universidad regional autónoma de los andes “uniandes” facultad de

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL
CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS DERECHOS DEL LEGÍTIMO ACTIVO Y
EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN”
AUTOR:
Dr. Ortega Pérez Omer Melitón
ASESOR:
Dr. Ilaquiche Licta Raúl Clemente Msc.
AMBATO - ECUADOR
2016
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
En calidad de asesor del trabajo de graduación, designado por la autoridad correspondiente
de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”, certifico que el Dr. Omer
Melitón Ortega Pérez, estudiante de la Maestría de Derecho Constitucional, ha cumplido
con las normas establecidas y con los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo
que se aprueba la misma.
El interesado puede hacer uso del presente certificado para los efectos legales
correspondientes; así como también se autoriza su presentación para la evaluación por
parte del Tribunal.
Atentamente;
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
Dr. Omer Melitón Ortega Pérez, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”, declaro en forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración del trabajo de graduación de
maestría que versa sobre el tema: “LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS
JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS
DERECHOS DEL LEGÍTIMO ACTIVO Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL
EN LA REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN”, así como las
expresiones vertidas son de autoría del abajo firmante y se ha realizado la correspondiente
investigación sobre la base a bibliografía actualizada y la legislación ecuatoriana e
internacional, así como consultas en Internet.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y la
fundamentación correspondiente.
Atentamente;
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo dedico a mis Padres Luis y Luzmila ya que
con su esfuerzo supieron sacar adelante a sus hijos, por lo que siempre han
estado en los momentos más difíciles y hermosos de mi vida; a mis
Queridos y adorados hijos Erick Paúl, Omer Leonel y Alimzul
Monserrath; al amor de mi vida, mi Esposa Mónica Jimena; a mis
hermanas Gina y Alida, y hermanos Vinicio y Ricky que siempre me han
apoyado. A mis queridos y muy respetados maestros que me guiaron por
este difícil camino para culminar esta etapa tan importante de mi vida.
.
Omer
AGRADECIMIENTO
“En todo den gracias, pues esto es lo que Dios, en
Cristo Jesús, quiere de Ustedes”...
Tesalonicenses 5, 18.
A Dios por darme sabiduría en todo instante de mi
vida y saber guiarme por el camino del bien, por
permitirme realizar este trabajo investigativo y en
especial a mis hijos por su comprensión, a mi querida
esposa por haber estado conmigo en cada momento, a
mis padres por haberme apoyado en cada decisión que
he tomado; a mis compañeros y maestros que
impartieron sus conocimientos y en si a todos quienes
conforman esta prestigiosa Universidad Regional
Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a mi Asesor
Dr. Raúl Clemente Ilaquiche Licta quien fue mi guía y
apoyo al compartir su valioso conocimiento, para
cumplir mi tan anhelado sueño.
Omer
ÍNDICE GENERAL
Contenido
Página
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN............................................................... 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ......................................................................... 3
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.............................................................................. 6
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ........................................... 6
DELIMITACION EN TIEMPO Y ESPACIO.................................................................. 6
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN .......................................... 6
OBJETIVOS ..................................................................................................................... 6
OBJETIVO GENERAL .................................................................................................... 6
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ........................................................................................... 7
IDEA A DEFENDER ....................................................................................................... 7
JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................. 7
METODOLOGÍA APLICADA ........................................................................................ 8
ESTRUCTURA DE LA TESIS ........................................................................................ 9
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA .... 9
CAPÍTULO I .................................................................................................................. 10
MARCO TEÓRICO ....................................................................................................... 10
EPÍGRAFE I ................................................................................................................... 10
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ......................................................................... 10
GARANTÍAS DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y
PARTICIPACIÓN CIUDADANA ................................................................................. 11
GARANTÍA NORMATIVA .......................................................................................... 12
GARANTÍAS JURISDICCIONALES ........................................................................... 13
Acción de Hábeas Corpus ............................................................................................... 15
Hábeas Data .................................................................................................................... 18
Acción Extraordinaria de Protección .............................................................................. 19
Acceso a la Información Pública .................................................................................... 24
EPÍGRAFE II .................................................................................................................. 29
ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN EL ECUADOR ........................................................ 29
Antecedentes Históricos de la Acción de Protección ..................................................... 29
Acepciones Doctrinarias de la Acción de Protección ..................................................... 32
Finalidad y Efectos de la Acción de Protección ............................................................ 35
EPÍGRAFE III ................................................................................................................ 42
PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN .......................................... 42
Autoridad competente, Legitimación activa y pasiva. .................................................... 42
Ante quien se debe presentar la Acción de Protección ................................................... 43
Requisitos para la Acción de Protección ........................................................................ 49
Improcedencia de la Acción de Protección..................................................................... 52
EPÍGRAFE IV ................................................................................................................ 54
FILTROS DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DEL LEGÍTIMO ACTIVO ......................... 54
Argumentación Jurídica y Científicamente los distintos filtros que contempla la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para la procedencia de la
Acción de protección ...................................................................................................... 54
Filtros que proceden en la Acción de Protección en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Social .................................................................................... 57
Vulneración del Derecho del Legítimo activo y antinomias existentes en la acción de
Protección ....................................................................................................................... 62
CAPÍTULO II ................................................................................................................. 67
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ............. 67
CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN ............................ 67
DESCRIPCIÓN DEL PROCESO METODOLÓGICO. ................................................ 67
Modalidad de la Investigación: ....................................................................................... 67
Tipo de investigación: ..................................................................................................... 67
Métodos, Técnicas e Instrumentos.................................................................................. 68
Técnicas .......................................................................................................................... 68
Encuesta: ......................................................................................................................... 68
POBLACIÓN Y MUESTRA.......................................................................................... 69
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .............................................. 71
CAPÍTULO III ................................................................................................................ 79
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA ........................................................................... 79
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................................. 84
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 84
RECOMENDACIONES ................................................................................................. 86
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 87
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación trata sobre la acción de protección que es una de las garantías
constitucionales establecida en el Art. 88 de nuestra actual Carta Magna, bajo preceptos
constitucionales se convertiría en un mecanismos eficaz y directo para la protección de los
derechos del legítimo activo, lamentablemente al momento de ser reglamentada por la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, interpreta y da otro giro a
la aplicación de este mecanismo, puesto que se lo considera como un recurso residual para
que el legítimo activo pueda ejercerlo, es indispensable que tengamos en cuenta la
verdadera necesidad de generar la acción de protección, puesto que al momento es
vulneratorio que quien se encuentre afectado de sus derechos debe esperar a concluir con
las alternativas judiciales dadas por la ley, aun cuando este vea que dicho mecanismo no es
eficiente, darle esta condicionante al legítimo activo ha generado problemas en la
aplicación de la acción de protección.
El trabajo se ha desarrollado para evidenciar la esencia de la acción de protección, su
procedencia y alcance bajo los preceptos constitucionales, es fundamental que los derechos
que se encuentren vulnerados sean garantizados por el Estado sin ninguna restricción, sino
más bien facilitando el ejercicio de las garantías jurisdiccionales, el hecho de condicionar y
establecer que el legítimo activo debe demostrar y cumplir con un sin número de requisitos
y causas de procedibilidad, genera inseguridad jurídica e indefensión de los derechos, se
considera sumamente necesario que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional cumpla con el objetivo por la que fue creada, es decir, para facilitar
el ejercicio de las garantías constitucionales de forma rápida, sencilla y eficaz.
ABSTRACT
This research deals with the action of protection is one of the constitutional guarantees
established in Art. 88 of our current Constitution, under constitutional precepts would
become an effective and direct mechanisms for the protection of the rights of active
legitimate, unfortunately when being regulated by the Organic Law on Jurisdictional
Guarantees and Constitutional Control, interprets and gives another twist to the
implementation of this mechanism, since it considers it as a residual resource for the asset
legitimate to exercise, it is essential to bear in account the real need to generate protective
action, since when is that violated that whoever is affected their rights should expect to
conclude the judicial alternatives given by law, even if this view that this mechanism is not
efficient, give this condition has led to active legitimate problems in implementing
protective action.
The work has been developed to demonstrate the essential protective action, their origin
and scope under the constitutional provisions, it is essential that the rights that are violated
are guaranteed by the state without any restrictions, but rather to facilitate the exercise of
judicial guarantees, the fact of conditioning and establish the asset legitimate must
demonstrate and meet a number of requirements and causes of procedural, legal
uncertainty and helplessness of rights, is considered extremely necessary that the Organic
Law on jurisdictional guarantees and Control constitutional meets the objective for which
it was created, that is, to facilitate the exercise of constitutional guarantees quickly, easily
and effective.
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Conforme las distintas investigaciones realizadas en los repositorios de las Universidades
de Ecuador se ha encontrado en la Universidad Central del Ecuador el siguiente trabajo
investigativo con el nombre de: “Acción de Protección en el Ecuador” elaborado por la
Doctora Anabel del Cisne Riofrío, que hace hincapié al cambio del amparo de protección
por la Acción de Protección, considerando importante estudiar la reforma constitucional,
específicamente en el tema del amparo, estableciendo que existe falencia de la eficacia
procesal, también se ha encontrado en la Universidad Central del Ecuador un trabajo de
tesis denominado “La Limitación de la Acción de Protección contra decisiones
judiciales y su incidencia en la indefensión en la ciudad de Tulcán”, realizado por el
Doctor David Gordillo Guzmán, se refiere al carácter extensivo que se le puede dar a la
justicia constitucional provocado por el incremento procesal, sobre la protección
constitucional, que es derecho de todos contra quienes se ejecuten actos violatorios de
derechos fundamentales, también existe un trabajo más de la Facultad Latinoamericana de
Ciencias Sociales con el tema: “La Acción de Protección como Garantía Constitucional de
los Derechos Humanos” su autor es el Doctor Rodrigo Trujillo Orbe, quien indica que
contar con una acción constitucional que ampare los derechos humanos como es la Acción
de Protección contenida en la Constitución del Ecuador vigente desde octubre de 2008, por
si misma no constituye una respuesta satisfactoria o suficiente para que la misma se torne
efectiva y adecuada, sino que depende de la práctica jurídica, de la voluntad política y del
control concreto o abstracto de la Constitución que la ejerce la Corte Constitucional con
carácter vinculante.
La Acción de Protección hace referencia expresa a la procedencia plena de la acción
respecto a actos u omisiones de cualquier autoridad pública que no sea judicial, la ley
termina por desechar la procedencia de la misma respecto a actos administrativos.
Recordemos que aquella restricción a determinados actos de autoridad pública fue
adoptada por los extintos Tribunales Constitucionales del país en alusión a la antigua
1
acción de amparo constitucional, esto, porque se tornaba complicado para los jueces
constitucionales establecer la consumación de un daño grave e inminente en perjuicio de
derechos subjetivos constitucionales. Ahora ha sucedido lo contrario, a pesar de que con la
implementación de la nueva garantía jurisdiccional de derechos constitucionales en la
Constitución vigente, se descarta de plano la necesidad de acreditar violaciones a derechos
subjetivos, precisamente para ampliar el ámbito de protección de la garantía, resulta
incomprensible la determinación de la improcedencia de la acción respecto a actos
administrativos que puedan ser impugnados en la vía judicial, es decir, se ha implementado
una prohibición de procedencia de la acción a una categoría de actos que en la práctica
podría generar perfectamente vulneraciones a derechos constitucionales.
Aquello se traduce en una auténtica restricción por parte del legislador de la Acción de
Protección que no se encuentra prevista en la Constitución; y por otro lado tampoco se
convive la razón para desechar la Acción de Protección tan solo respecto a actos
administrativos que puedan ser revisados en la vía judicial, preguntándonos entonces que
pasa con los otros actos de autoridad pública como un reglamento por decir algo.
El hecho que se establezca la improcedencia de la acción respecto a actos administrativos
que puedan ser impugnados en la vía judicial, genera como efecto que la decisión no pueda
ser revisada nunca como Acción de Protección, ya que si la decisión proviene de un
mecanismo judicial previo, su naturaleza también será judicial y por tanto se trataría de un
asunto a ventilar en una acción extraordinaria de protección, resulta preocupante entonces
pensar que ante vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de un acto
administrativo deba el accionante demostrar que no existe otra vía judicial a la cual acceder
para la protección de su derecho, es que si bien no se menciona expresamente el
agotamiento de la vía judicial, dicha causal prevista en el numeral 4 del artículo 42 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, podría generar que
los jueces constitucionales inadmitan una acción cuando a pesar de constatar vulneraciones
a derechos constitucionales no se acredite dicho agotamiento.
Es obvio entonces que este hecho no es una restricción al ámbito material de la garantía,
sino por el contrario lo que hace es generar el efecto de que el aparato jurisdiccional se
convierta en cómplice de las vulneraciones a derechos constitucionales y ante la
2
vulneración a un derecho constitucional no se puede pretender obligar al afectado a acudir
a un mecanismo de protección judicial ordinario, cargado de formalidades, o a demostrar
que las vías ordinarias no son adecuadas o eficaces; ya que mientras tanto esto sucede la
vulneración del derecho continúa.
Finalmente, en virtud de lo expuesto, desde el punto de vista técnico-legislativo, dicha
causal de improcedencia no regula sino que restringe el contenido del artículo 88 de la
Constitución, pues como dejamos señalado lo dicho, demuestra que el numeral 4 del
Artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es un filtro
de forma, que en nada aporta a la labor del juez constitucional, en tanto activo y garante de
los derechos constitucionales. A partir del establecimiento de una norma de esta naturaleza,
que ha residualizado a la acción,
y pretende guiar al juez constitucional a ir de la
aplicación textual de una norma evitando entrar en el análisis de un caso concreto, a pesar
de que pudiesen existir vulneraciones a derechos constitucionales.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 42
establece una serie de presupuestos bajo los cuales una Acción de Protección debe ser
inadmitida. Corresponde ahora, determinar si los mismos guardan conformidad con los
parámetros previstos en el artículo 88 de la Constitución de la República y por tanto, si se
tratan de filtros regulativos o restrictivos:
Es preciso entrar en un corto análisis de la redacción que utiliza el artículo 42 en su parte
final, cuando se menciona que una vez verificadas las causales previstas en los numerales
precedentes, el juez de manera sucinta y mediante auto declarará inadmisible la acción,
redacción que trae consigo una serie de conflictos desde el punto de vista material.
El principal está relacionado con varias de las causales que regula el artículo, pues muchas
de ellas, no se constituyen en presupuestos de forma o atinentes a un proceso de
admisibilidad, muy por el contrario, su identificación y verificación se genera a partir del
análisis de fondo de la causa, lo que torna en desproporcionado y atentatorio a la
obligación de motivación y argumentación jurídica que prevé la Constitución, que sea la
3
propia ley la que incentive al juez constitucional a desechar o inadmitir, mediante auto de
manera sucinta, y no a través de sentencia acompañada de argumentación jurídica, las
acciones que presuntamente incurran en dichos presupuestos.
Con esa advertencia, que se constituye en un déficit de fondo por parte del legislador, es
procedente pasar al análisis de los filtros previstos en dicha prescripción normativa, que
como desde el punto de vista material de la garantía, cuando de los hechos no se desprenda
que existe una violación de derechos constitucionales, se colige que el legislador partió de
la diferenciación entre derechos propiamente constitucionales o reconocidos en la
Constitución según lo determina expresamente el artículo 88 de la Constitución, y aquellos
ordinarios que encuentran protección ante los mecanismos de justicia ordinaria.
Es claro que la Acción de Protección claramente definida por la constitución determina que
su finalidad primordial es el amparo directo de los derechos reconocidos en la
Constitución. A partir de ello, y de la ausencia de la irreparabilidad del daño, como
presupuesto de admisibilidad, se deduce que la Acción de Protección puede ser interpuesta
directamente, sin que sea necesario agotar previamente otras vías jurisdiccionales.
Debe recordarse, que en derecho público rige el viejo y conocido aforismo de
interpretación restrictiva, es decir, que todo aquello sobre lo cual la Constitución no haga
referencia expresa, debe entenderse como prohibido.
Respecto de la procedencia de la acción, la Constitución ha establecido que ésta puede
interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por lo que
parecería que debe haberse producido la infracción para que pueda interponerse la acción.
Sobre este punto existen dos criterios, uno que estima que no es necesariamente así y que
la acción cabe en el evento de existir una amenaza de violación a un derecho
constitucional, entre otras razones, por el carácter progresivo de los derechos y de las
garantías de estos, y porque entenderlo de otra forma es contrario al sentido de la
Constitución; y otro que estima que la protección en este caso debe darse por la institución
de las medidas cautelares.
4
Ahora bien la definición constitucional mantenida en el Art. 88.- La Acción de Protección
tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos
constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra
políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación
del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por
delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación,
indefensión o discriminación
Con este señalamiento podemos ver claramente que si bien la Constitución de la República
determina claramente la aplicación de la Acción de Protección. El legislador al normar
dicha acción en la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, deja vacíos
insalvables que provocan transgresión de derechos del accionante cuando se accede a ésta
por vulneración de derechos mediante actos administrativos, que claramente no son de
carácter judicial, y permitiendo que el juez constitucional haga de esta acción una
aplicación de carácter residual, y no directa y protectora de manera eficaz; todo esto a
nuestro entender por la preparación deficiente de los órganos legislativos y sus miembros
que al no tener un conocimiento especializado terminan provocando incongruencias en la
normativa que dañan o desnaturalizan figuras e instituciones jurídicas básicas y necesarias
para la protección de derechos como el caso que nos ocupa.
El mantener latente esta problemática, simplemente provocará permanente violación de
derechos de los ciudadanos, por cuando se está llevando a la Acción de Protección como
una acción de carácter residual y no principal y directo que permita proteger e implementar
medidas cautelares inmediatas ante la violación de derechos, so pretexto de configurar y
obligar al accionante a agotar la vía judicial, posterior al acto administrativo violatorio.
Siendo más grave aún que se pretenda regular y enfocar una garantía constitucional a
través de una norma de inferior categoría como es la ley. Es entonces necesario reenfocar y
sobre todo aplicar irrestrictamente la normativa constitucional, definiendo claramente su
aplicación y admisibilidad.
5
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
Los filtros de procedibilidad contemplados en el Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, en la Acción de Protección, vulneran el ejercicio
directo y eficaz de los Derechos Constitucionales del legítimo activo.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN
El Derecho Constitucional
CAMPO DE ACCIÓN
Acción de Protección.
DELIMITACION EN TIEMPO Y ESPACIO
La presente investigación se realizó en la ciudad de Ambato en el periodo 2015.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL

Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al artículo 42 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que elimine los filtros de
procedencia
para
la
Acción
de
constitucionales del legítimo activo.
6
Protección
garantizando
los
derechos
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
 Fundamentar jurídica y constitucionalmente los antecedentes históricos de la
Acción de Protección, su procedencia y efectos de su procedimiento.
 Determinar si existe la vulneración de los derechos constitucionales del legítimo
activo por la existencia de los filtros de procedibilidad para la Acción de Protección.
 Construir los elementos necesarios para la formulación de un anteproyecto de Ley
Reformatoria al Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, que elimine los filtros de procedencia para la Acción de Protección,
para garantizar los derechos constitucionales del legítimo activo.
IDEA A DEFENDER

Con el anteproyecto de Ley Reformatoria al artículo 42 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que elimine los filtros de
procedencia para la Acción de Protección, garantizará los derechos constitucionales
del legítimo activo.
JUSTIFICACIÓN
El presente trabajo investigativo se enfoca en la protección de los derechos del legítimo
activo en la Acción de Protección que al ser una garantía con otro enfoque, se debe
considerar que es nuevo y de transcendencia, resaltando que tiene una gran importancia
que requiere el tema de la Acción de Protección, no solo por novedad constitucional sino
porque está inmerso en el desarrollo de los derechos fundamentales con ellos lo que se
estudia es la efectividad y aplicabilidad de la Acción de Protección, porque la norma
suprema coloca trabas para su desarrollo, pero actualmente es una herramienta
obstaculizadora de la defensa de los mismos en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, es necesario establecer y facilitar el ejercicio de
los derechos que se consideran vulnerables restituyendo la naturaleza jurídica por el que
fue creado, el legítimo activo debe creer en la justicia y acudir a ella sin ver tantas trabas
7
que no deberían presentarse en esta ley, ¿qué fin tendría la Acción de Protección?, este es
el enfoque de la presente investigación, realmente tantos formalismos y filtros permitirán
la realización integral de los derechos, lamentablemente no. La presente tesis es factible
por cuanto se tiene acceso a los organismos competentes es decir a las unidades judiciales
que conoce sobre la Acción de Protección así como expertos en el tema que permitirá
viabilizar mi propuesta, de igual forma cuenta con el recurso humano, es decir el
investigador quien posee tiempo y dinero para la presente investigación, de igual forma se
puede contar con el recursos tecnológico y material bibliográfico.
METODOLOGÍA APLICADA
La presente investigación se basó en los siguientes métodos:
MÉTODO INDUCTIVO - DEDUCTIVO.- Permitió conocer diferentes casos en que la
Acción de Protección ha sido inadmitida por requisitos o filtros de procedibilidad
afectando derechos constitucionales y a su vez entender la legislación general sobre las
garantías jurisdiccionales, se determinó la necesidad de entender a la Acción de Protección
como una acción directa de protección de derechos.
He utilizado también el MÉTODO ANALÍTICO – SINTÉTICO.- que sirvió para entender
el alcance que de los filtros que la ley presupone ante la presentación de una Acción de
Protección, en franca contradicción a lo dispuesto en la propia Constitución de la
República y su espíritu de protección de derechos, directa y eficaz.
Finalmente se ha utilizado el MÉTODO HISTÓRICO – LÓGICO.- que es totalmente
necesario para entender los antecedentes y cambios existentes sobre la Acción de
Protección y desarrollo principalmente la eficacia procedimental de dicha acción.
Para efectivizar la investigación se ha utilizado la técnica investigativa de la encuesta que
permitió obtener información sobre el desarrollo de la Acción de Protección en las distintas
unidades judiciales, que me han permitido demostrar la inconveniencia de mantener filtros
de procedibilidad vulneran los derechos de los legítimos activos, mediante el instrumento
de investigación conocido como el cuestionario.
8
ESTRUCTURA DE LA TESIS
De forma general se puede establecer que el presente trabajo investigativo se encuentra
estructurado por la introducción que se refiere de forma general sobre el eje de la
investigación desde los antecedentes, el planteamiento y formulación del problema,
justificación y fundamentalmente los objetivos que sea convertido en la guía para el
desarrollo de la presente tesis.
Encontramos también el Epígrafe I denominado Marco Teórico que ha permitido enfocar y
fundamentar doctrinaria y jurídicamente las diferentes acepciones, evolución histórica,
entre otros aspectos importantes para establecer una idea general del desarrollo de las
variables de la investigación.
Tenemos también el Epígrafe II que se llama Marco Metodológico y Desarrollo de la
propuesta en donde se encuentra la caracterización del problema, la metodología que se
utilizó en la investigación al igual que las conclusiones parciales.
Epígrafe III tenemos Validación de los Resultados de su Aplicación en este capítulo se
desarrolló el objetivo general, es decir la propuesta que requerimos para la normativa que
tiene deficiencia y que su reforma ayudar a garantizar los derechos del legítimo activo.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
Es menester poner énfasis y retomar en la naturaleza de la Acción de Protección, que tiene
como objetivo garantizar el amparo directo y eficaz de los derechos, con ello el presente
trabajo quiere aportar y dejar atrás las distintas vulneraciones que presenta Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que de forma contradictoria ha
limitado el alcance de la Acción de Protección, por lo que el aporte teórico se hace
transcendental para el derecho constitucional ecuatoriano, ya que en la práctica se
confunde a la Acción de Protección como residual siendo de los hechos generadores de su
desnaturalización y abuso de los jueces constitucionales, con este cambio lo que se
9
pretende es el reconocimiento y el cumplimiento de los derechos, mediante una justicia
constitucional adecuada.
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
El Dr. Galo Espinosa Merino comenta que derecho es “Conjunto de principios, preceptos y
reglas a que están sometidas las relaciones humanas y a cuya observancia pueden ser
compelidos los individuos aun coercitivamente. Derecho Objetivo: conjunto de normas
obligatorias que tienen por objeto conseguir el orden, la seguridad y la justicia. Derecho
Subjetivo: poder moral inviolable para exigir, hacer o no hacer una cosa”.
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el primero
es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo público para ser obedecido
en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la abrogación o
derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir hay normas jurídicas
que tienen poca aplicación práctica es decir no es derecho positivo pero si es derecho
vigente.
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás
resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la
conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si se ha
llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, independientemente de su
eficacia y de su valor como la justicia, paz, orden, etc.
Mabel Goldstein opina que derecho es “Conjunto de principios, preceptos y reglas a los
que están sujetas las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia toda
persona puede ser compelida por la fuerza”.
10
Para tener una idea más clara sobre las herramientas que la Constitución de la República
del Ecuador para la defensa de los derechos es indispensable que se pueda generar una
síntesis sobre las garantías constitucionales, que proclama entre otras características que el
Estado es un Estado Constitucional de derechos y justicia, estas calificaciones se
complementan mutuamente en un mandato fundamental, los derechos son el centro y el fin
del Estado y deben ser cumplidos.
Las garantías constitucionales deben entenderse como mecanismos o herramientas que
contempla la norma suprema, y concede a las personas, colectivos, pueblo, nacionalidades
y a la naturaleza, para prevenir la vulneración de los derechos así como también la
reparación del mismo, es importante considerar que bajo estas herramientas se podrá hacer
efectivo los derechos de las personas.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, vigente en el
Ecuador, de una manera precisa determina el objeto de dichas garantías, cuando dispone:
“Art. 6.- Finalidad de las garantías.- Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la
protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o
varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación”.
La Constitución de la República del Ecuador establece que cualquier persona, grupo de
personas, comunidad, pueblo o nacionalidad y la naturaleza podrán interponer las acciones
previstas en las mismas:
GARANTÍAS DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y
PARTICIPACIÓN CIUDADANA
Una de las garantías establecidas por la Constitución del Ecuador son las garantías
políticas de los servicios públicos, que se debe entender que son mecanismos que de
acuerdo con el principio de supremacía constitucional obliga a que todas las autoridades,
personas y actividades deben sujetarse a lo que diga la norma constitucional,
particularmente cuando está se refiera a los derechos.
Así lo indica Art. 85 de la Constitución de la República del Ecuador- La formulación,
ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen
11
los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes
disposiciones:
1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer
efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de
solidaridad.
2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los
efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos
vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación
deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en
conflicto.
3. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la
ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.
En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios
públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades.
Este tipo de garantías lo que pretende es regular las disposiciones constitucionales la
ejecución, formulación, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos a
fin de garantizar los derechos.
El objetivo principal es orientar a la eficacia de los derechos bajo el precepto del buen
vivir.
GARANTÍA NORMATIVA
Otra garantía que contempla se contempla en la norma suprema son las garantías
normativas que según el Art. 84 de la Constitución de la República del Ecuador indica que:
“La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de
adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos
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previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para
garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En
ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del
poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”.
GARANTÍAS JURISDICCIONALES
Las garantías jurisdiccionales son los procesos de protección a los derechos
constitucionales que, como garantías a la vigencia de éstos, instituye la Constitución. Las
garantías jurisdiccionales son parte fundamental de la justicia constitucional. Los procesos
constitucionales de libertad son responsabilidad de los órganos de la Función Judicial y son
los que deben actuar como jueces-garantes de los derechos de las personas.
Lo que significa que la protección, la tutela o amparo de los derechos está atribuida a los
jueces ordinarios, en las dos posibles instancias, que son los encargados de decidir la
declaratoria de vulneración de derechos, sólo llegando esos pronunciamientos a la Corte
Constitucional para su eventual selección y posible revisión.
Acción de Protección
Gracias al desarrollo del derecho constitucional en el Ecuador, y producto de aquello
encontramos lo que manifiesta la norma suprema de 2008, que establece garantías
constitucionales que permiten efectivizar y garantizar los derechos, con ello encontramos
un mecanismo llamado Acción de Protección, para Larrea Holguín (2009, pág. 403), la
concibe a la misma, como “cualquiera forma de seguridad para el cumplimiento de una
obligación o la conservación de un derecho”. Pero se considera que no es una forma de
seguridad para el cumplimiento de un derecho sino que se lo considera como un medio o
herramienta que tiene cualquier ciudadano para prevalecer los derechos que le reviste la
Constitución.
Según Pérez Royo (2002, pág. 86), dice que la Acción de Protección es “la garantía que
existe para dar firmeza y seguridad a las garantías individuales o derechos”, adecuada
definición porque se conceptualiza que la mejor forma de efectivizar los derechos y las
garantías individuales y colectivas se presenta mediante la seguridad jurídica.
13
Acotando con ello, ilustradas son las argumentaciones que manifiesta Ferrajoli (2001, pág.
65) que entiende a la Acción de Protección “como una garantía y técnica normativa para la
tutela efectiva de un derecho subjetivo”.
La definición de la acción en buena parte depende del alcance y contenido que esta
garantía tenga en cada Constitución y el desarrollo constitucional de cada país. Esta
realidad ha determinado el que unos expertos consideren a la Acción de Protección como
una acción subsidiaria o alternativa y otros como la que surge de nuestra Constitución
como una acción de naturaleza principal, de mayor jerarquía y totalmente independiente.
Guillermo Cabanellas sostiene que: Acción equivale a ejercicio de una potencia o facultad.
Efecto o resultado de hacer. En cambio al hablar de Protección manifiesta que es: Amparo,
defensa, favorecimiento . Couture, se refiera a la acción como: “el poder jurídico que tiene
todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfacción de una pretensión; tanto el individuo ve en la acción una tutela de su propia
personalidad, la comunidad ve en ella el cumplimiento de uno de sus más altos fines, o sea
la realización efectiva de las garantías de justicia, de paz, de seguridad, de orden, de
libertad, consignada en la Constitución”.
De igual forma Ávila Santamaría (2008) indica la Acción de Protección es una garantía
que se debe entender como “el que establece la Constitución para prevenir, cesar o
enmendar la violación de un derecho que está reconocido en la misma, que sin garantías
los derechos no tendrían eficacia jurídica alguna en la realidad”. De lo afirmado por este
autor, es posible realizar una pequeña puntualización, en el sentido de que la Acción de
Protección está dentro del sistema establecido por la Constitución de 2008, no está
únicamente para la protección de aquellos derechos reconocidos en la misma, sino que
dispone el reconocimiento de todos los derechos.
Dado a que la institución de la Acción de Protección es muy joven en el derecho
constitucional ecuatoriano y carece de un desarrollo legislativo de la norma constitucional
que la instituye, y al desconocimiento de esta institución el asambleísta optó por
prácticamente desaparecerlo del ámbito constitucional y crear una denominada acción
extraordinaria de protección, contenida en el artículo 94 de la Carta Magna, que pese a
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proceder “contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u
omisión derechos reconocidos en la constitución”, no procede contra las decisiones
judiciales adoptadas en un proceso, lo que acarrea indefensión del justiciado, cuando
prescribió que: "…El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y
extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos
recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional
vulnerado".
La Acción de Protección es un medio de control constitucional la cual protege el texto de
la carta política de todo acto que lo lesione. Esto es, cuando el sujeto con legítimo interés
impugna actos que amenazan o lesionan alguno de sus derechos constitucionales, el
propósito inmediato de hacer que cese la amenaza o de evitar la violación ilegítima de
derechos constitucionales está supeditado a un propósito más amplio que es el de tutelar la
propia constitución que es de donde emana el derecho o interés protegido por la acción de
garantía.
Precisamente, por ello, hay que difundirlo para mejorar su aplicación y salir al frente de
las voces que piden ampliarlo hacia las decisiones judiciales y hacerlo eficaz. La Acción de
Protección es un mecanismo de tutela al ciudadano contra la arbitrariedad incurrida por
acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, que resultan lesivos a la norma
constitucional, cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u
omisiones, constituyendo por ende un proceso extraordinario de efectiva tutela cuando es
evidente la afectación aludida; cuya finalidad es reponer las cosas al estado anterior al acto
cuestionado.
Acción de Hábeas Corpus
Otra de las garantías establecidas en la Constitución es el Hábeas Corpus provienen del
Latín, significa que tengas el cuerpo, se convirtió en una creación de la ley inglesa para
garantizar la libertad individual y evitar las prisiones, arrestos o detenciones arbitrarias, se
realizaban en aquella época, esta ley fue creada en Inglaterra, durante el reinado de Carlos
II (1679) con el nombre de “Hábeas Corpus Act”.
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Este acción de Hábeas Corpus el afectado podía dirigirse directamente, o por medio de un
tercero (abogado o no) a un Juez de la “High Court" de Londres para obtener un “write”
(escrito) de Hábeas Corpus, o sea una orden de libertad al acusado, con ello se quería
proteger los derechos de quienes estaban ilegalmente detenidos, a la vez le da derecho a ser
conducido ante la autoridad, ante la cual debe probarse la existencia de una causa justa
para arrestarlo, si quien ordenó la prisión no puede aducir estas pruebas, el juez ordena la
libertad Inmediata del detenido. Todo miembro de la High Court puede ordenar la libertad
aún en el caso de que los demás se hayan negado.
Esta garantía legal ha sido limitada por todos los pueblos de occidente, pero en el Ecuador
se inicia en la Constitución de 1929, pero esta norma no fue aplicable pues, no se había
establecido ante quién el detenido, procesado o preso, pudiera concurrir en defensa de su
libertad. Quedó como ley escrita.
En el año 1933, el Congreso Nacional el 30 de noviembre expide la Ley de Hábeas Corpus
determinando, según aquello se puede poner en consideración lo que menciona Guzmán
(2008): “a) La necesidad de designar la magistratura a la que le corresponde practicar este
derecho; b) Que el procedimiento debe ser "administrativo sumario”; y c) Que el recurso
ampara las garantías declaradas en la Constitución Política (sobre las infracciones de las
garantías individuales)”.
El Hábeas Corpus en la Constitución de 2008 se ha consagrado a partir de un cambio
paradigmático respecto de la naturaleza del Estado y a lo estatal (2008): “el Estado
constitucional de derechos y justicia”. En esta frase, cada adjetivo tiene un significado
propio e interrelacionado en la construcción democrática de la organización del poder, que
se aleja de la simple declaración retórica, y se acerca a su contenido material o sustancial.
El problema de fondo no está en una nueva Constitución, sino en su legitimidad (2006,
pág. 48), “el Ecuador, autoritario, cruelmente desigual, con instituciones precarias y élites
políticas y económicas depredadoras seguirá allí incólume si la Constitución no pasa del
papel a la vida....
16
Es constitucional en tanto releva los principios de supremacía y el de normatividad
constitucional, según los cuales: por una parte, la Constitución es la norma suprema y
generadora de todas las relaciones jurídicas; y, por otra, la normativa constitucional es
directa y plenamente aplicable y justiciable ante los tribunales. Este segundo aspecto,
según
García De Enterría (1994, pág. 153), es uno de los rasgos fundamentales de nuevo
constitucionalismo que cierra el círculo de materialización de la Constitución.
De acuerdo con Carbonell
(2008, pág. 95) lo identifica como uno de los rasgos
fundamentales del Estado constitucional, esto en particular tiene gran importancia para
entender la ampliación del Hábeas Corpus en la Constitución y legislación vigente, que
maximiza su espectro de protección y garantía en donde manifiesta que “el Estado de
derechos redefine el paradigma tradicional liberal, es decir, lo que se ha conocido como
Estado de derecho, que es aquel que busca reemplazar el “gobierno de las leyes” por el de
“los hombres”.
De acuerdo con ello, la sustitución de una sociedad regida por el deber, por una
condicionada por la dignidad humana; de una gobernada desde arriba hacia una construida
desde abajo; en definitiva, de una marcada por intereses particulares o del grupo dominante
sobre el interés general, a una donde se construye la democracia desde el ejercicio efectivo
de los derechos en la realidad social.
Luego, la invocación de derechos hace referencia al reconocimiento formal porque
materialmente siempre han existido de otros sistemas de justicia y derechos, como es el
caso del derecho propio de los pueblos y nacionalidades indígenas y sus sistemas de
justicia, en un plano de igualdad jurídico-política con el sistema de justicia ordinario,
puestos al diálogo intercultural, y como una consecuencia del Estado plurinacional que está
reconocida en la garantía del acceso a la justicia de las personas y colectividades indígenas.
Esta forma particular de los derechos en la Constitución tiene especial relevancia respecto
del Hábeas Corpus en dos sentidos.
Primero permite la protección integral de la libertad en varios ámbitos, frente a la posible
transgresión del Estado y de los particulares, la amenaza y la ejecución de privación ilegal
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de la libertad de afectación individual y colectiva, la movilidad humana y la desaparición
forzada. Y segundo, reconoce otras formas de ejercicio de esta acción: individual y
colectiva.
Hábeas Data
Esta garantía Constitucional tiene una aplicación desde varios años en el otro continente y
puede aplicarla toda persona para efectos de conocer la información existente sobre uno
mismo. Tiende a tutelar el derecho a Salgado (2006, pág. 306)
considera que es
“establecer ciertos límites en el tratamiento de datos sobre una persona y sus bienes, que
tienen que ver con el Estado y con los particulares”. El Hábeas Data apareció por primera
vez en 1970 en Alemania. En Ecuador, existe desde Enero de 1996, cuando se publicó en
el Registro Oficial. El Hábeas Corpus nació en la antigua Roma, en la época del emperador
Justiniano para aplicarlo cuando alguna persona particular privaba a otra de su libertad. Se
pedía entonces que muestren al detenido, de allí la expresión latina hábeas que quiere
decir que tengas y corpus que quiere decir cuerpo. Se entendía que tengas cuerpo para
exhibir, por lo que se traduce como” “traigan el cuerpo”.
Es necesario mencionar lo que menciona la norma suprema del Ecuador sobre el Hábeas
Data que indica en su Art. 92.- “Toda persona, por sus propios derechos o como
representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a
acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e
informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas,
en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga
de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia
del archivo o banco de datos” (Asamblea Nacional , 2008).
Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la
información archivada con autorización de su titular o de la ley. La persona titular de los
datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización
de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo
archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de
18
las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la
jueza o juez. La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados.
De acuerdo con ello, se puede determinar que el Hábeas Data sirve específicamente a todo
lo que se refiere a los datos erróneos y se puede solicitar ante el funcionario respectivo que:
se actualicen los datos, eliminen, rectifiquen o anulen los datos. Esta Garantía
Constitucional se puede interponer ante cualquier juez o tribunal de primera instancia, en el
domicilio de quien tenga la información o datos materia de la interposición del recurso. Al
siguiente día de conocer el juez sobre esta demanda, convocara a una audiencia, en el plazo
de ocho días. La resolución que emita el juez la dictará en el término de dos días, los cuales
se contarán desde que tuvo lugar la audiencia.
De tanta importancia es el tema del hábeas Data que autores como Palazzi (2000) señala
“que las futuras regulaciones sobre hábeas Data no deberían limitarse a establecer
solamente los aspectos procesales, sino ir más allá y reglamentar los aspectos de fondo del
procesamiento de datos personales como lo ha hecho Europa en las últimas tres décadas”.
Una vez hechas estas precisiones podemos inferir cual es la forma en la que opera el
hábeas Data, en que forma protege los derechos de los individuos y cuáles son los derechos
protegidos.
Acción Extraordinaria de Protección
Son varios los mecanismos jurisdiccionales que nuestra constitución contempla para la
protección
de los derechos constitucionales y de aquellos derechos recogidos en
instrumentos internacionales de derechos humanos, que como sabemos forman parte del
bloque constitucional, de ello se colige que a través de las garantías jurisdiccionales, no se
busca únicamente cesar la vulneración del derecho, sino la reparación integral de los
mismos, en los términos contemplados en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), que de manera general prevé que esta
“procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el
derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la
violación ”.
19
Así, estas garantías constituyen mecanismos jurisdiccionales de terminados en la
Constitución y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
(LOGJCC), para precautelar el Estado constitucional de derechos y justicia adoptado en el
último proceso constituyente, siendo el fin ulterior de este modelo desde lo judicial, la
realización de la justicia; de este modo, las garantías jurisdiccionales coadyuvan a que el
Estado cumpla su rol garantista de derechos, conforme lo determinado en el artículo 11,
numeral 9 de la Constitución de la República.
Adicionalmente, al ser los derechos constitucionales de directa e inmediata aplicación, así
como plenamente justiciables, los jueces adquieren un rol protector de derechos más
amplio y activo, constituyéndose en los principales garantes jurisdiccionales de todos los
derechos. De esta manera, y en conformidad con lo dispuesto en la LOGJCC, las garantías
jurisdiccionales persiguen (2009) en su artículo 58 indica que: “La acción extraordinaria de
protección tiene por objeto la protección de los derechos constitucionales y debido proceso
en sentencias, autos definitivos, resoluciones con fuerza de sentencia, en los que se hayan
violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución”.
2
De este modo, se puede afirmar que este mecanismo pretende que evitar la impunidad;
debido a ello, y en consecuencia con el principio de supremacía constitucional, la acción
extraordinaria se hace extensiva no solo a acciones, sino también a omisiones por parte de
los operadores de justicia, respecto de actuaciones emanadas en el marco de sus
competencias, que requieren que los legitimados activos hayan agotado previamente los
recursos verticales y horizontales vigentes en el ordenamiento jurídico.
Una vez entendida la naturaleza propia de la acción extraordinaria de protección, ya en la
práctica ocurre que muchas demandas que, a pesar de haber sido aceptadas en los procesos
de admisión en la Corte Constitucional, deben ser negadas al momento de la sentencia en
cuanto al reconocimiento de las pretensiones solicitadas. Esto se presenta, en la mayoría de
casos, en las siguientes situaciones, que dicho sea de paso, se encuentran vinculadas, como
evidenciará a continuación:
a) Los accionantes utilizan la vía extraordinaria de protección de manera equivocada para
hacer valer sus derechos; y,
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b) Los accionantes solicitan a la Corte Constitucional que, mediante acción extraordinaria
de protección, dirima respecto de derechos que surgen a partir de la aplicación de normas
infra constitucionales o, incluso, la interpretación de cláusulas contractuales.
Con relación a estos literales es necesario traer a colación que Corte Constitucional, conoce
la vía acción extraordinaria de protección, y está ya se ha pronunciado acerca de la errónea
aplicación por parte de la justicia ordinaria de normas de carácter infra constitucional. Al
respecto, la Corte Constitucional para el Período de Transición, en la Sentencia n.º 017-12SEP-CC (2009) manifestó que: “la competencia de la Corte Constitucional aplicada por
medio de la acción extraordinaria de protección, no implica la revisión de aquello
propuesto como errado o incorrecto en la sentencia emitida por jueces de la justicia
ordinaria, incluyendo como tal la valoración de las pruebas presentadas dentro del proceso,
sino que incluye la reapertura procesal de un caso en base a la vulneración de derechos
constitucionales”.
Respecto al otro literal enunciado, existen muchos casos de demandas donde en realidad lo
que se pretende es que el juez constitucional dirima sobre la interpretación de normas infra
constitucionales, por lo que no se tratan de derechos de naturaleza constitucional los que
pretende tutelar, sino derechos u obligaciones generadas a partir de la norma
jerárquicamente inferior. De ahí la importancia de determinar con exactitud si en efecto se
tratan de derechos constitucionales los vulnerados, o derechos de naturaleza infra
constitucional o interpretaciones de esta clase.
En otras palabras, la Corte Constitucional no puede articular una acción extraordinaria de
protección respecto de un conflicto de interpretación de normas infra constitucionales que
forman parte del ordenamiento jurídico, tarea que corresponde a los jueces de la justicia
ordinaria, pues la jurisdicción constitucional no posee la facultad para conocer de este tipo
de situaciones.
Siendo así, la Corte Constitucional al momento de analizar la acción, debe centrarse en los
presuntos derechos constitucionales vulnerados, y pronunciarse exclusivamente sobre
ellos, en virtud de que los jueces y juezas de este organismo no poseen competencia para
21
pronunciarse respecto de temas de mera legalidad, que en su momento fueron debidamente
atendidos por instancias ordinarias.
De tal manera, y en conformidad con el fallo anterior, es necesario que los jueces
ordinarios sepan diferenciar si efectivamente se tratan de derechos constitucionales los
vulnerados o si se tratan de derechos de carácter ordinario, la Corte Constitucional en el
fallo anteriormente referido indica esta diferenciación en su parte resolutiva, determinó dos
reglas de aplicación obligatoria para casos análogos, de efectos interpares e intercomunis,
respecto de la actuación de los jueces constitucionales de instancia que conocen de
acciones de protección de derechos.
Con ello y para que la acción extraordinaria de protección no sea el juez que conoce de
garantías jurisdiccionales de los derechos debe adecuar sus actuaciones a las normas
constitucionales, legales y jurisprudenciales que integran el ordenamiento jurídico
ecuatoriano; por tanto, los filtros regulatorios para determinar su competencia se
circunscriben a la vulneración de derechos constitucionales, mas no a problemas que se
deriven de antinomias infra constitucionales, como es el caso de la supuesta antinomia
entre la Ley Orgánica del Servicio Público y el Decreto Ejecutivo n.º 813.
Al establecerse esta regla en criterio interpretativo de la Constitución y Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que precautela la materialización de la
igualdad material y formal, debido proceso y seguridad jurídica, evitando la superposición
de la justicia constitucional a la justicia ordinaria, esta regla tendrá efectos para todos
aquellos casos que presenten identidad en la pretensión, es decir en el patrón fáctico aquí
detallado.
De esta forma, la expedición de estas reglas constituye un desarrollo de las normas
contenidas tanto en la Constitución como en la LOGJCC, es decir, vía jurisprudencial la
Corte determinó como filtro adicional para la procedencia de la acción ante este
organismo, el carácter constitucional de los derechos presuntamente vulnerados, situación
que debe ser analizada por el juez ante quien se plantea el recurso de apelación dentro de la
Acción de Protección.
22
Sin embargo, (Ferrajoli, 2001) indica que: existen diferentes clases de derechos de acuerdo
con los bienes jurídicos que se protegen, que pueden ser considerados como “ ordinarios,
entre los cuales se encuentran los derechos reales y de crédito vinculados con la propiedad,
que constituyen derechos singulares y subjetivos, mientras que los constitucionales se
encuentran vinculados con la esencia del ser humano, tendientes a un proceso inclusivo en
tanto todas las personas tienen todos los derechos”. De igual manera, se destacan como
características de los derechos ordinarios en tanto son disponibles, negociables, alienables
e incluso consumibles. Así pueden también verse restringidos, acumulados, o se los pierde
por voluntad. En tanto, los derechos constitucionales son de naturaleza indisponible,
inalienable, inviolable e intransigibles.
Es decir, en el primer caso, las vulneraciones se producen sobre derechos constitucionales,
mientas que en el segundo caso, las vulneraciones lesionan normas infra constitucionales.
De esta manera, la Sentencia Nº 0016-13-SEP-CC constituye un aporte fundamental para
el desarrollo de esta garantía jurisdiccional en la práctica constitucional, ya que a partir de
la misma, han quedado establecido las reglas que servirán a los jueces como fundamento
para determinar si efectivamente se ha vulnerado o no un derecho constitucional.
De tal modo, esta jurisprudencia constituye un factor importante para la evitar la
desnaturalización de esta garantía, al establecer algunas guías generales que servirán de
guía a los jueces que conocen de acciones extraordinarias de protección, para aceptarlas o
rechazarlas, sobre la base de la clase de derechos que se pretendan tutelar. Con esto se
pretende fortalecer a la acción extraordinaria de protección instituyéndola como la garantía
idónea y eficaz, para asegurar el ejercicio de la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica
y por supuesto, el debido proceso.
La Constitución expedida en el 2008 en relación con su antecesora, ha desarrollado una
importante cantidad de derechos, o mejor dicho, a parte de los ya contemplados en la
Constitución política, la actual Carta magna incorpora nuevos derechos y los relaciona
estrictamente en con el buen vivir, como modelo de desarrollo.
23
Con el afán de tutelar adecuadamente estos derechos, la Norma fundamental incorpora una
serie de garantías constitucionales, entre las que encontramos las garantías normativas, de
políticas públicas, servicios públicos y participación ciudadana y jurisdiccionales.
Respecto de estas últimas, cabe señalar que constituyeron uno de los aportes esenciales
respecto de la anterior Constitución política, al verse ampliado el tipo de acciones al que
los ciudadanos pueden acudir para la protección de sus derechos constitucionales.
Acceso a la Información Pública
Esta garantía constitucional tiene está reconocida por la Constitución del Ecuador, que
entró en vigencia el año de 2008, cuyo artículo 91 dice: “acción de acceso a la información
pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o
tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser
interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial
o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información
deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo
con la ley”.
Con ello lo que la norma constitucional mencionan es que no existirá reserva respecto de
informaciones que reposen en los archivos públicos, excepto de los documentos para los
que tal reserva sea exigida por razones de defensa nacional y por otras causas
expresamente establecidas en la ley.
Como producto del derecho constitucional indicado, se desarrolla la Ley Orgánica de
Transparencia y Acceso a la Información Pública (LOTAIP), considerado como un
instrumento legal, en lo principal, determina la naturaleza de la información pública, los
requisitos para acceder a esta, así como el régimen de excepciones. También se encuentra
previsto el proceso administrativo para solicitar la información, así como otros procesos.
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Al referirnos a la garantía jurisdiccional de acceso a la información, que se encuentra
vigente, es importante mencionar el proceso que antecede a esta herramienta constitucional
actualmente vigente, que se denominaba recurso de acceso a la información.
Con ello la LOTAIP menciona Art. 22.- El derecho de acceso a la información, será
también garantizado en instancia judicial por el recurso de acceso a la información,
estipulado en esta Ley, sin perjuicio de la acción de amparo constitucional:
Se encuentra legitimada para interponer la garantía de acceso a la información, porque se
considera que toda persona a quien se hubiere denegado en forma tácita o expresa,
información de cualquier índole a la que se refiere esta Ley, ya sea por la negativa de la
información, ya sea por la información incompleta, alterada y hasta falsa que le hubieren
proporcionado, incluso si la denegatoria se sustenta en el carácter reservado o confidencial
de la información solicitada.
El proceso previsto para la acción de acceso a la información pública, se encuentra en los
artículos 86 y 87 de la Constitución de la República en concordancia con los artículos 7 al
25; 47 y 48 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que
en síntesis se conforma de los elementos siguientes:
Es necesario también especificar quienes intervienen en la acción de acceso de información
como es la legitima activa que de conformidad con el artículo 86, numeral 1 de la
Constitución, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, la acción de acceso a la información pública
puede ser presentada por cualquier persona en forma individual o colectiva que se viere
afectada por no acceder a la información pública.
Una persona puede ser considerada afectada o víctima de vulneración a derechos
constitucionales en una acción de acceso a la información pública, porque al no obtener la
información requerida y que haya ocurrido cualquiera de los supuestos fácticos para esta
garantía, se traduce en una vulneración.
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De igual forma podemos ver que en el artículo 91 de la Constitución de la República, en
concordancia con el artículo 47 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (LOGJCC), abarcan algunas situaciones: el haber negado la información en
forma expresa o tácita, que la información obtenida no se encuentre completa o carezca de
veracidad, cuando la justificación para no.
Adicionalmente, se encuentran los requisitos que debe contener la demanda de una acción
de acceso a la información pública, conforme se menciona en el artículo 10 de la LOGJCC.
Siempre bajo el supuesto de que la información requerida sea de carácter público y se
encuentre bajo la custodia de cualquier institución estatal u organización de carácter
privado que incursione en actividades de carácter público, en calidad de concesionarios o
tengan participación del Estado.
Para el conocimiento de esta garantía jurisdiccional es competente cualquier juez, acorde al
artículo 86, numeral 2 de la Constitución de la República y artículo 7 de la LOGJCC,
siempre y cuando se encuentre en el lugar donde se origina el acto, omisión o donde
devienen los efectos del mismo.
Como cualquier otra garantía jurisdiccional, el accionante debe demostrar los hechos, con
la excepción de los casos en los que se invierte la carga de la prueba. Las pruebas son
practicadas durante el desarrollo de la audiencia.
El juez puede ordenar la práctica de pruebas adicionales y diligencias en orden de crearse
un mejor criterio. Es importante mencionar que conforme el artículo 16 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: Se presumirán ciertos los hechos
de la demanda cuando la entidad pública accionada no demuestre lo contrario o no
suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos de convicción no
resulte una conclusión contraria.
En el caso de acción de acceso a la información pública, es importante recalcar la
demostración del accionante en torno a la negativa de haber obtenido por parte del ente
público al cual requirió la información. En lo que se refiere al ente accionado, debe
demostrar los elementos que justifiquen su actuación frente al accionante, en forma
26
especial para los casos en que utilice y fundamente su proceder en la reserva,
confidencialidad o secreto de la información requerida; argumento que es viable siempre y
cuando la declaración del estatus de esta información se haya realizado de manera previa.
El artículo 17 de la LOGJCC menciona los componentes mínimos que deben integrar una
sentencia en materia de garantías jurisdiccionales. Además se encuentran las facultades que
tiene el juez en el ámbito constitucional al momento de especificar la decisión
jurisdiccional en la sentencia, conforme lo determina la LOGJCC.
Por tanto, de todo lo expuesto, se puede evidenciar que el acceso a la información pública
tiene por origen la Constitución política del Ecuador de 1998, para luego ser desarrollada a
manera de recurso en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, para luego ser retomada como una garantía jurisdiccional en la Constitución de la
República de 2008, y desarrollada como tal en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Es importante considerar las diferencias procesales que existen entre el recurso de acceso a
la información pública y la garantía jurisdiccional de acceso a la información pública:
1) la legitimidad activa se ve modificada en la actualidad ya que cualquier persona puede
presentarla, sea natural o jurídica y en forma individual o colectiva;
2) la competencia del juez ya no se encuentra restringida a la jurisdicción civil, sino que le
corresponde a cualquier juez;
3) la sentencia dictada puede ser apelada ante la Corte Provincial, mas no ante el Tribunal
Constitucional, actual Corte Constitucional del Ecuador;
4) el carácter de reserva, confidencialidad, secreto de la información requerida tiene que
haber sido declarada en forma previa al requerimiento realizado por el interesado.
La disposición constitucional nos permite encontrar la información pública que
requiramos, lo que siempre ha estado en manos de pocos, algo vital para la vida como es la
27
información, ahora constitucionalmente está al alcance de todos. Nos corresponde a las
personas hacer uso de este derecho o garantía cuando lo necesitamos, que es algo común
cotidiano y permanente.
Acción por Incumplimiento
La acción tiene una generalidad ser usada en todas las ocasiones en que cualquier persona
crea que se ha dejado de cumplir las normas de nuestro ordenamiento jurídico, de tal
manera que se debe determinar de manera clara y definida los casos en que se deben
implementar esta acción, sin dejar de lado las acciones ordinarias establecidas para la
solución de determinados conflictos.
En el Art. 93 de la Constitución (2008, pág. 70) .- “La acción por incumplimiento tendrá
por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como
el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos
humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una
obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la
Corte Constitucional”
Es necesario mencionar que el artículo 52 de la LOGJCC (2009) indica: “La acción por
incumplimiento tiene por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el
sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias, decisiones o informes de
organismos internacionales de protección de derechos humanos”.
Esta acción procederá cuando la norma, sentencia, decisión o informe cuyo cumplimiento
se persigue contengan una obligación de hacer o no hacer, clara, expresa y exigible.
También se menciona en el artículo 53 de la LOGJCC (2009) de cuerpo en mención
indican que “la acción por incumplimiento procederá en contra de toda autoridad pública y
contra de personas naturales o jurídicas particulares cuando actúen o deban actuar en
ejercicio de funciones públicas, o presten servicios públicos. Procederá contra particulares
también en el caso de que las sentencias, decisiones o informes de organismos
28
internacionales de protección de derechos humanos impongan una obligación a una
persona particular determinada o determinable.
EPÍGRAFE II
ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN EL ECUADOR
Antecedentes Históricos de la Acción de Protección
La Acción de Protección es una institución considerada como una garantía procesal
constitucional, se la ha considerado como una acción globalizada, independiente de la
denominación de cada país convirtiéndose en el mecanismo de mayor protección
jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales de los países, expandiéndose de
manera sistemática.
La Acción de Protección nace propiamente como consecuencia de la tendencia del poder
de todo tipo (político, económico, religioso, etc.), por el abuso arbitrario o despotismo, es
decir por el ejercicio del poder para fines distintos, implicando una limitación del poder
que los ciudadanos han ido arrancando de manera dificultosa.
Como se ha estudiado tiene su antecedente en el Derecho Romano, apareciendo en la edad
Media y en la Carta Magna inglesa dictada el 15 de junio de 1215, que se desarrolló por la
lucha entre el rey y la nobleza, que pudo erradicar ciertas concesiones del poder real.
Luego en la Edad Moderna, se constituyen los primeros decretos civiles y políticos, con los
que la burguesía limitaba los privilegios de la nobleza y reclamaba la igualdad ante la ley,
29
cuya garantía se confiaba a los jueces, donde se destaca la “Petition of Rights” (Petición
de Derechos) de 7 de junio de 1.628 que protege los derechos personales y patrimoniales.
Consecutivamente a ello se da la Revolución Francesa en donde se proclama la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) en la que se reconoce
los “derechos naturales e imprescriptibles del hombre, como los de libertad, propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión”, de igual forma y siendo necesario mencionar la
Constitución francesa de 1793 que introdujo los derechos de carácter social (trabajo,
dignidad, etc) incorporándolos a la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano pero es en Estados Unidos con la Declaración de Derechos de Virginia (1776),
en la manifiesta “que todos los hombres son por naturaleza libre e independientes y tienen
una serie de derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados”, ampliando con ello
el reconocimiento de la inviolabilidad en la Carta de Derechos de los Estados Unidos (Bill
Of Rigths) de 3 de noviembre de 17919, con la que se aprueban diez enmiendas a la
Constitución americana, sobre el derecho de libertad, de propiedad y del debido proceso
entre otras.
La Acción de Protección se la reflexionó como un sistema de control judicial de las leyes
por 1803, teniendo como efecto la reivindicación de los jueces sin norma explicita previa,
la potestad, apegada a su función, de interpretar la norma fundamental del Estado y extraer
de ella conclusiones individuales y concretas, específicamente con la actuación decidida
del Juez John Marshall en el caso Marbury vs Madison (2007), en donde se instaura ya la
competencia a los jueces de crear derecho construyendo la guía para desarrollar otras
legislaciones internas de los demás países, así como de las Declaraciones y Convenciones
Internacionales.
Aunque se ha indicado la Acción de Protección ha sido desarrollada por varias
legislaciones teniendo como referencia que existen normas vigentes con rango
constitucional y reglamentario que rigen para cada país de América Latina, conforme la
recopilación realizada por Alfonso Herrera García, (2006, pág. 122) se indica que en
Argentina contempla en su constitución el amparo en el Art. 43 párrafo 1 y 22, Bolivia
constaba en el Art. 19 y en la Ley del Tribunal Constitucional vigente desde 1998, en
30
Colombia consta en la constitución de 1991 en el Art. 86 , en Chile que contempla en su
Constitución en el Art. 20, y mediante auto acordado de la Corte Suprema.
En Ecuador desde el 2008 habido un cambio en la denominación, competencia y
procedimiento de la Acción de Protección que reemplazó al Amparo Constitucional, y que
se encuentra regulada por la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y
de igual forma la Corte Constitucional reemplazó al Tribunal Constitucional que se
encargó también de emitir reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las competencias
de La Corte Constitucional para el Período de Transición, en la que incluyó reglas para las
garantías jurisdiccionales y constitucionales.
En el Estado ecuatoriano, se reconocía al Amparo Constitucional a pesar de consagrarse
constitucionalmente en 1967, no tuvo aplicación debido a que no se expidieron leyes
reglamentarias y en virtud de los golpes de Estado en la década de los setenta del siglo XX,
en donde la Constitución de 1967 “el Estado le garantiza: El derecho de demandar el
amparo jurisdiccional sin perjuicio del deber que incumbe al Poder Público de velar por la
observancia de la Constitución y las leyes”.
Así mismo a través de la historia la Constitución de 1978-79, restablece el período
democrático, pero no consagró el amparo y aunque las reformas constitucionales de 1983
buscaron reintroducirlo, el estatuto procesal quedo como una facultad del Tribunal de
Garantías Constitucional; ante este organismo cualquier persona natural o jurídica podría
presentar “las quejas… por quebrantamiento de la Constitución que atente contra los
derechos y libertades garantizados por ella…)”, hablándose de queja no de amparo.
(Salgado Pesantes, 2006).
Posteriormente se fueron dando ensayos y etapas como en 1993 con el proyecto de
Constitución Política elaborado por la Corte Suprema hoy Corte Nacional, que trata sobre
el Amparo constitucional; en la historia se ha avanzado paulatinamente con la creación de
normativas que son recopiladas y analizadas por García Falconí (1999, pág. 112) como el
Estatuto Transitorio del Control Constitucional, se reguló el Amparo Ejecutivo; en el
Proyecto de Reformas Constitucionales de diciembre de 1994, producto de una Comisión
de Juristas nombrada por el Presidente de la República, se restableció la institución del
31
amparo concebida en 1967, pero con una orientación más avanzada y como una garantía
autónoma.34 Reformas que fueron aprobadas en 1996, cuando el Congreso aprobó un
bloque de reformas a la Constitución, constando en el Art. 31 de la codificación vigente
hasta el 10 de agosto de 1998, en la que recoge a la acción de amparo constitucional, con
ligeras modificaciones, contemplada en el Art. 95 vigente hasta el 20 de octubre del 2008.
La Ley de Control Constitucional 1997 antecedió la Constitución de 1998 concediendo al
Tribunal Constitucional la competencia de conocer el Recurso de Amparo, en segunda
instancia, naciendo por ello la nueva figura en la Legislación Constitucional, como
necesidad de dar protección o tutela al individuo frente a las decisiones de la
Administración, con lo que el Amparo Constitucional se estableció por mandato
constitucional, la instrumentación mediante ley y la reglamentación para la admisibilidad
mediante resolución.
Es preciso puntualizar que, pese a los antecedentes históricos, las Constituciones
ecuatorianas no dejaron de reconocer desde 1948 la Declaración Universal de Derechos
Humanos, la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros tratados y
convenios internacionales, que reconocen que toda persona tiene el derecho de disfrutar en
igualdad de condiciones de todos los derechos y garantías reconocidos universalmente,
considerado en este caso el mayor logro de las reformas, por el acceso del pueblo a la
Constitución, logrando su mayor cambio con la Constitución de la República del Ecuador
del 2008 con una vigencia de pocos meses, aprobada por la Asamblea Constituyente en
referéndum, que cambió la denominación de Amparo Constitucional por Acción de
Protección, convirtiéndole en una acción que no requiere de formalidades procesal para su
efectiva vigencia, pero que a mi entender la Corte Constitucional en el periodo de
Transición, reforma la norma constitucional del Art. 86 estableciendo los requisitos de
admisibilidad de la acción39, lo que es superado con la aprobación de la Ley de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Acepciones Doctrinarias de la Acción de Protección
32
En relación a todo lo mencionado se puede ya establecer una conceptualización de la
Acción de Protección que de acuerdo con la Constitución de la República del Ecuador.
R.O. No. 449 de 20 de octubre de 2008. Arts. 86 y 88, reemplaza el Amparo Constitucional
por la Acción de Protección, señalando que: “La Acción de Protección tendrá por objeto el
amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá
interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales...”. Observar que
en esta definición se mantiene la palabra amparo, por lo que estamos frente a la misma
acción que establecía la Constitución de 1998; porque se busca proteger y respetar los
derechos.
Para definir a la acción de protección se puede colegir lo que menciona la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que de forma acertada expresa conceptos similares a
lo que contempla nuestra norma suprema; como resalta Faúndez (s.a.) “El derecho de toda
persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del
propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.
La Acción de Protección Constitucional, se la puede considerar una garantía del derecho
interno y reconocido por el derecho internacional, definido en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, con la proclamación de esta forma se resume como un derecho
efectivo ante cualquier tribunal competente que vele y ampare todos los actos u omisiones
que vulneran los derechos fundamentales reconocidos en una legislación.
Para Manuel Osorio (2005), al referirse al amparo constitucional señala que “es una
institución que tiene su ámbito dentro de las normas del Derecho Público o Constitucional
y que va encaminada a proteger la libertad individual o patrimonial de las personas cuando
han sido desconocidas o atropelladas por una autoridad pública no judicial, que actúe fuera
de sus atribuciones legales o excediéndose en ellas, generalmente vulnerando las garantías
establecidas en la Constitución o los derechos que ella protege”.
La Constitución del 2008, ha definido a la Acción de Protección como “el amparo directo y
eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista
33
una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad
pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o
ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona
particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos
impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en
estado de subordinación, indefensión o discriminación”, acción que permite al ciudadano
no solo recurrir por la violación de un derecho fundamental, sino por la vulneración de
cualquiera de los derechos garantizados en la constitución, sin esperar que el acto se
consuma o la omisión impida ejercer su derecho, definición constitucional que es recogida
en la nueva Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la que más
adelante describiremos de forma detallada en cada una de las características que rodean
dicha acción.
Algunos autores consideran que las acciones constitucionales constituyen derechos en sí
mismos, haciendo alusión a la obligación internacional de los estados de introducir
garantías judiciales que protejan derechos humanos en sus ordenamientos jurídicos. Al
respecto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José en su
artículo 25 de Protección Judicial, señala:
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista
por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso”.
Es decir, que la Convención menciona una obligación internacional de incorporar un
recurso rápido, sencillo y efectivo que cobije a todas las personas que se encuentran bajo
34
su jurisdicción, contra actos violatorios a los derechos fundamentales, para la defensa y
protección de los derechos reconocidos en las respectivas constituciones y leyes internas.
Por lo que se ha convertido en imperativo para los jueces y tribunales quienes deben estar
conscientes de que la defensa de los derechos fundamentales, es una tarea ardua, que no
solo está involucrada en la decisión final sino que esa sentencia debe ser cumplido a
cabalidad e integralidad.
En conclusión la acción de protección se la considera como aquel amparo directo y eficaz
de los derechos fundamentales que han sido víctima de desmedro y que es evidente el daño
causado puede ser enmendado por esta vía, siempre que exista un indicios claros de un acto
ilegitimo, recordando que no es necesario que el daño sea causado sino también puede
presumirse que el daño puede causarse, para poder evitarlo, es decir que la acción de
protección posee varias facultades que puede asegurar la protección de los derechos
mediante la aplicación de medidas cautelares independientes o conjuntas, porque su fin
ultima es evitar o cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.
Finalidad y Efectos de la Acción de Protección
Después de establecer un conceptualización sobre la acción de protección, es fácil
determinar la finalidad por la cual es creada, es decir que esta garantía se incorpora y se
reconoce por el para velar que se cumpla la protección de los derechos y garantías
constitucionales, por ser una forma rápida y efectiva que tienen los ciudadanos para
defenderse de los abusos que son sujetos por parte del sector público y privado, de esta se
tutelará y salvaguardará a la Constitución, esta protección es el vínculo indispensable para
que se respeten las garantías constitucionales en una forma concreta, y más que nada viene
a constituirse en un escudo para que el ciudadano común pueda defenderse y tenga una
salida de derecho.
Conforme lo determina el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador
(2008) “es asegurar a los habitantes del goce de sus derechos constitucionales,
protegiéndoles de toda amenaza ilegal o arbitraria contra los mismos por parte de las
autoridades públicas no judiciales o de particulares”. Esta disposición constitucional, tiene
35
por objeto la tutela efectiva de los derechos y garantías constitucionales contempladas en la
constitución o en un tratado de convenios internacionales vigente ante cualquier atentado
actual, frente a cualquier atentado procedente de acto u omisión ilegal proveniente de una
autoridad pública, que cause o pueda causar un daño inminente a más de grave, también se
podrá plantear contra los particulares cuando su conducta provoque daño grave, si presta
servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada
se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.
Es necesario recalcar que la acción de protección es una garantía considerada como
preferente y sumarísima donde requiere la intervención del juez que deberá aplicar todas
las medidas cautelares independientes para reparar el daño causado a la víctima, es decir
que suspenderá la violación de un derecho subjetivo, al ser una acción rápida de defensa en
contra de las autoridades públicas y privadas, se debe considera que esta se presenta
conforme una serie de presupuesto de admisibilidad que no deberían constar en la Ley de
Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, por cuanto, de manera
personal entiendo que al referirse a presupuestos, es decir a requisitos nos lleva a pensar en
que no es rápida y efectiva al poner una serie de requisitos que no son necesario cuando se
habla de vulneración de derechos constitucionales, considero que es debería considerarse
como elementos fundamentales los aspectos que contempla la norma suprema que se
enmarcan en un acto administrativo ilegitimo, la vulneración de un derecho constitucional,
y que cause una daño grave provocado por la violación del derecho de una persona en
particular, esos deberían ser los presupuesto analizados por el juez para poder hacer valer
esta fundamental e importante garantía.
Con ello se concluye que es una acción cautelar que evita causar un daño grave e
inminente, o que cesar la violación o amenaza de violación de un derecho, o que se mande
hacer lo que ha dejado de hacerse. Por lo tanto la Acción de Protección debe deducirse
antes de que se ejecute el acto ya expedido, o inmediatamente después de realizado.
Cuando con la Acción de Protección se pretenda la realización del acto que la autoridad o
la persona ha omitido, se presentará la acción en cuanto se tenga la certeza de la
inminencia del daño.
Características de la Acción de Protección
36
Para entender mejor a la acción de protección es preciso determinar que es una garantía
constitucional que no restringe a lo judicial, sino también a la función de los poderes del
Estado y a los derechos y al rol de la justicia constitucional, derivándose con ello en las
garantías normativas (2008) (art 84), políticas públicas (art 85) y garantías jurisdiccionales
(Art 86 a 94), correspondiendo a los jueces controlar que los actos públicos no violen
derechos.
Recordemos que el Estado es garante de los derechos reconocidos en la Constitución, y
tampoco existe derecho alguno que no pueda ser exigido o judicializado. De esa forma, el
enunciado de que el máximo deber del Estado es proteger los derechos (art. 11,9) cobra
sentido.
La norma suprema contempla que (Constitucion del Ecuador, 2008): “La Acción de
Protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos
constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra
políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular ….”
De acuerdo con la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional indica que la
acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no
estén amparados por las otras acciones jurisdiccionales.
Si hablamos de las características se tiene como palabras claves que es una acción de
amparo directa y eficaz, para proteger los derechos reconocidos en la Constitución, a la que
son aplicable todas las disposiciones comunes a las garantías jurisdiccionales, lo que
evidencia que a diferencia del texto constitucional sobre el Amparo en la Constitución de
1998, amparaba los derechos fundamentales de las personas, la actual constitución con esta
acción protege no solo a los derechos fundamentales, sino a todos los reconocidos en la
Constitución y en los tratados y convenios internacionales, sin diferenciar las jerarquías.
37
Entre los elementos encontramos la titularidad para accionar conocida como legítima
activa conforme la Constitución de la República del Ecuador R.O. 449 del 20 de octubre
del 2008, en su artículo 88, con ello se requiere analizar algunos términos que caracterizan
a la acción de protección en las que encontramos:
Rapidez o Celeridad
Lo que se pretende con esta característica es establecer mecanismo que agiliten los
resultados encomendados por la norma suprema en la protección de los derechos, por lo
que la jueza o juez convocará inmediatamente a una audiencia pública, y en cualquier
momento del proceso deberá practicar las pruebas y tratar de entablar las investigaciones
necesarias.
De ello la misma Corte Constitucional se ha pronunciado sobre reglas básicas para esta
acción y deberá desarrollarse la mayor sencillez, prontitud y oportunidad, descartando
cualquier complejidad procesal que podría aceptarse en el trámite de los procesos
ordinarios; por lo tanto, no se admitirán incidentes, requisitos, formalidades ni idónea no es
vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas
las circunstancias que el caso presenta, resultando idónea la vía, si mediante otras se
efectiviza evitando un daño grave que se convertirá en irreparable si se aguarda a la
sentencia de esa vía alternativa.
Sencillez
Es necesario que este elemento recaiga en esta acción no solo porque lo menciona la norma
suprema sino porque con ellos si cumpliría con la naturaleza jurídica por lo que fue creada
es decir que cumple con la característica básica del procedimiento siendo sencillo, rápido y
eficaz, por ello se establece que la sencillez en un proceso de acción de protección incluye
no solo la presentación y elaboración de la demanda, si no en la facultad de notificar a los
legitimados activos o pasivos, por cualquier medio eficaz y al alcance del juzgador.
El tiempo debería tomarse en cuenta en el accionar de legítimo activo y no puede estar
aislado ya que con ello se podrá saber si guarda relación causal con el daño que provoca
38
acudir a otra vía, como la ordinaria o verbal sumaria, que de acudirse a estas vías
produciría daño. Si bien es cierto la celeridad es muy anhelada por cualquier justiciable,
pero no debemos olvidar que el proceso puede terminar en un rechazo de la demanda ante
la limitación del campo de acción del órgano jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que
el juez puede decidir la reconducción de la vía.
Informalidad
En la norma Constitucional claramente se señala que las Garantías jurisdiccionales, podrán
ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma
infringida, y no será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la acción,
bastando detallar los hechos u omisión. Sin embargo la Corte Constitucional a través de las
reglas estableció requisitos que debe cumplir la pretensión, requisitos que han sido
acogidos por la Ley Orgánica de Garantía Jurisdiccionales y Control Constitucional
(2009), Art. 10, pese a que la norma constitucional no establece formalidad alguna,
considera los requisitos constante en la norma invocada, pero sin apartarse de la no
exigencia de formalidades, toda vez que de observarse la falta de estos requisitos se
mandará a completar la demanda de no ser así el juez solventará dichos requisitos de ser
posible para lograr la audiencia.
No requiere invocar norma infringida
La norma constitucional se va al extremo de la informalidad y de la aplicación del derecho,
al establecer que para el ejercicio de las garantías jurisdiccionales no requiere citar norma
infringida. Esta falta de invocación de norma infringida, consideramos traslado al
Constituyente, imaginariamente, al ciudadano analfabeto o que siendo letrado no lo es en
el campo del derecho ni mucho menos en las normas constitucionales o legales, pero que
sin importar su condición cultural se encuentra en una situación en la que se le están o han
violado sus derechos fundamentales, para que, sin importar dicha condición pueda
concurrir a cualquier juez de instancia y pida la protección o reparación de su derecho,
abundando en la petición que puede hacerla oral y sin firma de abogado.
39
Estas disposiciones, para la sociedad legalista podría interpretarse como el caos jurídico,
sin embargo desde la necesidad del ciudadano común es la oportunidad para sin
formalismos se protejan sus derechos, no hacerlo será seguir en el pasado desconociendo la
realidad social de las clases menos favorecidas e incumpliendo con la disposición del Art.
426 de la Constitución (2008) que obliga garantizar los derechos aunque las partes no lo
invoquen.
Eficaz
Este elemento de la acción de protección ha buscado que las acciones y las resoluciones,
en las que se resuelvan la vulneración de los derechos, tengan eficacia, desde su
presentación, la medida cautelar, el procedimiento y la ejecución de la sentencia, para ello
se ha dictado normas imperativas disponiendo la destitución del funcionario que incumpla
la sentencia de la acción. 82 Esto no podía obedecer a otra cosa que el abuso de autoridad y
el desacato permanente en el que incurren los funcionarios públicos, que ni aún con el
desacato se lograba la eficacia de la acción.
El papel del Juez Constitucional en el Paradigma del Estado Constitucional
La responsabilidad de los jueces con la nueva Constitución desborda circunstancias y
otorga herramientas para aplicación de cualquier norma del
ordenamiento, ahora los
jueces deben meditar sobre la adecuación de la norma jurídica con la Constitución sobre
todo cuando se le asume responsabilidades como garantistas constitucionales, teniendo
como base que el Ecuador se desarrolló como un Estado de Derecho y Justicia, que no es
una denominación escuálida sino que atrás de esta denominación engloba la protección de
los derechos y principios constitucionales, tal como se los entiende en este contexto, son
construcciones históricas incorporadas al Estado de derecho y al funcionamiento de una
sociedad democrática.
Los jueces ahora tiene la responsabilidad de sostener la vigencia irrestricta de los derechos
fundamentales, sobretodo deben cumplir con este deber, cada día, en cada acto concreto
porque tales derechos no son valores inmutables ni trans-históricos son el resultado de
largas luchas sociales, concreción del sueño de miles de hombres y mujeres que tratan de
conseguir el respeto de la democracia y la Constitución.
40
Con ello, luego de establecer el rol del juez, podemos enfocarnos en los sujetos procesales
que interviene en la acción de protección, para ello se puede establecer que la Ley
Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional así como la norma
constitucional vigente menciona que podrá presentar la acción de protección en contra de
una autoridad pública, la misma que deberá entenderse como la legitimación pasiva, al
funcionario u órgano del que emana el acto que se acusa una consecuencia lesiva para un
derecho fundamental, se trata, pues, del autor del acto y no de la persona jurídica de la que
forma parte aquél.
Esta particularidad implica dotar de capacidad procesal a entes que carecen de
personalidad jurídica pública, pero debe advertirse y la práctica diariamente lo demuestra,
que en nada afecta a la correcta composición de la Litis y, lo que es más importante, a los
fines que persigue la Acción de Protección.
En efecto, el directo autor del acto es quien conoce de los pormenores del mismo; quien
puede aportar, de manera inmediata, con los elementos de juicio necesarios; quien puede
ser juzgado directamente por la legitimidad de su actuar; y quien, en suma, podrá
desplegar, sin intermediación, la actividad necesaria para cumplir con la sentencia, ya que
el acto, a la final, le corresponde. La autoridad pública puede comparecer por sí misma o
por medio de delegado o procurador. Es frecuentemente, por ejemplo, que los ministros
deleguen a los subsecretarios o directores de asesoría jurídica su representación judicial,
pero en todo caso, la habilitación debe ser suficiente y debidamente sustentada en el
ordenamiento jurídico, a más de que se requiere ser probada.
Por otra parte, en virtud de que el legislador ha atribuido la legitimación pasiva al autor del
acto (autoridad pública, órgano unipersonal o pluripersonal), cabe indicar que el
Procurador General del Estado no tiene papel alguno en los procesos constitucionales que
nos ocupan y, por consiguiente, pueden desenvolverse válidamente sin la citación a dicho
funcionario. En efecto, si se atiende a las competencias constitucionales y legales de dicho
funcionario, se puede ver que ostenta la representación judicial del Estado, quien no es el
demandado en los procesos de Acción de Protección.
41
En este caso, el artículo 88 de la Constitución de la República, dispone que también pueda
interponerse la Acción de Protección si el acto u omisión hubiere sido realizado por una
persona particular “…si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o
concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o
discriminación". En estos casos, la legitimación pasiva la tiene el prestador (público o
privado) del servicio, el delegado o el concesionario, específicamente, por los actos u
omisiones que violen un derecho individual y que se realicen o en las que se haya incurrido
con ocasión de la prestación del servicio, y en virtud de la delegación o la concesión.
EPÍGRAFE III
PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
Autoridad competente, Legitimación activa y pasiva.
Partiendo de la premisa de que, si el Sujeto Activo de las garantías es el individuo, el
sujeto pasivo, en principio, es el Estado. La juridicidad de esta relación se deriva del orden
de derechos, escrito o consuetudinario según de qué sistema estamos hablando. El
Gobernado tiene el goce y disfrute de las garantías directamente frente a las autoridades
estatales e indirectamente frente al Estado como ente jurídico, que necesariamente tiene
que estar representado por aquellas. Por eso, desde el punto de vista del sujeto activo, las
garantías se traducen en un derecho, en una potestad jurídica.
Para el Estado, a través de sus autoridades, las garantías generan una obligación traducida
en la imposición constitucional de respeto a los derechos de los gobernados. El
cumplimiento de la obligación constitucional tiene dos dimensiones: la abstención, dejar de
hacer, o la acción, conducta positiva o de hacer.
Por esta razón corresponde distinguir a los sujetos de la relación jurídica, que en el caso de
las garantías jurisdiccionales intervienen el Estado a través de la autoridad pública, el Juez
como el garantizador de los derechos ciudadanos, el requirente o legitimado activo,
afectado, que puede ser distinto del requirente, el requerido como legitimado pasivo,
42
incluyendo la LOGJCC, como parte en los procesos de Garantías Jurisdiccionales a los
terceros, sean estos activos o pasivos.
Ante quien se debe presentar la Acción de Protección
La nueva Constitución (Asamblea Nacional , 2008), Art. 86,2, señalan que para conocer no
solo la Acción de Protección, sino todas las garantías jurisdiccionales, “Será competente la
jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus
efectos”, de igual manera se contemplaba las reglas dictadas por la Corte Constitucional,
para el periodo de transición, y la reciente LOGJCC (Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009) en el Art. 7 establecen los jueces
competentes como lo señala la norma constitucional, para hacer efectivas las garantías
jurisdiccionales de los derechos. En este caso corresponde al accionante elegir ante cuál de
las dos autoridades le es conveniente presentar la acción, sin que ello signifique
favorecerse, sino por la incidencia de factores logísticos, económicos etc.
En todo caso la competencia está dispuesta a todas las juezas y jueces, sin que la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. R.O. 52 2do S. del 22 de
octubre de 2009, Art. 7. pueda alegar incompetencia en razón de la materia o el fuero,
aunque con la Constitución de 1998 hubo más de una discrepancia determinar quién era el
competente para conocer y resolver la acción de amparo, por cuanto la disposición
constitucional señalaba por un lado a los jueces civiles y por otro a los jueces de primer
instancia, habiendo lógicamente de acuerdo a la organización de la Función Jurisdiccional,
varios tribunales que eran de 1er instancia, como los Tribunales Distritales Contencioso
Administrativo, Fiscal, las Corte Superiores, y la Corte Suprema que tenían competencia
de 1ra instancia en determinados casos, debiendo por varias oportunidades el Tribunal
Constitucional pronunciarse que no correspondía a las Cortes Superiores y Suprema, (hoy
Provinciales y Nacional) conocer las acciones de amparo.
La Constitución del 2008 establece para el conocimiento y resolución de las Acciones de
Protección, a todos las juezas y jueces, sin que especifique si de primer instancia, pero ello
está solucionado con la disposición de la misma norma constitucional que señala “Las
sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la corte provincial”, por lo que al
43
ser los competentes en segunda instancia las Cortes Provinciales, es lógico y que no
amerita discusión, que los competentes son todos los jueces de primera instancia, porque la
segunda instancia está asignada a los jueces de las Cortes Provinciales, más si los
Tribunales Distritales que tenían competencia de primera instancia han dejado de existir
para convertirse en salas especializadas en las Cortes Provinciales, a excepción de los
Tribunales Penales que el Código Orgánico determina su competencia de primera instancia
y también son competentes para estas acciones. Competencia que se radica por sorteo,
como lo dispone el Art. 7 de la LOGJCC y Art. 160 del Código Orgánico, al referirse de
los modos de prevención de la competencia, cuya asignación corresponde a todos los
jueces cuando haya más de uno en cualquier localidad, sin que se pueda pensar que se debe
sortear de acuerdo a la materia o especialidad de cada uno de los juzgados, Constitución
del Ecuador. R.O. 449 de 20 de octubre del 2008.Art. 86.4 lo que sería equívoco, debiendo
incluir a los Tribunales Penales como lo dispone el numeral 2, de la norma citada, lo que
ha evitado que el ciudadano esté buscando establecer ante qué juez puede presentar su
requerimiento.
Esto obligará a que todas las juezas y los jueces estén obligados a observar la Constitución
como norma suprema del ordenamiento jurídico, y no se podrá alegar su desconocimiento
o falta de ley, para resolver las acciones constitucionales.
Cabe destacar como positivo, el hecho que al ser competente todos los jueces de primera
instancia, para conocer y resolver las acciones de protección, es decir los jueces civiles,
niñez, penales, laborales, transito, tributario fiscal, Tribunales Pernales, permite darnos
cuenta, que desde la vigencia de la Constitución, el 20 de octubre del 2008 al 20 de abril
del 2009, es decir en 180 días, solo en el distrito de Quito, provincia de Pichincha han
ingresado un total de 431 causas, las cuales se han distribuido en 44 jueces equivalente a
un promedio de 10 causas por juzgado en los 6 meses, que haciendo un comparativo en
igual periodo con la acción de amparo, las causas sorteadas llegaron a un promedio de 40 a
50 causas, pero que al año alcanzaba un total de 100 causas en todos los recursos
constitucionales, en este caso el promedio que resolvería cada juez sería de un aproximado
de 20 a 30 causas promedio al año, distribución que ha beneficiado al usuario, afectado o
legitimado activo.
44
Interposición de la Acción de Protección
La persona que acuda ante una autoridad judicial y pone en conocimiento la existencia de
una violación de derechos, se denomina legitimación activa, es decir corresponde
interponer la Acción de Protección a cualquier persona, grupo de personas, comunidad,
pueblo o nacionalidad, al respecto Ramiro Ávila al referirse a las garantías como
herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los derechos, en el avance
conceptual de la Constitución de 2008, señala: “La violación a los derechos humanos no
puede ser ajena a persona o grupo de personas alguna. Al Estado y a la comunidad le
interesa que se sepa cuando hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias a
los derechos” y que los llamados hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución son aquellos a quienes les han sido vulnerado sus derechos.
En este caso la Constitución, en el Art. 86,1, señala “Cualquier persona, grupo de personas,
comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la
Constitución” y la LOGJCC, en el Art. 9, manteniendo el criterio que contempla las Reglas
dictadas por la Corte Constitucional para el período de transición, estableciendo que las
acciones podrán ser ejercida: “ a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad
o colectivo, vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y, b) Por el Defensor del
Pueblo”.
Pero a la legitimación activa, aunque se determina quienes son, se la debe considerar, no
solo de quien es el agraviado, por los actos u omisiones de la autoridad pública no judicial,
sino también cuando la privación en el goce o ejercicio de los derechos provenga de
políticas públicas, de la prestación de servicios públicos impropios o de particulares, más si
éstos afectan a un colectivo, en estos casos, se debe aplicar en el sentido literal la
disposición constitucional, de que sea cualquier persona agraviada quien presente la
Acción de Protección, porque no todos los ciudadanos tiene la posibilidad de entender ni
mucho menos conocer el alcance de una política pública, ni que ésta pueda vulnerar
derechos fundamentales en el presente o en el futuro, por lo que bajo esta perspectiva la
Acción de Protección, para el caso de políticas públicas debe ser de acción popular.
45
La preocupación surge también, cuando el agraviado se encuentre en estado de
subordinación e indefensión, y que ello ocurra en las denominadas instituciones totales o
cerradas, la posibilidad de que quien sufra el agravio pueda hacer uso de las acciones que
la ley le franquea para garantizar sus derechos son mínimas, por no decir nulas.
Es fundamental indicar que la LOGJCC en el Art. 9 inciso segundo “Se considera personas
afectadas quienes sean víctimas directas o indirectas de la violación de derechos que
puedan demostrar daño. Se entenderá por daño la consecuencia o afectación que la
violación al derecho produce.” En estos casos considero que debe ser de acción popular,
porque en ese momento no está el Estado, el Defensor del Pueblo, ni puede ser
representado por una persona en particular. Podemos decir también que Legitimación
Activa, comprende a cualquier persona física o jurídica que estime vulnerados sus
derechos garantizados en la Constitución. Hoy en día, existe la tendencia de ampliar la
legitimación activa hacia figuras de representación colectiva, a parte del Defensor Público
a asociaciones legalmente constituidas para la tutela de los intereses difusos, colectivos o
individuales homogéneos.
Conforme a esto se puede mencionar que Ferrer Mac Grecor (2005, pág. 192) “En algunos
países se ha regulado el “amparo colectivo” con cierta efectividad, como por ejemplo en
Argentina, Brasil y Colombia. Así mismo en México se reconoce como legitimario activo
al agraviado, sin que exista limitación alguna para que el juicio sea promovido por
cualquier persona física o moral de carácter privado”.
La legitimación pasiva procede contra actos u omisiones de autoridad pública y de
particulares que violen o amenacen violar los derechos fundamentales. En el caso de que la
violación o la amenaza de vulneración del derecho fundamental provengan de una
autoridad pública, su delegatario o de un funcionario de nivel jerárquico inferior, la acción
se dirigirá contra la máxima autoridad o el representante del órgano que viola o amenaza el
derecho fundamental.
Aunque parecería, que si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o
instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción, se
entendería, se deben dirigir contra ambos. Ello nos lleva a la interrogante, para que se
46
demanda a tantos si quien es el responsable de la vulneración de los derechos es la máxima
autoridad pública, sea que la violación se cometa de manera directa o a través de delegados
o subordinados, entonces cabe concluir que la demanda debe ser propuesta contra la
autoridad pública representante del ente estatal.
Ello se justifica porque en la acción de protección, solo se resuelve determinando si existió
o no la vulneración del derecho garantizado en la Constitución, sin que importe si quienes
dictaron el acto hayan hecho o no la defensa, ello es concordante con el hecho de que no es
indispensable que comparezcan los requeridos a la audiencia de la acción de protección ni
justificar la vulneración de derechos constitucionales.
Que diremos entonces si las acciones de protección se plantean contra Políticas Públicas,
corresponden establecer para lograr la eficacia de la acción, cual es la autoridad pública
responsable de dicha política pública, ya sea por acción u omisión, sería por tanto contra
esa autoridad que se plantee la Acción de Protección; y en el caso de que dicha política
pública provenga de la iniciativa presidencial, correspondería presentar la acción contra el
Presidente de la República, con la correspondiente notificación al Procurador General del
Estado como Abogado del Estado, en ambos casos.
En el caso de actos provenientes de particulares, la Acción de Protección procederá contra
la persona natural o el representante legal de la persona jurídica, por la acción u omisión
que vulnere los derechos garantizados en la Constitución, debiendo demandarse también al
representante legal de la institución del estado cuando el particular actúa por
representación, concesión o delegación, por ser el más alto deber del Estado respetar y
hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución, y que el Estado, sus
delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública,
estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o
deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus
funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus
cargos.
En el primer caso estamos hablando de un tercero legitimado activo, que sería la persona
que tenga interés en que se proteja los derechos vulnerados, en el segundo caso estamos
47
hablando de un tercero pasivo, que sería la persona que tendría interés en que se mantenga
el acto u omisión impugnado, por el cual se ha planteado la acción de protección.
Debiendo considerar que el tercero activo puede ser también, la persona o grupo de
personas, que sin ser afectadas presenten la acción sin necesidad de poder o ratificación, a
quien se lo considera el requirente. Entendiendo que la participación de los terceros es
activa, que de considerarlo la jueza o juez autorizará la intervención en la audiencia,
quienes tendrán derecho a intervenir diez minutos.
No se puede desconocer la intervención, como tercero pasivo, de la Procuraduría General
del Estado, quien sin ser parte interviene en la Acción de Protección defendiendo los actos
u omisiones impugnado en la acción, esto obedece a que se considera que la acción se ha
planteado contra la autoridad pública, pero que a nuestro entender no debe tener una
actuación como tercero pasivo, sino que dentro de su competencia establezca la existencia
de la vulneración de los derechos garantizado en la Constitución, y según el resultado deba
intervenir, toda vez que al ser el Estado garantista de los derechos no puede desconocer la
real violación de los derechos de los ciudadanos, ello allanaría el camino para que se
allanen a la pretensión de la acción, permitir un acuerdo de reparación, y considerar que la
misma no se debe apelar por la evidente vulneración de un derecho, ello constituiría la
eficaz garantía de los derechos y reparación cuando estos hayan sido vulnerados, por parte
del Estado.
Sin dejar un tema fundamental, es necesario establecer contra quien se tiene que interponer
el recurso, determinando previamente y determinar cuál es el acto u omisión de autoridad
pública no judicial que viole o haya violado los derechos, que menoscabe, disminuya o
anule su goce o ejercicio, que sea impugnado mediante esta acción. Si se trata de acto
administrativo de autoridad pública no judicial, una política pública o por actos de
particulares.
Cuando hablamos de vulneración de los derechos constitucionales, nos remitimos a los
principios de aplicación de los derechos, donde la norma constitucional identifica a las
personas, no distingue entre personas naturales o jurídicas, comunidades, pueblos,
nacionalidades y colectivos, tampoco distingue si reconocidos o no legalmente, como los
48
titulares de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales, incluyendo a la naturaleza como titular de derechos.
Analizando su alcance, nos lleva a determinar, en primer lugar, que son todos los derechos
garantizados en la Constitución sin excepción, y que dichos derechos se los puede ejercer
en forma individual o colectiva, aplicables directa e inmediatamente por cualquier servidor
público administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, sin que se pueda alegar
falta de norma para su pleno reconocimiento, y considerándoles de igual jerarquía. Sin que
se pueda excluir los derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades,
pueblos y nacionalidades necesarios para su desenvolvimiento.
Comprendiendo en dicha impugnación, de acuerdo al desarrollo normativo constitucional,
los Derechos: del buen vivir, derecho al agua y alimentación, a un ambiente sano, a la
comunicación e información, a la identidad cultural, al goce del progreso científico, a la
educación, al hábitat y a una vivienda, a la salud, al trabajo y la seguridad social, a la
movilidad (migración), a bienes y servicios de calidad, a la participación y al derecho de
libertad, etc. Incluyendo los derechos de mantenimiento y regeneración de la Pacha Mama
(la naturaleza), y los derechos de protección como el acceso gratuito a la justicia y a la
tutela efectiva de sus derechos, entre otros.
Requisitos para la Acción de Protección
No se debe perder de vista, que la sencillez, informalidad y eficacia, constituya la ninguna
identidad de los sujetos procesales en la Acción de Protección, ni mucho menos que no
haya que identificar, describir o determinar el acto u omisión que vulnere los derechos
reconocidos en la Constitución, creería que la presentación de la acción es del todo simple,
pero que en muchos de los casos no, por el contrario debió el Constituyente detenerse en
los requisitos básicos que debe contener una reclamación o pretensión de esta naturaleza,
más si la propia norma constitucional le da la presunción de certeza de los fundamentos
alegados por el accionante, cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o
no suministre la información.
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El seguir en esta línea podría convertir a la administración de justicia en el espacio para
reclamaciones sin fundamentación ni veracidad de los hechos. Situación ésta que se ha
superado con la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), que
establece en el Art. 10 los requisitos que debe contener la pretensión, aunque muchos
fueron considerados en un principio por las reglas, mientras que la LOGJCC establece los
siguientes:
1.- Los nombres y apellidos de la persona o personas requirentes y, si no fuere la misma
persona, de la afectada.
2.- Los datos necesarios para conocer la identidad de la persona, entidad u órgano
requerido.
3.- La descripción del acto u omisión violatorio del derecho que produjo el daño.
Si es posible una relación circunstanciada de los hechos. La persona requirente no está
obligada a citar la norma o jurisprudencia que sirva de fundamento a su requerimiento.
4.- El lugar donde se le puede hacer conocer del requerimiento a la persona o entidad
requerida.
5.- El lugar donde ha de notificarse a la persona requirente y a la afectada, si no fuere la
misma persona y si el requirente lo supiere.
6.- Declaración de que no se ha planteado otra garantía constitucional pro los mismos actos
u omisiones y contra la misma persona o grupo de personas. La declaración de no haber
planteado otra garantía, podrá subsanarse en la primera audiencia.
7.- La solicitud de mediada cautelares, si se creyere oportuno.
8.- De ser posible, los elementos probatorios que demuestren el daño.
Sin que se indique, que la petición sea presentada ante un Juez de instancia, tampoco exige
el señalamiento de casillero judicial, constitucional, ni la firma o huella digital del
demandante, aunque dichos requisitos se consideraran incorporadas tácitamente.
En cuanto a las demandas formuladas oralmente, luego del sorteo referido, la jueza o juez
dispondrá al actuario que se las reduzca a escrito, observando lo dispuesto en los artículos
7 y 10 de la LOGJCC, esto es, que el ejerció de las garantías jurisdiccionales de los
derechos no requerirá de formalidad alguna.
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a) Que la misma sea presentada por cualquier persona, comunidad, pueblo,
nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada en quien actuará por sí misma o a
través de representante o apoderado; y,
b) Por el Defensor del Pueblo.
Cabe puntualizarse, que si bien la norma constitucional prohíbe la aplicación de las normas
procesales, así lo establece en el Art.10 inciso último, “Si la demanda no contiene los
elementos anteriores, se dispondrá que se la complete en el término de tres días. Transcurrido este
término, si la demanda está incompleta y del relato se desprende que hay una vulneración de
derechos grave, la jueza o juez deberá tramitarla y subsanar la omisión de los requisitos que estén a
su alcance para que proceda la audiencia” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, 2009). Es decir son aplicables las normas procesales para mandar a
completar el requerimiento, lo que estaba contemplado en las reglas de la Corte.
Aclarando que no se permite la inhibición de la jueza o juez para conocer o tramitar una
causa, salvo excusa115 como lo contempla el Art. 856 del Código de Procedimiento Civil.
Admisibilidad de la Acción de Protección
Partamos de que todos los derechos son justiciables, por mandato de la propia Constitución
que establece las garantías constitucionales y las garantías normativas contempladas en el
artículo 84 de la Constitución (2008, pág. 61) que indica: “En ningún caso, la reforma de la
Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los
derechos que reconoce la Constitución”, es lógico pensar que todo acto u omisión de
autoridad pública, políticas pública y aún de particulares, que vulnere los derechos
garantizados en la constitución debe ser impugnado, bajo el principio de aplicación de los
derechos, así lo menciona el artículo 10 de la Constitución (2008, pág. 15): “las personas,
comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos
garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales”, derechos y garantías
constitucionales que para su ejercicio no se exigirán condiciones o requisitos que no estén
establecidos en la Constitución o la ley, es decir estos derechos serán plenamente
justiciables, sin que pueda alegar falta de norma jurídica para justificar su violación o
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desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos, ni para negar su
reconocimientos; acción de protección, que podría considerarse como la medida de acción
afirmativa que promueve la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se
encuentren en situación de desigualdad.
Improcedencia de la Acción de Protección
La Constitución dentro de lo que menciona de la acción de protección no busca limites o
restricciones, por lo que se vuelve subjetiva los preceptos que establece Ley Orgánica de
Garantías Constitucionales y Control Constitucional (2009), recordando que existe una
subjetividad en la admisión del juez de garantías, como lo indica Peña Freire (2009, pág.
131) “En el fondo, nos hallamos ante categorías jurídicas netamente diferentes (...) parece
difícil que el derecho subjetivo pueda ser instrumento adecuado para asegurar las variadas
exigencias que se deducen de los distintos valores expresivos de la centralidad de la
persona”, es decir que para unos será fácil determinar esta improcedencia según su
raciocinio pero para otros se podrá actuar diferente, con ello se menciona a continuación
algunos parámetros en lo que no procede la acción:
1.- Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos.
2.- Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se
deriven daños susceptibles de reparación,
3.- Cuando en el requerimiento exclusivamente se impugne la constitucionalidad o
legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos,
4.- Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se
demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz.
5.- Cuando de los hechos se desprenda que existe una violación de derechos patrimoniales
o contractuales y existan vías ordinarias.
6.- Cuando la pretensión del requirente sea la declaración de un derecho,
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7.- Cuando se trate de providencias judiciales.
8.- Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser
impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral.
9.- Cuando se impugnen actos administrativos de carácter general.
De acuerdo con ello y viendo la necesidad la Corte Constitucional, en las reglas dictadas
incluyó actos no señalados por la LOGJCC, por considerar que vuelven improcedente la
Acción de Protección, como:
a) Cuando la indemnización de perjuicios es la pretensión principal, siempre que esta
no sea la única alternativa para la reparación integral, en este caso consideramos
que la ley lo incluye en numeral 5;
b) Cuando se trate de una interposición abusiva, temeraria, maliciosa o fraudulenta de
la Acción de Protección.
c) En caso de duda respecto al agotamiento o no de las acciones ordinarias, se
admitirá a trámite la demanda de protección, sin perjuicio de las eventuales
sanciones por la interposición abusiva o temeraria de la acción.
Estos dos casos (b y c) la LOGJCC, antes que calificarlos como requisitos de inadmisión
los vuelve de improcedencia, calificándolos de abuso del derecho, normado y sancionado
en el Art. 23 de dicha ley; en el caso de la función Ejecutiva, no procedía la acción de
amparo contra actos normativos, pero en la práctica diaria tampoco procedía contra actos
de gobierno, pero hoy con la Acción de Protección ya se incluye como actos de gobierno a
las políticas públicas, con lo cual se tiene un avance en el control de los actos de gobierno,
por lo que se puede considerar que dichos actos ya son susceptible de impugnación, la
pregunta es quién se atreve a impugnar un acto de esta magnitud, si influyen la limitación
de las libertades.
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EPÍGRAFE IV
FILTROS DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DEL LEGÍTIMO ACTIVO
Argumentación Jurídica y Científicamente los distintos filtros que contempla la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para la procedencia
de la Acción de protección
Conforme lo que menciona la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional existen presupuesto que confunden la naturaleza de la acción de protección
enfocándole como medida residual, siendo que la norma constitucional no menciona
ningún presupuesto extra para accionarla, porque se considera viable directa y principal le
torna viable en forma directa o principal, como regla, a menos que exista un proceso
judicial mejor y más beneficioso para el legitimado activo. Esta acción sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Con respecto a ello se hace necesario antes de analizar los distintos filtros que
personalmente son mal interpretados y aplicados como que la acción de protección sea un
medio residual, y de acuerdo con esto el criterio del constitucionalista ecuatoriano Oyarte
Martínez (2006), indicamos: “La residualidad implicaría que es una acción subsidiaria, que
cabe interponerse cuando no existen otras formas o vías de impugnación del acto o bien
cuando éstas se han agotado. También se habla de residualidad cuando la acción no se
puede interponer si se han activado vías paralelas, esto es cuando se han interpuesto otras
acciones”. En efecto, la jurisprudencia ecuatoriana ha sido reiterativa en este sentido y se
ha pronunciado repetidamente por la no residualidad de esta acción.
En relación a este contexto, no se entiende a cabalidad, como la Asamblea Nacional ha
introducido dentro del ordenamiento jurídico una disposición como la contenida en el
numeral 3 del Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional que transcrita dice: “Art. 40.- Requisitos.- La acción de protección se podrá
54
presentar cuando concurran los siguientes requisitos: 3. Inexistencia de otro mecanismo de
defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”.
Esta disposición sale del marco del estado constitucional, intenta desfigurar la naturaleza
de la acción de protección y desoye el mandato constitucional del Art. 88, norma que se
encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, y que además, es clara y no impone
requisitos; por el contrario, concibe a la acción de protección como un mecanismo
expedito, listo para ponerse en marcha cuando las circunstancias lo demanden.
Por otra parte, la regla señalada se encuentra en contradicción con lo dispuesto en el
numeral 4 del Art. 11 de Constitución: “4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el
contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”.
Como se ha expuesto con notoriedad, la acción de protección es un mecanismo o formula
procesal, declarativa, de fondo, que repara integralmente y que al estar en salvaguarda de
derechos fundamentales, esta no es bajo ninguna óptica una acción de tipo residual, es
decir, aquella que requiere del agotamiento de las vías previstas ante la justicia ordinaria
para su reparación, por tanto no es tampoco excepcional, pero se la estado considerando de
carácter subsidiario, siguiendo la línea de Oyarte Martínez (2006), resultaba ilógico pensar
que “la acción de protección debe esperar que el acto administrativo ilegítimo se cumpla
íntegramente, con el principio de ejecución como atributo del mismo, el daño se llegaría a
consumar, y por tanto no se podía esperar a agotar las vías articuladas por la justicia
ordinaria o la vía administrativa para que seas factible la interposición”. Si esto sucedía
con la amplitud de ejercicio y tutela de los derechos que da la acción de protección es
mucho mayor, tanta porque declara la vulneración del derecho así como porque lo repara.
Por estas consideraciones y razonamientos realizados en los distintos capítulos del presente
estudio, se puede concluir que dentro del marco de la Constitución (2008), mismo que
determina que el Ecuador se convierta en un estado constitucional de derechos y justicia, la
noción de la garantía como fórmula procesal, estimamos suficientemente explicada el
carácter y naturaleza de los cuales se ve revestida la acción de protección como mecanismo
de defensa constitucional, las cual, no obstante ciertas disposiciones legales, no tiene, bajo
ninguna perspectiva, naturaleza residual o subsidiaria, pues, como se ha expuesto, esto va
55
en contra de la noción misma del estado constitucional de derechos y justicia, del real y
efectivo imperio de la Constitución y de los derechos en ella reconocidos.
El propósito del constituyente al incorporar la acción de protección hace que el juez
constitucional administre justicia de manera expedita en el caso concreto, dictando las
órdenes que considere pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales
de las personas que acudan a esta vía excepcional, residual, supletoria y sumaria.
Ha quedado justificada en líneas anteriores, la imperiosa necesidad de implementar filtros
constitucionales, legales o jurisprudenciales, tendientes a demarcar la procedibilidad y
ámbito de protección de la acción de protección de derechos fundamentales. Ahora bien,
dentro de los filtros señalados, cabrá identificar inicialmente, cuáles podrían ser regulativos
o restrictivos de los preceptos constitucionales que rigen a la Acción de Protección. Para
ello, resulta trascendental remitirse inicialmente, al significado que diversos diccionarios
confieren a los términos regulación y restricción:
[…] Regular:
1. “Medir, ajustar o computar algo por comparación o deducción.
2. Ajustar, reglar o poner en orden algo.
3. Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines.
4. Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.
5. Ajustado y conforme a la regla.
6. Uniforme sin cambios grandes o bruscos.
Restrictivo:
1. Que restringe, limita o acorta.
Restringir:
1. Ceñir, circunscribir, reducir a menores límites
Restricción:
1. La limitación o modificación de una ley o convención (2005)”.
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En este orden de idea que se ha obtenido del Diccionario Jurídico se puede ver que los
filtros que menciona la LOGCC (2009) se deberá tener un proceso de reforma
constitucional para eliminar estas limitaciones, consideran que sería oportuno que las
reglas constitucionales emitidas por la Corte Constitucional sean acopladas en la reforma
de la nueva Ley de Garantías y Control Constitucional, será necesario determinar su
pertinencia, teniendo como premisa, la compatibilidad con el paradigma del Estado
constitucional.
Filtros que proceden en la Acción de Protección en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Social
Partiendo de la premisa del neo constitucionalismo, y del rol que debe desempeñar el juez
constitucional bajo su régimen, se procederá a identificar determinados filtros, que según
su compatibilidad con el paradigma, serán calificados como de fondo, y otros que, por
guardar mayor relación con el Estado liberal de Derecho y con técnicas de interpretación
exegéticas o subjuntivas, serán denominados de forma.
Así mismo, dentro del análisis de cada uno de ellos, se podrá constatar cuales son
restrictivos, y cuales regulativos. Aquella diferenciación, resultará trascendental, para
determinar el procedimiento que deberán seguir para su implementación. Si se trata de
filtros regulativos, como se mencionó previamente, podrán ser insertados vía legal o
jurisprudencial, pero en caso de ser restrictivos, deberán seguir necesariamente un proceso
de reforma constitucional, caso contrario se tornarían inconstitucionales.
Es por ello, que cualquier regulación o restricción a la Acción de Protección, deberá
procurar en lo posible, no atentar su propia naturaleza, y por tanto, la voluntad del
constituyente, que no fue otra que dotar a la Constitución de la República de un alto grado
de garantismo.
Por lo que es necesario considerar lo siguiente:
a) cabe interponerse cuando no existen otras formas o vías de impugnación;
b) cuando las vías o mecanismos de impugnación se han agotado;
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c) cuando no existe otra vía más idónea; y,
d) no es procedente cuando se han activado de manera simultánea otras acciones con
identidad subjetiva y objetiva.
Bajo esos parámetros, en el derecho comparado, países como Argentina, Perú y Colombia,
han dotado a sus garantías de derechos constitucionales, el carácter subsidiario o residual.
Por tratarse de países con un gran desarrollo en materia constitucional, es oportuno
referirse a su legislación, doctrina y jurisprudencia, para constatar los efectos que dicha
restricción o regulación, (según se constatará más adelante), trajo consigo en la práctica.
De esa forma, a partir de una interpretación previsora, podrá colegirse la conveniencia de
su implementación en el ámbito ecuatoriano, y si efectivamente es el mecanismo adecuado
para evitar un proceso de ordinarización.
Los procesos constitucionales, en particular la acción de protección, no resulten
desnaturalizados al ser empleados de modo indiscriminado, en efecto, los medios
utilizados (restricción de una garantía de derechos humanos) para alcanzar un fin como el
presente (evitar el congestionamiento de amparos y su ordinarización), no es justificable,
razonable ni constitucionalmente válido, menos aún, cuando pueden convertir al aparato
jurisdiccional en cómplice de violaciones a derechos fundamentales, a partir de una
restricción de carácter formal y exegética.
Una vez analizadas las distintas restricciones resulta importante mencionar, que la figura
de una garantía de la acción de protección en el tema de derechos humanos residual y
subsidiaria, no es un tema novedoso en el ámbito ecuatoriano, en efecto, dentro de los
presupuestos de procedibilidad se establece que el acto violatorio de derechos
constitucionales pueda causar daño inminente a más de grave e irreparable.
La irreparabilidad del daño implicaba que de existir otras vías de impugnación más o
menos eficientes, o si éstas no se habían agotado, ahí es donde se convierte como proceso
residual contradiciendo al Estado Constitucional de Derecho, las garantías centran su
atención en la protección y justiciabilidad de derechos fundamentales o constitucionales
relacionados con la libertad. Luigi Ferrajoli (2001), en alusión al tema, plantea cuatro
distinciones claves entre derechos fundamentales y patrimoniales.
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1. “Los derechos fundamentales - de libertad como el derecho a la vida, y los derechos
civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad, del mismo
modo que los derechos políticos y sociales, son derechos universales, en el sentido lógico
de la cuantificación universal de la clase de sujetos que son titulares. Por el contrario los
derechos patrimoniales del derecho de propiedad a los demás reales y también los derechos
de crédito- son derechos singulares, puesto que para cada uno de ellos existe un titular
determinado que excluye a todos los demás.
2. Los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables,
intransigibles, personalísimos. Por su parte, los derechos patrimoniales, inherentes a la
propiedad privada y a los derechos de crédito, son derechos disponibles por su naturaleza,
negociables y alienables. Los derechos patrimoniales, al contar con un objeto consistente
en un bien patrimonial, se adquieren, se cambian, se venden. En cambio, no se consumen y
tampoco pueden venderse el derecho a la vida, los derechos a la integridad personal o los
Derechos civiles y políticos.
3. Con respecto a su estructura, los derechos fundamentales tienen su título
inmediatamente en la ley, en el sentido de que son todos ex lege, o sea conferidos a través
de reglas generales de rango habitualmente constitucional, y basadas en la naturaleza
humana. Su contenido se plasma en normas téticas, que imponen directa e inmediatamente
situaciones sin condiciones. Los derechos patrimoniales, tienen por título actos de tipo
negocial o, en todo caso, actuaciones singulares, como contratos, donaciones, testamentos
sentencias, decisiones
administrativas, por cuya virtud se producen, modifican o
extinguen”.
Su contenido está previsto en normas hipotéticas, por lo que no adscriben ni imponen
inmediatamente nada, sino simplemente predisponen situaciones jurídicas como efectos de
los actos previstos por ellas. (Entran aquí no solo las normas del Código Civil que
predisponen derechos patrimoniales, sino también las que predisponen obligaciones civiles
como efectos de actos negociables.).
59
Finalmente, Ferrajoli (Ferrajoli, 2001) identifica a los derechos fundamentales o
constitucionales como verticales, toda vez que presuponen una relación jerárquica de
poder, mientras que los derechos patrimoniales u ordinarios, son horizontales, entre
personas que tienen igual status jurídico o capacidad. Las relaciones jurídicas mantenidas
por los titulares de los derechos patrimoniales son relaciones intersubjetivas de tipo
civilista contractual, sucesorio y similar, mientras que entre los titulares de derechos
fundamentales son relaciones de tipo publicista, o sea del individuo frente al Estado.
Una distinción como la efectuada por Ferrajoli (2001), lejos de ser una restricción a la
garantía, desarrolla didácticamente el contenido del artículo 88 de la Constitución. Más
aún, aporta significativamente a la labor del juez constitucional cada que vez que llegue a
su conocimiento una acción de protección.
En caso de constatar que el derecho acusado de violación, reúne las características,
presupuestos o estructura de un derecho fundamental constitucional primario, pues será
plenamente procedente la acción de protección. Con la implementación, legal y
jurisprudencial de una regulación de esta naturaleza, se aportará ostensiblemente al
paradigma del Estado Constitucional, y contribuirá con el rol que el juez constitucional,
debe desempeñar, es decir, activista y creador de derecho. Por su parte, cuando el juez
constitucional detecte que el derecho acusado de violación, es de naturaleza patrimonial –
ordinario- secundario, pues deberá dejar a salvo los derechos de los accionantes, y
señalarles la vía ordinaria adecuada para satisfacer su pretensión.
Como se puede constatar, un filtro de fondo, que ataca el problema de ordinarización de
raíz, como el presente, genera necesariamente el involucramiento del juez constitucional,
de esa forma, se evitará la existencia de jueces aplicadores de reglas, que no creen derecho,
y no se sacrificará la justicia por un requisito formal, exegético (ejemplo residualidad) e
inherente a un Estado Liberal de Derecho en el que la ley era la máxima expresión, y los
contenidos axiológicos y sustanciales pasaban a un segundo plano. De esta forma, la
interpretación y la argumentación jurídica pasarán a ser piezas claves y preponderantes en
la construcción de una verdadera garantía de derechos constitucionales.
60
Finalmente, más allá de proponer un último filtro regulativo de fondo, también se pondrá en
evidencia una clara contradicción existente en la Constitución y que puede aportar
significativamente a un proceso de ordinarización.
Como se mencionó en uno de los epígrafes, la acción de protección, resulta ser una acción de
conocimiento, ampliamente protectora, reparatoria y excepcionalmente cautelar. Por ello, se
justificó la necesidad de implementar filtros o diques que delimiten los presupuestos bajo los
cuales puede operar. Y es que una garantía tan amplia, a pesar de su idoneidad para la
protección emergente de derechos constitucionales, no puede consentir que cuente con
elementos semejantes a un proceso inherente a la justicia ordinaria.
Un claro ejemplo de ello, es aquél elemento contemplado el numeral 3 del artículo 86 de la
Constitución de la República: “Presentada la acción, la jueza o juez convocará inmediatamente
a una audiencia pública, y en cualquier momento del proceso podrá ordenar la práctica de
pruebas y designar comisiones para recabarlas. Por otro lado, en evidente contradicción a lo
dicho, el mismo artículo 86 numeral 2, literales a) y e) señalan lo siguiente:
“a) El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e
instancias…
e) No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho”.
El establecimiento de un filtro de esta naturaleza, no resulta una novedad en el derecho
comparado, y sus resultados han logrado evitar en gran medida el tan nombrado proceso de
ordinarización de las garantías constitucionales de derechos humanos. El fundamento o la
esencia de este filtro, maneja dos conceptos en concreto, por un lado idoneidad y por otro la
eficacia del medio o mecanismo a través del cual se pretende proteger el derecho acusado de
vulneración.
Lo dicho, es confirmado por Eguiguren Praeli (2000) , quien señala: “puede ocurrir que nos
encontremos ante un derecho constitucional amenazado o vulnerado, incluso en su contenido
constitucionalmente protegido, a pesar de lo cual el amparo no resulte ser la vía adecuada o
más idónea para dilucidarlo, por tratarse de un asunto complejo cuya resolución requiere de
mayor debate judicial o probanza”. Así, si legitimo activo escogió esta vía, ello le resultará
perjudicial, pues su pretensión será al postre desestimada, dado que no podrá acreditar la
61
afectación de su derecho sin el concurso de una etapa probatoria o de debates técnicos
engorrosos, impropios e inexistentes en materia de un proceso constitucional.
Por lo expuesto, se confirma que la inserción de un filtro regulativo de fondo, necesario para
evitar que la práctica de pruebas contribuya aún más al peligro de ordinarización, no implica la
necesidad de una reforma constitucional que elimine la atribución contenida en el numeral 3
del artículo 86 de la Constitución de la República. La práctica de pruebas, puede ser objeto de
regulación, es decir, siempre y cuando no contravenga la propia naturaleza sumaria, expedita,
preferente de la acción de protección. Por ello, el accionante deberá demostrar una manifiesta
violación a derechos constitucionales o fundamentales, y no podrá pretender que vía acción de
protección se inicie una fase probatoria que acredite o desvirtúe la violación a un derecho
fundamental.
Vulneración del Derecho del Legítimo activo y antinomias existentes en la acción de
Protección
De acuerdo con la investigación se ha visto que los criterios de varios autores han generado
una amplia discusión por parte de los juristas, debate que ciertamente no es pacífico,
porque en cambio existe otra posición de otros autores quienes sostienen que la Acción de
Protección no resulta ningún gran avance, por cuanto el amparo nunca tuvo naturaleza
cautelar y más bien se la considera como un producto residual, vulnerando la característica
de esta garantía, puesto que no es una tutela efectiva para los derechos constitucionales
más bien es una mera formula procesal de protección de los derechos fundamentales del
peticionario, donde existe la violación de un derecho, porque depende de una decisión
administrativa para que se pueda ejercer.
La Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en sus artículos 40, 41 y 42
ha previsto los requisitos que deberán cumplirse para acudir a la acción de protección,
entre ellos están los de carácter general, los de procedencia y legitimación pasiva y los de
improcedencia, respectivamente. Es necesario indicar que algunos de estos requisitos se
repiten, por ejemplo: el núm. 3 del Art. 402 con el núm. 4 del Art. 423 ; o, el núm. 1 del
Art. 404 con el núm. 1 del Art. 425 , circunstancia que dificulta una fácil comprensión.
62
Entre algunos requisitos
tenemos lo que indica la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, como “inexistencia de otro mecanismo de
defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”; “cuando el acto
administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no
fuere adecuada ni eficaz”; “Violación de un derecho constitucional” entre otros. La
Constitución 2008 estableció en su Art. 88 la garantía de la acción de protección con el
ánimo de ser el camino inmediato y eficaz para proteger los derechos humanos
reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos.
Así se desprende de su texto: Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo
directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse
cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de
cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la
privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación
proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta
servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada
se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.
Se distinguir claramente que mediante la acción de protección solo se garantiza
directamente el amparo de derechos constitucionales, más no derechos legales.
No obstante, al ser las leyes el desarrollo de principios y derechos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos, las vías ordinarias
brindan una protección indirectamente constitucional, legal, pero también directamente
constitucional porque en todo tipo de proceso ordinario, los jueces se encuentran obligados
a observar y aplicar directamente las normas constitucionales, aun cuando las partes no las
hubieren invocado expresamente.
En consecuencia, separar la constitucionalidad de la legalidad se torna un asunto de difícil
realización, es necesario observar que nuestro sistema jurídico ha sido diseñado para la
protección de los derechos y está cimentado sobre los mecanismos ordinarios o
vías legales del ordenamiento y no sobre las garantías constitucionales, las cuales se
constituyen en la válvula de escape que el sistema ha previsto para el caso del mal
63
funcionamiento o ineficacia de la justicia ordinaria, que vuelve urgente la intervención
directa de la justicia constitucional.
Es por esto, incluso, que la Constitución ha previsto que la Corte Constitucional sea un
órgano de cierre del sistema, mas no una instancia más, ya que dentro de sus competencias
se encuentran la expedición de sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante
respecto de garantías jurisdiccionales, en casos que ésta seleccione discrecionalmente para
el efecto.
Por estos motivos es que el legislador ecuatoriano mediante la nueva LOGJCC delimitó el
acceso a la acción de protección, ya que como se indicó no es fácil distinguir o separar la
constitucionalidad de la legalidad y es más, en las vías ordinarias están previstos caminos
para que sean tutelados la mayoría de derechos.
Los requisitos establecidos sobre la procedencia de la acción de protección vulnera
evidentemente los derechos del legítimo activo, pues para acudir a esta garantía tiene que
cumplir con algunos requisitos que se los toma como residuales, mas no efectivo y
directos, anular y restringir a la acción de protección bajo estas características genera
precisar la confusión y hasta contradicción a la que puede dar lugar la falta de técnica de
redacción legislativa.
Cuando existe en el Art. 40 núm. 3 un requisito general de procedencia y, en cambio, en el
Art. 42 núm. 4 también se ha establecido un requisito específico de improcedencia que
hace referencia a los actos administrativos; veamos: 1.- ¿Qué es necesario para qué
proceda la acción de protección? Para responder a esta pregunta, la persona que pretenda
instaurar una acción de protección, a más de los otros requisitos previstos en el Art. 40 de
la LOGJCC, debe cerciorarse de lo prescrito en el núm. 3 del mismo, esto es de: “la
inexistencia de otro mecanismo adecuado y eficaz para proteger el derecho”.
Es decir, que para que no sea procedente la acción de protección debe existir otro
mecanismo de defensa judicial que posea estas dos características adecuadas y eficaces.
64
Si dicho mecanismo de defensa solo posee una de estas dos características o en el peor de
los casos ninguna, la acción de protección se torna procedente.
2.- ¿Qué es necesario para que no proceda la acción de protección? Para responder esta
pregunta, en cambio, la persona que pretenda instaurar una acción de protección contra un
acto administrativo, debe observar el requisito de improcedencia 17 de la acción previsto
en el Art. 42 núm. 4 de la LOGJCC que dice: “Cuando el acto administrativo pueda ser
impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni
eficaz”.
Es decir, en esta circunstancia al accionante no le basta con demostrar para que proceda la
acción de protección que la vía ordinaria no es eficaz o no es adecuada, sino que se
encuentra en la obligación de demostrar que la vía judicial no posee las dos características
juntas, esto es el ser adecuada y eficaz.
Así, visto de esta forma, este requisito sí restringiría el contenido esencial de la acción de
protección, porque prácticamente anula su ejercicio y, en consecuencia, la aplicación de
este requisito de improcedencia sería inconstitucional.
De esta forma, observamos aquí una contradicción o antinomia entre estas dos reglas que
tiene que ser resuelta conforme los métodos y reglas de interpretación previstos en el Art. 3
de LOGJCC y procurando que la solución hallada sea en el sentido que más se ajuste a la
Constitución en su integralidad. Algunos parámetros que deben ser observados para
determinar si un mecanismo de defensa judicial ordinario posee las características de
adecuado y eficaz:
a) Uno de los parámetros a considerar, sin duda, es el tiempo que en la práctica demoran en
culminar los mecanismos de defensa judiciales ordinarios, pues esto puede determinar la
ineficacia de esta vía ya que ante una urgencia o emergencia y necesidad de intervención
inmediata, este se vuelve un factor decisivo de evaluación cuando se trata de proteger los
derechos de personas y especialmente cuando se trata de personas o grupos que la
Constitución reconoce como de atención prioritaria. Así mismo, resulta evidente que en la
65
vía ordinaria no habrá acción que supere a la acción de protección; por lo cual, no puede
ser este el único elemento para ser tomado en cuenta.
Por lo tanto, tendrán que establecerse los requisitos para que este parámetro sea
considerado decisivo en la evaluación. De esto se deduce que no pueden existir requisitos
fijos para determinar los conceptos “adecuado y eficaz”. Es así como, a la luz del caso
concreto y conforme sus peculiaridades y circunstancias en que se encuentren las partes, se
tendrán que ir determinando qué implican estas características.
b) También se debe tener en cuenta la capacidad de ofrecer y/o actuar prueba para
determinar la vía a seguir. Francisco Pinochet, quien cita a Néstor Pedro Sagúes, indica
que éste “entiende que la idoneidad de la acción de amparo se halla determinada, entre
otros aspectos, por la índole de la pretensión intentada. Si ésta requiere mayor amplitud de
debate o prueba, la vía ágil, eficaz y sencilla del amparo no será el medio procesal
adecuado para hallar la tutela del derecho supuestamente vulnerado y sí, en cambio, el
juicio ordinario”.
66
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN
La investigación se hizo necesario establecer un estudio exhaustivo del procedimiento de la
acción de protección que al ser una garantía constitucional, debe cumplir con el objeto de
la protección de derechos de forma inmediata y eficaz, sin considerársele como una acción
residual ya que en la práctica en ello se ha convertido, por la regulación extrema de
requisitos, que lamentablemente destruye la naturaleza para lo que fue crea, con ello lo que
se pretende es un lineamiento que no se convierta en filtros que impidan el ejercicio de esta
herramienta constitucional.
2.2. DESCRIPCIÓN DEL PROCESO METODOLÓGICO.
Modalidad de la Investigación:
La modalidad de la investigación es cuali - cuantitativa ya que de acuerdo al paradigma
descrito en la introducción, la tendencia es cualitativa al tratarse de un problema social y de
la protección de los derechos donde influye la subjetividad del investigador, sin embargo,
lo complementa el análisis matemático y estadístico considerándose presente la
investigación cuantitativa.
Tipo de investigación:
El tipo de investigación que predomina es el bibliográfico porque sirvió para fundamentar
en libros, revistas, monografías, e información electrónica actualizadas que se compadecen
con el enfoque de investigación de la universidad.
Importante aporte nos ha facilitado la investigación de campo y la documental que nos
permitió aproximarnos al problema planteado y a sus actores.
67
Métodos, Técnicas e Instrumentos
Métodos.- Se utilizó métodos teóricos como: Inductivo, deductivo, analítico sintético,
histórico lógico, hipotético deductivo y sistémico entre otros.
Método Deductivo- Inductivo.- Permitió establecer las características y la descripción de
los requisitos del procedimiento de la acción de protección a fin de establecer si los filtros
establecidos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
vulneran los preceptos legales no se encuentran en armonía con la Constitución. Este
método incurrió también de forma individual porque se ha realizado el estudio de casos
específicos donde no procedió la acción de protección por el incumplimiento de algunos
filtros.
Método Histórico Lógico.- Permitió recoger datos para estudiar y comparar con otros
casos el carácter evolutivo y complejo que ha tenido los sistemas jurídicos constitucionales
en diferentes etapas de la historia.
Método Analítico- Sintético.- Permitió el análisis de las distintas normativas
constitucionales e internacionales argumentando la vulneración del artículo 86 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, para buscar un medio de
efectividad.
Técnicas
Entre las técnicas más utilizadas encontramos, la encuesta que permitió la recolección de la
información de la fuente directa es decir primaria que tiene contacto día a día sobre la
aplicación de la acción de protección.
Encuesta: Este instrumento permitió conocer de manera directa la opinión de los abogados
en libre ejercicio sobre la aplicación de la acción de protección.
.
68
2.3. POBLACIÓN Y MUESTRA
La realización de esta investigación se llevó a cabo en la ciudad de Ambato, provincia de
Tungurahua, a los abogados en libre ejercicio y operadores de justicia, como son jueces,
quienes se enfrentan en la práctica a este tipo de vulneración cuando tiene que tramitar un
admitir o rechazar una garantía constitucional como es la acción de protección:
Los estratos que se seleccionarán serán los siguientes:
COMPOSICIÓN
Abogados y operadores de
POBLACIÓN
MUESTRA
1500
94
1500
94
justicia
Total
Con los estratos de los operadores de justicia de la Provincia de Tungurahua, se trabajan
con todos, pero para obtener la muestra de los estratos de Profesionales del Derecho se
aplicará la siguiente fórmula:
n=
N
(E)2 (N-1) +1
n = Tamaño de la Muestra
N = Población o Universo
E = Margen de Error (0.1 a 0.9)
1500
n=
-------------------------(0.1)2 (1500 -1)+1
1500
n=
---------------------(0.01) (1499) +1
69
1500
n=
-----------------14.99 + 1
1500
n=
---------------15.99
n=
94,37
Por lo que se puede ver que tenemos un total de la muestra de 114 encuestados, 20 jueces y
94 abogados en libre ejercicio.
70
2.4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Encuestas realizadas a los jueces de garantías constitucionales y a los profesionales de
libre ejercicio
Pregunta Nº 1
¿Conoce usted cuales son las garantías jurisdiccionales contempladas en la
Constitución de la República del Ecuador?
CUADRO Nº 1
Alternativas
frecuencia
porcentaje
1.- Si
56
62%
2.- No
38
38%
Total
94
100%
GRÁFICO Nº 1
38%
62%
SI
NO
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS:
Conforme los datos arrojados se puede establecer que el 62% de los encuestados conocen
sobre las garantías jurisdiccionales que contempla nuestra norma suprema, por otro lado
con el 38 % de los encuestados indica que no conocen cuales son las garantías
jurisdiccionales reconocidas en la Constitución del Ecuador. Con ello, se puede establecer
que si existe una mayoría que tiene conocimiento del tema.
71
Pregunta Nº 2
¿Conoce cuáles son los requisitos que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional exige para la tramitación y procedibilidad de la acción de
protección?
CUADRO Nº 2
Alternativas
frecuencia
porcentaje
1.- Si
74
80%
2.- No
20
20%
Total
94
100%
GRÁFICO Nº 2
20%
SI
80%
NO
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS:
De acuerdo con los datos obtenidos en las encuestas a los abogados de libre ejercicio y los
jueces de garantías constitucionales manifiestan
que el 80% conocen cuales son los
requisitos que contempla la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, por otra parte el 20% de los encuestados mencionan que no conocen a
cabalidad dichos requisitos.
72
Pregunta Nº 3
¿Conoce cuáles son los derechos que se encuentra revestido el legítimo activo en el
desarrollo de la acción de protección?
CUADRO Nº 3
Alternativas
frecuencia
porcentaje
1.- Si
89
95%
2.- No
5
5%
Total
94
100%
GRÁFICO Nº 3
5%
SI
NO
95%
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS:
En relación a esta pregunta se puede determinar que el 95% de los encuestados cree que el
si conocen cuales son los derechos que tienen los legítimos activos en el proceso de la
acción de protección, y por otra parte el 5 % de los encuestados indican que no conocen
sobre cuáles son los derechos que tiene el legítimo activo en la acción de protección.
73
Pregunta Nº 4
¿Cree usted que la acción de protección es una acción residual?
CUADRO Nº 4
Alternativas
frecuencia
Porcentaje
1.- Si
72
78%
2.- No
22
22%
Total
94
100%
GRÁFICO Nº 4
22%
SI
78%
NO
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
De Acuerdo con los datos obtenidos podemos establecer que el 78% de los encuestados
indican que la acción de protección reconocida en la Constitución del Ecuador si es una
acción residual, por otra parte el 22% de los encuestados piensan lo contrario que la acción
de protección al ser una garantía constitucional no es un recurso residual para la protección
de los derechos.
74
Pregunta Nº 5:
¿Usted ha tramitado en su vida profesional una acción de protección?
CUADRO Nº 5
Alternativas
frecuencia
porcentaje
1.- Si
64
70%
2.- No
30
30%
Total
94
100%
GRÁFICO Nº 5
30%
SI
70%
NO
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Los abogados encuestados dentro del 70 % señalan que durante su ejercicio profesional si
han tramitado ya sea como jueces o abogados en libre ejercicio una acción de protección,
sin embargo también existe el 30% quienes manifiestan que no han tenido la oportunidad
de conocer y tramitar un procedimiento de acción de protección.
75
Pregunta Nº 6
¿Considera usted que ante los filtros formales contemplados en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para admisión de la acción de
protección vulneran los derechos del legítimo activo?
CUADRO Nº 6
Alternativas
frecuencia
porcentaje
1.- Si
84
90%
2.- No
10
10%
Total
94
100%
GRÁFICO Nº 6
10%
SI
NO
90%
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Los abogados encuestados manifestaron en un 90% considera que los filtros formales
contemplados en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
para admisión de la acción de protección si vulneran los derechos del legítimo activo, por
otra parte con el 10% de los encuestados indica que no vulnera los derechos mencionados
en la pregunta.
76
Pregunta Nº 7
¿Considera usted necesario una reforma a la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artículo 86 para eliminar los filtros de
procedibilidad?
CUADRO Nº 7
Alternativas
frecuencia
porcentaje
1.- Si
74
80%
2.- No
20
20%
Total
94
100%
GRÁFICO Nº 7
20%
SI
80%
NO
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Conforme los datos arrojados los abogados de libre ejercicio dentro del 80% consideran
que si es necesario una reforma a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional en su artículo 86 para eliminar los filtros de procedibilidad, por otra parte
con el 20 % de los encuestados no se debe reforma Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional respecto a este tema.
77
Pregunta Nº 8
¿Considera usted que con la antes indicada reforma se estará garantizando Derechos
del legítimo activo?
CUADRO Nº 8
Alternativas
frecuencia
porcentaje
1.- Si
85
91%
2.- No
9
9%
Total
94
100%
GRÁFICO Nº 8
9%
SI
NO
91%
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Los encuestados indican en el 91% que consideran que con la antes indicada reforma se
estará garantizando derechos del legítimo activo por lo que sí están totalmente de acuerdo
con este cambio normativo, por otra parte con el 9% de los encuestados, tenemos que no se
garantizará dichos derechos con la reforma propuesta.
78
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
Tema:
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al artículo 42 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que elimine los filtros de procedencia
para la Acción de Protección garantizando los derechos constitucionales del legítimo
activo.
Exposición de Motivos
Dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justicia se puede constatar que se ha
tratado de amparar más allá de los derechos positivados y reconocidos en nuestra norma
suprema, buscando una herramienta efectiva como son las garantías constitucionales
reconocidas en el Ecuador un tenido gran importancia una garantía constitucional que ha
sido sujeta de varios cambios como es la amparo de protección que inició en el año 1967
como amparo de protección, y que toma forma 1998 en nuestra constitución a la que aún le
denominaban como amparo de protección, gracias al cambio radical en el 2008 cambia su
naturaleza y denominación conocida actualmente como acción de protección para
salvaguardar los derechos Constitucionales considerándose necesaria la exigencia de la
protección inmediata de aquellos derechos de forma imperativa, se concreta en la urgencia
con la que debe ser atendida dicha protección, por lo que la Constitución impone que los
procesos de las Garantías Constitucionales deben ser inmediatas y eficaces; sin embargo,
en el caso de esta la acción de protección, la Ley de la materia incorpora términos mucho
más restringidos dejando atrás la atención de la característica principal de la acción
generando más bien la vulneración de Derechos Constitucionales.
Muchos accionantes se preguntan qué se entiende por sencillez de la acción de protección
ya que al estar sujeta a varios requisitos y parámetros de improcedencia se transforma más
compleja y menos rápida e inmediata como lo menciona la Constitución.
79
La acción de protección si se diferencia de las otras garantías por que es la única garantía
que tiene dentro de la ley de la materia habla sobre la procedencia, requisitos y casos de
improcedencia, por lo que se puede ver que estos filtros no ayudan a garantizar los
derechos constitucionales, siendo necesario recalcar que es adecuado que exista una
reglamentación para la acción de protección para que no sea utilizada desmesuradamente,
considerando que al ser una garantía constitucional debe tener resultados inmediatos y
eficaces, ya que la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 88 así como
también lo que menciona el artículo 40 de la LOGJCC es muy claro de entender, sobre los
tres principales requisitos para poder activar la acción de protección, considerando que
podría ser oportuno hasta el precepto del artículo 41 que se relaciona con la procedencia
En razón a lo descrito, se recalca que el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional establece preceptos normativos muy subjetivos
que lleva a los jueces y juezas de garantías constitucionales a aplicar y velar por la
protección de los derechos según su propio criterio, en primer lugar se menciona que no
procederá la acción de protección cuando de los hechos que se relaten no evidencia una
vulneración de los derechos constitucionales, donde queda el derecho de aquella víctima
sujeta a la afectación de su derecho si el abogado no posee un retórica redacción coherente
del hecho que realmente es producto de una violación notoria de un derecho, en segundo
lugar tenemos una situación cuando los actos hayan sido revocados y extinguidos, pero si
esos actos que se mencionan no están reparado de forma integral, el legítimo activo tendrá
que conformarse con ello, sin buscar el sentido de la acción de protección que es la
reparación integral de los derechos constitucionales, es ahí donde resalta la siguiente
pregunta ¿Dónde queda la naturaleza jurídica de la acción de protección de derechos?, es
decir que este filtro se convierte en una inejecución de la acción, en cuanto a lo que tiene
que ver con el siguiente numeral es totalmente innecesario y poco coherente en su segunda
parte porque se vuelve a recalcar la existencia de un acto o hecho que vulnere un derecho,
en relación al cuarto numeral del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional evidenciamos que la acción de protección la
colocamos en una acción residual al mencionar que dicha garantía no procede cuando se
tratará de un acto administrativo que no ha sido resuelto en vía judicial, como no se va a
considerar este numeral como vulneratorio de derechos, si existe un sin número de actos
administrativos que vulneran los derechos constitucionales del ciudadano, y que en muchos
80
casos son evidentes pero que no se puede subsanar porque tiene que terminar todas las
vías existentes para efectivizar dicho derechos, que pasa con el tiempo transcurrido y el
dinero gastado por el legítimo activo quien grita justicia y se desespera por conseguir la
norma que vele sus derechos, quien repara todo lo que tiene que sufrir el accionante,
mucho más cuando exige la ley demostrar que la legislación nacional y su procedimiento
no es el adecuado y eficiente, se considera que estos filtros no ayudan a la protección de
derechos constitucionales.
CONSIDERANDOS:

Que, el artículo 1 de la Constitución consagra al Ecuador en un “Estado
constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural…”;

Que, de acuerdo con lo que menciona el artículo 3 numeral 1 de la norma suprema
el Estado tiene el deber de: “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce
de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales...";

Que, el Artículo 11 numeral 1 de la Constitución contempla que para “el ejercicio
de los derechos se regirá por los siguientes principios:1. Los derechos se podrán
ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades
competentes”;

Que, el Artículo 11 numeral 2 de la Constitución señala que “Todas las personas
son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades”
81

Que, el Artículo 11 numeral 3 de la Constitución indica que “Los derechos y
garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de directa e inmediata…” “…Para el ejercicio de los
derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos
que no estén establecidos en la Constitución o la ley…”.

Que, el Artículo 11 numeral 4 de la Constitución indica que: “Ninguna norma
jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales…”

Que, el artículo 88 de la Constitución vigente desde el 20 de octubre de 2008 define
que la “acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los
derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una
vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier
autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la
privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la
violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca
daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o
concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación,
indefensión o discriminación”;

Que, considerando como una de las atribuciones de la Asamblea Nacional según el
artículo 132 numeral de la norma suprema deberá preocuparse y prestar atención en
“regular el ejercicio de tos derechos y garantías constitucionales”;

Que, el artículo 133 de la Constitución numeral 1 indica que las leyes orgánicas
deben regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.
Conforme la atribución contemplada en la Constitución de la República del Ecuador,
expide la siguiente:
Ley reformatoria a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
82
Art. 1 Deróguese los numerales 1,2 y 3 del artículo 42 de la ley de la materia.
Art. 2 quedan derrogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará en
vigencia a partir de su publicación en el registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, en el Distrito Metropolitano de
Quito, a los. . .
Sra. Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA
ASAMBLEA NACIONAL
DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
83
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES

Los preceptos que consagra la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional ha llevado a establecer un tema de polémica sobre si la
acción de protección al momento de esperar a activar otra vida se convierta en
subsidiaria, por esperar que los procedimientos judiciales o administrativos
terminen, sin establecer que su naturaleza no es ella, sino al contrario se debe
pensar que cualquier acto lesivo y directo que vulnere los derechos
constitucionales.

Se puede concluir que la norma suprema busca que la acción de protección de
derechos trate de ser lo más efectiva y viable posible para el legítimo activo
quien de una u otra manera al tratar aplicar dicha garantía siga confiando en la
justicia, y que cualquier restricción o regulación normativa debería asumir el
costo de esa elección el Estado, aun teniendo en cuenta que si se ratifica dicha
vulneración la afectación sería de mayor gravedad.

Se ha constatado que la implementación de un filtro restrictivo de forma, no
contribuye en lo absoluto al desarrollo de técnicas de interpretación
constitucional y menos aún a la a la aplicación adecuada de la acción de
protección, ya que se ha demostrado que un filtro de naturaleza restrictiva para
limitar a la acción de protección, atenta directamente a la voluntad del
constituyente y al profundo avance que reviste el paradigma del Estado
Constitucional.

La responsabilidad de delimitar y consolidar la verdadera naturaleza y efectos de
la acción de protección, es deber del juez constitucional, y por ello, mientras
menos restricciones legales existan, mayor será el ámbito dentro del cual podrá
maniobrar. Y es que una inserción legal que establezca la residualidad de la
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acción de protección, no sólo limita a la garantía, sino también a la
argumentación del juez.

Desde el punto de vista del garantismo, resulta inconcebible limitar el acceso a
una garantía de derechos humanos, y obligar al afectado al agotamiento previo de
todos los recursos ordinarios existentes.

La acción de protección sea tornado deficiente, cuando opera solo en casos
excepcionales; cuando se trata de violaciones graves e inminentes a derechos que
sean o cuando no exista otra vía para repararlos para evitar las discusiones sobre
los fundamentos de los derechos, cuando ya están reconocidos y pensar en la
forma eficaz de garantizarlos.
85
RECOMENDACIONES

Los legisladores conocen sobre la acción de protección, al ser un proceso de
conocimiento tan amplio, debe ser reglado, pero no de manera errónea y
apresurada, se trata de una decisión tan delicada y frágil que reviste la necesidad
de un análisis costo beneficio para el Estado así como también para el legítimo
activo.

Debería eliminarse los filtros contravienen el carácter garantista previsto en la
nueva Constitución de la República con el uso de técnicas legislativas adecuadas,
deben procurar la regulación o desarrollo de los derechos y garantías
constitucionales previstos en la Carta Fundamental, y no su restricción o
limitación.

Se debe analizar detenidamente nuestra propia realidad, examinando las
consecuencias positivas y negativas que trajo consigo la implementación de
filtros restrictivos en el pasado, y no circunscribirnos a transcribir restricciones
legales extranjeras que responden a una realidad no necesariamente igual ni
parecida a la nuestra.

El papel fundamental que deberá desempeñar la Universidad Regional Autónoma
de los Andes así como también las demás universidades del país es capacitar a
los estudiantes y todos aquellos abogados quienes acuden a las aulas a seguir
cultivando conocimientos para luchar contra el peligroso proceso de
ordinarización que persigue a la acción de protección ecuatoriana, y contra
aquella práctica positivista que tanto daño hizo a las garantías y a sus usuarios en
el pasado.
86
BIBLIOGRAFÍA
Declaración de Derechos de Virginia 12 de junio de 1776. (1776). Inglesa: s.e.
Sentencia del juez Marshall en el caso William Marbury y James Madison. (2007). Estados
Unidos : Publicación de C.C. Buxter .
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. (2009). Quito:
Ediciones Legales.
Sentencia No. 017-12-SEP-CC. (2009). Quito.
Asamblea Nacional . (2008). Constitucion del Ecuador. Quito: Ediciones Legales .
Asamblea Nacional Constituyente francesa. (1789). Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano. Fracia: s.e. .
Avila Santamaría , R. (2008). Análisis desde la doctrina y el derecho comparado
“Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia. Quito : Contexto Andino.
Cabanellas de Torres, G. (2005). Diccionario Juridico Elemental . s.c. : Heliasta .
Carbonell , M. (2008). Neoconstitucionalismo en America Latina, elementos para la
definicón . Mexico D.F. : Insituto de Investigacion Juridica de la Universidad
Nacional Autónoma de México .
Eguiguren Praeli, F. (2000). La reforma judicial en la región andina: ¿qué se ha hecho,
dónde estamos, adónde vamos? Lima: Universidad Catolica de Peru .
Faúndez Ledesma , H. (s.a.). Los Derechos HUmanos como Derechos frente al Estado, El
sistema Interamericano de Proteccion de Derechos Humanos. San Jose: Instituo
Interamericano de Derechos Humanos.
Ferrajoli, L. (2001). Derechos fundamentales y derechos patrimoniales. España: Trotta.
Ferrer Mac Grecor , E. (2005). Breves Notas del Amparo Iberoamericano . Bogota :
Universidad la Sabana.
García De Enterría , E. (1994). La Constitucion como norma y el Tribunal Constitucional .
MAdrid : Civitas S.A.
García Falconí, J. (1999). El Juicio Especial por la Acción de Amparo. Quito: Rodín .
Grijalva, A. (2006). Una Constituyente mas. Renovación, 48.
Guzmán, B. (2008). Tu libertad en la histroia . Madrid : s.e. .
Herrera García, A. (2006). El Derecho de Amparo en el Mundo. Argentina : Porrúa.
Larrea Holguin , J. (2009). Enciplopedia Juridica Ecuatoriana. Quito: s.e.
Oyarte . (s.f.).
Oyarte Martínez, R. (2006). La acción de amparo constitucional . Quito: Andrade y
Asociados .
Palazzi, P. (2000). La Protección de los datos personales en la Argentina. Buenos Aires :
Oveja Negra .
Peña Freire , M. (2009). La Garantia en el Estado Constitucional de Derecho. Madrid:
Trotta.
Pérez Royo, J. (2002). Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons .
Salgado Pesantes, H. (2006). La Garantía de Amparo en el Ecuador. Quito: Porrúa.
http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3123/1/SM105-Valle-El%20amparo.pdf