya quedado consignado en alguna ficha BPIN, para que se
132
demuestre el inicio de actividades relacionadas con la destinación específica del
inmueble.
Lo anterior, debido a que la reserva contenida en la Resolución No. 187 de 1999, a favor
del municipio de Maceo, permitió que se destinara específicamente el lote referido para
crear un Centro de Divulgación Tecnológica y Capacitación donde se beneficiarían a 19
familias del predio "San Lucas".
En ese orden de ideas, podríamos remitirnos al trámite relacionado con la regularización
de la propiedad, consagrado en los artículos 5 y 6 del Acuerdo 266 de 2011, los cuales
establecen el tema de predios con destinación especial y que me permito transcribir a
continuación: “Artículo 5°. Destinaciones especiales. En el proceso de definición de su
situación jurídica o de regularización que corresponda, el Incoder podrá considerar como
destinaciones especiales, pero no forzosas, de las tierras ingresadas al Fondo Nacional
Agrario bajo la vigencia de las Leyes 135 de 1961 y 160 de 1994 mediante el
procedimiento de negociación directa o por cualquiera de las causas legales que así lo
dispongan, las que correspondan a los predios que hayan sido adquiridos por el Incora
con destino a los programas, actividades, funciones o finalidades señalados en los
artículos 54 y 80 de la Ley 135 de 1961 o a cualquier otra actividad de utilidad pública o
interés social definido por la ley.
Artículo 6°. Procedimiento para la regularización en destinaciones especiales. Para la
regularización de los predios del Fondo Nacional Agrario a que se refiere el artículo
anterior se seguirá el siguiente procedimiento:
1. La solicitud de transferencia se presentará por conducto del representante legal de la
entidad de derecho público respectiva al Director Territorial del lugar de ubicación del
inmueble. La entidad peticionaria deberá demostrar claramente los objetivos y planes
concretos a desarrollar en el predio y adjuntar los documentos que acrediten la tenencia
del inmueble, así como las autorizaciones legales y las apropiaciones presupuestales
que respalden la solicitud ante el Instituto. Si llegare a establecerse que existen terceros
determinados interesados en la adjudicación solicitada se dará aplicación a lo
establecido en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo.
2. El Director Territorial designará un funcionario para que practique una visita al
inmueble objeto de la solicitud para determinar su ubicación, extensión, explotación u
obras adelantadas, ocupación o situación de tenencia, reservas, condiciones o
limitaciones que lo afecten, características físicas. El funcionario deberá rendir un
concepto técnico sobre la viabilidad de la petición.
3. Para la decisión de adjudicación, el Director Territorial tendrá en cuenta, además, el
cumplimiento o incumplimiento, por parte de la entidad pública de las obligaciones
establecidas en el acto o contrato expedido o celebrado en el pasado cuando se
estableció la respectiva, asignación provisional, comodato u otro título de tenencia
cuando a ello hubiere lugar. Son circunstancias de incumplimiento, entre otras, la
destinación del bien del Fondo Nacional Agrario a un propósito diferente; su
transferencia a otra persona o entidad a cualquier título, sin previa autorización del
Instituto; la falta de ejecución de las obras en el plazo estipulado; el abandono del predio
y la mora en el pago del precio. En estos eventos se dispondrá la cancelación o
terminación del acto o contrato, o se decretará la caducidad administrativa, según el
caso, y se solicitará la entrega inmediata del inmueble y sólo habrá lugar al
reconocimiento de las mejoras útiles o necesarias que hubiere efectuado la entidad.
Cuando se autorice la adjudicación o enajenación a otra entidad de un predio del Fondo
Nacional Agrario, se decretará al mismo tiempo en el acto o documento respectivo la
sustracción del régimen de la unidad agrícola familiar.
Parágrafo. Si dentro de los predios entregados en el pasado a título de tenencia a otras
entidades hubiere lotes con aptitud agropecuaria, piscícola o forestal, destinados a
granjas de experimentación o demostración, o fines similares, los terrenos respectivos
podrán ser recuperados por el Instituto y adjudicados a la población rural beneficiaria
133
señalada en el presente acuerdo, sin perjuicio del adelantamiento de negociaciones a
que haya lugar, con el fin de concretar la entrega de predios a título de permuta para el
cumplimento de los objetivos de dotación de tierras a cargo del Instituto”.
Como puede observarse, las normas referidas establecen los predios que se consideran
con destinaciones especiales que son propiedad del INCODER y el procedimiento que
debe surtirse para la regularización del dominio a favor de la entidad peticionaria.
No obstante, si no se evidencian actuaciones relativas a la destinación específica del
predio, debemos aplicar lo regulado en el Decreto 4054 de 2011, “Por el cual se
reglamentan los artículos 8° de la Ley 708 de 2001 y 238 de la Ley 1450 de 2011 y se
dictan otras disposiciones”, el cual en su artículo 8º establece que las entidades públicas
sujetas a la aplicación del artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, deberán transferir al
Colector de Activos Públicos - CISA, a título gratuito y mediante acto administrativo, los
bienes inmuebles de su propiedad que se encuentren saneados y no requieran para el
ejercicio de sus funciones, y los previstos en el numeral 3 del artículo 1° del presente
decreto.
Precisamente, en el numeral 3º del artículo 1º del Decreto 4054 de 2011, se define que
se entienden como Bienes inmuebles con Destinación Específica que no estén
cumpliendo con tal destinación, los siguientes:
(i) “son aquellos de propiedad de las entidades públicas que en virtud de actos
administrativos, títulos de propiedad y demás disposiciones, tienen una destinación o
están sujetos a un fin específico que a la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011
no se haya cumplido, salvo los casos establecidos por el inciso 1 del artículo 1° de la
Ley 708 de 2001 y los que se requieran para el desarrollo de proyectos de infraestructura
vial; (…)” entre otros.
De acuerdo a lo anterior, los bienes inmuebles con destinación específica pero que no
están cumpliendo con dicha disposición, son aquellos que en virtud de un acto
administrativo tiene una destinación especial, la cual no se ha cumplido hasta la entrada
en vigencia de la Ley 1450 de 2011; es decir, hasta el 16 de junio de 2011, Diario Oficial
No. 48.102.
Así las cosas, para el caso concreto, tenemos que si hasta la entrada en vigencia de la
Ley 1450 de 2011, no se cumplió con la destinación del lote reservado para crear un
Centro de Divulgación Tecnológica y Capacitación donde se beneficiarían a 19 familias
del predio "San Lucas", debe acatarse el mandato contenido en el artículo 8 del Decreto
4054 de 2011, en el sentido de transferir al Colector de Activos Públicos - CISA, a título
gratuito y mediante acto administrativo, los bienes inmuebles de su propiedad del
INCODER, previstos en el numeral 3 del artículo 1° de dicho decreto; es decir, el lote
reservado para crear un Centro de Divulgación Tecnológica y Capacitación donde se
beneficiarían a 19 familias del predio "San Lucas", por tratarse de un Bien inmueble con
Destinación Específica que no está cumpliendo con tal destinación.
De acuerdo a lo anterior, se sugiere realizar una investigación y recolección documental
completa que permita realizar un estudio técnico – jurídico que determine la situación
actual del inmueble: derecho del dominio, tenencia, saneamiento, fichas BPIN, para su
destinación específica, entre otros.
Superado lo anterior y reitero con sustento en los soportes documentales que anexa a
la presente solicitud, le manifiesto que el acto administrativo referido no sacó de la órbita
del derecho de dominio del extinto INCORA, el inmueble referido a favor del municipio
de Maceo; toda vez que las anotación 1º demuestra que por compra ingresó al derecho
del dominio del extinto INCORA, como un bien fiscal patrimonial.
134
En este punto, debo manifestar que según el artículo 101 de la Ley 160 de 1994, todas
las adjudicaciones o ventas de tierras que haga el Instituto se efectuarán mediante
resolución administrativa, la que una vez inscrita en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos del Círculo respectivo constituirá título suficiente de dominio y
prueba de la propiedad, lo cual aparentemente no ocurrió y en ese orden, actualmente
es de propiedad del Ministerio del Ramo. Por último, en relación con la solicitud de
cambio de destinación debe negarse y procederse a realizar la investigación y
recolección documental referida para efectuar un estudio técnico – jurídico que
determine la situación actual del inmueble, si se encuentra saneado y si se ha usado
para su destinación específica, con el fin de aplicar el procedimiento contenido en los
artículo 5 y 6 del Acuerdo 266 de 2011; en caso contrario, continuar con la aplicación de
las prescripciones
[1] “ARTÍCULO 12°.- TRASPASO DE BIENES, DERECHOS Y OBLIGACIONES. Una
vez concluido el plazo para la liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma AgrariaINCORA en Liquidación, los bienes, derechos y obligaciones serán transferidos a la
Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. El Liquidador realizará
oportunamente los actos que sean necesarios para el traspaso de esos activos, pasivos,
derechos y obligaciones, si a ello hubiere lugar, para el cumplimiento de lo dispuesto en
el artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000”.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 24/05/2012
135
Radicado 20123120799 28/05/2012
Caducidad Administrativa.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ADIELA ROCIO BOTIA SANCHEZ
Director Territorial Cundinamarca
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico. Parcela 4 Morro Azul – Municipio de Tocaima
Cund. (Respuesta al memorando: 20123119209)
De conformidad con el memorando de la referencia, se solicita a esta Oficina Asesora
Jurídica conceptuar frente al procedimiento que se debe aplicar frente a la problemática
planteada en torno a la adjudicación de la Parcela 4 Morro Azul ubicada en el municipio
de Tocaima –Cundinamarca.
Así, previa revisión de la documentación aportada, consideramos pertinente iniciar el
análisis del caso partiendo de las conclusiones preliminares efectuadas por la Oficina
de Control Interno contenidas en el “informe seguimiento proceso de adjudicación
parcela No. 4 Morro Azul - Tocaima – Cundinamarca”, del 12 de marzo de 2012 y las
consideraciones emitidas al respecto por la Dirección Territorial Cundinamarca en
Memorando No. 20123110413 del 22 de marzo de 2012.
De ésta forma, a grandes rasgos podemos afirmar que la Oficina de Control Interno
expuso sus hallazgos que se pueden concretar en unas “fallas” de orden instrumental o
de forma, en las cuales incurre la Dirección Territorial dentro del Procedimiento de
adjudicación y en la identificación del adjudicatario como miembro de la Junta Directiva
(principal) de una empresa farmacéutica bajo la denominación de Sociedad Anónima
(S.A.), razón por la cual sugiere revocar la resolución de adjudicación.
En éste orden de ideas, la Dirección Territorial esgrime la correcta aplicación del
Acuerdo 174 de 2009, por lo cual descarta la comisión de fallas de orden formal.
Adicionalmente manifiestan que la identificación del beneficiario como miembro de la
Junta Directiva (principal) de la empresa farmacéutica, es una situación sobreviniente
que escapa a las facultades de verificación dentro del marco del proceso de
adjudicación, razón por la cual manifiestan adicionalmente, que si bien no compromete
su responsabilidad por actuar de cara al principio de la buena fe, una vez verificada las
inconsistencias, se deberá proceder a revocar la Resolución.
De igual forma, en acta de reunión llevada a cabo el día 27 de marzo de 2012 a las 9:00
am con los beneficiarios, se concluye que de ser procedente la Dirección Territorial
efectuará el trámite de revocatoria, acogiendo la recomendación de la Oficina de Control
Interno.
De conformidad con lo anterior, es necesario aclarar que por medio de los actos
administrativos de adjudicación, también se establecen obligaciones a cargo de los
beneficiarios y que en éste caso, de ser incumplidas, se hacen susceptibles de la
136
aplicación de la Condición Resolutoria, figura diferente a la revocatoria que constituye
“una potestad unilateral conferida al Instituto, de carácter sancionatorio, originada en el
incumplimiento por parte del adjudicatario de las obligaciones y deberes que le impone
el régimen de la propiedad parcelaria. En cualquier caso el acto administrativo que
declara la caducidad de la adjudicación deberá ser expedido y notificado dentro de los
diez (10) años siguientes a la ocurrencia del hecho u omisión que la genera”.
Ahora, si bien el hecho de que el adjudicatario o beneficiario sea miembro de la junta
directiva de una sociedad anónima, no lo hace necesariamente poseedor o propietario
de bienes, ni lo hace prima facie, sujeto no susceptible de reforma agraria, constituye
un indicio que deberá ser verificado por la Dirección Territorial, acatando lo establecido
en el acápite del Acuerdo 266 de 2011 que trata sobre la Caducidad de la Adjudicación,
habida cuenta que de constatarse ésta situación, muy posiblemente se estaría incurso
en las causales del artículo 23 del Acuerdo 266 de 2011 y sería susceptible de aplicación
de la caducidad de la adjudicación, con las consecuencias que ello implica, tal como se
establece en el mencionado Acuerdo, así:
“ACUERDO 266 DE 2011 CAPÍTULO V De la Caducidad de la adjudicación (…) Artículo
23. Causales. En las resoluciones de adjudicación, se incluirá expresamente la cláusula
que le permita declarar unilateralmente la caducidad de la adjudicación, cuando se
presente uno cualquiera de los siguientes eventos:
1. El incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Instituto con motivo de la
adjudicación del predio respectivo.
2. La transferencia del dominio, posesión o tenencia, o la cesión total o parcial de los
derechos sobre la parcela o cuota parte del predio, sin autorización previa y expresa del
Gerente General del Incoder.
3. El abandono del predio por un término superior a treinta (30) días sin justa causa, sin
previo aviso o autorización del Instituto.
4. El suministro de datos falsos en la solicitud de inscripción sin perjuicio del
adelantamiento de las demás acciones judiciales y legales a que haya lugar.
5. No sujetarse a las disposiciones que sobre el uso de caminos, servidumbres de
tránsito y aguas dicte el Instituto para el predio correspondiente.
6. No explotar el predio con su trabajo personal y el de su familia.
7. La violación de las normas sobre uso racional, conservación y protección de los
recursos naturales renovables.
8. La perturbación, con sus actos u omisiones, y los de las personas que conforman su
grupo familiar y demás dependientes, del uso y goce de la tierra de los demás
adjudicatarios.
9. Ejercer el dominio posesión o tenencia a cualquier título de más de una unidad
agrícola familiar.
10. La falta de veracidad de la información suministrada en el proceso de inscripción
que culminó con la adjudicación.
(…)”.
Así las cosas, la Dirección Territorial es la llamada a adelantar la etapa instructiva y
probatoria, y deberá determinar, con base en el acervo probatorio, la calidad o no de
sujeto de reforma agraria y si se configura o no causal de revocatoria o por el contrario
de caducidad y adelantar el procedimiento para cada caso correspondiente.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cmontoya
137
Radicado 20123121055 29/05/2012
Aplicación de la Ley 1152 de 2007, de los Acuerdos 174 de 2009 y 266 de 2011, en el
tiempo.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: HECTOR EMILIO CARDENAS GARZON
Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud de concepto aplicación de la Ley 1152 de 2007, de los Acuerdos
174 de 2009 y 266 de 2011, en el tiempo. Radicado INCODER 20123118238 de 10 de
mayo de 2012.
En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante el cual formula
preguntas relacionadas con el inicio de procedimientos de adjudicación de parcelas, en
vigencia de la Ley 1152 de 2007, la cual fue declarada inexequible en el año 2009, lo
cual ocasionó la expedición del Acuerdo 174 de 2009, el cual fue derogado por el
Acuerdo 266 de 2011, sin que dichos trámites se hayan concluido.
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico consiste en determinar si ¿los efectos de
la declaratoria de inexequibilidad de una ley y la derogatoria de reglamentos, afectan los
trámites o procedimientos iniciados y adelantados durante su vigencia?
En primer lugar, es necesario recordar lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica,
en el memorando 20123105855 del 3 de febrero de 2012, lo cual nos otorga parámetros
generales para solucionar el caso concreto y que me permito transcribir a continuación:
“Por tratarse la consulta de un tema de la vigencia de la ley en el tiempo, debo precisar:
La jurisprudencia, entre otras, Sentencia C-619/01, en torno a este punto ha dicho: En
relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad,
entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos
que se produzcan a partir de su vigencia.
Cuando se trate de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones
consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley,
ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se
respete lo ya surtido bajo la ley antigua.
Cuando se trate de situaciones jurídicas consolidadas se rigen por la ley antigua. Una
nueva ley, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido
o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza
que les presta la ley bajo la cual se constituyeron.
A contrario sensu, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la
vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar
en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples
expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata.
Sobre el tema de los derechos adquiridos es prolija la jurisprudencia, se cita a manera
de ejemplo, las sentencias C-522/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-402 de
1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
138
Si trasladamos el punto de la vigencia de ley en el tiempo, a la normatividad agraria,
concretamente al tema de la dotación de tierras del Fondo Nacional Agrario, se tiene:
La supervivencia del Acuerdo 174 de 2009, a pesar de haberse expedido el No. 266 de
2011, y el efecto general inmediato de las normas agrarias contemplado en el inciso
final del artículo 1º de la Ley 160 de 1994.
En cuanto a la retroactividad, no se observa alguna disposición en el nuevo Acuerdo
266 de 2011 que pretenda regir las situaciones jurídicas nacidas y consumadas en el
pasado, es decir, los procedimientos de dotación de tierras del Fondo Nacional Agrario
cuya existencia se cumplió y culminó íntegramente bajo el imperio del Acuerdo 174 de
2009.
De esta manera que el nuevo Acuerdo no entraría a afectar la fase anterior de la
situación jurídica que se haya creado al amparo del Acuerdo 174/09, así como tampoco
los efectos que ella produjo durante su vigencia; esto quiere decir, que quedaron
definidamente sometidas a las regulaciones de dicho Acuerdo.
En relación con la no retroactividad del Acuerdo 266/2012, deben examinarse dos
situaciones:
1.- La supervivencia de la norma antigua, Acuerdo 174/09, cuando éste, a pesar de
haber sido derogado y ya estando vigente el 266/2012, continúa gobernando
íntegramente las situaciones jurídicas que se constituyeron durante su dominio, lo
mismo que todos los efectos que ellas produjeron, sin importar que, habiendo sido
derogado expresamente por su artículo 42, dichas situaciones mantengan su existencia
y que sus efectos se produzcan ya expedido el Acuerdo 266/2012.
2.- El efecto general inmediato, del nuevo Acuerdo, es la aplicación de sus disposiciones
a las situaciones jurídicas en curso, al momento de entrar a regir, ya que todavía no se
han consolidado ni constituyen derechos adquiridos. Según el efecto general inmediato,
la nueva norma entrará a regular: a) Las situaciones nuevas que nazcan después de su
promulgación; b) La etapa futura de las situaciones que se establecieron estando
vigente el Acuerdo 266/2012, pero que aún existen; c) Los efectos de las situaciones
que se hallaban pendientes al momento de promulgarse el nuevo estatuto, pero que en
todo caso se produjeron dentro de la vigencia de éste; d) Los efectos de las situaciones
que se presenten en el futuro.
En lo que respecta a las normas procesales que regulan las actuaciones administrativas
agrarias, deberá apelarse al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual prescribe la
ultraactividad de la Ley, de manera relativa, es decir, que la norma derogada – Acuerdo
174/09, continúa produciendo efectos en torno a ciertas actuaciones y diligencias
previamente iniciadas. La citada norma es del siguiente tenor:
“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que
hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas,
se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
Para el caso concreto, tenemos que se inició un trámite de adjudicación con sustento
en el artículo 58 de la Ley 1152 de 2007, pero la ley referida fue declarada inexequible
por la H. Corte Constitucional, mediante Sentencia C-175/09.
Precisamente, la Honorable Corte Constitucional, en la Sentencia C-175/09, fijó los
efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007, señalando que:
“Por último, la Sala considera pertinente señalar que esta decisión tiene los efectos
ordinarios previstos en el artículo 45 de la Ley 270/96 – Estatutaria de Administración
de Justicia-, es decir, hacia el futuro.”
Por lo tanto, los efectos futuros de la inexequibilidad dejaron incólumes todas las
actuaciones surtidas durante su vigencia, pero a partir de la misma retiró del
ordenamiento jurídico el Estatuto de Desarrollo Rural mencionado.
139
De acuerdo a lo anterior, es necesario referir que el Honorable Consejo de Estado,
mediante Sentencia del 9 de marzo de 1989, expediente 112, Sección Primera, Sala de
lo Contencioso Administrativo, sobre los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de
las leyes después del examen de constitucionalidad que hace la Corporación
competente para analizar si las mismas se ajustan a la Constitución, dijo que:
“La Corte Suprema de Justicia, en algunas oportunidades se ha pronunciado en torno a
los efectos de su sentencia de inexequibilidad señalando en todo caso que sus efectos
sólo rigen hacia el futuro y con la obvia consecuencia de que las situaciones creadas
durante la vigencia de la norma declarada inconstitucional, son válidas en defensa de la
seguridad jurídica y de la buena fe de los gobernados. Puede decirse que en este
aspecto de las acciones de inexequibilidad de las leyes, desde el principio la Corte
interpretó los alcances de los efectos de estos fallos hacia el futuro, porque como lo dijo
tiempo después de haberse erigido este valioso instrumento en defensa de la
constitucionalidad de las leyes 1910, si sus efectos fueran retroactivos y alcanzaran a
anular las leyes desde su origen ningún derecho habría firme y la inseguridad social y
la zozobra, serían permanentes y mayores cada día”
Por lo tanto, los efectos futuros de la inexequibildad de una ley, genera que las
situaciones jurídicas creadas durante su vigencia sean válidas en defensa de los
principios de seguridad jurídica y de buena fe; por lo tanto, las situaciones jurídicas
consolidadas durante la vigencia de la Ley 1152 de 2007, deben mantenerse dentro del
ordenamiento jurídico.
Ahora bien, luego de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007,
renacieron a la vida jurídica, ipso jure, las normas que la misma ley derogó; por
consiguiente, recobró vigencia la Ley 160 de 1994, lo cual permitió la expedición del
Acuerdo 174 de 2009, para regular el procedimiento de selección de beneficiarios y de
adjudicación de predios del Fondo Nacional Agrario.
En este punto, es indispensable señalar que según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887,
las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que
hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas,
se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.
De acuerdo a lo anterior, deben respetarse los términos, actuaciones y diligencias que
se iniciaron bajo la observancia de la norma vigente, las cuales deben culminarse bajo
la sujeción de la norma vigente al tiempo de su iniciación.
Así las cosas, cuando recobró vigencia la Ley 160 de 1994 y se expidió el Acuerdo 174
de 2009, por tratarse este último de una regulación del procedimiento de selección de
beneficiarios y adjudicación de predios del FNA, todos los términos, actuaciones y
diligencias que estuvieren iniciadas con sujeción a la Ley 1152 de 2007 y sus decretos
reglamentarios, tenían que terminarse bajo la observancia de la misma. Pero, cualquier
trámite que se inició luego de su declaratoria de inexequibilidad, tenía que sujetarse al
nuevo reglamento (Acuerdo 174 de 2009).
Ahora bien, las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la Ley 1152 de
2007, deben respetarse y las etapas que se surtieron luego debían sujetarse al Acuerdo
174 de 2009.
Por lo tanto, tenemos que la calificación que se efectuó de las personas que se
presentaron para la adjudicación del predio, fue una etapa que se adelantó y culminó
dentro del trámite y generó una situación consolidada que debe respetarse, regulada
140
por el Acuerdo 174 de 2009, independientemente del cambio normativo posterior, como
en efecto ocurrió.
Ahora bien, tenemos que el 23 de diciembre de 2011, se expidió el Acuerdo 266 de
2011, el cual derogó el Acuerdo 174 de 2009; por consiguiente, dejó de subsistir el
reglamento proferido en el año 2009, según lo establece el Artículo 3º de la Ley 153 de
1887[1], pero el nuevo
Acuerdo debe aplicarse de manera inmediata, por tratarse de una norma que regula la
sustanciación y ritualidad del procedimiento para la selección de beneficiarios y
adjudicación de pedios del Fondo Nacional Agrario, según el pluricitado artículo 40 de
la Ley 153 de 1887.
De acuerdo a lo anterior y debido a que según informa en la solicitud de concepto jurídico
que se contesta, falta la etapa de adjudicación del predio, debe surtirse con sujeción al
Acuerdo 266 de 2011, sin desconocer las etapas surtidas y culminadas que generaron
situaciones jurídicas consolidadas durante vigencia del Acuerdo 174 de 2009; es decir,
la calificación de las personas que se presentaron para la adjudicación del predio del
FNA.
Sin embargo, debido a que falta una etapa dentro del trámite de selección de
beneficiarios consistente en la selección concreta de los beneficiarios del predio, esta
debe surtirse con sujeción a los lineamientos previstos en el Acuerdo 266 de 2011.
[1] Artículo 3º, Ley 153 de 1887: Estimase insubsistente una disposición legal por
declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales
posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la
anterior disposición se refería.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 29/05/2012
141
Radicado 20123121275 30/05/2012
Fondo Nacional Agrario sobre revocatoria de resoluciones de adjudicación
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JHON JAIRO GIRALDO
Director Territorial Antioquia
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Consulta jurídica FNA Territorial Antioquia. Respuesta al memorando:
20123116484 del 30 de abril de 2012.
En atención a la consulta jurídica del asunto, relacionada con trámites de revocatoria
directa de adjudicaciones de predios del Fondo Nacional Agrario y de registros de
resoluciones proferidas por el extinto INCORA, de predios que fueron transferidos al
INCODER, me permito contestar sus cuestionamientos de la siguiente manera, pero
debo advertir que no se cuentan con los soportes documentales que permitan resolver
concretamente los casos particulares puestos a consideración, razón por la cual se
resolverán de acuerdo a lo informado en la consulta presentada.
I. Revocatoria Directa proferida mediante Resolución No. 525 de 2010 En primer lugar,
es necesario ilustrar jurídicamente dos aspectos de suma importancia que se evidencian
en este caso: los derechos adquiridos y el mecanismo de la revocatoria directa de los
actos administrativos proferidos por la administración pública en ejercicio de sus
funciones. En relación con los derechos adquiridos es necesario remitirnos a la doctrina
y al precedente jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la
Honorable Corte Suprema de Justicia, respecto del tema de los derechos adquiridos.
El concepto de derecho adquirido doctrinariamente en el campo del derecho civil, se
entiende como el respeto de la ley a los derechos adquiridos, la cual no debe traicionar
la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados
bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino
simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su
voluntad; las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera;
corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas .
El derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una
situación jurídica creada definitivamente; por el contrario expectativa es una esperanza
no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso
contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva,
que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección
legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos
adquiridos.
También se entienden como derechos adquiridos las consecuencias jurídicas nacidas
en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley.
Según lo fijado por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-168 de 1995, expuso lo siguiente:
142
(…)
“e. Derechos adquiridos
El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos
para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58:
“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social…”.
Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en
el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer
las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo,
nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley,
al consagrar la favorabilidad de las normas penales.”
La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el
derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa, entendido el primero como
aquel que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte
de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o
vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.
Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, expresó que derechos adquiridos son aquellas
situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una
ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe
ser respetado.
Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los
asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean
respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan
regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido
constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses
generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los
primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces
el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo
mismo, este debe ceder.
Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos
adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan,
dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación
compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado
el propio Constituyente para el cumplimiento de su función.
De acuerdo a lo anterior, las adjudicaciones de predios del Fondo Nacional Agrario,
constituyeron derechos a favor de los beneficiarios, que con su notificación y firmeza se
consolidó e ingresó al patrimonio jurídico de los adjudicatarios, lo cual se encuentra
reconocido en sendos actos administrativos legítimos y que surtieron efectos jurídicos.
Ahora bien, el interrogante surge cuando encontramos actos administrativos que se
expidieron pretermitiendo las normas jurídicas aplicables al caso concreto; por ejemplo,
como lo informó la Procuraduría Agraria y Ambiental, desconociendo el Acuerdo 174 de
2009, el cual era aplicable para seleccionar a los beneficiarios y para adjudicar los
predios del FNA.
De acuerdo a lo anterior, deben diferenciarse dos grupos de actos administrativos:
i) aquellos que luego de su expedición, notificación y que durante el término oportuno,
se interpusieron recursos de reposición, argumentando la falta de legalidad;
143
ii) aquellos que se profirieron, notificaron y no se interpusieron recursos en la vía
gubernativa que también aparentemente no son ajustadas a derecho.
Así las cosas, el primer grupo de actos administrativos por haberse presentado recurso
de reposición en la vía gubernativa en su contra, hasta que la Administración Pública no
decida su procedencia o no, el acto administrativo de adjudicación existe pero no se
encuentra en firme; toda vez que no se ha decidido sobre el recurso y en ese orden, no
se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado.
Por consiguiente, los actos administrativos que ostentan dicha particularidad deben
analizarse de manera independiente, caso por caso, y la administración debe
pronunciarse acerca de la procedencia o no del recurso interpuesto en la vía
gubernativa.
En efecto, los artículos 50 a 61 del Código Contencioso Administrativo, contienen las
reglas, términos y efectos de los recursos en la vía gubernativa; entre los cuales, el
artículo 50, establece que por regla general, contra los actos que pongan fin a las
actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:
“1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare,
modifique o revoque.
2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo
propósito.
No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento
Administrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades
descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería
jurídica.
3. El de queja, cuando se rechace el de apelación. (…)
Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden
directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una
actuación cuando hagan imposible continuarla.
Por su parte, el artículo 51 del C.C.A, regula la oportunidad y presentación de los
recursos:
“ARTICULO 51. OPORTUNIDAD Y PRESENTACION. <Código derogado por el artículo
309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto
vigente hasta esta fecha es el siguiente:> De los recursos de reposición y apelación
habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de
los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según
el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier
tiempo.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto
para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse
ante el Procurador regional o ante el Personero Municipal, para que ordene su recibo y
tramitación e imponga las sanciones correspondientes.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de
reposición.
Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la
decisión quedará en firme.
Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”.
Por último, es necesario resaltar que el Artículo 55 del mimo Código, consagra que los
recursos se concederán en el efecto suspensivo; es decir, la decisión proferida por la
administración se encuentra suspendida hasta que se resuelva de fondo el recurso
interpuesto contra la misma.
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Por último y en concordancia con lo anterior, debo señalar que el Artículo 62 del C.C.A,
establece que los actos administrativos quedarán en firme:
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.
2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.
3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.
4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.
Ahora bien, en cuanto al segundo grupo de actos administrativos, que se expiden,
notifican y no se interpone recursos, se tienen como válidos, eficaces y en firme.
Por consiguiente, existe la revocatoria directa del acto administrativo, como mecanismo
jurídico idóneo para controvertir su legalidad, constitucionalidad, entre otros aspectos,
según lo expresa el artículo 69 del mismo Código, el cual señala:
“CAUSALES DE REVOCACION. Los actos administrativos deberán ser revocados por
los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de
oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.
Así las cosas, para que proceda la revocatoria directa de un acto administrativo, este
debe ser opuesto a la Constitución Política de 1991, o a la ley; o no estar conforme al
interés público o social o atentar contra él; o cuando se cause agravio injustificado a una
persona.
Aunado a lo anterior, debo resaltar que es improcedente la revocatoria respecto de los
actos administrativos en los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía
gubernativa, según lo establece el artículo 70 del C.C.A.
Ahora bien, es necesario prestar especial atención a lo consagrado en el Artículo 73 del
C.C.A.; toda vez que regula la revocatoria directa de los actos administrativos de
carácter particular; concretamente reza el precepto normativo que cuando un acto
administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y
concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Pero, realiza una excepción, consistente en que habrá lugar a la revocación de esos
actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las
causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios
ilegales.
Como puede observarse, la norma legal referida es categórica en exigir que para la
revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto es
requisito sine qua non, el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
En efecto, el H. Consejo de Estado, mediante Sentencia Radicación número: 23001-2331-000- 1997- 8732-02 (IJ 029) del dieciséis (16) de julio de dos mil dos (2002),
Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, ha señalado que: “Dispone el artículo 69 del Código Contencioso
Administrativo: “Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos
superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1.- Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley.
2.- Cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él;
3.- Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
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Según el precitado artículo, la potestad para revocar los actos administrativos radica en
cabeza de la misma autoridad administrativa que lo profirió, por conducto, bien del
funcionario que lo expidió o por su superior jerárquico. Dicha facultad puede ejercerse
de oficio o a solicitud de parte.
Ahora bien, el procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y
concreto está previsto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en los
siguientes términos:
“Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo
haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o
reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento
expreso y escrito del respectivo.
Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del
silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si
fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.
Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto
sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el
sentido de la decisión.
La Sala Plena de esta Corporación ha sostenido respecto al entendimiento de la anterior
norma, lo siguiente:
“A diferencia del decreto 2733 de 1959, el Decreto 01 de 1984 contempló dos
excepciones a la prohibición de revocar los actos administrativos creadores de
situaciones jurídicas o reconocedores de derechos de igual categoría, sin el
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular:
a) La prevista en el inciso 2º del artículo 73 antes transcrito, es decir que la
administración tiene la potestad de revocar unilateralmente los actos administrativos que
resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, para lo cual pueden
presentarse dos situaciones:
-Que se den las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A., en otras palabras,
cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política y a la ley, cuando no estén
conformes con el interés público o social o atenten contra él o cuando con ellos se cause
agravio injustificado a una persona. -Que sea evidente que el acto ocurrió por medios
ilegales.
b) El inciso final de dicho artículo (73), permite la revocatoria de los actos
administrativos, cuando sea necesaria para corregir simples errores aritméticos o de
hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Esta disposición no constituye
propiamente una excepción a la prohibición que se examina, sino que puede
considerarse como un instrumento adecuado para corregir imprecisiones que no inciden
en el fondo de determinado acto administrativo.
No obstante, es necesario aclarar que la posibilidad que tienen las autoridades de
revocar los actos administrativos es referida únicamente a los derivados del silencio
administrativo positivo, en tales excepciones no se halla comprendida la disposición
contemplada en el inciso 1º del artículo 73. Se agrega que a la luz del artículo 41 íbidem,
solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio
de la administración equivale a decisión positiva.
Hechas las anteriores precisiones, se puede afirmar que es verdad incontrovertible que
si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del acto, la administración debe
solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y escrito; si no lo obtiene, no
estando autorizada para revocarlo, debe demandar su anulación ante la autoridad
judicial competente. Es la filosofía que orienta el artículo 73 del C.C.A. , una de las
normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los
asociados dentro del Estado Social de Derecho. Este criterio se ha mantenido uniforme,
no solo en distintos pronunciamientos de la Sala Plena de la Corporación, sino también
en sus Secciones. “
Como se puede observar del razonamiento anterior, la interpretación que hizo la Sala
del artículo 73 del C.C.A sólo contempló la posibilidad que tienen las autoridades de
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revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento
del particular, cuando se deriven del silencio administrativo positivo, planteamiento que
revisa la Sala en esta oportunidad, pues una nueva lectura del citado artículo 73 del
Decreto 01 de 1984 permite ampliar el alcance que otrora señaló esta Corporación y
llegar a una conclusión diferente, como se analizará en el capítulo siguiente.
Y en la misma sentencia, manifestó que existen dos excepciones a la revocatoria directa
de actos administrativos de contenido particular y concreto, sin el consentimiento del
particular: i) el acto administrativo que se genera por el silencio administrativo positivo,
y ii) cuando ocurre por medios ilegales, pero la ocurrencia de medios ilegales debe ser
debidamente probada. Es decir, se requiere que la actuación fraudulenta aparezca
ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha
de la administración. Debe darse una evidencia de que el acto ilícito ha ocurrido por
medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrada tal situación.
Así las cosas, se puede concluir que es necesario para la revocatoria de actos
administrativos de contenido particular y concreto, lo siguiente:
1. Que se den las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A.; es decir, opuesto a la
Constitución Política de 1991, a la ley; o no estar conforme al interés público o social o
atentar contra él; o cuando se cause agravio injustificado a una persona, y 2. Que se
solicite el consentimiento del particular. Excepto, cuando el acto administrativo es
producto del silencio administrativo positivo o cuando ocurrió por medios fraudulentos e
ilegales, debidamente comprobados.
Si no se reúnen las condiciones referidas, la administración pública en ningún caso
puede revocar directamente el acto administrativo en firme y debidamente ejecutoriado;
razón por la cual, deberá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para
demandar la nulidad y restablecimiento del derecho de su propio acto administrativo, a
través de una acción de lesividad, dentro de los dos (2) años siguientes a su expedición.
Para el caso concreto, de la solicitud de concepto jurídico que ahora se contesta, se
puede evidenciar que la Resolución No. 525 de 2010, revocó actos administrativos de
adjudicación de predios del FNA, contra los cuales se interpusieron recursos y otros
aparentemente no.
Así las cosas, en principio reitero, tenemos que dichos actos administrativos son de
carácter particular y concreto, toda vez que crearon derechos adquiridos a favor de los
adjudicatarios, consistentes en la adjudicación de parcelas de predio del FNA.
En segundo término, luego de la expedición de dicho actos, si las partes legitimadas,
dentro del término oportuno, presentaron recursos en contra de la adjudicación, el
trámite idóneo y pertinente era el contenido en los artículos 50 a 61 del Código
Contencioso Administrativo, relacionados con las reglas, términos y efectos de los
recursos en la vía gubernativa y su solución de fondo, los cuales no se encuentran en
firme hasta que la administración decida de fondo los recursos.
Así las cosas, el hecho de que hasta la fecha no se hayan resuelto cada uno de los
recursos presentados en contra de los actos administrativos de contenido particular y
concreto referidos, y que por el contrario se hayan acumulado en un trámite de
revocatoria directa, permite evidenciar que los mismos hasta la fecha no se encuentran
en firme y que dicha actuación administrativa vulnera el artículo 70 del C.C.A., que
expresa que es improcedente la revocatoria respecto de los cuales el peticionario haya
ejercitado los recursos de la vía gubernativa.
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En tercer lugar, relacionado con el trámite de revocatoria directa, es necesario
manifestar que es antitécnico acumular en un solo trámite la revocatoria de múltiples
actos administrativos y mucho más, de actos administrativos que no se encuentran en
firme, como se manifestó; toda vez que cada acto administrativo es el producto de una
actuación administrativa particular y contiene sustentos de hecho y de derecho que
permiten diferenciarlos, y se expiden a favor de personas diferentes.
Por lo tanto, se creó el derecho de dominio a favor de un particular, con sustento en
unas razones particulares, a través del acto administrativo, que deben ser analizadas y
resueltas de manera individual, siempre y cuando existan razones que se ajusten a los
requerimientos legales contenidos en el Código Contencioso Administrativo, que lleven
a revocarlo directamente. Aunado a lo anterior, es necesario resaltar que pese las
inconsistencias que ya se observaron, la expedición de la Resolución No. 525 de 2010
debió cumplir con las exigencias legales para la revocatoria directa de actos
administrativos de contenido particular y concreto, las cuales me permito reiterar a
continuación:
1. Que se den las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A.; es decir, opuesto a la
Constitución Política de 1991, a la ley; o no estar conforme al interés público o social o
atentar contra él; o cuando se cause agravio injustificado a una persona, y
2. Que se solicite el consentimiento del particular. Excepto, cuando el acto administrativo
es producto del silencio administrativo positivo o cuando ocurrió por medios fraudulentos
e ilegales, debidamente comprobados, y.
3. Que se adelante la actuación administrativa de revocatoria directa en la forma prevista
en los artículos 28 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, según lo
establece el artículo 74 del C.C.A..
De lo contrario, tenemos un acto administrativo de revocatoria directa que
aparentemente contiene irregularidades de tipo sustancial y procesal, que
aparentemente vulnera el debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P. de
1991.
Además, si existen casos particulares en los cuales no era necesario proceder a su
revocatoria directa, la administración profirió un acto administrativo a todas luces ilegal
y debe proceder a su corrección.
No obstante lo anterior, como la manifiesta en su solicitud, la Resolución No. 525 de
2010, hasta la fecha no ha sido notificada a las partes involucradas y tampoco ha sido
objeto de inscripción en los folios reales de matrícula inmobiliaria de los predios.
De acuerdo a lo anterior, si bien es cierto que la mentada resolución evidencia
vulneración de normas constitucionales, legales y reglamentarias, y errores antitécnicos,
como los referidos, la misma es el producto del despliegue de una actuación
administrativa que debe imperiosamente notificarse para que sea eficaz, según lo
expresa el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo[1].
En ese orden de ideas, la notificación personal de la Resolución referida, permitirá que
todas las partes afectadas conozcan la decisión de la administración y ejerzan su
derecho fundamental a la defensa, y la contradicción, garantizando con ello el derecho
fundamental al debido proceso
(Art. 29 de la C.P. de 1991).
Así las cosas, agotar el trámite de notificación personal permite a las partes afectadas
que interpongan dentro del término oportuno los recursos en la vía gubernativa, para
que la administración evalúe, analice y determine si dicha decisión se ajusta a derecho,
que como se dijo de entrada evidencia la vulneración de normas constitucionales,
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legales y reglamentarias, y errores antitécnicos, pero lo cual deberá ser analizado por el
mismo funcionario que expidió la resolución.
De hecho, la notificación personal de la Resolución No. 525 de 2011, abriría la
posibilidad para que las partes afectadas presenten sus descargos en contra de la
misma y la administración tenga la opción para corregir la decisión que considere ilegal,
si a ello hubiere lugar, pero es una decisión de la órbita del funcionario que expidió el
acto administrativo.
Por consiguiente, no es procedente registrar la Resolución referida en los folios reales
de matrícula inmobiliaria de los predios; toda vez que hasta que no se surta el trámite
de notificación personal o por edicto, como lo señalan los artículos 44 y ss. del C.C.A.,
la misma no se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada; máxime cuando con la
notificación se permite la posibilidad de que las partes presenten recursos en la vía
gubernativa, los cuales imperiosamente deben ser resueltos de fondo.
Por último, es necesario decir que en el caso hipotético de que en contra de la
Resolución pluricitada no se presenten recursos y la misma quede en firme, la
administración no debe inscribir el acto administrativo, con el fin de evitar más perjuicios
y evaluar la posibilidad de iniciar el trámite de revocatoria directa de la Resolución No.
525 de 2010, pero bajo los parámetros, condiciones, requisitos y procedimientos
descritos con anterioridad, y sólo en el evento en que no se obtenga el permiso expreso
y escrito de todos los particulares afectados con la misma para revocar el acto
administrativo referido, la administración debe demandar su propio acto administrativo,
como se señaló.
II. Registros de resoluciones proferidas por el extinto INCORA, de predios que fueron
transferidos al INCODER.
En relación con este punto, es necesario explicar que el Decreto 1292 de 2003, suprimió
y liquidó el Institutito Colombiano de Reforma Agraria –INCORA; por lo tanto,
desapareció la entidad pública referida, con la expedición de dicho Decreto.
Ahora bien, en el numeral 2º del artículo 38 del mismo Decreto, se expresó que se
excluyeron del patrimonio a liquidar del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA en Liquidación, todos los bienes que conforman el Fondo Nacional Agrario –
FNA, los cuales serán entregados por el liquidador a la entidad que asuma las funciones
de Desarrollo Rural, previo saneamiento o legalización de los mismos si a ello hubiere
lugar.
Así las cosas, los bienes que conformaban parte del FNA, debían ser entregados por el
liquidador al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, el cual asumió las
funciones de desarrollo Rural, Ley 160 de 1994, y fue creado mediante el artículo 1º del
Decreto 1300 de 2003.
En ese orden y en relación con los bienes inmuebles que no formaban parte de la
liquidación del INCORA, porque conforman el FNA, la entrega al INCODER debía
efectuarse a través de la expedición de actos administrativos objeto de inscripción en
los folios reales de matrícula inmobiliaria de cada bien, con el fin de que se perfeccionara
la transferencia del derecho del dominio del INCORA a favor del INCODER, según lo
establecen las normas del Código Civil aplicables al caso.
Ahora bien, como lo menciona en su solicitud de concepto, existieron actos
administrativos proferidos por el extinto INCORA, durante su existencia legal, pero los
cuales no fueron registrados sino después de su supresión y luego de la transferencia
de los predios a favor de este Instituto.
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En ese sentido, debe indagarse si cada inmueble propiedad del INCORA, que
conformaba el FNA fue transferido con observancia de las condiciones referidas a favor
del INCODER; es decir, si existió el título (acto administrativo) y el modo (tradición –
inscripción folio de matrícula) para concluir que se perfeccionó la transferencia a favor
del INCODER; toda vez que existen casos en los cuales no se perfeccionó la
transferencia a favor del INCODER y en el certificado de libertad y tradición aparece
como propietario el extinto INCORA; por consiguiente, los predios que adolecen de esta
característica, son predios de propiedad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
según lo establece el artículo 12 del Decreto 1292 de 2003, que señala que concluido
el plazo para la liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria- INCORA en
Liquidación, los bienes, derechos y obligaciones serán transferidos a la Nación Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; por lo tanto, debe en principio, solicitarse la
transferencia de los predios al MADR.
Dejando claro lo anterior, para el primer caso, es decir para los predios que fueron
transferidos efectivamente a favor de este Instituto, es necesario manifestar que los
registros de los actos administrativos de adjudicación que expidió el extinto INCORA,
luego de su supresión, carecen de validez; toda vez que para dicha fecha la entidad que
profirió el acto administrativo ya no existía jurídicamente y el predio pasó a conformar el
patrimonio fiscal del INCODER, según el Decreto 1292 de 2003.
Por consiguiente, debe solicitarse a los Registradores de Instrumentos Públicos que
cancelen dichas anotaciones, en virtud de la inexistencia de la entidad pública que
expidió el acto administrativo y debido a que la propiedad es de otra entidad, con
personería jurídica y patrimonio autónomo.
Ahora bien, como dicha cancelación repercute en el derecho de dominio de los
beneficiarios del extinto INCORA, debe aplicarse la regulación contenida en el Acuerdo
266 de 2011, el cual contiene las tipologías para solucionar cada caso en concreto, en
especial el referido.
Aunado a lo anterior, en aquellos casos en los cuales posteriormente se inscribieron
compraventas, es necesario decir que también se debe solicitar la cancelación de las
mismas, con sustento en todo lo expuesto; máxime cuando el artículo 39 de la Ley 160
de 1994 y el Acuerdo 266 de 2011, señalan que los Notarios y Registradores se
abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas, que traspasen el dominio de
Unidades Agrícolas Familiares en favor de terceros, en las que no se acredite haber
dado al INCORA el derecho de opción, así como la constancia o prueba de su rechazo
expreso o tácito.
Además, el Acuerdo 266 de 2011, expresa en su artículo 28, lo siguiente:
“Artículo 28. Autorización para enajenación, gravámenes y limitaciones de los derechos
de dominio. Las autorizaciones relacionadas con la enajenación de los predios objeto
del presente acuerdo corresponden exclusivamente al Gerente General del Incoder,
quien las otorgará cuando se requiera por una entidad de derecho público para la
construcción de una obra pública, la instalación de un servicio público, el desarrollo de
una actividad declarada por la ley como de utilidad pública e interés social disponiendo
la sustracción de la parcela o del terreno respectivo del régimen de la Unidad Agrícola
Familiar, o cuando el adjudicatario acredite por motivos de fuerza mayor o caso fortuito
que se encuentra en imposibilidad física de adelantar directamente la explotación del
predio.
Las autorizaciones relacionadas con la constitución de gravámenes o la limitación al
derecho de dominio sobre los predios objeto del presente acuerdo se harán por escrito
y serán autorizadas de la misma manera por el Director Territorial.
150
En los casos de enajenación de la propiedad sobre una Unidad Agrícola Familiar, el
adquirente o cesionario se subrogará en todas las obligaciones contraídas por el
enajenante cedente a favor del Instituto.
Los Notarios y Registradores, so pena de incurrir en causal de mala conducta,
sancionable con destitución, se abstendrán de autorizar e inscribir escrituras públicas
que contengan la transmisión del dominio de Unidades Agrícolas Familiares en las que
no se protocolice la autorización expresa y escrita del Incoder para llevar a cabo la
enajenación o la constancia o prueba de su rechazo expreso o tácito.
En todos los casos serán absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en
contravención a lo dispuesto en este acuerdo.
Para las decisiones que sobre esta materia deba adoptar, el Instituto tendrá en cuenta
las prohibiciones o limitaciones legales que consagra el régimen de la propiedad
parcelaria”.
Por último, en relación con la solicitud del concepto sobre la necesidad de notificar las
resoluciones de adjudicación del FNA, le informo que esta Oficina Asesora Jurídica tiene
la función de asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias
del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver
consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución,
según lo establece el numeral 1º del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, pero el
procedimiento referido se activa con la solicitud que impetre cada una de las
dependencias del INCODER; para el caso concreto, le aclaro que el taller referido fue
realizado por la Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo, y hasta esta fecha no
se ha solicitado la expedición de dicho concepto.
[1] ARTÍCULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. <Código
derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio
del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Ver Notas del Editor>
Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán
personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 30/05/2012
151
Radicado 20123122516 06/06/2012
Concepto jurídico contabilización tiempo régimen parcelario.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: SANDRA LILIANA ARROYAVE BEDOYA
Coordinación Técnica Caldas
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico contabilización tiempo régimen parcelario.
Respuesta al memorando: 20123117022 del 3 de mayo de 2012.
En atención a la solicitud de concepto jurídico de la referencia, mediante el cual solicita
se conceptúe sobre cuál es el término del régimen parcelario, en los casos en los cuales
se expidieron resoluciones de adjudicación, pero actualmente fueron reubicados y
nuevamente se expidieron actos administrativos, en los cuales se vuelve a mencionar
dicho régimen con el mismo término referido con anterioridad.
En primer lugar, es necesario referir que mediante la expedición de los actos
administrativos de adjudicación u otorgamiento, se consolidó el derecho de dominio a
favor de los beneficiarios del programa de parcelación o del subsidio de tierras, según
el caso; así las cosas, podemos hablar que dichas actuaciones administrativas
constituyen situaciones jurídicas consolidadas y que generaron derechos adquiridos que
ingresaron al patrimonio jurídico de los sujetos de reforma agraria.
En este punto y para su ilustración, me permito citar la doctrina y el precedente
jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte
Suprema de Justicia, respecto del tema de los derechos adquiridos.
El concepto de derecho adquirido doctrinariamente en el campo del derecho civil, se
entiende como el respeto de la ley a los derechos adquiridos, la cual no debe traicionar
la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados
bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino
simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su
voluntad; las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera;
corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas .
El derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una
situación jurídica creada definitivamente; por el contrario expectativa es una esperanza
no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso
contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva,
que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección
legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos
adquiridos.
También se entienden como derechos adquiridos las consecuencias jurídicas nacidas
en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley.
152
Según lo fijado por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-168 de 1995, expuso lo siguiente:
(…)
“e. Derechos adquiridos
El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos
para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58:
“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social ……”.
Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en
el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer
las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo,
nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la
ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales.”
La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el
derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa, entendido el primero como
aquel que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte
de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o
vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.
Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, expresó que derechos adquiridos son aquellas
situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una
ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe
ser respetado.
Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los
asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean
respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan
regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido
constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses
generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los
primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces
el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo
mismo, este debe ceder.
Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos
adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan,
dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación
compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado
el propio Constituyente para el cumplimiento de su función.
De acuerdo a lo anterior, las adjudicaciones de parcelas o el otorgamiento del subsidio
de tierras, constituyeron derechos a favor de los beneficiarios, que con su notificación y
firmeza se consolidó e ingresó al patrimonio jurídico de los adjudicatarios, lo cual se
encuentra reconocido en sendos actos administrativos legítimos y que surtieron efectos
jurídicos.
Por consiguiente, dichos derechos quedaron sujetos al régimen parcelario que se
encontraba vigente en dicha época determinando las condiciones, requisitos y
obligaciones de los beneficiarios, al igual del término de sujeción de dicho régimen.
153
En efecto, en relación con el régimen de condición resolutoria, el artículo 25 de la Ley
160 de 1994, establece que los beneficiarios de los programas de reforma agraria
deberán restituir al INCORA el subsidio, reajustado a su valor presente, en los casos en
que enajene o arriende el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años
siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta
Directiva del INCORA, o si se estableciere que el predio no está siendo explotado
adecuadamente por el campesino a juicio del Instituto, o se comprobare que incurrió en
falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria.
Por otro lado, respecto del régimen de caducidad administrativa, el artículo 39 de la Ley
160 de 1994, consagra que hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años,
contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no
podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de
escasos recursos sin tierra, o a minifundistas.
Como puede observarse, las causales que pueden configurar el inicio de la condición
resolutoria en contra de los beneficiarios del subsidio de tierras o la caducidad
administrativa de los parceleros, se contabiliza a partir de su otorgamiento y desde la
primera adjudicación, respectivamente; es decir, a partir del reconocimiento efectivo del
derecho de dominio para los dos casos concretos.
Ahora bien, como Usted lo afirma en el concepto jurídico que ahora se examina, los
beneficiarios de los programas de adjudicación o subsidios de tierras, mediante
acciones de tutela, han obtenido la protección de sus derechos fundamentales y la
reubicación en otros predios; toda vez que en cada caso particular existen razones de
hecho que les impiden continuar en los predios objeto de adjudicación o de compra con
el subsidio.
Por consiguiente, la legitimación de los tutelantes para solicitar la protección de sus
derechos fundamentales y la reubicación en otros predios, deviene del derecho
adquirido; por lo tanto, el juez constitucional parte del supuesto de que los accionantes
son sujetos de reforma agraria, beneficiarios de los programas institucionales para
efectivamente proteger sus derechos.
En ese sentido, lo que se evidencia es que el Juez Constitucional para garantizar la
protección de los derechos fundamentales de los beneficiarios, ordena la reubicación o
el cambio del predio para evitar o detener el quebrantamiento del derecho fundamental
alegado.
Así las cosas, es claro para esta Oficina Asesora Jurídica que la aplicación del régimen
parcelario surge del desarrollo de una actuación administrativa que concluye con el
reconocimiento administrativo del derecho de dominio a favor de los beneficiarios, a
través de un acto administrativo de adjudicación u otorgamiento.
Por el contrario, la orden judicial constitucional de reubicación respeta los términos,
condiciones y obligaciones de la adjudicación o del otorgamiento, pero pretende evitar
o detener el quebrantamiento del derecho fundamental alegado, mediante el cambio del
predio, sin afectar el derecho adquirido.
Por consiguiente, el régimen parcelario se encuentra atado al acto administrativo inicial
de adjudicación u otorgamiento, y no al acto administrativo mediante el cual se da
cumplimiento a una orden constitucional de reubicación, que deja incólume el derecho
adquirido.
154
En ese sentido, el régimen parcelario debe contabilizarse a partir de la adjudicación o
del otorgamiento efectivo del derecho; es decir, a partir de la fecha en que la
administración expidió el acto administrativo que reconoció la adjudicación u otorgó el
subsidio, independientemente de que se expidan actos administrativos de reubicación
a favor de los mismos beneficiarios, con la finalidad de cumplir efectivamente el fallo de
tutela.
Ahora bien, es necesario manifestar que en relación con las resoluciones de reubicación
que anexa a su solicitud, a manera de ejemplo, se expresó en el artículo 4º que el
subsidio otorgado quedará sujeto a la condición resolutoria prevista en el artículo 25 de
la Ley 160 de 1994, en virtud de la cual los adjudicatarios dentro de los doce años
siguientes a su otorgamiento del subsidio, se obligan especialmente a (…).
Lo anterior, si bien guarda concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Ley
160 de 1994, es necesario que se exprese que dicho término deberá contabilizarse a
partir de la fecha de expedición del acto administrativo inicial de adjudicación; por lo
tanto, es necesario que se expidan actos administrativos de revocatoria parcial,
mediante los cuales se modifique únicamente el artículo 4 de la Resolución o el
pertinente, con sustento en el artículo 73 del C.C.A., que expresa que siempre podrán
revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir
simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.
Así las cosas, se propone la siguiente redacción del artículo final modificado para
proceder a la revocatoria parcial del artículo referido:
“ARTICULO CUARTO: El subsidio otorgado quedará sujeto a la condición resolutoria
prevista en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, en virtud de la cual los adjudicatarios
dentro de los doce (12) años siguientes a la fecha del otorgamiento del subsidio, que se
computarán a partir del día XX de XXX de XXX, fecha en la cual se realizó la primera
adjudicación al señor XXX, la cual se obliga especialmente a:
a) No enajenar o arrendar el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12)
años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable del Consejo
Directivo del INCODER.
b) Explotar directa y adecuadamente el predio adquirido con ocasión del subsidio
otorgado
c) No haber incurrido en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de
la reforma agraria.
En caso de presentarse incumplimiento de cualquiera de las obligaciones anteriormente
referidas, se verificará y declarará cumplida la condición resolutoria, conforme al
procedimiento establecido en el Acuerdo N° 198 DE 2009, proferido por el Consejo
Directivo del INCODER o las disposiciones que lo modifiquen o aclaren”
Por último, el acto administrativo de revocatoria parcial deberá contener un artículo que
ordene su inscripción en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria del predio
respectivo, con el fin de que se realice la anotación de la resolución que aclara el tiempo
a partir del cual se deberá contabilizar el régimen parcelario, a cargo de los beneficiarios
tutelantes.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Radicado 20123127177 09/06/2012
155
Predio la Arabia Reubicación.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: GERMÁN MOLINA MIRANDA
Coordinación Técnica Tolima
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto jurídico predio La Arabia. Radicado INCODER 20123213537 de 12
de abril de 2012.
En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante la cual plantea la
situación de los señores Santiago Palma Palomino, Alexander Mendoza Palma y Jhon
Darío Olivera Hernández, quienes se encuentran ocupando el predio la Arabia, el cual
fue adquirido por los beneficiarios del Subsidio Integral de Tierras, a través de la
convocatoria pública ejecutada en el año 2009, pero que fueron sujetos de reubicación
mediante acción de tutela; razón por la cual, solicitan sean considerados como posibles
adjudicatarios una vez se defina la situación legal del inmueble.
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿cuáles
son los derechos que ostentan los ocupantes de un predio adquirido mediante el
otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras, a través de la convocatoria pública
ejecutada en el año 2009?
Antes de abordar el problema jurídico concreto, es preciso realizar un examen de las
normas que regularon el tema del subsidio integral de tierras en el año 2009, en especial
lo relacionado con la compra del inmueble con el otorgamiento del subsidio referido.
Precisamente, para comienzos del año 2009, estaba vigente la Ley 1152 de 2007, Por
la cual se dictó el Estatuto de Desarrollo Rural, se reformó el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incoder, y se dictaron otras disposiciones, en la cual en su artículo 21,
consagró como función del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER:
“4. Otorgará subsidios directos a través de concursos mediante convocatorias públicas
transparentes que atenderán a criterios objetivos de selección, para beneficiar a los
hombres y mujeres de escasos recursos, y a los productores ubicados en áreas
prioritarias determinadas por el Gobierno Nacional con la presentación del proyecto
productivo financiera, ambiental, técnica y socialmente viable para:
a) Adquisición de tierras y parte de los requerimientos financieros de los proyectos
productivos”;
Con sustento en lo anterior, este Instituto abrió la Convocatoria Pública para el
Otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras SIT-01-2009, que estaba compuesta por
el subsidio directo dirigido para la adquisición de tierras y otra parte dirigida para los
requerimientos financieros de los proyectos productivos.
Así las cosas, el artículo 56 de la Ley inexequible referida, estableció el subsidio integral
para la compra de tierras, que se otorgaría por una sola vez a los pequeños productores
que libremente se postularan para recibirlo de forma individual o colectiva, con arreglo
156
a las políticas que señalara el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterios
de elegibilidad y de calificación que para el efecto determinara el Gobierno Nacional.
Por otro lado, el Decreto 4800 de 2008, reglamentario de la declarada inexequible Ley
1152 de 2007, estableció el procedimiento para la entrega del Subsidio Integral de
Tierras y en su artículo 2º, se consagraron las definiciones, entre ellas la del subsidio
referido, que expresa:
“2.7. Subsidio integral para la compra de tierras: El subsidio para la compra de tierras
es un aporte estatal que se otorga a favor de los pequeños productores y trabajadores
del sector rural para facilitar su acceso a la tierra como un factor productivo, siempre
que cumplan con las condiciones que establecen la ley, en el presente decreto y en las
demás disposiciones que emita el Consejo Directivo del Incoder sobre la materia. El
subsidio para compra de tierras es integral y, por tanto, podrá ser utilizado para los
siguientes fines:
a) Cancelar el valor del predio a adquirir, en los términos que se establecen en este
decreto;”
Como puede observarse, el subsidio integral de tierras, es un aporte estatal otorgado
para cancelar el valor del predio a adquirir, entre otras destinaciones; por consiguiente,
el precio del inmueble se paga con el dinero otorgado por este concepto.
Así las cosas, los aspirantes a recibir el subsidio integral de tierras deben participar
dentro del marco de una convocatoria pública, escoger el inmueble, negociarlo con el
propietario, postularlo ante este Instituto, para que se efectúen los respectivos estudios
técnicos y jurídicos, y de ser beneficiarios, proceder a celebrar la respectiva escritura
pública de compraventa directamente con el propietario y efectuar el registro en la
matrícula inmobiliaria del inmueble, con el fin de que este Instituto desembolse el
subsidio para pagar el precio del inmueble a favor del propietario, según la regulación
contenida en el Decreto 4800 de 2008 y los Términos de Referencia de la convocatoria.
De acuerdo a lo anterior, si bien este instituto reconoce el subsidio integral de tierras
destinado para la compra del predio, el negocio jurídico de compraventa del inmueble
es celebrado directamente por los beneficiarios y el propietario del predio, previa la
aprobación del proyecto y otorgamiento del subsidio, mediante acto administrativo
particular y concreto, debidamente motivado.
Por consiguiente, el negocio jurídico de compraventa celebrado entre particulares, se
regula por la legislación civil; y en ese sentido, los derechos y las obligaciones que se
derivan del mismo recaen sobre las partes del negocio jurídico.
Así las cosas, para el caso concreto, son los beneficiarios del subsidio integral de tierras
los propietarios del predio “La Arabia”, y quienes están legitimados para interponer las
acciones civiles pertinentes en aras de proteger su derecho de dominio, el cual se
compone por el uso, el goce y el disfrute del bien, según lo establece el artículo 669 del
Código Civil[1].
Sin embargo, como lo afirma en el memorando del asunto, actualmente el predio se
encuentra ocupado por terceros, quienes en principio no ostentan ningún derecho sobre
el inmueble; y en ese sentido, los propietarios tienen la carga y se encuentran
legitimados para iniciar dentro del término oportuno las acciones civiles pertinentes, en
aras de recuperar la tenencia del inmueble; a manera de ejemplo: interponer una Acción
Policiva y/o una Demanda Reivindicatoria (C.P.C.).
Por otro lado, es necesario referir que en el caso concreto existe un fallo de tutela a
favor de los beneficiarios del subsidio integral de tierras del proyecto D1-TOL-082, el
157
cual ordenó su reubicación en otro predio y este Instituto se encuentra adelantando las
acciones administrativas pertinentes para el cumplimiento del fallo referido; por lo tanto,
me permito anexar el concepto jurídico No. 20123125771 de 27 de junio de 2012,
mediante el cual se impartieron instrucciones jurídicas a la Subgerencia de Gestión y
Desarrollo Productivo de este Instituto para solucionar la problemática planteada;
concretamente, en relación con el predio “La Arabia”, se expresó lo siguiente:
“(…)
Esta revocatoria de la Resolución No. 126 del 2 de febrero de 2009, iría atada a que se
deberá realizar con los señores DAVID TAFUR CHAVEZ, NESTOR PABLO
GUARNIZO, ROCIO GONZALEZ RODULFO, PUREZA GONZALEZ RODULFO, LUZ
ESTELLA RAMIREZ PORTELLA, UBALDINA PALMA MENDOZA, MARIA C. PALMA
PALOMINO, NOHORA CASTAÑO CASTAÑO, ALARO RAMOS TUIRRAGO,
propietarios dl predio “La Arabia” un negocio jurídico de transacción respecto del nuevo
predio comprado por el INCODER, quedando así en cabeza de este Instituto la
titularidad del predio “La Arabia” y posteriormente el INCODER podrá expedir la
resolución de transferencia del nuevo predio adquirido en cabeza de los beneficiarios,
estas diligencias deberán ser adelantadas por la Subgerencia de Gestión y Desarrollo
Productivo en coordinación y la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos
Étnicos.
(…)
Recíprocamente y teniendo en cuenta que con la nueva adjudicación, la Subgerencia
de Gestión y Desarrollo Productivo deberá determinar técnicamente si el predio “La
Arabia” es apto para adelantar programas de reforma agraria o de lo contrario informar
a la Oficina Jurídica si debe buscar por parte de este Instituto la rescisión del contrato
de compraventa celebrado entre el predio “La Arabia”, entre los señores DAVID TAFUR
CHAVEZ, NESTOR PABLO GUARNIZO, ROCIO GONZALEZ RODULFO, PUREZA
GONZALEZ RODULFO, LUZ ESTELLA RAMIREZ PORTELLA, UBALDINA PALMA
MENDOZA, MARIA C. PALMA PALOMINO, NOHORA CASTAÑO CASTAÑO, ALARO
RAMOS TUIRRAGO, como compradores y la señora GLORIA INES CASALLAS
ALDANA, como vendedora, en atención al informe técnico”
Como puede observarse, en primer lugar es necesario que se celebre un contrato de
transacción que deberán suscribir, protocolizar en escritura pública y registrar los
beneficiarios del subsidio integral de tierras amparados por el fallo de tutela y este
Instituto, con el fin de que el predio “La Arabia”, ingrese al derecho de dominio de este
Instituto, es decir, al Fondo Nacional Agrario.
Sin embargo, como lo afirma en el memorando del asunto, debido a que existe una
ocupación del predio, es necesario que los actuales propietarios saneen el bien y lo
entreguen a este Instituto libre de todo vicio, como ya se mencionó, tal como lo exige la
legislación civil aplicable al caso y como les fue entregado por su anterior propietario.
Superado lo anterior, es necesario que este Instituto determine técnicamente si el predio
es apto para adelantar programadas de reforma agraria; en caso afirmativo, podría
eventualmente aplicarse el Acuerdo 266 de 2011, para la adjudicación del predio, pero
debe determinarse si los ocupantes del predio son de hecho o no lo son, para proceder
de conformidad.
Aunado a lo anterior, es necesario referir que en vista de que a través del memorando
del asunto, el nivel central formalmente conoce sobre la ocupación que existe en el
predio y en el evento de que los propietarios no saneen el vicio referido, una vez se
realice la transferencia del predio “La Arabia” e ingrese al Fondo Nacional Agrario, este
Instituto se legitimaría para interponer las acciones civiles pertinentes en aras de
proteger su derecho de dominio; es decir, la Acción Policiva y/o una Acción de
158
Lanzamiento por Ocupación de Hecho (C.P.C. y Decreto 2303 de 1989), en contra de
los ocupantes del predio.
En ese orden de ideas, se concluye de todo lo anterior que los ocupantes del predio “La
Arabia”, no ostentan ningún derecho real sobre el inmueble, el cual, se reitera, es de
propiedad privada; por lo tanto, los propietarios deben iniciar las acciones civiles
pertinentes en aras de proteger sus derechos reales que aún conservan sobre el
inmueble; y sólo en el evento de transferirse el predio a favor de este Instituto, se
iniciarían las acciones civiles pertinentes para recuperar la tenencia del mismo.
Además, en el caso hipotético de de que se determine técnicamente que el predio
efectivamente tiene vocación agraria, se deberá adelantar el procedimiento regulado en
el Acuerdo 266 de 2011, relacionado con la adjudicación de predios del Fondo Nacional
Agrario y determinar en ese momento si existen ocupantes la calidad de los mismos.
[1] ARTÍCULO 669. <CONCEPTO DE DOMINIO>. El dominio que se llama también
propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Anexos: 3 folios
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 09/07/2012
159
Radicado 20123123765 del 14/06/2012
Revocatoria resolución adjudicación en común y proindiviso
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JORGE ALBERTO GOMEZ LOZANO
Dirección Técnica de Promocion Acompañamiento y Seguimiento
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto revocatoria resolución 261 de 2008 que adjudicó en común
y proindiviso predio Nuevo Universo-Ariguaní-Magdalena. Radicado INCODER 21313
del 30/05/12.
Con el radicado de la referencia expresa que en el expediente que sirvió de fundamento
a la adquisición por el INCODER del predio denominado Nuevo Universo, ubicado en
jurisdicción del municipio de Ariguaní, departamento del Magdalena, al señor Manuel
Salvador Meléndez Rada, obra resolución 261 de 2008 proferida por el Director
Territorial Magdalena, a través de la cual se revocan en todas sus partes las
resoluciones Nos. 1607, 1608, 1609, 1611, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1619,
1620, 1621, 1624, 1626, 1627, 1629, 1631, 1632, 1634, 1636, 1640, 1643, 1645 y 1646
del 10 de diciembre de 2007, mediante las cuales la Oficina de Enlace Territorial No. 1
del INCODER, adjudicó en una cuarenta y dos avas (1/42) partes el predio denominado
Nuevo Universo, ubicado en jurisdicción del municipio de Ariguaní, departamento del
Magdalena, junto con cuarenta y una (41) familias más tal como se encuentran
detalladas en la parte motiva de esta providencia (artículo primero).
Sobre el particular, me permito precisar: De la lectura de la precitada resolución No. 261
de 2008, que obra en la fotocopia adjunta del expediente de adquisición de dicho predio,
en la parte considerativa se señala como motivo de dicha revocatoria la no explotación
y ocupación del predio por parte de sus adjudicatarios y no inscripción en la oficina de
registro de instrumentos públicos correspondiente de las mencionadas resoluciones de
adjudicación.
En ninguno de los considerandos se indica que dicha revocatoria sea el desarrollo del
recurso de ley interpuesto (reposición), numeral 1 del artículo 50 del C.C.A. o fruto de la
revocatoria directa, artículos 69 al 74 ibídem.
Como no se acompañan las resoluciones de adjudicación revocadas y el expediente
que sirve de fundamento, no es posible establecer bajo qué régimen de propiedad
parcelaria se sujetó dicha adjudicación.
Sin embargo, habrá de decir que la no explotación y ocupación de la parcela adjudicada,
es una causal común al régimen de caducidad administrativa (15 años) y condición
resolutoria (12 años).
Por lo expuesto el procedimiento aplicable para extinguir los efectos de las resoluciones
de adjudicación de dichas cuotas partes del predio de mayor extensión denominado
Nuevo Universo, debió ser la caducidad administrativa o la condición resolutoria, según
el caso.
160
Como no fue el procedimiento aplicado y de establecerse que dicha revocatoria no fue
en ejercicio del recurso de reposición interpuesto), numeral 1 del artículo 50 del C.C.A.
o el de revocatoria directa, artículos 69 al 74 ibídem, sin haberse agotado el
procedimiento acá establecido, lo procedente es revocar directamente la citada
resolución 261 del 19 de agosto de 2008, acorde con los lineamientos, parámetros,
requisitos y procedimiento señalados en los aludidos artículos 69 a 74 del C.C.A..
Cabe anotar que en este caso no habrá lugar a solicitar el consentimiento expreso y
escrito de los adjudicatarios, toda vez que con dicha actuación no se ven afectados en
sus derechos. Sí citarlos por considerarlos terceros determinados que pueden estar
directamente interesados en las resultas de la decisión (artículo 14 del C.C.A.).
En lo demás la actuación administrativa debe adelantarse como lo prevé el artículo 74
de dicho código, esto es, en la forma señalada en los artículos 28 y concordantes del
mismo, es decir, comunicar a los particulares que puedan resultar afectados; citación a
terceros en la forma indicada en el artículo 14; publicidad (artículo 15); etapa probatoria
(artículo 34) y adopción de decisiones (artículo 35) ibídem. Surtido lo anterior y
determinado el régimen bajo el cual se hizo dicha adjudicación, lo pertinente es, si hay
lugar a ello, iniciar el respectivo trámite de caducidad administrativa o la condición
resolutoria, según el caso. Devuelvo copia simple del expediente enviado.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Anexo: Lo anunciado
Elaboró: agarrido
Fecha: 14/06/2012
161
Radicado 20123126298 del 03/07/2012
Solicitud venta parcela con medida de protección
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JORGE ALBERTO GOMEZ LOZANO
Dirección Técnica de Promoción Acompañamiento y Seguimiento
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto autorización venta predio Buenos Aires-Génova-Quindío
Radicado INCODER 23904 del 14/06/12.
Con el radicado de la referencia manifiesta que el señor JOSÉ CAMILO ARTEGA
“beneficiario” de tierras en 2006 en el predio denominado Buenos Aires, ubicado en
jurisdicción del municipio de Génova, departamento del Quindío, allega documentación
relacionada con la solicitud de protección del inmueble y en razón a que es nuevamente
víctima de desplazamiento forzado solicita autorización para realizar su venta.
Con estos presupuestos solicita fijar la posición institucional frente a esta problemática,
toda vez que la norma no contempla procedimiento al respecto y sí establece sanciones
por no dar cumplimiento a las obligaciones contraídas con el Instituto.
Sobre el particular, me permito precisar:
Como no se informa sobre qué régimen de propiedad parcelaria se adquirió el inmueble,
esto es, adjudicación del subsidio representado en tierras en tratándose de tierras del
Fondo Nacional Agrario o para adquisición de tierras a través de procedimientos de libre
concurrencia, por convocatorias abiertas a los pequeños productores y por tanto sujeto
a caducidad administrativa o condición resolutoria en caso de que dentro del término de
quince (15) o doce (12) años se incumplan las obligaciones, respectivamente, debe
decirse si se trata del primer régimen, la norma que lo rige son los artículos 39 al 42 de
Ley 160 de 1994 y el Acuerdo 266 de 2011 y tal caso, por ejemplo, el competente para
autorizar la venta según el acuerdo es el Gerente General.
La norma que regula el segundo evento, es el artículo 25 de la Ley 160 de 1994 y por
tanto, el competente para autorizar la venta es el Consejo Directivo del INCODER.
En verdad la normatividad indicada para los citados regímenes no señalan de manera
expresa los requisitos que debe acreditar el interesado en la venta de su parcela, razón
por la cual son los que la naturaleza del tema impone. Por ejemplo será de la esencia
de la autorización para la venta de una parcela, la correspondiente solicitud, la razón o
motivo por la cual se toma tal determinación y la prueba que lo sustente, fotocopia
autentica de la escritura y/o resolución de adjudicación y el respectivo certificado de
libertad y tradición no superior a un (1) mes, acta del Comité de Selección.
Cabe anotar que esta Oficina Asesora, a través de la Circular No. 127 del 21 de octubre
de 2009, dirigida a, entre otras dependencias, a la Subgerencia de Promoción,
Seguimiento y Asuntos Étnicos de la entidad, teniendo en cuenta las consideraciones
anotadas y los principios generales del derecho y en orden a unificar criterios sobre el
162
referido asunto y suministrar a las dependencias del Instituto lineamientos que permitan
una mejor gestión institucional en beneficio de nuestra población beneficiaria, señaló los
documentos a aportar tanto por el enajenante y aspirante en tratándose de solicitud de
autorización de venta de predios adjudicados por la entidad o adquiridos a través de
subsidios.
Así las cosas, en relación a la solicitud de autorización de venta del predio Buenos Aires
formulada por el señor José Camilo Arteaga con el argumento de ser víctima de
desplazamiento forzado, debe decirse que será el Consejo Directivo o la Gerencia
General del Instituto, según el caso, que apelando a las consideraciones anotadas y a
la normatividad y jurisprudencia acerca de la población desplazada, el ente que deba
pronunciarse al respecto, esto sin perjuicio que el interesado pueda apelar a la
restitución del inmueble, acorde con los parámetros, lineamientos, requisitos y
procedimiento señalados en la Ley 1448 de 2011.
De acogerse la primera opción, el interesado tendrá que aportar y ajustarse a los
lineamientos señalados en dicha circular, anotando que en tratándose de tierras del
fondo nacional agrario, la norma vigente es el acuerdo 266/2011 que derogó el 174 de
2009.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Fecha: 03/07/2012
163
Radicado 20123229591 del 23/07/2012
Concepto jurídico titulación de Baldíos.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JHON JAIRO GIRALDO
Director Territorial Antioquia
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Situación Dirección Territorial de Antioquia - Concepto jurídico titulación de
Baldíos.
En atención al correo electrónico del 18 de julio de 2012, mediante el cual informa sobre
la situación especial que afronta dicha Dirección Territorial, relacionada con las
actividades desplegadas por parte de abogados contratistas de la Territorial de
Antioquia de este Instituto, las cuales difieren con la posición jurídica impartida por esta
Oficina Asesora Jurídica, relacionada con los requisitos que se deben exigir para la
adjudicación de bienes baldíos, mediante concepto radicado No. 20123127188 de 9 de
julio de 2012 y con los lineamientos técnicos para la adjudicación de baldíos impartidos
por la Dirección Técnica de Baldíos, quienes además se niegan a poner sus vistos
buenos y firmas en los actos administrativos pertinentes, me permito manifestar lo
siguiente.
El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Estatal, establece que los
servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos
e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos
fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza
el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que,
como tal, implica obligaciones.
En concordancia con lo anterior, el artículo 4º del mismo Estatuto, prevé los derechos y
deberes de las Entidades Estatales, que para la consecución de los fines de que trata
el artículo anterior, las entidades estatales podrán realizar, entre otros, lo siguiente:
- Exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.
- Adelantar revisiones periódicas de los servicios prestados, para verificar que ellos
cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas.
- Exigir que la calidad de los servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a
los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias.
- Adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que
sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.
- Repetir contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables,
según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la
actividad contractual.
164
Por su parte, el artículo 5º de la Ley señalada, expresa que dentro de los derechos y
deberes de los contratistas, para la realización de los fines de que trata el artículo 3o.
de dicha Ley, deben:
- Colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto
contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatar las órdenes que durante
el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrar con lealtad y
buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento
que pudieran presentarse.
- Garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responder por ello.
Como puede observarse, de las normas legales referidas, se desprende que los
contratistas del Estado, ostentan la calidad de colaboradores públicos, los cuales al
celebrar contratos deben buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses
de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines, para lo
cual deberán ejecutar su objeto contractual de manera idónea y oportuna, bajo la
supervisión respectiva, con el fin de garantizar la calidad ofrecida por el contratista,
indemnizar a la entidad cuando provoquen daños en desarrollo o con ocasión del
contrato celebrado y/o ser sujetos de repetición por las indemnizaciones que deban
pagar como consecuencia de la actividad contractual.
Aunado a lo anterior, se encuentran en el deber de colaborar con las entidades
contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla con la
mejor calidad, acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les
impartan, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, y garantizar
la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello.
En armonía con lo anterior, el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, Estatuto
Anticorrupción, modificó el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, incluyendo dentro de los
sujetos disciplinables a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o
transitoria, en lo que tienen que ver con estas; y expresó que se entiende que ejerce
función pública aquel particular que por contrato, realice funciones administrativas o
actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los
cometidos estatales.
En ese orden de ideas, los colaboradores públicos, contratistas del estado, son sujetos
disciplinables; toda vez que ejercen funciones administrativas o actividades propias de
los órganos del Estado que permiten el cumplimiento de los fines estatales.
De todo lo anterior, se concluye que los abogados contratistas de la Dirección Territorial
de Antioquia, en virtud de los contratos de prestación de servicios profesionales
celebrados con este Instituto, son servidores públicos, ejercen funciones administrativas
para el cumplimiento de los fines estatales misionales, y en ese sentido, deben cumplir
con los deberes y obligaciones referidas, acatar las órdenes impartidas y garantizar la
calidad de los servicios suministrados a este Instituto.
Ahora bien, el artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, Estatuto Orgánico del INCODER,
consagró que la Oficina Asesora Jurídica, ostenta la función de asesorar a todas las
dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y
conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas,
referidas a la institución.
Por consiguiente, esta Oficina Asesora Jurídica ostenta la función de asesorar a todas
las dependencias del INCODER, y conceptuar sobre asuntos de índole jurídica referidas
a la institución.
165
De manera que las asesorías y conceptos jurídicos que se expidan en desarrollo de
dicha función deben ser acatados por los colaboradores públicos que ejecuten funciones
administrativas dentro del marco de sus objetos contractuales, con el fin conseguir los
fines institucionales previstos en la Ley 160 de 1994, sus decretos reglamentarios y el
Decreto 3759 de 2009. Máxime cuando se trate de instrucciones precisas que no sólo
devienen de un concepto jurídico emitido por la Oficina Asesora Jurídica, que se asimila
a una circular de servicio, sino que es avalado por la Dirección Técnica que lidera el
tema al interior de la entidad y sustentado en las normas legales y reglamentarias que
regulan la materia, para el caso concreto, para la adjudicación de bienes baldíos
propiedad de la Nación.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Copia: Dirección Técnica de Baldíos
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 23/07/2012
166
Radicado 20123130825 del 30/07/2012
Participación de las Direcciones Territoriales del INCODER en Comités Territoriales de
Justicia Transicional, Ley 1448 de 2011.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: CARLOS VALLEJO PAZ
Director Territorial Putumayo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto jurídico participación de las Direcciones Territoriales del INCODER
en Comités Territoriales de Justicia Trasicional. Respuesta al memorando:
20123128985 del 18 de julio de 2012.
La Dirección Territorial del Putumayo, formula concepto jurídico relacionado con el
grado, tipo y condición de participación del INCODER, en los Comités Territoriales de
Justicia Transicional, a nivel departamental y municipal, toda vez que la Dirección
Territorial del Putumayo, integra el Comité Territorial de Justicia Transicional del
departamento del Putumayo, según lo establece el Decreto 0040 de 23 de enero de
2012, suscrito por el Gobernador respectivo, estableciendo además que su participación
es indelegable y la ausencia constituye falta gravísima.
En primer lugar, es necesario referir que el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011,
establece que el Gobierno Nacional, a través de la Unidad Administrativa Especial de
Atención y Reparación Integral a las Víctimas, promoverá la creación de los Comités
Territoriales de Justicia Transicional con el apoyo del Ministerio del Interior y de Justicia,
encargados de elaborar planes de acción en el marco de los planes de desarrollo a fin
de lograr la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas, coordinar las
acciones con las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y
Reparación a las Víctimas en el nivel departamental, distrital y municipal, articular la
oferta institucional para garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y
la reparación, así como la materialización de las garantías de no repetición, coordinar
las actividades en materia de inclusión social e inversión social para la población
vulnerable y adoptar las medidas conducentes a materializar la política, planes,
programas y estrategias en materia de desarme, desmovilización y reintegración.
Más adelante, el mismo precepto normativo consagra que estos comités estarán
conformados por:
“1. El Gobernador o el alcalde quien lo presidirá, según el caso
2. El Secretario de Gobierno departamental o municipal, según el caso.
3. El Secretario de Planeación departamental o municipal, según el caso.
4. El Secretario de Salud departamental o municipal, según el caso.
5. El Secretario de educación departamental o municipal, según el caso.
6. El Comandante de División o el comandante de Brigada, que tenga jurisdicción en la
zona.
7. El Comandante de la Policía Nacional en la respectiva jurisdicción.
8. El Director Regional o Coordinador del Centro Zonal del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
167
9. El Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).
10. Un representante del Ministerio Público.
11. Dos representantes de las Mesas de Participación de Víctimas de acuerdo al nivel
territorial según lo dispuesto en el Título VIII de la presente Ley.
12. Un delegado del Director de la Unidad Administrativa Especial de Atención y
Reparación Integral a las Víctimas”.
Aunado a lo anterior, el Parágrafo 1º del artículo 173 de la Ley 1448 de 2011, prevé que
los comités podrán convocar a representantes o delegados de otras entidades que en
el marco de la presente ley contribuyan a garantizar los derechos a la verdad, justicia y
reparación integral a las víctimas, y en general a organizaciones cívicas o a las
personas o representantes que considere convenientes.
Por último, es necesario mencionar que el Parágrafo 3º del artículo mencionado,
establece que las autoridades que componen el Comité a que se refiere el artículo, no
podrán delegar, en ningún caso, su participación en el mismo o en cualquiera de sus
reuniones.
Como puede observarse, la norma legal contenida en la Ley 1448 de 2011, establece
la obligación al Gobierno Nacional de crear los Comités Territoriales de Justicia
Transicional, los cuales estarán conformado por el Gobernador o el alcalde quien lo
presidirá, según el caso, el Secretario de Gobierno departamental o municipal, el
Secretario de Planeación departamental o municipal, el Secretario de Salud
departamental o municipal, el Secretario de educación departamental o municipal, el
Comandante de División o el comandante de Brigada, que tenga jurisdicción en la zona,
el Comandante de la Policía Nacional en la respectiva jurisdicción, el Director Regional
o Coordinador del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el
Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), representante del
Ministerio Público, dos representantes de las Mesas de Participación de Víctimas de
acuerdo al nivel territorial, y un delegado del Director de la Unidad Administrativa
Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas.
Por consiguiente, el Comité referido no consagra dentro de su composición estructural
al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER.
Lo anterior, encuentra sustento en que este Instituto es un establecimiento público del
orden nacional, según lo establece el artículo 1º del Decreto 1300 de 2003. Por
consiguiente, es una entidad del orden nacional y no territorial; y porque este Instituto,
hace parte del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, el
cual está constituido por el conjunto de entidades públicas del nivel gubernamental y
estatal en los órdenes nacional y territoriales y las demás organizaciones públicas o
privadas, encargadas de formular o ejecutar los planes, programas, proyectos y
acciones específicas, tendientes a la atención y reparación integral de las víctimas de
que trata la presente ley, según lo prevé el artículo 159 y 160 de la Ley 1448 de 2011.
Por lo tanto, este Instituto debido a que forma parte del Sistema Nacional de Atención y
Reparación Integral de las Víctimas, puede ser convocado por los Comités Territoriales
de Justicia Transicional, en los casos en que se requiera su participación concreta, para
coordinar las acciones que se requieran desplegar, pero no puede componer su
integración territorial, según lo establece el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011.
Ahora bien, según lo que se manifiesta en la solicitud de concepto jurídico de la
referencia, el Comité Territorial de Justicia Transicional del departamento del Putumayo,
está compuesto por la Dirección Territorial del Putumayo - INCODER, según lo
establece el Decreto 0040 de 23 de enero de 2012, suscrito por el Gobernador
168
respectivo, y consagra, además, que su participación es indelegable y la ausencia
constituye falta gravísima.
Por consiguiente, observa esta Oficina Asesora Jurídica, que el Decreto referido
extralimita la composición establecida en el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011; toda
vez que el precepto normativo legal ordena la creación de los Comités Territoriales de
Justicia Transicional y no contempla dentro de su composición estructural a este Instituto
del orden nacional.
Por el contrario, establece que los Comités Territoriales de Justicia Transicional, pueden
coordinar sus actuaciones con las autoridades que conforman el Sistema Nacional de
Atención y Reparación Integral de las Víctimas, del cual sí hace parte el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, y convocar a otras entidades cuando lo
estimen conveniente.
En ese orden de ideas, debido a que el Decreto 0040 de 2012, proferido por el
Gobernador del Putumayo, incluyó a la Dirección Territorial del Putumayo -INCODER,
la cual es una dependencia que conforma la estructura orgánica de este Instituto, se
encuentra en contradicción con la conformación legal establecida para los Comités
Territoriales de Justicia Transicional, prevista en el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011.
Sin embargo, debido a que el Decreto 0040 de 2012, proferido por el Gobernador del
Putumayo, es un acto administrativo de contenido general, el cual se encuentra vigente,
debe ser observado mientras permanezca dentro del ordenamiento jurídico; toda vez
que le asiste el principio de presunción de legalidad[1].
Pero, las apreciaciones jurídicas expuestas deberán remitirse a través de una solicitud
por escrito, con destino a la autoridad departamental referida, con el fin de que analice
su procedencia y modifique directamente el Decreto 0040 de 2012, en el sentido de
eliminar de la composición del Comité Territorial de Justicia Transicional del
departamento del Putumayo, a la Dirección Territorial del Putumayo –INCODER, toda
vez que se encuentra en contravía con una norma legal, concretamente con el artículo
173 de la Ley 1448 de 2011[2].
Además, deberá expresarse a la autoridad departamental, que la modificación que se
solicita no obsta para que este Instituto pueda ser convocado por el Comité Territorial
de Justicia Transicional del departamento del Putumayo, en los casos en que amerite
su participación, en calidad de convocado y para coordinar las actuaciones que se
desplieguen con las autoridades que conforman el Sistema Nacional de Atención y
Reparación Integral a las Víctimas, según lo prevé el artículo 159 y 160 de la Ley 1448
de 2011, siempre dentro de la ejecución de sus funciones misionales, previstas en la
Ley 160 de 1994, sus decretos reglamentarios y el Decreto 3759 de 2009.
Aunado a lo anterior, es necesario poner en evidencia que el Decreto 0040 de 23 de
enero de 2012, consagra otra ilegalidad importante, en la medida en que expresa que
la participación de los miembros del Comité referido es indelegable y su ausencia
constituye falta gravísima, lo cual se encuentra en contradicción con la Constitución
Política de 1991, la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario único, y la Ley 1448 de 2011;
toda vez que la autoridad departamental está creando una falta gravísima disciplinaria
que no se encuentra regulada por el Legislador, a través de una ley estatutaria, como lo
exige el artículo 152[3] de la Constitución de 1991 y la jurisprudencia.
Del mismo modo, dicha falta gravísima contenida en el Decreto de rango departamental,
tampoco se encuentra prevista en el Código Disciplinario Único, el cual tipifica las faltas
gravísimas en que pueden incurrir los servidores públicos en el ejercicio de sus
169
funciones y que son susceptibles de sanción disciplinaria, según lo establece el artículo
48 de la Ley 734 de 2002, lo cual vulnera los principios de legalidad, debido proceso
(tipicidad), proporcionalidad, entre otros.
Por último, como quiera que se observa que el Decreto 0040 de 2012, ostenta una
ilegalidad y se encuentra en contravía con el ordenamiento jurídico colombiano,
precisamente del artículo 173 de la Ley 1448 de 2011, y sólo en el evento en que la
autoridad departamental referida no efectúe la modificación explicada, le solicito que se
remitan con destino a esta Oficina Asesora Jurídica, todos los antecedentes
documentales (copia auténtica del Decreto 0040 de 2012, peticiones, actas de reuniones
de los Comités, etc.), con el fin de interponer la acción de nulidad en contra del Decreto
0040 de 2012, prevista en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
[1] Artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo – Ley 1437 de 2011. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los
actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán
ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha
medida cautelar.
[2] El fundamento normativo que permite la revocatoria parcial de un acto administrativo
de contenido general, se encuentra previsto en el artículo 93 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.
[3] ARTICULO 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República
regulará las siguientes materias:
a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos
para su protección.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
170
Radicado 20123135780 del 28/08/2012
Concepto venta predios sin autorización Junta Directiva INCORA y cumplimiento
régimen parcelario
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: HORESTE JOSÉ AMAYA TUIRAN
Director Territorial Quindío
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto venta predios sin autorización Junta Directiva INCORA y
cumplimiento régimen parcelario. Radicado INCODER 13339 del 11/04/12
Con el radicado de la referencia enviado por el Grupo de correspondencia y recibido en
la Oficina Asesora Jurídica el 27 de julio de 2012, expresa los casos de personas que
solicitan autorización de venta de predios sin ser adjudicatarios del Instituto, otros que
lo fueron bajo el régimen parcelario de los 12 años y vendieron sin la autorización de la
Junta Directiva del INCORA y tales actos y contratos fueron elevados a escrituras
públicas, debidamente registradas.
Que los propietarios actuales de tales tierras desean vender sus propiedades y las
Oficinas de Registro les exigen autorización del Instituto ya que carecen de ésta para la
primera venta y así las cosas no le inscriben las nuevas ventas.
Por tal razón solicita concepto acerca de cómo proceder en estos casos y que teniendo
en cuenta que la Procuraduría Agraria del Quindío solicitó que frente a estos casos se
debía formular la correspondiente denuncia, adjunta para su revisión modelo de la
misma. Sobre el particular, me permito precisar: En principio debe decirse que a la luz
de la Ley 160 de 1994 y normas reglamentarias, no se prevé que el Instituto esté
autorizado para dar autorización alguna de predios que no han sido objeto de programas
de reforma agraria.
Como se trata de un subsidio otorgado, sujeto a condición resolutoria dentro de los doce
(12) años siguientes a su otorgamiento en caso de incumplimiento de las obligaciones
contraídas con el Instituto, se expresa:
El artículo 25 de la Ley 160 de 1994 preceptúa:
“Los beneficiarios de los programas de reforma agraria deberán restituir al INCORA el
subsidio, reajustado a su valor presente, en los casos en que enajene o arriende el
terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su
otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del
INCORA, o si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente
por el campesino a juicio del Instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para
acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria. La autorización para la
enajenación solo podrá comprender a quienes tengan la condición de sujetos de reforma
agraria y en ningún caso se permitirá el arrendamiento de la unidad agrícola familiar.
(…)
171
PARÁGRAFO. Los Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos, so pena de
incurrir en causal de mala conducta sancionable con la destitución, se abstendrán de
otorgar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio o la
posesión de predios adquiridos con subsidio en las que no se protocolice la autorización
expresa y escrita del INCORA para llevar a cabo la enajenación, dentro del término
previsto en este artículo.
Serán absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención a lo
aquí dispuesto”.
Destáquese de la norma transcrita que el Instituto declarará dentro de los doce (12)
siguientes a su otorgamiento, la condición resolutoria y en consecuencia los
beneficiarios del subsidio otorgado deberán devolver al Instituto el subsidio, reajustado
a su valor presente, en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas con el
Instituto.
Que los notarios y registradores de instrumentos públicos, so pena de incurrir en causal
de mala conducta sancionable con la destitución, se abstendrán de otorgar e inscribir
escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio o la posesión de predios
adquiridos con subsidio en las que no se protocolice la autorización del hoy Consejo
Directivo del Instituto.
Que son absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención a
lo allí dispuesto.
Entonces frente a los actos o contratos a través de los cuales se transfirieron el derecho
de dominio de inmuebles comprados con los subsidios del INCORA, sin previa
autorización de la Junta Directiva del INCORA, a la luz del artículo 25 de la Ley 160 de
1994, habría lugar a iniciar el correspondiente trámite de condición resolutoria si se está
dentro del término de doce (12) siguientes a su otorgamiento y conforme al inciso final
del artículo 25 ibídem, son absolutamente nulos tales actos o contratos.
En tal orden, frente a los requerimientos hechos en el sentido que el Instituto autorice la
primera enajenación hecha, esta Oficina no lo considera procedente, porque con ello se
entraría a legalizar un hecho cumplido, contrario a derecho.
En relación al no registro de las nuevas ventas, se considera que son decisiones de las
correspondientes oficinas de registro, frente los interesados que lo solicitaron y será a
éstos que les corresponden ejercer las acciones a que haya lugar.
En relación con el escrito de denuncia adjunto, debo decir: En el primer párrafo de los
hechos como se entiende que se trata de subsidios otorgado por el INCORA y no de
adquisición directa por dicho Instituto y posterior adjudicación, se sugiere indicar los
actos administrativos, a través de los cuales se otorgaron aquellos subsidios.
Posteriormente señalar los instrumentos públicos y los predios objeto de adquisición con
estos subsidios y notas de registro
En el segundo párrafo de los hechos, en su lugar decir: “Estos predios al ser adjudicados
por el INCORA hoy INCODER a la luz del artículo 25 de la Ley 160 de 1994, quedan
sujetos a la condición resolutoria, en los casos en que enajenen o arrienden el terreno
adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin
la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del INCORA, hoy INCODER,
o si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente por el
172
campesino a juicio del Instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para
acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria, circunstancias de
estricto cumplimiento por parte de los beneficiarios, so pena de decretársele la
correspondiente condición resolutoria.
Seguidamente construir otro párrafo donde se indique que tal previsión legal fue
consagrada en las respectivas resoluciones de adjudicación del subsidio y en las
correspondientes escrituras de compraventa.
En el siguiente párrafo del escrito de denuncia que inicia diciendo “La violación”,
puntualizar sólo el artículo 25 de la Ley 160 de 1994 y en consecuencia eliminar la frase
“del capítulo IV denominado “DEL SUBSIDIO, EL CRÉDITO Y LOS BENEFICIARIOS”.
Se aclara que la prohibición apunta a la enajenación del predio dentro de los doce (12)
años y no como se afirma en el párrafo, al vencimiento del régimen parcelario de doce
(12) años.
Eliminar el párrafo seis que inicia diciendo “Igualmente”, toda vez que eso no dice el
artículo 20 de la Ley 160 de 1994 que allí se transcribe.
Finalmente se sugiere revisar las normas sustantivas y de orden procedimental en
materia penal, en orden a que se indique a título de presunción qué norma se podría
estar infringiendo, competencia y dirección donde se recibe notificaciones.
Devuelvo la documentación enviada.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Revisó: dpmorales
Fecha: 28/08/2012
173
Radicado 20103100659 del 01/15/2010
Abandono, indebida explotación e incumplimiento de las obligaciones propias del
régimen de propiedad parcelaria.
MEMORANDO
PARA: Alfonso H. Vidal Baute / Director Territorial Cesar
DE: Oficina Asesora Jurídica
REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No. 20093175236
En atención al escrito de la referencia, comedidamente me permito presentar respuesta
a su solicitud en los siguientes términos:
I. Antecedentes.
Se indica que el predio "Rodesia" ubicado en el Departamento del Cesar, fue adquirido
por el INCODER para ser adjudicado, a 37 familias desplazadas. Se indica que la
resolución de adjudicación a la fecha no ha sido registrada, y que de doce (12)
adjudicatarios han abandonado la parcela. Finalmente se anota que le predio en época
invernal es susceptible de inundaciones en un 70% de su área, por lo cual los parcelaros
que permanecen en el predio, solicitan se reasigne una nueva porción de terreno.
II. Problemas jurídicos planteados.
De lo esbozado por la Dirección Territorial, infiere esta Oficina que los problemas
jurídicos a resolver son los siguientes:
1. Efectos de la omisión en el registro de las resoluciones de adjudicación.
2. Acciones de las que dispone el Instituto frente al abandono o indebida explotación de
la parcela y en general frente al incumplimiento de las obligaciones propias del régimen
de propiedad parcelaria.
3. Acciones a tomar frente a la ausencia de condiciones del predio que lo hagan apto
para el desarrollo de explotación agropecuaria.
III. Análisis legal
1. Efectos de la omisión en el registro de las resoluciones de adjudicación. El artículo
756 del Código Civil dispone que la tradición del dominio de los bienes raíces se
efectuará por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos,
la tradición es entendida como una forma de adquirir el dominio (artículo 673 ibídem),
que tratándose de bienes inmuebles, además de la entrega material exige la inscripción
del título en la Oficina de Registro. Dicho imperativo debe armonizarse con dos
disposiciones adicionales a saber: articulo 2do del Decreto 1250 de 1970 que sostiene
que deberán ser objeto de inscripción todos los actos de disposición de derechos de
dominio cuyo objeto sea un bien inmueble, y el artículo 101 de la Ley 160 de 1994 que
dispone que todas las adjudicaciones o ventas que realizare el Instituto se harán
mediante resolución administrativa la cual una vez inscrita constituirá título suficiente de
dominio y prueba de la propiedad. En tal orden, es claro que el proceso de inscripción
de las resoluciones de adjudicación resulta necesario para transferir los derechos de
dominio de las parcelas objeto de adjudicación.
1.1. La omisión en el registro no devine en la invalidez y/o ineficacia de los actos de
adjudicación
174
Ahora bien, el problema jurídico analizado engendra un tema adicional relacionado con
la validez y eficacia de las resoluciones de adjudicación en aquellos eventos en los que
no se ha realizado el proceso de inscripción, es decir, si la omisión en el registro por sí
misma, constituye una causal para pregonar la invalidez o ineficacia de los actos
administrativos de adjudicación, duda que es resuelta a partir de los siguientes
argumentos:
· La resolución de adjudicación constituye una especie de acto administrativo, que en
virtud de su expedición, crea una situación jurídica de disposición de un derecho real,
cuya validez depende exclusivamente de la concurrencia de sus elementos
estructuradores.[1] Por su parte, el registro del acto administrativo constituye un hecho
externo a la configuración del acto administrativo como expresión de voluntad, razón por
la cual su omisión no puede afectar su validez, en tanto constituye un hecho extrínseco
a su estructuración. De este modo, un acto administrativo válido no puede tornarse en
inválido por no haber sido inscrito, del mismo modo que un acto administrativo inválido
no puede convertirse validarse con el trámite de inscripción.
· La eficacia de los actos administrativos indica la capacidad que poseen de producir
efectos; el acto administrativo como manifestación de la voluntad mediante el cual se
crea, modifica o extingue una situación jurídica, requiere de un poder coercitivo
mediante el cual se garantice el cumplimento de las situaciones jurídicas en él definidas.
Por regla general, la eficacia de los actos administrativos se vincula a su publicidad, que
en tratándose de actos administrativos de carácter particular, como lo son las
Resoluciones de adjudicación, se cumple con el agotamiento de su trámite de
notificación. Ahora bien, de lo expuesto en la solicitud de concepto por la Dirección
Territorial se parte de que el proceso de notificación para el caso bajo examen se surtió
a cabalidad.
Es importante señalar que dados los supuestos de hecho no resulta aplicable el
fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, en los términos que se han señalado para
los predios trasferidos por el INCORA como pertenecientes al Fondo Nacional Agrario FNA-, pues el requisito previsto para su configuración es la existencia de dos actos
administrativos de disposición de derechos reales cuya eficacia sólo puede predicarse
de aquel que se haya inscrito primero en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos. Como se dejó señalado en los antecedentes del presente escrito, el predio fue
adquirido y adjudicado por el INCODER sin que se mencione la existencia de un acto
administrativo adicional que hubiera dispuesto de los derechos reales del predio.
1.3. La omisión en el registro impide la configuración de un derecho real. No obstante,
debe introducirse una nueva distinción en los efectos, en tanto las resoluciones de
adjudicación constituyen actos administrativos de disposición de derechos reales. Para
ello es importante destacar que el derecho de dominio o propiedad, ha sido entendido
como la facultad de la que goza una persona para disponer de un bien corporal sin más
limitaciones que las que impone la Ley (artículo 669 Código Civil); esta característica
justamente lo ubica dentro de los denominados derechos reales, al poder ser ejercido
con respecto a cualquier persona (artículo 665 ibídem). En contraposición, se ubican los
derechos personales, caracterizados porque sólo facultan para solicitar el acatamiento
de un derecho a determinadas personas que en virtud de un hecho suyo o por
disposición legal, se encuentran en obligación de observarlo; a diferencia de los
derechos reales, éstos no confieren un derecho absoluto sobre determinado bien, capaz
de ser exigido frente a cualquier persona, sino simple y llanamente la facultad para exigir
a determinada persona el cumplimento de una obligación que para el caso de títulos de
trasferencia de la propiedad me permiten solicitar que se me entregue el bien (ius ad
rem).
175
Tal distinción resulta determinante para comprender los efectos del registro, pues pese
a que los bienes fueron debidamente adjudicados, el derecho que surge en virtud de la
expedición del acto administrativo de adjudicación, anudado al cumplimento a cabalidad
del proceso de notificación, crea a favor de los beneficiarios un derecho de carácter
personal, que para adquirir la calidad de real, exige la culminación del proceso de
inscripción.
Tal característica indica que los beneficiarios, en razón a la omisión en el registro, no se
reputan aún como propietarios, no obstante, son sujetos de un derecho que debe
observar el INCODER, que impide una nueva disposición, en otras palabras, el
INCODER no puede, en razón a que el bien continua figurando dentro de su patrimonio,
disponer la adjudicación de dichos inmuebles, en tanto creó y consolidó situaciones
jurídicas que dispusieron su trasferencia.
1.4. Consecuencias pecuniarias del registro extemporáneo. Es necesario examinar el
procedimiento de inscripción de los títulos, con el objeto de determinar si existen plazos
perentorios para su ejecución y en caso afirmativo cuáles son las consecuencias que
genera su omisión.
El proceso de inscripción de los títulos en las Oficinas de Registro de Instrumentos
Públicos comprende cuatro procedimientos (artículo 22 Decreto 1250 de 1970), a saber:
(i) radicación en el que el interesado presenta el título o documento ainscribir,
levantándose la respectiva anotación en el libro diario radicador, con indicación de la
fecha y hora de recibo, número de orden sucesivo anual, naturaleza del título, fecha,
oficina y lugar de origen (articulo 23 ibídem). (ii) calificación que consiste en el examen
que realiza la Oficina de Registro sobre la procedencia de inscribir el documento
presentado, con el fin de determinar si se ajusta a los requisitos exigidos por la Ley, (iii)
la inscripción que consiste en la anotación del título en el respectivo folio de matrícula,
y (iv) la expedición de la constancia de la anotación.
Ahora bien, dentro del Estatuto de Registro y Notariado no existe disposición alguna que
condicione a realizar la radicación dentro de un determinado plazo, razón por la cual no
puede predicarse que, a la luz de las normas de derecho registral, los títulos no inscritos
pierdan su eficacia legal por no adelantar su trámite de registro dentro de determinados
periodos. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que el trámite de inscripción con
posterioridad a los dos meses siguientes del momento en el que adquiere eficacia legal
el titulo a registrar, genera el reconocimiento de intereses de mora sobre el impuesto de
registro.
Para ello es importante tener en cuenta que el cálculo de los ítems a cancelar previos al
proceso de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, supone la
cancelación de dos valores a saber:
· Tarifas por el ejercicio de la función notarial, reguladas por el Decreto 2280 de 2008,
dentro de las cuales se contempla que en los eventos de inscripción de actos con
cuantía, su valor se calculará en proporción del 5 x 1000 de la misma (0.5%) (literal b
artículo 1), no obstante, se determinó que los derechos registrales originados en
acuerdo de voluntades que tengan por objeto inmuebles cuya destinación sea la de
desarrollar Unidades Agrícolas Familiares, generarán como gastos de registro
solamente la mitad de los ordinarios (inciso 2 artículo 13); en tal sentido, su valor
corresponderá al 0.25% del valor del acto y en cualquier caso su cálculo se realizará
para el momento en el que se solicite el servicio (artículo 18) sin que se disponga de
sanción o interés por el registro extemporáneo.
176
· Finalmente se contempla el pago de impuesto de registro[2] cuya consagración positiva
se ubica en la Ley 223 de 1995. Conforme con dicha disposición el impuesto se causará
para el momento en el que se realice la solicitud de registro (artículo 228), su valor
oscilará en guarismos del 0.5% al 1.0% del valor de acto que se registra (artículo 229),
correspondiéndole su fijación a las asambleas departamentales (artículo 230). Su
recaudo en tal sentido corresponde a los departamentos, quienes pueden optar por
escoger que las oficinas de registro liquiden y recauden dichos emolumentos, o bien
realizar dichas tareas directamente a través de autoridades de administración fiscal
(artículo 233). A diferencia del ítem señalado anteriormente, éste prevé un término para
realizar el registro, fijado en dos meses para el caso de bienes inmuebles cuyos actos
se hayan realizado en territorio nacional, y su incumplimiento genera intereses
moratorios mensuales a la tasa fijada por el Estatuto Tributario para el impuesto de renta
y complementario (artículo 231).
En conclusión, el trámite de registro de la Resolución puede adelantarse, pues no
existen razones para pregonar que los actos de adjudicación hayan perdido su validez
y/o eficacia legal. No obstante, el trámite de registro que se adelante supondrá el
reconocimiento de intereses moratorios, sobre el valor que se calculó como impuesto
de registro.
2. Instrumentos de adjudicación.
Previo a analizar las acciones que puede adelantar el INCODER frente al incumplimiento
del régimen de propiedad parcelaria, estima esta Oficina conveniente distinguir los
instrumentos de adjudicación establecidos en la Ley 160 de 1994, dado que las acciones
frente al incumplimiento, la forma en que se declara y los efectos que de ésta se
generan, varían de acuerdo al régimen jurídico e instrumento en el que se haya
adelantado su adjudicación.
2.1. Mercado asistido de tierras.
También denominado subsidio para adquisición de tierras en el cual el Instituto entrega
a los beneficiarios un subsidio en dinero para la compra de inmuebles aptos para el
desarrollo de actividades agropecuarias, sobre los que previamente los interesados han
adelantado gestiones de negociación, en cuyo caso la trasferencia de los derechos de
dominio se realiza por contrato de compraventa celebrado directamente entre el
propietario y los beneficiarios, elevado a escritura pública, con constancia expresa del
régimen de propiedad parcelaria al que queda sometido el inmueble,[3] con el objeto de
que los notarios y registradores se abstengan de autorizar e inscribir instrumentos que
dispongan la enajenación o imposición de gravámenes sobre los derechos de dominio
dentro de los plazos previstos.
En principio el subsidio se previó como un crédito no reembolsable otorgado por el
INCORA, quien ejercería su administración, su monto podría ascender hasta el 70% del
valor del inmueble, era otorgado a favor de campesinos sujetos de reforma agraria
conforme a los criterios de selección señalados por la Junta Directiva del Instituto, su
adjudicación se encontraba sujeta a la figura de la condición resolutoria en virtud de la
cual el incumplimiento dentro de los 12 años siguientes a la adjudicación de las
obligaciones propias del régimen de propiedad parcelaria daban lugar al Instituto a exigir
la devolución del monto del subsidio debidamente reajustado (artículos 20 y 21 de la
Ley 160 de 1994).
Posteriormente, dicha forma de adjudicación fue modificada por la Ley 812 de 2003, que
indicó que el subsidio comprende el valor de la tierra y de las inversiones
complementarias que demandará su explotación en condiciones productivas,
177
precaviendo que en todo caso el monto del subsidio podría ascender al 100% del valor
del predio. Su adjudicación se condicionó a la evaluación de la viabilidad del proyecto
productivo, en cuya garantía de forma accesoria debía suscribirse un contrato de
operación y funcionamiento por medio del cual se pactaban las obligaciones del
beneficiario en la ejecución del proyecto productivo (artículo 24, 25 y 26 de la Ley 812
de 2003, modificatorias de los artículos 2o, 21, y 22 de la Ley 160 de 1994).
No obstante lo anterior, mediante la Ley 1151 de 2007 se dispuso nuevamente reformar
la Ley 160 de 1994, disponiendo nuevamente que el monto del subsidio podría ascender
al 100% del valor de la tierra y de los requerimientos del proyecto productivo necesarios
para el aprovechamiento de predio, que es administrado por el INCODER y adjudicado
previa convocatoria pública que se realizara por lo menos una vez al año y en donde se
exige que los aspirantes presentar un proyecto productivo junto con la identificación del
predio a adquirir donde se pretende desarrollar. Dicha disposición se encuentra
actualmente reglamentada por el Decreto 2000 de 2009.
2.2. Dotación de tierras.
Planteada como instrumento excepcional[4], a través del cual se entrega a los
beneficiarios predios cuyos derechos de dominio ostenta el Instituto, mediante acto
administrativo motivado el cual constituye el título a registrar y en virtud del cual se sujeta
al cumplimento del régimen de propiedad parcelaria[5].
Dicha forma de adjudicación constituye la forma de entregar los predios que por
cualquier razón hagan parte del patrimonio del INCODER cuya vocación para adelantar
programas de reforma agraria se encuentre plenamente establecida, conforme a las
condiciones señaladas por el Consejo Directivo del Instituto.
Tales condiciones se encuentran señaladas por el Acuerdo 174 de 2009 en el que se
señalan entre otras los criterios generales de elegibilidad que deben revestir los
aspirantes, su procedimiento de inscripción y selección, las formalidades del acto de
adjudicación, previsiones sobre la enajenación de parcelas y constitución de
gravámenes. Dicho tipo de adjudicaciones se somete a la figura de la caducidad
administrativa cuya reglamentación se detallará en el numeral 4to del presente
3. Acciones del Instituto frente al incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria.
Las adjudicaciones adelantadas por el Instituto precaven el sometimiento de los
beneficiarios a un conjunto de obligaciones denominado "régimen de propiedad
parcelaria" cuya inobservancia, faculta al INCODER para que adelante acciones
administrativas dirigidas a declarar el incumplimiento y declarar los efectos que de ello
se generen.
3.1. Condición Resolutoria.
La condición resolutoria ha sido prevista como una consecuencia generada por el
incumplimiento de alguna de las obligaciones propias del régimen de propiedad
parcelaria a que se somete los predios adquiridos con ocasión de la adjudicación del
subsidio para la adquisición de tierras.
Dentro de dicho régimen de propiedad parcelaria se consigna como una obligación a
cargo de los beneficiarios adelantar una adecuada explotación del predio, que se
traduce en ejercer una explotación en los términos del proyecto productivo presentado
como requisito para haber realizado la adjudicación (artículo 25 de la Ley 160 de 1994).
178
En tal orden, el abandono injustificado o la mera inexplotación del predio, constituyen
inobservancia del régimen de obligaciones adquirido por el beneficiario que amerita de
parte del Instituto las acciones correspondientes a declarar el incumplimiento y a ordenar
las consecuencias que de ello se derivan.
La declaratoria de la condición resolutoria de la adjudicación encuentra sustento
normativo primigeniamente en lo consignado en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994,
cuya reglamentación se consignó en el Acuerdo 025 de 1995 de la Junta Directiva del
INCORA[6]. Es importante señalar que el referido Acuerdo será sustituido por uno nuevo
que fue aprobado el día 14 de diciembre de 2009, no obstante, tal modificación sólo
entrará en vigencia hasta que se surta su publicación en Diario Oficial.
Dentro de las diligencias necesarias para su adelantamiento se prevé que una vez se
tenga conocimiento de la existencia de una de las causales para declarar la condición
resolutoria se deberá proceder a su comprobación a través de las diligencias
pertinentes, que para el caso del abandono injustificado de la parcela, se deberán
verificar con una visita al predio en la que mediante acta se deje constancia de la
situación encontrada.
Acto seguido, deberá expedirse resolución que declare iniciada las diligencias de
condición resolutoria y deberá ser notificada personalmente al adjudicatario en los
términos previstos en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, es decir,
enviando por correo certificado a la dirección que este hubiere consignado dentro de
trámite de adjudicación, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo
proceda a acercarse a la oficinas del Instituto para realizar su notificación.
Si no se pudiere obtener la comparecencia del adjudicatario, deberá cumplirse con rigor
lo establecido dentro del inciso 2do del artículo 1ero del Acuerdo 025, en tal sentido, se
fijará edicto emplazatorio por el término de cinco (5) días en la Secretaría de la Dirección
Territorial, vencidos los cuales se procederá a nombrarle curador ad-litem, con quien se
surtirá las demás actuaciones.
Surtido el trámite de notificaciones, se le dará traslado del expediente por el término de
tres (3) días, para que sea consultado por el adjudicatario o su representante, y
procedan, si lo juzgan conveniente a interponer recurso de reposición y a solicitar
pruebas, derecho del que podrán hacer uso dentro de los de cinco (5) días siguientes a
vencimiento del traslado.
Resuelta la impugnación, si a ello hubiere lugar, y practicadas las pruebas, el Director
Territorial mediante resolución motivada resolverá si existen meritos para declarar
cumplida la condición resolutoria, o en caso contrario, ordenará su respectivo archivo.
Si se hubiere declarado la condición resolutoria, una vez ejecutoriada, (situación que
exige que se haya adelantado su proceso de notificación) se procederá a realizar la
liquidación del subsidio adjudicado.
3.2. Caducidad Administrativa.
La caducidad administrativa se contempla como el instrumento jurídico mediante el cual
se declara el incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria de adjudicaciones
realizadas en la modalidad de dotación de tierras.
El conjunto de obligaciones se encuentra consignado de forma expresa en el artículo 39
de la Ley 160 de 1994, y obliga por el término de quince (15) años subsiguientes a la
firmeza de la resolución de adjudicación.
179
El procedimiento para su declaratoria se encuentra consignado de forma especial por el
Acuerdo 174 de 2009 así: Definición de las causales para su declaratoria en la que
destacamos (i) la consignada en el numeral 3ero que indica que será procedente frente
al abandono injustificado de la parcela por un lapso superior a treinta (30) días; y (ii) la
consignada en el numeral 6to que indica igualmente su procedencia frente a la falta de
explotación directa del predio (artículo 26).
El Director Territorial deberá comprobar la configuración de alguna de las causales de
caducidad, a través de las diligencias pertinentes, que supondrá en la mayoría de los
casos la visita al predio. Frente a la comprobación de la configuración de la causal, el
Director Territorial expedirá resolución que dispone iniciar el trámite de caducidad, la
cual debe ser notificada personalmente al adjudicatario o a su apoderado en los
términos del Código Contencioso Administrativo.
Notificada la resolución se correrá traslado por el término de tres (3) días, para que
dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del traslado, el adjudicatario o su
apoderado, interpongan el recurso de reposición, allegue y solicite las pruebas que
pretenda hacer valer dentro del trámite. En firme la resolución que inicia las diligencias
de caducidad, se decretaran las pruebas que se determinen como conducentes y
pertinentes, las cuales se deberán evacuar dentro de los cinco (5) días siguientes al
auto que dispuso su práctica. Evacuadas las pruebas decretadas, el Director Territorial,
mediante resolución motivada determinará si resulta procedente la declaratoria de
caducidad de la adjudicación en cuyo caso ordenará la inscripción de la decisión en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente y la liquidación de las
mejoras realizadas por el beneficiario. En caso contrario ordenará el archivo de las
diligencias (artículo 27).
4. La omisión en el registro no implica que no sea de obligatorio cumplimento el régimen
de propiedad parcelaria.
Es necesario aclarar que el régimen de propiedad parcelaria al que se somete las
adjudicaciones, en cualquiera de sus modalidades, no puede condicionarse, al registro
de los actos administrativos que lo consagran. Al respecto es menester tener en cuenta
que como se indicó, las Resoluciones de Adjudicación constituyen una especie de acto
administrativo mediante el cual el Instituto crea una situación jurídica, que entre otras
consagra, un régimen de obligaciones especiales que el adjudicatario debe observar.
Deben distinguirse dos momentos del acto administrativo, uno referente a su creación,
en el que se examina que concurran debidamente sus elementos esenciales y otro que
marca el inicio de su efectos, que se cumple con el agotamiento de la notificación, el
vencimiento del término de ejecutoria, y las resolución de los recursos en aquellos
eventos en los que se hayan impetrado.[7]
Lo anterior muestra que el acto de adjudicación creó el régimen de propiedad parcelaria
al que se someten los adjudicatarios, y que éste resulta obligatorio a partir de la firmeza
del acto, que en nada se ve afectada por la omisión en el registro. A juicio de esta
Oficina, resulta equivocado considerar que la obligatoriedad del régimen de propiedad
parcelaria principia sólo con la inscripción de la resolución de adjudicación, que
equivaldría a sostener que la adjudicación sólo se configura hasta tanto se registre tesis.
Esta se debate con los argumentos hasta acá expuestos.
Un último argumento que se expone frente a planteamiento adoptado por esta Oficina,
se relaciona con una lectura de los artículos que consagran los regímenes de propiedad
parcelaria según sea el instrumento de adjudicación así:
180
"Artículo 25: Los beneficiarios de los programas de reforma agraria deberán restituir al
INCORA el subsidio, reajustado a su valor presente, en los casos en que enajene o
arriende el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a
su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del
INCORA..." (Subrayas fuera de texto)
"Artículo 39: Quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades Agrícolas Familiares
con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, quedan sometidos al régimen de
propiedad parcelaria que en seguida se expresa:
Por el solo hecho de la adjudicación, se obligan a sujetarse a las reglamentaciones
existentes sobre uso y protección de los recursos naturales renovables, así como a las
disposiciones sobre caminos y servidumbres de tránsito y de aguas que al efecto dicte
el Instituto..." (Subrayas fuera de texto).
Como se observa, las disposiciones sobre el régimen de propiedad parcelaria prevén
que su obligatoriedad comienza para el subsidio para la adquisición de tierras desde su
otorgamiento y para la dotación de tierras desde su adjudicación, lo cual unívocamente
indica que rigen desde la firmeza del acto administrativo de adjudicación. Se aclara
finalmente, que si se expide resolución que declara configurada la caducidad
administrativa, una vez en firme deberá ordenarse su inscripción, que para aquellos
eventos en los que no se haya inscrito la resolución de adjudicación, deberá remitirse
ambos actos administrativos para que se efectúe su inscripción.
5. Ausencia de la condición agrológica del predio.
Las distintas adjudicaciones realizadas por el Instituto precaven procedimientos previos
a su adquisición que garantizan que los terrenos adquiridos, gozan de condiciones
mínimas que los hacen aptos para el desarrollo de programas de reforma agraria.
Conforme a lo descrito por la Dirección Territorial el predio se inunda en un 70% de su
extensión, razón por la cual los adjudicatarios solicitan su reubicación.
En tal orden, es necesario adelantar las siguientes diligencias a fin de evaluar las
alternativas de que dispone el Instituto para dar solución a dicha problemática:
1. Deberá revisarse el expediente que sirvió de fundamento para la adquisición del
predio, en especial los estudios adelantados sobre la condición del predio, aptitud
agrológica y avalúo que sustentaron la adquisición del predio.
2. Realizar una visita técnica al predio por parte de personal especializado, a fin de
determinar sus condiciones actuales, de modo que se conceptúe si el predio es apto
para el desarrollo de actividades agropecuarias, en caso negativo, si existen alternativas
para su adecuación. Dicho informe deberá ser contrastado con los que sirvieron de
sustento para la adquisición del predio, de modo que se identifique la posible
configuración de faltas disciplinarias y/o conductas punibles en el evento de advertirse
procedentes.
3. Si se estableciera que efectivamente el predio no es apto para el desarrollo de
actividades agropecuarias se deberá realizar un estudio jurídico sobre la posible
responsabilidad del Instituto en el adelantamiento de un proceso de adjudicación sobre
predios que no reúnen las condiciones para el desarrollo de actividades agropecuarias.
4. En evento en el que se determine con certeza que existió una indebida actuación de
parte del Instituto en la adjudicación del predio, debe estudiarse la revocatoria de las
resoluciones de adjudicación, y proceder a reubicar a los adjudicatarios en los cupos
que resulten libres de las adjudicaciones adelantadas actualmente en el Fondo Nacional
Agrario. Para ello debe contarse forzosamente con el consentimiento de los parceleros,
181
para lo cual se sugiere realizar un inventario de las parcelas que se encuentran libres,
de modo que se ofrezcan distintas alternativas de reubicación a los parceleros. Preferida
la revocatoria y concertado con el beneficiario la parcela disponible a ser adjudicada, se
adelantará su adjudicación con fundamento en lo normado por el Acuerdo 174 de 2009.
5. Es importante tener en cuenta que la iniciación de las diligencias de condición
resolutoria o caducidad según el caso, deben tener en cuenta que el abandono o la
inexplotación que se invocan como causal, no esté en ningún caso relacionado con los
problemas relativos a las condiciones agrologicas del predio, es decir, no es admisible
que se reproche a un parcelero el abandono o la indebida explotación del predio, cuando
dichas conductas responden justamente a la precaria situación del predio, en tal sentido,
se exhorta a la Dirección Territorial para que la configuración de las causales que
justifican la declaratoria de incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria, sean
examinadas con el mayor rigor posible.
III. Conclusiones
1. La omisión en el registro de las resoluciones de adjudicación no devine en su invalidez
o ineficacia, de tal suerte que no resulta pertinente decretar su revocatoria o pérdida de
fuerza ejecutoria.
2. Deberá requerirse a los beneficiarios de las resoluciones de adjudicación para que
adelante de forma inmediata su registro, de modo que perfeccionen la trasferencia de
derechos de dominio, indicándoles que la única consecuencia de su retraso, consiste
en el reconocimiento de intereses de mora sobre el valor del impuesto de registro.
3. Frente al incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria la Dirección Territorial
deberá realizar un examen detallado de las adjudicaciones, determinado la modalidad
bajo la cual se realizaron, a fin de establecer si aplica la condición resolutoria (subsidio
para la adquisición de tierras) o la caducidad administrativa (dotación de tierras) cuyos
procedimientos fueron consignados en el presente escrito.
4. Las causales que se invocan como configuradoras del incumplimiento del régimen de
propiedad parcelaria no pueden estar relacionadas en modo alguno con la precaria
situación del predio.
5. Declarada y en firme la caducidad de la adjudicación deberá remitirse para su
inscripción, trámite que supondrá de forma adicional para aquellos eventos en los que
no se encuentre inscrita la adjudicación, remitir igualmente el acto administrativo de
adjudicación a fin de que sean inscritos.
6. Deberá realizarse un estudio detallado de las condiciones del predio a fin de evaluar
las alternativas de que dispone el Instituto para la solución del problema planteado, para
lo cual se sugiere seguir el procedimiento detallado en el presente escrito.
En los anteriores términos dejo rendido el concepto solicitado y me declaro atenta a sus
observaciones y comentarios.
[1]La validez del acto administrativo implica la reunión de los elementos esenciales
acordes con las normas jurídicas que lo regulan, específicamente referentes al ejercicio
de la competencia para proferirlo, expresión clara de la voluntad administrativa,
expresión del contenido del acto, relación de los motivos, finalidad y por ultimo sujeción
a la forma que debe revestir. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, sección primera, Sentencia del 6 de abril de 2000 dentro del expediente
5373. Jurisprudencia tomada de Santofimio, Gamboa Jaime Orlando. Tratado de
182
Derecho Administrativo, Tomo II, Acto Administrativo. Universidad Externado de
Colombia, 4ta edición reimpresión octubre de 2007. Pág. 144.
[2] Este impuesto también es conocido como impuesto de beneficencia, boleta de
hospital, boleta de estanco, boleta de tesorería. La razón de su múltiples
denominaciones residen en que originalmente el impuesto fue creado con carácter
Nacional (Ley 39 de 1890), y posteriormente se encomendó su recaudo y destinación a
los departamentos (Ley 8 de 1909), quienes tenia la facultad de encargar su recepción
a otras entidades como beneficencia o tesorería, o dirigir sus recursos a órganos como
los hospitales; en atención a dichas particularidades fue denominado de modo diferente
en cada situación específica. No obstante, dichas distinciones fueron allanadas
definitivamente bajo la Ley 223 de 1995, denominando el recaudo como impuesto de
registro.
[3] Inciso 2do del artículo 25 de la Ley 160 de 1994.
[4] Se le da la categoría de excepcional en tanto dentro de la Ley 160 de 1994 se plantea
como regla general para el desarrollo de reforma agraria el "mercado asistido de tierras"
que marca un giro en la política de adquisición directa de predios para adelantar los
programas de reforma agraria la cual sólo procede en casos expresos y excepcionales
contemplados en artículo 31 ibídem (modificado por el artículo 27 de la Ley 1151 de
2007).
[5]Una tercera forma de adjudicación puede ser inferida de la aplicación del inciso 1ero
artículo 45 de la Ley 160 de 1994 pues faculta al Instituto para que disponga de los
derechos de dominio de los bienes que no hubieren sido adjudicados en ejercicio del
programa de dotación de tierras, vendiéndoselos a los campesinos en aplicación de las
normas del capítulo IV ibídem, es decir a través del instrumento de adjudicación de
subsidio para la adquisición de tierras, caso en el cual el Instituto funge como ente que
otorga el subsidio y a su vez como vendedor del predio.
[6]Es importante tener en cuenta que el acuerdo 025 de 1995 fue proferido antes que el
Capítulo IV de la Ley 160 de 1994 fuera modificado por la Ley 812 de 2003, en tal
sentido, el Acuerdo en referencia parte del supuesto de que la condición resolutoria que
reglamenta, se sustenta en la adjudicación de un subsidio bajo la modalidad de crédito
que en cualquier caso no superaba el 70% del valor del predio. Con la entrada en
vigencia de la ley 812 de 2003 y posteriormente la Ley 1151 de 2007, dicho instrumento
fue modificado al precaverse que las adjudicaciones de subsidio para adquisición de
tierras, podían ascender al 100% del predio directriz que en la práctica generó el
desaparecimiento de la modalidad de crédito, dando paso a adjudicaciones que
sufragaban la totalidad del precio de las parcelas.
[7] La validez y eficacia de los actos administrativos fue objeto de consideraciones en el
numeral 1ero del presente escrito por lo que se remite a dichos partes.
Atentamente,
Diana María Ocampo Duque
DMOD/DMOD/andresleonardoparra
183
Radicado 20103110219 del 04/20/2010
Adjudicar por partes y en forma individual el predio, adjudicado inicialmente en común y
proindiviso
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: EDUARDO ENRIQUE CHAMORRO
Director Territorial Nariño
DE: ALVARO GARRIDO MANRIQUE
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud de concepto predio LIMONES – GUAYABILLOS
Hago referencia a la solicitud de concepto solicitado por la Doctora Cynthia Pérez
Caicedo a través del cual solicita directrices e instrucciones para definir unos proyectos
de resoluciones mediante las cuales se busca adjudicar por partes y en forma individual
el predio, adjudicado inicialmente en común y proindiviso.
Revisados los antecedentes enviados para nuestro estudio es necesario destacar las
siguientes situaciones que sobre el caso se han dado, la revocatoria de dichas
adjudicaciones y sus efectos jurídicos, así:
▪ Según la Escritura Pública No. 1524 del 26 de mayo de 2000 de la Notaría Segunda
del Círculo de Pasto la señora ALICIA CAVIEDES HINESTROSA trasfirió a título de
venta al INCORA el predio rural denominado LOTE SALADITO –LIMONES, ubicado en
el corregimiento de Pasisara, jurisdicción del municipio de Chanchaqui, departamento
de Nariño de 88 hectáreas, cuya venta se encuentra registrada en el folio de matrícula
inmobiliaria No. 240-162072 de Pasto.
(Anotación No. 1)
▪ Dentro del marco de los programas especiales determinados en capítulo VI de la Ley
160 de 1994 la Gerencia Regional de Nariño del Incora, mediante la Resolución No.
0611 del 16 de junio de 2000, adjudicó en común y proindiviso por catorceavas partes
(1/4) a favor de TITO SOLÓRZANO HEREDIA y CLEMENCIA MENESES CARVAJAL,
GUSTAVO ORTIZ FIGUEROA y ANA CECILIA GARCÍA RAMOS, JOSÉ NOE RUBIO
BRAVO y ZORAIDA PAMA LOZADA, HERNÁN MIGUEL ENRÍQUEZ y ZORAIDA
GIRÓN DÍAZ, MANUEL ÁNGEL PATIÑO GRACIA y MARÍA EUGENIA DÍAZ RIVERA,
JAMES ERNESTO MÉDICIS y MARÍA ELENA DELGADO MESA, ALFONSO
MORALES COLORADO y MARTHA CECILIA TORO LÓPEZ, JOSÉ FERNANDO
VALENCIA PÉREZ Y MARÍA NOVITA BLANCO MONCADA, ALIRIO ARNOVIO ERAZO
y ALBA LUCY DAVID MONCALEANO, LUISA ALFONSO ILES JOSA y GLADIS
EPIFANÍA CADENA PORTILLA, CARLOS ALBERTO PEÑA LEGRADA y PIEDAD
VALENCIA VELÁSQUEZ, JESÚS ANTONIO CHARO CAHAUX y ANA CRISTINA
DELGADO PORTILLA y BLANCA DIDE CADENA PORTILLA. Este acto se
registra en la Anotación No. 2 de la citada matrícula inmobiliaria.
▪ El predio se adjudicó bajo la modalidad del subsidio directo que otorgaba el Incora para
la compra de tierras que regulaban los artículos 20, 21 y 22 de la Ley 160 de 1994,
según los cuales el valor total del predio ($ 160.000.000) se subsidiaba en un 70%
($112.000.000) por parte del Incora y el 30% (crédito complementario por $48.000.000)
que debía ser asumido directamente por los beneficiarios en cuotas semestrales por el
sistema de amortización acumulativa en un plazo de 15 años, contados a partir de la
184
suscripción del pagare, cuyo monto se comenzara a exigir a partir del cuarto (4) año a
una tasa de interés equivalente al índice de precios al consumidor.
▪ Que de las catorce (14) familias beneficiarias de la adjudicación, tres (3) de éstas
conformadas por los señores: GUSTAVO ORTIZ FIGUEROA y ANA CECILIA GARCÍA
RAMOS, MANUEL ÁNGEL PATIÑO GRACIA y MARÍA EUGENIA DÍAZ RIVERA y
BLANCA DIDE CADENA PORTILLA se declaró cumplida la condición resolutoria del
contrato que adjudicó una catorceava parte del predio, según consta en las anotaciones
Nos. 4, 5 y 6 del folio de matrícula y en las resoluciones números 1682 del 6 de junio,
3523 y 3524 del 19 de octubre de 2007 del Incoder.
▪ En escrito de 5 de diciembre de 2007 los adjudicatarios solicitaron a la Oficina de
Enlace Territorial No. 7 del Incoder revocación de la adjudicación colectiva del predio
con el fin de poner fin a su indivisión y para que se adjudique en forma individual los
derechos y las obligaciones. Este trámite se concreto con la Resolución No. 005246 del
13 de diciembre de 2007 y sus respectiva inscripción en el folio de matricula inmobiliaria
No. 240-162072 (anotación No. 7), según la cual se revocó la Resolución No. 0611 de
2000 que adjudicó en común y proindiviso el mentado predio rural.
Analizados los anteriores puntos se deben destacar los siguientes efectos jurídicos que
ellos se derivan, así:
En primer lugar se debe aclarar que revocar una resolución de adjudicación sobre un
bien entregado a sus beneficiarios en común y proindiviso no es el procedimiento
adecuado para permitir su división material con el objetivo de readjudicarlos nuevamente
en forma individual por cuanto la misma (revocatoria) es una situación excepcional, tiene
unas causas y fundamentos muy precisos determinados por el artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo, que está orientada a dejar sin efectos un determinado acto
administrativo para enmendar una actuación de la Administración cuando sea (i)
manifiesta su oposición a la ley o la constitución política o (ii) no esté conforme al interés
público o social o atente contra él o (iii) se cause un agravio injustificado a una persona.
Es decir, se debe partir de la base de que la situación es ostensiblemente fraudulenta o
que el acto en su formación está viciado
por violencia, por error o por dolo que repugna contra los principios constitucionales y
legales.
Esta situación no encaja dentro de las circunstancias particulares que dieron lugar a la
expedición de la Resolución No. 5246 de 2007 toda vez que ella se centra en hechos
que se alejan del sentido y querer de lo que es una revocatoria directa, esto es, dejar
sin efectos jurídicos el acto y, por ende, los derechos reconocidos a favor del particular
por defectos o vicios en su formación que no estén conforme al interés público o social
o sean contrarios a la ley o la constitución.
En efecto, si revisamos el contenido de la precitada Resolución observamos que ella
tiene como punto central la petición de individualización de los derechos a favor de los
adjudicatarios, quienes habían manifestado su interés en no continuar con la indivisión
del predio porque les estaba causando un agravio injustificado por la preexistencia de
una comunidad de derechos y que esta situación les ha impedido acceder a los servicios
de créditos y producción al no contar con un título individual sobre una determinada
parcela. Bajo estas circunstancias y fundamentos fue que se expidió la mentada
Resolución que revocó la adjudicación en común y proindiviso dejando claro que luego
de su ejecutoriada y registro se procedería a readjudicar el predio LIMONES
GUAYABILLOS en forma individual, con sujeción a los derechos que a cada uno de los
comuneros corresponda en razón de su cuota parte adquirida y las obligaciones
económicas o prestaciones mutuas que se deriven del estado del crédito
complementario otorgado por el Instituto.
185
En tales circunstancias se considera que el procedimiento más adecuado a seguir es
revocar la Resolución No. 5246 de 2007 para dejar sin efectos la decisión tomada,
contando con el consentimiento de los adjudicatarios, por cuanto son manifiestas las
contradicciones entre la parte considerativa y la parte resolutiva de la Resolución, como
la afectación directa a los derechos y a las condiciones originales de la adjudicación,
toda vez que mantener la sugerencia actual (nueva readjudicación individual) significaría
una variación en la adjudicación bajo nuevos parámetros y condiciones legales, entre
otros, en las características del subsidio y la fecha a partir de la cual estaría vigente el
régimen parcelario.
Como consecuencia de dicha revocatoria y su correspondiente registro retomaría plena
vigencia la Resolución No. 0611 del 16 de junio de 2000 y, por tanto, sería procedente
que esa Dirección entre a definir y autorizar la división material del predio y su respectiva
individualización, teniendo en cuenta lo siguiente:
1. Desde la vigencia de la Ley 135 de 1961 y, luego con la Ley 160 de 1994, se han
establecido unos límites y parámetros que limitaban la propiedad de los bienes
adjudicados para su disposición bien fuera por una adjudicación individual o en común
y proindiso.
2. De conformidad con el artículo 25 de la Ley 160 de 1994 por el solo hecho de la
adquisición el bien queda sometido al Régimen de la Unidad Agrícola Familiar, esto es,
a la condición resolutoria en la cual el (los) adjudicatario (s) se obliga (n): a) a no haber
incurrido en falsedades para ser beneficiario de la reforma agraria; b) a explotar
adecuadamente UAF; y d) a no transferir ni arrendar la propiedad del predio dentro el
plazo establecido, si no se cuenta con la respectiva autorización del Instituto para
enajenar la Unidad Agrícola Familiar. Además en el evento de aceptar una autorización
de venta de una parcela ésta solo puede ser trasferida a campesinos sin tierra o
minifundistas o a entidades de derecho público para la construcción de obras públicas
o con destino al establecimiento de un servicio público. La Ley estima que son
absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravía de esta
prohibición y no podrán los Notarios y Registradores autorizar e inscribir escrituras
públicas en las que no se protocolice la autorización del Incoder.
3. En el caso particular consultado se tiene que la Resolución No. 0611 de 2000
estableció una limitación o condición resolutoria a favor del Instituto que no permitía al
adjudicatario trasmitir la propiedad a un tercero, arrendar, ceder derechos y otras
limitaciones dentro de los 12 años siguientes al otorgamiento del subsidio, esto es,
desde el 16 de junio de 2000. Entre dicha fecha y la solicitud de concepto no ha
trascurrido dicho plazo lo cual significa que la condición o limitación está vigente a favor
del Instituto.
Por tanto, estando vigente el régimen de la condición resolutoria de dicho subsidio que
condiciona y limita la propiedad del bien, su adjudicación y las enajenaciones
necesariamente se debe concluir que el Incora (luego Incoder) como entidad
adjudicataria debe intervenir para autorizar o no la división e individualización del predio
con el fin de revisar su contenido y proteger los derechos de los adjudicatarios que
conforman la propiedad comunal. También que las condiciones y las obligaciones
originalmente sean respetadas por los comuneros.
Para tal efecto se deberá expedir por parte de la Dirección Territorial una Resolución
que defina la procedencia o no de la división material y la individualización que
pretenden cada beneficiario, luego de revisar los fundamentos y los antecedentes de la
comunidad del bien.
El acto administrativo junto con la minuta correspondiente de desenglobe del bien y
partición individual para cada comunero debe ser protocolizado por los mismos
mediante escritura pública con el fin de que del folio de matrícula inmobiliaria matriz se
186
segreguen las parcelas correspondientes y quede individualizada la propiedad para
cada parcelero.
En este caso se parte de la base que existe por parte de los comuneros un consenso o
un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad Agrícola
Familiar y no se presentan conflictos sobre la posesión o la tenencia de la tierra que
imposibiliten la división del predio.
Cordialmente,
ALVARO GARRIDO MANRIQUE
Jefe de Oficina Asesora Jurídica (E)
Elaboró: rpineda
Fecha: 20/04/2010
187
Radicado 20103118035 del 21/06/2010
Oposición presentada a los trámites de adjudicación de los baldíos reservados
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: EFRAIN SAMUEL VILLARREAL SOLORZANO
Director Territorial Magdalena
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto sobre la oposición presentada a los trámites de adjudicación de los
baldíos reservados denominados Las Toluas, Santa Rosa y Villa Luz. Radicado
44102100108
En atención a la solicitud de la referencia, mediante el presente escrito me permito
presentar concepto al respecto, en los siguientes términos:
1. Problema Jurídico
Se ha planteado por su Despacho, el interrogante acerca de si prospera la oposición al
trámite de adjudicación de los baldíos reservados denominados Villa Luz, Santa Rosa y
la Tolúa, ubicados en jurisdicción del Municipio de Chivolo en el Departamento de
Magdalena.
En este sentido, usted manifiesta que el señor Miguel Guzmán Escobar se opuso al
trámite de titulación de baldíos reservados aduciendo propiedad privada, derivada de la
adjudicación que le hiciere el Instituto de unos baldíos de la Nación, que indica son los
fundos Villa Luz, Santa Rosa y La Tolúa sobre los cuales recayó el trámite de extinción
del dominio privado que ostentaba el Banco del Comercio sobre los mencionados
inmuebles rurales.
Así mismo, el opositor manifestó que el Director Territorial del Magdalena del Instituto el
5 de octubre de 2009 mediante oficio expresó que el baldío adjudicado Vista Hermosa
era de propiedad privada y que no se adelantaba ninguna diligencia de carácter
administrativo relacionada con los programas misionales del Instituto.
Finalmente, el opositor manifiesta que en nombre propio, y en nombre de los señores
Carlos Alzate y Dagoberto Caballero, sin exhibir poder o mandato conferido para dicha
representación, solicita la nulidad del trámite de adjudicación de los baldíos reservados
y denuncia la actuación de la Dirección Territorial como dolosa por cuanto ya conocía
que dichos predios eran de propiedad privada y sin embargo adelantó el procedimiento
de titulación de baldíos reservados.
En el escrito de oposición, no se hace eferencia a los fundos Monterey y Vera Cruz que
la Dirección Territorial trae a colación, ni se adjuntan los folios de matrícula inmobiliaria
para su estudio o los escritos presentados sobre ellos. Si existe oposición de Gustavo
Osorio Lizcano y Laureano Piña durante la visita realizada por el Instituto, debió haberse
dejado constancia en el acta y darle el trámite correspondiente. Cabe recordar, que en
el escrito de oposición no existe poder o mandato otorgado debidamente por los señores
188
Gustavo Osorio Lizcano y Laureano Piña al opositor Miguel Guzmán Escobar para que
los represente ni éste adjunto las pruebas pertinentes.
Por otra parte, teniendo en cuenta la importancia del asunto y que existen sospechas
respecto a que los baldíos Monterey, adjudicado mediante Resolución No.055 de 31 de
enero de 1984 a Gustavo Osorio Lizcano, y Veracruz, adjudicado mediante Resolución
201 de 12 de marzo de 1984 a Laureano Piña, comprenderían la misma área que los
fundos denominados Villa Luz, Santa Rosa y Las Toluas, se entrará a estudiar la
oposición presentada por Miguel Guzmán Escobar respecto al fundo denominado Vista
Hermosa junto con la situación de los inmuebles rurales denominados Monterey y
Veracruz.
Trámite de la oposición.
En virtud del artículo 5° del Acuerdo 203 de diciembre 29 de 2009, para la adjudicación
de los baldíos reservados a los ocupantes actuales del fundo, la Dirección Territorial del
Magdalena deberá seguir el procedimiento establecido en el Decreto 2664 de 1994, el
cual es sus artículos 21, 22 y 23 establece el procedimiento para adelantar y decidir la
oposición presentada el 18 de marzo de 2010 por el señor Miguel Guzmán Escobar.
En este sentido, deberá revisarse el término en que fue presentada la oposición ya que
hasta la fecha de vencimiento del término que fija el negocio en lista se podrá presentar.
Igualmente, en el curso de la diligencia de inspección ocular podrá formularse oposición
al trámite en forma verbal o escrita, situación de la cual deberá dejarse constancia en la
correspondiente acta de visita al fundo.
Por otra parte, dentro del trámite de oposición, la Dirección Territorial del Magdalena
deberá ordenar dar traslado a los interesados y al Agente del Ministerio Público Agrario
por tres (3) días, para que formulen las alegaciones correspondientes, soliciten la
práctica de las pruebas pertinentes y adjunten los documentos del caso.
Vencido el término del traslado, se decretarán las pruebas que fueren admisibles o las
que el Instituto de oficio considere necesarias, para lo cual se señalará un término de
diez (10) días hábiles, para proceder a desatar la oposición formulada, teniendo en
cuenta el artículo 23 del Decreto 2664 de 1994 que consagra lo siguiente:
“ARTICULO 23. RESOLUCION DE LA OPOSICION. Cuando el opositor alegare que el
inmueble objeto de la solicitud de adjudicación es de propiedad privada, o reclame
dominio sobre el mismo, total o parcialmente, deberá aportar las pruebas que para el
electo exige el inciso 2o del ordinal 1o del artículo 48 de la Ley 160 de 1994, y en la
inspección ocular que se practique en el trámite de oposición se procederá a verificar si
el predio en adjudicación se halla incluido dentro de los linderos de aquél cuya propiedad
demanda el opositor, así como a establecer otros hechos o circunstancias de las que
pueda deducirse su dominio.
Si de los documentos aportados por el opositor y demás pruebas practicadas no llegare
a acreditarse propiedad privada conforme a lo exigido en la norma citada en el inciso
anterior, se rechazará la oposición y se continuará el procedimiento.
Cuando la oposición se formule por haberse iniciado contra el peticionario acciones
penales, de policía o civiles dirigidas a proteger la ocupación del opositor, previa
comprobación de la vigencia de los procesos respectivos, el Instituto ordenará
suspender el procedimiento administrativo de titulación, hasta cuando se encuentre
ejecutoriada la providencia que decida el proceso que motivó la suspensión y a
requerimiento del interesado. En caso contrario, se dispondrá el archivo del expediente.”
2. Análisis de la oposición presentada.
189
El opositor aduce que el fundo denominado Vista Hermosa, con un área de 275
hectáreas y 4687 metros cuadrados, ubicado en jurisdicción del Municipio de Tenerife,
Departamento del Magdalena, adjudicado mediante Resolución No. 052 de 31 de enero
de 1984, proferida por el extinto INCORA, e identificado con el folio de matrícula
inmobiliaria No. 226-8318, antiguamente se denominaba Villa Luz, Santa Rosa y otros.
Igualmente, el opositor anexa, entre otros documentos, el fallo de la Sala de lo
Contencioso Administrativo – Sección Tercera del Consejo de Estado de 30 de
noviembre de 1995 que confirmó en todas sus partes el fallo del Tribunal Administrativo
del Magdalena de 20 de Agosto de 1993, en el cual se concluyó que no se probó la
identidad de los fundos Santa Rosa, Villa Luz, y La Tolúa con los baldíos adjudicados
mediante Resolución No. 052 de 31 de enero de 1984 (Vista Hermosa), Resolución No.
055 de 31 de enero de 1984 (Monte Rey) y Resolución No. 201 de 13 de marzo de 1984
(Veracruz). Así mismo, el Honorable Consejo de Estado determinó que el demandante,
Banco del Comercio, no acreditó su derecho de propiedad sobre los fundos Villa Luz,
Santa Rosa y la Tolúa, razón por la cual fueron denegadas sus pretensiones de declarar
la nulidad de las resoluciones de adjudicación anteriormente enunciadas.
Por otra parte, cabe resaltar que de un primer estudio de los folios de matrícula
inmobiliaria de los inmuebles objeto del procedimiento de extinción del dominio privado
se vislumbra que existen diferencias sustanciales con el inmueble rural denominado
Vista Hermosa objeto de la oposición.
Así las cosas, del estudio de los documentos allegados a esta Oficina se desprende que
el fundo Santa Rosa, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 226-1660, se
encuentra ubicado en jurisdicción del Municipio de Chivolo Magdalena con una
extensión de 401 hectáreas, el inmueble rural denominado La Tolúa, identificado con el
folio de matrícula
inmobiliaria No. 226-1659, se encuentra ubicado en jurisdicción del Municipio de
Chivolo, Departamento del Magdalena, con una extensión de 470 hectáreas y el predio
denominado Villa Luz, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 226-1661,
se encuentra ubicado en jurisdicción del Municipio de Chivolo, Departamento del
Magdalena, con una extensión de 100 hectáreas, por lo cual se concluye que se tratan
de fundos jurídicamente y registralmente diferentes al inmueble denominado Vista
Hermosa que se alega en la oposición, el cual consta de un área de 275 hectáreas y se
ubica en jurisdicción del Municipio de Tenerife en el Departamento del Magdalena como
consta en el folio de matrícula inmobiliaria No.226-8318.
En este orden de ideas, no se ha establecido que el fundo Vista Hermosa corresponde
a los inmuebles objeto del trámite de adjudicación de baldíos reservados, razón por la
cual, en cumplimiento del artículo 23 del Decreto 2664 de 1994, la Dirección Territorial
del Magdalena deberá ordenar un levantamiento topográfico o visita técnica dentro del
trámite de oposición para a verificar si los predios Monterey, Veracruz y Vista Hermosa
se hallan incluidos, y en qué proporción, dentro de los linderos de los fundos Santa
Rosa, Villa Luz y La Tolúa o solicitar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC las
planchas catastrales de los municipios de jurisdicción de los 3 fundos adjudicados
mediante Resolución del Instituto, así como de los 3 predios extinguidos (informando el
código catastral antiguo y actual de cada inmueble rural), para que con ello el Sistema
de Información Geográfico – SIG del INCODER pueda determinar, y en qué proporción,
si dichos fundos corresponden a los predios que se pretenden adjudicar como baldíos
reservados.
Por lo anterior, no es acertada la afirmación de la Dirección Territorial de que los fundos
Monterey, Vista Hermosa y Veracruz corresponden a los predios Santa Rosa, Villa Luz
190
y las Tolúas basándose en un cálculo de la sumatoria de las hectáreas de las tierras, ya
que ello no es el mecanismo probatorio idóneo para tal fin.
Finalmente, se reitera que la Dirección Territorial debe darle trámite a la oposición y
decretar como pruebas de oficio lo acá señalado, puesto que a la fecha no se ha
ordenado ni realizado la cancelación de los folio de matrícula inmobiliaria de los
inmuebles rurales objeto del presente concepto los cuales conservan individualidad
jurídica con plenos efectos de publicidad a terceros.
Sobre la Oposición Planteada
Hasta tanto no se entregue a esta Oficina Asesora Jurídica el concepto del SIG del
Instituto que determine, y en qué proporción, si los fundos adjudicados Monterey, Vista
Hermosa y Veracruz corresponden a los inmuebles rurales Villa Luz Santa Rosa y La
Tolua, no se podrá resolver la cuestión planteada en la oposición presentada.
Cabe señalarle, que la Oficina Asesora Jurídica prestará el apoyo a la Dirección
Territorial para el trámite y decisión de la oposición, así como para resolver las
vicisitudes que se presenten.
Cordialmente,
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: amtalero
Fecha: 21/06/2010
191
Radicado 20103119834 del 06/07/2010
Presupuestos para establecer la condición de propiedad privada de los predios rurales,
para efectos de los procesos de Clarificación de la Propiedad establecido en la Ley 160
de 1994 y el Decreto 2663 del mismo año
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JOSE IGNACIO LACOUTURE ARMENTA
Dirección Técnica de Procesos Agrarios
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto Radicado Incoder 15908
Con el radicado de la referencia se solicita concepto “acerca de los presupuestos para
establecer la condición de propiedad privada de los predios rurales, para efectos de los
procesos de Clarificación de la Propiedad establecido en la Ley 160 de 1994 y el Decreto
2663 del mismo año”.
Sobre el particular, me permito precisar: La Ley 160 de 1994, en su artículo 48
preceptúa:
De conformidad y para efectos de lo establecido en los numerales 14, 15 y 16 del artículo
12 de la presente Ley, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, previa obtención
de la información necesaria, adelantará los procedimientos tendientes a:
1.- Clarificar la situación de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, con el fin
de determinar si han salido o no del dominio del Estado.
A partir de la vigencia de la presente ley, para acreditar propiedad privada sobre la
respectiva extensión territorial, se requiere como prueba el título originario expedido por
el Estado que no haya perdido su eficacia legal, ó los títulos debidamente inscritos
otorgados con anterioridad a la vigencia de esta ley, en que consten tradiciones de
dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción
extraordinaria.
Lo dispuesto en el inciso anterior sobre prueba de la propiedad privada por medio de
títulos debidamente inscritos con anterioridad a la presente ley, no es aplicable respecto
de terrenos no adjudicables, o que estén reservados, o destinados para cualquier
servicio público (…)”
Obsérvese, dos los presupuestos o requisitos para acreditar propiedad privada sobre la
respectiva extensión territorial, así:
1.- Título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal y,
2.- Títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de ley 160 de
1994, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que
señalan las leyes para la prescripción extraordinaria.
192
A continuación breve explicación de los referidos presupuestos:
1.- Título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal.
En materia de terrenos baldíos:
BALDÍOS: La Ley 110 de 1912, por la cual se sustituyen el Código Fiscal y las leyes que
lo adicionan y reforman, en su artículo 44 define a los baldíos, de la siguiente manera:
“Son baldíos, y en tal concepto pertenecen al Estado, los terrenos situados dentro de
los límites del territorio nacional que carecen de otro dueño, y los que habiendo sido
adjudicados con ese carácter, deban volver al dominio del Estado, de acuerdo con lo
que dispone el artículo 56”.
Conforme al artículo 65 de la Ley 160 de 1994, la propiedad de los terrenos baldíos
adjudicables, solo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por
el Estado, a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, hoy Incoder, o por
las entidades públicas en la que delegue esta facultad.
Cabe anotar que antes del INCORA, también adjudicaban terrenos baldíos, las
Intendencias Nacionales, los Departamento, el Ministerio de la Economía Nacional. Acá
el concepto de título debidamente expedido por el Estado y que naturalmente no haya
perdido su eficacia legal.
1.1.- Titulo Originario del Estado, antes de la época de la República:
“En el primer período del descubrimiento y la conquista, la propiedad de las tierras tuvo
este origen : a) La que adquirieron los descubridores y conquistadores conforme a los
términos de las capitulaciones celebradas con los reyes de España. Los descubridores
hacían suyas las tierras en la medida que las labraran y cultivaran; b) La propiedad
municipal, adquirida para las poblaciones, como plazas, solares, ejidos y dehesas; c) La
que adquirieron los fundadores comunes de poblaciones, en compensación de sus
esfuerzos y que consistían en una cuarta parte escogida por ellos de la tierra que
quedaba dentro de los términos señalados, después de sacar lo necesario para solares,
ejidos, dehesas y propios del lugar; d) La que emanaba de los repartimientos de solares,
en el área urbana; e) La que provenía de los repartimientos de tierras.
Con base en el descubrimiento y la conquista, el dominio privado sobre las tierras
emanaba ineludiblemente de una gracia o merced Real. Las normas jurídicas especiales
que dictó la Corona tienen su primera referencia histórica en las Capitulaciones de
descubrimiento, conquista y nueva población, y en las Instrucciones y Reales Cédulas
complementarias de su contenido, las que fueron organizando una política de población
para los nuevos territorios descubiertos. Las capitulaciones o asientos fueron los
contratos entre los particulares y la Corona que regulaban toda empresa de
descubrimiento y conquista; en ocasiones, sólo se referían a la población de los
territorios ya conquistados, por medio de la creación de villas, lugares y ciudades, y en
otras se acordaba el descubrimiento y la población. En las capitulaciones de los
primeros tiempos, las concesiones de la Corona se hacen con cierta vaguedad y lo
ordinario era recompensar al descubridor o nuevo poblador con grandes extensiones de
tierras, quien estaba facultado también para repartir tierras y solares entre sus
acompañantes. La propiedad de estas tierras así repartidas sólo se adquiría por la
residencia durante un período de tiempo que se determinaba –de ordinario 4 años, a
veces 5 y hasta 8 años- y por establecer en ellas su morada y labor
Al mismo tiempo que se concedían capitulaciones, se producían disposiciones
legislativas de carácter general unas, o especiales otras, donde se señalaban las
normas a las que debían sujetarse los descubridores y nuevos pobladores. Son las
193
Reales Cédulas y Provisiones sobre descubrimiento y nueva población anteriores a las
Ordenanzas de 1573, donde se intenta una estructuración jurídica de la materia. Las
reparticiones de solares y tierras se hacían por las autoridades facultadas al efecto,
quedando sujetas esas concesiones a la posterior confirmación de la Corona, dentro del
año y medio siguiente “a la data de la dicha cédula, de que se colige, que fue temporal,
i no perpetua : con todo es argumento bastante, de que la voluntad Real era, que de
estas mercedes se llevase Confirmación; pues no tuvieron aquellas más calidad, que
las demás, que después se dieron”. (“Tratado de las Confirmaciones Reales,”1630,
Antonio de León, citado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales,
en sentencia de agosto 5 de 1942). (las negrillas no son del texto).
La Cédula Real de mayo 19 de 1525, que vino a ser la Ley Segunda de la Recopilación
de Indias, se refiere a la forma de hacer los repartimientos en nuevas poblaciones de
esta manera:
En el repartimiento de solares, se ordenaba lo que debía ser plaza del pueblo, fábrica,
iglesia, casas reales y propias y que el resto de la tierra se debía dedicar a tierra de
labor, de modo que sean tantas como solares pueda haber en la población. La
Ordenanza sobre Poblaciones, en el reinado de Felipe II, que vino a ser la Ley Tercera
de la Recopilación de Indias, ordenó que dentro de cierto tiempo, los que aceptaren
asientos de caballerías y peonías, se obliguen a tener edificados los solares, poblada la
casa, hechas y repartidas las hojas de tierras y labor y “haberlas labrado, puesto de
plantas y poblado de ganados las que fueren de pastos, dentro de tiempo limitado (...) y
declarando los que en cada uno ha de estar hecho, pena de que pierdan el repartimiento
de solares y tierras..” (Corte Suprema de Justicia, sentencia citada) (subrayas fuera del
texto).
La Cédula Real de 20 de noviembre de 1536, que vino a ser la Ley Once de la
Recopilación de Indias, dispuso que todos los vecinos y moradores a quienes se hiciere
repartimiento de tierras, sean obligados dentro de los tres meses que le sean señalados,
como requisito esencial para la validez jurídica de los títulos, a tomar posesión de ellas,
y plantar todas las lindes y confines, (...) “pena de que pasado el término, si no tuvieren
puestas las dichas plantas, pierdan la tierra, para que se pueda proveer y dar a otro
cualquiera poblador, lo cual no solamente haya lugar en las tierras, sino en los pueblos
.” (Corte Suprema de Justicia, sentencia citada). (subrayas no son del texto).
Como se desprende de las disposiciones de las leyes españolas antes reproducidas,
ellas reflejan la integridad y permanencia del propósito que siempre rigió los actos del
Soberano en materia de enajenación de las tierras de Indias, es decir, que desde sus
primeras decisiones se nota expresa y advertidamente la finalidad de que la adquisición
de la tierra se someta y condicione al trabajo y al cultivo de ella, de manera que sólo se
lograra la propiedad de aquella en función de las casas que construyeran, las tierras
que labraren y las heredades que plantaren los destinatarios de las capitulaciones, los
repartimientos, las mercedes y cualesquiera otra forma de entrega u ocupación legítima
de las tierras realengas. El repartimiento de tierras sólo hacía perfecta su adquisición,
si el destinatario había vivido, con morada y labor en ellas, al menos cuatro años, o sea
el requisito de validez de la residencia, pues únicamente de este modo podía lograrse
su cultivo y aprovechamiento. El repartimiento, que se hacía por caballerías (cinco
peonías; quinientas fanegas de tierras de labor; tierra de pasto para cien vacas) y
peonías (solar de cincuenta pies de ancho...cien fanegas de tierra de labor, de trigo o
cebada; tierra de pasto para veinte vacas..) se determinaba en los lugares señalados
por el Gobernador, a diferencia de los solares, que se asignaban en el área urbana, y
ambos se perdían para su titular si no se edificaban los solares y se labraba la tierra, o
se colocaban ganados en ella, en determinado tiempo. Esto significa que las tierras
propias de los repartimientos para labor se efectuaban por fuera de las poblaciones, sus
194
plazas, solares y ejidos, teniendo en cuenta que unas superficies así de extensas no
podrían disponerse en el área urbana. Según Antonio de León, comentarista del derecho
indiano, citado por la Corte, las caballerías, así en los solares, como en las tierras de
pasto y labor, se han de entregar deslindadas y apeadas, en término cerrado; y en
cuanto a las peonías, los solares y tierras de labor, las plantas deslindadas y divididas
y el pasto común (se subraya).
Conforme al comentado estudio y sentencia de la Corte, al aplicarse a los repartimiento
de tierras y solares las exigencias antes expuestas, sobre morada, cultivo y labor, se
estaba estableciendo explícitamente una prescripción sui géneris “que debía completar
y perfeccionar el dominio. Si la tierra no se trabajaba se perdía para los titulares del
repartimiento; empero, mediante su cultivo se hacía del patrimonio particular, y entonces
sus adjudicatarios podían venderla y disponer de ella como cosa suya propia. Nótese
que la prescripción aquí reconocida no es la prescripción común u ordinaria del derecho
civil (...) La prescripción a que se alude se consumaba, respecto a tierras de la Corona,
siempre que el interesado ejecutara determinados hechos en las tierras que le habían
sido asignadas...” Por otra parte, desde 1536 se había ya decretado que se tomara
posesión de las tierras objeto del repartimiento, en su mínima medida de peonía o
caballería, y se plantaran todas las lindes y confines, y que se colocaran los terrenos
“en buena y apacible disposición”, so pena de perderlas. (Corte Suprema de Justicia,
sent. citada.). (lo subrayado no pertenece al texto).
Una Ordenanza de Felipe II de 1563, que se incorpora más tarde como la Ley Octava
de la Recopilación de Indias, determinó el trámite que habría de adelantarse para la
obtención de tierras y solares y señalaba que la petición de solares y tierras en ciudad
o villa donde residiere Audiencia, se formulare la presentación ante el Cabildo
respectivo, con la intervención de otros funcionarios. De manera que la adjudicación de
tierras, a partir de 1563, estaba gobernada y regulada por las normas instituidas en la
Ordenanza de 1563. Hasta este momento, había primado el procedimiento de las
Capitulaciones celebradas con el Soberano por los descubridores y conquistadores para
la obtención de las tierras, y además, el método de los repartimientos, que aquellos y
los fundadores de las poblaciones hacían a otras personas. Los Despachos de los
Cabildos, otorgados con la intervención de los Virreyes y Presidentes, constituyeron los
títulos de adjudicación de las tierras realengas desde 1563, hasta cuando el sistema se
modificó posteriormente. En la mencionada Ordenanza se establece, por primera vez,
la actuación de la autoridad pública en las adjudicaciones de tierras y en el otorgamiento
de los Despachos que vinieron a ser, según lo ha expuesto la Corte, la causa formal de
las primeras adquisiciones privadas de tierras de la Corona. Cabe resaltar, a este
respecto, que en estos primeros actos del Soberano español, también se reitera la
intención de que la adquisición de las tierras se condicione y subordine al trabajo y
cultivo de ella, pues como venía ordenado desde una Real Provisión de 1495,
refiriéndose a quienes venían a establecerse en las Indias, “que tengan para sí y por
suyo propio (...) las casas que hicieren, o las tierras que labraren y las heredades que
plantaren”, lo que quería decir que los descubridores y pobladores harían propias las
tierras en la medida en que las cultivaren y plantaren.
Sin embargo, hay autores que consideran que los Cabildos no tuvieron facultad para
adjudicar mercedes de tierras baldías, aunque en diversas Cédulas Reales recogidas
en una de las leyes de la Recopilación de 1680, se ordenó que los repartimientos de
tierras en ciudades, villas y lugares, como se ha expresado anteriormente, se hicieran
con el parecer del Cabildo y asistencia del Procurador. Sin embargo, en los primeros
tiempos de la colonización fueron muchos los Cabildos que por sí y ante sí hicieron
mercedes de baldíos a personas particulares, por lo cual, en otra ley de la misma
Recopilación se dispuso que los Virreyes y Presidentes revocasen “las gracias de tierras
195
que dieron los Cabildos”, aunque admitiendo que se hiciera Composición sobre las
mismas.
De modo que, además de las capitulaciones y repartimientos, fueron las Reales
Cédulas, ordinarias o extraordinarias, de gracia o merced, desde los primeros tiempos,
los títulos originarios para la adquisición del dominio privado de las tierras. Esas
mercedes se otorgaron, unas veces en compensación de servicios prestados, y otras,
destinadas a los que se fueren a vivir a las Indias, que se hacía a través de un Despacho
ordinario del Consejo, cuando mandaba dar tierras y solares. Lo que se buscaba era
establecer una política de población seriamente estructurada y se dio a las caballerías
y peonías un contenido económico patrimonial.
Las mercedes de tierras tuvieron inicialmente un carácter gratuito, no importando si se
derivaban de las capitulaciones, como las otorgadas a título de repartimiento, o por
medio de las Reales Cédulas. Lo que interesaba desde los puntos de vista económico
y político, era poblar y que se pusieran en cultivo las mayores extensiones posibles del
territorio descubierto y conquistado. Pero a medida que avanza la colonización, se revisó
en España la política de repartición de tierras, la cual había aumentado de valor y fue
más buscada en los sitios cercanos a las recién creadas ciudades y poblaciones. La
Corona podía lograr, entonces, de las tierras baldías o realengas, un rendimiento
hacendístico, y para facilitar ese propósito, se dictó la Real Cédula de 1591, que sometió
a revisión fiscal todos los títulos originarios del dominio privado que sobre las tierras se
habían expedido hasta ese momento.
Consecuencia de ello es la adjudicación de baldíos en pública subasta, que es un nuevo
título originario para la adquisición del dominio particular de dichas tierras, aunque no
dejan de tener vigencia las capitulaciones y los repartimientos, así como las Reales
Cédulas de merced. Pero todos estos últimos títulos citados fueron, de ahora en
adelante, algo más excepcional, pues lo ordinario consistió en que las nuevas mercedes
de tierras –ya no gratuitas sino onerosas- se efectuaran en pública subasta, al rematante
mejor postor, ya que las tierras baldías pasaron a ser un asunto del mayor interés y
ponderación de la hacienda pública de la Corona. Aquella situación de darle las tierras
a los descubridores, a los pobladores y a los beneficiarios de los repartimientos se
mantuvo hasta el año de 1617, cuando por Cédula Real de Felipe III, dada en Madrid el
17 de junio de 1617, se consagró expresamente la venta de las tierras en pública
almoneda. Los compradores de las caballerías y peonías, quedaban con el cargo y
condición de llevar esa operación de venta a la confirmación del Rey dentro de los tres
años siguientes. Esta orden y forma, dice el comentarista del derecho indiano, Antonio
de León, citado por la Corte en el mentado fallo, fue universal para todas las Indias, y
no limitada sólo a caballerías y peonías, sino que abarcaba todas las ventas que se
hicieran de las tierras del Rey, porque de todas se debe llevar y pedir Confirmación.
Se puede inferir, expresa la Corte Suprema de Justicia en la sentencia mencionada,
“que en rigor de derecho, las mercedes, y gracias de tierras, solares, pastos, y estancias,
que los Virreyes hubieren dado, sin sacarlas en almoneda, ni guardar los demás
requisitos de la dicha Cédula del año de 1591, se podían dar y declarar por nulas, y de
ningún valor, y efecto, así por las reglas generales del exceso de sus poderes”, como
por la contravención de sus comisiones y la de los propios términos de dichas
concesiones, licencias y facultades.
La Composición fue, en el derecho indiano, una figura jurídica en virtud de la cual, en
ciertas circunstancias, una situación de hecho frente a la ocupación de las tierras baldías
o realengas, por usurpación u ocupación en exceso de las mismas, por ejemplo, es decir
realizada al margen o contra el derecho, podía transformarse en una situación acorde
con el derecho, mediante el servicio de una cantidad de dinero al Rey (a la hacienda de
196
la Corona). En realidad de verdad, la composición no constituyó un nuevo título
originario del dominio particular sobre aquellas tierras, pero sí representó un acto jurídico
mediante el cual la calidad de ocupante sin título legítimo, o simple poseedor (situación
de hecho), podía variarse y llegar a constituir la condición propia del dominio, ya que a
través de la dicha Composición se lograba el título requerido. Pero, para que esta
posesión pudiera componerse y transformarse en propiedad, se exigía una posesión
efectiva, como la que se demandaba desde 1536 para poder mantener y consolidar el
dominio privado, cuando se prescribió que las tierras de los repartimientos se labraran,
se colocaran ganados en ellas, se tomara posesión de las mismas y se plantaran con
árboles sus linderos.
Como se ha venido señalando, el conjunto de normas legales que regularon en las
Indias el dominio y aprovechamiento privado de las tierras de realengo, estuvo inspirado
en el principio de que la propiedad privada sobre las tierras debía cumplir lo que hoy se
llamaría una función social. Dice el estudio de la Corte, que los repartimientos y
mercedes se hacían limitados a lo que fuere preciso para labrar la tierra y criar y sostener
los ganados, es decir para el aprovechamiento económico de aquella, y se reiteraba de
manera constante, que por el solo título jurídico de la adjudicación en repartimiento, de
la Real Cédula de gracia o merced, de la venta o la composición, no se adquiere el pleno
dominio sobre la tierra adjudicada.
Se exigió siempre en el derecho indiano la posesión efectiva y el cultivo, y para que esto
fuera factible, se recomendaba que los repartimientos se llevaran a cabo según la
calidad de las personas; se dispuso que el que recibiera caballerías y peonías debía
comprometerse a tener edificadas las casas y plantadas las tierras dentro del tiempo
que se le señalase; se restringió la extensión de los lotes de tierras adjudicables a cada
propietario (no más de 3 peonías, ni de 5 caballerías, ni de 3 asientos o hatos de
ganado); se impuso la obligación de deslindar las tierras adjudicadas y la ratificación de
esos deslindes con los propietarios colindantes. La defensa del fisco de la Corona se
advierte en el requisito de la Confirmación, previa medida y avalúo de las tierras, y sin
dicha confirmación no adquiría el comprador el dominio pleno irrevocable, y
adicionalmente, mediante la sanción al que usurpase la tierra (se subraya)..
Las Cédulas de El Pardo (1591-1680) constituyen la regulación jurídica del dominio de
las tierras en el período histórico que va de 1591 a 1680; pero en este ordenamiento
también deben incorporarse, las normas vigentes anteriores a 1591, especialmente las
derivadas de las Cédulas de Felipe II expedidas el 20 de noviembre de 1578 y el 8 de
marzo de 1589, las cuales fueron resumidas en las denominadas Cédulas de El Pardo.
Estas disposiciones son de especial importancia para analizar el origen y conservación
de la propiedad territorial en el país, ya que se expidieron particularmente para su
aplicación en el Nuevo Reino de Granada.
Se destacan de la Primera Cédula de El Pardo, estos preceptos: a) La obligación de
presentar los títulos ante el Gobernador del Nuevo Reino, u otras autoridades, quienes
estaban facultadas para examinar los títulos y decidir sobre su validez en forma
autónoma, definitiva e inapelable;
b) Debían los particulares aducir sus títulos y causas legales de dominio y posesión para
poderse mantener legítimamente en esas situaciones que en su favor respetaban las
leyes; c) Estableció la Confirmación de los títulos por el mismo representante del
soberano. De la Segunda Cédula de El Pardo, expedida como la primera el primero de
noviembre de 1591 y relacionada con ella, se destaca que mantiene el concepto de
posesión que venía desde 1536, cuando se ordenó que la tierra de repartimiento se
labrara, se colocaran ganados en ellas, se tomara posesión en término breve y se
plantaran con árboles los linderos. Al referirse esta Cédula a “los poseedores de dichas
tierras”, alude a la posesión con ocupación de ellas, a la posesión efectiva, no a una
197
posesión simplemente escrita, ya que ésta no existía ni se hallaba comprendida dentro
de las regulaciones e instituciones sobre la materia.
La Cédula-Instrucción de San Lorenzo, expedida en San Lorenzo del Real el 15 de
octubre de 1754 por el Monarca Fernando VI contiene importantes decisiones sobre
revisión de títulos, confirmaciones, ventas, composiciones y excesos en la ocupación de
tierras sin título. Para los efectos de esta providencia, es importante resaltar el propósito
principal de ésta Cédula, cual es el de que las tierras entregadas se cultiven. Es objetivo
principal y preponderante de dicho documento, el de adoptar medidas que aseguren el
aprovechamiento y explotación de las tierras.
La Cédula de San Ildefonso, expedida especialmente para el Nuevo Reino de Granada
el 2 de agosto de 1780, expresa que no se halla justificada ninguna enajenación de
tierras de la Corona, antes de ésa Cédula, que no estuviere sujeta al deber de explotarla,
ya que siempre los monarcas tuvieron esa preocupación y tal finalidad en todos sus
actos y disposiciones referentes a las tierras que les pertenecían en calidad de
realengas. “La legislación en materia de tierras clasifica, a partir de 1780, en dos
categorías la propiedad territorial emanada de adjudicaciones directas o indirectas,
próximas o remotas del soberano. Unas tierras, las que provenían de ventas y
composiciones (...) parece incorporar a su régimen las normas del derecho civil. Otras
tierras, las adquiridas por los demás medios capaces de trasladar legítimamente el
dominio del Estado a los particulares, permanecen en la regulación especial del derecho
público, que establecía normas también especiales a las que debían sujetarse su
adquisición y conservación.
Señala el estudio de la Corte Suprema que se viene tratando, que solamente aquellas
tierras que pasaron al patrimonio privado por venta o composición merecieron el respeto
integral que el dominio demanda en el campo del derecho civil, Las demás propiedades
no eran definitivas e irrevocables, no quedaban incorporadas al patrimonio particular
con ese carácter, pues volvían al real patrimonio si los titulares de ellas no satisfacían a
plenitud las exigencias que las leyes consagraban con fines sociales y económicos para
su debido aprovechamiento; de manera que tan solo las tierras compradas y
compuestas daban a sus dueños o titulares una situación jurídica firma y estable, de
acuerdo con la Cédula. En todo caso, agrega la Corte, no se encuentra justificada
ninguna enajenación de tierras de la Corona, antes de ésta Cédula de 1780, que no
estuviera sometida a la obligación de explotación y aprovechamiento económico.
Por medio de las anteriores Cédulas se reglamentó la posesión con título y la posesión
sin él.
Tanto la Cédula de San Lorenzo, como la de San Ildefonso, son de innegable
importancia, sustancialmente porque tendieron a asegurar la explotación económica de
la tierra y a confirmar, previos los requisitos señalados, los títulos anteriores y
posteriores al año de 1700. Se expresó por ambas que si no se cultivaba la tierra, en
término perentorio, su propiedad revertía a la Corona, ya que fue preocupación
permanente de ésta el cultivo de la tierra. La desatención de esta obligación daba lugar
a que se hiciera merced del terreno a los que denunciaran aquel hecho omisivo.
Se ha venido advirtiendo en esta providencia, que desde los iniciales repartimientos de
tierras se estableció el deber para sus adjudicatarios de mantenerlas continuamente
sembradas y explotadas, pues de lo contrario se perdería su dominio y volverían al de
la Corona. La Cédula que se viene comentando insiste en la expresada obligación de
tener siempre cultivadas las tierras, pero contempló una excepción apenas natural, la
relativa al descanso necesario de los terrenos.
198
“El interés permanente de la Corona española –dice el tratadista de derecho agrario
Alberto Aguilera Camacho- para adjudicar las tierras en forma condicional y
principalmente para que tal adjudicación tuviera como finalidad primordial, no la de hacer
propietarios, sino la de que las tierras fueran explotadas, aparece de manifiesto desde
las primeras Cédulas Reales y continúa teniendo vida en ellas hasta la finalización del
dominio español en nuestro país.” (“Derecho Agrario Colombiano”. Alberto Aguilera
Camacho, Ediciones Tercer Mundo, 1962).
En cuanto al deslinde y amojonamiento, éstos se sometían a lo adjudicado según los
títulos.
Y con el objeto de “evitar los defectos de los alindamientos de tierras que antes se
practicaban, con señales insignificantes y mudables,” esta advertencia de la Cédula
comentada “viene a ser simplemente una reiteración del requisito que se imponía en
leyes anteriores, de alinderar y amojonar las tierras que se adquirían en adjudicación;
con la diferencia de que tal requisito, a partir de la Cédula, no sería ya obligatorio, sino
potestativo; mejor dicho, se cambiaba la obligación por la facultad,” pero en todo caso,
no quedaba al arbitrio del poseedor la determinación de los linderos, sino que debía
mediar fallo o decisión de la interviniente autoridad judicial, quien analizaba y verificaba
para ello los títulos aducidos, como lo recoge la sentencia aludida.
En el capítulo de la sentencia mencionada de la Corte Suprema de Justicia denominado
“Las medidas, la cabida y los linderos en la determinación del área comprendida por las
adjudicaciones antiguas”, fijó la corporación judicial “su pensamiento acerca de lo que
puede constituir un criterio para entender y aplicar los títulos antiguos, ya sea que en
ellos se haga una determinación completa del objeto materia de la adjudicación, por
medio de la medida de las tierras y la localización en ellas del área indicada en el acto
de la autoridad que otorgó el título, o bien cuando la determinación resulta de ciertos
datos arcifinios, de la expresión de medidas y del señalamiento de linderos; y cómo
actos próximos de ejecución en el terreno, de las adjudicaciones antiguas, sirven para
determinar, en forma también satisfactoria, el contenido de los títulos.”
De manera que una cosa, prosigue la Corte, “es la validez de un título y otra muy distinta
la legitimidad de la extensión de las tierras que en un momento dado posea una persona
con base en él. El fallo favorable sobre el valor legal de unos títulos no lo es, por sí solo,
necesariamente, respecto a un área determinada con la cual dichos títulos se
relacionen.”
A este respecto se considera procedente y válido evocar y hacer mención de las
regulaciones del Código Civil sobre el objeto de las declaraciones de voluntad, las cosas
que pueden ser objeto de dichas declaraciones y los requisitos de aquellas, entre ellos
el de su determinación, para aplicarlas a los precisos actos del Estado que constituyan
o se refieran a títulos de propiedad, o cuya finalidad sea el traspaso del dominio estatal,
sobre ciertos terrenos, al patrimonio privado. Para tal designio, deberá entonces tenerse
en cuenta lo prevenido en el artículo 1517 del Código Civil, conforme al cual, toda
declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas. Por su parte, el artículo
1518 del mismo Código preceptúa que “no sólo las cosas que existen pueden ser objeto
de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester
que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos en
cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije
reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”(negrillas fuera del texto).
“Es pues esencial –ha dicho la Corte Suprema de Justicia- a la luz de los principios
jurídicos y del derecho positivo, la determinación del objeto sobre que recae el acto de
enajenación y adjudicación por parte del Estado, de tierras que en virtud de ese acto
199
pasan al patrimonio de los particulares. Como las adjudicaciones se hacen con el fin de
traspasar y de adquirir porciones de tierra, es indispensable, para que el acto de la
autoridad produzca efectos, que la extensión territorial se determine o concrete. Tal
determinación se ha hecho siempre, a través de toda la historia, por medio de medidas
que señalan el objeto de la declaración de voluntad, o por medio de linderos que
encierran el área a que se refiere el mismo objeto. O señalándose por medidas la cabida
o contenido de la adjudicación; o señalándose dicho contenido u objeto mediante
linderos que fijen el perímetro de lo adjudicado.”
Es importante anotar lo que sobre el particular dijo la Corte Suprema en la sentencia
referida :
“Al interpretar y aplicar actualmente las titulaciones de épocas remotas a casos
concretos, ocurre a veces que se halla en los títulos una determinación completa de su
contenido, hecha en medidas o que resulta de alindamientos precisos. Entonces no hay
problema (...) En otros casos, por no existir medidas en los títulos ni datos que sirvan
para hacer el alindamiento de las tierras, la determinación del área a que se refieren los
títulos se hace muy difícil y en ocasiones imposible. (...) Cuando las medidas no se
expresan con claridad, o los demás datos necesarios para llevarlas sobre el terreno son
insuficientes, el procedimiento no conduce a un resultado efectivo. Los linderos sirven
para indicar un perímetro, son elementos o factores conducentes a encerrar una
superficie. Si esos datos son completos, cierran el polígono, y la superficie queda
determinada con precisión. Si son deficientes, no cierran el polígono, y el área queda
sin determinar. Tales datos de localización son ambiguos, y no permiten fijar con
precisión el área cobijada por las mercedes...”
Continúa señalando la providencia que, “en orden a la determinación del terreno objeto
de una adjudicación, pueden sumarse otros datos que natural y razonablemente hay
que tener en cuenta. Son los que se derivan de actos posesorios, inmediatos o próximos
a la adjudicación, que se ejecutaron sobre el terreno a que ella se refiere.” Es un
segundo evento u opción considerada por la Corte para acreditar dominio, en el caso de
antiguos títulos emanados del Estado, que consiste en la ejecución de actos que
materialicen las adjudicaciones en un tiempo próximo o cercano al en que ellas se
otorgan o producen, pues no debe olvidarse que las adjudicaciones antiguas, “en casi
toda la vida colonial, (...) se hicieron con el criterio del cultivo y aprovechamiento
económico de las tierras, y que el Soberano español no se desprendió de ellas sino bajo
la condición de que se cultivasen y trabajasen; que en esto no hubo liberalidad ni
indulgencia, sino severidad, pues las tierras debían volver al patrimonio Real si los
adjudicatarios no satisfacían dicha obligación. Por eso, la inteligencia que hoy ha de
darse a aquellas adjudicaciones, lleva a no extenderlas, sino a limitarlas más bien a su
justo contenido, relacionándolo con la explotación de las tierras, porque así se dieron,
limitadas, bien fuese por medidas o por linderos, pero con un área precisa y precisable
desde cuando se otorgaron”.
De modo que, avanza la exposición de la Corte sobre el tema, “si no es posible
establecer, ni las medidas, localizadas o relacionadas cuerdamente con el terreno, ni
los linderos, y si por otra parte no existen datos que acrediten actos posesorios y de
ejecución próximos al nacimiento del título, que sirvan para explicar cómo él se tradujo
materialmente, habrá que concluir que los títulos no demuestran a qué área determinada
se refieren, y que por consiguiente fueron ineficaces en su origen para sacar del
patrimonio Real una porción de tierra y trasladarla al patrimonio particular”.
2.- Títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de ley 160 de
1994, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que
señalan las leyes para la prescripción extraordinaria.
200
Acá la expresión títulos, puede asimilarse a escritura pública. Entonces si del estudio de
títulos que se haga para determinar esta circunstancia, se encuentra, por ejemplo que
a través de la escritura pública No. 020 del 5 de agosto de 1984 de la Notaría Única de
Galapa, Departamento del Atlántico, Pedro Patequiba vende el derecho de dominio de
140 hectáreas a Juan Sin Miedo en la jurisdicción de dicho Municipio y esta escritura
pública se inscribe en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria; posteriormente
Juan Sin Miedo vende a Sinforiano Mejía ese derecho de dominio e igualmente lo
inscribe en el correspondiente folio de matrícula y así sucesivamente. Con estos hechos
a la luz de la norma, se está frente a terrenos de propiedad privada.
Porqué estas fechas. Veámoslo. La Ley 791 de 2002 redujo la prescripción
extraordinaria de 20 a 10 años. Como la norma habla de títulos debidamente inscritos
otorgados con anterioridad a la vigencia de la ley 160 de 1994, en que consten
tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la
prescripción extraordinaria y ésta (Ley 160 de 1994 comenzó su vigencia el 5 de agosto
del mismo año), habrá de contarse el término de 10 años hacia atrás y éstos de la
correspondiente operación aritmética se remontan al 5 de agosto de 1984. Como dicha
escritura pública es del 5 de agosto de 1984, debidamente inscrita en el correspondiente
folio de matrícula, se tipifica el presupuesto de la norma, es decir, tradiciones de dominio
por un lapso no menor a 10 años. A contrario sensu si aquella escritura pública fuera
del 6 de agosto de 1984, debidamente inscrita, no se está en presencia de propiedad
privada, en razón a que no hay un término inferior a 10 años como lo prevé la norma
sino superior a éste.
Cordialmente,
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Fecha: 06/07/2010
201
Radicado 20103119834 del 06/07/2010
Recuperación de baldíos indebidamente ocupados en las islas del San Bernardo.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JOSE IGNACIO LACOUTURE ARMENTA
Dirección Técnica de Procesos Agrarios
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto Radicado Incoder 15155
Con el radicado de la referencia se manifiesta que en las Islas de San Bernardo se
iniciaron sendos procesos de recuperación de baldíos sobre predios indebidamente
ocupados y que sobre dicha isla existe actualmente un proceso de clarificación de la
propiedad en acción de revisión y que el apoderado de los ocupantes alega que éste no
es posible por cuanto el proceso de clarificación no se encuentra en firme. Por lo
anterior, se pregunta, le asiste razón a la apoderada de los ocupantes?. Sobre el
particular, me permito precisar:
El Decreto 2663 de 1994, por el cual se reglamentan los capítulos X y XIV de la ley 160
de 194, en lo relativo a los procedimientos de clarificación de la situación de las tierras
desde el punto de vista de la propiedad, de delimitación o deslinde de las tierras del
dominio de la Nación y los relacionados con los resguardos indígenas y las tierras de
las comunidades negras, en sus artículos 16 y 17 preceptúan:
“Artículo 16. Resolución Final. La resolución que culmine el procedimiento de
clarificación de la propiedad solo podrá declarar:
(…)
PARAGRAFO 3º.- Contra la resolución que decide de fondo el procedimiento solo
procede el recurso de reposición, en los términos del Código Contencioso
Administrativo, ante el mismo funcionario que dictó la providencia y la acción de revisión
ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia,
conforme a lo establecido en el Numeral 9º. del Artículo 128 del Código Contencioso
Administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria
de la resolución definitiva.
Durante ese término, permanecerá en suspenso la ejecución de la resolución que dicte
el Instituto, con el objeto de que los interesados soliciten en dicho término la revisión de
la providencia.
Artículo 17.- Inscripción en el Registro. Ejecutoriada la resolución por la cual se decide
el procedimiento de clarificación de la propiedad y si no se hubiere formulado demanda
de revisión, o ésta fuere rechazada, o el fallo del Consejo de Estado negare las
pretensiones de la demanda, se enviará original y copia de la providencia a la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos respectiva, con el fin de que se inscriba en el folio
de matrícula inmobiliaria correspondiente para efectos de publicidad ante terceros”.
Entonces como contra la resolución que decidió de fondo el procedimiento de
clarificación del inmueble en comento se impetró la correspondiente acción de revisión,
202
a la luz de la norma transcrita permanece en suspenso la ejecución de la respectiva
resolución, esto es, su inscripción en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria.
En otras palabras, a la luz del artículo 62 del C.C.A. la providencia que culminó el
precitado procedimiento, no se encuentra en firme por cuanto el recurso interpuesto
(acción de revisión) no se ha decidido (Inciso 2º- Artículo 62 del C.C.A).
Así las cosas y como de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto
2664 de 1994,tienen la condición de terrenos baldíos indebidamente ocupados, entre
otros, las tierras baldías que por disposición legal sean inadjudicables y las
correspondientes a la Isla San Bernardo, la providencia que se pronunció al respecto no
ha sido inscrita en la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, por
haberse impetrado contra ella la citada acción de revisión, esta Oficina conceptúa que
hasta tanto no se produzca el correspondiente fallo confirmatorio y sea inscrita la
respectiva providencia, no le es dable al Instituto el adelantamiento de aquél proceso, y
por tanto a juicio de esta Oficina, son razonables los argumentos esgrimidos por el
apoderado de los ocupantes.
Cordialmente,
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Fecha: 06/07/2010
203
Radicado 20103120154 del 08/07/2010
Marco jurídico vigente para la adjudicación de los inmuebles “MALA NOCHE, VALLA
AMALIA y RANCHO AZUL.”
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: MARIA LUISA BROCHET BAYONA
Director Territorial Bolívar
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Respuesta solicitud concepto Radicado
20103118663, 20103118691, y 20103119815.
INCODER:
20103118196,
En atención a los memorandos de la referencia me permito presentar respuesta de
forma conjunta como quiera que los interrogantes formulados en ellos orbitan sobre la
misma cuestión.
El problema jurídico planteado indaga acerca del marco jurídico vigente para adelantar
el proceso de adjudicación de los inmuebles “Mala Noche”, ”Valla Amalia” y “Rancho
Azul” que según indican fueron adquiridos por el INCODER para la implementación de
programas de reforma agraria a favor de población desplazada. Se indica que la
tenencia de dichos predios fue entregada por el Instituto en virtud de contratos de
asignación cuyos términos fueron debidamente cumplidos por los beneficiarios y
solicitan su adjudicación. Finalmente se precisa que los beneficiaros adelantaron
levantamiento topográfico del inmueble con el objeto de que la expedición de las
resoluciones de adjudicación se expidan de forma individual.
1. Marco Normativo. Se precisa que el marco jurídico aplicable a las adjudicaciones de
subsidio representados en tierra, se regula actualmente por el Acuerdo 174 de 2009,
que conforme con sus artículo 1ero indica que constituyen su objeto de aplicación: los
predios adquiridos en el pasado por el INCORA y el INCODER por los diversos modos
previstos en las Leyes 135 de 1961 y 160 de 1994, los transferidos por el Ministerio de
Agricultura, el INCORA en liquidación, los de las entidades suprimidas, los recuperados
por la caducidad administrativa, y los adquiridos a cualquier título, de propiedad
actualmente del INCODER, pendientes de adjudicar a los campesinos aspirantes,
inscritos, seleccionados u ocupantes.
Ahora bien, conviene aclarar que el Acuerdo en referencia no se limita a indicar los
procedimientos de los predios relacionados en el programa del “Fondo Nacional Agrario”
sino que se extiende a todo aquello que en sentido riguroso comprende el conjunto de
bienes que integran el patrimonio del INCODER enmarcados como la cuenta de Fondo
Nacional Agrario.
Para ello conviene precisar que el Fondo Nacional Agrario –FNA- fue creado en virtud
de la Ley 135 de 1961 como una cuenta del orden nacional conformado por dineros del
presupuesto, empréstitos, bonos agrarios, impuestos, donaciones y demás propiedades
adquiridas (artículo 14), los cuales se considerarían desde su mismo ingreso como
bienes propios INCORA (artículo 15) . La Ley 160 de 1994 al derogar expresamente la
Ley 135 de 1961, determinó que el –FNA- es parte integrante de la inversión social del
204
Estado y estaría conformado, entre otros bienes, por las propiedades que a cualquier
título adquiriera (artículo 16) las cuales se considerarían como patrimonio propio del
INCORA, (artículo 19).
En tal orden y conforme a lo establecido por el referido artículo 19, las propiedades que
el Instituto detente dentro de su patrimonio con el objeto de ser destinadas a programas
de reforma agraria deben entenderse que conforma el conjunto de bienes que en estricto
constituyen sus haberes y por tanto se concluye que es el Acuerdo 174 de 2009 el que
dispone los procedimientos para adelantar la adjudicación de los referidos predios.
En tal sentido se realiza una presentación de la estructura y temas abordados por el
referido acuerdo así:
a. Predios Objeto. Los predios adquiridos en el pasado por el INCORA y el
INCODER por los diversos modos previstos en las Leyes 135 de 1961 y 160 de 1994,
los transferidos por el Ministerio de Agricultura, el INCORA en liquidación, los de las
entidades suprimidas, los recuperados por la caducidad administrativa, los adquiridos a
cualquier título, de propiedad actualmente del INCODER, pendientes de adjudicar a los
campesinos aspirantes, inscritos, seleccionados u ocupantes.
b. Procedimiento Se establecen el procedimiento y las decisiones que habrán de
adoptarse para inscribir y seleccionar a los aspirantes a la adjudicación de las tierras del
Fondo Nacional Agrario, y para legalizar la tenencia de otros predios que conforme a las
normas de la época fueron reservados, asignados provisionalmente o en comodato a
diversas entidades, o cuya destinación inicial de explotación agropecuaria se modificó
posteriormente por diversas circunstancias, o que aún se hallan en poder del Instituto
sin haberse definido su destino.
c. Población beneficiaria. Se precisa la población beneficiaria de la adjudicación de las
tierras, es decir, los campesinos sin tierra de escasos recursos, mayores de 16 años,
que se hallen en condiciones de pobreza y marginalidad, tengan tradición en las labores
rurales y deriven de la actividad agropecuaria la mayor parte de sus ingresos, los
minifundistas, los desplazados por causa de la violencia, los jefes de hogar y las mujeres
campesinas desprotegidas económica y socialmente por causa de la violencia, el
abandono y la viudez.
d. Destinaciones especiales. Se refiere a los predios que, con base en las normas de la
Ley 135 de 1961, fueron reservados, asignados provisionalmente, o en comodato, a
entidades públicas para los fines previstos de integralidad de la reforma agraria, o que
se adquirían para otros propósitos complementarios, como la instalación de servicios
públicos, granjas de demostración o experimentación, fundación de núcleos de
asentamientos campesinos, escuelas, centros de conservación de productos,
reforestación de cuencas o microcuencas que surtieran de agua a acueductos
veredales, construcción de vivienda urbana o campestre, predios que fueron
incorporados a la zona urbana municipal, etc. Se dispone que el representante de la
entidad solicite la legalización de la tenencia, adjunte determinados documentos y
justifique la asignación del terreno. El Instituto practicará una visita al inmueble y decidirá
con base en un concepto técnico, el uso que se le haya dado al predio y el cumplimiento
de los compromisos adquiridos por la entidad en el pasado.
e. Criterios de elegibilidad, requisitos y factores de calificación. Se mantienen
básicamente los establecidos en los anteriores Acuerdos sobre parcelaciones y se
precisan los motivos que no permiten la adjudicación de las tierras del Fondo Nacional
Agrario, extractados de la ley. Se incorporan a este respecto, con base en las
conclusiones de los estudios de caracterización realizados por el Instituto desde el año
pasado sobre la situación de tenencia de los predios pendientes de adjudicación, las
previsiones de ocupación de hecho por personas que no hayan sido anteriormente
inscritas o seleccionadas por el Instituto, en desmedro de los derechos de los
campesinos que se hallaban antes instalados en los inmuebles correspondientes como
205
ocupantes autorizados, o seleccionados, o cuyas resoluciones de adjudicación no
alcanzaron a registrarse, quienes tuvieron que abandonar las parcelas respectivas por
causa del desplazamiento, la violencia u otras formas ilegítimas.
f. Procedimiento de inscripción, selección y adjudicación. Igualmente, se siguen los
lineamientos de los Acuerdos antecedentes en cuanto al procedimiento para la
inscripción, selección y adjudicación de las tierras del Fondo Nacional Agrario y se
mantiene el organismo de participación campesina denominado Comité de Selección en
la forma como venía integrado en el pasado reciente.
g. Proyectos productivos. Se prevé que con anterioridad a la adjudicación del subsidio
integral para la adquisición de la parcela, los seleccionados y el Instituto formulen y
viabilicen un proyecto productivo sostenible y que cumpla con las condiciones de
estructura establecidas en la Guía para la formulación de proyectos productivos del
Instituto. Se contempla la realización de cursos de capacitación y asistencia técnica
relacionados con las obligaciones derivadas del subsidio. Se asigna a la Subgerencia
de Promoción el acompañamiento para facilitar su implementación y desarrollo.
h. Régimen de la unidad agrícola familiar. Todas las adjudicaciones de tierras de que
trata este Acuerdo están sometidas al régimen de la propiedad parcelaria establecido
en el Capitulo IX de la Ley 160 de 1994 y este Reglamento con las modificaciones
introducidas en materia de subsidio integral, en lo que fueren compatibles con lo
dispuesto en el Acuerdo. Se prevé el replanteamiento del tamaño de la unidad agrícola
familiar en determinados casos, desarrollando lo consignado en el artículo 38 de la Ley
160 de 1994.
i. Caducidad administrativa de la adjudicación. Todas las resoluciones de adjudicación
de tierras incluirán una cláusula que permita al INCODER decretar la caducidad de la
adjudicación en caso de incumplimiento de las obligaciones y deberes impuestos al
beneficiario. El procedimiento señalado para establecer la procedencia o no de declarar
la caducidad respeta el debido proceso y es ágil.
Decretada la caducidad y en firme la resolución correspondiente, el Instituto debe
inscribir la providencia en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, con lo cual,
ipso iure, el predio vuelve al dominio del INCODER, para ser readjudicado en el futuro
a otro aspirante. Para obtener la restitución policiva del inmueble, en caso de renuencia
del afectado con la decisión, debe el Instituto, a título de prestaciones mutuas, pagarle
o consignarle en el Banco Agrario, el valor comercial de las mejoras introducidas en el
predio, con lo cual este Acuerdo reduce los costos de la medida, ya que anteriormente,
en el Acuerdo 023 de 1995, debía además devolverle al parcelero afectado a valor
presente los pagos que hubiere efectuado al capital del crédito de tierras contraído con
la entidad. Se dispone que la forma de pago de las mejoras, que debe ser una norma
flexible y adecuada a las disponibilidades presupuestales del Instituto, sea establecida
por el señor Gerente General mediante resolución de carácter general.
2. Adjudicación individual. Conforme se dejó comentado los actuales ocupantes de los
predios, con el objeto de que se adelante su proceso de adjudicación de forma
individual, acompañan junto con la solicitud de adjudicación planos topográficos. Esta
Oficina no encuentra inconveniente alguno en que el proceso de adjudicación culmine
con resoluciones individualizadas, para tal propósito debe tenerse en cuenta: (i) es
conveniente que los planos sean revisados y aprobados por personal idóneo del Instituto
que garantice su veracidad y su apegó a las normas técnicas que lo regulan (ii) la
redacción técnica de los linderos debe sujetarse a la descripción de los planos
topográficos, en tal orden es imperioso que cada una de las resoluciones de
adjudicación los describa claramente (iii) la resolución debe disponer adicionalmente de
la segregación de la parcela y en consecuencia la orden de dar apertura a un nuevo
folio de matrícula inmobiliaria.
206
3. Procedimiento e instrumentos para adelantar la adjudicación. La Oficina Asesora
Jurídica desarrolló el documento denominado “hojas de ruta” en la que se consignó los
procedimientos que deben adelantarse para materializar la regularización de los predios
de FNA. Así mismo, se ofreció modelos de los diferentes actos administrativos. Dichos
documentos fueron debidamente entregados a cada una de las Direcciones Territoriales
y en tal orden, se recomiendan sean utilizados para adelantar el proceso de adjudicación
consultado.
Particularmente se observa, conforme a lo narrado en la solicitud de consulta, que los
solicitantes de subsidio, detentan la tenencia del predio en virtud de actos positivos de
Instituto –contratos de asignación- que así lo dispusieron. A juicio de esta oficina dentro
de las hojas de ruta, podría aplicarse aquella dispuesta para el denominado
“Caso 1”. Es recomendable en todo caso que los formularios de inscripción sean
nuevamente diligenciados con el objeto de actualizar la información.
Se advierte que de no contarse con actas de comité de selección, deberá adicionarse a
los procedimientos reseñados la celebración de comité en apegó a los dispuesto por el
artículo 15 del Acuerdo.
Cordialmente,
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: anparra
Revisó: jcvanegas
Fecha: 08/07/2010
207
Radicado 20103120212 del 08/07/2010
Concepto relacionado con las parcelas 44 y 47 ubicadas en Carmen de Bolívar, con el
fin de establecer la viabilidad de la titulación.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JOSE RODOLFO CASTRO ARIAS
Subgerencia de Tierras Rurales
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto parcelas 44 y 47, Carmen de Bolívar
Cordial saludo
De conformidad al oficio enviado por su dependencia, procedo a emitir concepto
relacionado con las parcelas 44 y 47 ubicadas en Carmen de Bolívar, con el fin de
establecer la viabilidad en la titulación de tales parcelas.
De conformidad a los documentos entregados a este despacho para su estudio
podemos observar lo siguiente:
(…) PARCELA N° 47 La parcela N° 47 del predio Bonito, fue adjudicada al señor
Benedicto Manuel Alvis Buelvas identificado con cédula de ciudadanía N° 3.951.425 y
la señora Aloda Rosa Meléndez con cédula número 23.083.189, con un área de 20
hectáreas con 2050 metros cuadrados, mediante resolución 1503 de 31 de Mayo de
1990”
En concordancia con el Informe presentado por parte de la Dirección Técnica de
infraestructura, se pudo establecer que una vez verificada la información por parte del
INCODER en la respectiva oficina de Registro de Instrumentos Públicos, se encontró
que los beneficiarios de dichos predios por parte del INCORA no efectuaron la
inscripción del acto administrativo en cumplimiento de la teoría del título y el modo
vigente en nuestro ordenamiento para ser titulares reales del derecho de dominio.
Por tal razón y de acuerdo a la información suministrada, se puede observar que el
predio en mención se encuentra en titularidad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural. Dicha Entidad debe hacer las gestiones pertinentes a fin de transferir al INCODER
la titularidad del inmueble, para que éste último pueda adelantar el proceso de
adjudicación a las personas que en cumplimiento de los requisitos que exige la Ley,
sean aptas para ser beneficiaros del trámite administrativo en comento.
Ahora bien en lo relacionado con la parcela 44, de los documentos recibidos se obtiene
lo siguiente:
“La parcela 44, del predio Bonito fue adjudicada al señor Pablo Torres, mediante
resolución N°2232 de 31 de Julio de 1990 con un área de 20 hectáreas con 169 metros
cuadrados, la cual fue registrada por su beneficiario ante la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Carmen de Bolívar bajo el folio N° 062-16432 .
208
Así mismo, en oficio de junio 14 de 1991 los adjudicatarios del predio bonito, manifiestan
la aceptación de la construcción de un proyecto sobre el pequeño lago e irrigación como
consta en archivos de la territorial Bolivar, es decir, los beneficiarios del INCORA eran
titulares del derecho real de dominio de sus parcelas, igualmente en el referido oficio se
comprometen a reubicarse, para la construcción del minisdistrito, en el cual se afectaban
aproximadamente 60 hectáreas del mismo predio, es decir una hectáreas por familia,
mas el área del embalse, el cual estaba establecido en 4 hectáreas con 5966 metros
cuadrados, ubicadas alrededor del espejo de agua, este distrito afectaba 4 parcelas y
específicamente en su mayor extensión la parcela adjudicada al señor Pablo Torres
Posteriormente, mediante la resolución N° 1095 de 15 de agosto de 1995, el INCORA
revocó dicha adjudicación, porque el área adjudicada y los valores no correspondían al
área que realmente poseían los adjudicatarios.
Es así como una vez el Incora en liquidación inicia el proceso de transferencia emita la
resolución 1050 de 15 de febrero de 2007, mediante la cual se transfiere la parcela N°44,
y el Incoder una vez diligenciada la caracterización o visita técnica verificó que el señor
Pablo Torres continua ocupando la referida parcela, pero con el área afectada por el
Minidistrito de Riego
Es necesario informar, que según lo manifestado por la comunidad de la vereda bonito,
existencia de maquinaria y una red de tuberías de 6 y 2 pulgadas enterradas dentro del
terreno y una bomba diese, que el INAT les entregó”[1].
Así las cosas, se logra establecer que la parcela 44 -según lo manifestado por la
comunidad de la vereda Bonito en el informe antes mencionado – se encuentran obras
de infraestructura pertenecientes a un distrito de riego de pequeña escala, el cual en la
actualidad no se encuentra en funcionamiento; razón por la cual la UNAT en liquidación,
mediante Resolución 58 del 29 de julio de 2009, al determinar que los bienes
relacionados no representan bienes ni derechos ciertos para la entidad en virtud de la
carencia de infraestructura funcional y del valor totalmente depreciado, ordena dar de
baja dichas obras y por lo tanto depurar lo saldos contables.
En este orden de ideas, la Oficina Asesora Jurídica considera que al darse de baja las
obras de infraestructura que se encuentran sobre el terreno; éstas dejan de existir
jurídicamente, feneciendo el impedimento que sobre dicho predio pueda recaer frente a
la inversión que sobre el mismo realizó el Estado.
Bajo este lineamiento, el bien inmueble (parcela 44) es apto para ser adjudicado,
obviamente, si este se encuentra enmarcado en los requisitos y presupuestos
establecidos en la Ley y en el Acuerdo 174 del 24 de junio de 2009, por medio del cual
se establece el Reglamento General de selección de beneficiarios, adjudicación y
regularización de la tenencia de las tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario.
[1] INCODER, Informe Predio Bonito.
Cordialmente,
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: jcabrera
Fecha: 08/07/2010
209
Radicado 20103123740 del 09/08/2010
Competencia para que las Direcciones Territoriales del INCODER, adelanten trámites
de Adjudicación de baldíos en las áreas urbanas de conformidad al concepto emitido
por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JOSE RODOLFO CASTRO ARIAS
Subgerencia de Tierras Rurales
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: SOLICITUD CONCEPTO ACERCA DE PRONUNCIAMIENTO PROFERIDO
POR EL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL
(Respuesta al memorando: 20103121383)
De acuerdo a su solicitud con el fin emitir concepto en relación con las competencia para
que las Direcciones Territoriales del INCODER, adelanten trámites de Adjudicación de
baldíos en las áreas urbanas de conformidad al concepto emitido por el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, me permito realizar las siguientes
consideraciones:
Conforme con el artículo 65 de la Ley 160 de 1994[1] la propiedad de los terrenos baldíos
sólo puede ser adquirida mediante titulo expedido por el Estado a través del Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-[2]. Dicha connotación reafirma la tesis
según la cual sólo el Estado a través de la Entidad que detente la administración de los
terrenos baldíos puede disponer de los derechos de dominio de tales inmuebles, pero
además tácitamente implica un sometimiento a las reglas de derecho común para
consolidar la propiedad privada específicamente a las instituciones de título y modo.
Al respecto vale la pena comentar que el derecho real de dominio, o propiedad, supone
la existencia de un “título”, es decir, de un acto jurídico mediante el cual se realiza una
manifestación de la voluntad dirigida a crear, modificar o extinguir un derecho y de un
“modo”, entendido como el hecho jurídico cuya configuración la Ley ha condicionado
como necesaria para ejecutar la situación prevista en el título.
A su vez los títulos pueden ser constitutivos de dominio: si prevén la creación o
constitución de un derecho o situación jurídica, y traslaticios de dominio: si se limitan a
transferir un derecho ya existente (artículo 765 ibídem).[3] Por su parte los modos de
adquisición del derecho de dominio son: la ocupación, la accesión, la tradición, la
sucesión por causa de muerte y la prescripción (artículo 673 C.C.).
En tratándose de bienes inmuebles, la transferencia de derechos de dominio se reputa
perfecta en virtud de la tradición (modo) que se efectúa con la inscripción en la
respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (artículo 756 C.C.) de un título
traslaticio o constitutivo de dominio (artículo 746 C.C.).
En tal orden, si se acepta que consolidación de la propiedad derivada de la titulación de
baldíos se somete a las reglas generales del Derecho Civil[4], concluiremos que éstas
se condicionan a la concurrencia de dos elementos a saber: un acto administrativo que
210
expresa la voluntad de INCODER de crear a favor de un particular los derechos de
dominio de unos determinados inmuebles, acto que constituye el título, y de un modo:
la tradición que ejecuta la voluntad de la administración -de una parte de transferir la
propiedad y de otra de recibirlo materializada en la inscripción del acto administrativo en
la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos
Ahora bien, de conformidad al artículo 123 de la Ley 138 de 1997 determina que: “de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 137 de 1959, todos los terrenos baldíos que se
encuentren en suelo urbano, en los términos de la presente ley, de los municipios y
distritos y que no constituyan reserva ambiental pertenecerán a dichas entidades
territoriales”.
Es decir, mediante la ley 137 de 1959, la Nación cedió a favor de los municipios los
terrenos que constituían sus zonas urbanas, de acuerdo con los límites establecidos por
el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, a condición de que éstos procedieran “a
transferir a los propietarios de mejoras el dominio de los respectivos solares a título de
compraventa”, quienes debían proponer la compraventa de los mismos dentro de los
dos años siguientes a la vigencia de la citada ley.
Por tal razón, el Municipio debía realizar la venta a los propietarios de mejoras, “con
preferencia a cualquier otro proponente, y a expedirles la correspondiente titulación”,
con el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) realizar un avalúo del bien por tres
peritos, uno designado por la entidad, otro por el proponente y el tercero nombrado por
ambos; b) el precio de la venta sería equivalente al 10o del avalúo del bien; c) antes de
otorgar la escritura de compraventa debía emplazarse a quienes se creyeran con mejor
derecho a la adquisición, mediante edicto que debía ser publicado “profusamente”, para
que éstos se presentaran a hacer valer sus derechos dentro de los treinta días
siguientes. El decreto reglamentario 1943 de 1960 reguló lo relacionado con la forma de
pago de los terrenos a que se refería la ley 137 de 1959; la constitución de hipoteca en
favor del municipio; señaló la autoridad encargada de nombrar el perito para realizar el
avalúo del bien; la manera de publicar el edicto emplazatorio y la destinación que debían
dar los municipios a los fondos recaudados por tales ventas. En el decreto reglamentario
3313 de 1965 por su parte se señaló la manera como los municipios debían delimitar
las respectivas áreas urbanas que fueron cedidas por la Nación a los municipios y
además se dispuso que dichos terrenos no serían adjudicados por el Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria.
No sobra advertir que los bienes a que se refieren la ley 137 de 1959 y sus Decretos
reglamentarios 1943 de 1960 y 3313 de 1965 son los baldíos nacionales ubicados en el
casco urbano de los municipios, que no deben confundirse con los terrenos ejidos,
regulados por las leyes 41 de 1948 y 64 de 1966, ni con los baldíos rurales de que trata
la Ley 160 de 1994.(Subrayado fuera de texto)[5].
De acuerdo a nuestra interpretación, los bienes baldíos rurales se encuentran en cabeza
del INCODER de conformidad a lo establecido en la Ley 160 de 1994 y demás Decretos
Reglamentarios. Así mismo, las disposiciones contempladas en el Decreto 3759 de
2009 relacionadas con administración y adjudicación de baldíos por parte del INCODER,
se observa de un análisis sistémico de la norma que la competencia de la entidad radica
única y exclusivamente a tratar los baldíos rurales.
Por tal razón diferimos del concepto presentado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo rural al referir que frente “a una eventual adjudicación de los predios baldíos
urbanos que se encuentren ocupados, es un asunto que debe ser resuelto por el
INCODER, conforme a las disposiciones legales que rigen la materia”, pues de acuerdo
al estudio planteado consideramos que el INCODER solo es competente de los baldíos
211
rurales, mientras que los Municipios y/o Distritos hacen su parte en materia de baldíos
urbanos de acuerdo a la disposiciones legales, razón por la cual las Direcciones
Territoriales no son competentes para realizar cualquier tipo de trámite relacionado con
baldíos urbanos por carecer de competencia legal para ello.
La presente consulta se absuelve en los términos establecidas en el artículo 25 del
C.C.A.
[1] Es necesario aclarar que como consecuencia de la declaratoria de inexequibildiad de la Ley 1152 de
2007 la Ley 160 de 1994 y sus normas reglamentarias entre ellas el Decreto 2664 de 1994, recobraron
vigencia en los términos en los que se encontraba vigentes para el momento en el que se dispuso su
derogatoria..
[2] Conforme a los establecido por el numeral 13 del artículo 12 de la Ley 160 de 1994 la administración de
los terrenos baldíos será ejercida por el INCORA, función que en virtud de la supresión y liquidación de
éste, fue trasmitida al INCODER que taxativamente los dispone como una de sus funciones (numeral 12
del artículo 12 del Decreto 3759 de 2009).
[3] El artículo 765 del C.C. describe erróneamente como títulos constitutivos de dominio a la ocupación, la
accesión y la prescripción, instituciones que ya habían sido determinadas como modos de adquisición en
el artículo 673 ibídem, sobre el particular se indicó: “Además de la impropiedad terminológica, el artículo
765, inciso 2o, incurre en otra imprecisión al confundir las nociones de título y modo…Estos fenómenos son
modos de adquirir y no títulos.” Opus cite Velázquez pág. 197.
[4] Se aclara que con lo sostenido hasta acá no se quiere indicar que el modo de acceder a la propiedad de
los terrenos baldíos se somete a las normas generales del derecho civil sino simple y llanamente que
posterior a la adjudicación necesariamente se requiere la inscripción del título para perfeccionar la
constitución el derecho de dominio. Tal circunstancia resulta relevante para el caso bajo examen pues de
la pluralidad de hipótesis que puede plantearse se identifica que es posible que el predio que se presume
como baldío haya podido ser objeto de titulación sin que se haya cumplido con la inscripción del acto
administrativo en la Oficina de Registro de Instrumentos respectiva.
[5] Sentencia Nº 25000-23-26-000-1994-4357-01(12907) de Consejo de Estado, Sección Tercera, de 16
Febrero 2001
Cordialmente,
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Lo anunciado en dos (2) folios.
Elaboró: jcabrera
Fecha: 09/08/2010
212
Radicado 20103326274 del 31/08/2010
Concepto legalización predio de la DNE entregados por contrato de asignación
provisional
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: LUZ STELLA BERRIO ALVAREZ
Director Territorial Caldas
DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto legalización predio de la DNE entregados por contrato de
asignación provisional Radicados INCODER 22434 y 23467
La Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos con el último de los
radicados mencionado remite el de la Coordinación Técnica de esa Dirección Territorial,
a través de la cual solicita apoyo para los eventos en los cuales los beneficiarios de los
contratos de asignación o tenencia provisional incumplieron las obligaciones contraídas
y posteriormente regresan a reclamar algún derecho, seguidamente se interroga qué
documento o acto administrativo soporta el incumplimiento para de esta manera
proceder a la asignación y/o adjudicación definitiva de los cupos vacantes.
Sobre el particular, me permito precisar: La ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el
Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, en el inciso
segundo del artículo 26 preceptuaba:
Para garantizar el destino y la eficiencia de la inversión pública, los beneficiarios del
subsidio deberán suscribir un contrato de operación y funcionamiento en el cual se
determinen sus compromisos y responsabilidades, durante un período no inferior al
definido en el proyecto productivo y en ningún caso menor a cinco (5) años. El
incumplimiento del contrato generará el retiro inmediato del subsidio y la pérdida de sus
derechos patrimoniales generados dentro del proyecto productivo.
Por su parte el Decreto 1250 de 2004 por el cual se reglamenta parcialmente las leyes
160 de 1994 y 812 de 2003, en lo relativo al otorgamiento del subsidio integral a
beneficiarios de programas de reforma agraria, en su artículo 16 rezaba: Incumplimiento
del asignatario. En caso de incumplimiento injustificado de alguna de las obligaciones
contractuales a cargo del asignatario, el INCODER, por acto administrativo debidamente
motivado y sustentado en el informe del supervisor, determinará su exclusión de la
empresa agropecuaria, seleccionando en el mismo acto a un nuevo beneficiario, a quien
se recibirá como aporte a la empresa, el valor de las inversiones realizadas por los
beneficiarios incumplidos, quienes perderán los derechos patrimoniales generados en
el proyecto productivo.
Entonces conforme a la norma transcrita si se comprobó incumplimiento injustificado de
alguna de las obligaciones contractuales del asignatario, debió proferirse el respectivo
acto administrativo debidamente motivado y sustentado en el informe del supervisor, a
través del cual se determine su exclusión de la empresa agropecuaria, seleccionando
en el mismo acto al nuevo beneficiario. Si tal procedimiento se surtió como lo indica la
norma, no se comprende qué derechos pueda reclamar el incumplido.
213
En lo que respecta a qué documentos o acto administrativo soporta dicho
incumplimiento, corresponde examinar el correspondiente contrato de asignación o
tenencia provisional celebrado por esa Dirección Territorial y en la ejecución del mismo
establecer cuales se incumplieron. Establecido lo anterior, las obligaciones pactadas y
no cumplidas, serán los soportes que darán lugar a declarar el incumplimiento de dicho
contrato y las consecuencias jurídicas que dimanan del mismo. Surtido lo anterior,
corresponderá en el mismo acto seleccionar al nuevo beneficiario.
La normatividad anterior, toda vez que lo celebrado fue el citado contrato de asignación
o tenencia provisional regulado en la misma y que virtud de lo consagrado por la ley y
la jurisprudencia respecto a la vigencia de la ley en el tiempo, las situaciones jurídicas
nacidas y consumadas bajo el imperio de una ley, deben atenderse y resolverse por lo
ella contemplada.
Naturalmente por tratarse de tierras del fondo nacional agrario, las adjudicaciones que
hoy sean procedentes, deben regirse por los parámetros, lineamientos, requisitos y
procedimiento establecido en el Acuerdo No. 174 de 2009, proferido por el Consejo
Directivo del Instituto, por el cual se establece el reglamento general de selección de
beneficiarios, adjudicación y regularización de la tenencia de las tierras ingresadas al
Fondo Nacional Agrario.
Cualquier inquietud que surja al respecto, la Oficina está atenta a resolverla.
Cordialmente,
MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA
Jefe de Oficina Asesora Jurídica (E)
Elaboró: agarrido
Fecha: 31/08/2010
214
Radicado 20103216198 del 03/06/2010
Proceso de regularización de los predios pertenecientes al Fondo Nacional Agrario –
FNA
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: GONZALO SEGURA OTALORA
Director Territorial Tolima
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Repuesta solicitud concepto Radicado INCODER 20103104224
En atención al asunto de la referencia comedidamente me permito a usted presentar el
concepto solicitado en los siguientes términos:
I.
Antecedentes
El INCORA mediante la Resolución 1528 del 30 de octubre de 1990 adjudicó en común
y proindiviso 1/21 parte del predio denominado “Neme” ubicado en el municipio de
Lérida Tolima a la señora ROSA VARÓN VARGAS y JORGE BERNAL ARÉVALO.
Posteriormente mediante la Resolución 520 del 21 de octubre de 1999 el INCORA
revocó la adjudicación realizada, con el propósito de individualizar los derechos de
dominio que ostentaban. No obstante, el INCORA no profirió la resolución de
adjudicación individual, y con la orden de supresión y liquidación de la entidad, dicho
inmueble fue trasferido al INCODER, figurando hoy como parte de su patrimonio.
En desarrollo del proceso de regularización de la tenencia del predio, la Dirección
Territorial encontró:
(i) la señora ROSA VARÓN VARGAS y JORGE BERNAL ARÉVALO ya no son
compañeros permanentes (ii) la tenencia del inmueble es ejercida actualmente por el
señor Bernal quien hoy convive con una persona distinta a la señora VARÓN (iii) de
forma independiente la señora VARÓN VARGAS y el señor BERNAL ARÉVALO
solicitan la adjudicación del inmueble.
II. Análisis Jurídico.
1. Generalidades. El proceso de regularización de los predios pertenecientes a la cuenta
denominada Fondo Nacional Agrario –FNA- adelantado actualmente por el INCODER,
parte de la identificación efectiva de que el predio objeto del trámite haya ingresado a
su patrimonio y que en tal orden puede libremente disponer de tales derechos de
dominio. Según lo comentado en la solicitud de concepto, el INCORA dispuso adjudicar
el inmueble pero posteriormente revocó dicha decisión, trasfiriendo dichos derechos al
INCODER quien funge como titular.
Es importante tener en cuenta que aún en los eventos en los que el INCORA expidió
resoluciones de adjudicación que no fueron revocadas y en las que los adjudicatarios
no adelantaron los trámites de inscripción se determinó que la trasferencia realizada al
INCODER debidamente registrada malograba la eficacia de los actos de adjudicación,
en tanto no podían cumplir con el propósito para el cual había sido creados, esto es
215
trasferir el derecho de dominio, en tanto la propiedad había sido trasferida a una Entidad
diferente.
Tal posición se resumen en que conforme con el artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido
suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero
perderán su fuerza ejecutoria, entre otras causales, cuando desaparezcan sus
fundamentos de hecho o de derecho. Ahora bien, se observa que las resoluciones de
adjudicación expedidas por el INCORA teleológicamente se encontraban dirigidas a
lograr la trasferencia de los derechos de dominio, sin embargo, al tenor de lo dispuesto
por el artículo 756 del Código Civil ésta sólo se produce en virtud de su inscripción en
las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, que para el caso de los predios
adjudicados pero no registrados por sus beneficiarios resulta de imposible cumplimento,
pues los derechos de dominio sobre dichos inmuebles fueron transferidos al INCODER
en el proceso de liquidación, lo cual impide su eficaz inscripción.
En suma las resoluciones de adjudicación de inmuebles que no fueron inscritas,
proferidas a favor de particulares cuya propiedad fue trasferida efectivamente al
INCODER con posterioridad, son hoy inejecutables toda vez que los supuestos de
hecho en los que se erigían no subsisten y fueron modificados de tal modo que no
pueden lograr el cometido de trasferencia de derechos de dominio.
2. Caso particular
Como se indicó la situación objeto de consulta se distingue en el hecho de que el
INCORA directamente revocó el acto administrativo de adjudicación (resolución 1528
de 30 de octubre de 1990) que deviene justamente en que la situación jurídica creada –
adjudicación y trasferencia de un derecho de dominio desaparezca del orden jurídico.
Es decir, la adjudicación realizada por el INCORA hoy no es vinculante en tanto el acto
administrativo que la dispuso salió del orden jurídico, hecho que indica que no existe
derechos configurados en favor de particulares que obliguen al Instituto a definir la
controversia en uno u otro sentido.
Ahora bien, los procesos de regularización de la tenencia actualmente se encuentra
reglamentados por el Acuerdo 174 del 2009 del Consejo Directivo que prescribe el
proceso ordinario de adjudicación de los predios que por diversas razones han
ingresado al patrimonio de la Entidad y que teleológicamente se encuentran destinados
al desarrollo de programas de reforma agraria, procedimientos que habrán de adoptarse
para inscribir y seleccionar a los aspirantes a la adjudicación de las tierras del Fondo
Nacional Agrario, y para legalizar la tenencia de otros predios que conforme a las
normas de la época fueron reservados, asignados provisionalmente o en comodato a
diversas entidades, o cuya destinación inicial de explotación agropecuaria se modificó
posteriormente por diversas circunstancias, o que aún se hallan en poder del Instituto
sin haberse definido su destino
Dentro de tales procedimientos se destaca el consignado en el Capítulo VIII previsto
para dirimir situaciones en las que medie ocupaciones de hecho, es decir, originadas
entre otras causas, por ocupaciones sin autorización previa del Instituto o sin el
cumplimiento de los requisitos predeterminados; o aprovechándose del abandono de la
parcela por el anterior ocupante, tenedor o adjudicatario por motivos relacionados con
el desplazamiento, la violencia, la usurpación, el despojo, la intimidación; por haberse
decretado la caducidad administrativa; por una recomendación ilegal del Comité de
Selección y por la compra ilegal de mejoras.
216
Para el caso particular encuentra esta Oficina que si bien la parcela actualmente es
ocupada por uno de los beneficiarios determinados por el INCORA, situación que en
principio indicaría que no es aplicable el trámite previo del Capítulo VIII en tanto el actual
solicitante de la adjudicación es la misma persona que INCORA determinó como
adjudicatario, también lo es que el otro comunero – señora VARÖN reclama igualmente
su adjudicación indicando no detentar la tenencia del inmueble por razones ajenas a su
voluntad y que endilga a la responsabilidad del señor BERNAL.
En tal orden, considera esta Oficina que previo a iniciar el proceso de adjudicación debe
darse aplicación a lo dispuesto en el trámite del capítulo VIII del Acuerdo 174 de 2009,
de modo que la Dirección Territorial adelanten las gestiones de averiguación que
esclarezcan los motivos por los cuales la señora VARÓN abandonó el predio
determinando en consecuencia si la ocupación ejercida por el señor BERNAL se
configura dentro de una capaz de calificarse como de hecho.
Es importante señalar que el eventual proceso de adjudicación que pudiera realizarse a
favor del actual ocupante prescribe cierto tipo de prerrogativas que se describen así: (i)
el artículo 12 del Acuerdo determina que los procesos de selección se realizaran previa
convocatoria, no obstante, limita su aplicación para aquellos eventos en los que los
predios se encuentre libre de ocupación (ii) el numeral 2do artículo 46 del Acuerdo indica
que frente a la solicitud de adjudicación de una persona que ocupe un predio objeto del
proceso de regularización se hará en su favor siempre que se compruebe que es sujeto
de reforma agraria, que la calificación realizada a su solicitud haya obtenido por lo
menos sesenta (60) puntos y que no haya sido calificado como ocupante de hecho.
En los anteriores términos dejo el concepto solicitado y me declaro atento a sus
observaciones y comentarios.
Cordialmente,
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Copia: Subgerencia de Tierras Rurales
Elaboró: anparra
Fecha: 03/06/2010
217
SUBSIDIO DE TIERRAS
Radicado 20121101901 01/02/2012
Subsidio integral de tierras, sociedad conyugal
2100
Doctor
ALBEIRO CARDONA MONTOYA
Centro Comercial Multicentro Carrera 4ª No. 8 – 50
Teléfono: 311 770 5891
Anserma – Caldas
Asunto. Concepto jurídico subsidio integral de tierras, sociedad conyugal. Radicado
INCODER No. 20121101901 de 24 de enero de 2012.
En atención al derecho de petición del asunto, mediante el cual en su calidad de
apoderado del señor LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, solicita concepto jurídico
relacionado con la posibilidad de incluir un bien inmueble dentro del inventario de bienes
para la liquidación y disolución de la sociedad conyugal, el cual fue adquirido con la
adjudicación del subsidio integral de tierras, mediante Resolución No. 1396 de 20 de
noviembre de 2008, expedida por este Instituto; toda vez que dicho subsidio fue
reconocido a favor del señor LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, quien para esa fecha se
encontraba separado de cuerpos con la señora DORA ELENA ZAPATA, pero hasta el
16 de abril de 2011, se efectuó el divorcio y actualmente se encuentra en curso la
demanda de liquidación de la sociedad conyugal.
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si ¿el
Subsidio Integral de Tierras que adjudica el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –
INCODER, constituye un aporte económico que debe integrar la masa patrimonial que
conforma la sociedad conyugal?.
EL SUBSIDIO INTEGRAL DE TIERRAS
El Subsidio Integral de Tierras, entregado dentro del marco de la Convocatoria Pública
SIT-01-2008, estuvo regulado por la declarada inexequible Ley 1152 de 2007 8 , el
Decreto 4800 de 20089, “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 1152 de 2007
en lo relacionado con el subsidio para compra de tierras, se establecen los
procedimientos operativos y se dictan otras disposiciones”, y los Términos de Referencia
de la Convocatoria Pública referida.
Así las cosas, es preciso decir que bajo la vigencia del artículo 56 de la Ley 1152 de
2007, se consagró que el subsidio integral para la compra de tierras se otorgaría por
una sola vez a los pequeños productores que libremente se postulen para recibirlo de
forma individual o colectiva, con arreglo a las políticas que señale el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterios de elegibilidad y de calificación que para
el efecto determine el Gobierno Nacional.
8
C-175/09
9
Operó la inconstitucionalidad por consecuencia.
218
En concordancia con lo anterior, el artículo 2º del Decreto 4800 de 2008, reglamentario
de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007, estableció que el Subsidio integral para
la compra de tierras es un aporte estatal que se otorga a favor de los pequeños
productores y trabajadores del sector rural para facilitar su acceso a la tierra como un
factor productivo, siempre que cumplan con las condiciones que establecen la Ley, dicho
Decreto y en las demás disposiciones que emita el Consejo Directivo del INCODER
sobre la materia.
De acuerdo a lo anterior, es necesario resaltar que el subsidio integral de tierras es un
aporte estatal a favor de sujetos de reforma agraria que cumplan con el procedimiento
de libre concurrencia (Convocatorias Públicas), con el objeto de promover el acceso
progresivo a la propiedad de los trabajadores agrarios, según el mandato constitucional
contenido en el artículo 64 de la Constitución Política de 1991.
Aunado a lo anterior, es necesario referir que según el artículo 2º del Decreto 4800 de
200810, la Unidad Familiar, para efectos de la aplicación del subsidio para compra de
tierras, es el hogar conformado por cónyuges o compañeros permanentes, y por el grupo
de personas unidas por vínculos de parentesco hasta tercer grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y primero civil, que comparten una unidad productiva y derivan
ingresos de su explotación, según lo prescribe el artículo 2º del Decreto referido.
En concordancia con lo anterior, el mismo precepto normativo, consagró que Unidad
Agrícola Familiar, se entiende como la empresa básica de producción agrícola, pecuaria,
acuícola o forestal, cuya extensión permita con su proyecto productivo y tecnología
adecuada generar como mínimo dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De acuerdo a lo anterior, los aspirantes al subsidio integral de tierras podían integrar un
hogar conformado por su cónyuge o compañero permanente, y por el grupo de personas
unidas por vínculos de parentesco, para que se reconociera el Subsidio integral para la
Compra de Tierras a favor de la Unidad Agrícola Familiar.
No obstante, es necesario precisar que si bien en algunos casos no existía Unidad
Familiar, según el concepto establecido en el artículo 2º del Decreto 4800 de 2008, el
Subsidio Integral de Tierras se adjudicaba a favor del proponente; toda vez que la
adjudicación del subsidio se efectuó para la conformación de una Unidad Agrícola
Familiar que consiste en la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola
o forestal, cuya extensión permita con su proyecto productivo y tecnología adecuada
generar como mínimo dos salarios mínimos legales mensuales vigentes,
independientemente del número plural o singular de beneficiarios.
PROYECTO CAL-004 – CONVOCATORIA PÚBLICA SIT-2008
El proyecto presentado por el señor LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, fue el identificado
con el Código CAL-004, dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2008,
según consta en el expediente que respaldó dicho proyecto.
En efecto, el proponente LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, se postuló individualmente, de
manera libre y voluntaria, con el fin de adquirir el Subsidio Integral para la compra del
predio “Las Mañanitas”, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 103-1474 de la
Oficina de Instrumentos Públicos de Anserma – Caldas, como consta en el certificado
de tradición que aportó para efectos del estudio de títulos que se efectuó dentro del
10
Vigente para la fecha de la apertura de la Convocatoria Pública SIT-01-2008.
219
marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2008; y para la cofinanciación del proyecto
productivo respectivo.
Así las cosas, superado todo el proceso de selección, el cual estaba compuesto por tres
(3) etapas eliminatorias: 1) Verificación de requisitos mínimos y Estudio de Títulos11, 2)
Evaluación y Calificación de los Proyectos12, y 3) Visita y Verificación de Campo13, se
procedió a la adjudicación del Subsidio Integral para la Compra de Tierras, mediante
Resolución No. 1936 de 20 de noviembre de 2008, la cual en su artículo 1º, determinó
textualmente lo siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO: Adjudicar el Subsidio Integral para la Compra de
Tierras, a favor del beneficiario y se cónyuge o compañero permanente
relacionado a continuación, como familia beneficiaria de reforma agraria,
para la adquisición del derecho de dominio, del (os) predio (s) rural (es)
descrito (s) a continuación, y para apoyar el proyecto productivo
denominado SIEMBRA DE CAFÉ Y PLATANO EN LA FINCA SAN LUIS
VEREDA SAN LUIS.
NOMRE O MUNICIPIO Y NÚMERO
OFICINA
DE EXTENS
DIRECCI DEPARTAME FOLIO
DE INSTRUMENT IÓN (Ha)
ÓN
NTO
MATRÍCULA OS PÚBLICOS
INMOBILIARI
A
LAS
ANSERMA
103-1474
ANSERMA
4,0
MAÑANIT CALDAS
AS
IDENTIFICACIÓN
BENEFICIARIO
4347858
LUIS ANIBAL VELEZ
TOBON
El predio rural a adquirir se identifica así:
En concordancia con lo anterior, el artículo segundo de la resolución referida, consagró
que el valor total del subsidio otorgado correspondió a la suma de $28.201.000, de los
cuales $21.740.000, correspondieron al valor destinado para comprar el predio
11
Es la constatación que hace el INCODER a los documentos aportados por los aspirantes, a fin de
determinar que éstos han cumplido con los Términos de Referencia (Aporte de todos y cada uno de los
anexos necesario). También en esta etapa se hace una verificación de ciertas bases de datos de carácter
público que llevan entidades públicas, como por ejemplo DAS, IGAC, SISBEN, etc.
12
Es el estudio técnico que se hace al Proyecto Productivo para determinar su elegibilidad o no
elegibilidad. En ella participan profesionales aptos de reconocida idoneidad. Esta función recae en cabeza
del INCODER o de un tercero idóneo.
13
Consiste en una inspección ocular, técnica y científica que se hace al predio a adquirir con el proyecto
productivo, con el fin de determinar su viabilidad o no viabilidad. Esta función recae en cabeza del
INCODER o de un tercero idóneo.
220
mencionado y $6.461.000, para apoyar el proyecto productivo denominado “Siembra de
Café y Plátano en la Finca San Luis Vereda San Luis”.
Posteriormente, en el artículo sexto de la misma resolución, se sujetó la asignación del
subsidio referido a la figura jurídica de la Condición Resolutoria por el término de siete
(7) años, según el Acuerdo 138 de 2008; es decir, se consagró la obligación del
beneficiario de evitar la ocurrencia de cualquiera de los siguientes hechos:
“a) La enajenación o transferencia de la tenencia del inmueble respectivo
por parte del beneficiario del subsidio sin la autorización expresa e
indelegable del Consejo Directivo;
b) Si se estableciere que el predio no está siendo explotado
adecuadamente;
c) Si se comprobare que el productor incurrió en falsedades para acreditar
los requisitos como beneficiarios del subsidio;
d) Si se produjere la fragmentación del inmueble por parte del beneficiario
del subsidio;
e) Si se implantaren cultivos ilícitos en el predio subsidiado”
En caso contrario, dice el precepto normativo referido, el beneficiaro de la adjudicación
del subsidio tendrá la obligación de restituir hasta la totalidad de los recursos de dicho
subsidio, recibido bajo tal condición, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1152 de
2007. De manera correlativa, por razón del cumplimiento de la condición resolutoria, el
INCODER adquirirá el derecho a exigir la devolución de hasta la totalidad de los
recursos, es decir, el valor del subsidio al valor presente que se hubiere entregado por
razón del Subsidio Integral para la Compra de Tierras, en los mismos términos previstos.
Como puede observarse, la asignación del Subsidio Integral de Tierras, mediante la
Resolución No. 1936 de 20 de noviembre de 2008, se adjudicó únicamente a favor del
señor LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, para la compra del predio “Las Mañanitas”,
identificado con la matrícula inmobiliaria No. 103-1474 de la Oficina de Instrumentos
Públicos de Anserma – Caldas, y para apoyar el proyecto productivo denominado
SIEMBRA DE CAFÉ Y PLATANO EN LA FINCA SAN LUIS VEREDA SAN LUIS, por la
suma de $28.201.000.
En concordancia con lo anterior, el régimen de Condición Resolutoria, previsto para la
protección y correcta destinación de los recursos públicos desembolsados a título del
Subsidio Integral de Tierras, quedó establecido para que el beneficiario LUIS ANIBAL
VELEZ TOBON, evitara el cumplimiento de cualquiera de los hechos que generan dicha
condición y así, evitar la restitución a favor del Estado del dinero otorgado.
Por otro lado, es necesario resaltar que en relación con la Unidad Agrícola Familiar del
caso sometido a estudio, se observa que no existe evidencia documental que demuestre
que dentro del trámite para acceder al subsidio referido el beneficiario LUIS ANIBAL
VELEZ TOBON se presentó con su Unidad Familiar; es decir, con su cónyuge o
compañera permanente, y/o hijos menores de edad; por el contrario y tal como quedó
resuelto en el acto administrativo No. 1396 de 20 de noviembre de 2008, el señor VELEZ
TOBON, se presentó de manera individual y personal; por lo tanto, el apoyo estatal
contenido en la Resolución referida se adjudicó únicamente a su favor.
De acuerdo a lo anterior, tenemos que la señora DORA ELENA ZAPATA, no ostenta
derechos sobre el apoyo estatal referido; máxime cuando no se presentó de manera
libre y voluntaria como cónyuge del señor VELEZ TOBÓN, dentro de la Convocatoria
Pública SIT-2008; del mismo modo, no fue sometida al análisis pertinente para el
cumplimiento de los requisitos mínimos y no concurrió a la visita, y verificación de
221
Campo; por lo tanto, no contribuyó en manera alguna para la obtención del apoyo estatal
reconocido mediante Resolución No. 1396 de 2008.
Por consiguiente, no fue beneficiaria del Subsidio Integral de Tierras, reconocido
mediante Resolución No. 1396 de 2008, en su calidad de cónyuge del proponente señor
LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, y no se encuentra sometida al Régimen Jurídico de
Condición Resolutoria.
HABERES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Según el artículo 1781 del Código Civil Colombiano, el haber de la sociedad conyugal
se compone:
1.) De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados
durante el matrimonio.
2.) De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza
que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de
los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio.
3.) Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él
adquiriere, obligándose la sociedad a la restitución de igual suma.
4.) De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare
al matrimonio, o durante el adquiere (sic); quedando obligada la Sociedad a restituir su
valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición.
5.) De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio
a título oneroso.
6.) De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la
sociedad le restituya su valor en dinero.
De acuerdo a lo anterior y para el caso concreto, los bienes que adquieran los cónyuges
durante el matrimonio a título oneroso componen el haber de la sociedad conyugal.
Por el contrario, el artículo 1782 del C.C.C., dispone que las adquisiciones hechas por
cualquiera de los cónyuges, a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los
bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones hechas por
ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentaran el
haber social sino el de cada cónyuge.
Así las cosas, tenemos que las adquisiciones hechas por cada uno de los cónyuges, a
título de donación, herencia o legado no entra a conformar la masa patrimonial de la
sociedad conyugal, sino el patrimonio individual de cada cónyuge.
En este punto, es necesario traer a colación el concepto de donación contenido en el
artículo 618 del C.C.C., que expresa textualmente lo siguiente:
“La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone
gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”.
Más adelante, el artículo 623 del C.C.C., consagró que la donación se perfecciona desde
que el donante conoce la aceptación del donatario.
De acuerdo a lo anterior, cuando se produce el supuesto normativo previsto en el
artículo 618 del C.C.C.; es decir, que una persona disponga gratuitamente de una cosa
a favor de otra, se entiende que se transfirió la cosa a título de donación, la cual se
perfecciona con la aceptación de donatario.
222
En ese sentido, para el caso concreto, tenemos que el apoyo estatal entregado por el
Estado, a través del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, a título de
Subsidio Integral para la Compra De Tierras, es análogo a la donación; toda vez que el
Estado dispone gratuitamente de una cantidad económica de dinero del Presupuesto
anual, a favor de sujetos de reforma agraria, que como quedó explicado, fueron
seleccionados luego de surtirse un trámite concursal compuesto por etapas y que
finaliza con la expedición de un acto administrativo.
Así mismo, la perfección del otorgamiento del apoyo estatal se efectúa con la
notificación personal del acto administrativo que reconoce una suma de dinero a favor
del beneficiario; debido a que es en ese preciso momento en que el proponente se
entera sobre la asignación del Subsidio Integral para la Compra de Tierras y debe
notificarse para que el acto administrativo quede ejecutoriado y surta efectos jurídicos.
Ahora bien, se debe aclarar que el otorgamiento del Subsidio pluricitado es en dinero
pero tiene una destinación específica; es decir, luego de la expedición del acto
administrativo que reconoce el Subsidio Integral de Tierras en dinero, el beneficiario
debe proceder con el vendedor del inmueble a protocolizar la respectiva Escritura
Pública para la compra del inmueble que se ofertó durante toda la convocatoria pública
y su registro en la Oficina de Instrumentos Públicos, con el fin de se transfiera el derecho
de dominio a favor del beneficiario. Posteriormente, el INCODER procede a
desembolsar el primer 50% del Subsidio a favor del vendedor y después de
transcurridos (3) meses, se desembolsa el restante 50%, como en efecto ocurrió en el
caso concreto, como consta en la Resolución No. 1936 de 20 de noviembre de 2008, la
Escritura Pública 60930004 de 30 de diciembre de 2008 y en el certificado de libertad y
tradición del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 103-1474 de la Oficina
de Instrumentos Públicos de Anserma Caldas.
De todo lo anterior, se concluye que el Subsidio Integral de Tierras que adjudica el
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, no constituye un aporte
económico que debe integrar la masa patrimonial que conforma la sociedad conyugal,
sino que es un aporte a título gratuito que debe conformar el patrimonio individual de
cada cónyuge.
En lo anteriores términos rindo el concepto jurídico solicitado, en los términos y
condiciones del artículo 25 del C.C.A.
Cordialmente:
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Con copia: STrujillo – Subgerente de Gestión y Desarrollo Productivo
Proyectó: DARodríguez – Contratista Oficina Asesora Jurídica
223
Radicado 20113111619 26/04/2011
Proyecto ARA-006, Convocatoria Pública INCODER SIT-01-2008 (error hectáreas).
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: SERGIO TRUJILLO TURIZO
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Situación presentada con el Proyecto ARA-006, Convocatoria Pública
INCODER SIT-01-2008, Radicado INCODER 20112100389
De manera atenta, en atención al oficio de la referencia, mediante el cual da a conocer
la situación presentada en el Proyecto ARA-006 y solicita se inicien las acciones legales
pertinentes; toda vez que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER,
adjudicó a favor de los señores MARÍA GLADYS AGUILAR VARGAS Y EDGAR
ACEVEDO ESPITIA, el subsidio integral de tierras dentro del marco de la Convocatoria
Pública SIT-01-2008, con el cual se adquirió el predio denominado Buena Vista,
identificado con el folio real de matrícula inmobiliaria No. 410.21213, con un área de 12
Ha, mediante Resolución No. 1844 de 22 de octubre de 2008 y Escritura Pública No.
2.017 de 1 de diciembre de 2008.
No obstante lo anterior, esta Entidad, a través de los terceros contratados para la
verificación de requisitos mínimos y evaluación de los proyectos presentados, y para la
verificación en campo, a saber, la Corporación para el Desarrollo de las Microempresas
–CDM, y la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria -CORPOICA, no
verificaron la Resolución 2428 de 2 de abril de 1965, justo título del predio “Buena Vista”,
la cual expresa en su artículo primero que el extinto INCORA le adjudicó a la Señora
FELICIANA DEL CARMEN RIVEROS, el predio Buena Vista cuya extensión fue
calculada aproximadamente en 5.800 Ha.
En ese sentido, expresa la Subgerencia de la referencia que existen varios errores
evidentes consignados en los documentos que soportaron la asignación del Subsidio
Integral para la Compra de Tierras, a saber:
- En la Ficha Resumen, se expresa que se trata del predio “Buena Vista”, cuya extensión
es de 12 Ha.
- En el Anexo No. 3, “Información General del predio”, se menciona el nombre del predio
“Buena Vista” y la extensión de 12 Ha.
- En la declaración juramentada de 17 de marzo de 2008, mediante la cual se realizó la
negociación voluntaria del predio entre las señoras GLADYS AGUILAR VARGAS, en
calidad de compradora, y CARMEN FELICIANA RIVEROS, en calidad de vendedora,
afirmaron bajo la gravedad de juramento que adelantarán el proceso de negociación
para la compra de un predio rural que consta de un total de 12 Ha, y expresaron sus
linderos.
- En el Anexo No. 6, sobre el Proyecto Productivo, en la información del predio objeto
de inversión, se manifestó que el predio se denomina “Buena Vista” y que la extensión
total es de 12.0 Ha.
- En el Anexo No. 9, mediante el cual se presentó el avalúo del predio rural del Municipio
de Arauquita – Arauca, efectuado por la Lonja Inmobiliaria S.C.A. Arauca, en el punto 4,
224
sobre las generalidades del predio, se expresó que el área es de 12 Ha; y se determina
el avalúo con sustento en las 12 Ha, por valor de $ 25.284.000 pesos.
- En la ficha por concepto técnico de evaluación efectuada por la Corporación para el
Desarrollo de las Microempresas –CDM, se señaló que la extensión del predio Buena
Vista, corresponde a 12 Ha.
- En el estudio de títulos de propiedad adelantado por la misma Corporación, cuando se
determinó que el área del predio referido constaba de 12 Ha.
- En el levantamiento topográfico realizado por la Corporación de Investigación
Agropecuaria –CORPOICA, cuando evidenció la cabida real y linderos del predio Buena
Vista, estableció una extensión superior de 15.06 Ha, concluyendo la viabilidad del
proyecto.
- En el avalúo comercial presentado por los beneficiarios del proyecto, se consagró
como justo precio la suma de 25.284.000, el cual fue realizado teniendo en cuenta una
extensión de 12 Ha.
- En el avalúo comercial presentado por los beneficiarios y ratificado por la Cámara de
la Propiedad Raíz – Lonja Inmobiliaria, contratada por CORPOICA, para la verificación
en campo, se realizo el avalúo sobre 12 Ha.
- En el certificado de libertad y tradición No. 410-21213, expedido por la Oficina de
Instrumentos Públicos de Arauca, se registró una finca de doce hectáreas (12 HT),
resolución No. 2428 de 02 -04-65, INCORA SARAVENA, como cabida y linderos del
predio referido.
Así las cosas, revisados los documentos que soportaron la asignación del Subsidio
Integral para la Compra de Tierras a favor del Proyecto ARA-006, se evidencia que todo
el proceso se efectuó bajo el entendido de que el predio constaba de 12 Ha.
No obstante, según la Resolución 2428 de 2 de abril de 1965, la cual constituye el justo
título por medio del cual la señora CARMEN FELICIANA RIVEROS, adquirió del extinto
INCORA, el predio Buena Vista y con sustento en la cual se efectuó el trámite de
asignación del Subsidio Integral de Tierras, se observa que tiene una extensión de
aproximadamente en 5.800 Ha.
De acuerdo a lo anterior, en primer lugar, es necesario resaltar que la Convocatoria
Pública SIT-01-2008, para el otorgamiento del subsidio integral para la compra de
tierras, que abrió el INCODER, se sustentó en el principio de libre concurrencia; en ese
sentido, los participantes se postularon libremente para recibir el subsidio en forma
individual o colectiva, dirigido a la compra de un predio, seleccionado directa y
libremente por los aspirantes, según lo expresa el artículo 21 de la Ley 160 de 1994,
modificado por el artículo 26 de la Ley 1151 de 2007.
En concordancia con lo anterior, en el numeral 2.3.3. Acreditación de la propiedad del
predio que se pretende adquirir y del predio sobre el cual se tiene la explotación legal,
se reguló que el proponente deberá aportar junto con la propuesta, copia del título de
propiedad del predio que pretende adquirir, así como del certificado de tradición y
libertad del mismo bien inmueble.
Además, en el numeral 2.3.5. Acreditación de la negociación del predio que se pretende
adquirir, se consagró que el proponente debería acompañar la propuesta de una
declaración juramentada suscrita por los miembros de la Unidad Familiar y el propietario
del predio que se pretende adquirir, en la cual conste que se adelantó el proceso de
negociación del mismo, y se especifiquen las condiciones del precio y la forma de pago
convenida entre las partes.
Así las cosas, para la presentación dentro del marco de la convocatoria pública referida,
previamente el aspirante al subsidio ostentó la carga de seleccionar un predio y efectuar
225
una negociación voluntaria con su propietario, en la cual se especificaron las
condiciones del precio y la forma de pago.
Concretamente, el propietario del inmueble intencionadamente les manifestó a los
aspirantes al Subsidio Integral de Tierras, las características básicas del inmueble, entre
ellas: la ubicación, el tamaño y el valor, con el fin de que venderlo dentro del marco de
la convocatoria referida.
Por lo tanto, el propietario produjo el error en la percepción del tamaño real del predio
ofertado, al momento de la negociación voluntaria; es decir, faltó a la verdad cuando
ofreció a los aspirantes al Subsidio Integral de Tierras, un predio de 12 Ha, cuando en
realidad constaba de 5.800 HAS.
Además, a sabiendas del tamaño real de su predio, mantuvo en error a este Instituto
durante todo el trámite de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, con el propósito de
vender el predio “Buena Vista” a los aspirantes y obtener un pago muy superior al valor
real, con los recursos públicos destinados para ello por el INCODER.
En ese orden de ideas, se deduce de lo anterior que estamos ante la presunta comisión
de la conducta punible de Estafa, prevista en el artículo 246 del Código Penal
Colombiano, el cual establece que el que obtenga provecho ilícito para sí o para un
tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de
artificios o engaños; por lo tanto, este Instituto debe denunciar a la señora CARMEN
FELICIANA RIVEROS, ante la Fiscalía General de la Nación, con sustento en lo
expuesto.
En segundo lugar, a pesar de que la vendedora CARMEN FELICIANA RIVEROS indujo
a error a los aspirantes y a este Instituto, expresando bajo la gravedad de juramento que
el tamaño del inmueble era de 12 Ha, es preciso referir que dentro del marco de la
Convocatoria Pública SIT-01-2008, el INCODER exigió los documentos del predio, con
el fin de estudiar los títulos del predio a adquirir y verificar la pertinencia y validez de los
documentos, según lo establece el numeral 2.3.3 de los Términos de Referencia.
Precisamente, para el caso de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, el INCODER
contrató a la Corporación para el Desarrollo de las Microempresas –CDM, para el
estudio y la verificación de los títulos del predio, la cual expidió la ficha por concepto
técnico de evaluación del proyecto ARA-006, señalando que la extensión del predio
Buena Vista, correspondía a 12 Ha.
Igualmente, la misma Corporación, en el estudio de títulos de propiedad, determinó que
el área del predio referido constaba de 12 Ha, sin constatar lo consignado en el artículo
primero de la Resolución 2428 de 2 de abril de 1965, la cual constituye el justo título del
predio “Buena Vista”.
Del mismo modo, la Corporación de Investigación Agropecuaria –CORPOICA,
contratada para la verificación en campo, cuando efectuó el levantamiento topográfico
del predio “Buena Vista”, evidenció la cabida real y linderos del predio consignados en
el justo título (Resolución 2428 de 2 de abril de 1965), estableciendo erróneamente que
la extensión del predio era de 15.06 Ha.
En ese sentido, los terceros referidos contratados por este Instituto, pretermitieron la
información consignada en el justo título Resolución 2428 de 2 de abril de 1965 y
emitieron los respectivos conceptos positivos que sustentaron la asignación del subsidio
mencionado; por lo tanto, este Instituto deberá oficiar a CDM y CORPOICA para que
expliquen las razones por las cuales se surtieron las fases respectivas, sin constatar la
226
incongruencia referida, con sustento en lo expuesto y acompañado de los soportes
materiales probatorios pertinentes.
En caso de que CORPOICA Y CDM no demuestren la diligencia en el cumplimiento de
sus obligaciones, deberá procederse a expedir el respectivo acto administrativo,
mediante el cual se declare el siniestro de los contratos suscritos con los terceros
referidos, por el incumplimiento contractual en las obligaciones a su cargo, para
proceder al cobro de la póliza de cumplimiento que los respalda, teniendo en cuenta los
términos y vigencia de las galanías y contratos.
En tercer lugar, es evidente que actualmente los beneficiarios del inmueble “Buena
Vista” se encuentran ejecutando un proyecto productivo, establecido para 12 Ha, de las
cuales sólo son propietarios legítimos de 5.800 HAS; toda vez que existe una venta de
cosa ajena sobre las 6.200 HAS restantes, por parte de la Vendedora CARMEN
FELICIANA RIVEROS, según lo establece el artículo 1871 del C.C.
En ese orden de ideas, están ocupando un predio que no es de su propiedad, lo cual
podría generar que el tercero legítimo propietario reclame la reivindicación de su
inmueble, ocasionando la pérdida material y parcial del predio, y la inversión parcial del
proyecto productivo en el mismo.
Aunado a lo anterior, es preciso resaltar que el subsidio integral entregado mediante la
Resolución 1844 de 22 de octubre de 2008, se asignó para la compra del derecho de
dominio del predio rural denominado BUENA VISTA, con un área de aproximadamente
12 Ha, arrojando como extensión de la Unidad Agrícola Familiar 12 Ha, y por la suma
de VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y
CUATRO MIL PESOS M/CTE ($25.284.000).
De acuerdo a lo anterior, este Instituto debe lograr la recuperación del subsidio
entregado a los beneficiarios para evitar un detrimento patrimonial, por lo cual se deben
iniciar las siguientes acciones:
Debido a que el subsidio integral fue desembolsado y pagado efectivamente a la
vendedora CARMEN FELICIANA RIVEROS, en principio debe buscarse una fórmula
conciliatoria dentro del proceso penal que se inicie en su contra; es decir, proponer ante
la instancia penal de conocimiento, que la estafa cometida en contra de los beneficiarios
y de este Instituto, el cual desembolsó los recursos con los cuales se adquirió el
inmueble, puede terminarse mediante una fórmula conciliatoria, en la cual la vendedora
devuelva el valor pagado, con destino al erario del INCODER y los actuales propietarios
(beneficiarios) transfieran el derecho de dominio del predio “Buena Vista” a su favor.
En caso de que fracase la fórmula de conciliación, solicitada dentro del proceso penal,
los beneficiarios deberán interponer una Acción de Rescisión del contrato de
compraventa celebrado con la señora CARMEN FELICIANA RIVEROS, ante la
jurisdicción civil, con sustento en una nulidad por vicio en el consentimiento; toda vez
que para celebrar el contrato de compraventa, la vendedora del inmueble, dolosamente
los indujo a pensar que el predio constaba de 12 Ha, razón por la cual se compró el
inmueble en el precio pagado, según lo establecen los artículo 1502, 1508 y 1750 del
Código Civil.
Así las cosas, lo que se pretende con la acción rescisoria por nulidad en el contrato de
compraventa, es que se restituyan las cosas a su estado anterior; es decir, que el dinero
pagado a título de subsidio retorne al presupuesto del INCODER y el inmueble al
dominio de la señora CARMEN FELICIANA RIVEROS, según lo consagra el artículo
1746 del Código Civil[1].
227
Ahora bien, en vista de que el INCODER no actuó como parte en la celebración del
contrato que se pretenderá sea declarado nulo, no puede impetrar en contra de la
vendedora CARMEN FELICIANA RIVEROS, la acción referida; por consiguiente, es
necesario que se haga parte dentro del proceso civil, para lo cual deberá celebrar una
cesión de derechos litigiosos entre los beneficiarios (demandantes) y el INCODER, a
partir la notificación judicial de la demanda, en los términos del artículo 1969 del Código
referido.
Una vez se hayan agotado dichas instancias y este Instituto cuente con un mecanismo
legal y efectivo que permita la recuperación del dinero pagado a título de subsidio, debe
reubicarse a la familia beneficiaria del predio “Buena Vista”, en un predio del tamaño
que supuestamente ostentaba el predio “Buena Vista” (12 Ha) y con las mismas
características agrológicas; toda vez que adquirieron un derecho y según la H. Corte
Constitucional, los derechos adquiridos son “situaciones jurídicas individuales que han
quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se
entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una
persona”[2].
Para el caso concreto, los beneficiarios del subsidio integral de tierras, adquirieron un
subsidio mediante la Resolución 1844 de 22 de octubre de 2008, para la compra del
derecho de dominio del predio rural denominado BUENA VISTA, por la suma de
VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE
($25.284.000), la cual fue notificada, en firme y debidamente ejecutoriada; por lo tanto,
adquirieron el derecho al subsidio.
[1] Se aclara que según el artículo 1750 del Código Civil, el plazo para pedir la rescisión
durará cuatro años, desde el día de la celebración del contrato de compraventa.
[2] Corte Constitucional. Sentencia C-147 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonel.
Cordialmente,
MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Fecha: 26/04/2011
228
Radicado 20113228082 17/08/2011
Cónyuge o compañero (a) permanente del beneficiario del subsidio integral de tierras,
fallecido, pueda continuar con la ejecución del proyecto productivo.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: GLORIA INELDA GUTIERREZ
Director Territorial Boyacá
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Consulta y concepto jurídico tema Acuerdo de Financiamiento Nro. 103 del
2009. SIT-01-2008, Parcelación la lameda - municipio de macanal (Respuesta al
memorando: 20113125396)
En atención a la solicitud de concepto jurídico de la referencia, mediante el cual informa
las actuaciones surtidas en relación con la ejecución del Acuerdo de Operación y
Financiamiento del Proyecto BOY-03, el cual fue suspendido el 5 de octubre de 2010;
toda vez que el señor Efraín Alfonso Morales, beneficiario del proyecto referido, falleció
el pasado16 de octubre de 2010, y su esposa la señora Margarita Huertas, informa que
no puede seguir con la ejecución del proyecto productivo, por razones de salud; no
obstante lo anterior, aún no se ha iniciado el proceso de sucesión y los hijos del causante
están de acuerdo con la continuación del proyecto productivo en cabeza de su madre la
señora Margarita Huertas.
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si ¿es
posible que el (la) cónyuge o compañero (a) permanente del beneficiario del subsidio
integral de tierras, que ha fallecido, pueda continuar con la ejecución del proyecto
productivo?
En primer término, es preciso referir que el Proyecto BOY-03, concursó dentro del marco
de la Convocatoria Pública SIT-01-2008; por lo tanto, estuvo regulado por la declarada
inexequible Ley 1152 de 2007[1], el Decreto 4800 de 2008[2], “Por el cual se
reglamentan parcialmente la Ley 1152 de 2007 en lo relacionado con el subsidio para
compra de tierras, se establecen los procedimientos operativos y se dictan otras
disposiciones”, y los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública referida.
Así las cosas, es necesario realizar un análisis de la normatividad que reguló la entrega
del subsidio integral de tierras a favor del proyecto BOY-03, con el fin de resolver el
problema jurídico planteado.
En primer lugar, es preciso decir que bajo la vigencia del artículo 56 de la Ley 1152 de
2007, se consagró el subsidio integral para la compra de tierras, en las modalidades y
procedimientos que para tal fin se determinaron en la misma ley, el cual se otorgó a los
pequeños productores de forma individual o colectiva, con arreglo a las políticas
señaladas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterios de
elegibilidad y de calificación que para el efecto determinó el Gobierno Nacional.
Por su parte, el artículo 2º del Decreto 4800 de 2008, reguló que el subsidio integral para
la compra de tierras, podía ser utilizado para los siguientes fines:
229
“a) Cancelar el valor del predio a adquirir, en los términos que se establecen en este
Decreto; b) Cancelar parte de los requerimientos financieros del proyecto productivo, de
acuerdo con las disposiciones que al respecto se incluyen en este Decreto; c)
Compensar hasta la concurrencia del tope máximo del subsidio, las deudas contraídas
en virtud de la Ley 160 de 1994 en aquellos casos en los cuales el beneficiario se
encuentre relacionado como víctima del conflicto armado pendiente de reparación en
los términos de la Ley 975 de 2005, hecho previamente certificado por la Comisión
Nacional de Reparación y Reconciliación” Negrillas y subrayado por fuera del texto
original.
Así las cosas, el subsidio referido se dirigió para cancelar parte de los requerimientos
financieros del proyecto productivo, el cual debía pagarse como consignación a una
cuenta bancaria que debía abrir el beneficiario, de acuerdo con los mecanismos y
requisitos establecidos por el lNCODER en los términos de referencia, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 6.2 del Decreto 4800 de 2008.
En segundo término, es preciso referir que según el artículo 2º del Decreto pluricitado,
la Unidad Familiar, para efectos de la aplicación del subsidio para compra de tierras, es
el hogar conformado por cónyuges o compañeros permanentes, y por el grupo de
personas unidas por vínculos de parentesco hasta tercer grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y primero civil, que comparten una unidad productiva y derivan
ingresos de su explotación, según lo prescribe el artículo 2º del Decreto referido.
En concordancia con lo anterior, el artículo 18 del mismo Decreto, establece a manera
de condición para acceder al subsidio integral de tierras que sean personas naturales
mayores de dieciocho (18) años de edad que integran Unidades Familiares y que
cumplan con los demás requisitos previstos en el mismo artículo.
De acuerdo a lo anterior, constituía un requisito normativo que los aspirantes al subsidio
integral de tierras, integraran un hogar conformado por su cónyuge o compañero
permanente, y por el grupo de personas unidas por vínculos de parentesco.
Por consiguiente, el subsidio integral para la compra de tierras, se reconoció a favor del
beneficiario y de su cónyuge o compañero(a) permanente relacionado como familia
beneficiaria de reforma agraria; toda vez que, como se dijo, para el acceso al subsidio
integral de tierras los aspirantes debían integrar unidades familiares.
Lo anterior, se corrobora con el artículo 1º de la Resolución No. 1751 de 9 de octubre
de 2008, por la cual se otorgó dicho subsidio a favor del Proyecto BOY-003, y que reza:
“ARTÍCULO PREIMERO. Adjudicar el subsidio integral para la compra de tierras, a
favor de las personas relacionadas en el listado que seguidamente se inserta y su(s)
cónyuge(s), conforme a lo declarado en la propuesta, como familia beneficiaria de
reforma agraria, para la compra del derecho de dominio, en común y proindiviso, de los
predios relacionados a continuación (…)”Negrillas y subrayado por fuera del texto
original.
En ese orden de ideas, este Instituto, a través de la Convocatoria Pública SIT-01-2008,
les otorgó al beneficiario y a su cónyuge o compañero(a) permanente, como unidad
familiar, el subsidio integral para la compra de tierras, el cual se integró por un aporte
estatal dirigido para financiar parte del proyecto productivo.
230
Por consiguiente, se concluye que el cónyuge o compañero(a) permanente del
beneficiario, ostenta los mismos derechos y obligaciones reconocidos en la resolución
referida, y en las normas legales y reglamentarias que regularon la materia.
Por lo tanto, el fallecimiento del beneficiario no impide que su cónyuge o compañero (a)
permanente, continúe con la ejecución del proyecto productivo, debido a que también
es beneficiaria del subsidio integral de tierras.
De acuerdo a lo anterior, para el caso concreto, el fallecimiento del señor Efraín Alfonso
Morales, no impide que la ejecución del proyecto productivo sobre el Proyecto BOY-03,
continúe en cabeza de su esposa la señora Margarita Huertas.
En consecuencia, debido a que los beneficiarios para el pago del subsidio dirigido para
financiar parte del proyecto productivo, debieron abrir una cuenta bancaria, con el fin de
que en ella se consignara dicho beneficio estatal; es necesario que previo al
levantamiento de la suspensión del Acuerdo de Operación y Funcionamiento, se abra
una cuenta bancaria a nombre de la señora Margarita Huertas, para que este Instituto
realice o continúe con el pago del subsidio dirigido para el proyecto productivo, sobre la
cual la Dirección Territorial efectuará la supervisión respectiva.
[1] C-175/09
[2] Operó la inconstitucionalidad por consecuencia.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Copia: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
231
Radicado 20113137068 14/10/2011
Procedencia subsidio a proyectos de la convocatoria pública INCODER SIT-01-2010,
con recursos de la vigencia fiscal del año 2011
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: SERGIO TRUJILLO TURIZO
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto jurídico procedencia subsidio a proyectos de la convocatoria
pública INCODER SIT-01-2010, con recursos de la vigencia fiscal del año 2011.
La Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo solicita se expida concepto jurídico
relacionado con la posibilidad de pagar en el año fiscal que avanza los proyectos
presentados para el otorgamiento del subsidio integral del tierras dentro de la
Convocatoria Pública SIT-01-2010, con sustento en el artículo 63 de la Ley 1450 de
2011; toda vez que fueron aprobados por el Comité de Reclamaciones de este año y se
expedirá el respectivo acto administrativo otorgando el subsidio integral de tierras.
Por consiguiente, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿es posible
que el INCODER pague el subsidio integral de tierras (predio y proyecto productivo) con
recursos del año fiscal 2011, a favor de proyectos que cursaron en la Convocatoria
Pública SIT-01-2010, con sustento en el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011?
En primer lugar, es preciso acudir al concepto del principio de anualidad del
presupuesto, el cual, a la luz de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado,[1], tiene
como consecuencia jurídica el que las partidas o apropiaciones en él contenidas
solamente puedan ser utilizadas como autorización máxima de gasto, dentro de la
vigencia anual respectiva, vencida la cual expiran, y con ésta, tambièn, la autorización
para comprometer los recursos que forman parte del presupuesto.
No obstante, la misma Corporación textualmente señaló lo siguiente:
“Lo anterior no significa que solamente se puedan comprometer recursos apropiados en
una vigencia fiscal y para ser ejecutados en la misma vigencia, pues la legislación
orgánica regula la posibilidad de comprometer recursos de vigencias presupuestales
futuras, diferentes a aquella en que se realiza el compromiso, no obstante no haberse
preparado, presentado y expedido la respectiva ley de apropiaciones (…)
De acuerdo a lo anterior, si bien el principio de anualidad del prepuesto establece que
las partidas solamente puedan utilizarse como autorización máxima de pago dentro de
la vigencia anual respectiva, excepcionalmente existe la posibilidad legal de
comprometer recursos de vigencias futuras, diferentes a aquella en la cual se realiza el
compromiso.
En ese orden, una vez dilucidada la excepción planteada, resulta pertinente verificar el
contenido del artículo 63 de la Ley 1450 de 2011 “por la cual se expide el Plan Nacional
232
de Desarrollo 2010 – 2014”, de manera que con éste, se pueda concluir si
efectivamente, puede procederse al pago del subsidio integral de tierras. El canon citado
establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 63. SUBSIDIO INTEGRAL DE REFORMA AGRARIA. Modifíquese el
artículo 20 de la Ley 160 de 1994 el cual quedará así: “Artículo 20. Establézcase un
Subsidio Integral de Reforma Agraria, con cargo al presupuesto del INCODER, que
podrá cubrir hasta el 100% del valor de la tierra y/o de los requerimientos financieros
para el establecimiento del proyecto productivo agropecuario, según las condiciones
socioeconómicas de los beneficiarios.
Este subsidio será equivalente al valor de la Unidad Agrícola Familiar (UAF) y será
otorgado por una sola vez, con arreglo a las políticas y a los criterios de planificación,
focalización, priorización, exigibilidad y calificación que, para el efecto, determine el
Gobierno Nacional a través del INCODER. Quienes hayan sido beneficiarios del
subsidio exclusivamente para la compra de tierras, podrán ser objeto del presente
subsidio únicamente por el monto destinado a cubrir los requerimientos financieros para
el establecimiento del proyecto productivo agropecuario.
El subsidio será asignado a través de procedimientos de libre concurrencia, por
convocatorias abiertas a los pequeños productores, salvo los casos excepcionalmente
definidos por el Consejo Directivo del INCODER y como medida compensatoria cuando
no sea posible adelantar la restitución de los predios despojados, en los cuales el
subsidio podrá ser asignado directamente.
Con los recursos destinados para el subsidio integral en cada vigencia, se dará prioridad
a la atención de las solicitudes pendientes que resultaron viables en convocatoria
anterior”. Negrillas y subrayado fuera del texto original.
Como puede observarse, el artículo referido del Plan Nacional de Desarrollo, es una
excepción normativa que permite dar prioridad a la atención presupuestal con los
recursos destinados para el subsidio integral en cada vigencia, a las solicitudes
pendientes que resultaron viables en convocatoria anterior.
En este punto, es preciso traer a colación las consideraciones expuestas por la H. Corte
Constitucional en la sentencia C-1065/01, en la que se analizaron las diferencias entre
el Plan Nacional de Inversiones, la Ley Anual de Presupuesto y el Plan Nacional de
Desarrollo, expresando lo siguiente:
“El Plan Nacional de Inversiones, resulta por sí sólo título idóneo y suficiente para la
inclusión de las correspondientes apropiaciones en las leyes anuales de presupuesto,
sin necesidad de la expedición de leyes posteriores que decreten el respectivo gasto.
Con todo, la concordancia que ha de existir en este evento entre los dos estatutos, esto
es, el plan nacional de inversiones y la ley anual de presupuesto, no significa que deba
ser inmodificable pues, en las leyes anuales de presupuesto se podrán aumentar o
disminuir las partidas o recursos aprobados en la ley del plan.
Ello indica que si las leyes anuales de presupuesto pueden modificar el plan de
inversiones, el Plan Nacional de Desarrollo se configura como una pauta o directriz para
el manejo de los asuntos económicos y sociales, pero en ningún caso como un estatuto
que petrifique el sistema presupuestal colombiano, pues en nuestro régimen
constitucional, en tiempos de paz solamente se pueden percibir ingresos y realizar
erogaciones que se encuentren contenidas en la ley de presupuesto, previamente
aprobada por el órgano legislativo”.
Negrillas y subrayado por fuera del texto original.
De acuerdo a lo anterior, el precepto normativo contenido en la Ley del Plan Nacional
de Desarrollo 2010 – 2014, establece una directriz de contenido económico y social;
233
toda vez que busca, sin afectar el presupuesto anual de la entidad, dar prioridad al pago
de aquellos subsidios de tierras reconocidos en convocatoria pública anterior, con el fin
de otorgar el subsidio a favor de los sujetos de reforma agraria (campesinos y
desplazados) de escasos recursos que reunieron todos los requisitos del trámite
concursal previsto en la Ley 160 de 1994, en el Decreto 2000 de 2009 y en los Términos
de Referencia.
En ese orden de ideas, es preciso esclarecer los supuestos fácticos del caso sometido
a análisis jurídico; toda vez que encuadran integralmente en el supuesto de la
proposición normativa contenida en el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011.
En primer lugar, los proyectos que se presentaron en la Convocatoria Pública SIT-012010, se sometieron a un trámite concursal de carácter administrativo que no concluyó
totalmente; toda vez que se presentaron múltiples reclamaciones ante el Comité de
Reclamaciones del INCODER (artículo 35 del Decreto 3759 de 2009), que mantuvieron
en suspenso los proyectos hasta tanto dicho Comité se pronunciara de fondo, sea
habilitando o rechazando los proyectos.
En segundo lugar y de acuerdo a lo anterior, en aquellos casos en los cuales el Comité
de Reclamaciones habilitó los proyectos y concluyó el trámite concursal, la decisión de
fondo se tomó en el año fiscal que avanza; razón por la cual, se declararon viables este
año y apenas ahora la administración pretende expedir los actos administrativos que
reconocerán el subsidio integral de tierras.
Como puede observarse, nos encontramos ante proyectos que se sometieron a una
convocatoria pública anterior, pero que son declarados viables en el presente año por
el cuerpo colegiado competente y se pretende el pago con recursos del presupuesto
anual actual; por lo tanto, la norma legal referida ostenta el supuesto normativo idóneo
que permite el pago del subsidio integral con cargo al presupuesto anual vigente, sin
que nos encontremos ante compromisos fiscales adquiridos en el año fiscal anterior o
ante la vulneración del principio de anualidad del presupuesto.
Por consiguiente, el sustento normativo previsto en el artículo 63 de la Ley 1450 de
2011, permite al INCODER el pago de los subsidios integrales de tierras (predio y
proyecto productivo) con recursos del año fiscal 2011, a favor de proyectos que cursaron
en la Convocatoria Pública SIT-01-2010.
En lo anteriores términos rindo el concepto jurídico solicitado, en los términos y
condiciones del artículo 25 del C.C.A.
[1] CE SC RAD2003 N1520.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 14/10/2011
234
Radicado 20113346392 16/12/2011
Predio Villa Lorena, Convocatoria MAG-016-2008, Ocupado por no beneficiarios.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: FELIPE REYES PADILLA
Director Territorial Magdalena
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto jurídico Predio Villa Lorena, municipio Chivolo, Adquirido
Convocatoria MAG-016-2008. Respuesta al memorando: 20113140915 de 11 de
noviembre de 2011.
La Dirección Territorial del Magdalena, solicita se impartan instrucciones o se adelanten
acciones jurídicas relacionadas con la situación que presenta el predio Villa Lorena,
ubicado en el municipio de Chivolo – Magdalena, el cual fue adquirido por los
beneficiarios a través del otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras, dentro del marco
de la Convocatoria Pública SIT-2008 (Resolución No. 141 de 6 de febrero de 2009),
pero no ha sido posible su posesión material, toda vez que los señores Edulfo Escobar,
su hija Judith Escobar y sus empleados, han ocupado o invadido el predio.
Por consiguiente, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿Qué acciones
jurídicas o legales existen para solucionar la ocupación del predio adquirido mediante el
otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras, dentro del marco de la Convocatoria
Pública SIT-2008?
En primer lugar, es preciso dividir el análisis jurídico del caso concreto, en las siguientes
dos (2) etapas: i) Procedimiento para el otorgamiento del Subsidio integral de Tierras, y
ii) Entrega material del predio, posterior a la expedición de la Resolución de adjudicación
y su registro; toda vez que el momento de la ocupación o invasión del predio determina
las acciones jurídicas y consecuencias de acuerdo a la etapa precisa en que se efectuó,
como explico a continuación.
i)
Procedimiento para el otorgamiento del Subsidio integral de Tierras. Es
necesario realizar una contextualización normativa de la Convocatoria
Pública SIT-2008, para el otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras; toda
vez que en el año 2008, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
INCODER, sustentó la convocatoria en el artículo 56 y ss., de la Ley 1152 de
2007, la cual para la fecha se encontraba vigente[1].
Del mismo modo, la Convocatoria Pública referida se reguló por el Decreto 4800 de
2008[2], “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 1152 de 2007 en lo relacionado
con el subsidio para compra de tierras, se establecen los procedimientos operativos y
se dictan otras disposiciones”, y en los Términos de Referencia de la Convocatoria
Pública referida.
Así las cosas, el artículo 60 de la Ley 1152 de 2007, determinó que los aspirantes a
obtener el subsidio para la compra de tierras debían: c) Adelantar directamente el
235
proceso encaminado a obtener un acuerdo sobre el precio y las condiciones de
negociación con los propietarios de las tierras.
Por lo tanto, los aspirantes ostentaban la obligación de identificar un bien inmueble,
adelantar el proceso de negociación sobre el precio y las condiciones de negociación.
En concordancia con lo anterior, el artículo 61 de la Ley referida, establecía que el
INCODER, a través de su oficina departamental, verificaría el cumplimiento de los
requisitos de acceso al subsidio de los aspirantes de cada proyecto; precisamente,
consagró que una vez adjudicado el subsidio y previo al primer desembolso, el
INCODER adelantaría las acciones necesarias para verificar las condiciones de los
predios y proyectos productivos, cuyo subsidio de adquisición fue aprobado. Y
textualmente consagró lo siguiente:
“En el caso en el cual el Incoder encuentre que el predio o el proyecto productivo no
satisface completamente uno o más requisitos de los contenidos en las condiciones de
la convocatoria, el beneficiario deberá subsanar las deficiencias en el término de quince
(15) días hábiles so pena de perder el derecho al subsidio por virtud de la ley”.
De acuerdo al precepto normativo referido, sobre el INCODER recaía la obligación de
verificar el cumplimiento de los requisitos de los aspirantes y de las condiciones de los
predios, incluso después de adjudicado el Subsidio Integral de Tierras y previo al primer
desembolso; en caso del incumplimiento de las condiciones de la convocatoria y de no
subsanarse, se perdía el derecho al subsidio por virtud de la ley.
Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 4800 de 2008, consagró que la convocatoria
abierta por el INCODER, se debía adelantar en tres (3) etapas:
1. Presentación y verificación de los requisitos mínimos de los aspirantes y los predios
a adquirir. Comprendía la presentación y verificación de los requisitos mínimos de los
aspirantes y de los predios a adquirir, de acuerdo con los criterios definidos por el
INCODER en los términos de referencia. Lo anterior, con el fin de determinar si los
aspirantes podían ser sujetos de acceso al subsidio y de establecer si los predios se
encontraban libres de condicionamientos jurídicos.
En la primera etapa el INCODER, ostentaba la obligación de determinar si los aspirantes
al subsidio y los predios postulados cumplían los requisitos mínimos exigidos por la ley,
el reglamento y los Términos de Referencia; con el fin de comprobar si los aspirantes
podrían ser sujetos del beneficio estatal y si los predios se encontraban libres de
condicionamientos jurídicos.
En este punto, es preciso resaltar que este análisis subjetivo (aspirantes) y objetivo
(predio) recaía sobre los documentos solicitados y aportados como soportes
documentales para la verificación de los requisitos mínimos.
Aunado a lo anterior, en el artículo 13 del Decreto 4800 de 2008, se determinó que en
cualquier momento durante la Convocatoria, el INCODER podía visitar los predios con
el fin de verificar en campo las condiciones de los mismos.
Ahora bien, en las demás etapas de la convocatoria referida, se estableció que las
postulaciones que conformaran la lista de proyectos elegibles con disponibilidad de
recursos, serían sujetas a una visita técnica de verificación en campo. El informe de
dicha visita así como el correspondiente al de la evaluación de la propuesta, servirían
para emitir el concepto de viabilidad integral para la adjudicación del subsidio, según el
artículo 35 del Decreto 4800 de 2008.
236
Del mismo modo, el artículo 36 del Decreto referido, expresó que el INCODER, o quien
éste designe, con la concurrencia de los potenciales beneficiarios, y como parte del
proceso de selección definitiva de los proyectos para el otorgamiento del subsidio,
realizaría una visita técnica de verificación en terreno de cada uno de los predios
elegibles, en la que se evaluaría cada propuesta, se verificarían las condiciones del
predio en relación con el proyecto productivo y se adelantaría el levantamiento
topográfico respectivo.
En ese orden de ideas, en la tercera etapa, se consagró expresamente que para la
viabilidad integral del subsidio, el INCODER debía emitir un concepto de viabilidad
integral con sustento en una visita de verificación en campo, con el fin de verificar las
condiciones del predio y para realizar un levantamiento topográfico.
Por lo tanto, hasta este punto, el INCODER, directamente o a través de su designado,
debía efectuar una visita al predio, con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos
y las condiciones exigidas, entre ellas, que los predios se encontraran libres de
condicionamientos jurídicos.
Incluso, reafirma aún más lo anterior, que para la adquisición del derecho a la
adjudicación del subsidio y previa a la adjudicación, el INCODER debía adelantar las
acciones necesarias para verificar que las condiciones mínimas de los beneficiarios y
los predios no hayan variado, según lo establece el parágrafo del artículo 37 del Decreto
4800 de 2008.
Ahora bien, para el caso concreto y según lo informa la Dirección Territorial del
Magdalena, el predio adolece de un condicionamiento jurídico relacionado con la
tenencia del predio; toda vez que terceros se encuentran ocupando o invadiendo el
inmueble.
En ese sentido, cuando el INCODER adelantó el estudio de las condiciones del predio
ofertado con el proyecto MAG-016-2008, dentro del marco de la Convocatoria Pública
SIT-2008, debió efectuar un estudio de títulos para determinar que la tradición se
encontrara libre de gravámenes o limitaciones al derecho de dominio. Del mismo modo,
dicho estudio debió verificarse en campo con el fin de constatar que el predio
materialmente se encontraba libre de toda perturbación.
Así las cosas, en caso de que la fecha en que ocurrió la ocupación o invasión del predio
ofertado mediante el proyecto MAG-016-2008, se haya efectuado durante el término del
desarrollo de la Convocatoria Pública referida, el INCODER tenía la obligación legal y
reglamentaria de verificar que el predio que sería objeto de compra con el Subsidio
Integral entregado a los beneficiarios, se encontrara saneado en los tres (3)
componentes del derecho de dominio (uso, goce y disfrute), incluso después de
expedirse la Resolución de adjudicación, previo al primer desembolso, según las normas
referidas.
Lo anterior, con el fin de que el desembolso del dinero estatal a favor del propietario, se
hiciera en contraprestación a la transferencia jurídica y material del predio a favor de los
beneficiarios del Subsidio Integral de Tierras para que ejerzan actos de señor y dueño,
entre ellos la ejecución del proyecto productivo.
Así las cosas, bajo el supuesto de que la ocupación o invasión del inmueble se hubiera
presentado antes de la última verificación realizada por el INCODER, o por quién este
designara, según lo establecido en el parágrafo del artículo 37 del Decreto 4800 de
2008, se debe indagar en el expediente respectivo, en qué momento se advirtió la
237
ocupación por terceros, para determinar las presuntas responsabilidades de tipo
disciplinario y fiscal de los funcionarios del INCODER que ejercieron la verificación
respectiva y emitieron los respectivos informes, con sustento en los cuales se adjudicó
el Subsidio Integral de Tierras y se desembolsó el dinero respectivo.
Por el contrario, si durante el expediente no se evidencia algún soporte documental que
advierta sobre la ocupación del predio, se debe poner en conocimiento de las
autoridades competentes a fin de iniciar las investigaciones tendientes a esclarecer las
razones que ocasionaron que las personas designadas por el INCODER, no advirtieran
dicha situación evidente.
Independientemente de lo anterior, es necesario resaltar que tal como lo informa la
Dirección Territorial del Magdalena, los beneficiarios del Subsidio Integral de Tierras
actualmente no pueden ejercer plenamente el derecho de dominio sobre el inmueble
(posesión), pese a que ya se expidió la Resolución de adjudicación, se inscribió y se
desembolsó parcialmente el dinero otorgado al propietario – vendedor del predio.
En este punto, es preciso aclarar que nos encontramos ante una situación especial; toda
vez que este Instituto si bien desarrolló la Convocatoria Pública para el Otorgamiento
del Subsidio Integral de Tierras, como quedó referido; es decir, verificó el cumplimiento
de requisitos mínimos de los aspirantes y de las condiciones de los predios, entre otros;
otorgó un subsidio en dinero a favor de los sujetos de reforma agraria para la compra
de tierras.
Por lo tanto, el predio que se postuló para el otorgamiento del subsidio, no fue comprado
por el INCODER, sino negociado directa y voluntariamente entre el propietario y los
aspirantes al subsidio, y celebrada la escritura pública entre las partes referidas, para
que previo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en las normas que regularon
la materia, fuera comprado con los dineros que eventualmente adjudicara el INCODER,
como en efecto ocurrió.
En ese sentido, los beneficiarios del proyecto MAG-016-2008, actualmente ostentan el
derecho de dominio para iniciar las acciones policivas y judiciales tendientes a
solucionar la problemática referida; toda vez que están legitimados en la causa por
activa.
A manera de ejemplo, para la recuperación de la posesión, los propietarios cuentan con
dos mecanismos jurídicos: la Acción Policiva de Perturbación a la Posesión (Código de
Policía) y la Acción de Reivindicación de la Propiedad (Código de Procedimiento Civil),
de acuerdo a las condiciones establecidas para cada acción y a la oportunidad de las
mismas.
ii) Entrega material del predio, posterior a la expedición de la Resolución de adjudicación
y su registro.
En el caso hipotético de que la ocupación o invasión por terceros sobre el predio ofertado
con el Proyecto MAG-016-2008, se hubiera efectuado posteriormente a la expedición
de la Resolución de Adjudicación del Subsidio Integral de Tierras y su registro; tal como
se explicó en el acápite anterior, debido a que el predio fue negociado directa y
voluntariamente entre el propietario y los aspirantes al subsidio, y la protocolización de
la escritura pública fue realizada entre las partes referidas, para fuera comprado con los
dineros que eventualmente adjudicara el INCODER, como en efecto ocurrió.
En ese orden ideas, el predio no hizo parte del patrimonio de este Instituto y actualmente
los beneficiarios del proyecto MAG-016-2008, ostentan el derecho de dominio sobre el
238
predio; por consiguiente, se encuentran legitimados en la causa por activa para iniciar
las acciones policivas y judiciales tendientes a solucionar la problemática referida, como
se explicó en el acápite anterior.
Por último, vale la pena decir que se deben analizar las posibles connotaciones penales
que existan en relación con el accionar del vendedor del predio; toda vez que es posible
que haya conocido previamente sobre la ocupación o invasión de terceros sobre su
predio; no obstante, suscribió los documentos de la Convocatoria Pública referida, bajo
la gravedad de juramento, ofreció, negoció y firmó las escrituras públicas de
compraventa del predio, a sabiendas de la problemática presente.
En ese caso, la conducta puede encuadrarse posiblemente en el delito Estafa,
consagrado en el artículo 246 del Código Penal Colombiano, el cual establece que la
Estafa consisten en el que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con
perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o
engaños.
De ser así, este Instituto debe denunciar al vendedor del predio, ante la Fiscalía General
de la Nación, con sustento en lo expuesto y en todo el material probatorio que respalde
la investigación.
En lo anteriores términos rindo el concepto jurídico solicitado, en los términos y
condiciones del artículo 25 del C.C.A.
[1] Declarada inexequible mediante sentencia C-175/09.
[2] Operó la inconstitucionalidad por consecuencia.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 16/12/2011
239
Radicado 20123103486 08/02/2012
Aplicación de la Condición Resolutoria
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: MARCO AURELIO QUIROGA VELASCO
Dirección Territorial Santander
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto en relación a la aplicación de la Condición Resolutoria. Memorando
20123102116 del 27 de enero de 2012.
La ley 160 de 1994 establece la Condición Resolutoria como mecanismo de
recuperación de la cuantía entregada a titulo de subsidio integral para la compra de
predios y financiamiento parcial del proyecto productivo a implementar en éstos, cuando
el beneficiario incumpla con sus obligaciones o incurra en algunas de las causales
establecidas por la misma ley, de conformidad con la reglamentación establecida para
estos efectos en el Acuerdo 198 del 14 de diciembre de 2009 y las normas que lo
modifican.
De esta forma, el Acuerdo 198 de 2009 establece en su artículo 3:
“(…) El trámite para la aplicación de la condición resolutoria del subsidio o
incumplimiento del contrato de operación y funcionamiento se adelantara por las
Direcciones Territoriales, con el apoyo en la parte instructiva de la subgerencia de
Promoción seguimiento y Asuntos Étnicos (subrayado fuera de texto original), que
deberán encargar al Coordinador Técnico realizar los seguimientos a los subsidios
entregados para la compra de tierras y para financiar parcialmente el proyecto
productivo (…).
(…)
Así, los trámites que se inicien con posterioridad a la vigencia de este Acuerdo, serán
competencia de las Direcciones territoriales, con revisión del proyecto decisión por la
Subgerencia de Promoción seguimiento y Asuntos Étnicos (…).
Ahora, el parágrafo 2 del artículo 8 del mismo acuerdo manifiesta:
“El funcionario que se encuentre conociendo del presente trámite, donde se ha dado
incumplimiento por el campesino a la causal contemplada en el literal b) del presente
artículo, deberá, previa a la iniciación de cualquier diligencia, verificar que el predio no
haya sido objeto de despojo y para ello deberá solicitar al Sistema de Registro Único de
Predios y Territorios Abandonados por la Violencia –RUPTA, que administra la Dirección
territorial de Ordenamiento Productivo del INCODER, los cruces de información
respecto de la inscripción de medidas de protección del predio o de solicitudes para que
se inscriban en el RUPTA.
Igualmente, el funcionario debe verificar con Acción Social, el Sistema de alertas
Tempranas de la Defensoría del Pueblo y el Defensor del Municipio de Jurisdicción del
predio a aplicar la condición resolutoria o cualquier otro medio eficaz para el efecto, si
el adjudicatario es desplazado por la violencia o se produjo una situación de violación
sistemática o amenaza de los derechos humanos o del derecho internacional
humanitario en la zona, que afecto directamente al adjudicatario y produjo el
240
incumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas; evento en el que
inmediatamente el funcionario deberá abstenerse de iniciar el trámite o de suspenderlo
en la etapa en que se encuentre.”
adicionalmente en su artículo 6, el Acuerdo 198 de 2009 establece los hechos
constitutivos del cumplimiento de la condición resolutoria, en relación a los cuales, según
el memorando de la referencia, cuando manifiesta, “(…) Cabe resaltar que el abandono
del predio se produjo con mucha antelación a la denuncia ante la fiscalía sobre las
posibles amenazas, Igualmente al Incoder le fue certificado por la Subdirección Técnica
de Atención a la población desplazada de Acción social, que sobre el señor Henry correa
no hay registros de nuevo desplazamiento (…)”, en principio, el hecho encuadra con el
acto descrito en el literal b) de la norma citada, el cual expone:
“b) Si se establece que el predio no está siendo explotado adecuada y directamente por
el campesino o su núcleo familiar a juicio del Instituto (…)”
De acuerdo con las normas anteriormente citadas, en concordancia con el numeral 8.1
(Etapa de Instrucción) del artículo 8 del acuerdo 198 de 2009, es preciso aclarar para el
presente caso varios aspectos:
1. La etapa procesal del procedimiento para declarar la condición resolutoria, está
precedida de la etapa de instrucción, en la cual se presentan diversas oportunidades
para recolectar, decretar y practicar pruebas, es decir, esta etapa esta provista de
diferentes oportunidades probatorias, con el fin de que los funcionarios
correspondientes continúen con la etapa procesal basados en argumentos sólidos que
lo fundamenten, y que se deben reflejar en el informe preliminar emitido por la
Coordinación técnica y en el acto administrativo debidamente motivado mediante el cual
la Dirección Territorial avoca conocimiento de la solicitud de la declaración de la
condición resolutoria.
1. Es necesario establecer y conocer con toda claridad la (s) causal (es) en la (s) que
se fundamenta la solicitud de la declaratoria de la condición resolutoria, así, sí en el caso
de autos nos encontramos ante la causal determinada en el literal b) antes citado, para
que sea procedente, será necesario que:
a. Se establezca en primera medida, que el predio no esté siendo explotado o que si se
está explotando, no sea de manera adecuada o directamente por el campesino o su
núcleo familiar.
b. El hecho constitutivo, para que proceda la causal de la condición resolutoria, y el
procedimiento, se adelante dentro de los 12 años posteriores a fecha de adjudicación
del subsidio.
c. Se verifique que el predio no haya sido objeto de despojo. d. Se verifique que el
adjudicatario no es desplazado por la violencia o que no se produjo una situación de
violación sistemática o amenaza de los derechos humanos o del derecho internacional
humanitario en la zona, que haya afectado directamente al adjudicatario produciendo el
incumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas.
En este orden de ideas, es indispensable determinar, que la causal se configure bajo
los parámetros antes mencionados, siendo indiferente, para estos efectos, que el
adjudicatario allegue pruebas o se configuren indicios de desplazamientos posteriores,
es decir, no procede la aplicación de la condición resolutoria, en el evento en que la
causal que se configure, tenga como causa el despojo o el desplazamiento por causa
de la violencia, situación que debe ser establecida en la etapa de instrucción o
demostrada por los interesados en los términos del literal b) del numeral 8.2 del artículo
8 del acuerdo 198 de 2009.
Así las cosas, la Dirección Territorial es la llamada a adelantar la etapa instructiva con
el debido acompañamiento de la Subgerencia de Promoción Seguimiento y Asuntos
241
Étnicos y deberá determinar, con base en el acervo probatorio, si se configura o no la
causal (en los términos antes descritos) y en este orden de ideas, proceder de
conformidad con la decisión adoptada.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cmontoya
Revisó: cmontoya
Fecha: 08/02/2012
242
Radicado 20123206321 27/02/2012
Ubicación de un nuevo beneficiario en predio adjudicado anteriormente
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ZORAIDA SALCEDO MENDOZA
Director Territorial Guajira
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto en relación a la problemática planteada mediante Memorando No.
20123103982 del 10 de febrero de 2012.
CONSIDERACIONES PREVIAS
Teniendo en cuenta que esta Oficina Asesora Jurídica, de la lectura del libelo por medio
del cual se expone el caso sometido a concepto jurídico por parte de la Directora
Territorial de la Guajira, Zoraida Salcedo Mendoza, no encontró elementos de juicio
suficientes para pronunciarse, se solicito vía telefónica a los funcionarios de ésta
Dirección Territorial, el acto administrativo por medio del cual el señor “Eduin Ortiz” se
constituyo en beneficiario de Reforma Agraria, en aras de determinar detalles propios
de la adjudicación, tales como el régimen especial al cual fueron sometidos los
beneficiarios, es decir, si fueron adjudicatarios de un Subsidio Integral de Tierras
sometido a Condición Resolutoria o si fueron adjudicatarios de una determinada
Parcela, que en su momento hacía parte de los predios del Fondo Nacional Agrario, bajo
el Régimen de Caducidad Administrativa, entre otras características propias de cada
acto administrativo.
No obstante lo anterior, el Dr. Francisco Ochoa manifestó telefónicamente no observar
resolución de adjudicación en el expediente del presente caso, sin embargo, se
comprometió a enviar Escritura Pública de compraventa, folio de Matrícula Inmobiliaria,
entre otros documentos escaneados del Predio “Mi Lucha”, los cuales efectivamente
fueron allegados mediante correo electrónico el día 21 de febrero de 2012.
En este orden de ideas, los documentos anteriormente relacionados fueron sometidos
a estudio, permitiendo, en conjunto con lo descrito en el memorando de la referencia,
arrojar las siguientes apreciaciones:
1. Se adjudico un Subsidio en vigencia de la ley 160 de 1994.
2. El Subsidio se adjudico bajo Condición Resolutoria en virtud de la ley 160 de 1994 y
sus normas reglamentarias, en las cuales se estipula a cargo de las Direcciones
Territoriales [1] la obligación de adelantar el trámite para la aplicación de la varias veces
mencionada Condición
Resolutoria, cuando a ello hubiere lugar, en razón del incumplimiento de las
obligaciones, prohibiciones y exigencias que tiene a su cargo el beneficiario,.
3. La renuncia del señor Ortiz, puede constituir un incumplimiento de las obligaciones
contraídas por el adjudicatario, de lo cual la Dirección Territorial tuvo conocimiento,
razón por la cual, se efectúa una selección de un nuevo beneficiario en el año 2002.
4. El comité de Selección, seleccionó al señor Luis Fernando Camargo para ocupar el
lugar del primer adjudicatario, sin determinar previamente el destino de los derechos
adjudicados al señor
243
Ortiz, es decir, sin determinar la procedencia, cumplimiento y finalización del
procedimiento pertinente en virtud de la Condición Resolutoria.
5. La Condición Resolutoria se establece a favor del INCODER, dentro un término de
doce (12) años, contados a partir de la fecha de registro de la escritura pública de
compraventa que suscriba el (los) campesino (s) (beneficiarios del subsidio).
6. En el memorando de la referencia se cita como adjudicatario al señor Eduin Ortiz, no
obstante, en la Escritura Pública de compraventa No. mil quinientos ochenta y seis
(1.586) del 16 de diciembre de 1997 y folio de Matrícula Inmobiliario No. 2010-32427,
impreso el 14 de enero de 1998, no se observa que el señor Ortiz haga parte de los
beneficiarios y/o propietario del predio “Finca Mi Lucha y Mis Esfuerzos”.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, esta Oficina asesora jurídica, se
permite proceder a emitir concepto en los siguientes Términos.
Se deberá establecer con claridad, cual adjudicatario y respecto de que bien, incumplió
con las obligaciones, prohibiciones y/o exigencias a su cargo, no obstante lo anterior y
entendiendo que la enunciación del señor “Ortiz” fue objeto de un error involuntario de
transcripción, manteniéndose incólumes los demás aspectos del caso planteado, se
manifiesta:
La ley 160 de 1994 establece la Condición Resolutoria como mecanismo de
recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio integral para la compra de
predios y financiamiento parcial del proyecto productivo a implementar en éstos, cuando
el beneficiario incumpla con sus obligaciones o incurra en algunas de las causales
establecidas por la misma ley, de conformidad con la reglamentación establecida para
estos efectos en el Acuerdo 198 del 14 de diciembre de 2009 y las normas que lo
modifican.
De esta forma, el acuerdo 198 de 2009 establece en su artículo 6:
“(…) la condición resolutoria se entenderá cumplida si dentro de los doce (12) años
siguientes a la fecha de adjudicación del subsidio para la Compra de Tierras, se verifica
la ocurrencia de cualquiera de los siguientes hechos (…)”
Ahora, en éste mismo artículo se establecen los hechos constitutivos del cumplimiento
de la condición resolutoria, en relación a los cuales, según el memorando de la
referencia, cuando manifiesta, “(…) uno de los beneficiarios fue el señor EDUIN ORTIZ
el cual con posterioridad al registro de la escritura renunció a su derecho, luego el
INCORA selecciono en comité de selección del 2002 al señor LUIS FERNANDO
CAMARGO y le solicitó ocupar el predio (…)”, en principio, el hecho encuadra con el
acto descrito en el literal b) de la norma citada, el cual expone:
“b) Si se establece que el predio no está siendo explotado adecuada y directamente por
el campesino o su núcleo familiar a juicio del Instituto (…)”
Adicionalmente, el Acuerdo 198 de 2009 establece en su artículo 3:
“(…) El trámite para la aplicación de la condición resolutoria del subsidio o
incumplimiento del contrato de operación y funcionamiento se adelantara por las
Direcciones Territoriales, con el apoyo en la parte instructiva de la subgerencia de
Promoción seguimiento y Asuntos Étnicos, que deberán encargar al Coordinador
Técnico realizar los seguimientos a los subsidios entregados para la compra de tierras
y para financiar parcialmente el proyecto productivo (…).
(…)
Así, los trámites que se inicien con posterioridad a la vigencia de este Acuerdo, serán
competencia de las Direcciones territoriales, con revisión del proyecto decisión por la
Subgerencia de Promoción seguimiento y Asuntos Étnicos (…)”.
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De acuerdo con las normas anteriormente citadas, la Dirección Territorial era la llamada
a adelantar los trámites para la aplicación de la Condición Resolutoria con el debido
acompañamiento de la Subgerencia de Promoción Seguimiento y Asuntos Étnicos, una
vez tenido indicios del incumplimiento por parte del adjudicatario.
No obstante lo anterior, sin perjuicio de las posibles sanciones disciplinarias a que haya
lugar, es necesario recurrir a otras opciones que establece el ordenamiento jurídico de
manera general, descartando la inicialmente llamada a tramitar, puesto que, como se
observo, la escritura pública fue otorgada el 16 de diciembre de 1997 y la condición
resolutoria se establece a favor del Instituto, durante los doce (12) años siguientes a
aquella, es decir, dicha opción tuvo lugar, solo hasta el mes de diciembre del año 2009.
En este orden de ideas, el actual Código Contencioso Administrativo, con vigencia hasta
el dos (02) de julio de 2012, en su artículo 69, establece:
“Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los
hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en
cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.”
De igual forma, el actual Código Contencioso Administrativo, establece en los artículos
71 y 73, lo siguiente:
“ARTICULO 71. OPORTUNIDAD. La revocación directa podrá cumplirse en cualquier
tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a los
tribunales contencioso administrativos, siempre que en este último caso no se haya
dictado auto admisorio de la demanda.
(…)”.
“ARTICULO 73. REVOCACION DE ACTOS DE CARACTER PARTICULAR Y
CONCRETO. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación
jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no
podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
(…)”.
En este orden de ideas, se recomienda contactar al adjudicatario del subsidio y
solicitarle que haga extensiva su renuncia, manifestando en los términos del artículo 71
del actual Código Contencioso Administrativo, su consentimiento para revocar el acto
administrativo mediante el cual se crea la situación jurídica particular en su favor.
Así las cosas, se hace necesario obtener el documento relacionado en el párrafo anterior
(o adelantar el trámite del silencio positivo), en conjunto con el acto administrativo de
adjudicación, para que de conformidad con las normas actuales, regulatorias de la
Revocatoria Directa [2], se lleve a cabo esta medida por el funcionario que expidió el
acto administrativo o su superior.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el predio objeto de posesión por parte
del señor Luis Fernando Camargo, elegido por el Comité de Selección en año 2002 para
reemplazar al señor “Ortiz”, fue objeto de compraventa entre particulares (adjudicatarios
del subsidio y anterior dueño), respecto del cual el Instituto, en principio no tiene
injerencia alguna, es susceptible de adquirir de conformidad con los medios establecidos
en las Normas Civiles, entre los cuales está la prescripción, acción o excepción que está
facultado para interponer el señor Camargo si lo considera pertinente y viable, de
conformidad con las normas que regulan la materia.
245
[1] Artículo 1º del acuerdo 025 de 1995 y Artículos 3 y 4 del Acuerdo 198 de 2009.
[2] Sentencia C-835 de 2003: “(…) Al respecto la Corte constata que de acuerdo con el
Código Contencioso Administrativo, ya sea que la revocatoria proceda con o sin el
consentimiento del particular, ésta está sometida en todo caso al procedimiento
establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo (Resalta la Sala).
Dicho artículo señala al respecto que:
Artículo 74. Procedimiento para la revocatoria de actos de carácter particular y concreto
Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará
la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de
este Código. (...)
El artículo 28 al que remite, se ubica en el Capítulo VII De las actuaciones
administrativas iniciadas de oficio y señala:
Artículo 28 Deber de Comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio
se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a
estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.
En estas actuaciones se aplicará en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y
35.
Estos artículos establecen a su vez que:
Artículo 14.- Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad,
resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en
las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer
sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay
otro medio más eficaz.
En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto
de la petición.
Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se
hará la publicación de que trata el artículo siguiente.
Artículo 34.- Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y
allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del
interesado.
Artículo 35.- Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus
opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que
deberá ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como
durante el trámite.
Cuando el peticionario no fuere el titular del interés necesario para obtener lo solicitado
o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes
aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante
la vía gubernativa, si la hay.
Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título.
El artículo 74 que, como se ha visto, remite al artículo 28 del mismo Código y éste a su
vez a las normas relativas a la citación del interesado (art. 14 C.CA.), la oportunidad
para presentar pruebas (Art. 34 C.C.A) y los presupuestos para la adopción de
decisiones (Art. 35 C.C.A), consagra en consecuencia un debido proceso, que de
acuerdo con las circunstancias podrá aplicarse por el funcionario competente al que se
ha advertido de la ausencia de requisitos a que alude la norma atacada (…)”.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Anexos: Lo enunciado en catorce (14) folios.
Copia: Coordinador de Control Interno Disciplinario
Elaboró: cmontoya
246
Fecha: 27/02/2012
247
20123110145 21/03/2012
Subsidio integral de tierras, proyecto C1-CUN-095, sobre el fallecimiento previo del
beneficiario del subsidio
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: SERGIO TRUJILLO TURIZO
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto jurídico respecto de viabilidad de adjudicación del subsidio integral
a persona fallecida en Proyecto C1-CUN-095 de la convocatoria SIT-01-2009.
Respuesta al memorando: 20123107586 de 5 de marzo de 2009.
De manera atenta, en atención al oficio de la referencia, mediante el cual solicita se
expida concepto jurídico relacionado con la situación presentada en el Proyecto C1CUN-095, toda vez que el proyecto se formuló para beneficiar a veinte (20) familias, con
la compra del predio denominado “San Gabriel”, ubicado en el municipio Cunday,
Tolima; razón por la cual, superadas todas las etapas de la Convocatoria Pública SIT01-2009 y con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero
idóneo contratado por este Instituto, se profirió la Resolución No. 03133 del 23 de
noviembre de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras a favor
de todos los beneficiaros.
Así las cosas, una vez expedido y notificada dicho acto administrativo, mediante oficio
radicado No. 20121100950 de 16 de enero de 2012, el proponente del proyecto referido
le informó a esa Subgerencia sobre el fallecimiento de la beneficiaria OLGA LUCIA
AGATÓN CASTILLO, madre cabeza de familia, el 23 de octubre de 2009, adjuntando
copia del registro civil de defunción; es decir, el fallecimiento acaeció antes del
reconocimiento del Subsidio Integral de Tierras.
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿la
expedición de un acto administrativo que reconoce un derecho, debe mantenerse dentro
del ordenamiento jurídico colombiano, pese que existía, previa su expedición, un
fundamento de hecho (fallecimiento de un beneficiario) que afectaba el reconocimiento
de dicho derecho?
En primer lugar, es necesario referir que según la doctrina y el precedente
jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte
Suprema de Justicia, el significado y el impacto jurídico que tienen dentro de nuestro
ordenamiento jurídico los derechos adquiridos y las meras expectativas, consiste en que
el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una
situación jurídica creada definitivamente; por el contrario, expectativa es una esperanza
no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso
contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva,
que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección
legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos
adquiridos[1].
248
También se entienden como derechos adquiridos las consecuencias jurídicas nacidas
en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley [2].
Según lo fijado por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-168 de 1995, expuso lo siguiente:
“e. Derechos adquiridos El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a
los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58:
“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social……”.
Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en
el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer
las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo,
nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley,
al consagrar la favorabilidad de las normas penales.”
La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el
derecho adquirido se contrapone a la mera expectativa, entendido el primero como
aquél que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte
de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o
vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente [3].
En sentencia del 17 de marzo de 1977, la Corporación referida expresó que derechos
adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y
definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo, han creado a favor de sus
titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica
y del orden social en las relaciones de los asociados y de éstos con el Estado, es que
tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de
que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente.
Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en caso que
se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales,
porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un
segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien
común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.
Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos
adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan,
dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación
compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado
el propio Constituyente para el cumplimiento de su función.
Por otro lado, es necesario expresar que el artículo 29 de la Constitución Política de
1991, establece que toda actuación judicial o administrativa debe someterse al debido
proceso; toda vez que dicho derecho fundamental es parte esencial del Estado de
Derecho, pues conlleva el sometimiento de la Administración a procesos reglados, que
a través de diferentes pasos permiten alcanzar determinados fines establecidos en la
Carta Política Fundamental o en la Ley.
Lo anterior conlleva a que la Administración se encuentre sometida a sus propios actos
y deba ser leal ante ellos. Todo lo anterior, como una garantía de la población en general
frente a posibles desmanes del poder constituido[4].
249
En concordancia con lo anterior, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo,
establece que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación
jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no
podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Lo anterior, con sustento en que frente a los actos administrativos particulares y
concretos, en razón a la protección a los principios de buena fe (art. 83 CN) y a la
seguridad jurídica, por regla general, se requiere la autorización expresa y escrita de los
particulares para su revocatoria. Además, está ligado entonces al respeto al acto propio,
al igual que a la inmutabilidad del acto administrativo.
Sin embargo, el mismo precepto legal referido, establece que “habrá lugar a la
revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo
positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto
ocurrió por medios ilegales”
Como puede observarse, existen excepciones frente a la regla general de
irrevocabilidad de los actos administrativos de contenido particular, sin el consentimiento
del particular; en efecto, por una parte, el silencio administrativo positivo permite revocar
directamente el acto y, por la otra, cuando quiera que el mismo haya sido obtenido a
través de actos ilegales o inconstitucionales, la Administración se encuentra facultada
para revocarlo. Caso concreto – Proyecto C1-CUN.095
Como se extrae del asunto puesto a consideración jurídica, el Proyecto C1-CUN-095,
participó dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2009, con el fin de beneficiar a veinte
(20) familias, con la compra del predio denominado “San Gabriel”, ubicado en el
municipio Cunday, Tolima.
Así las cosas, se adelantó la referida convocatoria pública, con sustento en las normas
legales [5], reglamentarias [6] y los Términos de Referencia[7] que regularon la materia,
y con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo
contratado por este Instituto, la cual culminó con la expedición de la Resolución No.
03133 del 23 de noviembre de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de
tierras a favor de las veinte (20) familias beneficiarias.
No obstante, como lo informa dicha Subgerencia, una vez expedida y notificada la
Resolución No. 03133 del 23 de noviembre de 2011, mediante oficio radicado No.
20121100950 de 16 de enero de 2012, el proponente del proyecto referido informó sobre
el fallecimiento de la beneficiaria OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, madre cabeza de
familia, el 23 de octubre de 2009, adjuntando copia del registro civil de defunción.
En este punto, se debe resaltar que tenemos un acto administrativo que les reconoció
derechos a veinte (20) unidades familiares; una unidad conformada por la señora OLGA
LUCIA AGATÓN CASTILLO, fallecida el 23 de octubre de 2009; y diecinueve (19)
unidades familiares conformadas por sujetos de derechos.
De acuerdo a lo anterior, para el caso de la unidad familiar compuesta por ala señora
OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, se debe tener en cuenta que según lo previsto en
el artículo 9 de la Ley 57 de 1887, mediante el cual se derogó el artículo 94 del Código
Civil Colombiano, la existencia de las personas termina con su muerte; por lo tanto,
cuando una persona deja de existir por el hecho material de la muerte, no puede seguir
ejerciendo derechos, ni contraer obligaciones.
Por lo tanto, tenemos que el fallecimiento de la señora OLGA LUCIA AGATÓN
CASTILLO, el 23 de octubre de 2009, como consta en el registro civil de defunción que
se anexa a la presente solicitud, afectó la consolidación del derecho a su favor en lo que
250
respecta a la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras; toda vez que la expedición
de la Resolución No. 03133 del 23 de noviembre de 2011, fue posterior al fallecimiento
de uno de sus beneficiarios, por consiguiente, hasta el 23 de octubre de 2009, se tenían
meras expectativas.
En ese orden de ideas, durante el proceso de convocatoria pública y antes del
fallecimiento de la señora OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, se produjo la esperanza
de la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras a su favor; por lo tanto, en vida ostentó
una mera expectativa, que según la doctrina y la jurisprudencia descrita con
anterioridad, no ingresa al patrimonio jurídico de una persona, y no es objeto de
protección constitucional, a contrario sensu sí los derechos adquiridos, según el artículo
58 de la C.P. de 1991 y demás criterios auxiliares del derecho mencionados.
En ese orden de ideas, debemos remitirnos a lo consagrado en el artículo 1008 del
Código Civil, el cual expresa que se sucede a una persona difunta a título universal o a
título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto (…)
De acuerdo a lo anterior, la masa hereditaria se conforma por todos los bienes, derechos
y obligaciones transmisibles, pero no por expectativas, como en el caso concreto, ya
que la causante en vida tenía la esperanza de obtener la adjudicación del subsidio
integral de tierras.
Ahora bien, se debe resaltar que pese a que el fallecimiento de la señora OLGA LUCIA
AGATÓN CASTILLO, acaeció el 23 de octubre de 2009, este Instituto sin conocer sobre
dicho deceso expidió la Resolución No. 03133 del 23 de noviembre de 2011, donde se
adjudica a favor de veinte (20) familias el Subsidio Integral de Tierras, en común y
proindiviso, para la compra del predio “San Gabriel” y para la ejecución del proyecto
productivo “Proyecto cultivo de cacao”, entre los cuales la causante constituye un núcleo
familiar.
En efecto, este Instituto conoció sobre el hecho que motiva el presente concepto jurídico,
el 16 de enero de 2012, a través del oficio radicado No. No. 20121100950, a través del
cual el proponente del proyecto referido le informó a esa Subgerencia sobre el
fallecimiento de la beneficiaria OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO.
Como puede observarse, es evidente que la muerte de la señora OLGA LUCIA
AGATÓN CASTILLO, fue conocida por este Instituto luego de la expedición del acto
administrativo mencionado y gracias a la información suministrada por el proponente del
proyecto.
Por consiguiente, se debe aplicar un trato diferenciado a los diecinueve (19)
beneficiarios del mismo acto administrativo; toda vez que los beneficiarios no omitieron
la información del deceso de uno de los beneficiarios, con fines ilícitos, para obtener la
expedición del acto administrativo referido; por el contrario, no es factible deducir que el
deceso de la causante constituyó una artimaña dolosa o gravemente culposa empleada
por los beneficiarios para inducir a error a esta administración.
Por consiguiente, la administración no tiene suficientes argumentos jurídicos y fácticos
que permitan la configuración de un hecho ilícito que permita sustentar la revocatoria
directa del acto administrativo sin el consentimiento de los particulares.
En ese sentido y al contrario de la causante, los diecinueve (19) beneficiarios que se
encuentran mencionados en el artículo 1º de la Resolución No. 03133 del 23 de
251
noviembre de 2011, ostentan un derecho adquirido que amerita protección
constitucional (Art. 58 de la C.P. de 1991), en aras de garantizar los principios de
Seguridad Jurídica, Confianza Legítima e inmutabilidad del acto administrativo, y en
aplicación del principio de Buena Fe (Art. 83 de la C.P. de 1991)
Sin embargo, debido a que tenemos un acto administrativo particular y concreto dentro
del ordenamiento jurídico que reconoce derechos a una persona fallecida y a diecinueve
(19) personas que consolidaron sus derechos, con sustento en todo lo expuesto, es
necesario que se excluya a la causante del mismo, con sustento en el artículo 73 del
Código Contencioso Administrativo, que establece que podrá ser revocado directamente
por la administración, con el consentimiento expreso y escrito de los respectivos
titulares.
Pero previa la modificación referida, esa Subgerencia, a través de un estudio técnico
integral, debe determinar si la exclusión de una unidad agrícola familiar se ajusta o no a
los límites normativos que regulan la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras.
A manera de ejemplo, se debe examinar desde el punto de vista técnico que el precio
del predio “San Gabriel” y la ejecución del proyecto productivo “Proyecto cultivo de
cacao”, no supere el monto máximo de adjudicación del subsidio pluricitado para cada
una de las diecinueve (19) familias; toda vez que el artículo 4° del Decreto 2000 de 2009,
establece que:
“Artículo 4º. Valor del subsidio integral para la adquisición de tierras. El subsidio integral
para la adquisición de tierras comprenderá tanto el valor requerido para la compra de la
Unidad Agrícola Familiar, como el aporte para la financiación del proyecto productivo,
en los porcentajes establecidos en los términos de referencia de la respectiva
convocatoria.
El monto máximo del subsidio será de 71 smmlv. De esta suma, el Incoder podrá
destinar hasta 1 smmlv para el pago de los derechos notariales y de registro en cabeza
del beneficiario”.
De acuerdo a lo anterior, en ningún caso la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras
a favor del Proyecto C1-CUN.095, puede superar el monto máximo del subsidio que
equivale a 71 SMLMV.
Del mismo modo, se debe realizar un replanteamiento del proyecto productivo “Proyecto
cultivo de cacao”, en la medida en que el numeral 2.8. del artículo 2º del Decreto 2000
de 2009, establece que se entiende por Unidad Agrícola Familiar (UAF), la empresa
básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a
las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la
familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a
la formación de su patrimonio.
Así las cosas, la exclusión de la causante del acto administrativo referido, queda
sometido a dos condicionamientos:
1. Realizar un estudio técnico (lo que equivale a un Concepto de Viabilidad Integral para
la Adjudicación del Subsidio) que determine viable la compra del predio y al igual el
replanteamiento del proyecto productivo, lo cual deberá sujetarse a las normas legales
y reglamentarias que regulan la materia, y
2. Efectuado lo anterior, se obtenga el consentimiento expreso y escrito de los
respectivos titulares, para proceder a revocar directamente el acto administrativo
pluricitado, en principio para excluir del mismo a la causante OLGA LUCIA AGATÓN
CASTILLO y expresar los derechos económicos que les asisten a los diecinueve (19)
beneficiarios, sus condiciones, requisitos, etc.
252
De todo lo anterior, se concluye que el fallecimiento de una persona previo a la
expedición del acto administrativo que reconoce el derecho debe revocarse
directamente, pero si existen otros titulares del derecho deben mantenerse incólumes
sus derechos consolidados, los cuales podrán ser ajustados siempre y cuando respeten
los límites normativos pertinentes.
[1] Hermanos Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Tomo I.
[2] Julián Restrepo Hernández, tratadista colombiano.
[3] Sentencia diciembre 12 de 1974.
[4] Sentencia T-338/10.
[5] Artículo 20 y ss. de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 26 de la Ley 1151 de 2007.
[6] Decreto 2000 de 2009.
[7] Términos de Referencia SIT-01-2009.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
253
Radicado 20123115093 20/04/2012
Subsidio integral de tierras, Proyecto D1-ANT-MED-072, sobre renuncia del beneficiario
luego de la expedición del acto administrativo.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: STELLA CECILIA PINTO OTALORA
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico cambio de supervisión proyecto ACUI-09-SANBAR-01. Respuesta al memorando: 20123112631 de 4 de abril de 2012.
En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicita se expida concepto jurídico
relacionado con la posibilidad de cambiar de supervisor del Acuerdo de Financiamiento
No. 0044 de 23 de agosto de 2010, suscrito con la Asociación de Pescadores
Artesanales y Agropecuarios Locales “APESMOR”; toda vez que la Dirección Territorial
de Santander, se encuentra más cerca al lugar donde se ejecuta el proyecto, lo cual
ocasiona reducciones financieramente considerables.
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿es
posible modificar la cláusula contractual que establece la supervisión de un Acuerdo de
Financiamiento?
En primer lugar, es necesario referir que los Acuerdos de Financiamiento suscritos para
el desembolso y la correcta destinación de los recursos otorgados para financiar los
proyectos productivos presentados dentro del marco de la Convocatoria Pública de
Acuicultura 2009, se sujetaron a las normas legales y reglamentarias que regularon la
convocatoria referida; entre ellas, la Ley 13 de 1990, Estatuto General de Pesca, la
declarada inexequible Ley 1152 de 2007[1] y los Términos de Referencia.
Ahora bien, el contrato referido consistió en un acto jurídico generador de obligaciones,
suscrito por este Instituto, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito
al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica[2], el cual se
encuentra enunciado en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que expresa lo siguiente:
“Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los
solos efectos de esta Ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista
dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas
adopten, en todos los órdenes y niveles”.
En concordancia con lo anterior, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren
254
las entidades a que se refiere dicho estatuto de contratación estatal, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía
de la voluntad.
Por consiguiente, los Acuerdos de Financiamiento suscritos entre este Instituto y los
beneficiarios del apoyo económico destinado para financiar los proyectos productivos
de Acuicultura en el año 2009, se consideran contratos estatales.
En ese orden de ideas, a los Acuerdos de Financiamiento se les debe aplicar las normas
estatales que regulan la contratación estatal; por lo tanto, el artículo 40 de la Ley 80 de
1933, consagra sobre el contenido del contrato estatal, que las estipulaciones de los
contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas
en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza; y las entidades podrán celebrar
los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el
cumplimiento de los fines estatales.
Y concretamente, prevé lo siguiente:
“En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades,
condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el
orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena
administración”.
De acuerdo a lo anterior, las partes contratantes gozan del derecho de establecer las
cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes, siempre que no
se encuentren en contra de la Constitución, la Ley, el orden público y los principios y
finalidades de dicha Ley y de la buena administración.
Con sustento en lo anterior, para el caso concreto, tenemos que inicialmente las partes
contratantes del Acuerdo de Financiamiento No. 0044 de 23 de agosto de 2010,
consideraron necesario y conveniente que la Supervisión del mismo la ejerciera la
Dirección Territorial del Bolívar, debido a que el proyecto productivo se desarrollaría en
su área de influencia y jurisdicción. No obstante y luego de desarrollar el proyecto
productivo, como se expresa en la solicitud de concepto jurídico del asunto, una de las
partes (los beneficiarios de la Convocatoria referida), manifiesta que no es conveniente
que la Dirección Territorial del Bolívar continúe con la Supervisión del mismo; toda vez
que el proyecto se desarrolla al Sur del Bolívar, lo cual dista mucho de la Dirección
Territorial referida y genera mayores gastos económicos para este Instituto.
Por lo tanto, propone que la Dirección Territorial del Santander, que se encuentra más
cerca, continúe con la Supervisión contractual.
Como puede observarse, la modificación contractual que se propone, se encuentra
sustentada fáctica y financieramente, y en ejercicio de lo consagrado en el artículo 40
de la Ley 80 de 1993, las partes de común acuerdo pueden determinar las cláusulas
contractuales que consideren necesarias y convenientes; por consiguiente, es viable
desde el punto de vista jurídico proceder a la medicación contractual referida del
Acuerdo de Financiamiento pluricitado, siempre y cuando la administración considere
también pertinente proceder de conformidad.
Lo anterior, sin perjuicio de que en este caso el delegado del gerente para suscribir
contratos, Secretario General, pueda hacerlo mediante acto administrativo unilateral
(resolución), teniendo en cuenta que la designación de los supervisores contractuales,
corresponde a un acto unilateral de la administración; toda vez que la administración
255
debe tener el control de la ejecución contractual, según el artículo 4º de la Ley 80 de
1993[3].
[1] Sentencia C-175/09
[2] Artículo 1º del Decreto 1300 de 2003.
[3] “Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la
consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual
exigencia podrán hacer al garante.
2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las
sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.
3o. Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan
fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.
4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o
bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad
ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra
éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo
por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las
garantías.
5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades
estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas
obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan
con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales
elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras
aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito por Colombia.
6o. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que
sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.
7o. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos,
contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones
que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.
8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución
del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento
de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de
contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de
ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de
tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán
intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado
intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre
el valor histórico actualizado. 9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas
imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán
los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos
pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones
litigiosas que llegaren a presentarse.
10. Numeral adicionado por el art. 19 de la Ley 1150 de 2007, así: Respetarán el orden
de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones de interés
público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal
actuación.
Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los
contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de
los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de
turno. Dicho registro será público.
256
Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pagos cuyos soportes
hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del
cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan".
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 20/04/201
257
Radicado 20123111550 29/03/2012
Subsidio integral de tierras, Proyecto D1-ANT-MED-072, sobre renuncia del beneficiario
luego de la expedición del acto administrativo.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: SERGIO TRUJILLO TURIZO
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto Jurídico proyecto D1-ANT-MED-072 de la Convocatoria SIT-012010. Radicado INCODER 20123108177 de 8 de marzo de 2012.
La subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, solicita se expida concepto jurídico
relacionado con el proyecto ANT-MED-072, el cual fue compuesto por trece (13) familias
y participó dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2010, superando
satisfactoriamente las 3 etapas del concurso referido; razón por la cual fue expedida la
Resolución No. 1083 de 13 de mayo de 2011, mediante la cual se reconoció el Subsidio
Integral de Tierras por la suma de $410.194.200, compuesto por $360.000.000, dirigido
para la compra del predio y $50.194.200 para apoyar el proyecto productivo denominado
Establecimiento de un sistema agrícola.
No obstante, a través de múltiples escritos[1], la señora Doralba Barrera García,
beneficiara del subsidio referido, manifestó de manera libre y voluntaria su renuncia a
recibir el subsidio reconocido mediante la Resolución No. 1083 de 13 de mayo de 2011.
En ese sentido, el concepto jurídico a resolver consiste en determinar si ¿es posible
continuar con la adjudicación efectiva del Subsidio Integral de Tierras reconocido
mediante acto administrativo, a pesar que una unidad familiar renuncia al mismo?
En primer lugar, es necesario referir que según la doctrina y el precedente
jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte
Suprema de Justicia, el significado y el impacto jurídico que tienen dentro de nuestro
ordenamiento jurídico los derechos adquiridos y las meras expectativas, consiste en que
el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una
situación jurídica creada definitivamente; por el contrario, expectativa es una esperanza
no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso
contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva,
que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección
legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos
adquiridos .
También se entienden como derechos adquiridos las consecuencias jurídicas nacidas
en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley.
Según lo fijado por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-168 de 1995, expuso lo siguiente: “e. Derechos adquiridos El Constituyente
de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar
su protección, al estatuir en el artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los
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demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley
expedida por motivo de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social ……”.
Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en
el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer
las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo,
nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley,
al consagrar la favorabilidad de las normas penales.”
La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el
derecho adquirido se contrapone a la mera expectativa, entendido el primero como
aquél que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte
de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o
vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.
En sentencia del 17 de marzo de 1977, la Corporación referida expresó que derechos
adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y
definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo, han creado a favor de sus
titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica
y del orden social en las relaciones de los asociados y de éstos con el Estado, es que
tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de
que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o
desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en caso que se presente un
conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso,
para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de
afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular
y de que, por lo mismo, este debe ceder.
Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos
adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan,
dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación
compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado
el propio Constituyente para el cumplimiento de su función.
Por otro lado, es necesario expresar que el artículo 29 de la Constitución Política de
1991, establece que toda actuación judicial o administrativa debe someterse al debido
proceso; toda vez que dicho derecho fundamental es parte esencial del Estado de
Derecho, pues conlleva el sometimiento de la Administración a procesos reglados, que
a través de diferentes pasos permiten alcanzar determinados fines establecidos en la
Carta Política Fundamental o en la Ley.
Lo anterior conlleva a que la Administración se encuentre sometida a sus propios actos
y deba ser leal ante ellos. Todo lo anterior, como una garantía de la población en general
frente a posibles desmanes del poder constituido.
En concordancia con lo anterior, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo,
establece que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación
jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no
podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Lo anterior, con sustento en que frente a los actos administrativos particulares y
concretos, en razón a la protección a los principios de buena fe (art. 83 CN) y a la
seguridad jurídica, por regla general, se requiere la autorización expresa y escrita de los
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particulares para su revocatoria. Además, está ligado entonces al respeto al acto propio,
al igual que a la inmutabilidad del acto administrativo.
Sin embargo, el mismo precepto legal referido, establece que “habrá lugar a la
revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo
positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto
ocurrió por medios ilegales” Como puede observarse, existen excepciones frente a la
regla general de irrevocabilidad de los actos administrativos de contenido particular, sin
el consentimiento del particular; en efecto, por una parte, el silencio administrativo
positivo permite revocar directamente el acto y, por la otra,
cuando quiera que el mismo haya sido obtenido a través de actos ilegales o
inconstitucionales, la Administración se encuentra facultada para revocarlo.
Caso concreto – Proyecto D1-ANT-MED-072
Como se extrae del asunto puesto a consideración jurídica, el Proyecto D1-ANT-MED072, participó dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2010, con el fin de beneficiar a
trece (13) familias, para la compra de los predios referidos y el apoyo al proyecto
productivo concreto.
Así las cosas, se adelantó la referida convocatoria pública, con sustento en las normas
legales[2], reglamentarias[3] y los Términos de Referencia que regularon la materia, y
con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo
contratado por este Instituto, la cual culminó con la expedición de la Resolución No.
1083 de 13 de mayo de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras
a favor de las trece (13) familias beneficiarias.
No obstante, como lo informa dicha Subgerencia, una vez expedida y notificada la
Resolución No. 1083 del 13 de mayo de 2011, mediante múltiples oficios, la señora
Doralba Barrera García, beneficiara del subsidio referido, manifestó de manera libre y
voluntaria su renuncia a recibir el subsidio reconocido mediante la Resolución No. 1083
de 13 de mayo de 2011.
En este punto, se debe resaltar que tenemos un acto administrativo que reconoció
derechos a trece (13) unidades familiares; una unidad conformada por la señora Doralba
Barrera García, quien de manera libre y voluntaria renuncia al subsidio, quedando doce
(12) familias beneficiarias.
De acuerdo a lo anterior, para el caso de la unidad familiar compuesta por la señora
Doralba Barrera García, se debe tener en cuenta que ostenta un derecho adquirido, el
cual entró a la órbita de su patrimonio, según lo establece el artículo 58 de la C.P. de
1991 y demás criterios auxiliares del derecho mencionados, pero el cual es renunciable
en virtud del derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las
que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, según lo consagra el artículo
16 de la Constitución Política de 1991.
En ese orden de ideas y con el fin de no afectar los derechos adquiridos por las doce
(12) unidades familiares restantes (Art. 58 de la C.P. de 1991), en aras de garantizar los
principios de Seguridad Jurídica, Confianza Legítima e inmutabilidad del acto
administrativo, debido a que tenemos un acto administrativo particular y concreto dentro
del ordenamiento jurídico que reconoce derechos a una persona que desea renunciar a
los mismos y a doce (12) familias que consolidaron sus derechos, con sustento en todo
lo expuesto, es necesario que se excluya a renunciante del mismo, con sustento en el
artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, que establece que podrá ser
revocado directamente por la administración, con el consentimiento expreso y escrito de
todos los titulares.
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Pero previa la modificación referida, esa Subgerencia, a través de un estudio técnico
integral, debe determinar si la exclusión de una unidad agrícola familiar se ajusta o no a
los límites normativos que regulan la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras.
En efecto, como lo informa esa Subgerencia, ya se desplegaron actuaciones misionales
tendientes a solucionar el caso concreto; por ejemplo, el vendedor del predio manifestó
que sostiene un menor valor al reconocido en el avalúo comercial efectuado dentro del
marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2010, el cual no supera el monto máximo de
adjudicación del subsidio pluricitado para cada una de las doce (12) familias; toda vez
que el artículo 4° del Decreto 2000 de 2009, establece que:
“Artículo 4º. Valor del subsidio integral para la adquisición de tierras. El subsidio integral
para la
adquisición de tierras comprenderá tanto el valor requerido para la compra de la Unidad
Agrícola Familiar, como el aporte para la financiación del proyecto productivo, en los
porcentajes establecidos en los términos de referencia de la respectiva convocatoria.
El monto máximo del subsidio será de 71 smmlv. De esta suma, el Incoder podrá
destinar hasta 1 smmlv para el pago de los derechos notariales y de registro en cabeza
del beneficiario”.
De acuerdo a lo anterior, en ningún caso la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras
a favor del Proyecto D1-ANT-MED-072, puede superar el monto máximo del subsidio
que equivale a 71 SMLMV.
Del mismo modo, manifiesta que ya se realizó un replanteamiento del proyecto
productivo, en la medida en que el numeral 2.8 del artículo 2º del Decreto 2000 de 2009,
establece que se entiende por Unidad Agrícola Familiar (UAF), la empresa básica de
producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las
condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia
remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la
formación de su patrimonio.
Así las cosas, se aclarar que la exclusión de la señora Doralba Barrera García del acto
administrativo referido, queda sometido a dos (2) condicionamientos:
1. Realizar un estudio técnico (lo que equivale a un Concepto de Viabilidad Integral para
la Adjudicación del Subsidio) que determine viable la compra del predio y al igual el
replanteamiento del proyecto productivo, lo cual deberá sujetarse a las normas legales
y reglamentarias que regulan la materia, y 2. Efectuado lo anterior, se debe obtener el
consentimiento expreso y escrito de los respectivos titulares, para proceder a revocar
directamente el acto administrativo pluricitado, en principio para excluir del mismo a la
señora Doralba Barrera García y expresar los derechos económicos que les asisten a
los doce (12) beneficiarios, sus condiciones, requisitos, etc. De todo lo anterior, se
concluye que desde el punto de vista jurídico es posible continuar con la
adjudicación efectiva del Subsidio Integral de Tierras reconocido mediante acto
administrativo, a pesar de que una unidad familiar renuncie al mismo de manera libre y
voluntaria, pero si existen otros titulares del derecho deben mantenerse incólumes sus
derechos consolidados, los cuales podrán ser ajustados siempre y cuando se respeten
los límites normativos pertinentes para la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras.
[1] Oficios Nos. 30111102993 de 6 de julio de 2011, 20111118561 de 7 de julio de 2011
y 20111123762 de 23 de
agosto de 2011.
[2] Artículo 20 de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 26 de la Ley 1151 de
2007.
261
[3] Decreto 2000 de 2009.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 29/03/2012
262
Radicado 20123113712 13/04/2012
Afectación CDP, por la cual se reconoció subsidio integral de tierras, en cumplimiento
de fallo de tutela
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JORGE ALBERTO GOMEZ LOZANO
Dirección Técnica de Promoción Acompañamiento y Seguimiento
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico afectación CDP, Resolución No. 547 del 19 de
diciembre de 2011. Respuesta al memorando 20123111879 de 30 de marzo de 2012.
En atención al oficio del asunto, mediante el menciona que la Dirección Territorial del
Tolima, expidió la Resolución No. 547 de 19 de diciembre de 2011, por la cual se otorgó
el subsidio integral de tierras en cumplimiento de un fallo de tutela, en la cual no se
manifestó el CDP que debía afectarse para el pago del subsidio dirigido para proyecto
productivo; por lo tanto, solicita pronunciamiento jurídico al respecto y determinar si es
viable jurídicamente indexar el valor reconocido en el acto administrativo a la vigencia
fiscal 2012.
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿es
posible actualizar al valor presente el subsidio integral de tierras reconocido en el acto
administrativo del 2011, el cual se encuentra en firme, y cuál es el procedimiento para
el pago de dicho subsidio durante el año 2012?
En primer lugar, es necesario manifestar que tal como lo informa en la solicitud que
ahora se contesta, la Resolución No. 547 de 2011, se expidió para el cumplimiento de
un fallo de tutela; por lo tanto, este Instituto debió cumplir con la ejecución de una
sentencia judicial; en ese sentido, el término perentorio para el cumplimiento era de
treinta (30) días contados desde su comunicación, a través de la expedición de la
resolución correspondiente, en la cual se adoptó las medidas necesarias para su
cumplimiento, según lo establece el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.
Así las cosas, la administración expidió el acto administrativo referido, mediante el cual
se creó la obligación del pago del subsidio integral de tierras a favor del tutelante, con
sustento en el fallo judicial y en la norma legal referida. Ahora bien, como se deduce de
la solicitud de concepto de la referencia, a través de un acto administrativo, el cual se
encuentra en firme y ejecutoriado, se consolidó el subsidio integral de tierras y la
administración creó dicha obligación económica la cual debe pagar de acuerdo al
procedimiento legalmente establecido.
En este punto, es necesario traer a colación lo expresado en el artículo 20 de la Ley 160
de 1994, modificado por el artículo 26 de la Ley 1151 de 2007, norma que se encontraba
vigente a la fecha de expedición de la Resolución 547 de 2011, el cual señala:
“ARTÍCULO 20. <y 21> Establézcase un Subsidio Integral de Reforma Agraria, con
cargo al presupuesto del Incoder, que podrá cubrir hasta el 100% del valor de la tierra y
de los requerimientos financieros del proyecto productivo agropecuario necesario para
su aprovechamiento, según las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios.
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Este subsidio será equivalente al valor de la Unidad Agrícola Familiar (UAF) y será
otorgado, por una sola vez, con arreglo a las políticas que señale el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterios de elegibilidad y de calificación que, para
el efecto, determine el Gobierno Nacional”.
Como puede observarse, el artículo referido consagra la facultad misional de este
Instituto para reconocer el subsidio integra de reforma agraria, que podía cubrir hasta el
100% del valor de la tierras y de los requerimiento financieros del proyecto productivo,
con el fin de efectivizar el mandato constitucional relacionado con el deber de promover
el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma
individual o asociativa, contenido en el artículo 64 de la C.P. de 1991.
En ese sentido, el acto administrativo pluricitado, se expidió con sustento en la facultad
legal contenida en el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, y para cumplir el precepto
constitucional referido; por lo tanto, es improcedente actualizar al valor presente el
subsidio integral de tierras, máxime cuando se encuentra en firme y debidamente
ejecutoriado.
En segundo lugar y como consecuencia lógica de lo anterior, es indispensable que la
administración cumpla la obligación contenida en la Resoluciones 547 de 2011,
mediante la compra de un predio a favor del beneficiario del fallo de tutela, que reúna
las condiciones técnicas y jurídicas pertinentes.
Así las cosas, si bien el mismo acto administrativo no consagró que los recursos del
subsidio reconocido por este Instituto, se debía ejecutar con cargo a un CDP, es
necesario que se determine con cargo a qué CDP se debe pagar; toda vez que existe
la obligación económica a favor del tutelante y es necesario que se cumpla en los
términos reconocidos por dicha actuación administrativa.
Por consiguiente, es necesario que se modifique de forma el acto administrativo referido,
para que se determine el CDP, con cargo al cual puede pagarse la obligación durante
este año fiscal, el cual pueda ser objeto de registro y afectación presupuestal, bajo la
observancia del principio de Anualidad del Presupuesto.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 13/04/2012
264
Radicado 20123115406 24/04/2012
Viabilidad de adelantar condición resolutoria del proyecto D1-GUV-008 de la
Convocatoria SIT-02-2009
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: STELLA CECILIA PINTO OTALORA
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud de Concepto Jurídico - Viabilidad de adelantar condición resolutoria
del proyecto D1-GUV-008 de la Convocatoria SIT-02-2009. Respuesta al memorando:
20123114620 de 18 de abril de 2012.
En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicita concepto jurídico relacionado
con el Proyecto D1-GUV-008, el cual se presentó dentro del marco de la Convocatoria
Pública SIT-02-2009 y le fue otorgado el Subsidio Integral de Tierras, mediante la
Resolución No. 0228 del 12 de diciembre de 2010, pero hasta la fecha no se han
desembolsado los recursos destinados para la ejecución del proyecto productivo; toda
vez que no se ha suscrito el contrato de operación y funcionamiento. Así las cosas, la
Dirección Territorial del Guaviare, informa que los beneficiarios no han ejecutado
cabalmente el proyecto productivo sobre el predio, y se plantea la renuncia y abandono
del pedio de más de uno de sus integrantes; por lo tanto, solicita se aclare si es
necesario que se haya efectuado el desembolso para proyecto productivo para iniciar el
trámite de declaratoria de condición resolutoria.
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿es
posible iniciar el procedimiento administrativo de condición resolutoria en contra de los
beneficiarios del Subsidio Integral de Tierras - Convocatoria Pública SIT-2009, pese que
hasta la fecha no se han desembolsado los recursos destinados para financiar el
proyecto productivo? Como se desprende de la solicitud de concepto jurídico que se
contesta, la Administración hasta la fecha no ha cumplido la obligación imperiosa que
consignó en la Resolución 0228 del 12 de diciembre de 2010, a favor de los beneficiaros
del proyecto D1-GUV-008, en relación con la cofinanciación del proyecto productivo, por
la suma de $180.144.788; toda vez que se requiere la suscripción del Contrato de
Operación y Funcionamiento, para proceder al desembolso.
En ese sentido, hasta que la Administración no cumpla totalmente las obligaciones
contenidas en la Resolución referida, en relación con el pago de la financiación del
proyecto productivo, no es posible exigir a la contraparte (beneficiaros del Subsidio
Integral de Tierras) el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la ejecución
del proyecto productivo.
En efecto, el artículo 67 de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007[1], legislación
aplicable al caso concreto, establece que el subsidio otorgado para la compra de tierra
quedará siempre sometido a una condición resolutoria, dentro de los diez (10) años
siguientes a su otorgamiento, en el evento en que el beneficiario incumpla con las
exigencias y obligaciones previstas en la Ley referida durante el término señalado[2].
265
Como puede observarse, la norma legal referida, consagra que el subsidio otorgado
para la compra de tierras quedará sometido al régimen de condición resolutoria, a partir
de su otorgamiento; por lo tanto, el otorgamiento del subsidio permite la aplicación de
dicho régimen.
No obstante lo anterior, para el caso concreto, tenemos que existen dos (2) supuestos
de hecho que fijan el inicio y aplicación del régimen de condición resolutoria.
El primer supuesto de hecho es el otorgamiento del subsidio dirigido para la compra del
predio, reconocido mediante la Resolución 0228 del 12 de diciembre de 2010, el cual ya
fue desembolsado por este Instituto, celebrada la escritura pública de compraventa a
favor de los beneficiaros y su inscripción respectiva; por lo tanto, este Instituto ha
otorgado efectivamente el subsidio destinado para pagar el precio el inmueble.
Por otra parte, el segundo supuesto de hecho es el reconocimiento del susidio dirigido
para cofinanciar el proyecto productivo, el cual fue reconocido mediante el mismo acto
administrativo, pero que aún no ha sido desembolsado; es decir, no se ha otorgado
efectivamente.
En ese sentido, hasta que no se cumpla con el otorgamiento efectivo del susidio en su
totalidad; concretamente, el pago del subsidio dirigido para cofinanciar el proyecto
productivo, este Instituto, a través de la Dirección Territorial competente no puede
aplicar el régimen de condición resolutoria por el incumplimiento de las obligaciones que
se derivan del proyecto.
[1] C-175/09
[2] “_______Son hechos constitutivos del acaecimiento o cumplimiento de la condición
resolutoria, los siguientes:
a) La enajenación o transferencia de la tenencia del inmueble respectivo por parte del
beneficiario del subsidio sin la autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo;
b) Si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente; c) Si se
comprobare que el productor incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como
beneficiario del subsidio;
d) Si se produjere la fragmentación del inmueble por parte del beneficiario del subsidio;
e) Si se implantaren cultivos ilícitos en el predio subsidiado.
Emitido el Acto Administrativo que declara el acaecimeinto del hecho generador de la
condición resolutoria, el particular deberá desvirtuar la causal de incumplimiento
invocada por el Incoder para evitar que esta se haga efectiva”.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
266
Radicado 20123116863 03/05/2012
Remate de predio sometido a Condición Resolutoria
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ARNULFO POLANCO RAMIREZ
Director Territorial Huila
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Oficio DIAN. Dirección Territorial Huila. (Respuesta al memorando:
20123113142)
De conformidad con la remisión que hicieren, del concepto requerido por la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, le manifiesto a que a continuación el caso será
sometido a estudio trayendo a colación la normativa aplicable, de la cual se derivarán
las conclusiones pertinentes y que serán trasladadas al despacho de su digno cargo,
para que se responda directamente al solicitante y se tenga presente para casos
semejantes.
Lo anterior, de conformidad al numeral primero del artículo 10 del decreto 3759 de 2009,
el cual establece como función de ésta Oficina Asesora Jurídica, asesorar a las
dependencias del Instituto en la interpretación de normas y asuntos jurídicos.
CASO PLANTEADO:
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, mediante Oficio radicado en
la Dirección Territorial Huila del INCODER con No. 20121110927 del 4 de abril de 2012,
expone:
“Dentro del proceso de cobro que esta Entidad adelanta al Señor AMIN RODRÍGUEZ
POLANÍA NIT. 83.217.729, se tiene legalmente embargada una cuota parte que le
corresponde al citado contribuyente sobre el bien inmueble identificado con el folio de
matrícula Inmobiliaria No. 200-203841. En la anotación 3 del certificado en mención, se
encuentra una limitación al dominio correspondiente a una condición resolutoria expresa
por un término de doce (12) años siguientes a la fecha del otorgamiento del subsidio
(10/12/2009), de conformidad con lo dispuesto en el art. 25 de la ley 160 de 1994. (…)”.
De conformidad con lo anterior, la DIAN solicita se le informe:
“(…) si el derecho de cuota sobre el bien inmueble en mención puede ser llevado a venta
forzosa en pública subasta por esta Entidad, en caso afirmativo; cual sería el
procedimiento para levantar la limitación al dominio indicada anteriormente, para
entregar jurídicamente saneado el bien a un posible adjudicatario. (…)”.
Así las cosas, se procederá a hacer un estudio de las normas regulatorias del Subsidio
y las Unidades Agrícolas Familiares (UAF), con el fin de determinar la viabilidad de la
venta forzosa en pública subasta del predio identificado con el folio de matrícula
Inmobiliaria No. 200-203841, sobre el cual recae una limitación al dominio consistente
en una Condición Resolutoria, y la eventual cancelación de ésta.
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En éste orden de ideas, la ley 160 de 1994 establece en su capítulo IV lo relacionado
con el subsidio, el crédito y los beneficiarios, consagrando en su artículo 20 modificado
por el artículo 63 de la ley 1450 de 2011, el Subsidio Integral de Tierras en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO 63. SUBSIDIO INTEGRAL DE REFORMA AGRARIA. Modifíquese el
artículo 20 de la Ley 160 de 1994 el cual quedará así:
“Artículo 20. Establézcase un Subsidio Integral de Reforma Agraria, con cargo al
presupuesto del INCODER, que podrá cubrir hasta el 100% del valor de la tierra y/o de
los requerimientos financieros para el establecimiento del proyecto productivo
agropecuario, según las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios.
Este subsidio será equivalente al valor de la Unidad Agrícola Familiar (UAF) y será
otorgado por una sola vez, con arreglo a las políticas y a los criterios de planificación,
focalización, priorización, exigibilidad y calificación que, para el efecto, determine el
Gobierno Nacional a través del INCODER. Quienes hayan sido beneficiarios del
subsidio exclusivamente para la compra de tierras, podrán ser objeto del presente
subsidio únicamente por el monto destinado a cubrir los requerimientos financieros para
el establecimiento del proyecto productivo agropecuario.
El subsidio será asignado a través de procedimientos de libre concurrencia, por
convocatorias abiertas a los pequeños productores, salvo los casos excepcionalmente
definidos por el Consejo Directivo del INCODER y como medida compensatoria cuando
no sea posible adelantar la restitución de los predios despojados, en los cuales el
subsidio podrá ser asignado directamente.
Con los recursos destinados para el subsidio integral en cada vigencia, se dará prioridad
a la atención de las solicitudes pendientes que resultaron viables en convocatoria
anterior.
PARÁGRAFO 1o. En el pago del Subsidio Integral para el acceso a la tierra y apoyo
productivo en la conformación de Empresas Básicas Agropecuarias, así como el
implícito en la adquisición directa de tierras, el Gobierno Nacional podrá emplear
cualquier modalidad de pago contra recursos del presupuesto nacional.
PARÁGRAFO 2o. Las entidades territoriales, las organizaciones campesinas, las
entidades sin ánimo de lucro, las asociaciones mutuales, los cabildos indígenas, los
concejos consultivos de las comunidades afrocolombianas, las autoridades del pueblo
Rom, los gremios agropecuarios y demás organismos que sean autorizados por el
reglamento, podrán presentar solicitudes de subsidio a nombre de los beneficiarios”.
Así bien, los Decreto 1031 de 1995, 1250 de 2004 y 2000 de 2009 han venido
sustituyéndose en la reglamentación del subsidio de que trata el artículo 20 de la ley
160, entendiéndose vigente en la actualidad tan solo el Decreto 2000 de 2009, en razón
de la derogatoria tácita que efectuó al 1250 de 2004 por reglamentar lo relacionado con
el subsidio integral para la adquisición de tierras.
Ahora, aunque el Decreto 2000 de 2009 no establezca nada en particular sobre la
consulta planteada, la ley 160 de 1994 establece en su capítulo IX, el cual trata de las
unidades agrícolas familiares y parcelaciones, lo siguiente:
“ARTÍCULO 41. En los juicios ejecutivos o de venta que se sigan contra quienes
hubieren adquirido el dominio de una Unidad Agrícola Familiar mediante adjudicación
hecha por el Instituto, éste tendrá derecho a que se le adjudique la parcela al precio que
señale el avalúo pericial. Si el Instituto desistiere, en todo caso el inmueble adjudicado
268
a otra persona quedará sometido al régimen de la propiedad parcelaria durante el
término que faltare para el cumplimiento de los quince (15) años.
En todos los procesos civiles que afecten las Unidades Agrícolas Familiares adjudicadas
por el Instituto, los derechos de las empresas comunitarias o los intereses sociales de
sus miembros, el INCORA podrá hacerse parte y los jueces no podrán adelantarlos sin
dar previo aviso al Instituto, de lo cual se dejará constancia en el expediente.”
De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que el Subsidio Integral de Tierras
se otorga para la adquisición de predios que previamente han sido estudiados
técnicamente en relación al proyecto productivo a implementar, con la finalidad de
establecer las Unidades Agrícolas Familiares que se puedan llegar a albergarse en el
predio y que para el caso específico fue de 44 (UAF), nos encontramos de cara a la
previsión establecida por el artículo 41 de la ley 160 de 1994, tendiente a establecer que
el INCORA, que para estos efectos hoy se entiende el INCODER, puede hacerse parte
en los procesos que se adelanten para perseguir los bienes adjudicados o adquiridos
con recursos adjudicados por el Instituto.
Ahora bien, tal como lo expone el mencionado artículo 41, la finalidad de la intervención
del Instituto en los procesos judiciales va dirigida “a que se le adjudique la parcela al
precio que señale el avalúo pericial”, pero que si en todo caso, el Instituto desistiere de
esa posibilidad, “el inmueble adjudicado a otra persona quedará sometido al régimen de
la propiedad parcelaria durante el término que faltare para el cumplimiento de los quince
(15) años”, que para el presente caso se entiende que es por el término que faltare para
cumplirse los 12 años de la condición resolutoria.
De ésta manera, vale reiterar que el artículo 25 de la ley 160 de 1994 y el Decreto 2000
de 2009, establece la obligación de consagrar en las escrituras de adquisición de
predios subsidiados por parte del Estado, entre otras, la obligación del propietario de
adelantar directamente su explotación, además de establecer una condición resolutoria
del subsidio en favor del INCORA por el término de 12 años, cuando ocurra algún tipo
de incumplimiento.
Así, el INCODER no está facultado para oponerse a la venta forzosa en pública subasta
derivada de procesos judiciales, de bienes adjudicados o adquiridos con recursos
otorgados por el Instituto, sin embargo, tiene la posibilidad preferente, de que previa
notificación de la autoridad competente, se le adjudique la parcela al precio que señale
el avalúo pericial, no obstante lo anterior, en el caso de no hacer uso de esa opción, el
predio definitivamente continuará sometido al respectivo régimen agrario hasta tanto se
cumpla con los términos establecidos en ellos, debiendo ser acatados por los
respectivos adjudicatarios.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cmontoya
Fecha: 03/05/2012
269
Radicado 20123120638 25/05/2012
Proyecto productivo y Ley 1450 de 2011.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: STELLA CECILIA PINTO OTALORA
Dirección Técnica de Convocatorias
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico subsidio para proyecto productivo. Respuesta al
memorando: 20123118867 del 15 de mayo de 2012.
En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante el cual requiere que
se determine de manera legal si existen restricciones en cuanto a continuar con el
impulso e implementación de proyectos productivos con familias campesinas y
desplazadas que fueron atendidos por este Instituto, a través de los programas de SIT,
FNA, adecuación de tierras, baldíos, ZRC, compra directa para cumplimiento de fallos
de tutela, entre otros, me permito manifestar lo siguiente.
En efecto, el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 20112014, modificó el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, estableciendo textualmente lo
siguiente:
“Artículo 20. SUBSIDIO INTEGRAL DE REFORMA AGRARIA. <Artículo modificado por
el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Establézcase un
Subsidio Integral de Reforma Agraria, con cargo al presupuesto del INCODER, que
podrá cubrir hasta el 100% del valor de la tierra y/o de los requerimientos financieros
para el establecimiento del proyecto productivo agropecuario, según las condiciones
socioeconómicas de los beneficiarios”.
Como puede observarse, la norma transcrita y vigente para la fecha, establece el
subsidio integral de reforma agraria, el cual podrá cubrir el valor de la tierra y/o los
requerimientos financieros para el establecimiento del proyecto productivo
agropecuario.
Así las cosas, las conjunciones presentes en el precepto normativo referido (y/o), operan
de manera copulativa y disyuntivamente; toda vez que el subsidio integral de reforma
agraria se divide en tres tipologías de subsidios diferentes e independientes, a saber: el
primero dirigido a cubrir el valor de la tierra y del proyecto productivo; el segundo dirigido
únicamente para cubrir el valor de la tierra; y el tercero, para financiar el proyecto
productivo.
Ahora bien, para el caso concreto de las personas sujetos de reforma agraria que han
sido beneficiarios de los programas de reforma agraria, a través de los cuales se les
otorgado subsidio únicamente para la compra tierras, adjudicación de parcelas,
adjudicación de predios baldíos y compra directa de predios para cumplimiento da fallos
de tutela, tenemos que dentro de la normatividad agraria no existe impedimento de
orden legal que imposibilite el reconocimiento del subsidio dirigido para financiar el
proyecto productivo.
270
En primer lugar, para el caso del subsidio para la compra de tierras, encontramos que
el mismo CAPÍTULO IV de la Ley 160 de 1994, que regula el Subsidio, el Crédito y los
Beneficiarios, en su artículo 25, establece que el subsidio de tierras previsto en dicho
Capítulo no es incompatible con otra clase de subsidios que en favor de los campesinos
de escasos recursos se establezcan.
Por consiguiente, la norma referida permite el reconocimiento del subsidio para financiar
proyectos productivos cuando a favor de un sujeto de reforma agraria se haya otorgado
el subsidio para la compra de tierras, independientemente de la vigencia normativa que
regulaba su otorgamiento, siempre y cuando se trate de otra clase de subsidio y sea a
favor de un campesino de escasos recursos.
En segundo término, en relación con la parcelación del Fondo Nacional Agrario,
tenemos que revisado el Acuerdo 266 de 2011, reglamento actualmente vigente, el
parágrafo del artículo 12, en la preparación de la Convocatoria, establece que con el
objeto de viabilizar la implementación de los proyectos productivos, y siempre que el
mecanismo de selección se realice a través de convocatoria, los términos de referencia
indicarán si la adjudicación proyectada dispone de forma adicional de la asignación de
“subsidio para proyecto productivo”, si requiere el trámite, por parte de los beneficiarios,
de un crédito para su ejecución, o si este se ejecutará a través de un tercero que apoye
la implementación de proyectos productivos.
En ese sentido, se previó la posibilidad de que al momento de estructurarse la
convocatoria de los predios del Fondo Nacional Agrario, se establezca la posibilidad
adicional de asignarse un subsidio para proyecto productivo. Por consiguiente, tampoco
existe impedimento para la entrega del subsidio referido a favor de los beneficiarios del
programa de parcelación de los predios del Fondo Nacional Agrario.
En tercer término, en relación con el programa de adjudicación de baldíos, tenemos que
el artículo 69 de la Ley 160 de 1994, consagra que la persona que solicite la adjudicación
de un baldío, deberá demostrar que tiene bajo explotación económica las dos terceras
partes de la superficie cuya adjudicación solicita y que la explotación adelantada
corresponde a la aptitud del suelo establecida por el INCORA en la inspección ocular.
Como puede observarse, constituye un requisito sine quanon que para la adjudicación
del predio baldío, se esté explotando económicamente el predio, de acuerdo a la aptitud
del suelo. Por consiguiente, si bien lo anterior tampoco es un impedimento de orden
legal para el otorgamiento del subsidio dirigido para financiar el proyecto productivo,
constituye un requisito que debe estar cumpliendo el interesado en la adjudicación.
En concordancia con lo anterior, debe prestarse especial atención a lo consignado en el
artículo 52 de la Ley 160 de 1994, el cual establece en favor de la Nación la extinción
del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de
ejercer posesión en la forma establecida en el artículo 1o. de la Ley 200 de 1936, durante
tres (3) años continuos, salvo fuerza mayor o caso fortuito.
Precisamente, el artículo 1º de la Ley 200 de 1936, consagra que se presume que no
son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares,
entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por
medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la
ocupación con ganados y otros de igual significación económica.
De acuerdo a lo anterior, este Instituto debe iniciar un proceso de extinción del dominio
cuando se deje de explotar económicamente el suelo por medio de hechos positivos
como de dueño, como las plantaciones, sementeras, ganadería y otros similares,
271
durante tres (3) años continuos. Por lo tanto, en ningún caso el otorgamiento del subsidio
para financiar el proyecto productivo debe evidenciar la inexplotación económica del
predio particular, por el tiempo referido, so pena de que se inicie el trámite de extinción
en contra de su propietario.
En cuarto lugar, para el tema de compra directa de predios para cumplimiento de fallos
de tutela, es necesario referir que las actuaciones de este Instituto para su cumplimiento,
deben circunscribirse al marco delimitado en la orden constitucional por el juez de tutela
cuando ampare los derechos fundamentales de las personas accionantes; en ese
sentido, si en el caso hipotético nos encontramos ante la orden de reactivación
económica o similar, de la cual se desprenda necesariamente que se requiere el
establecimiento y financiación de un proyecto productivo, se debe acudir al sustento
legal contenido en el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 63 de
la Ley 1450 de 2011, pero su materialización debe ser de manera inmediata y directa
dado el término tan perentorio que se otorga para el cumplimiento efectivo del fallo.
Por lo tanto, tampoco se evidencia incompatibilidad.
Por último, para el tema de los programas de adecuación de tierras y Zonas de Reserva
Campesina que ejecuta este Instituto, es de aclarar que como su nombre lo indica,
corresponden a temas de diseño, ejecución y supervisión de distritos de riego, y al
establecimiento de zonas agropecuarias de reserva campesina, los cuales no se
encuentran relacionados con la dotación de tierras; por lo tanto, corresponde a temas
diferentes y pueden postularse cuando las personas que tienen sus tierras en territorios
con dichas obras o zonas, así lo requieran.
Por otro lado, es necesario expresar cuando se trate de personas que fueron
beneficiados con rubros para proyectos productivos, debe identificarse con claridad las
razones por las cuales solicitan el otorgamiento del subsidio dirigido para financiar el
proyecto productivo; toda vez que podemos encontrarnos ante el incumplimiento de
obligaciones contractuales o de regímenes agrarios (condición resolutoria).
Además, debo resaltar que si se trata del mismo concepto, es decir que se solicite el
reconocimiento por segunda vez del mismo subsidio para financiar proyecto productivo,
no es procedente, en la medida en que se vulneraría el principio superior a la igualdad,
previsto en el artículo 13 de la C.P. de 1991.
Aunado a lo anterior, en relación con la continuación de las estrategias de identificación
o focalización de beneficiarios, es necesario expresar que el mismo artículo 63 de la Ley
1450 de 2011, por el cual se modificó el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, establece
además que el subsidio debe ser asignado a través de procedimientos de libre
concurrencia, por convocatorias abiertas a los pequeños productores, salvo los casos
excepcionalmente definidos por el Consejo Directivo del INCODER y como medida
compensatoria cuando no sea posible adelantar la restitución de los predios despojados,
en los cuales el subsidio podrá ser asignado directamente.
Como puede observarse, para iniciar con el otorgamiento de cualquiera de las tipologías
del subsidio de reforma agraria anteriormente referidas, es imperioso que se reglamente
el procedimiento de libre concurrencia y la convocatoria pública que se realizará para el
efecto, a través de Decreto, el cual se encuentra en proceso de construcción.
Sin embargo y con fundamento en el mismo precepto normativo, existe la posibilidad
jurídica de que el subsidio se entregue de manera directa, si se incluyen dentro de los
casos excepcionales que defina el Consejo Directivo del INCODER, mediante la
expedición de un Acuerdo, pero depende de su consideración colectiva.
272
Así las cosas, las estrategias de identificación y focalización que se estén adelantando
pueden emplearse como un diagnóstico que sirva de fundamento para que estos casos
se determinen como excepcionales por el Consejo Directivo del INCODER, en el
Acuerdo, y se reconozca el subsidio de manera directa.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Fecha: 25/05/2012
273
Radicado 20123121480 31/05/2012
Diseño e implementación de un programa que garantiza los derechos fundamentales de
accionante dentro de acción de amparo, en consonancia con las Leyes 160 de 1994,
1151 de 2000 (sic) y en el Decreto 2000 de 2009.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: STELLA CECILIA PINTO OTALORA
Dirección Técnica de Convocatorias
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto jurídico para dar cumplimiento al fallo de tutela del 14 de abril de
2011 proferido por el Consejo de Estado. Respuesta al memorando: 20123119561 del
17 de mayo de 2012.
En atención a la consulta jurídica del asunto, relacionada con el cumplimiento del fallo
de tutela del 14 de abril de 2011, proferido por el H. Consejo de Estado, en el cual le
ordenó a este Instituto, que diseñe e implemente, dentro de su respectiva órbita de
competencia, un programa que garantice los derechos de los actores, en consonancia
con las Leyes 160 de 1994, 1151 de 2000 (sic) y en el Decreto 2000 de 2009, el cual
debe contener un cronograma para su implementación y seguimiento: componentes de
asesoría, atención, acompañamiento, capacitación y divulgación de oferta institucional,
en el que se involucre a todas las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de
Desarrollo Rural; además, que, una vez verificado los requisitos legales
correspondientes, incluir a los actores en la Convocatoria Pública abierta mediante
Resolución 0698 de 24 de marzo de 2011, me permito contestar los interrogantes
planteados de la siguiente manera.
1. Sobre los accionantes no presentados.
2. Sobre las propuestas presentadas por personas no accionantes.
3. Propuestas presentadas por personas Accionantes y no Accionantes (mixtas).
En primer lugar, es necesario reiterar lo manifestado por la Coordinación del Grupo de
Representación Judicial de la Oficina Asesora Jurídica, mediante memorando No.
20123119592 del 18 de mayo de 2012, mediante el cual se expresó que en relación con
el fallo de tutela referido, se debe dar estricto y total cumplimiento a las decisiones
proferidas por el Juez Constitucional; es decir, las actuaciones que despliegue este
Instituto, deben dirigirse a favor de los Actores; toda vez que el fallo protegió los
derechos fundamentales de los accionantes y no se puede dar una interpretación
extensiva o a favor de personas no relacionadas en el fallo, ya que dicha decisión fue
inter partes, o a favor de quienes instauraron la acción constitucional, y no de carácter
erga omnes (que produce efectos frente a todos).
Es de anotar que conforme al artículo 17 de Código de Procedimiento Civil, se precisa:
"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que
fueron pronunciadas. Es por tanto prohibido a los jueces proveer en los negocios de su
competencia por vía de disposición general o reglamentaria".
274
Además, se observa que en el fallo constitucional se emitieron órdenes claras y precisas
en favor de quienes son los actores, relacionados en el fallo puntualmente, sin que se
haga extensivo a otras personas las decisiones tomadas.
Dentro de ese contexto, este Instituto, como lo afirma en la solicitud de concepto jurídico
que ahora se contesta, desplegó una serie de actuaciones tendientes a lograr el
cumplimiento efectivo del fallo de tutela pluricitado.
En primer lugar, la Subgerencia de Promoción y Asuntos Étnicos, a través de solicitudes
a las Direcciones Territoriales de Santander, Norte de Santander y Arauca, las requirió
para que brinden asesoría y acompañamiento a las familias beneficiarias del fallo
judicial, bajo los lineamientos de los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública
SIT-01-2011, a efectos de que prestaran todos los documentos y anexos exigidos para
participar.
De acuerdo a lo anterior, la Dirección Territorial de Arauca, remitió 24 propuestas
correspondientes a la Acción de tutela No. 2010-00353, las cuales fueron entregadas a
la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, para que se incluyan dentro de la
Convocatoria Pública SIT-01-2011, con el propósito de someterlas a Fase I. Así las
cosas, luego de la revisión pertinente, se observan tres clases de propuestas:
1. Propuestas presentadas por accionantes no presentados.
2. Propuestas presentadas por personas no accionantes.
3. Propuestas presentadas por personas Accionantes y no Accionantes (mixtas).
Como se dijo en un principio y se reitera, todas las actuaciones que despliegue este
Instituto, para el cumplimiento del fallo de tutela proferido dentro de la Acción de Tutela
No. 2010-00353, deben dirigirse a favor de las personas Accionantes; toda vez que el
resuelve expresamente le orden a este Instituto, desplegar acciones a favor de los
actores.
Por consiguiente, es claro que para el primer grupo de Accionantes no presentados,
este Instituto debe establecer un cronograma especial similar al que se construyó para
la Convocatoria Pública SIT-01-2011, con el fin de tener claridad sobre las etapas de
divulgación, presentación de propuestas, desarrollo de las etapas y asignación del
subsidio que se surtirán para el cumplimiento de la orden constitucional, dado el gran
número de accionantes. Lo anterior, con el fin de que se consoliden términos precisos y
los accionantes beneficiados sepan con claridad hasta qué periodo pueden presentarse.
No obstante, debe llamarse especial atención a que este cronograma debe ser
presentado ante el Juez de Tutela de primera instancia, con el fin de informarle que pese
a las actuaciones desplegadas por este Instituto, aún existen accionantes que no se han
acercado a presentar sus propuestas y que es indispensable que el accionante active el
mecanismo de la Convocatoria (principio de libre concurrencia) para que este Instituto
proceda de conformidad con los Términos de Referencia a analizar su propuesta libre y
voluntaria; además, porque para la asignación del subsidio se requiere que el postulante
escoja un inmueble el cuál posiblemente será comprado con el subsidio integral de
tierras, según el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 26 de la
Ley 1151 de 2007, carga que no puede asumir el instituto y que tampoco puede quedar
indefinida en el tiempo.
Aunado a lo anterior, debe tenerse especial cuidado con la divulgación nacional y
territorial de dicho cronograma en periódicos de amplia circulación; toda vez que debe
garantizarse la publicidad y el derecho a la información que le asiste a los Accionantes.
Ahora bien, es de suma importancia que cualquier actuación que se despliegue en
cumplimiento del fallo constitucional referido, se notifique de manera personal al
275
apoderado de todos los accionantes, según los términos del artículo 44 y ss. del C.C.A.;
debido a que ostenta la representación judicial de las personas que le otorgaron poder,
para la defensa de los derechos que les asisten.
Lo anterior, permitirá que este instituto deje prueba dentro del expediente de que todas
las actuaciones desplegadas para el cumplimiento del fallo de tutela, fueron notificadas
y conocidas suficientemente por el representante judicial de todos los Accionantes.
Por otro lado, en relación con el segundo grupo de propuestas de accionantes no
presentados, las mismas deben rechazarse de plano; toda vez que los postulantes no
gozan de ninguna característica que permita aplicar una diferenciación positiva para que
puedan presentarse a una Convocatoria por fuera de los términos legales y
reglamentarios que se establecieron para la misma; por lo tanto, son inoportunas.
Por el contrario, darle trámite a las mismas implicaría una vulneración al derecho
fundamental a la igualdad y al debido proceso (Art. 13 y 29 de la C.P. de 1991), que les
asiste a todas las demás personas que se encuentran en el mismo grado de igualdad.
Por último, en relación con el tercer grupo de propuestas mixtas (Accionantes y no
Accionantes), es necesario manifestar que si bien es cierto que los Términos de
Referencia de la Convocatoria Pública SIT-01-2011, consagran en su numeral 1.3, los
principios orientadores de la convocatoria, entre ellos el de Inmodificabilidad de la
Propuesta, el cual expresa que los cambios sustanciales de la propuesta, realizados
después de las fechas de cierre de la Convocatoria, no serán admitidos. Y, entre otros,
se entienden como cambios sustanciales de la propuesta la modificación de las familias
y personas inscritas en las propuestas, tanto principales como suplentes.
Para el caso concreto, debido a que nos encontramos ante un caso excepcional para el
cumplimiento efectivo de un fallo de tutela, que nos obliga, reitero, a proteger los
derechos fundamentales de los accionantes, es necesario flexibilizar las condiciones en
cuanto a las familias presentadas; toda vez que no podemos inadmitir propuestas que
estén conformadas por accionantes y no accionantes.
En ese sentido, se deberá realizar una excepción al principio de inmodificabilidad de la
propuesta y proceder a modificarlas para excluir de las mismas a las personas no
accionantes, con sustento en que no gozan de ninguna característica que permita
aplicar una diferenciación positiva para que puedan presentarse a una Convocatoria
Pública por fuera de los términos legales y reglamentarios que se establecieron para la
misma.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 31/05/2012
276
Radicado 20123122198 05/06/2012
Alcance a la aplicación del régimen de condición de resolutoria a los casos del
otorgamiento del subsidio integral de tierras, pero en los cuales no se ha desembolsado
la partida correspondiente para la cofinanciación del proyecto productivo.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ELVER HERNANDO GARCIA RODRIGUEZ
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud de alcance al Concepto Jurídico emitido mediante Memorando
Interno No. 20123115406 del 24 de abril de 2012. Respuesta al memorando:
20123116994 de 3 de mayo de 2012.
En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante el cual requiere un
alcance al concepto emitido mediante memorando No. 20123115406 del 24 de abril de
2012, relacionado con la aplicación del régimen de condición de resolutoria a los casos
del otorgamiento del subsidio integral de tierras, pero en los cuales no se ha
desembolsado la partida correspondiente para la cofinanciación del proyecto productivo;
razón por la cual indaga cuáles son las acciones o gestiones que se pueden adelantar
en los casos en que existe falta de inexplotación agrícola o productiva, porque los
beneficiarios han omitido dirigirse a las Direcciones Territoriales para suscribir las
minutas de los contratos de operación y funcionamiento por causas no imputables al
Instituto, lo cual justifica el no desembolso de los recursos, me permito contestar lo
siguiente.
En principio, los supuestos de hecho puestos a consideración difieren de los que
sirvieron de sustento para expedir el concepto jurídico contenido en el memorando No.
20123115406 del 24 de abril de 2012; toda vez que en este caso, el incumplimiento por
parte de este Instituto, en el desembolso de los recursos reconocidos dentro del
Subsidio Integral de Tierras, para cofinanciar el proyecto productivo, deviene de la falta
de suscripción del contrato de operación y funcionamiento por parte de los beneficiarios,
quienes no se han dirigido al Instituto, para tal efecto.
Así las cosas, es necesario analizar la regulación normativa sobre la suscripción del
contrato referido, remitiéndonos a los artículos 38 a 40 del Decreto 2000 de 2009.
Concretamente, el artículo 38 del Decreto 2000 de 2009, establece que con el fin de
garantizar el destino y la eficiencia de la inversión pública, los beneficiarios del subsidio
deberán accesoriamente, una vez se haya registrado a su nombre el predio adquirido
con el subsidio, suscribir con el Incoder un contrato de operación y funcionamiento en
el cual se determinarán los compromisos y responsabilidades adquiridas para la
ejecución del proyecto productivo presentado dentro de la Convocatoria y la sana
convivencia en el predio, durante un período no inferior al definido en el proyecto
productivo y en ningún caso menor a cinco (5) años.
Aunado a lo anterior, el artículo 39 del mismo Decreto, consagra que con la suscripción
del Contrato de Operación y Funcionamiento, los beneficiarios del subsidio contraerán
como mínimo las siguientes obligaciones:
277
“a) Adelantar las actividades previstas en el proyecto productivo que sirvió de
fundamento al otorgamiento del subsidio integral. Cuando el proyecto se adelante en
forma asociativa se deberá designar un representante de los beneficiarios que efectúe
seguimiento al desarrollo del mismo;
b) Destinar eficientemente el subsidio integral a los fines para los cuales fue otorgado,
de conformidad con el proyecto productivo. En ningún caso se permitirá el
arrendamiento o entrega de la tenencia a cualquier título de la Unidad Agrícola Familiar,
dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento, sin la autorización
expresa e indelegable del Consejo Directivo del Incoder;
c) Pagar todos los impuestos, contribuciones, y servicios públicos que afecten la UAF,
desde que se inscriba en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la escritura
otorgada entre el propietario y los beneficiarios del subsidio.
En caso de que el predio se hubiere recibido con antelación a la suscripción del contrato
de operación y funcionamiento y existan deudas pendientes de pago por estos
conceptos, se establecerá en el contrato de Operación y Funcionamiento un plazo para
cumplir con esta obligación, de tal forma, que al vencimiento del término contractual se
encuentren a paz y salvo por estos conceptos con las entidades correspondientes;
d) No adelantar explotaciones con cultivos de uso ilícito, o con perjuicio de los recursos
naturales renovables y del ambiente”
Ahora bien, en el artículo 40 del Decreto referido, se establece el procedimiento en caso
de incumplimiento del Contrato de Operación y Funcionamiento, pero siempre y cuando
se encuentre suscrito, legalizado y esté en ejecución.
De acuerdo a lo anterior, tenemos que la suscripción del Contrato de Operación y
Funcionamiento es para garantizar el destino y la eficiencia de la inversión pública; toda
vez que determina los compromisos y responsabilidades adquiridas para la ejecución
del proyecto productivo presentado dentro de la Convocatoria y la sana convivencia en
el predio.
No obstante, para el caso concreto, tenemos que si bien existe un acto administrativo
mediante el cual se reconoció el Subsidio Integral de Tierras, compuesto por el dinero
dirigido para la compra del predio y por el dinero dirigido para cofinanciar el proyecto
productivo, el cual fue debidamente notificado a los beneficiarios, existe una obligación
condicional para desembolsar la última partida, consistente en la suscripción del
contrato referido que hasta la fecha no se ha cumplido por parte de los beneficarios.
En este punto es preciso explicar que según lo preceptuado en el Código Civil
Colombiano, sobre las obligaciones condicionales, el artículo 1530, consagra que es
obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento
futuro, que puede suceder o no. Para el caso concreto, nos encontramos ante una
obligación condicional positiva[1]; toda vez que, como se dijo, el desembolso depende
de la suscripción del contrato entre este Instituto y los beneficiarios del subsidio;
además, es física y moralmente posible y potestativa, debido a que depende en este
caso, de la voluntad del acreedor (beneficiarios), según lo establece el artículo 1534 del
C.C.C.
También podemos hablar que es una condición suspensiva ya que mientras no se
cumple la condición, se suspende la adquisición de un derecho; como ocurre en el caso
concreto, porque se encuentra suspendido el desembolso del dinero reconocido
mediante acto administrativo, dirigido para la cofinanciación del proyecto productivo,
hasta que se suscriba y legalice el contrato pluricitado.
Ahora bien, dice el artículo 1537 del mismo Código, que si la condición suspensiva eso
se hace imposible, se tendrá por fallida.
278
Precisamente, se reputa haber fallado la condición positiva cuando ha llegado a ser
cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, y no puede exigirse el
cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente, según
lo establecen los artículos 1539 y el artículo 1542 del C.C.C.
Para el caso concreto, la obligación condicional positiva, física y moralmente posible,
potestativa y suspensiva, contenida en la Resolución de otorgamiento del Subsidio
Integral de Tierras, relativa al desembolso del dinero para cofinanciar el proyecto
productivo, siempre y cuando se suscriba el contrato pluricitado, depende de la voluntad
exclusiva de los beneficiarios; es decir, de que quieran suscribir dichos contratos, para
que puedan exigir el cumplimiento de la obligación del pago del dinero.
Ahora bien, para determinar que la condición referida es fallida, la misma debe ser de
imposible cumplimiento.
Por consiguiente, este Instituto debe dirigirse directamente ante los beneficiarios del
subsidio, con el fin de requerirlos para que cumplan de manera inmediata la condición
referida, so pena de declararla fallida, en los términos del artículo 1537 del C.C.C.
Lo anterior, se debe desplegar mediante documentos escritos que deberán llevarse al
predio o a la dirección de notificaciones de los beneficiarios, con el fin de notificarlos
personalmente de dichos requerimientos y conformar el expediente respectivo.
En caso de que los beneficiarios sean renuentes en su comparecencia, este Instituto, a
través de la Dirección Territorial, mediante Acto Administrativo debidamente sustentado
fáctica, jurídica y probatoriamente, deberá declarar fallida la condición referida, el cual
deberá igualmente notificarse personalmente en los términos del artículo 44 del C.C.A,
y ser objeto de recursos en la vía gubernativa, para garantizar el derecho al debido
proceso que les asiste a los beneficiarios (Art. 29 de la C.P. de 1991).
Una vez agotado el trámite anterior, este Instituto puede iniciar el trámite de condición
resolutoria, previsto en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, en concordancia con los
artículos 41 a 44 del Decreto 2000 de 2009, porque el predio no está siendo explotado
adecuadamente por el campesino a juicio del Instituto, máxime cuando se establece que
no quieren recibir el dinero destinado para cofinanciar el proyecto productivo sobre el
predio.
[1] ARTICULO 1531. <CONDICION POSITIVA O NEGATIVA>. La condición es positiva
o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 05/06/2012
279
Radicado 20123123738 14/06/2012
Personas desmovilizadas en Comité de Selección.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: HECTOR EMILIO CARDENAS GARZON
Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto jurídico personas desmovilizadas en Comité de Selección.
Respuesta al memorando: 20123122234 del 5 de junio de 2012.
En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, relacionado con la posibilidad
de incluir en el Comité de Selección a una persona desmovilizada, para que esa
instancia se pronuncie con relación a que tal aspirante pueda ser beneficiado con la
adjudicación de un predio del Fondo Nacional Agrario, me permito manifestar lo
siguiente.
Luego de revisar el Acuerdo 266 de 2011, por el cual se establece el Reglamento
General de selección de beneficiarios, adjudicación y regularización de la tenencia de
los bienes ingresados al Fondo Nacional Agrario en cabeza del Incoder y se deroga el
Acuerdo 174 de 2009, se encuentra que dentro de los criterios de elegibilidad y factores
de calificación, los beneficiarios deben ser sujetos de reforma agraria; es decir, los
hombres y mujeres campesinos de escasos recursos económicos que no sean
propietarios de tierras, que se hallen en condiciones de pobreza y marginalidad y deriven
de la actividad agropecuaria la mayor parte de sus ingresos, según lo establece el
artículo 7º del Acuerdo referido.
Por su parte, el artículo 9º del Acuerdo citado, establece como prohibiciones para la
adjudicación de las tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario, las siguientes:
“1. A los aspirantes que no tengan la calidad de sujetos de reforma agraria, conforme a
los criterios, requisitos y condiciones establecidas en la Ley 160 de 1994 y en este
reglamento.
2. Los menores de 16 años.
3. Los campesinos excluidos de una empresa comunitaria, o a quienes se les haya
decretado la caducidad administrativa o la condición resolutoria de la resolución de
adjudicación.
4. Quienes hayan transferido a cualquier título la propiedad de una unidad agrícola
familiar sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley.
5. Quienes hubieran adquirido total o parcialmente, a cualquier título, una unidad
agrícola familiar sin el lleno de los requisitos exigidos en la Ley 160 de 1994, sus
reglamentos y las normas de este acuerdo.
6. Los que ejerzan el dominio, la posesión, tenencia u ocupación de una o más unidades
agrícolas familiares, o tengan la calidad de socios de una empresa comunitaria
beneficiaria de tierras de la reforma agraria.
7. Las personas requeridas por las autoridades para el cumplimiento de pena privativa
de la libertad impuesta mediante sentencia condenatoria en firme.
8. Quienes tengan la condición de adjudicatario de tierras baldías o que hayan sido
sujetos de programas de reforma agraria.
280
A quienes ocuparen de hecho tierras del Fondo Nacional Agrario respecto de las cuales
se haya inscrito con anterioridad otro campesino que hubiere sido desplazado por causa
de la violencia u otros medios ilegítimos previstos en este acuerdo y que por estas
mismas causas no hubiere podido el Instituto comunicarle la recomendación favorable
del Comité de Selección, notificarle la resolución de adjudicación, o haberse inscrito el
título de propiedad correspondiente por el beneficiario de la adjudicación.
10. A quienes ocuparen de hecho tierras del Fondo Nacional Agrario y que pertenezcan
a grupos armados organizados al margen de la ley, o que tengan la condición de
terceros vinculados a estos, o quienes ejerzan la tenencia del inmueble aprovechándose
de la intimidación, la violencia, el fraude, el despojo, la usurpación, el engaño a
funcionario público y/o el desplazamiento forzado en los respectivos predios causados
por cualquier persona, o en la región donde estos se hallaren.
11. Quienes pretendan la adjudicación de predios sobre los cuales se hayan adoptado
medidas de protección por las autoridades competentes, con base en las disposiciones
especiales sobre la prohibición o limitación de la enajenación o transferencia de tierras,
a cualquier título, de la población desplazada o que hayan sido objeto de despojo,
usurpación y desplazamiento de sus legítimos ocupantes por cualquier forma ilegítima,
fraudulenta o Violenta de ocupación”.
Como puede observarse, no existe prohibición expresa dentro de la regulación referida,
que impida la participación y adjudicación de predios del Fondo Nacional Agrario a favor
de personas desmovilizadas, siempre y cuando sean sujetos de reforma agraria, y
cumplan con los requisitos y criterios de selección establecidos en el Acuerdo 266 de
2011.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 14/06/2012
281
Radicado 20123123743 14/06/2012
Convocatoria Pública SIT-01-2009, participó el proyecto C1-QUI-024, conformado por
la señora GLORIA AMPARO ALVAREZ DEVIA, como madre cabeza de familia, a cargo
de 5 personas, 3 hijos mayores de edad y 2 nietos menores de edad, para la compra
del predio “Betania”, con matrícula inmobiliaria No. 282-6788, ubicado en el municipio
de Genova – Quindío.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: STELLA CECILIA PINTO OTALORA
Dirección Técnica de Convocatorias
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico sobre el estado actual del proyecto C1-QUI-024
de la convocatoria SIT-01-2009. Respuesta al memorando: 20123120630 del 25 de
mayo de 2012.
En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante la cual expresa que
dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2009, participó el proyecto C1-QUI024, conformado por la señora GLORIA AMPARO ALVAREZ DEVIA, como madre
cabeza de familia, a cargo de 5 personas, 3 hijos mayores de edad y 2 nietos menores
de edad, para la compra del predio “Betania”, con matrícula inmobiliaria No. 282-6788,
ubicado en el municipio de Genova – Quindío. Así las cosas, CORPOICA, en su
condición de tercero idóneo contratado por este Instituto, emitió concepto integral de
viabilidad condicionado en el componente topográfico.
No obstante lo anterior, la Dirección Territorial del Tolima, mediante memorando Bo.
20113101971 del 31 de enero de 2011, informó el fallecimiento de la señora GLORIA
AMPARO ALVAREZ DEVIA, el 16 de enero de 2011.
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿es
posible continuar con el procedimiento de convocatoria pública SIT-01-2009, a favor de
los hijos de la causante, so pena de que uno de los hijos no cumple con los requisitos
establecidos en los Términos de referencia de la Convocatoria referida, porque no está
inscrito en el SISBEN?
En primer lugar, es necesario traer a colación el concepto de madre cabeza de familia,
previsto en el inciso 2° del artículo 2º de la Ley 82 de 1993, que dispone: “(…) es Mujer
Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar
y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente hijos
menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por
ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o
compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los
demás miembros del núcleo familiar.”
Aunado a lo anterior, la H. Corte Constitucional ha fijado a través de su jurisprudencia,
la importancia de la aplicación de medidas diferenciadas a favor de este grupo especial;
precisamente, en la sentencia T-162/10, dijo que:
282
“El artículo 13 de la Constitución Política consagra la obligación del Estado de velar por
la igualdad real y efectiva y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad
manifiesta. El cumplimiento de estos cometidos constitucionales se materializa en las
denominadas acciones afirmativas, respecto de las cuales la jurisprudencia
constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Sobre su naturaleza, en la
sentencia C371 de 2000 la Corte explicó lo siguiente:
“Con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a
determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las
desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que
los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido
discriminado, tengan una mayor representación.”
Entonces, con la expresión acciones afirmativas se designan políticas o medidas
orientadas a favorecer a un grupo de personas, con el propósito de eliminar o reducir
las desigualdades de tipo social, cultural o económico que lo afectan.
En la Carta, además de la cláusula abierta consagrada en el artículo 13, existen grupos
expresamente definidos “como destinatarios de las mencionadas acciones, uno de los
cuales son las mujeres, específicamente las que sean cabeza de familia”. En este
sentido el artículo 43 de la Constitución Política señala que “(…) la mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación (…) El Estado apoyará de manera especial
a la mujer cabeza de familia”.
Es de concluir, entonces, que la protección a la mujer por su especial condición de
madre cabeza de familia es de origen supralegal, la cual se desprende de lo dispuesto
en los artículos 13 y 43 precitados. A las anteriores disposiciones se suman los artículos
5 y 44 de la Carta, los cuales establecen la primacía de los derechos inalienables de la
persona, al tiempo que amparan a la familia y, de manera especial, a los niños”.
Además, en la Sentencia C-184 de 2003 la Corte Constitucional señaló lo siguiente:
“3.2.2. Como se indicó, uno de los roles que culturalmente se impuso a la mujer fue el
de ‘encargada del hogar’ como una consecuencia del ser ‘madre’, de tal suerte que era
educada y formada para desempeñar las tareas del hogar, encargarse de los hijos y
velar por aquellas personas dependientes, como los ancianos. Sin desconocer la
importancia que juega toda mujer, al igual que todo hombre, dentro de su hogar, el
constituyente de 1991 quiso equilibrar las cargas al interior de la familia, tanto en las
relaciones de poder intrafamiliar, como en cuanto a los deberes y las obligaciones de
las que cada uno es titular. Suponer que el hecho de la ‘maternidad’ implica que la mujer
debe desempeñar ciertas funciones en la familia, ha llevado, por ejemplo, a que tengan
que soportar dobles jornadas laborales: una durante el día como cualquier otro
trabajador y otra en la noche y en sus ratos libres, desempeñando las labores propias
de la vida doméstica.
Esta imagen cultural respecto a cuál es el papel que debe desempeñar la mujer dentro
de la familia y a cuál ‘no’ es el papel del hombre respecto de los hijos, sumada al
incremento de separaciones, así como al número creciente de familias sin padre por
cuenta del conflicto armado y la violencia generalizada, trajo como consecuencia que
una cantidad considerable de grupos familiares tuvieran una mujer como cabeza del
mismo. (…) El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional
dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i) promover la igualdad real
y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer
cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y
de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de
sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como
núcleo básico de la sociedad.”
Como puede observarse, la madre cabeza de familia ostenta una protección legal y
constitucional, toda vez que se reconoce la pesada carga afectiva, económica o
socialmente de hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para
283
trabajar; razón por la cual, el estado debe crear apoyos en todas las esferas de su vida
y desarrollo personal, en aras de garantizar el derecho a la igualdad efectiva (Art. 13 de
la C.P. de 1991).
Así las cosas, dentro del marco de las Convocatorias Públicas para el Otorgamiento del
Subsidio Integral de Tierras que este Instituto apertura desde el 2008, se ha reconocido
la condición especial de madre cabeza de familia, con el fin de que se postulen de forma
individual; se ha establecido un trato diferenciado, a través de la asignación de mayores
puntajes; y se han entregado subsidios para beneficiar a la madre cabeza de familia y
al grupo familiar que depende de ella.
En efecto, en el numeral 2.4.3.1 de los Términos de Referencia que regularon la
Convocatoria Pública SIT-01-2009, en el cual se establecen las Condiciones para la
Calificación, se estableció que la solicitud sería calificada integralmente y el resultado
sería la valoración de cada uno de los criterios y puntaje asignado, dando preferencia a
los criterios de calidad de la tierra, costo por hectárea y calidad del proyecto productivo.
Concretamente, se consignó que en la etapa de Evaluación y Criterios de Calificación
(numeral 2.4.3), la calificación de la propuesta sería la sumatoria de la respectiva
calificación para los criterios evaluables de la propuesta, sobre la base de un puntaje
máximo de 1.100 puntos así:
Calidad del predio 350
Costo por hectárea 200
Calidad del proyecto productivo 150
Numero familias por propuesta 150
Condición de mujer cabeza de familia 100
Nivel de pobreza municipal rural (NBI) 50
Contrapartida 100
Evaluación total de la propuesta 1.100
Como puede observarse, dentro de los criterios de calificación de las propuestas
presentadas en la etapa de Evaluación y Criterios de Calificación, dentro del marco de
la convocatoria referida, la condición de mujer cabeza de familia le otorgó un puntaje de
100 puntos adicionales, generando con ello una diferenciación positiva a favor de dicho
grupo especial.
Así las cosas y según se informa en la solicitud de concepto jurídico sub exámine, en el
caso concreto del proyecto C1-QUI-024, la proponente se presentó como una mujer
cabeza de familia, a cargo de un grupo familiar compuesto por tres hijos mayores de
edad y dos hijos menores de edad.
Por consiguiente, cuando se realizó la etapa de Evaluación y Criterios de Calificación,
CORPOICA emitió concepto integral de viabilidad, condicionado por el componente
topográfico al proyecto C1-QUI-024, teniendo en cuenta los criterios de calificación
referidos; entre ellos, el criterio de condición de mujer cabeza de familia, asignándole
100 puntos adicionales.
No obstante, como Usted lo afirma, luego de dicho concepto ocurrió el acaecimiento de
la proponente, generando con ello un cambio de fondo de la propuesta; toda vez que la
condición especial y que justifica el trato diferenciado de la propuesta C1-QUI-024,
desapareció con el fallecimiento de la señora Gloria Amparo Álvarez Devia.
284
Por consiguiente, debemos remitirnos a lo consignado en el numeral 2.1 de los Términos
de Referencia de la Convocatoria SIT-01-2009, sobre la elaboración de solicitudes, que
expresa textualmente lo siguiente:
“Los interesados en participar en la presente Convocatoria deberán presentar toda la
documentación exigida en idioma castellano, los valores deberán estar expresados en
pesos colombianos, y el proyecto deberá estar acompañado de toda la información
requerida, la solicitud una vez presentada al INCODER, será inmodificable”.
De acuerdo a lo anterior, debido a que en el proyecto C1-QUI-024, ocurrió un cambio
sustancial que modificó la propuesta; toda vez que la proponente falleció y con ello
desapareció la condición personal que justificaba el trato diferenciado de la propuesta,
esta debe rechazarse, con el fin de no vulnerar la exigencia contenida en el numeral 2.1
de los Términos de Referencia de la Convocatoria SIT-01-2009.
Aunado a lo anterior, es necesario expresar que la causante se encontraba ante meras
expectativas, las cuales no gozan de protección constitucional; toda vez que el artículo
58 Superior, protege los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que
los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas
expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de
equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su
función.
En efecto, el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un
patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente; por el contrario expectativa
es una esperanza no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser
protegidos, incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden
ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es
esta protección legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen
derechos adquiridos, según lo fijado por la Honorable Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-168 de 1995.
Así las cosas, debido a que el fallecimiento de la proponente ocurrió antes de la
finalización de la Convocatoria Pública SIT-01-2009, el proyecto no concluyó el trámite
concursal y no se consolidó el derecho a su favor; por lo tanto, se generó una mera
expectativa y no un derecho adquirido.
Por último, es necesario precisar que todos los proyectos que se presenten dentro del
marco de las Convocatorias Públicas para el Otorgamiento del Subsidio Integral de
Tierras, con proponentes que aseguran ser madres cabezas de familia, deben
someterse a una constatación de dicha condición especial; es decir, verificar que las
personas a su cargo y que conforman su grupo familiar dependan afectiva, económica
o socialmente de ellas; por ejemplo, cuando tienen hijos a cargo que son menores de
edad propios y/o personas incapaces o incapacitadas para trabajar.
En ese sentido, para el caso concreto, tenemos que si bien existían menores de edad a
cargo de la causante, también existían tres personas adultas que no han demostrado
ser incapaces o incapacitadas para trabajar y que dependían afectiva, económica o
socialmente de la causante.
Por consiguiente, en el caso hipotético de haber sido aprobado el proyecto a favor de la
causante y de todo el grupo familiar presentado con la propuesta, el mismo estaba
conformado por personas que no reunían las exigencias legales y jurisprudenciales
referidas.
285
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 14/06/2012
286
Radicado 20123227643 del 11/07/2012
Disposición irregular de Fondos proyectos productivos
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: MARCO AURELIO QUIROGA VELASCO
Dirección Territorial Santander
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Respuesta a solicitud de concepto sobre disposición irregular de Fondos
ASOFPALMITA-Barrancabermeja. Radicados 20123124696 del 20/06/2012 y
20123225646 del 27/06/2012.
La Oficina Asesora Jurídica recibió el memorando de la referencia donde solicitan
directrices sobre la situación presentada en el predio La Palmita ubicado en el Municipio
de Barrancabermeja, donde el señor Bernardo Sanchez Aguilar, representante legal de
las familias desplazadas, reubicadas en dicho predio, de manera voluntaria expresó que
por presuntas amenazas, había retirado dinero de una cuenta abierta en el Banco
Agrario de Barrancabermeja en donde se encontraban recursos de capital semilla para
las familias que aún no han sido reubicadas, disponiendo irregularmente de fondos de
ASOFPALMITA e involucrando para ello, supuestamente sin su conocimiento, a la
tesorera de la asociación señora Rosmira García.
Al respecto esta Oficina Asesora Jurídica considera que se está ante la comisión de un
presunto hecho delictivo que debe ser inmediatamente puesto bajo conocimiento de las
autoridades judiciales penales, para que conforme a su competencia se inicie la
investigación respectiva.
Ahora bien, por tratarse de dineros públicos debe denunciarse ante la Contraloría
General de la República este hecho, para que realice las investigaciones
correspondientes conforme a su competencia puesto que eventualmente puede estarse
ante la presencia de un detrimento patrimonial; y en ese mismo sentido, debe informar
a la Procuraduría General de la Nación, porque al tratarse de cuentas bancarias abiertas
pueden estar involucrados servidores públicos y configurarse algún tipo de
responsabilidad disciplinaria.
Aunado a lo anterior, la Dirección Territorial debe dar inició al procedimiento
sancionatorio previsto para las personas naturales o jurídicas en el capítulo III, artículos
47 al 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Ley 1437 de 2011.
Igualmente, este despacho pondrá en conocimiento de la Oficina Asesora de Control
Interno los hechos narrados para que conforme a su competencia investigue y determine
si están involucrados servidores públicos del Instituto.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
287
Copia: Coordinación Técnica Santander
Elaboró: cecheverri
Revisó: cecheverri
Fecha: 11/07/2012
288
Radicado 20123128383 del 16/07/2012
Cumplimiento del fallo de tutela de fecha 14 de abril de 2011 proferido por el Consejo
de Estado, a favor de accionantes y personas que quieren acceder al subsidio integral
de tierras, por fuera del cronograma previamente establecido.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ELVER HERNANDO GARCIA RODRIGUEZ
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico acerca de la parte considerativa del fallo de tutela
de fecha 14 de abril de 2011 proferido por el Consejo de Estado. Respuesta al
memorando: 20123126205 del 29 de junio de 2012.
En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante el cual solicita se
determine si este Instituto debe amparar con el fallo judicial proferido el 14 de abril de
2011, dentro de la acción de tutela 2010-00353, a las personas que no siendo
accionantes han presentado prueba documental mediante la cual acreditan una
situación similar a la de los accionantes; toda vez que en la parte considerativa de la
sentencia referida el H. Consejo de Estado, expresó que quienes se encuentren en
circunstancias similares a la de los actores, pueden acreditarlas ante el INCODER,
entidad que debe atender sus requerimientos como campesinos en situación vulnerable,
me permito manifestar lo siguiente.
De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿qué
debe cumplirse de un fallo constitucional de amparo?
En primer lugar, es necesario referir que los efectos de los fallos de tutela son
interpartes; por lo tanto, son obligatorios para las partes del trámite de amparo; por lo
tanto, la parte resolutiva de las sentencias proferidas dentro de las acciones de tutela
tienen fuerza vinculante y debe cumplirse por las partes de la acción.
Ahora, si bien es cierto que la parte considerativa de las sentencias contiene los
sustentos jurídicos y fácticos que conducen a decidir el fondo del asunto, es
precisamente la ratio decidendi de la parte considerativa la que guarda una relación
directa causa - efecto con la orden contenida en el fallo de tutela.
Por consiguiente, para el cumplimiento efectivo de las órdenes constitucionales
proferidas por los Jueces dentro de los trámites de tutela, debemos remitirnos al
resuelve del fallo y a la ratio decidendi de la parte considerativa, toda vez que tienen
fuerza vinculante y son de obligatorio cumplimiento.
Así las cosas, para el caso concreto tenemos que el resuelve de la sentencia referida,
se dirigió a amparar los derechos fundamentales de los Accionantes mencionados en el
artículo 1o del fallo y ordenó a este Instituto, el diseño e implementación de un programa
de convocatoria pública especial a favor de los actores y su inclusión en la Convocatoria
Pública abierta mediante Resolución 0698 de 24 de marzo de 2011; por consiguiente,
es claro que las órdenes se profirieron a favor de los actores del trámite de amparo.
289
Aunado a lo anterior, es necesario manifestar que el fallo del 14 de abril de 2011, se
profirió con sustento en la ratio decidendi de su parte considerativa, la cual me permito
transcribir:
"Pues bien, se puede resumir que en este caso existe un acta de compromiso suscrita
por el INCODER en la que se fijó como compromiso tramitar la aprobación de un
programa de reubicación de conformidad con lo establecido en su momento en la Ley
160 de 1994 con relación al sistema subsidios. Sin embargo, la accionada no ha
cumplido con lo consignado en dicha acta y aduce que el marco legal y reglamentario
que determina la órbita de competencia y las facultades en materia de acceso a
subsidios de tierras, se encuentra contemplado en las Leyes 1151 de 2000 (SIC), 160
de 1994 y en el Decreto 2000 de 2009, que establecen, en lo que se refiere a la solicitud
de fondo de los demandantes, que el trámite es el proceso de convocatorias públicas.
A partir de lo anterior, es claro que en la actualidad no es posible acceder a las
pretensiones de la parte actora, dirigidas a que se les “otorgue a los demandantes
subsidios y reubicación en predios habitables (…)”, pues para ello se ha establecido un
Subsidio Integral de Reforma Agraria, el cual es asignado mediante convocatorias
Ab ertas que se llevan a cabo una vez al año.
No obstante, es función del INCODER asesorar a los campesinos en la identificación y
adecuada formulación de proyectos productivos, gestión que en este caso no ha llevado
a cabo a pesar de existir una acta de compromiso desde 1995, omisión que no se
compadece con los valores superiores en que se inspira un Estado Social de Derecho,
menos aun cuando la indefensión en que se halla la población desplazada proviene de
factores por entero ajenos a ese sector vulnerable y, en cambio, en alguna medida,
endilgables a la omisión de las autoridades estatales.
El acervo probatorio que reposa en el expediente, denota por un lado, la necesidad
apremiante en que los ahora actores se hallan como consecuencia del desalojo del que
fueron víctimas; y por otro, que a pesar del transcurso de más de 15 años, aún no ha
existido una solución definitiva, o al menos transitoria de su situación.
En consecuencia, se modificará el fallo impugnado en el sentido de adicionar al mismo
amparo de los derechos al debido proceso administrativo, a la vivienda digna, al trabajo
de personas en situación de desplazamiento, por lo que se agregará un numeral en el
que se ordene al INCODER que diseñe e implemente, dentro de su respectiva órbita de
competencia, un programa que garantice los derechos de los actores. Dicho plan debe
desarrollarse de acuerdo con lo estipulado en las Leyes 160 de 1994, 1151 de 2000
(SIC) y en el Decreto 2000 de 2009 y debe contener un cronograma para su
implementación y seguimiento, así como componentes de asesoría y atención mediante
la ejecución de un programa de asesoría, acompañamiento, capacitación y divulgación
de oferta institucional en el que se involucre a todas las entidades que hacen parte del
Sistema Nacional de Desarrollo Rural.
Así mismo, se advierte de la página web del Instituto accionado, que ya se expidió la
Resolución 0698 de 24 de marzo de 2011 “Por medio de la cual se abre convocatoria
pública para el otorgamiento del subsidio integral para la compra de tierras a la población
campesina, víctimas del desplazamiento, mujeres víctimas del desplazamiento, negros,
indígenas, ROM, profesionales y expertos en ciencias agropecuarias”. En
consecuencia, es deber del INCODER, -si aún no lo ha hecho-, llevar a cabo todas las
gestiones tendientes a incluir al grupo de actores en la aludida Convocatoria”
Por consiguiente, para el cumplimiento del fallo de tutela referido debemos tener en
cuenta la parte resolutiva del fallo constitucional y la ratio decidendi de la parte
considerativa del mismo fallo, en aras de preservar los derechos fundamentales de los
accionantes que impetraron el mecanismo judicial de amparo.
Por último, es necesario aclarar que sólo en los eventos en los cuales la Honorable
Corte Constitucional expide sentencias de unificación, estamos hablando de
290
precedentes jurisprudenciales que deben aplicarse por todas las autoridades judiciales
y administrativas a los casos con identidad fáctica, y precisamente, es la ratio decidendi,
la norma dinámica o regla judicial que debe observarse[1]; no obstante, en el caso sub
exámine no estamos ante una sentencia de unificación (precedente jurisprudencial)
proferida por el alto tribunal constitucional.
De manera que la ratio decidendi y la orden constitucional de amparo contenidas en la
sentencia del 14 de abril de 2011, proferida dentro de la Acción de Tutela 2010-00353,
sólo tiene efectos inter partes.
[1] T-569 DE 2001.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 16/07/2012
291
Radicado 20123129397 del 23/07/2012
Solicitudes de renuncias presentadas por beneficiarios del subsidio integral de tierras.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ELVER HERNANDO GARCIA RODRIGUEZ
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud Concepto jurídico solicitudes de renuncia de subsidios. Respuesta
al memorando: 20123124481 del 20 de junio de 2012.
En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, relacionado con tres casos
concretos, en los cuales existen en los dos primeros casos, renuncias voluntarias del
subsidio integral de tierras, luego de su adjudicación, pero previo el desembolso de la
partida destinada para cofinanciar el proyecto productivo; y respecto del cumplimiento
de un fallo de tutela que ordenó la reubicación de una familia que es beneficiaria de 1/7
parte del subsidio integral de tierras y propietaria en la misma proporción del predio,
para lo cual formula preguntas concretas en cada caso.
En primer lugar, es necesario referir que según la doctrina y el precedente
jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte
Suprema de Justicia, el significado y el impacto jurídico que tienen dentro de nuestro
ordenamiento jurídico los derechos adquiridos y las meras expectativas, consiste en que
el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una
situación jurídica creada definitivamente; por el contrario, expectativa es una esperanza
no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso
contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva,
que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección
legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen
derechos adquiridos.
También se entienden como derechos adquiridos las consecuencias jurídicas nacidas
en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley.
Según lo fijado por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-168 de 1995, expuso lo siguiente: “e. Derechos adquiridos El Constituyente
de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar
su protección, al estatuir en el artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley
expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o social ……”.
Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en
el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer
las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo,
nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley,
al consagrar la favorabilidad de las normas penales.”
292
La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el
derecho adquirido se contrapone a la mera expectativa, entendido el primero como
aquél que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte
de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o
vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.
En sentencia del 17 de marzo de 1977, la Corporación referida expresó que derechos
adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y
definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo, han creado a favor de sus
titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica
y del orden social en las relaciones de los asociados y de éstos con el Estado, es que
tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de
que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o
desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en caso que se presente un
conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso,
para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de
afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular
y de que, por lo mismo, este debe ceder. Nuestro Estatuto Superior protege
expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir
leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las
llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los
parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el
cumplimiento de su función.
Por otro lado, es necesario expresar que el artículo 29 de la Constitución Política de
1991, establece que toda actuación judicial o administrativa debe someterse al debido
proceso; toda vez que dicho derecho fundamental es parte esencial del Estado de
Derecho, pues conlleva el sometimiento de la Administración a procesos reglados, que
a través de diferentes pasos permiten alcanzar determinados fines establecidos en la
Carta Política Fundamental o en la Ley.
Lo anterior conlleva a que la Administración se encuentre sometida a sus propios actos
y deba ser leal ante ellos. Todo lo anterior, como una garantía de la población en general
frente a posibles desmanes del poder constituido.
En concordancia con lo anterior, el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo,
establece que cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o
modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un
derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso
y escrito del respectivo titular.
Lo anterior, con sustento en que frente a los actos administrativos particulares y
concretos, en razón a la protección a los principios de buena fe (art. 83 CN) y a la
seguridad jurídica, por regla general, se requiere la autorización expresa y escrita de los
particulares para su revocatoria. Además, está ligado entonces al respeto al acto propio,
al igual que a la inmutabilidad del acto administrativo.
Sin embargo, el mismo precepto legal referido, establece que “habrá lugar a la
revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo
positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto
ocurrió por medios ilegales”
Como puede observarse, existen excepciones frente a la regla general de
irrevocabilidad de los actos administrativos de contenido particular, sin el consentimiento
293
del particular; en efecto, por una parte, el silencio administrativo positivo permite revocar
directamente el acto y, por la otra, cuando quiera que el mismo haya sido obtenido a
través de actos ilegales o inconstitucionales, la Administración se encuentra facultada
para revocarlo.
Caso concreto – Proyecto C1-RIS-033 – Convocatoria Pública SIT-01-2009 Como se
extrae del asunto puesto a consideración jurídica, el Proyecto C1-RIS-033, participó
dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2009, con el fin de beneficiar a siete (7)
familias, para la compra de los predios referidos y el apoyo al proyecto productivo
concreto.
Así las cosas, se adelantó la referida convocatoria pública, con sustento en las normas
legales[1], reglamentarias[2] y los Términos de Referencia que regularon la materia, y
con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo
contratado por este Instituto, la cual culminó con la expedición de la Resolución No.
1740 del 14 de julio de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras
a favor de las siete (7) familias beneficiarias.
No obstante, como lo informa dicha Subgerencia, una vez expedida y notificada la
Resolución No. 1740 del 14 de julio de 2011, desembolsada la partida destinada para
el pago de los predios adquiridos con el subsidio integral de tierras, celebradas las
escrituras públicas de compraventa y sus respectivos registros, los señores Fredy de
Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, beneficiarios del subsidio referido,
manifestaron de manera libre y voluntaria que renuncian irrevocablemente a la cuota
parte adjudicada por el INCODER, mediante Resolución No. 1740 del 14 de julio de
2011.
En este punto, se debe resaltar que tenemos un acto administrativo que reconoció
derechos a siete (7) unidades familiares; una unidad conformada por los señores Fredy
de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, quienes de manera libre y
voluntaria renuncian al subsidio, quedando seis (6) familias beneficiarias.
De acuerdo a lo anterior, para el caso de la unidad familiar compuesta por los señores
Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa guzmán, se debe tener en cuenta
que ostentan un derecho adquirido, el cual entró a la órbita de su patrimonio, según lo
establece el artículo 58 de la C.P. de 1991 y demás criterios auxiliares del derecho
mencionados, pero el cual es renunciable en virtud del derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el
orden jurídico, según lo consagra el artículo 16 de la Constitución Política de 1991,
siempre y cuando exista una causa justificada; toda vez que el otorgamiento del subsidio
referido se efectuó luego del desarrollo de una convocatoria
pública, también bajo la observancia del principio de la libre concurrencia, y en ese
sentido, se reconocieron derechos y se contrajeron obligaciones, desde el 14 de julio de
2011, hasta la fecha, desde la cual ha transcurrido un año.
En ese orden de ideas, debido a que surgieron obligaciones legales, previstas en la Ley
160 de 1994, que en caso de incumplirse pueden generar sanciones, como el
acaecimiento de la condición resolutoria[3], es necesario que los renunciantes
justifiquen por escrito su manifestación, en aras de determinar si nos encontramos ante
causales que pueden generar el inicio de dicho procedimiento administrativo en su
contra, caso en el cual deberá procederse de conformidad con la reglamentación
especial pertinente.
Ahora bien, como quiera que es posible que las razones presentadas por los
renunciantes no configuren el inicio del procedimiento de condición resolutoria, y con el
294
fin de no afectar los derechos adquiridos por las seis (6) unidades familiares restantes
(Art. 58 de la C.P. de 1991), en aras de garantizar los principios de Seguridad Jurídica,
Confianza Legítima e inmutabilidad del acto administrativo, debido a que tenemos un
acto administrativo particular y concreto dentro del ordenamiento jurídico que reconoce
derechos a una unidad familiar que desea renunciar a los mismos y a seis (6) familias
que consolidaron sus derechos, y en vista de que este Instituto desembolsó el dinero
para comprar los inmuebles, lo cual quedó debidamente
perfeccionado con el registro de las escrituras públicas de compraventa, con sustento
en todo lo expuesto, es necesario que se excluyan a los renunciantes del mismo, con
sustento en el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, que establece que
salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea
expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y
concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el
consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Por otro lado, debido a que este Instituto desembolsó el dinero para comprar los
inmuebles referidos, lo cual quedó debidamente perfeccionado con el registro de las
escrituras públicas de compraventa y en ese sentido, el subsidio integral de tierras se
entregó efectivamente y el derecho de dominio[4] actualmente recae en proporciones
iguales sobre las familias beneficiarias del subsidio; por lo tanto, es necesario que la
renuncia libre y voluntaria presentada por señores Fredy de Jesús Moncada Marín y
Francielena Correa Guzmán, produzca efectos jurídicos en relación con la Unidad
Agrícola Familiar.
En este punto, es necesario manifestar que dentro de la normatividad agraria vigente no
existen normas jurídicas que regulen la renuncia de los beneficiarios del subsidio; sin
embargo, me permito trascribir algunos artículos del Decreto 1250 de 2004, por el cual
se reglamentó parcialmente las leyes 160 de 1994 y 812 de 2003, en lo relativo al
otorgamiento del subsidio integral a beneficiarios de programas de reforma agraria, el
cual se encuentra derogado, pero que nos describe el procedimiento que se surtió
durante el año 2003, hasta el año 2007[5], para el caso de las renuncias de beneficiarios
del subsidio.
“Artículo 9.- Renuncia al subsidio integral. Los beneficiarios podrán renunciar al subsidio
integral, por causa justificada, mediante comunicación dirigida al INCODER, en los
siguientes eventos:
1. Durante la vigencia de los Contratos de Tenencia. La aceptación de la 8 renuncia al
subsidio implica la exclusión del renunciante de la empresa agropecuaria y la selección
del nuevo beneficiario. Si el monto del subsidio desembolsado a la fecha de la renuncia,
fuere interior a la mitad de la cuantía prevista en el respectivo proyecto productivo para
las inversiones complementarias y cánones de arrendamiento, el renunciante podrá
postularse nuevamente como aspirante al subsidio integral, siempre que transcurra un
término no inferior a cinco (5), años desde la fecha señalada.
2. Durante la ejecución del Contrato de Operación y Funcionamiento. La aceptación de
la renuncia al subsidio implica la pérdida de los derechos patrimoniales generados
dentro del proyecto productivo. En este caso, el renunciante deberá suscribir una
escritura pública transfiriendo a título de restitución, al INCODER, el derecho de dominio
sobre la respectiva unidad agrícola familiar o cuota parte sobre el predio, según el caso.
La entidad asumirá los gastos que demanden los derechos e impuestos notariales y
registrales a que haya lugar.
3. Los seleccionados como beneficiarios del subsidio integral podrán renunciar
libremente a la asignación del mismo, antes de la suscripción del contrato respectivo
caso en el cual podrán postularse nuevamente como aspirantes al subsidio integral para
otro proyecto productivo.
ARTICULO 10.- Con el fin de dar aplicación a lo consagrado en el artículo 28, numeral
295
2° de la ley 812 de 2003, en el caso de que beneficiarios titulares de derecho de dominio
sobre predios abandonados de Reforma Agraria, manifiesten su interés en renunciar al
subsidio otorgado con anterioridad a dicha ley, deberán suscribir una escritura pública
transfiriendo a título gratuito al INCODER el derecho de dominio sobre la UAF
subsidiada, en cuyo caso esta entidad asumirá con cargo al presupuesto
de compra directa de tierras, a el costo de los derechos e impuestos que deban cubrirse
para legalizar la transferencia del dominio, lo cual se imputará al costo de adquisición
del inmueble.
Para estos mismos fines, el INCODER podrá subrogarse en las obligaciones pendientes
relacionadas con el crédito complementario de tierras de que trata la ley 160 de 1994,
con cargo al presupuesto de compra de tierra”.
Como puede observarse, en la reglamentación derogada, se estableció que los
beneficiarios podrán renunciar al subsidio integral, por causa justificada, mediante
comunicación dirigida al INCODER, durante la ejecución del Contrato de Operación y
Funcionamiento, para que la renuncia implique la pérdida de los derechos patrimoniales
generados dentro del proyecto productivo; y además, determinó la obligación de
suscribir una escritura pública transfiriendo a título de restitución, al INCODER, el
derecho de dominio sobre la respectiva unidad agrícola familiar o cuota parte sobre el
predio, según el caso.
Aunado a lo anterior, se prescribió que la entidad asumiría los gastos que demanden los
derechos e impuestos notariales y registrales a que haya lugar, y que el INCODER podrá
subrogarse en las obligaciones pendientes relacionadas con el crédito complementario
de tierras de que trata la Ley 160 de 1994, con cargo al presupuesto de compra de tierra.
Ahora bien, como se dijo, las normas reglamentarias referidas fueron derogadas y
salieron del ordenamiento jurídico, según lo establece el artículo 3º de la Ley 153 de
1887. No obstante, la renuncia presentada al subsidio integral de tierras, efectivamente
entregado si bien no ostenta regulación normativa, debe producir efectos jurídicos, como
en otrora, en aras de respetar el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, como se dijo.
Así las cosas, para que la renuncia produzca efectos jurídicos sobre el Subsidio Integral
de Tierras, el cual hoy se traduce en la Unidad Agrícola Familiar, la cual hace parte del
derecho de dominio de los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa
Guzmán, es necesario que los beneficiarios celebren un título mediante el cual se
transfiera el derecho de dominio a favor de este Instituto.
Para el caso concreto, en concepto de esta Oficina Asesora Jurídica, el título idóneo
previsto en la normatividad civil que permitiría trasmitir el derecho de propiedad que
ostentan los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán,
sobre la Unidad Agrícola Familiar sobre los predios “La Esperanza” y “El Porvenir”, es
la donación, como explico a continuación.
El artículo 740 del Código Civil, establece que la tradición es un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo.
Por su parte, el artículo 742 del mismo Código, consagra que para que la tradición sea
válida, deberá ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante; para el
caso concreto, tenemos que la renuncia, es el escrito mediante el cual los señores Fredy
de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, desean voluntariamente
296
renunciar a los derechos reales que poseen sobre el dominio de los predios referidos, a
favor del INCODER.
Ahora bien, el artículo 745 del C.C., prevé que para que valga la tradición se requiere
un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc., y para la
tradición del dominio de los bienes raíces, se requiere la inscripción del título en la oficina
de registro de instrumentos públicos, según lo establece el artículo 746 del Código
referido.
Como puede observarse, la legislación civil establece que el título traslaticio de
donación, es un modo de adquirir el derecho de dominio de las cosas, pero para que se
perfeccione el título de donación sobre bienes inmuebles, es indispensable que se
realice la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.
Aunado a lo anterior, es necesario analizar la figura jurídica de la donación, con el fin de
determinar su pertinencia, formalidades y efectos.
El artículo 1443 del Código Civil, define la donación entre vivos como un acto por el cual
una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra
persona que la acepta.
En relación con la capacidad para recibir la donación, el artículo 1446 del C.C., consagra
que es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz;
para el caso concreto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER, ostenta
la capacidad jurídica para recibir bienes inmuebles en donación; toda vez que este
Instituto se creó mediante el artículo 1º del Decreto 1300 de 2003.
Además, el numeral 7º del artículo 16 de la Ley 160 de 1994, en relación con los bienes
que integran el Fondo Nacional Agrario, consagra textualmente lo siguiente:
“ARTÍCULO 16. El Fondo Nacional Agrario es parte integrante de la inversión social que
desarrolla el Estado y lo conforman:
1. Los recursos del presupuesto que le aporte la Nación.
2. Los bienes que posea a cualquier título a la fecha de vigencia de la presente Ley.
3. El producto de los empréstitos que el Gobierno o el Instituto contraten con destino al
Fondo o al cumplimiento de las funciones previstas en la ley.
Los empréstitos que contrate directamente el Instituto gozarán de la garantía de la
Nación.
4. Los Bonos Agrarios que el Gobierno Nacional emita y entregue al Fondo para el
cumplimiento de los fines de la presente Ley y aquellos cuya autorización se halle en
curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.
5. Las sumas que reciba en pago de las tierras que enajene y de los servicios que preste
mediante remuneración.
6. El producto de las tasas de valorización que recaude de acuerdo con las normas
respectivas.
7. Las donaciones o auxilios que le hagan personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, y entidades internacionales”
De acuerdo a lo anterior, este Instituto tiene la capacidad legal de recibir las donaciones
que le hagan las personas naturales, las cuales conformaran el Fondo Nacional Agrario.
Ahora bien, resuelta la capacidad legal de este Instituto, es necesario resaltar que el
artículo 1457 del C.C. establece que “no valdrá la donación entre vivos, de cualquiera
especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el
competente registro de instrumentos públicos”.
297
Por consiguiente, para que este Instituto acepte y produzca efectos jurídicos la renuncia
presentada por los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa
Guzmán, sobre la Unidad Agrícola Familiar que poseen sobre los predios “La
Esperanza” y “El Porvenir”, es necesario que se eleve a escritura pública de donación
la Unidad Agrícola Familiar que ostentan sobre los predios “La Esperanza” y “El
Porvenir”, a favor del INCODER, y la misma se inscriba en los folios de matrícula
inmobiliaria de cada predio.
Más adelante, el artículo 1468 del mismo Código, consagra que sólo puede aceptar la
donación quien ostenta la representación legal del instituto.
Como puede observarse, el negocio jurídico de donación, en los términos referidos,
permitiría que este Instituto acepte la renuncia presentada por los beneficiarios del
Subsidio Integral de Tierras, a través de la devolución del aporte estatal, el cual se
encuentra ahora representado en la Unidad Agrícola Familiar que ostentan sobre los
predios “La Esperanza” y “El Porvenir”.
Con sustento en todo lo anterior, procedo a contestar puntualmente sus preguntas de la
siguiente manera:
a. Es procedente la renuncia al Subsidio Integral de Tierras teniendo en cuenta que los
beneficiarios ostentan la calidad de propietarios del bien inmueble adquirido mediante
Escritura Pública debidamente registrada?
En efecto, es procedente la renuncia al Subsidio Integral de Tierras, siempre y cuando
desde el otorgamiento del subsidio hasta esta fecha, no se configure alguna causal que
permita el inicio de la condición resolutoria en su contra.
Superado lo anterior, es procedente la renuncia, pero para que produzca efectos
jurídicos, es necesario que se celebre el negocio jurídico de donación, entre los
propietarios de la Unidad Agrícola Familiar y este Instituto, a través de su representante
legal, sobre el objeto que consiste en la UAF que ostentan sobre los predios “La
Esperanza” y “El Porvenir”, lo cual deberá elevarse a escritura pública e inscribirse en
los respectivos folios reales de matrícula inmobiliaria, de acuerdo a los términos
expuestos anteriormente.
b. Teniendo en cuanta que las motivaciones de la renuncia son de índole personal, el
INCODER debe garantizar la reubicación en un nuevo predio a este beneficiarios que
renunció al Subsidio?
En ningún caso es procedente la reubicación, cuando existe una renuncia libre y
voluntaria del Subsidio Integral de Tierras; por el contrario, tenemos que por razones
personales de los beneficiarios del subsidio, las cuales no son del resorte institucional y
no se derivan de alguna acción y omisión por parte de este Instituto, se manifiesta la
renuncia al aporte estatal, el cual fue reconocido y entregado efectivamente por este
Instituto.
Aunado a lo anterior, es necesario precisar que este Instituto, sólo efectúa trámites de
reubicación a favor de beneficiarios del subsidio o de adjudicaciones, cuando media una
orden judicial constitucional, mediante la cual se amparan los derechos fundamentales
de los accionantes, la cual debe estar en firme y debidamente ejecutoriada.
Así las cosas, para el caso concreto, reitero, para aceptar dicha renuncia y con el fin de
que produzca efectos jurídicos, en vista de que el subsidio pluricitado se encuentra
representado en una Unidad Agrícola Familiar, sobre dos predios, es indispensable que
298
se devuelva el subsidio entregado a través de la tradición de dichos derechos reales de
dominio, como quedó expuesto.
c. Con la renuncia al Subsidio Integral de Tierras se pierde la condición de beneficiario?
O en su defecto, dicha persona puede postularse o ser beneficiaria de nuevos procesos
de reforma agraria?
Efectivamente, se pierde la condición de beneficiario del Subsidio Integral de Tierras
quien libre y voluntariamente renuncia al mismo; toda vez que este Instituto desplegó
una serie de actividades administrativas dentro del marco de una convocatoria pública
tendiente al otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras a favor de los beneficiarios, el
cual se reconoció y otorgó efectivamente, a través de un acto administrativo que se
encuentra en firme y debidamente ejecutoriado, el cual entregó una suma de dinero para
la compra de dos predios, que actualmente hacen parte forman parte de su patrimonio,
de manera proporcional, y hoy, renuncian libre y voluntariamente por causas personales,
no imputables a este Instituto.
Así las cosas, como quiera que los renunciantes son propietarios de la Unidad Agrícola
Familiar, a la cual desean renunciar, se configura el presupuesto normativo contenido
en el artículo 40 de la Ley 160 de 1994, Capítulo IX, Unidades Agrícolas Familiares y
Parcelaciones, el cual expresa que quien transfiera a cualquier título la propiedad de
una parcela no podrá solicitar nueva adjudicación, ni ser beneficiario de otros programas
de dotación de tierras de la reforma agraria.
d. En caso de ser viable la renuncia y con el fin de que no se configure un eventual
detrimento patrimonial, qué procedimiento debe adelantar el INCODER, para garantizar
que la propiedad del inmueble (cuota parte) quede a nombre del Instituto o se pueda
trasferir a otro núcleo familiar que haya participado en la Convocatoria
Pública? En uno u otro caso, a cargo de qué dependencia del Instituto está radicada la
competencia?
- Celebrar una escritura pública de donación entre los señores Fredy de Jesús Moncada
Marín y Francielena Correa Guzmán, y este Instituto, a través de su representante legal,
cuyo objeto consiste en la donación de 1/7 parte de los predios “La Esperanza” y “El
Porvenir”, los cuales constituyen la Unidad Agrícola Familiar que se adquirió con los
recursos otorgados por el programa del Subsidio Integral de Tierras, la cual deberá
inscribirse en los folios de matrícula inmobiliaria de cada predio.
Dependencia responsable: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo y la
Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo, según las competencias misionales
previstas en el Decreto 3759 de 2009.
- Efectuado lo anterior, se debe iniciar el trámite de revocatoria directa y solicitar por
escrito el consentimiento previo, expreso y escrito de todos los beneficiarios del acto
administrativo, para realizar una revocatoria parcial del acto administrativo, mediante el
cual se otorgó efectivamente el Subsidio Integral de Tierras a favor del proyecto C1-RIS033.
Dependencia responsable: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, según las
competencias misionales previstas en el Decreto 3759 de 2009.
- Una vez se obtenga los consentimientos mencionados, se debe expedir el respectivo
acto administrativo de revocatoria parcial para excluir a los renunciantes, con sustento
en lo expuesto y en el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo.
Dependencia responsable: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, según las
competencias misionales previstas en el Decreto 3759 de 2009.
e. Teniendo en cuenta que a la fecha no se ha desembolsado la partida para apoyar el
proyecto productivo, con la renuncia del beneficiario citado es necesario modificar el
299
monto del subsidio otorgado?, procede restar del valor total del subsidio al proyecto
productivo la parte correspondiente a dicha UAF?
Como quiera que a la fecha no se ha desembolsado efectivamente la partida reconocida
para apoyar el proyecto productivo, a pesar de que se encuentra reconocida en un acto
administrativo en firme y debidamente ejecutoriado, es necesario que desde lo técnico
se determine si es procedente disminuir el valor porcentual reconocido a favor de los
renunciantes, con el fin de no desfinanciar el proyecto productivo y no desembolsar una
partida presupuestal que no será recibida por los renunciantes de acuerdo a lo expuesto.
Sólo en el evento de que la disminución de dicho porcentaje amenace con desfinanciar
el proyecto productivo y lo torne inviable, se debe determinar desde lo técnico la
posibilidad de aumentar el porcentaje correspondiente para las seis (6) familias
restantes y en ese sentido, mantener el valor total destinado para financiar el proyecto
productivo y modificar el acto administrativo en ese sentido, a través de la revocatoria
parcial, como se expuso en la respuesta a la pregunta 4.
Lo anterior, siempre bajo la observancia de los límites y condiciones normativas técnicas
y jurídicas previstas en los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública
respectiva, el Decreto 2000 de 2009 y la Ley 160 de 1994.
PROYECTO D1-NOR-007 – Convocatoria Pública SIT-01-2010 Como se extrae del
asunto puesto a consideración jurídica, el Proyecto D1-NOR-007, participó dentro de la
Convocatoria Pública SIT-01-2010, con el fin de beneficiar a nueve (9) familias, para la
compra del predio referido y el apoyo al proyecto productivo concreto.
Así las cosas, se adelantó la referida convocatoria pública, con sustento en las normas
legales[6], reglamentarias[7] y los Términos de Referencia que regularon la materia, y
con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo
contratado por este Instituto, la cual culminó con la expedición de la Resolución No. 909
del 2 de mayo de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras a
favor de las nueve (9) familias beneficiarias.
No obstante, como lo informa dicha Subgerencia, una vez expedida y notificada la
Resolución No. 909 del 2 de mayo de 2011, celebrada la escritura pública de
compraventa a favor de las nueve (9) familias, aún no se ha desembolsado la totalidad
de los recursos destinados para el pago del predio adquirido con el subsidio integral de
tierras y para el proyecto productivo, pero no especifica el monto desembolsado. En este
punto, es necesario resaltar que si bien a la fecha este Instituto no ha desembolsado la
totalidad de los recursos destinados para la compra del predio “Campo Alicia”, ostenta
la obligación de pagar la totalidad del precio del predio referido, toda vez que ya se
expidió el acto administrativo otorgando el subsidio con una destinación específica, los
beneficiarios y el vendedor del inmueble celebraron el negocio jurídico de compraventa,
el cual se elevó a escritura pública y seguramente (toda vez que en la solicitud de
concepto no se afirma), ya se inscribió en el respectivo folio real de matrícula
inmobiliaria, condiciones estas que fueron exigidas por la normatividad pertinente y por
este Instituto, para efectuar el pago total del subsidio integral para la compra de la tierra,
a favor del vendedor del inmueble.
Por consiguiente, ostenta una obligación pecuniaria con el vendedor del predio “Campo
Alicia”, la cual categóricamente debe cumplirse, independientemente de la presentación
del desistimiento que ahora se analiza.
Así las cosas, si bien los presupuestos fácticos de este proyecto varían en este punto,
pero los cuales deben superarse hasta el pago del predio “Campo Alicia”, con sustento
300
en lo referido, para esta Oficina Asesora Jurídica aplica el mismo análisis jurídico
efectuado en el proyecto anterior, independientemente si se denomina desistimiento o
renuncia; por lo tanto, debe procederse de conformidad con la misma ruta jurídica
propuesta y las respuestas son exactamente las mismas.
PROYECTO D1-TOL-114 – SIT-01-2010
Como se extrae del asunto puesto a consideración jurídica, el Proyecto D1-TOL-114,
participó dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2010, con el fin de beneficiar a siete
(7) familias, para la compra del predio referido y el apoyo al proyecto productivo
concreto.
Así las cosas, se adelantó la referida convocatoria pública, con sustento en las normas
legales[8], reglamentarias[9] y los Términos de Referencia que regularon la materia, y
con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo
contratado por este Instituto, la cual culminó con la expedición de la Resolución No.
01752 del 14 de julio de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras
a favor de las siete (7) familias beneficiarias, entre ellas la unidad familiar de la señora
Martha Cecilia Ocampo.
No obstante, como lo informa dicha Subgerencia, una vez expedida y notificada la
Resolución No. 01752 del 14 de julio de 2011, desembolsada la partida destinada para
el pago del predio adquirido con el subsidio integral de tierras, celebrada la escritura
pública de compraventa y su respectivo registro, la señora Martha Cecilia Ocampo,
presentó acción de tutela, por presuntas amenazas de grupos armados al margen de la
ley, por cuanto su hijo es soldado; razón por la cual, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito
de Ibagúe, profirió fallo del 18 de enero de 2012, a través del cual ordenó que dentro de
los seis(6) meses siguientes a la notificación del mismos, se reubique y restituya a la
señora Martha Cecilia Ocampo en un predio de iguales o superiores condiciones al
entregado.
Así las cosas, si bien es cierto que existe una orden de tutela en firme, la cual debe
acatarse de conformidad con lo ordenado por el Juez Constitucional, revisado el archivo
de esta Oficina Asesora Jurídica, se evidencia que el fallo es de primera instancia; por
lo tanto, se solicitará una aclaración al fallo, toda vez que este Instituto no efectúa
reubicaciones por razones de orden público, debido a que las alteraciones y control del
orden público corresponde a la competencia de las entidades de policía.
Por consiguiente, le informo que esta Oficina Asesora Jurídica agotará dicha instancia
procesal ante el Juez de conocimiento, en aras de garantizar la adecuada defensa
judicial del INCODER, de lo cual se le estará informando.
Ahora bien, haciendo la anterior salvedad procederé a contestar puntualmente las
preguntas formuladas de la siguiente manera:
a. “De qué forma se debe efectuar el desembolso del subsidio para proyecto productivo
de las restantes 6 Unidades Agrícolas Familiares?, se debe hacer el desembolso del
monto total adjudicado o se debe restar la parte que corresponde a la beneficiaria objeto
de la reubicación?
Como quiera que a la fecha no se ha desembolsado efectivamente la partida reconocida
para apoyar el proyecto productivo, la cual se encuentra reconocida en un acto
administrativo en firme y debidamente ejecutoriado, es necesario que desde lo técnico
se determine si es procedente disminuir el valor porcentual reconocido a favor de la
accionante, con el fin de no desfinanciar el proyecto productivo y evitar el desembolso
301
de una partida presupuestal a favor de un proyecto que no será ejecutado por la
accionante de la referencia.
Superado lo anterior y con el fin de iniciar el trámite pertinente para el cumplimiento del
fallo de tutela referido, debe iniciarse el trámite de revocatoria directa de la Resolución
No. 01752 del 14 de julio de 2011, con el fin de extraer a la accionante de la referencia,
en cuanto al subsidio integral de tierras y a la partida destinada para financiar el valor
del proyecto productivo que le corresponde a la accionante.
Así las cosas, iniciado el trámite debe solicitarse el consentimiento previo, expreso y
escrito de la beneficiaria, para realizar la revocatoria parcial del acto administrativo
referido, mediante el cual se otorgó efectivamente el Subsidio Integral de Tierras a favor
del proyecto D1 TOL-114.
Una vez se obtenga dicho consentimiento, se debe expedir el respectivo acto
administrativo de revocatoria parcial para excluir a la accionante, con sustento en todo
lo expuesto y en el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo.
Ahora bien, sólo en el evento de que la disminución de dicho porcentaje amenace con
desfinanciar el proyecto productivo y lo torne inviable, se debe determinar desde lo
técnico la posibilidad de aumentar el porcentaje correspondiente para las seis (6)
familias restantes y en ese sentido, mantener el valor total destinado para financiar el
proyecto productivo y modificar el acto administrativo en ese sentido, a través de la
revocatoria parcial, como se expuso en la respuesta a la pregunta anterior, caso en el
cual deberá solicitarse el consentimiento de todas las personas beneficiarias del acto
administrativo.
Lo anterior, siempre bajo la observancia de los límites y condiciones normativas técnicas
y jurídicas previstas en los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública
respectiva, el Decreto 2000 de 2009 y la Ley 160 de 1994.
No obstante, se aclara que lo anterior en ningún caso es una justificación válida para
desconocer el derecho económico que tiene la accionante sobre la partida presupuestal
destinada para financiar el proyecto productivo, reconocido mediante Resolución No.
01752 del 14 de julio de 2011, en su debida proporción; por lo tanto, cuando se efectúe
la reubicación, a través de un nuevo acto administrativo, deberá nuevamente
reconocerse el monto del subsidio integral de tierras ya otorgado y la partida para
financiar el proyecto productivo.
b. Se debe expedir alguna resolución modificatoria de la adjudicación por reubicación
de la señora Martha Cecilia Ocampo?, ésta se debe expedir antes o después que se
haga efectiva la reubicación por parte de la Subgerencia de Promoción?
Como se dijo en la respuesta anterior, en efecto se debe iniciar el trámite administrativo
para revocar parcialmente la Resolución 01752 del 14 de julio de 2011, con el fin de
excluir a la accionante referida, con sujeción estricta al procedimiento administrativo
previsto en el Código Contencioso Administrativo, lo cual deberá concluir antes de que
se haga efectiva la reubicación por parte de la dependencia competente; toda vez que
nadie puede ser beneficiario dos (2) veces del Subsidio Integral de Tierras.
c. Teniendo en cuenta que el proyecto D1-TOL-114, cuenta con 14.5 hectáreas para
cada una de las UAF beneficiarias, se debe definir qué va a pasar con la UAF de la
señor Martha Cecilia Ocampo una vez culmine la reubicación; en este orden, dicha UAF
debe pasar a propiedad del Incoder para posteriores procesos de adjudicación?; cuál
es el procedimiento jurídico que tanto la señores Martha Cecilia Ocampo como Incoder
debe adelantar para trasladar la propiedad?
302
En efecto, la Unidad Agrícola Familiar comprada con el Subsidio Integral de Tierras
reconocido a favor de la accionante mediante la Resolución No. 01752 del 14 de julio
de 2011, debe ingresar al derecho de dominio de este Instituto; toda vez que dicha UAF
fue comprada con el subsidio reconocido por el INCODER y en ese sentido, el dinero
otorgado a la accionante debe retornar al Instituto, máxime cuando se van a desplegar
acciones para comprar otro predio, lo cual provocará una nueva erogación presupuestal,
para proceder a reubicarla, según lo ordenó el Juez Constitucional.
Así las cosas, la Unidad Agrícola Familiar que ostenta la señora Martha Cecilia Ocampo,
sobre el predio “San Pedro”, debe ingresar al patrimonio de este Instituto, según lo
establece el artículo 16 de la Ley 160 de 1994, en relación con los bienes que integran
el Fondo Nacional Agrario. Del mismo modo, su posterior adjudicación deberá
someterse a la regulación que se encuentre vigente, que a manera de ejemplo,
actualmente es el Acuerdo 266 de 2011.
De acuerdo a lo anterior, el procedimiento jurídico idóneo en concepto de esta Oficina
Asesora Jurídica es el negocio jurídico de donación, bajo los mismos términos,
condiciones y solemnidades reguladas por el Código Civil Colombiano, expuestas en
las consideraciones anteriores.
[1] Artículo 56 y ss. de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007.
[2] Decreto 4984 de 2007.
[3] El artículo 25 de la Ley 160 de 1994, establece que los beneficiarios de los programas
de reforma agraria deberán restituir al INCORA el subsidio, reajustado a su valor
presente, en los casos en que enajene o arriende el terreno adquirido con el subsidio
dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e
indelegable de la Junta Directiva del INCORA, o si se estableciere que el predio no está
siendo explotado adecuadamente por el campesino a juicio del Instituto, o se
comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario
de la reforma agraria.
[4] Artículo 669 del Código Civil. <CONCEPTO DE DOMINIO>. <Aparte tachado
INEXEQUIBLE> El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho
ajeno.
[5] Vigencia del artículo 26 de la Ley 1151 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo, por el
cual se modificó el artículo
20 y 21 de la Ley 160 de 1994.
[6] Artículo 56 y ss. de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007.
[7] Decreto 4984 de 2007.
[8] Artículo 56 y ss. de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007.
[9] Decreto 4984 de 2007.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Revisó: darodriguez
Fecha: 23/07/2012
303
Radicado 20123125771 del 25/07/2012
Ruta jurídica para culminar el trámite para el cumplimiento del fallo de tutela proferido
dentro de la acción de tutela No. 2010-00391, predio la Albania, dentro del proyecto
TOL-082.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ELVER HERNANDO GARCIA RODRIGUEZ
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico relacionado con la situación del proyecto TOL082 de la Convocatoria SIT-01-2008. (Respuesta al memorando:
20123117341)
En atención al memorando de la referencia, a través del cual se solicita a la Oficina
Asesora Jurídica determinar la ruta jurídica a seguir para que se restituya el predio a
INCODER o se haga la rescisión de la escritura pública de compraventa para poder
concatenar la reubicación de los beneficiaros del predio “la arabia” en otros predios,
además de lo concerniente al trámite que se debe seguir para el desembolso de los
recursos adjudicados al proyecto productivo, esta oficina se permite indicar lo siguiente:
El Procurador II Judicial y Ambiental del Tolima interpuso acción de Tutela contra el
INCODER considerando que los beneficiarios de la Resolución No.126 del 2 de febrero
de 2009, se encuentran en situación de incertidumbre con la adjudicación del predio “La
Arabia” el cual es inhóspito, improductivo, que carece de viviendas suficientes y
problemas de distribución de agua que atentan contra la vida de los habitantes, y aunque
las actuaciones adelantadas por los beneficiarios durante el transcurso del proceso que
siguieron en la Convocatoria Pública SIT-01-2008 evidencia lo contario, los Despachos
de conocimiento de primera y segunda Instancia de la Acción de Tutela resolvieron
ordenar al INCODER por intermedio de su representante legal que en el término de 6
meses siguientes a la comunicación del fallo reubique a las 9 familias situadas en el
predio “la Arabia” en otro terreno que reúna las suficientes condiciones que garanticen
la estabilización Socio-Económica.
De acuerdo a lo anterior, el INCODER debe dar cabal cumplimiento a la orden impartida
por el Despacho de conocimiento en cuanto a la reubicación de los beneficiarios del
subsidio integral para la compra del predio “La Arabia” para lo cual se deberá adelantar
el trámite normal de reubicación, que es de conocimiento de la Subgerencia de
Promoción, Seguimiento y Asunto Étnicos, el cuál resumo a continuación:
• El INCODER deberá realizar la apropiación presupuestal correspondiente a 70 salarios
mínimos legales mensuales por cada una de las familias beneficiarias de la Acción de
Tutela, que para el caso presente tenemos a 9 familias, de conformidad con el monto
del subsidio establecido por la legislación para el presente año, con el fin de comprar
directamente un predio que cuente con las características establecidas por la Ley 160
de 1994 y sus Decretos Reglamentarios para adelantar programas de reforma agraria.
304
• Localizar de la mano con los beneficiarios del fallo de Tutela, un predio que se acomode
al presupuesto designado, que cuente con la aprobación de los beneficiarios y que
cumpla con los requisitos establecidos para adelantar programas de reforma agraria.
• Una vez ubicado el predio y obtenida la aceptación expresa de los beneficiarios de
fallos de tutela, se procede a realizar el estudio de títulos y el estudio técnico del mismo
para realizar el negocio jurídico de compraventa directa del predio por parte del
INCODER.
En este sentido, una vez ubicado el nuevo predio y obtenida la aceptación expresa de
los beneficiarios de fallos de tutela, y obtenido el estudio de títulos y el estudio técnico
favorables se procede a realizar el negocio jurídico de compraventa directa del predio
por parte del INCODER.
Administrativamente el INCODER en cabeza de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo
Productivo, deberá proceder a revocar la Resolución No. 126 del 2 de febrero de 2009
“por medio de la cual se adjudica un subsidio integral de tierras”, teniendo en cuenta
que los favorecidos con esta reubicación serán objeto de una nueva adjudicación a
través de un nuevo acto administrativo; sin perjuicio de la nueva adjudicación los
beneficiarios deberán manifestar su consentimiento expreso y particular para que les
sea revocado el acto administrativo a través del cual le reconocieron el subsidio integral
para la compra del predio “la arabia”.
Esta revocatoria de la Resolución No. 126 del 2 de febrero de 2009 iría atada a que se
deberá realizar con los señores DAVID TAFUR CHAVEZ, NESTOR PABLO
GUARNIZO, ROCIO GONZALEZ RODULFO, PUREZA GONZALEZ RODULFO, LUZ
ESTELLA RAMIREZ PORTELLA, UBALDINA PALMA MENDOZA, MARIA C. PALMA
PALOMINO, NOHORA CASTAÑO CASTAÑO, ALVARO RAMOS TUIRRAGO
propietarios del predio “La Arabia” un negocio jurídico de transacción respecto del nuevo
predio comprado por el INCODER, quedando así en cabeza de este Instituto la
titularidad del predio “La Arabia” y posteriormente el INCODER podrá expedir la
resolución de transferencia del nuevo predio adquirido en cabeza de los beneficiarios,
estas diligencias deberán ser adelantadas por la Subgerencia de Gestión y Desarrollo
Productivo en coordinación y la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos
Étnicas.
El artículo 2469 define la transacción como un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción
el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa, así mismo el
artículo 2470 define la capacidad para transigir estableciendo que no puede transigir
sino la persona capaz de disponer los objetos comprendidos en la transacción; explica
Álvaro Tafur [1] que la capacidad para transigir se funda en que implicando en la
transacción la renuncia de un derecho y, en algunos casos, la constitución de un título
traslaticio de dominio, equivale en sus resultados a una enajenación, como es el caso
que nos ocupa.
Así las cosas al momento en que se vaya a realizar el acuerdo de transacción por parte
del INCODER con los señores DAVID TAFUR CHAVEZ, NESTOR PABLO GUARNIZO,
ROCIO GONZALEZ RODULFO, PUREZA GONZALEZ RODULFO, LUZ ESTELLA
RAMIREZ PORTELLA, UBALDINA PALMA MENDOZA, MARIA C. PALMA PALOMINO,
NOHORA CASTAÑO CASTAÑO, ALVARO RAMOS TUIRRAGO es importante que se
eleve a escritura pública dicho acuerdo, con el fin de que constituya título traslaticio de
dominio.
Recíprocamente y teniendo en cuenta que con la nueva adjudicación, la Subgerencia
de gestión y Desarrollo Productivo deberá determinar técnicamente si el predio “La
305
Arabia” es apto para adelantar programas de reforma agraria o de lo contrario informar
a la Oficina Jurídica si se debe buscar por parte de este instituto la rescisión del contrato
de compra-venta celebrado sobre el predio “La Arabia” entre los señores DAVID TAFUR
CHAVEZ, NESTOR PABLO GUARNIZO, ROCIO GONZALEZ RODULFO, PUREZA
GONZALEZ RODULFO, LUZ ESTELLA RAMIREZ PORTELLA, UBALDINA PALMA
MENDOZA, MARIA C. PALMA PALOMINO, NOHORA CASTAÑO CASTAÑO, ALVARO
RAMOS TUIRRAGO como compradores y la señora GLORIA INES CASALLAS
ALDANA como vendedora, en atención al informe técnico.
Con fundamento en lo anterior el desembolso del subsidio integral para el proyecto
productivo se deberá realizar una vez se haya gestionado y protocolizado el acuerdo
transaccional.
Sin perjuicio de lo anterior y teniendo en cuenta el concepto técnico definitivo de
viabilidad emitido por LA CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIÓN
AGROPECUARIA-COROPICA en ejecución del Convenio de Cooperación Técnica Nº
296 de 2008, este despacho considera que se debe iniciar por parte del INCODER, las
acciones tendientes a que se declare el incumplimiento del Contrato por parte de
CORPOICA que causaron al INCODER haber desembolsado un subsidio integral de
tierras para la compra de un predio que cuenta con la problemática que nos ocupa.
-------------------------------------------------------------------------------[1] Código civil Anotado-Diego Tafur González.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: marenas
Revisó: marenas
Fecha: 27/06/2012
306
Radicado 20123131997 del 03/08/2012
Condición resolutoria y caducidad administrativa
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: MAURICIO ARANGO MOLINA
Director Territorial Caquetá
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Consulta aplicación condición resolutoria y caducidad administrativa.
Radicado INCODER 25706 del 27/07/12
Con el radicado de la referencia y en relación con la aplicación de la condición resolutoria
y caducidad administrativa consulta inquietudes que se resolverán en el mismo orden
propuesto, así:
“1. En un subsidio integral de tierras, la resolución que adjudicó el subsidio fue otorgada
a dos UAF, conformada por dos parejas de cónyuges. Uno de los cónyuges, está
incumpliendo las obligaciones, pues abandonó el predio y la explotación del predio la
ejerce el cónyuge que queda. ¿El procedimiento de condición, se debe iniciar contra las
dos UAF, por ser las dos beneficiarias de un mismo subsidio?, ¿en conjunto contra la
UAF (pareja de cónyuge) que está incumpliendo? ¿o contra la persona que de manera
individual está incumpliendo?. Es de aclarar, que en el presente caso la postulación al
subsidio se hizo por los cuatro integrantes de las dos UAF, mediante postulación
conjunta a través de convocatoria pública”.
Entiende esta Oficina que se trata de subsidios otorgados a dos parejas de cónyuges,
a través de los cuales éstas adquirieron sendas Unidades Agrícolas Familiares en
común y proindiviso y en consecuencia se está frente al denominado cuasicontrato de
comunidad a que se refiere el artículo 2322 del Código Civil. En tal orden a la luz del
artículo 2323, el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el
mismo que el de los socios en el haber social.
Entonces si el incumplimiento de las obligaciones de ley, (abandono del predio y su
explotación) es del cónyuge de una de las dos parejas, el procedimiento de condición
resolutoria debe enderezarse frente a la cuota parte de ese haber social y contra el
beneficiario incumplido, no contra la unidad y en consecuencia las dos parejas. Como
se trata de un predio propiedad de dos familias, una de ellas, lo es de la mitad (1/2) y la
otra de la otra mitad (1/2). Por esta razón aquél procedimiento debe iniciarse frente a la
cuota parte correspondiente, esto es, la mitad de la respectiva unidad.
2. Debido a que los términos procesales del Acuerdo 198 de 2009 son perentorios y
taxativos, contemplando entre 10 días para la práctica de pruebas y 10 para
presentación de informe, y, estos términos vencieron pues los procesos se estancaron
incluso hasta 1 año y más, luego de practicadas las pruebas, solicito se informe: ¿si es
posible continuar con el trámite del proceso en el estado en que quedó hace más de un
año? ¿o cuál es la ruta a seguir en el mismo?
307
Los términos de ley son de obligatorio cumplimiento para el operador jurídico, en
consecuencia deben desarrollarse y ejecutarse en los tiempos señalados en la ley.
Como la realidad procesal, es la relacionada en este punto, a la administración, sin
perjuicio que se adelante la investigación disciplinaria a que haya lugar por la mora en
su tramitación, y en tal sentido debe solicitarlo esa Dirección Territorial, no le
corresponde otra cosa que continuar con dicho procedimiento, acorde con los
parámetros, lineamientos, requisitos y procedimiento establecido en el Acuerdo 198 de
2009, modificado por el 207 de 2010, en especial el respeto al debido proceso. Esta la
ruta a seguir.
3. ¿Es posible que la práctica de pruebas dentro de un proceso de condición resolutoria,
casos como: la inspección ocular, recolección de testimonios, se suscriba por un
contratista, o estas deben estar firmadas por un funcionario de planta?.
El Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero Ponente: César Hoyos
Salazar el dos de diciembre de 1996, a raíz de consulta elevada por la entonces Ministra
de Agricultura y Desarrollo Rural, en el sentido que si a la luz del numeral 3º del artículo
32 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 78 de la Ley 160 de 1994, se puede vincular
personal por contrato de prestación de servicios para que adelanten las actividades
relacionadas con la adjudicación de baldíos, dijo:
“(…) La adjudicación de tierras baldías de la Nación es uno de los fines esenciales de
la misión del INCORA y por ende éste debe orientar su acción de manera eficaz para
cumplirlo, sea con empleados del mismo, nombrados dentro del marco normativo
establecido para el efecto, o a través de personas naturales contratadas, bajo la
modalidad de prestación de servicios, “para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad”
La norma mencionada tiende a que el INCORA lleve a la práctica el procedimiento de
adjudicación y si para cumplir algunas actividades relacionadas con tal fin necesita
acudir a contratistas de prestación servicios, debe hacerlo, pues éste es un medio
admisible, conforme al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en orden a
alcanzar el propósito perseguido por la Ley 160 de 1994, en cuanto a baldíos se refiere.
Como ejemplo de estas actividades relacionadas con el procedimiento puede
mencionarse la elaboración de proyectos de providencias, que en definitiva deben ser
expedidas y suscritas por, funcionarios del INCORA.
Es clara la norma aludida de la ley 80 de 1993 , cuando dispone que el contrato de
prestación de servicios se celebre para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad y luego cuando prescribe que dicho
contrato se realizará con personas naturales en el evento que dichas actividades no
puedan realizarse con personal de planta. (…)”
A la luz del referido concepto del Consejo de Estado, se considera que si el Instituto
para cumplir algunas actividades necesita acudir a contratistas de prestación de
servicios, debe hacerlo, pues éste es un medio admisible.
Por lo expuesto, se considera que las referidas pruebas pueden adelantarse por
contratistas a través de los citados contratos de prestación de servicios, toda vez que
las mismas son de impulso procesal. No las decisiones que en el marco de dicho
procedimiento se adopten; estas si deben ser suscrita por funcionarios de planta.
308
4. Se presentan casos en que el subsidio integral se otorgó para la compra del predio y
del proyecto productivo, sin embargo, los procesos iniciados tan solo fueron aperturados
de acuerdo al acto administrativo suscrito para lograr la recuperación del subsidio para
la compra de tierras, dejando por fuera, la recuperación de la cuantía correspondiente
del proyecto productivo; en este caso: ¿cuál es la ruta a seguir, teniendo en cuenta que
el incumplimiento se da por los dos componentes de subsidio integral?.
Si el incumplimiento se dio por los dos componentes citados, se considera que previa la
correspondiente motivación y si se está dentro del término de ley, habrá de iniciarse
concomitantemente otro trámite orientado a recuperar la inversión respectiva. Si
mañana se dan las causales de ley para una eventual acumulación, ésta sería
procedente en aras del principio de economía procesal.
5. Atendiendo el hecho que la adjudicación para el caso de predios recibidos de la
D.N.E., se otorgó a un núcleo familiar (UAF), y esta, está conformada por los cónyuges:
¿qué ocurre si estos se divorcian, dejando uno de ellos en la liquidación de la sociedad
o en documento avalado ante notario, su derecho a que le corresponde sobre la UAF?.
¿Cuál es el procedimiento para excluir al cónyuge que renuncia a su derecho, o no es
posible excluirlo? ¿Qué sucede si la resolución de adjudicación ya está registrada y en
el otro caso, cuando aún no se ha registrado por los adjudicatarios?:
Como se desprende que se trata de un proceso de liquidación de la sociedad conyugal,
el predio adjudicada debe estarse a las reglas del libro Cuarto, Título XXII, capítulo V
del Código Civil.
Destáquese en esta normativa el artículo 1838 que a su texto dice: “Podrá la mujer
renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título
de gananciales. Hecha una vez la renuncia, no podrá rescindirse, a menos de probarse
que la mujer o sus herederos han sido inducidos por engaño o por un justificable error
acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Esta acción rescisoria prescribirá
en cuatro años contados desde la disolución de la sociedad”.
Como la pregunta al igual que otras, se formulan sobre hipótesis, agradezco se nos
informe el caso concreto, para así procurar una respuesta adecuada, indicando por
ejemplo se está o finiquitó el proceso de liquidación de liquidación la sociedad conyugal
y cuáles las pretensiones de los intervinientes.
6. Cuando se otorga el subsidio integral y a la fecha tan solo se ha dado el subsidio para
tierra estando pendiente la entrega de subsidio para proyecto productivo, pero el
adjudicatario ya está incumpliendo, pues no está explotando el predio:¿es posible iniciar
proceso de condición resolutoria, así no se haya entregado el subsidio completo?
Para contestar la pregunta sugiero se remita la correspondiente resolución, a través de
la cual se otorgó el subsidio para compra de tierras y para la ejecución del proyecto
productivo, informar acerca de la causal de incumplimiento y explicación de la no
entrega del valor para la ejecución del proyecto productivo.
7.- Toda vez que los predios asignados y listos para adelantar trámites correspondientes
para verificar la existencia de causales para la declaratoria de condición resolutoria del
subsidio o caducidad administrativa, son predios del F.N.A., atendiendo su naturaleza,
se presenta una duda frente a la resolución de adjudicación, la cual señala en su artículo
5: “Dentro de los doce (12) años siguientes a la fecha de adjudicación, el Incora podrá
declarar unilateralmente la caducidad de la presente resolución, dando aplicación a la
condición resolutoria de que trata el artículo 4º de la presente providencia, cuando se
309
compruebe que el adjudicatario ha incurrido en cualesquiera de las siguientes causales
(…)
(…)
Obsérvese un contrasentido en la citada referencia, toda vez que si se habla de
caducidad administrativa, ésta debe decretarse dentro de los quince (15) años
siguientes a su adjudicación (artículo 39 Ley 160 de 1994). Si se trata de condición
resolutoria, ésta debe llevarse a cabo dentro de los doce (12) siguientes al otorgamiento
del correspondiente subsidio (artículo 25 ibídem).
El hecho que un predio adjudicado sea de las tierras que conforman el Fondo Nacional
Agrario, no necesariamente debe sujetarse su adjudicación al régimen de propiedad
parcelaria previsto en el Capítulo IX de la Ley 160 de 1994 y el reglamento establecido
en el Acuerdo 266 de 2011, toda vez que la luz del parágrafo 2 del artículo 19 de dicho
Acuerdo, se prevé que en el evento en el que el aspirante manifieste su intención de
optar por el régimen de adjudicación previsto en el capítulo IV de la Ley 160 de 1994, la
resolución de adjudicación indicará el valor que corresponderá al valor pagado por el
Instituto por el inmueble que se trasfiere debidamente actualizado, el establecimiento de
la condición resolutoria a favor del Instituto por el incumplimiento de las obligaciones
previstas en el artículo 25 de dicha ley y demás aspectos que sean propios de este
régimen jurídico de propiedad.
Entonces se contesta la pregunta diciendo que el procedimiento a adelantar, caducidad
administrativa o condición resolutoria, está supeditado al régimen que el interesado haya
optado.
8. Las resoluciones con que se adjudicaron los predios entregados por la D.N.E, datan
del año 2007, y las mismas señalan que estas se encuentran sometidas a la aplicación
de la condición resolutoria, dentro de los 12 años siguientes contados a partir del registro
de la correspondiente resolución, sobre este aspecto tienen las siguientes dudas: los
predios de la D.N.E., son predios del Fondo Nacional Agrario, por tanto estas
resoluciones debieron estar sujetas a caducidad administrativa, sin embargo, en las
resoluciones se estableció su sujeción a condición resolutoria, se debe aplicar la
condición resolutoria o se debe aplicar la caducidad?.
Por la explicación dada en la respuesta anterior, se debe aplicar la condición resolutoria,
por cuanto el interesado optó por este régimen.
9. En los casos en lo que reposa en el expediente documento de contrato de
compraventa de la parcela pero igualmente, Acción Social certifica que los
adjudicatarios se encuentran inscritos como desplazados: ¿se debe actuar conforme
prescribe el parágrafo segundo del artículo 8.2 del Acuerdo 198 de 2009, es decir, nos
debemos abstener a continuar el procedimiento? En el evento de presentarse esta
situación, ¿cuál sería el acto administrativo que se debe proferir tendiente a ordenar el
archivo del proceso?
Si se da la hipótesis consagrada en el parágrafo segundo del numeral 8.2 del artículo 8º
del citado acuerdo, la providencia que debe proferirse es de abstenerse de iniciar el
trámite naturalmente si este no se ha iniciado, e iniciado éste suspenderlo en la etapa
que se encuentre.
10. Es necesario aclarar si el término de aplicación de la condición resolutoria o
caducidad se cuenta a partir del acto de registro de la resolución, pese a que la norma
señala que debe ser a partir de su otorgamiento.
310
De acuerdo a lo anterior, si se inició proceso de condición resolutoria, pero la resolución
no ha sido registrada, ¿qué acto administrativo debe proferir tendiente al archivo del
proceso, pues el mismo estaba sujeto al registro como requisito previo para el inicio de
la condición resolutoria?
Para precisar un poco la respuesta, le solicito remitirnos la correspondiente providencia.
Por ahora debe decirse que en tratándose de condición resolutoria, el artículo 25 de la
Ley 160 de 1994, contempla que ésta debe adelantarse dentro de los doce (12) años
siguientes a su otorgamiento y en relación con la caducidad administrativa, el numeral
3 del artículo 40 ibídem establece que las adjudicaciones que se hubieren efectuado
hasta la fecha de promulgación de esta Ley, seguirán sometidas a las causales de
caducidad por incumplimiento, por parte de los adjudicatarios de las disposiciones
contenidas en este estatuto, sus reglamentos o las cláusulas contenidas en la
Resolución de adjudicación.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: agarrido
Revisó: agarrido
Fecha: 03/08/2012__
311
Radicado 20113121941 del 06/07/2011
Incongruencia entre el informe efectuado por los terceros contratados para la
verificación de requisitos mínimos y evaluación de los proyectos presentados.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: SERGIO TRUJILLO TURIZO
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Situación presentada en el Proyecto HUI-NEI-031 Convocatoria Pública
INCODER SIT-02-2008 – Radicado INCODER 20113100389.
De manera atenta, en atención al oficio de la referencia, mediante el cual da a conocer
la situación presentada en el Proyecto HUI-NEI-031 y solicita se inicien las acciones
legales pertinentes; toda vez que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –
INCODER, adjudicó a favor de los señores JOSÉ OMAR CEDIEL MARÍN, MARINA
CEDIEL MARÍN, ALBA YANET GALVIZ OTALVARO, HERNANDO GUALTERO
VARON, ADRIANA MARIA LOPEZ PEÑA, CELSO GAMBOA GORDILLO, DIANA
ISABEL MUNERA, REINALDO GARAVITO HERRERA, CESAR VALDERRAMA
VARGAS, MIRILLA HURTADO GARAVITO, NELSY VARGAS MEDINA y EVARISTO
LIZCANO TRUJILLO, el subsidio integral de tierras dentro del marco de la Convocatoria
Pública SIT-02-2008, con el cual se adquirió el predio denominado La Trinidad,
identificado con el folio real de matrícula inmobiliaria No. 202-25148, con un área de
54.4756 Ha, mediante Resolución No. 570 de 18 de mayo de 2009 y Escritura Pública
No. 1043 de 25 de junio de 2009.
No obstante lo anterior, antes de desembolsar el valor correspondiente a la partida
dirigida para financiar parcialmente la implementación del proyecto productivo, el
INCODER recibió un informe y concepto técnico suscrito por miembros de la Junta
Administradora del Acueducto de la vereda La Australia, el Fiscal del Acueducto vereda
Los Alpes – El Carmen, el Presidente Distrito de Riego ASOLOSCAUCHOS, la Líder del
Proyecto HUI-NEI-031, y la Dirección Territorial Centro DTC de la Corporación
Autónoma Regional del Alto Magdalena –CAM, luego de efectuar una visita de
inspección ocular para determinación de la ubicación y determinación de uso del predio,
se expresó que:
“(…) En cuanto a la cobertura Vegetal se observo (sic) que de las 54 hectáreas, según
escritura, pero que según levantamiento topográfico adelantado por el señor topógrafo
RICARDO QUINO la superficie total y real del predio la (sic) Trinidad es de 31.38
hectáreas de las cuales 16.86 hectáreas están cubiertas por bosques de galería y/o en
zonas de alta pendiente, con una alta diversidad de especies forestales y 14.52
hectáreas corresponden a aéreas (sic) productivas de acuerdo a la zonificación
adelantada entre los beneficiarios y los líderes de las comunidades que se sentían
afectadas con la intervención de estos ecosistemas (…)”
De acuerdo a lo anterior, existe incongruencia entre el informe efectuado por los terceros
contratados para la verificación de requisitos mínimos y evaluación de los proyectos
presentados, y para la verificación en campo, a saber, la Corporación para el Desarrollo
de las Microempresas –CDM, y la Corporación Colombiana de Investigación
312
Agropecuaria –CORPOICA; toda vez que tal como lo afirma la Subgerencia solicitante
del presente concepto, manifestaron que era viable la adjudicación del subsidio sobre
las 54.4756 Ha que se manifestaron en la propuesta inicial.
Por el contrario, las entidades referidas que efectuaron una visita posterior al predio,
informaron que el predio la (sic) Trinidad tiene una extensión total de 31.38 hectáreas,
de las cuales 16.86 hectáreas están cubiertas por bosques de galería y/o en zonas de
alta pendiente, con una alta diversidad de especies forestales y 14.52 hectáreas
corresponden a aéreas (sic) productivas.
Por consiguiente, como bien lo expresa la Subgerencia de la referencia, existen varios
errores evidentes consignados en los documentos que soportaron la asignación del
Subsidio Integral para la Compra de Tierras a favor del proyecto HUI-NEI-031, a saber:
- Anexo No. 1 (Ficha Resumen)
- Anexo No. 3 (Información General del Predio)
- Declaración Juramentada de Negociación del Predio
- Títulos de Propiedad y Certificado de Tradición y Libertad del predio a adquirir
- Anexo No. 6 (Ficha de Inscripción de Postulantes)
- Avalúo Comercial
- Proyecto Productivo
- Plano Topográfico, levantado y dibujado por el departamento técnico de A.Y.D.
Proyecta LTDA., identificada con el NIT 900206096-7.
- Informe de la visita en campo practicada al predio La Trinidad, el proyecto HUI-NEI031, por la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria – CORPOICA.
Así las cosas, revisados los documentos que soportaron la asignación del Subsidio
Integral para la Compra de Tierras a favor del Proyecto HUI-NEI-031, se evidencia que
todo el proceso se efectuó bajo el entendido de que el predio constaba de 54.4756 Ha,
explotables agrológicamente. No obstante, según el informe y concepto técnico referido,
en el cual participó la instancia competente en materia ambiental y con sustento en la
cual se efectuó el trámite de asignación del Subsidio Integral de Tierras, el predio
adquirido la (sic) Trinidad tiene una extensión total y real de 31.38 hectáreas de las
cuales 16.86 hectáreas están cubiertas por bosques de galería y/o en zonas de alta
pendiente, con una alta diversidad de especies forestales y 14.52 hectáreas
corresponden a aéreas (sic) productivas de acuerdo a la zonificación adelantada entre
los beneficiarios y los líderes de las comunidades.
De acuerdo a lo anterior, se debe oficiar a las entidades competentes, para que en
principio determinen la extensión real del predio “La Trinidad” y para que con el
acompañamiento de este Instituto, se verifique la información contenida en el informe
ambiental referido; toda vez que dicha información será la base para iniciar las acciones
pertinentes en contra de los terceros idóneos que participaron en el proceso de estudio
y verificación de los requisitos mínimos y condiciones del predio referido.
Lo anterior debido a que el INCODER, dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT01-2008, exigió la presentación de los títulos y certificado de libertad y tradición del
predio, con el fin de estudiar la propiedad del predio a adquirir y verificar la pertinencia
y validez de los documentos, según lo establece el numeral 2.3.3 de los
Términos de Referencia.
Precisamente, para el caso de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, el INCODER
contrató a la Corporación para el Desarrollo de las Microempresas –CDM, para el
estudio y la verificación de los títulos del predio, la cual expidió la ficha por concepto
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técnico de evaluación del HUI-NEI-031, señalando que la extensión del predio La
Trinidad correspondía a 54.4756 Ha.
Del mismo modo, la Corporación de Investigación Agropecuaria –CORPOICA,
contratada para la verificación en campo, cuando efectuó el levantamiento topográfico
del predio La Trinidad, evidenció la cabida real y linderos del predio consignados en los
títulos del predio, estableciendo erróneamente que la extensión del predio era de
54.4756 Ha.
En ese sentido, los terceros referidos contratados por este Instituto, emitieron los
respectivos conceptos positivos que sustentaron la asignación del subsidio mencionado;
por lo tanto, este Instituto deberá previa verificación de las hectáreas reales y de las
calidades ambientales del predio con las entidades competentes, oficiar a CDM y
CORPOICA para que expliquen las razones por las cuales se surtieron las fases
respectivas, sin constatar la incongruencia referida, con sustento en lo expuesto y
acompañado de los soportes materiales probatorios pertinentes.
En caso de que CDM y CORPOICA no demuestren la diligencia en el cumplimiento de
sus obligaciones, deberá procederse a expedir el respectivo acto administrativo,
mediante el cual se declare el siniestro de los contratos suscritos con los terceros
referidos, por el incumplimiento contractual en las obligaciones a su cargo, para
proceder al cobro de la póliza de cumplimiento que los respalda.
En tercer lugar, debido a que los beneficiarios del inmueble La Trinidad no pueden
ejecutar el proyecto productivo sobre el predio; toda vez que el área real no se ajusta a
la Unidad Agrícola Familiar otorgada por este Instituto y al área utilizable del predio es
inferior al 80% que permite la asignación del subsidio integral para la compra de tierras,
este Instituto previo los conceptos referidos anteriormente, deberá proceder a revocar
parcialmente[1] la Resolución No. 570 de 28 de mayo de 2009, con el consentimiento
de los beneficiarios, con el fin de dejar en firme el reconocimiento del subsidio, pero
revocar la asignación del mismo para la compra del predio referido, para que se inicien
las acciones tendientes a la elección y compra de un nuevo predio que cumpla con los
requisitos exigidos dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2008 y que
permita la ejecución de un proyecto productivo económicamente sostenible[2] para
todas las familias beneficiarias del mismo.
En cuarto término, en relación con el mecanismo jurídico para recuperar el subsidio
integral desembolsado y pagado efectivamente a la vendedora NIDIA GORDILLO
VELAZQUES, en principio los beneficiarios deberán interponer una Acción de Rescisión
del contrato de compraventa celebrado para la compra del predio “La Trinidad”, ante la
jurisdicción civil, con sustento en una nulidad por vicio en el consentimiento; toda vez
que para celebrar el contrato de compraventa la señora NIDIA GORDILLO
VELAZQUES, vendió un predio que constaba de 54.4756 Ha; razón por la cual se
compró el inmueble por un precio ($100.000.000) que no corresponde al valor de las
hectáreas reales del predio. Lo anterior con sustento en los artículos 1502, 1508 y 1750
del Código Civil.
Ahora bien, en vista de que el INCODER no actuó como parte en la celebración del
contrato que se pretenderá sea declarado nulo, no puede impetrar en contra de la
vendedora NIDIA GORDILLO VELAZQUES, la acción referida; por consiguiente, es
necesario que se haga parte dentro del proceso civil, para lo cual los beneficiarios
deberán celebrar una cesión de derechos litigiosos a favor del INCODER, a partir la
notificación judicial de la demanda, en los términos del artículo 1969 del Código referido.
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Así las cosas, lo que se pretende con la acción rescisoria por nulidad en el contrato de
compraventa, es que se restituyan las cosas a su estado anterior; es decir, que el dinero
pagado a título de subsidio retorne al presupuesto del INCODER y el inmueble al
dominio de la señora NIDIA GORDILLO VELAZQUES, según lo consagra el artículo
1746 del Código Civil[3].
[1] Con sustento en los artículos 69 y 73 del C.C.A.
[2] Los artículos 2.6 del y 28 del Decreto 2000 de 2009, expresan textualmente lo
siguiente: “Artículo 2.6. Proyecto Productivo: Es el conjunto de objetivos, metas y
actividades económicas
que la Unidad Familiar se propone adelantar en la UAF con el fin de generar un nivel de
ingresos mensuales equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, en
condiciones de viabilidad técnica, económica y social que garanticen su competitividad,
equidad y sostenibilidad”.
“Artículo 28. Requisitos técnicos de la postulación. De conformidad con los términos de
referencia definidos por el Incoder y con base en el avalúo respectivo, la postulación
deberá contener toda la información que permita verificar, respecto del proyecto
productivo, la viabilidad del mismo en los aspectos productivos, financieros,
ambientales, sociales y económicos y, respecto al predio: a) Superficie Agropecuaria
utilizable en el proyecto productivo planificado: Los predios rurales objeto de los
Programas de Desarrollo Rural y Reforma Agraria, deberán tener una extensión que
asegure el desarrollo competitivo y sostenible del proyecto productivo formulado. La
extensión de la superficie agropecuaria utilizable no podrá ser inferior al ochenta por
ciento (80%) del área total del inmueble”.
[3] Se aclara que según el artículo 1750 del Código Civil, el plazo para pedir la rescisión
durará cuatro años, desde el día de la celebración del contrato de compraventa.
Cordialmente,
MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: darodriguez
Fecha: 06/07/2011
315
Radicado 20103105125 del 03/05/2010
Alcance concepto viabilidad condición resolutoria – subsidio integral compra de tierra.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: DIANA CAROLINA BARBOSA
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: ALVARO GARRIDO MANRIQUE
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Alcance del concepto de viabilidad de la condición resolutoria Subsidio
Integral para la Compra de Tierras sobre el predio La Esperanza Radicado INCODER
20103104112 del 25 de febrero de 2010 y 20103105018 de 4 de marzo de 2010.
De manera atenta y frente al escrito por usted remitido, se da alcance al oficio dirigido a
la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo de radicado 20103105018 de 4 de
marzo de 2010, en el sentido de que si se llegare a probar vicios o irregularidades en la
negociación realizada entre el vendedor del fundo La Esperanza, Nelson Enrique
Wilches Tovar, y los compradores beneficiarios del subsidio, el instituto podrá adelantar
las acciones legales pertinentes del caso, como la acción de dominio contra el
propietario consagrada en el artículo 99 de la Ley 160 de 1994[1], si se dieran los
presupuestos para ello, así como las acciones penales a que haya lugar.
Igualmente, si se probare vicio alguno o irregularidad en el negocio de compraventa del
predio La Esperanza, los compradores del fundo y beneficiarios del subsidio, podrán
ejercer las acciones civiles del caso como la de saneamiento por evicción o las
correspondientes acciones posesorias, en virtud de la Escritura Pública de Compraventa
No.138 del 28 de enero de 2009, cláusulas 3° y 4°, y de conformidad con el Código Civil
y el Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, en razón a sus afirmaciones consagradas en el memorando de solicitud
de concepto remitido por su Dependencia a esta Oficina Asesora Jurídica, se considera
que debe probarse en la visita a realizar en el inmueble rural La Esperanza, que
efectivamente existen 80 familias que ocupan y explotan el fundo junto con los 28
beneficiarios del subsidio y compradores del inmueble rural, así como la relación jurídica
de la tenencia de estos 80 campesinos con el predio. En este escenario, de conformidad
con el resultado de la correspondiente visita y si se llegare a probar irregularidad alguna,
el Instituto deberá iniciar las acciones penales, disciplinarias y administrativas del caso,
en contra de los beneficiarios del subsidio, el vendedor del fundo, CORPOICA y/o
funcionarios del INCODER
Ahora bien, frente a sus afirmaciones en el sentido de indicar que según el anexo No.
4° su Dependencia concluyó que los adjudicatarios del subsidio habían manifestado no
tener la calidad de poseedores, cabe señalarle que de probarse en la visita que tal
circunstancia no corresponde a la realidad, de conformidad con el procedimiento
administrativo reglado por el Acuerdo 198 de 2009 (que deroga parcialmente el Acuerdo
025 de 1995), el correspondiente instructivo elaborado por la Oficina Jurídica para el
adelantamiento del trámite administrativo de la declaratoria de la condición resolutoria y
la Ley 160 de 1994, el Instituto deberá iniciar el correspondiente trámite.
316
Ley 160 de 1994. Artículo 99: La acción de dominio sobre los predios adquiridos para
los fines de esta Ley, sólo tendrá lugar contra las personas de quienes los hubiere
adquirido el Instituto o los campesinos, para la restitución de lo que recibieron por ellos,
de conformidad con el artículo 955 del Código Civil.
Copia: Oficina control interno Dr. Zabala
Cordialmente,
ALVARO GARRIDO MANRIQUE
Jefe de Oficina Asesora Jurídica (E)
Anexos: Anexo memorando Rad. 20103105018.
Copia: Despacho de la Gerencia General
Elaboró: agarrido
Revisó: agarrido
Fecha: 05/03/2010
317
Radicado 20103107206 del 03/19/2010
Duplicidad aspirantes proyectos C1-COR-038 Y D1-COR-033
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: DIANA CAROLINA BARBOSA
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: ALVARO GARRIDO MANRIQUE
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: RESPUESTA A SOLICITUD CONCEPTO DUPLICIDAD DE ASPIRANTES
La Subgerente de Gestión y Desarrollo Productivo del INCODER solicitó emitir concepto
jurídico respecto de la situación presentada con los proyectos C1-COR-038 y D1-COR033, los cuales fueron rechazados en la fase denominada: “Verificación de Requisitos
Mínimos”, dentro del marco de las Convocatorias Públicas SIT-01-2009 y SIT-02-2009.
Los citados proyectos fueron rechazados por cuanto dos de sus aspirantes, LUIS
ROBERTO GUEVARA y NERIS MARIA VARGAS TORO, se presentaron
simultáneamente en los citados proyectos; lo anterior de acuerdo con lo estipulado en
el numeral 1.12, literal G de los términos de referencia, en el cual se menciona la causal
de rechazo.
En primer lugar, se debe plantear el problema jurídico que subyace al caso concreto
presentado por la Subgerencia de Gestión, para emitir un concepto jurídico que permita
resolver la duda en cuanto a la continuidad o no de los proyectos productivos referidos.
Que consiste en ¿Es procedente que los aspirantes al Subsidio Integral de Tierras se
presenten simultáneamente en dos proyectos diferentes, dentro del marco de las
Convocatorias Públicas SIT-01-2009 y SIT-02-2009?.
En principio, es necesario revisar la normatividad que regula el Subsidio Integral de
Tierras, para efectos de determinar los requisitos que deben cumplir los aspirantes a
dicho Subsidio y en consecuencia establecer si se encuentran incursos en una causal
de rechazo, por el hecho de presentarse simultáneamente en dos propuestas diferentes.
El Decreto 4800 de 2008, por el cual se reglamentan la Ley 1552 de 2007 en lo
relacionado con el subsidio para compra de tierras, norma vigente para el momento de
la apertura de la convocatoria, en el numeral 2.7 del artículo 2 establece:
ARTÍCULO 2. Subsidio Integral para la compra de Tierras: El subsidio para la compra
de tierras es un aporte estatal que se otorga a favor de los pequeños productores y
trabajadores del sector rural para facilitar su acceso a la tierra como un factor productivo,
siempre que cumplan con las condiciones que establecen la Ley, en el presente Decreto
y en las demás disposiciones que emita el Consejo Directivo del lNCODER sobre la
materia. El subsidio para compra de tierras es integral y, por tanto, podrá ser utilizado
para los siguientes fines:
a) Cancelar el valor del predio a adquirir, en los términos que se establecen en este
Decreto;
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b) Cancelar parte de los requerimientos financieros del proyecto productivo, de acuerdo
con las disposiciones que al respecto se incluyen en este Decreto;
c) Compensar hasta la concurrencia del tope máximo del subsidio, las deudas
contraídas en virtud de la Ley 160 de 1994 en aquellos casos en los cuales el
beneficiario se encuentre relacionado como víctima del conflicto armado pendiente de
reparación en los términos de la Ley 975 de 2005, hecho previamente certificado por la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación.
Ahora bien, el artículo 15 Ibídem establece:
ARTÍCULO 15. DUPLICIDAD. Ningún integrante de una Unidad Familiar podrá
presentarse simultáneamente en más de una aspiración o una postulación para la
misma convocatoria. En este caso, las aspiraciones o postulaciones correspondientes
serán rechazadas por el INCODER, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere
lugar.
Así mismo, en los términos de referencia, en los cuales se define el marco general de la
convocatoria para adelantar el programa de facilitación del acceso a la propiedad de la
tierra para la población desplazada por la violencia y los pequeños productores y
trabajadores del sector rural, establece las causales de rechazo así:
1.12 CAUSALES DE RECHAZO
El INCODER podrá rechazar en cualquier tiempo, aquellos proyectos respecto de los
cuales se configure alguna de las siguientes situaciones:
A. Cuando se compruebe que:
1. Al menos uno de los beneficiarios de la unidad familiar es titular del derecho de
dominio de otro inmueble mayor a una UAF.
2. Haya sido beneficiario de reforma agraria previamente.
3. Haya incurrido en falsedad al suministrar la información requerida.
4. Cuenta con una pena privativa de la libertad con ocasión de un fallo penal en firme
pendiente de cumplimiento.
5. No tiene las condiciones de ser poblador rural de escasos recursos.
B. Cuando la propuesta se presente después de la fecha y hora estipuladas para el
cierre de la Convocatoria.
C. Cuando se compruebe que el solicitante del subsidio ha tratado de interferir o influir
en la evaluación de los proyectos propuestos.
D. Cuando se requiera al solicitante del subsidio para que aporte documentos o
suministre información y éste no los allegue dentro del término fijado, o cuando
habiéndolos aportado, no estén acordes con lo solicitado.
E. Cuando no se presenten en su totalidad los ANEXOS de los Términos de Referencia,
(NO SUBSANABLE).
F. Cuando no se presente la totalidad de los documentos o subsanaciones requeridos
por el INCODER, (NO SUBSANABLE).
G. Cuando se advierta que un integrante de una Unidad Familiar que aspire a obtener
el subsidio para la compra de tierras, se hubiere presentado simultáneamente a esta
propuesta o en otra solicitud. En este caso el Aspirante será RECHAZADO por el
INCODER.
H. Cuando en el predio a adquirir estén establecidos cultivos ilícitos.
I. Cuando el propietario del predio ofertado tenga vinculo hasta cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, con alguno de los aspirantes al
Subsidio.
En efecto, a la luz de los términos de referencia que definen el marco general de las
convocatorias, los aspirantes al Subsidio Integral de Tierras, prohíbe que los mismos
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puedan presentarse simultáneamente con dos propuestas en una misma convocatoria
y/o en convocatorias diferentes, esto es a la SIT-01-2009 y SIT-02-2009.
En tal sentido, el objetivo de la política rural en Colombia es brindar una ayuda a las
personas que se encuentran en situación de desplazamiento y para los pequeños
productores y trabajadores del sector rural; pues resultaría a todas luces inequitativo
que un aspirante se presente simultáneamente en dos propuestas y que por
consiguiente se beneficie dos veces en una misma convocatoria(s), arrebatándole la
posibilidad a otras personas en condiciones iguales de acceder a un Subsidio otorgado
por el Estado.
Por lo anterior, los proyectos C1-COR-038 y D1-COR-033 presentados por LUIS
ROBERTO GUEVARA y NERIS MARIA VARGAS TORO, se encuentran incursos en
una causal de rechazo, de acuerdo a lo establecido en el literal G del numeral 1.12 de
los Términos de Referencia de las Convocatorias Públicas SIT-01-2009 y el literal G del
numeral 1.13 de las Convocatorias Públicas SIT-02-2009.
Cordialmente,
ALVARO GARRIDO MANRIQUE
Jefe de Oficina Asesora Jurídica (E)
Elaboró: lsosa
Fecha: 19/03/2010
320
Radicado 20103115474 del 31/05/2010
Beneficiario de proyecto productivo con una pena privativa de la libertad, suspendida,
puede o no suscribir el Contrato de Operación y Funcionamiento para hacerse acreedor
del Subsidio Integral de Tierras.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ANDRES FELIPE ALVAREZ GRAJALES
Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: REF. SOLICITUD CONCEPTO JURÍDICO: PROYECTO HUI-NEI-024 CONVOCATORIA SIT-02-2008
La Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo del INCODER solicitó emitir
concepto jurídico respecto de los siguientes hechos:
1- Si el señor Duver Antonio Imbachí, quien hace parte del Proyecto HUI-NEI-024 de la
Convocatoria SIT-02-2008, en calidad de Beneficiario junto con su grupo familiar (tres
hijos menores), pese a contar con una pena privativa de la libertad, así sea suspendida,
y con las inhabilidades informadas a través del certificado de antecedentes disciplinarios
puede o no suscribir el Contrato de Operación y Funcionamiento para hacerse acreedor
del Subsidio Integral de Tierras.
En primer lugar, se debe plantear el problema jurídico que subyace al caso concreto
presentado por la Subgerencia de Gestión, para emitir un concepto jurídico que
determine la viabilidad de continuar con el proceso de adjudicación del Subsidio Integral
de Tierras.
Que consiste en:
1- ¿Cuáles son los efectos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena
impuesta por la comisión de un delito frente a una persona que ostenta la calidad de
beneficiario de un Subsidio Integral de Tierras?
En primer lugar, es necesario revisar la normatividad que regula el Subsidio Integral de
Tierras, para efectos de determinar los requisitos que deben cumplir los aspirantes y en
consecuencia establecer la viabilidad de continuar con el proceso de adjudicación,
dentro del marco de la convocatoria SIT-02-2008.
Teniendo en cuenta que se trata de la Convocatoria Pública No. INCODER SIT-02-2008
– Población Desplazada, nos remitiremos al Decreto 4984 del 28 de diciembre de 2007,
norma vigente para el proceso de la convocatoria del año 2008 y que reglamentaba
parcialmente la Ley 1152 del 25 de julio de 2007, por la cual se dicta el Estatuto de
Desarrollo Rural en lo relacionado con el subsidio para compra de tierras, el cual
establece en su artículo 4, lo siguiente:
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ARTICULO 4°. CONDICIONES DE LOS ASPIRANTES: Podrán ser aspirantes a obtener
el subsidio de tierras las personas mayores de dieciocho (18) años de edad que integran
Unidades Familiares y que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Ser pobladores rurales que no sean propietarios de tierra, o que siéndolo, detentan
el derecho de dominio sólo en extensiones inferiores a una Unidad Agrícola Familiar UAF.
b) Derivar la mayor parte de sus ingresos de actividades agropecuarias, pesqueras y/o
forestales.
c) Estar inscritos en los niveles 1 o 2 del Sisben.
d) No haber sido beneficiarios de subsidios de tierras, de adjudicación de tierras o
titulación de baldíos.
e) No tener penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento, impuestas
mediante fallo penal en firme.
Así mismo, el INCODER expidió los Términos de Referencia, los cuales contienen los
requisitos y condiciones que deben reunir los interesados en la Convocatoria, para
acceder al Subsidio Integral de Tierras, de conformidad con lo establecido en la Ley 160
de 1994 y la ley
1152 de 2007.
El Capítulo 1 referente a las DISPOSICIONES GENERALES, establece en el numeral
1.12 lo siguiente:
(…)
En los términos del artículo 1 del Decreto 4984 de 2007, en cooperación con la Agencia
Presidencial para la Acción Social y
la Cooperación Internacional, el INCODER abre la presente convocatoria para beneficiar
a quienes cumplan los siguientes requisitos, consignados en el artículo 5 del Decreto
4984 de 2007.
Ser mayores de dieciocho (18) años de edad;
Estar inscrito en el Registro Único de Población Desplazada de Acción Social como
desplazado por la violencia.
Derivar la mayor parte de sus ingresos de actividades agropecuarias, pesqueras y/o
forestales.
No tener penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento, impuestas
mediante fallo penal en firme.
Cada uno de los integrantes de la Unidad Familiar debe cumplir con los requisitos de
elegibilidad anteriormente señalados…()
Por su parte, el Capítulo 4 referente a la EVALUACIÓN Y CRITERIOS DE
CALIFICACIÓN, consistente en el análisis acerca de la viabilidad de cada propuesta
una vez haya sido superada la etapa de verificación de los requisitos mínimos; establece
en el numeral 4.3 lo siguiente:
4.3 Causales de rechazo:
El INCODER podrá rechazar en cualquier tiempo, aquellos proyectos respecto de los
cuales se configure alguna de las siguientes situaciones:
Cuando se compruebe que: (i) al menos unos de los beneficiarios de la unidad
familiar es titular del derecho de dominio de otro inmueble, (ii) ha sido beneficiario de
reforma agraria previamente, (iii) ha incurrido en falsedad al suministrar la información
requerida, (iv) cuenta con una pena privativa de la libertad con ocasión de un fallo penal
en firme pendiente de cumplimiento, o (v) que no cumple con la condición de ser
poblador rural de escasos recursos. Las primeras dos causales no aplican a población
desplazada.
(…)
322
En los procesos de convocatoria abierta prevalecerá lo sustancial sobre lo formal. En
consecuencia, no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia e requisitos o la falta
de documentos que verifiquen las condiciones del aspirante o soporten el contenido del
proyecto, y que no constituyan factores de escogencia establecidos por el
INCODER en los presente términos de referencia.
Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por el INCODER, en condiciones
de igualdad para todos los aspirantes hasta la adjudicación.
Será rechazada la propuesta del aspirante que dentro del término previsto por el
INCODER no responda al requerimiento hecho por la entidad para subsanarlo.
La subsanabilidad no aplicará para circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre
del proceso.
De acuerdo a lo anterior, es claro que las personas que aspiran al Subsidio Integral de
Tierras no pueden participar en las convocatorias cuando se encuentren incursas en las
causales establecidas en las normas transcritas, por cuanto su postulación será objeto
de rechazo inmediato.
En este orden de ideas, para el caso bajo estudio se advierte que el Señor Imbachí
presentó ante la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo constancia expedida
por el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y de
Medidas de Seguridad Neiva – Huila, en el que se demuestra la constancia de
suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, previa
suscripción de acta de compromiso firmada el 22 de abril de 2010, por un período de
prueba de 2 años, que cumple actualmente. Así mismo dentro de los documentos
allegados, figura el desistimiento y solicitud de archivo del proceso, presentado por la
Señora Dilma del Rocío Piamba, ex – esposa o compañera del mismo.
Al respecto, el Capítulo III “De los mecanismos sustitutivos de la Pena Privativa de la
Libertad ” en su artículo 63 del Código Penal establece:
ARTICULO 63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La
ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda
o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o
a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.
2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la
modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe
necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la
responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
La suspensión condicional de la ejecución de la pena es un mecanismo sustitutivo de la
pena privativa de libertad, también denominado medidas alternativas o subrogados
penales, cuya operatividad consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena
privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria, de tal manera que el
sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad
judicial, por el contrario queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de
conducta y a la obligación de no delinquir.
Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo
de tiempo que se expresa en el acta de compromiso; si se vence sin que haya mediado
incumplimiento de reglas o la comisión de un nuevo delito, se da por extinguida la pena.
Caso contrario, procederán a aplicarse al condenado mayores restricciones o se le
revocará la suspensión, debiendo, en consecuencia cumplir en su totalidad la pena
privativa de liberta que se le impuso en la sentencia.
323
En consecuencia, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad se
sustituye por otro mecanismo que permite cumplir la pena sin necesidad de estar privado
de su libertad, toda vez que se trata de una figura creada por el legislador para aquellos
delitos que no superen los tres (3) años de prisión, demuestren buen comportamiento
previa suscripción de acta de compromiso y que la gravedad de la conducta punible no
requiera la ejecución de la pena privativa de libertad, es decir que con su conducta no
represente peligro para la sociedad.
Por lo anterior, el Señor Duver Antonio Imbachí, no está incurso en la causal de rechazo,
“No tener penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento, impuestas
mediante fallo penal en firme” toda vez que la sanción impuesta le fue suspendida por
el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y de Medidas de Seguridad, por cumplir con los
requisitos establecidos en la ley para ser beneficiario del subrogado penal y en esa
medida puede seguir con el proceso de adjudicación del subsidio integral de tierras.
Ahora bien, respecto de la Pena Accesoria “Inhabilidad para el ejercicio de derechos y
funciones públicas”, establecido en el Artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el beneficio del
mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena se
extiende hasta la pena accesoria, pudiendo celebrar el Contrato de Operación y
Funcionamiento con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, con el fin
de determinar los compromisos y responsabilidades adquiridas para la ejecución del
proyecto productivo presentado dentro de la Convocatoria y la sana convivencia en el
predio.
Respecto de la solicitud de desistimiento, es una figura admitida por el ordenamiento
penal como una de las formas de terminación anticipada del proceso, contenida en el
artículo 78 de la Ley 906 de 2004, la cual regula el trámite de la extinción de la acción
penal y a su vez señala como formas de terminación: la muerte del imputado o acusado,
la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, la amnistía, la oblación, la
caducidad de la querella, el desistimiento y en los demás casos contemplados en la ley.
El desistimiento procede en los casos de delitos querellables consistente en la
manifestación verbal o escrita de la voluntad del querellante de no continuar con el
proceso. Si al momento de presentarse no se ha formulado imputación, el fiscal deberá
verificar que aquél sea voluntario, libre e informado, antes de proceder a aceptarlo y
archivar las diligencias. Por el contrario, si ya se formuló la imputación, el juez de
conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, determinará si acepta o no el
desistimiento. En cualquier caso el desistimiento se hará extensivo a todos los autores
y partícipes del delito investigado, y una vez aceptado, no admitirá retractación.
No obstante, la solicitud de desistimiento presentada ante el Juzgado 3 de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad, no tiene ningún efecto, por cuanto debe ser aceptado
por el Fiscal o el Juez de conocimiento dependiendo de la etapa en que se encuentre el
proceso y debe mediar pronunciamiento por parte de éstos, respecto de la procedencia
o no del mismo.
En síntesis, con fundamento en lo expuesto resulta procedente continuar con el proceso
de adjudicación del subsidio integral de tierras, toda vez que fue suspendida la ejecución
de la pena privativa de libertad y la causal a que hace referencia el Decreto 4984 de
2007 y los Términos de Referencia, es muy clara al establecer que el aspirante al
subsidio, NO debe tener penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento,
impuestas mediante fallo penal en firme y ésta le fue suspendida a través del mecanismo
sustitutivo establecido en el artículo 63 del Código Penal.
324
Cordialmente,
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: lsosa
Revisó: jcvanegas
Fecha: 31/05/2010
325
Radicado 20103116072 del 03/06/2010
Condición Resolutoria – Prescripción de la Acción –Términos procesales
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JAIRO ALONSO MESA GUERRA
Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto Condición Resolutoria – Prescripción de la Acción –Términos
procesales. Radicado INCODER
En atención a la solicitud de la referencia, mediante el presente escrito me permito
presentar concepto al respecto, en los siguientes términos:
I. Problema Jurídico Se ha planteado por su Despacho, el interrogante acerca de los
términos de caducidad para el adelantamiento del procedimiento de verificación del
acaecimiento de la condición resolutoria.
En este sentido, usted pregunta que si un trámite administrativo tendiente a declarar el
acaecimiento de la condición resolutoria que se inició cuando los presupuestos de hecho
de la condición resolutoria se verificaron dentro el término de prohibición establecido
para el beneficiario del subsidio, pero la decisión final se va a producir vencido dicho
término de prohibición, puede ser culminado o la Administración debe archivar el
proceso ó declarar la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo.
II. Análisis Normativo.
El análisis que se presenta a continuación pretende dilucidar la oportunidad procesal
para que la Administración inicie y decida el trámite administrativo de verificación del
acaecimiento de la condición resolutoria y si este tiene algún término de caducidad para
su adelantamiento.
1. GENERALIDADES.
La implementación del subsidio integral para la adquisición de tierras responde al
cumplimento del precepto constitucional[1] que impone el deber al estado de promover
el acceso progresivo a la propiedad de la tierra en favor de los trabajadores agrarios,
campesinos, minorías étnicas y minifundistas entre otros, que no disponen de los
medios de producción suficientes para garantizar una adecuada calidad de vida. Dicho
derrotero orienta el diseño y ejecución de los distintos programas de reforma agraria.
Dicho subsidio otorgado a los beneficiarios sujetos de reforma agraria, se encuentra
sujeto a una condición resolutoria a partir de su entrega, es así como si el beneficiario
incumple con las obligaciones y exigencias previstas en la ley y en la resolución de
adjudicación del subsidio, dentro del termino establecido por la normatividad aplicable
al momento del otorgamiento del subsidio integral para la adquisición de tierras, la
Administración deberá adelantar el procedimiento para la verificación del acaecimiento
de la condición resolutoria.
326
2. TRÁMITE ADMINISTRATIVO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA Y
PRESCRPCIÓN DE LA ACCIÓN.
Para dilucidar la cuestión planteada, es preciso señalar que al momento de adelantar el
procedimiento para declara el acaecimiento de la condición resolutoria la Administración
debe diferenciar dos diferentes situaciones procesales que son:
1. Condición resolutoria a favor del INCODER a la que se encuentra sujeto el
beneficiario del subsidio integral para la adquisición de tierras.
En virtud de la Ley 160 de 1994, artículo 25, se establece una condición resolutoria a
favor del INCODER, para adelantar el trámite de verificación del acaecimiento de la
condición resolutoria cuando el beneficiario incumpla sus obligaciones dentro del
término establecido como prohibición dependiendo el régimen normativo aplicable al
momento de la adjudicación del correspondiente subsidio.
En este escenario, es necesario recordar que el término de prohibición establecido a
favor del INCODER y de cumplimiento de las obligación de los beneficiarios de los
subsidios entregados bajo el artículo 25 de la Ley 160 de 1994 de 1995, es de 12 años
y para los entregados bajo el artículo 69 de la Ley 1152 de 2007 es de 7 o 10 años,
teniendo en cuenta el régimen de transición establecido en el artículo 172 de la Ley 1152
de 2007 para aquellos subsidios entregados en vigencia de la Ley 160 de 1994 por 12
años en el sentido que de que aquellos adjudicatarios del subsidio bajo la Ley 160 de
1994 se beneficiarían con la reducción del término de prohibición a 10 años.
Así mismo, es claro que el término establecido en la normatividad anteriormente
enunciada es dirigido solo al beneficiario y a favor del INCODER y nada tiene que ver
con el trámite administrativo de declaratoria del acaecimiento de la condición resolutoria,
ya que éste está sujeto al término de prescripción general de las acciones del Código
Civil del Título XLI Capítulo III, como se pasará a explicar.
2. Naturaleza Jurídica de la Condición Resolutoria.
El artículo 25 de la Ley 160 de 1994 expresa que los beneficiarios de los programas de
reforma agraria deberán restituir al Instituto el subsidio, reajustado a su valor presente,
cuando enajenen el terreno obtenido con el subsidio dentro de los 12 años siguientes a
su otorgamiento, sin la autorización expresa del Consejo Directivo, o no lo explotaren
adecuadamente, o se demostrare que incurrieron en falsedades al postular su nombre
como beneficiarios. Esa circunstancia debe anotarse tanto en las escrituras de
adquisición que se otorguen, como en las resoluciones de adjudicación que se expidan,
y deberá además establecerse “una condición resolutoria del subsidio” a favor del
Instituto, por el término de 12 años, cuando ocurra cualquiera de los anteriores eventos.
Sigue expresando el artículo 25 que el Consejo Directivo “reglamentará lo relativo a la
recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio bajo condición resolutoria”.
Siguiendo la clasificación que de las condiciones trae la doctrina, no podría decirse que
la prevista en el resumido artículo 25 de la Ley 160 de 1994 es la denominada ordinaria,
ya que ésta consiste en sujetar la resolución a cualquier hecho futuro e incierto “distinto
del incumplimiento de un contrato”, condición que ocasiona efectos ipso jure sin
necesidad de declaración judicial.
La condición resolutoria tácita (artículo 1546 del C.C.), llamada así porque el Código la
considera incorporada en todo contrato bilateral, aunque las partes nada hayan
expresado sobre el particular, consiste en el incumplimiento de las obligaciones
contractuales por una de las partes, lo cual conlleva que la parte cumplida exija
327
judicialmente el cumplimiento del contrato y la indemnización de perjuicios, o pedir del
juez la resolución del contrato con la consiguiente indemnización.
Finalmente, la condición resolutoria expresa, consiste en el hecho del incumplimiento
de las obligaciones contractuales por una de las partes, lo cual se estipula expresamente
como causa de la resolución. El efecto de esta condición, al cumplirse, no es el de
producir automáticamente la resolución, sino el de facultar a la parte que ha cumplido –
el Instituto en este caso-, para exigir la decisión judicial correspondiente (artículo 1937
C.C.).
Como es claro, estrictamente ninguna de las tres clases de condición resolutoria vistas
es la que se acomoda de manera excluyente y precisa a la condición prevista en el
artículo 25 de la Ley 160 de 1994, y aunque tiene particularidades de una y otra, también
refleja estas características:
a) Debe pactarse expresamente por mandato de la ley agraria en todo contrato de
compraventa voluntaria que celebren los asignatarios del subsidio, y aunque no la
incluyan, se entiende incorporada a la respectiva escritura, o en la resolución de
adjudicación que profiera la entidad;
b) No requiere declaración judicial, pues el mismo Instituto la declara al verificar el hecho
constitutivo de la condición previsto en la ley; c) Su efecto no es el, o los, señalados en
las clases de condición referidas, sino el de exigir al beneficiado la devolución o
restitución del subsidio, a pesos constantes; se produce la destrucción del derecho a
gozar de ese apoyo estatal como crédito no reembolsable; implica la pérdida de un
derecho subjetivo al subsidio que se obtuvo al comienzo de la relación jurídica del
campesino seleccionado con el Instituto; d) La manera de recuperar la cuantía del
subsidio, la efectividad del cumplimiento de la condición resolutoria, o lo que es lo
mismo, el procedimiento para proceder a tal fin, lo defiere la ley al Consejo Directivo,
facultándolo para expedir el reglamento respectivo; e) No se produce, como primer
efecto del cumplimiento de la condición, la pérdida o extinción ipso jure –como en la
condición clasificada de ordinaria- del derecho precario al subsidio integral como crédito
no reembolsable que tenía desde el principio el asignatario de tal beneficio. Debe
demostrarse y declararse por el Instituto mediante un procedimiento sencillo, el cual
comprendería a su vez la manera de lograr la eficacia de la recuperación.
En tal orden se puede concluir:
1. La condición resolutoria contemplada en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, es un
modo de terminar totalmente la eficacia del acto o negocio jurídico celebrado entre un
campesino seleccionado para el otorgamiento del subsidio integral y el Instituto.
2. La pérdida de ese derecho subjetivo al subsidio ocurre cuando se presenta el hecho
futuro e incierto previsto por la ley para el cumplimiento de la condición. De la ocurrencia
del hecho así descrito depende la ineficacia total o parcial del acto o negocio jurídico concesión del subsidio integral- sometido a condición resolutoria. Entonces, lo que era
desde un principio un crédito no reembolsable – un derecho del adjudicatario del
subsidio- se destruye para hacerlo un crédito reembolsable, que consiste en la
devolución -pérdida del derecho- del subsidio a valores constantes.
3. El cumplimiento de la condición resolutoria da lugar a la extinción del derecho del
inicialmente beneficiado con el subsidio como crédito no reembolsable, y de la
obligación. El artículo 1625 del Código Civil señala en su numeral 9º que el acaecimiento
de la condición resolutoria es uno de los modos de extinguirse las obligaciones.
4. En relación con los efectos para las partes en esta relación jurídica del subsidio de
tierras, en la que se trata de una condición resolutoria, su cumplimiento produce que
inmediatamente el beneficiario pierda el derecho precario al susidio que tenía y se
extingue la calidad de no reembolsable que lo caracterizaba desde que fue inicialmente
otorgado. De manera que, cumplida la condición, se ordenará la recuperación del
328
subsidio y el parcelero incumplido deberá restituirlo, conforme al artículo 1544 del
Código Civil.
5. La naturaleza y efectos de la condición resolutoria contemplada en el artículo 25 de
la Ley 160 de 1994 no se asimila de manera excluyente o precisa a las clases de
condición clasificadas y reseñadas en este escrito, sino que, aunque goza básicamente
de su efecto principal, primordialmente pueden predicarse de ella los siguientes: el de
exigir al beneficiado, como antes se explica, la devolución o restitución del subsidio, a
pesos constantes; la destrucción o extinción del derecho a gozar de ese apoyo estatal
como crédito no reembolsable; la pérdida de un derecho subjetivo al subsidio que se
obtuvo al comienzo de la relación jurídica del campesino seleccionado con el Instituto;
la disolución del acto o negocio jurídico de otorgamiento del subsidio, que ocurre cuando
su eficacia se termina total o parcialmente, como consecuencia de la realización de
hechos posteriores a su celebración, que son los constitutivos del cumplimiento de la
condición resolutoria.
6. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la condición resolutoria del artículo
25 de la Ley 160 de 1994, o lo que es lo mismo, su acaecimiento, no es una sanción
administrativa, como aquellas a que se refiere el artículo 38 del Código Contencioso
Administrativo, con todos sus efectos de caducidad. En efecto, con base en lo expuesto
anteriormente sobre su naturaleza y características, la resolución administrativa que
declara el cumplimiento de la condición resolutoria prevista en aquella norma agraria no
tiene carácter sancionatorio, sino que se limita a declarar una situación jurídica objetiva
–el cumplimiento de alguno de los eventos de la condición- que, al configurarse, da lugar
a la terminación del negocio jurídico y a que se genere de manera directa y automática
la obligación de restituir el subsidio integral entregado inicialmente a título de crédito no
reembolsable, pero que por el hecho del acaecimiento del hecho constitutivo de la
condición resolutoria, lo convierte en un crédito reembolsable a valor constante.
3. Término de Prescripción para el adelantamiento del trámite administrativo para la
declaratoria del acaecimiento de la condición resolutoria.
Como anteriormente se expuso, la naturaleza jurídica de la condición resolutoria implica
una acción declarativa de la Administración cuyo término de prescripción está regido por
el artículo 2536 del Código Civil.
Es así como, el trámite administrativo para la declaratoria del acaecimiento de la
condición resolutoria es de carácter declarativo y tiene un término de prescripción de 10
años según lo establecido en el mencionado artículo 2536 del Código Civil contados a
partir del cumplimiento de la condición que es cuando la obligación se ha hecho exigible,
en concordancia con los artículos 1536, 1544 y 2535 del Código Civil, es decir, desde
el momento en el que el beneficiario incumple con sus obligaciones dentro del término
de prohibición establecido por la normatividad aplicable al momento de la entrega del
subsidio (12, 7 ó 10 años).
En este orden de ideas, el Instituto tiene 10 años a partir de la ocurrencia de la causal,
acometida por el beneficiario, para iniciar el trámite administrativo tendiente a declarar
el acaecimiento de la condición resolutoria ya que, vencido este, aplica la prescripción
de la acción la cual debe ser alegada de parte y no puede ser declarada de oficio según
lo previsto en el artículo 2513 del Código Civil.
Es así como, según el artículo 1536 del Código Civil, la condición resolutoria al cumplirse
extingue un derecho razón por la cual la prescripción aplicable a la acción de la
administración para declarar el acaecimiento de la condición resolutoria, es extintiva y
por ello las normas de interrupción de la prescripción aplicables serán las del artículo
2539 del Código Civil.
329
Así las cosas, el término de prescripción de la acción ordinaria de declaración del
acaecimiento de la condición resolutoria, podrá interrumpirse naturalmente por el hecho
del reconocimiento del beneficiario del subsidio de incurrir en el incumplimiento de la
obligación, ya sea tácitamente o expresamente, o civilmente en los siguientes
momentos:
a) Bajo la vigencia de la Ley 160 de 1994 y el Acuerdo 198 de 14 de diciembre de 2009:
Cuando la Dirección Territorial emite el acto administrativo por el cual se avoca
conocimiento de la Solicitud presentada por la Coordinación Técnica de declaratoria de
la condición resolutoria del artículo 8.2 del Acuerdo 198 del 14 de diciembre de 2009.
b) Bajo la vigencia de la Ley 1152 de 2007, del Decreto 4984 de 2007 y el Acuerdo 138
de 2008: Cuando la Gerencia General profiere la Resolución por medio de la cual se
avoca conocimiento de la solicitud de declaratoria de la Condición Resolutoria
c) Bajo la vigencia de la Ley 160 de 1994, del Decreto 1031 de 1995 y el Acuerdo 025
de 1995: Cuando la Gerencia General profiere la Resolución de Apertura del
procedimiento para verificar y declarar cumplida la Condición Resolutoria.
Es importante señalar, que para la interrupción de la prescripción extintiva debe tenerse
en cuenta lo consagrado por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en el
sentido de que ésta sólo aplicará cuando los actos administrativos anteriormente
señalados hayan sido notificados al beneficiario dentro del término de un año contado a
partir del día siguiente a la notificación al beneficiario de tales actos administrativos, por
estado o personalmente. Pasado este término, los efectos de la interrupción de la
prescripción sólo se producirán con la notificación al beneficiario.
Por otra parte, es necesario resaltar que la norma indica que el término de prescripción
comienza a correr a partir del momento de la ocurrencia de la causal de acaecimiento
de la condición resolutoria no desde que la administración conoce de ésta, es decir, si
se determina que el fundo ha sido vendido por el beneficiario dentro del término de
prohibición sin la autorización de la Junta Directiva del INCODER, el término de
prescripción de la acción comenzará a correr al momento del perfeccionamiento del
contrato de compraventa, ya que se trata de una causal de ejecución inmediata, pero si
se trata de una causal de ejecución periódica, como lo es el arrendamiento de la parcela
sin la autorización expresa de la Junta Directiva del INCODER, el término de caducidad
de la acción comenzará a correr al momento del la finalización de dicho contrato, o sea,
cuando se cumple con el último acto para la ejecución de la prestación periódica.
En este escenario, la Administración deberá hacer seguimientos periódicos a los
subsidios entregados, para determinar si hubo incumplimiento del beneficiario de sus
obligaciones ya que la ley no exige que la Administración conozca de la causal de
acaecimiento de la condición resolutoria para que comience a correr el término de
prescripción de 10 años de la acción ordinaria para el adelantamiento del trámite
administrativo para la declaración del acaecimiento de la condición resolutoria.
3. CASO EN CONCRETO
Es así como, según lo manifestado por su Despacho, si se inició el trámite tendiente a
verificar el acaecimiento de la condición resolutoria dentro del lapso establecido como
prohibición para el beneficiario que presuntamente ha incumplido sus obligaciones y,
vencido este término, el proceso no ha culminado y está pendiente de la correspondiente
decisión, el funcionario deberá continuar con su trámite teniendo en cuenta siempre lo
anteriormente expuesto en el numeral 3° del presente concepto, la normatividad
procesal y sustancial aplicable al momento de la entrega del subsidio y del
adelantamiento del trámite de declaratoria del acaecimiento de la condición resolutoria
y no archivar el proceso, como usted señala.
330
Así mismo, debe resaltarse que para adelantar el trámite de verificación del
acaecimiento de la condición resolutoria lo principal es que el beneficiario incumpla sus
obligaciones dentro del término establecido como prohibición (7, 10 o 12 años
dependiendo el régimen aplicable al subsidio), no que el funcionario adelante y decida
el proceso dentro del mismo término de prohibición que afecta exclusivamente al
beneficiario del subsidio, pues ello no se encuentra plasmado en ninguna de las normas
que regulan el subsidio integral para la adquisición de tierras.
Por otra parte, frente a su interrogante de si se configuraría el decaimiento del acto
administrativo, es importante recordar que el Código Contencioso Administrativo
establece las situaciones en que los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria
en los siguientes términos:
“ARTICULO 66. PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Salvo norma expresa en
contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados
o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su
fuerza ejecutoria en los siguientes casos:
1. Por suspensión provisional.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado
los actos que le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan su vigencia.”
En este sentido, en el caso por usted expuesto, el hecho de haber emitido un acto de
mero trámite, por el cual se inicia el procedimiento administrativo de verificación del
acaecimiento de condición resolutoria y encontrarse en curso el proceso pendiente de
emitir la decisión final, no significa que haya lugar a que se tipifique alguna de las
causales del artículo 66 del C.C.A., resaltando que la causal consagrada en el numeral
4° del mencionado artículo se refiere a la condición resolutoria a la que está sometida
el acto administrativo y, en el caso por usted aquí expuesto, se trata de la condición
resolutoria a la que se encuentra sujeto el beneficiario del, subsidio integral para la
adquisición de tierras.
4. CONCLUSIONES
Bajo tales consideraciones, concluye esta Oficina que debe revisarse en cada proceso
la fecha de ocurrencia de la causal de acaecimiento de la condición resolutoria, teniendo
en cuenta si es de ejecución sucesiva o inmediata, y si han trascurrido más de 10 años
sin que se haya iniciado y decidido el trámite de acaecimiento de condición resolutoria
sin que se haya interrumpido el término de prescripción de la acción, ya sea civil o
naturalmente, la Administración debe declarar la prescripción de la acción siempre y
cuando la parte interesada haya alegado dicha prescripción.
En el caso contrario, deberá continuarse el procedimiento aplicando lo ordenado por el
artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y proferirse la correspondiente decisión.
[1] Artículo 64 de la Constitución Política
Cordialmente,
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
331
Elaboró: jquintero
Revisó: jcvanegas
Fecha: 03/06/2010
332
Radicado 20103227771 del 13/09/2010
Concepto adquisición y adjudicación predio Campo Alegre
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: GLORIA INELDA GUTIERREZ
Director Territorial Boyacá
DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto adquisición y adjudicación predio Campo Alegre Radicado
INCODER 23269
Con el radicado de la Referencia la Coordinación Técnica de esa Dirección Territorial
solicita concepto en relación con la adquisición del predio denominado Campo Alegre,
ubicado en jurisdicción del Municipio de Almeida, con destino a población desplazada,
frente al cual previo el proceso de convocatoria, inscripción, evaluación y reconocimiento
del predio, se seleccionó un grupo de beneficiarios, de los cuales diez (10) renunciaron
a la adjudicación del mismo, razón por la cual fue necesario reunir el Comité de
Selección para seleccionar a los aspirantes que reemplazarán a los renunciantes. En
este comité se indicó por el señor Alcalde de dicha Municipalidad que las familias
aspirantes al subsidio, eran desplazados por el fenómeno natural ocurrido el año anterior
en la vereda Molinos, generado por remoción en masa ocurrida en el cauce de la
quebrada El Varal, que ocasionó destrucción de viviendas, caminos y cultivos.
Que en visita practicada al inmueble el 13 de mayo de 2010, se encontró que solo nueve
(9) parcelas están ocupadas por sus adjudicatarios, dentro de los cuales están cinco (5)
familias campesinas afectadas por el fenómeno natural. Esta situación motivó la reunión
del Comité de Selección el pasado 28 de junio del año que avanza, con el fin de
recomendar el inicio de las condiciones resolutorias a las 7 parcelas restantes. Ante tal
situación se solicitan directrices a seguir teniendo en cuenta que el predio fue comprado
para población desplazada y dentro del grupo de beneficiarios se encuentran como
adjudicatarios cinco (5) familias campesinas reubicadas y afectadas por catástrofe
natural.
De lo anterior surgen algunos interrogantes. Se afirma que la cabida del inmueble es
para veinticinco (25) familias. Que en la visita del 13 de mayo de 2010 se encontraron
solo nueve (9) y que en el Comité de Selección del 28 de junio del mismo año recomendó
iniciar condiciones resolutorias a las siete (7) parcelas restantes. Nueve (9) y siete (7)
suman 16. Como el cupo es de veinticinco (25) qué pasa con el resto, esto es, 9
parcelas. Cuántas familias desplazadas se beneficiaron. Porqué sólo se advierte con la
información del referido Alcalde que dentro de la población seleccionada, se
encontraban cinco (5) de la naturaleza expresada.
Cuál fue el proceso que se adelantó al respecto.
Sin embargo para responder el interrogante planteado, se tiene:
El artículo 31 de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 27 de la Ley 1151 de
2007, establece:
333
El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, podrá adquirir mediante
negociación directa o decretar la expropiación de predios, mejoras rurales y
servidumbres de propiedad privada o que hagan parte del patrimonio de entidades de
derecho público, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad
pública definidos en esta ley, únicamente en los siguientes casos:
a) Para las comunidades indígenas, afrocolombianas y demás minorías étnicas que no
las posean, o cuando la superficie donde estuviesen establecidas fuere insuficiente;
b) Para dotar de tierras a los campesinos habitantes de regiones afectadas por
calamidades públicas naturales sobrevivientes;
c) Para beneficiar a los campesinos, personas o entidades respecto de las cuales el
Gobierno
Nacional establezca programas especiales de dotación de tierras o zonas de manejo
especial o que sean de interés ecológico.
Parágrafo. Cuando se trate de la negociación directa de predios para los fines previstos
en este artículo, así como de su eventual expropiación, el Incoder se sujetará al
procedimiento establecido en esta ley”.
Obsérvese de la norma transcrita que son destinatarios de la adquisición directa de
tierras por parte del Instituto tanto la población desplazada como los campesinos
habitantes de regiones afectadas por calamidades públicas naturales sobrevivientes.
Estos últimos destinatarios también se contemplaban en el artículo 31 de la Ley 160 de
1994, antes de la modificación hecha por el artículo 27 de la Ley 1151 de 2007.
Cabe anotar que desde el punto de vista presupuestal, para el año de 2004 fecha de
compra del inmueble, para esta clase de programas, el rubro se denominaba Subsidio
para conformación de empresas básicas agropecuarias-intervención directa a nivel
nacional.
Ahora bien como el predio fue adquirido para población desplazada por la violencia, se
entiende que los cupos debieron agotarse con esta población.
Si así se surtió el proceso y quedaron cupos que se llenaron con las cinco (5) familias,
objeto del precitado fenómeno natural, y dentro del referido rubro no habían los recursos
para adquirir directamente tierras que posibilitara ubicar a estas familias, se podría
concluir que a la luz de la referida norma, tal adjudicación tendría cabida. Pero si estas
familias ingresaron aparentando su condición de desplazados por la violencia, y
desplazaron a estos últimos, se entendería que suministraron información falsa y por tal
razón cabría iniciar por esta causal los correspondientes trámites de condición
resolutoria del subsidio adjudicado y los respectivos cupos adjudicarlos a los destinarios
(desplazados) que no se atendieron.
Cordialmente,
MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA
Jefe de Oficina Asesora Jurídica (E)
Copia: Coordinación Tecnica de Boyaca
Elaboró: agarrido
Revisó: agarrido
Fecha: 13/09/2010
334
ADECUACIÓN DE TIERRAS
Radicado 20113142222 22/11/2011
Personería jurídica asociaciones de usuarios de los distritos de riego.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: YINETH ESPERANZA GUARNIZO ROJAS
Dirección Técnica de Administración de Distritos
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Respuesta a su memorando 20113140288 del 04/11/2011
Con relación a su solicitud de la referencia donde solicita concepto jurídico sobre el
procedimiento a seguir ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para revocar
las Resoluciones de personería jurídica de las Asociaciones de Usuarios de cincuenta
(50) distritos de pequeña escala, mencionados en la Resolución No. 058 del 29 de julio
de 2008, cuyos saldos fueron depurados contablemente de las Cuentas de Orden,
Deudoras de Control- Otros Activos, por la Unidad Nacional de Tierras Rurales UNAT y
que son representados por Asociaciones de Usuarios debidamente reconocidas e
inscritas mediante Resoluciones del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la
Oficina Asesora Jurídica se permite manifestar que acorde con la Ley 41 de 1993 en su
artículo 20 “Los usuarios de un distrito de adecuación de tierras estarán organizados,
para efectos de la representación, manejo y administración del distrito, bajo la
denominación de asociación de usuarios. Todo usuario de un distrito de adecuación de
tierras adquiere por ese solo hecho la calidad de afiliado de la respectiva asociación y,
por lo mismo, le obligan los reglamentos y demás disposiciones que se apliquen a dichos
organismos y a sus miembros.”
Ahora bien, el Decreto 1881 de 1994 reglamenta las Asociaciones de usuarios,
indicando que deben tener personería jurídica debidamente reconocida para poder
administrar, operar y mantener los Distritos de Adecuación de Tierras y que en el
Reglamento General de Administración de los mismos, se señalarán los criterios básicos
de organización de las Asociaciones de Usuarios, con el fin de garantizar su adecuada
gestión y la participación equitativa de los asociados, en concordancia con las normas
vigentes (Artículos 27 y 28). Para la expedición de la personería jurídica las
Asociaciones de Usuarios deben cumplir con los requisitos señalados en el Decreto
1380 de 1995, para lo cual se destaca el ARTICULO 1o. “Para el reconocimiento e
inscripción de las Asociaciones de Usuarios de los Distritos de Adecuación de Tierras
se requiere la siguiente documentación:
a) Acta de la Asamblea de Constitución y elección de dignatarios;
b) Estatutos y constancia de su aprobación por la Asamblea de Asociados;
c) Relación de Asociados con su respectiva identificación y dirección domiciliaria.”
(negrilla fuera del texto)
Requisitos jurídicos que fueron ratificados por la Resolución 1399 de 2005 en su artículo
25 así: “Artículo 25. Personería Jurídica. El reconocimiento de la Personería Jurídica
debe solicitarse al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante escrito firmado
335
por la persona designada como Representante Legal de la Asociación, acompañado de
los siguientes documentos requeridos por el artículo 1 del Decreto 1380 de 1995, así:
• Copia del Acta de Asamblea de Constitución y elección de dignatarios.
· Copia de los Estatutos y constancia de su aprobación por la Asamblea de Usuarios.
· Registro de Posibles Usuarios con indicación de su domicilio y documentos de
identidad si es persona natural y, si se trata de persona jurídica, del certificado de
existencia y representación legal.” (subrayado fuera del texto)
Así las cosas, para obtener la personería Jurídica el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural exige a las Asociaciones de Usuarios la elaboración de unos Estatutos
con constancia de aprobación por parte de la Asamblea de Asociados, en dichos
estatutos se reglamenta como bien lo dice la Resolución 1399 de 2005 lo referente a:
• Razón social, domicilio y ámbito territorial de operaciones
• Objeto social y enumeración de actividades
• Condiciones para la admisión de usuarios y retiro
• Derechos y deberes de los asociados
• Régimen de sanciones
• Régimen de organización externa
• Convocatoria a asambleas ordinarias y extraordinarias
• Representación legal, funciones y responsabilidades
• Constitución e incremento patrimonial
• Normas para fusión, incorporación, transformación, disolución y liquidación
• Procedimiento para reforma de estatutos y expedición de reglamentos internos
• Disposiciones sobre destinación del remanente de los bienes de la asociación, una vez
disuelta y liquidada a una entidad de beneficio común o sin ánimo de lucro
• Las demás estipulaciones que se consideren necesarias para asegurar el adecuado
cumplimiento de los objetivos (artículo 23)
Nótese que la disolución y liquidación de las Asociaciones de Usuarios debe ser
reglamentada en los estatutos de la misma y conforme a los estudiados corresponde a
la misma Asociación de Usuarios determinar los casos y causas por las cuales decretará
su disolución, estableciendo para los casos en que sea por reducción de los asociados
a un número inferior del exigido para su constitución o por incapacidad o imposibilidad
de cumplir con el objeto social para el cual fue creado, que la entidad que ejerza el
control y vigilancia dará a las asociaciones un plazo de seis (6) meses para subsanar la
situación o para que convoque a Asamblea General, con el fin de acordar la disolución.
Si transcurrido el término la Asociación no subsana la causal o no reúne la Asamblea,
el Ministerio de Agricultura decretará mediante resolución motivada la disolución y
nombrará liquidador o liquidadores.
Con lo anterior se quiere dar a entender que por ser las Asociaciones de Usuarios
personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, corresponde a ellas
mismas regular a través de sus estatutos lo relacionado con su fusión, incorporación,
transformación, disolución y liquidación, no siendo el Instituto el llamado a interferir en
dichos aspectos, más allá de lo señalado por la legislación. Así pues, para poder
decretarse la disolución de las Asociaciones de Usuarios relacionadas en el memorando
de la referencia debe atenerse a lo estipulado por los estatutos de creación de las
mismas.
En cuanto a la pregunta concreta de revocar la resolución de personería jurídica de las
citadas Asociaciones de Usuarios por incapacidad o imposibilidad de cumplir el objeto
social para el cual fueron creadas debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 22
de la Resolución 1399 de 2005 las Asociaciones de Usuarios son personas jurídicas de
derecho privado, de carácter corporativo, de objeto especial y sin ánimo de lucro y para
efectos de su constitución, organización, funcionamiento, designación de sus miembros,
336
entre otros, se regirá en lo pertinente por el Título XXXVI del libro 1º del Código Civil,
Decreto1380 de 1995 y demás normas concordantes y pertinentes.
Así pues, para solicitar la revocatoria de su personería jurídica tendría que hacerse bajo
los parámetros del Código Contencioso Administrativo, toda vez que las otras
disposiciones normativas relacionadas con las Asociaciones no dicen nada al respecto.
Para ello el artículo 69 del CCA establece claramente al hablar de la revocatoria directa
de los actos administrativos que ellos deberán ser revocados por los mismos
funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a
solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
En síntesis, correspondería al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural revocar los
actos administrativos que le confirieron personería Jurídica a la Asociaciones objeto de
consulta, amparándose aparentemente en la causal 2, en cuanto en la actualidad no
son conformes al interés público o social, toda vez que han dejado de cumplir con el
objeto social para el cual fueron creados, esto es, representar, manejar y administrar el
Distrito de riego respectivo.
El procedimiento a seguir es básicamente solicitar al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural la revocatoria de los actos administrativos que otorgaron la personería
jurídica a las mencionadas Asociaciones de Usuarios invocando la causal 2 del artículo
69 del Código Contencioso Administrativo, esto es, en la actualidad no están conformes
con el interés público o social para el cual fueron creados. Pero es importante anotar
que no entiende la Oficina Asesora Jurídica la necesidad de que el Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural INCODER solicite dicha revocatoria de personería jurídica y se
pregunta en que afecta jurídicamente al Instituto la existencia de dichas Asociaciones
de Usuarios, toda vez que en el memorando de la referencia no se especifica las razones
y la necesidad de estas revocatorias y teniendo en cuenta que contablemente ya fueron
depurados los saldos contablemente.
Además téngase en cuenta que las Asociaciones de Usuarios, se rigen en lo pertinente
por el Título XXXVI del libro 1º del Código Civil, cuyo artículo 652 establece que perecen
por la destrucción de los bienes destinados a su manutención, así pues, si fueron
depuradas contablemente y no existen activos que las representen, se entiende
conforme al Código Civil que han perecido, por cuanto han dejado de existir, llegaron a
su fin.
La Oficina Asesora Jurídica queda atenta a cualquier otra inquietud al respecto.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cecheverri
Fecha: 22/11/2011
337
Radicado 20113147849 27/12/2011
Transferencia en propiedad del distrito de riego en pequeña escala
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ANDRES FELIPE ALVAREZ
Director Territorial Antioquia
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Respuesta a su memorando 20113147393 del 22/12/2011 concepto jurídico
para transferencia en propiedad del distrito de riego en pequeña escala Santa Barbara
Según el radicado de la referencia la Dirección a su cargo solicita concepto jurídico
sobre la modalidad viable para transferir el distrito de riego de pequeña escala de Santa
Barbara, en el Municipio de Cisneros Antioquia, ello teniendo en cuenta que se ha
recuperado toda la inversión y la Asociación de Usuarios del mencionado Distrito no
tiene personería jurídica, no están interesado en tramitarla y no desea administrar el
distrito de riego, ello con base en el informe técnico del 2/10/2011, elaborado por la
ingeniera Claudia López, la Oficina Asesora Jurídica se permite manifestar que acorde
con el concepto jurídico de esta Oficina radicado 20113122652 del 11/07/2011, la
Resolución 1399 de 2005, "por la cual se expide el reglamento que define los criterios
generales para la entrega de los Distritos de Adecuación de Tierras para su
administración, operación y conservación por parte de las Asociaciones de Usuarios",
se encuentra vigente.
En este orden de ideas, la citada Resolución 1399 de 2005 establece en su artículo 1
que las formas de entrega de los Distritos de Adecuación de Tierras para su
administración y conservación son: concesión, delegación de funciones, administración
y entrega en propiedad a los usuarios. Así pues, el Instituto está facultado para obstar
por cualquiera de las citadas modalidades para entregar la administración, operación y
conservación de los Distritos.
Para cada una de ellas la citada normatividad establece el trámite a seguir y la necesidad
de expedir un acto motivado:
"Artículo 3. De la facultad para la entrega en concesión. De conformidad con el artículo
33 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 21 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, es
competencia del organismo ejecutor público – Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,
INCODER - cuando lo estime conveniente, entregar en concesión los Distritos de
Adecuación de Tierras de pequeña, mediana y gran escala o cualquiera de las
actividades señaladas en el artículo 2 del presente reglamento que recaigan sobre los
mismos. En todo caso, el acto por el cual se decida entregar en concesión un Distrito de
Adecuación de Tierras, parte del mismo o cualquiera de las actividades atrás señaladas
se realizará por acto motivado."
Para el evento de la concesión el artículo 2 nos dice que todos los distritos de
adecuación de tierras de pequeña, mediana y gran escala podrán ser objeto de
concesión en los términos establecidos en el artículo 33 de la Ley 812 de 2003 y en el
artículo 21 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, para cualquiera de las actividades
338
en conjunto o tomadas individualmente de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993
y de las que señala el citado artículo 21 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, tales
como complementación, operación, administración, mantenimiento, ampliación,
rehabilitación y construcción. Estableciendo así mismo como sujetos de concesión a
todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, consorcios, uniones
temporales y otras formas asociativas, tales como las Asociaciones de Usuarios de los
Distritos de Adecuación de Tierras siempre y cuando reúnan las condiciones de que
trata los Pliegos de Condiciones o Términos de Referencia que para tales efectos
elabore el INCODER.
"Artículo 5: (...) La concesión para el manejo y/o la construcción, rehabilitación o
complementación de distritos de adecuación de tierras, según el caso, deberá contener
los estudios pertinentes de factibilidad técnica, económica, social y ambiental del distrito,
los cuales podrán ser elaborados y presentados al INCODER por las personas
interesadas en celebrar contratos de concesión. Igualmente se establecerán las aleas
“tipo” o “normales” a cargo del concesionario tales como “riesgo proyecto”, “riesgo
mercado”, “riesgo financiero”, “riesgo tiempo”; el sistema tarifario; cláusula de reversión,
entre otros."
En el parágrafo del último artículo relacionado también se determina que la concesión
es compatible con otras formas contractuales que permitan de manera exitosa su
ejecución, citando a manera de ejemplo los encargos fiduciarios, las fiducias
mercantiles, Project Finance, y los empréstitos, entre otros.
Cuando se trata de la delegación de funciones la Resolución 1399 de 2005 en su artículo
6 la permite para la administración y operación de los distritos señalando que, se hará
por acto administrativo acompañada de convenio donde se fijen todas las condiciones,
funciones específicas y remuneración si hubiere lugar a favor del delegatario; siendo
sujetos de la misma, las personas jurídicas y privadas, previa elaboración de un pliego
o término de referencia y convocatoria pública teniendo en cuenta los principios de
selección objetiva contenidos en la ley 80 de 1993.
El delegatario está sujeto en lo que se relaciona a la celebración de contratos a las
normas que regulan la contratación de las entidades estatales. Igualmente estarán
sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos,
en relación con la función conferida.
Téngase en cuenta que el artículo 10 de la Resolución 1399 de 2005 especifica el
contenido mínimo de los pliegos de condiciones o términos de referencia así:
"Artículo 10. Contenido mínimo de los pliegos de condiciones o términos de referencia.
Los pliegos de condiciones o términos de referencia que sirven de base para el
desarrollo de los procesos de selección de contratación de adecuación de tierras,
deberán incluir como mínimo la siguiente información:
Objeto del contrato.
Características técnicas de los servicios de administración requerida por la
Asociación de Usuarios.
Presupuesto.
Factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática precisa, concreta
y detallada de los mismos.
Criterios de desempate.
Requisitos o documentos necesarios para la comparación de las ofertas, referidos a
la futura contratación.
Fecha y hora límite de presentación de las ofertas.
Término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato.
339
Plazo y forma de pago del contrato.
Los términos de duración de la convocatoria pública desde la apertura hasta la
publicación serán los que se señale en el acto de apertura y en los pliegos de
condiciones o términos de referencia."
Ahora bien, en lo que tiene que ver con las otras dos modalidades de entrega de los
distritos de adecuación de tierras la resolución 1399 ya mencionada establece el
procedimiento a seguir en los artículos 7, para lo relacionado con la administración y 11
para la entrega en propiedad.
Así las cosas, la Oficina Asesora Jurídica considera que el Distrito de Riego de pequeña
escala de Santa Barbará, ubicado en el Municipio de Cisneros Antioquia, puede ser
entregado en cualquiera de las modalidades que para ello señala la Resolución 1399 de
2005, que se encuentra vigente, obviamente siguiendo el procedimiento establecido
para cada una de ellas, esto es, concesión, delegación de funciones, administración, y
entrega en propiedad a los usuarios.
De todas formas, se hace necesario contar también con el concepto de la
Coordinación de Contratación al respecto, razón por la cual se remitirá copia de su
solicitud a la citada Coordinación para que se pronuncie sobre ello y envíe su respuesta
directamente a la Dirección a su digno cargo.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cecheverri
Revisó: cecheverri
Fecha: 27/12/2011
340
Radicado 20123117513 08/05/2012
Cobro coactivo distritos de adecuación de tierras UNAT
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ESPERANZA GUARNIZO ROJAS
Dirección Técnica de Administración de Distritos
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto en relación a la consulta elevada mediante Memorando No.
20123109915 del 20 de marzo de 2012.
De conformidad con el caso planteado en el Memorando de la referencia, en el cual se
expone que varias Asociaciones de Campesinos, a los cuales se les transfirió en
propiedad Distritos de Adecuación de Tierras por parte de la UNAT, “no se encuentran
al día en sus obligaciones por concepto de recuperación de inversión”, se hace
necesario hacer un recuento normativo en cuanto a la creación y liquidación de la
Unidad Nacional de Tierras –UNAT, para determinar la competencia en quién radica el
cobro de dichas acreencias y la vía jurídica para efectuarlos.
Así, mediante el artículo 19 de la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de
Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder– y se
dictan otras disposiciones”, se creó la Unidad Nacional de Tierras Rurales como una
Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, adscrita al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con autonomía administrativa y financiera y
patrimonio propio.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley 1152 de 2007 fue declarada
inexequible mediante Sentencia C-175 del 18 de marzo de 2009, se hizo necesario
liquidar la Unidad Nacional de Tierras –UNAT, proceso que es llevado a cabo de
conformidad con las disposiciones establecidas en el Decreto 1899 de 2009.
Ahora, debido a que en vigencia de la UNAT, ésta efectuó transferencias en propiedad
de Distritos de Adecuación de Tierras entre otras operaciones, contratos y convenios,
se hace necesario determinar en quién radica la competencia para hacer valer las
acreencias derivadas de estas transferencias, contratos y convenios.
En éste orden de ideas, el Decreto 1899 de 2009 establece:
“Artículo 15. Cesión de contratos y convenios. Los contratos y convenios serán cedidos
por el Liquidador al Incoder, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto-ley 254 de 2000.
Artículo 16. Créditos por la transferencia de distritos de riego. La Unidad Nacional de
Tierras Rurales, en Liquidación, cederá al Incoder, a título gratuito, al final de la
liqui¬dación, los créditos a su favor provenientes de la enajenación de los distritos de
riego a las asociaciones de usuarios que adelantó en cumplimiento de lo señalado por
el artículo 29 de la Ley 1152 de 2009”.
Por su parte, el Decreto 254 de 2000, establece en su artículo 35 lo siguiente:
“ARTICULO 35. TRASPASO DE BIENES, DERECHOS Y OBLIGACIONES.
341
Cuando quiera que al finalizar la liquidación y pagadas las obligaciones a cargo de la
entidad en liquidación, existan activos remanentes los mismos serán entregados al
FOPEP o al Fondo de Reservas de Bonos Pensionales según corresponda, en la forma
y oportunidad que señale el Gobierno Nacional en el decreto que ordene la liquidación.
Los bienes que no hayan podido ser enajenados, así como los derechos y obligaciones
de la entidad liquidada se traspasarán al Ministerio, Departamento Administrativo o
Entidad Descentralizada que determine la ley o el acto administrativo expedido por el
Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que cuando se enajenen dichos bienes
su producto se entregue al FOPEP o al Fondo de Reserva de Bonos Pensionales,
según lo determine el Gobierno. (subraya y negrita fuera de texto original).
El traspaso de bienes se efectuará mediante acta suscrita por el Liquidador y el Ministro,
director de Departamento Administrativo o representante legal respectivo, en la que se
especifiquen los bienes correspondientes en la forma establecida en la ley. Copia
auténtica del acta deberá ser publicada en el Diario Oficial e inscrita, en el caso de
inmuebles, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del lugar de ubicación de
cada uno de ellos.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 489 de 1998 los actos y
contratos que deben extenderse u otorgarse con motivo de la liquidación de entidades,
se considerarán sin cuantía y no generarán impuestos, contribuciones de carácter
nacional o tarifas por concepto del impuesto de registro y anotación.”
Así las cosas, la competencia para hacer valer las acreencias derivadas de estas
transferencias en propiedad de Distritos de Adecuación de Tierras, las cuales fueron
concretadas en contratos o convenios, radica el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural-NCODER.
Ahora, en relación a las acciones tendientes a la recuperación del monto de las
inversiones de las obras de Adecuación de Tierras, el decreto 3759 de 2009 establece:
“Artículo 14. Dirección Técnica de Administración de Distritos. Son funciones de la
Dirección Técnica de Administración de Distritos las siguientes:
(…)
10. Acompañar el proceso de concertación para la recuperación de las inversiones de
acuerdo a los parámetros establecidos y la suscripción de las actas de compromiso,
pagarés y demás documentos que se acuerden por parte de los usuarios.
11. Ejercer las acciones necesarias para la liquidación y el cobro de las cuotas de
recuperación de las inversiones.
De conformidad con lo anterior, el Acuerdo 191 de 2009 establece:
“Artículo 19. Cobro de la cartera. El Incoder podrá adelantar el cobro de cartera por
recuperación de inversiones, utilizando cualquiera de los siguientes mecanismos:
a) Directamente por el Incoder, por conducto de la jurisdicción coactiva.
b) Mediante contrato con las asociaciones de usuarios, cuando estos organismos
administren los Distritos de Adecuación de Tierras.
Artículo 20. Trámite previo al cobro coactivo. A los dos meses de constituirse la mora en
el pago de las cuotas de recuperación de inversión, la Dirección Técnica de
Administración de Distritos remitirá a la Secretaría General quien deberá oficiar a la
Oficina Asesora Jurídica los documentos soportes con el fin de que esta última proceda
a realizar el cobro que por jurisdicción coactiva le corresponde. Los soportes a que hace
referencia el presente artículo son: Título ejecutivo debidamente ejecutoriado o
documentos que conlleven a conformar dicho título, plena identificación de la obligación,
identificación (Cédula o N.I.T.) del deudor, valor a cobrar, dirección y teléfono del
deudor.” (subraya y negrita fuera de texto original).
342
En éste orden de ideas y teniendo en cuenta que ésta Oficina Asesora Jurídica, de
conformidad con el artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, tiene asignada la función de
llevar a cabo las actuaciones encaminadas al cobro efectivo de las sumas que le
adeuden al Instituto por todo concepto, adelantará las acciones pertinentes de
conformidad a su competencia para el logro de tal finalidad, para lo cual se hace
necesario que remitan a ésta dependencia todos los documentos en original
relacionados con el caso, particularmente, título donde conste la obligación
(generalmente Pagare y Cartas de Instrucciones) y constancia de su ejecutoria, de
conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 191 de 2009.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cmontoya
Revisó: cmontoya
Fecha: 08/05/2012
343
Radicado 20123220797 28/05/2012
Perjuicios causados a particulares en desarrollo de la administración de los Distritos de
Riego.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JOSE OMAR JUTINICO HORTUA
Coordinación Tecnica de Boyaca
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: SOLICITUD DE CONCEPTO PARA RESOLVER DERECHO DE PETICIÓN.
(Respuesta al memorando: 20123119826)
De conformidad con el memorando de la referencia, se solicita a esta Oficina Asesora
Jurídica orientación ante petición elevada por particulares, en la cual reclaman una suma
de dinero por perjuicios presuntamente causados en desarrollo de la administración del
Distrito de Riego del Alto de Chicamocha, caso ante el cual le manifiesto:
Los Distritos de Adecuación de tierras tienen como finalidad, la de mejorar y hacer más
productivas las actividades agropecuarias, velando por la defensa y conservación de las
cuencas hidrográficas, es así como una vez ejecutadas las obras, la Unidad Nacional
de Adecuación de Tierras -UNAT, mediante contrato de administración celebrado con la
Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras Alto Chicamocha –
USOCHICAMOCHA (el cual podrá ser consultado en la Dirección Técnica de
Administración de Distritos), entregó el Distrito a la mencionada Asociación, con la
finalidad de que fuera operado, administrado y conservado por ésta.
Así las cosas, vale recordar que la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación
de Tierras Alto Chicamocha –USOCHICAMOCHA, es una entidad de derecho privado
sin ánimo de lucro, con personería jurídica, expedida por el Ministerio de agricultura
mediante resolución No. 210 del mes de marzo de 1981 y que para los efectos de la
presente consulta, mediante el contrato mencionado en el párrafo anterior,
particularmente en la cláusula Décimo Novena, se comprometió a:
“Indemnizaciones.- Si dentro del desarrollo del presente contrato EL ENTE
ADMINISTRADOR (USOCHICAMOCHA) ocasionare daño o perjuicio de carácter
material a terceros, el resarcimiento de los mismos y el pago de las indemnizaciones a
que hubieren lugar, estarán a su cargo, salvo caso fortuito o fuerza mayor comprobada”.
En éste orden de ideas, hay que mencionar que prima facie, el legitimado por pasiva
para atender cualquier solicitud de resarcimiento de perjuicios es la Asociación de
Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras Alto Chicamocha, sin embargo, cabe
resaltar que los perjuicios deben ser demostrados en su causación y cuantía, al igual
que debe demostrarse la relación de causalidad entre el daño y la actividad del ente
administrador del Distrito y su dolo o culpa, razón por la cual éstas simples solicitudes
de reconocimiento o pago de sumas de dinero por presuntos perjuicios, al menos en lo
que es conocido por esta Oficina Asesora Jurídica, son infundadas además de dirigidas
a la persona equivocada, máxime cuando se ha evidenciado el acaecimiento de un
344
fenómeno invernal sin precedentes denominado de la niña, al cual en primera medida
se le podría endilgar las causas de las tantas inundaciones a nivel nacional.
Así las cosas, en primera medida el problema planteado parece ser de orden técnico –
probatorio, recayendo sobre los peticionarios la carga de ésta y sobre la Asociación de
Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras Alto Chicamocha, el reconocimiento y
pago de los mismos si se llegare a comprobar su responsabilidad o el no acaecimiento
de caso fortuito o fuerza mayor.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Copia: Asesor Proyectos Estratégicos
Elaboró: cmontoya
Revisó: cmontoya
Fecha: 28/05/2012
345
Radicado 20103114421 del 05/24/2010
Distrito de riego de pequeña escala “Aguas subterraneas del sur de la GuajiraAsosurguaMEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: JESUS BARROS HINOJOSA
D.T. Administración de Distritos
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto sobre Distrito de riego de pequeña escala “Aguas subterraneas del
sur de la Guajira- AsosurguaDe acuerdo a la solicitud realizada a la Oficina Asesora Jurídica por parte de la Dirección
Técnica de Administración de Distritos, se pretende establecer si la constitución del
Distrito de riego de pequeña escala denominado “Aguas Subterraneas del sur de la
Guajira- Asosurgua-” corresponde bajo los supuestos y directrices establecidos por la
Ley a un distrito de adecuación de tierras que presta servicio público y está sometido al
control y vigilancia por parte del INCODER.
Para lo anterior, es importante precisar algunos conceptos de aplicación aprobados
mediante acuerdo del Consejo Directivo del INCODER sobre las opciones de tarifa
aplicables a los diferentes distritos.
Bajo estos presupuestos los distritos de adecuación de tierras pueden clasificarse de la
siguiente manera:
Distritos de riego y drenaje: Distritos en donde el componente principal es la dotación
de riego.
Este tipo de Distritos siempre requiere la consideración del componente de drenaje
como un complemento del sistema de riego.
Distritos de riego, drenaje y control de inundaciones: Distritos como los anteriores que
incluyen, además, un componente de control o protección contra inundaciones para
beneficiar, total o parcialmente, el área del Proyecto.
Distritos de drenaje: Distritos destinados al drenaje de las aguas, que no incluyen un
componente del riego y donde no se presentan inundaciones por desbordamiento de
cauces que requieran obras de protección.
Distritos de drenaje y protección contra inundaciones: Incluyen obras de adecuación
para drenaje y protección contra inundaciones pero no incluyen el componente de riego.
Dichos distritos, deberán ser sostenibles a través de la aplicación de tarifas básicas
aplicables, utilizando las opciones que para los mismos establece el INCODER en virtud
de su potestad de control y vigilancia de los mismos.
346
De igual manera las Asociaciones de usuarios de los Distritos deberán elaborar
anualmente los presupuestos ordinarios de egresos e ingresos del distrito, el cual debe
ser aprobado por el INCODER, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del
artículo 14 del Decreto 3759 de 2009.
Bajo estos mismos postulados, un Distrito de Adecuación de Tierras es la delimitación
del área de influencia de las obras de infraestructura destinadas a dotar un área
determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de
elevar la productividad agropecuaria, dicha actividad corresponde a un servicio público.
Ahora bien, la administración de un distrito es el conjunto de actividades que tienen
como propósito principal proporcionar apoyo a los servicios técnicos para que la
totalidad de la organización de manejo del agua pueda funcionar fácilmente, comprende
los siguientes aspectos: control contable y financiero, obtención y almacenamiento de
insumos, asuntos legales y laborales, sueldos del personal administrativo, vigilancia y
gastos varios. Para lo anterior, es claro la definición que trae la Ley 41 de 1993, cuando
determina que “La delimitación del área de influencia de obras de infraestructura
destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra
inundaciones; para los fines de gestión y manejo, se organizará en unidades de
explotación agropecuaria bajo el nombre de Distritos de Adecuación de Tierras”
Ahora bien, de acuerdo a los documentos presentados los solicitantes afirman que
participaron dentro de la convocatoria del programa gubernamental “Agro Ingreso
Seguro” (AIS).
De acuerdo a la Ley 1133 de 2007 el programa “Agro, Ingreso Seguro” se enmarca
“dentro de las acciones previstas por el Gobierno Nacional para promover la
productividad y competitividad, reducir la desigualdad en el campo y preparar al sector
agropecuario para enfrentar el reto de la internacionalización de la economía. En tal
sentido, se propenderá por el ordenamiento productivo del territorio y la empresarización
del campo, en concordancia con la agenda interna de productividad y competitividad, la
apuesta exportadora del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR), y en
coordinación con las instituciones del orden territorial”.
Conforme a lo anterior se debe entender que: “los apoyos económicos directos o
incentivos son una ayuda que ofrece el Estado sin contraprestación económica alguna
a cambio, por parte del particular. Se entregan de manera selectiva y temporal, dentro
del ejercicio de una política pública, siendo potestad del Gobierno Nacional, seleccionar
de una manera objetiva, el sector que se beneficiará con el apoyo económico directo o
incentivo y el valor de los mismos, así como determinar dentro de estos, los requisitos y
condiciones que debe cumplir quien aspire a convertirse en beneficiario. Los apoyos
económicos directos o incentivos no son derechos, ni contratos y serán siempre una
mera expectativa hasta que haya decisión definitiva de la autoridad competente, o de
quien esta haya designado para hacer la selección, que señale al particular como
beneficiario; por tanto, hasta ese momento, los apoyos económicos directos o incentivos
no generan obligaciones, contraprestaciones o derechos adquiridos”[1].
Es decir, son subsidios de ayuda y fortalecimiento para la tecnificación y mejora del
campo por tal razón, obsérvese que en caso objeto estudio, se puede verificar con
claridad que se trata de 6 particulares beneficiarios del programa AIS, quienes deciden
–de acuerdo a los documentos- a constituirse como una asociación de usuarios de
adecuación de tierras, con el fin de acceder a los subsidios eléctricos que sobre los
mismo otorga el Estado. Es decir, bajo este precepto se desconfigura la realidad y los
fines de la norma, específicamente lo planteado por la Ley 41 de 1993, el Decreto 1881
de 1994 y el Decreto 3759 de 2009, sobre los fines de un distrito de adecuación de
347
tierras que presta un servicio público así como la conformación de las respectivas
asociaciones de usuarios.
Por todo lo anterior concluye esta oficina, que de acuerdo a los documentos presentados
no se debe avalar la solicitud de registro de personería jurídica ante el Ministerio de
Agricultura de la asociación de usuarios de la referencia, de conformidad a los
argumentos expuestos en el presente escrito.
[1] Ley 1333 de 2007, artículo 3° Parágrafo 1°
Cordialmente,
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: jcabrera
Fecha: 21/05/2010
348
Radicado 20103125798 del 26/08/2010
Concepto entrega en propiedad de Distritos construidos con anterioridad a la Ley 41 de
1993.
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: HERNANDO LONDOÑO ACOSTA
Subgerencia de Adecuación de Tierras
DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Concepto entrega en propiedad de Distritos construidos con anterioridad a la
Ley 41 de 1993.
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar algunos aspectos relacionados con
la entrega en propiedad de Distritos construidos con anterioridad a la Ley 41 de 1993.
En relación con su primer interrogante, ya se ha manifestado en otros conceptos por
parte de la Oficina Asesora Jurídica que efectivamente procede la entrega en propiedad
de los Distritos de mediana y gran irrigación, de acuerdo a los parámetros establecidos
en el artículo 23 de la Ley 41 de 1993 cuando se refiere a que: “una vez recuperado el
valor de las inversiones públicas, las obras y demás bienes al servicio del Distrito
ingresarán al patrimonio de la respectiva asociación de usuarios”, es decir sólo procede
la transferencia cuando el Estado haya recuperado el valor total de la inversión.
Ahora bien, de acuerdo a su segundo interrogante relacionado con la manera de calcular
el valor de la entrega de los distritos me permito realizar las siguientes consideraciones:
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 41 de 1993, establece que el
cálculo y liquidación de las inversiones en obras de adecuación de tierras se hará por
su valor real incluidos los costos financieros, teniendo en cuenta las áreas directamente
beneficiadas por los diferentes componentes de las obras. Así mismo ha expresado la
norma que las inversiones en adecuación de tierras, sujeta a recuperación estarán
constituidas, entre otros, por el valor de los siguientes conceptos: los estudios de
factibilidad, los terrenos utilizados en la ejecución del Distrito; las servidumbres de
beneficio colectivo; las obras civiles realizadas adicionando al aporte comunitario de
manos de obra; los equipos electromecánicos instalados; los costos financieros de los
recursos invertidos; la maquinaria y los equipos iniciales para la operación y
conservación del Distrito y la porción de los costos de protección y recuperación de las
cuencas respectivas. Sin embargo a este valor debe descontarte la depreciación del
mismo, el cual para efectos contables se basa en el valor en libros transferido. Es decir,
para realizar la respectiva cuantificación de los distritos que se pretenden entregar a fin
de establecer su valor real, se deberán basar en el valor contable actualizado que se
encuentre en libros descontado su depreciación. No obstante, deberá solicitarse a la
Secretaría General –siendo su competencia- para que determine el valor real de los
respectivos distritos, con base en los ítems de valoración presupuestados en la Ley 41
de 1993 y en las normas generales de presupuesto.
Cordialmente,
349
JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: jcabrera
Fecha: 26/08/2010
350
DERECHO POLICIVO
Radicado 20113142285 22/11/2011
MEMORANDO
Ocupación de hecho bienes FNA
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: ZORAIDA SALCEDO MENDOZA
Director Territorial Guajira
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Respuesta al memorando 20113140394 del 08/11/2011
Con relación al envió de documentación correspondiente a las parcelas No 14 y 15 del
predio Santa fe, las cuales se encuentran según su afirmación actualmente ocupadas
de hecho y las cuales se hace necesario recuperar donde solicita concepto al respecto,
la Oficina Asesora Jurídica se permite manifestar que la propiedad estatal comprende
los bienes que el Estado posee como propiedad privada, en condiciones similares a la
que detentan los particulares. Pero también y principalmente, comprende aquellos
elementos constitutivos del territorio de Colombia con respecto a los cuales tiene un
dominio eminente que le permite el ejercicio de actos de soberanía. De modo que el
territorio, "con los bienes públicos que de él forman parte", pertenecen a la Nación,
personificación jurídica del Estado (arts. 101, 102 y 332 de la Constitución); Y es
precisamente en la ley (Código de Procedimiento Civil, vigente a partir del 1º de julio de
1971), donde se dispone que la declaración de pertenencia no procede respecto de
bienes imprescriptibles "o de propiedad de las entidades de derecho público" , (ibídem,
art. 407 regla 4ª), con lo cual la imprescriptibilidad, que ya se predicaba respecto de los
bienes de uso público por mandato del artículo 2519 del Código Civil, se hizo extensiva
a los bienes fiscales.
En relación con los bienes fiscales, si bien la ley les otorgó desde 1971 el carácter de
imprescriptibles, coetánea o subsiguientemente no estableció un procedimiento especial
para su protección y eventual restitución, ni remitió tampoco al trámite dispuesto para
los bienes de uso público. Por ello la entidad estatal, propietaria de bienes fiscales,
deberá acudir a los medios ordinarios que brinda la ley para la defensa, protección o
restitución de la propiedad privada. Las acciones serán entonces de carácter policivo o
judicial. En este último caso habrá que estudiar la procedencia de acciones tales como
la posesoria, la reivindicatoria, y la de tenencia.
Toda vez que las acciones policivas encaminadas a proteger la posesión o tenencia,
esto es, la acción por perturbación y la acción por despojo se encuentran vencidas para
el caso en concreto, se hace necesario recurrir a las acciones de protección
jurisdiccional, que son aquellas que la ley otorga al dueño o poseedor para defenderse
de temores fundados, perturbaciones o despojo de terceros y que se adelantan, vencido
el término de prescripción establecido para las acciones policivas, ante los órganos
judiciales competentes.
Para el caso objeto de estudio sería entonces la acción reivindicatoria o acción de
dominio, es decir, la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
351
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (C.C., art. 946).
Exige derecho de dominio en el demandante y posesión material en el demandado y es,
por tanto, una acción primordialmente protectora del dominio, que ampara a bienes
inmuebles y muebles.
En el caso de que bienes fiscales se encuentren en poder de terceras personas, el
procedimiento que se debe seguir para su recuperación dependerá de circunstancias
de tiempo, modo y hasta de lugar, como que el tratamiento difiere según su situación
geográfica, distinguiéndose entre predios urbanos y rurales. De manera que,
inicialmente, procederán las acciones policivas, por perturbación o por despojo, según
el caso. Y con posterioridad, es decir, una vez transcurrido el término de prescripción
que la ley establece para el ejercicio de aquéllas, habrá que acudir ante las autoridades
judiciales. Las acciones de protección jurisdiccional fueron, tradicionalmente, la
posesoria y la de reivindicación o acción de dominio.
Hoy en día, dotados los bienes fiscales de la prerrogativa de la imprescriptibilidad, el
ocupante de hecho del bien fiscal ya no podrá alegar posesión. A lo sumo se convertirá
en un mero tenedor que por ministerio de la ley está reconociendo dominio ajeno. Por
ello, en sede jurisdiccional lo pertinente será el ejercicio por la entidad estatal propietaria
del bien fiscal, de la acción correspondiente al proceso de lanzamiento, con fundamento
en los artículos 425 y 426 del Código de Procedimiento Civil; en tratándose de bienes
agrarios, el lanzamiento por ocupación de hecho compete a los juzgados agrarios como
consecuencia de la creación de la jurisdicción agraria por el Decreto - ley 2303 de 1989
y lo preceptuado en sus artículos 2º, numeral 6, 3º y 8º, numeral 2, teniendo en cuenta
obviamente las modificaciones que ha este Decreto hizo la Ley 1345 de 2010.
Ahora bien, cuando se trata de predios de propiedad del INCODER, tal y como es el
caso que nos ocupa, toda vez que las parcelas 14 y 15 de predio denominado Santa Fe
pertenecen al Fondo Nacional Agrario y fueron transferidas por el INCORA al Instituto
mediante Resolución 01339 del 25 de julio de 2005 debidamente registrada en el folio
de matricula inmobiliaria 212-29206 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos
de Maicao Departamento de la Guajira, para el caso de ser ocupados de hecho el
procedimiento es a la fecha el establecido en el Acuerdo 174 de 2009.
Para el mencionado acuerdo se considera ocupación de hecho, el ingreso individual o
colectivo a un predio del Fondo Nacional Agrario en las siguientes circunstancias:
“1. Aprovechándose del abandono de la parcela efectuado por el anterior ocupante por
causa de la violencia, el fraude, la intimidación, el despojo, la usurpación, el
desplazamiento, el engaño a funcionario público u otro motivo similar que no sea
atribuible a culpa o dolo del ocupante inicial.
2. Por causa de la declaratoria de caducidad al anterior adjudicatario. 3. En el evento de
que la ocupación se haya originado en una recomendación ilegal del Comité de
Selección o en el ejercicio arbitrario e ilegal de la voluntad administrativa, ausente de
todo procedimiento o desconociendo derechos u opciones legítimas constituidas con
anterioridad por el Instituto.
4. Las demás circunstancias en las cuales la ocupación se haya operado con
desconocimiento de las normas entonces vigentes sobre inscripción, selección,
ocupación y adjudicación de los predios del Fondo Nacional Agrario.”
Por tratarse en la presente situación de campesinos que han ingresado a predios del
Fondo Nacional Agrario posiblemente en alguna de las situaciones establecidas en el
artículo 40 y 41 del Acuerdo 174 de 2009, esto es, existe aparentemente una ocupación
de hecho de predios del Fondo Nacional Agrario respecto de los cuales, con
anterioridad, hubiere existido una ocupación previa de otro campesino inscrito o
seleccionado, autorizada o permitida por el Instituto, aunque respecto de aquel no se
352
haya alcanzado a dictar, notificar o registrar la resolución de adjudicación. Por lo tanto
debe iniciarse el procedimiento establecido en el Acuerdo para este tipo de
eventualidades, conforme al artículo 42 y siguientes del mismo, estableciendo
inicialmente la ocupación de hecho con base en una visita previa o de caracterización
encaminada a determinar su estado de tenencia y explotación, el Director Territorial
ordenará mediante auto motivado la apertura de un procedimiento para efectos de
esclarecer y reconocer los derechos, situaciones jurídicas o expectativas que se
hubieren establecido y concluido en el pasado en el inmueble correspondiente o definir
la que alegare el ocupante de hecho.
“Artículo 42: (…) El acto administrativo que ordene adelantar el procedimiento, abrir un
período probatorio y adoptar una decisión que determine si hay o no lugar a adelantar,
proseguir o culminar un trámite de adjudicación del predio ocupado, conforme a las
reglas del procedimiento ordinario establecido en este Acuerdo, se comunicará al
ocupante anterior o a sus representantes, al Procurador Judicial Ambiental y Agrario y
al ocupante de hecho”.
Una vez adelantado por parte de la Dirección Territorial el procedimiento establecido en
los artículos 42 al 44 del Acuerdo 174 de 2009 el Director territorial teniendo en cuenta
lo alegado y probado y las circunstancias de hecho establecidas en el predio tomará
alguna de las decisiones del artículo 45 así:
“1. Abstenerse de iniciar el proceso ordinario de inscripción, selección y adjudicación del
predio
respectivo al ocupante de hecho, en el evento de comprobarse que el anterior ocupante
debió abandonar el terreno por causa del desplazamiento, la violencia, la usurpación, el
despojo, la intimidación, el engaño de funcionario público, la celebración de negocios
jurídicos de legalidad aparente o cualquier forma ilegítima. En las situaciones previstas
en este numeral, el Director Territorial tendrá en cuenta la obligación del Instituto de
garantizar la protección jurídica y administrativa de los bienes del Fondo Nacional
Agrario que hubieren sido abandonados o en riesgo de serlo y además, que en el
despojo de la tierra a agricultores de escasos recursos que deriven su sustento de la
explotación de predios agrarios, la violación del derecho de propiedad o a la ocupación
o posesión, constituye un desconocimiento del derecho fundamental a la subsistencia
digna y al trabajo.
2. Adelantar el procedimiento ordinario de selección contemplado en este Acuerdo,
cuando el ocupante actual sea el único que ha ejercido la detentación material de la
parcela con la autorización expresa del Instituto y el ejercicio de dicha ocupación se ha
efectuado de acuerdo con las disposiciones entonces vigentes sobre parcelación de
tierras del Fondo Nacional Agrario.
3. No iniciar el procedimiento ordinario de inscripción, selección y adjudicación previsto
en este Acuerdo, cuando la ocupación de hecho se hiciere sobre predio afectado por la
declaratoria de caducidad administrativa, a menos que el ocupante demuestre durante
el trámite del procedimiento especial señalado en este Capítulo, que se ajusta a los
criterios y requisitos correspondientes y que su conducta es ajena a aquella declaratoria.
4. Adelantar el procedimiento ordinario de inscripción, selección y adjudicación de tierras
del Fondo Nacional Agrario, cuando previamente se haya autorizado el ingreso de los
campesinos a un predio determinado y existan documentos de funcionario competente
que acrediten esa circunstancia.
5. Llevar a cabo la recuperación del predio cuando quien lo ocupe no sea sujeto de los
programas de redistribución de tierras del Fondo Nacional Agrario.
6. Disponer el procedimiento de caducidad administrativa cuando se den las causas
contempladas en este Acuerdo, en especial si se violaren las disposiciones relativas a
la Unidad Agrícola Familiar o se usurpe u ocupe una porción mayor de la unidad de
producción autorizada por el Instituto.
353
7. Iniciar el procedimiento ordinario de selección contemplado en este Acuerdo, cuando
el predio se halle ocupado de hecho por campesinos respecto de los cuales se acredite
que tienen la calidad de sujetos de reforma agraria y no hubiere ocupante anterior o
actuaciones anteriores encaminadas a la adjudicación del inmueble.
En síntesis, por tratarse de un predio del Fondo Nacional Agrario aparentemente
ocupado de hecho, deberá realizarse el trámite señalado en el Acuerdo 174 de 2009
CAPITULO VIII. PROCEDIMIENTO ESPECIAL EN CASO DE OCUPACIÓN DE
HECHO DE PARCELAS, y una vez tomada una de las decisiones establecidas en el
artículo 45 realizar el procedimiento correspondiente a ella que puede ir desde la
adjudicación hasta la recuperación del predio a través de las acciones judiciales de
recuperación de la propiedad señaladas para los bienes fiscales.
Cordialmente,
DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: cecheverri
Revisó: cecheverri
Fecha: 22/11/2011
354
Radicado 20113146402 16/12/2011
Desalojo bienes fiscales
MEMORANDO
2100
BOGOTA D.C.,
PARA: FANNY CASTILLO CASTILLO
Coordinación Gestión Logística de Bienes y Servicios Archivos
DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT
Oficina Asesora Jurídica
ASUNTO: Respuesta a su memorando 2011323548 del 29/11/2011
Frente a su solicitud de concepto jurídico para obtener el desalojo de las viviendas de
propiedad del Instituto ocupadas por particulares en la Dirección Territorial Caqueta,
debido a que los ocupantes han hecho caso omiso a los oficios de la Secretaría General,
donde se les solicita la entrega inmediata de las mismas, la Oficina Asesora Jurídica se
permite manifestar que la propiedad estatal comprende entre otros, los bienes que el
Estado posee como propiedad privada, en condiciones similares a la que detentan los
particulares, este es el caso de los bienes fiscales, categoría en la que al parecer
encajan las viviendas relacionadas en su comunicación.
Con relación a los bienes fiscales, si bien la ley les otorgó desde 1971 el carácter de
imprescriptibles, coetánea o subsiguientemente no estableció un procedimiento especial
para su protección y eventual restitución, ni remitió tampoco al trámite dispuesto para
los bienes de uso público. Por ello la entidad estatal, propietaria de bienes fiscales,
deberá acudir a los medios ordinarios que brinda la ley para la defensa, protección o
restitución de la propiedad privada. Las acciones serán entonces de carácter policivo o
judicial. En este último caso habrá que estudiar la procedencia de acciones tales como
la posesoria, la reivindicatoria, y la de tenencia.
Toda vez que en la comunicación enviada por ustedes no se aporta mayor información
sobre la clase de negocio jurídico o situación de hecho que llevo a la entrega de estas
viviendas a particulares, o desde cuando tuvieron conocimiento acerca de la ocupación
de las viviendas por personas indeterminadas, ni se relacionan tiempos, nos vemos en
la obligación de exponerle los diferentes caminos a seguir para obtener la recuperación
de bienes de propiedad del Instituto que están siendo ocupados ilegalmente por
particulares.
En primer lugar, la Entidad en cabeza de la Dirección Territorial Caqueta debe adelantar
las acciones policivas respectivas, establecidas en los artículos 158 de la Ley 57 de
1905; 1, 6, 12 y 15 del Decreto reglamentario 992 de 1930; 55 del Decreto 59 de 1938;
125 al 129 del Código Nacional de Policía y demás normas concordantes, ello si todavía
se encuentra a tiempo para realizarlas, teniendo en cuenta que la acción policiva de
lanzamiento por ocupación de hecho prescribe a los 30 días, contados desde el primer
acto de ocupación o desde el día en que tuvo conocimiento del hecho el querellante,
según sea el caso, conforme al artículo 15 del Decreto 992 de 1930.
La acción policiva puede ser instaurada cuando se hubiere privado de hecho de la
tenencia material de los predios, sin que haya mediado consentimiento expreso o tácito
u orden de autoridad competente del Instituto, para el caso que nos ocupa. El trámite de
355
lanzamiento debe adelantarse ante el respectivo alcalde municipal, para hacer efectiva
la protección consagrada en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 y sus decretos
reglamentarios ya citados.
En segundo lugar, si no es posible hace uso de las acciones policivas de lanzamiento
por vencimiento del periodo establecido en la Ley, se hace necesario recurrir a las
acciones de protección jurisdiccional, que son aquellas que la ley otorga al dueño o
poseedor para defenderse de temores fundados, perturbaciones o despojo de terceros
y que se adelantan, vencido el término de prescripción establecido para las acciones
policivas, ante los órganos judiciales competentes.
Para la situación objeto de estudio sería entonces la acción reivindicatoria o acción de
dominio, es decir, la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (C.C., art. 946).
Exige derecho de dominio en el demandante y posesión material en el demandado y es,
por tanto, una acción primordialmente protectora del dominio, que ampara a bienes
inmuebles y muebles.
Las acciones de protección jurisdiccional fueron, tradicionalmente, la posesoria y la de
reivindicación o acción de dominio. Hoy en día, dotados los bienes fiscales de la
prerrogativa de la imprescriptibilidad, el ocupante de hecho del bien fiscal ya no podrá
alegar posesión. A lo sumo se convertirá en un mero tenedor que por ministerio de la
ley está reconociendo dominio ajeno. Por ello, en sede jurisdiccional lo pertinente será
el ejercicio por la entidad estatal propietaria del bien fiscal, de la acción correspondiente
al proceso de lanzamiento, con fundamento en los artículos 425 y 426 del Código de
Procedimiento Civil; en tratándose de bienes agrarios, el lanzamiento por ocupación de
hecho compete a los juzgados agrarios como consecuencia de la creación de la
jurisdicción agraria por el Decreto - ley 2303 de 1989 y lo preceptuado en sus artículos
2º, numeral 6, 3º y 8º, numeral 2, teniendo en cuenta obviamente las modificaciones que
ha este Decreto hizo la Ley 1345 de 2010.
Ahora bien, si estas viviendas son predios del Fondo Nacional Agrario y en caso de estar
siendo ocupados de hecho, el procedimiento es a la fecha el establecido en el Acuerdo
174 de 2009. Para el mencionado acuerdo se considera ocupación de hecho, el ingreso
individual o colectivo a un predio del Fondo Nacional Agrario en las siguientes
circunstancias:
“1. Aprovechándose del abandono de la parcela efectuado por el anterior ocupante por
causa de la violencia, el fraude, la intimidación, el despojo, la usurpación, el
desplazamiento, el engaño a funcionario público u otro motivo similar que no sea
atribuible a culpa o dolo del ocupante inicial.
2. Por causa de la declaratoria de caducidad al anterior adjudicatario.
3. En el evento de que la ocupación se haya originado en una recomendación ilegal del
Comité de
Selección o en el ejercicio arbitrario e ilegal de la voluntad administrativa, ausente de
todo procedimiento o desconociendo derechos u opciones legítimas constituidas con
anterioridad por el
Instituto.
4. Las demás circunstancias en las cuales la ocupación se haya operado con
desconocimiento de las normas entonces vigentes sobre inscripción, selección,
ocupación y adjudicación de los predios del Fondo Nacional Agrario.”
Si la situación encaja en la descrita, debe iniciarse el procedimiento establecido en el
Acuerdo para este tipo de eventualidades, conforme al artículo 42 y siguientes del
mismo, estableciendo inicialmente la ocupación de hecho con base en una visita previa
356
o de caracterización encaminada a determinar su estado de tenencia y explotación, el
Director Territorial ordenará mediante auto motivado la apertura de un procedimiento
para efectos de esclarecer y reconocer los derechos, situaciones jurídicas o
expectativas que se hubieren establecido y concluido en el pasado en el inmueble
correspondiente o definir la que alegare el ocupante de hecho.
“Artículo 42: (…) El acto administrativo que ordene adelantar el procedimiento, abrir un
período probatorio y adoptar una decisión que determine si hay o no lugar a adelantar,
proseguir o culminar un trámite de adjudicación del predio ocupado, conforme a las
reglas del procedimiento ordinario establecido en este Acuerdo, se comunicará al
ocupante anterior o a sus representantes, al Procurador Judicial Ambiental y Agrario y
al ocupante de hecho”.
Una vez adelantado por parte de la Dirección Territorial el procedimiento establecido en
los artículos 42 al 44 del Acuerdo 174 de 2009 el Director territorial teniendo en cuenta
lo alegado y probado y las circunstancias de hecho establecidas en el predio tomará
alguna de las decisiones del artículo 45.
Así pues toda vez que la comunicación no arroja mayor ilustración sobre la situación
concreta que se presenta frente a los predios de propiedad del INCODER ocupados
ilegalmente en el Departamento del Caqueta, debe determinarse dependiendo del
tiempo transcurrido la acción procedente, si no han prescrito los treinta (30) días, sería
la acción policiva de lanzamiento por ocupación de hecho, si ya ha prescrito la anterior,
lo recomendable sería las acciones judiciales que dependerán de la calidad del bien, si
es un predio del Fondo Nacional Agrario aparentemente ocupado de hecho, deberá
realizarse el trámite señalado en el Acuerdo 174 de 2009 CAPITULO VIII.
PROCEDIMIENTO ESPECIAL EN CASO DE OCUPACIÓN DE HECHO