Revista Académica núm 25

Facultad de Derecho
de la Universidad La Salle
Año XIII No. 25 Julio 2015
4
Facultad de Derecho
Directorio de la
Universidad La Salle
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
Dr. Enrique A. González Álvarez, fsc
VICERRECTOR ACADÉMICO
Mtro. Jorge Manuel Iturbe Bermejo
VICERRECTOR DE BIENESTAR Y FORMACIÓN
Mtro. José Manuel Noriega Gironés, fsc
DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO
Lic. José María Aramburu Alonso
PRESIDENTE DEL CONSEJO GENERAL EDITORIAL
Mtro. Manuel Javier Amaro Barriga
COORDINADORA DE PUBLICACIONES
Lic. Irma Rodríguez Vega
6
Facultad de Derecho
Revista Académica
de la Facultad de Derecho
José María Aramburu Alonso
Director de la Facultad de Derecho
Javier Ramírez Escamilla
Coordinador
W
Consejo local editorial
Facultad de Derecho
Jorge Vargas Morgado
Presidente
Juan Carlos Abreu y Abreu
José María Aramburu Alonso
Arturo Barraza
Baltasar Cavazos Flores †
Juan Francisco Cortés Coronado
Bernardino Esparza Martínez
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Moisés Moreno Hernández
Jorge Nader Kuri
María Gabriela Stramandinoli Salva
Salvador Rangel Solórzano
Fernando Rivera González
Rafael Ruiz Mena
Clemente Valdés Sánchez
Diego Heriberto Zavala Pérez
Felipe Gaytán Alcalá
María Elena Pompa Dávalos
Cutberto Hernández Legorreta
Nicéforo Guerrero Espinosa
Julio César Ponce Quitzamán
REVISTA ACADÉMICA, FACULTAD DE DERECHO
Revista Semestral de la Facultad de Derecho
de la Universidad La Salle, A. C.
Benjamín Franklin # 47
Colonia Condesa
CP 06140
Delegación Cuauhtémoc
México, D. F.
Tel: 5278-9541, 5278-9500 ext. 2024, fax: 5278-9502 buzón 2024
Producción y Distribución: Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle, A.C.
Editor responsable:
Mtro. Jorge Nader Kuri
[email protected]
De las opiniones sustentadas en esta Revista responden exclusivamente sus
autores. El hecho de su publicación no implica de ninguna manera que la
Facultad de Derecho de la Universidad La Salle o esta Revista compartan o
hagan suyos sus contenidos.
RESERVA PARA EL USO EXCLUSIVO DEL TÍTULO: 04-2003-061214173400-102
CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: 13855
CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: 11428
ISSN: 1665-8639
Editado e impreso en México por: Impresos Chávez de la Cruz, S. A. de C. V.
Valdivia 31, Colonia María del Carmen, Delegación Benito Juárez, C.P. 03540,
México, D. F., Teléfonos 5539-5108 y 5672-0119 / [email protected]
[email protected] / [email protected]
Printed and made in Mexico
Contenido
Editorial
Felipe Gaytán Alcalá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Artículos de Fondo
Análisis de la Ley Reglamentaria al artículo 29 constitucional
Bernardino Esparza Martínez
Alfredo Hernández Gutiérrez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Perspectiva jurídica y social de la Violencia Escolar
Elva Leonor Cárdenas Miranda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
La Investigación en el Código Nacional de Procedimientos
Penales
Jorge Nader Kuri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Los Derechos de la Personalidad
Juan Ángel Arroyo Kalis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Los Recursos Administrativos
José Antonio Rumoroso Rodríguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Los medios alternativos de solución de diferendos
en materia Fiscal
Rabindranath Guadarrama Martínez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Seguridad Biopolítica México: Dispositivos Panópticos
Edgar Ortiz Arellano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Opinión
El ahorro y el crédito popular en nuestro país
José María Aramburu Alonso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Universidad La Salle
9
Contenido
Jesús Reyes Heroles: Construir al Estado entre la Política y la
Filosofía
Felipe Gaytán Alcalá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
Derechos Humanos y Garantías Individuales
Alfredo Mejía Briseño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
Rompiendo paradigmas
Rodolfo Bucio Estrada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Ponencias
Laicidad, Derechos Humanos y Estado. Nuevo Paradigma del
Marco Jurídico Mexicano
Nicéforo Guerrero Espinosa
Javier Ramírez Escamilla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
Reseña
Reseña del libro Derecho Administrativo, coordinado
por José René Olivos Campos
Javier Ramírez Escamilla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Despacho Pro Bono Hno. Rafael Martínez Cervantes
de la Universidad La Salle
Rafael R. Soler Suástegui . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Semblanza
Semblanza de Manuel de la Peña y Peña, jurista mexicano
del siglo XIX
Juan Pablo Pampillo Baliño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
10
Facultad de Derecho
Editorial
Felipe Gaytán Alcalá
Se dice que entender el tiempo es asunto complejo y complicado. Los
sucesos se agolpan uno tras otro, agobian al observador que intenta desentrañarlos. Las piezas del rompecabezas no están del todo completas
y la imagen no termina por ser revelada para el jugador obsesionado con
encontrar la imagen central. Pareciera todo esto un asunto de iniciados, de
alquimistas sociales, de juristas de lo formal.
Ante la complejidad de la realidad, el pensamiento requiere de un
punto de apoyo, una palanca analítica que permita dar sentido lógico a
aquello que parece caótico. Una guía conceptual que, como el hilo que
Ariadna —en la mitología griega— entrega a Teseo para encontrar la salida del laberinto del Minotauro. Este concepto central es el sujeto jurídico,
sujeto sobre el que habrá de traducirse ese marasmo de hechos y sucesos. En este número, La Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, entrega a sus lectores una discusión amplia de diversos
temas en los que de manera central aparece este sujeto jurídico. Esto va
más allá de ser simplemente una discusión académica, es también la realidad cotidiana y la configuración jurídica que constriñe o habilita al sujeto,
portador de derechos y obligaciones sociales.
El primer artículo del Dr. Bernardino Esparza aborda el tema de
la invocación del “Estado de Excepción” en México, sus consecuencias
para la vida social, más ahora en estos tiempos en los que la legalidad y
certeza jurídica se pone en juego en la guerra contra el narcotráfico. En
este sentido el debate se liga con las nuevas disposiciones sobre los cambios en el tipo y alcance de la investigación que debe estar acorde al Nuevo
Código de Procedimientos Penales en México.
Siguiendo los dilemas del sujeto jurídico se insertan tres artículos que
hablan de lo concreto y cotidiano del sujeto, visto en sus derechos sobre el
cuerpo, su identidad y su seguridad. El acoso escolar y sus posibilidades
de ser regulado para su contención es un artículo de la Dra. Elva Leonor
Cárdenas Miranda, seguido del debate sobre los dilemas para preservar
nuestra seguridad a costa de estar expuestos al ojo institucional con los
Universidad La Salle
11
Felipe Gaytán Alcalá
nuevos medios panópticos del Estado. Entre el acoso al cuerpo, la exhibición de nuestra cotidianidad se suma la discusión sobre que plantea el
Mtro. Juan Ángel Arroyo Kalis respecto a los derechos de la personalidad,
la privacidad, tan presente ahora con el derecho al olvido que se ha invocado en las redes sociales. Como corolario se puede integrar a esta
lectura el tema de los derechos humanos de ese sujeto jurídico desde la
Laicidad, invocado ahora por los maestros Javier Ramírez Escamilla y Nicéforo Guerrero Espinosa.
En la sección de opinión el lector podrá encontrar diversos tópicos,
desde la cuestión del ahorro, una cuestión sobre los derechos humanos
y garantías individuales del Dr. Alfredo Mejía Briseño y una invitación a
romper paradigmas, mejor dicho, romper el uso costumbrismo social. Por
último, siguiendo el tema del sujeto abordamos la historia biográfica de
un personaje central en el sistema político mexicano del Siglo XX: Jesús
Reyes Heroles, personaje de su tiempo, de sus lecturas, de su destreza política. Calificado alguna vez el José Ortega y Gasset de su tiempo,
Reyes Heroles fue un hombre de su tiempo y sus circunstancias como lo
dijo el filósofo español como máxima de este tiempo moderno.
Julio de 2015
12
Facultad de Derecho
ARTÍCULOS DE FONDO
Análisis de la Ley Reglamentaria
al artículo 29 constitucional
Bernardino Esparza Martínez*
Alfredo Hernández Gutiérrez**
La inflexibilidad de las leyes, que les impide
someterse a los acontecimientos, puede, en
ciertos casos, hacerlas perniciosas y causar
la pérdida del Estado en momentos de crisis.
J. J. Rousseau
Resumen
En el presente artículo se realiza un breve estudio sobre la denominada “restricción o suspensión de derechos y sus garantías” en México
contenida en el artículo 29 de la CPEUM con un enfoque meramente
positivo con motivo de la Iniciativa presentada por el Ejecutivo de la
Unión en el 2013.
Abstract
The present article develops a brief study of the so-called “restriction or
suspension of rights and guarantees” under article 29 of the Political Constitution of the Mexican United States, from a purely positive approach on
the occasion of the initiative presented by the Executive in 2013.
*Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Catedrático de la Facultad
de Derecho de la Universidad La Salle (México) y Miembro del SNI Nivel II. Correo electrónico:
[email protected] Twitter: @LEYPOLITICA.
**Egresado de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM y de la Escuela Libre
de Derecho. Ponente en diversos coloquios internacionales en temas de Filosofía Política y Ciencia
Política. Asesor en materias de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo en la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
Universidad La Salle
13
Bernardino Esparza Martínez y Alfredo Hernández Gutiérrez
Palabras claves: Derecho Constitucional, Estado de Excepción, Suspensión
o Restricción de Derechos y Garantías, Ley Reglamentaria del Artículo 29.
Keywords: Constitutional Law, State of Emergency, Suspension or Restriction of Rights and Guarantees, Regulatory Law of Article 29.
I. Introducción
Sin lugar a dudas, la Constitución de un Estado nace a la vida jurídica con
el objetivo de ser permanente. No de un modo inmutable, sino de forma
tal que el cuerpo normativo y su reconocimiento como “norma de normas”
funda al poder político en un andamiaje constituido de facultades diversas,
aunado a que, la misma Constitución conceptualiza y enmarca los derechos del gobernado a fin de que pueda coexistir en un tiempo y lugar
determinado. Estas situaciones le otorgan a la Constitución la posibilidad de
“permitir el mantenimiento de la adecuada e indispensable correspondencia entre la norma constitucional y la realidad social”.1
Sin embargo, a pesar de que la idoneidad de un orden social y constitucional debe ser la normalidad en su aplicación, existen situaciones y
circunstancias que, por lo urgente del caso, no pueden en principio ser
solventadas en presencia de los mecanismos ordinarios jurídicos contemplados en un Estado, es por ello que el constitucionalismo moderno ubica
al “estado de excepción” como un medio o modelo necesario en un orden
jurídico en aras de un bien jurídico superior: la supervivencia del Estado.
Situación que indiscutiblemente debe ser vencida o superada a través de
elementos de carácter extraordinario,2 sin perder de vista el respeto a los
derechos humanos y garantías de los gobernados.
El origen de la figura y su evolución desde la muy particular dictadura
romana3 (la cual correspondía a una magistratura de carácter temporal,
que por regla general tenía una duración máxima de 6 meses, benéfica y
conferida siempre de conformidad con las leyes)4 llegó a ser un referente
Cruz Villalón, Pedro, Estados excepcionales y suspensión de garantías, Madrid, 1984, p. 16.
No obstante, han existido Constituciones que no permitieron su suspensión, como el muy
conocido caso de la Constitución belga de 1831. Cfr. Cruz Villalón, op. cit. p. 28.
3
Sobre los antecedentes históricos de los estados de excepción a partir de la denominada
“dictadura romana” véase Fix-Zamudio, Los estados de excepción y la defensa de la Constitución,
disponible en http://www.ejournal.unam.mx/bmd/bolmex111/BMD11102.pdf Documento consultado el
12 de marzo de 2015. Así como Schmitt, Carl, Ensayos sobre la dictadura, Madrid, 2013.
4
Sobre los beneficios de la autoridad dictatorial en Roma véase Maquiavelo, Nicolás, Discursos
sobre la primera década de Tito Livio, Madrid, 2005, pp. 120 y ss. y Rousseau, J. J., El contrato social,
México, 2000, pp. 66 y ss.
1
2
14Facultad de Derecho
Análisis de la Ley Reglamentaria al artículo 29 constitucional
del constitucionalismo moderno. Su estudio y análisis tuvo un auge por
diversos juristas europeos en el periodo de entreguerras y con motivo de
las nuevas conformaciones político-jurídicas de Europa. Aunado a ello, la
incorporación del estado excepcional en un número importante de instrumentos internacionales durante el siglo pasado, han contribuido al estudio,
cada vez más detallado de esta institución. Empero, cabe resaltar que no
solo la ciencia jurídica se ha interesado en el tema, pues tanto estudiosos
en ciencia política como en filosofía se han apropiado de la misma en la
elaboración de diversas aproximaciones conceptuales.5
Intentando no hacer una defensa o apología sobre la conveniencia
o no de la suspensión de derechos como medio esencial para la supervivencia del Estado en casos de suma necesidad, lo cierto es que durante el
siglo pasado y lo que va del actual, se ha observado un número importante
de casos a nivel mundial en los que el régimen de excepción se ha convertido en la manera habitual de gobernar, erigiéndose como la forma privilegiada de realizar política o ejecutar la voluntad presidencial sin cortapisas,
fenómeno especialmente visto en Latinoamérica.6 A guisa de ejemplo y sin
tener que retroceder demasiado en el tiempo se encuentra la “Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor
y fuerza de Ley en las Materias que se Delegan”, emitida por la Asamblea
Nacional de la República Bolivariana de Venezuela el 19 de noviembre de
2013 por virtud de la cual se le otorgó al presidente de aquella nación la
5
Como bien refiere Pedro Salazar respecto al estado de excepción, esta figura “encarna uno de
los supuestos más paradójicos y controvertidos en el constitucionalismo moderno”, Cfr. Salazar Ugarte,
Pedro, “Estado de excepción, suspensión de derechos y jurisdicción”, en Derechos Humanos en la
Constitución comentarios de Jurisprudencia Constitucional e interamericana, México, 2013, pp. 230357. [Por tanto, existen en el terreno de la doctrina un número importante de autores que no conceden
su estudio a la rama del Derecho. Ejemplo de esto lo encontramos en Giorgio Agamben quien señala
que el estado de excepción y las medidas nacidas de este “se encuentran en la paradójica situación
de ser medidas jurídicas que no pueden ser comprendidas en el plano del derecho, y el estado de
excepción se presenta como la forma legal de aquello que no puede tener forma legal” Cfr. Agamben,
Giorgio, El estado de excepción, Homo sacer II, 1, Buenos Aires, 2010, p. 24.
6
“La frecuencia, continuidad y, en algunos casos, el empleo de los estados de emergencia o
excepción como procedimiento normal de gobierno, aplicado de manera casi ininterrumpida durante
larguísimos años, constituye una característica típica, lamentablemente individualizante, de la realidad
política y constitucional latinoamericana.” Cfr. Zovato G, Daniel, “La interpretación del artículo 27 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en las Opiniones Consultivas de la corte Interamericana
de Derechos Humanos”, Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos,1988, pp. 43-65. Sobre
las diversas situaciones en las que han existido estados excepcionales en Latinoamérica véase: Oficina
del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Representación Regional
para América Latina y el Caribe y Centro de Derechos Humanos-Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos Humanos sobre países de
América Latina y el Caribe (1977-2004), Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, 1995. Específicamente, en el caso mexicano se declaró que el artículo 29 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos era total y absolutamente compatible con el párrafo 2 del
artículo 4 del Pacto. Situación a todas luces incorrecta.
Universidad La Salle
15
Bernardino Esparza Martínez y Alfredo Hernández Gutiérrez
facultad de legislar en un número amplísimo de materias;7 y la “Ley que
Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango,
Valor y fuerza de Ley en las Materias que se Delegan para la Garantía
Reforzada de los Derechos de Soberanía y Protección del Pueblo Venezolano y el Orden Constitucional de la República”,8 aprobada el 15 de marzo
de 2015 por la Asamblea General a raíz de las declaraciones realizadas
por el presidente de los Estados Unidos de América y la emisión, por parte
de este, de una executive order por medio de la cual pone de manifiesto
la violación de derechos humanos en aquel país, la persecución política y la
detención de opositores políticos, entre otras cuestiones.9
El estado de excepción como medio de expansión de los poderes
del Ejecutivo no es, de ninguna manera ajeno a nuestro país. Durante
la vigencia e imperio de la Constitución de 1857, los presidentes Lerdo
de Tejada, Porfirio Díaz y Manuel González expidieron diversos cuerpos
normativos fundando su actuar en esta disposición constitucional, sin que
para ello se llegasen a cumplir los requisitos e hipótesis constitucionales
requeridos.10
En el siglo pasado, podemos también mencionar una muy curiosa situación. Recién promulgada la Constitución de 1917 Venustiano Carranza
solicitó al Congreso de la Unión el uso de facultades extraordinarias para
legislar en materia hacendaria sin que se reunieran los requisitos constitucionales. Esto, a pesar de que él mismo criticó el uso indiscriminado de
estas facultades en la vida política del país.11 Misma situación se presentó
en la presidencia de Lázaro Cárdenas del Río, quien legisló en un número
importante de materias sin que se reunieran los supuestos constituciona7
Especialmente en materia contra la corrupción y defensa de la economía nacional y que tuvo
una vigencia de 12 meses. Cfr. Articulos 1 y 4 de la Ley que Autoriza al Presidente de la República
para dictar Decretos con Rango, Valor y fuerza de Ley en las Materias que se Delegan para la
Garantía Reforzada de los Derechos de Soberanía y Protección del Pueblo Venezolano y el Orden
Constitucional de la República. Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana el día 19 de
noviembre de 2013.
8
En esta Ley se otorgan facultades legislativas al presidente de Venezuela por el lapso de
nueve meses y medio en materias a fin de garantizar el ejercicio de los principios constitucionales
de soberanía y autodeterminación de los pueblos; protección contra la injerencia de otros estados
en asuntos internos del país, entre otros supuestos poco claros como “el fortalecimiento del sistema
de responsabilidades civiles, administrativas, y penales que hubiera lugar en resguardo de los
principios, valores y reglas constitucionales” que se mencionan en la Ley. Cfr. Gaceta Oficial Nro.
6.178 Extraordinario de fecha domingo 15 de marzo de 2015.
9
Cfr. The White House, Office of the Press Secretary. “Executve order Blocking Property and
Suspending Entry of Certain Persons Contributing to the Situation in Venezuela”, Estados Unidos de
América, 9 de marzo de 2015, disponible en https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2015/03/09/
executive-order-blocking-property-and-suspending-entry-certain-persons-c. Documento.
10
Cfr. Carpizo, Jorge, “La interpretación constitucional en México”, en Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, 1971, p. 394.
11
Cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo en México, México, 2006, p. 102.
16Facultad de Derecho
Análisis de la Ley Reglamentaria al artículo 29 constitucional
les requeridos, y reconociendo esta situación, en este periodo presidencial
se reformó el artículo 49 de la Carta Magna con el objetivo de limitar, de
manera expresa las denominadas “facultades para legislar” del Ejecutivo a
los casos señalados en el artículo 29 de ésta.12
Posteriormente, por decreto de 1 de junio de 1942 se autorizó al presidente Manuel Ávila Camacho la suspensión de garantías con motivo de
la entrada de México a la Segunda Guerra Mundial en contra de las Potencias del Eje. El 13 de junio se publicó en el Diario Oficial de la Federación
la Ley de Prevenciones Generales relativa a la suspensión de garantías
individuales. Sin embargo, y a pesar de existir una situación beligerante,
un número importante de leyes y códigos fueron expedidos por el Titular
del Ejecutivo con fundamentado en esta Ley, sin que existiera (como bien
apuntó en su momento Jorge Carpizo), relación alguna con la emergencia
o situación de guerra,13 por lo que el uso y ejecución de las facultades
meta constitucionales se hizo, nuevamente, una manera de legislar sin
el Congreso durante dicho periodo presidencial por parte del Titular del
Ejecutivo.
Por último, cabe destacar que, por increíble que parezca y, a pesar de
que dicha figura tiene más de 150 años siendo parte integrante del orden
jurídico constitucional, nunca ha tenido una ley reglamentaria que de detalle y organice la manera de actuar de los Poderes de la Unión involucrados
en la suspensión o restricción, así como los casos no previstos en el numeral constitucional que ahora nos ocupa.
Es por ello que a continuación, se hará un repaso general respecto
a las obligaciones contenidas en los instrumentos internacionales, en su
parte conducente, de los cuales México tomó como referente y sustentó
la reforma constitucional de amparo y derechos humanos de 2011 y que
tienen relación directa con el artículo 29 constitucional. Así mismo, se revisarán de manera sucinta las reformas que ha sufrido este numeral. Por
último, se hará referencia a la iniciativa del Presidente de la República de
la Ley Reglamentaria en el año 2013.
12
El artículo 49, en dicha reforma, quedó redactado de la siguiente manera: Artículo 49.- El
Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse
el Legislativo en un individuo, salvo el caso de Facultades Extraordinarias del Ejecutivo de la Unión,
conforme a lo dispuesto en el artículo 29, En ningún otro caso se otorgarán al Ejecutivo facultades
extraordinarias para legislar. Cfr., DOF, 12 de agosto de 1938.
13
Cfr. Ibídem, p. 103.
Universidad La Salle
17
Bernardino Esparza Martínez y Alfredo Hernández Gutiérrez
II. Instrumentos internacionales
En este apartado haremos una breve referencia de los instrumentos internacionales por virtud de los cuales nuestro país se ha obligado a regular
el estado de excepción bajo la óptica de los derechos humanos. Situación
que se cumplió de manera tardía a través de la reforma constitucional en
materia de amparo y derechos humanos de junio de 2011, pues dichas
obligaciones internacionales fueron asumidas en la década de los 80 sin
que en ningún momento, hasta esa fecha, se adecuara el artículo 29 constitucional de conformidad a lo asumido en los tratados.
2.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Este instrumento internacional (adoptado por el derecho interno mexicano
en el año de 1981 bajo la presidencia de José López Portillo),14 contempla,
dentro de su artículo 4 que:
En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que en
la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre
que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social.15
14
Adhesión de México: 24 de marzo de 1981 y publicado el decreto promulgatorio el 20 de mayo
de 1981 en el DOF.
15
Bajo el mismo sentido se redactó el artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
del cual, aunque México no forma parte, es un referente importantísimo en el tema que ahora nos
ocupa, pues tiene su origen en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales de 1950. A continuación se transcribe el numeral citado: “Art. 15 Derogación
en caso de estado de excepción 1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida
de la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones
previstas en el presente Convenio en la estricta medida en que lo exija la situación, y a condición de
que tales medidas no estén en contradicción con las restantes obligaciones que dimanan del derecho
internacional. 2. La disposición precedente no autoriza ninguna derogación del artículo 2, salvo para
el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra, ni de los artículos 3, 4 (párrafo 1) y 7. 3.
Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación tendrá plenamente informado
al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los motivos que las han
inspirado. Deberá igualmente informar al Secretario General del 14 15 Consejo de Europa de la fecha
en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuelvan a
tener plena aplicación. Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos. Convenio Europeo de Derechos
Humanos. Tribunal Européo de Derechos Humanos. Disponible en http://www.echr.coe.int/Documents/
Convention_SPA.pdf. Consultado el 13 de marzo de 2015.
18Facultad de Derecho
Análisis de la Ley Reglamentaria al artículo 29 constitucional
Como se aduce de la simple lectura, se requiere de un listado de
hipótesis específicas para que un Estado Parte pueda adoptar medidas
excepcionales que suspendan las obligaciones del Pacto, las cuales obedecen a:
a) Proclamación oficial de la situación excepcional;
b) Las situaciones deben ser de tal magnitud que pongan en peligro
la vida de la nación;
c) Las disposiciones excepcionales no deben ser incompatibles con
el derecho internacional; y
d) No sean un medio para realizar discriminación por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión y origen social.
De estos requisitos en comento se desprende un concepto que a
todas luces es de difícil interpretación: “la vida de la nación”,16 lo cual hace
suponer un interés jurídico mayor al de los derechos protegidos por el
Pacto. Sin embargo, más adelante, el mismo artículo 4 realiza un listado de
aquellas obligaciones que no podrán ser objeto de suspensión. Dichos
derechos corresponden a: la vida; prohibición de penas, tratos crueles
e inhumanos o degradantes; prohibición de la esclavitud y servidumbre;
penas corporales por incumplimiento de obligaciones contractuales; irretroactividad de la ley penal; reconocimiento a la personalidad jurídica y la
libertad de credo.17
Por último, en el tercer párrafo se encuentra la siguiente obligación
por parte de los Estados:
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho
de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados
Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de
las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará
una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que
haya dado por terminada tal suspensión.
Este último párrafo contiene el denominado “principio de notificación”,
mismo que se contempla en la siguiente Convención Americana sobre Derechos Humanos y tiene como objetivo primordial la de hacer conocer a los
16
El Comité de Derechos Humanos de la ONU realizó una declaración general respecto al
artículo 4 del Pacto señalando que las medidas contempladas en el numeral corresponden a las
características de “excepcionalidad” y “temporalidad”. Además, solo deberán durar en tanto “corra
peligro la nación interesada” siendo de suma importancia la protección de los derechos humanos que,
de conformidad con el instrumento internacional no pueden ser suspendidos. Cfr. Fix Zamudio, Héctor,
op. cit. p. 827.
17
Artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18 del Pacto.
Universidad La Salle
19
Bernardino Esparza Martínez y Alfredo Hernández Gutiérrez
demás Estados Parte las causas por las cuales existe una imposibilidad
material y jurídica de cumplir con las obligaciones derivadas del Pacto.
Dicha imposibilidad de cumplimiento, por concepto, se debe entender de
manera transitoria. Además, la notificación debe de realizarse de manera
inmediata, pues de otro modo la misma carecería de sentido. Por último,
el levantamiento del estado de excepción también debe de notificarse.18
2.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos
Este instrumento internacional, conocido como el Pacto de San José de
Costa Rica,19 cobra una relevancia fundamental en el orden jurídico mexicano, ya que nuestro país reconoció la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.20 Para nuestro tema, es de interés
el contenido del artículo 27 al expresar lo siguiente:
Artículo 27. Suspensión de Garantías21
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá
adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitado a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone
el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
De la interpretación gramatical se desprenden los siguientes presupuestos indispensables para que los Estados Parte puedan adoptar medidas extraordinarias:
a) Guerra, peligro público o emergencias que amenacen la independencia o seguridad del Estado;
18
Como bien apunta Leandro Despouy, “No obstante de tratarse de un requisito formal, la notificación
juega un papel sumamente importante en tanto prerrequisito cuyo cumplimiento habilita a los Estados a
prevalecerse de las cláusulas de derogación que, en forma excepcional y transitoria, el derecho internacional
admite. De esta manera, un país que ha declarado el estado de excepción, aunque lo haya hecho
de conformidad con las normas nacionales, si no lo ha comunicado, no podrá invocar frente al
orden internacional el derecho que éste le reconoce de suspender ciertas normas en circunstancias
excepcionales”. Cfr. Despouy, Leandro, Los Derechos Humanos y los estados de excepción, México,
1999, pp. 29 y ss.
19
DOF de mayo de 1981.
20
DOF de 24 de febrero de 1999.
21
La Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretó, a través de opiniones consultivas,
las garantías judiciales en los “Estados de Emergencia”. Específicamente en las Opiniones Consultivas OC8/87 de 30 de enero de 1987 y OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, mismas que cobran un interés relevante en
la materia y se recomienda su estudio particular.
20Facultad de Derecho
Análisis de la Ley Reglamentaria al artículo 29 constitucional
b) Las disposiciones emanadas del estado excepcional no pueden
ser incompatibles con el derecho internacional;
c) Las disposiciones deben de guardar proporción en modo y tiempo
con la urgencia.
De la misma manera en que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos
limita la aplicación y adopción de medidas extraordinarias a fin de proteger
ciertos derechos humanos de gran trascendencia, el segundo párrafo del
artículo 27 del Pacto de San José agrega:
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica; 4. Derecho a la Vida; 5. Derecho a la
Integridad Personal; 6. Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre; 9.
Principio de Legalidad y de Retroactividad; 12. Libertad de Conciencia
y de Religión; 17. Protección a la Familia; 18. Derecho al Nombre; 19.
Derechos del Niño; 20. Derecho a la Nacionalidad, y 23. Derechos Políticos, ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de
tales derechos.
Este bloque de derechos, son considerados como intangibles. De
ellos, no cabría realizar reserva alguna por los Estados Parte. Incluso,
dicha intangibilidad es reforzada por otros instrumentos que, de manera
individual, rigen su protección. Actualmente, México ha suscrito más de
200 instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y su
protección.
III. El texto constitucional y sus modificaciones22
Prácticamente el mismo texto23 de la Constitución de 1857 es el que se
trasladó a la Carta Magna de 1917. Actualmente, junto con la última re22
Señala de manera excepcionalmente concisa el maestro Fauzi Hamdam Amad que
“Históricamente, no han deambulado juntas la suspensión de garantías y las facultades extraordinarias
a que se refiere este artículo [29]. La constitución de Cádiz de 1812 contemplaba la suspensión de
garantías mas no las facultades extraordinarias; lo mismo aconteció en la Constitución de 1824, a pesar
del voto en contrario de Ramos Arizpe. La Constitución centralista de 1836 y las Bases Orgánicas de
1943 tampoco preveían las facultades extraordinarias, salvo esta última, como un caso de excepción,
se le podían ampliar las facultades al ejecutivo para suprimir las formalidades constitucionales para
la aprehensión de los delincuentes cuando estuviere en peligro la seguridad del país”. Cfr. Hamdam
Amad, Fauzi, “Las facultades legislativas del Presidente de la República”, en Ensayos jurídicos de
Derecho Administrativo, México, 2008, p. 74.
23
El texto original de la Constitución de 1857 estaba expresado de la siguiente manera: “Art.
29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o cualesquiera otros que pongan
a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente el presidente de la República, de acuerdo
con el consejo de ministros y con la aprobación del Congreso de la Unión, y, en los recesos de éste,
Universidad La Salle
21
Bernardino Esparza Martínez y Alfredo Hernández Gutiérrez
forma del año 2014, el artículo 29 constitucional ha sufrido un total de 4
modificaciones. A continuación haremos una referencia breve, en orden
cronológico, a cada una de ellas.
3.1. Reforma de 21 de abril de 1981
El texto original24 de la Constitución de 1917 fue modificado por primera
vez en el año de 1981 sin cambiar sustancialmente la manera en que
debía de decretarse la denominada “suspensión de garantías”. En efecto,
únicamente se adecuaron los términos “Consejo de Ministros” sustituyéndose por “los titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos
Administrativos y la Procuraduría General de la República”, pues la primera referencia establecida por el Constituyente de 1917 era propia de un
sistema parlamentario y no presidencial, como es nuestro caso. Aunado
a lo anterior, se sustituyó el término “Presidente de la República Mexicana” por el de “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. Por tanto, la
reforma en comento única y exclusivamente respondió a una adecuación
de carácter gramatical, sin trastocar de manera sustancial los supuestos
constitucionales de la figura.25
de la diputación permanente, puede suspender las garantías otorgadas en esta Constitución, con
excepción de las que aseguran la vida del hombre; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por
medio de prevenciones generales y sin que la suspensión pueda contraerse a determinado individuo.
Si la suspensión tuviere lugar hallándose el congreso reunido, este concederá las autorizaciones
que estime necesarias para que el ejecutivo haga afrente a la situación Cfr. Tena Ramírez, Felipe,
Leyes fundamentales de México, 2002, p. 610. Cabe destacar, tal prohibición expresa de aquella
norma fundamental de suspender las garantías “que aseguraran la vida del hombre”, misma que fue
eliminada del texto que inicialmente se incorporó a la Constitución de 1917.
24
El texto original de la Constitución de 1917 rezaba en los siguientes términos: “Art. 29. En los
casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquier otro que ponga a la sociedad en
grande peligro o conflicto, solamente el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con el Consejo
de Ministros y con la aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Comisión
Permanente, podrá suspender en todo el país, o en un lugar determinado, las garantías que fuesen
obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente, a la situación, pero deberá hacerlo por un tiempo limitado,
por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la
suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime
necesarias para que el ejecutivo haga frente a la situación. Si la suspensión se verificase en tiempo de
receso, se convocará al Congreso para que la acuerde.” Cfr. Ídem, p. 834.
25
Una sucinta y clara referencia de la exposición de motivos de esta reforma al artículo 29
constitucional la podemos encontrar en: Madrazo, Jorge, Las reformas constitucionales de 1976 a
1982, en Anuario Jurídico XI, México, 1984, pp.113-144, y Salazar Ugarte, Pedro, op. cit. p. 265, de los
cuales se ha tomado la referencia directa.
22Facultad de Derecho
Análisis de la Ley Reglamentaria al artículo 29 constitucional
3.2. Reforma de 2 de agosto de 2007
El 2 de agosto de 2007 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el
Decreto por el que se reforman, entre otros, el artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, misma que eliminó de la
figura de “departamentos administrativos” de la redacción constitucional.
Tal modificación obedeció al criterio de que ésta ya no tenía existencia
práctica en el ordenamiento jurídico mexicano.26 La reforma dejó intacto
el mecanismo original de suspensión de garantías y, al igual que la modificación anterior, se trató de un mero ajuste conceptual sin relevancia o
trascendencia.27
3.3. Reforma de 10 de junio de 2011
Por virtud del “Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo
I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, se cambió la redacción del artículo 29 que ahora nos ocupa, con una óptica muy diversa a las anteriores
modificaciones,28 ya que toma como referente la preservación e intangibilidad de un bloque muy específico de derechos humanos.
26
Dos son las iniciativas que fueron presentadas ante la Cámara de Diputados: la primera
ella, publicada el 7 de diciembre de 2005 en la Gaceta Parlamentaria y presentada por el diputado
del Partido Verde Ecologista de México Jorge Antonio Kahwagi Macari; y la segunda, publicada, en
la misma Gaceta, el 9 de marzo de 2006 por la diputada de Acción Nacional Norma Patricia Saucedo
Moreno. En ambas se expresó la necesidad de eliminar del texto constitucional a los denominados
departamentos administrativos, los cuales, fueron cediendo sus funciones a las diversas secretarías de
Estado. El último Departamento Administrativo fue el Distrito Federal, por lo que se deseó suprimir a
estos por desuso. Cfr. Decreto por el que se reforman los artículos 29, 73, 90, 92, 93, 95, 110 y 111 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. DOF de 2 de agosto de 2007. Respecto a la
naturaleza, funciones y características de los departamentos administrativos véase Carpizo, Jorge, El
presidencialismo mexicano, 2002, pp. 69 y ss.
27
El texto reformado quedó de la siguiente manera: Artículo 29. En los casos de invasión,
perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o
conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los Titulares de
las Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República y con la aprobación del Congreso
de la Unión y, en los recesos de este, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o
en un lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a
la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin
que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el
Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo
haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al
Congreso para que las acuerde. Cfr. DOF de 2 de agosto de 2007.
28
El texto quedó de la siguiente manera: “Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación
grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto,
solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las
Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República y con la aprobación del Congreso de
la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender
Universidad La Salle
23
Bernardino Esparza Martínez y Alfredo Hernández Gutiérrez
Respecto a esta reforma cabe destacar de manera somera las siguientes cuestiones:
a) Se toma en consideración, en las diversas iniciativas y debates
legislativos, las obligaciones internacionales contraídas por la suscripción de instrumentos en materia de derechos humanos (específicamente los que ya han sido mencionados con anterioridad en
el presente trabajo).29
b) Se modifica la figura de suspensión para quedar como “restricción
o suspensión del ejercicio de derechos y sus garantías”.
c) Reconoce, como parte fundamental de la regulación de la suspensión o restricción del ejercicio de derechos y garantías los principios de: motivación y fundamentación; legalidad;30 proclamación;31
en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo
para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por
medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada
persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá
las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se
verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.
En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a
la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal,
a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos
políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio
de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud
y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los
términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando
en todo momento los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.
Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, bien sea
por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas las medidas legales y administrativas
adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer
observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión.
Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de oficio
e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse con la
mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.
29
Véase el proceso legislativo de la reforma en materia de derechos humanos de junio de 2011
en http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion/PDFs/proceso%20legislativo%20derechos%20humanos.
pdf#page=454 Consultado el 15 de marzo de 2015.
30
Se entiende por principio de legalidad la preexistencia de un marco normativo que regule al
estado de excepción, así como la integración de un andamiaje tal, que pueda revisarse o verificarse
la consonancia de las medidas con el ordenamiento jurídico constitucional. Cfr. Despouy, Leonardo,
op. cit, p. 25.
31
Este principio refiere a la necesidad de la publicidad del acto estatal a fin de que la población
afectada conozca de manera pertinente los efectos y casusas de la restricción o suspensión de
derechos Cfr. Ibídem, pp. 26 y ss.
24Facultad de Derecho
Análisis de la Ley Reglamentaria al artículo 29 constitucional
no discriminación;32 temporalidad;33 amenaza excepcional;34 proporcionalidad35 y compatibilidad, concordancia y complementariedad.36
d) Incorpora en el procedimiento a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación a fin de que pueda revisar de oficio los decretos emitidos
en los casos de suspensión o restricción de derechos y sus garantías y por vía de consecuencia, exista un control jurisdiccional de
los mismos.
e) Contempla la posibilidad de que el Congreso pueda poner fin a la
suspensión o restricción de derechos y sus garantías, de manera
unilateral, sin que el Ejecutivo de la Unión pueda realizar observaciones al decreto respectivo.
f) Expresamente deja sin vigencia cualquier acto administrativo y legislativo derivado de la situación excepcional una vez que haya
vencido el plazo estipulado por el Congreso o este revoque el decreto respectivo.
Esta modificación al texto constitucional si representó un cambio paradigmático en nuestro país en materia de derechos humanos y su protección. Se debe resaltar que la redacción con la que quedó regulado el
estado de excepción se adecuó a las obligaciones contenidas tanto en el Pacto
de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, como en la
32
Este principio elimina la posibilidad de ejercer medidas excepcionales a causa o con
motivo de criterios discriminatorios.
33
Este principio elimina la posibilidad de que las medidas excepcionales puedan ser prolongadas
de manera indeterminada en el tiempo. Cfr. Ibidem, p. 32.
34
Se refiere a amenazas con las características siguientes: actual e inminente; involucra a la
nación; deben ser de peligro tal que pongan en peligro la continuidad de la vida organizada; debe ser
de un peligro tal, que no permita el uso de mecanismos ordinarios. Cfr. Ibidem, p. 35 y ss.
35
Este principio refiere a “la necesaria adecuación que debe existir entre las medidas adoptadas
y la gravedad de la crisis” Cfr. Ibidem, p. 38.
36
Este principio señala que las medidas deben ser consonantes con las normas de derecho
internacional que nuestro país tiene la obligación de observar. La iniciativa de 2013 del Ejecutivo por
el que se expide la Ley Reglamentaria del artículo 29 señala, respecto a estos principios que: “son
complementarios y deben incorporarse a aquellos que rigen la suspensión de derechos, pues ambos
refuerzan los requisitos y condicionantes de las medidas susceptibles de ser adoptadas ante un estado de
excepción, así como su alcance, deben estar en consonancia con la intensidad del peligro enfrentado; el
principio de racionalidad sostiene que todo agente debe obrar adecuadamente conforma a la situación, esto
es, de acuerdo a ella, procurando elegir de entre los medios disponibles el que conduzca a la realización
más complete del objetivo deseado”.Cfr. Iniciativa de Decreto por el que se expide la Ley Reglamentaria del
Artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 21 de octubre de 2013, Gaceta
del Senado de la República, 22 de octubre de 2013, disponible en: http://www.senado.gob.mx/content/sp/
dd/content/cale/diarios/62/2/PPO/d17_documen_11.pdf Consultado el 10 de marzo de 2015.
Universidad La Salle
25
Bernardino Esparza Martínez y Alfredo Hernández Gutiérrez
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aunado a que la revisión de oficio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación protege la
constitucionalidad de las medidas adoptadas.
3.4. Reforma de 10 de febrero de 2014
Por virtud del “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia político-electoral”, se modificaron, entre otros, el artículo
29 de nuestra Norma Fundamental, mismo que es el que actualmente se
encuentra vigente. Su redacción tuvo a bien eliminar la necesidad que
el Presidente de la Republica tenga que acordar, con los Titulares de las
Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República, la suspensión o restricción de derechos. Así, solo el Titular del Ejecutivo podrá
realizar dichas acciones con la aprobación del Congreso o su Comisión
Permanente, en los casos en que no se encontrara reunido.
IV. Iniciativa del Ejecutivo de Ley Reglamentaria
del Artículo 29 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos
El 22 de octubre de 2013 el Ejecutivo de la Unión presentó ante el Senado de la República la “Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se
expide la Ley Reglamentaria del Artículo 29 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos”. De esta se pueden hacer brevemente las
siguientes observaciones:
a) El artículo 2 señala, de manera repetitiva, los derechos y garantías
que no pueden ser objeto de restricción y suspensión que se en el
segundo párrafo del artículo 29;37
37
Artículo 2. De conformidad con lo previsto por el artículo 29 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los siguientes derechos:
I.A la no discriminación;
II.Al reconocimiento de la personalidad jurídica;
III.A la vida;
IV.A la integridad personal;
V.A la protección de la familia;
VI.Al nombre;
VII.A la nacionalidad;
26Facultad de Derecho
Análisis de la Ley Reglamentaria al artículo 29 constitucional
b) El artículo 3 enlista los principios previstos a nivel constitucional
que deben operar en la suspensión y/o restricción de derechos y
sus garantías. Sin embargo agrega la el oportunidad. De la exposición de motivos de la iniciativa no se desprende el contenido de
este principio.
c) Se incorporó en el artículo 7 de la Ley Reglamentaria el principio
de notificación, mismo que corresponde al derecho internacional y
que no se contempla en la redacción del artículo 29 de la Constitución. Así, una vez aprobado el Decreto de restricción o suspensión
la Secretaría de Relaciones Exteriores deberá realizar las notificaciones a que haya lugar con la finalidad de dar cabal cumplimiento
a las obligaciones que ha asumido nuestro país por medio de la
suscripción de los dos instrumentos internacionales brevemente
expuestos en este trabajo.38
d) A pesar de enumerar los supuestos que constitucionalmente se
establecen por virtud de los cuales opera la suspensión o restricción de derechos y sus garantías, en la iniciativa de Ley se hace
una definición muy desafortunada sobre los conceptos “perturbación grave de la paz pública” y los casos en que “la sociedad está
en grave peligro o conflicto”, pues hace depender de otras leyes
el contenido de dichos conceptos.39 En efecto, en el artículo 4 de
dicha iniciativa se prevé lo siguiente:
La restricción o suspensión del ejercicio de derechos y garantías
sólo procederá en casos de invasión, perturbación grave de la paz
pública o cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o
conflicto.
III.A los derechos de la niñez;
V
IX.Los derechos políticos;
X.Las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna;
XI.El principio de legalidad y retroactividad;
XII.La prohibición de la pena de muerte;
XIII.La prohibición de la esclavitud y la servidumbre;
XIV.La prohibición de la desaparición forzada y tortura.
Tampoco podrán suspenderse ni restringirse las garantías judiciales indispensables para la
protección de tales derechos.
38
Artículo 7. Una vez aprobado el Decreto de restricción o suspensión de derechos y garantías
por el Congreso de la Unión, el Ejecutivo Federal procederá a su promulgación y, simultáneamente a
su publicación en el Diario Oficial de la Federación, la Secretaría de relaciones Exteriores deberá llevar
a cabo las notificaciones correspondientes para dar cumplimiento a las obligaciones internacionales
del Estado Mexicano.
39
En la Iniciativa del Ejecutivo en comento se señala que el objetivo de dicha definición es
abarcar todos los supuestos que pueden poner a la sociedad en grave peligro. Cfr. Iniciativa, p. 8. No
está demás señalar que dicha pretensión corrompe lo que en principio no puede preverse, pues la
razón misma de la existencia de cualquier estado de excepción es la imprevisión de las condiciones
que pueden poner en peligro a la sociedad o a los Estados.
Universidad La Salle
27
Bernardino Esparza Martínez y Alfredo Hernández Gutiérrez
Para los efectos de esta Ley, se entiende que existe perturbación
grave de la paz pública o que la sociedad está en grave peligro
o conflicto, en los casos siguientes:
I. Afectaciones graves a la Seguridad Nacional, en términos de
la ley en la materia;
II. Afectaciones graves a la Seguridad Interior, de conformidad
con las disposiciones legales aplicables, y
III. Afectaciones graves a la salud pública o desastres naturales
antro pogénicos de gran magnitud e impacto a la población.
Esta redacción hace nugatoria la totalidad de la Ley Reglamentaria,
pues es claro que la función de la misma debe ser detallar, de manera
exhaustiva los conceptos y principios expresados en el artículo 29. Sin
embargo, deja inconclusas dichas cuestiones pues en nada los aclara y
peor aún, hace referir a otras leyes sus alcances dejando a la libre interpretación del Ejecutivo estas cuestiones.
Aunado a lo anterior, la redacción del artículo 5 de la Ley de Seguridad
Nacional40 (a la cual, de conformidad con este artículo 4 tendríamos que acudir) al definir “amenazas a la Seguridad Nacional” contempla supuestos que
poco tendrían que ver con los las hipótesis establecidas a nivel constitucional
respecto a la suspensión o restricción de derechos y sus garantías. Ejemplo
de ello son los actos que atenten contra personal diplomático; los tendientes
a obstaculizar o bloquear actos de inteligencia o contrainteligencia y aquellos
que tienden a la consumación de espionaje en el territorio nacional.41
DOF de 31 de enero de 2005.
Señala la Ley de Seguridad Nacional: Artículo 5. Para los efectos de la presente Ley, son
amenazas a la Seguridad Nacional:
I.Actos tendentes a consumar espionaje, sabotaje, terrorismo, rebelión, traición a la patria,
genocidio, en contra de los Estados Unidos Mexicanos dentro del territorio nacional;
II.Actos de interferencia extranjera en los asuntos nacionales que puedan implicar una
afectación al Estado Mexicano;
III.Actos que impidan a las autoridades actuar contra la delincuencia organizada;
IV.Actos tendentes a quebrantar la unidad de las partes integrantes de la Federación,
señaladas en el artículo 43 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
V.Actos tendentes a obstaculizar o bloquear operaciones militares o navales contra la
delincuencia organizada;
VI.Actos en contra de la seguridad de la aviación;
VII.Actos que atenten en contra del personal diplomático;
VIII.Todo acto tendente a consumar el tráfico ilegal de materiales nucleares, de armas
químicas, biológicas y convencionales de destrucción masiva;
IX.Actos ilícitos en contra de la navegación marítima;
X.Todo acto de financiamiento de acciones y organizaciones terroristas;
XI.Actos tendentes a obstaculizar o bloquear actividades de inteligencia o contrainteligencia, y
XII.Actos tendentes a destruir o inhabilitar la infraestructura de carácter estratégico o
indispensable para la provisión de bienes o servicios públicos.
40
41
28Facultad de Derecho
Análisis de la Ley Reglamentaria al artículo 29 constitucional
a) Se incorporó un capítulo específico que regula el procedimiento
de suspensión o restricción de derechos y sus garantías. En este,
se da detalle a los mecanismos y tiempos a que deberán someterse tanto el Ejecutivo como el Congreso de la Unión; así como
la posibilidad de establecer mecanismos de coordinación entre los
diversos órdenes de gobierno, una vez que haya entrado en vigor
el Decreto respectivo.
b) Se estableció la obligación de notificar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación; de manera concomitante con la publicación en
el Diario Oficial de la Federación de los Decretos que, con motivo
de la restricción o suspensión de derechos, expida el Ejecutivo de
la Unión; con la finalidad de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de los mismos.42 No obstante, no establece un plazo para
ello, sino que hace suyo el procedimiento previsto en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos referente a las acciones
de inconstitucionalidad,43 estableciendo que todos los días serán
considerados como hábiles, teniendo efectos retroactivos dicha
resolución.44 Esta remisión normativa no refleja la urgencia en tratándose de la suspensión o restricción de derechos. Incluso, no
genera un procedimiento ágil y de pronto despacho.
c) En la iniciativa se contempló la posibilidad de que los particulares
puedan acudir al juicio de amparo a fin de impugnar los actos del
Presidente de la República que se adopten con motivo y durante la
42
Artículo 9. Los decretos expedidos por el Ejecutivo Federal durante la restricción o suspensión de derechos y garantías deberán ser publicados en el Diario Oficial de la Federación y notificados
a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para efectos de lo dispuesto en el último párrafo del
artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
43
Artículo13. En términos del párrafo quinto del artículo 29 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunciará de oficio, sobre
la constitucionalidad y validez de los decretos que emita el Ejecutivo Federal durante la restricción o
suspensión de derechos y garantías.
Para el ejercicio de esta facultad será aplicable, en lo conducente, el procedimiento previsto en
la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 1015 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos para las acciones de inconstitucionalidad. En el procedimiento correspondiente
todos los días y horas serán hábiles.
44
Artículo 16. La decisión que recaiga sobre la constitucionalidad de los decretos tendrá
efectos retroactivos, debiendo la Suprema Corte de Justicia de la Nación ordenar el restablecimiento
inmediato de la situación jurídica infringida, mediante la anulación, en su caso, de todos los actos
dictados en ejecución de los decretos considerados inconstitucionales, sin perjuicio del derechos de
los particulares de solicitar el restablecimiento de su situación jurídica individual y de ejercer todas las
acciones a que haya lugar.
Universidad La Salle
29
Bernardino Esparza Martínez y Alfredo Hernández Gutiérrez
vigencia de los decretos de restricción o suspensión de derechos
y garantías. Sin que para ello, sea posible suspenderlos.45
En síntesis y a manera de conclusión general, la iniciativa presentada
por el Presidente de la República, si bien incorpora en su totalidad los principios por los cuales debe regirse la suspensión y restricción de derechos
y sus garantías de conformidad con el Pacto de Derechos Políticos y Civiles y la Convención Americana de Derechos Humanos, no crea certeza y
ni seguridad jurídica a los gobernados, ya que trata de definir los supuestos constitucionales de suspensión y restricción a través de remisiones
normativas poco claras. En principio, es la Ley Reglamentaria del artículo
29 la que debe ser exhausta al detallar o definir los conceptos y principios
constitucionales, situación que no se presenta en la iniciativa.
Aunado a lo anterior, el Ejecutivo remite, de nueva cuenta, a otra ley,
el procedimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Cosa no
menor en tratándose de tan delicado asunto pues no prevé los andamiajes
necesarios y la celeridad de los plazos que deben de imperar, señalando
solamente que todos los días, en dicho procedimiento serán considerados
hábiles.
Bibliografía
Agamben, Giorgio, El estado de excepción, Homo sacer II, 1, Buenos Aires,
Adriana Hidalgo Editora, 2010.
Carpizo, Jorge, “La interpretación constitucional en México”, en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Nueva serie, año IV, núm. 12, septiembrediciembre 1971.
__________, El presidencialismo en México, México, Siglo XXI, 2006.
Cruz Villalón, Pedro, Estados excepcionales y suspensión de garantías,
Madrid, Tecnos, 1984.
Despouy, Leandro, Los Derechos Humanos y los estados de excepción, México, IIJ-UNAM, Serie: Estudios Jurídicos, Núm. 6, 1999.
45
Artículo 17. Los actos del Ejecutivo Federal que se adopten durante la vigencia de los
decretos de restricción o suspensión de derechos y garantías serán impugnables a través del juicio de
amparo. En estos casos no será procedente la suspensión, salvo que el acto reclamado corresponda
a derechos y garantías que no hayan sido materia del Decreto de restricción o suspensión, o se trate
de los comprendidos en el artículo 2 de esta ley.
30Facultad de Derecho
Análisis de la Ley Reglamentaria al artículo 29 constitucional
Fix-Zamudio, Héctor, “Los estados de excepción y la defensa de la Constitución”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva serie, año XXXVII,
núm. 111, septiembre-diciembre 2004.
Hamdam Amad, Fauzi, “Las facultades legislativas del Presidente de la República”, en Ensayos jurídicos de Derecho Administrativo, México, Porrúa, 2008.
Madrazo, Jorge, “Las reformas constitucionales de 1976 a 1982”, en Anuario
Jurídico XI, México, UNAM, 1984.
Maquiavelo, Nicolás, “Discursos sobre la primera década de Tito Livio”, Madrid, Alianza Editorial, 2005.
Oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Representación Regional para América Latina y el Caribe y Centro de
Derechos Humanos-Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Compilación
de observaciones finales del Comité de Derechos Humanos sobre países de América Latina y el Caribe (1977-2004), Santiago de Chile, 2005.
Rousseau, J. J., El contrato social, México, Porrúa, 2000.
Salazar Ugarte, Pedro, “Estado de excepción, suspensión de derechos y
jurisdicción”, en Derechos Humanos en la Constitución, comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana de Ferrer Mac-Gregor Poisot et. al. (coord.)
México, IIJ-UNAM, 2013.
Schmitt, Carl, Ensayos sobre la dictadura, Madrid, Tecnos, 2013.
Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México, México, Porrúa,
2002.
Zovato G, Daniel, “La interpretación del artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en las Opiniones Consultivas de la corte Interamericana de Derechos Humanos”,en Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México, UNAM, número 7, Enero-Junio, 1988.
a) Leyes y Reglamentos
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Publicada en el DOF
el 5 de febrero de 1917, Última Reforma Publicada el 7 de julio de 2014.
Ley de Seguridad Nacional, Publicada en el DFO de 26 de diciembre de
2005.
Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con
Rango, Valor y fuerza de Ley en las Materias que se Delegan, de 14 de noviembre
Universidad La Salle
31
Bernardino Esparza Martínez y Alfredo Hernández Gutiérrez
de 2013, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Num. 40, 621
de 16 de marzo de 2015.
Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con
Rango, Valor y fuerza de Ley en las Materias que se Delegan para la Garantía
Reforzada de los Derechos de Soberanía y Protección del Pueblo Venezolano y el
Orden Constitucional de la República, Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela, Num. 6.178 Extraordinario de fecha domingo 15 de marzo de 2015.
The White House, Office of the Press Secretary. “Executve order Blocking
Property and Suspending Entry of Certain Persons Contributing to the Situation
in Venezuela”, Estados Unidos de América, 9 de marzo de 2015, disponible en
https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2015/03/09/executive-order-blocking-property-and-suspending-entry-certain-persons-c.
b) Instrumentos internacionales
Convenio Europeo de Derechos Humanos, Modificado por los Protocolos
números 11 y 14, completado por el Protocolo adicional y los Protocolos números
4, 6, 7, 12 y 13. Disponible en http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_
SPA.pdf Consultado el 14 de marzo de 2015.
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, disponible en
http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf Documento Consultado el 15 de marzo de 2015.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, disponible en
http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D47.pdf
Consultado el 15 de marzo de 2015.
c) Documentos legislativos
Senado de la República, LXII Legislatura, Dictamen de las Comisiones de
Derechos Humanos, de Gobernación, de Justicia y de Estudios Legislativos, de la
iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la Ley Reglamentaria del
Artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Presidencia de la República, Iniciativa de Decreto por el que se expide la Ley
Reglamentaria del Artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, 21 de octubre de 2013. Gaceta 36 del Senado, Primer Periodo Ordinario, Segundo Año de Ejercicio, LXII Legislatura, martes 22 de 2013.
32Facultad de Derecho
Perspectiva jurídica y social de la
Violencia Escolar
Elva Leonor Cárdenas Miranda*
Resumen
El presente artículo aborda el tema de la violencia escolar desde una
perspectiva jurídica y social con el propósito de analizar el efecto que
este tipo de violencia ha causado en todo el mundo, incluyendo nuestro país. A partir de la década de los 70”, el énfasis de esta violencia
se ha traducido en acoso escolar “bullying” y ha ocasionado efectos
devastadores en la infancia y adolescencia. De ahí la importancia del
abordaje del tema con miras a subrayar la importancia de su prevención y atención.
Abstract
The present article deals with school violence matter, from a legal and
social perspective in order to analyze the effects that this type of violence
has caused in all the world, including our country. Since 70’s, the emphasis of this violence has resulted in “bullying” causing devastating effects
in childhood and adolescence. Therefore the importance of dealing with
this matter, in order to emphasize the prevention and attention.
Palabras Clave: Mundo Globalizado, Violencia, Acoso Escolar, Integridad
Física y Mental.
Keywords: Globalized World, Violence, Bullying, Physical and Mental
Integrity.
*Doctora en Derecho, Catedrática del Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle (México), Catedrática de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la
UNAM, Miembro del SNI Nivel I. Correo electrónico: [email protected]
Universidad La Salle
33
Elva Leonor Cárdenas Miranda
I. Introducción
La violencia en el contexto escolar es un problema que trasciende las culturas. Si bien, pueden variar las dinámicas y características que subyacen
en cada país, lo cierto es que el abuso del poder en el afán de perturbar
y controlar a otra persona, es una constante que se ha convertido en un
problema social en el mundo actual.
México no es ajeno a este problema, en un mundo globalizado y tecnificado como el contemporáneo, comparte con otros, esta problemática.
El abordaje de la violencia escolar que en múltiples casos se ha traducido en acoso escolar “bullying” ha tenido diferentes matices en cada
uno de los países, inclusive en el nuestro en el que se nota un avance
legislativo en las entidades federativas.
De lo anterior damos cuenta en el presente artículo que busca incidir
en la toma de conciencia de este flagelo que lacera a la infancia y adolescencia, vulnerando su derecho a una vida libre de violencia, a la educación, a la salud y al respeto a su integridad física y mental.
II. Concepto de violencia
La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha definido a la violencia
como: “El uso deliberado de la fuerza física o del poder, ya sea en grado de
amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona, a un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas posibilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones”.1
Ahora bien, en contextos escolares, el acoso escolar o bullying, es una
de las variantes o tipos de violencia específicos, que ocurre entre compañeros (pares) y que ocasiona efectos negativos en las niñas, niños y adolescentes, que van desde la depresión y aislamiento, hasta el suicidio.
1
OMS, Informe Mundial sobre la Violencia y la Salud. Resumen. 2002, p. 5.
http://www.who.int/violence_injury_prevention/violence/world_report/en/summary_es.pdf?ua=1
Consultado el 12 de febrero del 2013.
34
Facultad de Derecho
Perspectiva jurídica y social de la Violencia Escolar
III. Acoso escolar
El acoso escolar fue identificado y estudiado por primera vez en Noruega,
por el Dr. Dan Olweus, en los años 70. Posterior a estas investigaciones,
países de Europa y América del Norte, así como Japón y Australia, comenzaron a realizar sus propios estudios sobre acoso escolar en la década de
los 80’s.
En México, fue hasta los años 1990 y 2000 cuando se iniciaron los
estudios en materia de acoso escolar. Las primeras consultas ciudadanas
realizadas por el Instituto Federal Electoral arrojan datos tales como que,
el 32% de niñas y niños menores de 15 años afirmaron ser víctimas de
maltrato en la escuela; un 16% aseguró ser insultado, y un 13% dijo ser
golpeado por sus compañeros.
Es un hecho que no se puede negar: la violencia ha alcanzado a las
niñas y a los niños y se manifiesta en los centros escolares.
De acuerdo con el Informe Nacional sobre Violencia de Género en
la Educación Básica en México, de abril de 2010, el acoso escolar es un
tipo de “violencia interpersonal e injustificada que ejerce una persona o
grupo de personas contra sus semejantes”.2 Es un abuso de poder que
tiene efectos de victimización en la persona que lo recibe y se expresa de
manera deliberada y continua con el objetivo de someter o asustar a otra
persona.
Esta definición refiere claramente un desequilibrio de poder, y para
lograrlo, los agresores incluyen golpes, empujones, burlas, gestos, acciones de exclusión y/o aislamiento, acoso sexual; así como intimidación por
medio de mensajes de texto, correos electrónicos, redes sociales y demás
elementos brindados por la tecnología.
El acoso escolar ha sido definido como un abuso sistemático de
poder, su prevalencia es cada vez mayor en los recintos escolares de diversos países.
En México se estima que el 40% de la población escolar, tanto en
planteles públicos como privados, ha sido víctima de algún tipo de acoso
escolar, según lo refiere la Comisión Nacional de los Derechos Humanos
(2009).
2
SEP, UNICEF, CIESAS, Informe Nacional sobre Violencia de Género en la Educación Básica
en México, disponible en http://www.unicef.org/mexico/spanish/Estudio_violencia_género_educación_
básica_Part 1.pdf Consultado el 13 de febrero del 2013.
Universidad La Salle
35
Elva Leonor Cárdenas Miranda
IV. Diferencia entre violencia y acoso escolar
Atendiendo a las investigaciones de expertos, existen diferencias conceptuales entre violencia escolar y acoso escolar.
De acuerdo con Olweus el acoso escolar se caracteriza por tres criterios:
a) Se causa daño, a través del maltrato físico, emocional, sexual o
por la exclusión social.
b) Es una conducta que se realiza repetidamente a través del tiempo.
c)Se presenta en una relación interpersonal y se caracteriza por
desequilibrio de poder y fortaleza.
Para Trautmann,3 el acoso escolar es un comportamiento agresivo
que implica tres aspectos:
a) Desbalance de poder: se ejerce en forma intimidatoria al más débil.
b) Es elegido con intención premeditada (no al azar).
c) La intención es causar daño y se repite en el tiempo.
Schmill4 señala que el acoso escolar puede ser directo o indirecto; es
directo cuándo se identifica quién es el acosador, en el indirecto está oculto
y fomenta ataques a través de terceros, aunque no es muy difícil dar con el
responsable o responsables. Ejemplifica que el acoso físico siempre vendrá
aparejado del emocional, el verbal estará combinado con el emocional, y en
muchas ocasiones incluso con el racial o el sexual. El ciber-bullying puede
ser realizado en combinación con casi cualquiera de los otros.
Es así que algunos tipos de bullying, podrían clasificarse de la siguiente
manera: Físico, verbal, gesticular, actitudinal, ciber-bulling, emocional y sexual.
Para la Dra. Brenda Mendoza: “Se considera violencia escolar, a los
conflictos ocasionales, poco frecuentes en el alumnado; o bien a los conflictos frecuentes entre personas de fuerza física o mental similar, siendo
eventos aislados de violencia entre escolares”.5
Se trata de una violencia que no se presenta de una manera reiterada, es el resultado de episodios aislados de violencia que no implican la
exclusión o intimidación per se.
3
Trautmann, Alberto, “Maltrato entre pares o ‘bullying’. Una visión actual”, Revista Chilena de
Pediatría, Chile, 2008.
4
Schmill, Vidal, Aprender a convivir en la escuela, Guía para erradicar el acoso escolar bullying,
México, 2014, pp. 70-72.
5
Mendoza, Brenda, Bullying: Los múltiples rostros del acoso escolar, México, 2012, p. 5.
36
Facultad de Derecho
Perspectiva jurídica y social de la Violencia Escolar
Por el contrario, el acoso escolar es una acción negativa que puede
realizarse a través de contacto físico, palabras, comportamiento no verbal
(gestos, señas o ademanes) y por la exclusión intencional de un grupo que
se presenta de manera referida.
V. Tipos de acoso escolar (bullying)
El acoso escolar se manifiesta en los siguientes tipos:6
a)Verbal:
•
Rumores falsos sobre él o ella intentando que otros también
lo rechacen.
•
Burlas, insultos, palabras de desprecio, apodos, difamaciones, decir cosas hirientes.
•
En México, este tipo de acoso es de 35% entre los escolares.
b)Físico:
•
Peleas, palizas, agresiones menores “zapes”, cachetadas,
golpes, patadas, empujones.
•
Este tipo de acoso se da también en México en un 20%.
c)Psicológico:
•
Ataques a la identidad e integridad emocional del escolar
provocando miedo a través de:
▫▫
Amenazas, chantajes.
▫▫
Humillado ante la sustracción de un objeto o dinero.
▫▫
Hacer cosas contra su voluntad.
▫▫
Hacer que otro/a intimide a la víctima como amenazas o
encierros.
▫▫
Hacer que el otro se sienta inseguro.
▫▫
Aislamiento, rechazo, indiferencia, exclusión del grupo o
de juegos.
6
Ortega, Rosario, Sánchez, Virginia, Ortega-Rivera, Javier, Del Rey, Rosario y Genebat, Rocío,
“Violencia Escolar en Nicaragua, Un estudio Descriptivo en escuelas de Primaria”, en Revista Mexicana de Investigación Educativa, 2005.
Universidad La Salle
37
Elva Leonor Cárdenas Miranda
d)Sexual:
•
Cualquier comportamiento o agresión de tipo sexual que
afecte la dignidad del escolar.
▫▫
Físico o cualquier contacto:
»» Rozar, tocar, pellizcar.
▫▫
Visual:
»» Obligarlo a observar fotos de desnudos o pornografía.
»» Incluye actitudes y percepciones eróticas sexuales.
▫▫
Verbales:
»» Comentarios sobre su cuerpo utilizando palabras soeces.
e)Patrimonial:
•
Se presenta a través de la sustracción de las propiedades
de los otros.
•
Sustracción o modificación de objetos, documentos o valores personales.
f)Económico:
•
Exigir dinero o cuotas.
VI. Efectos del acoso escolar
El acoso escolar, al ser un patrón de comportamiento más que un evento
aislado, provoca en las personas que lo sufren efectos negativos en su
salud (depresión, angustia) y en su desarrollo social que se manifiesta con
una menor probabilidad de interiorizar valores morales y mayor comportamiento indisciplinado. Los efectos en la educación se observan en el pobre
desempeño, el ausentismo y para algunos, el abandono escolar.
Las niñas y los niños involucrados en el acoso escolar (agresor-agredido-espectador) corren el riesgo de presentar dificultades psicológicas en
la vida adulta.
En el caso del agresor, éste puede presentar problemas de conducta
antisocial caracterizada por constantes arranques de enojo e ira, debido a
la falta de control de impulsos y manejo de sus emociones.
El agredido, puede presentar problemas internalizados como ansiedad,
depresión y conducta suicida, debido a la falta de una correcta autoestima.
38
Facultad de Derecho
Perspectiva jurídica y social de la Violencia Escolar
El espectador, se convierte en colaborador o cómplice del agresor al
no denunciar el hecho; en el caso de los adultos, estos no denuncian por el
sistema de creencias imperantes: “es una moda”, “así se llevan los niños”,
“al rato ya están jugando”, “así solucionan sus problemas”. Con esta actitud el agredido sufre una doble victimización.
VII. Tendencias mundiales del acoso escolar
El acoso escolar no es un fenómeno aislado perteneciente a una cultura
específica, es una situación que ha trascendido fronteras.
Cada 4 años aproximadamente, la OMS lleva a cabo un estudio en
40 países entre Europa, África, Oriente y América, llamado “Determinantes
sociales de la salud y el bienestar entre gente joven”.7 En el comportamiento
de la salud en niños y niñas en edad escolar, los años en los que se han
realizado estos estudios, son: 1997-1998, 2001, 2002, 2005, 2009 y 2010.
De acuerdo con el informe del año 2010, el estudio demuestra que:
a) Aunque varían las características individuales y las dinámicas sociales y de poder entre países y culturas, el acoso escolar es una
constante.
b) En todas las niñas y niños entrevistados se observó que se incrementan los problemas de salud y disminuyen las habilidades
psicosociales.
c) Víctimas y agresores tienen pocas o nulas relaciones con sus padres.
d) Se observa una problemática de género donde los niños son más
agredidos y son mayormente agresores, más que las niñas.
e) También se observa que entre más pequeños son, mayormente
llevan a cabo estos actos violentos.
f) Otro hallazgo fue que las niñas y niños de países desarrollados
utilizan más los medios electrónicos para violentar.
g) Mientras que las niñas y niños de países menos desarrollados son
mayormente víctimas a través de medios electrónicos.
La OMS considera el acoso escolar como una pandemia, por su generalización en el mundo.
7
HSBC, Publications: International Reports, disponible en http://www.hsbc.org/publications/international Consultado el 14 de febrero 2014.
Universidad La Salle
39
Elva Leonor Cárdenas Miranda
Por su parte, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), advierte
que es necesario enfrentar este acoso escolar desde una perspectiva mucho
más integral. Si bien este hecho se lleva a cabo al interior de las escuelas,
este tipo de violencia se encuentra en todas partes, por lo que señala que
es imposible pensar que la violencia no se va a reproducir cuando las niñas
y niños ven a sus padres actuar y desenvolverse en contextos de violencia.
Los adultos tenemos hábitos de violencia que debemos reconocer,
que no estamos resolviendo nuestros conflictos de manera pacífica y además nuestra sociedad, con los medios electrónicos que han surgido y la
ideología de consumo, contribuyen a la perpetración de la violencia, mostrando escenarios que parecen naturales pero no los son. Lo que debería
ser normal es la paz y la armonía.
La Organización de las Naciones Unidas por la Educación, la Ciencia
y la Cultura (UNESCO), identifica en su informe de la Comisión Internacional sobre la Educación del siglo XXI,8 los cuatro pilares básicos de la
educación, destacando entre éstos:
1. Aprender a conocer.
2. Aprender a hacer.
3. Aprender a convivir.
4. Aprender a amar.
Es así que las estrategias educativas no podrán estar alejadas de un
ambiente libre de violencia, dentro de una cultura de paz que posibilite el
desarrollo de competencias.
Por cuanto a las referencias internacional del índice de acoso escolar
en 2004, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE) ha señalado que México ocupa el primer lugar a nivel internacional en cuanto al mayor número de casos de acoso escolar presentados a
nivel básico (primaria y secundaria).9
Como antecedente inmediato de lo anterior en agosto de 2011, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) llevó a cabo
un estudio en 16 países de América Latina entre estudiantes del 6º año
de primaria.10 En este estudio México ocupa el 9º lugar en maltrato físico
8
Delors, Jaques, Informe de la UNESCO de la Comisión Internacional sobre la Educación para
el Siglo XXI, disponible en http://www.servicios. Uns.edu.ar./institución/files/106 AV 1.pdf Consultado
el 14 de febrero 2014.
9
OCDE, disponible en http://sil.gobernación.gob.mx/Archivos/Documentos/2014/06/asun_3117
623_20140604_1401900846.pdf Consultado el 14 de febrero 2014.
10
Román, Marcela y Murillo, F. Javier, “América Latina, ‘Violencia entre estudiantes y desempeño Escolar’”, en Revista CEPAL, disponible en htpp://www.eclac.org/publicaciones/xml/3/44073/
40
Facultad de Derecho
Perspectiva jurídica y social de la Violencia Escolar
y verbal entre estudiantes. Los primeros lugares en este caso lo ocupan
Argentina, Ecuador, República Dominicana, Costa Rica y Nicaragua.
VIII. Marco jurídico internacional
La Convención sobre los Derechos del Niño como tratado jurídico internacional, brinda el marco jurídico general para proteger a las niñas, niños y
adolescentes11 de todo tipo de violencia.
Así, en el Artículo 16 señala la obligación de vigilar que se respete la
vida privada, la familia, domicilio, correspondencia y no perjudicar la imagen
o reputación de las niñas, niños y adolescentes. Asimismo, el artículo 19 de
la Convención nos exige protegerlos contra toda forma de maltrato, abuso o
explotación de tipo físico, mental o sexual, proveniente de cualquier persona.
Derivado de la ratificación por parte de México, de la Convención
sobre los Derechos del Niño (CDN), el Estado Mexicano se comprometió a
brindar informes sobre su cumplimiento para estar en condiciones de recibir retroalimentación de los mismos y mejorar la práctica del cumplimiento
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
En las observaciones realizadas por el Comité de los Derechos del
Niño,12 se ha solicitado a México:
a) Adopte medidas para prevenir y eliminar todo tipo de violencia institucional, especialmente la tortura y los tratos crueles, inhumanos
y degradantes.
b) Asegurar que las niñas y niños víctimas de esas prácticas reciban
servicios adecuados para su tratamiento, recuperación y reintegración social.
c) Prosiga sus esfuerzos para capacitar a profesionales que trabajan
con las niñas, niños y adolescentes para mejorar su situación, incluidos los agentes del orden, los asistentes sociales, jueces y el
personal sanitario.
rve104Romanmurillo.pdf Consultado el 13 de febrero 2014.
11
Oficinas del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño, disponible en http:/www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm Consultado
el 15 de febrero 2014.
12
ONU, Comité de los Derechos del Niño, “Examen de los informes presentados por los Estados
Partes en virtud del Artículo 44 de la Convención”, disponible en http://www.unicef.org/mexico/spanish/
mx_resources_informe_CRC.C.MEX.CO.3.pdf Consultado el++13 de febrero 2014.
Universidad La Salle
41
Elva Leonor Cárdenas Miranda
El Comité de Derechos del Niño, además de las observaciones específicas que realizan a cada país, emite Observaciones Generales derivadas de la interpretación de la propia Convención. En su Observación
General No.13 Derecho del Niño a no ser objeto de ninguna forma de
violencia señala que “para promover todos los derechos del niños consagrados en la Convención es esencial asegurar y promover los derechos
fundamentales de los niños al respecto de su dignidad humana e integral
física y psicológica, mediante la prevención de toda forma de violencia”.13
En materia legislativa, prevalece en el mundo la carencia de leyes
que regulen y penalicen el acoso escolar.
Algunos países de América Latina han comenzado a legislar al respecto,
así encontramos ejemplos como el de Perú y su Ley 29719, la cual promueve la
convivencia sin violencia en las instituciones educativas, establece mecanismos
para diagnosticar, prevenir, evitar, sancionar y erradicar la violencia, el hostigamiento, la intimidación y cualquier acto considerado como acoso entre pares.14
En Puerto Rico, encontramos la Ley 49, que reconoce el derecho de
los estudiantes a su seguridad personal, libre de hostigamiento e intimidación, además de custodiar los documentos relacionados con el historial
académico y la vida estudiantil de cada alumno.15
En Chile, destaca la Ley 20.536, que establece la creación de Comités de Buena Convivencia Escolar, que busca promover la buena convivencia escolar y prevenir toda forma de violencia física o psicológica,
agresiones u hostigamientos.16
IX. Marco jurídico nacional
En el ámbito nacional, no se cuenta con una Ley federal o general sobre la
violencia escolar; no obstante, es menester comentar, que la Ley General
13
ONU, Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 13, disponible en http://
www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.CG.13_SP.PDF Consultado el 14 de febrero 2014.
14
Mateos Barzola, Alan Emilio, “Ley No. 29719, Ley que promueve la convivencia sin violencia
en las instituciones educativas”, en Derecho Perú, disponible en http://derechoperu.files.wordpress.
com/2011/06/alan-emilio-mateos-barzola-ley-29719.pdf Consultado el 14 de febrero 2014.
15
LexJuris, Puerto Rico, “Ley No. 49 del año 2008, para enmendar el artículo 3.08 y Adicionarlos artículos 3.08ª., 3.08b., 3.08c., 3.08d., y 3.08e., Al capítulo III de la Ley Núm. 149 de 1999: Ley
Orgánica del Departamento de Educación de Puerto Rico” disponible en http:/www.lexjuris.com/lexlex.
com/Leyes2008/lexl2008049.htm Consultado el 14 de febrero 2014.
16
BCN, Legislación Chilena, “Ley Num. 20.536, Sobre Violencia Escolar”, disponible en http://
www.mineduc.cl/usuarios/convivencia_escolar/doc/201109221119290.ley_violencia_escolar.pdf
Consultado el 16 de febrero 2014.
42
Facultad de Derecho
Perspectiva jurídica y social de la Violencia Escolar
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ,recientemente promulgada17 en el capítulo relativo al Derecho a la Educación y específicamente
en el artículo 58 fracción XI, señala la obligación de las autoridades federales, de las entidades federativas, municipal y de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal, de conformar una instancia multidisciplinaria
responsable de crear mecanismos para la prevención, atención y canalización de los casos de maltrato, perjuicio, daño, agresión, abuso sexual o
cualquier otra forma de violencia en contra de niñas, niños y adolescentes
que se susciten en los centros educativos.
El artículo 59 del ordenamiento citado, establece disposiciones sobre
la obligación de las autoridades competentes de llevar a cabo las acciones necesarias para propiciar condiciones idóneas para crear un ambiente
libre de violencia en instituciones educativas.
Por otra parte, los Congresos de las entidades federativas, han aprobado leyes aplicables a la violencia escolar, aunque con diferentes denominaciones, así tenemos: Ley Para Prevenir, Atender y Erradicar la Violencia Escolar,
en el Estado de Aguascalientes; Ley de Protección Escolar, del Estado de
Baja California; Ley para Prevenir, Atender y Erradicar la Violencia y el Maltrato Escolar, del Estado de Baja California Sur; Ley de Promoción de la Convivencia Libre de Violencia en el Entorno Escolar, del Estado de Campeche;
Ley para la Prevención, Combate y Erradicación de la Violencia en el Entorno
Escolar, del Estado de Colima; Ley para la Promoción de la Convivencia Libre
de Violencia en el Entorno Escolar, del Distrito Federal; Ley para una Convivencia Libre de Violencia en el Entorno Escolar, para el Estado de Guanajuato
y sus Municipios; Ley para la Promoción de la Convivencia Libre de Violencia
en el Entorno Escolar, del Estado de Guerrero; Ley para Prevención, Protección, Atención, y Erradicación del Acoso Escolar, para el Estado de Hidalgo;
Ley Contra la Violencia y el Acoso Escolar, del Estado de Jalisco; Ley para la
Atención de la Violencia Escolar, en el Estado de Michoacán; Ley de Seguridad Integral Escolar para el Estado de Nayarit; Ley para Prevenir, Atender
y Erradicar el Acoso y la Violencia Escolar, en el Estado de Nuevo León; Ley
de Seguridad Integral Escolar para el Estado Libre y Soberano de Puebla;
Ley para Prevenir, Atender y Erradicar la Violencia entre Estudiantes, del Estado de Quintana Roo; Ley de Prevención y Seguridad Escolar de Estado y
Municipios de San Luis Potosí; Ley de Seguridad Escolar para el Estado de
Tamaulipas; Ley 303 Contra el Acoso Escolar para el Estado de Veracruz
de Ignacio de la Llave; Ley para la Prevención, Combate y Erradicación de la
Violencia en el Entorno Escolar, del Estado de Yucatán.
Es importante subrayar que la sola promulgación de leyes no resuelve este problema social, se requieren programas, estrategias que promue17
Diario Oficial de la Federación de fecha 4 de diciembre de 2014.
Universidad La Salle
43
Elva Leonor Cárdenas Miranda
van una cultura de paz, de ambiente pacifico en la familia, en la escuela y
en la comunidad.
Desde mayo de 2014, la Secretaría de Educación Pública, impulso el
Proyecto en Favor de la Convivencia Escolar (PACE) diseñado como parte
de las medidas por abatir la violencia escolar y en el marco de un convenio
suscrito entre la propia Secretaría y el Sistema Nacional DIF, este organismo impulsa la Estrategia Nacional para la Prevención del Acoso Escolar
(Bullying) desde la perspectiva familiar y comunitaria; la instrumentación
de esta estrategia tiene como objetivo contribuir a la disminución del acoso
escolar, a través del fortalecimiento del contexto familiar, comunitario y socio-cultural de niñas, niños y adolescentes, mediante acciones integrales y
preventivas en coordinación con los Sistemas Estatales y Municipales DIF,
instituciones públicas y sociedad civil organizada.
Sin duda, estas acciones representan un avance, no obstante, se requiere redoblar la suma de esfuerzos y voluntades públicas y privadas,
para evitar que el acoso escolar continúe incrementándose.
X. Conclusiones
Considerando lo anterior, estamos conscientes de que nuestra mirada
para la atención de esta problemática debe ser integral y sistémica; de lo
macro a lo micro y viceversa; contemplando los tratados internacionales y
pronunciamientos para homologar y armonizar nuestras leyes para definir
con precisión un marco legal que coadyuve en la aplicación de medidas,
pero además requiere de la aplicación de políticas públicas que permitan
prevenir y atender la violencia en todos sus tipos de expresión, considerando además que estando las niñas, niños y adolescentes en el periodo
inicial de sus vidas, no debería existir ningún panorama de violencia que
empañe sus perspectivas para poder generar proyectos de vida que los
conduzcan y nos conduzcan como país a un desarrollo armónico.
Bibliografía
Barragán, M., Interacción entre desarrollo individual y desarrollo familiar,
México, Asociación Mexicana de Psiquiatría Infantil, 1976.
BCN, Legislación Chilena, “Ley Num. 20.536, Sobre Violencia Escolar”,
http://www.mineduc.cl/usuarios/convivencia_escolar/doc/201109221119290.ley_
violencia_escolar.pdf
44
Facultad de Derecho
Perspectiva jurídica y social de la Violencia Escolar
Cámara de Diputados, H. Congreso de la Unión, LXII Legislatura, “Falta Regulación
en Diferentes Estados para Combatir Bullying en Escuelas Públicas y Privadas, Boletín
No. 52789”, disponible en http://www3.diputados.gob.mx/camara/005_comunicacion/a_
boletines/2012_2012/006_junio/18_18/5278_falta_regulacion_en_diferentes_estados_para_combatir:bullying_en_escuelas_publicas_y_privadas
Cervantes, Laura y Estrada, Roberto, “Una propuesta para identificar, clasificar y tipificar el bullying (Acoso Escolar)”, en Revista Interamericana para la
Investigación del Desarrollo Educativo, México, Universidad Autónoma de Ciudad
Juárez. Publicación Número 10. Enero-Junio, 2013.
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, “Encuesta Nacional sobre Discriminación en México”, ENADIS 2010, disponible en http://www.
conapred.org.mx/files/Enadis-2010-RG-Accss-002.pdf
Delors, Jacques, “Informe de la UNESCO de la Comisión Internacional
sobre la Educación para el Siglo XXI”, Ediciones UNESCO, disponible en http://
www.servicios.uns.edu.ar/institucion/files/106_AV_1.pdf
Gamboa Montejano, Claudia y Valdés Robledo, Sandra, El bullying o acoso
escolar, Estudio teórico conceptual de Derecho comparado e iniciativas presentadas en el tema, México, Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis, LXI Legislatura Cámara de Diputados, Junio, 2012.
HSBC, Publications, International Reports, disponible en http://www.hsbc.
org/publications/international/
Lex Juris, Puerto Rico, “Ley Núm. 49 del año 2008, para enmendar el Artículo 3.08 y Adicionar los Artículos 3.08a, 3.08b, 3.08c, 3.08d, 3.08e, el Capítulo
III de la Ley Núm. 149 de 1999: Ley Orgánica del Departamento de Educación de
Puerto Rico”, http://www.lexjuris.com/lex/lex/Leyes2008/lexl2008049.html
Lederach, John Paul, Educar para la Paz, Barcelona, Fontamara, 1984.
Martínez, Efrén, Hacia una Prevención con Sentido, Colombia, Fundación
Colectivo Aquí y Ahora, 2006.
Matos Barzola, Alan Emilio, “Ley No. 29719, Ley que Promueve la Convivencia
sin Violencia en las Instituciones Educativas”, en Derecho Perú disponible en http://
derechoperu.files.wordpress.com/2011/06/alan-emilio-matos-barzola-ley29719.pdf
Mendoza, Brenda, Bullying. Asamblea escolares para mejorar la convivencia
escolar, México, 1ª Ed., El Manual Moderno, 2014.
______, Bullying, Los múltiples rostros del acoso escolar, México, Pax, 2012.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño, disponible en http://www2.
ohchr.org/spanish/law/crc.htm
Universidad La Salle
45
Elva Leonor Cárdenas Miranda
OMS, Informe Mundial sobre la Violencia y la Salud, Publicado en español
por la Organización Panamericana de la Salud para la Organización Mundial de la
Salud Washington, DC, 2002, disponible en http://www.who.int/voplence_injury_
prevention/violence/wolrd_report/en/summary_es.pdf?ua=1
Organización de las Naciones Unidas, Comité de los Derechos del Niño,
“Examen de los informes presentados por los Estados Partes en Virtud del Artículo 44 de la Convención”, 8 de junio de 2006, disponible en http://www.unicef.org/
mexico/spanish/mx_resources_informe_CRC.CMEX.CO.3.pdf
_____,Observación General No. 13, 18 de abril de 2011, disponible en http://
www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, disponible en
http://sil.gobernación.gob.mx/Archivos/Documentos/2014/06/asun_3117623_201
40604_1401900846.pdf
Ortega, Rosario, Sánchez, Virginia, Ortega-Rivera, Javier, Del Rey, Rosario y Genebat, Rocío, “Violencia Escolar en Nicaragua, Un estudio Descriptivo en
escuelas de Primaria”, en Revista Mexicana de Investigación Educativa, JulioSeptiembre 2005, Vol. 10, Núm. 26.
Pedroza, Francisco, Javier, (coord.) ¡Auxilio! ¡Mi hijo no trae manual!, Prácticas de crianza positiva, prevención de adicciones y bullying, México, Pax, 2013.
Consulta infantil y juvenil 2003, presentación de resultados finales, http://
view.officeapps.live.com/op/view.aspx?src=http%3A%2Fwww.ife.org.mx%2Fdoc
umentos%2FDECEYEC%2Fconsulta2003%2Fresultados_fin_opinion.doc
Pinheiro, Paulo Sergio. Estudio de las Naciones Unidas sobre la Violencia
contra los Niños, 12 de febrero de 2003, disponible en http://www2.ohchr.org
Román, Marcela y Murillo Javier, “América Latina, ‘Violencia entre Estudiantes y Desempeño Escolar’”, en Revista CEPAL 104, agosto 2011, disponible en
http://www.eclac.org/publicaciones/xml/3/44073/RVE104Romanmurillo.pdf
SEP, UNICEF, CIESAS, Informe Nacional sobre Violencia de Género en la
Educación Básica en México, 2009, dispobnible en http://www.unicef.org/mexico/
spanish/Estudio_violencia_genero:educacion_basica:Part1.pdf
Schmill, Vidal, Aprender a convivir en la escuela. Guía para erradicar el
acoso escolar Bullying, México, Ed. PEA, 2014.
Trautmann, Alberto, “Maltrato entre pares o ‘bullying’. Una visión actual”, en
Revista Chilena de Pediatría, Chile, Enero-Febrero, 2008.
46
Facultad de Derecho
La Investigación en el Código Nacional
de Procedimientos Penales
Jorge Nader Kuri*
Resumen
El Código Nacional de Procedimientos Penales establece una investigación absolutamente diferente a la averiguación previa del sistema
tradicional que se ha seguido en México.
Abstract
The National Code of Criminal Procedure regulates a completely different preliminary investigation that the traditional system has been
followed in Mexico.
Palabras Clave: Código Nacional de Procedimientos Penales, Iniciativa de
Reformas, Legislación Penal, Derechos Humanos, Investigación de Delitos.
Keywords: National Code of Criminal Procedure, Reform Initiative, Criminal Law, Human Rights, Criminal investigation.
*Licenciado en Derecho por la Universidad La Salle (México), Maestro en Ciencias Penales con
Mención Honorífica por el INACIPE, Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Director
General del Centro de Análisis y Desarrollo del Derecho, CADDE y actualmente Director General de
Control de Averiguaciones Previas de la Procuraduría General de la República. Correo electrónico:
[email protected] Twitter: @JorgeNaderK.
Universidad La Salle
47
Jorge Nader Kuri
I. Introducción
El objeto de este estudio es exponer una breve génesis del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP),1 así como las características más
importantes y los elementos principales de la investigación que regula.
Es primordial considerar que, como se sabe, el CNPP no ha entrado
en vigor en toda la República y en las entidades federativas en que es vigente, ya total o ya parcialmente, aún es temprano para evaluar sus contenidos, alcances interpretativos y utilidad práctica. Por lo tanto, el presente
es, en todo caso, una descripción introductoria acerca de la investigación.
Aún más, cabe señalar que, si bien la investigación es una actividad circular de obtención, análisis y procesamiento de información, cuyos productos esenciales son datos y medios de prueba,2 sobre estos tampoco
abunda el presente estudio, al no ser su objeto.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que con fecha 25 de noviembre de
2014, senadores de la República suscribieron una amplia iniciativa de reformas al CNPP de cuyo procesamiento surgirán adecuaciones a las distintas
etapas del procedimiento y lo que ocurre en cada una de ellas, incluyendo,
desde luego, la etapa de la investigación. Por ejemplo, se plantea introducir
la recompensa como técnica de investigación que no requiere autorización
judicial. No obstante, a pesar de la amplitud de la iniciativa que aquí se refiere,
sin embargo, la investigación quedará intocada en su esencia y características y, por tanto, con las salvedades que puedan surgir al término del proceso
legislativo en curso, el contendido del presente estudio quedará vigente.
II. Génesis del CNPP
No era reciente la idea de unificar la materia procesal penal en nuestro
país. El fenómeno de la delincuencia y el impacto que por décadas había
tenido en la sociedad mexicana era —y en buena medida sigue siendo—
significativamente negativo. En los inicios de 2013 no cabía ya la menor
duda de que la dispersión de sistemas estatales de justicia penal, era insostenible: se abría paso en definitiva la idea de transitar de una pretendida armonización, a una liberal unificación.
1
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014 que, a la fecha, ha entrado
total o parcialmente en vigor en 18 entidades federativas y, en el ámbito federal, en Durango y Puebla.
2
El art. 261 del CNPP define lo que éste entiende por dato de prueba, medio de prueba y prueba.
48
Facultad de Derecho
La Investigación en el Código Nacional de Procedimientos Penales
Para ese entonces, el Senado de la República discutía tres iniciativas
para la emisión de un nuevo Código Federal de Procedimientos Penales; de
modo que, ante la idea unificadora y su impulso gubernamental, pero también de organizaciones de la sociedad civil —como SOS—, el 7 de febrero
de 2013 la Comisión de Justicia del Senado de la República emitió una convocatoria y metodología para la celebración de cuatro audiencias públicas
respecto de las iniciativas presentadas en torno a la expedición del nuevo
Código Federal de Procedimientos Penales a efecto de enriquecer el trabajo
legislativo con opiniones de expertos, autoridades, profesionales y representantes de la sociedad civil y se instauró un Consejo Técnico conformado
por personas con reconocida experiencia y especialidad en la materia.
A partir del 6 de marzo de 2013 se fueron celebrando las audiencias,
en las que se analizaron las coincidencias y divergencias estructurales entre
las iniciativas e intentó definir un modelo general, actos procedimentales y
criterios para la investigación de los delitos; la viabilidad y formas idóneas
para aplicar mecanismos alternativos de solución de conflictos y, desde
luego, todo lo relativo al proceso penal. También se delinearon los principios
generales que regirían la audiencia de juicio oral, así como los procedimientos especiales.
Fue durante estas audiencias públicas, que no solamente los integrantes del Consejo Técnico, sino múltiples comparecientes, enfatizaron la
necesidad y la importancia de contar con una legislación única en materia
procedimental penal para, entre otros objetivos, acelerar el proceso de
implementación del nuevo Sistema de Justicia Penal, pues se observó que
la sola reforma constitucional de 2008, aunada a las necesarias reformas
a constituciones y legislación secundaria local y federal, no era, ni sería,
suficiente para lograr los objetivos deseados por el Constituyente Permanente, entre otras, por las siguientes razones:
a) Nuestro país contaba con un código procesal penal para cada entidad federativa, uno para el Distrito Federal y otro para el ámbito
federal; es decir, 33 códigos procesales en materia penal en total
(sin contar el de justicia militar), con las consecuentes inconsistencias, vacíos e incluso contradicciones.
b) Por otro lado, a raíz de la reforma constitucional de 2008, algunas
entidades federativas habían ya modificado su sistema procesal
penal, dando pie a diversidad de criterios con relación a algunos
contenidos constitucionales y sus alcances, así como del modelo
procesal acusatorio y oral a seguir. Estos nuevos códigos se sumaban a los 33 ya existentes.
Así entonces, el debate sobre la conveniencia de unificar la legislación penal y en particular la procesal, retomó fuerza en distintos foros,
Universidad La Salle
49
Jorge Nader Kuri
tanto políticos como académicos, ya que era evidente la falta de paridad
entre normas adjetivas de carácter penal. Se pensó que una codificación
procesal penal única permitiría unificar las reglas de actuación de los operadores del sistema de justicia penal, contribuyendo a la equidad al ofrecer
al ciudadano la misma respuesta ante situaciones idénticas, facilitando la
sustanciación de los procedimientos en todo el territorio.
Ante esto, resultaba obvio que la unificación de las leyes penales procedimentales no sería factible sin otra reforma constitucional al artículo 73.
Pero tal obviedad no era tan sencilla en su realización: se debatía la cuestión del federalismo bajo cierta perspectiva de que, con la distribución de
competencias establecida constitucionalmente, el dotar de competencia a
la Federación para regular la materia procesal penal estatal se consideraba como una invasión a la soberanía de las entidades federativas. Finalmente prevaleció la idea de que, en realidad, las entidades federativas, autónomas, bien podían decidir el unificar su normatividad para garantizar
al ciudadano la misma calidad y protección en la impartición de justicia penal.
En congruencia con lo anterior, se presentaron tres iniciativas cuyo objetivo fue dotar al Congreso de la Unión de facultades para emitir un código
único en materia procedimental penal y también leyes nacionales en materia
de ejecución de sanciones y mecanismos alternativos de solución de controversias; objetivo que se logró con fecha 5 de septiembre del 2013 en que
la Cámara de Diputados realizó la declaratoria de constitucionalidad de la
reforma que adicionó el artículo 73 con la facultad del Congreso de la Unión
para expedir un Código Nacional de Procedimientos Penales.
Fue así que la Comisión de Justicia del Senado de la República celebró la primera reunión plenaria del Consejo Técnico y, a partir de esa fecha
y hasta agosto del 2013, llevó a cabo doce reuniones previas y seis reuniones plenarias, en las que se discutieron las principales temáticas que se
integrarían al nuevo Código Nacional, a saber: naturaleza y función; principios y reglas de interpretación; competencia y jurisdicción; actos procesales; sujetos procesales; relación Ministerio Público y policías; formas anticipadas y criterios de oportunidad; providencias precautorias y medidas
cautelares; fases del procedimiento; prueba; procedimientos especiales;
recursos; métodos alternos de resolución de conflictos; régimen transitorio
y dimensiones de implementación; y ejecución de sentencias.
Sobre cada temática, los especialistas formulaban recomendaciones,
cuya aprobación era votada por los consejeros. La votación se realizó con
la metodología de construcción de consensos del programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo.
Posteriormente, el 17 de octubre de 2013, se presentó el anteproyecto de Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios
50
Facultad de Derecho
La Investigación en el Código Nacional de Procedimientos Penales
Legislativos, Segunda, por el que se expide el CNPP, y al mismo tiempo se
emitió una convocatoria y metodología para la celebración de audiencias
públicas con la finalidad de enriquecer el trabajo legislativo con opiniones
técnicas y la participación de expertos, autoridades, profesionistas y representantes de la sociedad civil. Las opiniones técnicas que se recibieron,
se hicieron públicas a través de un micro sitio de la Comisión de Justicia.
Por otro lado, se aprobó la realización de un simulador en materia
procedimental penal, para facilitar la búsqueda de posibles inconsistencias
en el anteproyecto de Dictamen. El simulador se ejecutó por jueces, ministerios públicos y defensores, quienes pusieron en escena ejemplos de
procesos y casos tomados de la realidad. Además, se invitó a participar a
otros jueces, defensores y ministerios públicos de las entidades federativas que ya habían puesto en marcha el sistema de justicia penal acusatorio, a fin de conocer sus puntos de vista.
Con las conclusiones de las audiencias públicas y la experiencia del simulador, resultó una nueva versión del anteproyecto de Dictamen del CNPP.
Sin duda, los trabajos y esfuerzos relatados, realizados por el Senado
de la República, se caracterizaron por haber garantizado una sana apertura del proceso legislativo, gracias a la cual toda persona interesada tuvo
acceso a la información generada. Además, se invitó a distintos actores
del sistema penal en nuestro país, que representaron a los sectores académico, jurídico, judicial; abogados postulantes y sociedad civil en general. Se privilegió el debate, la discusión, el análisis y la reflexión.
Fue así que el Dictamen del Senado de la República, finalmente aprobado
por el Pleno (y posteriormente por la Cámara de Diputados, sin cambio ninguno), presentaba un CNPP que, al establecer las bases para la investigación,
procesamiento y sanción de los delitos, tanto del fuero común como del federal,
fijó los lineamientos indispensables para lograr el esclarecimiento de los hechos, procurar que el culpable no quede impune, proteger a víctimas e inocentes y buscar que se repare el daño causado, sin descuidar en ningún momento
el irrestricto respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución
y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte.3
En el mismo orden de ideas, se reglamentaron los actos de investigación que ocasionan molestia y que pudieran relacionarse con una posible
violación a derechos humanos afectando el debido proceso, como, por
ejemplo, cateos, intervención de comunicaciones privadas o tecnologías
de la información, órdenes de aprehensión o detención, toma de muestras
3
Ejemplo de ello es la determinación de que las pruebas obtenidas con violación a derechos
fundamentales deben ser declaradas nulas oficiosamente, sea cual sea la etapa en la que se encuentre el procedimiento.
Universidad La Salle
51
Jorge Nader Kuri
sin el consentimiento del imputado, registro de la investigación, descubrimiento de la investigación, inspecciones corporales, entrevistas a testigos
e imputado e identificación de sospechoso.
En cuanto a las medidas cautelares que implican una restricción a la
libertad del imputado, se estableció la necesidad de una audiencia ante el
Juez de Control para su ratificación, modificación o cancelación. Además,
que toda imposición de medidas de protección y de providencias precautorias, así como su duración, deberán estar debidamente fundadas y motivadas y tendrán una duración máxima.
Con miras a la protección de los derechos humanos, sobre todo de grupos vulnerables y de miembros de comunidades indígenas, se establecieron
los ajustes razonables al procedimiento, incluyendo mecanismos para el reconocimiento de decisiones de sus autoridades, así como de sus efectos.
En cuanto al valor de los datos y medios de prueba, se estableció que
será el órgano jurisdiccional el que asigne libremente el valor correspondiente a cada uno de ellos, de manera libre y lógica. En todos los casos,
deberá justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral
y armónica de todos los elementos probatorios.
Acorde con las bases del sistema de justicia penal acusatorio, el
CNPP regula los criterios de oportunidad, mismos que hace consistir en
acotados márgenes de discrecionalidad a través del cuales el Ministerio
Público podrá ejecutar la política criminal del Estado, como una herramienta para aumentar la efectividad del sistema de justicia en la persecución de
los delitos de alto impacto.
Por otra parte, si bien los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso son de cierta forma mecanismos alternativos de solución de controversias y serán regulados en una legislación especial, al
estar íntimamente ligados al procedimiento penal, el CNPP incluye una definición general de los mismos, así como los casos en los que procederán.
Una innovación importante es que la víctima y el ofendido podrán
ejercer la acción penal, si bien solamente en los delitos perseguibles por
querella, cuya penalidad sea alternativa, distinta a la privativa de la libertad
o cuya punibilidad máxima no exceda de tres años de prisión, así como en
aquellos otros casos que el Ministerio Público lo autorice en los términos
de la legislación orgánica aplicable.
Finalmente, por lo que respecta a los recursos, se establecen los de
revocación y apelación, en el entendido de que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que pudieran causarles agravio, siempre
que no hayan contribuido a provocarlo.
52
Facultad de Derecho
La Investigación en el Código Nacional de Procedimientos Penales
No cabe duda de que el CNPP, si bien es un cuerpo normativo desde
luego perfectible, ciertamente recoge el pensamiento, ideología y criterios
jurídicos de destacados juristas; atiende las demandas sociales y fue elaborado con pulida e incluyente técnica legislativa. También fortalece la probabilidad de éxito en las labores del Ministerio Público, sienta las bases de
la necesaria colaboración entre éste y las policías para la investigación
de los delitos y constituye sin duda un avance trascendental y un hito en la
historia de la procuración e impartición de justicia penal en México.
III. Responsable de la investigación
Pese a los importantes elementos procedimentales que introdujo la reforma constitucional penal de 2008, el artículo 102 permaneció tal cual en
lo tocante al operador de la investigación de los delitos: le corresponde
Ministerio Público (MP) y, si bien, se agrega que también a las policías,
inmediatamente aclara que éstas actuarán bajo la conducción y mando de
aquél en ejercicio de tal función. Claro está que la investigación, especialmente la policial, no se reduce a la recolección de datos y de medios de
prueba que puedan servir al esclarecimiento de los hechos sin más, sino
que, sobre todo, debe servir al proceso propiamente jurisdiccional; de allí que
el texto del artículo 102 Apartado A Constitucional agregue que incumbe al
MP la persecución de todos los delitos ante los tribunales.
En consecuencia, si bien la policía puede investigar los delitos, ello
debe entenderse en un sentido amplio considerando la función primordial
que tiene el MP al ejercer la acción penal ante un órgano judicial; función
en la que, dadas las reglas de desahogo probatorio del sistema acusatorio, el policía tiene un papel muy relevante (como testigo de calidad) y por
tanto su responsabilidad no solo implica que realice sus actividades con
estricto apego a las disposiciones normativas y respeto a los derechos
humanos, sino también que colabore con el MP en la acreditación de sus
pretensiones brindándole información de calidad y procesalmente útil, así
como al declarar en juicio.
Tanto es así que, incluso, por decisión expresa del legislativo, el CNPP
no detalla los pormenores de la coordinación entre MP y policías pues al
ser el Código una regulación explícita de lo que deberá entenderse por
debido proceso, las consecuencias de no atender alguna de sus disposiciones resultan, ni más ni menos, que en la nulidad de los actos procesales.4
4
Dictamen del Senado de la República por el que expide el Código Nacional de Procedimientos
Penales, aprobado por el Pleno y, posteriormente, en sus términos, por la Cámara de Diputados.
Universidad La Salle
53
Jorge Nader Kuri
Es así que el CNPP regula una investigación de los delitos que es responsabilidad del MP y de las policías siempre bajo su conducción y mando,
en la que y aquél será quien dirija la investigación —sin que necesariamente tenga que estar presente o participe activamente en los actos materiales de investigación, ni mucho menos de fe de ellos— y éstas serán quienes
investiguen de forma material a partir de una metodología científica y de
operación y recopilen la información que sustente a la propia investigación
para los fines propios de ésta, así como para su utilidad procedimental.
Es importante destacar que, si bien, no en carácter de policía investigador, los peritos adscritos a las instituciones de procuración de justicia
también podrán realizar actos materiales de investigación, en calidad de
auxiliares del MP, con independencia de que los servicios periciales formen parte de la estructura de la policía (como ocurre en el caso de la PGR
en que la Agencia de Investigación Criminal adscribe a la Policía Ministerial, a los Servicios Periciales y a los servicios de Inteligencia), sean independientes de ella pero operen dentro de la institución de procuración de
justicia (como ocurre en prácticamente todas), o bien sean independientes
(como, por ejemplo, ocurre en el caso de Jalisco).
Como quiera que ocurra, todo acto material de investigación debe ser
registrado en actas y agregado a una carpeta, que se ha dado en denominar “carpeta de investigación”, misma que adquiere una dimensión completamente diferente al “expediente” o “averiguación previa” del sistema
tradicional pues no tiene sus alcances, ni se integra con sus formalidades,
ni mucho menos adquiere, como tal, valor probatorio alguno.
IV. Priorización en la investigación
A diferencia de lo que ocurre con la casi extinta averiguación previa, la
cual es prácticamente una cuasi instrucción en la que una de las partes
preconstituye la prueba que posteriormente es avalada por el juez, la investigación en el sistema acusatorio sólo está orientada a la obtención
de información y de medios de prueba que, para poder ser valorados desde
el punto de vista de su resultado, deben ser desahogados y sometidos a
un control de contradicción e inmediación en la audiencia de juicio oral
frente a jueces imparciales o, cuando corresponda y con sus respectivos
alcances —sobre suficiencia y pertinencia—, en las audiencias previas
ante jueces de control en las que se requiera el dato o el medio de prueba
como elemento sustentador de la decisión judicial de que se trate.
Teniendo en cuenta lo anterior, la investigación debe ser libre pero
está disciplinada por el principio de licitud y de libertad probatoria, así como
54
Facultad de Derecho
La Investigación en el Código Nacional de Procedimientos Penales
los de reserva y registro, y se regula de forma tal que se incluye como un
procedimiento de obtención libre de la información, no sujeta a formalismos pero si a su debida reserva y a su necesario registro, y encauzada a la
obtención de resultados útiles para el esclarecimiento de los hechos, por lo
que cualquier dato o medio que haya sido obtenido sin vulnerar derechos
fundamentales, puede ser utilizado, aún y cuando su procedimiento o regulación no se contenga expresamente en la legislación procesal.
En palabras del CNPP, la investigación deberá realizarse de manera
inmediata, eficiente, exhaustiva, profesional e imparcial, libre de estereotipos y discriminación, orientada a explorar todas las líneas de investigación posibles que permitan allegarse de datos para el esclarecimiento del
hecho que la ley señala como delito, así como la identificación de quien lo
cometió o participó en su comisión (art. 212).
V. Políticas públicas sobre la investigación
Un componente adicional que transforma substancialmente la manera en
que se desarrolla la investigación, es que permite que el MP articule una
política de persecución penal de naturaleza estratégica. De lo que se trata
es de que a partir de un análisis de la información de cada uno de los
casos se pueda determinar, desde una perspectiva que se oriente al resultado, las posibilidades de éxito que tiene la persecución penal.
Ello permite que se establezca una metodología de priorización en
la investigación para evitar el enorme volumen de casos, muchos de los
cuales no podrán esclarecerse por la falta absoluta de información y la
inefectividad implicaría iniciar diligencias de investigación que eventualmente serán obstáculos para la tramitación de aquellos otros asuntos que
tienen buenas oportunidades de poder ser perseguidos con resultados.
Las ideas centrales para lograr lo anterior, que inspiran la investigación del CNPP son: flexibilidad y desformalización.
VI. Fases de la investigación
En el sistema acusatorio que regula el CNPP, la investigación es una; comienza a partir de la noticia criminis y se agota a más tardar una vez concluido el plazo que conceda el juez de control para su complementación. No
obstante, siendo una, tiene dos fases o momentos destacados (art. 211):
Universidad La Salle
55
Jorge Nader Kuri
a) Antes de que el imputado quede a disposición del juez de control
para la formulación de la imputación, a la que el CNPP denomina
“investigación inicial” y,
b) A partir de la formulación de la imputación y hasta que se haya
cerrado la investigación, a la que se le llama “investigación complementaria”.
Cabe señalar que la investigación no se interrumpe o suspende durante la víspera de la ejecución de una orden de aprehensión ni durante la
audiencia inicial, hasta su conclusión. Tampoco, una vez ejercida la acción
penal, lo cual inicia con la solicitud de citatorio a audiencia inicial, puesta a
disposición del detenido ante el juez de control o cuando se solicita la orden
de aprehensión o comparecencia. En este sentido, es de tenerse en cuenta
que el ejercicio de la acción penal no se agota en tanto ocurra cualquiera
de las actuaciones antes señaladas sino que se extiende en el tiempo; de
allí que, a pesar del inicio del ejercicio de la acción penal, el MP no pierde en
lo posterior la dirección de la investigación (art. 211 penúltimo párrafo).5
VII. Objetivos la investigación
La investigación inicial tiene el objetivo principal de que el MP reúna indicios para el esclarecimiento de los hechos, así como datos y medios de
prueba para sustentar el inicio del ejercicio de la acción penal. Es un deber
del MP (art. 212) tan pronto reciba la noticia criminis y su conclusión natural está marcada el hecho de quedar el imputado a disposición del juez
5
El concepto de acción penal y su ejercicio es distinto al que se concibe en el sistema tradicional. En el acusatorio no se puede establecer que el MP ejerce acción penal en un solo acto -como
pudiera ser la imputación o la solicitud de vinculación a proceso durante la audiencia inicial. Los conceptos, objetivos y contenido de la imputación, vinculación a proceso y acusación, deben entenderse
como sigue:
a) Imputación: El MP hace del conocimiento al imputado el hecho en concreto por el cual se le
investiga, la calificación jurídica del mismo, su grado de participación o intervención y la
mención de las personas que deponen en su contra con el fin de que se pueda generar una
adecuada defensa a partir del principio de congruencia.
b) Vinculación a proceso: Es la petición que realiza el MP de forma argumentativa y con base
en los antecedentes, considerando que el hecho por el cual imputó, la ley lo señala como
delito y que el imputado participó o intervino en él de forma probable.
c) Acusación: Posterior al cierre de investigación, el MP considera que tiene información sufi
ciente dentro de la investigación para ir a juicio y por tanto formaliza dicha pretensión acusando.
Así, con la presentación de la acusación se da inicio a la etapa intermedia, estableciéndose en
ella de forma enunciativa el hecho que investigó y será el que defina la calificación jurídica,
medios de prueba que solicita sean admitidos para desahogarse en juicio, la pena y la repa
ración del daño en concreto.
56
Facultad de Derecho
La Investigación en el Código Nacional de Procedimientos Penales
de control para que se formule la imputación (art. 211, f. I, a). No obstante,
puede concluir antes bajo cualquiera de las siguientes razones: abstención
de investigar, archivo temporal, no ejercicio de la acción penal o aplicación de
algún criterio de oportunidad (arts. 253 al 257).
Por su parte, la investigación complementaria tiene el objetivo de que
el MP reúna los datos y medios de prueba que le hagan falta para sustentar la acusación y la reparación del daño, o bien alguna solución alterna o
forma de terminación anticipada, pero ello ya limitado, por mandato constitucional, forzosamente al hecho o hechos delictivos señalados en el auto
de vinculación a proceso (art. 19 antepenúltimo párrafo Constitucional).
Una vez concedida por el juez de control, la investigación complementaria
es obligatoria como carga procesal para las partes que la hayan solicitado y
deberá concluirse a más tardar en el término de plazo o prórroga (art. 321);
su conclusión natural ocurre cuando el MP declara agotada la investigación
antes del plazo o bien por ministerio de ley cuando fenece éste, todo lo cual
marca el cierre de la investigación con lo cual el MP cesa en sus atribuciones de investigar el delito establecido en el auto de vinculación.
A partir de su conclusión y dentro de los quince días siguientes,
el MP puede formular la acusación y con ello dar inicio la segunda etapa del
procedimiento penal (art. 211 f. II).
VIII. Técnicas y actos de investigación
A lo largo de la investigación, pueden ocurrir técnicas de investigación y
actos de investigación, que el CNPP distingue, aunque de manera deficiente pues no lo hace bajo una metodología técnicamente sustentada e incluso resulta imprecisa al regular unos en donde habla de otras; baste ver que,
en el capítulo destinado a las técnicas de investigación el CNPP señala los
listados de los actos que requieren y de los que no requieren autorización
judicial, que más adelante retoma al reglamentar, en título aparte, dichos
actos. La dificultad deriva de la reforma constitucional penal 2008 en la
parte que establece, en el artículo 16, que los jueces de control resolverán
las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas
de investigación de la autoridad, que requieran autorización judicial. Así
entonces, las técnicas vienen a ser los procedimientos, pericias y habilidades que deberá aplicar el MP o las policías en la realización de los actos;
algunas de ellas requieren de previa autorización judicial, otras no.
Teniendo en consideración lo anterior, para el CNPP son técnicas de
investigación: la cadena de custodia; el aseguramiento de bienes, instruUniversidad La Salle
57
Jorge Nader Kuri
mentos, objetos o productos del delito; y el decomiso. A cada una de ellas
destina su propia regulación, de forma más amplia en tratándose del aseguramiento (arts. 227 a 250).
Y son actos de investigación los siguientes: inspección del lugar del
hecho o del hallazgo; inspección de lugar distinto al de los hechos o del hallazgo; inspección de personas; revisión corporal; inspección de vehículos;
levantamiento e identificación de cadáver; entrega vigilada y operaciones
encubiertas; entrevista a testigos y las demás que sirvan a los fines de la
investigación (art. 251). También, los peritajes (art. 272), aportación de
comunicaciones entre particulares (art. 276), reconocimiento de objetos,
voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial (arts.
280 y 281), cateo (art. 282) y localización geográfica en tiempo real (art.
303). Ninguna de los señalados actos requiere previa autorización judicial.
En cambio, los actos de investigación que sí requieren previa autorización judicial, son: exhumación de cadáveres; órdenes de cateo; intervención de comunicaciones privadas y correspondencia; toma de muestras de
fluido corporal, vello o cabello, extracciones de sangre u otros análogos,
cuando la persona requerida, siendo el inculpado, se niegue a proporcionarla; reconocimiento o examen físico de alguna persona cuando se niegue a ser examinada; y otras que señalen las leyes aplicables.6
Cualquier técnica o acto es procedente durante la investigación en
ambas fases, con las condiciones aplicables en cada caso de acuerdo a la
situación en específico de que se trate; y ello marca una diferencia notable
con respecto al procedimiento tradicional en tanto que en éste, una vez
dictado el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, el MP y la policía dejan de tener facultades para seguir investigando los hechos motivo
del proceso y de aportar pruebas que después haya logrado en la misma
averiguación previa. En cambio, en el modelo acusatorio nacional, durante
la investigación complementaria, que parte del presupuesto de que se ha
pronunciado un auto de vinculación a proceso, el MP y la policía si pueden
seguir investigando los mismos hechos por los que formuló imputación si
éstos fueron recogidos en el auto de vinculación a proceso, incluso si el
imputado se encuentra en prisión preventiva o bajo alguna medida de protección, providencia precautoria o medida cautelar.
6
58
A la fecha, ninguna otra.
Facultad de Derecho
La Investigación en el Código Nacional de Procedimientos Penales
IX. Otras diligencias en la investigación
Por último, cabe tener en consideración que, según el CNPP, durante la
investigación no sólo se realizan actos y aplican técnicas para la obtención, análisis y procesamiento de información. También pueden darse las
siguientes situaciones: ordenación por el MP de medidas de protección
(art. 137), decretamiento de providencias precautorias de embargo e inmovilización de cuentas y valores (art. 138), detención del imputado por
flagrancia o caso urgente (arts. 146 y 150) y decretamiento de su libertad
(art. 140), emisión de alguna forma de conducción del imputado al proceso
penal (141), desistimiento de la acción penal (art. 144), imposición de una
o varias de 14 posibles medidas cautelares (arts. 153 y 155) y el planteamiento y decisión de algún mecanismo alternativo de solución de controversias o de alguna forma de terminación anticipada, a saber: suspensión
condicional del proceso o proceso abreviado (arts. 183 y 184); todo ello sin
que la investigación cese o sea suspendida.
Universidad La Salle
59
Jorge Nader Kuri
Investigación inicial
Investigación
complementaria
Etapa Intermedia
Etapa de juicio oral
Etapa de Ejecución
de Sanación
A lo largo del proceso existen filtros, salidas alternas y momentos específicos que
permiten controlar el cumplimiento adecuado del proceso y ofrecer soluciones eficientes dependiendo de las circunstancias.
FORMAS ALTERNAS Y FORMAS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA
Acuerdo reparatorio
(justicia alternativa)
Suspensión condicional
del proceso
FORMAS DE TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Facultad de abstenerse
de investigar
Archivo temporal
No. ejercicio
de la acción penal
Criterios de oportunidad
60
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
Juan Ángel Arroyo Kalis*
Resumen
Esta investigación tiene por objeto presentar un panorama de uno de los
temas que mayor interés y debate han generado dentro del ámbito jurídico: los derechos de la personalidad. En este sentido, una vez expuestos
los principales aspectos de tales derechos, se procede al estudio particular del derecho al honor, el derecho a la intimidad y el derecho a la propia
imagen, todos ellos susceptibles de resultar severamente afectados en
virtud de un inadecuado ejercicio de las libertades informativas por parte
de los medios de comunicación.
Abstract
This research aims to provide an overview of one of the most discussed
topics within the legal field: the personal rights. Thus, once exposed the
major aspects of such rights, we move forward to the specific study of
the right to honour, the right to privacy and the right to self-image; all
likely to result heavily affected by an improper exercise of the freedom
of the media.
Palabras Clave: Honor, Intimidad, Propia Imagen.
Keywords: Honour, Privacy, Self-Image.
*Catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México), Maestro en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Panamericana. Correo electrónico:
[email protected]
Universidad La Salle
61
Juan Ángel Arroyo Kalis
I. Introducción
Los derechos de la personalidad constituyen uno de los temas que mayor
interés y debate han generado durante las últimas décadas dentro del ámbito jurídico. Realizar un estudio exhaustivo de tales derechos conforma una
empresa que, por mucho, sobrepasa los alcances de la presente investigación, por lo que en las siguientes líneas se procede a exponer un esquema
general de sus principales aspectos para, posteriormente, entrar al análisis
particular de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, susceptibles todos de resultar severamente afectados a través de un indebido
ejercicio de las libertades informativas, esto es, la libertad de expresión y el
derecho a la información, por parte de los medios de comunicación.
II. Concepto
Desde la perspectiva que ofrece el derecho civil, la persona se concibe
como todo ente, físico o jurídico, capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones, mientras que la personalidad, por su parte, se define como
la idoneidad para ser sujeto de tales derechos y deberes.1 Como se observa, ambos conceptos guardan una estrecha relación entre sí al grado
de considerar, con razón, que no es posible concebir la existencia de uno sin
el otro.
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica se encuentra
previsto en el artículo 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que a la letra dice: “Todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. En el mismo sentido, se pronuncian el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
en su precepto 16, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 3º; con relación a este último precepto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que: “El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de
ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violación de
aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes”.2
1
Uno de los estudios tradicionales de este tema, desde la perspectiva señalada, se encuentra en
García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, México, 2004, pp. 272 y ss. Véase en el
mismo sentido, Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, México, 1983, t. I: Introducción,
Personas y Familia, pp. 75 y ss.
2
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del caso “Bámaca Velásquez vs.
Guatemala” (fondo), 25 de noviembre de 2000, serie C, núm. 70, párrafo 179.
62
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
Ahora bien, partiendo de una visión más amplia, la personalidad también puede entenderse como el conjunto de manifestaciones físicas y psíquicas del ser humano, las cuales dimanan de su individualidad y lo distinguen respecto de otros semejantes. A decir de José Javier López Jacoiste,
la personalidad humana se caracteriza por su radical plenitud de ser, de
acción, de posibilidades, por lo que no hay lugar en la persona para fraccionamientos de entidad; de ahí que los derechos de la personalidad, según
este autor, conciten siempre al todo de ella y respondan a una estructura
unitaria.3 En esta línea, los derechos de la personalidad se erigen, entonces,
como los instrumentos de resguardo de la personalidad del ser humano,
procurando en todo momento su íntegro desarrollo.
Al aproximarse a la construcción de un concepto de los derechos de
la personalidad es inevitable percibir la enorme pluralidad de ideas que, en
ese contexto, han sido expresadas a lo largo de los años.
Para José Castán Tobeñas, los derechos de la personalidad han sido
definidos como aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales,
“garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de la propia personalidad”; como “aquellos que tienen por objeto los modos de ser, físicos
o morales, de la persona”; o bien, como los derechos “que conceden un
poder a las personas para proteger la esencia de su personalidad y sus
más importantes cualidades”.4 Santos Cifuentes, quien por su parte los
aborda bajo la denominación de derechos personalísimos, propone entenderlos como los “derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que
tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser
inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical”.5
Ante estas concepciones tradicionales cabe hacer una concreta y
oportuna precisión: los derechos de la personalidad sí forman parte del patrimonio de las personas. En absoluta coincidencia con la teoría formulada
por Ernesto Gutiérrez y González en una de sus obras más reconocidas,
deviene incorrecto suponer que el patrimonio responda solamente a un
contenido de índole económica, integrándose exclusivamente por el conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero,
puesto que subsisten ciertos derechos que, a pesar de no ser estimables
en términos pecuniarios, también forman parte del patrimonio. Dicho en
otras palabras, dentro del patrimonio quedan comprendidos no sólo los
3
Cfr. López Jacoiste, José Javier, Una aproximación tópica a los derechos de la personalidad,
Madrid, 1986, p. 1072.
4
Las ideas enunciadas por el autor corresponden a Otto Friedrich von Gierke, Adriano de Cupis
y Federico de Castro, respectivamente. Castán Tobeñas, José, Los derechos de la personalidad,
Madrid, 1952, pp. 7-9.
5
Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, Buenos Aires, 1995, p. 200.
Universidad La Salle
63
Juan Ángel Arroyo Kalis
bienes que representan un valor pecuniario, ya que también se incluyen
aquéllos que poseen un valor de afección, moral, no pecuniario.6
Por tanto, de acuerdo con el mismo autor, el patrimonio puede definirse como “el conjunto de bienes, pecuniarios y morales, obligaciones y derechos de una persona, que constituyen una universalidad de derecho”.7
En síntesis, el patrimonio se conforma por dos grandes sectores: por una
parte, el económico o pecuniario y, por la otra, el moral, no económico o de
afección, que, a su vez, recibe el nombre de derechos de la personalidad,
los cuales, en palabras de Gutiérrez y González, se definen como “los
bienes constituidos por determinadas proyecciones, físicas o psíquicas del
ser humano, relativas a su integridad física y mental, que las atribuye para
sí o para algunos sujetos de derecho, y que son individualizadas por el
ordenamiento jurídico”.8
Con base en todo lo anteriormente expuesto, es factible sostener que
al hablar de derechos de la personalidad debe hacerse referencia, en términos generales, a la expresión jurídica del conjunto de manifestaciones
físicas y psíquicas del ser humano, las cuales dimanan de su individualidad y lo distinguen de otros semejantes; tales derechos, como su nombre
lo indica, se instituyen esencialmente para garantizar el íntegro desarrollo
de la personalidad humana a través de la protección del patrimonio moral de
las personas.
III. Características
Los derechos de la personalidad gozan de ciertas características comunes
que los particularizan e identifican respecto de otras figuras. En los párrafos que
siguen se desarrolla una sustancial reseña de las mismas con la intención
de mostrar un panorama que permita revelar la naturaleza de tales derechos.
6
Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, El Patrimonio. El Pecuniario y el Moral o Derechos de la
Personalidad y Derecho Sucesorio, México, 1993, pp. 37, 44 y 46.
7
Ibídem, p. 46.
8
Ibídem, pp. 45, 46 y 839. Esta definición ha sido retomada por la Ley de Responsabilidad Civil
para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal,
publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 19 de mayo de 2006, pues en su artículo 7º, fracción
IV, conceptúa a los derechos de la personalidad como: “Los bienes constituidos por determinadas
proyecciones, físicas o psíquicas del ser humano, relativas a su integridad física y mental, que las atribuye
para sí o para algunos sujetos de derecho, y que son individualizadas por el ordenamiento jurídico. Los
derechos de personalidad tienen, sobre todo, un valor moral, por lo que componen el patrimonio moral de
las personas”. Del mismo modo, en la fracción VI de dicho precepto se enuncia claramente que el
patrimonio moral se traduce en “el conjunto de bienes no pecuniarios, obligaciones y derechos de una
persona, que constituyen una universalidad de derecho. Se conforma por los derechos de personalidad”.
64
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
En principio, suele recogerse que los derechos de la personalidad
son esenciales e inherentes a toda persona, esto es, que corresponden a
todo ser humano por el solo hecho de existir, de manera que, al no tratarse
de una concesión graciosa del Estado, éste debe limitarse a reconocerlos
y establecer las condiciones idóneas para hacerlos valer sin que medie
requisito alguno para ello. Como consecuencia de lo anterior, los derechos
de la personalidad también se consideran: intransmisibles, debiendo ser
ejercidos necesariamente por su titular sin posibilidad de transferirse a
otra persona;9 inalienables, al no ser susceptibles de enajenación por encontrarse fuera del comercio; irrenunciables, toda vez que no pueden ser
dimitidos por su titular; e imprescriptibles, debido a que no se extinguen
por el simple transcurso del tiempo.10
Además, los derechos de la personalidad son derechos absolutos o
de exclusión, no en cuanto a su contenido pues están condicionados por
ciertas exigencias (los derechos de tercero, verbigracia), sino con motivo
de su oponibilidad erga omnes, esto es, frente a la autoridad estatal pero
también frente a cualquier particular. De esa suerte, por añadidura se posicionan como derechos subjetivos, otorgando a su titular el derecho de
exigir respeto para con los mismos y, en caso de resultar afectados, acudir
ante la autoridad judicial a fin de reclamar su protección y obtener la debida reparación del daño producido, así como el pago de la indemnización
correspondiente, de ser el caso.11
Finalmente, como se puntualizó en el apartado que precede, los derechos de la personalidad poseen un carácter patrimonial. En virtud de que
esta característica ya fue analizada, queda insistir en que el patrimonio se
conforma por un campo económico y otro moral o de afección, el cual se integra por los derechos de la personalidad, los que, con motivo de su propia
naturaleza, no son susceptibles de ser valorados en dinero.
9
Nadie podría negar que, en principio, la sola muerte de una persona extingue sus derechos de
la personalidad; empero, lo cierto es que la memoria de las personas fallecidas conforma una extensión
de la personalidad que debe ser tutelada por el ordenamiento jurídico, por lo que es menester que
sus herederos o familiares puedan contar con legitimación activa para emprender el ejercicio de las
acciones necesarias a fin de salvaguardar la personalidad del finado. Esto puede considerarse como
una forma excepcional de transmisibilidad de algunos derechos de la personalidad.
10
Se sigue, en parte, la descripción contenida en Pérez Fuentes, Gisela María, “Evolución
doctrinal, legislativa y jurisprudencial de los derechos de la personalidad y el daño moral en España”,
Revista de Derecho Privado, México, 2004, pp. 117 y 118; Castán Tobeñas, José, op. cit., nota 4, pp.
22-24; y, Herrero-Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, 1994, pp. 56-58.
11
Ídem.
Universidad La Salle
65
Juan Ángel Arroyo Kalis
IV. Clasificación
Como bien apunta Eduardo A. Zannoni, “Los derechos de la personalidad han sido objeto de tantas clasificaciones como autores”.12 En efecto,
numerosas clasificaciones se han formulado en torno a tales derechos
en decenas o quizá cientos de obras, las cuales abarcan desde las posturas más generales hasta las más analíticas. Por tanto, en la actualidad no existe consenso sobre cuáles son los derechos de la personalidad, situación que obedece, en gran medida, a que sus características no
se encuentran completamente precisadas y aún predomina una considerable ambigüedad para definirlos.13
Para decirlo con otras palabras, la teoría de los derechos de la personalidad todavía no ha logrado obtener cierto grado de concreción, lo cual se
refleja en las muy diversas propuestas de clasificación presentadas por distintos autores. No obstante, en lo que sí se coincide es en que a través de
todos esos derechos se persigue, como objetivo fundamental, salvaguardar la personalidad del ser humano; asimismo, impera consenso acerca de
que cualquier listado sugerido no deba ser limitativo, sino abierto, capaz
de ser ampliado constantemente en beneficio de la personalidad humana.
En este orden de ideas, Adriano De Cupis clasifica los derechos de la
personalidad de la siguiente manera: a) Derecho a la vida y a la integridad
física, siendo contemplado en este apartado, además de los señalados,
el derecho sobre las partes separadas del cuerpo y sobre el cadáver; b)
Derecho a la libertad; c) Derecho al honor y a la reserva, incluyendo el
derecho al honor, el derecho a la reserva (el cual comprende, entre otras
Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1993, p. 126.
Dicha ambigüedad ha propiciado una severa confusión en la materia al grado de equiparar,
por ejemplo, a los derechos de la personalidad con los derechos humanos. Cabe señalar que estos
conceptos no son equivalentes ni pueden ser utilizados indistintamente. Bien es cierto que todos los
derechos de la personalidad son al final derechos humanos, pero no todos los derechos humanos
son derechos de la personalidad. Como señala Mario I. Álvarez Ledesma: “Algunos autores, sobre todo
doctrinarios del derecho civil, suelen referirse a los llamados derechos de la personalidad, mismos que,
en ciertos aspectos, coincidirían con parte del contenido de la idea de los derechos humanos; inclusive
podría decirse que hasta existen empalmes en cuanto hace a algunos de los bienes protegidos por
aquéllos y éstos. Sin embargo […] es incorrecto asimilarlos como conceptos sinónimos o instituciones
jurídicas que pudieran aplicarse indistintamente […]. [L]os derechos de la personalidad son una figura
complementaria de la de derechos humanos, y su correcta utilización en mucho coadyuvaría a la
eficacia de los derechos humanos, mas no como sustitutos insuficientes de éstos […]. Todo lo anterior
lleva a concluir que los derechos humanos y los derechos de la personalidad resultan ser figuras que
si bien tienen puntos de contacto son inasimilables. Trátase, entonces, de figuras independientes
con propósitos a veces comunes pero finalmente distintos, cuya confusión no parece justificada ni
justificable”. Álvarez Ledesma, Mario I., Acerca del concepto “Derechos Humanos”, México, 2003, pp.
110, 112 y 116.
12
13
66
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
manifestaciones, el derecho a la imagen) y el derecho al secreto; d) Derecho a la identidad personal, que engloba el derecho al nombre (el cual, a
su vez, comprende el sobrenombre, el pseudónimo y los nombres extrapersonales), el derecho al título, así como el derecho al signo figurativo; y
e) Derecho moral de autor (y del inventor).14
Por otra parte, Luis Martín-Ballestero y Costea se decanta por hacerlo
en la forma que a continuación se presenta: a) Derechos a la individualidad,
ubicándose en ellos los derechos al nombre, al domicilio, al estado civil y
raza, al patrimonio y a la profesión; b) Derechos relativos a la existencia física, que se ocupan de los derechos a la vida, a la integridad física, así como
de las facultades de disposición del propio cuerpo; y c) Derechos morales,
en los que se insertan los derechos a la imagen, al secreto, al honor, los derechos de autor, los derechos de familia (en sus meras relaciones personales), los recuerdos familiares y sepulcros (mandatos post mortem, derecho
a la personalidad pretérita y memoria del difunto) y las libertades públicas.15
Vicente Herce de la Prada, con base en las doctrinas de Federico
De Castro y Martín-Ballestero, y tomando en cuenta la mayor o menor
esencialidad que poseen con respecto a la existencia humana, propone
clasificar los bienes inmateriales de la personalidad, objeto central a que
se contraen los derechos de la personalidad, de la siguiente forma: a) Bienes primarios o de la existencia humana, dentro de los que se inscriben
la vida y la integridad corporal; b) Bienes de la personalidad secundarios de tipo moral, que envuelven al derecho de autor y la reserva, cuyas
manifestaciones concretas de esta última son el honor, el secreto en sus
diversas manifestaciones, la intimidad y la propia imagen; y c) Bienes de
la individualidad, que comprenden las libertades individuales, así como las
libertades de las personas jurídicas.16
Por último, Ernesto Gutiérrez y González ofrece un catálogo de los derechos de la personalidad en función de los tres ámbitos que su protección
abarca, a saber: a) Derechos de la personalidad de la parte social pública,
conformados por los derechos al honor o reputación, al título profesional, al
secreto o a la reserva (epistolar, domiciliario, telefónico, profesional, imagen
y testamentario), al nombre, a la presencia estética y los derechos de convivencia; b) Derechos de la personalidad de la parte afectiva, que amparan
los derechos de afección en sus dos vertientes: familiares y de amistad; y
Citado por Castán Tobeñas, José, op. cit., nota 4, p. 26.
Citado por Herce de la Prada, Vicente, El derecho a la propia imagen y su incidencia en los
medios de difusión, Barcelona, 1994, pp. 19 y 20.
16
Ibídem, p. 22. Conviene destacar que para este autor es irrelevante profundizar en la discusión
relativa a si debe prevalecer la nomenclatura de derechos o la de bienes de la personalidad, pues lo
que en verdad interesa, según el mismo, es determinar el contenido sobre el que éstos versan y el
objeto en que se contraen. De ahí que decida utilizar ambas denominaciones indistintamente. Ídem.
14
15
Universidad La Salle
67
Juan Ángel Arroyo Kalis
c) Derechos de la personalidad de la parte físico somática, integrados por
los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad física, los derechos relacionados con el cuerpo humano (disposición total del cuerpo, disposición
de partes del cuerpo y disposición de accesiones del cuerpo) y los derechos
sobre el cadáver (el cadáver en sí y partes separadas del mismo).17
A la par de estas clasificaciones se observa una postura, si bien minoritaria, que se inclina por la existencia de un solo derecho de la personalidad,
de carácter genérico, que garantiza toda la esfera individual en sus múltiples
aspectos y manifestaciones; se trata de la teoría monista o unitaria, apoyada, con distintos matices, por autores como Regelsberger, Gareis, Gierke
y Carnelutti, entre otros.18 Ante tal circunstancia, conviene advertir que aun
cuando los derechos de la personalidad posean sólidos puntos de conexión
entre sí, ello dista mucho de que deban ser abordados conjuntamente, es
decir, como un único derecho general e indivisible. Lo anterior, conllevaría
a consentir, por ejemplo, que el derecho a la propia imagen y el derecho al
honor merezcan un tratamiento idéntico, lo cual, como se observará en los
apartados siguientes, es inadmisible desde cualquier perspectiva.
Una sencilla analogía que abona a sustentar lo dicho remite a los derechos humanos. Como se sabe, tales derechos poseen un mismo fundamento: la dignidad humana, a la cual se abocan a proteger y hacer efectiva;
empero, nadie podría negar que cada uno de ellos posee un espacio de
análisis propio, el cual recorre desde sus características específicas hasta
el modo idóneo de protegerlo y garantizarlo. En tal orden de ideas, no sería
posible homologar el derecho a la información con el derecho a la salud, o
éste con el derecho al trabajo, ya que si bien es cierto que todos ellos contribuyen al cabal desenvolvimiento de los planes de vida de las personas,
constituyendo mínimos de existencia, también lo es que entre ellos predominan importantes diferencias que no pueden ser dejadas de lado.
Sobre los inconvenientes que presenta la teoría monista o unitaria
de los derechos de la personalidad, Eduardo de la Parra Trujillo apunta
que al hablar de un único derecho de la personalidad se deja al arbitrio
del juzgador establecer si determinada proyección física o psíquica del ser
humano es o no un derecho de la personalidad, por lo que existe un riesgo
considerable de dejar sin protección legal alguna parte de la personalidad
de un individuo. A este autor le asiste la razón.19
Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., nota 6, p. 822.
A mayor abundamiento, véase Cifuentes, Santos, op. cit., nota 5, pp. 200-205.
19
Cfr. Parra Trujillo, Eduardo de la, “Los derechos de la personalidad: teoría general y su
distinción con los derechos humanos y las garantías individuales”, Jurídica. Anuario del Departamento
de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, 2001, p. 144.
17
18
68
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
Con todo, lo que interesa enfatizar en este momento es que la mayoría de los autores citados coincide en que dentro de la clasificación de
los derechos de la personalidad tienen cabida, de una u otra manera, el
derecho al honor, el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen.
Estos derechos, reconocidos principalmente en distintos instrumentos del
derecho internacional de los derechos humanos suscritos y ratificados por
México, se encuentran cercanamente vinculados entre sí, pero, como se
ha puntualizado, cada uno de ellos supone una sustantividad propia, siendo, en consecuencia, autónomos e independientes de cualquier otro, por
lo que ameritan ser analizados separadamente tal como se efectúa en los
apartados que continúan en el desarrollo del presente estudio.
V. Derecho al honor
Por definición, el honor requiere ser estudiado con base en los dos elementos que lo integran, ambos de idéntica importancia. El primero de
ellos, denominado subjetivo, apunta al sentimiento de consideración, estima y respeto que cada ser humano posee de sí mismo, lo que bien puede
distinguirse como honra; el honor, desde esta perspectiva, se identifica
con una parte íntima del sujeto que se desenvuelve a partir de la estimación que éste se forma de su persona, de lo que es y aspira a ser, tomando
en cuenta los propios sentimientos, pensamientos y acciones, al margen
de los defectos y errores cometidos. El segundo elemento, conocido como
objetivo, se traduce en el reconocimiento y consideración que de una persona tienen los demás en razón de sus atributos, conductas y méritos que
trascienden en el entorno social; bajo esta óptica, hallan cabida conceptos
como la buena fama, la reputación y el prestigio.20
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en afinidad con lo anterior, se ha pronunciado sobre el tema precisando que:
[…] es posible definir al honor como el concepto que la persona tiene
de sí misma o que los demás se han formado de ella, en virtud de
su proceder o de la expresión de su calidad ética y social […]. Por
lo general, existen dos formas de sentir y entender el honor: a) en el
aspecto subjetivo o ético, el honor se basa en un sentimiento íntimo
20
La Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor
y la Propia Imagen en el Distrito Federal coincide con lo asentado. En su precepto 13, enuncia que:
“El honor es la valoración que las personas hacen de la personalidad ético-social de un sujeto y
comprende las representaciones que la persona tiene de sí misma, que se identifica con la buena
reputación y la fama. El honor es el bien jurídico constituido por las proyecciones psíquicas del
sentimiento de estimación que la persona tiene de sí misma, atendiendo a lo que la colectividad en
que actúa considera como sentimiento estimable.”
Universidad La Salle
69
Juan Ángel Arroyo Kalis
que se exterioriza por la afirmación que la persona hace de su propia
dignidad; y b) en el aspecto objetivo, externo o social, como la estimación interpersonal que la persona tiene por sus cualidades morales y
profesionales dentro de la comunidad.21
A primera vista, pareciera que el derecho al honor no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico mexicano. En la Constitución federal no
es posible identificar precepto alguno que en su contenido lo contemple; en
la legislación secundaria, con notables excepciones, tampoco abundan las
referencias al mismo. Sin embargo, como se adelantaba, no debe ignorarse que el derecho al honor se encuentra previsto en distintos instrumentos
del derecho internacional de los derechos humanos a los que México se
ha adherido y ratificado, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 133 constitucional, forman parte del ordenamiento jurídico nacional.
Específicamente, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su
artículo 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
su artículo 17, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 11, son claros al advertir que nadie puede ser objeto de
ataques ilegales a su honra o reputación; en consecuencia, toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra los mismos.22
Al igual que cualquier otro derecho de la personalidad, el derecho al
honor es susceptible de ser afectado mediante el actuar de la autoridad
estatal, así como de los particulares, de entre los que destacan los medios
de comunicación. Dicha violación puede ocurrir sobre cualquiera de las
vertientes comentadas: en el aspecto subjetivo, interno o ético, basta con
que se lastime el sentimiento de la propia dignidad para que, por consiguiente, el honor se vea afectado; en el aspecto objetivo, externo o social,
el honor resulta transgredido al menoscabarse la reputación o buena fama
que la persona merece, condicionando negativamente la opinión que los
demás han de formarse sobre ella.23
21
p. 2906.
Tesis 1a. XX/2011 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2012,
22
El texto íntegro de los artículos mencionados es el siguiente: “Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o
a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”
(Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12); “1. Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17); “1.Toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3.Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques” (Convención Americana sobre Derechos
Humanos, artículo 11).
23
Cfr. Tesis 1a. XX/2011 (10a.), nota 21.
70
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
En este orden de ideas, Martín J. Risso Ferrand sostiene que “para que
haya lesión al honor de un sujeto se requiere: a) que se le impute algo
que, conforme a las ideas sociales medias, sea considerado indecoroso
(valoración objetiva de la cuestión), y b) que ese algo, a su vez, sea considerado indecoroso por el individuo (aspecto subjetivo)”.24 No se está completamente de acuerdo con esta aseveración, ya que la violación al derecho de la personalidad bajo estudio, se insiste, puede ser en relación con
el aspecto objetivo o bien en contra del aspecto subjetivo. Desde luego, es
común que un acto menoscabe simultáneamente ambos aspectos, pero
no es requisito indispensable que ello suceda para reclamar la afectación
del derecho al honor, pues basta con que uno solo de los aspectos sea
vulnerado para estar en condiciones de proceder jurídicamente.
Ahora bien, en un inicio podría pensarse que solamente las personas
físicas o naturales, como únicas titulares del derecho al honor, pueden
sufrir un atraco en su contra. No obstante, lo cierto es que algunas voces
se han manifestado en el sentido de que el derecho al honor también se
extiende a las personas jurídicas, colectivas o morales. Se trata, como
es evidente, de una cuestión compleja sobre la que no existe una línea
de pensamiento uniforme, sino que, por el contrario, prevalecen sólidos
argumentos en ambas direcciones, esto es, a favor de que las personas
jurídicas sean titulares del derecho al honor como en contra de que ello
sea posible, alegándose en este último caso que los derechos de la personalidad corresponden exclusivamente a las personas físicas.
Para efectos del presente estudio se coincide, en parte, con la postura extensiva, ya que si bien es cierto que las personas jurídicas no poseen el derecho al honor en su aspecto subjetivo (honra) al carecer de
una parte íntima constituida por sentimientos de estima y respeto que les
hagan formarse una visión afectiva de sí mismas, también lo es que todas
ellas, desde la perspectiva del honor objetivo (reputación), logran forjar,
en mayor o menor medida, un prestigio y una trayectoria social a lo largo
del tiempo, de los cuales depende considerablemente la obtención de los
fines y objetivos para los que fueron creadas.
En respaldo de esta afirmación, Santos Cifuentes señala que:
En principio, los derechos personalísimos no corresponden a los entes
ideales, sino a las personas naturales. Sin embargo, desde el punto de
vista de la fama —u honor objetivo—, es admisible extenderla a esos
entes. No es lo mismo una persona ideal desquiciada en su actuación
societaria, que un pundonoroso ente bien dirigido y apuntalado por sus
24
Risso Ferrand, Martín J., “Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad,
a la propia imagen y la libertad de prensa”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
Montevideo, 2002, p. 280.
Universidad La Salle
71
Juan Ángel Arroyo Kalis
órganos, con estima popular reconocida, puntualidad en el cumplimiento, ponderación por seriedad, actuación beneficiosa y ética, etcétera.
Luego, de los modos de manifestarse el honor, el de la fama pertenece
también a las personas jurídicas.25
Eduardo A. Zannoni, por su parte, reconoce que las personas jurídicas cuentan con atributos que les son conferidos para la consecución de
sus fines u objetos, tal como sucede con el prestigio, el buen nombre o la
probidad comercial que “se presentan como un modo de ser del honor, no
en sentido subjetivo, sino objetivo: como buena reputación”.26
Por último, Salvador Ochoa Olvera, aunque indirectamente, también
acepta esta postura al abordar el tema del daño moral. En sus palabras: “Si
bien parecería incongruente afirmar que una sociedad mercantil, por ejemplo, pudiera ser afectada en sus creencias o aspectos físicos, y por tal conculcación ser indemnizada, lo cierto es que tanto la persona física como la
persona moral pueden ser sujetos pasivos de la relación jurídica que nace
del daño moral. La única limitación es que la persona moral no es titular
absoluto de los bienes que enumera el primer párrafo [del artículo 1916 del
Código Civil Federal],27 sino sólo parcial por ejemplo, una asociación civil
puede verse afectada en su reputación, pero nunca existirá una afección en
su aspecto físico, puesto que una persona moral no lo posee”.28
En esta línea argumentativa, uno de los primeros pronunciamientos jurisprudenciales en la materia emanó de la contradicción de tesis 100/2003PS, en donde se resolvió, esencialmente, que las personas colectivas,
como las sociedades mercantiles y civiles, tienen derecho a demandar la
reparación del daño moral que se les cause, pues al gozar de individualidad
de manera similar al ser humano y toda vez que el daño moral está íntimamente relacionado con los derechos de la personalidad, es dable inferir
que, por equiparación y por analogía, los conceptos relativos a la reputación
y a la consideración que de sí misma tienen los demás, mencionados en el
artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal,29 resultan aplicables
no sólo a las personas físicas, sino también a las personas morales.30
Cifuentes, Santos, op. cit., nota 5, p. 492.
Zannoni, Eduardo A., op. cit., nota 12, p. 446.
27
Dicho párrafo señala: “Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en
sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos
físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño
moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de
las personas”.
28
Ochoa Olvera, Salvador, La demanda por daño moral, México, 1999, pp. 33 y 34.
29
Se trata del párrafo primero del artículo mencionado, el cual se encuentra redactado en los mismos
términos que el ya transcrito párrafo inicial del artículo 1916 del Código Civil Federal (véase nota 27).
30
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación, contradicción de tesis 100/2003-PS, 1 de
diciembre de 2004. Véase, específicamente, el considerando séptimo.
25
26
72
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
Cabría reflexionar si el Estado, como persona moral oficial, deviene
incluido en la aseveración anterior, siendo posible que se afecte su honor en
sentido objetivo. Al respecto, se considera que la respuesta debe ser negativa, dado que, como sostiene Roberto H. Brebbia, “El Estado como representante y al mismo tiempo rector de los intereses sociales, no puede sentirse vulnerado en su patrimonio moral por la acción de los particulares”.31
Habiendo fijado postura sobre lo anterior, conviene hacer referencia
a uno de los asuntos más recientes e importantes suscitados en México
con relación al tema bajo estudio. Se trata del amparo directo 28/2010,
mejor conocido como caso “La Jornada vs. Letras Libres”, fallado el 23 de
noviembre de 2011 por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación. Numerosas cuestiones merecen estudiarse en torno a este
trascendente asunto; empero, por lo que atañe al objeto del presente apartado es debido ceñirse al hecho de que la Primera Sala adoptó la postura
sostenida hasta el momento en el sentido de que las personas jurídicas o
morales son titulares del derecho al honor en su dimensión objetiva.
El hecho que dio origen a la controversia versa sobre la publicación de
la nota periodística titulada “Cómplices del terror” en la edición de marzo
de 2004 de la revista Letras Libres. En dicha nota se afirmaba, básicamente, lo siguiente:
En octubre del 2002 La Jornada firmó un acuerdo —que incluía la colaboración en proyectos informativos de interés común— con el diario ultranacionalista Gara, periódico del brazo político de ETA que vino a sustituir
al proscrito diario Egin […]. Conviene recordar que Egin fue cerrado por
órdenes de Baltazar Garzón por su complicidad con el grupo terrorista, así
como también que el mismo juez ha inculpado a Gara del mismo delito.
Este acuerdo explica que en las páginas del diario mexicano llamen
invariablemente “organización independentista” y “organización separatista” a la banda terrorista vasca. Eso explica, también la campaña
que emprendió desde entonces contra Garzón, “que se ha caracterizado por perseguir vascos”, según un editorial de ese diario […].
El último —triste, vergonzoso— episodio del acuerdo La Jornada/Gara
ocurrió a finales de enero pasado, cuando el diario mexicano ayudó a
impedir, mediante una escandalosa manipulación informativa, la malograda presencia de Garzón en el reclusorio oriente, en el momento en
que éste trataba —en cumplimiento del Tratado de Asistencia Mutua
entre México y España— de estar presente en el interrogatorio de seis
presuntos etarras encarcelados en nuestro país […].
No, no es casual la aversión de La Jornada contra el juez Garzón.
Debemos entenderla como parte del acuerdo con Gara. Debemos
31
Brebbia, Roberto H., El daño moral, Buenos Aires, 1967, p. 246.
Universidad La Salle
73
Juan Ángel Arroyo Kalis
entenderla como lo que es: una variante escrita de la lucha terrorista
contra la ley. La Jornada al servicio de un grupo de asesinos hipernacionalistas. Así se practica todavía el periodismo en México, espero
que no por mucho tiempo.32
Lo transcrito motivó que, el 31 de agosto de 2004, Demos, Desarrollo de
Medios, S A de C V, empresa a la que pertenece el diario La Jornada,
demandara por daño moral en la vía ordinaria civil a Editorial Vuelta, S.A. de
C.V., empresa a la que, a su vez, pertenece la revista Letras Libres, así
como a Fernando García Ramírez, autor de la nota periodística en cuestión,
incoándose un proceso judicial del que derivó el mencionado amparo directo
28/2010 que, en virtud del ejercicio de su facultad de atracción, correspondió
decidir a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En
este orden, lo que ahora conviene acentuar es que la Sala haya reparado en
la distinción entre el honor en sentido objetivo y el honor en sentido subjetivo
a fin de resolver dicha controversia, fijando un criterio por demás orientador
del que es preciso dar cuenta en los párrafos que continúan.
La Primera Sala dio inicio al estudio del fondo del asunto admitiendo
que toda persona física es titular del derecho al honor, reconocimiento que
deriva de la afirmación de la dignidad humana; sin embargo, la propia Sala
también reconoció que “el caso de las personas morales presenta mayores
dificultades, toda vez que de ellas no es posible predicar dicha dignidad
como fundamento de un eventual derecho al honor”.33 Esta complicación
fue superada al acudir a la ya apuntada diferenciación de los elementos
que integran el honor, determinando que aunque resulte difícil poder predicar el derecho al honor en sentido subjetivo de las personas morales, en
tanto que éstas carecen de sentimientos, “en lo relativo a su sentido objetivo,
considerando el honor como la buena reputación o la buena fama, parece
no sólo lógico sino necesario sostener que el derecho al honor no es exclusivo de las personas físicas, puesto que las personas morales evidentemente
gozan de una consideración social y reputación frente a la sociedad”.34
A mayor abundamiento, la Primera Sala estableció que:
[…] el desmerecimiento en la consideración ajena sufrida por determinada persona jurídica conllevará, sin duda, la imposibilidad de que ésta
pueda desarrollar libremente sus actividades encaminadas a la realización de su objeto social o, al menos, una afectación ilegítima a su
posibilidad de hacerlo. En consecuencia, la persona jurídica también
puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de
32
Texto completo disponible en www.letraslibres.com/blogs/blog-de-la-redaccion/complicesdel-terror. Consultada el 24 de abril de 2015.
33
Suprema Corte de Justicia de la Nación, amparo directo 28/2010, sentencia de 23 de
noviembre de 2011, considerando sexto.
34
Ídem.
74
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
hechos concernientes a su entidad, cuando otra persona la difame o la
haga desmerecer en la consideración ajena.35
Ahora bien, en lo tocante a la libertad de expresión como derecho en
(aparente) colisión con el derecho al honor dentro del presente asunto, la
Sala señaló que en una democracia constitucional, como lo es la mexicana,
aquélla goza de una posición preferencial frente a los derechos de la personalidad, dentro de los cuales, como se ha dicho, se encuentra el derecho al
honor. Esta situación, según la Sala, obedece a que dicha libertad constituye un derecho funcionalmente central en un Estado constitucional y posee
una doble faceta, a saber: “por un lado, asegura a las personas espacios
esenciales para el despliegue de su autonomía y, por otro, goza de una vertiente pública, colectiva o institucional que los convierte en piezas básicas
para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa”.36
En este orden de ideas, la Sala, atendiendo a las características particulares del caso en concreto, determinó que la simple crítica a la postura
o línea editorial de un medio de comunicación en el desempeño de una
actividad no debe confundirse sin más con un atentado al honor (en su dimensión objetiva).37 En tal sentido, con sustento en un análisis integral de
la nota periodística publicada en Letras Libres, la Sala del máximo tribunal
mexicano apuntó que:
[…] la columna pretende convencer al lector de que el convenio de
colaboración celebrado por La Jornada con un diario español, llevó a
dicho rotativo a adoptar una postura pública neutral e incluso apologética
frente a la ideología nacionalista vasca, mientras que abiertamente ejecutaba una campaña en contra de las personas que se oponían a dicha
organización, valiéndose para ello de interpretaciones de los hechos que
el autor [de la columna periodística] califica como “escandalosas”.
Por lo anterior, el autor aprecia que la conducta de La Jornada evidencia su postura editorial o la forma en que practica el periodismo, lo
cual equivale a ponerla al servicio de asesinos nacionalistas vascos,
situación que no es deseable que perdure en México.38
En esa dirección, la Sala resolvió que aunque los términos empleados
en la nota periodística pudiesen molestar a la quejosa, dicho factor, desde la
perspectiva del carácter presuntamente injurioso, no es lo suficientemente
insultante o desproporcionado para invertir en el caso examinado el carácter
Ídem.
Ídem. Cabe matizar esta aseveración, debido a que dicho carácter preferente no es absoluto
ni prevalece en todos los casos en los que la libertad de expresión entra en aparente conflicto con uno
o varios derechos de la personalidad; por el contrario, surge indispensable analizar las características
particulares de cada caso para estar en condiciones de determinarlo.
37
Ídem.
38
Ídem.
35
36
Universidad La Salle
75
Juan Ángel Arroyo Kalis
prevalente que la expresión ostenta, sobre todo por el contexto de debate
periodístico en el que la misma se presenta.39 En palabras de la propia Sala:
Las afirmaciones y opiniones contenidas en los artículos periodísticos
deben ser enmarcadas en el ejercicio del derecho a la crítica, en atención a que están dirigidas a comentar la línea editorial de la quejosa,
así como su desempeño durante la visita de un funcionario español a
nuestro país, crítica que si bien se hace en un tono mordaz y desabrido, empleando expresiones que pueden resultar hirientes, no rebasa
los límites de la libertad de expresión, avalados por el interés de la
misma, siendo legítimo en el caso de especie el conocimiento público de la supuesta línea editorial de la quejosa. Así, si bien algunas
expresiones pudieran estimarse ofensivas consideradas aisladamente,
puestas en relación con la idea que pretende comunicarse y con la
situación fáctica existente en que tiene lugar la crítica, experimentan
una clara disminución de su significación ofensiva.40
Con todo, lo que interesa destacar a modo de conclusión es que la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación haya optado
por favorecer el ejercicio de la libertad de expresión de Letras Libres a
través de la columna “Cómplices del terror” frente al derecho al honor, en
sentido objetivo, de La Jornada, determinando que las expresiones utilizadas en la nota periodística, si bien pueden calificarse como agresivas y
mordaces, se encuentran protegidas constitucionalmente en beneficio de
la libre circulación de ideas y opiniones. Dicha columna, según el discernimiento realizado por la Sala, pretendía criticar la línea editorial de La Jornada mas no imputar conductas delictivas en su contra ni acusarla de ser
parte integrante de la organización terrorista ETA, sino simplemente de dar un
trato amable a las noticias concernientes a la misma.41
VI. Derecho a la intimidad
De acuerdo con el Tribunal Constitucional español, el derecho a la
intimidad implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la
acción y conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad
mínima de la vida humana”.42 En efecto, el derecho a la intimidad, en términos generales, se traduce en la facultad de toda persona física para contar
con un espacio vital resguardado del conocimiento e intromisión ajenos en
Ídem.
Ídem.
41
Ídem.
42
Tribunal Constitucional de España, sentencia 231/1988, 2 de diciembre de 1988, fundamento
jurídico 3.
39
40
76
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
aras de garantizar el pleno desarrollo individual. Este derecho de la personalidad, para decirlo de forma sintética, se identifica con el derecho a estar
solo, a no ser molestado, a ser dejado en paz, fórmulas todas frecuentemente utilizadas por la doctrina mayoritaria concerniente al tema.43
En principio, el derecho a la intimidad abarca un ámbito puramente personal; no obstante, es debido apuntar que este derecho también
comprende determinadas situaciones relativas al entorno familiar, las que
inciden directamente en la intimidad de una persona. Como señala Luis
María Fariñas Matoni: “La familia es un marco típico de manifestación de
la propia intimidad”.44 Así, la intimidad familiar debe concebirse como una
extensión de la intimidad personal que se asocia con el derecho a que
permanezcan desconocidos ciertos aspectos no de la persona individualmente considerada, sino como parte de un grupo de personas entre las
que existen determinados vínculos, al cual se denomina familia.45
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional español ha manifestado que el derecho a la intimidad:
[…] se extiende, no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino
también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las
que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar;
aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en
la propia esfera de la personalidad del individuo […]. Sin duda, será
necesario, en cada caso, examinar de qué acontecimientos se trata, y
cuál es el vínculo que une a las personas en cuestión; pero al menos,
no cabe dudar que ciertos eventos que puedan ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente, y dentro de las pautas culturales de
nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida
publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho-propio, y no ajenoa la intimidad, constitucionalmente protegible.46
Implícitamente, la Constitución mexicana garantiza el derecho a la intimidad dentro de su artículo 16, que en su párrafo inicial prescribe: “Nadie
43
Estas expresiones han sido empleadas en obras como Warren, Samuel y Brandeis, Louis, El
derecho a la intimidad, Madrid, en: http://faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm. Consultada el
25 de abril de 2015); Novoa Monreal, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de información: un
conflicto de derechos, 6a. ed., México, Siglo XXI, 2001; Risso Ferrand, Martín J., op. cit., nota 24; y, Carrillo,
Marc, El derecho a no ser molestado. Información y vida privada, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2003.
44
Fariñas Matoni, Luis María, El derecho a la intimidad, Madrid, Trivium, 1983, p. 47.
45
Cfr. Rebollo Delgado, Lucrecio, El derecho fundamental a la intimidad, Madrid, Dykinson,
2000, pp. 178 y 179. Para efectos del estudio del derecho a la intimidad, el propio autor, atendiendo
a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico español, distingue dos conceptos de familia: el primero,
jurídico estricto, en el que solamente se dan dos relaciones concretas, la conyugal y la paternofilial;
el segundo, más amplio, se identifica con una configuración social, una comunidad de vida, que el
derecho recoge para atribuirle efectos jurídicos. Ibídem, p. 177.
46
Tribunal Constitucional de España, sentencia 231/1988, nota 42, fundamento jurídico 4.
Universidad La Salle
77
Juan Ángel Arroyo Kalis
puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal del procedimiento”. Como puede observarse,
este precepto constitucional consagra senda garantía de seguridad jurídica
que, por lo que interesa, se traduce en la inviolabilidad del domicilio, entendido éste como el espacio físico en que se desenvuelve normalmente la
intimidad de cualquier individuo. De esta manera, el texto constitucional no
hace sino respetar un área de aislamiento que exige permanecer guarecida
del conocimiento ajeno e intromisión de los demás, con la limitante que la
propia ley fundamental establece para las autoridades.47
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional de España ha determinado que la inviolabilidad del domicilio:
[…] constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido […] para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del
espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha
dicho acertadamente, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el
individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones
sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho
no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado,
sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de
ella. Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio
es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de
facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio
de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.48
El derecho a la intimidad se encuentra previsto en distintos instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos. En este sentido, se vuelve a la Declaración Universal de Derechos Humanos, al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que en sus artículos 12, 17 y 11,
respectivamente, convergen en que nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias, ilegales o abusivas en su vida privada, familia, domicilio o co-
47
Cfr. Tesis 2a. LXIII/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. XXVII, mayo de 2008, p. 229. Dentro del mismo artículo constitucional se contemplan otras
medidas protectoras de la intimidad, tales como la realización de cateos y visitas domiciliarias bajo
determinados lineamientos (párrafos undécimo y décimo sexto, respectivamente), la inviolabilidad de
comunicaciones privadas (párrafo duodécimo) y la inviolabilidad de correspondencia (párrafo décimo
séptimo), primordialmente.
48
Tribunal Constitucional de España, sentencia 22/1984, 17 de febrero de 1984, fundamento
jurídico 5.
78
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
rrespondencia; por tanto, toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra las mismas.49
En interpretación del referido artículo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en su Observación General número 16
(adoptada en el 32º periodo de sesiones, celebrado en 1988), ha establecido: “El término “ilegales” significa que no puede producirse injerencia
alguna, salvo en los casos previstos por la ley. La injerencia autorizada
por los Estados sólo puede tener lugar en virtud de la ley, que a su vez
debe conformarse a las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto”.50
Asimismo, de acuerdo con el Comité, “la expresión “injerencias arbitrarias”
puede hacerse extensiva también a las injerencias previstas en la ley. Con
la introducción del concepto de arbitrariedad se pretende garantizar que
incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las
disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y sea, en todo caso,
razonable en las circunstancias particulares del caso”.51
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha profundizado respecto de la aludida disposición del Pacto de San José, precisando que en su texto se “prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida
privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la
vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias”.52 Aunado a ello, la Corte ha señalado que “el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas
o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública”.53
Como bien aduce la Corte Interamericana, el derecho a la intimidad,
como ya se ha advertido, es susceptible de ser afectado no sólo mediante
la acción de la autoridad pública, sino también a través de la acción de
los particulares. En este contexto, conviene invocar la valiosa aportación
de Samuel Warren y Louis Brandeis, quienes en su ensayo “The Right to
Privacy” enlistaron un conjunto de reglas generales relativas a las limitaciones del derecho a la intimidad y las soluciones que se pueden dar para
hacerlo respetar, a saber: a) El derecho a la intimidad no impide la publicación de aquello que es de interés público o general;54 b) El derecho a la
49
Los preceptos mencionados han sido transcritos dentro del apartado dedicado al estudio del
derecho al honor (véase nota 22).
50
El texto completo de la Observación General núm. 16 puede consultarse en Carbonell, Miguel
et. al. (comp.), Derecho internacional de los derechos humanos, México, 2002, pp. 282-285.
51
Ídem.
52
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del caso “Escher y otros vs. Brasil”
(excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), 6 de julio de 2009, serie C, núm. 200,
párrafo 113.
53
Ídem.
54
Cfr. Warren, Samuel y Brandeis, Louis, op. cit., nota 43, p. 62.
Universidad La Salle
79
Juan Ángel Arroyo Kalis
intimidad no prohíbe la información sobre un tema, aun siendo éste de naturaleza privada, si la difusión se hace ante un órgano público (tribunal de
justicia o cámara legislativa, por ejemplo);55 c) El derecho a la intimidad no
resulta vulnerado cuando la publicación de la información privada se hace
en forma oral y sin causar daños especiales;56 d) El derecho a la intimidad
decae cuando la publicación de los hechos privados es realizada por el
propio individuo, o con su consentimiento;57 e) El derecho a la intimidad
puede resultar afectado aun cuando exista veracidad en los hechos que
se difunden;58 f) La ausencia de “malicia” en quien hace pública una información no constituye una defensa; el derecho a la intimidad puede verse
menoscabado incluso si quien actúa en su contra lo hace sin mala fe.59
Ahora bien, como es sabido, las personas desarrollan su plan de vida
dentro de diversas esferas o planos. En este sentido, la doctrina alemana
propone una triple distinción que da inicio con la zona de mayor amplitud,
denominada esfera privada (Privatsphäre), que comprende todos aquellos comportamientos, noticias y expresiones que el sujeto no desea hacer
de conocimiento público; en este apartado se incluye la imagen física de la
persona, así como su comportamiento aun fuera del domicilio, los cuales no
deben ser conocidos sino por quienes se encuentran en contacto con ella. En
unsegundoniveldeanálisisseubicalaesferaconfidencial(Vertrauensphära),que
engloba lo que el sujeto decide compartir con otra persona de confianza,
quedando excluidas, además del público en general, aquellas personas que
operan en la vida privada y familiar; en esta categoría se inscriben la correspondencia, las memorias, etcétera. Finalmente, se sitúa la esfera del secreto
(Geheimsphäre), entendida como el área de menor extensión dentro de la
que se contemplan las noticias y hechos que, en razón de su carácter estrictamente reservado, requieren permanecer inaccesibles a todos los demás.60
A su turno, Eduardo Novoa Monreal realiza una interesante diferenciación entre dos aspectos de la vida privada que, en sus palabras, se
manifiestan de manera distinta, tanto en su ejercicio como en la forma en
que pueden ser vulnerados.61 El primero, según este autor, “corresponde
al derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre sí mismo,
meditar, orar, abrirse a la contemplación tanto interior como exterior. Eso
es indispensable para su pleno desarrollo, para su paz interior, para su
Ibídem, p. 66.
Ibídem, p. 67.
57
Ibídem, p. 68.
58
Ibídem, p. 69.
59
Ídem.
60
Cfr. Novoa Monreal, Eduardo, op. cit., nota 43, p. 47.
61
Ídem.
55
56
80
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
descanso y para su creatividad artística e intelectual”.62 El segundo, “consiste en el derecho de mantener fuera del conocimiento ajeno hechos o
actos que pertenecen a lo privado de una persona […]. Su esencia está
en la facultad de alejar del conocimiento de los demás lo concerniente a sí
misma que una persona desearía que fuera ignorado por otros”.63
Sin demérito de lo anterior, la postura con la que coincide en mayor
medida la presente investigación es desarrollada por Ernesto Garzón Valdés, quien sugiere una plausible distinción entre el ámbito público, el ámbito privado y el ámbito íntimo. El primero de ellos, a decir de Garzón
Valdés, se caracteriza por la libre accesibilidad de los comportamientos
y decisiones de las personas en sociedad;64 así, desde esta perspectiva,
puede decirse que el ámbito público se define a partir de la transparencia,
conformándose por todo aquello que está y debe permanecer sujeto al escrutinio general como materia base para la formación de la opinión pública.
Lo público, entonces, se concibe como aquello que es notorio o manifiesto
para la comunidad, siendo sabido o conocido por todos.
Por otro lado, el ámbito privado se posiciona como aquel espacio en
el que imperan los deseos y las preferencias individuales, consolidándose
como un requisito indispensable para el ejercicio de la libertad individual,
rasgo incontrovertible de la dignidad humana.65 Cabe destacar que este
segundo ámbito se coloca en un punto intermedio entre el ámbito público
y el ámbito íntimo, prevaleciendo en él una relativa opacidad; esto quiere
decir que la opacidad en lo privado, si bien no es tan elevada como se
exige que lo sea en lo íntimo, sí implica un considerable resguardo del conocimiento e intromisión ajenos con la finalidad de que las actividades que
en él se desarrollan sean llevadas a cabo sin interferencia alguna.
Las actividades que las personas desempeñan en la esfera privada
son ciertamente innumerables, las cuales poseen como punto de conexión
la abstención de la intromisión externa. Con el ánimo de esbozarlas, es
oportuno invocar la postura de Fernando Escalante Gonzalbo quien, en
este sentido, propone una “mínima cartografía del espacio privado” que
apunta a los criterios en los que dicha esfera se organiza. En una primera
categoría, Escalante Gonzalbo coloca la libertad de conciencia, que comIbídem, p. 48.
Ídem.
64
Cfr. Garzón Valdés, Ernesto, Lo íntimo, lo privado y lo público, México, 2005, p. 17. En este
sentido, Garzón Valdés dice que cuando las personas desempeñan algún cargo dotado de autoridad
político-jurídica, la publicidad de sus actos se consolida como un elemento esencial de todo Estado de
derecho. Esto es así, toda vez que cualquier miembro del cuerpo social posee la facultad de conocer
la forma en que se conducen quienes ejercen el poder público con el objeto de asegurar que sus
acciones conduzcan al bien común y, de no hacerlo, exigir que se tomen las medidas pertinentes a fin
de corregir los errores y sancionar los abusos que en ese orden se cometan. Ídem.
65
Ídem.
62
63
Universidad La Salle
81
Juan Ángel Arroyo Kalis
prende las creencias y prácticas religiosas, así como las ideas y convicciones mundanas que no guardan relación con la religión; posteriormente,
en segundo sitio, el autor contempla el ámbito de la actividad económica,
constituido por la libertad de trabajo, los derechos de propiedad y de contratación; finalmente, un tercer ámbito del espacio privado es el conformado
por la vida familiar, las relaciones personales y las decisiones concernientes a la salud y la vida cotidiana, dentro del cual hallan cabida las conversaciones, las llamadas telefónicas, las aficiones y el tiempo de ocio.66
Ahora bien, dentro del ámbito privado se sitúa otro entorno de aún
más estrechas y reducidas dimensiones. El ámbito íntimo es el espacio
de los pensamientos de cada persona, de la formación de decisiones, de
las dudas, de lo reprimido, de lo que no se expresa no sólo porque no se
desea, sino porque resulta inexpresable. Es importante hacer notar que lo
contenido en este tercer ámbito escapa por definición a cualquier tipo de
valoración moral, lo que propicia que sea en él en donde el individuo ejerza plenamente su autonomía personal, sin inhibiciones ni justificaciones
sobre el propio proceder.67
En consecuencia, el ser humano no puede prescindir de esta esfera,
toda vez que sin un espacio alejado de lo abrumador que puede llegar a
ser el ámbito público en las democracias modernas, estaría desprovisto de
la invaluable posibilidad de meditar sus acciones, acudir a la reflexión en
torno a distintos temas, cultivar su inteligencia, desarrollar sus talentos y,
en suma, valorar el trayecto que ha recorrido su vida y delinear el rumbo
que pretenda darle en el futuro. Todo esto resultaría imposible o de difícil
consecución si no se admitiera una separación definitiva (mas no absoluta) entre lo público, lo privado y lo íntimo.68
En oposición al ámbito público, el ámbito íntimo se caracteriza por
la opacidad, la soledad y el secreto. Sin embargo, el cerco que protege a la
intimidad (así como el que protege a la privacidad) puede ser removido
gradualmente por su titular a través del consentimiento expreso que permita a terceros conocer lo que acontece dentro de ella; de ahí que existan
Cfr. Escalante Gonzalbo, Fernando, El derecho a la privacidad, México, 2004, pp. 25, 28 y 31.
Cfr. Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., nota 64, pp. 15 y 16.
68
Sobre la sutil distinción que prevalece entre el ámbito privado y el ámbito íntimo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, en un loable criterio, ha establecido: “La vida se constituye por el ámbito
privado reservado para cada persona y del que quedan excluidos los demás, mientras que la intimidad se
integra con los extremos más personales de la vida y del entorno familiar, cuyo conocimiento se reserva
para los integrantes de la unidad familiar. Así, el concepto de vida privada comprende a la intimidad como
el núcleo protegido con mayor celo y fuerza porque se entiende como esencial en la configuración de la
persona, esto es, la vida privada es lo genéricamente reservado y la intimidad -como parte de aquéllalo radicalmente vedado, lo más personal; de ahí que si bien son derechos distintos, al formar parte
uno del otro, cuando se afecta la intimidad, se agravia a la vida privada”. Tesis 1a. CXLIX/2007, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVI, julio de 2007, p. 272.
66
67
82
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
individuos con un entorno íntimo más o menos restringido. En otras palabras, cada persona permitirá el acceso a su intimidad (y, por ende, a su
privacidad) en función de lo que le dicte su propia voluntad.
Al respecto, Marc Carrillo escribe con notable precisión:
[…] el derecho a la intimidad habilita a su titular para rechazar cualquier
intromisión sobre aquel ámbito de su vida privada que es inaccesible
a los demás si no es bajo su explícito consentimiento. Es también el
poder de oposición o rechazo frente a cualquier perturbación procedente del exterior, que suponga una invasión sobre aquel núcleo del
ámbito personal del que únicamente puede disponer su titular.69
VII. Derecho a la propia imagen
Retomando las valiosas aportaciones hechas por Giovanni Sartori en su
obra Homo videns,70 es dable aseverar que, en la era de lo que el autor denomina “revolución multimedia”, la imagen, dada su inmediata percepción
sensitiva, goza de una influencia indiscutible dentro de las sociedades modernas. Lo visual ha logrado instalarse en un sitio preponderante con relación a lo escrito y lo verbal, apuntalándose como el principal conducto de
información para millones de personas alrededor del mundo, cuestión a la
que han contribuido sobradamente los medios masivos de comunicación.
Derivado del escenario anterior, en donde imagen es información, y
aunado a la constante evolución tecnológica, la imagen de las personas
resulta severamente amenazada con motivo de la extrema facilidad con la
que terceros pueden disponer indebidamente de ella a través de numerosos recursos, desde los más elementales hasta los más avanzados.
De hecho, hoy en día, artefactos tan cotidianos como lo son los teléfonos celulares cuentan con cámaras fotográficas y de video que, junto
con una conexión a Internet, permiten, en cuestión de segundos, captar
y divulgar retratos de una persona en uno o varios portales de Internet,
menoscabando con ello un ámbito de libre determinación del individuo en
cuestión.
De ahí la imperiosa necesidad de preservar la imagen humana como
un elemento ineludible para el pleno desarrollo de la personalidad, entendiendo por aquélla la representación gráfica que, por cualquier medio, se
haga de la figura humana, la cual comprende, además del aspecto físico, los
69
70
Carrillo, Marc, op. cit., nota 43, p. 15.
Cfr. Sartori, Giovanni, Homo videns. La sociedad teledirigida, México, 2011.
Universidad La Salle
83
Juan Ángel Arroyo Kalis
elementos significativos que particularizan, identifican y diferencian a una
persona de otros semejantes que conforman el cuerpo social (nombre, voz,
gestos, etcétera).71 Así, la imagen humana se consolida como el canal esencial de exteriorización de la personalidad; más aún, se erige como una de las
herramientas fundamentales en el proceso comunicativo, siendo el mensaje
inicial que de forma implícita e instantánea se transmite entre dos personas.
En suma, la imagen humana debe ser entendida como un concepto integral,
cuyo titular, naturalmente, es el propio sujeto al que ésta hace cognoscible.
En razón de su naturaleza, la imagen humana posee un doble contenido. El contenido material, en primer término, se traduce en una representación sensible, esto es, en una entidad concreta con las cualidades
necesarias para ser percibida a través de los sentidos;72 en esta vertiente,
se desenvuelve la explotación económica o comercial del derecho a la propia imagen.73 El contenido inmaterial, por otro lado, apunta a un signo de
identidad e individualidad.74 Ambas facetas confluyen en la construcción
del concepto estudiado que, como se ha apuntado, demanda una cabal
protección frente a las vulneraciones de las que pueda ser objeto, tanto
por parte de la autoridad estatal como de los particulares.75
A raíz de lo expuesto, el derecho a la propia imagen se define como
la facultad de toda persona física para captar, reproducir y publicar, por
sí o por tercero, a través de cualquier medio, la representación gráfica de
su figura humana, la cual comprende, aparte del aspecto físico o corporal, todos los demás elementos significativos que la individualizan y hacen
reconocible en el entorno social. Este derecho de la personalidad, a contrario sensu, autoriza al titular del mismo a oponerse e impedir que dichos
actos de disposición parcial se lleven a cabo sin que medie su consenti71
La Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la
Propia Imagen en el Distrito Federal define a la imagen humana, en su artículo 16, como “la reproducción
identificable de los rasgos físicos de una persona sobre cualquier soporte material”. Esta definición
adolece de una mirada estrecha que circunscribe la imagen humana al aspecto físico o corporal, dejando
de lado todos los demás elementos que permiten identificar a una persona en lo particular.
72
Cfr. Azurmendi, Ana, El derecho a la propia imagen: su identidad y aproximación al derecho
a la información, Madrid, 1997, pp. 23 y 24.
73
Sobre la patrimonialización de la imagen humana, Humberto Nogueira Alcalá ha señalado
lo siguiente: “La facultad de consentir el uso de la propia imagen por terceros ha propiciado una
patrimonialización de la imagen insertándola en el tráfico jurídico. Las personas pueden disponer de
la propia imagen, pudiendo autorizar su captación, transmisión y publicación de ella, a título oneroso.
Esta perspectiva surge en aquellas profesiones o actividades que por su carácter específico implican
la toma o publicidad de la imagen como es el caso de deportistas destacados, artistas, modelos,
locutores de televisión, conductores de programas, actores, entre otros”. Nogueira Alcalá, Humberto, “El
derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”,
Ius et Praxis, Chile, 2007, p. 272.
74
Cfr. Azurmendi, Ana, op. cit., nota 72, p. 23.
75
Un análisis más detallado del doble contenido de la imagen humana puede verse en Íbidem,
pp. 22-29.
84
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
miento expreso que lo apruebe en condiciones específicas, el que deberá
ser interpretado restrictivamente en todo momento.
Es menester enfatizar que mediante el ejercicio de este derecho se
da lugar a la disposición de un determinado aspecto de la imagen humana, sin que ello implique, en ningún caso, la renuncia total de la misma, es decir, un acto de disposición absoluta. Asimismo, es de resaltar que
aquellas representaciones que requieran para su creación de cualquier
forma de mediación intelectual como sucede en el caso de las personificaciones artísticas, los retratos literarios o las caricaturas, quedan excluidas
del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen, especialmente en
tratándose de personas públicas o notoriamente conocidas.76
El derecho a la propia imagen ostenta una doble dimensión claramente visible dentro de la definición propuesta. Por un lado, la dimensión
positiva apela a la prerrogativa de actuar sobre la propia imagen en los
términos precisados o, en su caso, autorizar a un tercero a que lo haga,
ya sea con fines domésticos, comerciales o cualquier otro. Por otro, la
dimensión negativa responde a la prohibición de que terceros capten, reproduzcan y/o publiquen la imagen de una persona siempre que no exista
su aprobación expresa e inequívoca para tal efecto, salvaguardando con
ello un ámbito esencial para el desarrollo de la personalidad.77 Estos dos
aspectos se complementan y permiten forjar un concepto amplio de lo que
debe entenderse por derecho a la propia imagen; sin embargo, cabe señalar que ante las potenciales amenazas tecnológicas, la doctrina jurídica se
ha decantado, en mayor medida, por el estudio de la dimensión negativa.78
Ahora bien, un punto bastante discutible en este tema es el relativo a la posibilidad de admitir el consentimiento tácito en aras de permitir
la disposición de la imagen humana. La postura sostenida en la presente investigación rechaza lo anterior, toda vez que ello, se estima, abre la
puerta a interpretaciones abusivas que en última instancia culminen en la
violación impune del derecho a la propia imagen.79 Por tanto, el consentimiento otorgado tendrá que ser siempre claro, indubitable, estipulando,
cuando menos, el aspecto de la imagen que se pretenda utilizar, la finalidad destinada a éste, el tiempo de duración del acto de disposición, el
Cfr. Nogueira Alcalá, Humberto, op. cit., nota 73, p. 261.
Ibídem, p. 262.
78
Este doble frente es recogido por el artículo 17 de la Ley de Responsabilidad Civil para la
Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, que a la
letra dice: “Toda persona tiene derecho sobre su imagen, que se traduce en la facultad para disponer
de su apariencia autorizando, o no, la captación o difusión de la misma”.
79
En su artículo 18, la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida
Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal rechaza indirectamente la posibilidad de
admitir el consentimiento tácito en este tema, al establecer que constituye un acto ilícito “la difusión o
comercialización de la imagen de una persona sin su consentimiento expreso”.
76
77
Universidad La Salle
85
Juan Ángel Arroyo Kalis
medio o medios en los que se difundirá dicho aspecto y el contexto que lo
acompañará. Como afirma Vicente Herce de la Prada: “La eficacia del consentimiento debe ser contenida en los estrechos límites en que el mismo
consentimiento viene configurado”.80
Dicho consentimiento podrá revocarse en cualquier momento por el
titular del derecho, incluso cuando la imagen ya se haya divulgado, debiendo, necesariamente, indemnizar al tercero por los daños y perjuicios
que hubiese sufrido, es decir, por los gastos erogados para la captación,
reproducción o publicación de la imagen, así como por las expectativas
justificadas del provecho económico que podría haberse generado si se
hubiese cumplido con lo acordado. La indemnización, entonces, se concibe como una consecuencia lógica del ejercicio de la facultad de revocar el
consentimiento, cuyo propósito esencial consiste en compensar el menoscabo sufrido en el patrimonio de un tercero ante el incumplimiento de una
obligación pactada de forma libre con antelación y el beneficio económico
que el mismo dejó de percibir por dicha falta de cumplimiento.81
Sobra reiterar que el derecho a la propia imagen es un derecho autónomo. No obstante que guarde estrecha relación con el derecho al honor
y el derecho a la intimidad, es falso, como se ha llegado a asentar, que el
derecho a la propia imagen solamente pueda verse afectado como consecuencia de la vulneración de tales derechos de la personalidad.82 Aunque
no se desconoce la existencia de actos que produzcan una vulneración simultánea de los tres derechos, ello dista mucho de convertirse en una justificación para negar la independencia del primero. La afectación del derecho
a la propia imagen puede actualizarse per se, sin necesidad de comprobar
la sufrida en el derecho al honor y/o en el derecho a la intimidad en virtud de
un mismo acto. A este respecto, Fernando Herrero-Tejedor escribe:
[…] si bien el derecho a la propia imagen puede presentar concomitancias con el honor y la intimidad, en realidad se trata de un derecho
autónomo y diferenciado de los demás, que en muchos supuestos es
objeto de intromisiones ilegítimas que en nada vulneran el honor o la
intimidad, lo que confirma su condición de valor independiente.83
Herce de la Prada, Vicente, op. cit., nota 15, p. 55.
Cfr. Flores Ávalos, Elvia Lucía, “Derecho a la imagen y responsabilidad civil”, en Derecho civil
y romano. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, 2006, pp. 385 y 386.
82
Por ejemplo, Ferrara señala que la imagen no es protegida, por sí misma, como una
pertenencia o una emanación de la persona; la tutela de la imagen, de acuerdo con este autor, se
manifiesta como una forma o derivación de la protección del honor. Cfr. Castán Tobeñas, José, op.
cit., nota 4, p. 57. Por su parte, Bajo Fernández sostiene que el derecho a la propia imagen es una
manifestación concreta del derecho a la intimidad, de forma que para considerarlo lesionado basta
con que, sin consentimiento del titular, se haga pública una imagen del mismo que signifique una
intromisión en su esfera íntima. Cfr. Herrero-Tejedor, Fernando, op. cit., nota 10, p. 100.
83
Ídem.
80
81
86
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
Como tal, el derecho a la propia imagen no se encuentra previsto en la
Constitución mexicana. En este sentido, sería conveniente acudir al derecho constitucional comparado y seguir el ejemplo que ciertas normas constitucionales ofrecen al respecto, reconociendo en su contenido, de manera
expresa, el derecho a la propia imagen como un derecho autónomo.
Así, la Constitución de España prescribe en su artículo 18.1 lo siguiente: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a
la propia imagen”.84 La Constitución de Venezuela, por su parte, dispone en
su artículo 60 que “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor,
vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley
limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus
derechos”. La Constitución de Bolivia establece en su artículo 21, fracción segunda, que las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a “la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad”. Finalmente, la Constitución
de Ecuador reconoce y garantiza en su artículo 66, fracción 18, “El derecho al
honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona”.
Todas estas disposiciones, como es evidente, también habrán de servir de
pauta para incorporar el derecho al honor y el derecho a la intimidad en el
texto constitucional mexicano, a través de una futura reforma en la materia.
En lo que atañe al derecho internacional de los derechos humanos,
es debido decir que, conforme a una lectura superficial de los instrumentos
que se han venido analizando en apartados anteriores, tanto del ámbito
universal como del regional, no es posible vislumbrar el derecho a la propia imagen en ninguna de sus disposiciones. Sin embargo, haciendo uso
de la notable interpretación que en este contexto realiza Ana Azurmendi en
torno al contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así
como del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, puede concluirse que en realidad sí existe un reconocimiento implícito del multicitado
derecho en ambos documentos internacionales.
Azurmendi afirma que en la Declaración Universal de Derechos Humanos se proclaman de manera absoluta el derecho a la vida privada,
el derecho a la honra y el derecho a la información (los dos primeros en el
artículo 12; el tercero, en el artículo 19), mientras que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos este último derecho es contemplado
en su ejercicio concreto (artículo 19.3), planteándose así la coexistencia
que de hecho se da entre el derecho a la información y otros derechos; co84
Con base en este precepto de la Constitución española de 1978 se inaugura la protección
constitucional expresa del derecho a la propia imagen dentro del constitucionalismo occidental. Sobre
el tema, Rodrigues da Cunha e Cruz, Marco Aurélio, “El concepto constitucional del derecho a la
propia imagen en Portugal, España y Brasil”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política
y Humanidades, España, 2009, pp. 17-50.
Universidad La Salle
87
Juan Ángel Arroyo Kalis
existencia que hace que quien ejercite el derecho a la información lo haga
respetando los derechos de los demás, entre los que el Pacto cita, a modo
de ejemplo, el derecho a la reputación.85
Con la expresión “los derechos de los demás”, según la autora, se apunta, entre otros, al derecho a la vida privada, puesto que el Pacto se inspira
textualmente en la Declaración y su objetivo principal consiste, básicamente,
en garantizar su efectividad. Ahora bien, si dentro de esos “derechos de los
demás” de los que habla el Pacto no se contemplan ni la seguridad nacional,
ni el orden público, ni la salud pública, ni la moral pública, al estar expresamente mencionados en el inciso b) del artículo 19.3, cabría reflexionar cuáles
son los otros derechos, aparte de la vida privada, a los que el Pacto se está
refiriendo. Ante tal panorama, Azurmendi sostiene que tendría que estarse
aludiendo a, por lo menos, un derecho de características semejantes a los derechos al honor y a la vida privada, toda vez que, en sus palabras, “se ha querido separar en el texto los derechos de proyección personal de aquellos que
son prioritariamente comunitarios”. En ese orden de ideas, la autora concluye,
con razón, que el derecho más cercano al derecho al honor y al derecho a la
vida privada es, sin lugar a dudas, el derecho a la propia imagen.86
Una interpretación similar a la anterior es procedente en el caso de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Baste, para tal efecto,
remitirse a los preceptos regulatorios de los derechos al honor y a la vida
privada (artículo 11), así como del derecho a la información (artículo 13).
El derecho a la propia imagen, como cualquier otro, no puede ni debe
ser un derecho absoluto. Conjuntamente con el consentimiento otorgado, se han reconocido diversas excepciones (vinculadas estrechamente
con las libertades informativas) que legitiman intromisiones en su contra,
es decir, que justifican el descendimiento de las barreras de protección
del derecho con la intención de hacer primar el interés público. En esta
dirección, Manuel Iglesias Cubría considera como casos justificados de
exclusión del derecho a determinadas imágenes humanas, los siguientes:
a) la notoriedad de la persona; b) el ejercicio activo del oficio público; c)
la necesidad de justicia o de policía; d) los fines científicos, didácticos o
culturales, y e) la unión de la imagen humana a la reproducción de hechos,
sucesos o ceremonias de interés público o desarrollados en público.87
Cfr. Azurmendi, Ana, op. cit., nota 72, p. 101.
Ídem.
87
Cfr. Iglesias Cubría, Manuel, El derecho a la intimidad, Universidad de Oviedo, 1970, p.
37. Vicente Herce de la Prada, con sustento en el razonamiento de Iglesias Cubría, clasifica dichas
excepciones en subjetivas y objetivas. Las primeras, le son aplicables a determinadas personas de
carácter público, o sea, a las personas notorias y a las que desempeñan cargos públicos, mientras
que las segundas apuntan a toda clase de personas, sin atender a la celebridad de las mismas,
sino a consideraciones de carácter social, sugeridas por las exigencias de información pública (las
necesidades de justicia o de policía; los fines científicos, didácticos y culturales, y la reproducción de
85
86
88
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
En los dos primeros supuestos, el interés público radica en las funciones o actividades que tales sujetos desempeñan, así como en las circunstancias que los rodean, actualizándose una causa justificativa para captar, reproducir y publicar su imagen sin que sea indispensable contar con
su consentimiento. No obstante, cabe puntualizar que no toda imagen de
tales personas podrá ser objeto de disposición libre e ilimitada; para ello,
es menester que la misma posea una cercana relación con la actividad de
relevancia pública que precisamente da origen a la causa justificativa en
comento. En caso contrario, la intromisión será ilegítima y, consecuentemente, la disposición de la imagen carecerá de toda protección jurídica.
El tercer supuesto tiene que ver con la publicación del retrato de
quien se ha fugado de prisión o de un manicomio, o de personas que se
han extraviado o se encuentran desaparecidas, con el propósito esencial
de facilitar su búsqueda y pronta localización;88 en esta hipótesis se incluyen, además, las imágenes plasmadas en identificaciones expedidas por
la autoridad pública, tales como el pasaporte, la credencial para votar y la
licencia de conducir, entre otras.89 Empero, lo que con sustento en esta
causa no puede aceptarse, a riesgo de distorsionarla, es la difusión de la
imagen de personas que han sido simplemente detenidas por la policía y
puestas a disposición del Ministerio Público, respecto de las cuales no se
ha desarrollado la investigación correspondiente, ni mucho menos dictado
sentencia de autoridad judicial que determine su situación jurídica.
En México la situación es de tal gravedad que la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal destinó su Recomendación 3/2012 al
tema, puntualizando que este tipo de prácticas se traducen en “un acto
ilegal y arbitrario que atenta contra los derechos de las víctimas y de las
personas probables responsables”.90 En esta línea, la Comisión añade con
sobrada razón que:
En un Estado democrático de derecho, la política criminal no debe estar
basada en el atropello de los derechos de un sector de la población en
aras de la vigencia de los derechos de otro. El reto del gobierno ante
esta situación es precisamente mantener vigente esa endeble línea
que separa la legalidad y racionalidad de la ilegalidad y arbitrariedad.
La investigación científica y profesional del delito, sumado al respeto
irrestricto de las reglas del debido proceso y garantías judiciales, son
las únicas vías de garantizar a las víctimas del delito un verdadero
acceso a la justicia que conlleve a la sanción de los responsables y
la imagen unida a hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que se desarrollen en
público). Cfr. Herce de la Prada, Vicente, op. cit., nota 15, p. 56.
88
Cfr. Iglesias Cubría, Manuel, op. cit., nota 87, p. 40.
89
Cfr. Herce de la Prada, Vicente, op. cit., nota 15, p. 61.
90
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Recomendación 3/2012, 26 de marzo
de 2012, p. 59. Disponible en: www.cdhdf.org.mx. Consultada el 25 de abril de 2015.
Universidad La Salle
89
Juan Ángel Arroyo Kalis
la reparación del daño ocasionado y, que las personas responsables
sean sancionadas como consecuencia de un juicio justo.91
De tal suerte, pese a que la sociedad requiera estar informada de lo
que sucede en su entorno, los medios de comunicación no pueden valerse de esta situación para utilizar deliberadamente la imagen de las personas sobre las cuales no se ha acreditado responsabilidad penal alguna, señalándolas, en complicidad con las autoridades encargadas de la
persecución e investigación del delito, y en flagrante violación del principio
de presunción de inocencia (entre otros), como responsables de la comisión de un delito ante la opinión pública.92
Como cuarto supuesto se colocan los fines científicos, didácticos
o culturales. Iglesias Cubría es contundente al determinar que en estos
casos no existe excepción que valga, puesto que, según él, “Es evidente
que cuanto contribuya a la ciencia o su divulgación, a la enseñanza o al
arte, puede reproducirse sin merma de la discreción debida”.93 No obstante lo anterior, se considera que en el presente supuesto tendría que hacerse una minuciosa valoración de la aportación que tal empleo de la imagen
humana brindara a la ciencia, a la enseñanza o a la cultura, adoptándose
las medidas que deriven necesarias con el objeto de generar el menor
agravio posible en la esfera jurídica del individuo en cuestión.
El quinto y último supuesto aborda los hechos, sucesos o ceremonias de
interés público, o desarrollados en público. En concreto, la obtención, reproducción y difusión de la imagen humana es admisible sin el consentimiento de
su titular cuando la primera se halla inserta en el paisaje, escenario o marco
que cobija al acontecimiento de interés público o desarrollado en público, ostentando, por ende, un carácter secundario. Así, la razón que propicia la atención de terceros es el evento en sí mismo considerado y no las personas en
lo particular que participan en él, las que conforman una parte accesoria del
entorno en el que el primero tiene lugar. Pero si la imagen de una persona es
sacada de contexto, erigiéndose como motivo específico de atención, entonces la causa en comento no será aplicable y, en todo caso, resultará ineludible
obtener la autorización del individuo para disponer de aquélla.94
Ibídem, p. 60.
En abono de lo mencionado, la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho
a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal enuncia, en el párrafo tercero del
precepto 26, que: “Mientras no sea condenado por sentencia ejecutoriada, el probable responsable
tiene derecho a hacer valer el respeto a su propia imagen”.
93
Iglesias Cubría, Manuel, op. cit., nota 87, p. 41. En coincidencia, el artículo 27 de la Ley de
Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen
en el Distrito Federal dice: “No se reputarán intromisiones ilegítimas […] cuando predomine un interés
público, histórico, científico o cultural”.
94
Acerca de los supuestos primero, segundo y quinto, el artículo 19 de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito
91
92
90
Facultad de Derecho
Los Derechos de la Personalidad
Lo que se acaba de exponer no descarta, de ninguna manera, que
cualquier controversia jurídica que se genere en torno al derecho a la propia imagen sea analizada y valorada a la luz de las particularidades del
propio caso por la autoridad que deba resolver. En éste como en muchos
otros temas del ámbito jurídico no hay fórmulas absolutas e inequívocas,
aplicables a todos los casos sin excepción. Por tanto, lo que se pretende con lo expuesto en párrafos anteriores es simplemente marcar pautas
mínimas que permitan comprender la esencia de este derecho, así como
sus alcances, pero invariablemente la autoridad judicial habrá de jugar un
papel de fundamental importancia debiendo estudiar, detenida y prudentemente, las características del asunto específico en aras de solucionar
adecuadamente la controversia respectiva.
VIII. Bibliografía
Álvarez Ledesma, Mario I., Acerca del concepto “Derechos Humanos”, México, McGraw-Hill, 2003.
Azurmendi, Ana, El derecho a la propia imagen: su identidad y aproximación
al derecho a la información, Madrid, Civitas, 1997.
Brebbia, Roberto H., El daño moral, Buenos Aires, Orbi, 1967.
Carrillo, Marc, El derecho a no ser molestado. Información y vida privada,
Navarra, Thomson-Aranzadi, 2003.
Castán Tobeñas, José, Los derechos de la personalidad, Madrid, Reus, 1952.
Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, 2ª. Buenos Aires, ed., Astrea,
1995.
Escalante Gonzalbo, Fernando, El derecho a la privacidad, México, IFAI, 2004.
Fariñas Matoni, Luis María, El derecho a la intimidad, Madrid, Trivium, 1983.
Flores Ávalos, Elvia Lucía, “Derecho a la imagen y responsabilidad civil”, en,
Derecho civil y romano. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Jorge Adame
Goddard (coord.), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006.
Federal señala: “La imagen de una persona no debe ser publicada, reproducida, expuesta o vendida
en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que dicha reproducción esté justificada por
la notoriedad de aquélla, por la función pública que desempeñe o cuando la reproducción se haga en
relación con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público
y sean de interés público”. Asimismo, el precepto 21 revela, en su primera y tercera fracción, que: “El
derecho a la propia imagen no impedirá: I. Su captación, reproducción o publicación por cualquier
medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público que sean
de interés público […] III. La información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la
imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria”.
Universidad La Salle
91
Juan Ángel Arroyo Kalis
Garzón Valdés, Ernesto, Lo íntimo, lo privado y lo público, México, IFAI, 2005.
Texto publicado originalmente en la revista Clases de Razón Práctica, Madrid, núm.
137, noviembre de 2003.
Gutiérrez y González, Ernesto, El Patrimonio. El Pecuniario y el Moral o
Derechos de la Personalidad y Derecho Sucesorio, México, 4ª ed., Porrúa, 1993.
Herce de la Prada, Vicente, El derecho a la propia imagen y su incidencia en
los medios de difusión, Barcelona, José María Bosch, 1994.
Herrero-Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, 2ª
edición, COLEX, 1994.
Iglesias Cubría, Manuel, El derecho a la intimidad, España, Universidad de
Oviedo, 1970.
López Jacoiste, José Javier, Una aproximación tópica a los derechos de la
personalidad, Anuario de Derecho Civil, Madrid, Instituto Nacional de Estudios
Jurídicos, 1986.
Nogueira Alcalá, Humberto, “El derecho a la propia imagen como derecho
fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”, en Ius et Praxis, Chile,
año/vol. 13, núm. 2, 2007.
Novoa Monreal, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de información: un conflicto de derechos, México, 6ª ed., Siglo XXI, 2001.
Ochoa Olvera, Salvador, La demanda por daño moral, México, 2ª ed., Montealto, 1999.
Parra Trujillo, Eduardo de la, “Los derechos de la personalidad: teoría
general y su distinción con los derechos humanos y las garantías individuales”, en
Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, núm. 31, 2001.
Pérez Fuentes, Gisela María, “Evolución doctrinal, legislativa y jurisprudencial de los derechos de la personalidad y el daño moral en España”, en Revista
de Derecho Privado, México, nueva época, año III, núm. 8, mayo-agosto de 2004.
Rebollo Delgado, Lucrecio, El derecho fundamental a la intimidad, Madrid,
Dykinson, 2000.
Risso Ferrand, Martín J., “Algunas reflexiones sobre los derechos al honor,
a la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa”, en Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2002.
Warren, Samuel y Brandeis, Louis, El derecho a la intimidad, Madrid, Civitas, 1995.
Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2ª
edición, 1ª reimp., Astrea, 1993.
92
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
José Antonio Rumoroso Rodríguez*
A mi amada esposa Valentina Vázquez de Rumoroso
y a mi hijo José Antonio Rumoroso Vázquez
Con respeto a Don Francisco Cuevas Godínez
Resumen
El recurso administrativo es el instrumento jurídico con el que cuentan
los gobernados para ejercer control de la legalidad sobre los actos de
la Administración que permite el restablecimiento de la legalidad si ha
sufrido el gobernado alguna alteración en su esfera jurídica.
Abstract
The administrative appeal is a juridical instrument with which the governed have to exercise control of the legality of acts of government that
allows the restoration of legality if the governed has been affected in its
legal sphere.
Palabras Clave: Acto administrativo, Recurso, Principio de Legalidad, Jurisprudencia, Constitución.
Keywords: Administrative Act, Appeal, Principle of Legality, Jurisprudence, Constitution.
* Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, Campus FES Aca
tlán, egresado de la Licenciatura en Filosofía de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de
la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]
Universidad La Salle
93
José Antonio Rumoroso Rodríguez
Introducción
La preocupación de la sociedad en cuanto a que los actos administrativos
emanados de la autoridad deben ser emitidos con estricto apego a la ley
preservando así el Estado de Derecho, es un tema de gran importancia en
la actualidad, en virtud que es una herramienta al alcance del gobernado
para enfrentar las actuaciones de las autoridades administrativas, con lo
que se ven robustecidos los medios de defensa al alcance de aquél.
En ese sentido, se ha reconocido la necesidad de evitar un recargo en las labores de los órganos jurisdiccionales en el entendido que los
actos de los inferiores deben estar sujetos a revisión por las autoridades
superiores, por ello el marco jurídico dota a los particulares de recursos o
medios de defensa ante la propia administración pública por virtud de los
cuales pueda lograrse la nulificación de los actos o resoluciones dictadas
con violación a la ley aplicada.
En un Estado de Derecho, es imperativo que exista un control de la
legalidad sobre los actos de la autoridad administrativa, a fin de que se
encuentren en consonancia con las leyes que los rigen y permita a los particulares, cuyos intereses puedan resultar lesionados por las violaciones
que a las mismas se comentan, tener una adecuada protección en sede
administrativa.
Así la justificación de los actos de la Administración Pública Federal
está contenida en la ley, debido a que la Constitución exige determinada
forma jurídica, de la cual deben estar revestidos todos los actos administrativos.
En relación con lo anterior el maestro Emilio Margain Manautou, señala: “Los actos de la administración pública deben estar fundados en leyes
y ordenamientos tales que resistan un análisis frente a la Carta Magna del
país, o en otros términos, que la administración debe sustentar su actuación frente a los particulares en la legalidad de sus actos”.1
Ante tal circunstancia, el legislador incorporó sistemas de control de
la legalidad de tales acciones, a fin de darle oportunidad al particular
de protegerse.
A dichos controles o medios de defensa, que los gobernados tienen
la posibilidad de hacer valer ante la propia autoridad administrativa genéricamente se les denomina recursos administrativos.2
1
Margain Manautou, Emilio, El Recurso Administrativo en México. Estudios jurídicos, México,
1985, p. 13.
2
Rodríguez Lobato, Raúl, Derecho Fiscal, México, 2013, pp. 249.
94
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
En tal orden de ideas, el recurso administrativo es una manera de
ejercer control de legalidad sobre los actos de la Administración que permite, a la vez, el restablecimiento de esa legalidad si ha sufrido el gobernado
alguna alteración indebida.
Es a través de estos medios de defensa legalmente establecidos y al
alcance de los particulares, que se da la oportunidad de obtener la anulación de los actos dictados con violación de la ley aplicada.
1. Concepto de recursos
Emilio Margain Manautou, conceptualiza al recurso administrativo en el
siguiente sentido:
…es todo medio de defensa al alcance de los particulares para impugnar ante la Administración Pública los actos y resoluciones por ella dictados en perjuicio de los propios particulares, por violaciones al ordenamiento aplicado o falta de aplicación de la disposición debida.3
En el derecho argentino, Armando Canosa señala que los recursos
administrativos son los medios de protección del individuo para impugnar
los actos lato sensu y hechos administrativos que lo afectan, y defender
sus derechos frente a la Administración.
Canosa reitera que cabe distinguir los recursos en el procedimiento
administrativo y en el proceso judicial. Los recursos existentes contra la
actividad administrativa se dividen en:
a) Administrativos, y
b) Judiciales (que a su vez cabe distinguir según sean acciones o “recursos directos” y que pueden ser más o menos amplios según los
distingan las leyes o códigos procesales administrativos o “contencioso-administrativos”).4
Es de mencionar que los recursos administrativos también resultan
procedentes en contra de los actos emitidos por entidades que forman
parte de la Administración Pública Paraestatal, como se apunta en el apartado 1.3 Clasificación de los recursos, del presente tema.
3
4
Margain Manautou, Emilio, El Recurso Administrativo, México, 2013, p. 18.
Canosa, Armando N., Los recursos administrativos, Buenos Aires, 1996, p. 59.
Universidad La Salle
95
José Antonio Rumoroso Rodríguez
a) Ventajas y desventajas de los recursos administrativos
En la práctica, los recursos administrativos tienen ventajas y desventajas
que bien pueden limitar o fomentar su empleo:
Entre las primeras se pueden destacar las siguientes:
1. Permite corregir a la autoridad, en vía de control interno, errores
administrativos, sin que otras instancias se percaten de ellos.
2. Proporciona a la autoridad un conocimiento pleno de la inexacta
aplicación de las leyes y procedimientos administrativos.
3. Se evita recargar de trabajo a instancias de naturaleza judicial,
caso de los tribunales administrativos actuando éstos en vía de
control externo.
4. Las instancias se resuelven, presumiblemente, en forma más rápida.
5. Es un instrumento eficaz del gobernado hacia las autoridades administrativas, para el control de la legalidad.
6. Evita al gobernado un conflicto, en atención que su interposición
es sencilla y sin entrar en tecnicismos.
En relación con el tema, el maestro Emilio Margain agrega que las
ventajas del recurso son bastante interesantes, tales como ser un medio
de control de legalidad, lavado de conciencia (“lavar la ropa sucia”)5 por
parte de la autoridad y, en la mayoría de los casos, una opción para poder
evitar llegar a una instancia superior, en donde seguramente los gastos
serian demasiado elevados, ocasionando un detrimento económico importante para el afectado.
De esa manera, los recursos proporcionan a los gobernados y a la
propia autoridad administrativa, la oportunidad de subsanar, mediante reglas jurídicas prestablecidas, las actuaciones y resoluciones contrarias a
derecho, en aras de preservar el principio de legalidad que deben observar
todas las autoridades.
En atención con lo anteriormente señalado, los Recursos Administrativos son medios que tienen a su alcance los particulares para rebatir,
ante la propia autoridad, los actos o resoluciones dictados por ella y que le
provoquen o acarreen un perjuicio, ya sea por la aplicación indebida de la
ley, la no aplicación o la inexacta aplicación, o bien por arbitrariedades del
funcionario que los realizó o los emitió.
5
96
Op. cit., pp.18-19.
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
Así, se puede hablar de que en el recurso administrativo se busca
dirimir una controversia; un punto de desacuerdo que se le da a conocer a
la autoridad ejecutante antes de acudir a instancias superiores.
Otra de las ventajas que encontramos al interponer recursos administrativos, concretamente el recurso de revocación, es la posibilidad
que tiene el gobernado de ofrecer pruebas en el recurso, adicionales a las que
exhibió ante la autoridad recurrida en el procedimiento origen de la resolución controvertida mediante el referido medio de defensa.
Cabe mencionar que la mencionada prerrogativa de ofrecimiento de
pruebas es una excepción a las reglas generales que rigen los procedimientos contenciosos administrativos, para efecto de cumplir con los objetivos que buscan los recursos administrativos, a saber:
a) Procurar la solución de las controversias fiscales en sede administrativa con la mayor celeridad posible.
b) Evitar su impugnación en sede jurisdiccional para que la autoridad
administrativa ejerza cualquiera de las acciones inherentes a sus
facultades de comprobación y supervisión, para compulsar la información obtenida con la proporcionada por el recurrente.
c) Que la autoridad administrativa resuelva el recurso con la competencia legal necesaria y los elementos humanos y materiales que
son propios de la administración pública.
Lo anterior, se desprende del análisis que efectuó la Segunda Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto del principio de Litis
Abierta y que se encuentra reflejado en la jurisprudencia 2a./J. 73/2013
(10a.), misma que a continuación se reproduce:
JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE LITIS ABIERTA QUE LO RIGE, NO IMPLICA PARA EL ACTOR UNA NUEVA OPORTUNIDAD DE OFRECER LAS PRUEBAS QUE, CONFORME A LA LEY, DEBIÓ
EXHIBIR EN EL PROCEDIMIENTO DE ORIGEN O EN EL RECURSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE, ESTANDO EN POSIBILIDAD LEGAL DE
HACERLO [MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 69/2001 (*)].
Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifica la jurisprudencia referida, al considerar que el principio de litis abierta
derivado del artículo 1o. de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo cobra aplicación únicamente cuando la resolución dictada en un procedimiento administrativo se impugna a través del recurso administrativo procedente, antes de acudir ante el Tribunal Federal
de Justicia Fiscal y Administrativa, y se traduce en la posibilidad para
el actor de formular conceptos de impugnación no expresados en
Universidad La Salle
97
José Antonio Rumoroso Rodríguez
el recurso, pero tal prerrogativa no implica la oportunidad de exhibir en
juicio los medios de prueba que, conforme a la ley, debió presentar en el procedimiento administrativo de origen o en el recurso
administrativo respectivo para desvirtuar los hechos u omisiones
advertidos por la autoridad administrativa, estando en posibilidad
legal de hacerlo. De haber sido esa la intención del legislador, así lo
habría señalado expresamente, como lo hizo tratándose del recurso
de revocación previsto en el Código Fiscal de la Federación en
el que, por excepción, se concede al contribuyente el derecho de
ofrecer las pruebas que por cualquier motivo no exhibió ante la
autoridad fiscalizadora, para procurar la solución de las controversias fiscales en sede administrativa con la mayor celeridad posible y evitar su impugnación en sede jurisdiccional, esto porque la
autoridad administrativa puede ejercer cualquiera de las acciones
inherentes a sus facultades de comprobación y supervisión, como
lo es, entre otras, solicitar información a terceros para compulsarla
con la proporcionada por el recurrente o revisar los dictámenes
emitidos por los contadores públicos autorizados, lo que supone
contar con la competencia legal necesaria y los elementos humanos y materiales que son propios de la administración pública. Por
tanto, tal prerrogativa no puede entenderse extendida al juicio contencioso administrativo, pues no sería jurídicamente válido declarar la nulidad de la resolución impugnada con base en el análisis de pruebas que
el particular no presentó en el procedimiento de origen o en el recurso
administrativo, estando obligado a ello y en posibilidad legal de hacerlo,
como lo prescribe el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al indicar que los gobernados deben conservar
la documentación indispensable para demostrar el cumplimiento de las
disposiciones fiscales y exhibirla cuando sea requerida por la autoridad
administrativa en ejercicio de sus facultades de comprobación. Estimar lo contrario significaría sostener que el Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa puede sustituirse en las facultades propias de la
autoridad fiscal y declarar la nulidad de sus actos por causas atribuibles
al particular.6 (Énfasis añadido)
De la misma jurisprudencia antes transcrita se desprende el contenido del principio de Litis Abierta, el cual también consideramos como ventaja de la interposición de los recursos administrativos.
El principio de Litis Abierta, consiste en la posibilidad para el actor de
formular conceptos de impugnación no expresados en el recurso administrativo, por lo que es un derecho que tienen los gobernados al promover el
juicio contencioso administrativo en contra de la resolución emitida en
el medio de defensa promovido en sede administrativa.
6
Jurisprudencia: 2a./J. 73/2013 (10a.), emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XXII,
julio de 2013, Tomo I, p. 917.
98
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
No obstante lo anterior, es una ventaja de los recursos administrativos, ya que, si bien es cierto que la figura se encuentra prevista en el
artículo 1º de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo,
la misma sería nugatoria o no podría hacer valer sin la interposición previa
del recurso administrativo.
Por lo tanto, en el presente tema únicamente se hace mención de la
misma, ya que posteriormente se analizará a profundidad en el apartado
correspondiente.
Por lo tocante a las desventajas, se pueden citar las siguientes:
1. En muchos casos los servidores públicos que conocen el recurso,
le dan la razón a la propia autoridad administrativa, por lo que el
gobernado considera que el recurso puede traducirse en una pérdida de tiempo.
2. En innumerables ocasiones, la autoridad omite resolver el recurso
planteado, porque debe darle la razón al recurrente y opta por retardar su resolución.
3. No obstante que para interponer un recurso no se exigen requisitos exagerados, es de señalarse que si existen ciertos tecnicismos
jurídicos de forma y fondo, lo que vuelve un poco riesgoso su agotamiento por personas que no los conocen a plenitud.
Además en un sector importante de la doctrina, se resta trascendencia a los recursos administrativos que califican de meras revisiones de la
propia autoridad que generó el acto impugnado y hasta los tilda de insignificantes.
2. Naturaleza de los recursos
Como se ha visto, el recurso administrativo es un medio de defensa al
alcance de los particulares ante la administración pública, en la que el conflicto deberá dirimir más cuestiones o situaciones de hecho que de derecho, libre de todo tecnicismo, como discuten previamente dos particulares
antes de acudir a juicio a resolver su controversia.
El Maestro Margain Manautou, estima que la naturaleza del recurso
administrativo es eminentemente técnico jurídico.
Universidad La Salle
99
José Antonio Rumoroso Rodríguez
Algunos estudiosos han restado importancia a los recursos administrativos, argumentando que al resolverlos, la autoridad omite estudiar de
fondo la cuestión legal que dio origen a la controversia y solamente busca
esclarecer de forma la situación que se presenta.
Aunado a ello, sostienen que los recursos administrativos resultan
poco significativos ya que en la actualidad la mayoría de ellos son considerados por la legislación como medios de defensa optativos; lo cual
trae como resultado que se permitan realizar correcciones en cuanto a la
formulación de agravios formulados en el recurso, posteriormente y en una
instancia jurisdiccional.
Por lo tanto, acorde a lo argumentado por diversos doctrinarios, los
gobernados tendrán mayores incentivos a promover directamente el juicio
contencioso administrativo directamente ante el órgano jurisdiccional, sin
antes acudir al recurso administrativo.
En el mismo sentido, el maestro Gabino Fraga,7 citando al autor García Oviedo, precisa:
Los recursos administrativos directos o de alzada no constituyen verdaderos juicios. Son meras revisiones que de sus actos efectúa la propia
Administración para deshacer sus errores, si los hubiere. Falta en ellos
la verdadera controversia, la discusión. El particular reclama, aduciendo en verdad, los fundamentos legales pertinentes. La Administración
penetra, asimismo, en el fondo de la reclamación y resuelve según
derecho; más lo proveído por ella es resultado de una mera labor de
revisión, en que ha faltado la controversia ordenada y profunda del
juicio. De aquí su insignificancia.
Con base en lo anterior, se podría concluir que los recursos administrativos carecen de importancia, al no ser verdaderos juicios y carecer de una
controversia ordena y profunda, situaciones que sí se dan en los juicios.
Sin embargo, como veremos más adelante, sí existen diversas ventajas de los recursos administrativos, respecto de los juicios, de ahí que se
justifique su existencia. Aunado a ello, en el presente tema podremos observar la relevancia que tienen estos medios de defensa en el orden jurídico mexicano, la cual, lejos de ser insignificante, ha crecido en importancia.
El estudio realizado por el maestro Gabino Fraga sobre los recursos
administrativos, también nos ayuda a determinar que estos son una defensa de los intereses del promoverte directamente ante el Estado, por lo que
no se trata de un litigio de partes en pugna, es decir, no existe litis.
7
100
Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, México, 2012, pp. 437 y 438.
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
En relación con lo apuntado, Alfonso Nava Negrete señala: “Es el
recurso administrativo un procedimiento desarrollado en la esfera de la
administración y no un proceso promovido ante un tribunal”.8
El mismo autor agrega: “La administración actuará conforme a derecho pero su función en el recurso administrativo es hacer un nuevo examen del acto impugnado, que bien puede hacerlo ante los imperativos de
la norma legal o ante la realidad de los hechos, para ajustarlo a ellos”.9
De lo dicho por Nava Negrete, se desprenden características importantes del recurso administrativo, como:
a) Que ha de hacerse valer ante la autoridad cuya resolución o actos
se pretende impugnar con el mismo; y
b) que con el mismo se pretende motivar a la responsable a que
antes estudió, a efecto de que emita diversa resolución, que según
el promovente se ajuste a derecho, y, consecuentemente, le libere
de la situación en que la anterior lo ha puesto.
Tomando en consideración lo señalado anteriormente, y a manera de
conclusión, podemos señalar que los recursos administrativos son revisiones que de sus actos efectúa la Administración para corregir la inexacta
interpretación y aplicación de la ley.
Ahora bien, como se mencionó en el presente apartado y contrario a
lo expuesto por algunos estudiosos, consideramos que los recursos administrativos son importantes y resultan trascendentes como medios de defensa del gobernado, así como medios del control de legalidad, de acuerdo con lo expuesto a continuación:
b) Trascendencia de los recursos administrativos
Cuando se da la circunstancia que presupone la motivación del recurso,
el interés jurídico del recurrente es manifiesto y procede el recurso, con
todas las consecuencias legales que prevén las leyes de la materia.
Nuestra Constitución es precisa en lo que a la defensa de los intereses de los agraviados se refiere, el contenido del artículo 16 no deja lugar
a duda del propósito que el Constituyente tuvo al redactarlo: “Nadie puede
8
Nava Negrete, Alfonso, Derecho Procesal Administrativo, México, 1959, p. 88; véase igualmente
Margain Manautou, Emilio, Introducción al Derecho Tributario Mexicano, México, 1969, p. 158.
9
Ibídem, p. 88.
Universidad La Salle
101
José Antonio Rumoroso Rodríguez
ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones,
sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal del procedimiento”.
Cualquier violación al precepto constitucional aludido amerita recurso, perfectamente fundado.
Se constituye así, el recurso administrativo en un instrumento de control de los actos y resoluciones de la autoridad, los que de acuerdo con la
Constitución han de ajustarse al principio de legalidad, so pena de resultar
ineficaces jurídicamente.
Por lo anterior, es que consideramos que el recurso administrativo sí
resulta procedente al ser un medio de control de la legalidad de los actos
de las autoridades administrativas.
c) Importancia del recurso administrativo
La importancia del recurso administrativo radica en que normalmente la
ley establece que es improcedente acudir ante los organismos jurisdiccionales, si en el orden administrativo existe algún medio de defensa que
permita al gobernado obtener la anulación del acto administrativo y legal.
Por ejemplo, específicamente en el campo Tributario el artículo 8 de
la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo señala:
Artículo 8o. Es improcedente el juicio ante el Tribunal en los casos, por
las causales y contra los actos siguientes: (…)
VI. Que puedan impugnarse por medio de algún recurso o medio de
defensa, con excepción de aquéllos cuya interposición sea optativa.
El artículo señala la improcedencia del juicio ante el Tribunal Federal
de Justicia Fiscal y Administrativa contra actos que puedan impugnarse
por medio de algún recurso o medio de defensa, con excepción de aquellos casos cuya interposición es optativa. Disposición que en ese sentido
se establece en la Nueva Ley de Amparo en su artículo 6, fracción XIV el
cual a la letra señala:
Artículo 61. El juicio de amparo es improcedente: (…)
XIV. Contra normas generales o actos consentidos tácitamente, entendiéndose por tales aquéllos contra los que no se promueva el juicio de
amparo dentro de los plazos previstos.
102
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
No se entenderá consentida una norma general, a pesar de que siendo
impugnable en amparo desde el momento de la iniciación de su vigencia no se haya reclamado, sino sólo en el caso de que tampoco se haya
promovido amparo contra el primer acto de su aplicación en perjuicio
del quejoso.
Cuando contra el primer acto de aplicación proceda algún recurso
o medio de defensa legal por virtud del cual pueda ser modificado,
revocado o nulificado, será optativo para el interesado hacerlo valer
o impugnar desde luego la norma general en juicio de amparo. En el
primer caso, sólo se entenderá consentida la norma general si no se
promueve contra ella el amparo dentro del plazo legal contado a partir
del día siguiente de aquél al en que surta sus efectos la notificación de
la resolución recaída al recurso o medio de defensa, si no existieran
medios de defensa ordinarios en contra de dicha resolución, o de la
última resolución recaída al medio de defensa ordinario previsto en ley
contra la resolución del recurso, aun cuando para fundarlo se hayan
aducido exclusivamente motivos de ilegalidad.
Si en contra de dicha resolución procede amparo directo, deberá estarse a lo dispuesto en el capítulo respectivo a ese procedimiento; (…)
(Énfasis añadido)
3. Clasificación de los recursos
Agustín A. Gordillo, citando al maestro Gonzalo Armienta10 señala una triple clasificación:
a) Por su origen expreso, es decir por su comienzo o causa que lo
desencadena, así como su procedencia y cumplimiento forzoso
según sea el caso, en otras palabras los elementos esenciales
contemplados en un ordenamiento legal;
b) Por su origen reglamentario, atendiendo a los requisitos de su procedencia y el procedimiento al cual se deben ceñir atendiendo a la
ley de la materia; y
c) Por su origen analógico e interpretativo, en nuestro país de forma
alguna pueden aplicarse recursos por analogía, toda vez que en
cada ordenamiento la naturaleza y los requisitos para su interposición y procedencia es única, por lo cual ninguna autoridad admi-
10
Armienta Hernandez, Gonzalo, Tratado teórico-práctico de los recursos administrativos,
México, 1997, pp. 53 y 54.
Universidad La Salle
103
José Antonio Rumoroso Rodríguez
nistrativa puede por motu proprio realizar una aplicación supletoria
o por analogía de un recurso administrativo.
Héctor Escola los divide en función de su finalidad, en “recursos de
juridicidad y de oportunidad”.11
Antonio Carrillo Flores, hace una doble clasificación del recurso administrativo, el que se plantea ante la propia autoridad emisora del acto y que
denomina “de oposición y el que se interpone ante la autoridad superior de
la que haya emitido el acto, el cual se llama recurso jerárquico”.12
Finalmente, traemos a colación la clasificación que ofrece Emilio Margain, quien nos dice que los recursos podrán clasificarse de la siguiente
manera:13
1. En atención a la autoridad ante quien se interpone, existen tres
clases de recursos:
i)Los que se promueven ante la misma autoridad que emitió
el acto.
ii)Los que proceden ante el superior jerárquico.
iii)Los que conoce una comisión o dependencia especial.
2. En atención a la persona que lo interpone:
i)
Directo, cuando el promovente tiene interés legítimo directo
sobre el acto, es decir, es promovido por el titular de la resolución emitida por la autoridad administrativa.
ii)Indirecto, cuando el promovente tiene interés legítimo indirecto, porque sus intereses resultan afectados por el acto.
3. En atención al objeto que se persigue:
i)
Reconsideración, con la interposición de este recurso se
busca la que la autoridad administrativa emita un nuevo pronunciamiento, o en palabras del maestro Margain “vuelva a
juzgarla”.
ii)Revocación, busca dejar sin efectos el acto recurrido.
Escola Héctor Jorge, Recursos Administrativos, México, 1994, p. 240.
Carrillo Flores Antonio, La defensa jurídica frente a la administración pública, México, p. 110.
13
Margain Manautou, Emilio, El Recurso Administrativo en México, México, 2014, pp. 28-40.
11
12
104
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
En nuestra legislación, concretamente en materia fiscal, encontramos
al recurso de revocación que tiende a combatir actos emitidos por las autoridades fiscales federales, cuya naturaleza y principios se encuentran
establecidos en el Código Fiscal de la Federación, los cuales se estudiarán más adelante.
iii)Revisión, con este recurso se somete a estudio de la autoridad la resolución para corregirla.
En el ámbito plenamente administrativo, encontramos al recurso de
revisión, previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, medio
de defensa que resulta procedente en contra de los actos emitidos tanto
por la Administración Pública Centralizada, así como por los organismos
descentralizados de la Administración Pública Federal.
Ello, en virtud de que dichos entes de derecho público tienen como
objeto fundamental y principal la prestación de un servicio público, el cual
puede corresponder a ciertas áreas estratégicas que el estado realiza en
exclusiva y que se encuentran reguladas en una Ley.
Por ende, se considera que también los actos realizados por dichos
organismos son de orden público y se entienden desplegados por el Estado, de ahí la procedencia del mencionado recurso administrativo.14
En este sentido, podemos afirmar que los recursos administrativos
proceden en contra de actos de autoridad emanados por la Administración
Pública Federal.15
Así, los recursos administrativos sólo procederán respecto de actos
que deriven de una relación jurídica entre particulares y entidades que forman parte de la Administración Pública Federal, es decir, que exista una
relación de supra a subordinación.16
14
COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. CONTRA LOS ACTOS QUE EMITE EN LA PRESTACIÓN
DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA QUE OTORGA EN EXCLUSIVA, PROCEDE EL RECURSO
DE REVISIÓN CONFORME A LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO O EL JUICIO DE
NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA, SIN PERJUICIO DE LA
PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO CUANDO SE RECLAMEN NORMAS GENERALES [INTERRUPCIÓN
DE LAS JURISPRUDENCIAS 2a./J. 167/2011 (9a.), 2a./J. 168/2011 (9a.), 2a./J. 43/2014 (10a.) Y 2a./J.
44/2014 (10a.) (*)]. Tesis Aislada 2a. CVI/2014 (10a.), emitida por la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 17
octubre de 2014
15
COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL AVISO RECIBO QUE EXPIDE POR CONCEPTO DE
SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA NO CONSTITUYE ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL RECURSO
ADMINISTRATIVO DE REVISIÓN O DEL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL
DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. Jurisprudencia 2a./J. 167/2011 (9a.), emitida por la Segunda Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, t. 4, libro IV, enero de 2012.
16
Ídem.
Universidad La Salle
105
José Antonio Rumoroso Rodríguez
En relación con lo anterior y con la tendencia actual de ampliar y
complementar la jurisdicción contenciosa administrativa, es que se han incluido diversos supuestos de procedencia de los recursos administrativos,
como sucedió con el recurso de revisión a que se refiere el artículo 83 de
la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, disposición en la cual se
pretende ampliar la defensa de los gobernados para evitar que se limite
únicamente al cuestionamiento de actos administrativos, entendidos como
aquellos que emite la Administración Pública Centralizada.17
Por lo que hace a la procedencia de los recursos administrativos promovidos en contra de actos emitidos por entidades de la Administración Pública
Paraestatal, resulta conveniente considerar la siguiente tesis aislada, la cual
interrumpió el criterio anterior sostenido por la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y que sirve de apoyo a nuestro análisis:
COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. CONTRA LOS ACTOS QUE
EMITE EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA
ELÉCTRICA QUE OTORGA EN EXCLUSIVA, PROCEDE EL RECURSO DE
REVISIÓN CONFORME A LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO O EL JUICIO DE NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL
DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA, SIN PERJUICIO DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO CUANDO SE RECLAMEN NORMAS
GENERALES [INTERRUPCIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS 2a./J.
167/2011 (9a.), 2a./J. 168/2011 (9a.), 2a./J. 43/2014 (10a.) Y 2a./J. 44/2014
(10a.) (*)]. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
interrumpe las tesis de jurisprudencia aludidas en las que estableció, en
esencia, que la relación entre la Comisión Federal de Electricidad y los
particulares en lo relativo al suministro de energía eléctrica es de coordinación, originada por un acuerdo de voluntades donde ambas partes
adquieren derechos y obligaciones recíprocos dentro de un ámbito privado. Lo anterior en razón de que, en términos del artículo 1o. del Estatuto
Orgánico de la Comisión Federal de Electricidad, esta última es un organismo descentralizado de la Administración Pública Federal con personalidad jurídica y patrimonio propio, es decir, constituye un ente del
Estado que tiene como objeto fundamental y principal, conforme a
los numerales 25, párrafo cuarto, 27, párrafo sexto y 28, párrafos cuarto
y quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la
planeación del Sistema Eléctrico Nacional, así como la generación, conducción, transformación, distribución y venta de energía eléctrica para la
prestación del servicio público, lo que constituye un área estratégica
que el Estado realiza en exclusiva y que se encuentra regulada por
la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica abrogada. En ese
17
COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL AVISO-RECIBO QUE EXPIDE POR CONCEPTO DE
SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA ES IMPUGNABLE ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL
Y ADMINISTRATIVA, AUN CUANDO NO TENGA LA CALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Tesis aislada
I.4o.A.803 A (9a.), emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 3, libro I, octubre de 2011.
106
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
tenor, todos los actos efectuados por la Comisión Federal de Electricidad relacionados con su obligación constitucional de prestar el servicio
público de energía eléctrica son de orden público y se entienden desplegados por el Estado, debido a que éste presta en exclusiva ese
servicio, a través del indicado organismo descentralizado, por lo
que contra tales actos procede el recurso de revisión, en términos de
los artículos 1 y 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, al
haberlos emitido un organismo descentralizado, o el juicio de nulidad
ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, conforme al
numeral 14, fracción XI, de su Ley Orgánica, que prevé su procedencia
contra actos o resoluciones que emitan autoridades administrativas que
pongan fin a un procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, en los términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; sin perjuicio de la procedencia del juicio de amparo
cuando se reclamen normas generales.18 (Énfasis añadido)
iv)Inconformidad, con este recurso se manifiesta que el gobernado no está de acuerdo con la resolución administrativa.
De igual forma, en materia de contribuciones, tenemos el recurso de
inconformidad, mismo que será interpuesto ante el Instituto Mexicano del
Seguro Social y el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los
Trabajadores, cabe destacar que ambas entidades son organismos descentralizados.
4. En atención a la materia.
i)Los que se rigen por el derecho público.
ii)Los que se rigen por el derecho privado.
5. En atención al ordenamiento que lo establece.
i)Establecidos en ley.
ii)Establecidos en reglamento, siempre y cuando la ley reglamentada así lo prevea.
6. En atención a su naturaleza:
i)Recurso optativo, aquel que otorga el derecho de elegir el
medio de defensa contra un acto administrativo que afecta el par18
Tesis Aislada 2a. CVI/2014 (10a.), emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 17 octubre
de 2014.
Universidad La Salle
107
José Antonio Rumoroso Rodríguez
ticular de agotarlo o de impugnarlo ante un tribunal, sea administrativo o judicial.
ii)Recurso obligatorio, cuando el gobernado deberá de agotarlo
previo a promover un medio de defensa ante algún órgano
jurisdiccional.
7. En atención a la legislación federal mexicana:
i)En especiales se encuentran consignados en ordenamientos que mantienen su autonomía, como el previsto en la Ley
de Responsabilidad de los Servidores Públicos y en la Ley de
Comercio Exterior.
ii)En generales, cuando se encuentran previstos en un ordenamiento establecido, como sucede en la Ley Federal de Procedimiento Administrativa, así como el de revocación, establecido en el Código Fiscal de la Federación.
8. En atención a su aspecto jurídico:
i)Litis cerrada, cuando el gobernado no puede exponer nuevos
agravios en contra de la resolución recurrida, ni ofrecer nuevas pruebas.
ii)Litis abierta, es cuando se prevé la posibilidad para el actor
de formular conceptos de impugnación no expresados en el
recurso y ofrecer nuevas pruebas que no fueron exhibidas
ante la autoridad administrativa.
Actualmente el principio de Litis Abierta, ha sido delimitado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para efecto
formular nuevos agravios en contra de la resolución de origen únicamente,
sin que los gobernados puedan ofrecer mayores pruebas a las ofrecidas y
exhibidas ante la autoridad administrativa.
El análisis de esta figura fue desarrollado de manera más detallada
en el apartado de las ventajas de los recursos administrativos.
108
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
4. Elementos de los recursos
El maestro Emilio Margain Manautou, considera que los elementos de los
recursos administrativos pueden clasificarse en esenciales o de validez, y
secundarios.
Por lo que hace a los elementos esenciales de validez, el citado doctrinario considera así a aquéllos con los que el recurso administrativo deberá cumplir para considerar su existencia:19
1. Que el recurso administrativo se encuentre establecido en el ordenamiento legal correspondiente.
2. La existencia de una resolución administrativa.
3. A su vez, la resolución administrativa deberá cumplir con las siguientes características:
i)Definitiva.
ii)Personal y concreta.
iii)Deberá causar un agravio al gobernado.
iv)Que conste por escrito, con excepción de una negativa ficta.
v)Que sea una nueva resolución, es decir, que no se haya controvertido por algún otro medio de defensa.
En cuanto a los elementos secundarios, establece que son aquellos
cuya ausencia no vician o constituyen una laguna infranqueable para la validez del recurso administrativo, es decir, cuya omisión no origina la inexistencia del recurso:20
1. El término dentro del cual ha de hacerse valer.
2. La autoridad ante quien debe hacerse valer.
3. El periodo de admisión de pruebas.
4. El plazo en el cual ha de resolverse el recurso una vez desahogadas las pruebas.
5. El momento en que empieza a correr el término.
6. La libertad para impugnar la nueva resolución ante los tribunales.
19
20
Margain Manautou, Emilio, El Recurso Administrativo en México, México, 2014, pp. 57-63.
Op. cit., pp. 63-64.
Universidad La Salle
109
José Antonio Rumoroso Rodríguez
De acuerdo con los Tribunales Colegiados del Poder Judicial de la
Federación, los elementos esenciales del recurso son los siguientes:21
1. La existencia de una resolución administrativa que afecte un derecho, es decir, la resolución materia del recurso.
2. La determinación por la ley de la autoridad ante quien deba presentarse.
3. El plazo para la interposición del recurso.
4. Que se interponga por escrito.
5. Que exista un procedimiento para su tramitación.
6. Que la autoridad ante la que se interponga esté obligada a resolver.
7. Que la autoridad administrativa tenga la obligación de dictar una
nueva resolución en cuanto al fondo.
En cuanto a los formulismos y exigencias en los recursos administrativos, a través de la legislación y la jurisprudencia, se ha logrado mayor
facilidad para los gobernados en aras de que los procedimientos sean
tramitados tanto con eficacia, así como con rapidez.22
Los elementos esenciales antes descritos, han sido retomados en distintas ocasiones por los Tribunales Colegiados de Circuito del Poder Judicial
de la Federación, tal y como se puede observar en las siguientes tesis:
INCONFORMIDAD FISCAL CON LOS HECHOS CONTENIDOS EN EL ACTA
FINAL DE VISITA. NO CONSTITUYE UN RECURSO ADMINISTRATIVO. El
artículo 54 del Código Fiscal de la Federación, en la parte que interesa,
dispone que: “los constituyentes que no estén conformes con el resultado de la visita podrán inconformarse con los hechos contenidos en el
acta final mediante escrito que deberán presentar ante las autoridades
fiscales dentro de los cuarenta y cinco días siguientes al inmediato
posterior a aquel en que se cerró. Los hechos con los cuales el contribuyente no se inconforme dentro del plazo legal o haciéndolo no los
hubiera desvirtuado con las pruebas a que se refiere el párrafo anterior,
se tendrán por consentidos”. Ahora bien, como las actas de visita no
constituyen resoluciones definitivas, no se puede obligar al contribu-
21
RECURSOS ADMINISTRATIVOS, FORMULISMOS Y EXIGENCIAS DE EXPRESION EN LOS. NO
SON ESENCIALES PARA QUE PROCEDAN. Tesis Aislada identificada con el número de registro 238565,
emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Séptima Época, Informe 1974, volumen 63, Tercera Parte.
22
Ídem.
110
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
yente a agotar la inconformidad señalada, pues para ello sería necesario que ésta constituyera realmente un recurso; esto es que se
dieran, entre otros elementos, los siguientes: a) Que se impugnara
una resolución administrativa; b) Que se afectara o lesionara el
interés o derecho del particular, y c) Que la autoridad administrativa tuviera la obligación de dictar una nueva resolución en cuanto
al fondo; supuestos que no se desprenden del artículo transcrito.23 (Énfasis añadido)
RECURSOS ADMINISTRATIVOS. NO PUEDEN APLICARSE POR ANALOGIA LOS REQUISITOS REGULADOS EN LA LEY PARA OTROS DIVERSOS
RECURSOS, JUICIOS O MEDIOS DE DEFENSA. La doctrina clasifica los
elementos de los recursos, en esenciales y secundarios. Los primeros son aquellos que necesariamente deben cumplirse para la
procedencia de los mismos, lo que no sucede con los secundarios, ya que no forzosamente deben cumplimentarse. Uno de los
elementos esenciales de los recursos administrativos lo es el de
que se encuentren contemplados por un ordenamiento legislativo, entendido éste en su sentido formal y material; o bien, en un
reglamento siempre y cuando la ley reglamentada así lo prevenga.
Los ordenamientos legislativos que regulen esos medios de defensa
(los recursos), deben establecer asimismo, los requisitos de su procedencia y el procedimiento conforme al cual han de resolverse.
El plazo es uno de esos requisitos y según la doctrina, su naturaleza es secundaria, toda vez que si el legislador omite ese dato en una
ley impositiva, se estará a lo que previene el artículo 121 del Código
Fiscal de la Federación; y de omitirse en una ley administrativa stricto
sensu, el recurso podrá interponerse en cualquier momento. Pero en
atención del principio de legalidad, según el cual las autoridades sólo
pueden hacer aquello que la ley les permite, en forma alguna pueden
aplicarse por analogía los requisitos de procedencia de los recursos, juicios o medios de defensa establecidos en otras leyes o
reglamentos, porque si ninguna norma jurídica así lo permite, las
autoridades no pueden motu proprio realizar esa aplicación supletoria.24 (Énfasis añadido)
De la primera tesis antes transcrita se desprende que, para determinar si determinada promoción presentada por el gobernado constituye un
recurso, deberá analizar si cumple al menos, con los elementos esenciales
a que hemos hecho referencia en el presente apartado.
23
INCONFORMIDAD FISCAL CON LOS HECHOS CONTENIDOS EN EL ACTA FINAL DE VISITA. NO
CONSTITUYE UN RECURSO ADMINISTRATIVO. Tesis Aislada identificada con el número de registro 221394,
emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito del Poder Judicial de la Federación, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Octava Época, Tomo VIII, noviembre de 1991, p. 225.
24
Tesis Aislada identificada con el número de registro 229035, emitida por los Tribunales
Colegiados de Circuito del Poder Judicial de la Federación, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Octava Época, Tomo III, Segunda Parte-2, Enero-Junio de 1989, p. 647.
Universidad La Salle
111
José Antonio Rumoroso Rodríguez
En la segunda tesis, se reconoce la clasificación que la doctrina realiza de los recursos administrativos como esenciales y secundarios.
De conformidad con el criterio de la tesis, los elementos esenciales
corresponden a aquellos que deberán satisfacer los gobernados para la
procedencia del recurso promovido.
Como podrá verse, la tesis establece como uno de los elementos
esenciales de los recursos administrativos que dichos medios de defensa
se encuentren contemplados en una ley, en sentido formal y material, o en
su caso, podrá preverse en un reglamento siempre y cuando la ley reglamentada así lo establezca.
5. Reglas de los recursos administrativos
Existen diversas reglas que puede decirse resultan comunes a los recursos administrativos y que los doctrinarios consideran que deben observarse ante su interposición, mismas que a continuación se desarrollan:
1. Carácter optativo. Estriba en que el particular afectado tiene la
facultad de combatir el acto administrativo que le agravia, recurriéndolo; o
bien consentirlo, en cuyo caso adquiere firmeza legal.
Que la inmutabilidad o fijeza es un concepto genérico válido para
todos los actos jurídicos, aunque adoptando diversas denominaciones
en los varios campos del derecho: Irrevocabilidad en el derecho privado y en el derecho administrativo; inderogabilidad en el derecho constitucional, y cosa juzgada en el derecho procesal.25
2. Agotamiento u obligatoriedad. Significa que un recurso debe
promoverse contra el acto de la administración que afecte los legítimos
intereses del gobernado en primer término, antes de intentar una demanda
ante un Tribunal Administrativo o iniciar un juicio de garantías.
Aunque sobre este particular debe aclararse que en varias leyes del
orden administrativo, más no en todas, se establece que el particular afectado con una resolución administrativa puede optar, para reclamarla, entre
el procedimiento administrativo o el procedimiento judicial, como acontece
en la Ley Aduanera (párrafo segundo del artículo 203).
Artículo 203. En contra de todas las resoluciones definitivas que dicten
las autoridades aduaneras procederá el recurso de revocación establecido en el Código Fiscal de la Federación.
25
112
Fraga, Gabino, Derecho administrativo, México, 2012, pp. 307.
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
La interposición del recurso de revocación será optativa para el interesado antes de acudir al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa. (Énfasis añadido)
En cuanto a la naturaleza optativa de los recursos administrativos,
específicamente del recurso de revisión, la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, determinó en la tesis de jurisprudencia número 2a./J. 139/99, lo que a continuación se reproduce:
REVISIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA. EL ARTÍCULO 83 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESTABLECE LA OPCIÓN
DE IMPUGNAR LOS ACTOS QUE SE RIGEN POR TAL ORDENAMIENTO A
TRAVÉS DE ESE RECURSO O MEDIANTE EL JUICIO SEGUIDO ANTE EL
TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN. De la interpretación literal y siste-
mática de lo dispuesto en los artículos 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y 11, fracción XIII, de la Ley Orgánica del Tribunal
Fiscal de la Federación, así como de los antecedentes históricos que
informan a este último numeral, se colige que al hacerse referencia en el
primero de los preceptos mencionados a las “vías judiciales correspondientes” como instancia para impugnar los actos emitidos por las respectivas autoridades administrativas, el legislador tuvo la intención de
aludir a un procedimiento seguido ante un órgano jurisdiccional,
con independencia de que éste sea de naturaleza judicial, y cuyo objeto
tenga afinidad con el recurso de revisión en sede administrativa, el cual
se traduce en verificar que los actos de tales autoridades se apeguen a
las diversas disposiciones aplicables; por otra parte, de lo establecido en
el citado precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación,
se deduce que a través de él se incluyó dentro del ámbito competencial
del referido tribunal el conocimiento de las controversias que surjan entre
los gobernados y las autoridades administrativas cuya actuación se rige
por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, sin que se condicionara la procedencia del juicio contencioso administrativo al agotamiento del citado recurso, máxime que la interposición de éste es
optativa. En ese contexto, se impone concluir que los afectados por
los actos y resoluciones de las autoridades administrativas que se
rijan por ese ordenamiento, que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, tienen la opción de
impugnarlos a través del recurso de revisión en sede administrativa o mediante el juicio contencioso administrativo ante el Tribunal
Fiscal de la Federación; destacando que dentro de las vías judiciales
correspondientes a que hizo referencia el legislador en el mencionado
artículo 83 no se encuentra el juicio de garantías dado que, en abono a
lo anterior, constituye un principio derivado del diverso de supremacía
constitucional que las hipótesis de procedencia de los medios de control de constitucionalidad de los actos de autoridad, únicamente pueden
regularse en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o
Universidad La Salle
113
José Antonio Rumoroso Rodríguez
en la ley reglamentaria que para desarrollar y pormenorizar esos medios
emita el legislador ordinario.26 (Énfasis añadido)
Como podrá observarse, en la tesis en cita, se reconoce la característica de optativo que tiene el recurso de revisión promovido en sede
administrativa, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 83 de la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo y 11, fracción XIII, de la Ley
Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación.
Así pues, como se hizo mención, los gobernados tienen la opción de
impugnar los actos emitidos por las autoridades a través del recurso de revisión en sede administrativa o mediante el juicio contencioso administrativo
ante el Tribunal Fiscal de la Federación, siempre y cuando esté previsto
en la Ley.
En caso de que no se encuentre previsto en la ley, entonces resultará
aplicable la regla del agotamiento u obligatoriedad de la promoción del
recurso administrativo.
Asimismo, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Sexto Circuito, al analizar el contenido del artículo 83 de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, confirmó la naturaleza optativa del mencionado recurso:
JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ES PROCEDENTE EN CONTRA
DE LOS ACTOS DE LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD QUE
DERIVEN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LOS USUARIOS Y
DICHO ORGANISMO, EN ATENCIÓN A LA NATURALEZA OPTATIVA DEL
RECURSO DE REVISIÓN. Al resolver la contradicción de tesis 318/2009,
la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo
el criterio que dio origen a las jurisprudencias 2a./J. 112/2010 y 2a./J.
113/2010, de rubros: “COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL AVISO
RECIBO POR CONCEPTO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA,
INCLUSIVE CUANDO CONTENGA UNA ADVERTENCIA DE CORTE DEL
SERVICIO, NO ES ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE
AMPARO.” y “COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL CORTE O SUSPENSIÓN DEL SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA NO ES ACTO DE
AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.”, que se refieren,
en específico, al juicio de amparo y que son aplicables por identidad de
razón sustancial a todos los actos de la Comisión Federal de Electricidad
que deriven de la relación contractual entre los usuarios y dicho organismo. Con posterioridad, al pronunciarse sobre la solicitud de modificación
de jurisprudencia 26/2010, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo el criterio que dio origen a la tesis aislada 2a.
CXXX/2010, de rubro: “COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL QUE
26
Jurisprudencia 2a./J. 139/99, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XI junio de 2000.
114
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
SEA IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA EL
AVISO RECIBO POR CONCEPTO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
EXPEDIDO POR AQUÉLLA, NO SIGNIFICA QUE LOS JUSTICIABLES CAREZCAN DE MECANISMOS EFECTIVOS PARA IMPUGNAR POSIBLES VICIOS DE
LEGALIDAD O INCONSTITUCIONALIDAD DE ESE TIPO DE ACTOS.”, relativa
a la impugnación de dichos actos, refiriéndose al recurso de revisión
y al juicio contencioso administrativo. Ahora bien, el contenido del artículo 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que prevé la
procedencia del recurso de revisión respecto de los actos de los organismos descentralizados federales, de los servicios que el Estado presta
de manera exclusiva a través de dichos organismos y de los contratos
que los particulares sólo pueden celebrar con aquéllos, tiene su origen
en la reforma que se realizó mediante el decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación el treinta de mayo de dos mil, de cuya iniciativa
se desprende que se propuso la procedencia del recurso administrativo
sin realizar distinción alguna respecto de la impugnación de los actos
de la administración pública centralizada, que ya se preveía. Por otra
parte, antes de la citada reforma, la Segunda Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la naturaleza optativa del recurso de revisión en la jurisprudencia 2a./J. 139/99, y, con posterioridad a la reforma de referencia, sostuvo dos criterios que no han
sido superados, el primero de los cuales se encuentra contenido en la
jurisprudencia 2a./J. 98/2006, de rubro: “COMISIÓN FEDERAL DE ELEC-
TRICIDAD. LA DETERMINACIÓN DE AJUSTE EN EL MONTO DEL CONSUMO
DE ENERGÍA ELÉCTRICA, DERIVADA DE LA VERIFICACIÓN AL MEDIDOR
DEL CONSUMIDOR, CONSTITUYE UN ACTO DE AUTORIDAD IMPUGNABLE
A TRAVÉS DEL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.” y, el segundo,
contenido en la jurisprudencia 2a./J. 120/2006, de rubro: “ENERGÍA ELÉCTRICA. CONTRA LAS ÓRDENES DE VERIFICACIÓN, COBRO O CORTE DEL
SUMINISTRO DE AQUÉLLA Y SU EJECUCIÓN DEBE AGOTARSE EL RECURSO DE REVISIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 83 DE LA LEY FEDERAL DE
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y/O EN SU CASO, EL JUICIO DE NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA, PREVIAMENTE AL JUICIO DE GARANTÍAS.”, del cual se desprende el
carácter optativo del recurso de revisión, a través de la inclusión de
la conjunción disyuntiva “o”, la cual denota diferencia, separación o
alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Los elementos
anteriores son suficientes para concluir que respecto de los actos de la
Comisión Federal de Electricidad que deriven de la relación contractual
entre los usuarios y dicho organismo, la interposición del recurso de
revisión previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
es optativa antes de acudir al juicio contencioso administrativo, por lo
que éste es procedente de manera directa en contra de los mismos.27
(Énfasis añadido).
27
Tesis Aislada VI.1o.A.330 A, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Sexto Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIV, julio
de 2011.
Universidad La Salle
115
José Antonio Rumoroso Rodríguez
En la tesis en cita, podemos observar la importancia que tiene el carácter optativo de los recursos administrativos, ya que, con base en esa
opción que el gobernado tiene de promover en este caso el recurso de
revisión, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
determinó que el juicio contencioso administrativo resultaba procedente.
Aunado a ello, también resulta conveniente resaltar que, de acuerdo
con la Segunda Sala de nuestro máximo Tribunal, el carácter optativo del
recurso de revisión se desprende del artículo 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, a través de la inclusión de la conjunción disyuntiva
“o”, la cual denota alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas, en
este caso, entre dos medios de defensa.
3. Ausencia de formalidades (Sencillez). Consiste en que el escrito
de interposición de un recurso no debe limitarse con requisitos o tecnicismos exagerados que lo conviertan en una especie de laberinto o trampa,
ni reducirse a fórmulas sacramentales.
“La doctrina está acorde en que el recurso administrativo no se sujete
a las mismas formalidades o tecnicismos propios del recurso que se hace
valer ante un tribunal, sino que deben darse facilidades para que el particular pueda acudir en inconformidad ante la misma administración. Que
los requisitos mínimos que se exijan deben permitirse que se satisfagan
sin un rigorismo extremo”.28
De igual manera, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, sostuvo que la ausencia de formalidades, corresponde a una
regla común de los recursos administrativos, y que no resultan esenciales
para su procedencia:
RECURSOS ADMINISTRATIVOS, FORMULISMOS Y EXIGENCIAS DE EXPRESION EN LOS. NO SON ESENCIALES PARA QUE PROCEDAN. La doctrina
está de acuerdo en que recurrir es acudir ante un Juez u otra autoridad
con alguna demanda o petición para que sea resuelta; y que recurso es
la acción o efecto de recurrir, o más precisamente, la acción por medio
de la cual se reclaman las resoluciones dictadas por la autoridad; que
los elementos característicos del recurso son: la existencia de una resolución que afecte un derecho; la determinación por la ley de la autoridad
ante quien deba presentarse; el plazo para ello; que se interponga por
escrito; que exista un procedimiento para su tramitación y que la autoridad ante la que se interponga esté obligada a resolver. Por lo que se
refiere a formulismos y exigencias de expresión, han sido atenuados
en la legislación y la jurisprudencia, y se ha procurado no sólo simplificarlos, sino lograr la mayor facilidad para que juicios y recursos se tramiten con eficacia y rapidez. Así se ha determinado que la
28
116
Margain Manautou, Emilio, El Recurso administrativo, México, 2013, p. 204.
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
acción procede en juicio aun cuando no se exprese su nombre; que
las demandas con irregularidades en vez de desecharlas se manden
aclarar, tanto en el juicio de amparo como en los que regula el Código
Federal de Procedimientos Civiles; que se faculta a las autoridades judiciales federales en el juicio de garantías para suplir el error en que haya
incurrido la parte agraviada al citar la garantía cuya violación reclame, y
aun en los juicios ante el Tribunal Fiscal de la Federación se admite que
no es necesario que se expresen en forma concreta en la demanda los
agravios, ya que también pueden estudiarse los que implícitamente se
han hecho valer al negar los hechos. En materia administrativa o fiscal,
y en orden a los recursos, esta amplitud de criterio se explica porque, si
en su origen los recursos tuvieron como fin proteger los derechos de los
administrados, ese criterio ha sido sustituido por una concepción social
en la que, sin desentenderse de los intereses particulares, se tiene presente como objetivo principal “el asegurar la juridicidad de la acción
administrativa y con ella el interés de la administración que surge de
las mismas normas jurídicas que regulan su actuación”. De ahí que no
sea aceptable desechar recursos o promociones por razones de forma
o por exigencias de expresión, cuando sea posible suplir su oscuridad
por medio de la interpretación; pues “la acción de los particulares en el
control administrativo concurre no sólo a la defensa de sus derechos e
intereses, sino también, y en forma principal, a garantizar la legitimidad
administrativa; va de suyo que no existe interés alguno en eliminar esa
intervención por meras deficiencias formales, ya que ello implicaría obrar
contra esa legitimidad de la administración.” 29 (Énfasis añadido)
4. Legalidad. Para que exista la posibilidad de plantear un recurso administrativo, deberá este estar contemplado en la ley. En efecto,
los Recursos Administrativos deben establecerse en una norma jurídica,
misma que debe designarlos, marcar los casos de procedencia, sustanciación, forma de resolverse y alcance del fallo respectivo.
Al respecto, los Tribunales Colegiados han determinado que resulta necesario que el recurso administrativo se encuentre previsto en Ley,
en caso de que el recurso esté contemplado en un ordenamiento jurídico
distinto a la Ley, sin que cumpla con las características de generalidad,
imperatividad y abstracción, el gobernado no está obligado a agotarlo, de
acuerdo con la tesis que a continuación se transcribe:
RECURSOS ESTABLECIDOS EN ACUERDOS ADMINISTRATIVOS. SUS
ALCANCES. Aun cuando en el acuerdo administrativo A/010/96 emi-
tido por el procurador General de la República, se precisó que las
personas cuyo nombramiento respectivo hubiese sido objeto de terminación por no cumplir con los requisitos constitucionales, legales y
29
Tesis Aislada identificada con el número de registro 238565, emitida por la Segunda Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima
Época, p. 37, volumen 63, tercera parte.
Universidad La Salle
117
José Antonio Rumoroso Rodríguez
reglamentarios, podrán interponer ante el Consejo de Profesionalización del Ministerio Público de la Federación el recurso de revocación,
si quien se considera afectado no hace valer dicho medio impugnativo,
ello de ninguna manera puede establecer la improcedencia del juicio
de amparo porque no existe la obligación de agotar dicho recurso
al no estar previsto en la ley, sino en un acuerdo que no satisface
esa característica, el cual sólo es una resolución unilateral, sin
las cualidades de generalidad, imperatividad y abstracción, pues
como instrumento jurídico, los efectos del acuerdo administrativo
son exclusivamente internos.30 (Énfasis Añadido)
5. Función de control. En un Estado de Derecho se presupone que
las autoridades de todo tipo deben actuar dentro de la legalidad, situación
que no siempre acontece; a pesar de que un acto o resolución administrativa es formalmente válido gozando de una presunción de legalidad, el propio legislador creó un recurso administrativo a través del cual se combaten
todas aquellas determinaciones en que la autoridad se extralimita en sus
funciones, lo cual puede corregirse mediante la interposición, admisión y
resolución del recurso correspondiente; esto tiene la finalidad de servir de
control de legalidad de las actuaciones de dichas autoridades.
Los Tribunales Colegiados de Circuito han abordado el tema del
control de legalidad de las actuaciones de autoridades administrativas; y
como se puede observar de la tesis identificada con el número de registro 253741, misma que a continuación se transcribe, los gobernados sólo
podrán interponer el recurso administrativo cuando se reclame la violación
de leyes secundarias:
RECURSOS ORDINARIOS, VIOLACIONES CONSTITUCIONALES Y CUESTIONES DE LEGALIDAD. El quejoso puede acudir en forma directa al
juicio de garantías, en cuanto es éste el destinado específicamente a la
protección de los derechos individuales públicos que establece la Constitución Federal, los que no pueden ser defendidos con plena eficacia
en recursos o medios de defensa ante tribunales o autoridades administrativas, pero no acontece la misma situación cuando se reclama
la violación de leyes secundarias, en cuanto se estima por el quejoso que se ha conculcado en su perjuicio la garantía de legalidad
establecida en los artículos 14 y 16 constitucionales, puesto que en
ese caso tiene a su disposición medios ordinarios de defensa que
tiene que agotar ante las autoridades o tribunales administrativos,
en los cuales puede obtener la reparación de las violaciones a las leyes
secundarias, toda vez que para ese efecto están establecidos tales
medios de defensa ante la potestad común y si no obtiene la reparación de sus derechos en esos procedimientos, podrá acudir al juicio
30
Tesis Aislada XIII.2o.6 A, emitida por el Tribunal Colegiado en Materias de Trabajo y
Administrativa del Décimo Tercer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. V, marzo de 1997.
118
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
constitucional para que el Poder Judicial Federal examine y resuelva si
existió o no la violación a las leyes secundarias y, en caso afirmativo,
para que se anule la resolución que le causa perjuicio, precisamente
por no haber aplicado o haberlo hecho la autoridad en forma indebida una norma de carácter secundario; de otra manera se convertiría al
amparo en un procedimiento común para remediar todas las violaciones
en que incurrieran las autoridades al dictar una resolución regida por las
leyes secundarias. De conformidad con lo anterior, debe estimarse que
cuando una particular acude en forma directa al juicio de amparo, por
estimar que una o más autoridades han incurrido en violación directa
de un precepto constitucional, el Juez de amparo ha de estudiar si se
ha incurrido en esa violación y por ende en la de aquellas de naturaleza
secundaria que se encuentren vinculadas o se deriven precisamente de
la violación a un precepto constitucional, pero no podrá estudiar ni resolver sobre la violación a leyes secundarias que no derive de la violación
directa a un precepto constitucional, cuando esa violación se produzca
como consecuencia del principio de legalidad que, como garantía individual, establecen los artículos 14 y 16 constitucionales, puesto que
estos preceptos obligan a todas las autoridades del país a que no
se moleste o prive a los particulares de sus derechos, sin que se
les otorgue el derecho de defensa y sin que en el medio que establezca la ley se dicte una resolución conforme a las normas que
rijan la situación específica en que se encuentran los particulares,
ya frente a otros individuos, ya frente a las autoridades; y ésta es
la razón fundamental por la cual, aun cuando un acto administrativo
pueda ser impugnado mediante recurso, si no existe acto reclamado por vicios de legalidad, no sería procedente la promoción de un
recurso, en el que no podría resolverse algo por falta de materia
como lo sería la cuestión de inconstitucionalidad en la manera de
actuar de la autoridad; pero no podrá considerar aquellos conceptos
de violación que se refieran a cuestiones de legalidad relacionadas
con las leyes secundarias que no guardan vinculación con las violaciones directas a un precepto constitucional, porque esas cuestiones debieron previamente plantearse en los recursos o medios de
defensa que establecen las leyes para obtener su reparación, antes
de promover el juicio de garantías, en los términos del artículo 73, fracción XV, de la Ley de Amparo.31 (Énfasis añadido)
Al respecto, la segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, emitió la siguiente tesis aislada, en la cual se confirma que en los
recursos en sede administrativa no se lleva a cabo una verdadera función
jurisdiccional:
31
Jurisprudencia identificada con el número de registro 253741, emitida por los Tribunal
Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, volumen
90, sexta parte, p. 171.
Universidad La Salle
119
José Antonio Rumoroso Rodríguez
RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA. NO IMPLICAN EL DESARROLLO
DE UNA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL. Los recursos administrativos
y los pronunciamientos en ellos emitidos son actos de naturaleza
administrativa, en tanto que el órgano que los tramita y resuelve no realiza una verdadera función jurisdiccional, ya que no hay
controversia entre el particular que lo hace valer y el órgano de
la administración pública, pues se trata de un mero control interno de legalidad de sus actos, que no es resuelto por un órgano
imparcial e independiente del que emite el acto, además de que al
promoverse el recurso por el particular afectado en contra de un
acto administrativo, hay colaboración del gobernado para lograr
eficiencia administrativa, para lo cual no obsta que el interesado recurrente resulte beneficiado con la resolución que se emita,
por lo que, en todo caso, el recurso administrativo constituye un
medio de control en la administración. De lo anterior se concluye
que el recurso en sede administrativa no implica una función jurisdiccional propiamente dicha, sino simplemente administrativa, pues
no existe una verdadera controversia, ya que para ello sería indispensable que las pretensiones de la administración pública fueran
contradictorias con las del particular, lo que no sucede, toda vez
que hasta en tanto no haya sido agotada la vía administrativa, no
podrá afirmarse que la administración sostiene un punto de contradicción con el particular.32 (Énfasis añadido)
Como se desprende de la tesis antes citada, los recursos administrativos, por su naturaleza, no constituyen una función jurisdiccional, ya
que, de acuerdo con lo resuelto por la Segunda Sala de nuestro máximo
Tribunal, dentro del procedimiento de los recursos no existe un órgano
independiente ante el que se dirima una verdadera controversia.
Conclusiones
1. El recurso administrativo es un instrumento de defensa eficaz al
alcance de los particulares para impugnar ante la Administración
Pública los actos y resoluciones por ella dictados en perjuicio de
los propios particulares.
2. El recurso administrativo es el instrumento jurídico con el que cuentan
los gobernados para ejercer control de la legalidad sobre los actos de
la Administración que permite, el restablecimiento de la legalidad si
ha sufrido el gobernado alguna alteración en su esfera jurídica.
32
Tesis Aislada 2a. LI/2002, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, mayo de 2002.
120
Facultad de Derecho
Los Recursos Administrativos
3. El recurso administrativo tiene como ventajas constituirse como un
instrumento que brinda a la autoridad la oportunidad de corregir
errores en el procedimiento administrativo y en la exacta aplicación de las leyes (“la ropa sucia se lava en casa”), así como poder
llegar a una instancia superior.
4. Atendiendo a su naturaleza, el recurso administrativo es un instrumento jurídico de defensa de los intereses del gobernado ante
la propia autoridad administrativa, por lo que no es un litigio o una
instancia jurisdiccional.
5. Los recursos administrativos son instrumentos jurídicos revisores
de los actos efectuados por la Administración pública para corregir
la inexacta aplicación e interpretación de la ley.
6. La importancia de las reglas de los recursos es que la ley de la
materia establece las formalidades o reglas de procedencia u obligatoriedad para su interposición, así como establecer la improcedencia y carácter obligatorio u optativo antes de acudir ante la
instancia u organismos jurisdiccionales para obtener la anulación
del acto administrativo.
Bibliografía
Aguilar Álvarez, Jurisprudencia en Materia Fiscal Federal, México, Ecasa,
1994.
Armienta Hernandez, Gonzalo, Tratado teórico-práctico de los recursos administrativos, México, Porrúa, 1997.
Carrillo Flores, Antonio, La defensa jurídica frente a la administración pública, México, Porrúa,
Canosa, Armando N., Los recursos administrativos, Buenos Aires, Ábaco,
1996.
Escola Héctor, Jorge, Recursos Administrativos, México, Porrúa, 1994.
Fraga, Gabino, Derecho administrativo, México, Porrúa, 2012.
Nava Negrete, Alfonso, Derecho procesal administrativo, México, Porrúa,
1959.
Margain Manautou, Emilio, El Recurso administrativo, México, Porrúa, 2014.
Universidad La Salle
121
José Antonio Rumoroso Rodríguez
Rodríguez Lobato, Raúl, Derecho Fiscal, México, Oxford Universy Press,
2013.
Roldán Xopa, José, Derecho Administrativo, México, Oxford Universy Press,
2013.
Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, México, Porrúa, 2009.
Zentella Mayer, María Beatriz, Opcionalidad del recurso de revocación y
sus efectos, México, Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a los LXX
años de la Ley de Justicia Fiscal, Tomo III, 2003.
Cibergrafía
http://cdigital.dgb.uanl.mx/te/1020131281/1020131281_01.pdf
122
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución
de diferendos en materia Fiscal
Rabindranath Guadarrama Martínez*
Resumen
Los métodos alternativos de solución de conflictos (MASC) son un medio que nos acercan más a la equidad y la justicia que la vía judicial en
la solución de conflictos.
Abstract
Alternative dispute resolution methods (ADRM) are a means to bring us
closer to equality and justice that the courts in resolving conflicts.
Palabras clave: Acuerdos Conclusivos, Arbitraje, Mediación, Medios Alternativos de Solución de Controversias en Materia Tributaria, Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, Defensor del Contribuyente, Ombudsman del Contribuyente.
Keywords: Settlement Agreements, Arbitration, Mediation, Alternative
Dispute Resolution Methods, Mexico´s Office of the Taxpayer Advocate,
Taxpayers Ombudsman.
* Licenciado y Maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Correo
electrónico: [email protected]
Universidad La Salle
123
Rabindranath Guadarrama Martínez
Introducción
El ensayo tiene como objeto analizar la protección no jurisdiccional del
contribuyente a cargo de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente
(PRODECON) que se erige como Ombudsman Fiscal y de Defensa del
Contribuyente, así como su naturaleza jurídica sui generis, en la defensa,
observancia y protección de los derechos de los contribuyentes.
La PRODECON es un organismo que protege los derechos humanos
de los pagadores de impuestos y al mismo tiempo, es un mediador entre
los contribuyentes y el fisco.
Este estudio se estructura en tres partes; la primera que realiza un
análisis de los Medios Alternativos de Solución de Diferendos (MASC),
como el antecedente doctrinal en la que se inspiró el legislador para la
creación de la figura de los Acuerdos Conclusivos que han tenido gran
aceptación y ha adquirido fuerza entre los contribuyentes; concluyendo
con una breve exposición del Ombudsman fiscal.
I. Los medios alternativos
de solución de diferendos
Una de las principales características de los métodos alternativos de
solución de conflictos (MASC) es que nos acercan más a la equidad y la
justicia que la vía judicial en la solución de conflictos.
Es cierto que una de las funciones fundamentales del Estado es la
Judicial, la cual tiene como contenido esencial decir el derecho para la solución de controversias, y que, en los términos del artículo 17 de nuestra
Constitución Política que dice: “Toda persona tiene derecho a que se le
administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en
los plazos y términos que fijen las leyes”; pero no obstante esta garantía
constitucional, se deben buscar medios ágiles y funcionales para la solución de conflictos, y esos medios son precisamente los caminos alternativos o posibilidades diferentes para la solución de las controversias.
No obstante la función jurisdiccional y la gran estructura que para su
desempeño ha creado el Estado, es necesario que muchos conflictos haya
que resolverlos fuera de los tribunales.
Atendiendo a esta idea, los caminos o medios diferentes para la resolución de las controversias, que dentro de la doctrina se han identificado
como Medios Alternativos de Solución de Controversias (MASC).
124
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
La Teoría General del Proceso reconoce para la solución alternativa
de conflictos, a los mecanismos que en la doctrina se conocen como medios alternativos de solución de conflictos (MASC) y entendidos como aquellos procesos encaminados a solucionar los controversias entre las partes,
de forma directa o a través del nombramiento de un tercero, que puede ser
un mediador, conciliador o árbitro. Se refiere a procedimientos, distintos
del jurisdiccional, en los cuales una persona imparcial ayuda a las partes
en disputa a resolver la controversia.
De esta manera, desde un punto de vista procedimental, los MASC
son mecanismos para sustituir la decisión unilateral del órgano jurisdiccional por una decisión convencional de tal forma que como métodos alternativos, pueden también considerarse, técnicas de negociación para resolver
o evitar conflictos, que involucran la concertación de las voluntades para
resolver controversias o evitar eventuales conflictos.
La noción de los MASC resaltan la idea de que las partes son dueñas
de su propio problema, y que por tanto, ellas son quienes deben decidir la
forma de resolverlo, por lo que pueden optar por un catálogo de posibilidades, en las que la vía administrativa o contenciosa es una más, pero no la
única ni la más recomendable siempre.
Los medios de solución de controversias más difundidos son los siguientes: negociación, mediación, conciliación y arbitraje, y se distinguen
según la intervención o no de un tercero, así como por el papel que éste
desempeña para evitar o solucionar la controversia.
Analizaremos la efectividad y procedencia de éstos instrumentos jurídicos, toda vez que en los últimos años se ha ponderado su importancia,
a fin de evitar el aumento de casos en sede administrativa o en la fase
contenciosa, las cuales siempre tendrán el inconveniente de una excesiva
duración y las implicaciones económicas y humanas tanto para las autoridades como a los particulares:
a) Negociación
En su acepción más general, la palabra negociación se usa en el sentido
de tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro. Siendo
más específico, se refiere a las demás formas de negociación existentes
en la doctrina jurídica actual.
En la negociación no hay tercero; cada una de las partes persuade a
la otra de que su posición es la correcta.
Universidad La Salle
125
Rabindranath Guadarrama Martínez
La negociación jurídica es una figura alterna de resolución de controversias antes de pasar a la sede administrativa o a la vía contenciosa;
existen equivalentes jurídicos,1 es decir otras formas de solución, en las
cuales ya sea una de las partes o las dos de común acuerdo ponen fin a
la controversia.
Como se mencionó anteriormente, en la negociación no existe tercero; el procedimiento se desarrolla íntegramente con la sola presencia de
las partes, en donde cada uno busca persuadir a la otra de que su percepción de una situación determinada es la correcta, así como ver qué aspectos
de la postura de su contraparte pueden ser atendibles y en qué términos. De
este modo, aunque la negociación fue comúnmente avistada como un enfrentamiento entre las partes, la tendencia actual la califica como un proceso
de trabajo en equipo o “negociación cooperativa”.2
b) Mediación
En la mediación las partes son guiadas para encontrar una solución, pero
ellas presentan a un mediador especialista de la materia sus propias propuestas de negociación o acuerdo; el mediador puede proponer fórmulas
para mejor solución de la controversia. Es cuando las partes se reúnen de
manera personal y presentan sus propias propuestas y consiguientemente
se desarrollan una serie de pláticas encaminadas a que puedan lograr un
acuerdo, es aquí donde puede o no intervenir un mediador, de lo que decidan las partes o sujetos.
Características:
•
Las partes son guiadas por un tercero.
•
Las partes solucionan solas el conflicto.
•
Las partes tienen una intervención conjunta con el tercero.
•
El tercero debe ser un experto en la materia.
•
Satisface intereses particulares y no públicos (las partes son privadas).
1
Berizonce, Roberto Omar señala que la conciliación mediación, negociación y arbitraje, en
sus diversas variantes constituyen verdaderos medios alternativos (o equivalentes) de la jurisdicción.
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/13.pdf
2
Bernal Ladrón De Guevara, Diana, “Acuerdos Conclusivos Primer Medio Alternativo de Solución de Controversias en Materia Tributaria”, en Revista Praxis, TFJFA, 2014. http://www.tfjfa.gob.mx/
investigaciones/pdf/acuerdosconclusivosprimermedioalternativodesoluciondecontroversias.pdf, p. 3.
126
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
•
No existe un proceso predeterminado.
•
El proceso termina en el momento en que lo dispongan las partes.
•
No es vinculante.
•
No hay ganador ni perdedor.
•
Las partes designan el lugar del proceso y el idioma.
•
Es un método rápido y económico.
•
El cumplimiento de los resultados de la negociación es voluntario.
En derecho, la figura de la negociación se aplica de acuerdo a las
teorías existentes en situaciones donde el objeto de la controversia es
susceptible de una solución convencional, como por ejemplo en el Derecho Civil, Familiar, Laboral o de la Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros, siguiendo el adagio popular “es mejor un mal arreglo que un
buen pleito”.3
c) Conciliación
La palabra conciliación supone conciliar avenimiento entre intereses contrapuestos; es armonía establecida entre dos o más personas con posiciones disidentes. El verbo proviene “del latín conciliatio-conciliationis que
significa composición de ánimos en diferencia;” 4 lo que se pretende es resolver un conflicto de forma pacífica ya que las partes estarán dispuestas
afrontar sus voluntades con la intervención de un tercero neutral.
Este procedimiento consiste en la actividad de un tercero nombrado
por las partes, cuyo objetivo es ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a
un proceso jurisdiccional o a un procedimiento arbitral.5
Características:
•
El tercero propone la solución y persuade a las partes.
http://www.oocities.org/heartland/plains/5961/refran.html
Rasquin, José A. N., Manual de Latín Jurídico, 2ª ed., 1993.
5
Velloso Adolfo Alvarado, “La conciliación” en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje,
España, 1989. Obra citada por Gorjón Gómez, Francisco Javier, Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos, México, 2006, p. 19.
3
4
Universidad La Salle
127
Rabindranath Guadarrama Martínez
•
Se le considera una etapa previa al arbitraje.
•
El tercero debe ser un experto en la materia.
•
Se pretende la satisfacción de intereses particulares y no fines
públicos.
•
Se pueden apegar a reglamentos previamente establecidos por
instituciones arbitrales como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la Asociación Americana.
•
El proceso termina en el momento en que lo dispongan las partes.
•
No es vinculante.
•
El conciliador formula un informe.
•
Se designa el lugar del proceso y del idioma.
•
Es un método rápido y económico.
•
El cumplimiento del procedimiento debe ser voluntario.
Este procedimiento consiste en la actividad de un tercero nombrado
por las partes, cuyo objetivo es ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a
un proceso jurisdiccional o a un procedimiento arbitral.6
d) Arbitraje
La figura del árbitro nos viene del antiguo derecho español y fue definido
desde esa época como la persona con capacidad de dirimir una contienda
entre dos o más personas que le hubieran pedido intervenir. El arbitraje
expresado en términos generales, podría definirse como:
El procedimiento por excelencia para la resolución de controversias en
el comercio internacional y en otras áreas del derecho.7
Esta definición atiende estrictamente a su sentido práctico, a sus características y a su aplicabilidad, aunque, es necesario definir al arbitraje
de una forma estricta, por ser el procedimiento más formal de los MASC,
lo cual nos permitirá comprender los diversos tipos de arbitraje (de consumo, médico o de propiedad intelectual, por mencionar algunos), ya que
6
7
128
Ibídem., pp.19-20.
Ídem.
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
cada uno de ellos cuenta con procedimientos específicos derivados de las
clases de arbitraje que hay en sus respectivos reglamentos.
El arbitraje es un procedimiento hetero compositivo extraprocesal,
fundado en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, enalteciendo el pacta sun servanda, esto es, que las partes someten sus diferencias a la consideración de un particular, un árbitro, quien actuará según
sus protestas, bajo la tutela del principio erga omnes.8
La doctrina en el ámbito internacional sostiene un debate en relación
con las clases de arbitraje, basándose en criterios diversos como las personas que intervienen, la normativa que los regula, por sus formalidades,
por el modo de resolver, por la función de los árbitros, por su origen, por su
formación, entre otras. Sin embargo, podemos definir que predominan los
arbitrajes de derecho y los de equidad, y de forma secundaria el arbitraje
institucional o ad hoc, por la administración de los mismos.
Para el jurista Chileno Patricio Alwyn Azócar,9 el arbitraje es de naturaleza jurisdiccional, equiparado con el convenio entre dos particulares
para someter sus litigios a la jurisdicción: facultad deber de un órgano del
Estado para administrar justicia de determinado Estado o tribunal.
1. Características del Arbitraje
•
El arbitraje es un medio de solución de controversias: En estricta
técnica jurídica, el arbitraje está destinado a resolver controversias.
•
Es una situación decidida por el árbitro o los árbitros. El árbitro
es un tercero imparcial destinado a resolver un asunto que puede
llegar a convertirse en litigioso entre las partes.
•
Con ausencia de competencia judicial. Se trata de una competencia voluntaria proveniente de las partes.
8
El autor Edgar Elías Azar señala que la expresión latina “Erga Omnes”, significa: “Contra
todos”. Por su parte la Doctrina procesal señala que esta figura jurídica se manifiesta: “Ante quienes
sean titulares de una relación jurídica material idéntica a otra reconocida por una sentencia firme,
que poseen la posibilidad de beneficiarse de los efectos de la misma con la ventaja de no tener que
soportar la carga de instar un procedimiento judicial”. Véase: Azar, Elías Edgar, Frases y expresiones
latinas, México, 2006, p. 100., y Carranco Zuñiga, Joel, El Poder Judicial, México, 2006, pp. 100 y 355.
9
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/8/rse/rse32.pdf
Universidad La Salle
129
Rabindranath Guadarrama Martínez
2. Fines del Arbitraje
Los fines del arbitraje pueden expresarse como aspiraciones a una justicia
mejor administrada (solución del conflicto), búsqueda de la solución del
conflicto sin acudir al sistema judicial.
a) Los MASC en materia tributaria
Una vez identificados los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, cabe preguntarnos ¿se pueden aplicar los MASC a los sujetos de
la relación jurídica tributaria?
La noción de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias resaltan la idea de que las partes son dueñas de su propio problema,
por lo que pueden optar por distintas posibilidades, en las que la vía administrativa o contenciosa es una más, pero no la única ni la más recomendable siempre, toda vez que en los últimos años, se ha ponderado su
importancia, a fin de evitar el aumento de casos en sede administrativa o
en la fase contenciosa, los cuales siempre tendrán el inconveniente de una
excesiva duración y las implicaciones económicas tanto para las autoridades como a los particulares.
Ciertamente existe una tendencia internacional a la aplicación de los
MASC en materia tributaria. De hecho, es una realidad aplicada en diversos países, en donde se les identifica como pieza fundamental de los
sistemas tributarios.
Así, mencionaremos algunos ejemplos de MASC utilizados en materia tributaria en otros países, en el entendido de que los casos a que
aludimos no comprenden una lista exhaustiva de los mismos, sino sólo
ilustrativa:
1. Italia
i) L’accertamento con adesione “aca”
Se trata esencialmente de un “acuerdo” entre el contribuyente y la oficina de
Administración Tributaria, el cual puede tener lugar antes de la emisión de un
acto de determinación de impuesto, o después de la notificación del mismo
siempre que el contribuyente no presenta una apelación ante el Tribunal
Fiscal.
130
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
Si no se encuentra el acuerdo, el contribuyente puede aún impugnar
el acto.
El procedimiento cubre los impuestos directos e indirectos.
El contribuyente podrá iniciar el procedimiento, incluso cuando se han
llevado auditorias o inspecciones, tanto por las autoridades fiscales que por
la Guardia di Finanza (órgano militar de las autoridades). El contribuyente
en este caso tiene 60 días para presentar la instancia de “aca”.
Antes de hacer la notificación de un acto de determinación de impuesto,
el procedimiento da inicio a través de una invitación al contribuyente.
Si las partes llegan a un acuerdo a través del “aca”, el contenido de
la misma se presenta en un acto de adhesión, que debe ser firmado por
ambas partes. Todo el procedimiento se perfecciona sólo con el pago de
las cantidades derivadas del acuerdo o con el pago de la primera cuota
entro de 20 días del acuerdo.
L’accertamento accertamento con adesione (“aca”) ha sido creado con
el D.Lgs 218/1997,10 y tiene como finalidad crear una fase administrativa
en la cual las partes se encuentran en condiciones de determinar, de forma
consensual, el presupuesto impositivo y la base imponible del tributo.
ii) Naturaleza jurídica del “aca”
La naturaleza jurídica del “aca” se encuentra vinculada con el principio de
la indisponibilidad de la obligación tributaria:
•
Para algunos autores se trata de una transacción; pero sería en
conflicto con el principio de indisponibilidad de la obligación tributaria.
•
El principio de la indisponibilidad de la obligación tributaria, dispone que los elementos de la obligación tributaria no podrán ser
determinados por actos o convenios de las partes.
•
El “aca” se trata de un acto unilateral de la administración con
adhesión del contribuyente.
•
Otros autores señalan que el “aca” sería un acto consensual de
determinación del presupuesto impositivo.
10
Decreto Legislativo No. 218 Disposizioni in materia di accertamento con adesione e di conciliazione giudiziale, publicado en la Gaceta Oficial No. 165, 7 julio de 1997.
Universidad La Salle
131
Rabindranath Guadarrama Martínez
Características de L’accertamento con adesione (“aca”)
Es un instrumento que permite al contribuyente determinar los impuestos adeudados y evitar, de esta manera, la aparición de una controversia o disputa en materia de impuestos.
Partes y procedimiento en L’accertamento con adesione (“aca”)
Se trata de un Acuerdo alcanzado entre la Oficina de Administración
y el contribuyente.
132
•
El procedimiento puede dar inicio después de la notificación de un
acto de fiscalización. El inicio del “aca” es mediante una solicitud o
instancia enviada a la Administración o Autoridad Tributaria dentro
de los 60 días de la notificación del acto de fiscalización.
•
En el caso anterior el contribuyente no tiene que presentar recurso dentro de los 60 días.
•
En el l’accertamento con adesione, la instancia produce la suspensión por 90 días, además del término de 60 días para impugnar el acto, sumando como total 150 días.
•
En caso de un acuerdo, las partes suscriben el documento indicando los impuestos a pagar, así como los intereses y sanciones.
•
El instrumento se perfecciona con el pago, el cual se debe verificar dentro de los 20 días posteriores al acuerdo. (Es posible que
el pago se verifique en 12 cuotas o parcialidades trimestrales para
importes superiores a 50,000 euros; o en 8 cuotas trimestrales
para importes inferiores a 50,000 euros).
•
El inicio de este procedimiento permite al contribuyente tener el
derecho a la suspensión del plazo para impugnar el acto notificado ante la Comisión de Impuestos; la suspensión será válida por
todo el tiempo de la fase de “aca”.
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
2. España
i) Tasación pericial contradictoria
Considerado una especie de arbitraje, procede cuando el contribuyente no
está de acuerdo con los valores comprobados por la autoridad, pudiendo
designar a un perito para que realice la valoración, y dependiendo de la
diferencia de valoraciones, será necesario un perito tercero independiente
o tercero en discordia, que su peritaje será el que predominará.
La Tasación Pericial Contradictoria (cuya descripción se encuentra
en el artículo 135.211 de la Ley 58/2003,12 de 17 de diciembre, General
Tributaria y en los artículos 161 y 162 del Real Decreto 1065/2007, de 27
de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y
los procedimientos de gestión e inspección tributaria) es el procedimiento
que puede iniciar el contribuyente cuando no esté de acuerdo con la valoración de sus bienes e inmuebles realizada por la Administración.
ii) Actas con acuerdo
Las actas son los documentos públicos que extiende la inspección de los
tributos con el fin de recoger el resultado de las actuaciones inspectoras
de comprobación e investigación, proponiendo la regularización que estime procedente de la situación tributaria del obligado o declarando correcta
la misma (art. 143. 2 LGT).
La Subsección segunda de la Ley 58/2003,13 de 17 de diciembre, General Tributaria, arts. 153 a 157, regula la terminación de las actuaciones inspectoras, fundamentalmente la tramitación de las actas, con cambios sustanciales en su contenido y con la incorporación de normas procedimentales.
Las actuaciones de la inspección de los tributos se documentarán
en comunicaciones, diligencias, informes, actas y demás documentos en
los que se incluyan actos de liquidación y otros acuerdos resolutorios (art.
143.1 LGT y art. 175 RGPAT).
Son las actas los documentos específicos de las actuaciones inspectoras, puesto que las comunicaciones, diligencias e informes son formas
de documentar cualquier actuación de aplicación de los tributos y, por
tanto, se regulan en la parte relativa a las normas comunes.
Artículo 135.2, Ley General Tributaria.
Ley 58/2003, http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l58-2003.html#i
13
Ley 58/2003. http://www.boe.es/buscar/pdf/2003/BOE-A-2003-23186-consolidado.pdf
11
12
Universidad La Salle
133
Rabindranath Guadarrama Martínez
iii) Actas con conformidad
Las actas de conformidad son un negocio unilateral, un allanamiento (sólo
se vincula el obligado tributario; el inspector jefe no está obligado a respetar el contenido del acta de conformidad), pues provoca que cualquier
laguna en su regulación se cubra con el régimen jurídico propio de la institución a la que pertenece, por ejemplo, los requisitos de licitud o su impugnación. Es decir, el contribuyente manifiesta su conformidad a la propuesta
de regularización hecha por la Administración Tributaria y con la reducción de la sanción.
En estos casos, la conformidad del contribuyente implica el reconocimiento de los hechos contenidos en el acta y, consecuentemente, la imposibilidad de impugnar el acto de liquidación.
3. Estados Unidos
Fast Track Settlement-FTS14
El Fast Track Settlement15 inicia a instancia del contribuyente quien, al no
estar de acuerdo con la comprobación realizada, solicita una reunión con
el supervisor del funcionario encargado de emitir las determinaciones. Si
tras esta reunión no se alcanza un acuerdo, las partes firman un convenio
para someterse a la mediación (agreement to mediate) en virtud del cual
se asignará el caso a un miembro de la Appeals Office, instruido en técnicas de mediación.
Funcionamiento del programa FTS
El primer paso para un contribuyente es el ser admitido en el programa
FTS. Una vez admitidos, se deben buscar las posibilidades que los contribuyentes lleguen a un acuerdo favorable.
Diseñado para solucionar los conflictos antes de llegar al proceso de
apelación formal del Internal Revenue Service16 (IRS). Inicia a instancia
del contribuyente, quien, al estar inconforme con la comprobación realiza-
http://www.prodecon.gob.mx/index.php/home/cc/publicaciones/numero-xiv, pp. 10-11.
Op. cit., Bernal Ladrón de Guevara, p. 7.
16
Oficina encargada de Administrar los Ingresos Internos, dependiente del Departamento de
Tesorería de EUA.
14
15
134
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
da por el IRS, solicita una reunión con el supervisor del funcionario encargado de emitir las determinaciones para llegar a un acuerdo.
4. Francia
i) Transacción
La transacción se encuentra presente en los distintos Ordenamientos Tributarios de la Unión Europea, con carácter general a excepción de España, Portugal, Austria y Finlandia.
Inicia con la solicitud del contribuyente en cualquier momento del procedimiento. La Administración Tributaria examina las circunstancias particulares del caso, valorándolas de manera discrecional y decide si puede
ser sometido a transacción de las cantidades debidas, mediante una propuesta que se notifica al contribuyente, al que se le concede un plazo de
30 días para su aceptación o rechazo.17
La Transacción tiene por finalidad evitar la provocación de un pleito o
bien dar por terminado al que había comenzado.18
De los puntos anteriormente examinados en el apartado anterior, se
advierte que en los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias
MASC, en los casos en que interviene un tercero, este es una persona
privada (abogado), o bien forma parte, aun cuando sea en otro nivel, de
la misma Administración Tributaria (Nunca un Defensor del Contribuyente
como PRODECON).
5. México
Acuerdos Conclusivos
Dentro de las atribuciones y desarrollo de la misión de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PRODECON), se encuentra como
prioridad la difusión y promoción de una nueva cultura contributiva basada
http://www.prodecon.gob.mx/index.php/home/cc/publicaciones/numero-xiv, pp. 10 -11.
Pont, Clemente, Joan Francesc, Alternativas Convencionales en el Derecho Tributario, Madrid, Barcelona, 2003. https://books.google.com.mx/books?id=HwyI7t5ccvEC&pg=PA100&lpg=PA10
0&dq=La+transacci%C3%B3n+tributaria+en+Francia,+B%C3%A9lgica+e+Italia&source=bl&ots=1Uw
xJlJ6Ex&sig=mT5I5f9ev6n1WBZRlgQsui8HPzg&hl=es&sa=X&ei=cAtIVYyRN4LksAWliYC4Cw&ved=
0CCIQ6AEwAQ#v=onepage&q=La%20transacci%C3%B3n%20tributaria%20en%20Francia%2C%20
B%C3%A9lgica%20e%20Italia&f=false.
17
18
Universidad La Salle
135
Rabindranath Guadarrama Martínez
en el cumplimiento espontáneo y voluntario de las obligaciones fiscales,
así como el pleno respeto a los derechos del contribuyente.
Es así que el nueve de diciembre de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF), el Decreto por el que se reforman, adicionan y
derogan diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación (CFF),
mismas que entraron en vigor a partir del primero de enero de 2014.
En dicha reforma aparece la figura de los Acuerdos Conclusivos como
el primer medio alternativo de solución de diferencias en procedimientos
de auditoría, incorporándose al Título Tercero, Capítulo II, del Código Fiscal de la Federación (CFF) en los artículos 69-C al 69-H y los definimos
como aquellos acuerdos que tienen por objeto convenir sobre los hechos u
omisiones, calificados por las autoridades revisoras durante los procedimientos de comprobación: revisión de gabinete, visita domiciliaria o revisión electrónica, que puedan entrañar incumplimiento de las disposiciones
fiscales.
Así, cuanto la autoridad fiscal ejerza sus facultades de comprobación,
cualquier hecho u omisión que sea apreciado, calificado o valorado por la
autoridad revisora y que pueda entrañar incumplimiento de las disposiciones fiscales será objeto de Acuerdo Conclusivo.
A partir de que dé inicio el ejercicio de facultades de comprobación y
hasta antes de que se notifique la resolución, los contribuyentes pueden
iniciar un procedimiento para llegar a un Acuerdo Conclusivo, siempre y
cuando haya una calificación de hechos u omisiones por la autoridad fiscal.
En ese sentido, se plantea que el Acuerdo Conclusivo sea opcional y
a petición de los contribuyentes; sin embargo, para aquéllos que lleguen a
suscribirlo se propone prever como beneficio la condonación, en la primera ocasión, del cien por ciento de las multas y en la medida de que no es
limitativo y se puede ejercer en subsecuentes ocasiones; en la segunda y
posteriores suscripciones la condonación sería en términos del artículo 17
de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente.
Para llegar a un Acuerdo Conclusivo, PRODECON se constituirá
como un órgano facilitador y transparente, y en caso de alcanzarse éstos,
dicho organismo constatará que los mismos se encuentren apegados a
las disposiciones jurídicas aplicables, esencialmente en lo que hace a los
derechos de los contribuyentes, destacándose que el Acuerdo será definitorio en cuanto al hecho u omisión sobre el que verse y no procederá
medio de impugnación alguno y que únicamente surtirá efectos para el
contribuyente que lo celebre, por lo que no generarán precedentes y no
podrá ser aplicado en sus términos a ningún otro caso o contribuyente,
por tratarse de casos particulares, distintos de cualquier otro, a partir de
136
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
aspectos concretos y específicos respecto de los cuales el contribuyente
manifieste su inconformidad, es decir, no se trata de pronunciamientos
genéricos aplicables a todas las circunstancias.
La adopción de un Acuerdo Conclusivo es sencillo, aunado a que se
cuenta con la asistencia, defensa y orientación que otorga PRODECON
como parte de sus atribuciones sustantivas que le han sido conferidas a
la Subprocuraduría General a través de la Dirección General de Acuerdos Conclusivos, dando como resultado un procedimiento administrativo
transparente que busca validar los procesos de revisión que efectúan las
autoridades fiscales, con el ánimo de buscar un punto neutral para las partes que intervienen, salvaguardando en todo momento los derechos de los
contribuyentes.
Si bien es cierto que a partir del 1 de enero de 2014 ya existe la posibilidad de que contribuyentes auditados y autoridades revisoras lleguen
a un Acuerdo Conclusivo con la intermediación de PRODECON, es necesario continuar con la promoción de la figura como un medio eficaz de
solución de conflictos sin necesidad de acudir a la vía judicial.
La Procuraduría reiterando su compromiso de observar, proteger y
defender a los pagadores de impuestos, en su último informe que comprende el período comprendido del 1 de enero de 2014 a 30 de noviembre
de 2014, señaló que a once meses de la entrada en vigor de la figura de
los Acuerdos Conclusivos, PRODECON había recibido un considerable
número de solicitudes de Acuerdo Conclusivo, de tal manera que a esa
fecha las Oficinas Centrales habían atendido 303 solicitudes, mientras que
en Delegaciones el número ascendía a 570 solicitudes dando un total de
873 solicitudes atendidas,19 lo que refleja sin lugar a dudas el interés de los
contribuyentes por el uso de mecanismos alternativos para solucionar sus
controversias con las Autoridades Fiscales Federales.
b) Comentarios a los MASC en materia tributaria
En materia tributaria los MASC de ninguna manera involucran o afectan la
potestad tributaria.
Esto significa que no se pacta sobre los elementos estructurales del
tributo, sino que se busca la mejor apreciación o calificación contable jurídica sobre los hechos u omisiones de la auditoría fiscal.
Además, los MASC tienen importantes beneficios, tales como:
19
http://efectofiscal.mx/prodecon-informe-2014/, http://d.pr/f/AwZf, p.105.
Universidad La Salle
137
Rabindranath Guadarrama Martínez
•
Inciden en una percepción de equidad y justicia en el funcionamiento del sistema tributario, lo que incentiva el cumplimiento de
las obligaciones tributarias.
•
Las partes tienen voz y son escuchadas respecto al conflicto y su
posible solución.
•
Hay mayores posibilidades de que la solución del conflicto se
ajuste a las necesidades, intereses o circunstancias de ambas
partes.
•
Los procedimientos se rigen por los principios de informalidad,
flexibilidad, celeridad e inmediatez.
•
Producen un acuerdo que es más probable que se cumpla y más
propenso a resolver real y finalmente el conflicto.
•
Ayudan a crear y mantener una mejor relación entre la Administración Tributaria y el contribuyente.
•
Evitan futuras controversias administrativas y judiciales.20
En el caso de México, mediante reforma constitucional publicada en
el DOF el 18 de junio de 2008,21 se modificó el artículo 17, tercer párrafo,
de la Constitución, para establecer que las leyes preverán mecanismos
alternativos de solución de controversias, por tanto, de conformidad con
nuestra ley fundamental, los contribuyentes tienen derecho a que las leyes
tributarias contemplen este tipo de procedimientos.
Los MASC son herramientas útiles y flexibles que diversifican las vías
de acceso a la justicia. A pesar de que existen diversas experiencias en
la materia, su aplicación y uso es aún limitado y encuentran innumerables
obstáculos para emplearse y dar los resultados esperados. Para promover
su uso resulta indispensable crear programas de formación y profesionalización conciliadores y mediadores que hoy prácticamente no existen en
el país; así como ampliar el alcance y mejorar el diseño y operación de los
Centros de Justicia Alternativa de los Tribunales; y repensar los modelos
MASC existentes o crear nuevos en materia administrativa, civil, fiscal,
mercantil, laboral y familiar, y especialmente en la mediación local y comunitaria.
La responsabilidad de impulsar este modelo puede recaer en la Comisión Nacional de Tribunales Superiores (CONATRIB) con el apoyo de
http://www.prodecon.gob.mx/index.php/home/cc/publicaciones/numero-xiv
“Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia
penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que
se requerirá supervisión judicial”. http://www.dof.gob.mx/index.php?year=2008&month=06&day=18
20
21
138
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
la SEGOB y la CNDH y su implementación será responsabilidad de diversos actores a nivel tanto Federal como Estatal. La instrumentación, por
su parte, será de acuerdo con las figuras jurídicas que prevén las normas
vigentes y podría hacerse a partir de una instancia de promoción y coordinación a nivel nacional donde puedan concurrir los diversos actores institucionales responsables con un programa de acción viable y evaluable.22
II. Prodecon: El Ombudsman Fiscal
Dada su naturaleza no jurisdiccional los Ombudsman tienen facultades
para actuar sin excesivos formalismos, esto es, no están obligados a agotar largos procedimientos para dar solución a un conflicto.
El Ombudsman es una institución creada para la protección y tutela de
los derechos fundamentales, es decir, es un defensor que expresa la voluntad
del gobernado de reivindicar su dignidad humana y derechos humanos
inherentes, garantizándolos incluso más allá del imperio de la norma legal.
Así, la función del Ombudsman es la de supervisar el funcionamiento
de la administración del Estado en defensa de los derechos humanos. Es
por lo tanto fácil de comprender que la figura surgió como una ventana
para canalizar los reclamos de los habitantes, para lograr, por la vía de la
persuasión, modificar conductas de éstos a favor de una administración
eficiente y respetuosa.
De lo anterior se observa que las funciones del Ombudsman son extensas, tanto como sea necesario con tal de conseguir su fin último: proteger
los derechos fundamentales de los gobernados, esto es, aunque la queja
del gobernado constituye un punto de partida esencial, las facultades del
Ombudsman no se limitan a la recepción de quejas y la posterior recomendación, en su caso.
El procedimiento ante el Ombudsman es un procedimiento no jurisdiccional o procesal que se crea como instrumento alternativo a los procedimientos jurisdiccionales tradicionales. Se crea con el objeto de contribuir al
acceso a la justicia y, por lo tanto, evitar la dilación en la administración de
justicia, coadyuvando a la solución de los conflictos derivados de violaciones a los derechos humanos. Los gobernados han encontrado en el Om-
22
http://www.justiciacotidiana.mx/swb/JusticiaCotidiana/conclusiones, Síntesis Ejecutiva del
Informe de Justicia Cotidiana, Punto 11 “Ampliar el uso de mecanismos alternativos de solución de
controversias”.
Universidad La Salle
139
Rabindranath Guadarrama Martínez
budsman un instrumento confiable para defenderse, eficaz y rápidamente,
de vulneraciones a sus derechos.
Es importante destacar que si bien el Ombudsman no tiene la facultad
de modificar o anular ninguna resolución judicial o administrativa, se erige
como una autoridad de carácter ético-público dentro del contexto más amplio de la ética política.
La fuerza de las determinaciones del Ombudsman, descansa en el
poder que le otorga la opinión pública, las decisiones se hacen del conocimiento de los gobernados con la finalidad de que éstos las respalden y
así las autoridades sientan mayor obligación de aceptarlas y cumplirlas.
Dada su naturaleza no jurisdiccional, los Ombudsman tienen facultades para actuar sin excesivos formalismos, esto es, no están obligados a
agotar largos procedimientos para dar solución a un conflicto, es por ello
que se han convertido en una herramienta mundialmente exitosa en la protección y salvaguarda de derechos humanos, dada su expedites y la visión
con que enfocan los problemas que son sometidos a su consideración,
procurando una amigable composición del asunto.
Así, la naturaleza de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente
(PRODECON) es precisamente la de un Ombudsman, ya que se comparte
las características sobre defensores de derechos humanos que enuncia el
artículo 102, apartado B de nuestra Constitución Política y los Principios
Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de
Protección y Promoción de los Derechos Humanos, denominados “Principios de Paris”, expedidos por la Organización de las Naciones Unidas.23
PRODECON se erige como Ombudsman especializado en materia
fiscal, que tiene facultades para realizar investigaciones en caso de violación a los derechos de los contribuyentes, en términos de los artículos 4 y
5, fracciones III y IX de su Ley Orgánica, lo que la ratifica su posición como
un organismo de protección no jurisdiccional de derechos fundamentales.
Estas facultades de investigación se ejercen en el procedimiento de
Quejas, dentro del cual, PRODECON podrá, en términos del artículo 20 de su
Ley Orgánica, solicitar un informe a la autoridad involucrada, así como
la documentación adicional que estime necesaria, además de “efectuar
todas las demás acciones que conforme a derecho juzgue convenientes
para el mejor conocimiento y acreditamiento del asunto.
Antes del nacimiento de PRODECON, “el esquema de defensa que
tenían los contribuyentes consistía en un marco jurídico nacional que,
23
http://www.indetec.gob.mx/Documentos/PRODECON/Cuaderno_No8_-_El_Ombudsman_y_
la_Opinion_Publica.pdf, El Ombudsman y la Opinión Pública, Cuaderno VIII, PRODECON, México.
140
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
fiel a la herencia jurídica francesa, reconocía como derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, misma que establecía un abanico de
acciones en materia administrativa y contenciosa administrativa que
le permitían al contribuyente acceder a la justicia. Así tenemos tres
instancias a través de las cuales el contribuyente podía acudir a solicitar su acceso a la justicia: primera, en sede administrativa, con los
denominados recursos administrativos; segunda, de manera excepcional, el recurso de reconsideración cuya regulación se encuentra establecido en el artículo 36, párrafos tercero y cuarto del Código Fiscal
de la Federación (la ventaja de estos recursos administrativos es que
son de carácter optativo); y tercera, el juicio contencioso administrativo
en su modalidad de juicio de nulidad ante el entonces Tribunal Fiscal
de la Federación, actualmente Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa”.24
De igual manera, si el contribuyente no veía la posibilidad de acceder
a la justicia a través de un recurso administrativo o del juicio contencioso
administrativo, podía acudir a la instancia judicial a través del juicio de garantías, en la modalidad de amparo indirecto o de amparo directo, según
fuera el caso.
III. Marco Jurídico de Prodecon
Antes de la creación de la PRODECON, en México no existía otra forma
en que un pagador de impuestos acudiera a solicitar un efectivo acceso a
la justicia, hallando que la consulta prevista en el artículo 3425 del Código
Fiscal de la Federación era la única vía que se preveía para que el contribuyente pudiera conocer el criterio de la autoridad respecto de un asunto
real y concreto, y con ello pudiera evitar futuras controversias.
La Procuraduría de la Defensa del Contribuyente nace con la publicación de su Ley Orgánica el 4 de septiembre de 2006, y el 28 de abril de
2011 con el nombramiento del primer Ombudsman especializado en materia fiscal, y es con fecha 01 de septiembre de 2011 que empieza a brindar
servicios a los contribuyentes de México.
PRODECON institucionalmente tiene como misión erigirse como el
Ombudsman de los contribuyentes, buscando proteger, defender y observar sus derechos, y de esta manera garantizar el derecho de los contribu24
Placencia Alarcón Luis Alberto, PRODECON Ombudsman Fiscal 3 Años en la Defensa de
Derechos Fundamentales, pp. 27-28. http://www.prodecon.gob.mx/index.php/home/cc/publicaciones/
prodecon-ombudsman-fiscal-3-anos-en-la-defensa-de-derechos-fundamentales
25
http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/6/81.htm?s=
Universidad La Salle
141
Rabindranath Guadarrama Martínez
yentes a recibir justicia en materia fiscal en el orden federal, a través de la
prestación de los servicios gratuitos de asesoría, representación y defensa, velando por el cumplimiento efectivo de sus derechos, para contribuir a
propiciar un ambiente favorable en la construcción de una cultura de plena
vigencia de los derechos del contribuyente en nuestro país; así como en la
recepción de quejas, reclamaciones o emisión de recomendaciones públicas a las autoridades fiscales federales, a efecto de que se lleguen a corregir aquellas prácticas que indebidamente lesionan o les causan molestias excesivas o innecesarias a los contribuyentes, asimismo se destaca el
papel de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente como mediadora
y facilitadora de los Acuerdos Conclusivos, como solución anticipada de
diferendos en los procedimientos de comprobación fiscal.
Como ha quedado señalado, PRODECON es una institución única en
el Sistema Jurídico de México, ya que además de las funciones que tiene
como Procuraduría, se erige como el primer Ombudsman especializado
en la defensa y protección de los derechos del contribuyente en nuestro
País, características que son de destacarse y que nos permitiremos hacerlo en una siguiente ocasión, a fin de presentar los alcances del organismo
y de los servicios especializados en materia fiscal, al cual pueden acudir
los contribuyentes que tengan alguna duda o problemática con autoridades fiscales en el ámbito Federal.
Conclusiones
1. Una de las principales características de los métodos alternativos
de solución de conflictos (MASC) es que nos acercan a la equidad
y la justicia que la vía judicial en la solución de conflictos.
2.Los Acuerdos Conclusivos, constituyen los MASC en materia tributaria, y se erigen como el primer medio alternativo de solución
de diferencias en procedimientos de auditoría, incorporándose
al Título Tercero, Capítulo II, del Código Fiscal de la Federación
(CFF) en los artículos 69-C al 69-H y se definen como aquellos
acuerdos que tienen por objeto convenir sobre los hechos u omisiones, calificados por las autoridades revisoras durante los procedimientos de comprobación: revisión de gabinete, visita domiciliaria o revisión electrónica, que puedan entrañar incumplimiento
de las disposiciones fiscales.
3. La incorporación de la figura de los Acuerdos Conclusivos en el
Código Fiscal de la Federación trae grandes beneficios para los
142
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
contribuyentes, pues antes de que las autoridades fiscales determinen algún crédito fiscal, éstos tendrán la oportunidad de aclarar las inconformidades que deriven del ejercicio de facultades de
comprobación a través de la revisión de la contabilidad, visitas domiciliarias o revisiones electrónicas, lo que hace muy atractiva la
figura, considerando inclusive que evita tanto para las autoridades
fiscales como para el contribuyente, juicios largos, desgastantes
y costosos, permitiendo obtener una solución definitiva para que
los pagadores de impuestos puedan regularizar su situación fiscal
mediante la autocorrección, con el beneficio de la condonación de
multas por única ocasión del 100% y en las subsecuentes hasta
de un 30%.
4. La adopción de un Acuerdo Conclusivo es sencillo, aunado a que
se cuenta con la asistencia, defensa y orientación que otorga
PRODECON como parte de sus atribuciones sustantivas, dando
como resultado un procedimiento administrativo transparente que
busca validar los procesos de revisión que efectúan las autoridades fiscales, con el ánimo de buscar un punto neutral para las
partes que intervienen, salvaguardando en todo momento los derechos de los contribuyentes.
Bibliografía
Aguilar Álvarez, Jurisprudencia en Materia Fiscal Federal, México, Ecasa,
1994.
Azar, Elías Edgar, Frases y expresiones latinas, México, Porrúa, 2006.
Calvo Vérgez, J., “Los acuerdos fiscales en el Derecho Tributario Español”,
en Revista Estudios Financieros, CEF, No. 249, 2003.
Carranco Zuñiga, Joel, El Poder Judicial, México, Porrúa, 2006.
Carrillo Flores, Antonio, La defensa jurídica frente a la administración pública, México, Porrúa.
Domínguez Crespo, César Augusto, “Una Revisión al Concepto Jurídico-Tributario del Principio de Capacidad Económica”, en Temas Selectos de Derecho
Tributario, México, Porrúa, 2008.
Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, México, Porrúa, 2012.
Gorjón Gómez, Francisco Javier, Métodos alternativos de solución de conflictos, México, Oxford Universy Press, 2009.
Universidad La Salle
143
Rabindranath Guadarrama Martínez
Guervós Maíllo, María de los Ángeles, “Principio de capacidad contributiva”,
en Diccionario de Derecho Fiscal y Financiero, México, IIJ, UNAM-Porrúa, 2007.
Lejeune Valcárcel, Ernesto, Aproximación al principio constitucional y de
igualdad tributaria, Principios Constitucionales Tributarios, México, Tribunal Fiscal
de la Federación-Universidad de Salamanca, 1992.
Martínez Morales, Rafael I, Derecho administrativo, México, Oxford Universy Press, 2008.
Nava Negrete, Alfonso, Derecho procesal administrativo, México, Porrúa,
1959.
Placencia Alarcón, Luis Alberto, PRODECON Ombudsman Fiscal 3 Años
en la Defensa de Derechos Fundamentales, México, PRODECON.
Pont Clemente, Joan Francesc, Alternativas Convencionales en el Derecho
Tributario, Madrid, Barcelona, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2003.
Rasquin, José A. N., Manual de Latín Jurídico, 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1993.
Ríos Granados, Gabriela, Notas sobre Derecho Tributario Mexicano, México, UNAM-Porrúa, 2009.
Rodríguez Lobato, Raúl, Derecho Fiscal, México, Oxford Universy Press,
2013.
Roldán Xopa, José, Derecho Administrativo, México, Oxford Universy Press,
2013.
Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, Porrúa, México; 2009.
Velloso, Adolfo Alvarado, “La conciliación”, en Revista Vasca de Derecho
Procesal y Arbitraje, enero, tomo I., San Sebastián, España, 1989. Obra citada por
Gorjón Gómez, Francisco Javier, Métodos Alternativos de Solución de Conflictos,
México, Oxford University Press, 2006.
Cibergrafía
https://www.uam.es/otros/afduam/sumario-11.html.
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/13.pdf
www.tfjfa.gob.mx/investigaciones/pdf/acuerdosconclusivosprimermedioalternativodesoluciondecontroversias.pdf
144
Facultad de Derecho
Los medios alternativos de solución de diferendos en materia Fiscal
http://www.prodecon.gob.mx/index.php/home/cc/publicaciones/manual-deldocente
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/13.pdf
pdf
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/8/rse/rse32.
http://www.grupocto.es/tienda/pdf/tema_p32.pdf
http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/6/81.htm?s=
http://www.prodecon.gob.mx/Documentos/MarcoNormativo/3-LineamientosAtribucionesSustantivasProdecon.pdf
http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/12035/actas_gonzalezcuellar_2007.pdf?sequence=1
http://www.accountingweb.com/article/irs-unveils-fast-track-settlement-program-nationwide/222674
http://www.justiciacotidiana.mx/swb/JusticiaCotidiana/que_es_justicia_cotidiana
http://www.misfinanzasytudinero.com/tasacion-pericial-contradictoria/
http://www.agenziaentrate.gov.it/wps/content/Nsilib/Nsi/Documentazione/
Contenzioso/Accertamento/
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5344994&fecha=16/05/2014
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5206930&fecha=30/08/2011
http://dof.gob.mx/nota_detalle_popup.php?codigo=5344994
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lfdc/LFDC_orig_23jun05.pdf
http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/1587/1/RF-03-TC-Troya.pdf
http://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/134/Becarios_134.pdf
http://www.prodecon.gob.mx/Documentos/MarcoNormativo/3-LineamientosAtribucionesSustantivasProdecon.pdf
http://www.prodecon.gob.mx/index.php/home/p/acuerdos-conclusivos
http://www.prodecon.gob.mx/Videos/edson2.mp4
http://www.ccpm.org.mx/avisos/PAF_589_2da_abril_14.pdf
http://www.bdomexico.com/publicaciones/Trascendencia_Acuerdos_Conclusivos.pdf
Universidad La Salle
145
Rabindranath Guadarrama Martínez
http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5328244&fecha=27/12/2013
http://www.prodecon.gob.mx/portal/libros/docs2014/acuerdos-20012014.pdf
http://prodecon.gob.mx/portal/libros/c14/img/cuaderno_14.pdf
http://imcp.org.mx/wp-content/uploads/2014/01/Fisco-enero-2014-02.pdf
http://prodecon.gob.mx/portal/libros/cclibros/pdf/cc5.pdf
http://www.prodecon.gob.mx/Documentos/RelacionesInstitucionales/
LIBRO_DERECHOS_web.pdf
http://issuu.com/guiasindustriales/docs/cdn-37
http://www.sinembargo.mx/30-06-2013/671950
http://www.dofiscal.net/pdf/doctrina/D_DPF_RV_2015_237-A11.pdf
http://efectofiscal.mx/prodecon-informe-2014/
146
Facultad de Derecho
Seguridad Biopolítica en México:
Dispositivos Panópticos
Edgar Ortiz Arellano*
Resumen
México en los albores del siglo XXI, se encuentra inmerso en una serie
de problemas vinculados a la seguridad pública y a la vigilancia y control de la población, lo que ha llevado al gobierno a multiplicar los dispositivos de seguridad biopolítica, con ello aumentando las capacidades
del biopoder para ejercer su dominación en un contexto de acendrado
capitalismo. El artículo propone una clasificación de los dispositivos que
operan actualmente en el país, así como una categorización en sus fines y funciones, con el fin de clarificar los alcances y repercusiones que
tiene una estrategia basada en la idea panóptica de la sociedad.
Abstract
Mexico at the dawn of of the century, is immersed in a series of problems related to public security, and surveillance and population control,
which has led the government to multiply biopolitical security devices,
thereby increasing the capacity of biopower to exert their dominance
in a context of hiper capitalism. The article proposes a classification of
devices currently operating in the country, as well as a categorization
in their purposes and functions with the goal to clarify the scopes and
implications that a strategy based on the idea of the panoptic society.
*Licenciado en Ciencia Política por la Universidad Autónoma Metropolitana Iztapalapa, Maestro
en Ciencias de la Administración de Negocios Internacionales por la UNAM y Doctor en Gestión Estratégica y Política del Desarrollo por la Universidad Anáhuac y Catedrático de la Facultad de Derecho de
la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]
Universidad La Salle
147
Edgar Ortiz Arellano
Palabras Clave: Biopolítica, Panóptico, Seguridad, Disciplina, Vigilancia.
Keywords: Biopolitics, Panoptic, Security, Discipline, Surveillance.
Introducción
En el año de 1974 Michel Foucault dictó en Río de Janeiro, Brasil una serie
de conferencias en las cuales le daría un nuevo sentido a un viejo neologismo acuñado por Rudolf Kjelen: Biopolítica. Con esta expresión Foucault
estableció un nuevo concepto que tenía por función, definir las diferentes
tecnologías del poder que estaban dedicadas a regular, organizar y dirigir
la vida humana, con el fin de prolongarla, cuidarla pero también hacerla
más productiva. A cuarenta años de los primeros esbozos sobre las teorías
sobre el biopoder, los modelos conceptuales que generó siguen más que
vigentes, para realizar análisis sobre el control de las poblaciones, las políticas de desarrollo humano y la construcción del orden político mundial.
En las últimas décadas, a nivel global como resultado del avance en
las ciencias biológicas, genéticas, así como de telecomunicaciones y por
otra parte una lucha global por mantener el orden social capitalista en su
versión neoliberal, contra diversos agentes que se oponen a él de manera
directa o indirecta: terrorismo, crimen organizado, movimientos anti-sistema, etcétera, se ha generado el establecimiento de una sociedad basada
en la preeminencia de la seguridad pública y nacional a toda costa.
Hay un proceso de extensión e irrupción de dispositivos biopolíticos,
que intentan en una primera instancia, identificar a los diversos grupos
poblacionales con objetivos de seguridad; en segundo lugar mejorar las
medidas de control y vigilancia permanente, perfeccionándolos de tal manera, que la vida privada y la libertad pierden espacios ante un Estado y
mercado que necesitan la mayor información posible de las poblaciones,
instaurando así un régimen de dominación, que si bien puede mantener
controladas a las poblaciones con eficacia, no necesariamente triunfa en
su lucha contra los grupos a los que supuestamente combate.
México en los últimos quince años ha experimentado un paulatino
crecimiento y expansión de los dispositivos de seguridad y de bioidentificación, esto ha sucedido en el contexto de lucha contra el crimen organizado, políticas económicas neoliberales, creciente pobreza y un sistema
político con características democráticas que enfrenta una serie de retos
para la viabilidad de las libertades individuales. La presente ponencia hace
148
Facultad de Derecho
Seguridad Biopolítica en México: Dispositivos Panópticos
un recuento y análisis de las principales acciones de creación e implementación de los dispositivos de seguridad biopolíticos, encaminados a
contrarrestar la inseguridad y criminalidad en el país, así como los posibles
riesgos para las garantías y derechos individuales, la democracia e incluso
para la vida misma que pretende proteger.
I. Biopolítica en la historia de México
México como país, a través de su historia ha tenido una organización social basada en estructuras de clasificación biopolítica. En primera instancia
durante los trescientos años de coloniaje que vivió bajo la corona española, creó un sistema de clasificación racial, el cual se puede dividir en dos
grandes momentos, el primero que abarca el siglo XVI y XVII con la dinastía de los Austrias y el segundo del siglo XVIII hasta principios del XIX, que
corresponde al periodo borbónico.
En el primer periodo de la Colonia, se impone un sistema basado en
el origen racial teniendo tres categorías básicas, español (blanco), indígena y negro. “La novedad de tres grupos humanos tan nítidamente distintos
en lo cultural y lo fisionómico, confluyendo, mezclándose, perturbándose
unos a otros, tan súbita y brutalmente, arrojó sorpresas “híbridas” de todos
tipos y en todas direcciones”.1 Lo que llevó a una inmediata estrategia de
clasificación racial, que era ejecutada desde el bautizo y que quedaría
como marca indeleble o estigma en el individuo a lo largo de su vida, dependiendo del grupo al que pertenecieran los individuos, ésta estructura
si bien de manera general se le ha llamado un sistema de castas, esta
no funcionó como tal, ya que hubo una fuerte mezcla entre estos grupos
étnicos, dando como consecuencia un profundo mestizaje y diversidad
cultural que marcaría al país hasta la fecha, pero a pesar de este proceso
de construcción de la población a través de un intercambio interracial no
anuló los dispositivos clasificatorios.
El sistema de castas definiría la posición social y privilegios,2 de los
que gozarían los individuos, así como su peso político y su participación
1
Carlos López. Sangre y temperamento pureza y mestizajes en las sociedades de castas
americanas, en Ensayos sobre historia de la ciencia en América Latina, El Colegio de Michoacán,
s/f. Disponible en: http://www.filosoficas.unam.mx/~lbeltran/articulos.html. Fecha de consulta: 20 de
agosto de 2014.
2
Cfr. Ilona Katzew. (1996). Casta Painting: Identity and Social Stratification in Colonial Mexico,
en Katzew Ilona,(Edit.) New World Orders: Casta Painting and Colonial Latin America. New York:
USA: American Society Art Gallery. Disponible en: https://webspace.utexas.edu/leporto/Mexican%20
Independence/Casta%20Painting-Identity%20and%20social%20stratification%20in%20Colonial%20
Mexico-Ilona%20Katzew.htm. Fecha de consulta: 20 de agosto de 2014.
Universidad La Salle
149
Edgar Ortiz Arellano
en las decisiones, dicha organización social sería un elemento para control
de las poblaciones novo hispanas y se intensificaría aún más a partir de
las reformas borbónicas que perfeccionarían el dispositivo clasificatorio.
“Aunque étnica y ocupacionalmente es difícil delimitar los varios grupos de
castas, la sociedad colonial encontró un medio legal para identificarlos y
asignarles lugar. Mediante leyes especiales que especificaban su calidad y la
inscripción en las listas de tributo y los registros parroquiales”.3
De este modo las primeras estrategias biopolíticas4 se establecieron
en México y seguirían más o menos construyéndose, a lo largo del siglo
XIX, a partir de que el Estado mexicano se fue fortaleciendo y apropiando de las funciones de vigilancia, de control médico, de organización social, del registro civil (nacimientos, defunciones, matrimonios, etcétera), y
que fueron hasta la época de la Reforma (1857), tareas que administraba la
Iglesia Católica y que eran necesarias que el Estado retomara, para poder
controlar un problema biopolítico que sería muy importante, hasta principios
del siglo XX: La escasez poblacional, poca gente para un vasto territorio.
Con la construcción del Estado Moderno a partir de 1929 y con la
creación del Partido Nacional Revolucionario (PNR), comenzó un largo
proceso donde se construyeron instituciones estatales encargadas de la
salud, educación pública, y de promoción del aumento poblacional. Se
pretende crear una identidad nacional que dé cohesión al país y conciencia sobre el mestizaje como característica fundamental del país, implementando también políticas de homogeneización de la población. Todo
esto bajo una forma de gubernamentalidad autoritaria, (véase tabla 1), o
mejor dicho no democrática, ya que el partido en el Gobierno antes PNR y
desde 1945 hasta la fecha Partido Revolucionario Institucional (PRI), propugnó a través de una serie de dispositivos aumentar la población, mejorar
las condiciones de salud, proveer de educación pública a la mayoría de la
población y brindar condiciones de estabilidad para el desarrollo económico, cosas que de manera relativa más o menos logró, (si se compara con
el resto de los países latinoamericanos).
Este sistema de gobierno de partido autoritario pragmático, puso énfasis en la generación (invención) de mexicanos más fuertes, combatiendo
con ello, lo que en su momento se llamó la atrofia corporal:
3
Florescano y Gi, “La época de las reformas borbónicas y el crecimiento económico, 17501808”, en Historia General de México. Tomo 1. México, 1981, pp. 536-537.
4
He puesto énfasis en este caso del sistema de castas aún cuando no sea el tema central
de la ponencia, porque me parece que es la primera biopolítica que ha tenido un impacto a largo
plazo. La clasificación de la población con base en la pigmentación de la piel, hasta la fecha sigue
teniendo validez en el México actual, que se caracteriza por un racismo y clasismo acendrado, que
se manifiesta en todos los ámbitos sociales y que es promovido de manera velada por los medios de
comunicación a través de estereotipos raciales a los que aspira la sociedad mexicana.
150
Facultad de Derecho
Seguridad Biopolítica en México: Dispositivos Panópticos
La falta de desarrollo del cuerpo de muchos mexicanos por la escasez
de comidas, por la abundancia de bebidas embriagantes, por la insuficiencia de campos deportivos y la multitud de tahurerías se intensificó
en los tres últimos semestres de sexenio de Cárdenas […] Según los
mandamases de México, la mitad ranchera, los mestizos y criollos del
campo, también estaban lejos de ser unos Charles Atlas, crecían enclenques y en el mejor de los casos podían llegar a ser estomagados, que no
vigorosos. Ni siquiera los citadinos se escapaban de la atrofia.5
Ante esta situación el Estado mexicano desde entonces, comenzó a
implementar una serie de biopolíticas que trataron de moldear el cuerpo del
mexicano, hacia condiciones más saludables, que le permitirían acceder a
una condición física propia de un país moderno:
En resumen, la política de obtener trabajadores sanos y robustos se
manifestó en la fábrica de numerosos campos deportivos, como el
Asturias, en el impulso a los ejercicios tradicionales (charrería, carreras de caballos, etcétera) y a los deportes modernos, lo mismo a los
que terminaran en bol, (fut, básquet y beis) que a los demás […].
Otras medidas vigorizantes, aunque administradas en pequeñas dosis,
fueron. Venta de pescado barato, establecimiento de comedores en
algunas fábricas y propaganda al consumo de carne y azúcar. Se dijo
que gran parte de la enclenquez de los mexicanos era debido a que
sólo masticaban al año doce kilos de carne por persona, apenas suficiente para tapar las muelas picadas, y únicamente consumían veinte
kilos de azúcar.6
Para el Estado mexicano a partir de los años 40, los asuntos médicos
y de salud pública ocuparon uno de los lugares más relevantes en sus
estrategias de gobierno, aunado a mantener un clima de paz y de unidad
nacional, tanto en sus población, como en el territorio con el que contaba,
pero hubo un punto de quiebre.
Como producto de los procesos de crisis que comenzaron en los años
70 a nivel global, aunado a los procesos inflacionarios que sufrió México,
los problemas económicos se generalizaron, de tal manera que el desarrollo incipiente que el país había tenido, se fue descomponiendo, junto al
agotamiento del sistema político que había logrado mantener, una relativa
paz duradera, estos fenómenos obligaron durante los años 80 y 90 del
siglo XX se pasara a una nueva forma de gubernamentalidad neoliberal,
5
González, Luis, Historia de la revolución mexicana 1934-1940. Los días del presidente
Cárdenas. México, 2005, p. 275.
6
Ibidem, pp. 275-276.
Universidad La Salle
151
Edgar Ortiz Arellano
donde el Estado ya no era el eje articulador de país, sino el mercado y los
requerimientos provenientes del exterior, que propugnaron por la apertura
de fronteras para el comercio internacional, pero ello implicaba también
una reforma en todos los dispositivos biopolíticos, que aseguraran la preeminencia del capital por encima de cualquier otra consideración.
Tabla 1
Fases biopolíticas
Caso México
Tipo
Biopolítica colonial
Biopolítica colonial
borbónica
Biopolítica liberal
en formación
Biopolítica liberal
oligárquica
152
Periodo
Características
1521-1760
Organización estatal débil, papel fundamental de instituciones como la Iglesia y la encomienda, que se encargan
de instaurar un orden político que favorece a los conquistadores y sus descendientes.
1760-1821
Reformas borbónicas dan un mayor
control y concentración del poder a la
metrópoli y se hace una clasificación
racial, basada en un sistema de castas
de la población.
1822- 1888
El Estado intenta organizar sus estructuras básicas y comenzar un proceso
de secularización de la población y
tener bajo su control los registros de
nacimientos, muertes y matrimonios.
Acrecentar el número de pobladores,
es prioritario para el Estado.
1888-1934
Hay una clara política para favorecer
a la clase dominante. La población es
clasificada por su condición de clase y
origen étnico. El estado pierde autonomía relativa.
Facultad de Derecho
Seguridad Biopolítica en México: Dispositivos Panópticos
Biopolítica social
autoritaria
Biopolítica neoliberal
1934-1988
Se construyen instituciones estatales
encargadas de la salud, de la educación
pública, y promueven el aumento poblacional. Se crea una identidad nacional
que da cohesión al país y conciencia
sobre el mestizaje como característica
fundamental de la nación. Políticas de
homogeneización poblacional.
1988-¿?
Poder compartido entre Estado y mercado, políticas de control poblacional,
basados en la bioidentificación, estudios de mercados, hábitos de consumo
y proliferación de los dispositivos de
seguridad.
Fuente y elaboración propia
En esta nueva biopolitica neoliberal que se ha de emprender en las últimas décadas del siglo XX y primeras del XXI, se puede decir que existe un
poder compartido en cuanto a la generación y creación de los dispositivos
biopolíticos, es decir, no sólo el Estado es el único artífice de la dominación biopolítica, ya que la preservación y prolongación de la vida, se ejecuta
y diseña desde la esfera de los intereses privados que operan en el mercado. La salud, seguirá siendo un tema central, pero también hay una
vigilancia en los hábitos de consumo, en las tendencias de compra-venta, así como una sofisticación de las tecnologías que son usadas para la
identificación de los individuos, así paradójicamente, el Estado se reduce
perdiendo capacidad decisiva en las actividades económicas, sin embargo
aumenta su capacidad de control y su obsesión por la seguridad.
II. Clasificación de los instrumentos biopolíticos
Para abordar la discusión sobre los dispositivos biopolíticos actuales que
se utilizan en México (y quizás en todo el mundo), es necesario categorizar los tipos que hay, sus funciones, las instituciones que ejecutan dichos
dispositivos y cuál es su forma operativa en la realidad concreta.
Como primer paso clasifiqué los dispositivos biopolíticos en cuatro,
(aunque se pueden ampliar también hacia dispositivos de tipo geopolítico de
medio ambiente y eugenésicos) pero por el momento sólo se presentan los
siguientes: 1. De seguridad; 2. Médicos; 3. Estadísticos y 4. Clasificatorios:
Universidad La Salle
153
Edgar Ortiz Arellano
1. Dispositivos de seguridad. Se caracterizan por vigilar a las poblaciones, con el fin de prevenir el crimen o en su defecto combatirlos
y castigarlos. También defienden al orden social (léase Estado, instituciones privadas, propiedades), de amenazas externas o internas
que pudieran violentar el status quo. Detecta, cataloga y aísla a los
elementos individuales o colectivos que son adversos al sistema.
2. Dispositivos médicos. Se caracterizan por mantener y resguardar
la vida humana desde el aspecto biológico, es decir a través de
procedimientos médicos, mantienen a la población sana y libre de enfermedades, promueve la higiene y la normalización de la vida. Da
seguimiento a la vida humana desde que nace hasta su muerte.
3. Dispositivos clasificatorios. Su objetivo es tener plenamente
identificados a los individuos en sus características físicas, intelectuales y psicológicas. A través de estos dispositivos que son
mas de tipo disciplinar, se ayuda a otros dispositivos como lo son los
médicos y los de seguridad, para construir sus estrategias de seguimiento y prevención de irrupciones sociales o de problemas
macropoblacionales.
4. Dispositivos estadísticos. Tienen como objetivo obtener información de los comportamientos poblacionales, llevar registros de
los fenómenos, así como de los patrones que se presentan en una
población dada. Determinan tendencias y proyectan futuros probables. Por su naturaleza proveen información a otros dispositivos
e instituciones ejecutantes de estrategias biopolíticas.
Las funciones que arriba he descrito a su vez se subdividen en actividades específicas, que son compartidas por los cuatro tipos de dispositivos. Estas actividades son cuatro: 1. Seguimiento; 2. Análisis; 3. Intervención-corrección; y 4. Información:
1.Seguimiento: La actividad de estos dispositivos es hacer una vigilancia continua sobre un grupo poblacional en particular, así como
documentar y buscar cambios inesperados, patrones o cualquier
otro fenómeno que el dispositivo biopolítico considere pertinente.
2.Análisis: Busca encontrar explicaciones causales de un fenómeno biopolítico o de un comportamiento dado, en un nicho de población objetivo.
3. Intervención corrección: Pretende intervenir sobre la población
ante una tendencia o comportamiento que pudiera sucederse y
que lesionará la viabilidad de la vida y del orden establecido, y si
154
Facultad de Derecho
Seguridad Biopolítica en México: Dispositivos Panópticos
ya está ocurriendo el fenómeno, trata de corregirlo para encausar
a la población por el “camino correcto”.
4.Información: Su objetivo no es intervenir, ni corregir, sino simplemente proveer de información no filtrada, para que los decisores de
políticas públicas o corporativas, la tengan a su disposición, para la
toma de decisiones y seguimiento de las biopolíticas implementadas.
Ya una vez hecha la clasificación de los instrumentos biopolíticos y
de sus funciones en cuanto a su intervención sobre las poblaciones y del
poder disciplinario, es necesario repasar la situación sobre la que atraviesa México en los últimos quince años, ya que a fines de los 90 y el inicio
del siglo XXI, se concretó por lo menos en las urnas, el proceso de transición democrática, llegando a la Presidencia de la República un candidato y
un partido distinto al PRI, comenzando con ello una nueva época en la vida
política, pero también llena de violencia, inseguridad y aumento de la pobreza
en el país.
III. Dispositivos de seguridad y violencia
en el México del siglo XXI
A partir de la llegada del Partido Acción Nacional (PAN), el crimen organizado dedicado al narcotráfico de estupefacientes, acrecentó paulatinamente su presencia y poder. Por diversos factores los grupos criminales
se fueron fragmentado y diversificado en sus actividades criminales, lo
que llevó a una guerra abierta entre los diferentes cárteles criminales y
una confrontación con el gobierno federal, concentrando la estrategia en un
combate policial-militar, lo que conllevó a que la violencia y muerte alcanzará a la población civil que se encontró en medio de la lucha del Estado contra
el crimen organizado.
El fenómeno de la confrontación narcotráfico-gobierno se acentuó
aún más en el gobierno de Felipe Calderón (2006-2012), donde el gobierno estadunidense apoyó con dinero, capacitación y equipamiento a
través del programa Plan Mérida. La lucha creó una suerte de políticas
que desembocaron por parte del narcotráfico en el exterminio sistemático
de sus oponentes y de un desafío abierto al poder del Estado, dejando en
indefensión a millones de habitantes donde el crimen organizado tenía
presencia. Entre algunos datos que sustentan estos dichos se encuentran
que durante “[…] el pasado sexenio se pasó de 8 mil 867 homicidios doloUniversidad La Salle
155
Edgar Ortiz Arellano
sos en 2007 a 27 mil 199 en 2011. […] las tasas de violencia muestran que,
en 2011, en Irak ocurrieron 12 asesinatos por cada 100 mil habitantes,
mientras en México el número fue de 18 por cada 100 mil”.7
Para fines del sexenio 2006- 2012 se tenía como resultado que “entre
diciembre de 2006 y marzo del presente año 120 mil 692 personas fueron
víctimas de tres delitos: secuestro, extorsión y homicidio doloso. Este último es más oprobioso, pues se registraron 88 mil 361 casos en el periodo
referido”.8
Estas cifras reflejan el impacto de la violencia, en un país donde el
problema de la seguridad es una prioridad, la vida es amenazada y el Estado como respuesta multiplicó sus dispositivos de seguridad, sin tener el
resultado esperado, al contrario la afectación a la población fue todavía
mucho mayor. “Si se considera que en promedio cada hogar está conformado por tres o cuatro habitantes, de acuerdo con las últimas cifras del
Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), por cada víctima han
sido afectadas aproximadamente 366 mil 478 personas cercanas a ella”.9
Ahora bien es necesario considerar que la lucha que se emprendió,
no respondió en su totalidad como una disposición biopolítica de protección hacia la vida humana, sino como un ejercicio de legitimación de la
llegada de un nuevo presidente de la república, bajo un contexto electoral
muy competido y que vio en el acto de guerra, un discurso legitimador de
sus funciones. El poder soberano decide sobre la muerte de sus súbditos
y emprende una confrontación, sin medir las consecuencias, (quizás bajo
esa lógica, no sólo se eliminen a los indeseables, sino también a los que
supuestamente se debiera proteger). La irracionalidad calculada no sólo
se encuentra en la delincuencia, sino también en los aparatos de Estado
que necesitan de la muerte y de la violencia para justificar su razón de ser.
La complejidad del Estado que pudiera haber alcanzado durante su
desarrollo histórico se pierde al convertirse en una simple máquina de guerra, que sólo puede encargarse de funciones de seguridad prioritariamente
y recolección de impuestos, para mantener los altos costos de las guerras
emprendidas. En el caso mexicano el poder del narcotráfico creció bajo
dos condiciones: 1. Aumento de la demanda de drogas en el mercado de
consumo estadunidense y 2. Recesión económica en México. En este último punto me gustaría poner énfasis.
7
Emir Olivares, (5 de Febrero de 2013). La guerra de Calderón contra el narco, causa del
alza en la violencia y homicidios en Sección Política, Periódico La Jornada. Disponible en http://www.
jornada.unam.mx/2013/02/05/politica/016n1pol. Fecha de consulta: 28 de septiembre de 2013.
8
Leticia Díaz. (2 de junio de 2012). Primer corte preelectoral. 88 mil 361 muertos en el sexenio,
en Proceso.com.mx. Disponible en: http://www.proceso.com.mx/?p=309572. Fecha de consulta: 30 de
agosto de 2014.
9
Ibídem.
156
Facultad de Derecho
Seguridad Biopolítica en México: Dispositivos Panópticos
El problema económico impactó directamente en la calidad de la vida
de los habitantes del país que si bien bajo los gobiernos priistas tampoco,
fue la mejor especialmente en los últimos sexenios que tuvo su punto más
álgido en 1994 y luego ya en el gobierno panista de Calderón en 2008,
que se profundizó aún más, por la propia desaceleración que provocó el
gobierno federal ante la presencia del virus A-H1N1 (influenza), que prácticamente, en su afán de contener la infección, paralizó varios sectores
de la economía del país, provocando con ello las consecuentes pérdidas
económicas. Podemos ver que según datos del Consejo Nacional de Evaluación de la política de desarrollo Social (CONEVAL), la pobreza en el
país ha ido en aumento llegando prácticamente abarcar a la mitad de la
población es decir 53.3 millones de mexicanos se encuentran en condición
de pobreza.10
De los mexicanos que se encuentran en condiciones de pobreza tenemos a 11.5 millones que están en pobreza extrema, siendo las poblaciones, rurales, indígenas,11 discapacitadas, infantiles y de ancianos, las
que engrosan las filas de la pauperización acendrada, como resultante de
políticas de exclusión, que favorecen condiciones para que los sectores
que históricamente han sido marginados por el racismo, la discriminación
o el utilitarismo capitalista, lo sigan siendo.
La pobreza que ha ido en aumento se convirtió en un caldo de cultivo para el reclutamiento de cuadros para las filas del crimen organizado, ante esto el Estado mexicano respondió, con mayores dispositivos de
seguridad, sin considerar que estos no resolverían el problema e incluso
en algunos casos, simplemente lo ampliarían. Los dispositivos biopolíticos
se extendieron no sólo al ámbito de la seguridad, sino a otros espacios,
aunque es necesario señalar que no necesariamente, como parte de la
paranoia de inseguridad que vive el país, sino como una tendencia global
al control de todos los ámbitos de la vida humana.
10
Cfr. CONEVAL. (29 de julio de 2013). Medición de la Pobreza en México y en las entidades
federativas. 2012. Resumen ejecutivo parte 1. México, D.F.: CONEVAL. Disponible en: http://www.
coneval.gob.mx/Informes/Coordinacion/Pobreza_2012/RESUMEN_EJECUTIVO_MEDICION_
POBREZA_2012_Parte1.pdf Fecha de consulta: 30 de agosto de 2014., s/pp.
11
Coincidentemente, los estados de la república mexicana con más presencia indígena son las
entidades que más altos niveles de pobreza presentan.
Universidad La Salle
157
158
Médico
Seguridad
Servicios de inteligencia
del Estado.
Médico/ estadístico
Médico
Estadístico
De seguridad
TIPO DE
DISPOSITIVO
Revisiones médicas
periódicas
Natalidad y morbidad
Cartillas de vacunación
para infantes
Censos poblacionales
Vigilancia permanente
utilizando TIC´S.
DISPOSITIVO BIOPOLÍTICO
Seguimiento
Intervención/
Corrección
Seguimiento/
Análisis
Seguimiento
Seguimiento
Seguimiento
ACTIVIDAD
Estado: Ejercito, Marina, Secretaría de Gobernación (SEGOB), Centro Investigación y
Seguridad Nacional (CISEN).
Estado: Sistema público de salud.
Mercado: Sistema privado de salud.
Estado: Sistema nacional de salud. ONG´s.
Organismos internacionales:
Organización Mundial de la Salud (OMS),
Banco Interamericano de Desarrollo (BID),
Banco Mundial (BM), Naciones Unidas
(ONU).
Estado: Instituciones de salud pública.
Estado: Instituto Nacional de Estadística y
Geografía (INEGI).
Estado: órganos de seguridad.
Mercado: Empresas de seguridad privada.
INSTITUCIÓN EJECUTANTE
Tabla 2
Clasificación de dispositivos biopolíticos en México
Edgar Ortiz Arellano
Facultad de Derecho
Universidad La Salle
Seguridad
Políticas de prevención
de delito y denuncia
Médico-Seguridad
Médico
Médico
Seguridad
Monitoreo e intervención
ante epidemias.
Monitoreo y prevención
de enfermedades endémicas
Trabajo con no natos
para evitar malformaciones
o discapacidades
Cartografía y clasificación
de zonas por nivel
socio económico.
Seguridad
Seguridad
Bases de datos con
antecedentes penales
Fuerza policial desclasada
y profesionalizada
.
Seguridad
Cartografía y clasificación de
zonas por incidencia delictiva
Análisis
Intervención/
Corrección
Análisis/
Corrección
Intervención/
Corrección
Intervención/
Corrección
Intervención/
Corrección
Información
poblacional
Análisis
Organizaciones especialiEstado: INEGI, Secretaría de Economía
(SE).
Mercado: Empresas dedicadas a la mercadotecnia.
Estado: SSA.
Mercado:
Sociedad civil:
zadas.
Estado: SSA.
Organismo internacionales: OMS.
Estado: Secretaría de Salud. (SSA)
Organismos internacionales: OMS
Estado: SEGOB. Gobiernos de los estados.
Estado: SEGOB.
Sociedad civil: organizaciones especializadas.
Estado: SEGOB.
Estado: SEGOB, secretarías de seguridad
estatales
Mercado: Empresas de seguridad privada.
Seguridad Biopolítica en México: Dispositivos Panópticos
159
160
Clasificatorio
Médico
Recopilación de
información biométrica.
Biopolíticas de contención
, prevención y detección
de VIH-SIDA
Clasificatorio
Clasificatorio
Seguridad
Seguridad
Cédulas únicas de identidad
Registros vehiculares
y de las propiedades
División territorial en polígonos
con alta criminalidad
Leyes anti lavado de dinero
Médico
Seguridad
Legislación que interviene
en la vida privada o viola
garantías individuales
Resguardo y análisis de ADN.
Clasificatorio
Viabilidad crediticia
y financiera
Estado: SEGOB.
Intervención/
Corrección
Fuente y elaboración propia
Estado: SEGOB.
Estado: SEGOB.
Estado: SEGOB, Instituto Nacional Electoral (INE), otros.
Estado:
Mercado: Empresas transnacionales y hospitales privados.
Estado: SSA.
Sociedad civil: Organizaciones especializadas.
Estado: SEGOB, Secretaría de Hacienda y
Crédito Público (SHCP).
Mercado: Empresas y hospitales privados.
Estado: Poderes Legislativo y Ejecutivo Federal.
Mercado: Buro de crédito, Bancos, empresas, e intermediarios financieros.
Intervención/
Corrección
Seguimiento
Seguimiento
Seguimiento
Intervención/
corrección
Seguridad/
Seguimiento
Intervención/
Corrección
Información
poblacional
Edgar Ortiz Arellano
Facultad de Derecho
Seguridad Biopolítica en México: Dispositivos Panópticos
El orden internacional que para autores como Michael Hardt y Antonio Negri,12 es un sistema eminentemente biopolítico, donde el biopoder aborda todos los espacios de la vida humana y para ello, necesita
diseminarse a través de las estructuras estatales, del sistema internacional, es decir organismos internacionales, foros de cooperación, organizaciones no gubernamentales, entre otras, que van marcando tendencias
para la homogeneización de la población, siendo los primeros blancos
de dichas políticas los países periféricos, como es el caso de México, que
se suma a las iniciativas que se proponen desde los centros de control
global, proyectos como lo es por ejemplo, los Objetivos de Desarrollo
del Milenio, abanderados por Naciones Unidas y Banco Mundial, además de
las demandas de nuestro principal socio comercial los Estados Unidos
de América. En términos de seguridad y políticas comerciales, este tipo de
adhesiones hacen que los dispositivos tanto de seguridad, clasificación,
estadísticos y médicos se amplíen a los que ya contaba el Estado.
En la tabla número 2 podemos observar, una selección de lo que
he considerado, como algunos de los dispositivos biopolíticos más relevantes, que son operados desde la esfera del mercado, como desde el
Estado, identificando en primera instancia el dispositivo, en segundo lugar
el tipo al que pertenecen, el tercero cuál es su función y por último quién
es el organismo encargado de ejecutarlo. Cabe reconocer que en algunos
casos es muy claro quién es el ejecutor o creador de dicho dispositivo, en
otros casos no lo es. También es probable que podamos observar que un
dispositivo tiene varias funciones y responda a un tipo o varios en particular. Este listado que presento bajo ninguna circunstancia es limitativo, ni
excluyente.
Por otra parte existió una dificultad metodológica, para efectivamente
realizar una selección de posibles dispositivos, sin caer en una banalización del concepto de biopolítica y caer en la tentación de observar una
especie de conspiración del biopoder, en todos los ámbitos del gobierno y
con ello desestimar la problemática que se vive en el país, no sólo en este
momento, sino a través de su desarrollo histórico. A pesar del problema
de clasificar los dispositivos, es necesario puntualizar algunos de ellos por
su importancia para comprender el fenómeno de un panoptismo, que se
extiende por todo el bios social mexicano.
En los últimos años la utilización de las TIC´s, se ha traducido en mejora de software espía, que se esparcen en las redes sociales y en internet,
pero una que llama la atención sobremanera es la utilización de video grabaciones. En las principales ciudades del país se han instalado cámaras
de videograbación distribuidas por toda la red de vialidades más impor12
Véase Hardt y Negri, Imperio, Argentina, 2002.
Universidad La Salle
161
Edgar Ortiz Arellano
tantes y en espacios públicos, como estrategia de vigilancia y disuasión
contra el crimen, así como radares de velocidad.
En el caso de la Ciudad de México se sabe que aproximadamente
hay 13 mil cámaras de video, desplegadas en las principales vías de comunicación incluyendo el tren subterráneo (Metro), que son controladas
por la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal, así también en
los bancos, tiendas, centros comerciales, cajeros automáticos y adquiridas
por todo aquel individuo u organización privada que tenga poder adquisitivo, es decir hay una multiplicidad de agentes sociales, que cuentan con
cámaras de video para vigilar, (pero no necesariamente caen en el castigo,
en caso de cometer un ilícito), dicha tendencia se replica en todos los estados y municipios del país.
Otro instrumento de control biopolítico que señalamos, tiene que ver
con los controles biométricos que el Estado ha implementado, como parte
de sus dispositivos de control y de identificación, bajo el argumento de
evitar suplantación de identidad, pero que paradójicamente, no fue en las
áreas de seguridad donde se ha implementado con mayor celeridad, sino
en el sistema tributario, es decir, para el Estado es una necesidad más
apremiante el tener identificados a los contribuyentes, con las tecnologías
más avanzadas en biométricas.
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), a través del
Sistema de Administración Tributaria (SAT), bajo la lógica de la llamada
Firma Electrónica Avanzada (FIEL), la cual es necesaria para realizar operaciones de pago de impuestos y demás trámites tributarios, vía electrónica, además de la documentación que se les solicita a los contribuyentes,
se recaba información biométrica: “1. Captura del iris de ambos ojos, 2.
Fotografía de frente, 3. Diez huellas dactilares, 4. Firma autógrafa, y 5.
Digitalización de los documentos requeridos, según sea el caso (persona
física o moral)”.13 Algunos organismos como el Instituto Federal Electoral
y la Secretaría de Relaciones Exteriores solicitan toma de huellas dactilares, perfil étnico-racial, fotografías y forma del rostro. La iniciativa privada
igualmente utiliza dispositivos biométricos, para el acceso a sus empleados, tanto a instalaciones como a información, e incluso algunas empresas
ofrecen de manera abierta dispositivos biométricos a la venta al público.
Por otra parte el Estado ha reforzado sus dispositivos de seguridad,
a partir del incremento de las partidas presupuestales dirigidas al Ejercito
y Fuerza Aérea, Marina, Centro de Investigación y Seguridad Nacional,
(CISEN) y Policía Federal que es el ejemplo más vivo del aumento de la
13
Sistema de Administración Tributaria (SAT), Firma Electrónica Avanzada. Personas físicas, s/
pp. Disponible en: http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/e_sat/tu_firma/60_11506.html. Consultado el 1
de septiembre de 2013.
162
Facultad de Derecho
Seguridad Biopolítica en México: Dispositivos Panópticos
visión policial. Los efectivos destinados a seguridad pública aumentaron
su número de efectivos a casi 30,000 y proyectan contar con 110,000 policías para 2018. Al inicio del nuevo sexenio se anunció la creación de la
gendarmería nacional, la cual tiene la función de vigilar zonas donde la
incidencia delictiva sea sensiblemente alta.
El nuevo gobierno implementó una estrategia de división geopolítica,
detectando las zonas urbanas de todo el país, con mayores problemas, delimitándolos en espacios llamados polígonos, donde de manera focalizada
es combatida la delincuencia, a partir del diseño de estrategias múltiples,
como lo son la mejora de condiciones sociales, prevención del delito, formación en cultura cívica y combate a la delincuencia, entre otras. Si bien
se ha anunciado un cambio en la lucha contra el crimen organizado, la
lógica policial, sigue vigente.
Conclusiones
Los dispositivos biopolíticos, no son una novedad, ni algo ausente a lo
largo de la historia de México, desde los tiempos de la Colonia el país
estuvo sometido a instrumentos clasificatorios de tipo racista, esto como
producto de la Conquista de América y del maltrato e incluso exterminio
que sufrieron los pueblos originarios del Continente. En la cima de dicha
organización social se tuvo a las personas de color de piel blanco, descendientes de españoles o extranjeros europeos. Me parece que hasta la
fecha, sigue siendo la tónica, la clasificación con base en el color de piel y
el origen europeo el que predomina en México.
Los dispositivos biopolíticos durante la segunda mitad del siglo XIX
y buena parte del XX se siguieron consolidando de manera paralela a la
construcción del Estado-Nación que trató de establecer una identidad y
unidad nacional y de mejorar las condiciones de vida, en los rubros de
salud, educación, urbanización y crecimiento poblacional, logrando avances significativos, cómo resultados de una biopolítica dirigida a insertar al
país en la modernidad. El proceso de construcción de dispositivos biopolíticos no se vio exento de problemáticas y de resultados contraproducentes, como fue la explotación de la que fue objeto el campo en beneficio
de la urbanización, la distribución desigual de la riqueza y el crecimiento
acelerado de la pobreza, así como la destrucción del entorno ecológico
del país, todo esto bajo un régimen autoritario pragmático, que gobernó el
país de manera consecutiva durante setenta años.
Universidad La Salle
163
Edgar Ortiz Arellano
Con la alternancia partidista que se gestó desde el año 2000, junto
con problemas económicos crónicos, así como la implementación de políticas neoliberales producto de los movimientos globalizadores internacionales, el Estado Mexicano y el sector privado se enfrentaron a un problema que había crecido de manera sistemática, en todo el país: el crimen
organizado. Ante ello y aunado a la falta de legitimidad gubernamental, los
poderes públicos y económicos optaron por favorecer la proliferación de
los dispositivos de seguridad con el fin de garantizar la permanencia en el
poder de las élites políticas y económicas, así como asegurar los intereses
del capital privado nacional e internacional.
El biopoder en sus ramas disciplinaria y biopolítica se ampliaron en
la medida, de que el Estado fue cambiando sus funciones de rector de la
economía, hacia un agente facilitador de negocios, que ahora asumía responsabilidades de tipo primario, circunscritas a la seguridad pública, desatando paradójicamente el efecto contrario. La violencia y la seguridad se
volvió un discurso cotidiano, teniendo como justificación la protección y
salvaguarda de la población.
Se puede observar que las estructuras biopolíticas de seguridad o de
cualquier otro tipo, que tienen como fin el cuidado de la vida, provocan el
efecto contrario, destruyen y encierran a la organización social que cuidaban, pero hay un riesgo mucho mayor, que los dispositivos de vigilancia
que operan, desde los poderes soberanos y del mercado se escapen del
control de sus creadores y se convierten en una serie de estructuras de
aniquilación humana, como ya sucedió en la Alemania Nazi, que la biopolítica transitó hacia una tanatopolítica, por lo que es necesario e indispensable dar seguimiento a los dispositivos que se generan actualmente para
salvaguardar a las poblaciones.
Referencias
Coneval, Medición de la Pobreza en México y en las entidades federativas.
2012. Resumen ejecutivo parte 1, México, DF, CONEVAL, 29 de julio de 2013,
Disponible en: http://www.coneval.gob.mx/Informes/Coordinacion/Pobreza_2012/
RESUMEN_EJECUTIVO_MEDICION_POBREZA_2012_Parte1.pdf Consultado
el 30 de agosto de 2013.
Díaz, Leticia, “Primer corte preelectoral. 88 mil 361 muertos en el sexenio”,
en Proceso.com.mx, 2 de junio de 2012, disponible en: http://www.proceso.com.
mx/?p=309572 Consultado 30 de agosto de 2013.
164
Facultad de Derecho
Seguridad Biopolítica en México: Dispositivos Panópticos
Florescano y Gil, “La época de las reformas borbónicas y el crecimiento
económico, 1750-1808”, en Historia General de México. Tomo 1, Daniel Cosío
(Coord.), México, DF, El Colegio de México, 1981.
González, Luis, Historia de la revolución mexicana 1934-1940. Los días del
presidente Cárdenas, México, DF, El Colegio de México, 2005.
Hardt y Negri, Imperio, (Trad. Alcira Bixio), Buenos Aires, Argentina, Paidós.
2002.
Katzew, Ilona, “Casta Painting: Identity and Social Stratification in Colonial Mexico”, en New World Orders: Casta Painting and Colonial Latin America.
New York: USA: American Society Art Gallery, Katzew Ilona (edit.), disponible en
https://webspace.utexas.edu/leporto/Mexican%20Independence/Casta%20Painting-Identity%20and%20social%20stratification%20in%20Colonial%20MexicoIlona%20Katzew.html Consultado el 20 de agosto de 2014.
López, Carlos, “Sangre y temperamento pureza y mestizajes en las sociedades de castas americanas”, en Ensayos sobre historia de la ciencia en América Latina, México, El Colegio de Michoacán, disponible en: http://www.filosoficas.
unam.mx/~lbeltran/articulos.html Consultado el 20 de agosto de 2014.
Olivares, Emir. “La guerra de Calderón contra el narco, causa del alza en la
violencia y homicidios en Sección Política”, en Periódico La Jornada, 5 de Febrero
de 2013, disponible en http://www.jornada.unam.mx/2013/02/05/politica/016n1pol.
Consultado 28 de septiembre de 2013.
SAT, Firma Electrónica Avanzada. Personas físicas, México, 2013, disponible en: http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/e_sat/tu_firma/60_11506.html Consultado 01 de septiembre de 2013.
Universidad La Salle
165
OPINIÓN
El ahorro y el crédito popular
en nuestro país
José María Aramburu Alonso*
El caso JOV1 a fines de la década de los noventas, deja ver claramente
a las autoridades financieras que existen instituciones comúnmente conocidas como “cajas de ahorro”, “cajas cooperativas” y “cajas solidarias”
captando recursos del público mediante depósitos y otorgando créditos
sin la debida autorización, lo cual se tipifica como delito. En esa época se
calculan al menos 1,500 entidades haciendo esta actividad.
En 2001, se crea la Ley de Ahorro y Crédito Popular, con objeto original de que nadie pudiera captar recursos del público y otorgar créditos.
Cabe precisar que esto no se ha podido lograr a la fecha.2
Esta ley se ha cambiado en más de 10 ocasiones, en una de sus
últimas reformas en 2009,3 en su diseño abre la puerta a poder captar
recursos y dar crédito a empresas autorizadas por ministerio de ley denominadas de nivel básico, que si bien el volumen de sus activos pudiera no
ser importante, todavía podrán captar recursos del público (socios) y sin
autorización del gobierno federal.
* Licenciador en Derecho por la Universidad La Salle, ex Vicepresidente de la CONDUSEF, ex
Presidente de la AMAL, Miembro del Consejo Local Editorial de la Revista Académica y actualmente
Director de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: josemaria.
[email protected]
1
Ocampo Verdugo, José, Ver. http://www.informador.com.mx/economia/2013/429446/6/el-estado-pagara-a-ahorradores-defraudados-de-cajas-populares.htm Consultado el 5 de febrero de 2015.
2
Decreto por el que se expide la Ley de Ahorro y Crédito Popular y se reforman y derogan
diversas disposiciones de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y de
la Ley General de Sociedades Cooperativas, de 30 de abril de 2001, publicado en el DOF del 4
de junio de 2001.
3
El 13 de agosto de 2009, se publica en el DOF un Decreto que expide la Ley para Regular las
Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo y reforma disposiciones de la Ley
General de Sociedades Cooperativas, de la Ley de Ahorro y Crédito Popular, de la Ley de la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores y de la Ley de Instituciones de Crédito.
Universidad La Salle
167
José María Aramburu Alonso
No ha sido posible lo que la autoridad financiera quería en un inicio.
Que nadie pudiera captar recursos del público sin autorización federal.
Existen cientos de entidades captando recursos al margen de la ley, lo cual
es un delito, pero nadie quiere iniciar una “cacería de brujas”, procesando
a cientos de personas por realizar esta actividad, todas las autoridades lo
saben, sin embargo, el problema social y económico que se pudiera provocar sería incuantificable.
Han habido reuniones en años anteriores de las diversas autoridades
involucradas, a saber: Procuraduría General de la República, Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, Comisión Nacional para la Protección y
Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Procuraduría Fiscal; BANSEFI y todos conocen el
tema. Pero nadie toma la decisión drástica de cerrar las cajas de ahorro
que operan al margen de la ley, por la simple razón de que el problema
le queda grande a todos. Ya que pueden llegar a sumar más de 2,000
pseudo cajas que operan principalmente en Oaxaca, Guerrero, Veracruz,
Puebla y Chiapas.
Recordemos que al día de hoy sólo las siguientes empresas pueden
captar recursos y otorgar crédito:
1. Los bancos;
2. Las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, las Sociedades Financieras Populares, y las Uniones de Crédito que cumplan
con los requisitos de ley;
3. Las sociedades que se encuentren operando en términos del pasado régimen transitorio4 de la Ley para Regular las Actividades de
las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo y de la Ley
de Ahorro y Crédito Popular, y estén por obtener la autorización de
la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y,
4. Las sociedades que cuenten con un nivel de operaciones básico
y no requieran autorización.
Cabe precisar que las autoridades financieras sólo son competentes
respecto de aquellas que están debidamente autorizadas,5 es decir, 143
Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo y 45 Sociedades Financieras Populares, de allí en fuera, la autoridad financiera no tiene compe4
Artículos 4º y 5º Transitorio del Decreto que reforma la Ley para Regular las Actividades de
las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo y Ley del FIPAGO publicado en el DOF el 28 de
abril de 2014.
5
Padrón de Entidades Supervisadas de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores de Enero
de 2015, así como el Comité de Supervisión Auxiliar del Fondo de Protección (FOCOOP).
168
Facultad de Derecho
El ahorro y el crédito popular en nuestro país
tencia y por tal motivo, en caso de quiebra o de fraude de alguna de ellas,
difícilmente recuperarán los recursos las personas defraudadas.
En este sentido, de las entidades debidamente autorizadas, las cuales supuestamente están inspeccionadas por la autoridad financiera, en
caso de quiebra o fraudes, no se pueden recuperar los ahorros de los depositantes, caso FICREA actualmente.6 Peor aún, de aquellas entidades
a las cuales nadie supervisa, ya que tampoco el fondo de protección de
25,000 UDIS7 les aplica.
Es de resaltar que ante esta problemática recurrente, se publicó en el
Diario Oficial de la Federación, la ley que crea el fideicomiso que administrará el Fondo para el Fortalecimiento de Sociedades y Cooperativas de
Ahorro y Préstamo y de Apoyo a sus Ahorradores (Ley del FIPAGO), que
tiene como objetivos: i Fortalecer el esquema financiero de las sociedades insolventes que califiquen y, ii Apoyar a los ahorradores de las entidades
respecto de las cuales ya se haya comprobado su insolvencia y hayan sido
objeto de los trabajos de auditoría contable correspondiente.
Este fideicomiso poco conocido puede ser considerado un “minifobaproa” que ha apoyado a más de 153,000 personas (socios) afectados,
con un costo aproximado de 4,200 millones de pesos, de los cuales 2,600
millones corresponden a recursos del propio fideicomiso que son recursos
presupuestales y 1,600 millones constituyen aportaciones de los Estados,
que también son recursos presupuestales, firmándose para ello un convenio entre el fideicomiso con el gobierno estatal correspondiente, para que
juntos apoyen a sociedades y ahorradores.
El fideicomiso es público y el Comité Técnico lo integra:8 Secretaría
de Hacienda y Crédito Público; Secretaría de Gobernación; Secretaría de
la Función Pública; Comisión Nacional Bancaría y de Valores; la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros, Banco de México y dos representantes de los gobiernos estatales con mayor número de ahorradores afectados. La pregunta es ¿hasta
cuándo va a continuar operando este FIPAGO rescatando sociedades insolventes y ahorradores defraudados? ¿No sería mejor que la autoridad
financiera hiciera bien su trabajo de supervisión y trabajara a través de
alertas tempranas y prevenir más que corregir?
6
Ver. http://eleconomista.com.mx/sistema-financiero/2015/02/03/dictan-formal-prision-dos-personas-caso-ficrea Fecha de consulta: 3 de febrero de 2015. http://www.milenio.com/politica/comienza_
pago_defraudados_Ficrea-defraudados_Ficrea-fraude_Ficrea_0_439156090.html Fecha de consulta:
1 de marzo de 2015. http://www.milenio.com/policia/fraude_ficrea-defraudados_ficrea-que_es_ficreasociedad_financiera_popular_0_457754461.html Consultado el 2 de marzo de 2015.
7
Costo de la UDI a 5 de febrero de 2015: 5.2828 pesos por UDI.
8
Artículo 3° de la Ley que crea el Fideicomiso que Administrará el Fondo para el Fortalecimiento
de Sociedades y Cooperativas de Ahorro y Préstamo y de Apoyo a sus Ahorradores (Ley del FIPAGO).
Universidad La Salle
169
José María Aramburu Alonso
En un artículo elaborado por el Ing. Guillermo Güemez García, entonces vicegobernador del Banco de México, titulado El ahorro popular en
México: perspectiva, señala de manera textual:9
De esta manera a través de cajas, de cooperativas o de estructuras
informales es como fluye el crédito para la mayoría de la población mexicana. Los montos son pequeños, los intereses de moderados a altos,
los plazos en general cortos y los usos tan variados que van desde el
financiamiento de una cosecha hasta el entierro de un pariente.
Éstas, las finanzas populares en México, constituyen una actividad por
demás compleja, variada y dispersa, tanto en su forma, operación y
administración como en la diversidad de sus productos y calidad de
sus riesgos.
Una regulación clara que contemple a la totalidad del sector no sólo
beneficiará a los usuarios de estados servicios, sino también a los
propios regulados. Al existir mecanismos legales claros para prevenir, detectar y en su caso resolver con oportunidad los problemas que
pudiesen surgir, se podría distinguir fácilmente entre instituciones
sanas y no sanas, se disminuirían los riesgos de contagio, y se darían
señales previas a la existencia de riesgos inadecuados.
Cabe precisar que el sector tiene un enorme potencial, ya que en
México se estima que menos de la mitad de la población económicamente
activa tiene acceso real a los servicios financieros de la banca comercial
y más de 5 millones de personas tienen acceso parcial a servicios financieros, por tal motivo más de 20 millones de personas no tienen acceso a
servicios financieros formales.
Así, el sector de ahorro y crédito popular tiene el reto de transformarse e institucionalizarse y, de esta manera poder cumplir con el papel
estratégico de servir a las comunidades rurales y urbanas que demanden
servicios financieros que promuevan su desarrollo económico y social.
El sector deberá dotar de servicios financieros a los agentes económicos y regiones que carecen de ellos, incorporándolos a la formalidad y
a las principales corrientes de actividad económica, promoviendo así un
desarrollo compartido.
Para confirmar lo anterior, tenemos que a nivel nacional solo el 27.5%
de los adultos son usuarios de crédito formal, contra el 33.7% de adultos
que son usuarios del crédito informal.
9
Ver. http://www.condusef.gob.mx/index.php/instituciones-financieras/sociedades-cooperativas-de-ahorro-y-credito-popular/555-el-ahorro-popular-en-mexico-perspectiva Consultado el 3 de febrero de 2015.
170
Facultad de Derecho
El ahorro y el crédito popular en nuestro país
A nivel nacional solo el 35% de adultos son usuarios de ahorro formal, contra el 43.7% de adultos son usuarios de ahorro informal y en este
último rubro, la gente ahorra: 44% en casa, 31.7% en tandas, 19.3% en
préstamos, 15.2% en familia y 14.7% en cajas de ahorro.10
La experiencia internacional nos dice que al formalizar la prestación
de servicios de ahorro y crédito popular a través de una adecuada regulación prudencial y supervisión de las entidades, éstas obtienen grandes
beneficios a saber:
•
Acceso a mejores fuentes de fondeo.
•
Posibilidad de ofrecer una variedad más extensa de servicios que
permiten atender las necesidades de la población de una forma
más completa.
•
La viabilidad futura del sector de ahorro y crédito popular depende de que los cimientos sobre los que descanse sean sólidos e
institucionales.
•
El cimiento más importante es el desarrollo ordenado de los intermediarios especializados en ahorro y crédito popular.
El papel que debe desempeñar el gobierno federal debe centrarse en:
•
La provisión de un marco institucional adecuado, principalmente
en el ámbito regulatorio que promueva la seguridad y eficiencia
del sector.
•
El otorgamiento de apoyos a las Entidades para potenciar su desarrollo.
La evolución que ha mostrado el sector de ahorro y crédito popular en
México permite afirmar que no sólo puede ser una herramienta fundamental
para el combate a la pobreza, sino que también fomente el desarrollo del
sector financiero, lo cual impacta en una mejoría de la economía nacional.
El desarrollo del sector de ahorro y crédito popular dependerá de la
observancia de la nueva ley y normativa coherente a lo que debe ser el
ahorro popular en México, lo cual no existe en nuestro país. También es
necesario lograr que las entidades de ahorro y crédito popular, hagan más
eficiente su operación, desarrollen productos atractivos y se expandan
geográficamente para alcanzar a un mayor número de personas.
10
Encuesta Nacional de Inclusión Financiera. Septiembre de 2012. Comisión Nacional Bancaria
y de Valores. Ver. http://www.cnbv.gob.mx/Inclusi%C3%B3n/Documents/Encuesta%20Nacional%20
de%20IF/An%C3%A1lisis%20Descriptivo%20ENIF%202012.pdf Consultado el 3 de febrero de 2015.
Universidad La Salle
171
José María Aramburu Alonso
En este orden de ideas, la nueva normativa deberá definir por principio ¿qué es el Ahorro Social o el Ahorro Popular? y, a partir del concepto,
crear el andamiaje legal y operativo correspondiente. El ahorro popular
debe ser conceptualizado como aquel constituido por las pequeñas disponibilidades en efectivo y excedentes del gasto de numerosas personas o
familias de ingresos medios-bajos y bajos que no acceden a participar en
el sistema bancario.
Las clases populares demuestran con la existencia del sistema de
Banca Social la lógica de un ahorro sistemático y una enorme conciencia de clase, pues al depositar el ahorro están conscientes de que ese
recurso se va a utilizar en préstamo...11
Por tal motivo, debe existir una entidad financiera constituida para
ese fin exclusivo. Dicha sociedad debe estar especializada en captar pequeñas cantidades de ahorro y aplicarlo mediante operaciones de crédito,
limitadas a cierta cantidad de dinero.
Estas sociedades deben tener una normatividad particular y su denominación deberá ir seguida de las palabras “entidad de ahorro y crédito popular”, para su fácil identificación y con ciertas limitaciones en su operación.
Al día de hoy, las entidades de ahorro y crédito popular, así como las
sociedades cooperativas de ahorro y préstamos, se clasifican en niveles I,
II, III y IV, y les aplica por igual mucha de la normativa existente. Cuando
en la realidad una entidad nivel I, es una pequeña empresa familiar y una
nivel IV es un casi-banco.
La propuesta concreta de este artículo es que las Entidades de Ahorro y Crédito Popular, debieran ser instituciones financieras que puedan
captar recursos del público ahorrador, a través de operaciones pasivas
y pudieran ofrecer créditos. Es decir, que puedan realizar intermediación
financiera pero acotada a ciertas operaciones, de conformidad con su naturaleza “el ahorro popular”.
En términos generales las entidades y las operaciones debieran cumplir como mínimo con lo siguiente:
1. Que no haya excepciones en la normatividad. Todas las entidades
que capten recursos y puedan prestar, requieren autorización del
gobierno federal.
2. Todo tipo de captación y colocación disfrazada o simulada, debe
ser sancionada.
11
Imperial Zúñiga, Ramón y Ramírez Guerra, Fidel, Banca Social. Historia, Actualidad y Retos
de las Finanzas Populares, México, 2001.
172
Facultad de Derecho
El ahorro y el crédito popular en nuestro país
3. Los requisitos de constitución y operación de dichas sociedades
deben ser mínimos.
4. Estar circunscritas a una región geográfica.
5. Las funciones que puedan realizar deben estar acotadas, pero
podrán recibir depósitos de dinero a la vista y otorgar créditos
hasta cierto monto.
6. Todas las entidades debes estar supervisadas por la Comi
sión Nacional Bancaria y de Valores y apoyarse de una supervisión
auxiliar a través de las Federaciones.
7. Deben entrar al marco normativo de la CONDUSEF.
8. No deben tener activos por menos de 20 millones de UDIS ni
más de 250 millones de UDIS.
9. Deben ir seguidas en su denominación de las palabras entidad
de ahorro y crédito popular.
10. No puedan recibir depósitos por arriba de 25,000 UDIS al mes
por cliente.
11. Continuar con el esquema del Fondo de Protección hasta por
cierta cantidad equivalente en UDIS.
12. No podrán otorgar créditos por arriba de 50,000 UDIS.
Si desean realizar otras operaciones, si quieren captar mayores cantidades por operación de depósito, o celebrar operaciones de crédito por
cantidades superiores, no se considerarán entidades de ahorro y crédito
popular. Debiendo cambiar su naturaleza a otro tipo de sociedades.
Por último quisiera agregar que las autoridades deben de impulsar
la creación de estas entidades, así como su consolidación. Un punto importante es que ya no deben existir entidades que capten recursos del
público ahorrador sin la autorización correspondiente. Es un riesgo para la
población, que dicho sea de paso, carece de los elementos de educación
financiera mínimos necesarios para elegir una institución por otra y un
producto financiero por otro.
La regulación del sistema de ahorro y crédito popular debe ser estudiada y analizada. No se puede legislar al vapor y menos aún, modificar la
ley de botepronto con motivo del caso FICREA, es preciso hacer un grupo
colegiado que haga una reforma inclusiva e incluyente y no pegotes como
se ha venido haciendo los últimos 12 años.
Universidad La Salle
173
José María Aramburu Alonso
Bibliografía
Condusef, Ver. http://www.condusef.gob.mx/index.php/instituciones-financieras/sociedades-cooperativas-de-ahorro-y-credito-popular/555-el-ahorro-popular-en-mexico-perspectiva Consultado el 3 de febrero de 2015
El Economista, Ver. http://eleconomista.com.mx/sistema-financiero/2015/02
/03/dictan-formal-prision-dos-personas-caso-ficrea Fecha de consulta: 3 de febrero de 2015. http://www.milenio.com/politica/comienza_pago_defraudados_Ficreadefraudados_Ficrea-fraude_Ficrea_0_439156090.html Fecha de consulta: 1 de
marzo de 2015. http://www.milenio.com/policia/fraude_ficrea-defraudados_ficreaque_es_ficrea-sociedad_financiera_popular_0_457754461.html Consultado el 2
de marzo de 2015.
Encuesta Nacional de Inclusión Financiera. Septiembre de 2012. Comisión
Nacional Bancaria y de Valores. Ver. http://www.cnbv.gob.mx/Inclusi%C3%B3n/
Documents/Encuesta%20Nacional%20de%20IF/An%C3%A1lisis%20Descriptivo%20ENIF%202012.pdf Consultado el 3 de febrero de 2015
Imperial Zúñiga, Ramón y Ramírez Guerra, Fidel, Banca Social. Historia,
Actualidad y Retos de las Finanzas Populares, México, 2001.
Ocampo Verdugo, José, Ver. http://www.informador.com.mx/economia/2013
/429446/6/el-estado-pagara-a-ahorradores-defraudados-de-cajas-populares.htm
Consultado el 5 de febrero de 2015.
174
Facultad de Derecho
Jesús Reyes Heroles: Construir
al Estado entre la Política
y la Filosofía
Felipe Gaytán Alcalá*
Si Jesús Reyes Heroles persevera, sentenció
José López Portillo al aceptar su renuncia,
llegará a ser el José Ortega y Gasset mexicano. Logró algo mejor “Llegó —como la frase
de Píndaro que solía repetir— a ser él mismo.
Enrique Krauze
La larga marcha de la transición política mexicana —algunos sostienen
que en realidad son varias transiciones— muestra una historia de ideas
contrastantes y una pléyade de personajes variopintos, algunos conservadores, otros autoritarios, los menos conciliadores. Pero hay personajes
cuya huella histórica merece ser nombrados aparte. Uno de ellos es Don
Jesús Reyes Heroles, figura trascendente en el tiempo, ligado a la historia
y al presente de la política mexicana. Sus ideas, acciones y frases aún son
objeto de debate en las nuevas generaciones de políticos e intelectuales.
Quizá su gran mérito fue abandonar los arquetipos que encasillaban al
político-sólo-para-la-acción y la del intelectual sólo para la reflexión y dar
paso a la herramienta del oficio político: la toma de la palabra, vincular la
palabra con el acto, la consecuencia de lo que se dice en lo que se hace
y el requerimiento de explicar por lo que se ha hecho o dejado de hacer.
Don Jesús es una figura marcada por la historia y en el arranque de
larga transición política. Nació en 1921, apenas se reconstruían las instituciones después de la Revolución Mexicana, los políticos se caracterizaban
* Investigador de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad La Salle
(México), Doctor por el Centro de Estudios Sociológicos, El Colegio de México, Miembro del Grupo de
Investigación, Desarrollo e Innovación de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México)
y Miembro del SNI Nivel I. Correo electrónico: [email protected], Twitter: @gaytan_alalaf
Universidad La Salle
175
Felipe Gaytán Alcalá
por dirimir sus diferencias, no con argumentos sino con balas. Los intelectuales buscaban incidir en la política imaginando la realización de un ideal,
recogidos en una especie de aura que los alejaba de los que consideraban
políticos silvestres. Los precursores del Ateneo de la Juventud a principios
del Siglo XX (Lombardo Toledado, Gómez Morín) se convirtieron en actores políticos, apóstoles de una construcción nacional y de la construcción
de una utopía, apuntando en dos direcciones distintas: hacia el horizonte
socialista o a la redención humana en el imaginario cristiano.
José Vasconcelos surge como referente intelectual para esa generación a la que perteneció Reyes Heroles. La obra cumbre de Vasconcelos fue Ulises Criollo, mimesis del otro Ulises, el escrito e imaginado por
Joyce, buscaba entender e integrar lo nacional a través de su historia,
fundir en una amalgama lo distinto y distante de la historia de los mexicanos para dar lugar a la llamada Raza de Bronce, la integración cultural
de la nación, por encima del Estado Mexicano que apenas daba visos de
consolidar su autoridad en un territorio desarticulado por el predominio
de las regiones y la autoridad de los cacicazgos. La síntesis intelectual y
política de Vasconcelos tendrá un profundo impacto en esa generación de
los veinte que asumirá el relevo generacional a partir de la década de los
50´s y hasta los años 70´s.
Para esta generación —generación a la cual pertenecen Edmundo
O´Gorman, Agustín Yánez, Torres Bodet, Fernando Benítez y el propio
Reyes Heroles— la historia no es una secuencia de acontecimientos inconexos, secuencias contingentes de un caos cuyo resultado era la zozobra,
la soledad y la melancolía del mexicano en lo individual y del país en lo
colectivo. Para ellos la historia puede ser reconstruida atendiendo ciertos
hilos conductores, un telos sobre el que se han librado las batallas y construido las instituciones. La generación de Don Jesús hace suya la vieja
idea ilustrada de una historia ascendente y sustentada en la Razón. Así lo
demuestra los debates en la década de los 60´s en torno a la construcción
política del Estado mexicano y al Zeit Geist (espíritu epocal) del Siglo XIX
que marca la pauta para el surgimiento de la sociedad nacional a lo largo
de todo el siglo XX.
Edmundo O´Gorman es el historiador que expone con vehemencia
el tránsito de México hacia la modernidad vía el liberalismo. El liberalismo será la figura retórica —un símil con la figura de Virgilio que acompaña a Dante por el infierno— sobre la que los historiadores e intelectuales
mexicanos se sumergirán en el laberinto mexicano de hace dos siglos.
O´Gorman publicó en 1967 “La supervivencia política novo hispana”.1 En
dicho trabajo planteó por primera vez el dilema del México histórico: Mo1
176
O´Gorman, Edmundo, La supervivencia política Novo Hispana, México, 1986.
Facultad de Derecho
Jesús Reyes Heroles: Construir al Estado entre la Política...
narquía-República. En 1867 el conflicto se dirimió con la victoria de los liberales, una victoria de la Constitución Política sobre la Constitución Histórica “que hasta ese momento traía prendido el ser nacional en los cuernos
del dilema que se lo venía disputando”. El triunfo de la República no fue
sólo el paso de un nuevo régimen de gobierno, sino el triunfo definitivo de
un nuevo Zeit Geist liberal que definirá las décadas posteriores.
Jesús Reyes Heroles comparte la premisa histórica del liberalismo,
pero le imprime un sello distinto. En su concepción el liberalismo arranca
desde las primeras décadas del siglo XIX, logrando un gobierno de clases
intermedias (criollos) respaldado en el pueblo. El triunfo de la República
no correspondió necesariamente a la realidad política del momento, más
bien se anticipó a las realidades nacionales dotando al país y al Estado de
un marco político propicio para las reformas que transformarían el devenir
de la historia.
Reyes Heroles aprendió del Ulises Criollo de José Vasconcelos:
hurgar en el pasado para encontrar las coincidencias históricas y el hilo
conductor que tenemos en nuestras manos. A diferencia de Vasconcelos,
prefirió convertirse en su propio Ulises e internarse en el laberinto de los
hechos históricos guiado por una categoría paradójica: el liberalismo social. Resulta contradictorio el concepto pues el liberalismo clásico se distingue de la democracia porque da primacía a la libertad sobre la igualdad
y establece el sufragio limitado frente al sufragio universal. Establece la
libertad de mercado por encima de la equidad económica, la mano invisible que autorregula la oferta y la demanda. Sobre estos principios se fundaron el liberalismo francés y el liberalismo inglés ¿Por qué el liberalismo
mexicano habría de ser distinto? Reyes Heroles explica que los contextos
marcan la diferencia. Si bien es cierto que las ideas inglesas y francesas tuvieron una influencia decisiva en el liberalismo mexicano, también es cierto
que los liberales mexicanos pudieron llegar al poder con el respaldo del
pueblo y en ellos fincaron su poder y anticiparon la formulación de programas de carácter social, no por su veta filantrópica sino por que su respaldo
descansaba en el pueblo.
El concepto de liberalismo social permitió a Don Jesús comprender
el alcance y los matices históricos de la separación entre el Estado y las
Iglesias en México. Recordemos que su generación creció en un ambiente
cargado de un anticlericalismo radical, la Guerra Cristera estaba aún viva
en la memoria y los excesos del jacobinismo del ex gobernador de Tabasco, Tomás Garrido Canabal, quien buscaba combatir el fanatismo religioso
por las vías de otro fanatismo como era la intolerancia a las creencias religiosas, marcaron la necesidad de comprender la separación histórica de
la Iglesia y el Estado. Esa investigación no borró el jacobinismo expresado
en distintas ocasiones por Reyes Heroles, aunque si le imprimió un nuevo
Universidad La Salle
177
Felipe Gaytán Alcalá
sello con consecuencias en el quehacer político del Estado y su relación
con las distintas iglesias, particularmente la católica.
A diferencia del Jacobinismo ortodoxo, la evolución del Estado no
estaba orientada a librar una batalla para abolir la institución eclesiástica,
mucho menos desaparecer la religión. El objetivo de las Leyes de Reforma
no era colocar la Ley por entre el alma y Dios, más bien buscaba retraer el
ámbito civil al dominio estatal, hacer de lo público el espacio de acción del
Estado y dejar la conciencia y la creencia en manos del clero. “La secularización de la sociedad mexicana fue real desde el momento en que se
abrió la posibilidad que el mexicano nazca, contraiga matrimonio y muera
dentro de la legislación civil, si así es su voluntad”.2 Con las Leyes de
Reforma no sólo se estableció la libertad de creencias de la emergente sociedad civil, su trascendencia fue más allá al reafirmar la autoridad política
del Estado en los asuntos terrenales. Es en este punto que el pensamiento de nuestro autor es relevante pues no se trataba de acabar con Dios
sino separar a las instituciones y reservar ámbitos de competencia desterrando una Iglesia Estado o un Estado Iglesia.
La solución mexicana a este conflicto es producto de un largo proceso
histórico con importantes soportes ideológicos, la necesidad de contar con
una sociedad libre en conciencia y en la superación de la antítesis de una
Iglesia propietaria o una iglesia asalariada, dio como un hecho la supremacía estatal y las regulaciones del culto religioso así como el impedimento
a la acción política del clero.3 La Revolución Mexicana no tuvo que cargar
con este problema y el conflicto cristero posterior fue posible arreglarlo
en el marco de la conciencia histórica asimilada, tanto por los políticos de
nuevo cuño como por la élite eclesial. Expertos en relaciones Estado Iglesia han señalado que el tránsito histórico hizo posible evitar un matrimonio entre ambas instituciones, aunque de ipso se viviera un maridaje. Eso
lo entendió Reyes Heroles en su paso por la Secretaría de Gobernación y
preparó el camino para la reanudación de la relación diplomática entre el
Estado Vaticano (en tanto poder terrenal) y el Estado Mexicano. Sabía que
la de México no era una sociedad secularizada, si estaba convencido que
por ello las instituciones deberían ser completamente laicas.
1962.
178
2
Reyes Heroles, Jesús, Para la memoria histórica; en, Cincuenta años de revolución, México,
3
Idem.
Facultad de Derecho
Jesús Reyes Heroles: Construir al Estado entre la Política...
I. Domesticar al Ogro Filantrópico4
La historia provee elementos para la Política y está a su vez requiere construir sus propios puentes, atender lo inmediato, navegar siempre en la coyuntura. Es cierto que el contexto político requiere respuestas inmediatas,
no obstante, no se puede hacer de ella la arena del instante sin expectativas ni horizontes Es como imaginar el naufragio de un barco que se aferra
a las olas para salvarse. Reyes Heroles entendió la política de una manera
creativa, trascendió la coyuntura y diseño una hoja de ruta para las instituciones de Estado. Entendió que las labores de gobierno requieren de un
andamiaje institucional de largo plazo.
A diferencia de sus pares políticos que transitaron por distintos puestos administrativos como forma de sobrevivir a los tiempos sexenales,
Reyes Heroles imprimió metas y expectativas a cada puesto que ocupo
en la administración y la política. Director del Seguro Social, Director de
PEMEX, Presidente del PRI Nacional y Secretario de Gobernación. Fue
quizá en la Secretaria de Gobernación donde dibujó la hoja de ruta del
Estado Mexicano y la inclusión de todos los actores políticos.
Ejerció a plenitud su cargo de Secretario de Gobernación. Logró incorporar a la izquierda mexicana como actor importante en la transición
democrática convenciendo al gobierno de la fuerza y representatividad de
esa izquierda en el espectro político nacional. Destrabó la cerrazón de la
izquierda y del gobierno guiado por una razón de Estado:5 la democracia
requiere ser incluyente, de otra manera se conduce a la opresión y al autoritarismo. Por su parte, La izquierda, al tener una representación legal
como partido político dejaría paulatinamente las posturas radicales para
incorporarse a la vida democrática como una oposición leal, es decir, una
oposición que velara por salvaguardar al Estado mediante la disputa electoral para ganar el gobierno. Esa vieja izquierda requería tener un espejo
sobre el que pudiera mirarse en la sociedad, destacar su palabra, medir su
fuerza. Sólo así podía escapar de la caverna platónica, dejar de pelear con
sus sombras para iniciar una verdadera anábasis, un viaje al interior para
afirmar o transformar lo que ella creía que era.
4
El término Ogro Filantrópico deriva de una expresión de Octavio Paz en un ensayo sobre la
naturaleza del Estado Mexicano. Todo ello desde la perspectiva del Leviatán de Hobbes. Paz, Octavio
(1978) El Ogro Filantrópico, México, Revista Vuelta no. 21, Agosto.
5
Don Jesús Reyes Heroles es cuidadoso cuando invoca la razón de Estado, pues cuando se
desvirtúa se convierte en dogma religioso, en razón dinástica del grupo en el poder, de una clase o
razón de partido, despojando al Estado de una razón que sólo concierne a él. La política, en suma,
como la verdadera razón de Estado. Reyes Heroles J. (1995). Tendencias actuales del Estado. Miguel
Ángel Porrúa. México.
Universidad La Salle
179
Felipe Gaytán Alcalá
Del lado del gobierno, del cual formaba parte, la oposición a sus iniciativas no fue tersa. Voces del viejo régimen exigían aniquilar al enemigo
antes de pactar con él. El discurso de los viejos inquisidores no se fincaba en de argumentos sino de adjetivos. Reyes Heroles tenía claro que la
reforma era impostergable, no sólo como mera cuestión de Estado sino
la obligación de la Política de aprehender la complejidad de la sociedad
mexicana para transformar las instituciones. Una cita textual de Don Jesús
ilustra al respecto:
Pocos dudan que la representación política, a la clásica, resulte en
nuestros días estrecha para representar adecuadamente a la sociedad. El camino es, por un lado, ampliar el concepto de representación
y, por otro, introducir nuevas formas de participación de la colectividad,
formas que abarquen a la sociedad en su extensión y variedad, ensanchar los contactos existentes entre sociedad y estado y crear nuevos
para que cada vez, en mayor medida, la sociedad esté en el Estado,
pero sin identificarse con él.6
En su imaginario político tanto Estado como Sociedad deben mantener su autonomía sin perder los puentes que los unen como parte de
un todo y no como dos posiciones antagónicas, siempre adecuadas a los
tiempos presentes. Como buen historiador entendió que las etapas de
transición se caracterizan por el agotamiento de ciertas formas y la necesidad de sustituirlas por otras nuevas, ciertos viejos modos por nuevos
modos. O como señaló el filósofo Gastón Bachelard: No es posible poner
nombres viejos a cosas nuevas En el imaginario de nuestro autor, Cambiar no
significa destruir lo hecho, cambiar y conservar confluyen en una misma
palabra: continuidad. Bajo está premisa es que Reyes Heroles, funcionario
y político se destacó como constructor de instituciones, estabilizador de la
administración y revolucionario de la política.
II. Jesús Reyes Heroles, reinventar la Política
Historiador, político e intelectual, facetas sobre las que Reyes Heroles reinventa el discurso político —y se reinventa asimismo—. Michel de Certeau7
identifica a la política como lugares posibles de la palabra, impugnación silenciosa de cualquier unanimidad, debate estruendoso de aceptación dócil
y acuerdo en la necesidad de pronunciar los desacuerdos. La política es
lenguaje y acción simultáneamente, repetición de un mismo gesto, conjunto de convenciones semánticas concurrente entre la inclusión universal y
6
Ortega y Gasset J. y Reyes Heroles, J. Dos ensayos sobre Mirabeau: Mirabeau o el político;
Mirabeau o la política, México, 1993.
7
Certeau, Michel, La toma de la palabra, México, 1999.
180
Facultad de Derecho
Jesús Reyes Heroles: Construir al Estado entre la Política...
la diferencia de lo extranjero. Reyes Heroles era consciente de la fuerza
que las convenciones del lenguaje político tenían en la realidad, el poder que
tiene sobre lo que se considera es real sin darnos cuenta que es convención social. No es casualidad que su discurso haya dejado huella, referentes de cómo entender el ejercicio político. Su idea de liberalismo social
justificó las políticas públicas de todo un sexenio. El discurso de la Reforma del Estado que hoy debatimos tiene mucho del imaginario reyesheroliano. Es una frase pronunciada en el año del 72 la que lo inmortalizara en
el discurso político convirtiéndolo en un clásico: “Seremos inflexibles en la
defensa de las ideas, pero respetuosos en las formas, pues en política,
frecuentemente, la forma es fondo”.
La frase clásica en política no le pertenece más a su autor. Las palabras adquirieron su autonomía y pertenecen por instantes a quien la pronuncia, independientemente del uso que se haga de ellas. Pero el lenguaje de la política no es neutral, implica acción por eso el malestar que en no
pocas ocasiones se ha hecho de está frase. Se rechaza tomar el lenguaje
como un juego, pues su uso al igual que un arma puede lastimar y hasta
eliminar al adversario. Don Jesús nos recuerda la importancia de evitar el
deterioro del lenguaje, la necesidad de conservar y transformar nuestro
entorno por medio de la palabra, evitando al máximo la retórica vacua.
A diferencia de su generación, Don Jesús no consideraba a la política
como sustancia externa a los hombres, el poder que se puede disponer,
disputar o perder. Consideraba a la política, y a los políticos, hechura de la
historia, producto de decisiones y posibilidades pasadas que dieron origen
a esté presente. Y en ese mismo tenor, el presente es la oportunidad de
cambiar el futuro, abrirse a todas las posibilidades. La influencia de Ortega
y Gasset es evidente,8 el filósofo español sostuvo siempre que el hombre
no es naturaleza sino historia, circunstancias que lo transforman y que
hace del hombre mismo circunstancia plena.
El político al ser circunstancia —contingencia y no-esencia— tiene
que conjugar la palabra y la acción, la reflexión con la decisión para elegir las mejores alternativas para construir una mejor sociedad. Político e
intelectual no pueden separarse. Don Jesús matiza en mucho la idea de
Weber sobre la racionalidad distinta que caracteriza al político y al científico y debate con Ortega y Gasset sobre el papel del intelectual en la
plaza pública. Para el filósofo español, es indispensable decidirse por una
de las dos tareas, pues ambas son incompatibles: o se viene al mundo
para hacer política, o se viene para hacer definiciones. La definición en
este caso es un conjunto de ideas nítidas sin contradicciones. En cambio, la
8
Ortega y Gasset, José, “Meditaciones sobre el Quijote”, en Revista de Occidente, Madrid.
Universidad La Salle
181
Felipe Gaytán Alcalá
política es concreta en sus objetivos pero contradictoria cuando se le quiere
definir.
El revolucionario es lo inverso de un político: porque al actuar obtiene lo contrario de lo que se propone. Toda revolución, inexorablemente,
provoca una contrarrevolución. El político es el que se anticipa a este resultado y hace a la vez por sí mismo, la revolución y la contrarrevolución.9
Mientras el intelectual es un microcosmos, envuelto en cavilaciones,
que no siente necesidad de la acción, el político es un edificio alto que
sostiene al que sigue en la vertical. Esto ha dado lugar a políticos pequeños, insertos en la máquina del Estado, los cuales se toman demasiado en
serio su papel, dando un valor absoluto a su ejercicio cuando en realidad
su función es meramente instrumental.
En cambio, Don Jesús sabe que el político es un punto medio entre
esa maquinaria y la sociedad, propone que sus acciones no sean resultado de simples intuiciones, es deseable que conozca y profundice sobre las
ideas y la reflexión de sus proyectos.
Nuestro personaje también propuso una renovada forma de entender
la ética en política. Se sirve de las ideas vertidas por Ortega y Gasset para
construir su propia propuesta. Este último consideró que no puede medirse la grandeza de un político desde una perspectiva moral. El político
es un ser humano excepcional, sin vida interior y gobernada por valores
distintos a los ciudadanos comunes. No se les puede pedir un certificado
de buena conducta sino capacidad para organizar el Estado. Un hombre
capaz de dirigir el espacio público no debe medirse por lo que haga en
su vida privada: “si se quieren grandes hombres, no se les pidan virtudes
cotidianas.”
En cambio, el político mexicano mostró que la política no puede desligarse de la ética a riesgo de convertirse en un mero asunto de poder,
ajeno a cualquier responsabilidad y exigencia que pudieran hacer los ciudadanos. La no-sincronía entre la vida de los hombres de estado y el resto
de la vida social no puede ser muy laxa, pues la mala reputación de la
primera siempre se vuelve sobre la segunda.
No obstante la vinculación directa entre política y ética, Don Jesús no
deja de reconocer que el político simule o disimule la verdad de las cosas.
Es decir, los márgenes de la ética permiten exponer de diversas formas la
verdad —y ello no es mentir—. La verdad disimulada no es mentira:
9
Cfr. Ortega y Gasset y Reyes Heroles, Jesús, Dos ensayos sobre Mirabeau: Mirabeau o el
político; Mirabeau o la política, México, 1993.
182
Facultad de Derecho
Jesús Reyes Heroles: Construir al Estado entre la Política...
¿Acaso el secreto, la confidencialidad (en la política) constituye un
engaño? ¿Es una defensa frente a potenciales indiscretos? La discreción sí es una cualidad del político, y la literatura barroca reconoce al
discreto como héroe y oráculo.
Veinte años después dicha idea fue expuesta de manera similar por
el sociólogo alemán Niklas Luhmann.10 Señala que en política es permitido
ocultar la verdad, que no es lo mismo que dictar mentiras. En política es válido disimular, es no decir la verdad, tampoco una mentira, es no decir nada,
apoyarse en el silencio para comunicar lo que no se puede comunicar.
III. Apuntes finales
Jesús Reyes Heroles es uno de los personajes atípicos en la política mexicana. Trascendió como historiador al indagar sobre los orígenes del Estado Mexicano y hacer una síntesis conceptual de dos términos que aparecen antagónicos: liberalismo social. De igual forma se nos presenta como
un versátil intelectual que hizo de las ideas su eje de acción en política.
No es gratuito ni accidental que haya impreso en cada cargo que ocupo
una manera de construir y afianzar las instituciones revolucionándolas. Un
ejemplo de ello es el Instituto Mexicano del Petróleo cuando fue director
de PEMEX, o la arquitectura política de la Reforma del Estado que abrió
las puertas legales a la participación y representación de la izquierda en el
espacio público.
Don Jesús siempre fijó su actuar en cambiar para transformar y transformar para conservar. Su idea estaba encaminada a darle continuidad al
Estado Mexicano a través de profundas metamorfosis que le permitieran
adecuarse a los tiempos, a los contextos y que respondiera a las exigencias de una sociedad cada vez más compleja y demandante. Siempre se
dijo que fue un Presidente de la República de conciencia.
Hoy retomamos su herencia —sus provocaciones y sus ideas— para
avanzar en la reflexión de lo que acontece y depara a México en los años
por venir. Reyes Heroles no es memoria y olvido, es presencia y experiencia, ideas que aún están en el horizonte del debate político mexicano.
10
Luhmann, Niklas, “Política y alta moralidad de los políticos”; en Teoría de los sistemas sociales (artículos) México, UIA, 1999.
Universidad La Salle
183
Felipe Gaytán Alcalá
Bibliografía
Certeau, Michel, La toma de la palabra, México, UIA, 1999.
Luhmann, Niklas, “Política y alta moralidad de los políticos”; en Teoría de los
sistemas sociales México, UIA, 1999.
Krauze, Enrique. Mexicanos eminentes, México, Tusquets, 1999.
O´Gorman, Edmundo, La supervivencia política Novo Hispana, México,
UIA, 1986.
Ortega y Gasset J. y Reyes Heroles, J., Dos ensayos sobre Mirabeau: Mirabeau o el político; Mirabeau o la política, México, Fondo de Cultura Económica,
1993.
Ortega y Gasset, José, “Meditaciones sobre el Quijote”, Revista de Occidente, Madrid, 1962.
Paz, Octavio, “El Ogro Filantrópico”, Revista Vuelta no. 21, México, Agosto,
1978.
Reyes Heroles, Jesús, “Para la memoria histórica”, en Cincuenta años de
revolución, México, Fondo de Cultura Económica, 1962.
______, Tendencias actuales del Estado, México, Miguel Ángel Porrúa,
1995.
______, La Historia y la Acción. (La Revolución y el desarrollo político de
México), Seminarios y Ediciones, Colección “Hora h”, Madrid, 1972.
______, Discursos políticos. “Avancemos con la sonda en la mano”, México,
febrero1972-febrero 1975, Comisión Nacional Editorial del CEN del PRI, 1975.
______, Educar para construir una sociedad mejor, México, SEP/CONAFE.
1985.
______, Obras completas, Tomos del I al VIII, México, Asociación de Estudios Históricos y Políticos Jesús Reyes Heroles/Secretaría de Educación Pública/
Fondo de Cultura Económica, 1999.
184
Facultad de Derecho
Derechos Humanos y Garantías
Individuales
Alfredo Mejía Briseño*
La finalidad de este trabajo es proporcionar a los operadores jurídicos del
Sistema Penal Acusatorio, la claridad conceptual de tres importantes instituciones jurídicas a saber: Los Derechos Humanos, sus Garantías y los
Principios Generales del Derecho.
Estimamos que lo anterior es de suma importancia, en razón de que
el operador jurídico nunca debe soslayar que en la interpretación y en la
argumentación jurídica de las normas, debe atender, primordialmente, lo
dispuesto en el artículo primero de nuestra Constitución que dispone:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las
garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Este primer artículo obliga, además, en su segundo párrafo que “Las
normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de inconformidad con esta constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.
Como puede observarse, la Constitución establece una pauta específica para la interpretación y aplicación de los derechos humanos a los
operadores jurídicos. Así lo subraya el párrafo tercero del mismo artículo
que dice a la letra:
Todas las autoridades en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interde-
* Doctor en Derecho por la UNAM, Investigador del Instituto de Formación Profesional de la
PGJDF, Catedrático y Miembro del Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación de la Facultad de
Derecho de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]
Universidad La Salle
185
Alfredo Mejía Briseño
pendencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a
los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Respecto al contenido del párrafo primero del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es ostensible que el
primero de los derechos humanos es el derecho a la igualdad, es decir,
se privilegia este derecho antes que los derechos que humanos que consagran una serie de libertades, precisamente porque para ejercer tales
libertades, es incuestionable que antes deben estar satisfechos los derechos humanos que aseguren la alimentación, la salud la educación y una
vivienda digna, por lo menos.
Lo anterior significa una concepción moderna del Estado democrático
de derecho, al hacer notar que los derechos no se circunscriben a procedimientos de participación política, sino que la democracia exige eliminar
la desigualdad económica, y la injusta distribución del ingreso de las personas; por tanto, para garantizar ese derecho a la igualdad de todos los
mexicanos se requieren políticas públicas que los hagan eficaces. Esa y
no otra es la primera obligación del Estado.
Es cierto que hay avances en la eficacia de algunos derechos, por
ejemplo, el derecho a la salud, que se han creado ciertas instituciones
facultadas para garantizarlos y darle sustancia y no que se queden en la
formalidad jurídica, pero la mayoría de derechos humanos reconocidos
por nuestra Constitución, requiere que se le orienten las políticas públicas para que los consabidos derechos no sean solo jurídicamente válidos,
sino eficaces; en efecto, la ausencia del derecho a la igualdad se presenta
como ejemplo paradigmático en los proceso penales. Se detiene, procesa
y condena a los ciudadanos con menos ingresos, con menos educación y,
desde luego, sin ninguna relevancia política, social o económica, es decir,
no tienen “contactos”. No es casual, en consecuencia, que las cárceles
estén sobrepobladas esencialmente por jóvenes de escasos recursos,
educación, salud y que crecieron en condiciones socialmente injustas,
marginales y violentas. Por eso, la mayoría están procesados por delitos
de cuantía menor.
Por todo lo anterior, es impostergable tomar en serio la reforma penal
de 2008 que no debe ubicarse solamente en los “juicios orales”, sino como
un instrumento que trasforma todo el sistema de procuración y administración de la justicia penal; ello implica capacitar y profesionalizar a los policías,
peritos, ministerios públicos, los jueces, y los defensores de oficio; atender
el buen funcionamiento de los reclusorios e involucrar también a los abogados. Podríamos citar más ejemplos paradigmáticos de cómo los derechos
humanos y garantías no corresponden a la realidad en que vivimos, pero
dada su evidencia y la limitación que nos impone este trabajo, consideramos
186Facultad de Derecho
Derechos Humanos y Garantías Individuales
que con lo anterior es suficiente para hacer notar la relevancia y la importancia de la transformación del sistema penal ya referido.
Garantías Individuales
Antes de dar los conceptos de principios generales del derecho, y garantías individuales, es importante tener también el concepto o la noción de
lo que es una Constitución, en la medida en que las tres instituciones o
figuras políticas tienen un lugar fundamental en la norma básica del ordenamiento jurídico.
En el Estado de derecho democrático, una Constitución es la expresión jurídica formal de una forma de vida de la comunidad de ciudadanos.
En ella se encuentran los valores y las ideas fundamentales de un pueblo;
son pautas éticas y políticas para garantizar los derechos como limites
del poder y de su ejercicio equilibrado. Contiene, además, principios que
la doctrina ha denominado Principios Generales del Derecho en razón de
que contienen los valores supremos del sistema jurídico y que juegan un
papel fundamental como estándares en la creación del derecho, en su interpretación y aplicación; el hecho de que frecuentemente no se atiendan,
no significan que carezcan de validez jurídica sino que ello se debe a una
falta de cultura jurídica o a un indebido ejercicio del poder.
Desde el siglo de oro de Pericles, quinientos años antes del nacimiento de Jesús de Nazareth, Politeia significa Constitución, que los griegos no
entendían sólo como un texto jurídico que prescribe derechos y deberes,
sino como expresión de la vida de la ciudad-Estado, de la polis; De tal manera que la comunidad de ciudadanos podría expresarse de la siguiente
manera: No es que vivamos así porque lo prescribe nuestra Constitución;
vivimos así, y la Constitución, nuestras leyes sancionan esta forma nuestra de vivir.
Isócrates caracterizaba la Constitución como “Alma de la polis” y Aristóteles la definía como forma de vida, como “Un determinado modo de vivir
propio de la polis”.1
En esa virtud los operadores del ordenamiento jurídico, deben considerar la diferencia entre interpretar la Constitución e interpretar la ley por
las razones anteriormente mencionadas, esto es, por los valores superiores que contiene, por los derechos humanos que consagra y por las garantías que son deberes jurídicos que el Estado debe cumplir con eficacia
1
Aristóteles, Política, México, 2000, p. IV, 11, 1295ª.
Universidad La Salle
187
Alfredo Mejía Briseño
para que los derechos humanos no se queden como valores juridizados
en la Constitución, pero carentes de eficacia, de tal manera que cuando
nuestra Norma Básica o Fundamental establezca el derecho humano al
trabajo o a la educación, ipso facto, el Estado tiene la obligación jurídica de
crear las condiciones para que tales derechos sean efectivamente reales.
En tiempos recientes se ha dicho que “La Constitución es, entre otras
cosas, un programa de vida colectiva. Sus normas configuran un conjunto
de valores, declaraciones, normas, instituciones, estándar éticos y políticos, instrumentos para equilibrar el ejercicio de los derechos y el funcionamiento del poder… La Constitución asume el contenido y objetivos propios de la función promocional del derecho y de las instituciones. La única
forma cabal de entender las normas constitucionales es, en consecuencia,
proceder a una lectura sistemática, integral y armónica de sus instituciones y normas… La interpretación de la Constitución procura desentrañar
lo que la norma comporta en un caso determinado. Debe, por tanto, considerar, más allá del tenor literal de lo dispuesto por la norma su sentido
histórico proyectado hacia el futuro”.2
Dicho lo anterior, podemos suscribir que las garantías individuales o
constitucionales son el conjunto de declaraciones medios y recursos con
los cuales los textos constitucionales aseguran a todos los individuos o
ciudadanos el disfrute y el ejercicio de los derechos humanos fundamentales que se les reconoce. Es claro entonces que jurídicamente no podemos
confundir los derechos humanos con sus garantías, porque en el primer
caso se alude a los derechos que el Estado reconoce y en el segundo se
hace referencia a garantizarlos, es decir, hacerlos efectivos, y éste es un
deber jurídico que vincula al Estado.
Derechos Humanos
Un problema recurrente y milenario dentro de los territorios del derecho, es
el fundamento de los derechos humanos. La respuesta es sencilla desde el
punto de vista técnico-jurídico, ello en razón de que están contemplados
en el ordenamiento jurídico positivo, del que las personas forman parte y, en
la medida que los vinculan las normas de dicho ordenamiento las personas
son titulares de derechos humanos; pero, desde luego, no sólo titulares de
tales derechos, sino también de obligaciones, prohibiciones y responsabilidades jurídicas. Pero evidentemente el problema no solo puede plantearse
desde el punto de vista positivista, sino de una perspectiva más abarcable
y más profunda, y esta no es otra que la perspectiva filosófica, específica2
Zuleta Puceiro, Enrique, Interpretación de la Ley, Argentina, p. 26.
188Facultad de Derecho
Derechos Humanos y Garantías Individuales
mente aquellas corrientes de pensamiento jurídico que encuentran una
relación necesaria entre moral y derecho y cuya afirmación la justifican a
través de argumentos racionales.
Desde este punto de vista ius filosófico, postulamos que se pueden
fundamentar los derechos humanos y, por consiguiente ser reconocidos
tanto por los ordenamientos jurídicos positivos nacionales, como por los
internacionales. Estos derechos pueden atenerse o derivarse de la naturaleza racional del ser humano, como lo hacen Platón y su discípulo más
señalado, Aristóteles.
Es importante señalar que ya Kant había reducido los derechos, que
él llamaba innatos a uno sólo: la libertad. Siguiendo por el camino de cuál
es la esencia o naturaleza humana, recordemos que Sigmund Freud,
manifestaba que era el instinto sexual; Marx que no hay tal naturaleza
humana, sino que todo hombre es esencialmente producto de las relaciones socioeconómicas en que vive; Sartre, por su parte afirmaba que
el hombre está condenado a ser libre, es decir, que el hombre es libre,
aun en contra de su voluntad. Thomas Hobbes, afirmaba que el hombre
es malo por naturaleza, que el hombre es el lobo del hombre; contrariamente a él. Juan Jacobo Rosseau afirmaba que el hombre es bueno por
naturaleza; desde luego que hay más teóricos o filósofos con diversas
concepciones de la naturaleza humana. Nosotros tomamos partido por
que la esencia del ser humano en relación con los otros seres vivos como
las plantas y los animales, es la razón, afirmamos con Aristóteles, que el
hombre es un ser racional sociable y, por tanto la fundamentación filosófica
de los derechos humanos tiene que pasar por el tamiz de la razón. Ello nos
obliga a no repetir definiciones tautológicas como las siguientes: “Derechos humanos son aquellos que pertenece al hombre en cuanto al hombre;
o bien, por el solo hecho de ser hombre”. También se dice que los derechos
humanos son aquellos de los que ningún hombre puede ser despojado.
Esto desde luego no proporciona ningún fundamento o que esté sostenido
con buenos argumentos, con razonamientos que hagan evidente que los
derechos humanos deben ser reconocidos por los Estados tanto nacionales como internacionales.
Una vez resuelta la aporía de la fundamentación racional de los derechos humanos debemos preguntarnos cuales serían estos derechos
fundamentales que tienen como propósito formas de convivencia más
humanas es que la desigualdad social y económica, no sea la pauta predominante sino que, en correspondencia, con la forma de gobierno democrático, vivamos en un Estado de Derecho que democratice no solo
las libertades, sino fundamentalmente la economía (recuérdese que dos
de los derechos humanos que hoy se reclaman, la libertad y la igualdad,
fueron desde el principio de los tiempos dos de los valores primigenios
Universidad La Salle
189
Alfredo Mejía Briseño
que formaban parte de la condición humana; por ello, es evidente que
el hombre desde que emergió de la tierra es libre y la tierra y sus bienes
era común a todos); de tal manera que el ingreso de las personas no sea
tan brutalmente desproporcionado e injusto en la división del trabajo. Es
inadmisible, irracional, que el ingreso de un trabajador de sueldo mínimo
sea de 1,800 pesos mensuales, con sueldos de algunos funcionarios que
rebasan los 200,000 pesos.
Ahora bien el catálogo de derechos humanos que deben ser reconocidos por los sistemas jurídicos no es estático ni absoluto. Los derechos
humanos tienen la cualidad de ser progresivos, en virtud de que antes de la
revolución industrial era impensable hablar de un derecho humano a respirar un aire limpio; pero también debemos decir que hay derechos humanos
que están ínsitos en la naturaleza humana como la libertad. Si aceptamos entonces que el hombre es libre o nace libre desde siempre, lo razonables
es que los Estados y la comunidad internacional, reconozcan como un derecho humano a este valor, porque es evidente que los derechos humanos
no son dádivas del Estado; pero también es evidente que la comunidad de
ciudadanos tiene el deber ineludible de exigirlos y hacerlos valer, una sociedad que no lucha por sus derechos, será irremediablemente vulnerable por
los que tienen el monopolio del poder, fundamentalmente el Estado.
Por otra parte, independientemente de las disputas teóricas y filosóficas que despierte la fundamentación de los derechos humanos, resulta
evidente que después de varios siglos de enconadas discusiones, sobre
las temáticas que estamos tratando, la mayoría de los Estados, finalmente, han reconocido que los seres humanos tienen derechos irrenunciables.
Notable es el ejemplo de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre; en tal virtud, es ostensible el reconocimiento de que el ser humano tiene ciertos derechos que deben ser reconocidos; de tal manera, que
resulta ya anacrónico resistirse a ellos, porque si bien no son eternos y
absolutos, se pueden fundamentar razonablemente.
Los Principios Generales del Derecho
Antes de abordar el estudio de esta institución jurídica, es necesario definir
algunos términos y empezar por la palabra principio. Asimismo, examinar
a grandes rasgos la compleja problemática que estos tienen en la aplicación del derecho positivo. Lo que ha de entenderse por Principio Jurídico o
Principio General del Derecho es una de las cuestiones que más difíciles
resultan a los juristas.
190Facultad de Derecho
Derechos Humanos y Garantías Individuales
La razón de esta dificultad se comprende con sólo atender a su significado gramatical. Es claro que si por principio se entiende “el elemento
fundamental de una cosa”, los principios jurídicos sólo pueden ser los fundamentos del Derecho, y ahí radica, precisamente, la complejidad de la
definición.
Por otra parte, no hay que perder de vista que el artículo 20 constitucional, establece los principios rectores del sistema penal acusatorio; en
efecto dispone el artículo 20 constitucional lo siguiente:
El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por principios de
publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
Por tales razones, es indisputable la trascendencia de los principios
para los destinatarios que no son otros que los operadores jurídicos del
sistema, ministerios públicos jueces abogados, peritos y demás. De ahí la
necesidad de tener claridad respecto a la naturaleza jurídica de los Principios Generales del Derecho y su función en la interpretación y aplicación
del derecho penal. Así mismo, debe hacerse notar que en la interpretación
y argumentación de este ámbito de validez material aludido, no solo se
aplicarán los principios mencionados en el artículo 20 constitucional, sino
todos aquellos que sean idóneos para el caso y que se encuentran tanto
en la Constitución como en las leyes secundarias.
Una de las instituciones jurídicas más controvertidas en los territorios
de la Filosofía del Derecho y en la Teoría General del Derecho, responde al
nombre de los Principios Generales del Derecho; en efecto, los profesores
los enseñan en las universidades, se encuentran citados en los libros de
texto, se recogen en tesis relevantes y constituyen jurisprudencia en los
más altos tribunales de los Estados; por ello, su relevancia es ostensible
y debemos hacernos, cuando menos, las siguientes preguntas: ¿cuál es la
naturaleza ontológica de los principios?, ¿tienen carácter deóntico?, ¿qué
lugar ocupan dentro del ordenamiento jurídico o sistema jurídico?, ¿existe
jerarquía entre los principios jurídicos?, ¿en dónde se encuentran tales
principios?
En los años 50´s Hans Kelsen y Josef Esser, discutieron en Alemania
sobre el carácter y naturaleza de los Principios Jurídicos; sin embargo,
debe decirse que es a partir del año de 1967, cuando el debate alcanza territorios más vastos. En efecto, este sacudimiento intelectual en el campo
jurídico se da con la publicación de un trabajo del profesor Ronald Dworkin denominado El Modelo de las reglas, artículo que se convirtió en una
estructura argumentativa en contra de la versión del positivismo jurídico
sustentada por el profesor de Oxford, Herbert. L. A. Hart.
Universidad La Salle
191
Alfredo Mejía Briseño
El fundador de la Escuela de Viena, reconoce el carácter jurígeno de
los Principios Jurídicos, pero niega que formen parte del orden jurídico.
El punto de vista de Esser es distinto, este jurista sostuvo que junto a las
normas jurídicas, habría que considerar también los fundamentos jurídicos
o principios jurídicos como parte integrante del orden jurídico.
Al respecto, Kelsen sostiene que es cierto que la generación de normas generales e individuales está influida por principios de la moral, la
política y las costumbres. Que estos principios se dirigen a las autoridades que están facultadas para generar derecho, y que además exigen
un contenido material determinado de las normas jurídicas que están por
generarse. El autor del libro ¿Qué es la justicia? Admite que la influencia
de estos principios se puede constatar por la coincidencia del contenido de las
normas con los enunciados de los principios jurídicos; aún más, el profesor vienés apunta que hay que tener en cuenta “…que las normas jurídicas generales, cuyo contenido corresponde a los principios de la moral, la
política o las costumbres, no sólo pueden ser generadas por la vía de
la legislación, sino también por la vía de uso y la costumbre, instituida por la
jurisprudencia de los tribunales”. Pero si bien es cierto, que Hans Kelsen
admite el carácter generador de los principios de normas generales e individuales, tiene sumo cuidado en señalar que es la norma general positiva
o la norma individualizada, las que tienen el carácter de fuerza de ley del
derecho positivo y no los principios jurídicos que para él no son normas
jurídicas, como para ofrecer una comprensión profunda del derecho y de
la sociedad.
En Finlandia, país de aproximadamente cinco millones de habitantes,
surgió, entre otros países, la moderna teoría finlandesa del razonamiento
jurídico como una respuesta directa y clara a los desafíos formulados por
la teoría jurídica marxista.
Aulis Aarnio ha sostenido con perspicacia la naturaleza jurídica de
los principios, al expresar que la naturaleza vinculante de los principios, es
diferente al de las normas jurídicas; en efecto, los principios pueden seguirse más o menos. Por lo tanto, a diferencia de las reglas, no determinan
la solución del caso y no se puede hablar de violación de principios en el
mismo sentido que de las reglas: Los principios sólo proporcionan bases o
criterios para la decisión. Por esta razón, han sido llamados mandatos de
optimización (se refiere aquí el profesor a Robert Alexy). Otros principios y
reglas (contraejemplos) pueden desautorizar el principio original. Por esta
razón, se ha dicho que los principios tienen únicamente una dimensión de
peso (alude a Ronald Dworkin)”.
Reiteramos, el tema de los principios es uno de los más controvertidos en la teoría y en la racionalidad práctica del derecho. Algunos autores,
192Facultad de Derecho
Derechos Humanos y Garantías Individuales
incluso, se muestran escépticos para construir un concepto de ellos. En
efecto, a pesar de reconocer que todos los operadores jurídicos los invocan constantemente, sostienen que no es posible llegar a un consenso
sobre su naturaleza ontológica, cuáles son y cuál es su relación con las
normas jurídicas. Aunque, paradójicamente, admiten que los principios son
útiles como argumentos para la integración e interpretación del derecho.
El profesor polaco Jerzy Wróblewski establece 3 tipos de principios:
1. Los Principios Positivos del Derecho, que serían normas explícitamente promulgadas en una disposición o enunciado o normas
construidas con elementos pertenecientes a varias disposiciones,
pero que son consideradas más importantes que las demás.
2. Los Principios Implícitos de Derecho, que serían las premisas o
consecuencias de normas, a través de una inducción en el primer
caso y de una deducción en el segundo.
3. Los Principios Extra-Sistemáticos del Derecho: que serían principios externos al sistema jurídico, que provienen básicamente,
o del derecho comparado o de reglas sociales aceptadas por la
práctica judicial (moral, costumbres…).3
Para este autor, cuando los operadores jurídicos argumentan, invocando estos principios, se puede estar aludiendo a cualquiera de los mencionados en los incisos, con dos propósitos: integradora o interpretativa.
Es muy conocido que la discusión sobre los principios, resurge con un
famoso artículo de Ronald Dworkin publicado en 1967, bajo el epígrafe de
“El modelo de las reglas”. En este trabajo se anuncia su propósito: combatir la versión más poderosa del positivismo jurídico: la Teoría del Derecho
de H. L. A. Hart. Uno de los principales señalamientos que hace Dworkin
a la concepción hartiana, es su ceguera que no le permite ver que al lado
de las normas jurídicas existen pautas distintas de éstas: los Principios, lo
cual no permite comprender aspectos esenciales del razonamiento judicial
en los llamados casos difíciles. La diferencia entre normas y principios,
para el profesor Dworkin, sería la siguiente:
Ambos conjuntos de pautas apuntan a determinadas decisiones sobre
la obligación jurídica en circunstancias determinadas, pero unos y
otros difieren en la orientación que dan. Las reglas son aplicadas a la
manera del todo-o-nada. Si se dan los hechos que estipula una regla,
entonces o bien la regla es válida, en cuyo caso la respuesta que da,
debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no contribuye en nada
a la decisión […] pero no es de esa manera como operan los principios
[…] Ni siquiera aquellos que se parecen más a las reglas, establecen
3
Wróblewski, Jerzy, Sentido y Hecho en el Derecho, pp. 206 y ss.
Universidad La Salle
193
Alfredo Mejía Briseño
consecuencias que se sigan automáticamente cuando las condiciones
previstas están satisfechas […]. Los principios tienen una dimensión
que las reglas no tienen: la dimensión de peso o importancia. Cuando
hay una interferencia entre los principios […] quien ha de resolver el
conflicto, ha de tomar en cuenta el peso relativo de cada uno […] Las
reglas no tienen esa dimensión”.4
La concepción de los principios se encuentra ampliamente desarrollada en la obra más famosa de Dworkin, “Tomar los derechos en serio”, en
ella se argumenta que junto a las normas, existen principios y directrices
políticas que se pueden identificar por su origen. En efecto, Dworkin previamente ha establecido que el modelo positivista es estrictamente normativo, porque sólo puede identificar normas y deja fuera del análisis los
principios y las directrices políticas. El concepto de una norma clave, como
la Regla de Reconocimiento, permite identificar mediante un test, que él
denomina test de pedigree o de su origen. Dworkin considera que esto
es correcto, si se afirma con el positivismo jurídico que el derecho es un
conjunto de normas.
Así, junto a las normas existen principios y directrices políticas, que
no se pueden identificar por su origen, sino por su contenido y fuerza argumentativa.
Ello, en razón de que mientras las normas se aplican o no se aplican,
los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero a
diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de
su aplicación. El contenido material del principio —su peso específico— es
el que determina cuando se debe aplicar a una situación determinada.
Las doctrinas positivistas más desarrolladas, han utilizado como criterio de identificación del sistema jurídico un postulado que permita inferir
todo el sistema. Tal es el caso de la Norma Fundamental de Hans Kelsen o
la Regla de Reconocimiento de Hart que consiste en una práctica social que
establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son válidas.
Por otra parte, debe decirse que si bien la expresión jurídica de los
Principios o Principios Generales del Derecho, como indistintamente los operadores jurídicos hacen mención de ellos, con la obra de Ronald Dworkin,
han resurgido con mayor vigor los juristas de todos los tiempos, les han
dado diversos sentidos.
Siguiendo a Genaro Carrió y al profesor Guastini, a los Principios Generales del Derecho se le han dado los siguientes sentidos:
4
Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, pp. 24 y ss.
194Facultad de Derecho
Derechos Humanos y Garantías Individuales
Principios en el sentido de normas muy generales, por ejemplo, las
disposiciones preliminares del Código Civil para el Distrito Federal (artículos del 1 al 34), que regulan actos, condiciones específicas de las personas, reglas de interpretación, abrogación de normas, vigencia, abuso del
derecho y demás.
Principios en el sentido de normas redactadas en términos muy vagos,
es decir, con polisemia o textura muy abierta; ejemplo de ello: “Abuso del
Derecho”, buena fe”, “diligencias propias de un buen padre de familia”,
etcétera. Algunos teóricos llaman a estas expresiones conceptos jurídicos
indeterminados.
Principios en el sentido que expresan los valores superiores del ordenamiento jurídico de la Constitución, de un sector del mismo como códigos
y leyes, de una institución jurídica, etc. Ejemplo de un principio que recoge
un valor superior del sistema jurídico, el artículo primero de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevé la igualdad de los
mexicanos ante la ley.
Principios en el sentido de normas programáticas o directrices políticas, es decir, de normas que estipulan la obligación de alcanzar determinados objetivos de carácter económico, político o social, por ejemplo,
lo dispuesto por el cuarto párrafo del artículo 4° constitucional que obliga
al Estado a proporcionar servicios de salud a toda persona; los párrafos,
quinto y sexto del mismo artículo que establecen, respectivamente, lo siguiente: “toda persona tiene derecho a un ambiente sano para su desarrollo y bienestar…”. “Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y
saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible…” y el artículo 25 constitucional, párrafo tercero, que dispone; “Al desarrollo económico nacional concurrirán,
con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector
privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación”.5
Principios en el sentido de normas dirigidas a los aplicadores del
derecho, esto es, que no obstante que en la interpretación de los textos
legales existe implícito un margen de discrecionalidad, la interpretación jurídica está normada; por ello, indefectiblemente, toda toma de decisión de
la labor hermenéutica debe justificarse con razonamientos lógicos, debe
argumentarse la determinación o atribución de significado de las normas
jurídicas. En nuestro ordenamiento jurídico, en los párrafos tercero y cuarto y del artículo 14 de la Constitución, se establecen los principios de la
interpretación jurídica.
5
Ídem.
Universidad La Salle
195
Alfredo Mejía Briseño
En la doctrina jurídica también se clasifica a los principios como Principios expresos y Principios implícitos. Los primeros se encuentran contenidos en disposiciones escritas del ordenamiento jurídico, los implícitos
son extraídos o deducidos del propio sistema a partir a de la interpretación
sistemática de las normas específicas formuladas por el intérprete en base
a lo que algunos juristas llaman “el espíritu del sistema” o, como también
dejara escrito Canelutti en bella metáfora: “El espíritu del sistema jurídico
es como el alcohol que contiene el vino”.
El jurista E. Betti, llama a los Principios criterios de valoración inmanentes del “Ordenamiento Jurídico”.
El ilustre jurista de la Universidad de Lecce, Norberto Bobbio, afirma
que “los Principios Generales del Derecho no son sino normas fundamentales o generalísimas del sistema, las normas más generales”. El nombre
de principios llama a engaño, tanto que es una vieja discusión entre los
juristas si los principios generales son normas.
Para mí, es indudable que los principios generales son normas como
todas las otras. Y es también la tesis sostenida por Crisafulli, quien se ha
ocupado más ampliamente del problema. Dos son los argumentos para
sostener que los Principios Generales son normas, y ambos son válidos:
de acuerdo con el primero de ellos, si son normas aquellas que se deducen de
los Principios Generales por medio de un procedimiento de generalización
sucesiva; no se ve por qué estos no deban ser normas, también (de las
especies animales obtengo siempre animales y no flores o estrellas). En
segundo lugar, la función para las cuales se deducen y se adoptan, es la
misma que se lleva a cabo para todas las normas, o sea la función de regular un caso. ¿Con qué fin se deducen en caso de laguna? Es claro que
para regular un comportamiento no regulado; pero entonces, ¿sirven para
el mismo fin? Y, ¿por qué no deberían ser normas?”.6
Como en todas las cosas trascendentes, no debemos dejar de escuchar a los griegos, en este caso recurramos al egregio estagirita Aristóteles. En el libro V de su Metafísica, el maestro de Alejandro Magno tiene
como propósito definir la terminología filosófica del Principio y escribe lo
siguiente:
Principio se dice en primer lugar, del punto de partida de la cosa”, es
decir, es común a todos los principios ser el punto de partida de lo
que una cosa es. El principio tiene aquí una significación ontológica.
También se dice principio, “de aquello mediante lo cual puede hacerse
mejor una cosa… finalmente, lo que ha dado el primer conocimiento de
6
Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, pp. 238 y ss.
196Facultad de Derecho
Derechos Humanos y Garantías Individuales
una cosa, se dice también que es el principio de esta cosa: las premisas son los principios de las demostraciones.7
Para el discípulo de Platón, entonces, los principios tienen funciones
ontológicas, prácticas y gnoseológicas. Son el punto de partida de lo que
una cosa es, causa primera de algo; se hace, función de obrar, sentido
preceptivo, normativo; o tiene también, un sentido cognoscitivo, en cuanto
el principio posibilita el conocimiento de lo que se pretende conocer o se
interroga.
Perelman señala que después de la Segunda Guerra Mundial comienza una nueva etapa en la teoría jurídica que pone en crisis el modelo
iuspositivista, dogmático y legalista que se había forjado durante el siglo
XIX a instancias de las escuelas exegética e histórica y de Ihering, y
que en algunos aspectos completará el mismo Kelsen en el siglo XX. Más
concretamente, el Tribunal de Nuremberg pondrá en evidencia, dramáticamente, las insuficiencias de aquel modo de entender el derecho que
básicamente lo identificaba con la ley positiva. El fundador de la nueva
retórica subraya como una de las características principales de los nuevos
vientos que comienzan a soplar, el recurso —para aplicar u operar con
el derecho— a los Principios Jurídicos, también llamados en los Códigos
Principios Generales del Derecho.
Los ríos de tinta que han corrido en torno a aquellos debates, especialmente del suscitado en el mundo anglosajón, han tornado a esa temática en una especie del banco de pruebas, por el que deben pasar las
teorías actuales, y desde el cual pueden conocerse las respuestas que
brindan a los principales problemas que plantean la filosofía jurídica y la
teoría general del derecho. La confesión resignada de Bobbio, es elocuente
del interés en la Teoría Jurídica Contemporánea por el tema bajo análisis:
“Los Principios Generales del Derecho se han constituido en un capitulo
central en la Teoría General del Derecho”. En definitiva, digamos con Prieto Sanchís que asistimos a “una nueva edad de oro de los Principios”.
7
Aristóteles, Metafísica, p. 112.
Universidad La Salle
197
Alfredo Mejía Briseño
Bibliografía
Aristóteles, Política, México, 2000.
______, Metafísica, Madrid, Gredos, 1998.
Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, México,Temis, 2008.
Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, España, Ariel, 2002.
Zuleta Puceiro, Enrique, Interpretación de la Ley, Argentina, La Ley, 2005.
Wróblewski, Jerzy, Sentido y Hecho en el Derecho, Fontamara, 2001.
198Facultad de Derecho
Rompiendo paradigmas
Rodolfo Bucio Estrada*
Aún y cuando el pasado debe tenerse presente para estudiar algo nuevo,
no soy la persona indicada para ello, pues en los albores de mi práctica
profesional, allá por los años ochentas, hubo un tiempo en que me ocupaba de procesos penales, pero ello no fue por más de tres años para después dedicarme de tiempo completo a los procesos civiles y mercantiles,
siendo mi campo de estudio la materia procesal. Por lo anterior solo me
ocupare del presente, y en éste surge a la vida jurídica el Código Nacional
de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la Federación el día cinco de marzo de año 2014, el que entrará en vigor en forma
paulatina, pero sin exceder del 18 de junio del año 2016, y al respecto el
Congreso de la Unión ya emitió la declaratoria de inicio de su vigencia a
partir del 24 de noviembre del año 2014.
Y qué de nuevo tiene el citado código para haber llamado mi atención, y volver a asomarme a la materia penal, así como retomar su estudio, y quizá la práctica profesional, la respuesta va en tres direcciones y
tienen que ver con el título del presente artículo, rompiendo paradigmas,
la primera es el cambio del proceso penal escrito al oral, aun cuando muchas tratadistas afirmen que ni uno ni otro son puros, es decir, siempre se
entremezclan y hay algo de cada uno en el otro, pero predomina uno; la
segunda, es el rompimiento de un sistema procesal penal inquisitivo para
transformarse en uno acusatorio, así como civilista reparatorio, y la tercera, el cambio de un sistema federal a uno centralizado, es decir, un solo
código procesal penal y no uno por cada entidad federativa y distrital.
Los cambios o rompimiento de paradigmas serán buenos o malos,
correctos o incorrectos, no lo sabremos o lo empezaremos a saber hasta
pasado un sexenio de su implementación o aplicación, es decir, en el año
2022. La preparación de todos los operados del derecho procesal penal,
aun y cuando ya ha iniciado no es suficiente porque el Derecho es una
ciencia teórica-práctica, además implica una o dos generaciones de abo* Licenciado en Derecho por la UNAM y Maestro en Docencia Universitaria por la Universidad
Simón Bolívar. Correo electrónico: [email protected]
Universidad La Salle
199
Rodolfo Bucio Estrada
gados egresados de las universidades, así como una intensa capacitación
de los actuales operadores del derecho procesal. Los recursos materiales
necesarios para su implementación son cuantiosos, y el problema no
es saber si los habrá o no, sino si será adecuada o no la aplicación de los
mismos en todo el país. Por último, las sociedades no se transforman por
una ley, su evolución es lenta, y más aún no son objetos definidos de estudio, cada entidad federativa tiene particularidades sociales, y por ello se
tendrá que evaluar en forma regional.
De un proceso penal escrito
a uno oral
Expuesto lo anterior, pasamos a hacer una presentación general de esas
tres direcciones en las que se enmarca el rompimiento de paradigmas.
La oralidad en los procesos ha estado presente desde la época romana,
quién no se ha deleitado con la defensa que de sus clientes hizo Marco
Tulio Cicerón; de aquélla data nuestro sistema jurídico, pero la oralidad en
los procesos se adaptó por el sistema jurídico anglosajón y no por el nuestro, en donde siempre se le ha visto como una rama y no como un tronco,
así desde la promulgación del código procesal distrital y para los entonces
territorios federales, se incorpora un título especial de justicia de paz, al
que se le conocía como juicio oral, actualmente se abroga dicho título para
dar paso al juicio oral civil; igualmente la oralidad tiene presencia en el
proceso laboral, agrario, y últimamente se incorpora el familiar.
Después de la reforma constitucional de 2008 (la que da origen al proceso oral penal, estableciéndose en el artículo 20 de la Constitución que el
proceso penal será acusatorio y oral) se generan una serie de reformas al
Código de Comercio y al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, para incorporar un juicio oral mercantil y civil, respectivamente, sin
embargo estas reformas debieron de haber esperado a la promulgación y
aplicación del nuevo código procesal penal, pues para el proceso penal el
juicio oral es el tronco y no una rama, como sí lo es para las materias civil,
familiar, y mercantil, ahora estos procesos deberán ser reformados para
incorporar las innovaciones que tiene el proceso oral penal.
El proceso oral mercantil y civil es aplicado en el Distrito Federal bajo
el concepto de la competencia concurrente, en donde el gobierno federal se
ha desentendido de establecer juzgados orales, los que podrán conocer de
juicios mercantiles y de los civiles federales, también orales, dicha entidad
federativa es pionera en la aplicación de los juicios orales mercantiles y civiles en todo el país, y últimamente se incorporan los juicos orales familiares.
200Facultad de Derecho
Rompiendo paradigmas
La estructura procedimental de éstos son muy similares; se componen de
dos audiencias, una denominada preliminar y otra del juicio. La primera
se señala una vez que se ha dado contestación a la demanda o reconvención, y comprende los actos procesales siguientes: conciliación, depuración del procedimiento, la fijación de acuerdos sobre hechos y pruebas,
para concluir con la admisión de las pruebas, y el señalamiento de la fecha para
la celebración de la audiencia de juicio. Lo anterior para los juicios orales
civiles y mercantiles, en tanto que para los familiares, dicha fase procesal se
compone de dos partes, una denominada anticipada, la que se celebra ante
el Secretario Judicial, y comprende un cruce de información entre las partes,
propuestas de convenio, y posibles convenios sobre hechos y pruebas; la
otra fase se celebra ante el juez, y se compone de los actos procesales siguientes: la depuración del proceso, aprobación del posible convenio, aprobación sobre posibles convenios relativos a hechos y pruebas, resolución de
medidas provisionales, y admisión de pruebas con su debida preparación. Y
por lo que hace a la audiencia de juicio se compone de los actos procesales
siguientes: desahogo de pruebas, alegatos, y sentencia, por lo que hace a
la civil, el mercantil es igual pero sin alegatos, y el familiar se compone de
alegatos de apertura, desahogo de pruebas, alegatos de cierre, y sentencia.
La estructura procesal de los juicios orales penales se divide en tres
etapas, a saber: una audiencia inicial que principia, procesalmente, con la
imputación o acusación, entre otros actos jurídicos procesales y de legalidad, la que puede variar posteriormente, y concluye con el vencimiento del
plazo constitucional o su ampliación, dicha audiencia inicial es un concepto,
al no existir solamente una, entre las que queda comprendida la de vinculación al proceso. Una segunda etapa denominada audiencia intermedia,
dividiéndose en dos fases una escrita y otra oral, la primera inicia con la
acusación que formula el Ministerio Público, concluyendo con la celebración
de la audiencia intermedia, comprende, entre otros, los actos procesales siguientes: ofrecimiento y admisión de pruebas, acuerdos probatorios, y auto
de apertura del juicio oral. La última etapa denominada audiencia de juicio,
la que inicia con la recepción del auto de apertura del juicio, después los
alegatos de apertura, desahogo de pruebas, alegatos de clausura y concluye con la emisión del juicio por el tribunal de enjuiciamiento. Dichas etapas
comprenden un sin números de actos y situaciones procesales, por ejemplo
en la inicial se encuentran los siguientes: control legal de la detención en
el supuesto de que haya habido flagrancia o caso urgente, la declaración del
imputado, auto de vinculación al proceso, medidas cautelares, extinción
de la acción penal, sobreseimiento, suspensión del proceso; los ejemplos de
la etapa intermedia son los siguientes: descubrimiento probatorio, coadyuvancia, separación de procesos, acuerdos probatorios, y los ejemplos
de la etapa de juicio son los siguientes: la prueba, desahogo de pruebas,
alegatos de apertura y de clausura, así como la sentencia.
Universidad La Salle
201
Rodolfo Bucio Estrada
De un proceso penal inquisitivo
a un acusatorio y civilista reparatorio
El cambio de un sistema procesal penal inquisitivo para transformarse en
uno civilista reparatorio y de equilibrio procesal, se hace patente con instituciones jurídicas y procesales como las siguientes: principios, presunción
de inocencia, partes, asesor jurídico, juez de control, tribunal de enjuiciamiento, autoridad supervisora de medidas cautelares, procedimiento abreviado, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso, criterio de oportunidad, sobreseimiento, coadyuvancia, acuerdo probatorios,
carga de la prueba, y acción penal por particular. El enunciado, señalado
al inicio del párrafo, se sustenta en que la materia civil tiene su sustento en
derechos y obligaciones cuyas fuentes son, entre otras, la ley y actos jurídicos, en tanto que la materia penal en principios de convivencia humana
y normas de respeto u observancia erga omnes, y cuya fuente es únicamente la ley; la violación o desconocimiento de la ley se sanciona con el
cumplimiento de las obligaciones, así como el pago de daños y perjuicios,
respecto a la materia civil, y en la penal con penas privativas de libertad,
entre otras, pero ahora con la posibilidad de que dicha sanción no sea
ejecutada o actuada cuando se paguen o reparan los daños y perjuicios
causados por el ilícito penal.
Para corroborar lo anterior, se hará un recuento de algunas de las
instituciones procesales penales anteriores, e iniciemos con la acción
penal por particulares; la acción es inmanente a todas materiales procesales, pertenece a los gobernados y era exclusiva, en materia penal, del
Ministerio Público, ahora nace una cuasi-acción al poder ejercer la acción
penal los gobernados, denominada acción penal por particulares, cuando se trate de delitos perseguibles mediante querella y cuya penalidad
sea alternativa distinta a la privativa de la libertado privativa de libertad,
o privativa de libertad menor a tres años, y acudiendo al Juez de Control;
así, aun y cuando sea una acción limitada del gobernado se ubica en la
materia civil, y la acción penal ya no es un monopolio gubernamental. Los
acuerdos probatorios son evidencia de la igualdad entre partes en todo
proceso, lo que antes no existían en materia penal, pues el Ministerio Público, en éste proceso, seguía considerándose como autoridad y no como
parte, ahora se le concede al Ministerio Público la facultad de aceptar un
hecho o circunstancia como probado y por ende relevado de prueba. La
coadyuvancia, aun y cuando siembre ha existido en materia penal, la que
se equipara a la tercería coadyuvante en materia civil, ahora en la penal se
le otorga una calidad de parte igual que en la materia civil, al concedérseles las facultades, entre otros, siguientes: señalar vicios de la acusación,
ofrecer medios de prueba, solicitar el pago de la reparación del daño, y la
202Facultad de Derecho
Rompiendo paradigmas
coadyuvancia no exime de las responsabilidades del Ministerio Público ni
alteran su facultades.
El sujeto objeto de nuestro artículo establece salidas alternas y formas de terminación anticipada del proceso, lo que hace patente la presencia civilista, en ésta existe siempre la posibilidad de un acuerdo judicial
o contrato transaccional, así como el desistimiento, el que se asemeja al
sobreseimiento en la materia penal; el CNPP, regula dichas salidas alternas y se materializan mediante acuerdos reparatorios, (los que pueden
suspender el proceso) y el procedimiento abreviado. Los acuerdos reparatorios (el código establece reglas definidas para su celebración, es decir,
no quedan a plena autonomía de la voluntad de las partes) los celebrados
entre la victima u ofendido y el inculpado con la finalidad de terminar con
el proceso, pero una vez aprobados por el Ministerio Público o el Juez de
Control, y una vez cumplidos; proceden en los supuestos siguientes: i) tratándose de delitos culposos; ii) delitos de querella; iii) delitos patrimoniales
sin violencia, y iv) deben celebrarse hasta antes de decretarse el auto de
apertura a juicio. También tienen por finalidad suspender el proceso, (existiendo una regulación específica para ello, por ejemplo procede cuando el
auto de vinculación al proceso se haya dictado por un delito cuya media
aritmética de la pena de prisión sea menor a cinco años) cuando el cumplimiento de la obligación no sea inmediata, lo que existe la materia civil con
lo que se denomina obligación condicional resolutoria, y ahora en materia
penal de no cumplirse con el convenio quedará sin efecto legal alguno, sin
que los derechos y obligaciones pactados puedan beneficiar o perjudicar
a ninguna de las partes en el y durante el proceso, menos aun para emitir
el juicio. Y tienen como efecto interrumpir la prescripción. El procedimiento
abreviado, es aquel en el cual se dicta una sentencia condenatoria, con
la aceptación expresa del imputado, es decir, éste ha aceptado el hecho
constitutivo del delito y negociado con el Ministerio Público la solicitud que
éste haga al Juez de la imposición de la pena, la que podrá ser hasta
un tercio de la mínima en delitos dolosos y hasta la mitad de la mínima
tratándose de los culposos, y con los requisitos de procedibilidad siguientes: i) que no haya sido condenado previamente por delito doloso; ii) que
el delito cometido no tenga pena privativa de libertad mayor de la media
aritmética de cinco años, incluyendo sus agravantes y las calificativas, y si
fuere culposo que no sean superior a cinco años las dos terceras partes
de la pena mínima, y iii) que el Juez de Control corrobore los medios de
prueba que sustentan la acusación. Con las soluciones alternas y forma
de terminación anticipada antes señalados, se hace patente un acuerdo de
voluntades entre el Ministerio Público y el inculpado, con lo cual cambia lo
eminentemente punitivo de la materia penal.
Universidad La Salle
203
Rodolfo Bucio Estrada
De un proceso penal estatal
a uno nacional
Por último, la centralización política de la materia procesal, es decir, que
el congreso federal legisle sobre una materia que estaba reservada a los
congresos locales constituye un rompimiento de paradigma, en diversos
estudios he postulado la necesidad de que así fuera, inicie con la ejecución de sentencias civiles y administrativas, y ahora con la de procesos, pues ello genera una mayor identificación nacional, y una simplificación jurídica en beneficio de la enseñanza, así como de la impartición
de justicia. Para lograr lo anterior, se requiere una modificación a nuestra
carta magna, lo que se hecho ahora en la materia procesal penal, faltando
la materia civil, la que debe ser la próxima reforma constitucional; existen
códigos procesales civiles tipo, los elaborados por el estado de Sonora
y el Distrito Federal, basados en mucho por el código modelo para Iberoamérica, el que se encuentra su antecedente en el Código Adjetivo de la
República Oriental del Uruguay, elaborado por el procesalista Couture. La
uniformidad procesal nacional en todas las materias debe ser una prioridad nacional y espero que en un futuro próximo se tenga.
A título de ultílogo estoy convencido de que la reforma procesal penal
es benéfica para nuestro sistema jurídico, al aportar instituciones jurídicas procesales que se pueden incorporar a otras materiales, tales como
las medidas precautorias o cautelares, los medios de comunicación entre las
partes del proceso, y la cooperación procesal entre los estados. Por otro
lado, la deficiencia del CNPP, se encuentra en los enunciados o títulos de
cada artículo, así como el exceso o la falta de puntuación generaran lecturas diversas del contenido de los artículos, lo que queda pendiente para
futuras reformas.
204Facultad de Derecho
PONENCIAS
Laicidad, Derechos Humanos y Estado.
Nuevo paradigma del
marco jurídico mexicano*
Nicéforo Guerrero Espinosa**
Javier R amírez Escamilla***
Quisiéramos abordar el tema desde la historia, pues como señala el Doctor
Roberto J. Blancarte: “Es por ello que no se trata de ver a la historia como
algo muerto que no tiene relación con el presente, o únicamente como una
lección del pasado, sino como una manera de observar nuestro presente
y las permanencias o cambios de las estructuras mentales y sociales en
nuestra sociedad a lo largo del tiempo”.1
Para comprender el devenir de la libertad religiosa y el laicismo en
México, habría que analizar la historia de la relación entre el poder civil
y el poder religioso a través de los tiempos y sobre todo en el México
contemporáneo: la relación Estado-Iglesia (en singular),2 para llegar a la
parte medular la reforma constitucional de 1992 en materia religiosa. En
el mismo sentido el Doctor Roberto Blancarte admite que “es imposible
desligar el asunto de la libertad religiosa de la cuestión de las relaciones
entre Estado e Iglesias”.3
* Ponencia dictada en el XVIII ENCUENTRO RIFREM “Etnografía, archivos y otras fuentes de
estudio de la religión”. Edificio central UADY 16 de abril de 2015. Mérida, Yucatán.
** Investigador de la Facultad de Derecho y Miembro de la Academia Mexicana de Bioética de
la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]
***Investigador y Líder del Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación: Estado, gobierno,
cultura política y participación ciudadana de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle
(México). Correo electrónico: [email protected]; Facebook: Javier Escamilla
1
Blancarte, Roberto J., “Libertad Religiosa como Noción Histórica”, en Derecho Fundamental
de Libertad Religiosa, México, 1994. pp. 57 y 58.
2
Se habla en singular de “iglesia” (léase católica) debido principalmente a que la Libertad de
Cultos y su consecuencia la diversidad religiosa fue proclamada en México hasta el 4 de diciembre de
1860 y sólo se les reconoce personalidad jurídica a las “iglesias” hasta después de la reforma constitucional de 1992 impulsada por el Presidente Carlos Salinas de Gortari.
3
Blancarte, Roberto J., op. cit., p. 38.
Universidad La Salle
205
Nicéforo Guerrero Espinosa y Javier Ramírez Escamilla
Las aportaciones del Dr. Manuel Olimón,4 en su artículo sobre la República Laica, reflejan en parte el devenir histórico de la tradición constitucional mexicana frente al concepto “Laico”, que mantiene la separación de
la Iglesia y el Estado.
Por otro lado, resulta muy interesante lo que plantea respecto al discurso del Presidente Francés Sarkozy frente al Papa Benedicto XVI, en
donde logra después de 1905 abrir el espacio y tolerar las relaciones Iglesia-Estado en una laicidad positiva, ésta es incluyente y mantiene el respeto a las creencias de sus ciudadanos.
Por ello, el tema es sin duda polémico y los cuestionamientos que
hace el Dr. Olimón, nos invita a reflexionar si la cuestión laica no habría
que plantearla desde el conflicto Iglesia-Estado desde la Colonia hasta
nuestros días, pues al parecer seguimos en una lucha que no tendrá fin
hasta que se reconozcan los mínimos acuerdos que las instituciones políticas y religiosas en sus propias atribuciones puedan establecer para lograr
construir un México diferente.
De manera sintética se plantearán algunos elementos históricos que
sin duda reflejan el tema de Laicismo en la construcción de México. El
Maestro Silvio Zavala, explica la distinción entre los peninsulares y los
criollos al decir: “La desunión era general: los españoles escribían que
los criollos eran irreligiosos, hipócritas, dilapidadores, “nación enervada y
holgazana”, los indios “tan brutos como al principio”, las casta “tienen sus
mismos vicios”. El criollo Mier equiparaba a los españoles de la colonia,
por sus injurias, con beduinos o malcriados hotentotes y afirmaban que no
conocían más letras que las de cambio”.5 Se aprecia como las distinciones
entre los nacidos en España y los criollos ponen de manifiesto cómo la
diferencia construyó parte de la separación de Estado e Iglesia.
Por otra parte, en cuanto al Clero podemos inferir que es en la exaltación de la religiosidad sobre todo ante el milagro guadalupano en donde
siendo Católicos eran Católicos de México.
Durante el Siglo XVIII y ante la formación con los jesuitas de muchos
criollos las ideas de la ilustración y liberales toman fuerza, los criollos bajo
la influencia del pensamiento de los jesuitas sostenían tener los mismos derechos que los peninsulares. De ahí que como lo señala el maestro Zavala:
“El Clero poseía en Nueva España fuertes capitales impuestos sobre propiedades rusticas. No era acreedor exigente: asegurado el dinero mediante hipotecas, aguardaba pacientemente el hundimiento total del propietario o su
restablecimiento económico. La Iglesia se había convertido, de este modo,
4
5
Ver. http://www.olimon.org/ Consultado el 1 de abril de 2015.
Zavala, Silvio, Apuntes de historia nacional, México, 1975. p. 10.
206Facultad de Derecho
Laicidad, Derechos Humanos y Estado.
en la fuerte principal del crédito agrícola. El decreto de 26 de diciembre de
1804 ordenó el establecimiento de cajas de consolidación y la venta de las
fincas de crédito vencido”.6 Existen en este periodo la prohibición de cultivos
exclusivos del Rey, por ejemplo el olivo, la vid, etc. En este sentido el Padre
Hidalgo se enfrenta y antes de hincar el movimiento armado desacata estas
disposiciones teniendo en su huerta parte de estos productos, de ahí que el
descontento de los criollos hace que aflore la idea de igualdad de los nacidos como novohispanos frente a los peninsulares.
El nacimiento de la Iglesia en México tiene que ver con la autoridad
de los reyes de España, aunque posteriormente se convertiría en un poder
que competía con el Estado. Sin embargo, conviene señalar que para el
Doctor Soberanes Fernández no es propio hablar de una “relación entre
la Iglesia y el Estado en la Nueva España” ya que la Iglesia dependía del
Estado, en sí, era parte del Estado español. Por lo que concluye diciendo
que el origen de esa subordinación hay que buscarla en el Regio Patronato
Indiano o Real Patronato.7
En el periodo colonial, la educación obedeció a los intereses de España, con la independencia, la educación se fue haciendo cada vez más
evidente, entre los años 1823 y 1827 se dieron algunos planes de gobierno
con contenido de educación estatal, con la separación de la Iglesia y el
Estado. Surgen ideólogos como el Doctor José María Luís Mora,8 político
militante, con sus ideales reformistas, radicales, teñidos de admiración por
Francia, que serían inspiración de los grupos liberales de México. El programa adoptado por Mora consistía en: “La ocupación de los bienes del
clero, la abolición de los privilegios de esta clase y de la milicia, la difusión
de la educación pública en las clases populares, absolutamente independiente del clero, la supresión de los monacales, la absoluta libertad de opiniones, la igualdad de los extranjeros con los naturales en los derechos civiles, y el establecimiento del jurado en las causas criminales”.9
Las Leyes de Reforma10 fueron incluidas en la Constitución de 1857
marcando un decisivo avance del programa liberal, pero el artículo 15 desató una acalorada discusión sobre la libertad de cultos, debate que ganaron los moderados a los liberales con una votación de 57 contra 22 votos,
Ídem., p. 7.
Soberanes Fernandez, José Luis, La Iglesia y el Estado en la Nueva España en Relaciones
del Estado con las Iglesias,México, 1992. pp. 285 a 289.
8
Ver. http://www.biografiasyvidas.com/biografia/m/mora_jose_maria_luis.htm Consultado el 1 de
abril de 2015.
9
Zavala, Silvio op. cit. p. 68.
10
Ver. http://www.museodelasconstituciones.unam.mx/Exposiciones/page14/page9/page9.html
Consultado 1 de abril de 2015.
6
7
Universidad La Salle
207
Nicéforo Guerrero Espinosa y Javier Ramírez Escamilla
con este triunfo de los moderados el 26 de enero de 1857 se retira definitivamente el artículo de la discusión.11
El Presidente Benito Juárez decreta la Libertad de Cultos el 4 de diciembre de 1860, dando con ello lugar al establecimiento de diversas agrupaciones religiosas, iniciándose de esta manera en México la diversidad
religiosa, terminando para siempre con la hegemonía del catolicismo.
Para la Doctora Patricia Galeana es tan importante este Decreto que marca
“la culminación del proceso de secularización del Estado y de la Sociedad”.12
Concordamos con el Doctor Alberto Pacheco en el sentido de que el legislador
tuvo la intención de “quizá dar a entender que ha existido desde muchos años
y que debe ahora también conservarse” por lo tanto afirma: el principio de
separación no equivale a ignorancia o desprecio, debido principalmente a que
tanto el Estado y las Iglesias “realizan Derechos Elementales del hombre”, por
lo tanto “deben estar separados pero no ignorarse ni desconocerse”.13
El Derecho Humano a la libertad religiosa obliga al Estado a tutelar,
por el principio Pro Homine, el respeto a las creencias de cada ciudadano
de la República.
En ese mismo sentido, el Doctor Roberto Blancarte, admite que “es
imposible desligar el asunto de la libertad religiosa de la cuestión de las
relaciones entre Estado e Iglesias”.14
Podemos concluir: la inclusión al artículo 40 de la Constitución del
término laico, es el resultado de un devenir histórico en donde el Estado
permanece sin la injerencia de ninguna Iglesia.
Se tendría que reconocer, que la diversidad de cultos y de asociaciones
religiosas permiten de manera fáctica hablar de una República Laica, pues
ahora al permitir el reconocimiento de Iglesias distintas a la Católica, se garantiza que los ciudadanos puedan optar por su propia creencia, respetando la
de los demás en un ámbito de civilidad, racionalidad, tolerancia y democracia.
El respeto a los Derechos Humanos y a la libertad religiosa promueve
el acatamiento a la persona en sus creencias, en su cultura y como diría
Xavier Zuribi en su religare, en su relación con su creador. La tolerancia
religiosa es un principio humano elemental pues el otro como parte mía me
obliga a respetar su esencia para que él respete la mía.
Gonzalez Schmall, Raúl, Derecho Eclesiástico Mexicano, México, 1997. p. 49.
Galeana, Patricia Coordinadora, Secularización del Estado y la Sociedad, México, 2010. p. 11.
13
Pacheco Escobedo, Alberto, Temas de Derecho Eclesiástico Mexicano, México, 1993. pp.
44 a 49.
14
Ídem., p. 38.
11
12
208Facultad de Derecho
Laicidad, Derechos Humanos y Estado.
Bibliografía
Blancarte, Roberto J., “Libertad Religiosa como Noción Histórica”, en Derecho Fundamental de Libertad Religiosa, UNAM-IIJ, México, 1994.
Biografias y vida, ver. http://www.biografiasyvidas.com/biografia/m/mora_jose_
maria_luis.htm Consultado el 1 de abril de 2015.
Galeana, Patricia (Coordinadora), Secularización del Estado y la Sociedad,
Porrúa, México, 2010.
Gonzalez Schmall, Raúl, Derecho Eclesiástico Mexicano, Porrúa, México,
1997.
Museo de las Constituciones, ver. http://www.museodelasconstituciones.
unam.mx/Exposiciones/page14/page9/page9.html Consultado 1 de abril de 2015.
Olimon, ver. http://www.olimon.org/ Consultado el 1 de abril de 2015.
Pacheco Escobedo, Alberto, Temas de Derecho Eclesiástico Mexicano,
Centenario, México, 1993.
Soberanes Fernandez, José Luis, La Iglesia y el Estado en la Nueva España
en Relaciones del Estado con las Iglesias, Porrúa, México, 1992.
Zavala, Silvio, Apuntes de historia nacional, Sespentas, México, 1975.
Universidad La Salle
209
RESEÑA
Reseña del libro Derecho Administrativo
coordinado por
José René Olivos Campos
Javier Ramírez Escamilla*
Después de ejercer algunos años la docencia y guardar un trato cordial
y respetuoso con los alumnos de nuestra Facultad, es habitual que al caminar por los pasillos, más de uno me consulte sobre algún libro de texto
para investigar un tema específico, robustecer sus apuntes o prepararse para
sus evaluaciones finales.
En la mayoría de los casos, la respuesta suele ser inmediata y con
un abanico nutrido de obras y autores. Pero no así, en el caso de Derecho Administrativo, en donde los que fuimos formados el siglo anterior, la
referencia resulta escasa, desactualizada, o de plano, obsoleta.
Hace unos días tuve el enorme privilegio junto con el Mtro. Rodrigo
Salazar Muñoz, de presentar la obra: Derecho Administrativo, coordinada por el Dr. José René Olivos Campos. Y en la que, participan plumas
de gran calidad y peso intelectual.
El encuadre general de la obra se encuentra a cargo de Luis Gerardo
Rodríguez Lozano, seguido por el análisis y estudio del concepto, ramas
y fuentes del Derecho Administrativo de Daniel Márquez Gómez y Pastora
Melgar Manzanilla.
El capítulo tercero está dedicado a la Función Pública por obra y
cuenta de Eréndira Salgado Ledesma, quien efectúa un estudio elegante
sobre las teorías de la función pública, los poderes federales, locales y
estatales, sus funciones y los servidores públicos.
* Investigador y Líder del Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación: Estado, gobierno, cultura
política y participación ciudadana de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Correo
electrónico: [email protected]; Facebook: Javier Escamilla
Universidad La Salle
211
Javier Ramírez Escamilla
El capítulo cuarto no menos importante, está consagrado al Poder
Ejecutivo y la Función Ejecutiva Administrativa y es desarrollado por José
René Olivos Campos.
El capítulo quinto analiza al acto jurídico administrativo en México y
en el ámbito internacional, documento bajo la responsabilidad de Carlos
Alberto Ortiz Solalinde.
Miriam Nayeli Amezcua González, nos ofrece un estudio vasto e
interesante sobre la legislación administrativa en el capítulo sexto.
En el capítulo séptimo, con la calidad académica a la que nos tienen
acostumbrados Daniel Márquez Gómez y Pastora Melgar Manzanilla,
nos presentan un estudio detallado y profundo del patrimonio de la nación, los bienes del dominio público y privado y las nada sencillas formas
de adquirir bienes por parte del Estado.
El capítulo octavo, bajo la responsabilidad de Carlos Alberto Burgoa
Toledo, diserta sobre el gasto público, los ingresos y egresos del Estado.
El capítulo noveno, sorprende el conocimiento y dominio de Luis
José Béjar Rivera, quien expone a fondo los conceptos de salud, salud
pública, seguridad pública y educación en México.
El capítulo décimo, Jorge Vargas Morgado, administrativista de trayectoria longeva y reconocimiento abultado, nos ofrece un estudio del
que pocos se pueden llegar a sentir autorizados para hablar: la milicia y
la policía.
Gonzalo Armienta Hernández, nos da cátedra sobre los recursos
administrativos y el proceso contencioso administrativo en el capítulo décimo primero.
En el capítulo décimo segundo, Monserrat Olivos Fuentes, desarrolla un tema relativamente nuevo y por lo tanto desconocido, el desarrollo
de la transparencia en México y la rendición de cuentas.
Filiberto Otero Salas, en el capítulo décimo tercero, aborda un tema
muy controvertido y de gran actualidad para nuestro país: la responsabilidad del Estado por actividad administrativa irregular, la indemnización,
el procedimiento administrativo por responsabilidad administrativa irregular y el procedimiento contencioso correspondiente.
En los capítulos décimo cuarto y décimo quinto, José René Olivos
Campos, coordinador de la obra, aborda los temas de: la participación
ciudadana en la administración y la ética pública en la administración del
Estado, temas de no menor importancia.
212
Facultad de Derecho
Reseña del libro Derecho Administrativo
Y finalmente, Libardo Rodríguez Rodríguez, en el capítulo décimo
sexto, nos presenta un tema poco explorado en la literatura jurídica especializada: el derecho administrativo transnacional o global.
Queda claro que se trata de un libro para comprender los nuevos derroteros del Derecho Administrativo, en él se testimonian los tres primeros
lustros del siglo XXI de reformas constitucionales de amplio calado. Los
prolegómenos del siglo anterior han quedado en los estantes cubiertos de
polvo. Hoy tenemos en nuestras manos un texto de lectura obligada, actual y con rigor académico. Su capitulado es exhaustivo e invita al debate.
Universidad La Salle
213
Despacho Pro Bono
Hno. Rafael Martínez Cervantes
de la Universidad La Salle
Rafael R. Soler Suástegui*
El Despacho Pro Bono Hno. Rafael Martínez Cervantes es un espacio que
brinda asesoría jurídica y psicológica gratuita a personas de escasos recursos en el Distrito Federal. Su misión es la de coadyuvar a la formación
de Profesionales con Valor con base en una educación de carácter integral, buscando crear agentes de cambio en concordancia con los valores
lasallistas, y contribuir al mejoramiento en la calidad de vida de la sociedad mexicana, a partir de un compromiso de conciencia social.
Fue inaugurado el 17 de marzo del año en curso, aunque inició actividades el 20 de febrero en las instalaciones del Campus II de nuestra
Universidad, ubicadas en la calle de Benjamín Hill, número 43, colonia Hipódromo Condesa, Delegación Cuauhtémoc, con un horario de atención
al público de lunes a viernes de 9:00 a 15:00 horas.
Desde su inauguración el Despacho Pro Bono ha sido un generador
de lazos de apoyo con diversas instituciones, entre ellas:
1. La Comisión Nacional de Derechos Humanos.
2. El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
3. El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia.
4. Delegaciones del Distrito Federal.
5. El Sistema de Transporte Colectivo Metro.
6. Fundación Origen, A.C.
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Twitter: @
UlsaProbono
Universidad La Salle
215
Rafael R. Soler Suástegui
La Facultad de Derecho está próxima a celebrar un convenio con el
Buró de Crédito para ofrecer, de manera totalmente gratuita, el servicio de
Reporte de Crédito a los usuarios del Despacho Pro Bono, y se encuentra
en la última etapa de negociación de un convenio con el Centro Alternativo
de Solución de Controversias, para intervenir en los casos que puedan ser
resueltos a través de mediación.
Los alumnos participantes de este proyecto deben cubrir los siguientes requisitos: ser alumnos regulares de sexto semestre en adelante, con
promedio mínimo general de 8.5, interesados en realizar una estancia mínima de seis meses a efecto de cumplir su Servicio Social, acreditar una
entrevista y tomar el curso introductorio.
El Despacho Pro Bono funcionará principalmente con recursos de
la Universidad La Salle. Adicionalmente buscará apoyos mediante la obtención de aportaciones externas en numerario o en especie, a través de
dos modalidades: mediante la promoción de la marca del patrocinador o a
través de la expedición de recibos deducibles de impuestos.
En materia de difusión, el Despacho Pro Bono cuenta ya con su propio espacio web, consultable en: (http://www.lasalle.mx/accion-social/despacho-probono/). De igual forma, trabaja en Twitter y Facebook, desde los
propios espacios del Despacho, y en colaboración con el Área de Difusión
de la Universidad.
Externamente ha sido colocada publicidad física en Delegaciones
del Distrito Federal, Tribunales de la ciudad de México, Delegaciones del
ISSSTE, y en zonas de alta afluencia de personas, como el Metro o la
Basílica de Guadalupe. Asimismo, el Despacho ha tenido presencia en
medios, como los periódicos Reforma y El Universal, Televisión Educativa
(Canal 22), Radio Mexiquense, entre otros, con el consecuente regreso de
la inversión.
Ha ofrecido sus servicios al Sindicato Autónomo de Trabajadores
de la Universidad La Salle y colabora con los representantes de Colonos de
la Colonia Condesa.
Desde su apertura ha atendido cuarenta y dos casos presenciales,
además de trece consultas telefónicas y cuatro por correo electrónico. Los
temas principales han sido divorcios, pensiones alimenticias y cobros de
deudas diversas. Dentro de los asuntos más sensibles, ha atendido casos
de violencia familiar.
Con la inauguración del Despacho Pro Bono Hno. Rafael Martínez
Cervantes la Universidad La Salle refrenda su compromiso en la fe, la fraternidad y el servicio, consolidándose como promotora de los derechos de
los más desprotegidos.
216Facultad de Derecho
Despacho Pro Bono Hno. Rafael Martínez Cervantes
Inauguración del Despacho Pro Bono Hno. Rafael Martínez Cervantes
la Universidad La Salle
Universidad La Salle
217
SEMBLANZA
Semblanza de Manuel de la Peña
y Peña, jurista mexicano
del siglo XIX
Juan Pablo Pampillo Baliño*
Don Manuel de la Peña y Peña (1789-1850) fue un prominente abogado al
que le tocó vivir tiempos agitados y de cambios vertiginosos.1
*Profesor de tiempo completo en la Universidad Anáhuac/México Norte y de asignatura en la
Escuela Libre de Derecho, impartiendo las materias de Derecho Comparado e Historia del Derecho,
miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel III. Correo electrónico: juanpablopampillo@
yahoo.com.mx
1
El presente artículo recoge algunas perspectivas y datos previamente expuestos en Pampillo
Baliño, Juan Pablo, Manuel de la Peña y Peña. Un jurista de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2009; posteriormente sintetizados en Pampillo
Baliño, Juan Pablo, “Manuel de la Peña y Peña y sus aportaciones como Ministro de la Suprema
Corte, Individuo del Supremo Poder Conservador y Presidente de la República”, en Los Abogados y la
Formación del Estado Mexicano, Óscar Cruz Barney y Héctor Fix-Fierro (coordinadores), México, Ed.
Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
2013. Debe reconocerse, incluso considerando el anterior esbozo biográfico, que son muy pocas las
obras dedicadas a Manuel de la Peña; entre ellas pueden citarse, en orden cronológico, las siguientes:
Discursos presentados a la Academia de Jurisprudencia teórico-práctica, en elogio del Exmo. Señor
Don Manuel de la Peña y Peña. De los cuales el primero mereció el premio, el segundo el accessit
y el tercero su publicación honrosa, a juicio de la Junta de Consiliarios del Ilustre y Nacional Colegio
de Abogados, México, Imprenta de Lara, 1850. Machorro Narváez, Paulino, Don Manuel de la Peña
y Peña. Jurisconsulto y Patricio, Discurso pronunciado por el señor Ministro de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en comisión de dicho Alto Tribunal en la ceremonia organizada por la Academia
de Jurisprudencia y Legislación correspondiente de la de España, con motivo del descubrimiento del
monumento erigido en el Panteón de Dolores, Rotonda de Hombres Ilustres, sobre la tumba del Señor
Licenciado Don Manuel de la Peña y Peña, el 12 de noviembre de 1932, México, Antigua Imprenta de
Murguía, 1932. García Naranjo, Nemesio, “El Abogado de la Cultura Nacional”, Discurso pronunciado
por el Lic. Nemesio García Naranjo, en la velada que celebró la Academia Mexicana de Jurisprudencia
y Legislación para entregar al Lic. Manuel Gómez Morín, el premio “Peña y Peña” que le concedió la
mencionada Corporación, en Premio Peña y Peña otorgado al señor Licenciado Dr. D. Manuel Gómez
Morín, Piezas reglamentarias preliminares y discurso del señor Licenciado Nemesio García Naranjo,
México, Publicaciones de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación Correspondiente
de la de España, 1936; y Chelminsky Polak, Jasia, Don Manuel de la Peña y Peña un pacifista
frente a la invasión norteamericana de México (1846-1848), Tesis profesional, Escuela de Historia,
Universidad Iberoamericana, 1974. Además de las anteriores biografías, pueden encontrarse también
Universidad La Salle
219
Juan Pablo Pampillo Baliño
Nacido en el mismo año en que estalló la Revolución Francesa, murió
al mediar el siglo XIX, precisamente cuando México atravesaba una de
sus peores crisis, dentro de la cual desarrolló un papel fundamental.
Durante la vida de Peña y Peña, México se emancipó de España,
cambió ocho veces de Constitución y, tan sólo desde la consumación de
su Independencia en 1821 y hasta 1850, tuvo casi cincuenta gobiernos
distintos, habiendo perdido más de la mitad de su territorio en 1848 con
motivo de la Guerra con Estados Unidos.2
En todos los anteriores hitos, Peña y Peña tuvo una participación
relevante.
Haciendo un apretado bosquejo de su extraordinaria singladura, podríamos decir que fue en primer lugar síndico del Ayuntamiento de México
en las postrimerías de la Nueva España y que tras la Independencia, durante el efímero Primer Imperio de Agustín de Iturbide, fungió como alto
juez y aceptó posteriormente ser comisionado como embajador.3
Tras el posterior establecimiento de la República, fue elegido ministro
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde 1824 y—con diversos
reseñas biográficas en diversas obras generales, como en Ramírez, José Fernando, Obras, tomo
III, México, Imprenta de V. Agüeros, 1898. Sosa, Francisco, Biografías de Mexicanos Distinguidos
(Doscientas noventa y cuatro), Tercera edición, México, Editorial Porrúa, Colección Sepan Cuantos,
1998. Rivera Cambas, Manuel, Los Gobernantes de México: galería de biografías y retratos de los
virreyes, emperadores, presidentes y otros gobernantes que ha tenido México, desde Hernando Cortés
hasta el Ciudadano Benito Juárez, México, Joaquín Porrúa, 1981. Diccionario Porrúa de Historia,
Biografía y Geografía de México, 2ª ed, México, Editorial Porrúa, 1964. Moreno, Daniel, Grandes
Juristas Mexicanos, México, Editorial Pax, 1979. Mendoza Sánchez, Juan Carlos, “Manuel de la Peña
y Peña”, en Cancilleres de México, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 1992. Mayagoitia
y Hagelstein, Alejandro, “Fuentes para servir a las biografías de abogados activos en la Ciudad de
México durante el siglo XIX: Matrimonios en la Parroquia del Sagrario Metropolitano”, 3 Partes, en Ars
Iuris. Revista del Instituto de Documentación e Investigación Jurídicas de la Facultad de Derecho de la
Universidad Panamericana, Separatas 17, 18 y 19, México, 1997, 1998 y 1999. Ministros 1815-1914.
Semblanzas, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Investigación hecha por la Dirección General
de Estudios Históricos a cargo de Lucio Cabrera Acevedo especialmente por Lourdes Celis Salgado, 3
volúmenes, México, 2001. Los hombres de la política interior, Guadalupe Rivera Marín (coordinadora),
México, Colección de Historia de la Secretaría de Gobernación, 2000; y Rosas, Alejandro y Villalpando,
José Manuel, Los Presidentes de México, México, Editorial Planeta, 2001.
2
Sería imposible remitir al lector interesado al vastísimo conjunto de las obras que pudieran
darle cuenta sobre los difíciles años que le tocó vivir a Peña y Peña. Así las cosas, tan sólo
mencionaremos tres obras, que en su conjunto, comprenden el periodo de interés: De la Torre Villar,
Ernesto, La independencia de México, México, FCE, 1995. Costeloe, Michael, La República Central
en México, 1835-1846, México, FCE, 2000; y Vázquez, Josefina Zoraida, México al tiempo de su
guerra con Estados Unidos (1846-1848), México, El Colegio de México, FCE y SRE, 1997. En general
pueden verse todavía con provecho los tomos III y IV de México a través de los Siglos, a cargo,
respectivamente, de Julio Zárate y de Enrique Olavarría y Ferrari.
3
A efectos de no abultar innecesariamente el aparato crítico, cuando se omitan referencias
específicas a la fuente de información, se entenderá hecha al libro Pampillo, Manuel de la Peña…, op. cit.
220
Facultad de Derecho
Semblanza de Manuel de la Peña y Peña
intervalos forzados por otras responsabilidades— hasta su muerte, presidiendo nuestro Máximo Tribunal desde 1846.
Fue también —en varias ocasiones— congresista, destacándose
tanto como senador cuanto como constituyente, formando parte de la
Junta Nacional Legislativa que redactó las Bases Orgánicas de 1843.
Su disposición al servicio de la patria lo llevó a formar parte del Supremo Poder Conservador, a desempeñarse en diversas oportunidades como
Ministro del Interior y de Relaciones, llegando a ser inclusive Presidente de
la República en dos ocasiones, en 1847 y en 1848.
Además, en el ámbito académico y forense fue profesor de derecho,
autor de unas importantes Lecciones de Práctica Forense, Rector del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados y comisionado para la preparación de
un Código Civil General para la segunda República Central.
Considerando los anteriores méritos y cargos, puede afirmarse que
don Manuel de la Peña y Peña es un gran desconocido entre nosotros.
Su participación —fortuita y obligada— en la firma del Tratado de
Guadalupe Hidalgo que puso fin a la invasión norteamericana de 18471848 mediante la cesión de más de la mitad del territorio nacional, además
de sus relaciones con varios conservadores y su abierta filiación religiosa,
son algunas de las razones que nos permiten entender —que no justificar—el casi absoluto olvido al que la posteridad lo ha relegado.
Lamentablemente, desde la lógica de una historiografía oficial de
bronce y maniquea, un hombre de paz, cumplidor del deber y apegado
al derecho, un magistrado tenaz constructor de instituciones, que no un
general vencedor de batallas pírricas y un político moderado siempre comprometido con el bienestar del país más allá de los intereses, frivolidades
e ideologías de las facciones, resultaba —en el mejor de los casos— poco
atractivo.
Por añadidura, los pocos historiadores que apenas y han reseñado su
biografía, se han quejado —con razón— de la falta de diversas Memorias
y documentos, así como de la desorganización de los archivos y legajos,
que serían necesarios para reconstruir con mayor fidelidad su desempeño
al frente de los ministerios y de nuestra primera magistratura.
No obstante lo anterior, las aportaciones de Manuel de la Peña y Peña
al derecho mexicano y a nuestro país son realmente notables.
Por un lado, a lo largo de sus casi veinte años de servicio como ministro de nuestro máximo Tribunal y también como congresista, constituyente
y codificador fue indudablemente uno de los principales configuradores
Universidad La Salle
221
Juan Pablo Pampillo Baliño
del derecho mexicano del periodo de transición entre la Nueva España y
el México Independiente.
Pero además, como profesor, tratadista y colegial, influyó a través de
sus exposiciones docentes y de su obra escrita a generaciones de juristas
mexicanos, ordenando el nuevo derecho del recién nacido país en numerosas obras entre las que destacan sus famosas Lecciones de Práctica
Forense.
Sobre todo, puede decirse —sin temor a exagerar— que a él se debe
la preservación de nuestra Independencia durante la invasión norteamericana de 847-1848.
Quizás algún día se pueda reconocer que la Independencia de México, que inició un religioso (Hidalgo) y consumó un militar (Iturbide), en
realidad fue preservada —a un costo altísimo, si se quiere— por un jurista.
Es verdad que en la guerra de 1847-1848 se perdió la mitad de nuestro territorio, pero se mantuvo la independencia de un país conquistado,
ocupado y desunido por las pugnas de facción, que estuvo en peligro real
de perder para siempre su soberanía.
Por todos los anteriores motivos, he creído oportuno escribir la presente semblanza, invitando a los lectores interesados a revisar, con mayor
detenimiento, la literatura histórica y jurídica anteriormente citada, que les
permitirá encontrarse con la verdadera estatura intelectual y moral de un
hombre excepcional, poco conocido entre los mexicanos y en especial
entre los juristas. / A.M.D.G. 2014
Bibliografía
Chelminsky Polak, Jasia, Don Manuel de la Peña y Peña un pacifista frente
a la invasión norteamericana de México (1846-1848), Tesis profesional, Escuela
de Historia, Universidad Iberoamericana, 1974.
Costeloe, Michael, La República Central en México, 1835-1846, México, FCE,
2000.
Diccionario Porrúa de Historia, Biografía y Geografía de México, 2ª ed, México, Editorial Porrúa, 1964.
De
1995.
222
la
Torre Villar, Ernesto, La independencia de México, México, FCE,
Facultad de Derecho
Semblanza de Manuel de la Peña y Peña
Mayagoitia y Hagelstein, Alejandro, “Fuentes para servir a las biografías de
abogados activos en la Ciudad de México durante el siglo XIX: Matrimonios en la
Parroquia del Sagrario Metropolitano”, 3 Partes, en Ars Iuris. Revista del Instituto
de Documentación e Investigación Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, Separatas 17, 18 y 19, México, 1997, 1998 y 1999.
Mendoza Sánchez, Juan Carlos, “Manuel de la Peña y Peña”, en Cancilleres
de México, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 1992.
Moreno, Daniel, Grandes Juristas Mexicanos, México, Editorial Pax, 1979.
Pampillo Baliño, Juan Pablo, Manuel de la Peña y Peña. Un jurista de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Suprema Corte de Justicia de la
Nación, 2009.
______, “Manuel de la Peña y Peña y sus aportaciones como Ministro de
la Suprema Corte, Individuo del Supremo Poder Conservador y Presidente de la
República”, en Los Abogados y la Formación del Estado Mexicano, Óscar Cruz
Barney y Héctor Fix-Fierro (coordinadores), México, Ed. Ilustre y Nacional Colegio
de Abogados de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2013.
Ramírez, José Fernando, Obras, tomo III, México, Imprenta de V. Agüeros,
1898.
Rivera Cambas, Manuel, Los Gobernantes de México: galería de biografías
y retratos de los virreyes, emperadores, presidentes y otros gobernantes que ha
tenido México, desde Hernando Cortés hasta el Ciudadano Benito Juárez, México, Joaquín Porrúa, 1981.
Rivera Marín, Guadalupe (coordinadora), Los hombres de la política interior,
México, Colección de Historia de la Secretaría de Gobernación, 2000.
Rosas, Alejandro y Villalpando, José Manuel, Los Presidentes de México,
México, Editorial Planeta, 2001.
Sosa, Francisco, Biografías de Mexicanos Distinguidos (Doscientas noventa
y cuatro), Tercera edición, México, Editorial Porrúa, Colección Sepan Cuantos,
1998.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ministros 1815-1914. Semblanzas,
Investigación hecha por la Dirección General de Estudios Históricos a cargo de
Lucio Cabrera Acevedo especialmente por Lourdes Celis Salgado, 3 volúmenes,
México, 2001.
Vázquez, Josefina Zoraida, México al tiempo de su guerra con Estados Unidos (1846-1848), México, El Colegio de México, FCE y SRE, 1997.
Universidad La Salle
223
Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle (México), se terminó de imprimir en el mes de junio de
2015, en los talleres de Impresos Chávez de la Cruz, Valdivia 31,
Col. María del Carmen, Delegación Benito Juárez, CP 03540,
Tel. 5539-5108 / 5672-0119, impresoschavezdelacruz@gmail.
com. Bajo la revisión de Javier Ramírez Escamilla y Nicéforo
Guerrero Espinosa. Se utilizó papel cultural de 90 gramos.
UN ESTADO LAICO PARA UNA SOCIEDAD PLURAL
REVISTA ACADÉMICA
FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
LINEAMIENTOS PARA AUTORES
1. Las colaboraciones deben ser originales.
2. El idioma de la Revista es el castellano. En caso de enviar una colaboración en otro idioma, el resumen o abstract podrá tener la extensión
suficiente para explicar la esencia del artículo en castellano.
3. Los límites mínimo y máximo de extensión de las colaboraciones será
el siguiente:
Tipo de colaboración
Artículos de fondo
Opinión
Semblanza
Ponencia
Estudios legislativos
Mínimo
15 páginas*
3 páginas
3 páginas
7 página
10 páginas
máximo
30 páginas*
10 páginas
7 páginas
15 páginas
25 páginas
Reseñas de libros
3 páginas
5 páginas
* Considerando página escrita en formato word tamaño carta, interlineado
sencillo, letra arial de 12 puntos, márgenes de 2.5 cm por lado.
4. Los títulos irán centrados, en negritas, tamaño 14: Los subtítulos, si los
hay, irán numerados con romanos, usando mayúsculas y minúsculas
en negritas, alineados a la izquierda.
5. Abajo del título, alineado a la derecha, en tamaño 12: irá el nombre del
autor con un asterisco que en nota al pie haga referencia a su adscripción, v.gr. Profesor de Teoría General de las Obligaciones. Universidad
La Salle.
UNIVERSIDAD
niversidad LA
a SALLE
alle
235
227
C
PIERRECázares
GHRISTOPHE
ermán Martínez
REVISTA ACADÉMICA
FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
16.
Tablas, figuras, cuadros y gráficas, se identificarán en la parte superior de las mismas, numerándolas.
17.
Las citas, notas y referencias irán a pie de página, ordenadas con numeración arábiga. Las fuentes electrónicas deberán indicar la fecha
de consulta. La bibliografía irá al final del artículo.
18.
Los artículos se entregarán con un resumen o abstract en español y
en inglés, de no más de 10 renglones, salvo el caso indicado en el
punto 2 de estos Lineamientos.
19.
Los artículos deben ser entregados en medio magnético, o bien,
enviados en formato word, a alguna de las siguientes direcciones
de correo electrónico: [email protected] y niceforo.guerrero@
ulsa.mx
10.
En documento aparte, se indicará el tipo de trabajo (artículo de
fondo, de opinión, ponencia, semblanza, estudio legislativo o reseña
de libro), título del artículo, nombres y apellidos del autor, institución
donde labora y su puesto o función, fecha y lugar de realización del
artículo, dirección física, teléfono, fax (si lo tiene), dirección de correo
electrónico y un resumen curricular de no más de 10 renglones.
11.
Las colaboraciones serán analizadas por los miembros del Consejo
Editorial y podrán ser modificadas en cuanto a estilo, con el consentimiento del autor.
12.
Mediante el envío de sus colaboraciones, los autores garantizan la
originalidad de sus contenidos y aceptan ceder a la Universidad La
Salle los derechos autorales que conforme a la ley les correspondan,
autorizando su publicación impresa o electrónica.
236
228
FACULTAD
acultad DE
de DERECHO
erecho