Facultad de Derecho - Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja

Pág.
229
20
Crímenes de lesa humanidad en la
masacre de Segovia
Fabián Andrés Herrera Lesmez
251
46
Responsabilidad del estado: tratamiento
jurisprudencia de la responsabilidad por
daño especial y la teoría del riesgo
Ángela Biviana Reyes Sánchez
272
Interpretación constitucional de la iniciativa
popular legislativa respecto del porcentaje
del censo Electoral
Eliana Andrea Combariza Camargo.
63
El estado social de derecho y la
contratación estatal
Nancy Milena Zabala Mancipe.
Entre la reparación y la sostenibilidad.
Análisis de la Ley de Víctimas desde el
constitucionalismo restrictivo y la radición
pactista del poder
David Gerardo López Martínez
86
Envejecimiento sin crisis? El estado social
de derecho como modelo garante de los
derechos de la Tercera Generación
Edwin Hernando Alonso Niño,
Juan Sebastián Hernández Yunis.
El matrimonio civil en parejas del mismo
sexo: vulneración a derechos
Erika Paola Torres Aguirre.
La carga dinámica de la prueba y el control
de constitucionalidad por vicios de
procedimiento como función de la
jurisdicción constitucional
Ángela Marcela Robayo Gil.
313
117
Derecho Penal del enemigo y escisión del
Estado social de Derecho
Pedro Alejandro Amezquita Niño,
Mónica Roció Mejía Parra.
335
137
Un intento fallido: la construcción de un
interés nacional en el período de la
regeneración
Diego Alejandro López Laiton,
Sussy Dayana Rodríguez Galindo.
División de las fuerzas castrenses y la
autonomía de la Policía Nacional frente a
la intervención del Presidente de la
Republica
Laura Viviana Vivas Medina.
Sandra Milena Estupiñan Orjuela
361
La doctrina del honor al interior de la
institución castrense, ¿una violación a los
derechos de la libertad de la esfera
interna?
Ana Luisa Niño Camargo,
Harold Yesid Villamarin Preciado.
379
Contrato atípico de gestación subrogada
María Cristina Higuera Cardozo.
398
167
Aplicación del principio de oportunidad en
Colombia
Marta Angélica Salinas.
196
La responsabilidad compartida entre el
delincuente y la víctima en la comisión del
delito
Sara Lorena Alba Palacios.
216
U
N
J
A
pp. 01 - 473
103
PARTE III.
ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN
INSTITUCIONAL.
ARTÍCULOS DE CARÁCTER
GENERAL PARA EL ESTUDIO DE LA
CIENCIA JURÍDICA
Aproximación conceptual al criterio de las
omisiones legislativas
Andrés Felipe Torres Cardozo
T
291
CI S
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
Universidad Santo Tomás - Seccional Tunja
N° 9
La intermediación laboral como
planteamiento hacia una posible elusión
contraprestacional
Laura Inés Gomes Niño.
Iter
Ad
Veritatem 9
Tunja
Colombia
Judicialización laboral de las empresas
usuarias en calidad de empleador en el
contrato con Est
Irma Julieth Corredor Amaya
2011
Vulneración de los Derechos Humanos en
el complejo penitenciario de máxima y
mediana seguridad de Cómbita
German Alfonso Bernal Camacho,
Ángela Patricia Hernández Echeverría
ISSN: 1909-9843
PARTE I.
ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN
INSTITUCIONAL
Artículos de Carácter General para el
Estudio de la Ciencia Jurídica
PARTE II.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN
DERECHOS HUMANOS
Anual
13
Iter Ad Veritatem
EDITORIAL
Pág.
Iter Ad Veritatem
Iter Ad Veritatem
Contenido
9
Facultad de
Derecho
T
U
N
J
Alta C li d ad
Resolución MEN. N° 3337
del 25 abril de 2011
CI S
A
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
Universidad Santo Tomás - Seccional Tunja
Iter Ad Veritatem
Tunja
Colombia
N° 9
pp. 01 - 473
Enero
Diciembre
2011
CATEGORÍA
COLCIENCIAS
ISSN: 1909-9843
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
SECCIONAL TUNJA
FACULTAD DE DERECHO
REVISTA DE DERECHO
ITER AD VERITATEM
N° 9
Tunja, 2011
Iter Ad
Veritatem
Tunja,
Colombia
Nº 9
pp. 1-474
Enero
Diciembre
2011
ISSN:1909-9843
Entidad Editora
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Director
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Editor
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Número de la revista
NUEVE (9)
Correspondiente a la producción académica del 2011.
Periodicidad
Anual
ISSN
1909-4893
Dirección postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia
Teléfono
(8) 7440404 Ext. 1024
Correo electrónico
[email protected]
[email protected]
Diseñador Portada: Santiago Suárez Varela
Corrección de Estilo:
Mg. Eyder Bolívar Mojica, docente investigador de la facultad
Revisión inglés: Ángela Marcela Robayo Gil
Monitores Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
Estudiantes participantes: Pedro Alejandro Amézquita
Niño, Andrés Felipe Torres Cardozo, Monitores Centro de
Investigaciones Socio-Jurídicas
Anotación: El contenido de los Artículos es responsabilidad
exclusiva de sus autores. Todos los derechos reservados, la
reproducción total o parcial debe hacerse citando la fuente.
Hecho el depósito legal.
MISIÓN INSTITUCIONAL
Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Tomás de Aquino, consiste en
promover la formación integral de las personas en el Campo de la Educación Superior,
mediante acciones y procesos de enseñanza- aprendizaje, investigación y proyección
social, para que respondan de manera ética, creativa y crítica a las exigencias de la vida
humana y estén en condiciones de aportar soluciones a la problemática y necesidades
de la sociedad y del País.
VISIÓN INSTITUCIONAL
La visión, como proyección de la misión a mediano plazo, prospecta así la presencia y
la imagen institucional de la Universidad Santo Tomás: interviene ante los organismos
e instancias de decisión de alcance colectivo; se pronuncia e influye sobre los procesos
que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, busca la acreditación de
sus programas como la acreditación institucional; incentiva los procesos de investigación
y es interlocutora de otras instituciones tanto educativas como empresariales del sector
público y privado.
LA MISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO
Aplicando los principios rectores de la pedagogía y de la filosofía del derecho Tomista,
mediante el sistema de módulos por núcleos problemáticos, la facultad forma juristas
competentes, propositivos, críticos y conciliadores, capaces de interpretar y transformar
la realidad socio-jurídica regional y del país, fruto de una adecuada labor investigativa,
en permanente construcción del conocimiento que redunde en beneficio de la sociedad,
para encarar los desafíos del mundo.
VISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO
La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo -Sistema
Modular- se fortalece con procesos académicos, investigativos y de proyección social,
en virtud del trabajo conjunto con distintas entidades regionales, gubernamentales,
no gubernamentales y de cooperación internacional, que le permiten consolidar una
comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas para
procurar alimentar y liderar la transformación del entorno, en la búsqueda permanente
de un mejor bienestar común, como testimonio de la misión tomista.
Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en
materia socio-jurídica, producto de la investigación institucional, en donde son artífices
sus estudiantes, docentes y directivos.
Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades
más débiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no sólo en la solución de sus
problemas jurídicos sino también para los correspondientes a sus necesidades sociales
más sentidas, en coordinación con las otras facultades de la Universidad y dentro de
un marco de humanismo y de valores cristianos, que son soportes de la formación ética
de sus estudiantes.
MISIÓN DE LA REVISTA
Iter Ad Veritatem es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de
la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad
semestral, que publica artículos inéditos como resultados definitivos o parciales de
los resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así como reflexiones
y memorias en las áreas del conocimiento social, histórico, cultural y político, con el
propósito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo
por socializar los resultados en las investigaciones de la comunidad académica y con
la expectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social.
En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista Iter Ad
Veritatem se dirige a la comunidad científico-jurídica como respaldo para sus desarrollos
académicos y formativos, siendo suministro para los trabajos de los investigadores,
espacio para la presentación de sus resultados e integración entre la academia y la
proyección social.
TRÁMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS
EN LA REVISTA ITER AD VERITATEM
1. Recepción de Artículos: Los artículos que pretendan publicarse en la revista Principia
Iuris deberán ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas en formato
impreso y digital o al correo electrónico del contacto, los cuales deberán guiarse por
el instructivo para autores que aparece en la presente edición.
2. Anexo al artículo deberá presentarse la declaratoria de originalidad del artículo,
pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar.
3. Los artículos que cumplan condiciones mínimas serán seleccionados para ser enviados
a Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el área y formación
investigativa, los cuales tendrán un término de 15 días para su calificación y deberán
guiarse de acuerdo al INSTRUCTIVO PARA AUTORES ITER AD VERITATEM.
4. Los artículos aprobados con condiciones, serán regresados al autor y éste tendrá 5
días para su corrección, tras los cuales serán valorados por el editor quien tendrá 15
días para su aceptación o envío a nuevo par académico.
5. Los artículos rechazados, podrán ser sometidos a una segunda evaluación a solicitud
del autor o el editor y podrán ser entregados en ocasiones futuras a la revista.
6. Los artículos seleccionados y aprobados sin modificaciones o una vez corregidos, serán
enviados a corrección de estilo, edición y al comité editorial para su evaluación final.
7. De la decisión del comité editorial, se elaborará un acta, en la cual se exprese el tema
tratado, la pertinencia para el quehacer científico y originalidad. En el acta podrán
discutirse opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos telefónicos o digitales.
8. El editor conserva facultades de adecuación del artículo para el cumplimiento de
condiciones y requisitos. En todo caso sin alterar la esencia del escrito.
9. Tras la impresión, se realizará el depósito legal y la divulgación en formato digital
y plataformas oficiales, entregándose a la comunidad científica la versión definitiva
para su acceso.
10.ITER AD VERITATEM Recibe durante todo el año, cartas, comentarios y sugerencias
de manera académica de sus lectores.
11.El proceso de edición ITER AD VERITATEM posee facultad para organizar la información
correspondiente a los datos del autor y del texto, mencionando en primera nota la
pie de página sin numeración la formación del autor con respecto a sus estudios de
pregrado y postgrado, además de la filiación institucional del autor y medios para
establecer contacto, bien sean por vía electrónica E-mail o por medio de números
telefónicos fijos o móviles, aunado a lo anterior se establecerá con la siglas AI y AE
si el autor es interno o externo; en un segundo pie de página sin numeración se debe
establecer el proyecto de investigación, su línea de investigación y el Método de análisis
usado esclareciendo la tipología del artículo presentado.
DIRECTIVAS INSTITUCIÓN
Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.
Rector Seccional
Fray José Antonio González Corredor, O.P.
Vicerrector Académico
Fray Carlos Arturo Díaz Rodríguez, O.P.
Vicerrector Administrativo y Financiero
Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.
Decano de División Facultad de Derecho
DIRECTOR
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Decano de la Facultad de Derecho
EDITOR
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
COMITÉ CIENTÍFICO.
Ph. D. Pierre Subra de Bieusses
Universidad París X, Francia
Ph. D Pablo Guadarrama
Universidad Central de las Villas, Cuba
Ph. D. Carlos Mario Molina Betancur
Universidad Santo Tomás, Colombia
Ph. D. Natalia Barbero
Universidad de Estudios a Distancia, España.
Universidad de Sevilla, España.
Ph.D. Alfonso Daza González
Universidad Externado de Colombia
COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL
Fray José Antonio González Corredor, O.P.
Vicerrector académico
Mg. Ángela María Londoño Jaramillo
Directora Centro de Investigaciones
Mg Andrea Sotelo Carreño
Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo
COMITÉ EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD.
Ph.D. Yolanda M. Guerra García
Madison University, Estados Unidos.
C. Ph.D. Diego Germán Mejía Lemos
National University Of Singapore, Faculty of Law
C. Ph.D. Juan Ángel Serrano Escalera
Universidad Carlos III, España.
Ph.D. Alfonso Daza González
Universidad Externado de Colombia
CORRECTOR DE ESTILO
Mg. Eyder Bolívar Mojica
Investigador en Derechos Humanos.
PARES ACADÉMICOS
Ph. D. Ciro Nolberto Güechá Medina, Abogado, Especialista en Derecho
Administrativo U. Santo Tomás, Especialista en Derecho Administrativo, U.
Salamanca España, Magíster Derecho Procesal, U. Libre Bogotá, Magíster Derecho
Administrativo, U. Rosario Bogotá, Doctor en Derecho U. Externado de Colombia,
Doctorado en Derecho U. Alfonso X España. Decano Facultad de Derecho USTA
Tunja, Líder Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio-Jurídicas Facultad de
Derecho, Categoría “A” en Colciencias. Email [email protected], tel.
7440404 ext. 31020 Tunja.
Ph. D. (C ) Fabio Iván Rey Navas
Profesor investigador en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología del Grupo
de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Tomás, Seccional Tunja. En curso de doctorado del programa de estudio de
tercer ciclo “Problemas actuales del derecho penal” de la Universidad de Salamanca.
[email protected]
Mg. (C ) Miguel Andrés López Martínez
Abogado de la Universidad Santo Tomás. Docente Investigador del Centro de
Investigaciones Socio – Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo
Tomás Tunja. [email protected]
Esp. Daniel Rigoberto Bernal
Abogado Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Privado y
Económico. Universidad Nacional de Colombia. Docente Investigador del Grupo de
Investigaciones Jurídicas y Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad
Santo Tomás, Seccional Tunja.
Mg. Carlos Alberto Pérez Gil. Filósofo Universidad Nacional de Colombia,
Abogado Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Público
Universidad Nacional de Colombia, Magíster en Derecho Universidad Nacional
de Colombia, Docente investigador Facultad de Derecho, Teléfono: 3134529578,
e-mail [email protected].
Mg. José Helberth Ramos Nocua. Abogado Universidad Libre, Especialista
en Derecho Procesal - Universidad Libre, Especialista en Derecho Probatorio
– Universidad Sergio Arboleda, Título didáctica nivel único –Universidad Libre,
Docente investigador Facultad de Derecho, Teléfono: 4341631-5621357, e-mail
[email protected].
Mg. Fernando Arias García. Abogado UPTC, Especialización en Derecho
Comercial Universidad Externado de Colombia, Especialización en Derecho
Procesal Universidad Externado de Colombia, Magíster en derecho administrativo
Universidad Externado de Colombia. Juez administrativo, Docente investigador
Facultad de Derecho, Teléfono: 3008815664, email [email protected].
CONTENIDO
Editorial .............................................................................................. PÁG. 13
Prólogo ................................................................................................ PÁG. 17
Presentación ........................................................................................ PÁG. 21
PARTE I. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL.
ARTÍCULOS DE CARÁCTER GENERAL PARA EL ESTUDIO DE LA CIENCIA
JURÍDICA
JUDICIALIZACIÓN LABORAL DE LAS EMPRESAS USUARIAS
EN CALIDAD DE EMPLEADOR EN EL CONTRATO CON EST ............... PÁG. 25
Irma Julieth Corredor Amaya.
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL COMO PLANTEAMIENTO
HACIA UNA POSIBLE ELUSIÓN CONTRAPRESTACIONAL .................... PÁG. 53
Laura Inés Gómez Niño.
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INICIATIVA POPULAR
LEGISLATIVA RESPECTO DEL PORCENTAJE DEL CENSO
ELECTORAL ........................................................................................ PÁG. 71
Eliana Andrea Combariza Camargo.
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL.... PÁG. 93
Nancy Milena Zabala Mancipe.
ENVEJECIMIENTO
SIN CRISIS? EL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO
Iter Ad
Tunja,
Enero
Veritatem
Colombia
Nº 9
pp. 1-474
Diciembre
2011
ISSN:1909-9843
COMO MODELO GARANTE DE LOS DERECHOS DE LA TERCERA
GENERACIÓN .................................................................................... PÁG. 113
Edwin Hernando Alonso Niño, Juan Sebastián Hernández Yunis.
EL MATRIMONIO CIVIL EN PAREJAS DEL MISMO SEXO:
VULNERACIÓN A DERECHOS ........................................................... PÁG. 129
Erika Paola Torres Aguirre.
LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA Y EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO COMO FUNCIÓN
DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ......................................... PÁG. 149
Ángela Marcela Robayo Gil.
APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL CRITERIO DE LAS OMISIONES
LEGISLATIVAS .................................................................................. PÁG. 183
Andrés Felipe Torres Cardozo
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA ...... PÁG. 215
Marta Angélica Salinas.
LA RESPONSABILIDAD COMPARTIDA ENTRE EL DELINCUENTE Y LA
VÍCTIMA EN LA COMISIÓN DEL DELITO ........................................... PÁG. 237
Sara Lorena Alba Palacios.
PARTE II. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN DERECHOS HUMANOS.
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL COMPLEJO
PENITENCIARIO DE MÁXIMA Y MEDIANA SEGURIDAD
DE CÓMBITA ..................................................................................... PÁG. 253
German Alfonso Bernal Camacho, Ángela Patricia Hernández Echeverría
CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN LA MASACRE DE SEGOVIA ... PÁG. 277
Fabián Andrés Herrera Lésmez
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: TRATAMIENTO JURISPRUDENCIA
DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL Y LA TEORÍA
DEL RIESGO ..................................................................................... PÁG. 299
Ángela Biviana Reyes Sánchez
ENTRE LA REPARACIÓN Y LA SOSTENIBILIDAD. ANÁLISIS DE LA LEY DE
VÍCTIMAS DESDE EL CONSTITUCIONALISMO RESTRICTIVO Y LA TRADICIÓN
PACTISTA DEL PODER ...................................................................... PÁG. 319
David Gerardo López Martínez
PARTE III. ESTUDIOS CRÍTICOS CONTEMPORÁNEOS
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y ESCISIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO ......................................................................................... PÁG. 343
Pedro Alejandro Amézquita Niño, Mónica Rocío Mejía Parra.
UN INTENTO FALLIDO: LA CONSTRUCCIÓN DE UN INTERÉS NACIONAL EN
EL PERÍODO DE LA REGENERACIÓN ............................................... PÁG. 369
Diego Alejandro López Laitón, Sussy Dayana Rodríguez Galindo.
DIVISIÓN DE LAS FUERZAS CASTRENSES Y LA AUTONOMÍA DE LA
POLICÍA NACIONAL FRENTE A LA INTERVENCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA ....................................................................................... PÁG. 399
Laura Viviana Vivas Medina. Sandra Milena Estupiñán Orjuela
LA DOCTRINA DEL HONOR AL INTERIOR DE LA INSTITUCIÓN CASTRENSE,
¿UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE LA ESFERA
INTERNA? .......................................................................................... PÁG. 413
Ana Luisa Niño Camargo, Harold Yesid Villamarín Preciado.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
13
CONTRATO ATÍPICO DE GESTACIÓN SUBROGADA .......................... PÁG. 433
María Cristina Higuera Cardozo.
14
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
EDITORIAL
Iter Ad Veritatem, es la revista materializada por el esfuerzo intelectual de la comunidad estudiantil de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, producto
del ahínco, la disciplina y el amor por el Derecho, ya no como una profesión sino
como un estilo de vida que impone a todos los estudiosos de este campo la continua
necesidad de ver, juzgar y actuar, con respecto a la sociedad desde una perspectiva cosmopolita, ya no de cómo es el mundo, sino mas bien de cómo debe ser.
En mi mente no hay lugar a la duda cuando digo que las propuestas formuladas
a lo largo de estas páginas, son la más pura muestra del talento de jóvenes que
se han arriesgado al presentar sus ideas a un mundo que por lo general es cruel
con el talento nuevo y que en algunas ocasiones le teme a la innovación, es en este
punto de inflexión donde la comunidad de mi amada alma mater nos ha brindado
esta pequeña ventana, dándonos a entender que las nuevas creaciones aun tienen
amigos dispuestos a ofrecer su apoyo.
De esta forma y con la pretensión de influir en el escenario jurídico presentamos
lo que hasta el momento son los mejores frutos de nuestra cosecha, autores que
no deben ser menospreciados por su juventud ya que se han ganado su lugar en
este texto por ser sinónimos del rigor metodológico propios de todo investigador.
En palabras de Cristopher Reeve (2003) “Los sueños parecen al principio imposibles,
luego improbables, y luego, cuando nos comprometemos, se vuelven inevitables.”1
Ahora bien, este sueño llamado Iter Ad Veritatem llega a manos de la comunidad
jurídica en su novena edición gracias al compromiso por hacer una vez más posible lo imposible y consecuencialmente inevitable.
“Sólo un exceso es recomendable en el mundo: el exceso de gratitud”
Por lo tanto, a nombre del Centro de investigaciones socio-jurídicas de la
Universidad Santo Tomás Seccional Tunja nuestra más sincera gratitud
para con los autores y el ávido lector.
Andrés Felipe Torres Cardozo
Monitor Centro de Investigaciones Socio-jurídicas
Universidad Santo Tomás
_______________
1 Cristopher Reeve al igual que otros a lo largo de la historia nos han enseñado que los límites no son más que
una apreciación humana que nos predispone a no obtener metas por considerarles imposibles y una vez nos
libramos de dicha predisposición somos capaces de todo, para quien desee profundizar con respecto a Reeve
les invito a leer su texto todo es posible publicado en el año 2003 por la Editorial EL ALEPH en el año 2003.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
15
16
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
PRÓLOGO
Es un honor el realizar la presentación de nuestro estudiante sénior Carlos
Gabriel Salazar quien ha dedicado su vida a un ideal tan puro y noble como lo
es la búsqueda del conocimiento, tarea a la cual se ha dado con total esfuerzo y
vitalidad. Virtudes que lo caracterizan como un jurista humanista conocedor de
la realidad social y de la dinámica de las instituciones políticas y administrativas
del país, a continuación presentamos ante el lector su interpelación en el foro
institucional por un voto responsable, organizado por la Universidad Santo Tomás
Seccional Tunja, con las siguientes palabras.
VOTO EN BLANCO.
Vengo como un simple ciudadano colombiano de a pie a señalar lo siguiente:
La Constitución Política de Colombia no debe ser un documento formal, ni un
mero texto de derecho positivo; de la cual se elevan de cuando en cuando múltiples
elogios, a cual más floridos, y a la par, periódicamente, y con más frecuencia
recibe dardos en su integridad, con las múltiples reformas que en su corta vida
ha recibido y que verdaderamente la han convertido en una colcha de retazos y
no en la carta inviolable que ha de ser y como lo quiso “el pueblo de Colombia, en
ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea
Nacional Constituyente e invocando la protección de Dios”, como reza el preámbulo.
La Constitución de Colombia debe ser el credo de todos: Y cada uno de los
colombianos debe encarnarla, hacerla viva y vivirla como una religión.
Esa Constitución se levanta sobre dos pilares fundamentales: “la dignidad
humana” (artículo 1) y los derechos “inherentes a la persona humana” (artículo
94), creando un estado social, de todos, no personal de derecho, de normas,
regido por las leyes, democrático y participativo, en el cual todos tengan voz y
voto atravez de los plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos,
iniciativas legislativas y revocatorias de mandato (artículo 103). Los alcaldes serán
elegidos popularmente (artículo 314) y como personas que tienen a su cargo la
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
17
comunidad de su municipio, deben tender, buscar, propiciar el bien común de
dicha comunidad, el bienestar de todos; para ello se le ha nombrado, ese es su
rol, la función que debe realizar y de la cual es responsable; y el bien común
no es el bien personal, como administrador del erario que es público, de todos,
no particular, debe comportarse como un buen padre de familia, que busca el
bien de sus hijos; no malgastarlo, no derrocharlo, ni mucho menos llevarlo a su
patrimonio o al de sus allegados. El ejercicio de la función pública es un servicio,
no un negocio.
Como la historia es la maestra de la vida, ella nos demuestra cómo administradores
de la cosa pública (en el pasado no solo remoto sino también próximo), no han
buscado el bien común, sino lo contrario, como han tergiversado el gasto público
y no lo han invertido en el bienestar común, tan solo valga la pena mirar los
titulares de la prensa para llegar a esta convicción.
Por ello vengo a presentar otro candidato, otro que nos lleve a cumplir en forma
responsable la obligación legal de hacer uso del derecho de votar; porque el voto
es un derecho y una obligación (artículo 258) y tal candidato verdaderamente
viste la cándida de los senadores romanos, la túnica blanca que ostentaban como
símbolo de su dignidad, ese candidato es el voto en blanco.
Francisco Rubiales Moreno desde España manifiesta: “El voto en blanco no es un
fin en sí mismo, sino la opción honrada cuando no existen partidos políticos o
líderes que sean merecedores del voto de los ciudadanos libres en una democracia;
es un voto de censura a los políticos en una democracia auténtica.
El voto en blanco rechaza las opciones políticas, pero no el sistema democrático,
es el más adecuado cuando campea la corrupción; por eso los políticos lo devalúan
y penalizan, dado que es al que más temen.
El voto en blanco es un voto honesto, valiente, viril, rechaza la mediocridad y la
corrupción”.
En España, el movimiento “Escaños en Blanco” deja vacios los escaños que obtenga,
en Uruguay se suman al candidato de mayor votación y en Colombia en reciente
reforma política, a sus promotores “se les reconocen en lo que fuere pertinente, los
derechos y garantías que la ley establece para las campañas electorales, incluida
la reposición de gastos de campaña, hasta el monto que previamente haya fijado
18
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
el Consejo Nacional Electoral” (Ley 130 de 1994 y Resolución 920 de 2011 del
C. N. E.), ante lo cual la politóloga Beatriz Franco Cuervo, de la Universidad del
Rosario, manifestaba: “Hecha la ley, hecha la trampa. Eso no quiere decir que
haya una o más personas que quieran castigar electoralmente a una clase política,
pero muestra la estupidez colombiana de sacarle provecho a todo”; por ello Darío
Hechandía afirmaba que este es un “país de cafres” y Carlos Lleras Restrepo que
es un país de avivatos; recordemos el incentivo de las acciones populares.
Por ello en el tarjetón se presentan dos clases de votos en blanco, el que promueve
algún movimiento y busca lucrarse y el voto en blanco propiamente dicho, que
es mi candidato.
Si en una elección el voto en blanco es mayoría se ha de repetir la elección (Acto
Legislativo 1 de 2009) con candidatos diferentes, lo cual no se realizó con nuestros
representantes al Parlamento Andino, premio de consolación a quienes no fueron
electos como parlamentarios, en dicha ocasión el voto en blanco fue mayoritario.
En nuestro país hay más de veinte millones de personas en capacidad de votar
que se abstienen de hacerlo, tan solo seis millones sufragan, en lo que algunos
analistas han denominado “democracia estomacal”, pues se hace por puestos,
contratos, cuadernos, tejas, pintura, cemento, cupos educativos, afiliaciones
fraudulentas al sisben y no sé que más triquiñuelas de las cuales nuestros políticos
tradicionales son maestros.
Contra esas prácticas es preciso votar en blanco.
Empero Rodrigo Lozada (analista político) señala: “En este país es complicado
lograr que los ciudadanos sufraguen por candidatos tradicionales, así que es poco
probable que se movilicen para votar en blanco”; pero otros politólogos coinciden
que el atractivo electoral del voto en blanco aumentará sustancialmente y se verá
un repunte significativo en las elecciones de 2013. El ejemplo de la alcaldía de
Cartagena es significativo, se presentó un 73% de abstención y el alcalde ganó
por un pequeño margen sobre el voto en blanco.
Valeria Rabelo, una ciudadana del común, una ciudadana de a pié, decía “creo que
se debe acabar con los corruptos y creo que también depende de los candidatos,
de sus propuestas, de revisar muy bien su hoja de vida y de quien está rodeado;
la gente no lee, sólo ve caras, popularidad, etc. Estoy de acuerdo en que el voto
en blanco es una salida digna; como dicen si uno no está de acuerdo con los
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
19
candidatos, al menos se hace el ejercicio de ir a votar. Coincido en que no queremos
más corruptos”.
Si ustedes encuentran entre estos candidatos a uno que consideren: digno,
honesto, recto, incorrupto e incorruptible, que busque el bien común, del cual
habla El Aquinate; están en la obligación moral y política de darle su voto; pero
si no creen en ninguno por escepticismo histórico, su obligación democrática es
votar en blanco, sin reposición de gastos de campaña.
El voto en blanco, simple y clásico es mi candidato y ahí os lo dejo.
20
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
PRESENTACIÓN
“Cuando crecimos y fuimos a la escuela, había algunos profesores que habrían hecho
cuanto fuese posible para herir a los niños, derramando su burla sobre cualquier cosa
que hacíamos y sacando a relucir todas sus debilidades por más cuidadosamente
que los chicos las ocultasen” – Pink Floyd , THe Wall 1976.
Con el pasar de las décadas, el mundo ha evolucionado de tal forma, que los
conocimientos ya no son restringidos y estos permanecen en las mentes de la nueva
sangre de cada generación. Es por tanto que, la Revista Iter Ad Veritatem N°9 es
el medio por el cual los estudiantes pueden dar a conocer sus ideas dentro del
mundo de derecho en sus distintas ramas como los son el área penal, constucional,
administrativa, civil y laboral con el fin de dar nuevos conceptos que mejoren y
se adecúen a las tendencias de estos días sobre la antigua ley de los hombres.
Si bien es cierto que la existencia del derecho se debe a dar soluciones a los
conflictos de los hombres, buscar una estabilidad y armonía bajo la figura de la
justicia, se ha querido con la presente dar nuestras manifestaciones frente a la
responsabilidad del estado en distintos aspectos que desembocan en vulneración
hacia los derechos humanos. De igual forma resaltar la imagen de la constitución
política como norma de normas dentro de nuestro ordenamiento frente al acceso
a la justicia, manejo probatorio, legitimidad de los actos del estado y la exaltación
de los derechos fundamentales en los ámbitos civiles y laborales.
En otro aspecto, nos referimos a circunstancias por las cuales ha atravesado
nuestro ordenamiento jurídico como lo son los estados de escisión, en donde nos
atrevemos a postular tesis internacionales como el derecho penal del enemigo y
en este mismo sentido analizamos las distintas políticas del estado referentes a
derecho penal y la actuación de los entes militares.
Por último, se espera que esta publicación sea de agrado y cumpla con las
exigencias académicas del derecho y del lector, aportando nuevas ideas que
incentiven la generación de espacios de reflexión, en materia jurídica y demás áreas
afines tomando la investigación como una convicción para romper las cadenas
del conformismo y buscar así nuevas verdades.
Pedro Alejandro Amézquita Niño
Monitor Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
Universidad Santo Tomás
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
21
PARTE I.
ARTÍCULOS DE CARÁCTER GENERAL PARA EL ESTUDIO
DE LA CIENCIA JURÍDICA.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
23
Irma Julieth Corredor Amaya
Judicialización laboral de las empresas
usuarias en calidad de empleador en el
contrato con est.
Irma Julieth Corredor Amaya*
Fecha de recepción: 19 – 08 -2011
Fecha de aprobación: 15 – 09 2011
RESUMEN**
La Empresa de servicios temporales
es aquella que con el fin de colaborar
temporalmente en el desarrollo de
actividades, contrata la prestación
de servicios con terceros a quienes
se denominan empresas usuarias y
envía trabajadores en misión que son
contratados directamente por la EST. La
intención de este proyecto es contribuir
a la reflexión sobre la legislación laboral
en el tema de contratación temporal,
tanto en el ámbito nacional como en el
internacional y la posibilidad de aceptar
los convenios 158 y 96 de la OIT en
virtud del Ius Cogens, con la finalidad
de lograr determinar si las empresas
usuarias son judicializadas en calidad
de empleador de conformidad con
el concepto universal de derechos
humanos y fundamentales.
________________________________
*
Estudiante de Derecho. Octavo semestre. Universidad Santo Tomás – Tunja. Estudiante Investigador. irjucoam@
hotmail.com
Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto
de investigación finalizado “judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el
contrato con est.” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de
Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la
línea de investigación en “derecho del trabajo, deslaborización y seguridad social” que dirige el Doctor Jean
Arturo Cortés Pirabán.
**
Método, tiene fundamento en un estudio documental con respecto a la dogmática jurídica.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
25
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
PALABRAS CLAVE
Empresa de servicios temporales,
empresa usuaria, Ius Cogens, convenios.
ABSTRACT
The Company of temporary services is
that one that in order to collaborate
temporarily in the development of
activities, contracts the provision of
services with third parties who are
named companies usuarias and to
send workers in mission that they are
contracted directly by the EST. The
intention of this project is to contribute
to the reflection on the labour legislation
in the topic of temporary contracting,
both in the national area and in the
international one and the possibility of
accepting the agreements 158 and 96
of the OIT by virtue of the Ius Cogens,
with the purpose of managing to
determine if the companies usuarias are
judicializadas as employer of conformity
with the universal concept of human
and fundamental rights.
KEYWORDS
Company of temporary services,
company usuaria, Ius Cogens,
agreements.
RÉSUMÉ
La société de service temporaire est celle
qui, afin de travailler temporairement
dans le développement des activités,
les contrats de prestation de services
avec des tiers qui sont appelés les
26
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
entreprises utilisatrices et envoyé
les travailleurs de la mission sont
embauchés directement par l’EST.
Le but de ce projet est de contribuer
au débat sur le droit du travail sur
la question de l’emploi temporaire, à
la fois national et international et la
capacité d’accepter les conventions 158
et 96 de l’OIT en vertu du jus cogens,
avec afin d’atteindre les utilisateurs
professionnels de déterminer si leur
recours en tant qu’employeur en
conformité avec le concept universel
des droits de l’homme et des libertés
fondamentales.
MOTS CLÉS
Agence de travail temporaire, entreprise
cliente, le jus cogens, les conventions.
METODOLOGÍA
El presente trabajo es analíticoconceptual, el cual se desarrolla mediante
el estudio doctrinal y jurisprudencial
en lo referente a la legislación tanto
nacional como internacional de las
empresas de servicios temporales.
El universo de estudio serán las
sentencias de la Corte Constitucional y
Corte Suprema de Justicia, en las cuales
se analiza la responsabilidad en calidad
de empleador de las empresas usuarias
para con el trabajador en misión,
enviado por la empresa de servicios
temporales, a su vez el estudio de los
convenios internacionales relacionados
con el tema sub examine.
Irma Julieth Corredor Amaya
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 CONTEXTUALIZACIÓN,
2.1.1 CONCEPTO DE DERECHO HUMANO Y FUNDAMENTAL 2. RESULTADOS,
2.1.2 MARCO LEGAL VIGENTE DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES,
2.2 JURISPRUDENCIA, 2.3 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA,
2.3.1 CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, 2.3.1.1 BLOQUE
EN STRICTU SENSU Y LATO SESU, 2.4 RÉGIMEN LABORAL INTERNACIONAL,
2.4.1 ADOPCIÓN Y ELABORACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES
DEL TRABAJO, 2.5 LAS RECOMENDACIONES, 2.5.1 OBLIGACIONES DE
LOS ESTADOS, 2.6 DETERMINACIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE UN
CONVENIO DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, 2.6.1
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL, 2.7 LOS CONVENIOS 102 Y 157 DE LA OIT. NO
RATIFICADOS Y SU APLICACIÓN POR PARTE DE COLOMBIA, 2.7.1 Convenios
y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.
Aplicación por parte de los jueces, 2.8 REGULACIÓN INTERNACIONAL
DE LAS EMPRESAS TEMPORALES, 2.8.1 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
DEL TRABAJO Y SU POSTURA EN EL TEMA DEL TRABAJO TEMPORAL, 2.9
TRABAJO TEMPORAL Y SU NORMATIVIDAD ACTUAL EN LA OIT, 2.10 CONVENIO
SOBRE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, 1982 (Nº 158), 2.11
CONVENIO SOBRE LAS AGENCIAS RETRIBUIDAS DE COLOCACIÓN (REVISADO),
1949 (Nº 96), 3. CONCLUSIONES 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUCCIÓN
En Colombia con motivo de la expedición
del decreto 4369 del 4 de diciembre de
2006, se impulsa la discusión sobre la
tercerización laboral y sus alcances, el
decreto en mención es la norma más
reciente que se encarga de regular
las empresas de servicios temporales
(EST). Al hacer una retrospección se
encuentra que el decreto 1433 de 1983
fue la primera reglamentación que
existió sobre la materia mediante el cual
señalaba a la empresa que suministraba
la mano de obra como el verdadero
empleador de los trabajadores enviados
al usuario para la prestación de un
servicio.
Con la ley 50 de 1990 se buscaba llenar
los vacíos que dejaba el decreto anterior
por cuanto en sus artículos 71 al 94
se dedicó a regular lo pertinente a las
empresas de servicios temporales. Para
los trabajadores y las organizaciones
laborales aquella normatividad no era
suficiente por cuanto pese a esta se
continuaban presentando abusos en
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
27
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
la figura sub examine, por los reclamos
mencionados, se dicta el decreto
4369 de 2006 supra mencionado, que
robustece lo ateniente a la naturaleza,
requisitos, límites y funciones con el fin
de evitar las relaciones aparentes entre
las empresas usuarias y las de servicios
temporales.
En la esfera de las empresas de servicios
temporales, las obligaciones emanadas
en el campo jurídico laboral entre
el trabajador en misión, la empresa
de servicios temporales y el usuario
resultan complejas. No es suficiente
afirmar que el agente intermediador,
es decir el empleador, es el único
obligado a responder por el contrato de
trabajo de los trabajadores en misión.
La legislación laboral y especialmente
la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, nos enseña que dicha
cuestión no es del todo cierta, puesto
que se presentan casos en los que el
usuario asume un compromiso con el
trabajador enviado.
La estabilidad laboral absoluta no es
para nada ajena a los trabajadores en
misión; claro está que resulta contrario
al carácter temporal del vínculo laboral
que la ley otorga a este tipo de contratos.
Es indudable que la regulación de los
fueros de maternidad y sindical no han
sido objeto de adecuación a este modo
de contratación.
28
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
2. RESULTADOS
2.1 CONTEXTUALIZACIÓN
2.1.1 CONCEPTO DE DERECHO
HUMANO Y FUNDAMENTAL
Para lograr una mayor compresión de la
temática abordada, se hace imperioso
el estudio de los conceptos de derecho
humano y derecho fundamental,
haciendo claridad en sus diferencias,
para así determinar si el derecho al
trabajo corresponde a alguno de estos
dos.
Hay dos formas de entender la división
entre derecho humano y derecho
fundamental, la primera de ellas es en
la cual se dice que el derecho humano
se encuentra enmarcado dentro del
ámbito internacional por cuanto lo que
expresan es la voluntad mundial de las
declaraciones internacionales, toda vez
que necesita de una pretensión natural
y surge de fundamentos naturalistas y
el derecho fundamental se desarrollaba
dentro del ámbito nacional, toda vez
que se consideran son los derechos
que tienen una estructura normativa
de un derecho subjetivo, es decir,
que los derechos fundamentales son
instituciones jurídicas que tienen
carácter del derecho subjetivo.
La segunda manera de comprender
la división en estudio, es aquella que
Irma Julieth Corredor Amaya
considera que los derechos humanos
son propios de la condición humana
y por tanto son universales, son a su
vez derechos naturales, también son
derechos pre estatales y superiores al
poder político encargado de respetar
los derechos humanos. Se considera
también que son derechos que van
ligados a los extremos de lo que pueda
ser la dignidad de la persona humana
dentro del Estado y de la sociedad, en
tanto que los derechos fundamentales,
son derechos humanos positivizados
en un ordenamiento jurídico concreto,
de manera más clara, son los derechos
humanos puntualizados espacial
y temporalmente en un Estado
determinado; en Colombia los podemos
encontrar, de tipos individuales tales
como el derecho a la vida, a la libertad
y a la igualdad entre otros, también
los denominados derechos económicos
Sociales y Culturales (DESC) y
finalmente los Colectivos y de medio
ambiente.
Se debe destacar que si los derechos
fundamentales son derechos humanos
c o m o s e h a qu eri d o d emostr a r ,
éstos también tienen características
reconocidas a los derechos humanos.
Con lo que podemos establecer que
lo que uno aplica de los derechos
fundamentales, también lo debe aplicar
para los derechos humanos, en tanto
comparten que cuando choca, deben ser
interpretados de la misma forma, bajo el
principio de optimización, valga decir que
de acuerdo a Alexy, (2007) los derechos
fundamentales tienen el carácter de principios.
Lo
anterior
implica
necesariamente
q u e d e b e m o s e n t e n d e r l o s siempre en el contexto de sus dos
principales características: que se tomen como mandatos de optimización;
y q u e s e l e s d e b e a p l i c a r e l principio de proporcionalidad con
sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
Es de tener en cuenta que la ponderación
fue implantada como un mecanismo
para solucionar los choques entre
derechos fundamentales, se puede
decir que esta fórmula se usaría
también en los llamados derechos
de segunda generación, ya que a
pesar de que éstos no son incluidos
como “derechos fundamentales”
los podemos entender así desde la
perspectiva de que son derechos
constitucionales fundamentales, lo
que conllevaría a que sean entendidos
como principios y que en caso de que
exista alguna contravención entre
éstos y los fundamentales individuales
se debe acudir necesariamente a
la ponderación para solucionar el
conflicto, no llanamente excusarse en
lo que la doctrina general constitucional
considera, que sería, que los derechos
fundamentales priman sobre los
sociales, económicos y culturales y
sobre cualquier otro derecho en general,
por su naturaleza de inalienables e
inherentes a la condición de naturaleza
humana. (ALEXY, R.; 2007).
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
29
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
Por lo mencionado supra se puede
inferir que el derecho al trabajo es
considerado fundamental y humano,
toda vez que se encuentra positivizado
en la Carta de 1991 y es reconocido
por los estamentos internacionales
como derecho humano inherente a la
persona, motivo por el cual éste debe
presentar un plus en el tratamiento por
parte del ordenamiento jurídico interno.
2.1.2 MARCO LEGAL VIGENTE DE
LAS EMPRESAS DE SERVICIOS
TEMPORALES
La Empresa de Servicio Temporal (EST)
es aquella que contrata la prestación
de servicios con terceros beneficiarios,
para colaborar temporalmente en el
desarrollo de sus actividades. Mediante
la labor desarrollada por personas
naturales, contratadas directamente
por la E.S.T., la cual tiene con respecto
de éstas el carácter de empleador,
lo anterior de conformidad con lo
establecido en el Dcto. 4369 de 2006 y
Art.71 ley 50 de 1990.
A su vez el decreto 4369 de 2006
establece que los trabajadores de las
E.S.T., son de dos categorías: en primer
lugar están los trabajadores de planta
que son aquellos llamados a desarrollar
su actividad en las dependencias
propias (entendidas como aquellas
en las cuales se ejerce la actividad
económica por parte de la E.S.T.) de
la E.S.T. Se les aplica C.S.T. y demás
normas laborales como a cualquier otro
trabajador, en la segunda categoría se
encuentran los trabajadores en misión,
30
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
siendo aquellos que envía la EST a
las dependencias de sus usuarios a
cumplir la tarea o servicio contratados
por éstos. Se les aplica C.S.T. y normas
del régimen laboral.
Se debe a cla r a r q ue el usu ar io
únicamente podrá contratar servicios
con E.S.T. en caso de ser labores
ocasionales, accidentales o transitorias
y remplazos personales en vacaciones,
licencia, incapacidad por enfermedad
o maternidad, de conformidad con el
C.S.T.
El término para dicha prestación ha
sido regulado por la Ley 50 de 1990 y
el Decreto 4369 de 2006 estableciendo
que la temporalidad es de seis meses
prorrogables por otros seis siempre
y cuando sea por incremento en la
producción, transporte y venta de
productos o mercancías, si el término
descrito anteriormente ha sido cumplido
y aún persiste la necesidad del servicio
específico objeto del contrato o la causa
originaria del servicio específico objeto
del contrato, no podrá prorrogarse el
contrato ni celebrarse uno nuevo con
la misma o con diferente E.S.T. para la
prestación de aquel servicio.
Los contratos celebrados entre la
empresa de servicios temporales y la
empresa usuaria siempre deben darse
por escrito haciendo constar en estos
que la E.S.T. se sujeta a lo establecido
en el C.S.T. y el nombre de la compañía
aseguradora, N°de la póliza, vigencia y
monto de la misma.
Irma Julieth Corredor Amaya
La relación entre la empresa usuaria y la
Empresa de Servicios Temporales puede
ser regulada por uno o varios contratos,
de acuerdo con el servicio específico a
contratar. Cuando se celebre un solo
contrato, éste regulará el marco de la
relación, la cual se desarrollará a través
de las órdenes correspondientes a cada
servicio específico.
Entre las obligaciones de las E.S.T. s
encuentran:
• Constitución de póliza de garantía.
• Afiliación de trabajadores al SSSI,
afiliar y pagar aportes parafiscales
y del Sistema de Seguridad Social.
• Información sobre afiliación y pago
de aportes al SSSI de trabajadores
en misión: Los diez (10) primeros
días de cada mes, las EST deberán
informar a la usuaria, la afiliación
y pago de cotizaciones al SSSI,
del personal en misión que prestó
servicios en el mes anterior.
• Presentar Informes Estadísticos
Trimestrales.
La responsabilidad de la salud
ocupacional de los trabajadores de
planta y en misión está a cargo de la
E.S.T. de conformidad con la ley 50
de 1990.
Es obligación de la empresa usuaria
informar al MPS si la EST no entrega
la información o ésta presenta
inconsistencias, dentro de los 5 días
siguientes al vencimiento, so pena de
responder solidariamente en el pago de
los aportes correspondientes.
2.2 JURISPRUDENCIA
Tanto la corte Constitucional como
la Corte Suprema de Justicia, han
sido curiosas al analizar el tema de
la responsabilidad de las empresas
usuarias en calidad de empleador,
respecto de los trabajadores en misión
enviados por las empresas de servicios
temporales, razón por la cual se hace
imperioso un análisis jurisprudencial
de dichas providencias.
En primer lugar encontramos la
Sentencia C-330 de 1995, en
esta providencia se discute la
constitucionalidad del término de
seis meses prorrogable por otros 6 en
que se basa la temporalidad de esta
figura, concluyendo la corte que no es
violatorio de la constitución por cuanto
se declara exequible. La Sentencia
T-426 de 1998 se refiere a dos casos de
mujeres embarazadas que trabajaban
en misión en empresas usuarias
con contrato a término fijo y que el
momento de comunicar su estado
de embarazo fueron despedidas. Las
implicadas interponen acción de tutela
contra la empresa usuaria, solicitud
frente a la que la Corte Constitucional
determina la inviabilidad de la acción
de tutela por tratarse de la búsqueda
del reconocimiento de un derecho de
rango legal. Adicionalmente, se señala
que se debió dirigir contra la empresa
contratante, el caso sub examine de
la Sentencia T-308 de 2002 es el
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
31
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
de una mujer que se encuentra en
temporalidad y se le termina el contrato
de trabajo sin justa causa pese a su
estado de gravidez, con esta sentencia
se evidencia un avance toda vez que la
corte ordena al representante legal de
la empresa reintegrar a la trabajadora
en el término de 48 horas en una
labor igual o superior a la que tenía, al
igual que cancelar la indemnización,
salarios y prestaciones legales por
haber sido un despido ilegal, en
la Sentencia T-472 de 2002, se
presenta el mismo caso adicionándole
que la corporación consideró que las
prestaciones médicas, asistenciales y
económicas a que la trabajadora tenía
derecho como mujer embarazada,
deben ser asumidas por el empleador
en caso de que, como consecuencia
del despido no lo hayan sido por una
empresa promotora de salud, contario
sensu la corte en Sentencia T-006
de 2006 no acepta la pretensión de
tutela ya que se demuestra que la
terminación del contrato fue debido
a una causa objetiva y no por el
hecho de estar embarazada y para el
año 2010 la corte Constitucional en
sentencia T – 876 hace un estudio de
la remuneración de los trabajadores en
misión, concluyendo que de acuerdo
con la ley 50 del 90 los trabajadores
en misión tendrán derecho a un
salario ordinario equivalente al de los
trabajadores de la empresa usuaria
que desempeñen la misma actividad,
aplicando para el efecto las escalas
de antigüedad vigente en la empresa.
Igualmente tendrán derecho a gozar
de los beneficios que el usuario tenga
establecidos para sus trabajadores
en el lugar de trabajo, materia de
transporte, alimentación y recreación.
La Sala Laboral de la C.S.J. también ha
abordado la temática y lo hace a través
de la sentencia de 24 de abril de 1997,
en la cual ha dicho que la empresa
usuaria dentro de la relación laboral
actuaría en calidad de “representante
convencional del patrono E.S.T.”3, toda
vez que es aquella la que ejerce la
potestad de subordinación sobre los
trabajadores en misión enviados por
la empresas temporales, de manera
tal que la primera no está llamada a
responder salvo de manera solidaria en
el caso de una contratación fraudulenta,
de igual manera en Sentencia 25717
________________________________
3
“… Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de
manera que está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad
de trabajo. Pero esta facultad la ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación
de la E.S.T., pues el personal enviado depende exclusivamente de ella. En otros términos, la usuaria hace las
veces de representante convencional del patrono E.S.T.
“… Resulta en suma que los usuarios no responden por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los
trabajadores en misión, ni de su salud ocupacional, aunque en este aspecto pueden contraer obligaciones con
la E.S.T., como la adopción de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el suministro de
elementos de protección y seguridad…” “…Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en
la forma que acaba de precisarse con solidaridad de la E.S.T., en el evento de que efectúe una contratación
fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de
1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las formas que regulan el trabajo
humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia
de las respectivas estipulaciones (C.S.T., artículos 14 y 43)…”
32
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Irma Julieth Corredor Amaya
2006 la Corte Suprema trata el caso
de una trabajadora que solicita ser
considerada como funcionaria oficial
debido a que se le contrató por más
de dos períodos de 6 meses, a lo que
la corte decide que las entidades del
Estado que desconozcan los límites
de la contratación de trabajadores en
misión también deben ser consideradas
como empleadores de acuerdo con las
reglas que determinen la clasificación
de sus servidores.
2.3 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA
2.3.1 CONCEPTO DE BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD
Por bloque de constitucionalidad se
puede entender la existencia de normas
constitucionales sean estas principios
o valores, que no se encuentran
directamente en el texto constitucional,
una de las formas de aplicación del
bloque ha sido mediante las cláusulas
de derechos innominados de acuerdo
a lo establecido por el artículo 94
Superior.
Se debe tener claro que el término
bloque de constitucionalidad se utiliza
en Colombia únicamente desde el
año de 1995 por parte de la Corte
constitucional, pero la aplicación
a dicho concepto se había dado
anteriormente, entre tanto la corte se
encargaba de asegurar la obligatoriedad
y permanencia del contenido material
de la constitución de 1991.
La Corte, hacia el año 2003 define
el bloque de constitucionalidad como
aquella unidad jurídica compuesta
por (…) normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado
del texto constitucional, son utilizados
como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por
diversas vías y por mandato de la
propia Constitución. Son pues
verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas
situadas en el nivel constitucional, a
pesar de que puedan a veces contener
mecanismo de reforma diversos al de
las normas del articulado constitucional
strictu sensu.
Dado el rango constitucional que les
confiere la carta, las disposiciones que
integran el bloque superior cumplen
la cuádruple finalidad que les asigna
Bobbio, a saber, servir de i) regla de
interpretación respecto de las dudas
que puedan suscitarse al momento
de su aplicación; ii) la de integrar la
normatividad cuando no exista norma
directamente aplicable al caso; iii) la
de orientar las funciones del operador
jurídico, y iv) la de limitar la validez de
las regulaciones subordinadas.4
2.3.1.1 BLOQUE EN STRICTU SENSU
Y LATO SESU
De acuerdo con lo que la Corte
Constitucional ha podido precisar
de manera paulatina, existen dos
sentidos del concepto bloque de
________________________________
4 Como se puede en Colombia. La Corte Constitucional. en Sentencia C-067 de 2003. M.P.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
33
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
constitucionalidad strictu sensu
(sentido estricto) es el primero de
estos y está conformado por el texto
constitucional, valga decir el preámbulo
y el articulado de la constitución y los
tratados internacionales ratificados
por Colombia, como los que consagran
derechos humanos, los que reconocen
derechos intangibles y algunos convenios
de la OIT entre otros, teniendo en
cuenta que su limitación este prohibida
durante los estados de excepción de
conformidad con lo previsto en el
artículo 93 Constitucional.
El segundo sentido que ha determinado
la Corte es el lato sensu que se conforma
por las normas antedichas que sirven
como parámetro para generar el control
de constitucionalidad, junto con las
leyes estatutarias y las leyes orgánicas.
Por lo anterior y atendiendo al tema
bajo estudio se debe aclarar que pese a
que ningún tratado de la Organización
Internacional del Trabajo de manera
explícita dice que dichos derechos
no se pueden restringir en estados
de excepción, se entiende per sé
que los que versan sobre derechos
fundamentales, constituirán parte
del bloque de constitucionalidad en
estricto sentido por ende no se podrán
restringir en estados de excepción,
contrario sensu, aquellos que atiendan a
estadísticas, administración o no logren
una conexión con dichos derechos harán
parte del bloque de legalidad tomando
el carácter de criterios interpretativos.
2.4 RÉGIMEN
INTERNACIONAL
LABORAL
El Derecho Internacional Laboral es
el conjunto de normas y principios,
provenientes de organismos
internacionales, ya sean públicos
o privados, de pactos o convenios
multilaterales o bilaterales, cuyo objeto
es la regulación directa o indirecta del
trabajo humano.5
Nicolás Válticos dice,6 que inicialmente
se trataría de un código que permitiera
la competencia legal entre empleadores,
no obstante con la creación de la
Organización internacional del Trabajo
el derecho internacional en materia
laboral adopta una gran amplitud
jurídica y social que garantizan los
derechos humanos entre los cuales se
encuentra el del trabajo.
________________________________
5 Se habla también de “regulación internacional de la relación jurídica del trabajo”, o “internacionalización
de las legislaciones obreras”, o “Administración laboral internacional”, o de “Derecho laboral e el plano
internacional”. En LAFONT Francisco. TRATADO DE DERECHO LABORAL INTERNACIONAL TOMO III. Ediciones
Ciencia y Derecho. Bogotá 1996.
6 VÁLTICOS Nicolás. Derecho Internacional del Trabajo, Santiago de Chile, editorial Jurídica de Chile, 1984.
“...es producto, a lo largo del siglo XIX y comienzos del siglo XX, de una respuesta de igualdad en el mercado
internacional, ya que no es posible concebir las legislaciones laborales nacionales que situaran a ese país en
una ventaja de costos de mano de obra; era una especie de código de competencia legal entre los empleadores.
Posteriormente, a partir de la creación de la OIT, el Derecho Laboral Internacional adquiere la dimensión jurídica
y social que hoy tiene como un derecho que regula el trabajo humano dentro de unos parámetros de respeto a
los derechos humanos y a la necesidad de que el trabajo del hombre represente en sí un bienestar para él. ”
34
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Irma Julieth Corredor Amaya
Fuentes del Derecho Internacional
Laboral
Es posible entender que las principales
fuentes del Derecho Internacional
Laboral son las normas producidas
por la OIT, 7 no obstante, se acepta
igualmente como fuentes, aquellas
normas elaboradas por conferencias
gubernamentales especiales con el
consentimiento de la Organización
y otros organismos internacionales,
a la par, las adoptadas en el marco
de la ONU, la comunidad Europea y
otros organismos regionales, tratados
bilaterales y multilaterales entre
estados y la jurisprudencia relativa al
trabajo.8 Por lo mencionado supra se
puede inferir que el Derecho laboral
internacional no se ciñe únicamente a
las normas expedidas por la organización
Internacional de Trabajo, sino que se
debe partir de ésta para la observación
del derecho laboral.
Características del Derecho
Internacional Laboral
De acuerdo con lo que afirma Manuel
Montt Balmaceda, 9 el derecho
internacional laboral consta de unos
elementos que le sirven como pilares
y a su vez son características, sumado
al hecho de que este derecho es de
carácter pragmático, de regulación de
principios sobre el trabajo y de ser un
derecho universal que se concretan en la
mayoría de los tratados internacionales,
que buscan la paz, la garantía de los
derechos humanos y buscan regular
las relaciones sociales y económicas
entre los estados. Es un derecho, que
envuelve un carácter económico por
cuanto imposibilita la competencia
desleal entre los estados, es adaptable
a la realidad económica y social, de
igual manera es humanitario ya que
propugna por los derechos humanos
y su reglamentación se encuentra
dirigida a mantener el equilibrio entre
capital y trabajo y finalmente tiene
un carácter técnico porque insta a la
acción conjunta de los estados para
que el trabajo humano sea realizado
en condiciones en que la capacidad
física de salubridad y técnica, sean
concordantes con las necesidades del
trabajador.
2.4.1 ADOPCIÓN Y ELABORACIÓN
DE LAS NORMAS INTERNACIONALES
DEL TRABAJO
La OIT desde 1919, junto con los
estados miembros, las organizaciones
de empleadores y trabajadores han
construido un sistema de normas
internacionales en todas las materias
relacionadas con el trabajo. Las normas
a que se hace referencia adoptan la
forma de Convenios o Recomendaciones
internacionales de trabajo.
Los convenios son tratados
internacionales sui generis, de naturaleza
laboral por excelencia, sujetos a la
________________________________
7 Entendidas éstas como Convenios y Recomendaciones, ya que son las que tiene carácter vinculante
para los estados miembro, ya que este organismo internacional produce otra clase de documentos tales como
resoluciones, conceptos, entre otros, que no so de obligatorio cumplimiento.
8
(LAFONT;2006)
9
(BALMACEDA MONTT citado por VÁLTICOS; 1984)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
35
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
ratificación de los Estados Miembros
de la organización. Éstos emanan de
un órgano multinacional y tripartito,
lo que les hace ser diferentes. Pero en
cuanto a su naturaleza jurídica, se les
considera como Tratados para todos los
efectos legales por lo cual, en nuestra
legislación, se entienden incorporados
– una vez ratificados. Corresponde a la
Conferencia Internacional del Trabajo
pronunciarse respecto de la adopción
de los Convenios Internacionales. 10
Las recomendaciones se toman como
orientación en los entornos político,
legislativo y práctico, por lo que no se
consideran como obligatorios.
En materia laboral son ocho convenios
fundamentales que protegen los
derechos de los trabajadores, estos
deben ser ratificados y aplicados por
todos los Estados Miembros de la
organización, a su vez existen cuatro
convenios considerados prioritarios que
requieren aplicación.
Los demás instrumentos están
clasificados en 12 categorías de
convenios y recomendaciones a saber:
• Derechos humanos fundamentales
• Empleo
• Política social
• Administraciones del trabajo
• Relaciones laborales
• Condiciones del trabajo
• Seguridad social
• Empleo de las mujeres
• Empleo de niños y jóvenes
• Trabajadores migrantes
• Pueblos indígenas y tribales
• Trabajadores indígenas en territorios
no metropolitanos
• Otras categorías
Naturaleza y fundamento de los
convenios y las recomendaciones.
Los convenios crean obligaciones
jurídicas cuando se ratifican y son
compromisos internacionales. Las
recomendaciones no son ratificadas,
éstas dan pautas para orientar la
política, la legislación y la práctica de los
Estados Miembros, son compromisos
locales. Los dos tipos de instrumentos
son adoptados por la Conferencia
Internacional del Trabajo.11
Los convenios y recomendaciones
son normas mínimas.
El artículo 19, 8, de la Constitución de
la OIT establece:
“En ningún caso podrá considerarse que
la adopción de un convenio o de una
recomendación por la Conferencia, o la
________________________________
10 webfusion.ilo.org
11 Artículo 19 de la Constitución de la OIT dice así: 1. Cuando la Conferencia se pronuncie a favor de la adopción
de proposiciones relativas a una cuestión del orden del día, tendrá que determinar si dichas proposiciones han
de revestir la forma: a) de un convenio internacional, o b) de una recomendación, si la cuestión tratada, o uno
de sus aspectos, no se prestare en ese momento para la adopción de un convenio. 2. En ambos casos, para
que la Conferencia adopte en votación final el convenio o la recomendación será necesaria una mayoría de dos
tercios de los votos emitidos por los delegados presentes.
36
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Irma Julieth Corredor Amaya
ratificación de un convenio por cualquier
Miembro, menoscabará cualquier ley,
sentencia, costumbre o acuerdo que
garantice a los trabajadores condiciones
más favorables que las que figuren en el
convenio o en la recomendación”
Siempre será objeto de revisión a cargo
de una comisión técnica, todo texto
de un convenio, siendo el Comité de
Redacción quien revise la redacción
definitiva. Para su aprobación se da
por acuerdo de una mayoría de 2/3
de los votos emitidos por los delegados
presentes. El Convenio lo firman el
Presidente de la Conferencia y del
Director General de la Organización
remitiéndose copia a cada Estado
miembro.
Siendo aprobado el Convenio, los
Estados miembros se obligan a “...
someter en el término de un año a
partir de la clausura de la reunión
de la Conferencia a la autoridad o
autoridades a quienes competa el
asunto al efecto de que le den forma
de ley o adopten otras medidas” (art.
19 N° 5 literal a. Acta de Constitución
de la OIT), y además “...informarán al
Director General de la Oficina (...) sobre
las medidas adoptadas de acuerdo con
este artículo para someter el convenio
a la autoridad...” 12
El Estado tiene el deber de informar al
Director General de la Oficina en caso
de no conseguir la aprobación, a su
vez, del estado de su legislación y de
los mecanismos o vías que se pueden
proponer para ejecutar cualquier
disposición del Convenio, ya sea por vía
legislativa, administrativa, a través de
pactos o convenciones colectivas o por
cualquier forma.
Si contrario sensu el Estado firmante
logra la anuencia del legislativo
para aprobar el Convenio, éste debe
comunicar la ratificación al Director
general, y adoptará las medidas
necesarias para que las disposiciones
del convenio sean efectivas. Es decir
que el Estado ratificador debe ajustar
la legislación interna a los fines y lo
estipulado en el convenio. 13
2.5 LAS RECOMENDACIONES
Son las que tienen como objeto orientar
a los estados miembros, planteando la
adopción de ciertas medidas internas
en materia de política social. Pueden
emitirse para afrontar temas cuya
relevancia o universalidad, pese a ello
no son suficientes para dar lugar a un
Convenio, aunque también pueden
proferirse Recomendaciones que
busquen complementar lo establecido
en un Convenio ya vigente, o cuando
sea necesario un pronunciamiento
internacional respecto de una materia
en donde sea extremadamente difícil
adoptar un Convenio.
Cuando es aprobada una
Recomendación, se debe hacer una
comunicación a cada miembro quien
está llamado a ejecutarla a través de
su legislación interna u otras vías;
debiendo así someterla al competente
para su ratificación, informando
________________________________
12 Ver Artículo 19 de la Constitución Política
13 Ver Artículo 19 de la Constitución Política de Colombia.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
37
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
igualmente al Director General con la
regularidad establecida por el Consejo
de Administración.
Los Estados Miembros tienen el deber de
presentar una memoria anual sobre las
medidas que han tomado para ejecutar
los convenios que han ratificado. La
redacción de dichas memorias se hará
de acuerdo a lo establecido por el
Consejo de Administración.14
Vigencia
Para que un convenio ratificado
vincule a un Estado debe haber
entrado oficialmente en vigor. Por lo
general, se prevé que entran en vigor 12
meses después de la fecha en que las
ratificaciones de dos Miembros hayan
sido registradas por el Director General
y, luego, para los otros Miembros,
12 meses después de que haya sido
registrada la ratificación de cada uno
de ellos.
2.5.1 OBLIGACIONES DE LOS
ESTADOS
• Deber de sumisión
Dentro de los 12 meses siguientes y
máximo 18, el gobierno debe someter
al legislativo los nuevos instrumentos
(ya sean convenios o recomendaciones)
a las autoridades competentes para
que les den el carácter de ley o adopten
otras medidas, todo esto con la finalidad
de llevar a cabo un debate político y
se den a conocer las nuevas normas
internacionales del trabajo en el ámbito
nacional.15
Informar acerca de los Convenios no
ratificados y las Recomendaciones y,
• Respetar la libertad sindical.
2.6 DETERMINACIÓN DE
CONSTITUCIONALIDAD DE UN
CONVENIO DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Para lograr un mayor entendimiento a
cerca de la materia se hace pertinente,
conocer cuál es el concepto de la corte
referente a la vinculación de convenios
o instrumentos internacionales de la
OIT al Bloque de Constitucionalidad,
por lo que se hace necesario un estudio
jurisprudencial como se explicará
enseguida.
2.6.1 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
La línea jurisprudencial se desarrolla
en 3 momentos importantes que serán
objeto de estudio.
En primer lugar se encuentra la
posición de que todos los convenios
ratificados por Colombia, forman parte
de la legislación interna, en virtud de
lo establecido por el artículo 53 de la
Constitución. La sentencia fundadora
es la C-221 de 1992, en la cual la Corte
________________________________
14 Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual
sobre las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido.
Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de Administración y deberán contener
los datos que éste solicite.
15 www.ilo.org
38
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Irma Julieth Corredor Amaya
hace referencia al convenio 111 sobre
la discriminación en materia de empleo,
integrándola a nuestra legislación y
sin determinar alguna postura a cerca
del bloque de constitucionalidad, en
su orden cronológico está la sentencia
T-418 de 1992, esta providencia gira
en torno al derecho fundamental de
asociación, la corporación comprende
que es posible la integración a la
legislación interna del convenio 87, A
través del inciso 4 del artículo 53, en
la sentencia C-546 de 1992, la Corte
presenta su punto intermedio por
cuanto afirma que el inciso 1 del artículo
93 no es más que una reiteración
ampliada del artículo 53 inciso 4, con la
sentencia C-358 de 1997, entra la corte
a evidenciar e identificar que no todos
los convenios forman parte del Bloque
de Constitucionalidad, pero sí hacen
parte de la legislación interna, para el
año 2001, la corte en sentencia T-1303,
empieza a afirmar que el bloque de
constitucionalidad está integrado con
el artículo 93 y tiene un refuerzo con
el artículo 53 inciso 4, terminando esta
etapa, la Corte considera en sentencia
C-177 de 2005, que los límites a la
hora de hacer reformas legislativas
que no sólo son los principios mínimos
fundamentales, que establece el artículo
53 constitucional sino también los
tratados y convenios, teniendo en cuenta
el deber del desarrollo progresivo de los
derechos sociales, la última sentencia
de este momento la C-401 de 2005, en
la cual la Corte señala que no todos los
convenios forman parte del bloque de
constitucionalidad, motivo por el cual
los que se encuentren fuera de éste hace
parte de la legislación interna, dada la
integración que permite el artículo 53
inciso 4.
Como segundo momento se identifica
aquel en el cual los tratados
internacionales que reconocen derechos
humanos, como los previstos en los
convenios de la OIT, integran el bloque
de constitucionalidad, en la Sentencia
C-225 de 199 la Corte Constitucional
hace un examen de la ley 171 de 1994,
mediante el cual aprueba el protocolo
II adicional a los convenios de Ginebra
de 1949, se refiere a la integración del
bloque de constitucionalidad, conforme
el artículo 93 de la C.P., entra la corte
a estudiar qué tratados forman parte
del Bloque de Constitucionalidad,
determinando en sentencia C-358 de
1997, que harán parte de éste sólo
aquellos relacionados con los derechos
humanos y que no puedan suspenderse
en estados de excepción, en la sentencia
T-652 de 1998, la corte establece que
no hay necesidad de acudir al artículo
53 inciso 4 por cuanto para constituir
el Bloque de Constitucionalidad basta
el artículo 93 constitucional.
Entre la jurisprudencia relevante
relacionada con el CONVENIO 87
de la OIT, ratificado ley 26 de 1976,
que se refiere a la libertad sindical y
protección del derecho de sindicación
y al CONVENIO 98 de la misma
organización, ratificado, ley 27 de
1976, que se refiere a la sindicación y
negociación colectiva. Se encuentran
la T-568 de 1999, Por primera vez se
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
39
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
realiza una integración de los convenios
de la OIT al bloque de constitucionalidad,
en lo que respecta a la protección
de derechos fundamentales como
el trabajo, el derecho de asociación
y sindicación, con la sentencia de
unificación 995 de 1999, se utiliza
el Bloque de Constitucionalidad para
regular aspectos del tema salarial,
fundamentándose en el convenio 85
sobre la protección del salario, en la
sentencia C-567 de 2000, se presenta
el caso de una vulneración al derecho
de asociación sindical al no permitirse
la coexistencia de 2 ó más sindicatos de
base, por lo que la corte hace referencia
al convenio 87 para dar solución. La
sentencia C-1491 de 2000, declara la
constitucionalidad del inciso del artículo
70 de la ley 50 de 1990 que prohíbe
suscribir o prorrogar pactos colectivos
en las empresas cuyos sindicatos
agrupen más de la tercera parte de los
trabajadores, con la sentencia C-551
de 2003, se abre paso al estudio de
la ley 796 de 2003, por la cual se
convocó al referendo sobre el proyecto
de reforma constitucional. En esta
providencia, la Corte hizo referencia
a algunos convenios que integran el
bloque de constitucionalidad, como el
convenio 98, en la sentencia T-285 de
2006, la Corte señala que el convenio
98 sobre la aplicación de la libertad de
sindicación y la negociación colectiva
de los Estados, propugna porque se
adopten medidas “…para estimular
y fomentar entre los empleadores y
las organizaciones de empleadores
por una parte, y las organizaciones
40
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de
negociación voluntaria, con objeto de
reglamentar, por medio de contactos
colectivos, las condiciones de empleo”,
de igual manera en esta postura a
través de sentencia C-038 de 2004, se
incluyen al bloque de Constitucionalidad
la OIT, PIDESC y PROTOCOLO DE SAN
SALVADOR, al corte también toma
como guía en materia de vacaciones el
convenio 132, por medio de la sentencia
C-035 de 2005, con la providencia
C-177 de 2005, se determinan los
principios constitucionales mínimos del
trabajo que deben ser respetados por
cualquier reforma laboral, aclarando
la necesidad de integrar los tratados
internacionales que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, la corte
igualmente ha determinado por medio
de la sentencia C-170 de 2004 que los
convenios 138 y 182 hacen parte del
bloque de constitucionalidad estricto
sensu.
Finalmente, el tercer momento hace
alusión a que no todos los convenios
ratificados por Colombia, integran el
bloque de constitucionalidad y en caso
de formar parte, algunos lo hacen en
sentido estricto y otros en sentido lato,
mediante sentencia C- 191 de 1998: la
corporación considera necesario hacer
una precisión de la noción de bloque de
constitucionalidad en sentido estricto y
en sentido lato, al corte encuentra que
solo algunos convenios forman parte
del bloque de constitucionalidad en
sentido estricto, esto lo hace a través
Irma Julieth Corredor Amaya
de la sentencia C-170 de 2004, con la
sentencia C-401 de 2005 se hace más
claramente una diferenciación entre
los convenios que forman parte del
Bloque de constitucionalidad y cuáles
pertenecen al sentido estricto o lato y
cerrando esta etapa encontramos las
sentencias C-280 de 2007 y C-063
de 2008 mediante las cuales la corte
establece que a pesar del contenido del
convenio 154 sobre el fomento de la
negociación colectiva y por cuanto no
se prohíbe su suspensión bajo estados
de excepción éste no hace parte del
bloque de constitucionalidad.
2.7 LOS CONVENIOS 102 Y 157
DE LA OIT. NO RATIFICADOS Y
SU APLICACIÓN POR PARTE DE
COLOMBIA
Recordemos que los Convenios, en caso
de ratificación por los estados miembros,
constituyen obligaciones jurídicas
para los mismos; y en el evento de no
ser ratificados, representan objetivos
a lograr e influyen en la legislación
nacional en virtud del ius cogens16.
Estas son normas que deben cumplirse
independientemente de la voluntad de
las partes, dado que se refieren a los
derechos humanos, por ello en esta
declaración se estableció para todos
los países miembros la obligación de
observarlos, aún cuando no se hayan
ratificado los convenios aludidos.
El bloque de constitucionalidad en el
ámbito laboral, está conformado por:
el preámbulo, los artículos 1°, 25, 26,
39, 53, 54, 55, 56, 57, 64 y 125 de
La Carta Política de 1991, así como los
Convenios 87, 98 de la OIT y en virtud
del artículo 94 de la Constitución, por
cualquier otra norma internacional de
ius cogens no codificado, o no ratificado
por Colombia, relativa a la materia
objeto de estudio.
Las normas en mención son de orden
público internacional, por cuanto
obligan a los estados con independencia
de las ratificaciones o adhesiones
formales. Esto en virtud de lo estipulado
por la Declaración de la Organización
establece para todos los Estados
miembros, que “aun cuando no
hayan ratificado los convenios
aludidos”, es su obligación observar
los principios contenidos en ellos.
________________________________
16 Ius cogens, o jus cogens, hace referencia a normas imperativas de derecho, en contraposición a las
dispositivas de derecho. De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, son aquellas
normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que
no admite acuerdo en contrario. La existencia de estas normas imperativas de Derecho internacional público es
generalmente aceptada Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir
acuerdo en contrario de los Estados. Esto la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente
ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados. Por el contrario, no
cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la
nueva norma reemplazará a la antigua. Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos
los Estados: esto es, generan obligaciones erga omnes. Normalmente se entiende que las normas de ius cogens
son de Derecho internacional general y que no existen normas imperativas regionales, aunque haya autores
que sí lo entiendan así. El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre
las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de ius cogens
recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían
sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
41
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
Es así como las Normas Internacionales
del Trabajo que hacen parte del bloque
de constitucionalidad deben ser:
1) Dominantes frente a las normas
de menor jerarquía que le sean
contrarias.
2) Parámetros obligatorios del control
de constitucionalidad que realice
la Corte Constitucional.
3) Protegidas mediante acción de
tutela.
Esta clase de normas crean derechos
que comprometen internacionalmente
al Estado y lo impelen a adoptar las
medidas necesarias para crearlos;
contribuyen al desarrollo de la justicia
social, y son fuente de la legislación
nacional para erigir políticas sociales.
El Convenio 102 de la OIT, norma
mínima de la Seguridad Social, y el
157, establecen cuáles deben ser los
cubrimientos básicos de la seguridad
social y la protección de los derechos
adquiridos en un país, en la medida
que los recursos disponibles así se lo
permitan buscando progresivamente la
protección universal e íntegra de las
personas.
Pese a que la ratificación de estos
convenios no ha sido dada por
Colombia, si ha logrado incluir en el
ordenamiento mecanismos idóneos
para el cumplimiento de patrones
básicos exigidos por la comunidad
internacional, en relación con
prestaciones tales como: auxilio por
maternidad, subsidio por desempleo,
asistencia médica, pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivientes entre otras.
El 43% de la población colombiana17 no
está cubierta aún por la seguridad social
a pesar de que se está propendiendo
por ampliar la cobertura y mejorar
los servicios y las prestaciones que
constituyen el Derecho Humano a la
seguridad social, siendo este tema
objeto de recomendación por parte de
la OIT para que se tomen las medidas
necesarias para lograr que se amplíe
de manera significativa la cobertura del
sistema de seguridad social.
Como se puede concluir, la no
ratificación por parte de Colombia de los
convenios 102 y 157, en principio por la
ausencia de este medio de incorporación
a la legislación nacional, no tendrían
validez ni aplicación, sino a través de la
imperatividad que impone el ius cogens
y el deber de sumisión, en donde se
pueden desarrollar los principios y
derechos mínimos estipulados en tales
instrumentos internacionales.
Colombia, a pesar de la no ratificación
de tan importantes convenios
fundantes y protectores de los derechos
humanos no solo de los trabajadores
sino de las personas en general, ha
buscado articular estos principios en
virtud del DEBER DE SUMISIÓN 18
ya mencionado en la parte general
________________________________
17 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 27º período de sesiones 12 a 30 de noviembre de
2001 Examen de los Informes presentados por los Estados partes de conformidad con los Artículos 16 y 17 del
Pacto. Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Consejo Económico y
Social ONU.
18 Consagrado en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo 1919, actualmente Parte XIII
del Tratado de Versalles.
42
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Irma Julieth Corredor Amaya
de este trabajo, tratando de obtener
incentivos económicos que generen la
cohesión social y el fortalecimiento de
los diferentes sectores involucrados en
el sistema previsional que nos cobija.
El desarrollo del principio de
universalidad implica grandes
costes tanto para el Estado como
para los actores que en virtud de la
solidaridad, ayudan a soportar el
sistema previsional de Seguridad
Social Integral, limitándose, en mi
análisis a un problema de carácter
estrictamente económico determinado
por el desarrollo y la infraestructura del
estado en el cumplimiento de sus fines
y cometidos.
No se desconoce en ningún momento
que existe la necesidad de ampliar la
cobertura provisional de manera Real
y no Formal, de toda la población, pero
insisto, no se debe desconocer que
por más mínima que sea la cobertura,
se generan gastos de inversión que
en muchas ocasiones el Estado y los
particulares apenas alcanzan a cubrir
en el mejor de los casos. Existen aún
políticas de protección a la propiedad
privada excesivamente desconocedoras
de las verdaderas necesidades
sociales, ya que dentro de unas
políticas adecuadas de redistribución
del ingreso, estabilidad económica,
de desarrollo macroeconómico y de
provisión justa y adecuada de bienes
sociales, probablemente aún sin la
necesidad de ratificación, Colombia se
ajustaría a esos principios mínimos de
Previsión Social.
Debe Colombia entonces a la luz de
las normas mínimas internacionales
y de las nacionales, asegurar la
previsión social básica para obtener
de la cobertura mínima, la cobertura
universal, situación que como lo
he expuesto, se ve reflejada por las
condiciones que tenemos de país en vía
de desarrollo, en donde los niveles de
pobreza son muy altos.
Dado el carácter económico y
prestacional de la Seguridad Social,
la obligación a cargo del Estado
corresponde a la observancia en su
cumplimiento por medio de actividades
razonables y adecuadas para su real
ejercicio, gozando de flexibilidad para
la aplicación de los convenios, pero
con el compromiso de adoptarlos
progresivamente, y así lograr la garantía
de un contenido mínimo esencial que
se extiende hasta la dignidad de las
personas.
Desde una lectura del ámbito
internacional, la seguridad social debe
ser entendida como una obligación
que garantice las contingencias o
necesidades primordiales de las
personas en el entendido que dicho
derecho ostenta un carácter de
innegociabilidad e irrenunciabilidad. 19
________________________________
19 La Protección Social de los Extranjeros en España. Expediente FIPROS-2006/94 (Universidad Pablo de
Olavide) Investigador Responsable: Santiago González Ortega. “La OIT ha exigido a los Estados ese contenido
mínimo del derecho de la Seguridad Social, pero configurándolo como una obligación de resultado, es decir,
una obligación dirigida a conseguir y garantizar las necesidades básicas de los ciudadanos; materia esta
innegociable. Se trata, como se ha dicho, de una “base social” irrenunciable y no cuestionable económicamente.”
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
43
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
Podemos entonces decir que los
c o n v e n i os n o rati fi cad os t ienen
influencia sobre los estados, esta
influencia no es una mera opinión,
sino que implica el deber de informar
sobre el avance de los mismos al interior
de la legislación. Estas normas no
crean obligaciones, son simplemente
directrices, guías o lineamientos que
deben seguir los estados partes en
pro de garantizar la dignidad en las
condiciones laborales de cada país
miembro.
Estos convenios no tienen carácter
vinculante pero son fuente supletoria de
la ley y sirven de fuente de inspiración
a la nueva legislación y jurisprudencia
nacional.
2.7.1 Convenios y recomendaciones
de la Organización Internacional del
Trabajo. Aplicación por parte de los
jueces
Las Normas Internacionales del Trabajo
consideradas como herramientas que
orientan el contenido del derecho y de la
política social de países con condiciones
distintas, y no como normas que
pretenden alterar la normatividad o
buscar uniformidad entre ellos, están
dirigidas principalmente a los cuerpos
legislativos y gobiernos de cada país y
que, por ello, sus disposiciones serían
demasiado generales para que los
jueces puedan resolver directamente
los litigios basándose en ellas.
Se debe considerar entonces que
las disposiciones contenidas en las
44
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Normas Internacionales del Trabajo
no son idénticas. Dependiendo de su
naturaleza, algunas permiten solucionar
directamente litigios más fácilmente
que otras, así, el juez podrá determinar
si una disposición internacional es lo
suficientemente clara y precisa para
resolver una controversia judicial,
teniendo en cuenta el contenido de la
disposición como de las condiciones
particulares del asunto a resolver.
Entonces, la misma disposición podría
resultar muy general para ofrecer una
respuesta a un litigio en particular,
pero lo suficientemente clara para
resolver otro. Ante la presencia de
Normas Internacionales del Trabajo,
tal vez insuficientes o imprecisas
para resolver por sí solas un litigio,
pueden ser utilizadas por los jueces
para interpretar el derecho interno, o
como fuente para reconocer principios
jurisprudenciales.
El papel de las Normas Internacionales
del Trabajo en la resolución del litigio
puede variar notoriamente de un caso a
otro. Frente a esto, es posible considerar
que estas normas internacionales
pueden ser utilizadas por los jueces en
cuatro modalidades diferentes:
• Para resolver directamente un litigio.
• Para interpretar disposiciones de
derecho interno.
• Como fuente para el reconocimiento
de un principio jurisprudencial.
• Para reforzar una solución fundada
en el derecho nacional.
Irma Julieth Corredor Amaya
2.8 REGULACIÓN INTERNACIONAL
DE LAS EMPRESAS TEMPORALES
2.8.1 La Organización Internacional
del Trabajo y su postura en el tema
del trabajo temporal
Se genera una polémica en torno
a la naturaleza y legalidad de las
acciones efectuadas por las Empresas
Temporales de Trabajo conocidas como
ETT, analizada por la Organización
Internacional del Trabajo.
La OIT parte del artículo 427 del
tratado de Versalles, entendido como
el principio general que establece lo
siguiente: “el principio fundamental del
Derecho del Trabajo consiste en que el
trabajo no debe considerarse como una
mercancía o un artículo de comercio”
teniendo en cuenta este principio se
puede deducir que esta organización
ha seguido dos parámetros básicos,
el primero de ellos es proteger a los
trabajadores contra la explotación que
se puede originar con la existencia y
determinada intervención de aquellos
intermediarios particulares que hacen
presencia en el mercado laboral
quienes no tendrían otra finalidad que
la de perseguir un beneficio; el segundo
de los parámetros, es que el Estado
asume sus responsabilidades de tal
manera que se garantiza el papel de
éste en el mercado.
Con base en los dos parámetros sub
examine se genera una significativa
normativa internacional en el tema
bajo estudio que se ramifica hacia dos
direcciones básicamente: en primer
lugar, y en relación a lo que pueda ser
el segundo parámetro, lo que se impone
es la creación y mantenimiento de un
servicio público de empleo 20. Como
segundo lugar y en lo que respecta a
la intervención de sujetos privados, se
ha ambicionado a eliminar del mercado
en mención, la actividad de mediación
con fines lucrativos, no solo por los
motivos relacionados con la naturaleza
y la dignidad del trabajo, sino por los
perjuicios que esto pueda causar en la
práctica a los trabajadores.
2.9 TRABAJO TEMPORAL Y SU
NORMATIVIDAD ACTUAL EN LA OIT
En la normatividad de la Organización
es posible relacionar directa o
indirectamente el trabajo temporal
con dos de ellas. El Convenio sobre la
terminación de la relación de trabajo,
1982 (nº 158) es una de estas y la
otra es el Convenio sobre las agencias
retribuidas de colocación (revisado),
1949 (nº 96).
2.10 CONVENIO SOBRE LA
TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE
TRABAJO, 1982 (Nº 158)
El presente Convenio determina ciertos
criterios a la contratación de duración
determinada, aunque no se refiere
específicamente al trabajo temporal.
El artículo 2, referente al campo de
aplicación del Convenio, establece:
________________________________
20 Este mandato ya era previsto en el Convenio nº 2 sobre desempleo, de 1919, y fue después desarrollado
en el Convenio nº 88, de 1948, referente a la organización del servicio de empleo, en cuyo artículo 1 se señala
que “todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo, para el cual esté en vigor el presente Convenio,
deberá mantener y garantizar el mantenimiento de un servicio público y gratuito del empleo”.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
45
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
“1. El presente convenio se aplica a
todas las ramas de actividad económica
y a todas las personas empleadas.
prevén el Convenio sobre la terminación
de la relación de trabajo, 1982, y la
presente Recomendación.
2. Todo Miembro podrá excluir de
la totalidad o de algunas de las
disposiciones del presente Convenio a
las siguientes categorías de personas
empleadas:
2. Con este fin, se podría, por ejemplo,
prever una o varias de las siguientes
medidas:
a) los trabajadores con un contrato de
trabajo de duración determinada o para
realizar determinada tarea;
b) los trabajadores que efectúen un
período de prueba o que no tengan el
tiempo de servicios exigido, siempre que
en uno u otro caso la duración se haya
fijado de antemano y sea razonable;
c) los trabajadores contratados con
carácter ocasional durante un período
de corta duración.
3. Se deberán prever garantías
adecuadas contra el recurso a contratos
de trabajo de duración determinada
cuyo objeto sea eludir la protección que
prevé el presente Convenio.”
La Recomendación Nº.166 sobre la
terminación de la relación de trabajo
por iniciativa del empleador en 1982,
complementa la regla precedente,
estableciendo en su artículo 3 lo
siguiente:
“1. Se deberían prever garantías
adecuadas contra el recurso a contratos
de trabajo de duración determinada
cuyo objeto sea eludir la protección que
46
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
a) limitar la utilización de los contratos
de duración determinada a los casos
en que, a causa de la índole del trabajo
que haya de realizarse, a causa de las
condiciones en que deba realizarse o en
razón de los intereses del trabajador,
la relación de trabajo no pueda ser de
duración determinada;
b) salvo en los casos mencionados
en el apartado precedente de este
subpárrafo, considerar los contratos de
duración determinada como contratos
de trabajo de duración indeterminada;
c) Considerar que, salvo en los casos
mencionados en el apartado del presente
subpárrafo, los contratos de trabajo
de duración determinada, cuando se
renueven una o varias veces, tendrán
los mismos efectos que los contratos de
duración indeterminada.”
La Recomendación supra mencionada en
su artículo 4, como norma de aplicación
general, continúa disponiendo lo
siguiente:
“No se pondrá término a la relación de
trabajo de un trabajador a menos que
exista para ello una causa justificada
relacionada con su capacidad o su
conducta o basada en las necesidades
Irma Julieth Corredor Amaya
de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio”.
De las normas anteriores se puede
deducir el que sea ilícito recurrir al
trabajo temporal para cubrir, de forma
duradera, un empleo relacionado con
la actividad normal y permanente de
la empresa usuaria, pero no lo sería
si este tipo de contratación tiene como
objeto ocuparse de las necesidades de
mano de obra que se revisten de una
temporalidad.
2.11 CONVENIO SOBRE LAS
AGENCIAS RETRIBUIDAS DE
COLOCACIÓN (REVISADO), 1949 (Nº
96)
La O.I.T. siempre ha considerado que el
trabajo temporal constituye una forma
de intermediación en el mercado de
trabajo, motivo por el cual el problema
consistió en saber si le son aplicables o
no las normas internacionales referentes
a esta cuestión. Al no existir una norma
específica sobre el trabajo temporal,
el debate se centró, en su momento,
en torno a la posible aplicación del
Convenio sobre las agencias retribuidas
de colocación (revisado), 1949 (nº 96).
Este Convenio, en su artículo 1, define
como “agencia retribuida de colocación”
a:
“a) las agencias de colocación con
fines lucrativos, es decir, toda
persona, sociedad, institución, oficina
u otra organización que sirva de
intermediario para procurar un empleo
a un trabajador o un trabajador a
un empleador, con objeto de obtener
de uno u otro un beneficio material
directo o indirecto; esta definición
no se aplica a los periódicos u otras
publicaciones, a no ser que tenga por
objeto exclusivo o principal el de actuar
como intermediarios entre empleadores
y trabajadores;
b) las agencias de colocación sin
fines lucrativos, es decir, los servicios
de colocación de las sociedades,
instituciones, agencias u otras
organizaciones que, sin buscar un
beneficio material, perciban del
empleador o del trabajador, por dichos
servicios, un derecho de entrada,
una cotización o una remuneración
cualquiera.”
El Convenio Nº. 96 va a dejar a los
Estados firmantes una doble opción,
que deberá indicar en el instrumento
de ratificación del Convenio:
a) Aceptar las disposiciones de la parte II
del Convenio, que impone la “supresión
progresiva de las agencias retribuidas
de colocación con fines lucrativos y
reglamentación de las demás agencias
de colocación” en un plazo prefijado.
Esta obligación, como indica Valticos
(1973, 57), está estrechamente
vinculada al desarrollo de un servicio
público y gratuito del empleo, pues
ya en el preámbulo del Convenio se
indica que éste es complementario del
Convenio de 1948 (Nº. 88), que prevé el
mantenimiento de un servicio público
gratuito del empleo. Además, dos
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
47
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
disposiciones expresas del Convenio
nº 96 destacan la relación establecida
entre la aplicación de este convenio y el
funcionamiento de un servicio público
del empleo.
b) O bien aceptar la parte III del
Convenio, que permite la operación de
las agencias retribuidas de colocación,
a condición de que el Estado regule
su actividad, de tal manera que se
garantice su vigilancia por parte de
la autoridad laboral, a través de la
concesión discrecional de una licencia
anual y el control de sus tarifas (art. 10
del Convenio).
Con el desarrollo del presente escrito
se ha podido evidenciar que la
normatividad internacional del trabajo
está haciendo grandes aportes para
que la consecución de una evolución
del derecho al trabajo sea adecuada
y pertinente, que paulatinamente
atenúe hasta su desaparición, la falta
de cobertura y la inseguridad laboral
a la que se someten los trabajadores
en misión. Así, los trabajadores y
los ciudadanos en general, serán
acreedores en su totalidad obteniendo
un trato justo, lejos de situaciones de
desprotección. Todos los trabajadores
requieren de esa especial protección
que el derecho al trabajo le ofrece, en
el entendido que con esta se va a lograr
una mayor responsabilidad por parte
de las empresas, limitando los riesgos
a que se encuentran expuestos los
trabajadores en mención durante el
desarrollo de este tipo de contrato de
trabajo.
48
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Debemos recordar, como se dijo en
líneas anteriores, que las normas
de Ius Cogens son normas de orden
público internacional ya que imponen
obligaciones a los Estados, esto sin
importar si éstos fueron o no ratificados
por el estado a través de la legislación
interna, lo anterior en razón a que la
Declaración de la Organización instituye
para todos los Estados miembros, que
“aun cuando no hayan ratificado
los convenios aludidos”, es obligación
de aquellos observar los principios que
estos contienen.
Si bien es claro que el derecho al
trabajo se encuentra enmarcado dentro
de los humanos y fundamentales
como se hizo mención anteriormente,
Colombia no ha logrado establecer los
mecanismos expeditos de control que
permita garantizar su respeto, para
que sea una realidad social, es así
como los convenios Internacionales
del Trabajo se han convertido en una
referencia indiscutible y forzosa para
el establecimiento, conceptualización y
alcance de deberes de las y los derechos
de los trabajadores, no obstante lo
anterior, en Colombia a pesar de existir
proliferación de normas, éstas aún no
son suficientes (no se está diciendo
que se deban expedir más) para la
protección general y mínima de los
trabajadores y de sus familias, por la
insuficiencia de un marco institucional
de economía de mercado – solidario,
que genere un desarrollo económico
y social que a largo plazo garantice la
estabilidad requerida por el trabajador.
Irma Julieth Corredor Amaya
Si hacemos una aplicación analógica
con el caso de los convenios anteriores
podemos decir que así Colombia no
haya ratificado dichos convenios
fundantes, sí ha tratado de entrelazar
estos principios en virtud del DEBER
DE SUMISIÓN21 mencionado supra.
Los Convenios de la OIT se aplican
a las disposiciones constitucionales
concernientes a la adopción de los
tratados internacionales en virtud
del artículo 93 de la Carta Política,
es decir, hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
De lo expuesto anteriormente podemos
concluir que, a priori, la ausencia
de ratificación como mecanismo
de incorporación a la legislación
interna de los convenios 158 y 96
de la Organización Internacional del
Trabajo, permitiría la falta de validez
y aplicación, no obstante a través del
carácter imperativo de las normas de
ius cogens y el deber de sumisión, se
pueden desarrollar los principios y
derechos mínimos establecidos en los
instrumentos de orden internacional.
Resulta imperante que el legislador
intervenga en defensa de la seguridad,
respecto de la contratación temporal;
pero mientras ello ocurre debe exhortar
a las altas cortes y a los jueces de
instancia para que den mayor aplicación
a los Convenios y Recomendaciones de
la OIT.
3. CONCLUSIONES
El decreto 4369 y la ley 50 de 1990
son la normatividad vigente de las
Empresas de Servicios Temporales,
marco general de referencia obligada
para el presente estudio.
Es indudable que la legislación
laboral no ha logrado adaptarse a las
vicisitudes de la contratación temporal,
es inconcebible que de un lado, la
legislación laboral dé el visto bueno
para recurrir a la contratación temporal
atendiendo a labores eventuales
cuando por el otro ostenta una doctrina
garantista que impida la rápida y segura
desvinculación del personal.
La aplicación de las políticas sociales
y laborales no se encuentran sujetas
a la ratificación de instrumentos
internacionales, si bien es cierto que
son necesarios, para dar cumplimiento
a principios de orden general del
derecho y la justicia como protección
a los derechos de los trabajadores en
misión, no se requiere estar sumisos
a ellos.
Si bien pudiera decir que existe una
inseguridad al adoptar convenios de la
OIT en virtud del Ius cogens y además
correr el riesgo de quedar sometido
el estado a un régimen que nunca
aprobó (esto por cuanto la constitución
establece que deben ser tratados
RATIFICADOS), se hace necesaria dicha
aplicación toda vez que como norma
imperativa daría mayor garantía a los
trabajadores en misión, permitiendo
que las empresas usuarias en el rol de
________________________________
21 Consagrado en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo 1919, actualmente Parte XIII
del Tratado de Versalles.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
49
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
empleador sean judicializadas, teniendo
como referente la aplicación de los
convenios 158 y 96 de la OIT.
VÁLTICOS, Nicolás. Derecho
Internacional del Trabajo, Santiago de
chile, editorial Jurídica de Chile, 1984.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
VÁLTICOS, Nicolás. Derecho
Internacional del trabajo, Editorial
Tecnos 1970, Pág. 482.
CARTA POLÍTICA DE 1991, Preámbulo,
artículos 1, 14, 17, 25, 26, 38, 39, 48,
53, 54, 55, 56, 57, 60, 83, 84, 86, 87,
215, 333, 334, 336.
Alexy. (2007). Teoría de los derechos
fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid Arango,
R. (2001). La Protección Nacional e
Internacional de los Derechos Humanos
Sociales. Bogotá, D.C.: Escuela Nacional
Sindical.
BALMACEDA MONTT, Manuel,
Principios del derecho internacional
del trabajo, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1984. Obra citada
por Nicolás Válticos en Derecho
Internacional del Trabajo.
CONFERENCIA INTERNACIONAL
DEL TRABAJO, convenciones y
recomendaciones (1919- 1949) Ginebra
(1949).
Constitución de la OIT, Tratado de
Versalles de 1919.
LAFONT, Francisco. (1996) Tratado
de Derecho Laboral Internacional.
Ediciones Ciencia y Derecho. Volumen
III.
OIT, Informe sobre la Aplicación de los
Convenios Ratificados en los Países
Americanos. Ginebra (1935)
50
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Colombia, Corte Constitucional, (1992,
22 de octubre). “Sentencia C-592”.
Bogotá.
Colombia, Corte Constitucional,
“Sentencia C-131 de 1993”. Bogotá.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia T 308 de 2002 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia T 472 de 2002 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia T 006 de 2002.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia T 076 de 2010 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C 358 de 1997 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C- 582 de 1999, MP. Alejandro
Martínez Caballero.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-010-00 MP: Alejandro
Martínez Caballero.
Irma Julieth Corredor Amaya
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-040/97 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia T.568-99 MP: Carlos Gaviria
Díaz.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-135/96 M.P. Jorge Arango
Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz y
Alejandro Martínez Caballero.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia T-606-01 M.P Marco Gerardo
Monroy Cabra.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-191-98 MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz. Se reitera esta
postura en la sentencia C- 582 de 1999,
MP. Alejandro Martínez Caballero.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-200-02 MP: Álvaro Tafur
Galvis.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-225-95 MP. Alejandro
Martínez Caballero.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-295-93 MP. Carlos Gaviria
Díaz.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-327/97 M.P. Fabio Morón
Díaz.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-467/97 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-574-92 MP: Ciro Angarita
Barón.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia T.568-99 MP: Carlos Gaviria
Díaz.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-423/95 M.P. Fabio Morón
Díaz.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia T-409 de 1992 M.P: Alejandro
Martínez Caballero.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C- 574de 1992 MP. Ciro
Angarita Barón.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-038-04 MP. Eduardo
Montealegre Lynett.
Colombia, Corte Constitucional
Sentencia C-406 de 1996.
Colombia, Corte Suprema de Justicia
Sentencia 25717 2006.
Colombia, Corte Suprema de Justicia
expediente 9435 M.P Francisco Escobar
Henríquez.
Colombia Corte Constitucional,
Sentencia C-358-97 M.p Eduardo
Cifuentes Muñoz.
Convenio sobre la terminación de la
Relación de Trabajo,1982 (Nº 158).
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
51
Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.
Convenio sobre las Agencias retribuidas
de Colocación (Revisado), 1949 (Nº 96)
publicacion=72. Centro de Estudios de
Derecho Justicia y Sociedad-DeJusticia
UPRIMNY, Rodrigo. (2005) El bloque
de Constitucionalidad en Colombia. Un
análisis jurisprudencial y un ensayo
de sistematización doctrinal. Tomado
de internet el 15 de febrero de 2006,
a las 18:00. http://dejusticia.org/
interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_
www.ilo.org
52
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
www.constitucional.gov.co
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0
/256eef2957491f42c1256bd600386ec
0/$FILE/G0240955.pdf
Laura Inés Gómez Niño
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL COMO
PLANTEAMIENTO HACIA UNA POSIBLE ELUSIÓN
CONTRAPRESTACIONAL
Laura Inés Gómez Niño*
Fecha de recepción: 19-07-2011
Fecha de aprobación: 21-08-2011
RESUMEN**
Dentro del marco normativo laboralista
de Colombia encontramos avances
que se han venido dando a través
de los años, pero que siguen en un
constante perfeccionamiento legislativo
y mayoritariamente en lo que atañe al
desarrollo jurisprudencial, esto con
base al cambio más drástico en la
percepción legislativa general del país
que se dio en 1991 con la constituyente
que hoy está vigente, pues con la
conformación de un Estado Social de
Derecho, garantista de los intereses de
los integrantes del mismo, se empieza a
dar grandes inconformidades respecto
a las legislaciones que se habían venido
desarrollando.
De acuerdo a lo anterior y recordando
que a pesar, que el poder legislativo
con su discrecionalidad al momento
de legislar o lo que se conoce como
“Libertad de Configuración Legislativa”,
________________________________
Estudiante de Derecho. Octavo Semestre. Universidad Santo Tomás – Tunja. Estudiante Investigador. Semillero:
Constitucionalismo y Construcción Democrática [email protected]. AI
*
**
Monografía. Bajo la orientación de Diego Mauricio Higuera Jiménez, C. Ph.D. director del Centro de
Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás seccional Tunja. Facultad
de Derecho, línea de investigación de constitucionalismo y construcción democrática.
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
Constitucional y en el Derecho laboral con la finalidad de desarrollar un análisis de criterios de elusión
contraprestacional.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
53
La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional
ha desarrollado parámetros legales en
lo que respecta a temas laboralistas, en
especial el que nos atañe a este trabajo,
es decir, las actividades que realizan
las Empresas de Servicios Temporales
(EST), y por ende lo correspondiente a la
práctica de intermediación en materia
laboral; existen aún problemas en
cuanto al control jurídico legal de dicha
intermediación.
A consecuencia de la flexibilidad de la
intermediación laboral, se presentan
actividades que la Corte Suprema de
Justicia cataloga como “fraudulentas”,
pues en realidad se trata de vínculos
laborales, aparentemente obedeciendo
a trabajadores en misión que en
realidad cumplen funciones que no
hacen parte de un tiempo eventual, sino
que permiten configurar una relación
contractual laboral.
Con este estudio se pretende identificar,
si con la indebida utilización de la figura
de intermediación laboral, se están
vulnerando derechos a los trabajadores
en misión, al no reconocérseles los
derechos que nacen del vínculo
contractual laboral, que en realidad
puedan estar configurando con la
prestación de sus servicios y por ende
configurándose de alguna manera una
elusión laboral.
PALABRAS CLAVES
Marco Normativo Laboralista. Libre
Configuración Legislativa. Empresas
de Servicios Temporales. Indebida
54
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Intermediación Laboral. Trabajadores
en Misión. Tiempo Eventual. Relación
Contractual Laboral. Vulneración de
Derechos de los Trabajadores. Elusión
Laboral.
ABSTRACT
Within the framework of Colombia’s
labor laws are advances that have
been going through the years, but still
finds perfection in a legislative and
mostly in regard to the development
of jurisprudence, this basis the most
dramatic change in the perception
of general legislative the country
was in 1991 with the constituent
that is in effect today, because with
the creation of a social state of law,
safeguarding the interests of the
members thereof, are beginning
to show great respect for the law
disagreements that had been developing.
According to the above and recalling
that despite that the legislative power
with discretion when legislating or
what is known as “Freedom Legislative
Settings”, has developed legal
standards with respect to labor issues,
especially that concerns us this work,
ie the activities of Temporary Services
Companies (EST), and therefore for the
practice of mediation in labor, there
are still problems regarding the legal
control of the mediation. As a result of
the flexibility of the labor mediation,
are activities that the Supreme Court
classified as “fraudulent” because it
is actually working links, apparently
obeying mission workers actually
Laura Inés Gómez Niño
perform functions that are not part of
any time, but allow you to configure a
contractual relationship work.
celle-ci, commencent à montrer un
grand respect pour les désaccords lois
qui avaient été développer.
With this study is to identify, if the
improper use of the figure of job
placement, rights are being violated
on a mission workers, not recognizing
the rights that arise from contractual
employment link, which actually
may be configured with the provision
their services and therefore somehow
configuring labor circumvention.
Selon ce qui précède, et rappelant que,
malgré que le pouvoir législatif avec
discrétion au moment de légiférer ou de
ce qui est connu comme «la liberté des
paramètres législatifs», a élaboré des
normes légales en matière de questions
relatives au travail des avocats, en
particulier qui nous concerne ce travail,
c’est à dire les activités des entreprises
de services temporaires (HNE), et donc
pour la pratique de la médiation dans
le travail, il ya encore des problèmes
concernant le contrôle légal juridique
de la médiation.
KEY WORDS
Under labor laws. Set Free Legislature.
Temporary Service Companies. Improper
employment services. Workers Mission.
Eventually time. Labor Relations
Contract. Violation of Rights of Workers.
Work Avoidance.
RÉSUMÉ
Dans le cadre de réglementation
constituent une main-d’oeuvre de la
Colombie progrès qui ont été en passant
par les années, mais trouve encore
la perfection dans un sujet législatif
et surtout dans le développement
de la jurisprudence, cette base, le
changement le plus spectaculaire dans
la perception de cadre législatif général
le pays était en 1991 avec le constituant
qui est en vigueur aujourd’hui, parce
que, avec la création d’un État, garant
des intérêts sociaux des membres de
En raison de la souplesse de la médiation
du travail, sont des activités que la Cour
suprême qualifie de «frauduleuse», car il
est effectivement des liens de travail, les
travailleurs de la mission apparemment
obéissant effectivement exercer des
fonctions qui ne font pas partie de la
tout moment, mais vous permettent de
définir une relation de travail.
Avec cette étude est d’identifier, si
l’utilisation abusive de la figure de
placement, les droits sont violés
travailleurs en mission, et non pas les
droits découlant reconocérseles lien
contractuel de travail, ce qui en fait peut
être configuré avec la mise à disposition
leurs services et donc en quelque sorte
la configuration de contournement du
travail.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
55
La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional
MOTS CLÉS
METODOLOGÍA
Un cadre réglementaire du travail.
Assemblée législative de configuration
gratuit. Temporaires sociétés de
services. Intermédiation excessive.
Travailleurs de la mission. Finalement,
le temps. Les relations de travail.
Violation des droits des travailleurs. Les
travaux d’évitement.
El presente trabajo es eminentemente
analítico – descriptivo y conceptual,
se desarrolla a través del estudio
documental y doctrinal respecto
al concepto y aplicación de la
intermediación laboral.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 CONCEPTUALIZACIÓN DE
INTERMEDIACIÓN LABORAL, 2.2 CONTRATACIÓN ILEGAL CON APARIENCIA
DE INTERMEDIACIÓN LABORAL, 2.3 DISPOSICIONES JURÍDICAS EN MATERIA
DE INTERMEDIACIÓN LABORAL , 2.4 UN ENFOQUE DOCTRINAL HACIA LA
INTERMEDIACIÓN LABORAL, 2.5 CONCEPTUALIZACIÓN Y CONTEXTUALIZACIÓN
DE LA ELUSIÓN Y EVASIÓN, PARA SU APLICABILIDAD EN LA INTERMEDIACIÓN
LABORAL APARENTE, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUCCIÓN
El marco normativo Laboralista
Colombiano ha sufrido modificaciones
que le han permitido ir configurando
grandes avances; pero ello no
significa que no siga en un proceso
de perfeccionamiento legislativo y
en especial éste se da por medio del
desarrollo jurisprudencial en materia
laboral, pero esto es consecuencia de
un cambio jurídico-político, drástico
para la percepción legislativa general
del país, dicho cambio se dio en 1991
con la entrada en vigencia de nuestra
56
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
actual constituyente, pues con la
conformación de un Estado Social de
Derecho, garantista de los intereses
de los integrantes del mismo, se
originaron inconformidades respeto a
las legislaciones que se habían venido
desarrollando, sin que escapara a
este fenómeno el derecho laboral
colombiano.
Es por ello que hay que recordar que a
pesar, que el poder legislativo con su
discrecionalidad al momento de legislar
o lo que se conoce como “Libertad
de Configuración Legislativa”, se ha
Laura Inés Gómez Niño
encargado de desarrollar parámetros
legales respecto a las relaciones laborales
que subyacen en el ámbito jurídico, en
especial lo que nos atañe a este trabajo,
es decir, las actividades que realizan
las Empresas de Servicios Temporales
(EST), y por ende lo correspondiente
a la práctica de intermediación en
materia laboral; donde podemos estar
en presencia aún de vacíos legales que
permiten que subsistan problemas en
cuanto al control jurídico legal de dicha
intermediación. A consecuencia de la
flexibilidad de la intermediación laboral,
se presentan actividades que la Corte
Suprema de Justicia cataloga como
“fraudulentas”, pues en realidad se trata
de vínculos laborales, aparentemente
obedeciendo a trabajadores en misión
que en realidad cumplen funciones que
no hacen parte de un tiempo eventual,
sino que permiten configurar una
relación contractual laboral.
Lo que se pretende es poder identificar,
si con la indebida utilización de la
figura de intermediación laboral que
se da a consecuencia de la flexibilidad
en esta materia, se desnaturaliza
la intermediación laboral y se da la
impunidad en cuanto a la falta de
cumplimiento de obligaciones reales que
nacen de dicha desnaturalización por
parte de los catalogados usuarios que
en realidad son empleadores respecto
a los trabajadores en misión, al no
garantizárseles las contraprestaciones
a que puedan llegar a tener derecho
respecto de un vínculo contractual
laboral, que en realidad puedan estar
configurando con la prestación de sus
servicios y por ende configurándose de
alguna manera una elusión laboral o
por el contrario una evasión legal.
Por ello surge un interrogante, ¿Se
presenta la figura de elusión, al no
reconocérseles a los trabajadores de
misión la existencia de una relación
contractual laboral directa, que aparenta
ser una intermediación laboral?
Es eminentemente necesario determinar
si se presenta la figura de elusión, al no
reconocérseles a los trabajadores de
misión la existencia de una relación
contractual laboral directa, que
aparenta ser una intermediación
laboral, estableciendo esto como el
objetivo general de esta investigación.
E igualmente en desarrollo del mismo,
identificar los efectos jurídicos, sociales,
culturales, entre otros, producidos
por la posible utilización de la
figura de elusión, al no reconocerles
a los trabajadores catalogados en
misión la existencia de una relación
contractual laboral directa, por medio
de una aparente intermediación laboral;
plantear diferencias entre elusión y
evasión, a partir de sus respectivas
contextualizaciones; y Establecer si
se configura elusión o evasión, al
no reconocerles a los trabajadores
catalogados en misión la existencia
de una relación contractual laboral
directa, por medio de una aparente
intermediación laboral.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
57
La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional
2. RESULTADOS
2.1 CONCEPTUALIZACIÓN DE
INTERMEDIACIÓN LABORAL
Cuando hacemos referencia a la
intermediación laboral y por ende a los
trabajos que realizan los trabajadores de
misión, nos referimos necesariamente
a trabajos temporales los cuales están
taxativamente estipulados o reglados
por la ley.
En este sentido, se pronunció la
Corte Constitucional en la Sentencia
T-1280 de 2001, ponencia de la
Magistrada Clara Inés Vargas Ramírez,
en la cual señaló respecto al tiempo
máximo de duración de un trabajo de
intermediación:
“(…) existe la prohibición de continuar
con el contrato temporal una vez se ha
superado el plazo de seis (6) meses
más la prórroga, explicando que esa
prohibición se mantiene, aún si la causa
originaria del servicio subsiste para la
empresa usuaria, caso en el cual la
empresa no podrá prorrogar el contrato
ni celebrar uno nuevo con la misma o
con una empresa diferente de servicios
temporales, para la prestación del
servicio. En tales casos, si la necesidad
del usuario de trabajadores en misión
se extiende en el tiempo, se debe
evidentemente acudir a otra forma de
contratación laboral distinta a la que
se cumple a través de las empresas de
servicios temporales (…)”.
58
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
A consecuencia, si la necesidad
originaria que da lugar a la contratación
del servicio específico objeto de la
contratación persiste una vez pasados
los seis meses y la prórroga de los
otros seis meses, el trabajador tendría
que ser vinculado directamente por
la empresa usuaria, quien pasaría a
ser eventualmente su empleadora,
en tratándose de una eventual
configuración de un vínculo contractual
directo entre dichas personas. Por ello
dicha apariencia de legalidad de un
contrato de trabajo de intermediación
no existente, perpetuaría un evidente
rasgo de elusión laboral, pues el
empleador se vale de una figura legal
como la intermediación para evadir
responsabilidades prestacionales frente
a sus trabajadores.
El artículo 1 del decreto 3115 de 1997
presenta una definición netamente
general de lo que se puede entender
por intermediación laboral:
“Es
la
actividad
organizada
encaminada a poner en contacto a
oferentes y demandantes de mano
de obra dentro del mercado laboral
para que mutuamente satisfagan sus
necesidades,
entendiéndose
como
oferentes de mano de obra las personas
naturales que están disposición de
ofrecer su fuerza de trabajo en un
mercado laboral y, como demanda de
la mano de obra, el reconocimiento de
las diferentes unidades económicas
para que sus vacante, sean ocupadas
Laura Inés Gómez Niño
por personas calificadas
desempeño de las mismas”.
para
el
Hay que hacer referencia que en
el desarrollo de la intermediación
laboral siempre existe la participación
de tres elementos, y que de faltar
alguno de ellos, sobrevendría otro
vínculo jurídico, esos elementos
son: el oferente, el demandante y el
intermediario. El oferente, que sería
el trabajador, es el sujeto que pone
a disposición del demandante su
fuerza de trabajo; dicha actividad que
realiza el oferente se ejecuta bajo su
continuada subordinación sin que ello
signifique que se configure un contrato
de trabajo3. El intermediario puede ser
una persona natural o jurídica que
sirve de vínculo para que el oferente
sea incorporado como sujeto activo
laboralmente; puede decirse que es la
parte que ubica al oferente al servicio de
la empresa que necesita la prestación
de sus servicios personales. Dentro del
derecho laboral existen tres clases de
intermediario laboral, los cuales son
distintos en cuanto a los sujetos que
intervienen y sus responsabilidades.
En primer lugar, se presenta la figura
del simple intermediario, señalada
en el artículo 35 del C.S.T. y S.S.; en
segundo lugar, las agencias de empleo,
y en tercer lugar, las empresas de
servicios temporales.
Finalmente, el demandante, dentro
de la figura de intermediación laboral,
es la persona natural o jurídica que
requiere de la prestación de la mano
de obra calificada por parte de un
trabajador misión.
2.2 CONTRATACIÓN ILEGAL CON
APRIENCIA DE INTERMEDIACIÓN
LABORAL
Existen parámetros explícitos que
establecen si se configura o no un trabajo
bajo la modalidad de la intermediación
laboral, es decir temporal. Es por ello
cuando los empleadores sobrepasan
algunos de estos requisitos la Sala de
Casación Laboral de Corte Suprema
de Justicia ha hecho referencia a
sus consecuencias jurídicas, por eso
tenemos que esta alta corporación
mediante sentencia con número de
radicación 26605 y fecha 18 de octubre
de 2006, con Magistrado Ponente
Gustavo José Gnecco Mendoza señaló
que:
“(…) frente a eventos de contratación
ilegal y en caso de desconocimiento
del plazo máximo permitido para la
vinculación de los trabajadores en misión,
la empresa de servicios temporales se
tiene como un empleador aparente,
intermediario que oculta su calidad,
por lo que es el usuario el verdadero
empleador, con arreglo a lo dispuesto
en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990
________________________________
3
En la relación entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, éste último está obligado a atender
las órdenes impartidas por la empresa usuaria; según ello, no cabría duda alguna que dentro de estos dos
sujetos se configura un verdadero contrato de trabajo, según lo señalado en el artículo 23 del C.S.T. y S.S.
Sin embargo, esto sería desvirtuado con solo remitirse al artículo 71 de la Ley 50 de 1990, que señala que la
empresa de servicios temporales tiene el carácter de empleador respecto a los trabajadores en misión. Por otro
lado, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la empresa de servicios temporales delega en la empresa
usuaria el poder de subordinación.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
59
La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional
y 13 del Decreto Reglamentario 24 de
1998 (…)”.
Igualmente la Corte Suprema de Justicia
dentro de sus pronunciamientos, señalo
claramente en la Sentencia con número
de Radicación 25717 de 22 de Febrero
de 2006 y Magistrado Ponente Gustavo
José Gnecco, que:
“(…) frente a la contratación fraudulenta,
por recaer sobre casos distintos para
los cuales se permite la vinculación de
trabajadores en misión, por los artículos
77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto
Reglamentario 24 de 1998, o, también,
cuando se presenta el desconocimiento
del plazo máximo permitido en estos
preceptos, sólo se puede catalogar a la
empresa de servicios temporales como
un empleador aparente y un verdadero
intermediario que oculta su calidad en
los términos del artículo 35-2 del C. S.
del T., lo cual determina necesariamente
que el usuario sea ficticio y por ende
deba tenerse como verdadero empleador
(…)”.
Así mismo reitera la Corte Suprema
en la Sentencia con Radicado Número
32410 que:
“(…) los pactos que las infrinjan por
ser ilegales o ilícitos se consideran
ineficaces, de acuerdo con principios
intrínsecos que contienen los artículos 43
del C. S. del T; común por su naturaleza
tanto para las personas que presten sus
servicios en el sector privado u oficial,
2º del Decreto 2615 de 1942 y 18 del
60
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Decreto 2127 de 1945, aplicables a los
trabajadores oficiales, pero conforme
al primero de los preceptos citados,
todo trabajo ejecutado en virtud de un
convenio ineficaz, que corresponda a
una actividad lícita, faculta al trabajador
para reclamar el pago de sus salarios y
prestaciones legales (…)”.
Es así que la Honorable Corte Suprema,
establece con claridad que en dichos
casos de simulación de intermediación
laboral, se configurara un vínculo
contractual por quien en principio se
entiende como un trabajador de misión
y el que es su verdadero empleador,
el cual es catalogado como usuario o
demandante. Sin embargo el problema
radica en la flexibilidad que tiene la
intermediación puesto que por falta de
control de las Empresas de Servicios
Temporales y de quienes contratan
sus servicios de intermediación, es que
se presenta la desnaturalización de la
intermediación laboral, presentándose
bajo los parámetros anteriormente
nombrados una nueva clase de elusión
laboral.
2.3 DISPOSICIONES JURÍDICAS EN
MATERIA DE INTERMEDIACIÓN
LABORAL
Igualmente hay que hacer referencia
a la ley 50 de 1990 que enuncia
algunas disposiciones en materia de
intermediación laboral, respecto de las
Empresas de Servicios Temporales, de
la siguiente manera:
Laura Inés Gómez Niño
“(…) Artículo 71. Es empresa de
servicios temporales aquella que
contrata la prestación de servicios con
terceros beneficiarios para colaborar
temporalmente en el desarrollo de
sus actividades, mediante la labor
desarrollada por personas naturales,
contratadas directamente por la empresa
de servicios temporales, la cual tiene
con respecto de éstas el carácter de
empleador (…)
Artículo 72. Las empresas de servicios
temporales deberán constituirse como
personas jurídicas y tendrán como único
objeto el previsto en el artículo anterior
(...)
Artículo 74. Los trabajadores vinculados
a las empresas de servicios temporales
son de dos (2) categorías: Trabajadores
de planta y trabajadores en misión.
Los trabajadores de planta son los
que desarrollan su actividad en las
dependencias propias de las empresas
de servicios temporales. Trabajadores
en misión son aquellos que la empresa
de servicios temporales envía a las
dependencias de sus usuarios a cumplir
la tarea o servicio contratado por éstos
(...)
Artículo 76. Los trabajadores en misión
tienen derecho a la compensación
monetaria por vacaciones y primas
de servicios proporcional al tiempo
laborado, cualquiera que éste sea (...)
Artículo 77. Los usuarios de las empresas
de servicios temporales sólo podrán
contratar con éstas en los siguientes
casos:
1. Cuando se trate de las labores
ocasionales, accidentales o transitorias
a que se refiere el artículo 6o del Código
Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere remplazar
personal en vacaciones, en uso de
licencia, en incapacidad por enfermedad
o maternidad.
3. Para atender incrementos en la
producción, el transporte, las ventas de
productos o mercancías, los períodos
estacionales de cosechas y en la
prestación de servicios, por un término
de seis (6) meses prorrogable hasta por
seis (6) meses más (...)
Artículo 78. La empresa de servicios
temporales es responsable de la salud
ocupacional de los trabajadores en
misión, en los términos de las leyes que
rigen la materia para los trabajadores
permanentes (...)
Artículo 79. Los trabajadores en misión
tendrán derecho a un salario ordinario
equivalente al de los trabajadores de
la empresa usuaria que desempeñen
la misma actividad, aplicando para
el efecto las escalas de antigüedad
vigentes en la empresa. Igualmente,
tendrán derecho a gozar de los beneficios
que el usuario tenga establecidos para
sus trabajadores en el lugar de trabajo,
en materia de transporte, alimentación
y recreación (...)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
61
La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional
Artículo 95. La actividad de
Intermediación de empleo podrá ser
gratuita u onerosa pero siempre será
prestada en forma gratuita para el
trabajador y solamente por las personas
naturales, jurídicas o entidades de
derecho público autorizadas por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
(…)”.
En concordancia con lo anterior, el
artículo 8 del Decreto 4369 de 2006
señala:
“(…) ARTÍCULO 8. Contratos entre las
Empresas de Servicios Temporales y la
empresa usuaria.
Los contratos que celebren la Empresa de
Servicios Temporales y la usuaria deben
suscribirse siempre por escrito y en
ellos se hará constar que las Empresas
de Servicios Temporales se sujetarán a
lo establecido en el Código Sustantivo
del Trabajo para efecto del pago de
los salarios, prestaciones sociales y
demás derechos de los trabajadores.
Igualmente, deberá indicar el nombre de
la compañía aseguradora, número de la
póliza, vigencia y monto de la misma, con
la cual se garantizan las obligaciones
laborales de los trabajadores en misión.
La relación entre la empresa usuaria y la
Empresa de Servicios Temporales puede
ser regulada por uno o varios contratos,
de acuerdo con el servicio específico a
contratar.
62
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Cuando se celebre un solo contrato,
éste regulará el marco de la relación,
la cual se desarrollará a través de
las órdenes correspondientes a cada
servicio específico (…)”.
De lo anterior, es correcto afirmar que
el objeto de las Empresas de Servicios
Temporales es la de celebrar contratos
de prestación de servicios con empresas
usuarias para colaborar temporalmente
en el desarrollo de las actividades
propias de dicha empresa, mediante
el envío de trabajadores catalogados
en misión, los cuales ejecutan la
labor contratada, teniendo presente
en todo caso que estos trabajadores
son contratados directamente por la
empresa de servicios temporales y
por tanto, es para todos los efectos la
verdadera empleadora.
Ahora bien, en cuanto a lo que
concretamente se refiere a materia
salarial, el Artículo 5° del Decreto 4369
de 2006, señala:
“(…) ARTÍCULO 5°. Derechos de los
trabajadores en misión. Los trabajadores
en misión tendrán derecho a un
salario ordinario equivalente al de los
trabajadores de la empresa usuaria
que desempeñen la misma actividad,
aplicando para el efecto las escalas
de antigüedad vigentes en la empresa.
Igualmente, tendrán derecho a gozar
de los beneficios que el usuario tenga
establecidos para sus trabajadores
en el lugar de trabajo, en materia de
Laura Inés Gómez Niño
transporte, alimentación y recreación
(subrayado fuera del texto) (…)”.
De lo estipulado por la norma, es
evidente que el derecho que le asiste al
trabajador en misión para devengar un
salario es el equivalente al devengado
por el trabajador de la empresa usuaria,
pero en todo caso, deberá precisarse
que dicha equivalencia debe obedecer
a ciertos criterios, tales como:
1. Que se acredite que se trata de la
misma actividad, es decir, el mismo
cargo y funciones.
2. E x p e r i e n c i a t e m p o r a l e n l a s
actividades que ejecuta, nivel
profesional o académico.
De otro lado, se observa oportuno
señalar que el Artículo 6° del Decreto
4369 de 2006 establece que el objeto de
las empresas de servicios temporales
es prestar temporalmente el servicio
a las empresas usuarias, pero sólo
en los casos contemplados en la
mencionada norma, dentro de los cuales
se encuentran:
“(…) ARTÍCULO 6° Los usuarios de las
Empresas de Servicios Temporales
sólo podrán contratar con éstas en los
siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores
ocasionales, accidentales o transitorias
a que se refiere el artículo 6° del
Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere remplazar
personal en vacaciones, en uso de
licencia, en incapacidad por enfermedad
o maternidad.
3. Para atender incrementos en la
producción, el transporte, las ventas de
productos o mercancías, los períodos
estacionales de cosechas y en la
prestación de servicios, por un término
de seis (6) meses prorrogable hasta por
seis (6) meses más.
PAR.—Si cumplido el plazo de seis (6)
meses más la prórroga a que se refiere
el presente artículo, la causa originaria
del servicio específico objeto del contrato
subsiste en la empresa usuaria, ésta no
podrá prorrogar el contrato ni celebrar
uno nuevo con la misma o con diferente
Empresa de Servicios Temporales, para
la prestación de dicho servicio (…)”.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que
el objeto de las empresas de servicios
temporales es colaborar al usuario
temporalmente en el desarrollo de
sus actividades; temporalidad que
dependerá del servicio a contratar;
es decir, cuando se trate de labores
ocasionales, transitorias o accidentales
podrá contratarse por 30 días,
prorrogables por otros dos períodos,
esto es, hasta 90 días según el Artículo
6 del Código Sustantivo del Trabajo. Si
se trata para remplazos en vacaciones,
licencias o incapacidad, el servicio
contratado durará lo que dure la
novedad respectiva; y si se trata de
incrementos en la producción, entre
otros, la duración del servicio será
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
63
La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional
de 6 meses, prorrogables hasta por 6
meses más, pues si cumplido el plazo
más su prórroga, la causa originaria
del servicio específico subsiste en
la empresa usuaria, no se podrá
prorrogar el contrato ni celebrar uno
nuevo con la misma o con diferente
Empresa de Servicios Temporales para
la prestación de dicho servicio. Sin
embargo, esta última reglamentación
no se cumple a cabalidad, puesto que
las empresas usuarias terminada la
prórroga correspondiente al servicio que
aparentemente es de intermediación,
contratan efectivamente para que
continúen dicha actividad con otra
Empresa de Servicios Temporales,
con la excusa que el objeto de la
actividad es sustancialmente diferente.
A demás de todo la Corte suprema de
Justicia a señalado que en materia de
responsabilidad, si en realidad se trata
de un servicio de intermediación, no
habrá cabida a la solidaridad respecto
de obligaciones que puedan llegar a
surgir a favor del trabajador, respecto
del usuario y la Empresa de Servicios
Temporales, sino que esta última
responderá en su totalidad por dichas
obligaciones.
2.4 UN ENFOQUE DOCTRINAL HACIA
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL
Ahora bien, es importante recalcar
sobre algunas apreciaciones de juristas
tal es el caso de César Marcucci (2005),
cuando afirma que el origen de la
intermediación laboral está dado en
el surgimiento paulatino de agencias
64
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
de colocación o empleo, donde dicha
modalidad fue adquiriendo naturaleza
jurídica autónoma, a través de las
denominadas Agencias de Trabajo
Temporáneo, que en nuestro país
son actualmente conocidas como
empresas de Servicios Temporales,
que contratando directamente al
trabajador lo envían a un tercero a
prestar un servicio, pero respondiendo
Las Empresas de Servicios Temporales
a las cargas laborales, como empleador.
Los servicios que están orientados a
la vinculación de oferta y demanda de
empleo, reguladas en Colombia por los
artículos 95 y 96 de la ley 50 de 1990 y
el decreto reglamentario 1315 de 1997,
son servicios que están destinados
a emplear trabajadores con el fin de
ponerlos a disposición de quien pueda
ser una persona natural o jurídica
entendida como usuario, que sea quien
determine sus tareas y supervise la
ejecución de las mismas, sin que con
ello sea la parte empleadora, dice el
autor que las Empresas de servicios
Temporales lo que hacen es delegar
la función de subordinación a los
usuarios, pero que sólo si se desmarca
o desnaturaliza por llamarlo de alguna
manera, la intermediación es que
se rompe esa ficción jurídica y se
transforma en un verdadero vínculo
laboral entre el usuario y el trabajador
de misión.
Además el autor hace referencia en su
texto a que en materia de responsabilidad
si la figura de intermediación está
operando efectivamente, no existirá
Laura Inés Gómez Niño
responsabilidad solidaria de parte del
usuario y el empleador, sino es la EST
quien responde por las obligaciones
que tenga a favor del trabajador de
misión. Sin embargo sí se demuestra la
culpa del usuario, en cuanto al hecho
que de origen a esas obligaciones éste
responderá por la totalidad de dicha
obligación. Y finalmente en caso de
desnaturalización de la intermediación
y existencia por ende de un contrato
laboral real entre el que se cataloga
como usuario y el trabajador, pues el
primero al ser realmente su empleador,
responderá por todas las obligaciones
a que haya lugar.
2.5 CONCEPTUALIZACIÓN Y
CONTEXTUALIZACIÓN DE LA ELUSIÓN
Y EVASIÓN, PARA SU APLICABILIDAD
EN LA INTERMEDIACIÓN LABORAL
APARENTE
El tratadista Manuel Quinche (2009)
pretende establecer si hay o no la
existencia de elusión laboral en cuanto a
la falsa intermediación como mecanismo
de evasión por parte de los que se hacen
pasar como usuarios, en relación a las
obligaciones propias de los empleadores
con sus trabajadores, por ello haremos
énfasis en lo que respecta a la elusión
constitucional según Quinche, puesto
que dichas reglas se aplican de igual
manera pero en cuanto a los mandatos
legales laborales.
Por ello, es viable afirmar que hace
referencia a que la manipulación
constitucional se refiere a:
“(…) la existencia de uso doloso, no
altruista de la constitución en el que se
configuran tres factores (Sagües, 2007):
• Un uso específico que la constitución
hace el manipulador, de tal modo
que en lugar de estar al servicio de la
constitución (…) el manipulador pone
la constitución al servicio de él.
• La existencia de un ardid, maniobra,
treta o engaño (…) que da lugar a lo
que el autor llama una interpretación
manipulativa, de modo tal que
acontece un montaje que retuerce la
cláusula constitucional que es objeto
de manipulación.
• El provecho de alguien, del propio
gobernante, del intérprete o de un
tercero. La manipulación nunca es
neutral, siempre hay un ganador
y un perdedor con la maniobra
manipulativa (…)”.
Igualmente el autor hace referencia a
una clasificación de los posibles tipos de
manipulaciones de las cuales haremos
referencia a una en especial, que
considero se acopla a lo que se puede
dar en la elusión laboral, es la que
Quinche denomina como manipulación
forense, y que refiere en los siguientes
términos:
“(…) la maniobra consiste en concreto
en usar argumentos constitucionales,
para justificar acciones, posiciones,
argumentos o normas inconstitucionales.
Ésta forma de manipulación es muy
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
65
La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional
frecuente, tratándose de restricciones
de derechos fundamentales de las
personas (…) El sistema latinoamericano
ha conocido esta clase de manipulación,
bajo la forma de leyes de amnistía, de
indulto o de perdón generales (…)”.
Es así que según los acápites anteriores
respecto del libro de Quinche, podemos
relacionarlos con la desnaturalización
que algunos hacen a la figura de la
intermediación laboral, para evitar
de alguna manera ser responsables
de los pagos de contraprestaciones,
obligaciones que son inherentes al
empleador respecto del trabajador que
le presta sus servicios profesionales;
asemejándose a lo que se puede
denominar elusión laboral, contexto
que en materia sólo se ha expuesto
o justificado respecto de los fraudes
que se hacen en las cotizaciones para
los aportes a las ARP por parte de los
empleadores, pero que en este caso
podría tratarse también de elusión.
Porque los usuarios haciendo uso de
la figura de intermediación laboral,
satisfacen unas necesidades en
cuanto a actividades laborales, que
en realidad no obedecen a los tipos de
trabajos temporales que dan cabida a
la intermediación, pero que muchas
veces por falta del control por parte
de las autoridades competentes no
son percibidas y al contrario por tal
apariencia legal, son protegidas dichas
acciones fraudulentas por el sistema
legal. Tal vez no se de restricciones de
derechos fundamentales como se da
66
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
en el caso de la Manipulación Forense
en materia constitucional, pero se
puede llegar a verse afectados derechos
prestacionales de los trabajadores
catalogados en misión.
Es de anotar que el tratadista Juan
Hernández (2005), hace referencia
sobre un punto álgido de este trabajo,
y es poder identificar la diferencia
que existe entre evasión y elusión,
para así entender la trascendencia de
estas figuras. Los paraísos fiscales:
cómo los centros “offshore” socavan las
democracias, refiere sobre las figuras
de Elusión y Evasión fiscal lo siguiente:
“Mientras Evasión Fiscal sería un
comportamiento ilegal, la elusión de
impuestos estaría amparada por la ley.
En apoyo a este planteamiento se cita
al Tribunal Supremo de los EE.UU. que
en el caso de Gregory contra Helvering
(1935) (293 US 465) declara que los
contribuyentes tienen derecho a ordenar
sus negocios de manera que obtengan un
pago menor de impuestos (…) la elusión
fiscal, fundamento de la planificación
fiscal, representaría el aprovechamiento
de los recursos legales disponibles para
conseguir la mínima carga fiscal, o bien
para diferir su impacto en el tiempo. Por
el contrario, la evasión fiscal consistiría
lisa y llanamente en sustraer la actividad
económica al control fiscal (…) Cuando
se habla de elusión, tendríamos que
entender aquella figura jurídica que
permite al contribuyente tratar de evitar
que se realice el hecho imponible, con
la finalidad de no pagar los tributos
Laura Inés Gómez Niño
o abaratar los costos tributarios,
aunque suponga para ello forzar
algún supuesto jurídico establecido
en las leyes (…) el término evasión
desde ese planteamiento doctrinal,
se entiende que abarca situaciones
en que determinados agentes buscan
reducir costos tributarios, utilizando
para ello medios ilícitos y vedados por
las leyes, tales como la defraudación,
el contrabando, las falsas operaciones
financieras, las actividades delictivas
como la fabricación y comercialización
clandestina (…) el objeto de la evasión
fiscal está constituido por el deseo del
individuo de no pagar los impuestos
valiéndose para ello de los resquicios
o lagunas existentes en la legislación
y de actuaciones deshonestas y mal
intencionadas para ocultar la realidad
de los hechos”.
Por ello y basándonos en estas
distinciones hechas por el autor en
materia fiscal, podemos decir que
cuando hablamos en general de Evasión,
ha de entenderse como aquellas
actuaciones delictuales que permiten
evitar responsabilidades legales, tal
es el caso de pago de cotizaciones a
las ARP por parte de los empleadores,
respecto de sus trabajadores, estas
actuaciones evasivas son tipificadas
por la ley como delitos, fraudes. Por el
contrario la Elusión hace referencia a
aquellas actuaciones que permiten que
se eviten responsabilidades legales,
pero de tal manera que las mismas no
se encuentran tipificadas como delito,
y al contrario encuentran fundamento
legal, es decir, que se valen de figuras
legales para poder evitar así algunas
responsabilidades o hacerlas menos
gravosas. Un ejemplo en materia laboral
de Elusión, es cuando los empleadores
cotizan en las ARP pero por montos
inferiores respecto de los salarios reales
devengados por sus trabajadores.
El texto “La globalización en el espejo
del derecho” de Francesco Galgano, nos
da una visión sobre la importancia del
precedente jurisprudencial, que permite
analizar la aplicabilidad legislativa
desde una realidad socio-cultural,
por ello me permito citar lo que dice
Galgano en su texto:
“La crisis de la ley es una crisis de
calidad, no de cantidad. Se manifiesta,
en sus caracteres formales, como una
carencia en la legislación de normas
generales y abstractas o, lo que es lo
mismo, de normas de derecho común,
y por el contrario, en una proliferante
legislación de derecho especial o, más
concretamente, de derecho singular.
Se manifiesta siempre desde su
aspecto formal, en el fenómeno de la
decodificación del derecho, en esa nueva
particularidad jurídica que es el derecho
por microsistemas (…) la ley, es cada
vez más ley en sentido pleno; ley de
interés general, inspirada en una visión
de conjunto de la sociedad y destinada
a traducirla en un nuevo y actualizado
derecho común (…) El debate sobre el
derecho justo, adecuado a la realidad,
conduce por el contrario a asignar al
Juez la supremacía sobre la ley. Éste
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
67
La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional
es un debate que alcanza a su vez
posiciones extremas en las escuelas
del derecho libre, cuyos adeptos sin
duda son en la actualidad influyentes
en la postura de algunos sectores de
nuestra magistratura (…) la idea de
que la jurisdicción sea formal aplicación
de la ley está contradicha por la ley
misma. Solo habrá jurisdicción plena si
es, siempre en el respeto de la ley, una
actividad creativa de derecho (…)”.
Lo anterior se toma como referencia,
pues si bien en principio una actuación
que pueda calificarse como elusión, en
éste caso en materia laboral, pueda
llegar en principio aparentemente ser
legal, si se ven afectados con la misma,
derechos de terceros, podría llegar
a plantearse soluciones por medio
de un desarrollo jurisprudencial que
permita que se establezcan reglas en
esta materia, obedeciendo a la realidad
socio-cultural y económica actual de
nuestra sociedad.
3. CONCLUSIONES
Es evidente que gran parte del proceso
de perfeccionamiento legislativo en
materia laboral, obedece al desarrollo
jurisprudencial que de la misma se ha
hecho.
Respecto de las Empresas de Servicios
Temporales (EST), y por ende lo
correspondiente a la práctica de
intermediación en materia laboral;
68
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
podemos estar en presencia aún de vacíos
legales que permiten que subsistan
problemas en cuanto al control jurídico
legal de dicha intermediación, esto a
consecuencia de la flexibilidad de la
intermediación laboral, permitiéndose
la impunidad de dichas actividades que
pretenden valerse de la ley para evitar
imposiciones de la misma.
Es posible que con la indebida utilización
de la figura de intermediación laboral que
se da a consecuencia de la flexibilidad
en esta materia, se desnaturaliza
la intermediación laboral y se da la
impunidad en cuanto a la falta de
cumplimiento de obligaciones reales que
nacen de dicha desnaturalización por
parte de los catalogados usuarios que
en realidad son empleadores respecto
a los trabajadores en misión, al no
garantizárseles las contraprestaciones
a que puedan llegar a tener derecho
respecto de un vínculo contractual
laboral, que en realidad puedan estar
configurando con la prestación de sus
servicios y por ende configurándose de
alguna manera una elusión laboral.
Desde una perspectiva personal,
considero que la intermediación laboral,
al desnaturalizarse jurídicamente, pero
conservando una mera apariencia, se
acopla a lo que puede ser un nuevo
caso de elusión laboral, pues cumple
con los requisitos para ser equiparable
con dicha figura jurídica.
Laura Inés Gómez Niño
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Corte Constitucional. Sala Novena
de Revisión. Sentencia T-1280/01.
(Magistrada Ponente Clara Inés Vargas
Hernández; 30 de noviembre de 2001).
Corte Suprema de Justicia. Sala
Casación Laboral. Sentencia con
número de Rad. 26605. (Magistrados
Ponentes Gustavo José Gnecco Mendoza
y Carlos Isaac Nader; 18 de octubre de
2006).
Corte Suprema de Justicia. Sala
Casación Laboral. Sentencia con
número de Rad. 25717. (Magistrado
Ponente Carlos Isaac Nader; 22 de
febrero de 2006).
Corte Suprema de Justicia. Sala
Casación Laboral. Sentencia con
número de Rad. 32410. (Magistrado
Ponente Jorge Mauricio Burgos Ruíz;
6 de julio de 2011).
Ley 50 de 1990. Por la cual se introducen
reformas al Código Sustantivo del
Trabajo y se dictan otras disposiciones.
Diciembre 28 de 1990. Diario Oficial
No. 39.618.
Decreto 3115 de 1997. Por el cual se
reglamenta el ejercicio de la actividad de
intermediación laboral. Diciembre 30
de 1997. [Presidencia de la República].
Decreto 4369 de 2006. Por el cual se
reglamenta el ejercicio de la actividad de
las Empresas de Servicios Temporales y
se dictan otras disposiciones. Diciembre
4 de 2006. [Presidencia de la República].
Código Sustantivo del trabajo y de
la Seguridad Social. Adoptado por el
Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de
1950 “Sobre Código Sustantivo del
Trabajo”, publicado en el Diario Oficial
No. 27.407 del 9 de septiembre de 1950,
en virtud del Estado de Sitio promulgado
por el Decreto Extraordinario No. 3518
de 1949.
GALGANO, F. La globalización en
el espejo del derecho. Editoriales:
Rubinzal-Culzoni.
HERNÁNDEZ VIGUERAS, J. (2005).
Los paraísos fiscales: cómo los centros
“offshore” socavan las democracias.
Ediciones: Akal S.A.
MARCUCCI, C. (2005). Panorama
contextualizado del derecho laboral
sustancial colombiano. Bogotá: Editorial
Universidad Cooperativa de Colombia.
SAGÜES, N. (2007). Reflexiones sobre
la manipulación constitucional. En
“Perspectivas del Derecho Procesal
Constitucional”. Bogotá: Universidad
del Rosario.
QUINCHE RAMÍREZ, M. (2009). La
elusión constitucional. Una política de
evasión del control constitucional en
Colombia. Bogotá: Editorial Universidad
del Rosario.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
69
La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional
70
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Eliana Andrea Combariza Camargo
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA
INICIATIVA POPULAR LEGISLATIVA RESPECTO DEL
PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL
Eliana Andrea Combariza Camargo*
Fecha de recepción: 19 – 07 - 2011
Fecha de aprobación: 20 -08- 2011
RESUMEN**
Si bien es cierto el lenguaje de las
normas muchas veces se torna oscuro,
es al intérprete al que le corresponde
descubrir el verdadero significado
de éstas, mediante la utilización de
métodos de interpretación concretados
jurisprudencialmente, o mediante la
aplicación de los criterios clásicos de
solución de antinomias jurídicas, por
eso, de la interpretación sistemática de
los artículos 106 y 155 constitucionales,
se colige que no existe una antinomia
constitucional, dado que la aplicación del
porcentaje del censo electoral necesario
para materializar la iniciativa legislativa
popular ante Corporaciones Públicas
depende de si la iniciativa se concreta
ante las Asambleas Departamentales y
Concejos Municipales, o Congreso de la
República. Por otro lado, es necesario
________________________________
Estudiante de X Semestre de Derecho. 2011 Universidad Santo Tomás, seccional Tunja. Correo electrónico:
[email protected].
*
Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de
investigación finalizado “interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje
del censo electoral” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja,
Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de
“en derecho constitucional y construcción democratica”. que dirige el Ph. D. (c) Diego Mauricio Higuera Jiménez.
** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
Constitucional y en el Derecho Electoral con la finalidad de desarrollar un análisis de los criterios jerárquicos
con respecto al porcentaje electoral.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
71
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
aducir que respecto de la aparente
contradicción normativa en cuanto al
mismo tópico entre el artículo 28 de
la ley 134 de 1994 y el artículo 106
constitucional, se puede dar aplicación
al “criterio jerárquico” y al artículo 4
constitucional.
PALABRAS CLAVE
Antinomia jurídica, método de
interpretación sistemático, iniciativa
legislativa popular, criterio jerárquico,
iniciativa normativa popular, iniciativa
legislativa popular.
ABSTRACT
While the language of the standards
often becomes dark, is the rightful
interpreter to discover the true
meaning of them, by the use of specific
interpretation methods, or by applying
the traditional criteria of solution legal
antinomies, therefore, a systematic
interpretation of Articles 106 and 155
are constitutional, it follows that there
is a contradiction of the Constitution,
since the application of the percentage
of the electorate needed to materialize
the popular legislative initiative to Public
Corporations depends on whether
initiative specific to the departmental
assemblies and municipal councils, or
Congress. On the other hand, we need
to argue that the apparent contradiction
regarding regulations concerning
the same topic between Article 28 of
Act 134 of 1994 and Article 106 of
72
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
the Constitution, it can give effect to
“hierarchical approach” and Article 4
of the Constitution.
KEY WORDS
Antinomy Legal, systematic method
of interpretation, legislative initiative,
hierarchical approach, popular policy
initiative, lesgislative initiative
RESUMÉ
Bien que le langage des normes devient
souvent sombre, est l’interprète légitime
de découvrir le vrai sens de ces derniers, en
utilisant des méthodes d’interprétation
de la loi de cas concrétisées, ou en
appliquant les critères classiques de
la solution antinomies juridiques,
par conséquent, une interprétation
systématique des articles 106 et 155
constitutionnel, il s’ensuit qu’il n’y a
pas de contradiction constitutionnelle,
puisque l’application du pourcentage de
l’électorat nécessaire pour concrétiser
l’initiative législative populaire avec les
Sociétés publiques dépend de savoir
si le initiative spécifiquement aux
assemblées départementales et les
conseils municipaux ou du Congrès.
D’autre part, nous avons besoin de faire
valoir que la contradiction apparente
en ce qui concerne la réglementation
concernant le même sujet entre l’article
28 de la loi 134 de 1994 et l’article 106
de la Constitution, peuvent donner
effet à une «approche hiérarchique» et
l’article 4 de la Constitution.
Eliana Andrea Combariza Camargo
MOTS CLÉS
Antinomie juridique, méthode
systématique de l’interprétation,
l’initiative législative, l’approche
hiérarchique, l’initiative politique
populaire, l’initiative législative.
METODOLOGÍA
La presente investigación es de tipo
analítico - descriptiva, pues busca
establecer qué porcentaje del censo
electoral necesario para materializar
la iniciativa legislativa popular ante
Corporaciones Públicas se ha tenido
en cuenta en la Corte Constitucional y
Consejo de Estado, analizar métodos de
interpretación constitucional asociados
a la problemática planteada, así como
aplicar los criterios de resolución de
antinomias jurídicas, con la finalidad
de determinar si el artículo 28 de la
ley 134 de 1994 respecto del artículo
106 constitucional, y los artículos
106 y 155 constitucionales, contienen
verdaderas antinomias. Para dichos
efectos, se hace necesaria la utilización
de doctrina y jurisprudencia de la Corte
Constitucional y Consejo de Estado.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE
ANTINOMIAS, JURÍDICAS, 2.2 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR ANTINOMIA JURÍDICA?,
2.3 ARTÍCULO 10 LEY 57 DE 1887 Y ARTÍCULO 5 DE LA LEY 153 DE 1887,
2.4 INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR ANTE CORPORACIONES PÚBLICAS, 2.5
CONTRADICCIÓN NORMATIVA ENTRE ARTÍCULO 28 LEY 134 DE 1994 Y ARTÍCULO
106 CONSTITUCIONAL, 2.6 PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
ACERCA DEL PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL NECESARIO PARA
MATERIALIZAR LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR ANTE CORPORACIONES
PÚBLICAS (RESEÑA JURISPRUDENCIAL), 2.6 PRONUNCIAMIENTOS DEL
CONSEJO DE ESTADO ACERCA DEL PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL
NECESARIO PARA MATERIALIZAR LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR
ANTE CORPORACIONES PÚBLICAS (RESEÑA JURISPRUDENCIAL), 2.7 ¿CÓMO
RESOLVER LA APARENTE CONTRADICCIÓN ENTRE EL ARTÍCULO 28 DE LA LEY
134 DE 1994 Y EL ARTÍCULO 106 CONSTITUCIONAL, RESPECTO AL PORCENTAJE
DEL CENSO ELECTORAL PARA MATERIALIZAR LA INICIATIVA LEGISLATIVA
POPULAR ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS?, 2.8 CONTRADICCIÓN
NORMATIVA O ANTINOMIA CONSTITUCIONAL ENTRE ARTÍCULO 106 Y 155 DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 2.8.1 ¿POR QUÉ PODRÍA CONSIDERARSE COMO
ANTINOMIA CONSTITUCIONAL?, 2.9 APLICACIÓN MÉTODO SISTEMÁTICO PARA
RESOLVER LA APARENTE ANTINOMIA CONSTITUCIONAL, 2.10 RELACIÓN
ARTÍCULO 28 LEY 134 DE 1994 CON ARTÍCULO 155 CONSTITUCIONAL, 2.11
ASPECTOS RELEVANTES DE LAS SENTENCIAS C-078 DE 1997 Y C-444 DE
1995, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
73
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
1. INTRODUCCIÓN
Si el derecho regulara fenómenos
físicos, seguramente se podría hablar de
certeza, coherencia y de verdad dentro
del sistema jurídico. Y esto teniendo
en cuenta que dentro de las ciencias
naturales tampoco existen verdades
absolutas.
El derecho no regula fenómenos físicos,
sino sociales. Por tanto impone reglas
de conducta a los seres humanos. Esto
es lo que hace que el derecho sea tan
interesante y a la vez tan complejo, pues
ante un específico comportamiento
humano pueden existir diversas
interpretaciones (todas ubicadas en
un pie de igualdad) y por consiguiente
múltiples soluciones. “No se trata
pues de afirmar que ante un fenómeno
social sólo es admisible una única
interpretación y que por consiguiente
dicho fenómeno sólo admite una única
solución”. (BUSTAMANTE, F. 2006)
La Hermenéutica jurídica ha
sido definida como un método de
interpretación de textos legales, o de
la legislación positiva en su conjunto.
Al respecto Ihering ha señalado que el
intérprete jurídico está en la obligación
de entender la política pública, social
o económica que la ley encarna e
interpretar la norma para buscar de
manera primaria la efectiva realización
de dicha política. Según López (2006),
la Hermenéutica Constitucional, se
refiere al arte de la interpretación
de la Constitución, concretada en la
experiencia en el trabajo de dar sentido
a textos o productos culturales.
López (2006), expone: “El nuevo
constitucionalismo colombiano,
iniciado en el texto promulgado por
la Asamblea Nacional Constituyente
de 1991, ha venido efectuando un
cambio fundamental en el derecho
colombiano: los textos constitucionales
se han convertido en principios y
reglas directamente aplicables a
todo tipo de conflictos jurídicos por
resolver mediante la acción de jueces
y funcionarios administrativos en
Colombia” (pág. 15)
Teniendo en cuenta que la Constitución
Nacional de Colombia, se considera
como norma4 de normas (artículo 4),
los preceptos que consagra deben ser
claros; sin embargo, se han identificado
varias antinomias o contradicciones
que se hace necesario resolver para
efectos de mayor seguridad jurídica.
En efecto, debe señalarse, que de la
simple lectura de los artículos 106 y
155 constitucionales, aparentemente se
materializa una contradicción normativa
o antinomia constitucional respecto de
porcentaje del censo electoral necesario
para materializar la iniciativa legislativa
popular ante Corporaciones Públicas,
________________________________
4 Se hace necesario hacer la distinción entre norma y disposición jurídica. José Omar Sánchez Molina, Jurista.
Maestro en Derecho. Asesor en el SUA de la Facultad de Derecho de la UNAM, en su publicación del 27 de
marzo de 2008, “Norma y disposición Jurídica”, señala que norma jurídica, en resumen, es el sentido de una
disposición jurídica, pues ésta es la forma en que la norma jurídica se expresa. Una disposición normativa es una
prescripción adoptada por una institución con autoridad para establecer un tipo de normas. Las disposiciones
normativas legales o reglamentarias contienen normas jurídicas.
74
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Eliana Andrea Combariza Camargo
puesto que mientras el artículo 106,
señala un 10%, el artículo 155 señala
5%.
Por otra parte debe tenerse en cuenta
igualmente que aparentemente existe
una contradicción normativa entre
el artículo 28 de la ley 134 de 1994,
(ley que desarrolla los mecanismos
de participación en Colombia) y el
artículo 106 constitucional, dado que
el primero, expone que para efectos
de la iniciativa legislativa en comento,
se hace necesario un 5% del censo
electoral, mientras que el segundo,
aduce que se necesita un 10%.
Frente a lo anterior se hace necesario
determinar si realmente existe una
antinomia constitucional entre los
artículos 106 y 155 constitucionales
y si se materializa una contradicción
normativa entre el artículo 28 de la
ley 134 de 1994 y el artículo 106
constitucional, dado que en tales
disposiciones se contemplan diferentes
porcentajes para efectos de materializar
la iniciativa legislativa popular ante
Corporaciones Públicas, lo que trae
como consecuencia la adopción de
criterios distintos al respecto, y como
segunda razón, porque si en realidad
son contradicciones normativas, surge
la necesidad de traer a colación,
los pronunciamientos de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado
al respecto, para efectos de resolver
dichas contradicciones.
Concretamente, el artículo 106
constitucional menciona: “Previo el
cumplimiento de los requisitos que la ley
señale y en los casos que ésta determine,
los habitantes de las entidades
territoriales podrán presentar proyectos
sobre asuntos que son de competencia
de la respectiva Corporación Pública, la
cual está obligada a tramitarlos; decidir
sobre las disposiciones de interés de la
comunidad a iniciativa de la autoridad
o Corporación correspondiente o por no
menos del 10% de los ciudadanos
inscritos en el respectivo censo electoral,
y elegir representantes en las juntas de
las empresas que prestan los servicios
públicos dentro de la entidad territorial
respectiva”, mientras que el artículo
155 constitucional expone: “Podrán
presentar proyectos de ley o de reforma
constitucional, un número de ciudadanos
igual o superior al cinco por ciento
del censo electoral existente en la fecha
respectiva o el treinta por ciento de
los concejales o diputados del país.
La iniciativa popular será tramitada
por el congreso, de conformidad con
lo establecido en el artículo 163, para
los proyectos que hayan sido objeto de
manifestación de urgencia.”
Por otra parte, el artículo 28 de la ley
134 de 1994, señala: “Artículo 28º.Respaldo de las iniciativas populares
legislativas y normativas. Para que una
iniciativa popular de acto legislativo,
de ley, de ordenanza, de acuerdo o
de resolución local sea presentada
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
75
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
ante la respectiva corporación pública,
deberá contar con el respaldo de por
lo menos el cinco por ciento (5%)
de los ciudadanos inscritos en el censo
electoral correspondiente”
2. RESULTADOS
2.1 CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE
ANTINOMIAS JURÍDICAS
2.2 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR
ANTINOMIA JURÍDICA?
García (2008) señala: “En nuestra
tradición romanista el problema
de la antinomia fue planteado con
gran claridad en las dos célebres
Constituciones de Justiniano; y
concretamente, en el Digesto se afirma,
que no existen normas incompatibles
entre si y se usa la palabra: antinomia”
(pág.13).
La definición que se ha dado del término
antinomia en el sentido estrictamente
jurídico podría ser enunciada de la
siguiente manera: “Dos enunciados son
lógicamente incompatibles cuando uno
prohíbe una acción y el otro la permite”.
Para Kelsen la única solución a este
problema es la norma derogatoria: un
conflicto de este tipo “sólo puede ser
solucionado de tal manera que una
de ambas normas pierda su validez o
que ambas la pierdan. Esta pérdida de
validez puede acontecer de dos maneras
solamente. Ya sea perdiendo una de las
normas en conflicto su validez, porque
ha perdido su eficacia, puesto que un
76
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
mínimo de eficacia es condición de su
validez; o por derogación”, haciendo
ver que la solución obedece a criterios
volitivos de los órganos competentes.
Para distinguir y ubicar cuándo es
que existe o no incompatibilidad
entre dos normas, se tienen ciertos
criterios para conocer cuál de las
normas debe de ser eliminada y cuál
conservada, (criterio jerárquico, criterio
cronológico, criterio de especialidad).
La jurisprudencia se ha considerado a
través de los tiempos como un medio
para interpretar las leyes y por ende el
antídoto para resolverlas, sin embargo
la jurisprudencia no puede ser aplicada
a todos los supuestos en donde se
presenten aparentes contradicciones,
dado que puede existir la posibilidad
de que una aparente contradicción se
solucione mediante la aplicación del
principio de armonización, tal como se
observará más adelante.
2.3 ARTÍCULO 10 LEY 57 DE 1887 Y
ARTÍCULO 5 DE LA LEY 153 DE 1887.
Artículo 5 de la ley 153 de 1887:
“Dentro de la equidad natural y la
doctrina constitucional, la crítica y
la hermenéutica servirán para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o
armonizar disposiciones legales oscuras
o incongruentes.”
Artículo 10 Ley 57 de 1887: “Cuando
haya incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal,
preferirá aquella. Si en los Códigos
Eliana Andrea Combariza Camargo
que se adoptan se hallaren algunas
disposiciones incompatibles entre sí,
se observarán en su aplicación las
siguientes reglas: 1. La disposición
relativa a un asunto especial prefiere
a la que tenga carácter general. 2.
Cuando las disposiciones tengan una
misma especialidad o generalidades, y
se hallen en un mismo Código, preferirá
la disposición consignada en el artículo
posterior; y si estuvieren en diversos
códigos, preferirán por razón de éstos
en el orden siguiente: Civil, de Comercio,
Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal,
de Elecciones, Militar, de Policía, de
Fomento, de Minas, de Beneficencia y
de Instrucción Pública.”
Como técnicas para resolver antinomias
jurídicas, se destaca entonces EL
CRITERIO DE ESPECIALIDAD, EL
CRITERIO CRONOLÓGICO Y EL
CRITERIO JERÁRQUICO.
Guastini (2008), señala concretamente
respecto de tales aspectos que el
criterio de especialidad, se resume
en que la norma de carácter especial
deroga a la norma general, el criterio
cronológico, implica que en caso de
conflicto entre normas provenientes de
fuentes jerárquicamente equiparadas
(es decir, puestas en el mismo plano de
un sistema de fuentes), y provistas de la
misma esfera de competencia, la norma
que proviene de la fuente anterior,
debe considerarse abrogada, y por
tanto inaplicable. Respecto del criterio
jerárquico, éste hace referencia a que
“en caso de conflicto entre normas
provenientes de fuentes jerárquicamente
ordenadas (es decir dispuestos en
grados diferentes en la jerarquía de
fuentes), la norma jerárquicamente
inferior debe considerarse inválida y
por tanto inaplicable.
2.4 INICIATIVA LEGISLATIVA
POPULAR ANTE CORPORACIONES
PÚBLICAS
Se denomina iniciativa legislativa a
la “potestad que constitucionalmente
se atribuye a uno o más órganos de
un Estado o territorio para iniciar el
procedimiento de trámite de forma
válida que culmine en la aprobación,
modificación o derogación de una ley”
(UNIVERSIDAD DEL ROSARIO 1997).
La Iniciativa Legislativa corresponde
efectuarla al Gobierno, manifestada
a través del Proyecto de Ley por el
Congreso y el Senado y por último
llevado a cabo por las Cámaras de
acuerdo con la Constitución y sus
Reglamentos.
Lombarte, (1993) en su publicación
“La iniciativa legislativa en el derecho
autonómico”, expone de manera general,
los tipos de iniciativa legislativa:
Iniciativa legislativa única: se da en
aquellos sistemas en donde solamente
tiene la iniciativa legislativa el órgano
que tiene a su vez atribuido el poder
legislativo, y sólo éste puede iniciar el
procedimiento.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
77
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
Iniciativa legislativa compartida: Es
aquella en la que, además del poder
legislativo, la iniciativa puede partir de
otros órganos de gobierno.
Junto al poder ejecutivo: en este
caso, además del poder legislativo, el
poder ejecutivo, generalmente el jefe de
gobierno, puede proponer una norma
con rango de ley, ya sea las ideas
matrices o un articulado específico, y
que sea tramitada por el Congreso o
Parlamento.
Junto a otros órganos: en este caso,
que puede ser compatible con el
anterior, se atribuye la iniciativa
también a otros órganos públicos,
como las Asambleas Legislativas de
los Estados de una Federación, o a la
propia acción popular. También puede
existir iniciativa limitada, concedida a
ciertos órganos del Estado en materias
específicas, como por ejemplo, la
que se otorga a la Corte Suprema en
algunos países, en temas relativos a la
administración de justicia.
El artículo 2 de la ley 134 de 1994,
define la iniciativa popular legislativa
y normativa ante las Corporaciones
Públicas como: “el derecho político de
un grupo de ciudadanos de presentar
Proyecto de Acto Legislativo y de ley
ante el Congreso de la República,
de Ordenanza ante las Asambleas
Departamentales, de Acuerdo ante
los Concejos Municipales o Distritales
78
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
y de Resolución ante las Juntas
Administradoras Locales, y demás
resoluciones de las corporaciones de las
entidades territoriales, de acuerdo con
las leyes que las reglamentan, según
el caso, para que sean debatidos y
posteriormente aprobados, modificados
o negados por la corporación pública
correspondiente.
2.5 CONTRADICCIÓN NORMATIVA
ENTRE ARTÍCULO 28 LEY 134 DE 1994
Y ARTÍCULO 106 CONSTITUCIONAL
Artículo 106 C.N: “Previo el cumplimiento
de los requisitos que la ley señale y
en los casos que ésta determine, los
habitantes de las entidades territoriales
podrán presentar proyectos sobre
asuntos que son de competencia de la
respectiva Corporación Pública, la cual
está obligada a tramitarlos; decidir
sobre las disposiciones de interés de la
comunidad a iniciativa de la autoridad
o Corporación correspondiente o por no
menos del 10% de los ciudadanos
inscritos en el respectivo censo electoral,
y elegir representantes en las juntas de
las empresas que prestan los servicios
públicos dentro de la entidad territorial
respectiva”
Artículo 28 de la ley 134 de 1994, que al
efecto señala: “Artículo 28º.- Respaldo
de las iniciativas populares legislativas
y normativas. Para que una iniciativa
popular de acto legislativo, de ley, de
ordenanza, de acuerdo o de resolución
Eliana Andrea Combariza Camargo
sea presentada ante la respectiva
corporación pública, deberá contar con
el respaldo de por lo menos el cinco por
ciento (5%) de los ciudadanos inscritos
en el censo electoral correspondiente”.
Como se puede evidenciar, existe
a primera vista una contradicción
normativa respecto de una norma legal
y una norma de carácter constitucional,
al respecto, se hace necesario analizar
cómo se está llevando a cabo en la
práctica dichos preceptos, teniendo
en cuenta los pronunciamientos de la
Corte Constitucional y del Consejo de
Estado al respecto.
Sin embargo, debe advertirse que la
Corte Constitucional y el Consejo de
Estado, no han hecho pronunciamiento
alguno acerca de la manera como se
debe llevar a cabo la interpretación del
artículo 106 constitucional junto con
el artículo 28 de la ley 134 de 1994, lo
que permite concluir en primera medida
que aún existe una clara contradicción
en cuanto a el censo necesario para
llevar a cabo la iniciativa legislativa
y normativa ante las corporaciones
públicas. Igualmente, dichos cuerpos
colegiados se han referido a la iniciativa
normativa y legislativa en ciertas
ocasiones, teniendo presente que la
jurisprudencia al respecto ha sido
escasa.
2.6 PRONUNCIAMIENTOS DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL ACERCA
DEL PORCENTAJE DEL CENSO
ELECTORAL NECESARIO PARA
MATERIALIZAR LA INICIATIVA
LEGISLATIVA POPULAR ANTE
CORPORACIONES PÚBLICAS (RESEÑA
JURISPRUDENCIAL)
Se hace necesario llevar a cabo un análisis
concreto de varios pronunciamientos de
la Corte Constitucional al respecto:
SENTENCIA C-180 DE 1994
MAGISTRADO PONENTE: HERNANDO
HERRERA VERGARA: Se resalta
la importancia de la Democracia
Participativa como un modelo de
comportamiento social y político,
fundamentado en los principios del
pluralismo, y la tolerancia. Señala
que la posibilidad de tener iniciativa
legislativa y normativa ante las
diversas corporaciones públicas, tiene
la naturaleza de un derecho político
fundamental de origen constitucional,
atribuido a todo ciudadano, con
miras a que pueda participar en la
conformación, ejercicio y control del
poder político. Implica tal derecho
la posibilidad de que los habitantes
de las entidades territoriales puedan
presentar los proyectos de leyes,
ordenanzas, acuerdos o resoluciones
que estimen oportunas.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
79
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
Define la iniciativa legislativa tomando
como base lo expresado por Biscaretti,
como la transmisión de la potestad de
iniciar el procedimiento de revisión
constitucional o de formación de la
ley formal a una determinada fracción
del cuerpo electoral. Expone que la
iniciativa popular implica que “en
primer lugar, un número de ciudadanos
igual o superior al 5% del censo electoral
existente en la fecha respectiva, pueden
presentar ante el Congreso proyectos
de ley o de reforma constitucional (CP.,
artículos 154 y 155); de igual modo,
previo cumplimiento de los requisitos
que la ley señale y en los casos que
ésta determine, los habitantes de
las entidades territoriales podrán
presentar proyectos de ordenanzas
o de acuerdos, sobre asuntos que
sean de competencia de la respectiva
corporación pública (CP., artículo
106)”.
ANÁLISIS: Se puede catalogar como la
jurisprudencia que mejor define y explica
la iniciativa legislativa y normativa,
como mecanismo de participación
ciudadana, sin embargo, al hacer
referencia a dicha participación ante
las Corporaciones Públicas tan solo
se limita a mencionar el artículo 106
constitucional, lo que permite concluir
que el criterio adoptado por la Corte en
ese entonces es aquel que contempla un
censo de no menos del 10% para efectos
de materializar la iniciativa legislativa
y normativa ante las Corporaciones
Públicas. Debe tenerse en cuenta que
para la época de la sentencia (14 de
80
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
abril de 1994) aún no había entrado en
vigencia la ley 134 de 1994 (13 de mayo
del mismo año).
SENTENCIA C-021-96 MAGISTRADO
PONENTE JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO: Explica el
principio de participación democrática
como un principio constitucional que no
se agota en el terreno de las decisiones
políticas y que, por tanto, se extiende a
los más diversos campos, uno de ellos
el del cooperativismo. Hace mención a
que una de las maneras de materializar
tal principio consiste en la posibilidad
de que los ciudadanos participen en
las Corporaciones Públicas haciendo
efectiva la iniciativa legislativa y
normativa popular.
ANÁLISIS: Se limita a mencionar la
iniciativa popular como materialización
del principio democrático, sin hacer
referencia al porcentaje del censo
electoral necesario para tal fin.
SENTENCIA C- 643 DE 2000:
MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO
TAFUR GALVIS: Hace referencia a
la importancia de la participación
ciudadana ante las Corporaciones
Públicas, al deber de la participación
ciudadana y a la participación
democrática como un principio fundante
y fin esencial, así como a la imperiosa
necesidad de la intervención ciudadana
en la toma directa de las decisiones que
a todos atañen y afectan, así como en el
control permanente sobre su ejecución
y cumplimiento.
Eliana Andrea Combariza Camargo
ANÁLISIS: Nuevamente la Corte vuelve
a hacer referencia a la importancia
de la participación ciudadana ante
las Corporaciones Públicas, así como
a la importancia del principio de
participación democrática.
SENTENCIA T-637 DE 2001
MAGISTRADO PONENTE: MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA: Expone los
fines de la participación democrática de
tal forma que el sistema político pueda
alcanzar mayores niveles de eficiencia.
Un Estado en el que los ciudadanos
cuentan con el derecho de tomar parte
de forma directa en las decisiones
a adoptar, de controlar los poderes
públicos, de calificar los resultados
obtenidos para exigir responsabilidad
política, es un Estado en el que
probablemente se logrará satisfacer en
más alto grado las necesidades de sus
asociados. Dentro de ese espíritu, el
artículo 2° de la Carta Política enuncia
como fin primordial del Estado el de
“servir a la comunidad.
ANÁLISIS: A la luz de la Constitución
señala cual es la finalidad de la
participación democrática a la hora
de hacer leyes y normas en territorio
colombiano, pero no hace un análisis
profundo acerca de la manera como
los ciudadanos pueden participar
ante las Corporaciones Públicas para
materializar dichas finalidades.
2.6 PRONUNCIAMIENTOS DEL
CONSEJO DE ESTADO ACERCA
DEL PORCENTAJE DEL CENSO
ELECTORAL NECESARIO PARA
MATERIALIZAR LA INICIATIVA
LEGISLATIVA POPULAR ANTE
CORPORACIONES PÚBLICAS
(RESEÑA JURISPRUDENCIAL)
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCIÓN PRIMERA CONSEJERA
PONENTE: OLGA NAVARRETE RAD:
11-001-03-24-000-2000-6378-01, 21
DE JUNIO DE 2001: Se hace referencia
a las Certificaciones en Iniciativa
Legislativa, Normativa y Referendo
por parte del Registrador Nacional
del Estado Civil, a la Recolección de
firmas en las Iniciativas Legislativas,
Normativas y Referendo, y se expone
que el término para la recolección de
dichas firmas, se contabiliza a partir de
la expedición de la Certificación emitida
por el Registrador.
ANÁLISIS: El Consejo de Estado realiza
un análisis en cuanto al procedimiento
que se debe seguir para efectos de
materializar la iniciativa legislativa, y
normativa, específicamente en lo que
tiene que ver con el término para la
recolección de firmas. Sin embargo,
a pesar de que el Consejo de Estado
expone varios aspectos acerca de la
iniciativa popular, no menciona nada
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
81
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
acerca del porcentaje del censo electoral
necesario para la materialización de
dichas iniciativas.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCIÓN PRIMERA CONSEJERA
PONENTE: OLGA NAVARRETE RAD:
11001-03-24-2001-0109-01, 23
DE AGOSTO DE 2003: Vuelve a
pronunciarse el Consejo de Estado
acerca del término para la recolección
de firmas en las iniciativas legislativas,
normativas y referendo, así como la
importancia de las Certificaciones
emitidas por el Registrador Nacional
del Estado Civil con el fin de agotar el
procedimiento requerido por la ley para
que proceda la iniciativa legislativa o
normativa.
ANÁLISIS: Se limita a reiterar lo
expuesto en la sentencia del 2001
expuesta con anterioridad sin hacer
referencia a los porcentajes del censo
electoral para las iniciativas normativa
y legislativa.
De lo anteriormente expuesto se
colige que la Corte Constitucional y
el Consejo de Estado no han hecho
pronunciamiento alguno respecto
de la contradicción contemplada en
el artículo 106 constitucional y el
artículo 28 de la ley 134 de 1994 en
cuanto al porcentaje del censo electoral
necesario para la materialización de la
iniciativa normativa y legislativa ante
las Corporaciones Públicas. La Corte
Constitucional se ha limitado a resaltar
82
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
la importancia de la iniciativa legislativa
y normativa ante las Corporaciones
Públicas, sin hacer referencia al
porcentaje del censo electoral necesario
para llevar a cabo ésta; mientras que
el Consejo de Estado se ha limitado
a hacer aclaraciones en cuanto al
Certificado emitido por el Registrador
Nacional del Estado Civil como requisito
dentro del procedimiento necesario
para materializar la iniciativa popular,
así como respecto de los términos
que se deben agotar dentro de dicho
procedimiento.
2.7 ¿CÓMO RESOLVER LA
APARENTE CONTRADICCIÓN
ENTRE EL ARTÍCULO 28 DE LA
LEY 134 DE 1994 Y EL ARTÍCULO
106 CONSTITUCIONAL, RESPECTO
AL PORCENTAJE DEL CENSO
ELECTORAL PARA MATERIALIZAR LA
INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR
ANTE LAS CORPORACIONES
PÚBLICAS?
La Corte Constitucional al estudiar
casos de contradicciones normativas, ha
optado por aplicar los clásicos criterios
de solución señalados en las leyes 153 y
157 de 1887: CRITERIO JERÁRQUICO,
CRITERIO DE ESPECIALIDAD Y
CRITERIO CRONOLÓGICO. Se hace
necesario reiterar lo señalado por
Guastini (2008), en cuanto a que el
criterio jerárquico implica que en caso
de conflicto entre normas provenientes
de fuentes jerárquicamente ordenadas
(es decir dispuestos en grados diferentes
en la jerarquía de fuentes), la norma
Eliana Andrea Combariza Camargo
jerárquicamente inferior debe
considerarse inválida y por tanto
inaplicable, y que la interferencia
entre el principio cronológico y el
principio jerárquico, se materializa
cuando las normas en conflicto no
sólo están dispuestas sobre planos
distintos en la jerarquía de las
fuentes, sino que también han sido
emanadas en tiempos diversos. Por
eso, puede darse una antinomia entre
dos normas, una de las cuales sea al
mismo tiempo jerárquicamente inferior
pero cronológicamente sucesiva, y
otra jerárquicamente superior pero
cronológicamente antecedente, evento
en el cual prevalecerá el criterio
jerárquico. (Caso en cuestión).
La Corte Constitucional ha reiterado
el importante papel que desempeña
la Constitución Política dentro del
ordenamiento jurídico colombiano,
en virtud del artículo 4 constitucional
que define a la Constitución como
norma de normas. Y en todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y
la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales.
Atendiendo a la manera como la Corte
Constitucional ha dado solución a
situaciones o contradicciones similares
a la tratada en el caso concreto, y
según lo mencionado con anterioridad,
respecto de la problemática planteada
se puede concluir lo siguiente:
La norma contemplada en el artículo
106 constitucional señala: “Previo el
cumplimiento de los requisitos que la ley
señale y en los casos que ésta determine,
los habitantes de las entidades
territoriales, podrán presentar proyectos
sobre asuntos que son de competencia
de la respectiva Corporación Pública, la
cual está obligada a tramitarlos, decidir
sobre las disposiciones de interés de la
comunidad a iniciativa de la autoridad
o corporación correspondiente o por
no menos del 10% de los ciudadanos
inscritos en el respectivo censo electoral,
y elegir representantes en las juntas
de las empresas que prestan servicios
públicos dentro de la entidad territorial
respectiva”. Mientras que el artículo 28
de la ley 134 de 1994 expone: “Respaldo
de las iniciativas populares legislativas
y normativas. Para que una iniciativa
popular de acto legislativo, de ley, de
ordenanza, de acuerdo o de resolución
local sea presentada ante la respectiva
corporación pública, deberá contar con el
respaldo de por lo menos el cinco por
ciento (5%) de los ciudadanos inscritos
en el censo electoral correspondiente”.
Como se puede observar, existe una
contradicción entre las dos normas
mencionadas con anterioridad,
contradicción que deberá resolverse
dando aplicación al CRITERIO
JERÁRQUICO, tal como lo ha venido
haciendo la Corte Constitucional,
debido a la imposibilidad de armonizar
dichos preceptos normativos, dado a que
cada norma expone una cifra específica
distinta en cuanto al porcentaje
del censo electoral para efectos de
materializar la iniciativa popular
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
83
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
ante las Corporaciones Públicas. Es
decir, que independientemente de
si el porcentaje contemplado en la
ley que desarrolla los mecanismos
de participación ciudadana, resulta
ser inferior y más “garantista” de
la participación ciudadana ante las
Corporaciones Públicas, de todas
maneras, el Constituyente no ha
puesto en la Constitución Política el
porcentaje del 10% del censo electoral
para efecto de materializar la iniciativa
popular de manera caprichosa, y
descontextualizada, razón que junto
con la aplicación del artículo 4
constitucional, permite concluir que
el artículo 106 de la Constitución
será el que se tendrá en cuenta, y
el que tendrá que prevalecer. Por
ende, ante una eventual demanda de
inconstitucionalidad del artículo 28
de la ley 134 de 1994 que desarrolla
los mecanismos de participación
ciudadana, dicho artículo podría
declararse contrario a la Carta superior.
La importancia de la aplicación
del criterio Jerárquico para el caso
concreto, radica en la necesidad
de atender la manera como la
Corte Constitucional ha optado por
solucionar contradicciones normativas
entre normas de distinta jerarquía,
concretamente entre una disposición
legal y la Constitución Política,
considerada ésta última como norma
de normas, situación que se materializa
en el caso concreto bajo estudio.
84
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
2.8 CONTRADICCIÓN NORMATIVA
O ANTINOMIA CONSTITUCIONAL
ENTRE ARTÍCULO 106 Y 155 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA
2.8.1 ¿POR QUÉ PODRÍA
CONSIDERARSE COMO ANTINOMIA
CONSTITUCIONAL?
El artículo 106 constitucional expone
que los habitantes de competencia
de la respectiva Corporación Pública
(…) por no menos del 10% de los
ciudadanos inscritos en el respectivo
censo electoral. Mientras que el artículo
155 de la misma Constitución señala:
“Podrán presentar proyectos de ley o de
reforma constitucional, un número de
ciudadanos igual o superior al 5%
del censo electoral existente en la fecha
respectiva (…)”
El artículo 106 constitucional, señala
que para efectos de materializar la
iniciativa legislativa popular ante
las Corporaciones Públicas, se hace
necesario que un número de ciudadanos
no inferior al 10% del censo electoral
vigente presenten los correspondientes
proyectos que deberá tramitar la
correspondiente Corporación, es decir,
que de lo anterior se deduce que con
dicho porcentaje del censo electoral,
se podrán presentar proyectos ante el
Congreso de la República, las Asambleas
Departamentales y los Concejos
Municipales según corresponda.
Eliana Andrea Combariza Camargo
Por otra parte, según el artículo 155
de la Constitución, al mencionar que
los proyectos de ley presentados ante
el Congreso, por iniciativa popular,
deberán hacerse por un número de
ciudadanos igual o superior al 5% del
censo electoral, hace pensar que por
un lado, el artículo 106, señala el 10%
como porcentaje del censo electoral para
presentar proyectos ante el Congreso,
mientras que el artículo 155, expone
que si se pretende materializar esta
misma iniciativa legislativa ante el
Congreso, entonces, se necesitará un
porcentaje menor del censo electoral
(5%).
La Corte Constitucional, en reiteradas
ocasiones ha optado por dar aplicación
al método sistemático de interpretación,
en virtud del cual se pretende integrar
los diferentes elementos normativos,
con miras a alcanzar un entendimiento
sistemático y coherente del conjunto,
en vez de propiciar la sobrevaloración
de unos mandatos sobre otros, pues,
al hacer nulatorios los preceptos
de disposiciones integrantes de la
Constitución, ésta resulta vulnerada.
(Corte Constitucional Sentencia C-560
de 1994).
Es así entonces como el intérprete
tiene entonces que buscar el sentido
razonable de la disposición dentro
del contexto global del ordenamiento
jurídico-constitucional conforme
a una interpretación sistemáticafinalística, de tal manera que toda la
Constitución sea considerada en su
conjunto, y no que unos preceptos se
consideren superiores a otros, puesto
que la finalidad de este método de
interpretación implica conciliar la parte
orgánica con la parte dogmática, y no
considerar cada enunciado jurídico
o precepto de manera individual y
descontextualizada.
2.9 APLICACIÓN MÉTODO
SISTEMÁTICO PARA RESOLVER
LA APARENTE ANTINOMIA
CONSTITUCIONAL
Teniendo en cuenta la aplicación
del método sistemático que la Corte
Constitucional ha venido utilizando
en varias ocasiones, la contradicción
aparente entre el artículo 106
constitucional que da a entender que
para materializar la iniciativa popular
ante el Congreso de la República se
necesitaría un 10% del censo electoral
vigente, respecto del artículo 155
también constitucional que señala
que las iniciativas populares ante el
Congreso deberán contar con el 5%
del censo electoral, puede resolverse
mediante la aplicación del método
sistemático de la siguiente manera:
Las normas mencionadas con
anterioridad, no pueden considerarse
de manera individual, puesto que si
esto fuera así, se haría prevalecer
un criterio de interpretación frente a
otro, lo que desconocería preceptos
constitucionales, por ende, debe
entonces considerarse la Constitución
como un conjunto coherente de
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
85
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
preceptos que tienen un fin específico
y que se relacionan entre sí. De ésta
manera, entonces, el artículo 106 y 155
de la Constitución Política, resultan
claramente compatibles bajo una
interpretación sistemática, si se tiene en
cuenta que LA CONSTITUCIÓN EN SU
CONJUNTO pretende garantizar el tan
mencionado PRINCIPIO DEMOCRÁTICO
y darle la oportunidad a los ciudadanos
de participar activamente en el control
político, puesto que en palabras de la
Corte, un Estado en el que los ciudadanos
cuentan con el derecho de tomar parte
de forma directa en las decisiones
a adoptar, de controlar los poderes
públicos, de calificar los resultados
obtenidos para exigir responsabilidad
política, es un Estado en el que
probablemente se logrará satisfacer en
más alto grado las necesidades de sus
asociados, y precisamente dentro de este
espíritu se encuentra la Constitución
Política de Colombia, donde se toma
la participación democrática como un
principio fundante y fin esencial. Así
lo ha expuesto la Corte Constitucional
en varias sentencias, como por ejemplo
en las sentencias C-180/94 y C-266/05
Magistrado Ponente: Hernando Vergara
Herrera, C-021 DE 1996, Magistrado
Ponente: José Gregorio Hernández
Galindo, C-643/00, Magistrado
Ponente: Álvaro Tafur, y T-637/01,
Magistrado Ponente: Manuel José
Cepeda Espinosa.
De esta manera, entonces, los dos
artículos anteriores a pesar de contener
una aparente contradicción, pueden
86
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
armonizarse de la siguiente forma: El
artículo 106 constitucional materializa
la llamada iniciativa normativa,
situación distinta a la iniciativa
legislativa contemplada en el artículo
155, puesto que a pesar de que el
lenguaje utilizado por el constituyente
en el artículo 106 constitucional, es un
lenguaje que refiere a las Corporaciones
Públicas en general (incluyendo al
Congreso), debe entenderse que cuando
se trate de iniciativa legislativa popular
(presentación de proyectos de ley)
ante el Congreso de la República,
se deberá aplicar el artículo 155
constitucional y no el 106. Mientras
que cuando por iniciativa popular se
pretenda presentar proyectos ante las
Asambleas Departamentales o Concejos
Municipales, se aplicará el artículo 106
constitucional.
PRESENTACIÓN PROYECTOS DE
LEY POR CIUDADANOS
(ANTE CONGRESO DE LA
REPÚBLICA)
INICIATIVA LEGISLATIVA
APLICACION ARTÍCULO
155 CONSTITUCIONAL
(5% O MÁS DEL CENSO
ELECTORAL ACTUAL)
Eliana Andrea Combariza Camargo
PRESENTACIÓN PROYECTOS
NORMATIVOS DE CIUDADANOS
(ANTE ASAMBLEAS
DEPARTAMENTALES
Y CONCEJOS MUNICIPALES
INICIATIVA NORMATIVA)
APLICACION ARTÍCULO 106
CONSTITUCIONAL
(NO MENOS DEL 10% DEL CENSO ELECTORAL ACTUAL)
2.10 RELACIÓN ARTÍCULO 28 LEY
134 DE 1994 CON ARTÍCULO 155
CONSTITUCIONAL
Cabe resaltar lo señalado por el artículo
28 de la ley 134 de 1994 que regula todo
lo relacionado con los Mecanismos de
Participación Ciudadana, y lo expuesto
por el artículo 155 constitucional que
materializa la iniciativa legislativa ante
el Congreso de la República:
El artículo 155 de la misma Constitución
señala: “Podrán presentar proyectos
de ley o de reforma constitucional, un
número de ciudadanos igual o superior
al 5% del censo electoral existente en la
fecha respectiva (…)” y el artículo 28 de
la ley 134 de 1994 expone: “Respaldo
de las iniciativas populares legislativas
y normativas. Para que una iniciativa
popular de acto legislativo, de ley, de
ordenanza, de acuerdo o de resolución
local sea presentada ante la respectiva
corporación pública, deberá contar con el
respaldo de por lo menos el cinco por
ciento (5%) de los ciudadanos inscritos
en el censo electoral correspondiente”
Como puede observarse, dichos artículos
resultan totalmente compatibles, toda
vez que el porcentaje señalado para
efectos de materializar la iniciativa
popular ante las Corporaciones Públicas
es el mismo, por esa razón se puede
decir que, ante la eventual posibilidad
de interpretar el artículo 28 de la ley
134 de 1994, se materializaría una
interpretación CONFORME (según
artículo 155 constitucional).
Lo anterior, se encuentra fundamentado
en la sentencia C-1153/05, Magistrado
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra,
que a su vez hace alusión a la sentencia
C-070/96 MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz y a la C-600/95 MP: Alejandro
Martínez Caballero, señalando que el
principio de interpretación de la ley
conforme a la Constitución impide
a la Corte excluir del ordenamiento
una norma cuando existe por lo
menos una interpretación de
la misma que se concilia con el
texto constitucional. Este principio
maximiza la eficacia de la actuación
estatal y consagra una presunción en
favor de la legalidad democrática. El
costo social e institucional de declarar la
inexequibilidad de una norma jurídica
infraconstitucional debe ser evitado en la
medida en que mediante una adecuada
interpretación de la misma se respeten
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
87
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
los postulados de la Constitución.
“No procede que la Corte retire del
ordenamiento esas disposiciones pues
uno de los principios que orienta la
interpretación constitucional es lo
que algunos sectores de la doctrina
han denominado el principio de la
conservación del derecho” (Corte
Constitucional Sentencia C-1153 de
2005), según el cual, los tribunales
constitucionales deben no sólo
maximizar la fuerza de los contenidos
normativos de la Carta sino también
evitar el desmantelamiento del orden
jurídico. “Por ello es siempre preferible
aquella decisión constitucional que,
dentro de los marcos de la Carta,
permite preservar la labor del Congreso,
que aquella que supone su anulación”
(USERA, 1988).
La Corte Constitucional ha expuesto
que el principio de interpretación
conforme implica que cuando exista una
norma ambigua cuya interpretación
razonable admita al menos dos sentidos
diferentes, el intérprete debe optar
por la interpretación que se adecúe
mayormente y de mejor manera a
los principios, valores, derechos y
mandatos constitucionales. (Corte
Constitucional Sentencia T-191 de
2009)
Siendo de ésta manera y dando aplicación
a lo planteado con anterioridad, a pesar
de que el artículo 28 de la ley 134 de
1994, contempla un porcentaje del censo
electoral para la iniciativa popular,
totalmente distinto al del artículo 106
88
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
constitucional, si está CONFORME
al porcentaje expuesto en el artículo
155 de la Constitución Política, lo que
implica que es constitucional.
2.11 ASPECTOS RELEVANTES DE
LAS SENTENCIAS C-078 DE 1997 Y
C-444 DE 1995
Se hace necesario tener en cuenta
lo señalado en la sentencia C-078
DE 1997, concretamente respecto
de la manera como se expone la
forma como pueden llegar a resolverse
antinomias normativas, es así como en
dicha providencia se señala: “Se colige
entonces, que con el objeto de contribuir
a la solución de las contradicciones
o antinomias que puedan presentarse
entre las diferentes normas legales,
las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron
diversos principios de interpretación de
la ley. Entre los principios contemplados
se encuentra el de que cuando en
los códigos adoptados se hallen
disposiciones incompatibles entre sí “la
disposición relativa a un asunto especial
prefiere a la que tenga carácter general,
y la disposición de jerarquía superior,
prevalece respecto a la inferior”. En
dicha sentencia, así como en otras
tantas mencionadas con anterioridad,
la Corte Constitucional ha traído a
colación los criterios de solución de
antinomias normativas contempladas
en las Leyes 57 y 153 de 1887, para
efectos de dejar sin validez determinada
norma jurídica atendiendo al criterio de
especialidad, jerarquía y cronológico.
En tal Providencia, igualmente se hace
Eliana Andrea Combariza Camargo
mención a la importancia del artículo
4 Constitucional en concordancia con
la aplicación del criterio Jerárquico a la
hora de resolver una aparente antinomia
jurídica entre normas de distinto rango
o nivel, tal como sucede en el caso
concreto, respecto de la Ley 134 de
1994 y la Constitución Política; por tal
motivo, la contradicción respecto del
porcentaje del censo electoral necesario
para materializar la iniciativa normativa
y legislativa ante las Corporaciones
Públicas, deberá resolverse teniendo en
cuenta la aplicación de dicho criterio,
en concordancia con el artículo 4
constitucional.
Por otra parte, en la sentencia C-444
DE 1995, la Corte Constitucional al
señalar que la teoría alemana de las
“antinomias constitucionales”, se funda
en la jerarquía entre disposiciones
constitucionales (supremacía de normas
dogmáticas sobre normas orgánicas),
y está destinada a aplicarse sólo en
aquellos casos extremos en los que
la contradicción normativa impide al
intérprete aplicar el principio general
de armonización, pretende exponer
la importancia de dar aplicación al
método sistemático de interpretación
constitucional en concordancia con el
principio de ARMONIZACIÓN, dada la
necesidad de evitar al máximo invalidar
ciertas normas por contradecirse
respecto de otras, y de conservar como
un verdadero “sistema” el ordenamiento
jurídico. Lo anterior, se encuentra
ligado respecto de lo expresado por
la Corte Constitucional en cuanto a
que hacer prevalecer las normas de
la parte dogmática de la Constitución
respecto de la parte orgánica de la
misma, sólo debe materializarse cuando
efectivamente al intérprete le quede
imposible lleva a cabo un juicio de
armonización.
La anterior Providencia, proporciona
aspectos de gran importancia para
lograr resolver la aparente antinomia
Constitucional entre el artículo 106
y 155, si se tiene en cuenta que de
dichos artículos se puede colegir una
interpretación armónica y sistemática,
en los términos mencionados con
anterioridad.
3. CONCLUSIONES
La Corte Constitucional y el Consejo de
Estado no han hecho pronunciamiento
alguno respecto de la contradicción
contemplada en el artículo 106
constitucional y el artículo 28 de la ley
134 de 1994 en cuanto al porcentaje
del censo electoral necesario para
la materialización de la iniciativa
normativa y legislativa ante las
Corporaciones Públicas.
La Corte Constitucional se ha limitado
a resaltar la importancia de la iniciativa
legislativa y normativa ante las
Corporaciones Públicas, sin hacer
referencia al porcentaje del censo
electoral necesario para llevar a cabo
ésta.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
89
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
El Consejo de Estado se ha limitado
a hacer aclaraciones en cuanto al
Certificado emitido por el Registrador
Nacional del Estado Civil como requisito
dentro del procedimiento necesario
para materializar la iniciativa popular,
así como respecto de los términos
que se deben agotar dentro de dicho
procedimiento.
La Corte Constitucional, ante la
presencia de contradicciones entre
una ley y la Constitución, ha dado
aplicación a los clásicos criterios de
solución de antinomias jurídicas: criterio
jerárquico, criterio de especialidad,
criterio cronológico, tal como se puede
observar en la línea jurisprudencial
elaborada.
La Corte Constitucional, ante
una eventual demanda de
inconstitucionalidad del artículo 28
de la ley 134 de 1994, respecto del
artículo 106 constitucional, podría
aplicar el criterio jerárquico (norma de
superior rango invalida una de inferior
categoría), puesto que a pesar de que
la ley contempla un porcentaje del
censo electoral inferior para efectos
de materializar la iniciativa popular
ante las Corporaciones Públicas, el
constituyente ha contemplado en
el artículo 106 constitucional un
porcentaje que si bien es contrario al
de la ley, éste no se ha señalado de
manera caprichosa. La Corte tendría
que resaltar la importancia del artículo
4 constitucional (Constitución como
norma de normas).
90
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
La Corte Constitucional, ANTE
ANTINOMIAS CONSTITUCIONALES,
ha optado por aplicar en los últimos
años tal como se puede observar en
la línea jurisprudencial, en el ejercicio
hermenéutico, el método sistemáticofinalista, método antiformalista que se
enfoca en encontrar e identificar el valor
que la norma en su conjunto busca
proteger.
De acuerdo a lo anterior, respecto de la
contradicción aparente entre el artículo
106 y 155 de la constitución Política en
cuanto al porcentaje del censo electoral
para efectos de materializar la iniciativa
popular ante las Corporaciones
públicas, la Corte Constitucional
podría aplicar el método sistemático
de interpretación constitucional para
efectos de valorar la Carta Superior como
un conjunto armónico de preceptos,
de acuerdo a la línea jurisprudencial
realizada y a la forma como se deben
entender dichos artículos expuesta
anteriormente. (DIFERENCIAS ENTRE
INICIATIVA NORMATIVA E INICIATIVA
LEGISLATIVA)
Respecto de la relación del artículo
155 constitucional y el artículo 28
de la ley 134 de 1994, debe concluirse
que éste último artículo es compatible
con los preceptos constitucionales
si se tiene en cuenta el artículo 155
de la Constitución, dando aplicación
a una interpretación CONFORME
bajo los presupuestos aducidos con
anterioridad.
Eliana Andrea Combariza Camargo
Si bien es cierto, el lenguaje de las
normas jurídicas, muchas veces no
aparece claro a primera vista, se debe
procurar por evitar al máximo, tal como
lo ha expuesto la Corte Constitucional,
retirar del ordenamiento jurídico
normas que valoradas en conjunto bajo
el principio de armonización, conforman
un sistema jurídico coherente; sin
embargo en otras circunstancias,
dada la imposibilidad de armonizar las
aparentes contradicciones jurídicas,
se tendrán entonces que aplicar los
criterios de solución de antinomias
contenidos en la ley 157 de 1887 (criterio
Jerárquico, criterio de especialidad,
criterio cronológico).
nacional, es decir, ante el Congreso de
la República.
El papel del intérprete, se circunscribe
a dar aplicación al método de
interpretación sistemático respecto de
la aparente antinomia constitucional
entre el artículo 155 y 106 de la
Constitución Política Colombiana que
señalan porcentajes distintos del censo
electoral para efectos de la iniciativa
legislativa popular, de tal forma que logre
“armonizar” preceptos constitucionales
colocados en un mismo nivel o rango;
y esto se logra hacer, si del artículo
106 constitucional se desprende una
interpretación en virtud de la cual el
porcentaje contemplado allí, se aplica
respecto a las iniciativas populares
ante las Asambleas Departamentales y
Concejos Municipales, mientras que del
artículo 155 constitucional se colige que
tal disposición, se aplica respecto a las
iniciativas legislativas populares a nivel
ALFLEN DA SILVA, Nelly Susane.
“Hermenéutica Jurídica y Concreción
Judicial”, Editorial: Temis, Bogotá
Colombia 2006.
Por otra parte, si bien es cierto que, el
artículo 28 de la ley 134 de 1994, en
cuanto al mismo tópico, contempla un
porcentaje menor respecto del establecido
en el artículo 106 constitucional, el
intérprete tendrá que dar aplicación
al CRITERIO JERÁRQUICO, que
permite resolver contradicciones
normativas, en concordancia con
el artículo 4 constitucional y con
los pronunciamientos que la Corte
Constitucional ha hecho al respecto.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
ARANGO, Rodolfo. “Jurisdicción e
Interpretación Constitucional”, Revista
de Derecho Público, Vol: IV, 1993.
BUSTAMANTE, Tomás. “La
Interpretación Constitucional” Univ.
Estud. Bogotá (Colombia) N° 3: 123156, junio de 2006.
BERNAL PULIDO, Carlos. Artículo:
“Estructura y límites de la ponderación”,
Universidad Externado de Colombia.
BOTERO URIBE, Darío. “Hermenéutica
Jurídica” Homenaje al maestro Darío
Echandía” Ediciones Rosaristas, Santa
Fe de Bogotá, 1997.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
91
Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral
MONROY C, Marco Gerardo, La
Interpretación Constitucional, Bogotá,
Librería del Profesional, 2002.
LÓPEZ, Diego.”El Derecho de los
Jueces”, segunda edición.
LÓPEZ, Diego.”Hermenéutica Jurídica”
Interpretación Constitucional.
Los métodos de Interpretación
Constitucional”. El arte y la teoría de
la Interpretación Jurídica
SOUZA, María de Lourdes. “El Uso
Alternativo del Derecho”, Bogotá,
92
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Universidad Nacional de Colombia,
2001.
“UNIVERSIDAD DEL ROSARIO. Estado
Social de derecho y decisión judicial:
Un intento de recapitulación de los
grandes modelos de interpretación
jurídica” Hermenéutica Jurídica, Bogotá
Universidad del Rosario, 1997”
RODRÍGUEZ, César, Nueva
Interpretación Constitucional, Medellín,
Editorial: Diké, 1998.
Nancy Milena Zabala Mancipe
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
Nancy Milena Zabala Mancipe*
Fecha de recepción:
Fecha de aprobación:
RESUMEN**
La relación Estado – Sociedad se ha
analizado desde dos perspectivas
convencionales: La primera de ellas
se refiere a las explicaciones que dan
cuenta del surgimiento del Estado y
la segunda al nivel de preponderancia
e importancia de cada uno de los
referentes de la relación (Estado y
Sociedad). (Bobbio, 1998).
La corrupción ha sido un fenómeno
que ha acompañado al hombre a lo
largo de su historia, siendo este un
________________________________
Abogada titulada de la Universidad Santo Tomás de la ciudad de Tunja el 6 de julio del año 2007 por acta
de grado 61.20, libro 2, folio 357. Estudiante de Post Grado en Derecho Administrativo. Facultad de Derecho.
Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Desempeño laboral en la Rama Judicial del Poder Público desde
el mes de octubre de 2007 en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá, inicialmente en el cargo de oficial
mayor nominado, luego como secretaria del mismo despacho judicial, actualmente como Juez del Juzgado
Promiscuo Municipal de Motavita a partir del día 8 de marzo de 2012. Algunos estudios realizados: Seminario
de Actualización “Reforma al Código de Procedimiento Civil, Ley 794 de 2003. abril 4 de 2003, Seminario de
“Actualización Tributaria año 2005 y Medios Magnéticos”. Cámara de Comercio de Duitama, enero 22 de 2005,
Seminario Taller para multiplicadores en Derechos Humanos, D.I.H. y Resolución Pacífica de Conflictos”. Cámara
de Comercio de Duitama. Febrero 09, 10 y 11 de 2005, Diplomado en Conciliación, Negociación y Solución de
Conflictos”. Cámara de Comercio de Duitama. Octubre de 2005. AE
*
Articulo de revisión producto del proyecto de investigación Corrupción en la Contratación Estatal para optar por
el título de especialista adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de
Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio-jurídicas el cual está vinculado a la línea
de “en derecho administrativo y responsabilidad del estado”. que dirige el Ph. D. Ciro Nolberto Güechá Medina.
**
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
Administrativo y en el Derecho contractual estatal con la finalidad de desarrollar un análisis del fenómeno de
la corrupción.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
93
El estado social de derecho y la contratación estatal
flagelo del que son víctimas todos los
países del mundo. Esta realidad afecta
los sistemas Políticos, económicos e
institucionales lesionando la moralidad
pública significativamente. Colombia no
es ajena a esta realidad.
A continuación se realiza una síntesis
crítica respecto del fenómeno de la
corrupción en la contratación estatal en
Colombia, Estado Social de Derecho en
el que se ha consolidado esta como una
vía ideal para que las entidades públicas
y los particulares que contratan con el
Estado cometan delitos que afectan no
solamente el fisco sino, a la sociedad
en general.
PALABRAS CLAVE
Estado Social de Derecho, Corrupción,
Contratación Estatal, Costo de
Transacción, Transparencia.
ABSTRACT
The relationship between the State Society has been analyzed from two
perspectives convention: The first one
refers to the explanations that account
for the emergence of the state and
the second level of prominence and
importance of each one of the leaders
of the relationship (State Y company).
(Bobbio, 1998 ).
Corruption is a phenomenon that has
accompanied man throughout history,
this being a scourge of victims all
94
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
over the world. This reality affects the
political, economic and institutional
significantly damaging public morality.
Colombia is no stranger to this reality.
The following is a summary criticism
of the phenomenon of corruption in
government contracts in Colombia,
social state of law which has established
it as an ideal way for the public and
private entities that contract with the
State commit crimes affecting not only
the Treasury but to society in general.
KEYWORDS
Rule of Law, Corruption, Government
Contracts, Private, transaction costs,
transparency.
RÉSUMÉ
La relation entre l’Etat - Société a été
analysée à partir de deux perspectives
convention: La première se réfère aux
explications qui tiennent compte de
l’émergence de l’Etat et le deuxième
niveau de la proéminence et l’importance
de chacun des référents de la relation
(l’État Y Société). (Bobbio, 1998).
La corruption est un phénomène qui a
accompagné l’homme à travers l’histoire,
ce. Étant un fléau des victimes partout
dans le monde Cette réalité affecte la
politique, économique et institutionnel
de anière significative la moralité
publique dommageable. La Colombie
n’est pas à l’abri de cette réalité.
Nancy Milena Zabala Mancipe
Ce qui suit est un résumé critique du
phénomène de la corruption dans les
marchés publics en Colombie, la règle
de droit qui a établi cela comme un
moyen idéal pour les entités publiques
et privées que le contrat avec les crimes
d’Etat commis affectant non seulement
le Trésor, mais à la société en général.
METODOLOGÍA
El presente trabajo es eminentemente
analítico – descriptivo y conceptual,
se desarrolla a través del estudio
documental y doctrinal respecto al
concepto y aplicación de la contratación
estatal dentro del marco de un estado
social de derecho.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. DESARROLLO, 2.1 ESTADO SOCIAL DE DERECHO,
2.2 LEGALIDAD, 2.3. CORRUPCIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES, 2.4 INEFICAZ APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE, 2.5
CONSOLIDACIÓN DE LA CORRUPCIÓN COMO PRÁCTICA ILEGAL LEGITIMADA
EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL , 2.6 CORRUPCIÓN, LEGALIDAD Y ECONOMÍA,
2.7 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA REALIDAD , 2.8 ROL DEL CONTRATISTA
Y DEL CONTRATANTE EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN ESTATAL, 3.
CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUCCIÓN
Como es de conocimiento general, los
actos administrativos producen efectos
equivalentes a los actos jurídicos, en el
sentido de modificar el ordenamiento
jurídico existente, creando, extinguiendo
o modificando derechos y obligaciones.
Pero, ¿qué ocurre cuando el acto se
materializa por medio de contratación
entre el Estado y los particulares, y
ésta se encuentra viciada o influida por
motivaciones diferentes al bienestar
común?
A partir del análisis de los textos
que abarcan el tema, principalmente
doctrina colombiana y jurisprudencia
de las altas Cortes, y de los casos más
cotidianamente referidos, tomados de
revistas y periódicos nacionales, y el
recuento de algunos sucesos históricos
referentes a corrupción en países
desarrollados de diferentes sistemas
económicos y de gobierno, este trabajo
presenta un razonamiento respecto
de los fundamentos jurídico – facticos
de la contratación estatal, y en qué
medida los mismos se aplican efectiva
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
95
El estado social de derecho y la contratación estatal
o falazmente dentro del logro de unos
objetivos que parten del Estado, y que
por lo mismo comprometen el fisco que
le pertenece.
Se resaltan los motivos y las
consecuencias producto de la
corrupción que llevan a muchos
funcionarios de la Administración
Pública y a muchos contratantes, a
substraerse de la obligación de aplicar
los principios de transparencia y
buena fe, sustituyéndolos por intereses
personales que distan de buscar el
interés general de los administrados.
El presente estudio busca principalmente
ahondar en el conocimiento del
problema más común que enfrenta el
estatuto de contratación: La ineficacia
e inaplicabilidad de principios rectores
de la Contratación Estatal con los
particulares. Manifiesta es la intención
de analizar las causas y efectos de la
ausencia de buena fe en contratación
efectuada entre algunos ciudadanos
y el Estado, teniendo como punto
de partida que la misma no cumple
con los requisitos primordiales de
transparencia y primacía del interés
general sobre el particular.
2. DESARROLLO
2.1 ESTADO SOCIAL DE DERECHO
“El Estado social de derecho, se proyecta
en la Constitución, en primer término,
en la consagración del principio de
igualdad y en su consecuencia obligada:
los derechos sociales y económicos y en
la prestación de los servicios públicos.
En segundo término, a través de los
derechos de participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la
Vida económica, política, administrativa
y cultural de la nación, que se compendían
en el principio democrático y gracias
al cual se socializa el Estado y las
diferentes instancias de poder dentro
de la comunidad. El avance del Estado
social de derecho, postulado en la
Constitución, no responde al inesperado
triunfo de ninguna virtud filantrópica,
sino a la actualización histórica de sus
exigencias, las cuales no son ajenas
al crecimiento de la economía y a la
activa participación de los ciudadanos
y de sus organizaciones en el proceso
democrático.” En tal sentido dijo la
corporación.3
De acuerdo a lo referido por la
Honorable Corporación, La finalidad
que se buscó con el estado social de
derecho en Colombia, era regir la Nación
en principios de transparencia, equidad
y es precisamente este punto el que
se analiza en el presente documento
ya que el estado social de derecho
encaminado a la seguridad jurídica,
basa su fundamento en que exista
acatamiento por parte del Estado a los
principios rectores contenidos en la
Carta Magna, por cuanto el concepto no
es un atributo del estado, sino que hace
parte fundamental de éste, tal y como
la misma corporación lo contempla
en la sentencia de fecha 9 de julio de
________________________________
3 En tal sentido la CORTE CONSTITUCIONAL, SALA PLENA en el expediente, no. 823 del 30 de noviembre
de 1995, M. P. DR. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ se pronuncio.
96
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Nancy Milena Zabala Mancipe
1992. “…A la seguridad jurídica que
proporciona la legalidad se le aúna la
efectividad de los derechos humanos que
se desprende del concepto de lo social. El
respeto por los derechos humanos, de un
lado, y el acatamiento de unos principios
rectores de la actuación estatal, por otro
lado, constituyen las consecuencias
prácticas de la filosofía del Estado
Social de Derecho. En este sentido el
concepto de Estado Social de Derecho se
desarrolla en tres principios orgánicos:
legalidad; independencia y colaboración
de las ramas del poder público para el
cumplimiento de los fines esenciales del
Estado; y criterios de excelencia”. (Corte
constitucional, 1992)4
Esa seguridad jurídica a que se ha
hecho mención, dirigida a que, como se
observa en el desarrollo de este trabajo,
se vea reflejada tangiblemente en la
confianza que genere el gobernante a
la ciudadanía que representa.
2.2 LEGALIDAD
Los actos administrativos en
contratación, por regla general son
la manifestación de la voluntad de
la administración, a nivel Nacional,
Departamental, Distrital, Municipal
y Corregimiento, con el objeto de
implementar el mejoramiento de
servicios; su perfeccionamiento implica
además del cumplimiento de requisitos
legales, el respeto de unos requisitos
mínimos como son: tiempo, forma y
efecto.
La celebración de contratos entre
la administración y los particulares
entrañan destinación de recursos para
llevar a cabo obras o servicios que
permitan el mejoramiento de la calidad
de vida de los asociados a través de la
ejecución de los mismos.
En algunos casos la contratación es
convenida con particulares, ya sea
personas naturales o jurídicas con
capacidad, vr. gr. Consorcios y uniones
temporales.
Es de notar que los contratistas
potenciales en la negociación estatal,
ya sean personas naturales o jurídicas,
como son las uniones temporales o los
consorcios, entre otros, tienen dentro
de su determinación al contratar con
el Estado, el obrar de manera honesta
o deshonesta.
La legalidad, legitimidad y respeto
a la moralidad pública se consolida
cuando el contratista actúa en pro
de la materialización de los fines del
Estado, y este último vigila de manera
responsable la ejecución de las obras
o el ofrecimiento y realización de la
prestación de los servicios, situación que
exige de manera firme el cumplimiento
de los lineamientos contractuales.
Las disposiciones legales en materia
de contratación estatal, definen los
lineamientos para tal fin, así:
Los servidores públicos deberán tener en
consideración que al celebrar contratos
________________________________
4 Así CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, en sentencia C-449 del 9 de julio de 1992 M. S. DR. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO lo dijo.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
97
El estado social de derecho y la contratación estatal
y con la ejecución de los mismos, las
entidades buscan el
cumplimiento
de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos
e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución
de dichos fines(…).5
Teniendo en cuenta que la aparición
del Estado Social de Derecho en
Colombia, como ya se dijo anteriormente
entraña importantísimos principios
constitucionales, la Legalidad y la
responsabilidad, los cuales no deben
apartarse de las etapas del proceso
contractual estatal, pues si así se
concibiera se iría en contravía no solo
con la primacía del Estado Social de
Derecho sino con la Constitución y
por ende con la democracia que ella
propende.
Se establecen, una serie de derechos y
obligaciones de forzoso cumplimiento
entre las partes. Sin embargo, se observa
que en la actualidad se ha legitimado
a través de la costumbre las prácticas
corruptas, dejando sin fundamento los
principios de transparencia y buena fe,
propios de la contratación estatal.
El principio de la buena fe concebida por
varios doctrinantes, en primer término
como el concepto y convencimiento
que tiene el ser humano de que su
comportamiento se encuentra regido por
la legalidad, es decir por lo comúnmente
permitido, como también albergado en
la confianza, la rectitud y la honradez.
“significa fundamentalmente rectitud y
honradez en el trato y supone un criterio
o manera de proceder a la cual las partes
deben atenerse en el desenvolvimiento
de las relaciones jurídicas y en la
celebración, interpretación y ejecución
de los negocios jurídicos” (PICAZO Y
LEÓN; pág. 137)
Ahora bien, en torno a la contratación
estatal, que se traduce en un
negocio jurídico, que subsume en
su perfeccionamiento satisfacer la
necesidad para la cual fue convenido y en
donde se exteriorizan en la producción
de efectos que proyectan el sentir de
las partes, que realmente pretende la
manifestación de su voluntad.
Cabe pues, anotar que en Colombia, en
lo que tiene que ver con la contratación
pública, la mala fe y la corrupción
hacen parte de la problemática que
congestiona los estrados judiciales,
la cual en ocasiones se resguarda en
las limitaciones de la justicia misma,
la cual, pese a tener las herramientas
para combatirla, se torna insuficiente
la mayoría de las veces, ya sea por la
alteración del acervo probatorio que
constituyen el instrumento principal
para emitir fallos que a pesar de parecer
ajustados a la ley, no sancionan estas
conductas contundentemente, dejando
de lado la salvaguarda del interés
general.
________________________________
5
98
La ley 80 de 1993, señala en el art. 3 los Fines de la contratación estatal.
• REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Nancy Milena Zabala Mancipe
2.3 CORRUPCIÓN EN LA EJECUCIÓN
DE LOS CONTRATOS ESTATALES
valiosos recursos y beneficios
económicos.
En la realidad Colombiana, se observa
que la mala fe en contratación estatal
ha pasado de ser un verdadero punto
de inflexión de la ética del Estado,
para transformarse en prácticas casi
normales en esta sociedad satanizada
por el flagelo de la impunidad. Se tipifica
la corrupción cuando el contratista o el
contratante (Estado), trabaja de manera
desleal a los fines de la Administración.
Ejemplo claro al respecto podemos
apreciarlo en la publicación que hizo
la editorial El Tiempo en la revista
CAMBIO en marzo de 2009: Entre los
más de 50 contratos celebrados por
la Personería (de Bogotá) en 2008 y
cuyos montos suman más de 2.000
millones de pesos, la editorial conoció
algunos que llaman especialmente
la atención. Tres de ellos tienen que
ver con la compra de dos toneladas
de café, 200.000 vasos desechables
y 9.000 rollos de papel higiénico.
También plantea interrogantes el No.
146, firmado el 28 de junio del año
pasado, mediante el cual la Personería
adquiere un bus de dos pisos para
fortalecer un proyecto de derechos
humanos denominado ‘Personería a la
calle’. El vehículo, comprado a la firma
Carrocerías El Sol Ltda., costó 922
millones de pesos. El contrato No. 261
tampoco parece tener presentación. Se
refiere a la adquisición de 900 agendas
por un valor de 20,5 millones de pesos
(revista cambio, 2009).
La palabra “corrupción”
etimológicamente viene del latín
curruptus, que significa descomposición,
podredumbre o desintegración,
igualmente, se identifica como el
proceso degenerativo de las normas
y de los valores que se establecen en
la sociedad. La corrupción es definida
como: “la apropiación privada (indebida)
de un bien público” (GÓMEZ, Hernando;
1993)
El sector privado ha reaccionado
mediante la adopción de normativas y
reglamentos en materia de deontología
y cumplimiento de las disposiciones en
vigor, mientras que el sector público se
beneficia de la ratificación de nuevas
leyes y convenios internacionales. Se
han creado organismos y mecanismos
de supervisión para garantizar que los
esfuerzos efectuados por ambos sectores
se lleven a cabo sin contratiempos. No
obstante, la corrupción es endémica
en muchos países, y sigue desviando
Según la revista cambio del 22 de abril
de 2009, El Gobernador de Casanare
aprobó un presupuesto para el plan de
aguas del departamento de un BILLÓN
de pesos (la mitad de lo que cuesta el
Plan Nacional de Aguas preparado por el
Gobierno Nacional), y sin estudio técnico
alguno comprometió las vigencias
presupuestarias del departamento a
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
99
El estado social de derecho y la contratación estatal
20 años. Los 11 diputados aprobaron
el proyecto.
Respecto de este tema de la corrupción,
se han realizado diferentes estudios como
el planteado por los académicos EDGAR
ENRIQUE MARTÍNEZ CÁRDENAS
y JUAN MANUEL RAMÍREZ MORA
quienes afirman que la corrupción
en materia contractual estatal se
encuentra inmersa desde la elaboración
de pliegos de condiciones a la medida
de un tercero, y no para satisfacer a
una comunidad (La Corrupción Estatal
Colombiana, Pág. 154).
Según los estudiosos antes referidos, los
contratos estatales se ven viciados por
conductas punibles tales como cohechos,
peculados, etc. En la celebración de
contratos para la adquisición de bienes
o servicios que resultan innecesarios,
con el único propósito de ejecutar
el presupuesto, obviamente con el
agregado de favorecimiento económico
tanto de contratistas que también
en la mayoría de los casos no son
idóneos para la ejecución de las obras
contratadas, lo que reafirma que en la
mayor parte de celebración de contratos
con la Administración, apunta al
empobrecimiento de las arcas del
Estado.
De otro lado, observamos cómo en
los contratos celebrados entre la
administración y los particulares, se
pactan precios que no corresponden
con la realidad, otro punto que
demuestra tangiblemente cómo la
100 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
preocupación de algunos funcionarios
de la Administración (funcionarios
corruptos), no es la satisfacción de
necesidades generales propendiendo
por el bien común, sino el beneficio
propio o de terceros, sin importar
que se reciban los bienes y servicios
contratados por fuera de los términos
pactados.
Naturalmente se disminuye la posibilidad
de que los ciudadanos alcancemos
niveles de vida más adecuados, pues no
se permite que el uso de los recursos
públicos vaya en pro de la comunidad,
sino por el contrario, como resultado de
lo anterior crecen día por día los niveles
de pobreza en nuestro país, lo que
desemboca en la desconfianza absoluta
en el ente gobernante, deslegitima el
Estado y atenta contra la democracia y
definitivamente trasciende las fronteras,
posicionando a nuestro país en uno de
los más corruptos a nivel contractual,
según lo afirman en su estudio los
académicos Edgar Enrique Martínez
Cárdenas y Juan Manuel Ramírez Mora,
La Corrupción Estatal Colombiana, Pág.
158.)
Resulta difícil hablar de un principio
general del derecho (la buena fe o en
este caso la falta de ésta) que tiene un
eje temático tan heterogéneo y con tanta
incidencia en todos los estamentos
sociales; sin parecer que por momentos
se transforma en una perorata éticoamarillista y repetitiva. Por ello,
encauzando el tema, se debe rememorar
el discurso teórico para indicar que en
Nancy Milena Zabala Mancipe
aplicación del principio constitucional
y norma general del derecho, la ley
Colombiana tiene previsto todo un
régimen especial de contratación, con
procedimiento propio, con principios,
inhabilidades e incompatibilidades
específicas previstas en las leyes 80
de 1993 y 1150 de 2007, esta última
modificada y adicionada parcialmente
por la del 93, y que contamos con
una profusa legislación que pretende
introducir medidas para mejorar la
eficiencia y transparencia en eventos
de contratación con recursos estatales.
Pero no se detiene ahí la legislación,
sino que además se cuenta con un
sistema comercial y civil que son fuente
de la contratación administrativa, y con
unos regímenes disciplinarios y penales
que punibilizan el incumplimiento o el
abuso de las funciones del contratante
o contratista.
Sin embargo, los mecanismos utilizados
por los contratantes corruptos se han
perfeccionado a tal punto, que es muy
difícil evidenciar que se trate de una
forma de ingresos seguro, ya que sin
lugar a dudas podríamos afirmar,
que el mejor negocio hoy en día, es
contratar con la administración.
La figura del cohecho se ha consolidado
dentro de los procesos de contratación,
una práctica común de esta modalidad
se consolida cuando un funcionario
de la Administración recibe de alguna
manera un beneficio económico por sus
gestiones en cuanto se refiere a disfrazar
una propuesta dentro de una licitación,
cuando ésta no es la más conveniente
para las necesidades de la comunidad,
no obstante serlo para el bolsillo de las
partes, en este caso el funcionario y el
servidor público ya no serían agentes
activos en la legal y legítima ejecución
de una obra, sino que se convertirían
en buscadores de ganancias por la
privilegiada oportunidad para decidir
sobre los bienes y servicios y obviamente
sus costos o sobrecostos.
Según el informe producido por la
vicepresidencia de la república en el
Programa Presidencial de lucha contra
“la corrupción del 6 de marzo de 2002,
El 62% de los empresarios responden
que el pago de propinas o sobornos para
ganar licitaciones en el sector público se
da “siempre o casi siempre”.
Dicho consenso se incrementa al 67%
cuando se refiere a la frecuencia con
que esto sucedía dos años atrás. Los
funcionarios públicos perciben también
una declinación de la corrupción.
Dos años atrás un 50% de las
transacciones públicas involucraban
alguna forma de soborno contra un
45% en la actualidad. Las percepciones
acerca de los niveles prevalecientes de
corrupción por parte de los funcionarios
públicos se disminuyen drásticamente
al referirse a la organización a la
que pertenecen. En este caso, los
funcionarios también consideran
que hay un proceso de mejora en la
integridad institucional por cuanto los
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
101
El estado social de derecho y la contratación estatal
sobornos se habrían reducido de un
nivel de 20% hace dos años atrás a un
14% en la actualidad. Sobornos u otras
formas de corrupción para la obtención
por parte de ciudadanos y empresarios
de servicios, permisos o licencias de
parte de las entidades públicas.6
2.4 INEFICAZ APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO DE LA BUENA FE
El constituyente ha elevado la buena fe a
la categoría de Principio Constitucional
con carácter obligatorio y de aplicación
general al sistema. Bajo este esquema,
doctrinalmente se esbozan dos formas
de aplicación del principio de buena
fe claramente estructuradas: El deber
de obrar con lealtad y sinceridad,
ajustados a una conciencia recta de
las autoridades administrativas, y el
deber y la obligación del Estado y de
los particulares de obrar con lealtad y
sinceridad, ajustados a una conciencia
recta, en la realización de todas y
cada una de las actuaciones que se
originan en la celebración de contratos,
modalidad que se sustenta en la mutua
confianza y en la credibilidad de la
palabra del otro.
Estas formas de aplicación del principio
de la buena fe encuentran en la práctica
no pocas dificultades, pues aunque
remiten a valores morales como lealtad,
sinceridad y honestidad, la verdad
es que la corrupción parece ser -por
recurrente y habitual- una tendencia
más HUMANA que social, y se enraíza
en el ser humano en general, a pesar
que se evidencia más en las debilidades
de los servidores públicos, quienes
terminan abusando de una posición,
la cual en muchos casos lograron con
intenciones altruistas o solidarias.
Poco ayuda a mejorar este hecho
innegable la existencia de leyes que
organicen y traten de dar “claridad”
a los procesos contractuales, pues
muchas veces los funcionarios en
cumplimiento positivista de las normas
de contratación, cumplen el formalismo,
pero actúan de mala fe.
En efecto, aunque el estatuto contractual
tiene previstas unas etapas para
perfeccionar y ejecutar un contrato
(precontractual – contractual y de
ejecución del contrato) la responsabilidad
social indica que es desde la primera
etapa cuando los servidores públicos
deben hacer valer los postulados de
la buena fe, haciendo esfuerzos para
involucrarse en las áreas técnicas
y financieras, según lo demuestran
análisis académicos prácticos:
(…) proponentes, contratistas y
contratantes, (…) con más frecuencia
de la esperada, incurren en conductas
de mala fe, todo lo cual ha llevado a
que el clima de la contratación sea un
campo enrarecido y un campo minado
para ambas partes, y lo que es más
grave, a que se siga trabajando en
busca de instrumentos que al tiempo
que promueven la eficiencia, solamente
trabajan en busca de controlar la
corrupción…( Cediel Martha, seminario
________________________________
6 Es Recomendable ver el Informe de la Vicepresidencia de la República, programa Presidencial de lucha
contra la Corrupción, marzo 6 de 2002, Pág. 14.
102 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Nancy Milena Zabala Mancipe
internacional de gerencia, año 2005,
pág. 23)
Es aquí en donde debe ponerse en
funcionamiento la posición de garantía
que ostenta el Estado y el deber de
las autoridades administrativas de
ajustarlos a derecho con observancia
de los principios de lealtad, honestidad
y transparencia, lo cual se traduce en
una conciencia recta.
Es de notar que los administrados ponen
su confianza en la administración.
Teniendo en cuenta que el Estado es
el ente encargado de salvaguardar los
intereses de la comunidad, es el vigía
de todas y cada una de las actuaciones
de la administración, propendiendo
siempre por el estricto cumplimiento del
estatuto de contratación estatal y demás
normas aplicables y complementarias,
recibiendo como contraprestación
el adecuado comportamiento de los
administrados.
No obstante lo anterior, la obligación
de la administración de aplicar en
forma estricta el principio de la buena
fe, en nuestro país es considerado
una utopía, la realidad muestra que
su aplicación sólo desembocan en
perjuicio para las personas que hacen
parte de la sociedad colombiana,
quienes de manera obligada asumen las
consecuencias de la irresponsabilidad
de la administración y el ejercicio
consolidado de la Corrupción por parte
de la misma.
2.5 CONSOLIDACIÓN DE LA
CORRUPCIÓN COMO PRÁCTICA
ILEGAL LEGITIMADA EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
En este momento cabe hacer alusión
al concepto de legitimación, para ello
vale la pena hacer referencia a como
se puede definir ésta como acuerdo
o consenso entre Población y Estado
con la finalidad de obtener obediencia
de ella sin recurrir a la fuerza, es decir,
son las relaciones de poder que se
desarrollan en el ámbito estatal.7 La legitimación, para Bobbio, consiste
finalmente en la aceptación del Estado
por parte de una fracción relevante
de la población, está conformada por
hombres autónomos y conscientes de
la desaparición tendencial del poder
en las relaciones sociales y la ideología.
En esencia cuando la contratación
adolece de los requisitos establecidos en
las leyes que regulan la materia, bien
sea porque se da prelación a ciertos
contratantes (tráfico de influencias,
clientelismo, nepotismo), o porque se
trata de favorecer intereses diferentes
a los del bienestar común (peculado
en todas su modalidades, sobornos,
“comisiones”), o porque no se cumple con
una escogencia objetiva del contratista
que hace el ofrecimiento más favorable
a la entidad y a los fines que ésta busca,
en especial por motivaciones subjetivas
(indebida celebración de contratos), se
consolida la corrupción como práctica
________________________________
7
Es recomendable ver a Bobbio, Norberto. Diccionario de la Política, Biblioteca Virtual Universal, Pág. 18.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
103
El estado social de derecho y la contratación estatal
ilegal legitimada en la contratación
estatal.
Retomemos una conclusión propuesta
por doctrinantes con amplia experiencia
en el tema, contentiva de un punto de
partida que expresa condiciones de
igualdad y libertad:
(…) la entidad licitante y los
proponentes deben obrar de buena
fe en la preparación del contrato, en
el procedimiento de selección y en la
fase de perfeccionamiento del vínculo
jurídico, porque en caso contrario, se
configura una conducta antijurídica
por contravenir las exigencias éticas del
ordenamiento positivo (...) La buena fe
en la etapa de formación del contrato
estatal, obliga a la administración a
realizar todo lo que sea necesario para
la selección objetiva del contratista,
conforme a los postulados de la libertad
de concurrencia y la igualdad de
proponentes (...)8.
Id e a s q ue quedaron ig ualmente
plasmadas en el artículo 26 del estatuto
contractual (habla de responsabilidad),
y que en esencia parecen manifestar
que la transparencia “vigilada” y el que
cada servidor público o contratante
se remita a sus propios valores
éticos, constituyen la forma como se
garantizará el cumplimiento de los fines
de la contratación estatal, sin necesidad
de recurrir a los constantes litigios por
________________________________
8
104 •
(Escobar Gil; 1999; Pág. 78)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
incumplimientos de contratos, o a la
sanción de conductas delictuosas de los
servidores públicos, o en el fondo a un
problema más grave: a la deslegitimación
del Estado por la rebeldía general que
causan las prácticas de corrupción.
El inciso segundo del artículo 123
de la Norma Superior, indica que los
Servidores Públicos están al servicio
del Estado y de la comunidad, por
ello como es entendido doctrinal y
jurisprudencialmente, el contratista
es un particular con desempeño de
funciones públicas de manera temporal,
luego, su deber como el del funcionario
de la Administración como contratante
y representante del Estado, es velar por
el buen ejercicio de sus funciones, tal
y como lo indica de igual manera la ley
80 de 1993 respecto de quienes son
considerados servidores públicos.
A las personas naturales que prestan sus
servicios dependientes a los organismos
y entidades de que trata este artículo,
con excepción de las asociaciones y
fundaciones de participación mixta
en las cuales dicha denominación
se pr edica r á exclusiva mente de
sus representantes legales y de los
funcionarios de los niveles directivo,
asesor o ejecutivo o sus equivalentes
en quienes se delegue la celebración
de contratos en representación de
aquéllas. (Ley 80 de 1993, literal a,
Art. 2°, de la definición de entidades,
servidores y servicios públicos).
Nancy Milena Zabala Mancipe
2.6 CORRUPCIÓN, LEGALIDAD Y
ECONOMÍA
Por supuesto que un somero análisis
en las formas de gobierno, nos permite
reconocer que la corrupción es un mal
enquistado en el sistema económico,
la mala fe manifestada en burocracia
y prebendas se evidencian a lo largo
de la historia y en toda clase de
formas de gobierno o de organización
económica, desde las antiquísimas
intrigas y favoritismos de las Cortes
de Reyes, pasando por los altos grados
de corrupción que fueron la causa
principal que dio al traste con el sistema
de gobierno de los países comunistas,
las excentricidades y favorecimientos
de algunos mandatarios mundiales de
la actualidad, de países capitalistas
y desarrollados, Francia e Italia y el
uso de aviones militares para fiestas
privadas, USA y el favorecimiento a la
empresa energética ENRON que dio al
traste con la economía y fue el caldo
de cultivo para la primera gran crisis
del siglo XXI, o nuestro país que tiene
índices de corrupción increíbles pero
habituales, con contratación estatal
que favorece a grupos al margen de
la ley, veedores ciudadanos de 72
años que viven encerrados en su casa
esperando la muerte que los corruptos
les han declarado, gobernadores que
dilapidaron el presupuesto y acabaron
con empresas que favorecían a miles
de trabajadores y soportan penas
irrisorias en la cárcel esperando a
salir a disfrutar los beneficios de su
corrupción, servidores municipales
y departamentales que hacen del
presupuesto municipal su dinero de
bolsillo, que contratan directamente
con sus amigos o licitan de mala fe
con empresas no idóneas, a veces por
unos pocos miles, a veces por miles de
millones; y con el consecuente deterioro
de la base social, pues los delitos
contra la administración pública nos
empobrecen a todos, impiden que el
bienestar llegue a quienes lo necesitan,
los dineros malversados nunca llegarán
a convertirse en escuelas o en profesores
mejor pagos, o en acceso igualitario
a las oportunidades para estratos
desfavorecidos, y de esta manera se
alimenta la llama de la inconformidad
y la brecha social, que en consecuencia
genera inseguridad en las calles,
surgimiento de bandas delincuenciales,
peligrosa ignorancia de los derechos y
deberes de los ciudadanos, acumulación
de poder y de capitales en manos de
unos pocos, menos oportunidades para
muchos, y la horrible conciencia para
los que obtienen la oportunidad de que
hay que aprovechar ésta, porque es
privilegiada.
No obstante lo anterior y a pesar de
la espesa normatividad encaminada a
condenar estos actos infames, hallamos
en la mayoría de los casos de condenas
a funcionarios de la administración,
como por ejemplo los alcaldes pagando
penas en sus casas, con todas las
comodidades, personas abandonando el
lugar de “reclusión” momentáneamente,
para departir con sus familias en paseo
fiestas. Etc., fundamento lo anterior así:
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
105
El estado social de derecho y la contratación estatal
Para el caso Colombiano según cifras de
la Procuraduría General de la Nación,
del total de las quejas recibidas por
esta entidad en contra de funcionarios
públicos, tan solo en el 5% de los
casos se concluyó con una sanción…
Martínez Edgar Enrique, Ramírez Mora
Juan Manuel (2011).
Es de notar la conclusión a la cual
llegó el catedrático Antonio Argandoña,
profesor y titular de la cátedra de
economía y ética de la universidad
de Navarra (España), respecto de la
corrupción:
El hecho de que la corrupción sea
antigua en el mundo de los negocios,
y de que su erradicación sea difícil,
no puede servir de excusa para las
empresas. Tampoco lo son los tópicos
de “yo lo hacía para ayudar a la
empresa”, “sólo cumplía órdenes”,
“no hagáis olas” (no denunciar), “el
mundo de los negocios es así”, y otros
parecidos. Estamos en una coyuntura
histórica en la que las sociedades de
todo el mundo se han dado cuenta
de los elevados costos económicos,
sociales, políticos, humanos y éticos
que se derivan de la corrupción, y
hay que aprovechar esa conciencia
para introducir nuevos criterios de
moralidad en las empresas. La tarea
no es fácil, pero una actitud decidida y
enérgica por parte de la alta dirección
(y en definitiva, de la propiedad de la
empresa) y la atención a un conjunto
de reglas de actuación puede contribuir
positivamente a desarrollarla con éxito
Todo lo expuesto nos lleva a un círculo
vicioso que nos dejó al principio, a la
mala fe y a la consecuente corrupción,
muchas veces por falta de valores,
no en pocas ocasiones por exceso de
necesidades.9
2.7 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE
LA REALIDAD
Frente a este tema de la buena fe o mala
fe, en la contratación tanto estatal como
privada, la Corte se ha pronunciado
jurisprudencialmente así:
En sentencia C-415/94, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, la Honorable
corporación (Corte Constitucional)
analiza que para realizar la actividad
económica y para competir, en la esfera
de la contratación pública, obliga a la
observancia a los principios de legalidad
y transparencia.
(...) Las normas forman parte del
estatuto general de contratación de
la administración pública (Ley 80 de
1.993), cuyo objeto es regular este
aspecto tan relevante de la actividad
estatal (...) se refiere a una faceta de
la actividad del Estado y en la que se
contempla, en los términos de la ley,
una especial modalidad de participación
o colaboración de los particulares
en su papel de contratistas. La ley
demandada recae sobre una materia
que pertenece al dominio de la esfera
estatal y pública, dentro de la cual no
rige el principio pro libertate, sino el de
legalidad, el que ordena que la función
________________________________
9 Según lo dijo Argadoña Antonio. (1999) Las Empresas ante la corrupción, Papeles de Ética, Economía y
Dirección
106 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Nancy Milena Zabala Mancipe
pública debe someterse estrictamente
a lo que disponga la Constitución y la
Ley (CP art. 6)
(...) necesidad de salvaguardar el interés
general ínsito en la contratación pública
de manera que implique el menor
sacrificio posible al derecho de igualdad
y de reconocimiento de la personalidad
jurídica de quienes aspiran a contratar
con el Estado (...) a obtener para la
entidad pública la selección objetiva
del respectivo contratista que gracias
a la competencia que se suscita entre
los licitantes ofrezca las condiciones
más favorables y provechosas para el
interés público.
Insiste la corporación que en relación
con el principio de la Buena Fe,
aunque la Constitución consagra
su presunción como regla general,
pone como lineamiento especial el
sentido de lealtad, ésta entendida entre
contratante y contratista en relación
con los intereses del Estado.
Un caso particular de los cuales se
siguió proceso penal por los delitos
de celebración de contratos sin el
cumplimiento de los requisitos legales en
concurso con peculado por apropiación
en contra del Doctor EDILBERTO
CASTRO RINCÓN Gobernador del Meta
para ese año, en el cual la pena impuesta
a su autor es ejemplarizante (40 años
de prisión) y se trata del contrato que
se realizó en el departamento del Meta
en el año 2004, el cual tenía como
objeto, la compra de 149.398 útiles
escolares destinados a los niños de
ese departamento. Las falencias en el
proceso contractual fueron entre otras,
la ausencia de fecha en el estudio de
conveniencia y oportunidad, la carencia
de análisis de precios del mercado,
la desaparición extraña de la caja de
colores en el pliego de condiciones,
los sobrecostos que presentan que
registraban lapos útiles según las
facturas que adjuntaba al escrito para
acreditar su afirmación y las falencias
que exhibían las evoluciones jurídicas y
técnicas realizadas por los servidores de
la unidad de contratación. El procesado
ya referido a más de malbaratar el dinero
del estado, se valió de grupos al margen
de la ley para tomar represalias en
contra de las personas que denunciaron
su conducta delictiva, y ordenó cegar
sus vidas. Nótese cómo puede una
persona llegar a este punto con el único
fin de mantener en la impunidad sus
acciones reprochables a toda costa
subvalorando la misma vida, y todo
encaminado al enriquecimiento.
La Honorable Corte Suprema de Justicia
en el caso en antedicho, en sentencia
de fecha 8 de noviembre de 2007, Sala
de casación Penal con ponencia del M.
P. DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
se pronunció así:
Las consideraciones cómo el área
penal colombiana prevé claramente
la penalización de las conductas de
los servidores públicos que por razón
de sus funciones tramite contratos
estatales sin la observancia de los
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
107
El estado social de derecho y la contratación estatal
requisitos y mandatos legales que
deben guardar. De igual manera indica
la Corporación hace alusión a concepto
del Consejo de Estado respecto de la
contratación estatal.
La contratación administrativa no
puede ni debe ser una aventura ni un
procedimiento emanado de un poder
discrecional, sino por el contrario, es
un procedimiento reglado en cuanto a
su planeación, proyección, ejecución
e interventora, orientado a impedir el
despilfarro de los dineros públicos.10
Observando la jurisprudencia mentada,
los conceptos probos allí esbozados
por la Corporación, se quedan en
meros propósitos para una sociedad
que no está preparada a encarnar en
su conciencia el deber transparente en
cada acto, porque si aquellos en quienes
pusimos nuestra fe para un gobierno
limpio, dan pautas a las generaciones
venideras, que seguramente hoy sueñan
con liderar nuestro país, para ver cómo
de manera fácil se puede desangrar a
la patria.
2.8 ROL DEL CONTRATISTA Y DEL
CONTRATANTE EN EL PROCESO DE
CONTRATACIÓN ESTATAL
Centrándonos ahora en los contratistas,
que obviamente son particulares que
ejercerán función pública, debemos
anotar, que para lograr un idóneo
personaje que pretenda hacer parte
del proceso licitatorio, es necesario
recordar que su formación desde la
academia se encuentre instruida a
partir de una Filosofía axiológica éticoprofesional que en manera alguna
tiendan a garantizar un transparente
desarrollo del profesional propendiendo
por el ejercicio de la profesión en pro
del interés común, sin que redunde
en el aspecto netamente económico o
el interés personal.
Ahora bien, los procesos licitatorios
deben cumplir todos los parámetros
establecidos en la ley, de manera que
garanticen la igualdad de oportunidades
en la competencia, la transparencia,
lealtad, eficacia y eficiencia en la
ejecución del contrato. Para tal fin es
de vital importancia que las entidades
tengan los funcionarios competentes y
honestos para evitar el favorecimiento
de un contratista o proveedor de los
servicios demandados, de manera
ilícita.
Este problema que se presenta
en nuestra sociedad, desmotiva
enormemente al pueblo, únicamente
puede fenecer, si los entes de control
actúan con mayor eficacia, y se
hacen exhaustivos seguimientos a
los procederes de los gobernantes de
nuestro país, tal vez limitando los
beneficios para los contratistas en la
ejecución de un contrato, uno de ellos
es establecer requisitos más específicos
a la contratación directa que es el foco
más fácil para beneficiar a terceros con
los dineros públicos.
________________________________
10
Lo cual se puede Corroborar en: CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, sentencia de junio 1° de 1995, C. P. DR. JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS.
108 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Nancy Milena Zabala Mancipe
Es importante que la administración,
tenga en cuenta a los contratistas y
profesionales de la región en donde se
vaya a ejecutar la obra, a fin de que
haya un sentido de pertenencia que
asegure una responsabilidad social
mayor a la que ofrecería un contratista
foráneo, porque si nos damos cuenta
en la mayoría de casos que han sido
llevados a juicio por contratación
indebida o sin el lleno de los requisitos
legales, las obras requeridas por la
administración y que fueron llevadas
a licitación, resultaron siempre ser
obras innecesarias o abandonadas
por cuanto cumplieron a satisfacción
con las exigencias de la comunidad y
que fueron la causa del detrimento del
patrimonio del Estado.
Si bien es cierto el principio de
la buena fe, pretende excluir del
ámbito de la contratación, a los
corruptos, llámese contratista o
contratante (administración), los que
a menudo se encuentran en estado
de complicidad, también lo es, que en
esta sociedad colombiana en la que
oscilan circunstancias como la falta
de oportunidades y el deseo de poder,
se estanca el propósito de obrar con
transparencia, legalidad entre otros
principios, debido a lo corruptibles
que se tornan los funcionarios
administradores, con quienes se fragua
una tajada enorme de las arcas del
Estado, que en la mayor parte de las
veces soluciona el problema económico o
la ambición de unos y otros, obviamente
previendo las consecuencias jurídicas,
procesales y económicas que conllevan
la ilicitud de sus actos.
En la negociación con el Estado en
cuanto a contratación se trata, el lucro
es de magnitudes tan exorbitantes,
que los implicados (contratistas y
administración) ya tienen acomodada
la salida al problema, pues aunque
saben su desenlace en los estrados
judiciales, también conocen que
debido a la congestión judicial por
la que atraviesan, para la época
en que pueda darse una sentencia
condenatoria, pocas de estas sentencias
son tan supremamente ejemplares
que muestren a los ciudadanos y
funcionarios del Estado, el por qué no
conviene actuar deslealmente hacia el
Estado. Entonces, que es lo que ocurre,
considero que por un lado el sistema
penal que hoy nos rige, posee todas
las garantías procesales al delincuente
y pocas a la víctima, es por ello que el
acusado muy bien asesorado, entiende
que la mal llamada colaboración con
la justicia, es decir aceptar los cargos
imputados por el ente acusador, antes
que reparar el daño, le provee de
beneficios como para enmarcar.
Ahora bien, de qué sirve llenarnos
de premisas tales como, “si todos
actuamos con buena fe, lealtad,
transparencia y en fin aplicando los
principios constitucionales o procesales,
y la sinceridad por sobre todas las
cosas, desaparecerían los pleitos”, si
la consciencia humana se encuentra
tan desmigajada, ya que la buena fe
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
109
El estado social de derecho y la contratación estatal
no forma parte de la ética primaria en
la escuela.
También tenemos que considerar que
hay muchos contratistas que son
cómplices de las irregularidades de
la administración, pero hay muchos
de ellos que también se convierten en
víctimas de su buena fe, si observamos
que la misma administración que
realiza los pliegos de condiciones, tiene
a su haber el personal técnico para
analizar las empresas que presentan los
proyectos que han de participar en la
licitación, pues frecuentemente obligan
en unos, los requisitos que omiten a
otros quienes resultan beneficiados con
la adjudicación que en sus ganancias
a su ves ilícitamente beneficiarán
tanto al funcionario que contrata y al
contratista que ejecutará.
En el caso de la contratación directa,
ejemplo: un gobernador tiene hasta
determinado número de salarios
mensuales legales vigentes, para
celebrar un contrato que provea de
determinado bien o servicio a su
administración, en la mayor parte de
los casos, esta figura es utilizada para
pagar favores políticos a sus electores de
cabecera y fuera de eso, los precios de
estos bienes y servicios vienen inflados.
De una parte el contratista comisiona al
ordenador del gasto, miremos cuántos
de estos contratos a lo largo de su
administración puede este gobernante
adjudicar, aparte de lo anotado, para
este tipo de contratos se nombran
unos interventores que generalmente
hacen parte de la nómina de la misma
gobernación, que pueden no ser idóneos
para desempeñar determinada función,
o que su misma carga laboral no
se lo permite. Al depender estos del
mismo gobernador convierte al ente
contratante (administración) en arte
y parte, en detrimento del erario del
departamento. Es decir que en gran
parte de la contratación estatal se opta
por la figura de la contratación directa.
La contratación directa es un mecanismo
de selección de carácter excepcional, en
virtud del cual las entidades públicas
en los casos expresa y taxativamente
previstos en la ley (art. 24 N.1 Ley 80
de 1993), pueden celebrar contratos sin
necesidad de realizar previamente un
proceso de licitación pública o concurso,
mediante un trámite simplificado,
abreviado, ágil y expedito, que debe
cumplir los mismos principios que
la ley dispuso para el primero. Por lo
tanto, la contratación directa es un
procedimiento reglado excepcional y de
aplicación e interpretación restrictiva,
al cual pueden acudir las entidades
públicas para celebrar contratos, en
determinados eventos tipificados en la
ley, en una forma más rápida, sencilla
y expedita para la adquisición de
bienes y servicios que por su cuantía,
naturaleza o urgencia manifiesta, no
precisa ni requiere de los formalismos
y múltiples etapas y términos previstos
para la licitación pública, aun cuando
debe cumplir los principios que rigen la
contratación pública11.
________________________________
11
Así señaló el Consejo de Estado, Sentencia del 22 de julio de 1996. Exp. 10313
110 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Nancy Milena Zabala Mancipe
Si bien es cierto, la contratación
directa está consagrada como una de
las modalidades para la contratación,
esta debe ser utilizada en pro de la
comunidad y no para el favorecimiento
de un tercero, o a beneficio propio.
Hemos pensado que en Colombia es
necesario realizar cambios normativos
continuamente, que sean adaptables
a las circunstancias sociales y las
necesidades del pueblo colombiano que
cambian con el paso del tiempo, sin
embargo, no se trata de crear legislación
contentiva de sanciones drásticas, sino
que se garantice que las existentes
prevalezcan y cumplan con el fin del
estado que es conseguir la seguridad
jurídica y la confianza del administrado
en su gobernante.
El ciudadano tiene derecho a confiar en
la Administración que él mismo eligió,
haciendo eficaz su derecho al voto,
también tiene derecho a no resultar
lesionado por los manejos turbios
de la administración que en suma
termina pagando el administrado, pero
también tiene la obligación de actuar
con transparencia cuando adquiere
la investidura de contratista, pues
su deber es salvaguardar sus propios
intereses no como contratista sino como
ciudadano.
tema de la corrupción, se hace necesario
poner coto en algunos asuntos al interior
de la administración, replanteando
en ella algunas de sus competencias
como la discrecionalidad, en cuanto a
los contratos y en las adjudicaciones
por concursos, sin embargo de nada
serviría esto si seguimos adoptando una
actitud de tolerancia, pasividad ya sea
porque el daño no me toca directamente
o ya sea porque no conviene ir en contra
del poder.
La corrupción es un problema del
sistema adoptado, pues si advertimos
que la mayoría de nuestros gobernantes
no se les ha exigido desde la Constitución
política un perfil idóneo, sino
únicamente el hecho de ser colombiano,
ser mayor de edad y no estar incursos
en impedimentos o inhabilidades, no se
encuentran realmente preparados para
administrar a una colectividad y cómo
no sabe hacerlo se rodean de torpes o
muy audaces asesores.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Argandeña, Antonio. (1999) Las
Empresas ante la corrupción, Papeles
de Ética, Economía y dirección No. 4.
Bejarano, Jesús Antonio. (1996),
estrategias contra la corrupción.
3. CONCLUSIONES
Constitución Política de Colombia 1991,
Art. 123.
Como corolario de cierre es de resaltar
que para exterminar por completo en
el círculo de la contratación estatal, el
Colombia, Congreso Nacional de la
República (1993) Ley 80 de 1993,
por la cual el Artículo 3º fines de la
contratación estatal, Bogotá.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
111
El estado social de derecho y la contratación estatal
Colombia, Congreso Nacional
de la República. CÓDIGO PENAL
COLOMBIANO, Art. 397 y ss., Título
XV delitos contra la administración
pública, Capítulo Primero, artículos 397
a 400 A, Bogotá.
Colombia, Congreso Nacional
de la República CÓDIGO PENAL
COLOMBIANO, Art. 405 al 407, Título
XV, Capítulo Tercero delitos contra la
administración pública, artículos 405
al 407. Bogotá.
Corte Constitucional, Sala Plena,
sentencia C-449 del 9 de julio de 1992
M. S. DR. ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO.
Colombia Corte Constitucional, (1994)
Sentencia C-415/94, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, Bogotá.
Corte Constitucional, Sala Plena
expediente, no. 823 del 30 de noviembre
de 1995, M P DR. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ. Acta de aprobación 063.
Colombia, Consejo de Estado, (1995,
1 de junio) Sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, C. P. Dr. Jesús María Carrillo
Ballesteros, Bogotá.
Colombia, Corte Suprema de Justicia,
(2007, 8 de noviembre). Sentencia de
la Sala de Casación Penal, M. P. DR.
Alfredo Gómez Quintero, Bogotá.
C ediel , M a r t h a . S e m i n a r i o
Internacional de Gerencia, publicación
de la dirección Jurídica Distrital.
Bobbio, Norberto. Diccionario de la
Política, Biblioteca Virtual Universal,
Pág. 18.
112 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Díez-Picazo y Ponce De León, Luís,
La doctrina de los actos propios..., pág.
137
Escobar Gil, Rodrigo. Teoría General
de los Contratos de la Administración
Pública. Editorial Legis. Primera
Edición. 1999. Pág. 78.
Gómez, Hernando. (1993) La Corrupción
en Colombia, una Perspectiva Política
y General en: Estado Moderno, Vol. 1
No.4, Octubre. Asociación Colombiana
para la Modernización del Estado.
Informe de la Vicepresidencia de La
República, programa Presidencial de
lucha contra la Corrupción, marzo 6
de 2002.
INTERPOL. Int, public corruptions,
página web, 14 de Octubre de 2010.
Jiménez Gil, William. (2005) – Línea
jurisprudencial respecto al principio
de buena fe – Colombia. Publicación
Universidad Santo Tomás.
Martínez Cárdenas, Edgar Enrique
y Ramírez Mora, Juan Manuel, La
corrupción en la contratación estatal
Colombiana una aproximación desde
el neo institucionalismo.
Revista Cambio (2009 Del 12 Al 18 de
Marzo), Portada Edición 819.
Revista Cambio, (2009 del 22 de abril),
edición 824, Sección Nación.
Velásquez Velásquez, Fernando.
Manual de Derecho Penal, Parte General.
Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis
¿ENVEJECIMIENTO SIN CRISIS? EL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO COMO MODELO GARANTE DE
LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN.
EDWIN HERNANDO ALONSO NIÑO*
JUAN SEBASTIÁN HERNÁNDEZ YUNIS**
Fecha de recepción: 11-07-2011
Fecha de aprobación: 14-08-2011
RESUMEN***
“Envejecimiento sin crisis”, es una
publicación del Banco Mundial en la
que se evidencia una nueva tendencia
sobre el tema pensional, y en la que se
plantean algunas preguntas sobre como
aprovechar los arraigados mecanismos
económicos, tanto insuficientes como
deficientes, para proteger la vejez y de
esta manera recurrir a estas nuevas
tendencias, y también cuestionamientos
sobre el papel que deben desempeñar
los sectores público y privado en el
financiamiento de las personas de
la tercera edad para brindarles una
seguridad económica.
________________________________
* Abogado. Universidad Santo Tomás. Candidato a Magíster en Derecho Administrativo. Universidad Santo
Tomás, Tunja. Correo de Contacto: [email protected], [email protected]. Celular:
313-461-45-91
* * Estudiante de Derecho con terminación de materias. Candidato a Magíster en Derecho Administrativo,
Universidad Santo Tomás- Tunja. Correo de Contacto: [email protected]. Celular:
3144157265
* * * Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto
de investigación finalizado “¿envejecimiento sin crisis? el estado social de derecho como modelo garante de
los derechos de la tercera generación.” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo
Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio - jurídicas el cual
está vinculado a la línea de “en derecho del trabajo, deslaboralización y seguridad social “. que dirige el Doctor
Jean Arturo Corts Pirabán.
Método: mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
laboral y de la seguridad social con la finalidad de desarrolLar una crítica con respecto a la política del banco
mundial para latinoamérica.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
113
¿Envejecimiento sin crisis?
El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación.
La respuesta a la pregunta “¿qué
debemos hacer con relación a nuestro
sistema de pensiones?” no debe
ser “nada”. Los problemas que han
motivado la reforma pensionaria en el
mundo son reales. En muchos países
en vías de desarrollo, los altos déficits
- diferencia entre las obligaciones
del fondo de pensiones y los ingresos
- no sólo amenazan la estabilidad
económica, sino que además restan
inversiones necesarias en educación,
salud e infraestructura. Muy a menudo,
las prestaciones de los programas de
pensiones se acumulan para quienes ya
son privilegiados. Además, la estructura
de los programas de pensiones en
muchos casos no sólo ha servido para
socavar la estabilidad macroeconómica,
sino que a su vez ha servido para
debilitar el funcionamiento de los
mercados de trabajo y distorsionar la
distribución de los recursos. En otras
palabras, las reformas han sido y son
necesarias y mientras los países puedan
encontrar formas para salir adelante en
el corto plazo, no será tan simple evitar
una crisis en el largo plazo.
El fin del presente análisis es no sólo
generar el debate en este artículo sino en
forma más amplia asegurar que quienes
definen las políticas de Seguridad
Social en nuestro país comprendan la
complejidad de la reforma en asuntos
de pensiones.
114 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
PALABRAS CLAVE
Envejecimiento sin crisis, Pensiones,
Economía, Estado Social de Derecho.
ABSTRACT
“Old Age without Crisis” is a World
Bank publication which shows a new
trend on the pension issue, and which
raises some questions about how to
take advantage of entrenched economic
mechanisms as deficient as insufficient
to protect the elderly and thus use
these new trends, and also questions
about the role to be played by public
and private sectors in financing those
seniors to provide economic security.
The answer to the question “what should
we do about our pension system?”
should not be “nothing.” The problems
have led to pension reform in the world
are real. In many developing countries,
high deficits - the difference between
the obligations of the pension fund and
revenue - not only threaten economic
stability, but also remain necessary
investments in education, health
and infrastructure. Very often, the
performance of pension schemes accrue
to those who are already privileged.
Moreover, the structure of pension
programs in many cases has not only
served to undermine macroeconomic
stability, but which in turn has served
Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis
to weaken the functioning of labor
markets and distort resource allocation.
In other words, the reforms have been
and are necessary and when countries
can find ways to succeed in the short
term, it is not so simple to avoid a crisis
in the long run.
The objective of the present analysis is
to generate debate not only in this article
but more broadly defined to ensure that
those Social Security policies in our
country understand the complexity of
the reform on pension issues.
KEYWORDS
Aging without crisis, Pensions,
Economy, Law Social State.
RÉSUMÉ
«Old Age Crisis» est une publication de
la Banque mondiale qui montre une
nouvelle tendance sur la question des
pensions, et qui soulève des questions
sur la façon de tirer parti de mécanismes
économiques profondément ancrées
comme déficient comme insuffisante
pour protéger les personnes âgées et
donc d’utiliser ces nouvelles tendances,
et aussi des questions sur le rôle joué
par les secteurs public et privé dans le
financement de ces personnes âgées
pour assurer la sécurité économique.
La réponse à la question «Que devonsnous faire au sujet de notre système de
retraite?» ne devrait pas être «rien». Les
problèmes ont conduit à la réforme des
retraites dans le monde sont réels. Dans
de nombreux pays en développement,
des déficits élevés - la différence
entre les obligations de la caisse de
retraite et les revenus, non seulement
menacer la stabilité économique, mais
aussi de rester les investissements
nécessaires dans l’éducation, la
santé et les infrastructures. Très
souvent, la performance des régimes
de retraite reviennent à ceux qui sont
déjà privilégiés. En outre, la structure
des programmes de retraite dans de
nombreux cas n’a pas seulement servi
à saper la stabilité macro-économique,
mais qui à son tour a contribué à
affaiblir le fonctionnement des marchés
du travail et de fausser l’allocation des
ressources. En d’autres termes, les
réformes ont été et sont nécessaires et
où les pays peuvent trouver des moyens
pour réussir dans le court terme, il n’est
pas si simple pour éviter une crise dans
le long terme.
Le but de cette analyse est de susciter
un débat non seulement dans cet
article mais plus largement définis afin
d’assurer que ces politiques de sécurité
sociale dans notre pays à comprendre
la complexité de la réforme sur les
questions de retraite.
MOTS CLÉS
Old Age Crisis, pensions, l’économie, la
primauté du droit.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
115
¿Envejecimiento sin crisis?
El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación.
METODOLOGÍA
El presente estudio se enfoca desde
el análisis Analítico-DescriptivoDocumental.
Se sustenta el carácter Analítico de la
presente investigación; toda vez que se
presentan y justifican las fuentes de
información tomadas como base para
su desarrollo. Aunado a ello, de manera
Descriptiva se expone el análisis de
datos que permite mostrar el impacto
del Estado Social de Derecho como
modelo enfocado a la protección de la
tercera edad y su consecuente garantía
en materia pensional.
En efecto, el razonamiento que se
realiza se endosa a un cotejo Doctrinal
permitiendo determinar las conclusiones
pertinentes que se han de basar en la
raigambre de la temática y de igual
forma se realiza el respectivo análisis
holístico de las fuentes que permiten
determinar el presente estudio.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 ¿ENVEJECIMIENTO SIN CRISIS? EL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO MODELO GARANTE DE LOS DERECHOS
DE LA TERCERA GENERACIÓN, 3. CONCLUSIONES, 3.1 LA POSICIÓN EN
COLOMBIA ACERCA DEL SISTEMA PENSIONAL Y LA IMPORTANCIA DEL
SISTEMA MULTI-PILAR, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. Introducción. 2. Metodología. 3. ¿Envejecimiento sin crisis? El Estado social de
derecho como órgano trasnacional garante de los derechos de la tercera generación.
4. A manera de conclusión. 5.L a posición en Colombia acerca del sistema
pensional y la importancia del sistema multi-pilar. 6. Referencias Bibliográficas.
7. Anexo.
1. INTRODUCCIÓN
Los sistemas de pensiones han sido
creados para dar respuesta a las
necesidades de las personas, las
cuales se pueden encontrar asociadas
116 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
particularmente a la pérdida de
capacidad laboral causado ello por
la vejez, invalidez o en su defecto,
algo tremendamente perjudicial con
respecto al núcleo familiar lo que sería
la muerte del trabajador (IVM).
Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis
Es importante tener en cuenta que, el
mundo cambia día a día y por ende,
los índices de la población anciana
aumentan de manera paralela, lo cual,
al analizar el texto del Banco Mundial
Envejecimiento sin crisis; políticas
para la protección de los ancianos y
la promoción del crecimiento, implica
generar herramientas que permitan
soslayar las contingencias a los que se
pueden ver expuestos, realizando de
manera simultánea un estudio sobre los
sistemas pensionales y su importancia
en la estructura económica y social del
Estado.
Con el fin de establecer parámetros
sobre el particular, el presente trabajo
se basa en una división tripartita, en
donde la última hará referencia a la
problemática que se vive en nuestro
país -Colombia-, y las soluciones que
de manera académica se señalan para
superar los dilemas que se exponen.
Como se verá, se resalta la ideología
del Banco Mundial en lo referente a
sus sistema Multi-Pilar orientado evitar
la pobreza -pilar atipobreza-, lo cual
implica fomentar el ahorro y para tal
fin se analiza si es más conveniente
que se realice a título personal, o, por el
contrario, se enfoque al aporte público
administrado por el Estado.
En síntesis, se pretenden generar
herramientas académicas las cuales
contribuyan al debate relativo al
sistema pensional y la importancia que
éste tiene en nuestro contexto, ello con
base en los postulados que trajo la ley
100 de 1993.
2. RESULTADOS
2.1 ¿ENVEJECIMIENTO SIN CRISIS?
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
COMO MODELO GARANTE DE
LOS DERECHOS DE LA TERCERA
GENERACIÓN.
Bajo la ideología expuesta en el libro
objeto de análisis, Envejecimiento sin
crisis; políticas para la protección de los
ancianos y la promoción del crecimiento,
publicado por el Banco Mundial en
Washington, D.C. en 1994, es posible
evidenciar los principios a los que se
debe encaminar el Estado como órgano
garante de los derechos y prerrogativas
de la persona humana como tal, de
manera pues que se ha de ajustar a
los presupuestos constitucionales y
normativos para la consecución de sus
fines.
De manera seguida, es posible evidenciar
que el informe del banco mundial genera
una visión globalizada en la cual se
constata el problema económico que
confrontan los viejos en los diversos
países en cuanto a su sostenimiento,
de tal suerte que para soslayar tal
situación ha propuesto herramientas
tales como la necesidad de analizar los
pilares financieros públicos, privados
y personales, siendo ello un mecanismo
para superar la difícil situación.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
117
¿Envejecimiento sin crisis?
El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación.
Es de resaltar que, el impacto que
genera la población anciana en las
nuevas generaciones es de tremenda
importancia, ya que al aumentar la
necesidad de que le sean suplidas sus
penurias, son entonces las nuevas
generaciones quienes tienen que
asumir estos gastos, y al entender del
Banco Mundial ello genera directa o
indirectamente una carga económica
para quienes deben mantener a dichas
personas.3
argüido en el texto causa de análisis, se
han propuesto soluciones para mitigar
tales dilemas con base en dos criterios:
1.- Consecuencias para los adultos
mayores y, 2.- Repercusiones para el
desarrollo.
En efecto, se debe anotar que en
la actualidad, los sistemas que se
encargan de brindar una seguridad
económica a las personas mayores,
van al fracaso tanto en los países en
desarrollo como en los industrializados.
En virtud de ello, se han generado
fenómenos tales como migraciones,
hambrunas y déficit económicos en
general, que impiden que la totalidad
de dichos sistemas solventen las
necesidades de la población objeto
de debate, y de la mano de ello, la
imparable sombra que se endilga al
aumento progresivo de los costos
-inflación- lo cual genera deterioro en
los mecanismos que se supone están
encaminados a la protección de este
sector social, dificultándose en todo
caso el desempeño de las actividades
económicas, de manera pues que,
tal circunstancia ha sido atribuida a
eventos, entre otros, como la corrupción
y, en general, a la crisis financiera.
1. Lo público; lo cual conlleva un
componente de obligatoriedad y en
efecto es administrado en cabeza del
Gobierno, financiado por impuestos, y es
en virtud de ello que, con las pensiones
se pretende reducir los problemas
económicos entre las personas mayores
y para ello acude a la redistribución
de recursos.
Es entonces por lo que se ha expuesto
en líneas anteriores que al tenor de lo
Sin embargo, basados en dichos
criterios, se ha de considerar que la
mejor solución ha de integrar una
estrategia Tripartita que involucra
aspectos como:
Tiene el objetivo limitado de aliviar la
pobreza en la ancianidad y asegurar
numerosos riesgos. Debería ser un
pilar pequeño, a fin de dar cabida
a los otros pilares y financiarse con
ingresos corrientes, para evitar los
problemas de los fondos de previsión
administrados por el sector público.
Podría tener tres modalidades: formar
parte de un programa de beneficios
supeditados a las necesidades de los
pobres de toda edad, con beneficios
que tienen en cuenta las necesidades
según la edad; otorgar la garantía de
una pensión mínima por medio de un
pilar de ahorro obligatorio; proveer
________________________________
3
Cuando se habla en este texto de nuevas generaciones, se debe entender de igual forma la importancia
de las transferencias entre generaciones, lo cual se desarrolla a lo largo del ensayo y se hace alusión de
igual forma en el texto del Banco Mundial.
118 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis
un beneficio uniforme, universal o
vinculado al empleo.
2. Seguro Privado; Caracterizado
por gozar de un componente de
obligatoriedad basado en cuentas
personales, lo cual ha sido llamado
en algunos países como p l a n e s
ocupacionales.
Podría adoptar dos modalidades:
planes de ahorro personales, y los
mencionados planes ocupacionales. Con
el financiamiento total se fomentaría la
formación de capital y el desarrollo de
mercados financieros; y, al estimular el
crecimiento económico por ese medio,
se facilitaría el financiamiento del pilar
público.
3. Ahorro Personal: Relativo a una
contribución definida y, es voluntario
en razón a que en un futuro con base
en estos aportes se pueda causar el
otorgamiento de una pensión.
Al ser voluntario, podría adoptar
cualquiera de las mismas dos
modalidades anteriores.
En consecuencia, la integración masiva
de dichos aspectos permite que se
adopten mecanismos -vg. Pensioneslos cuales permitan proteger los
numerosos riesgos que confronta
la vejez ofreciendo mayor seguridad
económica a los ancianos. En efecto, es
importante tener presente que, para que
dichos mecanismos tengan la debida
trascendencia e importancia, existen
principios orientadores que dirijan
tal aspecto, y, entre ellos es factible
evidenciar, por ejemplo, la necesidad
de establecer una red de seguridad
económica para los adultos mayores en
razón a la imposibilidad que les asiste
para mantenerse por sí mismos, de
igual forma se debe resaltar que es de
vital importancia, en lo que respecta
a las nuevas generaciones, otorgar
incentivos y medidas que permitan
incentivar el ahorro en relación con el
desarrollo, de manera pues que, sea
posible generar una estructura de
planeación que cubra y proteja las
necesidades y servicios a los que debe
ser beneficiario el sector de la vejez.
Pues bien, gracias a los planteamientos
que nos enseña el texto del Banco
Mundial, se logran evidenciar los
beneficios que implica llevar a la
práctica los mecanismos mentados,
ya que por medio de ellos se logra
generar de una u otra forma seguridad
económica a los ancianos, pero en
todo caso, a la par de ello, es menester
evitar que el sistema entre en crisis, y
para ello, el Banco Mundial considera
la necesidad de no otorgar grandes
beneficios mediante los mecanismos
públicos en el caso de pensiones, por
ejemplo, y se plantea que solamente
tales beneficios han de ser otorgados
cuando se presente una situación
de imperiosa necesidad y cuando la
persona objeto de esta prebenda se
encuentre en una edad avanzada.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
119
¿Envejecimiento sin crisis?
El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación.
De igual forma se debe tener en cuenta
que, a nivel mundial, por mucho tiempo
la problemática pensional fue una
prerrogativa de la cual sólo se ocupaba la
Organización Internacional del Trabajo,
y en ejemplo de ello podemos ver en
Convenio 102 sobre normas mínimas
de pensiones y seguridad social en
general, de tal suerte que por parte
de estos organismos internacionales
se evidencia que los ejes en que se
basa la política de pensiones ha sido
fundamentalmente el mantenimiento
del ingreso familiar en el caso de
INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE (IVM),
y en virtud de ello la debida Solidaridad
que se debe prestar a nivel de las
generaciones productivas tal como ya
se ha mencionado.
Es por ello que, la ideología que propone
el Banco Mundial en coadyuvancia de
otros entes como es el caso de la OIT,
se enfoca a la necesidad de establecer
los objetivos generales de un sistema de
pensiones, y para tal efecto considera
por ejemplo extender la cobertura de
las pensiones a todos los miembros
de la población de manera pues que
los ingresos que se pudiesen tener a
nivel del núcleo familiar se ajusten a
las necesidades y contingencias que
eventualmente se generen y en esta
medida se mantenga en cierta forma el
nivel de vida.
Es decir, los regímenes de pensiones
deberían buscar por lo menos, evitar
la miseria en la vejez, de manera que
120 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
se asegure el otorgamiento de una
pensión ligada a las ganancias a
los trabajadores cuyos ingresos sean
superiores respecto de la población en
estado de pobreza. Teniendo en cuenta
ello, los Estados, en su acepción más
general, deben garantizar pensiones
mínimas antipobreza, sin embargo,
para que ello pueda tener plena
incorporación e impacto en la sociedad,
es necesario que los integrantes de
ésta última, por lo menos, se afilien al
sistema y de esta manera sea factible
sostener los ingresos de los ancianos
de bajos recursos, de manera tal que si
se cotiza desde un principio se soslaya
la posibilidad de que en un futuro ese
sector poblacional se convierta en una
carga para el Estado por no haber
ahorrado lo suficiente durante toda su
vida activa.
Es por lo que se ha expuesto que,
el mantenimiento de los ingresos
implica:
a) El ingreso de jubilación no debe
diferir demasiado de lo percibido
durante la vida activa.
b) El monto de la pensión deber ser
predecible y garantizado, es decir, de
acuerdo a lo expuesto en el texto, de
acuerdo a los planes con beneficios
definidos, la fórmula para calcular la
pensión se define anticipadamente.
c) La pensión debe ajustarse a los
Niveles de precios de vida.
Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis
Entonces, bajo este entendido, los
regímenes pensionales funcionan
mucho mejor si participan de manera
activa en dicha gestión los empleadores
y trabajadores, y si bien es cierto que
no se puede estructurar un sistema
universal para ser acreedor a estos
beneficios, sí se pueden implementar
mecanismos internos que garanticen
de manera puntual y fehaciente la
cobertura de estos beneficios.
Ahora bien, es importante resaltar la
labor del Banco Mundial en cuanto a
la importante tarea que se orienta a la
colaboración del desarrollo económico
de los países en general y de esta forma
lograr una reducción de la pobreza. Es
por ello que los objetivos a los cuales se
encamina para mantener el sistema de
pensiones se materializan en:
Redistribución; aspecto que adquiere
importancia en el entendido de que los
sectores ricos contribuyan y aporten
a los pobres con el fin de prevenir la
pobreza en la edad anciana.
Proporcionar Medios de Ahorro;
visualizado ello en la posibilidad que
tienen los individuos para redistribuir
a lo largo de la vida los ingresos que
generen en etapa productiva y de igual
forma evitar las contingencias en la
etapa de vejez.
Aseguramiento; de manera pues que se
hace necesaria la implementación de una
red de apoyo social en lo que concierne
a los trabajadores inhabilitados
para laborar y así coadyuvar a su
sostenimiento y evolución en cuanto al
mínimo vital se refiere.
Entonces, a la luz de lo que se plantea
en el estudio realizado por el Banco
Mundial, se persigue implementar
un contexto de políticas económicas
y sociales que sean coherentes, de
manera pues que, el diseño de un
sistema pensional se base en la
idea del financiamiento, pero que de
todas formas, éste no perjudique el
crecimiento de las perspectivas de
empleo en un país a causa de los
excesivos impuestos, por ejemplo.
De acuerdo a la necesidad actuales de la
población anciana, es necesario recurrir
a las recomendaciones de un sistema
provisional de pilares múltiples,
el cual, en su esfera más amplia
está compuesto por un componente
obligatorio sujeto a la gestión pública,
financiado con impuestos y cotizaciones
y con fines redistributivos dirigido
a mitigar los problemas de pobreza
en la vejez; y, de igual forma se debe
poner de manifiesto la importancia
de generar un ahorro individual que
permita capitalizar recursos y de la
mano de ello, a nivel privado, permitir la
administración de factores económicos
que se orienten al otorgamiento de
pensiones propias al nivel de cotización
de las personas.
Sin embargo, no todo lo expuesto por
el Banco Mundial es una regla que se
deba acoplar en el sistema interno de
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
121
¿Envejecimiento sin crisis?
El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación.
cada país, lo cual merece una CRÍTICA
la cual se endilga, sobre todo, a uno de
los pilares relativos al Ahorro Individual
a nivel Privado, ya que ello implica
necesariamente la necesidad de generar
aportes al sistema y cotizar de manera
continua, factor que es criticable si se
considera que no toda la población
tiene la posibilidad de acceder a un
empleo, y, además, existen personas
incapacitadas para ejercer cuestiones
laborales, lo cual impide que se hagan
acreedores de los mecanismos propios
para solventar sus necesidades, como
puede ser el caso de una pensión por
incapacidad, y es por ello que, es más
conveniente que los sectores Ricos
aporten a la población que no cuenta
con las herramientas para vivir de una
forma digna, y menos si se trata en la
etapa de vejez, donde las posibilidades
laborales y de cotización son ínfimas,
siendo ello relativo a la redistribución
financiera que radica en el nivel público
en virtud de los fines del Estado.
Por su parte, el Banco Mundial reconoce
que las medidas que se han enunciado
hasta el momento son positivas y
por medio de ello se puede llegar a
generar cierta viabilidad a los sistemas
pensionales, pero ello solamente sería
suficiente para determinar una solución
a corto plazo, ya que al tener presente
que el sistema de por sí no goza de
una estabilidad determinada en virtud
de que no todas las personas aportan
al mismo, no es factible resolver los
problemas económicos y políticos de
fondo.
122 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Es importante entonces, resaltar
que, el modelo pensional, no solo
debe poder enfrentar el problema
de su viabilidad financiera sino que
también debe contribuir a promover el
desarrollo económico. Es así como una
reforma depende en efecto de decisiones
políticas de corto plazo.
Por ello, de acuerdo a lo que se
menciona en el párrafo anterior que, el
financiamiento que se ha de generar
dentro del sistema pensional oculta el
verdadero costo a largo plazo de las
promesas que se hacen respecto a las
pensiones en razón a la situación actual,
de tal forma que, los trabajadores
cuando pagan sus impuestos de
seguridad social esperan obtener un
beneficio determinado, y es en razón de
ello que, el valor actual de esa futura
corriente de beneficios que se espera
se conoce como deuda implícita de
la Seguridad Social, factor que se
determina de acuerdo a la forma de
cotizar en el sistema.
De lo anterior se evidencia que, los
efectos a corto plazo de muchas
reformas sería limitado, pues los
compromisos respecto a los jubilados
y los trabajadores se acercan a dicha
población pues es la que más ocupa el
sistema y es la mayor destinataria del
costo total que le correspondería asumir
al sistema en general.
En entonces que para el Banco Mundial
son graves las consecuencias que genera
un sistema tradicional de reparto, y en
Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis
especial si se ha financiado de manera
deficiente, puede traer perjuicios en
lo que respecta al ámbito laboral, de
hecho, por ejemplo, en lo que sucede en
el régimen de cotizaciones definidas,
en los sistemas de beneficios no existe
una explícita correspondencia entre
los aportes y los beneficios pensionales
y ello puede ser interpretado por
los trabajadores como un impuesto
más –ya que los beneficiarios serían
al entender del Banco Mundial, la
población anciana-.
A su vez, la percepción que se menta
puede llevar a una reducción de la
oferta de trabajo y puede generar lo que
se ha denominado como actividades
informales, las cuales son socialmente
menos protegidas y disminuyen las
posibilidades del crecimiento del país a
causa de la generación de empleo con
menos técnica generando una menor
producción y por ende una baja en lo
que aportes se refiere.
Pues bien, lo que nos enseña hasta
el momento el análisis del texto es, la
importante tarea de generar ahorro con
el fin de ayudar al sostenimiento de las
generaciones ancianas las cuales por
su misma condición se le imposibilita
llevar a cabo estrategias laborales que
les permita sortear y salir adelante
en cuanto a sus contingencias es
inherente.
Pero si se afirma lo anterior, nos cabe
preguntarnos ¿qué pasaría si los
aportes que sirven para proteger a
la vejez provinieran de este mismo
sector y no de otras generaciones
como, por ejemplo, los jóvenes
laboralmente productivos?.
Es en virtud del anterior cuestionamiento
que podemos determinar que, si se
comienza con el ahorro individual, en
virtud del segundo pilar -expuesto en
este texto en su momento-, se puede
considerar la idea de que si se ahorra
cuando se es joven se puede llegar
a tener en la vejez los suficientes
aportes que permitan ser acreedor
de un beneficio, como quiera que éste
pueda ser una Pensión -puede ser de
acuerdo a la futura contingencia IVM-, y
en efecto, tal beneficio se generaría en
razón a los aportes propios y no de las
transferencias de otras generaciones.
Por ello, esta forma de capitalización
individual y administración
privada puede adoptar la forma de
AHORRO PERSONAL, lo cual, con el
financiamiento total se fomentaría la
formación de capital y el desarrollo de
mercados financieros siendo ello óbice
para mantener la estabilidad financiera
del pilar público.
Sin embargo, si se tiene en cuenta
que para que ello pueda ocurrir se
deben analizar las particulares
circunstancias de cada país, tal como
lo ha expresado el Banco Mundial, ello
genera la debida crítica en el sentido
que el modelo expuesto por esta
organización internacional presenta
falencias tales como: (QUEISSER 2000)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
123
¿Envejecimiento sin crisis?
El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación.
- No se preocupa lo suficiente de formular
medidas de reforma coherentes dentro
del sistema y de alguna manera agrava
la crisis en los sistemas vigentes.
- Pasa por alto la incertidumbre acerca
de los futuros niveles de pensión,
inevitable si los beneficios dependen
del mercado de capitales.
- Hace caso omiso de la imposición de
riesgos de vida tales como la pobreza,
el desempleo de larga duración, la
invalidez y la enfermedad sólo al
individuo, como es inevitable si el nivel
de la pensión depende directamente de
las cotizaciones.
Que todos los sistemas que a la vejez
de una persona transfieren activos
tienen que ser financiados por otras
generaciones y que dicha generación
económicamente activa tiene que
renunciar a una parte de su consumo
para financiar el de los beneficiarios, ya
sea por intermedio de transferencias,
impuestos o cotizaciones directos o por
la vía de la adquisición desmesurada y
compulsiva de dinero por la generación
de beneficiarios.
De acuerdo a lo anterior, se debe
destacar que los sistemas de pensiones
han sido creados para dar respuesta
a los estados de necesidad de las
personas relacionado con el llamado
IVM -invalidez, vejez, muerte-, de
manera que una visión amplia de los
sistemas de pensiones y la seguridad
social muestra objetivos que se debieran
124 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
seguir, tales como la necesidad de
proteger a los ancianos pobres con un
mecanismo mucho más redistributivo.
Es por ello que el diseño de los sistemas
de pensiones repercute de manera
directa en los mercados del trabajo y
en los capitales, y es por ello que el
Banco Mundial ha sostenido que los
programas de seguridad económica
en la vejez deben ser un instrumento
del crecimiento y una red de seguridad
social, relacionado ello con el sistema
de pensiones Multipilar de gran
impacto en el mundo entero.
En general, es necesario que exista
un desarrollo integral y coordinado
del sistema de pensiones en su faceta
pública y privada, con el objetivo de
cubrir a la mayor parte de la población
y lograr buenas pensiones.
De manera seguida, es de vital
importancia tener en cuenta que unas
reformas radicales que sustituyan los
pilares tradicionales por un sistema de
ahorro personal obligatorio para la
vejez, no es la solución y por el contrario,
se pueden llegar a generar problemas
más graves para los jubilados.
Adicionalmente, se debe decir que
un sistema pensional capitalizado y
administrado por el sector privado,
presenta problemas. Debido a lo anterior
se colige que, por ejemplo, la transición
a este modelo de ahorro personal
obligatorio puede tener e implicar un
costo para las generaciones activas
Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis
ya que al estar obligadas a cotizar el
sistema tendrían que disminuir sus
ganancias todo por transferir dichos
recursos al sector de la vejez.
3. CONCLUSIONES.
En conclusión, los sistemas de ahorro
pensional obligatorio requieren que
los trabajadores acumulen ahorro
a largo plazo para consumirlo en la
vejez. En efecto, los planes de ahorro
obligatorio tienen la posibilidad de
estimular la acumulación de capital
y el desarrollo de instrumentos e
instituciones financieras, pero cuando
los gobiernos tienen exclusivo acceso a
los fondos, muchas de las ventajas que
se pudiesen obtener se pierden.
Del análisis realizado, se debe decir
que, si bien los regímenes públicos de
reparto y beneficios definidos deben ser
reformados, la transición hacia unos
regímenes privados de capitalización
definida, puede tener un costo muy
elevado.
Es así como el Banco Mundial, como
organización internacional que es,
reconoce que la principal ventaja de un
sistema de pilares múltiples radica
en el hecho que permite diferenciar y
disminuir los riegos. En efecto, este
enfoque tiene la posibilidad de repartir
los riesgos inherentes a los regímenes
de pensiones, tanto los riegos políticos
asociados con la gestión de los regímenes
de prestaciones definidas como los del
mercado.
Además, al ser fundamental de una u
otra forma el pilar público de reparto
en los pilares múltiples, el costo de la
transición se mitiga de manera notoria.
En todo caso se debe tener en cuenta
que gracias a este pilar es factible
establecer un objetivo claro entre el
principio redistributivo antipobreza
y el principio de remplazo de ingresos.
3.1 LA POSICIÓN EN COLOMBIA
ACERCA DEL SISTEMA PENSIONAL
Y LA IMPORTANCIA DEL SISTEMA
MULTI-PILAR.
A pesar de los planteamientos expuestos
por el Banco Mundial a favor de un
sistema pensional, en Colombia es
necesario realizar una aproximación a
la problemática que en esta materia se
refiere, y a su vez determinar qué se ha
dicho sobre el particular.
El problema de la seguridad social es
una cuestión de tremenda importancia
no solo a nivel nacional sino que ello
implica una trascendencia de carácter
mundial.
En Colombia, la Ley 100 de 1993,
la cual implica aspectos de vital
importancia en lo que se refiere a la
Seguridad Social en general, establece
parámetros que sirven de guía para
determinar la estabilidad a nivel social
y económico, sin embargo, no es
suficiente lo que allí se esgrime en razón
a que diversos sectores de la sociedad
aún se encuentran desprotegidos.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
125
¿Envejecimiento sin crisis?
El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación.
El Régimen de Prima Media con
Prestación Definida, consagrado en
la ley 100 de 1993, administrado por
el Instituto de Seguros Sociales (ISS),
concibe beneficios superiores a la
contribución que hace cada trabajador
para su pensión, ello generando a
corto plazo inestabilidad en el sistema
y llevando a consecuencias, tal y
como se evidencia en la actualidad,
la liquidación de estas entidades,
haciendo que sea el Estado el encargado
del pago de pensiones.
De otro lado, en el Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad
los rendimientos económicos de las
cuentas de trabajadores permiten
estructurar un capital suficiente para
garantizar una pensión sólo al cabo de
un tiempo de cotización prestablecido.
Ello implica, sin duda alguna que, para
muchos trabajadores de ingresos
bajos les sería imposible financiar su
propia pensión, lo que los trasladaría
a un sistema de solidaridad que de
no cumplir con otros tantos requisitos
terminarían por ser excluidos de
cualquier beneficio.
Es debido a esta situación de traslado
de afiliados de un régimen a otro que se
generan obligaciones financieras a cargo
del Estado -vg- Bonos Pensionales.
Es por ello que en el marco de los
regímenes de Seguridad Social del
Instituto de los Seguros Sociales (ISS), se
evidencia la necesidad de reordenación
y clarificación de lo que se ha planteado
126 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
en la Ley 100 de 1993, de manera pues
que, es menester plantear un tipo de
reforma estructural sobre los regímenes
pensionales que allí se consagran, por
ejemplo en lo referente al régimen de
Prima Media con Prestación Definida,
integrándolo con el Régimen de Ahorro
individual.
De acuerdo a ello, el ISS, en la actualidad
en proceso de liquidación, pero como
entidad administradora del Régimen de
Prima Media con Prestación definida,
debe contar con condiciones propias
para garantizar una pensión mínima,
de manera que sea el Estado quien de
acuerdo a los principios propuestos
no sólo en el preámbulo de la ley 100,
sino también en virtud de los mandatos
constitucionales, amplíe la cobertura
para las personas que deseen ser
acreedoras de un beneficio pensional.
Ahora bien, con respecto al sistema
multi-pilar propuesto por el banco
Mundial, es necesario decir que, en
nuestro país, si bien no se encuentra
este mismo estructurado de manera
similar con respecto a los países
industrializados, sí existen los
regímenes a los que se hace referencia
en líneas anteriores, los cuales se hayan
consagrados en el Artículo 12 de la Ley
100 de 1993 y que, de la mano de ellos
se han creado cuentas y sub-cuentas
de solidaridad del orden nacional que
permiten garantizar deontológicamente
los derechos y contingencias a las
cuales se pueden ver expuestas no
sólo los ancianos, sino también ciertos
Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis
sectores de la sociedad que no cuentan
con los suficientes ingresos para
generar aportes al sistema pensional,
sin embargo, ello no ocurre del todo.
No obstante, a pesar de la existencia
de los regímenes que se contemplan
en el artículo 12 de la precitada ley,
se generan graves problemas en lo
que respecta a la posibilidad de que
una persona pueda ingresar a generar
aportes al sistema de seguridad social
en pensiones, ya que, debido a la falta
de ingresos que se pueda presentar
se hace casi imposible que alguien
pueda ser beneficiario de las bondades
pensionales, y, sobre todo si no se
cumple con una serie de requisitos
inherentes a la edad y al tiempo de
cotización para que ello pueda tener
operancia.
En síntesis, el envejecimiento de la
población, y la disminución de los
niveles de participación de las personas
de mayor edad ha aumentado la
proporción de individuos que dependen
de los miembros activos de la población
Colombiana, generando un gravamen
a este último sector, lo cual no debería
ocurrir sino que tendría que ser
solucionado de manera íntegra por el
Estado.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANCO MUNDIAL. (1994).
“Envejecimiento sin crisis: políticas
para la protección de los ancianos y la
promoción del crecimiento”. Washington.
FAJARDO ORTIZ, G. (1996)
“Envejecimiento sin crisis: políticas
para la protección de los ancianos y
la promoción del crecimiento”. Revista
Salud Pública de México. Recuperado el
17 de junio de 2012, de http://redalyc.
uaemex.mx/pdf/106/10638617.pdf.
QUEISSER, M. (2000). La reforma
de las pensiones de jubilación y las
organizaciones internacionales: de
la crítica a la convergencia. Revista
Internacional de Seguridad Social.
Núm. 2/2000.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
127
Erika Paola Torres Aguirre
EL MATRIMONIO CIVIL EN PAREJAS DEL
MISMO SEXO: VULNERACIÓN A DERECHOS
FUNDAMENTALES
Erika Paola Torres Aguirre*
Fecha de recepción: 06-08-2011
Fecha de aprobación: 07-09-2011
RESUMEN**
El homosexualismo en Colombia está
constitucionalmente permitido, ya que
se les garantizan los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, autonomía,
igualdad, además que Colombia se ha
promulgado como un Estado Pluralista,
protegiendo así la diversidad y libertad
en pensamiento, creencias y prácticas,
que se presenten en la población
colombiana. Sin embargo, las parejas
compuestas por personas del mismo
sexo han sido marginadas, por cuenta
de la sociedad pero también del Estado,
principalmente, en cuanto hace al
legislador, debido a su vacío jurídico
en la protección a sus derechos como
parejas, ya que se está frente a una
eminente desigualdad y discriminación
jurídica con respecto a las parejas
heterosexuales. Por tanto, es de vital
importancia la regulación y legislación
________________________________
*
Estudiante de Derecho, Séptimo Semestre Grupo C. Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de
investigación finalizado “el matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales”
adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de
Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio - jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derecho
constitucional y construcción democrática”. que dirige el Ph. D. (c) Diego Mauricio Higuera Jiménez.
**
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico, con base teórica en el Derecho
constitucional y en el Derecho civil con la finalidad de determinar hasta qué punto la figura vulnera derechos
fundamentales.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
129
El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales
de parámetros que busquen la igualdad
jurídica en cuanto hace a los diferentes
tipos de familia que se pueden instituir
en el Estado colombiano.
KEYWORDS
PALABRAS CLAVES
RÉSUMÉ
Homosexualismo, Matrimonio Civil,
La Familia, Derechos Fundamentales,
Legislación.
L’homosexualité en Colombie est
autorisé par la Constitution, parce
que les droits sont garantis au libre
développement de la personnalité,
l’autonomie, l’égalité, en outre, que la
Colombie a adopté un État pluraliste,
protégeant ainsi la diversité et la liberté
dans la pensée, les croyances et les
pratiques, qui se produisent dans la
population colombienne. Cependant,
les couples composés de même sexe ont
été marginalisées, au nom de la société,
mais aussi l’Etat, principalement dans
la législature fait, en raison de vide
juridique dans la protection de leurs
droits en tant que partenaires, comme
il est contre une inégalité juridique
éminente et la discrimination en ce qui
concerne les couples hétérosexuels.
Il est donc d’une importance vitale
pour la régulation des paramètres et
la législation visant l’égalité juridique
comme le fait les différents types de
familles ne peut être intentée dans
l’État colombien.
ABSTRACT
Homosexuality in Colombia is
constitutionally permissible, because
the rights are guaranteed the free
development of personality, autonomy,
equality, moreover, that Colombia
has adopted a pluralistic state, thus
protecting the diversity and freedom in
thinking, beliefs and practices, which
occur in the Colombian population.
However, the couples composed of
the same sex have been marginalized,
on behalf of the society but also the
state, mainly in the legislature does,
due to legal loophole in the protection
of their rights as partners, as it is
against an eminent legal inequality
and discrimination in relation to
heterosexual couples. It is therefore
of vital importance for parameter
regulation and legislation seeking legal
equality as does the different types
of families can be instituted in the
Colombian state.
130 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
The Homosexuality, Civil Marriage,
Family, Fundamental Rights Legislation.
MOTS CLÉS
L’homosexualité, le mariage civil, de la
Famille, des droits fondamentaux, la
législation.
Erika Paola Torres Aguirre
METODOLOGÍA
En la presente investigación, se
recurre a la metodología y técnicas de
investigación que presentan relación
con el núcleo temático, el objetivo
general y los objetivos específicos
propuestos.
La estrategia de investigación utilizada
es el método analítico, descriptivo,
hermenéutico y conceptual, junto con
la metodología cualitativa que son
fundamentalmente las piezas claves
dentro de este proyecto de investigación.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 MARCO TEÓRICO, 2.2 DESARROLLO
DEL TEMA, 2.2.1 LA FAMILIA COMO NÚCLEO ESENCIAL DE LA SOCIEDAD, 2.2.2
MATRIMONIO CIVIL EN COLOMBIA, 2.2.3 EXCLUSIÓN DEL MATRIMONIO PARA
PAREJAS DEL MISMO SEXO: VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES,
3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUCCIÓN
En un Estado como el colombiano,
es necesario el cumplimiento de los
derechos que se consagran en la
Constitución, pero primordialmente
se les debe garantizar la protección de
esos derechos a todas las personas que
habitan en el territorio de Colombia, y
con mayores garantías a un grupo de
personas que históricamente han sido
marginadas y blanco de discriminación,
como lo es la Sociedad LGBTI. Hay que
reconocer que se les debe la protección
de todos los derechos de los que son
destinatarios, así como lo son para las
parejas heterosexuales, y con mayor
razón si la propia Constitución Política
es garante de la protección de tales
derechos fundamentales.
Así las cosas, el no reconocimiento en
cuanto hace a la posibilidad de que
las parejas del mismo sexo no puedan
contraer matrimonio ante un notario o
un juez, sin tener en cuenta que estas
parejas también son merecedoras de
los mismos derechos que le confiere la
figura jurídica del matrimonio civil a
las parejas heterosexuales, las cuales
son las únicas destinatarias de esta
figura. Por tanto, la exclusión a las
parejas homosexuales en cuanto hace
al matrimonio civil, es una evidente
vulneración a derechos fundamentales
de las cuales son receptores.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
131
El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales
2. RESULTADOS
2.1 MARCO TEÓRICO
El derecho a la familia se encuentra
desde La Declaración Universal de los
Derechos Humanos en el artículo 16,
donde consagra que “Los hombres y
las mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna
por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia;
y disfrutarán de iguales derechos
en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio… La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad
y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado.”3
En Colombia, se ha desarrollado este
derecho inherente al ser humano en la
Constitución Política, en su artículo 42,
como aquella que constituye el núcleo
fundamental de la sociedad colombiana,
estableciendo que puede ser compuesta
por vínculos naturales o jurídicos, por
la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
Pero también la constitución establece
la libertad e igualdad para todas las
personas ante la ley, es decir que
recibirán la misma protección y trato
de las autoridades y tienen derecho
a gozar de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación (Artículo 13 Constitución
Política). Además también garantiza
el derecho al libre desarrollo de la
personalidad sin más limitaciones que
las que imponen los derechos de los
demás y el orden jurídico (Artículo 16
Constitución Política).
Lo que infiere que desde la misma
constitución se está presente ante una
contradicción y discriminación con
respecto a parejas compuestas por
el mismo sexo, debido a que se está
frente a una limitación en cuanto a
la aplicación del derecho a la familia,
por lo que no es aplicable para todas
las conformaciones de familia que se
presente en el Estado colombiano.
Monroy C, Marco (2011, p. 223), señala
que el código civil, por su parte, en su
artículo 113 establece que el matrimonio
civil “es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen con
el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”. Siendo de
este modo el matrimonio un contrato
solemne, es decir, expresado ante
funcionario competente, con unos
requisitos para que tenga validez
el mismo, principalmente el que
únicamente puede celebrarse entre
un solo hombre y una sola mujer,
excluyendo de esta forma a las parejas
conformadas por personas del mismo
sexo.
Según el tratadista español Ángel Acedo
Penco, se puede diferir el matrimonio
civil que está consagrado en las leyes,
estableciendo que no dice que ese
Derecho es del hombre y la mujer
________________________________
3 ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS. Declaración de los Derechos Humanos, artículo 16. Recuperado
el 13/03/2012 en www.un.org/es/documents/udhr/
132 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Erika Paola Torres Aguirre
entre sí, no entre personas del mismo
sexo, pero la realidad es que tampoco
lo está prohibiendo, incluso se puede
presentar una interpretación extensiva
del texto donde se podría pensar que lo
está permitiendo expresamente, pues es
bien sabido que lo que no está prohibido
legalmente en un Estado de derecho
democrático se entiende que está
permitido. Sin embargo se argumenta
que la institución matrimonial ha de
ser exclusivamente entre un hombre
y una mujer, sin dejar de reconocer
los mismos derechos a las parejas
homosexuales, pero sin que se llame a
esa unión matrimonio, pues desde su
inicio, la propia etimología de la palabra
parece que alude a la procreación como
la base de la propia institución. Pero,
se llame matrimonio o unión legal o
cualquier otro nombre, ya son pocos
los que dudan del derecho que tienen
las personas del mismo sexo a unir
sus vidas y disfrutar de los mismos
derechos que tienen quienes lo hacen
teniendo acceso al matrimonio por ser
de distinto sexo. (2008, p. 15)
Desde el punto de vista jurídico y
constitucional nada se opone a la unión
legal entre parejas del mismo sexo,
sea cual fuere el nomen iuris que se
le aplique. Otra cosa, completamente
respetable es la posición religiosa que
cada uno pueda adoptar respecto a éste y
a cualquier otro asunto, pero el derecho
y las leyes, en un Estado laico no puede
tener en cuenta a la hora de legislar tan
sólo las ideas de una parte, aunque sea
la mayoritaria de la población, y que
parecen ideas religiosas, si con ello se
conculcan derechos o se discriminan
los derechos que están consagrados en
la constitución de las minorías. Acedo
Penco, Ángel. (2008, p.15)
A pesar de que hoy las familias basadas
en la relación lesbiana o gay son una
realidad y tienen una aceptación mayor
que anteriormente, siguen siendo
estigmatizadas y no son reconocidas
institucionalmente, por lo que afrontan
graves problemas de marginación, como
la falta de una legislación que regule igual
que para las parejas heterosexuales, en
derechos de herencia, las pensiones, el
seguro médico y social, los préstamos
para vivienda, el matrimonio, etcétera.4
Sánchez Martínez, María Olga (2010,
p. 97) determina que la igualdad entre
parejas heterosexuales y homosexuales
no es más que el ingreso de la
homosexualidad en la normalidad y
aceptación, por tanto, se conlleva
a su protección jurídica. Se afirma
que mientras no se reconozcan a los
homosexuales los mismos derechos
que a los heterosexuales, incluyendo
los derechos relativos a la familia, no
se habrá pasado de una «tolerancia
represiva».
En ningún aparte jurídico se determina
cómo debe ser la orientación sexual de
cada persona, o cual sería la “inclinación
sexual normal” en una sociedad; si bien
es cierto la mayoría de las personas
________________________________
4 Medina Centeno, Raúl. (Invierno 2003-2004). Contextos y Circunstancias de la Nueva Paternidad. Revista
Universidad de Guadalajara. Número 30. Recuperado 17/03/2012 en http://www.cge.udg.mx/revistaudg/
rug30/opinion2.html
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
133
El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales
que conforman el Estado colombiano
son heterosexuales, pero no por esto
se podría excluir o discriminar a
personas que son diferentes a esa
mayoría, y menos si Colombia ha
adoptado en su propia constitución la
figura de un Estado Social de Derecho,
haciendo que dichas actuaciones
vulneren derechos fundamentales de las
mismas, contrariando así la protección
debida que se les debe garantizar
por parte del Estado, en especial por
conformar un grupo de personas que
son evidentemente vulnerables.
Por su parte, la Corte Constitucional
estableció que la ausencia de protección
en el ámbito patrimonial, que regulaba a
las parejas conformadas en unión libre
para parejas heterosexuales, resulta
lesiva para la pareja homosexual en su
dignidad humana, por tanto se torna
contraria al derecho al libre desarrollo
de la personalidad y comporta una
forma de discriminación proscrita por
la Constitución.5
La misma corporación en otra
sentencia, determina que la voluntad
del constituyente a la hora de fijar el
derecho a la familia, en cabeza de la
pareja heterosexual y monogámica,
por tanto refirió que el ponente incluye
dentro de los vínculos jurídicos, el
que surge por la unión libre entre “un
hombre y una mujer”. La regulación
legal del matrimonio en Colombia
siempre ha establecido que éste es
un contrato por el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, entonces es posible concluir que
la familia que protege el constituyente
es la heterosexual y monogámica,
ya sea que se constituya a partir del
matrimonio o a partir de la unión
libre. Por tanto, la Corte concluye que
la voluntad explícita del constituyente
fue otorgar protección especial para
aquellas familias constituidas a partir
de la unión matrimonial o de la unión
libre entre un hombre y una mujer, y
que la expresión superior contenida en
el artículo 42 relativa a la voluntad libre
de conformar la familia, se vincula a la
familia heterosexual.6
2.2 DESARROLLO DEL TEMA
2.2.1 LA FAMILIA COMO NÚCLEO
ESENCIAL DE LA SOCIEDAD
A lo largo de la historia se tiene a la
familia como un elemento natural e
indispensable de una sociedad, en
el cual se presenta la participación
de sus miembros, entre los cuales se
pueden encontrar madre, padre, hijos,
hermanos, y demás. En las diferentes
culturas se puede observar como la
familia construye una base en la misma
sociedad, y como a través de esta se va
edificando los comienzos de un Estado.
Por esto la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre, busca una
garantía mínima para que todos los
________________________________
5 Ver la Sentencia C-075 de 2007. 7 de Febrero de 2007. De la Corte Constitucional Magistrado Ponente:
Dr. Rodrigo Escobar Gil.
6 Ver en Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001. 2 de Agosto de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
134 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Erika Paola Torres Aguirre
seres humanos, por su condición,
puedan tener una vida digna y ser
sujetos de derechos garantes conforme
a su dignidad, se determina que la
familia es un elemento natural y
fundamental de la sociedad, y por
consiguiente merece la protección de
la sociedad y del Estado.7
con diferencias socio-económicas,
creencias religiosas, color de piel,
descendencia, entre otros componentes
que determinaban, en ese tiempo, que
no los hacían iguales entre sí, inclusive
se consideraba inferior a la mujer, cuya
consecuencia era el sometimiento a su
marido.
En Colombia, con la Constitución
de 1991, en busca de ser garante de
derechos fundamentales, define a la
familia como el núcleo fundamental
de la sociedad, estableciendo en su
artículo 42 que puede constituirse
por vínculos naturales o jurídicos,
que subyace de la decisión libre de
un hombre y una mujer. Por lo cual
construye su protección a una familia
heterosexual y monogámica, es decir la
pareja conformada por un hombre y una
mujer únicamente. Incluyendo, según
Monroy Cabra, “la familia legítima
que tiene origen en el matrimonio, la
familia adoptiva que se constituye por
adopción, y la familia natural que se
deriva de la unión libre”. (2008, p.4)
Actualmente, se encuentra la figura del
matrimonio en un constante progreso,
y se puede observar cómo se han
otorgado derechos en busca de la
igualdad, sobre todo entre sexos, es
decir hombre y mujer; pero no solo se
ha venido progresando de esta forma
el matrimonio, sino también la familia
como una institución jurídica y social,
por medio de la cual se reconoce de la
misma forma a la familia compuesta
por vínculos jurídicos, es decir, por
medio del matrimonio, y también por
vínculos naturales, refiriéndose en este
sentido, a la conformada por la decisión
voluntaria de un hombre y una mujer,
llamada Unión Marital de Hecho.
Por su parte, las normas que regulan
el matrimonio han ido progresando
con el pasar del tiempo, ya que se
puede observar a través de la historia
como los derechos entre los cónyuges
han sido modificados para lograr una
igualdad entre ellos. De igual forma era
limitado acceder a la misma institución,
cuando las personas se encontraban
En Colombia se presenta
actualmente un conflicto jurídico,
que es el reconocimiento de derechos
patrimoniales y personales a parejas
del mismo sexo, en el entendido de
que no son reconocidas las uniones
de estas parejas como familia, sino
que por el contrario, la jurisprudencia
se ha encargado de otorgar ciertos
derechos, solo de carácter patrimonial,
________________________________
7 Organización de la Naciones Unidas. Declaración Universal del Hombre, Artículo 16: 1. Los hombres y las
mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros
esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Recuperado el 19/05/12 en http://www.un.org/
es/documents/udhr/
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
135
El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales
a estas parejas, en virtud de los
derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución Política como
la igualdad, la autonomía y el libre
desarrollo de la personalidad, pero
nunca reconocidos por el legislador,
ni tampoco tenidos en cuenta, en su
tiempo, por el constituyente.
En Colombia “la orientación sexual o la
identidad de género de la persona crean
una barrera hasta ahora infranqueable
para acceder a los derechos de pareja
que representa el matrimonio civil, pues
la definición de matrimonio vigente
limita el acceso a estos derechos civiles
por condiciones o situaciones como la
orientación sexual.”8 En el entendido
de que la legislación vigente protege
solo a un tipo de parejas, las parejas
heterosexuales, excluyendo de forma
discriminatoria, a parejas que por su
orientación sexual, <homosexuales>,
no pueden acceder a derechos por los
cuales se llegan a través de la institución
jurídica del matrimonio, como el formar
una familia y ser sujetos de protección
del Estado.
Y es que para la Corte Constitucional
la voluntad del constituyente recae
en la protección especial para las
familias constituidas a partir de la
unión matrimonial o de la unión libre
entre un hombre y una mujer, y que
la expresión superior contenida en el
artículo 42 relativa a la voluntad libre
de conformar la familia, se vincula a la
familia heterosexual y monogámica, en
este sentido se concibe como familia la
conformada de esta forma y no otra.9
Si bien es cierto, que la familia protegida
por la Constitución y la ley es la
heterosexual y monogámica, se está
discriminando a las parejas del mismo
sexo, excluyéndolas de regulación
alguna. Además la Asamblea Nacional
Constituyente, en la exposición de
motivos de la ponencia en primer
debate en plenaria, se refiere, en
cuanto a la protección de la misma,
a una familia compuesta por las
personas unidas entre sí por vínculos
naturales o jurídicos, o por la voluntad
responsable de un hombre y una mujer
de constituirla, teniendo pleno derecho
a conformar y desarrollar esta base de
la sociedad, aunque no tengan entre
sí vínculos de sangre ni contractuales
formales, si llenan los requisitos de
ley, su conciencia, sus costumbres o
tradiciones, su religión o sus creencias.
Entendiéndose de esta forma que la
familia puede ser compuesta por fuera
de los vínculos consanguíneos o por los
jurídicos, y por tanto debe ser conforme
al mandamiento superior, es decir,
únicamente la formada por un hombre
y una mujer.10
________________________________
8
Ver a Giraldo Botero, Carolina. Matrimonio Civil entre Personas del Mismo Sexo: Reconocimiento de
la Ciudadanía Plena. Especial para www.razonpublica.com. Recuperado 15/05/2012 en http://www.
congresovisible.org/agora/post/matrimonio-civil-entre-personas-del-mismo-sexo-reconocimiento-de-laciudadania-plena/413/
9 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001. 2 de Agosto de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
10 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001. 2 de Agosto de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
136 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Erika Paola Torres Aguirre
Se puede decir que se está excluyendo
de tal manifiesto a las parejas
conformadas por personas del mismo
sexo, en el entendido en que ni la
Constitución ni la ley se ha ocupado
expresamente de otorgarles protección
o una debida reglamentación a las
familias compuestas por estas personas;
pero se establece que lo que se busca
con la familia primariamente, es que
formen una unión de convivencia
permanente, buscando una estabilidad
y una formación para que sus miembros
sean ejemplos a seguir en la misma
sociedad.
Con respecto a lo anterior, la Corte
Constitucional manifiesta que “la
Constitución no prohíbe esta opción de
vida… que las disposiciones adoptadas
por el legislador, no prohíben ni
sancionan el homosexualismo, sino
que se limitan, a tratar los aspectos
patrimoniales de un determinado
tipo de relaciones. No se descubre
en ellas censura o estigmatización
de ningún género hacia las parejas
homosexuales. En el mismo sentido la
Corporación había expresado antes
que los homosexuales no pueden ser
objeto de discriminación en razón de su
condición de tales. El hecho de que su
conducta sexual no sea la misma que
adopta la mayoría de la población, no
justifica tratamiento desigual.”11
En esta sentencia se puede observar
como la Corte manifiesta que a pesar
de que la misma constitución y la
legislación está excluyendo, y por
tanto desprotegiendo a las parejas
del mismo sexo, no se podría inferir
en estos eventos que no se están
discriminando estas parejas, ya que
estaría menoscabando la igualdad que
hace a todas las personas del territorio
nacional frente a la ley.
Pero en igual sentido, y de forma
progresiva, la Corte Constitucional
determinó en sentencia del 2007 donde
se examinaba la reglamentación de la
Unión Marital de Hecho, pronunciándose
al respecto que “la ley, al regular la
denominada “unión marital de hecho”,
establece un régimen de protección
patrimonial para los integrantes de las
parejas heterosexuales, pero no hace lo
propio con las parejas homosexuales.
En principio cabe señalar que la
manera como se pueda brindar
protección patrimonial a quienes han
decidido conformar una pareja como
proyecto de vida permanente y singular,
entra en el ámbito de configuración
legislativa, porque no hay una fórmula
única que resulte obligada conforme
a la Constitución para ese efecto y la
protección requerida puede obtenerse
por distintos caminos. Sin embargo,
resalta la Corte que ese ámbito de
configuración legislativa se encuentra
limitado por la Constitución y por el
respeto a los derechos fundamentales
de las persona… para esta corporación,
la ausencia de protección en el ámbito
patrimonial para la pareja homosexual
resulta lesiva de la dignidad de la
persona humana, y por tanto es
contraria al derecho al libre desarrollo
________________________________
11 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia T-539 de 1994. 30 de Noviembre de 1994.
Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
137
El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales
de la personalidad y comporta una
forma de discriminación proscrita por
la Constitución.”12
No obstante a este acertado
pronunciamiento, se puede analizar
cómo le está concediendo en forma
jurisprudencial una serie de derechos
en virtud al principio de la igualdad con
respecto a las parejas heterosexuales,
pero que en el entendido solo se
manifiesta con relación a los derechos
patrimoniales, lo que en realidad no
hace es determinar que así como las
parejas heterosexuales pueden optar
por la decisión libre de conformar una
familia por medio de la unión marital
de hecho, está bien sabido que pueden
al mismo tiempo hacerlo por medio
de la figura jurídica del matrimonio, y
obtener estos derechos patrimoniales
no con el cumplimiento del requisito
mínimo de convivencia, sino que lo
pueden hacer de manera inmediata,
efectos que trae consigo el matrimonio.
En el mismo sentido, la Corte
Constitucional establece que “no
obstante las diferencias objetivas que
existen entre los dos tipos de pareja,
y las específicas consideraciones que
llevaron al legislador del año 1990 a
establecer este régimen de protección
(unión marital de hecho), fundadas
en la necesidad de proteger a la mujer
y a la familia, no es menos cierto que
hoy por hoy puede advertirse que
las parejas homosexuales presentan
requerimientos análogos de protección
y que no existen razones objetivas
que justifiquen un tratamiento
diferenciado.”13
Con estas expresiones de la Corte
Constitucional con respecto al derecho
a la igualdad, está precisando que las
parejas homosexuales también son
sujetos merecedores de la protección del
Estado, en cuanto a la conformación de
una familia, por lo que se determina que
en virtud al derecho a la igualdad deben
darse las mismas reglamentaciones y
aplicaciones como si fuesen una pareja
heterosexual, por cuanto en Colombia
se tiene una Constitución garante de
los derechos fundamentales y protege
a la diferencia no solo cultural sino
también en pensamiento y desarrollo
de la personalidad.
2.2.2 MATRIMONIO CIVIL EN
COLOMBIA
En cuanto hace al matrimonio como tal,
el Código Civil en su artículo 113, regula
el matrimonio civil como un contrato
solemne entre un hombre y una mujer14,
por lo que desarrolla en principio la
familia, que anteriormente, se establece
y protege desde la Constitución Política,
que es la heterosexual y monogámica.
Se puede observar que el legislador y
________________________________
12 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007. 7 de Febrero de 2007.
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
13 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007. 7 de Febrero de 2007.
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
14 Ver el Artículo 113 Código Civil: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”
138 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Erika Paola Torres Aguirre
el constituyente excluyen a las parejas
homosexuales de regulación no solo en
el concepto de familia sino también en
la regulación del matrimonio civil.
Monroy C., Marco (2011, p. 247) define
unos requisitos para el matrimonio, en
los que se encuentran los requisitos
de fondo y los requisitos de forma. Los
primeros se refieren a las cualidades
que deben reunir los contrayentes en
sí mismos considerados, y los segundos
atañen a la forma como ha de celebrarse
el matrimonio. En lo que nos respecta,
cuanto hace a los requisitos de fondo
pueden ser positivos o negativos.
Los positivos son: a) diferencia de
sexos; b) edad de la pubertad; y c)
consentimiento de los contrayentes.
Los negativos son: a) existencia de un
matrimonio anterior en alguno de los
contrayentes; b) vínculo de parentesco
entre ellos; c) plazo de viudez; y d) otros
casos especiales.
Como tal se manifiesta que la diferencia
de sexo es un requisito de existencia en
el contrato de matrimonio, debido esto a
que en el mismo Código Civil establece
que solo pueden contraer matrimonio
un hombre y una mujer, excluyendo
de esta forma la posibilidad de que las
parejas del mismo sexo puedan celebrar
matrimonio entre ellos en Colombia.
Lo que acarrea esto es que se vuelve
un impedimento dirimente, que como
consecuencia se estaría en presencia
de una nulidad absoluta del contrato
de matrimonio, si se llegare a celebrar.
Compartiendo el pensamiento de
Ángel Acedo Penco, en el contexto de
la legalización del matrimonio entre
parejas del mismo sexo en España,
a pesar de que la norma establece y
protege a las parejas heterosexuales,
concediéndoles la posibilidad de
contraer matrimonio civil entre las
mismas con plena igualdad jurídica, en
ningún momento prohíbe o impide que
las parejas homosexuales no tengan
el pleno derecho a tener esta misma
protección. (2008, p. 127)
En este entendido se puede observar
como en España, país en el que ya
se otorgó la protección a parejas
homosexuales mediante el matrimonio,
tenía su campo de aplicación solamente
para las parejas heterosexuales,
como lo hace actualmente Colombia,
pero también se apartó de creencias
religiosas y discriminaciones sociales,
para darle pleno desarrollo a los
parámetros constitucionales, en cuanto
hace a los derechos de la igualdad y
al libre desarrollo de la personalidad,
de los cuales también son sujetos de
protección las parejas del mismo sexo.
En Colombia, según Medina Pabón,
Juan Enrique, el homosexualismo como
conducta hoy no se encuentra proscrito,
porque a partir de 1980 [Decreto
100/80] dejó de considerarse una
práctica delictual; con todo, el legislador
colombiano sigue considerando que
se trata de una conducta sexual no
ordinaria (evitemos decir anormal) y en
ningún caso otorga el tratamiento de
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
139
El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales
pareja a la conformada por individuos
del mismo sexo, aunque por los
esfuerzos legislativos de los últimos
años es previsible su reconocimiento
legal a corto plazo. A partir de la
sentencia C-075 de 2007 de la Corte
Constitucional la pareja homosexual
queda incluida en el régimen de la
unión marital de hecho. Por ahora,
y al contrario de lo que sucede en
algunas legislaciones, entre nosotros no
existe posibilidad de matrimonio entre
personas del mismo sexo (ni siquiera
en el caso de transexualidad física o
psíquica o cambio quirúrgico de sexo)
ni pueden adoptar hijos conjuntamente
aunque algunos consideran estas
limitaciones como una discriminación
injustificada. (2008, p. 41.)
Siendo conscientes del vacío legislativo
con respecto a parejas homosexuales, y
de su exclusión, el día 29 de Noviembre
de 2010, un grupo de ciudadanos
instauraron ante la Corte Constitucional
una acción de inconstitucionalidad
en contra del artículo 113 del código
civil, y demás normas que integran
el concepto de familia que se aplican
en nuestro país. En los fundamentos
de la demanda se considera que se
está violando la Constitución Política
con estas disposiciones, en sus
artículos 42, en el entendido en que
la definición de la procreación como
finalidad del matrimonio comporta
un desconocimiento del derecho a la
autonomía reproductiva, que implica el
derecho a decidir libremente no tener
ningún hijo; artículo 15 en cuanto hace
a la intimidad personal y familiar; y el
artículo 16 en virtud del cual se aplica
el derecho al libre desarrollo de la
personalidad.15
Para los accionantes no es válido
establecer una discriminación, en
cuanto hace a los dos tipos de parejas,
basándose en que la finalidad primordial
o en la que se basa a la figura del
matrimonio es en la capacidad de
procrear. Por lo que se demuestra que
se está presente a una discriminación
de parejas heterosexuales que se
encuentran en la incapacidad de
procrear frente a las mismas parejas
homosexuales. Viéndolo desde un
punto de vista meramente jurídico, se
puede decir que es el mismo Estado
quien impone este tratamiento desigual,
por cuanto se desecha la posibilidad
de que parejas del mismo sexo puedan
adoptar; situación que confirma la
Corte Constitucional en sentencia
C-814 de 2001, en la cual se declara la
exequibilidad de la norma acusada, el
numeral 2° del artículo 90 del Decreto
2737 de 1989, en la cual se establece
que pueden adoptar las parejas por un
hombre y una mujer que demuestren
convivencia no menor a tres años,
motivando la decisión con que la familia
que quiere proteger la constitución es
la compuesta por un hombre y una
mujer.16
________________________________
15 Demanda de Inconstitucional contra el artículo 113 Código Civil, presentada por de Justicia, Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, y otros, el día 29 de Noviembre de 2010. Tomado del enlace http://
www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=antidiscriminacion&litigio=44 Recuperado el 22/05/12.
16 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001. 2 de Agosto de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
140 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Erika Paola Torres Aguirre
La Corte Constitucional se pronuncia
con respecto a los cargos hechos
contra la normatividad acusada
en la demanda, en el entendido de
que las parejas homosexuales están
en un grado de desprotección con
respecto a la legislación colombiana,
debido a que los derechos reconocidos
jurisprudencialmente solo son de
carácter patrimonial, dejando una
incertidumbre frente a las relaciones
que pueden originarse de estas parejas,
que aunque sean minoritarias deben
tener una protección garantizada por
el Estado, y más siendo un grupo de
personas que se encuentran en una
vulnerabilidad frente a la sociedad
colombiana, actores de discriminación.17
Observando el pronunciamiento de
esta corporación, se puede decir
que la misma es consciente de la
situación por la que están pasando las
parejas homosexuales con respecto a
la desprotección del Estado. No solo
tienen que soportar las ofensas que
la sociedad les hace, producto de
su orientación sexual, que de todas
formas es protegida por la Constitución
Política, sino que también tienen la
carga de sobrellevar la exclusión de la
protección del ordenamiento jurídico,
la cual es patrocinada por el legislador
colombiano, y que por consiguiente
tienen que acudir a la jurisdicción
constitucional por medio de acciones
de tutelas para obtener protección a
derechos que como institución jurídica
el matrimonio confiere.
2.2.3 EXCLUSIÓN DEL MATRIMONIO
PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO:
VULNERACIÓN A DERECHOS
FUNDAMENTALES
Es cierto que las personas cuya
orientación es homosexual hacen parte
de la sociedad de manera minoritaria,
también lo es que por el hecho de ser
persona, son sujetos que merecen
protección del Estado, como garante de
los derechos humanos.
Ortiz Rivas, Hernán A., determina que
el principio de igualdad incorporado
en las normas de Derechos Humanos,
no se ocupa verdaderamente de lo que
sucede en la realidad social, sino de lo
que debe ocurrir, es decir, que los seres
humanos, sean cuales sean sus rasgos
comunes o distintivos, tienen que ser
tratados como iguales (2007, p. 137).
Lo que quiere expresar este autor, es que
si bien es cierto no es igual una persona
con otra, la ley debe buscar ese anhelo
de un tratamiento igualitario a pesar
de las diferencias de cada persona,
sean físicas o sean relacionadas a las
creencias o pensamientos. Cuando
la norma determina que las personas
deben ser tratadas iguales ante la ley,
hace referencia a una exigencia éticojurídica, encaminado a la búsqueda de
una sociedad justa e ideal.
Para Acedo Penco, Ángel (2008, p. 127),
analiza esta gran problemática desde el
punto de vista jurídico y constitucional,
________________________________
17 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Comunicado No. 30. Fecha: 26 de Julio de 2011.
Expediente D-8367/D-8376 – Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Recuperado el 19/05/12 en http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2030%20
comunicado%2026%20de%20julio%20de%202011.php
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
141
El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales
donde concluye que nada se opone a la
unión legal entre un hombre con otro
hombre, o entre una mujer con otra
mujer, sea cual fuere el nomen iuris
(denominación legal18) que se le aplique.
Otra cosa, completamente respetable
es la posición religiosa que cada uno
pueda adoptar respecto a éste y a
cualquier otro asunto, pero el derecho
y las leyes, en un Estado aconfesional
no puede tener en cuenta a la hora
de legislar tan sólo las ideas de una
parte, aunque sea la mayoritaria de
la población, si con ello se conculcan
derechos o se discriminan los derechos
de las minorías.
En este sentido, y estando de acuerdo
con la misma manifestación, es
necesario advertir que al otorgar
derechos que siempre han estado
conforme a posiciones religiosas o
que van guiando las creencias de la
mayoría de la población, traería consigo
conflictos entre las opiniones diversas
que se encuentran frente al tema, pero
hay que aceptar que en Colombia se
toma la postura de un Estado Social
de Derecho, sobre el cual se expresa
que es un Estado Laico, y por cuanto
no está enmarcado a una religión como
tal o a un pensamiento único, y que
por el contrario, encuentra protección
cualquier clase de diferencia en cuanto
hace a las culturas o manifestaciones de
los mismos individuos de la sociedad,
sean estos de forma mayoritaria, o con
mayor razón, si los mismos configuran
una sociedad aislada, minoritaria, y por
tanto, desprotegida frente a la misma
comunidad.
Teniendo en cuenta las diversas opiniones
que se tienen con respecto a este
tema, hay organizaciones colombianas
que se oponen rotundamente al
otorgamiento de derechos a parejas
del mismo sexo, como lo es el Instituto
Valenciano de Fertilidad, Sexualidad
y Relaciones Familiares, que opina
frente al matrimonio homosexual lo
siguiente: “Estamos a favor de que
las personas homosexuales registren
públicamente sus amistades íntimas
como uniones de hecho en el marco
de la protección de la seguridad social;
pero insistimos que el reconocimiento
de esas uniones como matrimonio
va contra el bienestar público y de
forma particular contra el equilibrio
y el desarrollo afectivo de nuestros
hijos. Las personas homosexuales
deben de ser respetadas y protegidas
como personas pero su estilo de vida
no debe de ser propuesto a los niños
como una inocua opción de vida…
Permitir el matrimonio homosexual y la
adopción de niños por homosexuales es
atentar contra las familias y supone un
grave daño a los niños y a la sociedad
entera.”19
Se puede observar como hay grupos de
personas que están en desacuerdo con
el otorgamiento a derechos personales
para las parejas homosexuales, en el
________________________________
18 Recuperado el 20/05/12 en http://ia.wikipedia.org/wiki/Usator:Jondel/locutiones_latine
19 Instituto Valenciano de Fertilidad, Sexualidad y Relaciones Familiares. www.ivaf.org. “Matrimonio”
homosexual. Los niños tienen derecho a una familia y a un matrimonio normal. Recuperado el 20/05/12 en
http://www.aciprensa.com/Familia/matri-homo.htm
142 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Erika Paola Torres Aguirre
entendido de que es un atentado a las
familias constituidas mediante formas
tradicionales, o como se establece en
la Constitución y la ley; pero hay que
apartarse de las creencias sociales o
religiosas en el ámbito jurídico, por
cuanto esta relación comparte una
discriminación a grupos marginados,
acción proscrita por la carta política,
ocasionando con esto la vulneración
a derechos fundamentales de estas
personas.
Aldao, Martín, manifiesta que la
exclusión se basa en la orientación
sexual de las personas; esto hace
sospechar que la exclusión huele a
injustificada e inconstitucional porque
afecta a un grupo de personas que
históricamente ha sido discriminado y
que las consecuencias perjudiciales para
sus derechos persisten en la actualidad.
Nos encontramos frente a una exclusión
sospechosa y quien no crea que las
personas LGTBI no conformen un grupo
de personas histórica y sistemáticamente
discriminadas debería tener la carga de
la argumentación y justificar por qué no
lo son al ser excluidas del matrimonio.
(2010, p. 153.)
Para este autor es claro que si hay
alguna manifestación contraria al
reconocimiento del matrimonio para
personas homosexuales, es necesario
que esta afirmación sea basada con
argumentos jurídicos, teniendo en
cuenta que estos grupos de personas
han sido blancos de discriminaciones
por parte de la sociedad y del mismo
Estado, pero que por el hecho de ser
personas son merecedoras de protección
y sobretodo de un tratamiento igualitario
con respecto a las demás parejas.
La Corte Constitucional ha hecho
una distinción entre la familia como
institución anterior al Estado, de
raigambre sociológica, reconocida
jurídicamente y el matrimonio que
genera un vínculo fundado en la
expresión del consentimiento de los
contrayentes que libremente se obligan
para constituir una familia; y un
concepto amplio de familia, extraído
de la propia Constitución, fundado
en la consagración de un modelo de
Estado social de derecho participativo
y pluralista, como el contemplado en
el artículo 1º de la Carta, que incluye
dentro de sus fines, enunciados en
el artículo 2º, la protección de las
libertades, creencias y derechos de
todas las personas, derechos que
según el artículo 5º, son inalienables y
tienen primacía, además que proclama
en los términos del artículo 7º de la
Carta, el reconocimiento y protección
de la diversidad cultural de la nación,
claramente contraria a la imposición
de un solo tipo de familia y a la
consiguiente exclusión de las que no
reúnen las condiciones de la que,
supuestamente, es la única reconocida
y protegida.20
Por tanto se puede deducir que la
misma constitución está determinando
que las parejas homosexuales deben ser
destinatarias a una protección como
________________________________
20 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Comunicado No. 30. Fecha: 26 de Julio de 2011.
Expediente D-8367/D-8376 – Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Recuperado el 19/05/12 en http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2030%20
comunicado%2026%20de%20julio%20de%202011.php
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
143
El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales
familia conformada por éstas, ya que al
consagrar que Colombia es un Estado
Social de Derecho pluralista, determina
a la protección de libertades y creencias
a las que tienen derecho todos los
ciudadanos, y que por más diferentes
que sean a la mayoría de personas,
son merecedoras de un tratamiento
igualitario que la ley le debe brindar a
todos los ciudadanos.
Para Berizonce, Roberto O., “es verificable
la existencia de una situación de
consenso colectivo sobre la inaplazable
necesidad de asegurar operativamente
el postulado del libre e irrestricto acceso
a la Justicia. No obstante que dicho
principio se asienta en la exigencia de
tornar efectivas las garantías judiciales,
y con ellas la tutela de los derechos
para todos los habitantes sin trabas y a
resguardo de restricciones y obstáculos
menoscabantes, premisas sobre las que
unánimemente se han pronunciado la
doctrina nacional y extranjera. (2010,
p. 157)”
Por lo cual determina que la exclusión
a las parejas del mismo sexo, también
contraria el derecho al acceso a la justicia,
por cuanto les restringen derechos a los
cuales son destinatarios exclusivamente
las parejas heterosexuales, y que por
consiguiente para su reconocimiento es
necesario acudir a un juez constitucional
por medio de la acción de tutela.
Analizando la constitucionalidad del
artículo 113 del Código Civil, la Corte
Constitucional determina que “el
matrimonio como una de las formas de
constituir una familia, aparece ligado
a la pareja heterosexual, sin que ello
implique una exclusión absoluta de la
posibilidad de que el legislador regule
la manera cómo formalizar y solemnizar
un vínculo jurídico entre las parejas
del mismo sexo que libremente quieran
hacerlo, reservándose la libertad de
asignarle el nombre que quiera darle
a dicho vínculo. Esto significa que
la forma matrimonial prevista en el
artículo 113 del Código Civil para
las uniones heterosexuales, es por
excelencia una posibilidad legítima
y válida, acorde con lo previsto en
el inciso primero del artículo 42 de
la Constitución. Lo anterior, bajo el
entendido de que la interpretación del
artículo 42 constitucional permite que
ambas posibilidades concurran.”21
Por tanto, para la Corte es necesario
que el Congreso emita una legislación
que sea aplicable a las personas
homosexuales, para que él diseñe
una forma institucional a la que
podrán acudir las parejas integradas
por personas del mismo sexo para
solemnizar y formalizar su unión. Pero
se puede observar que el legislador
tiene la posibilidad de crear una nueva
institución diferente al matrimonio
que les sea aplicable a las parejas
homosexuales, pero que al final sigan
teniendo el mismo problema de que no
le sean reconocidos los derechos que
confiere el matrimonio, sino unos pocos
________________________________
21 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Comunicado No. 30. Fecha: 26 de Julio de 2011.
Expediente D-8367/D-8376 – Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Recuperado el 19/05/12 en http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2030%20
comunicado%2026%20de%20julio%20de%202011.php
144 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Erika Paola Torres Aguirre
derechos que puede otorgar una nueva
figura jurídica, que de igual manera los
estaría excluyendo.
Esta problemática no solo se materializa
en Colombia, sino que en varios países
hicieron el análisis del matrimonio
para parejas homosexuales, en los
cuales concluyeron que los derechos
fundamentales que se están vulnerando
con la exclusión al matrimonio, son más
trascendentales y significativos que lo
que se está buscando con el matrimonio
válido solo para un hombre y una
mujer. En este sentido han legalizado el
matrimonio para parejas homosexuales
en países como: Países Bajos, Bélgica,
España, Canadá, Sudáfrica, Noruega,
Suecia, Portugal, Islandia, Argentina,
y en estados subnacionales como en
Estados Unidos en Massachusetts,
Connecticut, Iowa, Vermont, Nuevo
Hampshire, y Distrito de Columbia.
También en el Distrito Federal de
México y en Alagoas en Brasil.22
Concretamente en Estados Unidos,
Barack Obama ha sido el primer
presidente en la historia de ese país en
apoyar el matrimonio entre parejas del
mismo sexo, rompiendo un paradigma
de creencias conservadoras y religiosas,
que protegen el matrimonio sólo para
parejas heterosexuales, menoscabando
de esta forma los derechos consagrados
para todas las personas, que se protegen
desde la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre; el actual
presidente dijo en una entrevista pública
que “había dudado sobre el matrimonio
gay, en parte, porque pensaba que las
uniones civiles sería suficiente y que era
sensible al hecho de que para mucha
gente, la palabra matrimonio era algo
que invoca tradiciones muy poderosas
y las creencias religiosas… además que
de acuerdo con su fe cristiana, asegura
que la base está en pensar que la regla
de oro, es tratar a otros como te gustaría
ser tratado.”23
Como se puede observar, esta
problemática se materializa en todo el
mundo, en los cuales ya se verificó la
vulneración a derechos fundamentales
de las personas homosexuales. En
Colombia la exclusión en la formación
de la familia y en la protección que le
debe el Estado a las mismas, vulnera
consigo derechos consagrados en la
Constitución tales como la igualdad,
el libre desarrollo de la personalidad,
a la intimidad personal y familiar,
pero el más importante, los principios
que guían el ordenamiento jurídico
colombiano, consagrados en el artículo
2° de la Constitución Política donde
se establece la protección a todos los
ciudadanos y residentes en el país,
sin discriminación alguna, en su vida,
honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades.
3. CONCLUSIONES
Desde mi punto de vista, el matrimonio
confiere derechos tanto personales
como patrimoniales a los miembros de
________________________________
22 Wikipedia. Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo. Recuperado el 20/05/12 en http://es.wikipedia.
org/wiki/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo
23 En Positivo. Obama Apoya el Matrimonio Homosexual. Recuperado el 20/05/12 en http://enpositivo.
com/2012/05/tratar-como-te-gustaria-ser-tratado/
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
145
El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales
la familia conformada por este vínculo
jurídico; esta figura institucional, como
se estipula en la legislación colombiana,
va dirigida exclusivamente a las parejas
heterosexuales, discriminando de
esta forma a parejas compuestas
por personas del mismo sexo. La
Corte Constitucional, como guardiana
y protectora de la Constitución es
consciente de esta discriminación
injustificada, que por medio de su
jurisprudencia, de forma progresiva, le
ha concedido a las parejas homosexuales
una serie de derechos, de carácter
patrimonial.
El legislador debe apartarse de
creencias religiosas y convicciones
tradicionales, que tienen un grupo
mayoritario y ponente en el país, para
así otorgar derechos personales que
les están desconociendo a un grupo
marginado y discriminado a lo largo de
la historia colombiana, vulnerándoles
consigo derechos fundamentales de los
cuales son destinatarios pero no se los
han tenido en cuenta, y que además
para que se efectúe su adecuada
protección deben impetrar una acción
de tutela frente al juez constitucional.
Por tanto, la discriminación y exclusión
que se le hace a las parejas del mismo
sexo, no sólo genera una desprotección
a las mismas, sino que también están
generando una fuerte vulneración a
derechos fundamentales que deben ser
garantizados a todas las personas de
manera igual, por el solo hecho de ser
humano.
146 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ACEDO PENCO, Ángel. (2008). Derecho
al Honor y Libertad de Expresión,
Asociaciones, Familia y Herencias:
Cuestiones Jurídicas Actuales.
Supuestos Concretos y Soluciones
Jurisprudenciales. España: Dykinson.
Recuperado 20/03/2012 en http://
remoto.usta.edu.co/acceso_biblioteca/
ALDAO, Martin. (2010). Matrimonio
Igualitario: Perspectivas Sociales,
Políticas y Jurídicas. Argentina, Eudeba.
Recuperado 20/03/2012 en http://
remoto.usta.edu.co/acceso_biblioteca/
BERIZONCE, Roberto O. (s.f.). Derecho
Procesal Civil Actual. Argentina. Librería
Editora Platense S.R.L. Recuperado
20/03/2012 en http://remoto.usta.
edu.co/acceso_biblioteca/
COLOMBIA, Código Civil Colombiano.
COLOMBIA, Constitución Política de
Colombia.
COLOMBIA, Corte Constitucional,
Sentencia T-539 de 1994. 30 de
Noviembre de 1994. Magistrado
Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
COLOMBIA, Corte Constitucional,
Sentencia C-814 de 2001. 2 de Agosto
de 2001. Magistrado Ponente: Dr.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
COLOMBIA, Corte Constitucional,
Sentencia C-075 de 2007. 7 de Febrero
Erika Paola Torres Aguirre
de 2007. Magistrado Ponente: Dr.
Rodrigo Escobar Gil.
COLOMBIA, Corte Constitucional,
Comunicado No. 30 del 26 de Julio
de 2011. Expediente D-8367/D-8376
Sentencia C-577 de 2011. Magistrado
Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Recuperado el 19/05/12
en http://www.corteconstitucional.
gov.co/comunicados/No.%2030%20
comunicado%2026%20de%20julio%20
de%202011.php
COLOMBIA, Demanda de
Inconstitucional contra el artículo
113 Código Civil. Recuperado el
18/05/12 en https://docs.google.
com/viewer?a=v&q=cache: 1C33W06X_
xUJ:www.dejusticia.org /admin/
file.php%3Ftable%3Ddocumentos_
tigios%26field%3 Darchivo%26id%3D
93+demanda+de+inconstitucionalida
d+articulo+113+codigo+civil&hl=es&
gl=co&pid=bl&srcid= ADGEESgldRIj1
WLBzlxmj0PXQFNUukmSRg0H-qoLO
HoiLOpDXUh5R6h2D5ybcZloUkxyxe
hwoBNNCdaFpySD_jegDmX9nKRU6
6a3Iu6e3TrA57NGqRY2HFOLtHvzjRR
0JDDtM1KKOVVx&sig= AHIEtbSce_
XeOcwEBE6PXaecQlB6OyUvpw
COLOMBIA, Instituto Valenciano de
Fertilidad, Sexualidad y Relaciones
Familiares. www.ivaf.org . “Matrimonio”
homosexual. Los niños tienen derecho a
una familia y a un matrimonio normal.
Recuperado el 20/05/12 en http://
www.aciprensa.com/Familia/matrihomo.htm
EN POSITIVO. Obama apoya el
Matrimonio Homosexual. Recuperado
el 20/05/12 en http://enpositivo.
com/2012/05/tratar-como-tegustaria-ser-tratado/
GIRALDO BOTERO, Carolina.
Matrimonio Civil entre Personas
del Mismo Sexo: Reconocimiento
de la Ciudadanía Plena. Especial
para www.razonpublica.com.
Recuperado 15/05/2012 en http://
www.congresovisible.org/agora/post/
matrimonio-civil-entre-personas-delmismo-sexo-reconocimiento-de-laciudadania-plena/413/
COLOMBIA, Instituto Valenciano de
Fertilidad, Sexualidad y Relaciones
Familiares. www.ivaf.org . “Matrimonio”
homosexual. Los niños tienen derecho a
una familia y a un matrimonio normal.
Recuperado el 20/05/12 en http://
www.aciprensa.com/Familia/matrihomo.htm
MONROY CABRA, Marco Gerardo.
(2011). Derecho de Familia, de Infancia
y Adolescencia, 13ª ed., Bogotá, Edit.
Librería Ediciones del Profesional Ltda.
MEDINA CENTENO, Raúl. (Invierno
2003-2004). Revista Universidad de
Guadalajara. Numero 30. Contextos y
Circunstancias de la Nueva Paternidad.
Recuperado 17/03/2012 en http://
www.cge.udg.mx/revistaudg/rug30/
opinion2.html
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
147
El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales
MEDINA PABÓN, Juan Enrique. (2008).
Derecho Civil: Derecho de Familia.
Colombia. Editorial Universidad del
Rosario. Recuperado 20/03/2012 en
http://remoto.usta.edu.co/acceso_
biblioteca/
ORGANIZACIONES DE LAS NACIONES
UNIDAS. Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Recuperado el
19/05/12 en http://www.un.org/es/
documents/udhr/
ORTIZ RIVAS, Hernán A. (2007).
Derechos Humanos, 4ª ed., Bogotá,
Edit. Grupo Editorial Ibáñez.
SÁNCHEZ MARTÍNEZ, María Olga.
(2010). Igualdad Sexual y Diversidad
Familiar: ¿La Familia en Crisis? España.
Servicio de Publicaciones. Universidad
de Alcalá. Recuperado 20/03/2012 en
http://remoto.usta.edu.co/acceso_
biblioteca/
PÉREZ CONTRERAS, María de
Montserrat. (2010). Los Derechos de
los Homosexuales. México. IPN / IIJ
– UNAM. Recuperado 20/03/2012 en
http://remoto.usta.edu.co/acceso_
biblioteca/
COLOMBIA, Demanda de
Inconstitucional contra el artículo
113 Código Civil. Recuperado el
18/05/12 en https://docs.google.
com/viewer?a=v&q=cache: 1C33W06X_
xUJ:www.dejusticia.org /admin/
file.php%3Ftable%3Ddocumentos_
tigios%26field%3 Darchivo%26id%3D
148 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
93+demanda+de+inconstitucionalida
d+articulo+113+codigo+civil&hl=es&
gl=co&pid=bl&srcid= ADGEESgldRIj1
WLBzlxmj0PXQFNUukmSRg0H-qoLO
HoiLOpDXUh5R6h2D5ybcZloUkxyxe
hwoBNNCdaFpySD_jegDmX9nKRU6
6a3Iu6e3TrA57NGqRY2HFOLtHvzjRR
0JDDtM1KKOVVx&sig= AHIEtbSce_
XeOcwEBE6PXaecQlB6OyUvpw
WIKIPEDIA. Matrimonio entre Personas
del Mismo Sexo. Recuper a do e l
20/05/12 en http://es.wikipedia.org/
wiki/Matrimonio_entre_personas_del_
mismo_sexo
COLOMBIA, Demanda de
Inconstitucional contra el artículo
113 Código Civil. Recuperado el
18/05/12 en https://docs.google.
com/viewer?a=v&q=cache:1C33W06X_
xUJ:www.dejusticia.org/admin/file.
php%3Ftable%3Ddocumentos_litigio
s%26field%3Darchivo%26id%3D93+
demanda+de+inconstitucionalidad+a
rticulo+113+codigo+civil&hl=es&gl=c
o&pid=bl&srcid= ADGEESgldRIj1WL
Bzlxmj0PXQFNUukmSRg0H-qoLOH
oiLOpDXUh5R6h2D5ybcZloUkxyxeh
woBNNCdaFpySD_ jegDmX9nKRU66
a3Iu6e3TrA57NGqRY2HFOLtHvzjRR
0JDDtM1KKOVVx&sig= AHIEtbSce_
XeOcwEBE6PXaecQlB6OyUvpw
WIKIPEDIA. Matrimonio entre Personas
del Mismo Sexo. Recuper a do e l
20/05/12 en http://es.wikipedia.org/
wiki/Matrimonio_entre_personas_del_
mismo_sexo
Ángela Marcela Robayo Gil
LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA Y EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO
COMO FUNCIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Ángela Marcela Robayo Gil*.
Fecha de recepción: 14-07-2011
Fecha de aprobación: 17-08-2011
RESUMEN**
A partir de 1991 se modificó por
completo el paradigma Constitucional,
introduciendo cambios en las fuentes
del Derecho al establecer a la Carta
Política como fuente primaria del
universo normativo colombiano.
Este hecho trajo consigo múltiples
consecuencias, entre las cuales se
destacan la constitucionalización del
derecho y el establecimiento de un
catálogo de Derechos Fundamentales
directamente exigibles por el ciudadano
a través de mecanismos suscintos
y ágiles especialmente diseñados
para su efectiva protección. De igual
forma, presenta la posibilidad de
instaurar una acción pública para
velar por la supremacía normativa de la
Constitución, conocida como la acción
de inconstitucionalidad; que si bien
________________________________
*
Estudiante de derecho. Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. [email protected]. AI
Artículo de avance científico. Bajo la orientación de Diego Mauricio Higuera Jiménez, C. Ph. D. Director del
Centro de investigaciones socio-jurídicas de la facultad de derecho, Universidad Santo Tomás, seccional
Tunja, grupo de investigaciones jurídicas y socio-jurídicas de la Facultad de Derecho, línea de investigación de
constitucionalismo y construcción democrática.
**
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
constitucional y en el Derecho procesal constitucional con la finalidad de desarrollar un análisis de los criterios
jerárquicos con respecto al porcentaje electoral.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
149
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
está correctamente delimitada y se han
establecido los órganos competentes
encargados de su resolución presenta
diversos problemas de aplicación, sobre
todo en el ámbito del onus probandi,
situación que presentaremos en este
estudio.
PALABRAS CLAVE
Carga dinámica, pruebas, control
constitucional, vicios de forma.
ABSTRACT
From 1991 he completely changed the
paradigm of the Constitution, making
changes in the sources of law to establish
the Constitution as a primary source
of the Colombian regulatory universe.
This brought many consequences,
among which the most important is
the constitutionalization of the law
and the establishment of a catalog of
fundamental rights directly enforceable
by citizens through concise and flexible
mechanisms specially designed for
effective protection. Similarly, creates
the possibility of establishing a public
action to ensure the law supremacy of
the Constitution, known as the action
of unconstitutionality, which although
well defined and established by the
competent bodies responsible for its
resolution, has various problems of
implementation, particularly in the
150 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
area of ​​burden of proof, we will present
situation in this study.
KEYWORDS
Dynamic load, proof, control of
constitutionality, procedural
irregularities.
RÉSUMÉ
Dès 1991, il a complètement changé le
paradigme de la Constitution, d’apporter
des modifications dans les sources du
droit pour établir la Constitution en
tant que principale source de l’univers
colombienne réglementaire. Cela a
porté de nombreuses conséquences,
parmi lesquelles se détachent de la
constitutionnalisation du droit et de la
mise en place d’un catalogue de droits
fondamentaux directement exécutoires
par les citoyens grâce à des mécanismes
concis et flexible spécialement conçus
pour une protection efficace. De
même, pour présenter la possibilité
d’établir une action publique pour
assurer la suprématie normative de la
Constitution, connu sous le nom de
l’action d’inconstitutionnalité, qui, bien
que bien définis et établis par les organes
compétents chargés de sa résolution
a quelques problèmes demande, en
particulier dans le domaine de la charge
de la preuve, nous allons présenter la
situation dans cette étude.
Ángela Marcela Robayo Gil
MOTS CLÉS
Test de charge dynamique, contrôler
constitutionnelles des raisons de
procédure.
METODOLOGÍA
Nuestro trabajo se enmarca en principios
analíticos conceptuales que toman
como base las referencias bibliográficas
de la doctrina sobre la carga dinámica
de la prueba y la acción pública de
inconstitucionalidad por vicios de forma.
Estas construcciones conceptuales
serán sometidas al instrumento crítico
de revisión como ratificación de su
pertinencia jurídico-científica, tomando
como base la jurisprudencia que nos
permita desarrollar los elementos
descritos en la parte general, en
especial las sentencias C-426 de mayo
29 del 2002 M.P. Rodrigo Escobar
Gil y la C-521 de julio 24 del 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil de la Corte
Constitucional. La escogencia de cada
uno de los instrumentos bibliográficos,
conceptuales y jurisprudenciales está
supeditado a la respectiva investigación
de los elementos necesarios en el
desarrollo del trabajo.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 MARCO TEÓRICO, 2.1.2 DISPOSICIONES
EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991, 3.1.3 EL SISTEMA URUGUAYO DE
CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA, 3.1.4 EL CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD
EN SEDE DE JURISDICCIÓN ORDINARIA EN PARAGUAY, 3.1.5 EL SISTEMA
VENEZOLANO MIXTO O INTEGRAL DE CONSTITUCIONALIDAD, 3.1.6 SISTEMA
DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE MÉTODO CONCENTRADO Y DIFUSO
BOLIVIANO, 3.1.7 SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE MÉTODO
CONCENTRADO Y DIFUSO PERUANO, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
151
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
1. INTRODUCCIÓN
Con el mandato del artículo 4 de la Carta
Política de 1991, se invistió a ésta de
una supremacía normativa innegable.
Para efectos de salvaguardarla se creó
la Corte Constitucional, la cual tiene
el deber de velar por la integridad de la
Carta Magna y por el respeto de lo que
en ella se encuentra estipulado; labor
realizada a través de las diferentes
funciones que se le han otorgado a esta
alta Corte. Una de las formas usadas por
el tribunal constitucional para cumplir
su misión es el conocimiento que hace
de una demanda denominada “acción
pública de inconstitucionalidad”,
la cual puede ser interpuesta por
cualquier ciudadano y no requiere de
mayores solemnidades, sólo exige para
su presentación el cumplimiento de
algunos criterios que expliquen el por
qué de la demanda. De igual forma
y como función de carácter residual,
corresponde al Consejo de Estado
conocer las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los Decretos
dictados por el Gobierno Nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte
Constitucional.
Sin embargo, cuando una ley se demanda
por desconocimiento del procedimiento
estipulado en la Constitución para su
creación, el ciudadano tiene plazo de
presentarla solo durante un año contado
a partir del día de promulgación de la
ley, además de que debe aportar a la
demanda las pruebas que soporten su
objeción, situación que como veremos
en el presente trabajo se traduce en
múltiples problemas que pueden
terminar en que una ley expedida con
vicios de forma continúe vigente en el
ordenamiento jurídico muy a pesar de
sus vicios, ya que la Corte ha sido clara
en señalar que la carga de la prueba en
este tipo de demandas está en cabeza
de los actores de las mismas.
2. RESULTADOS
2.1 MARCO TEÓRICO
2.1.2 DISPOSICIONES EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
Lo primero es partir del hecho que en
la Constitución Política de 1991 se
reconoce a Colombia como un Estado
constituido en forma de República, con
un sistema democrático, sistema que
no obstante es falible. - Un ejemplo de
ello es la Alemania Nazi, Hitler sube al
poder democráticamente con lo que la
historia pone de presente la falencia
de la democracia.- La democracia
representativa, como la ejercida en
Colombia, es materializada a través del
parlamento o congreso, lo cual no puede
entenderse como una manifestación
de la república en sí ni de la soberanía
popular. Es por eso que el único acto
que es o debe ser un ejercicio directo
y pleno de la soberanía popular es la
Constitución3.
El pueblo manifiesta su voluntad de
ser una nación, es decir, de tener un
proyecto político, a través de un pacto
________________________________
3
Como lo fue en Colombia el proceso constituyente de 1991 con el movimiento de la Séptima Papeleta.
152 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Ángela Marcela Robayo Gil
constitucional en el que se funda y
materializa un contrato social tácito
con el que se da nacimiento al Estado.
En ese orden de ideas, dicho Estado es
creado por el derecho, razón por la cual
está limitado por el mismo.
Los poderes constituidos en términos
de Antonio Negri están sometidos a los
poderes constituyentes, por lo que el
ejercicio de la democracia derivada como
poder constituido está sometido a la
república, a los poderes constituyentes
y a la Constitución misma. Por ello,
conceptualmente el poder legislativo y
el ejecutivo no pueden contradecir la
Constitución y todo lo que hagan en
contradicción a la misma será inválido.
En esta misma dirección, la teoría
Kelseniana dice que no existe la norma
en el sistema si no tiene el trámite y el
procedimiento establecido, pero puede
existir y ser inválida por contradecir
la norma superior, norma que en
nuestro ordenamiento tiene que ser la
Constitución.
Por definición la Constitución es la
norma superior dentro del ordenamiento
jurídico, pero el nombre no afecta la
sustancia, por lo cual, todo lo que
se debe integrar e interpretar como
Constitución es lo que sea superior.
Si un pueblo alega por ejemplo que la
norma superior es la justicia, pues será
entonces la Constitución una de orden
natural; la Constitución espartana es
ser combatiente; lo superior es lo que
diga el pretor en Roma, pues ello será
la Constitución; en términos generales
lo que sea superior en el ordenamiento
jurídico es la Constitución.
En efecto, las Constituciones son
resultado de la voluntad popular
representada en la soberanía de un
pueblo que otorga legitimidad a una
nación obteniendo como resultado
el nacimiento de un Estado, por lo
tanto, todo mandato que vaya en
contra de la norma constitucional debe
desaparecer del ordenamiento jurídico.4
De esta forma Charles Eisseman (1986)
afirma que: “el órgano de control de
constitucionalidad y los sistemas de
derecho legislado están ligados, si no
necesariamente al menos de forma
natural” (p. 32), esto quiere decir,
que la Carta Magna posee un carácter
normativo, que necesariamente debe
sujetarse a un sistema de control; ya
que no resulta fructífero ni eficaz tener
una Constitución si no se proporcionan
los mecanismos idóneos que permitan
darle vida a los valores y derechos allí
consignados en la práctica, de la misma
manera que sanciones reales cuando
no se aplique o se contradigan sus
mandatos.
En consecuencia de lo anterior, en el
caso de resultar una ley contraria a la
norma suprema necesariamente debe
existir un mecanismo que permita
excluirla del ordenamiento jurídico, por
tanto, es necesario hacer alusión a los
distintos procedimientos que propenden
por salvaguardar la integridad y el
respeto por la Constitución. Existen
así mecanismos de control difuso,
________________________________
4
Estrictamente debe perder fuerza normativa, lo cual se realiza mediante la declaratoria de inexequibilidad.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
153
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
donde todos los jueces deben velar
por la coherencia entre las leyes y la
Constitución y mecanismos de control
concentrado, en una sola Corte.
En este sentido, ha señalado la Corte
Constitucional:
“El control constitucional surge entonces,
como una garantía básica dentro del
Estado de derecho con el fin de hacer
efectivo el principio de integridad y
supremacía de la Constitución. La Carta
política consagra, en forma expresa, el
derecho que tiene todo ciudadano de
interponer acciones públicas en defensa
de la Constitución y de la ley (art. 406), como una derivación del derecho
de participación en la conformación,
ejercicio y control del poder político y
señala los distintos instrumentos o
acciones que se pueden ejercitar contra
los actos jurídicos que atenten contra
sus preceptos y principios, a saber: la
acción pública de inconstitucionalidad
(arts. 241 y ss. C.P), la acción de nulidad
por inconstitucionalidad (art. 237-2
C.P.) la acción de tutela (art. 86 C.P.)
y, aunque no es considerada como una
acción, también se puede incluir aquí la
excepción de inconstitucionalidad, como
un corolario del derecho a la supremacía
de la Constitución.” (Sentencia C – 560,
1999)
2.2.3 CONTROL DE CONSTITU_
CIONALIDAD
No ha aceptado la cultura jurídica lo
llamativa que es la historia del control de
154 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
constitucionalidad, que tiene sus raíces
en el ordenamiento jurídico colombiano.
La ley 57 de 1887 por la que se acepta
el Código del Estado de Cundinamarca
como Código Civil Nacional dice que
cualquier contradicción de las leyes
posteriores con la Constitución prima
la ley, esto es que bajo la vigencia del
Código Civil si las leyes son posteriores
a la Constitución podrían contradecirla,
por ello la verdadera Constitución en
1886 era el Código Civil, pues la Carta
de 1886 no tenía fuerza normativa
directa pues estaba diseñada para que
la verdadera carta de soberanía fuese
el trato entre particulares reconocido
en el Código Civil y de ahí todos los
problemas que se derivan cuando
tiene papel constitucional una carta
que no merece serlo, por no proteger
los verdaderos principios que son
respaldados por el soberano.
Con la expedición de la Ley 153 de 1887
se reconoce que en interpretación la
contradicción entre un precepto legal
con uno constitucional debe primar el
constitucional, pero no quiere decir que
anule la ley sino que en interpretación
priman, bajo el mismo criterio de que la
ley posterior prima sobre la anterior, no
se extinguen, es decir, hay un conflicto
de subsunción, pero no se pide su
inexequibilidad o inconstitucionalidad.
Así permanecerá hasta la expedición de
la Carta Política de 1991, con excepción
de la reforma del acto legislativo 03
de 1910 que establece que las leyes
que puedan ser inconstitucionales
antes de su promulgación pueden ser
Ángela Marcela Robayo Gil
impugnadas y analizadas por la sala
constitucional de la Corte Suprema de
Justicia y ser declarada nula porque
surtirá efectos ex nunc (en cualquier
tiempo).
Ese sistema es el primero que aparece
en registro en occidente como control de
constitucionalidad formal, aunque ya
existía la sentencia Marbury vs Madison
(1803) del control de constitucionalidad
difuso y de caso concreto posterior,
es decir, no existe una demanda de
inconstitucionalidad, lo que hay es
un control en escaso como la nulidad
de actos administrativos que es lo
que pasa en la sentencia mencionada
supra (Corte Suprema de los Estados
Unidos por el juez Marshall). Habían
existido demandas y ya habían
asumido control de constitucionalidad
los jueces norteamericanos bajo
su formato, el formato del control
negativo de anulación. Se dice entonces
que aparece en Colombia, como lo
reconocen bastantes estudios, no solo
en Colombia sino en Francia, así como
el estudio de Rodríguez Gaona en
España que reconoce el gran papel del
control constitucional colombiano. Sin
embargo, hay otros autores que dicen
que dicho control aparece en Cuba,
donde también se establece el mismo
sistema en cuanto al control a priori
y otros teóricos afirman que siempre
existió.
El Control de Constitucionalidad nace
en la cultura jurídica colombiana con el
acto legislativo 03 de 1910 y que parte
su propio camino al perfeccionamiento
de la ciencia del derecho como hicieron
los romanos o los norteamericanos,
tiene su propia construcción. Una
particularidad de la construcción
jurídica-teórica en Colombia es que
el proceso de independencia se llevó
a cabo con base en la declaración
universal de los derechos del hombre y
del ciudadano francés y el único sistema
de control claramente a priori como el
acto legislativo es el francés. El Consejo
de Constitucionalidad Francés solo
conoce del control de constitucionalidad
a priori, no una vez promulgadas que es
el sistema original colombiano.
Así, con la promulgación de la Carta
Magna el 7 de julio 1991 se establece en
Colombia un régimen constitucionalista,
es decir, hablamos de que más allá de
una Constitución como pacto jurídicopolítico se incorporan dos grandes
elementos: en primer lugar un efecto
de irradiación hacia todo el sistema
jurídico y hacia todas las conductas y en
segundo lugar se instauran mecanismos
para salvaguardar esa irradiación
de la Constitución (Acción de tutela,
popular, de grupo, de cumplimiento,
de inconstitucionalidad) para que ésta
sea llevada a la práctica y no resulte en
meramente conceptos teóricos. (López,
2002).
La Constitución es una norma con
vocación de aplicación y no “un espacio
reservado a los grandes acuerdos y
pactos políticos”. Así la clasificación del
control de constitucionalidad depende
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
155
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
de la forma de control en la que se
ejerza. Ese control se puede clasificar
en dos grandes grupos: Normas y
Conductas.
En lo que refiere al control constitucional
de las normas, se juzgará la
constitucionalidad de decretos, actos
administrativos, y leyes, entonces se
estudiará la eventual inexequibilidad,
inconstitucionalidad o nulidad
dependiendo del tipo de norma sobre
la cual se ejerza el control. Dicho
control es ejercido por la jurisdicción
constitucional que ha establecido la
Carta Política de 1991. Al respecto ha
pronunciado la Corte Constitucional:
“La jurisdicción constitucional de
acuerdo con la Carta Política y la ley
estatutaria de la administración de
justicia está conformada por: la Corte
Constitucional, el Consejo de Estado,
los jueces y corporaciones que deben
decidir las acciones de tutela o resolver
acciones o recursos previstos para hacer
efectivos los derechos constitucionales
(arts. 241 y ss., 237, 86 y 4 C.P. y ley
270/96 estatutaria de la administración
de justicia).” (Sentencia C-560, 1999).
De acuerdo a lo anterior es pertinente
preguntarse acerca de la diferencia entre
inconstitucionalidad e inexequibilidad.
Hablamos de inconstitucionalidad
cuando se presenta una contradicción
c o n p r e cep tos con sti tu ci ona les,
contrario sensu la inexequibilidad es el
resultado del anterior hecho, a través
del cual se excluye del sistema a una
156 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
ley despojándola de valor jurídico.
Excepcionalmente una norma puede
ser declarada inconstitucional y a su
vez exequible, por ejemplo, cuando se
presenta una violación procedimental
durante el trámite de una ley, pero ha
transcurrido un año en el cual no ha
sido subsanada la norma, los vicios
de forma tienen término de un año
para ser declarados inexequibles, en
consecuencia habría entonces una
norma inconstitucional y al mismo
tiempo, en su trámite es exequible.
(Tobo, 2006, p. 65).
Las vías de control constitucional
normativo a posteriori son la acción
de inconstitucionalidad, el control
automático y la excepción de
inconstitucionalidad, todo esto según
el artículo 241 de la Constitución.
La acción pública de inconstitucionalidad
reconoce legitimación por activa a
todos los ciudadanos para impetrar
la demanda sin necesidad de recurrir
a un abogado (Decreto 2067 de 1991)
impugnando cualquier norma que
contradiga a los imperativos superiores
incluyendo leyes ordinarias, los actos
legislativos solo por vicios en su
procedimiento y los decretos con fuerza
de ley realizados con fundamento
en el artículo 150 de la Constitución
concerniente a poderes especiales del
presidente. Dicha acción, contiene
escasas formalidades, que consisten
en la identificación de la persona, las
notificaciones, transcribir la norma que
se acusa de inconstitucional y decir
Ángela Marcela Robayo Gil
cuál es la vulneración, en todo caso,
en ese cargo de inconstitucionalidad no
se estudiará únicamente lo que diga la
persona sino que existe la obligación
de entenderlo y de interpretarlo
para establecer si puede vulnerar la
Constitución como unidad, como un
solo cuerpo normativo y no solo en
cuanto a los artículos que considera
vulnerados el actor de la demanda.
A través de la acción pública de
inconstitucionalidad es posible: declarar
la inexequibilidad de las normas,
declarar su exequibilidad, declararla
inconstitucional pero exequible
(contradice algún mandato formal
pero ha transcurrido el año para que
caduque la acción) o puede declararlas
constitucionales condicionadamente de
acuerdo, al principio de interpretación
conforme a la Constitución donde si una
de las interpretaciones posibles de la ley
se adecúa al mandato superior habrá
que dejarla vigente5; con el fin de no
anular la norma en aras de salvaguardar
la seguridad jurídica, respetando el
principio de discrecionalidad o de
marco de análisis político, lo cual señala
Robert Alexy (2004), se denomina el
margen de acción del legislador.
Para el control constitucional que
recae sobre los actos legislativos,
se realiza de forma posterior vía
acción de inconstitucionalidad, donde
se tiene en cuenta la teoría de la
sustitución constitucional, puesto que
es al congreso a quien le corresponde
una posible reforma constitucional,
sin embargo no hablamos de una
sustitución; debido a que el legislador
se encuentra inhabilitado para
reemplazar la constitución por una
nueva o transformarla notablemente,
así que las reformas que se realicen
no pueden socavar ni modificar los
pilares indispensables e inherentes a
la estructura democrática del Estado
Social de Derecho (Ramírez, 2003, p.
120). Esta restricción al congreso, se
realiza por el principio de soberanía del
pueblo y porque en palabras de Hernán
Sepúlveda Pino “La Ley Fundamental
Suprema debe ser estable” (Sepúlveda,
1982, p. 35).
La segunda forma de control
constitucional a posteriori es por control
automático, que es ejercido por la Corte
Constitucional y recae sobre los decretos
presidenciales expedidos con fuerza de
ley bajo el amparo de los artículos,
________________________________
5
Al respecto se manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-444 de 2009, “Si bien las anteriores
consideraciones conducirían a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada, lo cierto es que,
como se acaba de decir, de un lado la inconstitucionalidad detectada no se debe a lo que dicha disposición ahora
prescribe, sino a que con ella se produjo la subrogación de una norma, lo que originó un vacío legislativo que
al legislador le estaba prohibido generar. De otro lado, el retiro del ordenamiento de la norma acusada llevaría
a una situación de inconstitucionalidad más gravosa, por lo que se hace necesario acudir a una modalidad de
sentencia integradora. En efecto, se generaría una desprotección frente a las condiciones mínimas de vivienda
adecuada para sujetos de especial protección (de interés social) que hace necesario preservar la norma en el
ordenamiento jurídico pero condicionada a que se mantenga la obligación de los vendedores de vivienda de
interés social de otorgar una póliza o garantía de calidad y estabilidad de los inmuebles que enajenan. Ello
bajo el principio de interpretación conforme a la Constitución”.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
157
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
212, 213 y 215 de la Constitución y se
realiza una vez promulgada la norma.
El anterior lineamiento obedece a que
en caso de medidas urgentes que el
Estado deba tomar para salvaguardar
los intereses de sus ciudadanos, por
ejemplo, al presentarse una crisis
económica, guerra internacional o una
conmoción interior, la realización de
un procedimiento interno dilataría
las medidas correctivas ante las
mencionadas contingencias, en vez de
esto, la norma una vez promulgada va a
control automáticamente, de tal manera
que los decretos sean ajustados dentro
de los parámetros exigidos para haber
sido promulgados de acuerdo a los
límites de competencia, es decir la no
suspensión de los derechos humanos y
las garantías civiles6.
Así mismo, dentro del grupo en el cual
recae el control automático incluyen las
normas de convocatoria de referendo
y asamblea nacional constituyente; el
control constitucional se ejercerá una
vez la norma sea convocada y antes
del pronunciamiento popular conforme
el numeral 2 del artículo 241, de tal
manera que, son competencia mediante
el control automático los referendos
sobre las leyes, los plebiscitos y las
consultas populares de orden nacional.
La tercera forma de control a posteriori
es ejercida por vía de excepción, la
anterior no es realizada por la Corte
Constitucionalidad sino por cualquier
juez, en consecuencia, la Corte, ha
reiterado en múltiples ocasiones que no
hacen parte de dicha jurisdicción, por
el contrario dicho control existe a través
del incidente por el cual se tramita
la excepción de inconstitucionalidad,
donde inicialmente se analiza si una ley
fue aplicada para un caso en concreto
vulnera mandatos constitucionales, es
decir, el juez al momento de dar aplicación
a una ley debe velar por garantizar la
supremacía de la Constitución, es
por tales razones que este ejercicio
no resulta un acto jurisdiccional sino
un acto hermenéutico, así, la norma
estudiada en ningún momento pierde
validez en caso de ser valorada como
inconstitucional.
Es importante para el presente estudio,
recordar que el Consejo de Estado realiza
un control constitucional a posteriori,
por la función que le otorga el numeral
2 del artículo 237 constitucional.
“Especial importancia merece la función
otorgada al Consejo de Estado, en el
sentido de conocer de las acusaciones
por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el gobierno, cuando no eran
de los expedidos en el ejercicio de las
facultades de los artículos 212, 213 y
215 constitucionales … En este caso
se le atribuye al Consejo de Estado la
función de juez constitucional además
de la de juez administrativo; hecho
que corrobora aun más su carácter de
tribunal jurisdiccional y no solo de cuerpo
consultivo del ejecutivo.” (Guechá, 2004,
p. 125)
________________________________
6 Aunque las norma sean de conocimiento automático por parte de la Corte Constitucional, no debe confundirse
con el control previo y directo, en este caso se trata de normas no promulgadas, mientras que en el control
automático las normas ya han sido proferidas.
158 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Ángela Marcela Robayo Gil
En este mismo sentido: “Respecto a los
demás Decretos de carácter general que
expide el gobierno nacional, el control
de constitucionalidad corresponde
al Consejo de Estado; no obstante,
el procedimiento que utiliza esta
corporación varía según la clase de
decreto de que se trate.” (Urrego, 2005,
p. 38)
Respecto a esta función la Corte
Constitucional ha declarado:
“El Consejo de Estado además de las
funciones que le incumben como tribunal
supremo de lo contencioso administrativo
(art. 237-1 C.P.) ejerce otras destinadas
a preservar la integridad de la
Constitución, ya que le compete decidir
sobre “las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el Gobierno Nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte
Constitucional”, según lo ordena el
artículo 237-2 del estatuto superior.
Así las cosas, en materia de control
abstracto de constitucionalidad, la
Corte Constitucional tiene la más amplia
competencia y el Consejo de Estado, por
vía residual, de todos aquellos actos
que no están atribuidos a la Corte.”
(Sentencia C-560, 1999).
El control a priori es previo y directo,
es el que ejerce la Corte Constitucional
antes de la promulgación de una norma
de forma obligatoria y que sin necesidad
de ningún trámite va directamente a
su conocimiento; este control se ejerce
sobre las leyes estatutarias y sobre
las leyes aprobatorias de tratados
internacionales.
Dentro del control a priori encontramos
el caso de objeción de la sanción
presidencial por inconveniente o por
inconstitucional, como bien es sabido,
consiste en que una vez aprobada la
ley en los debates va a la sanción
correspondiente (firma) por parte del
presidente, y éste la puede objetar. Si
una vez objetada el Congreso insiste
en promulgarla va a control por parte
de la Corte, la que determinará si es
constitucional o no.7
Existe a su vez un control optativo,
ese control optativo quiere decir que el
Congreso puede en el trámite de la ley
pedirle opinión a la Corte Constitucional
sobre si lo que se está discutiendo sería
constitucional o no, es necesario un
comentario sobre este particular, pues
no se está utilizando con la optimización
que debiera porque esto sería un buen
empalme entre el Congreso podría
discutir la ley en términos de eficiencia y
de política y la Corte resolver sobre una
posible interpretación inconstitucional.
La otra forma es el control sobre las
conductas, control que se hace a través
de las demás acciones constitucionales:
acción de tutela, acción popular, acción
de cumplimiento y acción de grupo. La
acción popular está dirigida a proteger
los derechos colectivos o de “tercera
generación” para protegerlos antes
de ser vulnerados y para protegerlos
________________________________
7
Al respecto puede verse el inciso cuarto del artículo 167 de la Constitución Política Nacional y art. 169 Ley
5 de 1992.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
159
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
ante una eventual vulneración. La
acción de grupo protege los derechos
de varias personas por medio de la
misma acción (más de 20) cuando
están siendo vulnerados por la misma
causa. La acción de cumplimiento es
en teoría para hacer efectiva la ley, la
Constitución y los actos administrativos,
sin embargo bajo sentencia del Concejo
de Estado esta acción no puede ordenar
gastos patrimoniales, lo cual no es
coherente, pues la mayoría sino todas
las decisiones implican de una u otra
forma gastos patrimoniales, y si es solo
declarativo no se trata de cumplimiento,
se trata de hacer efectivo, eso servirá
cuando se dice que no se trata de
efectos patrimoniales, por ello en
el caso en que se tenga derecho a
la pensión y no la han reconocido
no se podrá interponer la acción de
incumplimiento, pues técnicamente se
ha interpretado algo inconveniente, y
no puede tener efectos patrimoniales,
lo que es muy diferente a crear nuevos
rubros. Por su parte, la acción de tutela
está diseñada para un eficaz amparo
de los derechos fundamentales, en
especial los individuales.
2.2.4 ACCIÓN PÚBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR
VICIOS DE FORMA
Al tenor del artículo 4 de la Constitución
Política, el cual dispone que la
Constitución es norma de normas
y que en caso de una divergencia
entre cualquier disposición normativa
y lo mandado por la Carta Magna
primará lo establecido en ésta, se ha
dispuesto una acción constitucional de
carácter público para salvaguardar su
supremacía normativa.
Rodríguez Gaona nos habla sobre
la tesis del control constitucional
de todas las normas del sistema
jurídico. Su tesis central se puede
resumir de la siguiente forma: “La
constitución, para la defensa de su
carácter supremo, otorga exclusividad
al órgano jurisdiccional para determinar
la validez de las normas controvertidas.
El control puede examinar todas las
normas del sistema”.8
Ésta misma tesis es el fundamento de
lo que en Colombia conocemos como la
acción pública de inconstitucionalidad.
Como lo mencionábamos, este control
puede desarrollarse con una decisión
definitiva sobre la constitucionalidad
de la norma o con una decisión de
constitucionalidad condicionada, y
opera tanto para normas que no han
sido sancionadas como para normas
vigentes, dicho de otra forma puede
darse tanto en forma a priori como a
posteriori, la primera es obligatoria para
las leyes estatutarias es decir aquellas
que regulan los derechos fundamentales,
para las leyes aprobatorias de tratados
internacionales y cuando el Presidente
de la República objeta la sanción de
una ley por inconstitucional. (Higuera,
2009, p. 36).
________________________________
8 Esa “doctrina implica una característica del constitucionalismo estadounidense, es decir, el control del poder:
“pero de todos modos lo que interesa verdaderamente es destacar que el de poder sometido a control, será, desde
los primeros momentos, la idea motriz de constitucionalismo norteamericano”. (ARAGÓN.M.; 2002; p. 92 citado En
RODRÍGUEZ GAONA; 2006)
160 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Ángela Marcela Robayo Gil
Por otra parte, el control a posteriori
puede ser ejercido, de manera directa
para los decretos ley producidos en los
estados de excepción, en vía acción
pública de inconstitucionalidad,
oficiosamente por la Corte Constitucional
o vía excepción de inconstitucionalidad
(Corte Constitucional, C– 067 de 2003).
Sin embargo, como todas la
clasificaciones, el control de
constitucionalidad es simplemente un
criterio de análisis diseñado por seres
humanos, claro está, falibles, en todo
caso, otra forma de clasificación del
Control de Constitucionalidad es sobre
la materia, es decir por fondo y forma.
Con frecuencia se distingue entre el
juicio de inconstitucionalidad material
y formal. Esta distinción a decir de
un sector amplio de la doctrina, no es
admisible pues si se analiza como la
llamada inconstitucionalidad material
es a final de cuentas un análisis
también una contradicción de forma
con el mandato supremo, “en el sentido
de que una ley cuyo contenido esté en
contradicción con las prescripciones
de la constitución dejaría de ser
inconstitucional si fuera votada como ley
constitucional. No puede pues, tratarse
nunca de otra cosa más que de saber si
debe observarse la forma legal o la forma
constitucional”. (Ruiz, 1988, p. 116).
En tal sentido sostendremos cómo
desde el punto de vista competencial no
existe una diferenciación de excluyentes
respecto del control formal y el material9.
Apartándonos así, de la concepción
mediante la cual el control formal y
material se deriva de un tipo particular
de Estado 10 en el cual existiría un
parámetro respaldado en una norma
superior la cual lo legitima y respalda.
Por ende, aseverar la distinción entre
un control formal y uno sustancial
deriva en la idea de distintas normas
válidas, las cuales se encarnan en el
respectivo estado de derecho.
Así las cosas, es evidente la viabilidad
de un control material el cual se deriva
si no esencial al menos naturalmente de
la concepción de un Estado democrático
social y constitucional de derecho, en
el cual existe una constitución como
Ley Suprema que regula la forma de
producción de las normas jurídicas y
que consagra determinados elementos
de orden superior sustantivos, es
decir unos derechos fundamentales.
“Una norma puede ser declarada
inválida por incumplimiento de los
ritos y procedimientos que mande la
________________________________
9
Nosotros solo apuntaremos el hecho de que la distinción entre el control formal y el control material tiene
implícita la influencia de una tesis filosófica sobre el estado y sobre el derecho (RODRÍGUEZ GAONA).
10 El cual corresponderá a una determinada forma organizacional que concibe el papel del estado en
diferencia a un estas perspectivas, de un lado uno sustancial el cual implica “solo aquellos ordenamientos en
que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella) no solo
en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos” FERRAJOLLI, L., “Pasado y futuro del estado de
derecho”, trad. P. Allegue, CARBONELL, M. (Edición d) Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta –UNAM, 2003,
p. 13. Como contrapartida de un estado meramente formal de derecho que “designa cualquier ordenamiento
en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos
legales establecidos” Ibídem.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
161
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
carta, así como por la vulneración a
su moralidad legalizada.” (Rodríguez,
2006, p. 126). Y estos dos aspectos
confluyen constantemente en su
naturaleza, lo formal sólo es relevante
en tanto que es instrumento para el
respecto de lo material y lo material se
enmarca y delimita, editando lo etéreo
del naturalismo extremo, mediante
criterios formales.
El control de fondo y forma no tienen,
como acabamos de mencionar una
brecha tan amplia como ha querido
mostrarse, a tal punto que muchos
autores (Joel Colom y Rodríguez Gaona)
sostienen que en vista de la ausencia
de diferencias todos los controles deben
ser ilimitados, como la formula de
Foucault, según la cual todo encuentra
un aspecto de forma final en el cual se
encuentra.
En todo caso, para efectos de nuestro
estudio sí existe una diferencia entre
el Control de fondo o material y el
control de forma, pues, en su desarrollo
el control material solo requiere de la
constatación entre normas las cuales
se presumen de conocimiento público,
mientras que el control formal implica
la ayuda de diversas normas a demás
de las constitucionales, como la ley 5 de
1992 orgánica del congreso y un amplio
esfuerzo por construir no situaciones
normativas abstractas sino hechos
efectivamente acaecidos, soportados
en actas y firmas, y los cuales, en
caso de existir algún vicio pueden ser
desplegados de forma subrepticia, lo
cual dificulta aún más la labor.
La acción es pública porque todo
ciudadano puede hacer uso de ella
si considera que cualquier norma o
disposición jurídica va en contravía
de lo estipulado constitucionalmente,
además de que no requiere para su
presentación formalismo alguno, la
demanda de inconstitucionalidad
solamente ha de observar ciertos
requisitos de presentación establecidos
en el decreto 2067 de 1991 como
lo son el señalamiento de la norma
constitucional violada y las razones
por las cuales se considera infringida,
el señalamiento y transcripción literal
de la norma considerada violatoria, la
razón por la cual la Corte Constitucional
se considera competente para conocer
la demanda y, dado el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por
la Constitución para expedición del
acto demandado y la forma en que fue
quebrantado11. Es precisamente éste
último requisito el que se reviste de
importancia en nuestro estudio, pues,
cuando éste se presenta, estamos ante
una acción de inconstitucionalidad por
vicios de forma.
Así las cosas, esta acción tiene dos
posibilidades de ejercicio:
________________________________
11 Ver sentencia C-026 de 1993: “Al amparo de los preceptos constitucionales que hoy nos rigen, las normas
que establecen ritualidades en el trámite de formación de las leyes tienen la misma valía e importancia y ocupan
igual categoría y jerarquía que aquellos que regulan aspectos sustantivos, de manera que si alguna de esas
exigencias o condiciones, son desconocidas por las Cámaras durante el trámite recorrido para la expedición de
las leyes, corresponde a esta Corporación previa acusación ciudadana retirar del orden jurídico las disposiciones
legales que de una u otra forma lesionen los preceptos del Estatuto Máximo”.
162 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Ángela Marcela Robayo Gil
1. Cuando una disposición jurídica
es violatoria de algún principio, valor,
derecho o mandato estipulado en la
Carta Política. En estas circunstancia,
se requiere por parte del actor una
explicación acerca del por qué dicha
disposición demandada infringe
la Constitución, y a la acción se
le conoce como acción pública de
inconstitucionalidad por vicios de fondo.
Para el ejercicio de esta acción no hay
estipulado límite de tiempo alguno.
2. Cuando la violación de la Constitución
se hace por desconocer normas de
carácter procedimental, es decir, los
pasos que un proyecto debe seguir
para convertirse en ley de la República
establecidos en la Constitución (Sierra
Porto, 2003, p. 95). En este caso, la
acción debe presentarse dentro del año
siguiente de promulgada la ley12, de lo
contrario, contra ésta solo se podrá
ejercer la acción de inconstitucionalidad
por vicios de fondo. Ésta modalidad de
la acción se le denomina acción pública
de inconstitucionalidad por vicios de
forma.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha
tenido problemas conceptuales al tratar
de establecer la distinción entre los
vicios formales y los vicios materiales,
lo que se expresa en una tendencia a
englobar como materiales buena parte
de los vicios producidos con ocasión del
trámite legislativo (Sierra Porto, 2003,
p. 35).
A grandes rasgos, basándonos en la
jurisprudencia y la doctrina (Sierra
Porto, 2003, p. 35) existente sobre
la inconstitucionalidad por vicios de
forma, podemos incluir dentro de ésta
categoría los siguientes:
-Vicios formales originados en la actividad
de la comisión accidental, es decir,
cuando en el proceso parlamentario
se incurre en vicios formales por
la actividad de las comisiones de
conciliación, cuando éstas se conforman
para dirimir las diferencias surgidas,
y la resolución concuerda con lo
inicialmente establecido en el proyecto
de ley.
-Vicios en la publicación de la ley,
desarrollado en virtud del principio de
publicidad de la ley y de las sesiones
del congreso que la originaron; este
vicio surge cuando el proyecto de
ley que será sometido a debate en la
Comisión Constitucional permanente
respectiva no se publica previamente
en la Gaceta del Congreso, y todas las
demás publicaciones de las cuales debe
ser objeto la ley como la publicación del
proyecto recibido por las secretarías de
las cámaras y la publicación que debe
hacer el gobierno una vez sancionada
la ley.
-Vicios en el trámite de las Facultades
Extraordinarias, es decir, los
vicios presentados en ejercicio del
otorgamiento de funciones legislativas
por parte del Congreso de la República
al Gobierno Nacional, como en el caso
del artículo 150 numeral 10 de la
Constitución Nacional, el cual estipula
________________________________
12 Artículo 242 numeral 3 Constitución Política Colombiana: Las acciones por vicios de forma caducan en el
término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
163
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
que el Congreso podrá Revestir, hasta
por seis meses, al Presidente de la
República de precisas facultades
extraordinarias, para expedir normas
con fuerza de ley cuando la necesidad
lo exija o la conveniencia pública lo
aconseje. Tales facultades deberán
ser solicitadas expresamente por el
Gobierno y su aprobación requerirá la
mayoría absoluta de los miembros de
una y otra Cámara.
-Vicio en la inadecuación de los tipos
de ley, producida cuando el Congreso
tramita una ley desconociendo las
exigencias procedimentales establecidas
constitucionalmente.
Esta clasificación de vicios de forma,
tiene igualmente aplicabilidad al control
constitucional que ejerce el Consejo
de Estado sobre todos los Decretos
que no sean competencia de la Corte
Constitucional.
Hay que tener en cuenta que no
todos los vicios de forma conllevan a
la inexequibilidad de la ley, existen
algunos vicios subsanables con el paso
del tiempo, o la Corte puede ordenar
la corrección de algunos de esos vicios
encontrados en la formación de la
ley. También, existe una distinción
entre los vicios de forma y algunas
irregularidades irrelevantes, de acuerdo
con la entidad de la norma que infrinjan,
si son accesorias, útiles pero necesarias,
dentro del proceso de formación de la
ley en cuyo caso su infracción no afecta
la validez (Biglino, 1999, p. 56).
164 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
2.2.5 EL ONUS PROBANDI Y LA
CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
El concepto de carga de la prueba (onus
probandi) en Colombia, se encuentra
establecido en el artículo 177 del código
de procedimiento civil en su inciso
primero al establecer que “Incumbe a las
partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico
que ellas persiguen”. En este orden de
ideas, en el desarrollo de un proceso
de cualquier jurisdicción, corresponde
a la parte que alega un hecho, probarlo.
Sin embargo, de un tiempo para acá, se
ha venido desarrollando un concepto
conocido como “carga dinámica de la
prueba”, que, en síntesis, estipula que
las pruebas deben ser aportadas por
la parte con mejores condiciones para
hacerlo.
Para el correcto desarrollo de este
estudio, debemos determinar en qué
consiste el concepto de carga dinámica
de la prueba. Aunque se dice que
la carga probatoria dinámica nació
en Argentina, existe un antecedente
histórico de ésta teoría que data de
1823, y está desarrollada por el inglés
Jeremy Bentham, quien criticó el hecho
de que la carga de la prueba estuviera
necesariamente en cabeza de quien
demandaba, razón por la cual la carga
debería estar en cabeza de la parte con
mejores condiciones de probar.
Así lo expresó el autor inglés en su libro
“Tratado de las pruebas judiciales” de
la forma siguiente:
Ángela Marcela Robayo Gil
“Entre las partes contrarias, ¿a cuál
se debe imponer la obligación de
proporcionar la prueba? Esta cuestión
presenta infinitas dificultades en el
sistema procesal técnico. En un régimen
de justicia franca y simple, en un
procedimiento natural, es muy fácil de
contestar. La carga de la prueba debe
ser impuesta, en cada caso concreto,
a aquella de las partes que la pueda
aportar con menos inconvenientes, es
decir, con menos dilaciones, vejámenes
y gastos (…) Se dirá, es a la parte que
inicia el juicio, que formula la alegación,
a la que corresponde probar la veracidad
de la misma. Tal es el aforismo que
se presenta por sí mismo y que, en
apariencia, es muy plausible. Pero, por
muy plausible que sea, la experiencia
ha demostrado que cuanto más se la
ha querido seguir, más se ha apartado
del fin que se proponía y mayores han
sido las dilaciones, los vejámenes y
los gastos. En otras palabras, dicho
aforismo ha servido más para crear
dificultades que para resolverlas”
(Bentham, 2006, p. 89).
En Colombia, ésta teoría se ha
desarrollado jurisprudencialmente13.
Si bien es cierto que a éste concepto se
le ha dado mayormente aplicación en la
responsabilidad médica14, explicaremos
en el presente trabajo las razones
por las cuales consideramos que es
igualmente aplicable a la jurisdicción
constitucional, especialmente en lo
referido al control constitucional por
vicios de forma.
En desarrollo de un estudio comparado
a nivel Latinoamérica, encontramos
que la teoría de la carga dinámica de la
prueba no se encuentra estipulada en
ningún ordenamiento (ver anexo); como
tampoco lo está en nuestro país.
Por no tener un soporte legal aparente
este concepto es controvertible, sin
embargo, encontramos su sustento
normativo en la mismísima Constitución
Política Colombiana, más precisamente
en el artículo 95 que se refiere a los
derechos y deberes de todo ciudadano
colombiano así:
________________________________
13 Ver por ejemplo sentencia del Consejo de Estado, Sentencia de mayo 20 del 2002, expediente 12.338: “El
principio de la carga dinámica de la prueba se presenta como una excepción a la regla general según la cual
quien alega prueba; la excepción que este principio consagra consiste precisamente en que el deber de probar
un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo,
aun cuando no lo haya alegado o invocado (…) En síntesis, la aplicación del principio de la carga dinámica
está condicionada al criterio de juez y supone la inversión de la carga de la prueba para un caso concreto”.
14 Véase: VELÁSQUEZ GIL, Catalina; VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO, Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Primer
Semestre de 2006, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Pág. 208: la Carga dinámica de la prueba, es de aplicación
para “casos en los cuales se alega una falla del servicio con ocasión de la actividad médica, se tiene, por regla
general, en cuanto a la carga de la prueba, que al actor le incumbe demostrar la falla médica a menos que, por
las especialidades características del paciente o del servicio, ello resulte extraordinariamente difícil para él, caso
en el cual, a manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio previsto en el artículo 177
del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que la regla que consagra resulta contraria al principio
de equidad previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, como criterio auxiliar de la actividad judicial”.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
165
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
“ARTÍCULO 95. La calidad de colombiano
enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos están en el
deber de engrandecerla y dignificarla.
El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades. Toda persona está
obligada a cumplir la Constitución y
las leyes. Son deberes de la persona
y del ciudadano: (…) 7. Colaborar
para el buen funcionamiento de la
administración de la justicia; (…)”
(Colombia, 1991) (Negrillas fuera de
texto).
Es este mandato constitucional el
que le da validez a la teoría de cargas
probatorias dinámicas, pues claramente
indica que es deber de todo ciudadano
colaborar con el buen funcionamiento de
la administración de justicia, situación
que en nuestro objeto de estudio se
traduce en el hecho de que dentro de un
proceso cualquiera, quien tenga mayor
facilidad para aportar determinada
prueba que sustente lo alegado, así
sea por su contraparte, debe hacerlo;
de lo contrario su actuar, o dicho de
mejor manera su omisión, generará una
inadecuada administración de justicia,
pues permitirá dilaciones innecesarias
en el proceso e incluso que la “verdad
probatoria” prime sobre la “verdad
real”15.
Pues bien, en suma podemos decir
que la teoría de la carga dinámica de
la prueba consiste en que, dentro de
un proceso, debe aportar las pruebas
necesarias al mismo la parte con la
mejor posibilidad fáctica de hacerlo.
2.2.6 PRÁCTICA DE PRUEBAS EN LA
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Bien, el estado actual de las cosas deja
todavía un margen de duda respecto
de la posibilidad de aplicación de la
teoría de la carga dinámica de la prueba
a los vicios de forma, pues hallamos
una especie de contradicción entre la
interpretación dada al artículo 95 de
la Constitución Nacional y lo dicho por
la Corte Constitucional en sentencia
C-426 de 2001.
Por una parte en atención al mandato
constitucional, la teoría de la carga
dinámica de la prueba es viable en
cualquier jurisdicción, ya que lo que se
pretende es la colaboración en el buen
funcionamiento de la administración
de justicia, lo que incluye la búsqueda
de celeridad en los trámites judiciales
y ante todo, la obtención de la verdad
verdadera sobre una verdad meramente
procedimental; por otro lado, la Corte
Constitucional se ha manifestado
respecto de la carga de la prueba en una
demanda de inconstitucionalidad por
vicios de forma, dejándola en cabeza del
ciudadano demandante. La pregunta
que surge es entonces, ¿cómo resolver
esta contradicción?
Para esto debemos tener muy en cuenta
las reglas o estatutos que rigen la
actividad de la Corte Constitucional.
________________________________
15 Al respecto debemos señalar que un principio esencial del derecho probatorio debe ser propugnar por la
obtención de la verdad verdadera sobre la verdad probatoria, pues esta última, meramente procedimental, no
puede primar sobre la verdad real solo por el hecho de cumplir con los requisitos formales del proceso, y mucho
menos cuando las pruebas existen pero no están en poder de quien alega el hecho que se debe probar.
166 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Ángela Marcela Robayo Gil
Tenemos, además de la Constitución
política que establece los deberes de la
Corte, el Reglamento interno de esta
institución. Allí se establece todo lo
concerniente a la forma en que la Corte
debe realizar sus labores, incluyendo
el conocimiento de las demandas de
inconstitucionalidad.
de pruebas y puede hacer la petición
de pruebas decretadas a cualquiera
de las partes, ampliando el margen
de posibilidades de obtención de la
verdad material sobre cualquier vicio
de forma que pueda llegar a presentar
una norma jerárquicamente inferior a
la Constitución.
Pues bien, el capítulo XIV de dicho
reglamento desarrolla el tema de decreto
y práctica de pruebas, refiriéndose a
las pruebas en revisión de decretos
legislativos y en revisión de tutelas. Pero
es el artículo 58 del reglamento el que
concierne a nuestro estudio:
2.3 PROPUESTA
Bajo los apremios legales, si fuere el
caso, en todos los procesos el Magistrado
sustanciador podrá insistir en la
práctica de las pruebas decretadas y
no recaudadas.
Cuando ocurrieren dilaciones
injustificadas en el aporte de las pruebas
pedidas por el Magistrado sustanciador,
éste podrá poner en conocimiento de ello
a la Sala Plena o a la Sala de Revisión
en su caso, para que se adopten las
medidas pertinentes.
Para efecto de la práctica de pruebas,
el Magistrado sustanciador podrá
comisionar a los jueces y magistrados
con jurisdicción en el lugar.
Como vemos, al tenor de lo que
anteriormente explicamos sobre
la carga dinámica de la prueba, es
menester del juez insistir en la práctica
En este punto es importante resaltar
que con el proyecto de código general
del procedimiento16 el cual, al cierre
de este avance se encuentra en
espera de la sanción presidencial; se
establecería normativamente -en caso
de ser promulgado- por medio del art.
167 la aplicabilidad del dinamismo de
las cargas probatorias. Sin embargo,
dentro de las disposiciones generales
del citado proyecto de código se
estipula que el código será aplicable en
cualquier jurisdicción siempre y cuando
sus actuaciones no se encuentren
expresamente reguladas en otras leyes,
lo que se traduce de contera en el
hecho de que dentro del procedimiento
a seguir en la acción pública de
inconstitucionalidad se tenga como
no reglamentada la carga dinámica
de la prueba, o lo que es lo mismo, en
la jurisdicción constitucional se tiene
como válida sólo la carga de la prueba
en cabeza del ciudadano demandante,
como lo ha sido desde 1991 cuando a
través del decreto 2067 establecieron
los lineamientos de ejercicio de la
acción.
________________________________
16 Texto Conciliado en plenaria de Senado y Cámara del Proyecto de Ley No. 159 de 2011 Senado, 196 de
2011 Cámara.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
167
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
En este orden de ideas, nuestra
investigación se fundamenta
en la propuesta de una adición
normativa a la acción PÚBLICA de
inconstitucionalidad, contenida
en el decreto 2067, esta adición
buscaría instituir para esta revisión de
inconstitucionalidad por vicios de forma
la carga dinámica de la prueba como
una imposición en cabeza del Congreso
de la República, por ser este órgano
quien tiene la mejor condición de aportar
el acervo probatorio que sustente
la acción, exigencia constitucional
que actualmente sólo le recae al
accionante. Todo esto teniendo en
cuenta que al ciudadano se le impone
una carga probatoria plena en el
proceso, hecho que realmente retarda
el acceso a la jurisdicción constitucional
y a la postre puede traducirse en la
caducidad de la acción 17 . En este
caso, al sentir de nuestro semillero de
investigación debería para garantizarse
el cumplimiento integral del control
ciudadano18 sobre las leyes expedidas
por el Congreso de la República,
dársele las herramientas al accionante
para poder accionar exitosamente,
herramientas tales como el acceso
rápido y efectivo a las diferentes
actas y constancias de los debates en
sesiones, formatos de fecha y hora de
los mismos etc; pruebas que como
vimos anteriormente no se encuentran
en poder de la parte legitimada por
activa en esta acción (el ciudadano) si
no que se encuentran en custodia del
CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
Partiendo del entendido que esta
acción es una de las más garantistas
en la protección de la integridad de la
Carta Política y por ende de derechos
otorgados por el constituyente a la
comunidad colombiana, además de la
pretensión de generalidad en cuanto a
la aplicación de dicha acción se refiere;
nuestro semillero propone una vía
para que la aplicabilidad de la carga
dinámica de la prueba en el control de
constitucionalidad de leyes por vicios de
procedimiento se realice efectivamente
de la forma siguiente:
1. Momento procesal de uso: en
nuestra propuesta investigativa,
a fin de mantener un orden en el
cumplimiento de los presupuestos
legislativos imponerle al CONGRESO
DE LA REPÚBLICA mantener
los fundamentos procesales
constitucionales ordenados para la
promulgacion de cada ley, so pena
de decretar inconstitucional la ley
sub examine que carezca de ellos.
Debe dársele en el desarrollo de la
acción, entre la interposición de la
acción y el sorteo de la ponencia
entre los magistrados de la Corte,
un término definido de traslado
para que EL CONGRESO DE LA
________________________________
17 ARTÍCULO 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se
refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: (…)
(…) 3. Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del
respectivo acto.
18 La acción pública de inconstitucionalidad en cualquier sentido, encuentra el “fundamento real” en la
participación ciudadana, participación, que debe garantizarse y propenderse por las autoridades nacionales
168 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Ángela Marcela Robayo Gil
REPÚBLICA allegue con prontitud
todos los fundamentos que de suyo
permitan realizar un juicio de fondo
sobre la constitucionalidad de la
norma accionada.
1.1 Término de cumplimiento de las
cargas: el término fatal que propone
la constitución política Colombiana
de un año no amerita mayor
modificación, ya que bastaría con
dejar un término único de recaudo
de pruebas, en el que intervendría
el Congreso de la República en su
mejor condición para probar.
2. Cumplimiento de ciertas cargas
probatorias: En el grueso de
nuestra propuesta investigativa
hemos condicionado esta acción a la
necesidad, de probar plenamente la
constitucionalidad formal de la ley,
hecho por el cual deben aportarse
todos los documentos y recursos
probatorios, escritos, y grabados del
proceso de promulgación de la ley.
2.1 Fundamento en la mejor condición
de probar: Mas, teniendo en cuenta
lo anteriormente planteado, debe
decirse que esta condición de probar
el trámite técnico de la ley, le es
viable única y exclusivamente al
Congreso de la República, y tan
solo las cargas menores como la
delimitación de la ley accionada
y la presentación personal del
accionante le pertenecerán a la
activa en el proceso.
3. El mejoramiento de la acción
mediante adición legislativa: en
nuestra investigación encontramos
un vacío normativo en torno a la mejor
condición de probar en el caso de los
vicios de procedimiento. Y teniendo
en cuenta que esta investigación
se fundamenta en la propuesta de
una adición normativa a la acción
PÚBLICA de inconstitucionalidad
se excluye de plano la necesidad
de una reforma constitucional.
La dificultad en el rápido acceso
a los documentos que realmente
contienen el valor probatorio para
posteriormente ser constituidas en
acervo probatorio de la acción, nos
incentivó a proponer la siguiente
adición:
DECRETO REGLAMENTARIO
2027 DE 1991, ARTÍCULO
2o. Las demandas en las acciones
públicas de inconstitucionalidad
se presentarán por escrito, en
duplicado, y contendrán:
4. Cuando fuere el caso, el señalamiento
del trámite impuesto por la
Constitución para expedición del
acto demandado y la forma en que
fue quebrantado. ADICIÓN: En
caso de que con la presentación
de la demanda no se aporte el
acervo probatorio que la sustente,
se correrá traslado de 10 días al
Congreso de la República para que
aporte al proceso los documentos
que se requieran para demostrar
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
169
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
el cumplimiento de los requisitos
constitucionales de procedimiento
en la promulgación de la ley. En
caso de que la demanda se haya
incoado sin sustento probatorio y el
Congreso con el aporte de pruebas
demuestre la inexistencia de un
vicio de procedimiento, se impondrá
al demandante multa de 10 salarios
mínimos legales vigentes. 19
3. CONCLUSIONES
Es en la acción de inconstitucionalidad
por vicios de forma donde se suscita
la controversia entre ésta y la carga
dinámica de la prueba, pues en
desarrollo jurisprudencial del decreto
2067 de 1991, el cual regula todo lo
concerniente a esta acción, se estipuló
que “es al ciudadano -demandante- a
quien le incumbe la carga de la prueba de
los hechos generadores de los vicios de
inconstitucionalidad del procedimiento
de formación de los proyectos de ley o
actos legislativos” (Sentencia C-426,
2002), sin embargo, no se necesita de
una gran operación mental para darse
cuenta de con esta exigencia se están
imponiendo trabas al correcto ejercicio
de administración de justicia, ya que por
cuestiones conocidas como dilación en
los tiempos de entrega de documentos
que se pueden aportar como pruebas,
ignorancia de la ciudadanía acerca
del procedimiento establecido para
la creación de leyes, dificultad en
la consecución de pruebas etc.; y
cuestiones ocultas como corrupción,
clientelismo y burocracia exacerbada,
le es más fácil a la administración -el
Congreso de la República en este casoaportar las pruebas que se soliciten
por el demandante en un proceso de
control de constitucionalidad por vicios
de forma, dándole vida y aplicación a la
teoría de la carga dinámica de la prueba
en materia constitucional; ya que no
es al ciudadano a quien se le facilita
aportar a una demanda como ésta las
pruebas, pues si bien las actuaciones del
congreso son públicas, se puede dilatar
la entrega de las pruebas requeridas
al ciudadano y de esta manera eludir
la demanda de inconstitucionalidad
por vicios de forma pues no se debe
perder de vista que ésta solo tiene un
término de acción de un año a partir
del momento de promulgación de la ley.
Por otro lado, al aceptar la aplicabilidad
de la teoría del dinamismo en las cargas
probatorias, y en virtud del principio
de oficiosidad del juez, se podrá
permitir a los jueces constitucionales
que soliciten directamente al congreso
los documentos, actas y toda prueba
que sea necesaria para demostrar si
lo alegado por el demandante es cierto
o no, de esta forma la Corte cumpliría
a cabalidad su labor de guardiana
suprema de la Constitución sin que
necesariamente tenga que depender del
derecho de disposición del demandante
en cuanto a la petición y aportación
de pruebas se refiere, todo siempre
con miras a encontrar la “verdad
real” y no quedarse solo en la verdad
procedimental.
________________________________
19 Esto con el fin de castigar la temeridad en la imposición de la acción e impedir una cascada de demandas
sin sustento alguno que desgasten la administración de justicia.
170 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Ángela Marcela Robayo Gil
3.1 ANEXO
3.1.1 LA CARGA DE LA PRUEBA EN
AMÉRICA DEL SUR
LA CARGA DE LA PRUEBA
EN EL SISTEMA DE DOBLE
CONTROL CONCENTRADO DE
CONSTITUCIONALIDAD CHILENO.
La carga de la prueba está consagrada
de manera general en el artículo 1698
del Código Civil (1856), aplicable a todo
el ordenamiento jurídico chileno así:
“Incumbe probar las obligaciones o su
extinción al que alega aquéllas o ésta”.
A grosso modo se puede afirmar que la
carga de la prueba la tiene la parte a
que la existencia del hecho favorezca.
Además de la regla anterior, existen una
serie de criterios generales doctrinarios
y jurisprudenciales para determinar
en cabeza de quien recae el deber de
probar: A) El demandante tiene la carga
de probar la pretensión y el demandado
la excepción; B) La carga corresponde
a quien afirma un hecho como cierto;
C) La carga corresponde a quien alega
un hecho anormal porque lo normal
se presume; D) La carga de la prueba
recae sobre la parte que afirma un
hecho que constituye un supuesto para
la aplicación de la norma jurídica que
invoca.
3.1.2 EL SISTEMA DE CONTROL
DESCENTRALIZADO
DE
CONSTITUCIONALIDAD ARGENTINO
En el derecho argentino los jueces
ejercen un control difuso de la
constitucionalidad, (Corte Suprema de
Justicia, 1888), aparte de lo consagrado
en el artículo 43 de la Constitucional
que se refiere a la protección de los ius
fundamentales.
El Alto Tribunal en un caso en que se
trataba sobre la razonabilidad de la
ley 14226 (2010) sobre “números vivos
de variedades en los cinematógrafos”,
sostuvo:
Es misión del Poder Judicial, sostener la
observancia de la Constitución Nacional,
prescindiendo de decidir las causas de
cualquiera de los otros poderes nacionales
que estén en oposición con ella. Sin
embargo, tanto la Constitución argentina
como su modelo estadounidense, no
desarrollan explícitamente el control
de constitucionalidad. Aunque la
jurisprudencia ha desarrollado la
doctrina sosteniendo que el principio de
la presunción de constitucionalidad de
las leyes, naturalmente supone el de
su razonabilidad. (CORTE SUPREMA,
1960, “Cine Callao”).
El sistema argentino de control de
constitucionalidad “es muy amplio, en
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
171
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
cuanto a lo que es materia controlable.
Pueden ser objeto de control normas,
actos, hechos y omisiones, provenientes
tanto de órganos estatales del gobierno
nacional o de gobiernos provinciales, en
uno y otro caso integrantes de cualquiera
de los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo
y Judicial” (VANOSSI y UBERTONE,
1996).
Entre sus características principales se
encuentran:
• Es un sistema judicial, dado que el
control es ejercido por los órganos del
Poder judicial.
• Es un sistema difuso, porque
todos los jueces pueden declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y
decretos.
• Los jueces solamente pueden expedirse
en juicios o casos judiciales (litigios
entre particulares, o entre particulares
y el Estado), quienes ejercen el control
respetando las reglas de su competencia
jurisdiccional, o sea que cada juez
lo hace en los casos o causas que le
corresponde resolver en razón de la
materia, lugar, entre otras.
• Los jueces ejercen el control de
constitucionalidad en casos concretos,
pero no cuando la cuestión se ha
constituido en abstracto, a pedido de
las partes interesadas o afectadas por
la aplicación de las normas impugnadas
de inconstitucionalidad.
172 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
• Los jueces no ejercen control sobre las
cuestiones calificadas como políticas
(“cuestiones políticas no justiciables
o actos de gobierno”) emanadas de
facultades privativas de los poderes
políticos (Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo).
• El control de constitucionalidad
no comprende aquellas cuestiones
formales o de procedimiento de su
sanción.
• Los jueces se pronuncian
sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas
impugnadas, en las sentencias de
los juicios, produciendo efectos que
únicamente valen para ese caso concreto
y no tienen alcance general (efecto inter
partes y no erga omnes).
• La norma impugnada sigue siendo
válida y solamente puede ser derogada
por la misma autoridad que la aprobó.
Es curioso observar que:
El régimen norteamericano de control
de constitucionalidad, de tipo difuso
y con efectos ceñidos, en principio,
al caso donde se opera, tenga hoy
en Iberoamérica un solo discípulo
auténticamente fiel: la Argentina. El
resto de los países del área ha adoptado
fórmulas mixtas entre el control difuso y el
control concentrado, siguiendo en alguna
o mucha medida pautas provenientes
de Hans Kelsen, retratadas inicialmente
Ángela Marcela Robayo Gil
en la constitución checoslovaca de ese
año, en torno a tribunales especializados
en lo constitucional que a menudo se
presentan como cuerpos extrapoder,
ajenos por tanto al Judicial, y que no sin
cierta frecuencia intentan monopolizar
ese control de constitucionalidad.
El desarrollo del constitucionalismo
actual muestra que no basta con tal
interrelación argentino-estadounidense
(quizá suficientes décadas atrás) para
tener la tarea por finalizada, si se trata
de ahondar en el control judicial de
constitucionalidad. Por cierto, es ahora
cada vez más exigente, y demanda las
comparaciones con otros tribunales
constitucionales de prestigio, al estilo,
tales como el español y el italiano, y en
América, de la Sala Constitucional de
Costa Rica y de la Corte Constitucional
de Colombia, entre otros”. (SAGÜES,
2001).
Vías para plantear la inconstitucionalidad
3.1.3 EL SISTEMA URUGUAYO
DE CONTROL CONCENTRADO DE
CONSTITUCIONALIDAD EN LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA.
La excepción es una vía que se
interpone en un proceso que se está
desarrollando y, donde probablemente,
podría aplicarse la ley cuestionada.
Es decir, insistimos, en esta defensa
procesal, a diferencia del supuesto de
la vía de acción, existe un juicio que se
está ventilando.
Es un sistema concentrado, a posteriori,
verifica el contenido y la forma de
sanción de la ley. La sentencia, con
efecto ex nunc, sólo se proyecta
respecto del proceso donde se solicita.
La legitimación activa corresponde al
particular que se siente afectado en su
interés directo, personal y legítimo.
El tema se encuentra regulado en el
art. 258 de la Constitución Nacional
que dispone la existencia de tres vías:
a. Vía de acción
La vía de acción se materializa en una
demanda, directa, ante la Suprema
Corte de Justicia. Con la misma se
inicia un nuevo proceso. El tema
se encuentra regulado en el Código
General del Proceso, artículo 512. Debe
efectuarse por escrito, indicándose,
como en todas las vías, con precisión,
los preceptos constitucionales que se
entiende han sido violados por la ley.
La norma exige una legitimación activa
de interés directo, personal y legítimo.
b. Vía de excepción
Planteada la inconstitucionalidad el juez
debe enviar el expediente a la Suprema
Corte de Justicia la que, decidida que
fuere la excepción o defensa, devolverá
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
173
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
el expediente al juez de la causa. Este
debe seguir procesando el juicio y,
cuando decida, deberá tener presente
la declaratoria efectuada por la Corte.
planteada. Contra ella no se admitirá
recurso alguno.
c. Vía de oficio
Efectos del fallo.- La declaración de
inconstitucionalidad hace inaplicable
la norma legal afectada por ella, en
los procedimientos en que se haya
pronunciado.
La vía de oficio es la posibilidad que
se le concede a los jueces ordinarios
del Poder Judicial, y al Tribunal de
lo Contencioso Administrativo, de
suspender los procedimientos y enviar
el expediente a la Corte para que esta
decida si la ley es inconstitucional.
Es decir, existiendo un proceso que
se está desarrollando, el juez llamado
a fallar, tiene la duda o certeza de
que la norma es inconstitucional.
Pero como no está habilitado para
inaplicarla directamente, y ante la falta
de planteamiento del interesado, decide
plantearla de oficio. El trámite es similar
al supuesto de la vía de excepción. La
sentencia de inconstitucionalidad se
aplica, únicamente, al caso concreto.
Por ello la ley no resulta aplicable al
mismo, aunque continúa vigente. Para
lograr su inaplicabilidad cada afectado
deberá solicitar la inconstitucionalidad
del precepto correspondiente. Ello se
establece en el Código General del
Proceso así:
Artículo 520.
Sentencia.- La sentencia se limitará
a declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las disposiciones
impugnadas y solamente tendrá
efecto en el caso concreto en que fuere
174 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Artículo 521.
Si hubiere sido solicitada por vía de
acción o principal, la sentencia tendrá
eficacia para impedir la aplicación de las
normas declaradas inconstitucionales
contra quien hubiere promovido la
declaración y obtenido la sentencia,
pudiendo hacerla valer como excepción
en cualquier procedimiento jurisdiccional,
inclusive el anulatorio ante el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo. (Ley
15.982, Código General del Proceso).
En cuanto a la carga de la prueba el
Código General del Proceso establece
que:
Artículo 139. Carga de la prueba
139.1 Corresponde probar, a quien
pretende algo, los hechos constitutivos
de su pretensión; quien contradiga la
pretensión de su adversario tendrá la
carga de probar los hechos modificativos,
impeditivos o extintivos de aquella
pretensión.
139.2 La distribución de la carga de
la prueba no obstará a la iniciativa
probatoria del tribunal ni a su apreciación,
Ángela Marcela Robayo Gil
conforme con las reglas de la sana
crítica, de las omisiones o deficiencias de
la prueba. (Ley 15.982, Código General
del Proceso).
3.1.4 EL CONTROL CONCENTRADO
DE CONSTITUCIONALIDAD EN SEDE
DE JURISDICCIÓN ORDINARIA EN
PARAGUAY.
El control de constitucionalidad en
Paraguay está a cargo de la Corte
Suprema de Justicia, que puede
hacerlo bien sea a través de la Sala
Constitucional o bien en pleno.
El artículo 258, primer párrafo de
la Constitución vigente creó la Sala
Constitucional y el 260 ibídem estableció
sus atribuciones así:
Son deberes y atribuciones de la Sala
Constitucional: 1. Conocer y resolver
sobre la inconstitucionalidad de las leyes
y de otros instrumentos normativos,
declarando la inaplicabilidad de
las disposiciones contrarias a esta
Constitución en cada caso concreto,
y en fallo que sólo tendrá efecto con
relación a este caso, y 2. Decidir sobre
la inconstitucionalidad de las sentencias
definitivas o interlocutorias, declarando
la nulidad de las que resulten contrarias
a esta Constitución. El procedimiento
podrá iniciarse por acción ante la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, y por vía de la excepción en
cualquier instancia, en cuyo caso se
elevarán los antecedentes a la Corte.
(Constitución Nacional 1994).
Así las cosas, se tiene que de la literalidad
de esta norma toda declaración de
inconstitucionalidad en este país tiene
efectos inter partes. Por ello la mera
contradicción con la Constitución no
basta para que este control pueda ser
ejercido. Sin embargo, la Corte ha dado
alcance general (erga omnes) a varios de
sus fallos en diversas situaciones así:
Que era inconstitucional la disposición de
la Ley 609/95 que establece que el cargo
de los Ministros dura cinco años, tras
lo cual, para permanecer en funciones
deben ser confirmados por el Senado
como todos los demás Magistrados
judiciales; amparada en el artículo 261
de la Constitución que dispone que
los mismos (los Ministros de la Corte
Suprema de Justicia) permanecen en el
cargo hasta la edad de 75 años. (Corte
Constitucional, 1995)
3.1.5 EL SISTEMA VENEZOLANO
MIXTO O INTEGRAL DE
CONSTITUCIONALIDAD.
El artículo 336 de la Constitución
venezolana establece las funciones del
Tribunal Supremo de Justicia así:
Artículo 336. Son atribuciones de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia:
1. Declarar la nulidad total o parcial de
las leyes nacionales y demás actos con
rango de ley de la Asamblea Nacional,
que colidan con esta Constitución.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
175
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
2. Declarar la nulidad total o parcial de
las Constituciones y leyes estatales, de
las ordenanzas municipales y demás
actos de los cuerpos deliberantes de
los Estados y Municipios dictados en
ejecución directa e inmediata de esta
Constitución y que colidan con ella.
3. Declarar la nulidad total o parcial de
los actos con rango de ley dictados por
el Ejecutivo Nacional, que colidan con
esta Constitución.
4. Declarar la nulidad total o parcial
de los actos en ejecución directa e
inmediata de esta Constitución, dictados
por cualquier otro órgano estatal en
ejercicio del Poder Público, cuando
colidan con ésta.
5. Verificar, a solicitud del Presidente
o Presidenta de la República o de la
Asamblea Nacional, la conformidad
con esta Constitución de los tratados
internacionales suscritos por la
República, antes de su ratificación.
6. Revisar en todo caso, aun de oficio,
la constitucionalidad de los decretos que
declaren estados de excepción dictados
por el Presidente o Presidenta de la
República.
7. Declarar la inconstitucionalidad
de las omisiones del poder legislativo
municipal, estadal o nacional cuando
haya dejado de dictar las normas o
medidas indispensables para garantizar
el cumplimiento de esta Constitución, o
las haya dictado en forma incompleta; y
176 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
establecer el plazo y, de ser necesario,
los lineamientos de su corrección.
8. Resolver las colisiones que existan
entre diversas disposiciones legales y
declarar cuál debe prevalecer.
9. Dirimir las controversias
constitucionales que se susciten entre
cualesquiera de los órganos del Poder
Público.
10. Revisar las sentencias definitivamente
firmes de amparo constitucional y
de control de constitucionalidad de
leyes o normas jurídicas dictadas
por los tribunales de la República, en
los términos establecidos por la ley
orgánica respectiva.
11. Las demás que establezcan esta
Constitución y la ley. (Constitución
Venezolana, 1999)
En el mismo sentido, el artículo 81 de
la Ley Orgánica de la Corte Suprema
de Justicia establece, con carácter
general que “Las acciones o recursos
de que conozca la Corte, se tramitarán
de acuerdo con los procedimientos
establecidos en los códigos y leyes
nacionales, a menos que en la presente
Ley o en su Reglamento Interno, se
señale un procedimiento especial”.
Es decir que salvo que se trate de
procedimientos especiales establecidos
en otras leyes, el régimen aplicable
a los procedimientos que cursen
ante el Tribunal Supremo de Justicia
Ángela Marcela Robayo Gil
será el establecido en el Código de
Procedimiento Civil, el Código Orgánico
Procesal Penal y en el Código Civil.
En el artículo 89 ibídem, se establece
el privilegio a favor de la República, en
virtud del cual ni sus autoridades ni sus
representantes legales estarán obligados
a absolver posiciones, tampoco a
prestar juramento decisorio, pero
contestarán por escrito las preguntas
que, en igual forma, les hicieren el juez
o la contraparte sobre los hechos de que
tengan conocimiento personal o directo.
El artículo 90 ibídem, por su parte,
establece la prueba de Inspección
Ocular, a la que se le han establecido
ciertas limitaciones en cuanto a su
utilización por las partes. En efecto, la
última parte del artículo dispone:
«Si hay constancia de que la prueba
de que de ellos pretenda deducirse
no puede traerse de otro modo a los
autos», queriendo decir que la parte
que pretenda valerse de tal medio
deberá antes demostrar lo dispuesto
en el artículo en cuestión, con lo cual
queda de relieve el carácter residual de
este medio probatorio en el contencioso
administrativo.
Por último, el artículo 91 ibídem regula
de manera especial la prueba de
Exhibición de Documentos, y establece
una serie de requisitos por los cuales
será procedente la utilización de dicho
medio de prueba por las partes. En
efecto, sólo podrá acordarse siempre
que alguna ley especial no establezca
lo contrario y que el documento cuya
exhibición se pida no fuera por su
naturaleza de carácter reservado.
3.1.6 SISTEMA DE CONTROL
CONSTITUCIONAL DE MÉTODO
CONCENTRADO Y DIFUSO BOLIVIANO
El Tribunal Constitucional de Bolivia
fue creado con la reforma constitucional
de 1994 e institucionalizado mediante
Ley 1836 del 1 de abril de 1998.
Respecto los primeros Magistrados
fueron elegidos por dos tercios de votos
del Congreso Nacional el 24 de julio de
1998 y tomaron posesión de sus cargos,
en sesión solemne del mismo Congreso
realizada el 5 de agosto de ese año en
la Casa de la Libertad de la ciudad
de Sucre, capital constitucional de la
República, con lo que quedó instalado
el nuevo órgano judicial.
Este alto tribunal debe garantizar
que todos los actos, resoluciones
y decisiones de los gobernantes y
gobernadores estén subordinados a la
Constitución Política, la plena vigencia,
resguardo del orden democrático y el
equilibrio en el ejercicio del poder, así
como la plena vigencia y respeto de los
derechos y garantías fundamentales de
las personas. V. Sistemas del Control de
Constitucionalidad. La clasificación de
los sistemas de Control Constitucional:
a) Sistema Difuso. En el cual todos los
jueces tienen la potestad y obligación de
aplicar la Constitución con preferencia
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
177
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
a las leyes y éstas con preferencia a los
decretos o resoluciones.
En Bolivia se tiene un Sistema
Concentrado de control de
constitucionalidad, éste otorga a un
organismo jurisdiccional especializado,
llámese Tribunal Constitucional, Corte
Federal Constitucional o Tribunal
de Garantías Constitucionales, la
competencia para pronunciarse
sobre la constitucionalidad de las
leyes, además de otras referidas a
la protección jurisdiccional de los
derechos fundamentales, y encuentra
las siguientes características: está
encomendado a un órgano especializado
que tiene el control; el procedimiento
de control de constitucionalidad se
inicia a través de un procedimiento
de impugnación directa; órganos
legitimados para recurrir a la acción
directa de inconstitucionalidad
estableciendo ciertas limitaciones;
los efectos de la resolución son de
carácter general y vinculante, es decir,
su cumplimiento es obligatorio para
todos, también tiene efecto derogatorio
o abrogatorio.
3.1.7 SISTEMA DE CONTROL
CONSTITUCIONAL DE MÉTODO
CONCENTRADO Y DIFUSO PERUANO
Ahora bien en cuanto al Control Difuso
de Constitucionalidad en el Perú,
encuentra su sustento constitucional en
los Artículos 38, 51 y segundo párrafo
del artículo 138 de la Constitución
(1993), que señala:
178 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Artículo 38.
Todos los peruanos tienen el deber de
honrar al Perú y de proteger los intereses
nacionales, así como de respetar,
cumplir y defender la Constitución y el
ordenamiento jurídico de la Nación.
Artículo 51.
La Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente.
La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado.
Artículo 138.
La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución
y a las leyes. En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior. (Constitución
Perú, 1993).
Desde sus inicios, en nuestro país
este tipo de control constitucional, se
encontraba como un atributo exclusivo
para aquellos órganos constitucionales
que, como el Poder Judicial, el
Jurado Nacional de Elecciones o
el propio Tribunal Constitucional,
ejercen funciones jurisdiccionales en
las materias que les corresponden
y no para los órganos de naturaleza
Ángela Marcela Robayo Gil
o competencias eminentemente
administrativas, no siendo susceptible
de traslado por la vía interpretativa o
analógica a otros órganos del Estado, al
respecto el Tribunal Constitucional en
la sentencia del Expediente 007-2001AI/TC expreso que:
“(…) la facultad de declarar inaplicables
normas jurídicas conforme a lo
que establece el artículo 138° de
nuestra Constitución Política, sólo se
encuentra reservada para aquellos
órganos constitucionales que, como
el Poder Judicial, el Jurado Nacional
de Elecciones o el propio Tribunal
Constitucional, ejercen funciones
jurisdiccionales en las materias
que les corresponden y no para los
órganos de naturaleza o competencias
eminentemente administrativas (…)”.
(Tribunal Constitucional, 2007)
noviembre de 1999 dictado por el Poder
Ejecutivo”.
ALEXY, Robert. (2004). Epílogo a la
teoría de los derecho fundamentales,
Traducido por Carlos Bernal Pulido.
Madrid: Colegio de Registradores de
la Propiedad, Mercantiles y Bienes
Muebles de España.
ARGENTINA. (1994). Constitución
Nacional. Consultado de: http://
www.senado.gov.ar/web/interes/
constitucion/cuerpo1.php
BENTHAM, Jeremy. (2002). Tratado
de las pruebas judiciales, Valetta
Ediciones. Buenos Aires.
BIGLINO, Paloma (1991). Los vicios en
el procedimiento legislativo. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid.
No obstante, con el tiempo, se ha
logrado reconocer que dicho atributo
también puede ser ejercida por Órganos
Administrativos Colegiados que ejercen
justicia administrativa. (STC N° 037412004-AA/TC)
COLOMBIA, Asamblea Nacional
Constituyente. Constitución Política de
Colombia de 1991. Bogotá: Legis.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COLOMBIA, Corte Constitucional.
(1999) Sentencia C–560. Magistrado
Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
Acuerdo y Sentencia Nº 222 del 5
de mayo de 2000, in re “Acción de
Inconstitucionalidad contra el artículo
19 de la Ley 609/95, Resolución Nº
412 de fecha 5 de noviembre de 1999
dictada por la Cámara de Senadores, y
contra el Decreto Nº 6131 de fecha 9 de
COLOMBIA, Consejo de Estado (2002),
mayo 20 del 2002, expediente 12.338.
COLOMBIA, Corte Constitucional
(2003), Mayo, Sentencia C-426,
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo
Escobar Gil.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
179
La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional
GÓMEZ SERRANO, Laureano. El control
constitucional en Colombia. Evolución
histórica. Bucaramanga, Universidad
Autónoma de Bucaramanga, 2001.
250 p.
GUECHÁ, Ciro Nolberto. (2004). Derecho
Procesal Administrativo. Primera Parte.
Bogotá: Colección Investigando Vol. IV.
Universidad Santo Tomás. Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez.
HIGUERA, Diego. (2009). El ejercicio del
órgano de control de constitucionalidad
en Francia y en Colombia EN: Revista
Principia Iuris N° 11, Universidad Santo
Tomás Tunja.
LÓPEZ MEDINA, Diego. (2002) Manual
de Interpretación Constitucional. Bogotá:
Consejo Superior de la JudicaturaEscuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
MONTAÑA PLATA, Alberto. Dimensión
teórica de la jurisdicción contencioso
administrativa en Colombia, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2005,
p.
PEYRANO, Jorge. (1999). La doctrina
de las cargas probatorias dinámicas
puesta a prueba. RUDP, 2/92, p. 239.
Bogotá: Temis.
PERÚ. (1993). Constitución Política
del Perú. Consultado de: http://www.
tc.gob.pe/constitucion.pdf
RAMÍREZ, Gonzalo. (2005). Los límites a
la reforma constitucional y las garantías-
180 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
límites del poder constituyente:
los derechos fundamentales como
paradigma. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
RAMÍREZ, Gonzalo. (2003). Límites de
la reforma constitucional en Colombia:
El concepto de Constitución como
fundamento de la restricción. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
Reglamento interno de la Corte
Constitucional.
RODRÍGUEZ GAONA, Roberto. (2006).
El control constitucional de la reforma
a la Constitución. Madrid: Editorial
Dykinson.
RUÍZ MANERO, J. (1988). Escritos sobre
la democracia y el socialismo, selección
y presentación. Madrid: Debate, 1988.
SAGUES, Néstor. (2006). El control
de constitucionalidad de la norma
importada. En: El derecho público a
comienzos del siglo XXI. Estudios en
Homenaje al Profesor Allan R. Brewer,
Tomo I. Madrid: Civitas.
SEPÚLVEDA PINO, Hernán. (1982).
Sobre la concepción Marxista del Derecho
Constitucional. Ensayo contenido en la
edición y traducción del libro ¿Qué
es una Constitución? De Fernando
Lasalle. Bogotá: Ícaro Editores.
SIERRA PORTO, Humberto; PADRÓN,
Floralba; CASTILLO, María Carolina
(2003). Vicios formales de la ley, análisis
Ángela Marcela Robayo Gil
desde la jurisprudencia constitucional
colombiana. EN: Revista Derecho del
Estado N° 14. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
T O B O , J a v i e r . ( 2 0 0 6 ) . La Corte
Constitucional y el Control de
Constitucionalidad en Colombia. Bogotá.
Editorial Ibáñez.
URREGO, Franky. (2005). Control de
Constitucionalidad de los decretos
expedidos con fundamento en facultades
otorgadas en actos legislativos de
cómo se pretendía eludir su revisión de
constitucionalidad. Revista Estudios
Socio-Jurídicos. Marzo – Mayo. Vol. 7,
número 002. Bogotá: Universidad del
Rosario.
VANOSSI, Jorge y UBERTONE, Fermín.
(1996). Control de Constitucionalidad.
Buenos Aires: Ciudad Argentina.
VELÁSQUEZ GIL, Catalina; VELÁSQUEZ
GÓMEZ, Iván (2006). Responsabilidad
Contractual y Extracontractual del
Estado, Jurisprudencia de la Sección
Tercera del Consejo de Estado. Bogotá:
Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.
VENEZUELA. (1999). Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela.
Consultado de: www.cgr.gob.ve/
contenido.php?Cod=048
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
181
Andrés Felipe Torres Cardozo
APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL CRITERIO DE LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
Andrés Felipe Torres Cardozo*
Fecha de recepción: 14-08-2011
Fecha de aprobación: 19-09-2011
….”toda la experiencia ha demostrado que la
humanidad está más dispuesta a sufrir, mientras
los males sean tolerables, que a hacerse justicia
mediante la abolición de las formas a las que
está acostumbrada. Pero cuando una larga
serie de abusos y usurpaciones, que persigue
invariablemente el mismo objetivo, evidencia
el designio de someterlos bajo un despotismo
absoluto, es el derecho de ellos, es el deber de
ellos, derrocar ese gobierno y proveer nuevas
salvaguardas para su futura seguridad.”2
RESUMEN**
La figura de omisión legislativa se
entiende como la falta total o parcial
de un accionar jurídico por parte de la
institución legislativa bien sea llamada
congreso o parlamento con relación a
mandatos explícitos de la constitución o
con relación a mandatos implícitos que
surgen de la racionalización del derecho
constitucional.
Como se sabe, el congreso o parlamento
tiene como una de sus funciones
expedir el cuerpo jurídico con el cual
un país se rige en el contexto jurídico
y administrativo con sujeción a los
derechos humanos, ahora bien, en
este trabajo se pretende dar luces con
respecto al fenómeno jurisprudencial
por medio del cual se ha respondido ante
________________________________
Estudiante de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, con estudios de profundización en
Derecho Público. Monitor del Centro de Investigaciones Socio-Juridcias de la Facultad de Derecho.
*
2
Extracto de la Declaración unánime de los trece Estados Unidos de América, firmada el 04 de julio de
1776.
Artículo de orden analítico reflexivo, convirtiéndose en una producción original e inédita, que nace como resultado
del proyecto de investigación con respecto a la “aproximación conceptual de las omisiones legislativas”, que
se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de
Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio-jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación
en “Derecho Constitucional y Construcción Democrática” que dirige el Doctor Diego Mauricio Higuera Jiménez.
**
El Método de estudio usado tiene como base un análisis de índole documental con origen en los pronunciamientos
de la corte constitucional (jurisprudencia) y los trabajos de distintos autores con respecto a la problemática,
estudiada en países de Europa y Centro América.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
183
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
las omisiones legislativas, los cuales
son eventos en los que existe un grado
de omisión total o parcial con respecto
a algún mandato constitucional.
Lo primero que haré es remitirme
al marco del Derecho comparado,
para luego observar la evolución
jurisprudencial constitucional y por
último determinar hasta qué punto es
favorable la tendencia jurisprudencial
usada en Colombia para finalmente
presentar una propuesta con sus
respectivas conclusiones, esto de
cara al bloque de constitucionalidad,
como referente de obligatoriedad para
Colombia.
Esto con base a la valoración de las tesis
absoluta y relativa de las omisiones
legislativas, las cuales serán sometidas
a un juicio de coexistencia y coherencia
para con el sistema jurídico colombiano,
todo a partir de la estructuración de la
respectiva línea jurisprudencial.
PALABRAS CLAVE:
Omisión absoluta, Omisión relativa,
Omisión a previsión, independencia
y autonomía de las ramas del poder
público.
ABSTRACT
The figure of legislative omission is
understood as the total or partial lack
of a legal action by the legislative body
called either congress or parliament in
relation to the constitution mandates
184 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
explicit or implicit relation to mandates
arising from the rationalization of law
Constitution.
As is known, the congress or parliament
is one of its functions to issue the legal
body with which a country is governed
in the legal and administrative subject
to human rights, however in this paper
is to shed light over the jurisprudential
phenomenon by which it has responded
to legislative omissions, which are
events in which there is a degree of total
or partial omission with respect to any
constitutional mandate.
The first thing that does is refer to the
framework of comparative law, then we
observe the evolution of constitutional
jurisprudence and ultimately determine
how far the trend is favorable case law
used in Colombia to finally file a proposal
with their respective conclusions that
block facing the constitutionality , as a
reference for binding to Colombia.
This based on the assessment of
absolute and relative theory of legislative
omissions, which will undergo a trial
of coexistence and coherence to the
Colombian legal system, especially
since the structure of the respective line
of jurisprudence.
KEYWORDS
Absolute omission, relative omission,
forecast Omission, independence and
autonomy of the three branches of
government power
Andrés Felipe Torres Cardozo
SUMARIO
1. METODOLOGÍA 2. INTRODUCCIÓN. 3. PRIMERA PARTE “EL PROBLEMA
EN PERSPECTIVA”. 1 Criterios en Alemania. 2 Criterios usados en Italia. 3
México y la antítesis del estado de Veracruz. SEGUNDA PARTE, “EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA”. 1. Aproximación previa al fenómeno en
Colombia. 1.1 Juez constitucional en sede de control normativo a) Campo de acción
b) Naturaleza abstracta del Decisum c) Efectos del Fallo 1.2 Juez constitucional
en control difuso. a) Campo de acción b) Naturaleza concreta de la decisión c)
Efecto del Fallo y la respuesta modulada. TERCERA PARTE “TRATAMIENTO EN
COLOMBIA” 1. Tratamiento procedimental. a) Omisión absoluta b) Omisión relativa
c) Omisión relativa a previsión. CUARTA PARTE 1.Análisis. Conclusiones.
1 METODOLOGÍA
En el presente estudio pretendo hacer
uso de una metodología analítica
descriptiva por medio de la cual voy
a descomponer las distintas figuras
traídas de la doctrina como lo son
las omisiones legislativas absoluta4,
relativa5 y relativa a previsión6, desde el
escenario del Derecho comparado para
así realizar un estudio correlacional.
De manera que más tarde se pueda
obtener resultados analíticos con
respecto a la viabilidad de las distintas
figuras con las cuales se le está
dando tratamiento al problema de la
ausencia de producción legislativa,
de suerte tal que la primera parte de
este trabajo si bien no representa un
avance intelectual por su naturaleza
meramente descriptiva; si es claro
el hecho que dejará sentada la base
________________________________
4
Es recomendable examinar la Sentencia C- 073 de 1996 M.P José Gregorio Hernández Galindo; puntos
resolutivos: DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No procede por omisión en la norma: La acción pública
de inconstitucionalidad no puede entablarse contra una norma jurídica por lo que en ella no se expresa, sino
que tiene lugar únicamente respecto del contenido normativo de la disposición acusada.
5
Con respecto a las omisiones de orden relativo es prudente ver los items de la Sentencia C- 427 de 2000
M.P Dr. Vladimiro Naranjo Mesa puntos resolutivos: INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVARequisitos: “Esta Corporación ha definido que para que el cargo de inconstitucionalidad por omisión pueda
prosperar, es necesario que se cumplan determinados requisitos, que se pueden sintetizar de la siguiente
manera: a) que exista una norma sobre la cual se predica; b) que una omisión en tal norma excluya de sus
consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico;
c) que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de una razón objetiva
y suficiente, la omisión produzca una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están
sujetos a las consecuencias previstas por la norma y; e) que la omisión implique el incumplimiento de un deber
constitucional del legislador.”
6
“La “omisión legislativa de previsión”, que se establece en el caso de la jurisprudencia constitucional
colombiana mediante sentencia de constitucionalidad, ordena al legislador para que provea una normatividad
adecuada y establece unos términos perentorios que se proyectan directamente en el iter legislativo ya que se
obliga por ejemplo dentro del trámite a modificar la agenda legislativa prevista ante el improrrogable plazo que
se dispone en la sentencia de constitucionalidad” (RAMÍREZ CLEVES, 2006).
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
185
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
sobre la cual se edifica el problema de
fondo el cual será planteado en una
segunda parte con sus distintas aristas
y probables soluciones, todo a partir de
la conceptualización y racionalización
del Derecho (CALVO GARCÍA, 2012)7.
2. INTRODUCCIÓN
Las omisiones legislativas se entienden
como la inacción por parte del
parlamento 8 encargado de expedir
la normatividad pertinente para el
ejercicio de las relaciones jurídicas
al interior de un estado, lo cual ha
sido denominado por cierta parte de
la doctrina de la siguiente forma “la
omisión legislativa inconstitucional se
produce cuando el legislador no observa,
en un tiempo razonable o el que haya sido
fijado constitucionalmente, un mandato
concreto de legislar, impuesto expresa
o explícitamente por la constitución,
cuando en cumplimiento de la función
legislativa, se dicta una regulación no
acorde a la constitución por haber omitido
previsiones que la norma suprema exigía”
(CASAL citado en BONILLA, 2012) ante
esta definición si bien es cierto no se
encuentra herrada al momento de su
concepción si resulta ser incompleta
debido al amplio número de “sub
especies” (RAMÍREZ CLEVES, 2006)9
que en cuanto a omisiones legislativas
hoy en día existen, mas aun si tomamos
el estudio de esta problemática desde
los distintos modelos de aceptación
de acuerdo a la concepción que cada
tribunal en el mundo tiene con respecto
a las omisiones.
Es así que me he encontrado con
tres estructuras análogas al caso
Colombiano, como son en primer
lugar la estructura ofrecida por el
tribunal federal alemán quien usa como
criterios de acción para el ejercicio de
la queja constitucional las llamadas
“omisión legislativa absoluta y la omisión
legislativa relativa, y en segundo lugar el
caso de la magistratura italiana quienes
usan como criterio discriminador las
llamadas omisiones formal y material”
(RAMÍREZ CLEVES, 2006) y en dado
________________________________
7
“La racionalización del derecho y la ciencia jurídica: Necesidad de un derecho universalmente válido que
ponga fin a las guerras de religión; Exigencia de una legislación perfecta y clara que contribuya a asegurar un
orden social seguro y haga posible predecir y eliminar los riesgos de la fortuna y la imprevisión; Renovación del
método jurídico para hacer previsibles y seguras las soluciones jurídicas: El método lógico deductivo”. (CALVO
GARCÍA, 2012)
8
Órgano representativo que ejerce el poder legislativo. Su origen se remonta a la Constitución estamental
medieval, surgida en los siglos XIII y XIV en Castilla, Aragón, Francia e Inglaterra, y que se caracteriza por
la polarización del poder político en dos centros: el rey y la asamblea estamental. Ésta debía otorgar su
consentimiento y consejo al rey para cada alteración sustancial del derecho, el establecimiento de nuevos
tributos y los asuntos excepcionales o ardua negotiaregni. Esto en cuanto al origen del parlamento hoy en día
se puede predicar que es el órgano encargado de la producción legislativa de un estado con base a los límites
constitucionales Tomado de enciclopedia jurídica BIZ 14 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/ en fecha
28 de febrero de 2012.
9 “Nos referimos a la distinción entre “omisión legislativa absoluta” y “omisión legislativo relativa” que
se traduce en la doctrina italiana como “omisión material” y “omisión formal” respectivamente” (RAMÍREZ
CLEVES, 2006).
186 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Andrés Felipe Torres Cardozo
caso de que el tribunal se encuentre
con una omisión material se realizará
la llamada manipulación de fallos
mientras por otro lado se estudiará
el caso del tribunal constitucional del
estado de Veracruz en México el cual
ha optado por darle recepción a las
acciones de inconstitucionalidad por
omisión legislativa sin importar su
tipología.
Ahora bien, con base en las estructuras
traídas de Alemania, Italia y México
contrastándolas con el caso Colombiano,
procederé a demostrar en primer
lugar como la Corte Constitucional
Colombiana tiene un modelo que si bien
es cierto no es ajeno al de los tribunales
Europeos si presenta elementos que lo
hacen tener una identidad propia que se
distancia de las estructuras alemana e
italiana y lo aproxima más a los modelos
de justicia constitucional usados en
Centroamérica, esto en virtud del uso
del precedente el cual es producto
de la racionalización del derecho
hecha en Colombia, mientras que de
forma simultánea realizaré un breve
recuento de la tendencia jurisprudencial
Colombiana con respecto al objeto
de estudio, para así en tercer lugar
exponer las críticas de la estructura
desarrollada en Colombia esto con base
al bloque de constitucionalidad (SERNA
MESA, 2010)10.
PRIMERA PARTE
“EL PROBLEMA EN PERSPECTIVA”
1 Criterios en Alemania.
Un sector de la doctrina ha considerado
el problema de las omisiones como
“la falta de desarrollo por parte del
Poder Legislativo, durante un tiempo
excesivamente largo, de aquellas normas
constitucionales de obligatorio y concreto
desarrollo, de forma tal que se impide
su eficaz aplicación” (FERNÁNDEZ,
1998) El tribunal federal alemán hace
uso de dos criterios para discriminar
las omisiones legislativas, sin embargo
la tesis adoptada en Alemania no tiene
nada que ver con la persistencia del
vacío normativo en el tiempo ni tampoco
tiene relación con un desarrollo concreto
de mandatos constitucionales. Por
ende, de contera se puede predicar
que el juicio de razonabilidad hecho
por el tribunal constitucional alemán
es un concepto más amplio, el cual
se funda en la cláusula explícita del
artículo 1.1 de dicha constitución el
cual básicamente vincula al órgano
legislativo con el tribunal constitucional,
________________________________
10 “En Colombia, en la Sentencia C-027 de 1993 la Corte Constitucional refiriéndose a la Ley 20 de 1974
por la cual se aprobó el Concordato y Protocolo final entre la República de Colombia y la Santa Sede, suscrito
en Bogotá el 12 de julio de 1973, nos permite deducir que surge una verdadera integración jurídica entre el
derecho interno de los países, en cuya cúpula se halla la Constitución Política, y el derecho internacional cuando
está de presente su juscogens, dado que éste por representar valores superiores, inalienables e inenajenables
del individuo como son los derechos humanos, se sitúa por encima de la misma normatividad internacional
que pudiera desconocerlos y al mismo juscogens habrá de acomodarse la legislación interna de los países”
(RAMÍREZ CLEVES, 2006).
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
187
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
esto se da para los eventos en los cuales
el parlamento no se haya hecho cargo
de crear la normatividad pertinente en
materia de Derechos Fundamentales
es así que en Alemania se habla
de las tesis de omisión legislativa
absoluta y de la tesis de omisión
legislativa relativa, en el primer evento
se presenta una queja constitucional
con respecto al no hacer del legislador,
dicha queja será rechazada en el
entendido que el mandato constitucional
no está desarrollando un derecho
fundamental, por ende, la omisión
legislativa se entenderá absoluta y
habrá competencia del tribunal federal
Alemán para pronunciarse ante la
ausencia normativa, entonces realizará
un llamado al parlamento para que
legisle en un término perentorio de
treinta días, con respecto al derecho
fundamental en cuestión.
Por otro lado de la omisión legislativa
relativa se predica un argumento
inversamente proporcional debido a que
si la queja constitucional en realidad
versa sobre un derecho fundamental el
cual está en una ley que se ha ejecutado
de forma parcial o que contempla
la exclusión arbitraria de beneficios,
entonces el tribunal constitucional le
dará admisión y por medio del ejercicio
de ponderación subsanará la situación.
Sin embargo, surge el problema de
cuál es el tratamiento que se le da a
los derechos social-fundamentales, los
principios y los valores ya que su origen
y fundamento son conceptualmente
distintos pese a encontrarse todos sin
discriminación en el texto constitucional.
Es así que procedo a exponer mediante el
siguiente esquema el funcionamiento de
las omisiones legislativas en Alemania.
GRÁFICO 1 FUENTE PROPIA
188 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Andrés Felipe Torres Cardozo
2 criterios usados en Italia.
La magistratura en Italia también se ha
inclinado al igual que el tribunal federal
alemán por dos criterios discriminadores
al momento de la admisión en demandas
de inconstitucionalidad por omisión
legislativa, pese a que la estructura
en principio es análoga nos podemos
dar cuenta que en el modelo italiano
a falta de una cláusula explícita que
vincule al poder legislativo con el
poder jurisdiccional tal como ocurre
en Alemania, la magistratura está
haciendo este control a las omisiones
por medio de sentencias de carácter
manipulativo las cuales funcionan de
manera análoga a los fallos modulados
de la Corte Constitucional Colombiana,
es así que se formulan dos criterios
discriminadores como lo son la omisión
legislativa formal y la omisión legislativa
material.
En primer lugar pudiere parecer que tan
solo existe un cambio nominativo en la
estructura, sin embargo la primera gran
diferencia es que entre las omisiones
legislativas formales y materiales
existe el criterio diferenciador entre
disposición y norma.
Por lo tanto solo es predicable el
ejercicio jurisdiccional con respecto a
las omisiones legislativas materiales,
es decir las que versen sobre algunas al
momento de la creación de una norma
jurídica, sin embargo es imposible que
en este sistema el tribunal constitucional
entre a dar juicios de valor con respecto
a las omisiones legislativas formales ya
que estas se refieren a las disposiciones
constitucionales que de ninguna forma
han sido desarrollados en una norma
jurídica.
Es así que el tribunal constitucional
no es competente para conocer de
omisiones legislativas formales ya que
estaría en contravía de los principios
de Soberanía Popular y del Libre
Ejercicio Democrático, es decir en este
sistema si el Tribunal Constitucional
se pronuncia con respecto a una
omisión formal mediante algún fallo
manipulativo, entonces en principio
se podría predicar que el tribunal
constitucional está legislando, lo cual
claramente desbordaría el marco de sus
competencias.
Ahora bien, la magistratura al tener como
campo de competencia el pronunciarse
ante la acción de inconstitucionalidad
por omisión legislativa, en su especie
relativa o de forma más técnica en su
especie material lo estará haciendo
ante normas jurídicas con vacíos en
sus premisas, es decir ante normas
jurídicas que no han podido prever
todos los supuestos de hecho y por ende
este tribunal constitucional entrará
a subsanar el defecto al momento de
la creación normativa por medio de
los llamados fallos de manipulación,
es así que surgen cuatro modelos de
sentencias manipulativas tales como
lo son: fallos interpretativos, fallos
aditivos, fallos sustitutivos y fallos de
recomendación.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
189
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
A primera vista estos fallos modulados
representan el inconveniente con
respecto a si el tribunal constitucional
está legislando, tal como ocurre en
Colombia con las sentencias moduladas
y el ejercicio de legislación negativa de
la Corte Constitucional, sin embargo la
reacción de la jurisprudencia italiana
al igual que como se verá más adelante
de la jurisprudencia Constitucional
Colombiana se encuentra fundada en
el argumento que si una norma jurídica
al momento de su creación presenta
elementos por los cuales se convierte
en una norma inequitativa, inoperante
o ineficiente entonces debe ser objeto
de manipulación o de modulación,
según estos tribunales en los eventos
de manipulación y de modulación no
se está desbordando la competencia
funcional del parlamento debido a que
no se está creando norma jurídica sino
que tan solo se están adaptando dichas
normas a partir de la interpretación
jurídica, al marco constitucional del
mismo estado.
Si bien es cierto con la exposición
del modelo italiano se podría pensar
que ya se ha demostrado el modelo
estructural usado en Colombia debido
a la similitud entre los fallos de
tendencia manipulativa y los fallos de
tendencia modulada a lo largo de este
estudio se demostrará las posibilidades
quiméricas que representa el modelo
estructural colombiano para resolver
estas omisiones desde distintos modelos
los cuales pueden ser aplicados a partir
de la teoría jurídica.
A continuación procedo a exponer en la
siguiente figura el modelo estructural
para la admisión y modulación de
omisiones legislativas en Italia.
GRAFICO 2 FUENTE PROPIA
190 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Andrés Felipe Torres Cardozo
3. México y la antítesis del estado de
Veracruz.
México adoptó el modelo de estado
federado por medio del cual sus
distintos estados a través de sus
congresos estatales generan su propio
cuerpo normativo, como es apenas claro
existe congruencia entre la constitución
federal aplicada al estado de México y
la de las constituciones estatales, es en
este escenario y para el objeto de este
estudio donde destaca la constitución
aplicada al estado de Veracruz, esto
debido a que en el año 2000 se realizó
una reforma constitucional por medio
de la cual se dotó al poder jurisdiccional
con la capacidad de dar admisión a
acciones de inconstitucionalidad por
omisión legislativa ya sean de carácter
absoluto o relativo.
La tesis que dio origen a esta especial
formulación tuvo asidero en la
respuesta a una pregunta como lo
es, ¿qué es la omisión legislativa? A
partir de ese momento se dijo que
no bastaba comprenderle como el
mero no actuar por parte del cuerpo
legislativo, la concepción de lo que es
una omisión legislativa debía ir fundada
en elementos tales como la necesidad
y la conveniencia (BÁEZ SILVA,
“Algunos aspectos sobre el control del
poder político en México”, 1999) de la
norma jurídica es así que se llegó a
predicar que “de esta manera, omitir
“no es un mero ‘no-actuar’, sino un ‘noactuar-como-se-espera’... Sólo se omite
algo en un contexto en que es relevante
una actuación determinada” (CAPELLA,
1999), a partir de este momento se
dijo que tan “sólo se puede omitir una
conducta cuya presencia es probable
(ya sea empírica o normativamente)”
(BAÑOS AVENDAÑO, 2012).
Con base a estos postulados con origen
en la racionalización del derecho se
dijo que la actividad legislativa no era
susceptible de control jurisdiccional
en la medida que no existe una
obligación expresa de legislar sino
que mas bien existen “encargos” 11
(FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, 1998) del
poder constituyente en manos del poder
constituido esto además del eminente
hecho de que “no todos los silencios
del legislador son constitutivos de una
omisión contraria a la Constitución”
(VILLAVERDE MENÉNDEZ, 1997) es así
que dicho control al ejercicio legislativo
radica en cabeza del pueblo por medio
del control electoral, “finalmente, el
control político lo llevan a cabo órganos
no especializados, eminentemente
políticos.” (BÁEZ SILVA, “Algunos
aspectos sobre el control del poder
político en México”, 1999) Desde esta
perspectiva la Corte Suprema del
Estado de Veracruz no puede sancionar
a los miembros del órgano legislativo ni
conminarlos a que emitan la legislación
omitida.
Sin embargo, el fundamento conceptual
según el cual no actuar como se
espera trae consecuencias, esto desde
________________________________
11 De acuerdo a Fernández Rodríguez, los encargos son mandatos constitucionales con “eficacia limitada”
los cuales necesitan obligatorio y concreto desarrollo legislativo para de esta forma tener eficacia. (FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, 1998)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
191
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
la perspectiva de los silencios lesivos
al orden constitucional, hace que el
legislador “con su silencio altere el
contenido normativo de la Constitución”
(DÍAZ, 1975), de manera tal que si bien
es cierto no se puede obligar al legislador
a que emita el cuerpo normativo
necesario ni se le puede sancionar,
sí es posible darle cumplimiento a
los mandatos constitucionales por
lo menos en forma pro tempore por
medio de jurisprudencia con condición
resolutoria, evento en el cual los fallos
“tienen vigencia hasta tanto el legislador
normal quiera mantenerlos, ya que
puede sustituirlos con la norma que
él deseo sancionar” (SAGÜES, 2012),
esto es un remedio de la jurisdicción
al legislativo en virtud de la teoría de
pesos y contrapesos mientras el poder
legislativo encuentra móviles para
ejercer su actuar.
Es en este punto donde surge la
legitimidad del control constitucional a
las omisiones legislativas en el estado
de Veracruz con base en el argumento
de que el darle cumplimiento a los
mandatos constitucionales no implica
invadir la esfera de libre competencia
del legislador, esto debido a que si bien
es cierto el poder jurisdiccional regula
determinado mandato constitucional o
por lo menos fija sus parámetros lo está
haciendo en una forma temporal, esto
mientras que el poder constituido decide
hacerlo y cuando así lo haga es apenas
lógico que los parámetros fijados por
el tribunal constitucional de Veracruz
desaparecerán del orden jurídico. “Así,
la labor del juez de constitucionalidad,
192 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
en el caso de las omisiones legislativas,
no es castigar al órgano que deja de
hacer algo esperado, probable, sino
tratar de dotar de plena eficacia a la
norma constitucional que no la tiene,
puesto que, como órgano constituido y
como defensor de la Constitución, su
labor consiste esencialmente en luchar
por la plena aplicación de las normas
constitucionales”. (BÁEZ SILVA, La
Omisión Legislativa, 2002).
Aunado a lo anterior se dice que
“Si su silencio o inactividad fomenta
la creación o mantenimiento de
efectos normativos contrarios al texto
constitucional entonces, y sólo entonces,
su inacción podrá ser reputada como
fuente de inconstitucionalidad”. (BÁEZ
SILVA, La Omisión Legislativa, 2002).
De esta forma se ha expuesto el
fundamento con base en el cual se ha
construido la legitimidad de la acción
de inconstitucionalidad por omisión
legislativa aplicable en el ámbito
territorial del Estado de Veracruz.
Por ende, el ente jurisdiccional se ha
inclinado por el ejercicio de dos posturas;
en primer lugar hacer ejercicios de autointegración normativa para los casos en
los cuales se presentan lagunas de ley, es
decir omisiones legislativas de carácter
relativo, mientras que por otro lado ante
la no existencia de cuerpo normativo
puede acudir a ejercicios de heterointegración normativa acudiendo a
principios del Derecho, esto en últimas
es las llamadas normas de Ius Cogens
todo para la búsqueda de una justicia
real y efectiva.
Andrés Felipe Torres Cardozo
SEGUNDA PARTE
1. Aproximación previa al fenómeno en
Colombia.
ver la situación particular en Colombia
es necesario iniciar el estudio desde el
origen y características de la jurisdicción
constitucional en Colombia, para de esta
forma poder determinar los elementos
quiméricos y tratamiento jurisdiccional
de las omisiones legislativas para el
caso de Colombia.
El presente elemento del estudio de
las omisiones legislativas en Colombia
ha surgido como una necesidad para
dar claridad conceptual dado que el
estudio mismo lo requiere debido a
que si bien es cierto se han revisado
tres tesis distintas en el escenario del
derecho comparado, al momento de
La jurisdicción constitucional en
Colombia se caracteriza por tener un
ejercicio concentrado, cuando de control
normativo se trata, esto es las llamadas
acciones de inconstitucionalidad
mientras por otro lado el control se
hace difuso ante las acciones de tutela,
los dos controles presentan diferencias
“EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL CASO
COLOMBIANO.”
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
193
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
en cuanto a la legitimidad de las partes
su competencia y efectos en cuanto a la
omisión legislativa se refiere.
Su consagración normativa de origen
constituyente obedece a los artículos
241 al 244 de la constitución política
de 1991 mientras que su conformación
otorgada por el poder constituido la
encontramos en la ley estatutaria de la
administración de justicia ley 27012 en
sus artículos 43 al 49.
1.1 juez constitucional en sede de
control normativo.
El juez natural constitucional en
sede de control normativo es la Corte
constitucional en sala plena cuando
de acciones de inconstitucionalidad se
trata en los términos del artículo 241
de la constitución,
A) campo de acción
Su accionar tiene relación con
respecto a: 1.Decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad
contra los actos reformatorios de
la Constitución, sólo por vicios de
procedimiento. 2. Decidir, de forma
previa, sobre la constitucionalidad
de la convocatoria a un referendo
o a una Asamblea Constituyente
para reformar la Constitución,
sólo por vicios de procedimiento.
3. Decidir sobre la constitucionalidad
de los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos
del orden nacional. Estos últimos
sólo por vicios de procedimiento en
su convocatoria y realización. 4. En
acciones de inconstitucionalidad
contra las leyes, por vicios de
forma y fondo. 5.En acciones
de inconstitucionalidad contra
decretos con fuerza de ley, tanto
por forma como fondo. 6. Decidir
sobre las excusas de que trata el
artículo 137 de la Constitución. 7.
En acciones de constitucionalidad
de los decretos legislativos que dicte
el ejecutivo. 8. Decidir en forma
definitiva sobre la constitucionalidad
de los proyectos de ley que hayan
sido objetados por el Gobierno
como inconstitucionales, y de los
proyectos de leyes estatutarias,
por vicios de forma y fondo.
9. Revisar las decisiones judiciales
relacionadas con la acción de tutela.
10. Decidir definitivamente sobre
la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que
los aprueben.
B) naturaleza abstracta del Decisum.
Ahora bien en cuanto al
pronunciamiento jurisdiccional
este encuentra su fundamento en
el artículo 48 de la ley 270 de 1996
según el cual se ha establecido que
las sentencias por medio de las
cuales se hace control normativo
tendrán efectos generales (erga
omnes) de obligatorio cumplimiento
en cuanto a su parte resolutiva
impidiendo que cualquier operador
jurídico reproduzca el contenido
________________________________
12 Las leyes en Colombia a partir de 1991 gozan de una radicación continua por ende es innecesario decir
a que año pertenecen, para el caso en concreto tras 20 años de la constitución política de 1991 tan solo existe
una ley 270.
194 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Andrés Felipe Torres Cardozo
de las normas declaradas
inconstitucionales, mientras a su
vez la parte motiva servirá como
criterio de interpretación o mero
Dictum13
C) Efectos del Fallo
Los efectos de la decisión cuando
de control normativo se trata por
lo general son hacia el futuro, sin
embargo si la Corte Constitucional
así lo considera conveniente puede
hacer que el efecto de sus fallos sea
hacia el pasado, esto de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 48 de la
ley 270 de 1996.
1.2 juez constitucional en control difuso
Cuando hablo de control difuso de la
jurisdicción constitucional me estoy
refiriendo al pleno de la administración
de justicia en Colombia, debido a
que cada uno de los operadores
jurisdiccionales se encuentra en la
facultad de pronunciarse con respecto
a si tutela o no un derecho fundamental
expreso en la constitución o traído de
normas internacionales por bloque de
constitucionalidad, es así que si bien
es cierto el ejercicio de la tutela está
dado en forma más accesible a los
administrados presenta límites con
relación al control que puede hacer
la Corte Constitucional, esto debido
principalmente a que los fallos nunca
pueden tener aplicación con relación a
la estructura normativa, en la medida
que no se pueden declarar por este
medio inconstitucionales ante normas
que presenten omisiones legislativas de
carácter relativo, ni tampoco pueden
hacerlo ante las omisiones absolutas, sin
embargo por este medio se puede lograr
la defensa de una situación particular
con respecto a una omisión legislativa
que vulnere de forma cierta personal y
concreta un derecho fundamental de
los administrados.
A) Campo de acción
El operador jurisdiccional tiene
como campo de acción la defensa
de los derechos fundamentales
en el entendido del artículo 86
de la constitución y el decreto
2591 de 1991, de este se sabe
que es un mecanismo preferente y
sumario para proteger un derecho
fundamental el cual surge como
respuesta a la acción u omisión de
la administración que genera un
daño o perjuicio al administrado,
puede ser usado como mecanismo
transitorio en caso de presentarse
un perjuicio irremediable, sin
embargo sólo puede ser usado
cuando ya no exista otro medio de
defensa judicial.
B) Naturaleza concreta de la decisión
La decisión tiene por fin tutelar
un derecho fundamental el cual
sea afectado de forma cierta
personal y concreta, por lo general
el operador jurisdiccional hace uso
de principios de interpretación como
________________________________
13 Con respecto a los conceptos de Ratio Decidendi , Obiter Dictum, Decisum y su alcance Ver sentencia SU047 del 29 de enero de 1999 Ms.Ps Magistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero,
puntos resolutivos 48 al 53
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
195
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
lo son el principio pro hominem
y el principio iura novit curia los
cuales convierten la acción de tutela
en un mecanismo con naturaleza
inquisitiva pese a que su accionar
sea eminentemente dispositivo, de
éste se puede decir que es un medio
para la reivindicación de derechos de
orden natural contemplados como
normas de Ius Cogens, el cual surte
efectos sólo en forma particular ya
que como se puede ver sus efectos
son inter partes y de cumplimiento
obligatorio, de igual forma como en
la acción de inconstitucionalidad
la parte motiva se constituye en un
mero Dictum.
C)Efecto del Fallo y la Respuesta
Modulada
Cuando de control difuso se trata
los efectos del fallo presentan cuatro
modalidades como lo son, efectos inter
partes por medio de los cuales tan solo
se vincula a quienes se hicieron parte
en el proceso vía acción de tutela.
Por otro lado existen las sentencias con
efectos inter pares los cuales emanan
sus efectos más allá de aquellos que
se hicieron parte en el proceso, hacia
los que en principio serían personas
afectadas pero que no accionaron por
medio del recurso de tutela, de esta
tendencia de la modulación de los
efectos de tutela se puede predicar, que
es errado decir que esta es una tutela
con efectos erga omnes, esto debido a
que si bien es cierto el efecto del fallo ha
trascendido a las partes en el proceso,
los beneficiados con el amparo de tutela
gozan de una identidad en cuanto a los
hechos que generaron la solicitud del
amparo al que se refiere la misma.
Un tercer tipo de efecto de los fallos es
la respuesta modulada del estado de
cosas inconstitucional, la cual “se
refiere a la falta de acción de determinada
o determinadas agencias del estado,
seguidas de la vulneración constante
de derechos que se presenta como
consecuencia de fallas estructurales
del aparato estatal, es decir, la falta
de muchos o no todos los actores que
entrecruzan responsabilidades en el
funcionamiento de un sistema, ya sea
por acción o por omisión” (ÁLZATE RÍOS,
2004), haciendo un análisis suscinto
de esta tendencia de la modulación
de fallos, tiene origen en la sentencia
SU – 559 de 1997 en la cual se trató
la vulneración del derecho a la salud
de los Docentes de los Municipios de
María la Baja y Zambrano, en esta
sentencia de unificación se expuso
que...” en razón de que se cuestiona
en el proceso una conducta pública
desde una perspectiva constitucional
que trasciende los aspectos puntuales
de mera aplicación de la ley” 14 se
puede entrar a decir que estamos ante
una falla estructural de una política
pública el cual es uno de los primeros
elementos definitorios del estado de
cosas inconstitucional.
Más tarde las sentencias T – 068 de
1998 se predico que el excesivo uso
________________________________
14 Si se desea profundizar al respecto es menester verificar el unto resolutivo 34 de la Sentencia de unificación
SU – 559 del 06 de noviembre de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
196 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Andrés Felipe Torres Cardozo
del recurso de tutela contra la entidad
accionada significaba “que existe un
problema estructural de ineficiencia e
inoperancia administrativa, lo cual se
considera un inconveniente general
que afecta a un número significativo
de personas que buscan obtener
prestaciones económicas que consideran
tener derecho.” 15 De forma similar
en sentencia T – 439 de 1998 16 se
pronunció con respecto al estado cosa
inconstitucional trayendo a colación el
Dictum de la sentencia T 068 de 1998,
por ende, para el año 1998 se aportó
otro elemento definitorio del estado
cosas inconstitucional como lo es que
existe una “falla de la estructura interna
de una entidad pública” (ALARCÓN Y
HOYOS, 2012).
Por último tenemos el elemento obtenido
del juicio de razonabilidad presentado
en la sentencia SU- 250 DE 1998 en
la cual se expuso la falta de voluntad
política como elemento definitorio del
estado de cosas inconstitucional en los
siguientes términos:
* “ L a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l h a
considerado que por mandato del
artículo 113 de la Constitución “Los
diferentes órganos del Estado tienen
funciones separadas pero colaboran
armónicamente para la realización de
sus fines”. Y que, es dentro de este
contexto que adquiere importancia
la calificación que judicialmente se
haga de la existencia de un estado
de cosas inconstitucional, puesto
que ello implica la necesidad de dar
órdenes para que cese ese estado de
cosas inconstitucional, y así se hará
en la presente sentencia.”17 (negrilla
y cursiva fuera de texto)
Esto al pronunciarse con respecto a
la ausencia de voluntad política del
gobierno para iniciar el concurso de
ingreso a la carrera notarial.
Un cuarto tipo de fallo modulado
corresponde a las sentencias tipo T con
efectos Inter Comunis esta tendencia
de la modulación constitucional ha
sido definida por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional de la siguiente
forma… “esta Sala ha establecido que
los efectos Inter Comunis se adoptan
con el fin de proteger los derechos
de todos los miembros de un grupo,
afectados por la misma situación de
hecho o de derecho, en condiciones de
igualdad.”18 (negrilla y cursiva fuera de
texto) Básicamente esta tendencia de
la modulación ha sido usada en los
casos en que está involucrada población
desplazada, esto con la finalidad de que
ante la sentencia de tutela se les dé una
________________________________
15 De igual forma se puede ahondar en el iter judicial al verificar el punto resolutivo número 8 de la Sentencia
de tutela T–068 del 05 de marzo de 1998 M.P Alejandro Martínez Caballero.
16 En cuanto a la Sentencia de tutela T – 439 es prudente observar en su aparte de considerandos el punto
2, para mayor claridad dicho fallo se encuentra en los anales de la Corte Constitucional con fecha 20 de agosto
de 1998 M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
17 Tal como consta en la Sentencia SU 025 del 26 de mayo de 1998 M.P Alejandro Martínez Caballero, la
cual desarrolla otro elemento definitorio del estado de cosas inconstitucional.
18 Con respecto a la aplicación de efectos intercomunis es recomendable examinar los considerandos de la
Sentencia T – A 207 del 30 de junio de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
197
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
protección inmediata a un sector de
la población que lo necesita en forma
prioritaria, en segunda medida también
se hace para poder declarar el estado de
cosas inconstitucional ante una futura
sentencia de unificación.
Ahora bien al terminar la aproximación
conceptual a la jurisdicción
constitucional en Colombia considero
prudente y espero que sea de buen
recibo el siguiente gráfico en el cual se
resume lo ya expuesto para esta parte
del estudio.
Grafico 4 fuente propia
198 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Andrés Felipe Torres Cardozo
TERCERA PARTE
“TRATAMIENTO EN COLOMBIA”
1. tratamiento procedimental.
Como lo anuncié previamente, el
modelo Constitucional Colombiano
para pronunciarse con respecto a
omisiones legislativas resulta ser un
modelo quimérico de gran adaptabilidad
y versatilidad, el cual al igual que los
modelos europeos ya estudiados entra
a dividirse en dos secciones.
A) omisión absoluta
Para el caso Colombiano son las llamadas
omisiones legislativas absolutas y
omisiones legislativas relativas tal como
lo ha hecho el tribunal federal alemán,
sin embargo la Corte Constitucional
Colombiana al momento de tomar
esta teoría lo ha hecho en forma
mas bien nominativa y no en sentido
explícito debido a que el tratamiento
en principio es distinto entre las
omisiones absolutas de Alemania y las
absolutas de Colombia, debido a que
a primera vista no existe una cláusula
explícita que vincule al Congreso con
la Corte Constitucional tal como sí
ocurre en Alemania, sin embargo en
Colombia seguimos aplicando el criterio
diferenciador entre disposición y norma,
propio del modelo italiano.
B) omisión relativa
Por otro lado, al momento de entrar
a realizar el estudio de las omisiones
legislativas relativas a diferencia del
tribunal federal alemán no se hace con
base en una cláusula explícita al mejor
estilo de la constitución alemana, sino
por el contrario hace dicho estudio
de las omisiones legislativas relativas
con base al sistema de modulación de
fallos, de lo cual tenemos que, “La Corte,
siguiendo en esta materia una tendencia
establecida por la jurisprudencia
extranjera (Corte Suprema de los Estados
Unidos y tribunales constitucionales
europeos), pero con antecedentes en
el constitucionalismo colombiano,
estima que un tipo único de fallo para
el control de constitucionalidad de
las leyes es insuficiente y fuente de
dificultades. A tal punto, que rechaza con
vehemencia el convertirse en prisionera
de este dilema: o se mantiene en forma
permanente una ley de la república en
el ordenamiento jurídico (declaración de
constitucionalidad) o se la retira en su
integridad (sent. de inexequibilidad). Y,
muy al contrario, reclama su derecho
a adoptar la modalidad de sentencia
que mejor le permita cumplir su misión”
(HENAO, 2003).
Es así que en Colombia surge el ejercicio
de legislación negativa por parte de la
Corte Constitucional el cual plantea
una serie de fallos modulativos que en
cierta forma le son análogos al caso de la
magistratura en Italia, como ya sabemos,
el tribunal constitucional italiano hace
uso de los fallos interpretativos, aditivos,
sustitutivos y de recomendación los
cuales se pueden entrar a comparar
con los distintos modelos de fallos
expuestos por el excelentísimo
Alejandro Martínez Caballero quien
los presenta en su ensayo elaborado
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
199
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
para la III Conferencia de Justicia
Constitucional de Iberoamérica, España
y Portugal (MARTÍNEZ CABALLERO,
2000) de la siguiente forma: sentencias
interpretativas, sentencias integradoras,
sentencias sustitutivas, sentencias
retroactivas, sentencias diferidas y por
último sentencias inmediatas.
En cuanto a los tres primeros tipos de
sentencias interpretativas, integradoras
y sustitutivas encontramos que el
ejercicio de legislación negativa por
el cual se pretende suplir la omisión
legislativa relativa tienen la característica
de ser fallos condicionados, es decir “La
Corte mantiene el contenido del acto
acusado, pero adopta una determinada
explicación — la que considera más
eficaz frente a la Carta Política—, evento
en el cual la sentencia es interpretativa,
o le introduce algunas modificaciones
al constatar una omisión legislativa”
(HENAO, 2003), como se puede ver
esta es la solución ofrecida por la Corte
constitucional en el evento según el cual
surge a la vida jurídica una norma, sin
embargo esa norma en su formulación
ha dejado por fuera situaciones de facto,
lo cual la hace inequitativa inoperante
o ineficaz tal como se puede ver en las
sentencias C - 543 de 1996, C – 427 de
2000 y C- 041 de 2002 eventos en los
que se tomó la posición de encontrarse
ante omisiones legislativas de carácter
relativo.
C) omisión relativa a previsión.
Por otro lado tenemos el hecho de
que el modelo usado en Colombia por
Vía de modulación de fallos en un
200 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
segundo grupo de las enunciadas por
Martínez Caballero correspondiente a
los fallos inmediatos, fallos retroactivos
y los fallos diferidos, lo cual permite el
advenimiento de la omisión legislativa
a previsión, de la cual “Se resalta el
fenómeno de la “ultra-actividad”, de
conformidad con el cual la norma es
declarada contraria a la Constitución
pero por razones de conveniencia pública
se autoriza por un tiempo que continúe
rigiendo (se difiere su inexequibilidad),
mientras el legislador —en un plazo
razonable que suele disponerse en
la sentencia— corrige la situación,
expidiendo los preceptos destinados a
reemplazarla (HENAO, 2003).
Por ende se puede predicar como
conclusión primaria que en Colombia
existen tres tipos de omisiones
legislativas la omisión absoluta, la
omisión relativa y la omisión relativa
a previsión de la última se puede decir
que es resultado de la racionalidad
de las formas jurídicas, ya que si
bien es cierto las normas objeto de
las llamadas omisiones legislativas
relativas a previsión son normas que en
estricto sentido son inconstitucionales,
a su vez son normas jurídicas que en
mayor o menor medida son necesarias
en el tránsito jurídico y su ausencia por
declaratoria de inconstitucionalidad
puede conllevar a situaciones con
mayor inequidad posteriores a cuando
existía la norma jurídica viciada de
inconstitucional, es así que la Corte
Constitucional ha preferido optar por
el menor de los perjuicios cuando de
legislación negativa se trata.
Andrés Felipe Torres Cardozo
Si bien es cierto esta dinámica de la
modulación permite que se acople
la norma jurídica y la voluntad del
legislador con los mandatos de orden
Constitucional, a su vez presenta
una problemática aún más aguda,
esto debido a que la modulación de
fallos opera sobre normas jurídicas
expedidas por el congreso, es decir
sobre normas con fuerza material de
ley dejando por fuera en algunos casos
los mandatos explícitos e implícitos de
la constitución, esto debido a que de
igual forma como en Italia realizar un
pronunciamiento sobre un mandato
constitucional del cual no existe norma
que lo haga exigible como ley es invadir
la esfera de libre competencia del
legislador violando los principios de
soberanía popular y del libre ejercicio
democrático.
Por ende se puede deducir que la
modulación de fallos en su especie
de sentencias condicionadas si bien
protegen lo que se cree es la voluntad
del legislador y lo conectan con los
fines constitucionales del estado, este
sistema es completamente deficiente
e inoperante cuando de mandatos
implícitos (ATIENZA Y MANERO, 1996)19
y explícitos (RAMÍREZ QUINCHE,
2008)20 de la constitución se trata, ya
que como se puede ver normas como
la del artículo 53 de la constitución por
medio de la cual se ordena la creación
del estatuto del trabajo21el cual resulta
ser un mandato de carácter explícito
que vincula al congreso con un deber
ser, estipulado en la carta 1991, sin
embargo este deber ser carece de una
obligatoriedad temporal.
Así concluyo la introducción al estudio,
la cual tenía carácter descriptivo,
hasta este punto dejó sentadas las
bases sobre las cuales se va a edificar
el estudio analítico de las Omisiones
Legislativas en Colombia.
________________________________
19 :”son principios extraídos a partir de los enunciados presentes en el ordenamiento jurídico (por ejemplo el
principio de que las normas han de interpretarse como si las hubiera dictado el legislador nacional)” (ATIENZA
Y MANERO, 1996).
20 “son principios constitucionales por ejemplo, el principio de partición (art. 3 CP.) el principio de buena fe
(art.83. C.P) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental (art. 228. C.P)” (RAMÍREZ
QUINCHE, 2008)
21 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTÍCULO 53: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La
ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
201
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
GRÁFICO 5 FUENTE PROPIA
CUARTA PARTE
1. Análisis
A partir de este momento procedo con
el análisis para después determinar
conclusiones.
En Colombia es claro el uso de las
categorías de omisiones legislativas
absolutas, relativas y relativas a
previsión, su origen se cuenta con
la escuela alemana a partir del fallo
del 29 de enero de 1969 con el cual
se dijo en ese entonces “que el poder
legislativo violaba la constitución tanto al
promulgar leyes que no están de acuerdo
con ella, como así en los casos en que no
se cumpliese en un mandato contenido
202 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
en ella, dentro de un término prudente”
(BONILLA citado en VELANDIA, 2012),
sin embargo se debe recalcar el hecho
que en Colombia el uso de estas
categorías es mas bien nominativo
debido a que el tratamiento de las
omisiones en su forma más profunda
obedece al tratamiento Italiano ya que
en Colombia se hace uso de modulación
de fallos y no hay una cláusula expresa
que vincule a las ramas legislativa y
jurisdiccional.
Sin embargo es conveniente tener
en cuenta que nuestro sistema
jurídico tiene su complemento con
base en el denominado bloque de
constitucionalidad, es así que la
jurisprudencia Colombiana podría dar
Andrés Felipe Torres Cardozo
un cambio en su horizonte y acoplarse
ya no en sentido nominativo al modelo
alemán sino mas bien en sentido estricto,
debido a que Colombia hace parte de
la convención americana de derechos
humanos y del pacto internacional
de derechos civiles y políticos el cual
en su artículo segundo nos habla
del deber de adoptar disposiciones
de derecho interno. Conforme al
texto que reza: “Si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en
el Artículo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta convención, las
medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.”22
Desde esta perspectiva en Colombia
existiría una cláusula explícita que
funcionaria de manera análoga al
artículo 1.1 de la constitución alemana,
sin embargo este argumento presentado
por el profesor Ramírez Cleves merece
ser valorado a partir del control de
convencionalidad.23
Por otro lado tenemos que los
ordenamientos jurídicos estudiados
en el ámbito internacional presentan
una clara tendencia a la materialización
de los mandatos explícitos de sus
constituciones.
Sin embargo es de resaltar que la Corte
Constitucional Colombiana pese a que
en sus inicios hizo uso de los criterios
discriminadores usados en Italia y
Alemania hoy en día se acerca más
al criterio usado en México tal como
se mostró en el estudio del estado de
Veracruz.
Como ejemplo de tal afirmación
podemos ver la sentencia C - 728 de
2009 en la cual se trata el asunto de la
objeción de conciencia con relación a la
institución castrense, es interesante el
hecho que el demandante considero que
la ley encargada de regular el servicio
militar en Colombia presentaba una
omisión legislativa relativa ya que en
su articulado no se consideró el evento
de los objetores de conciencia.
La repuesta dada por la Corte fue que
el asunto de la objeción de conciencia
hacía parte del derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad,
por ende éste al ser un derecho
fundamental debía ser regulado en los
términos del artículo 150 numeral 10
de la constitución, es decir ante el libre
desarrollo de la personalidad opera
la reserva legal y solo el congreso es
el encargado de dar trámite a dicha
creación legislativa.
Por lo tanto deberíamos entender
que la corte nos está hablando ya no
de una omisión relativa sino por el
________________________________
22 Artículo 2° pacto de san José de Costa Rica
23 El control de convencionalidad es la respuesta de la jurisdicción constitucional con el cual se pretende
conciliar los conceptos internos del estado en cuanto a derechos fundamentales con respecto a los conceptos
externos de estos mismos derechos pero ahora interpretados por tribunales internacionales, los cuales con sus
fallos implican mandatos imperativos para el ordenamiento interno de cada país.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
203
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
contrario de una omisión absoluta,
tal como lo es la ausencia de una ley
que regule el libre desarrollo de la
personalidad, es así que de acuerdo
a lo previamente estudiado en estas
páginas la Corte no debería aceptar
la demanda de inconstitucionalidad,
esto desde el punto de vista que
siguiéramos con las teorías traídas de
Europa, por lo tanto se puede decir
que la corporación al darle trámite a
esta acción de inconstitucionalidad y al
pronunciarse de fondo exponiendo en
su ratio que la Objeción de Conciencia
puede ser exigida por vía de Tutela, ha
cambiado el horizonte de su tendencia
jurisprudencial acercándonos a las
teorías usadas en centro América.
Por otro lado es relevante el hecho
de que la corporación está haciendo
pronunciamientos con respecto ya no a
un mandato explícito de la constitución
sino por el contrario se pronunció con
respecto a un “escenario constitucional”
(LÓPEZ MEDINA, 2006) del libre
desarrollo de la personalidad como lo
es la libertad de los jóvenes al momento
de decidir con respecto a la institución
castrense, el cual se debería entender
entonces como un mandato implícito ya
que en ninguna parte de la constitución
se habla de forma expresa de la objeción
de conciencia de cara a la institución
castrense.
Por ende la jurisdicción constitucional
en Colombia con este fallo dio un gran
paso a la consolidación de los fines
constitucionales re-evaluando su
204 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
papel de cara a la teoría de división de
poderes.
Ahora bien, al someter la aplicación
conceptual de la teoría de las omisiones
legislativas con respecto al sistema
jurídico Colombiano por vía de un
juicio de coexistencia se encuentra dos
grandes inconvenientes, como lo son,
primero el hecho de que si se sigue
aplicando en estricto sentido con base
a la experiencia Europea sólo se podría
defender la constitución cuando se esté
hablando de mandatos explícitos y en
segundo lugar está el problema de la
omisión en el tiempo, debido a que no
se tiene claridad con respecto a cuanto
equivale un período excesivamente
largo sin normatividad.
Considero que una opción más sana
para el sistema jurídico colombiano
es el uso de las categorías de omisión
legislativa como meros criterios
indicadores de la naturaleza del
mandato constitucional, mas no como
criterios discriminadores al momento
de la recepción y admisión de dichas
demandas de inconstitucionalidad.
En cuanto al juicio de coherencia de
esta teoría debemos tener en cuenta que
la misma surge como la reacción para
evitar la invasión de competencias de
una rama del poder público con relación
a otra, para de esta forma garantizar la
independencia y autonomía de dichas
ramas, en lo que se podría comprender
como la teoría clásica de división del
poder o teoría de límites funcionales,
Andrés Felipe Torres Cardozo
planteada por Montesquieu en el siglo
XVII, sin embargo esto merece ser
revaluado de cara al ordenamiento
interno de Colombia debido a que hoy
en día la estructura orgánica del estado
obedece más a un modelo de pesos y
contrapesos tesis según la cual existe
control recíproco entre las ramas del
poder público tal como se puede ver
en la sentencia C-251 de 2002,24 por
lo tanto si Colombia está haciendo
uso de la teoría norteamericana de
pesos y contrapesos es evidente que el
control recíproco se puede manifestar
en ejercicios de colaboración entre las
distintas ramas del poder público.
Por lo tanto no es coherente usar
las teorías de omisiones legislativas
Europeas en Colombia ya que su
fundamento es distinto, en razón a que
los países Europeos la edificaron con
base al modelo de límites funcionales de
Montesquieu y Colombia tiene tendencia
al modelo de pesos y contrapesos,
usado en Norteamérica.
De esta forma es clara mi posición
al decir que la corte constitucional
colombiana debe abandonar los modelos
traídos del tribunal federal alemán y de
la magistratura italiana tal como parece
estarlo haciendo hasta el momento y
tomar medidas semejantes a las del
estado de Veracruz, las cuales son
medidas efectivas para cumplir con los
fines del estado.
Sin embargo en caso de tomarse este
camino persistirán tres críticas a la
actuación del tribunal constitucional
como lo son los argumentos técnico,
político y funcional (SAGÜES, 2012)
debido a que el tribunal constitucional
no presenta la logística adecuada para
realizar una adecuada labor legislativa
la cual puede ser considerada como
un arte o ciencia, mientras a su vez
en el tribunal constitucional no se da
el escenario adecuado para el debate
participativo y pluralista y por último
está el inconveniente de la mora
judicial debido a que como es apenas
obvio la corporación tiene bastantes
ocupaciones cumpliendo sus funciones
habituales y podría entrar en una crisis
desde la perspectiva efectista al tener
que ocuparse de una labor legislativa
activo positiva.
Como se puede discernir el argumento
técnico y funcional son argumentos de
orden logístico los cuales pueden ser
subsanables con un mayor presupuesto
y personal sin embargo en cuanto al
argumento político solo contemplo
una posible solución y es el uso
de las intervenciones Ciudadanas
de los distintos actores sociales al
momento de presentar las demandas
de inconstitucionalidad por omisión
legislativa, lo cual evidentemente
implica una materialización del
principio procesal de publicidad, lo cual
hoy en día no es imposible si tenemos
en cuenta que vivimos en un mundo
globalizado en el que impera el ejercicio
de las T.I.C.S25
________________________________
24 Al respecto es conveniente ver la sentencia C-251 de 2002 M.P Eduardo Montealegre Linett y Clara Inés
Vargas la cual en su considerando 28 desarrolla a profundidad el tema en cuestión.
25
Tecnologías de internet y comunicaciones.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
205
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
Por otro lado existe una visión
distinta del control a las omisiones
legislativas, ya no desde la acción
de inconstitucionalidad por omisión
legislativa sino a partir de la acción
de cumplimiento (VELANDIA CANOSA,
2012) contra dicha omisión, con base
en el fundamento de que debe existir
un debido proceso para el tratamiento
de las omisiones legislativas teniendo
en cuenta que el sistema jurídico
Colombiano tiene como fuente principal
la ley, por ende esta es una visión
positivista orientada al advenimiento
del derecho procesal constitucional.
humanos, lo anterior lo digo
debido a que una cosa es el
mandato y la interpretación
de la carta de 1991 y otra
puede llegar a ser el mandato
e interpretación que se le dé en
los tribunales internacionales, es
decir, tendríamos que someter
a control de convencionalidad
este segundo tipo de acciones de
cumplimiento,
(iii)
A su vez considero que si la acción
de cumplimiento es de carácter
exhortativo esto implicará un
fallo declarativo que en el fondo
no resuelve el problema de la
ausencia de legislación y en
últimas en caso de ser negativa
la respuesta del congreso el
tribunal constitucional tendría
que hacer uso de un fallo
modulado ya sea ante una
omisión absoluta o relativa, por
ende en este escenario las cosas
no cambian mucho, ahora bien
suponiendo que la acción de
cumplimiento tenga carácter
sancionatorio esto presentaría
una violación al principio de
separación y autonomía de los
poderes públicos debido a que
el congreso ya no gozaría del
principio de libre configuración
legislativa.
(iv)
Ahora bien, pensemos por un
momento en una acción de
cumplimiento, la cual proteja
tanto mandatos explícitos como
Si bien es una perspectiva interesante
de lo que debe ser el control normativo
a partir de una acción que en principio
está prevista para el cumplimiento de
leyes y actos administrativos a mi juicio
presenta algunos inconvenientes como
los son:
(i)
en primer lugar ésta solo podría
versar sobre mandatos explícitos
dejando por fuera los mandatos
implícitos y por ende todos los
escenarios constitucionales
que se derivan del texto de la
constitución, el cual debemos
recordar es de contenido abierto.
(ii)
Por otro lado surge la duda,
¿qué pasa con los mandatos
explícitos derivados del bloque
de constitucionalidad? es decir
mandatos explícitos que se
encuentren en los tratados
internacionales sobre derechos
206 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Andrés Felipe Torres Cardozo
implícitos, en ese escenario
hipotético, surge el interrogante,
¿con base a cuál criterio solicito
la acción? Es decir solicito la
acción de cumplimiento ante
un derecho innominado de la
constitución, ante un mandato
implícito o ante un escenario
constitucional. Sea cual fuere el
evento la acción de cumplimiento
tendría que operar ante criterios
interpretativos, es decir, ante
las sentencias expedidas por
cualquier corporación de la
jurisdicción, es así que la acción
corre un riesgo potencial para
convertirse en un medio por el
cual el libre activismo judicial
pierda sus tenues límites, ya que
debido a la indeterminación de la
jurisprudencia en cuanto a los
criterios de cosa juzgada implícita
y ratio decidendi, podríamos
estar en un escenario ante el cual
la acción de cumplimiento para
evitar omisiones legislativas de la
constitución puede operar ante
sentencias judiciales, lo cual
podría devenir en una perversión
al sistema de fuentes Colombiano
ya que la jurisprudencia sería
invocada para su cumplimiento
de forma ya no auxiliar sino
principal y obligatoria. Claro
esta este ítem es tan solo una
suposición de lo que sería una
acción de cumplimiento ante
mandatos implícitos.
(v)
Por otro lado y desde la
perspectiva de la naturaleza de
las acciones Constitucionales,
existe el peligro de una eminente
desnaturalización de las
mismas, debido a que el poder
constituyente de la asamblea
nacional encargada de la
redacción de la constitución, tan
solo contemplo las acciones en
sentido abstracto para el ejercicio
de un eventual control normativo
desde la perspectiva de un
legislador negativo. Mientras por
otro lado las acciones de control
difuso gozan de un control
positivo ante conductas, es así
que tal desnaturalización surge
al crear una figura ajena a la
voluntad del poder constituyente,
tal como lo es una acción difusa
de control normativo y con
ejercicio positivo, para la creación
normativa.
(vi)
Además de lo anterior debemos
tener en cuenta los limites
procedimentales expuestos
por la Corte Constitucional
con respecto a la acción de
cumplimiento, debido a que la
acción no puede operar ante
leyes o actos administrados
que impliquen gastos, esto lo
digo desde la perspectiva que la
ley no solo debe ser concebida
como aquel mandato general
impersonal y abstracto, sino
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
207
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
que a su vez toda ley es la
materialización de una política
pública, desde este punto de
vista, los estudios previos para
cualquier normatividad requieren
estudios previos, tal como lo son
los informes CONPES y CONFIS,
además de las sesiones plenarias
tanto en cámara como en
senado lo cual de forma apenas
lógica implican gastos para el
estado, desde ese punto vista la
acción de cumplimiento para el
cumplimiento de un mandato
constitucional se encuentra
limitada hasta el punto de la
ineficacia.
Personalmente creo que una modificación
de la acción de cumplimiento al requerir
un acto legislativo por medio del cual
se reforme la constitución es poco
probable, primero porque quienes le
darían el trámite en las dos legislaturas y
ocho debates requeridos, es el congreso
mismo sobre el cual se le pretende dar
aplicación, por ende si tenemos en
cuenta los problemas de legitimidad
del actual congreso es bastante
improbable que prospere dicho acto
legislativo, o que por lo menos cumpla
los ocho debates sin ser modificado
sustancialmente. Por otro lado ante
esta propuesta queda el interrogante
¿Qué pasaría en términos de inflación
normativa? Es decir tendríamos una
acción de cumplimiento para leyes
y actos administrativos y otra para
mandatos explícitos constitucionales,
¿acaso es necesario una reforma a la
208 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
constitución para defenderla, mas aun
cuando los fines de dicha reforma hoy
en día se pueden suplir con un cambio
en la interpretación de las omisiones
legislativas desde la perspectiva de la
acción de inconstitucionalidad?
Estos son interrogantes que quedan a
modo de reflexión para el ávido lector
amante del derecho constitucional las
cuales sólo pueden ser resueltas por
la agudeza mental y el desarrollo de la
realidad jurídica del País.
Ahora bien al iniciar estas páginas
traje a colación algunos apartes de
la declaración de independencia
Norteamérica con la intención de
demostrar que de forma intrínseca a la
naturaleza humana estamos dispuestos
a resistir ciertos males como sociedad,
siempre y cuando estos males sean de
cierta forma tolerables, y preferimos
tal camino de sufrimiento antes que
negar las formas constituidas de
poder, sin embargo, si el guardián de la
constitución no cumple efectivamente
su papel, si con su anuencia no se
materializan los fines constitucionales,
es nuestro derecho, es nuestro
deber, desde la academia proveer
salvaguardas de índole conceptual
que permitan un futuro ejercicio de la
actividad jurisdiccional con respecto a
la constitución dentro de los límites de
la seguridad jurídica, tal pretensión la
he expuesto ante el lector por medio
de herramientas conceptuales, no con
la intención de implantar una idea en
éste, sino muy por el contrario con el
Andrés Felipe Torres Cardozo
deseo de abrir la puerta al diálogo y
consenso con respecto a las polémicas
del derecho constitucional, para el
caso en concreto el uso de los criterios
discriminadores de omisión absoluta
y omisión relativa los cuales si bien
han demostrado proveer con un aire
de seguridad jurídica al ejercicio
jurisdiccional de la Corte Constitucional
en gran medida lo han hecho en
menoscabo de la materialización de
los fines constitucionales dentro de un
marco racional.
Esto debido a que si no se hace una
reflexión finalista con respecto al papel
de la Corte Constitucional estaremos
operando en contra del fin del Derecho,
el cual en últimas es la justicia ya que
tal como lo expresa Desmond Tutu “Si
eres neutral en situaciones de injusticia
has elegido el lado del opresor”, es por
esta razón que abandone la neutralidad
y presente mi jurídico al lector.
Conclusiones
1)El sistema jurídico colombiano
en cuanto a la jurisdicción
constitucional en su génesis dio uso
a criterios traídos de Europa para el
control de las omisiones legislativas,
sin embargo con el pasar del tiempo
la Corte Constitucional se está
alejando de las tesis Europeas y se
ha ido aproximando a las visiones
aplicadas en Latinoamérica de lo que
debe ser el control jurisdiccional a
las omisiones legislativas, con base
a la experiencia de México.
2) Es claro que existe un cambio en
la tendencia jurisprudencial de la
Corte Constitucional ya que en sus
primeras etapas se hizo uso de la
teoría de omisiones legislativas como
un criterio discriminador, según
el cual se admitía o inadmitía la
acción en cuestión, para luego dar
paso a un cambio en su tendencia
dándole prioridad a la protección de
los fines constitucionales, en la cual
lo importante son las consecuencias
que se derivan de la omisión y no la
naturaleza de la omisión.
3) Hasta el momento es claro que hoy
en día resulta ser más eficaz el
uso de las acciones de tutela con
la declaratoria de estado de cosas
inconstitucional que la acción de
inconstitucionalidad por omisión
legislativa, sin embargo el problema
de este escenario es que solo se
cobija a un sector de la población
tal como se ha presentado en el caso
de las personas desplazadas, si se
reformula la interpretación de la
acción de inconstitucionalidad por
omisión legislativa se puede dar una
solución con mayor alcance y a la
cual toda la población pueda acceder
sin la necesidad de ser un sujeto
cualificado por una determinada
situación de vulneración tal como
ocurre con la acción de tutela, es
decir la legitimidad para accionar
y la esfera de los efectos del fallo se
irradiarían a toda la población.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
209
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
4)El fundamento teórico de las
omisiones legislativas absolutas
y relativas tiene como base un
respeto por la independencia y
autonomía de las tres ramas del
poder público a partir de la teoría
de límites funcionales, sin embargo
esta teoría no es aplicable al sistema
colombiano debido a que hoy en
día este sistema jurídico funciona
con base al sistema de pesos y
contrapesos, además de un marcado
ejercicio de colaboración entre las
distintas ramas.
5) Al realizar el juicio de coherencia de
la teoría de omisiones legislativas
se puede ver que no cumple con los
mínimos básicos para ser considerado
coherente, esto en razón a que en
primer lugar la teoría sobre la cual
se edifican las omisiones legislativas
es ajena a nuestro sistema jurídico
tal como se demostró en la parte
de análisis y conclusión cuatro,
mientras por otro lado tampoco es
coherente con los fines del estado
un modelo discriminatorio de las
demandas de inconstitucionalidad
que no salvaguarda las perspectivas
finalistas y humanistas de la carta
1991.
6)T e n i e n d o e n c u e n t a e l j u i c i o
de coexistencia, la teoría de las
omisiones legislativas traído de
Europa sólo puede ser funcional
en un sistema jurídico con pleno
ejercicio de la ley como fuente
suprema del ordenamiento jurídico,
210 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
además siempre y cuando los
fines del estado sean la protección
de la seguridad jurídica y la
independencia y autonomía de
las ramas argumentada en límites
funcionales, como eso no ocurre
en Colombia se puede predicar
que no es coexistente con nuestro
ordenamiento.
7) Ahora bien suponiendo que la Corte
Constitucional continúe con la
aplicación de esta teoría aplicando
en estricto sentido el modelo alemán,
puede fundar sus decisiones con
base al artículo segundo del pacto
de san José de Costa Rica el cual
funcionaria de manera análoga
al artículo 1.1 de la constitución
Alemana.
8) Por otro lado si la corte constitucional
sigue inclinada por el modelo
Italiano y con base a la supremacía
constitucional puede hacer uso de
ejercicios de modulación de fallos
no solo ante omisiones relativas sino
también ante omisiones absolutas,
ya que en el fondo lo que interesa
es la materialización de los fines del
estado.
9)Colombia al funcionar en una
dinámica de pesos y contrapesos
con su característica colaboración
entre ramas del poder público,
puede optar por una solución
semejante a la del estado de Veracruz
y entrar a realizar un ejercicio
de legislación activo positiva,
Andrés Felipe Torres Cardozo
esto debido a que la legislación
expedida por vía jurisprudencial
será de naturaleza pro tempore
o un mandato jurisprudencial
con condición resolutoria, dicha
condición resolutoria será la
expedición de la ley por el órgano
competente, caso en el cual por
simple primacía de fuentes la ley
imperará sobre la jurisprudencia,
sacando de esta forma del tránsito
jurídico el mandato jurisprudencial.
10)La teoría de las omisiones legislativas
tiene una marcada tendencia a la
defensa de mandatos explícitos,
sin embargo como se pudo ver en
la acción de inconstitucionalidad
contra la ley que regula el servicio
militar en Colombia esta vez no
se protegió un mandato explícito
sino un escenario constitucional
derivado del mandato explícito por
lo tanto se protegió un mandato de
orden implícito.
11)No existe forma de sancionar al
parlamento por sus acciones y
omisiones porque la doctrina como
bien lo predica no existe un deber
expreso de legislar, sino mas bien
por el contrario existen encargos
legislativos que realiza el poder
constituyente en el poder legislativo,
sin embargo ante mandatos
explícitos que estipulen la obligación
de hacer y el tiempo determinado
podría aplicar acción disciplinaria,
ante los mandatos implícitos es
virtualmente imposible buscar una
sanción debido a las exigencias del
ejercicio legislativo.
12)Por último invito al ávido lector a
confrontar los argumentos aquí
presentados con las visiones de los
profesores Eduardo Andrés Velandia
Canosa en su estudio el principio
de supremacía constitucional y la
inconstitucionalidad por omisión
legislativa, el del profesor Néstor
Pedro Sagúes el juez constitucional
como legislador positivo y el del
profesor Pablo Andrés Bonilla la
inconstitucionalidad por omisión:
una construcción reflexión y sus
aspectos teóricos, con los cuales
espero no solo se confronte los
argumentos aquí presentados sino
a su vez se formule un criterio
autónomo quien analice este
documento.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALARCÓN Y HOYOS, A. p. (Enero de
2012). El estado de cosas inconstitucional
en el desplazamiento forzado y su
incidencia en el Derecho fundamental
de la infancia y la adolescencia a
tener una familia en Colombia. Vlex
international (7), 4.
ÁLZATE RÍOS, C. A. (2004). El Estado
de Cosas Inconstitucional. Revista
Internauta de la práctica juridica (N°13).
ATIENZA Y MANERO, M. y. (1996).
Las piezas del Derecho, Teoria de
los enunciados Jurídicos. Barcelona,
España: Ariel.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
211
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
BÁEZ SILVA, C. (julio - septiembre
de 1999). “Algunos aspectos sobre el
control del poder político en México”.
INICIATIVA, Revista del Instituto de
Estudios Legislativos de la Legislatura
del Estado de México(4), 17 - 45.
BÁEZ SILVA, C. (Septiembre - Diciembre
de 2002). La Omisión Legislativa. Boletín
de la Universidad Nacional Autónoma de
México UNAM(105), 765.
BAÑOS AVENDAÑO, M. A. (31 de enero
de 2012). DE LA MÚLTIPLE OMISIÓN
LEGISLATIVA DEL H. CONGRESO DEL
ESTADO DE OAXACA. Así Somos.
BONILLA citado en VELANDIA, c.
(2012). El principio de supremacía
Constitucional y la inconstitucionalidad
por omisión legislativa. Estudios de
Derecho Procesal Constitucional, 207.
CALVO GARCIA, M. (05 de marzo de
2012). Orígenes de la ciencia jurídica y
el Derecho. Recuperado el 06 de marzo
de 2012, de http://www.unizar.es/
deproyecto/programas/docufilosofia/
filosofia1_2.pdf
CAPELLA, J. R. (1999). Elementos
de análisis jurídico. Madrid, España:
Trotta.
CASAL citado en BONILLA, P. (2012). La
inconstitucionalidad por omisión: una
construcción y reflexión a sus aspectos
teóricos. Estudios de Derecho Procesal
Constitucional, 240.
212 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
DÍAZ, E. (1975). Estado de derecho y
sociedad democrática (6° ed.). Madrid,
España: Cuadernos para el diálogo.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J. J. (1998).
La inconstitucionalidad por omisión.
Madrid, España: Civitas.
FERNÁNDEZ, R. J. (Julio - septimbre
de 1998). La Inconstitucionalidad
por Omisión en Portugal. Revista de
Estudios Politicos Nueva Epoca(101),
335.
HENAO, H. J. (2003). Derecho Procesal
Constitucional. Bogotá, Cundinamarca,
Colombia: Temis S.A.
LÓPEZ MEDINA, D. E. (2006). El Derecho
de los Jueces. Bogotá, Cundinamarca,
Colombia: Legis.
MARTÍNEZ CABALLERO, A. (Agosto
de 2000). Tipos de sentencias en el
control Constitucional de las leyes: La
experiencia Colombiana. Tutela, 17191734.
RAMÍREZ CLEVES, G. (2006). El
control de constitucionalidad sobre las
omisiones legislativas en Colombia.
Segundas Jornadas ColomboVenezolanas de Derecho Constitucional.
Bogota.
RAMÍREZ QUINCHE, M. F. (2008).
Derecho Constitucional Colombiano, de
la carta de 1991 y sus reformas. Bogotá,
Cundinamarca, Colombia: Ibáñez.
Andrés Felipe Torres Cardozo
SAGÜES, N. P. (2012). El juez
Constitucional como legislador
positivo. Estudios de Derecho Procesal
Constitucional, 231.
SERNA MESA, J. A. (jueves 26 de
Octubre de 2010). El bloque de
Constitucionalidad como fuente
del Derecho Administrativo. (U. D.
Antioquia, Ed.) Diálogos de Derecho y
Política(4), 32.
VELANDIA CANOSA, E. A. (2012). El
principio de supremacía constitucional
y la inconstitucionalidad por omisión
legislativa. Estudios de derecho procesal
constitucional, 200 - 221.
VILLAVERDE MENÉNDEZ, I. (1997). La
inconstitucionalidad por omisión (Vol.
35). Madrid, España: McGraw-Hill.
SENTENCIAS CITADAS
Sentencia C- 073 del 22 de febrero de
1996 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo; puntos resolutivos.
Sentencia SU–559 del 06 de noviembre
de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, punto resolutivo 34.
Sentencia T–068 del 05 de marzo
de 1998 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, punto resolutivo 8.
Sentencia SU- 025 del 26 de mayo de
1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T – 439 del 20 de agosto de
1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,
considerandos 2.
Sentencia SU-047 del 29 de enero de
1999 Ms.Ps. Magistrados Ponentes:
Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero, puntos resolutivos 48 al 53.
Sentencia C- 427 del 12 de abril de
2000 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa,
puntos resolutivos:
Sentencia C-251 del 11 de abril de
2002 M.P. Eduardo Montealegre Linett
y Clara Inés Vargas, considerando 28.
Sentencia T – A 207 del 30 de junio de
2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva,
considerandos 11.
DATOS OBTENIDOS DE LA RED
WORLD WIDE WEB
Calvo García Manuel; ORÍGENES DE
LA CIENCIA JURÍDICA Y EL DERECHO
CONTEMPORÁNEOS; tomado el 28
de febrero de 2012 de http://www.
unizar.es/deproyecto/programas/
docufilosofia/filosofia1_2.pdf
Tomado de enciclopedia jurídica BIZ
14 http://www.enciclopedia-juridica.
biz14.com/suche/search.php?query=
parlamento&search=1&Submit=B%FA
squeda en fecha 28 de febrero de 2012:
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
213
Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas
LEYES
Constitución Política de Colombia 1991.
Pacto de san José de Costa Rica.
214 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Declaración unánime de los trece
Estados Unidos de América, firmada el
04 de julio de 1776.
Ley estatutaria de la administración de
justicia en Colombia, ley 270 de 1996.
Martha Angélica Salinas Arenas
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN
COLOMBIA
Martha Angélica Salinas Arenas.*
Fecha recepción: 17-08-2011
Fecha aprobación:18-09-2011
RESUMEN**
A partir del acto legislativo 03 de 2002
se consagró para Colombia en materia
penal el principio de oportunidad, sin
embargo, pese a que dicho principio no
es nuevo en el ámbito jurídico y ya ha
sido implementado en los países que han
adoptado el sistema penal acusatorio,
en Colombia es un tema novedoso y
no ha sido desarrollado plenamente,
máxime cuando en la ley se establece
su aplicación de acuerdo a la política
criminal del Estado. Alrededor de ello
se ha venido suscitando un debate
pues se afirma que Colombia no cuenta
con una verdadera política penal para
afrontar el fenómeno de la criminalidad,
ello en razón a los continuos cambios
legislativos motivados por la necesidad
de descongestionar los despachos
________________________________
*
Estudiante de octavo semestre de derecho Universidad Santo Tomás, seccional Tunja.
Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto
de investigación finalizado “Aplicación del principio de oportunidad en Colombia” adelantado en el Centro
de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás, Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de
Investigaciones jurídicas y socio-jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derechos humanos, derecho
y procesal penal”. que dirige el Doctor Eyder Bolívar.
**
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
de los derechos humanos y en el Derecho procesal penal con la finalidad de establecer el grado de aplicación
del objeto de estudio.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
215
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
judiciales en todo el territorio nacional,
lo que conlleva a introducir instituciones
extranjeras. El legislador reconoce de
manera expresa la necesidad de un
marco político criminal previo, de
manera que su ausencia hace vacilar la
finalidad que pudiera llegar a cumplir
el Principio de Oportunidad; no es
suficiente el hecho de que actualmente
se ejecute una política penal derivada de
la “seguridad democrática”, pues como
es evidente, la política criminal de un
Estado social y democrático de derecho
implica haberla definido previamente.
changes motivated by the need to
decongest the court offices throughout
the country, which leads to introduce
foreign institutions. The legislature
explicitly recognizes the need for a prior
criminal policy framework, so that their
absence makes the purpose hesitation
she could get to meet the Principle
of Opportunity, it is not enough that
now run a criminal policy derived from
the “democratic security” since, as is
evident, the criminal policy of a social
and democratic state of law means
having previously defined.
PALABRAS CLAVE
KEYWORDS
Política criminal del Estado, principio
de oportunidad, sistema acusatorio,
libertad de configuración legislativa.
Criminal justice policies, principle is
that the adversarial system, freedom of
legislative settings.
ABSTRACT
RESUMÉ
From the legislative act 03 of 2002 was
devoted to Colombia in criminal matters
the principle of opportunity, however,
although that principle is not new in
the legal field and has already been
implemented in countries that have
adopted the adversarial criminal justice
system in Colombia is a novel approach
that has not been fully developed,
especially since the law providing for the
application according to the criminal
justice policies. Some of it has been
raising a debate because it states that
Colombia does not have a real policy
to address the phenomenon of crime,
that due to continuous legislative
De l’acte législatif 03 de 2002 a été
consacrée à la Colombie en matière
pénale le principe de la possibilité,
cependant, bien que ce principe n’est pas
nouveau dans le domaine juridique et a
déjà été mis en œuvre dans les pays qui
ont adopté le système de justice pénale
accusatoire en Colombie est une nouvelle
approche qui n’a pas été pleinement
développé, notamment depuis la loi
prévoyant l’application en fonction des
politiques de justice pénale. Certaines
d’entre elles a soulevé un débat, car
il affirme que la Colombie n’a pas de
véritable politique pénale à s’attaquer
au phénomène de la criminalité, qu’en
216 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Martha Angélica Salinas Arenas
raison de changements continus
législatives motivées par la nécessité
de décongestionner les bureaux de la
Cour tout au long nationale, de grandes
institutions étrangères d’entrer. Le
législateur reconnaît explicitement la
nécessité d’un cadre politique pénale
préalable, de sorte que leur absence rend
l’hésitation but, elle pourrait arriver à
répondre au principe d’opportunité, il
ne suffit pas que maintenant mener une
politique pénale découle de la «sécurité
démocratique» puisque, comme on le
voit, la politique criminelle d’un état
social et démocratique de droit signifie
avoir préalablement défini.
MOTS CLÉS
Politiques de justice pénale, le principe
est que le système accusatoire, la liberté
de paramètres législatifs.
METODOLOGÍA
El desarrollo de esta investigación es
descriptivo, se realizará con base en una
bibliografía comparada partiendo de la
base que el principio de oportunidad fue
tomado de otros sistemas procesales,
analizar su aplicabilidad para luego
establecer su teleología en Colombia
desde la jurisprudencia. Todo ello se
realiza desde un punto de vista jurídico
para lograr establecer cuáles son los
parámetros de la política criminal
colombiana.
Así mismo se estudiarán varios artículos
jurídicos sobre el particular para poder
establecer finalmente los parámetros
de la política criminal que debe dar
aplicación el Fiscal cuando en un caso
concreto decida emplear el principio de
oportunidad.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002, 2.2
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Vs. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, 2.3 EL PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD EN OTRAS LEGISLACIONES, 2.4 POLÍTICA CRIMINAL EN
COLOMBIA, 2.5 ANÁLISIS DE LAS CAUSALES, 2.6 LÍNEA JURISPRUDENCIAL,
3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
217
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
1. INTRODUCCIÓN
Hace un poco más de una década
fue implementado el Principio de
Oportunidad en la Constitución del 91
mediante el Acto Legislativo Nº 003 de
2002, así como en la normatividad legal
a través de la Ley 906 de 2004.
Ello suscitó un cambio fundamental
en el procedimiento penal colombiano,
por cuanto permite al fiscal optar
por la no acusación aún en el suceso
estar investigando los hechos que
revisten las características de un
delito, no en aplicación de una facultad
discrecional, sino limitada a los
requisitos taxativamente contemplados
en la ley 906 y a la aprobación del Juez
con Función de Control de Garantías
cuando su aplicación conlleve la
extinción de la acción penal.
Esta reforma hecha en las funciones de
la Fiscalía hacen necesario el estudio y
la ubicación de la mencionada figura,
así como a la política criminal del Estado
Colombiano dentro de la estructura
del nuevo procedimiento penal, para
establecer el real alcance que puede
tener al ser aplicado en los casos
concretos el principio de oportunidad en
las diferentes conductas investigadas.
Al hacerse un breve recuento de la
historia del procedimiento penal desde
el sistema inquisitivo hasta el proceso
de perfil acusatorio, ha girado en
torno a dos concepciones antagónicas:
la obligatoriedad de la acusación en
218 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
la investigación de las trasgresiones
presuntamente delictuosas, o el
establecimiento de una política criminal
del Estado que posibilite a los fiscales a
formular o no acusación en aplicación
del principio de oportunidad.
Sin embargo, en Colombia se ha
originado una discusión sobre la Política
Criminal del Estado pues la comunidad
jurídica dice que Colombia no cuenta
con una política criminal clara y
objetiva que permita dar aplicabilidad
a dicha figura de acuerdo a los fines
superiores del Estado, presupuesto
que el legislador ha establecido desde
la misma Constitución.
2. RESULTADOS
2.1 ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002
Por medio de este acto legislativo se
permitió la creación del sistema procesal
penal oral acusatorio en Colombia, allí
se estableció además el principio de
oportunidad en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2o. El artículo 250 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 250. La Fiscalía General de
la Nación está obligada a adelantar el
ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan
las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio
de denuncia, petición especial, querella
o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias
Martha Angélica Salinas Arenas
fácticas que indiquen la posible existencia
del mismo. No podrá, en consecuencia,
suspender, interrumpir, ni renunciar a
la persecución penal, salvo en los casos
que establezca la ley para la aplicación
del principio de oportunidad regulado
dentro del marco de la política criminal
del Estado, el cual estará sometido al
control de legalidad por parte del juez
que ejerza las funciones de control de
garantías. Se exceptúan los delitos
cometidos por Miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo y en relación
con el mismo servicio. (Acto legislativo
03, 2002).
Así, se incluyó por primera vez el
principio de oportunidad en el derecho
penal colombiano elevado a rango
constitucional y desarrollado por la
ley penal, concretamente en el artículo
3213 y ss. de la ley 599 de 2000.
2.2 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Vs. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El ejercicio de la acción penal por
parte del Estado presupone la
existencia de dos principios opuestos
o incluso complementarios, cuya base
fundamental es la autonomía que
tiene la Fiscalía, para poner o no en
movimiento la jurisdicción, siempre
basadas en razones político criminales
previas que el legislador con la ayuda
muchas veces del ejecutivo, ha usado de
manera en que actúen como límites de
la función jurisdiccional: El principio de
legalidad y el principio de oportunidad.
El principio de legalidad, en esta materia,
se refiere al deber del Estado de perseguir
y sancionar todo hecho punible. Según
explica la Corte Constitucional, “En los
sistemas orientados por el principio de
legalidad la ocurrencia de un hecho
punible obliga al Estado a iniciar la
acción penal en todos los casos”. Bajo
la idea de que el legislador ha efectuado
el juicio en torno a la necesidad o no de
reproche de una conducta determinada,
no es competencia de las autoridades
judiciales y de investigación realizar juicio
alguno sobre dicho punto. Su función se
limita a asegurar el cumplimiento de
la Ley… Sin embargo, el artículo 250
de la C.P. establece la posibilidad de
que la Fiscalía interrumpa, suspenda o
renuncie a la acción penal en aplicación
del principio de oportunidad. De la
redacción de la disposición constitucional
se desprende que no se está frente a una
figura dispositiva propia del derecho
anglosajón, sino que el principio de
oportunidad se estructura como una
excepción del principio de legalidad…
El principio de oportunidad es una
institución que incide sobre el ejercicio de
la acción penal del Estado y tiene rasgo
constitucional. Según ha entendido la
Corte Constitucional, opera de manera
negativa, en el sentido de que pueden
existir razones por las cuales ha de
abandonarse -permanentemente o
temporalmente- la acción penal. (Bernal,
2004 p.179)
Haciendo una comparación entre los
sistemas de ley 600 de 2000 y ley 906
de 2004 se tiene el siguiente cuadro:
________________________________
3 Artículo 321. Principio de oportunidad y política criminal. La aplicación del principio de oportunidad deberá
hacerse con sujeción a la política criminal del Estado.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
219
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
FACTORES
P.
LEGALIDAD
El artículo 26
de la Ley 600
de 2000, mencionaba que la
acción penal le
corresponde al
Estado y que
se ejercía a
través del Fiscal en la etapa
instructiva y
del Juez duTitular de la
rante la etapa
acción penal
del juzgamiento, cada uno
con amplias
facultades administrativas
y jurisdiccionales, como
por ejemplo la
restricción de
derechos fundamentales y
reales.
En la Ley 600
de 2000 se tenían como etapas procesales
la instrucción
y el juicio, de
manera que la
M o m e n - obligatoriedad
t o p r o c e - frente al ejersal para su cicio de la ley
aplicación
penal operaba de manera
obligatoria y
daba lugar o
bien a la investigación
previa o bien a
la instrucción.
P.
OPORTUNIDAD
El artículo 66
de la Ley 906
de 2004 ratifica
que el Estado
es el titular de
la acción penal,
pero que la
ejerce a través
de la Fiscalía
General de la
Nación, dejando
por fuera a los
jueces, además
el artículo 114
de la misma
ley, deja ver que
las decisiones
tendientes
a restringir
d e r e c h o s
fundamentales
y reales, están a
cargo en última
instancia, del
Juez de control
de garantías,
previa solicitud
del Fiscal.
En la Ley 906 de
2004 se habla de
la suspensión,
interrupción o
renuncia a la
persecución
penal,
de
manera que
su aplicación
puede hacerse
antes y durante
el proceso
penal, siempre
bajo el control
posterior del
Juez de control
de garantías,
dejando en claro
que el proceso
como tal se inicia
con la apertura
a juicio.
FACTORES P.
LEGALIDAD
Puesta en
movimiento
la jurisdicción
a través del
ejercicio obligatorio de la
acción penal,
se debe continuar con el
procedimiento hasta que
se profiera la
preclusión de
la instrucción,
Trámite
la cesación del
procedimiento
en el juicio o
la sentencia
(condenatoria
o absolutoria)
debidamente
ejecutoriada;
sin perjuicio de que se
apliquen las
formas anticipadas de terminación del
proceso.
Participación de la
víctima y/o
perjudicados
La Ley 600 de
2000 la participación de las
víctimas y/o
perjudicados
frente al ejercicio de la acción penal, se
limitaba a la
presentación
de la denuncia
y la querella
según el caso.
P.
OPORTUNIDAD
Como quiera
que el principio
de oportunidad
en la Ley 906 de
2004, le permite
al Fiscal suspender, interrumpir o renunciar
al ejercicio de
la acción penal,
sus efectos dependerán precisamente del momento procesal
o pre – procesal
en que se haga
uso de dicha facultad, así por
ejemplo si se
aplica antes del
juicio, impedirá su posterior
apertura y dará
lugar a la extinción de la acción
penal.
La aplicación
del principio de
oportunidad según el artículo
328 de la Ley
906 de 2004,
advierte que el
Fiscal deberá
tener en cuenta los intereses
de las víctimas,
de igual manera el inciso 2º
del artículo 327,
que establece el
control judicial
a la aplicación
de dicho principio, consagra
la figura de la
audiencia especial en la que la
víctima puede
controvertir la
prueba aducida
por el Fiscal.
(Salamanca, 2006)
220 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Martha Angélica Salinas Arenas
2.3 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
EN OTRAS LEGISLACIONES
2.3.1 Estados Unidos
En el sistema americano existen
tres sujetos procesales dentro del
sistema penal: El Fiscal (Prosecutor)
representante de la sociedad; la víctima:
(Victim) quien espera que se le resarzan
sus derechos; acusado: (Defendant),
su interés está fundamentado en
demostrar su inocencia. Es importante
destacar que el Prosecutor puede
disponer de la acción penal sin controles
jurisdiccionales. Ahora bien, existen
dos maneras para aplicar el principio
de oportunidad:
2.3.1.1 Plea Guilty
El imputado se declara culpable, y por
lo tanto, evita que la Fiscalía pruebe
los hechos punibles fundamento de la
imputación, con lo que se produce una
pena más leve o se prescinde de ella.
(Mangiafico, 2001, p. 7).
2.3.1.2 Plea Bargaining
Consiste en un arreglo antes de la
iniciación del juicio, en el cual el fiscal
propone un beneficio, ya sea una rebaja
en la pena o la anulación de algún tipo
de cargo. La declaración de culpabilidad
se comunica al Prosecutor quien eleva
la respectiva solicitud de petición de la
pena al juez. Si el imputado ha llegado
a un acuerdo con el fiscal, el juez
verifica si tal decisión ha sido tomada de
manera consiente y libre, así mismo, se
examina la veracidad de la declaración.
Luego, se fija fecha para la sentencing,
que es la audiencia donde se impone la
pena. (Mangiafico, 2001, p. 7).
2.3.1.3 Tipos de solución negociada.
En este sistema hay tres tipos de
solución negociada.
2.3.1.3.1 Sentence Barbaigning
Es un consenso entre el imputado y
el Juez o el Fiscal mediante el cual,
ante la aceptación de culpabilidad del
imputado, se brinda una pena menor.
Este acuerdo su puede dar de dos
maneras: En presencia del juez, el cual
determina directamente la sanción;
contrario sensu, el juez renuncia a
imponer la pena y acepta la propuesta
formulada.
2.3.1.3.2 Charge bargaining
El imputado acepta la culpabilidad de
uno o más delitos de menor punibilidad
y el fiscal se abstiene de formularle
cargos por otro delito atribuido de
mayor gravedad, aplicándole una pena
menor, de acuerdo al delito aceptado.
2.3.1.3.3 Forma mixta
Se presenta en casos en los que el
imputado está dispuesto, por ejemplo,
a devolver lo hurtado, colaborar con
información a la policía, testificar
en contra de otros e indemnizar a la
víctima.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
221
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
2.3.2 Alemania
Está contemplado en el artículo 152 de
la Ordenanza Procesal Alemana –StPO,
tiene su base en la “Ley Emminger”
del año 1924, por el cual se facultó al
Ministerio público para no ejercitar la
acción penal en los casos en que la culpa
sea leve y no causen consecuencias
nocivas, por lo que su no persecución
no afecte el interés público.
ROXIN las divide en cuatro grupos:
2.3.2.1 Reprochabilidad escasa, en estos
casos la culpabilidad es mínima por lo
que se considera que la persecución
penal puede carecer de fundamento.
Así mismo, aquellos supuestos en
que, según la regulación penal, cabe
prescindir de la aplicación de la pena.
2.3.2.2
Casos de reprochabilidad
relativa 4 , se prescinde igualmente
de la acción penal cuando pareciera
suficiente para la acción sobre el autor y
la defensa del ordenamiento jurídico, la
pena o medida de corrección atribuida
por otro hecho bastaría.
2.3.2.3
Casos en que se presentan
circunstancias constitutivas de un
hecho punible en otros territorios
estatales, los cuales, por motivos
diversos, no generan interés en la
persecución. Por ejemplo: haberse
cometido el delito en el extranjero; y
su pena con relación a la estipulada
en Alemania fuese inocua o la persona
hubiera resultado absuelta por dicha
conducta punible.
2.3.2.4
La no existencia de un
interés en la persecución, pues, en
lugar del cumplimiento de una pena
se puede resarcir el daño mediante
unas condiciones o mandatos.5 Para
ello se instaura un plazo de seis meses
por regla general y de un año en las
pensiones alimentarias. Si se cumplen
dichas condiciones la resolución hace
tránsito a cosa juzgada, de lo contrario
se continúa el proceso.
2.4 POLÍTICA CRIMINAL EN
COLOMBIA
La política criminal se puede definir
como la capacidad jurídica en el campo
de la justicia penal. En strictu sensu,
ésta es la disciplina que se ocupa de
la configuración del derecho penal,
para que sea más eficaz y así pueda
cumplir con su finalidad de protección
a la sociedad.
(…) se fija, por ello, en las causas del
delito e intenta comprobar la eficacia
de las sanciones penales, pondera los
límites hasta donde puede extender
el legislador el derecho penal para
coartar lo menos posible la libertad
y las garantías ciudadanas; además,
discute cómo deben redactarse los
tipos penales de manera correcta,)
y comprueba si el derecho penal
________________________________
4
Caben bajo este presupuesto los delitos contra el patrimonio económico que hayan causado un daño
escaso sin ninguna causal de agravante.
5
En lugar de eliminar la sanción penal, se sustituye por unas condiciones o mandatos que cumplidas
producen el archivo definitivo del caso.
222 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Martha Angélica Salinas Arenas
material se halla construido de tal
manera que pueda ser verificado y
realizado en el proceso penal. (Bustos,
1999, p. 29).
En el preámbulo de la Carta Política
de 1991, se establecen como fines
esenciales del estado Social de Derecho:
la vida, la convivencia, la justicia,
la igualdad, la libertad dentro de
un marco jurídico, democrático y
participativo fundado en el respeto
de la dignidad humana. Ello redunda
en que el Estado Colombiano no podría
estatuir una política criminal que vaya
en contra de dichos postulados.
La definición de la política criminal,
según la Constitución Política de 1991,
no está radicada exclusivamente en
el Fiscal, el legislativo o ejecutivo,
por lo que diversos órganos estatales
coadyuvan a delimitar sus parámetros
porque poseen la facultad de presentar
proyectos de ley sobre temas de
su competencia, los cuales pueden
de alguna manera correlacionarse
con la política criminal: El Consejo
Superior de la Judicatura (artículo
257-4 C.P.), el Congreso de la República
(artículo 150-2 C.P.), el Gobierno
(artículos 189-4 y 200-1 C.P.), la
Corte Suprema de Justicia (artículo
156 C.P.), el Procurador General de
la Nación (artículo 278-3 C.P.), el
Defensor del Pueblo (artículo 2821, 3, 4 y 6 C.P.), y en general los
ciudadanos (artículos 40-5 y 103 C.P.).
En razón a que el derecho es una ciencia
social, que evoluciona y se transforma
con la sociedad, se hace necesario
crear nuevas conductas típicas,
pues son necesarias para regular las
nuevas situaciones y equilibrar ciertas
desigualdades, dando nacimiento a
nuevos tipos penales que intentan
salvaguardar intereses colectivos de la
comunidad en general. En este sentido
la Honorable Corte Constitucional,
expresa:
Dada la multiplicidad de intereses,
bienes jurídicos y derechos que
requieren protección, la variedad y
complejidad de algunas conductas
criminales, así como los imperativos
de cooperación para combatir la
impunidad y la limitación de los
recursos con que cuentan los Estados
para responder a la criminalidad
organizada, es apropiado definir la
política criminal en un sentido amplio.
Es ésta el conjunto de respuestas que un
Estado estima necesario adoptar para
hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio
social con el fin de garantizar la
protección de los intereses esenciales
del Estado y de los derechos de
los residentes en el territorio bajo
su jurisdicción. Dicho conjunto de
respuestas puede ser de la más
variada índole. Puede ser social, como
cuando se promueve que los vecinos de
un mismo barrio se hagan responsables
de alertar a las autoridades acerca de
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
223
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
la presencia de sucesos extraños que
puedan estar asociados a la comisión
de un delito. (C-641, 2001).
Así las cosas, la principal función de la
política criminal es establecer modelos
de lucha y prevención contra el crimen.
En Colombia ante las contantes
controversias acerca del rol que deben
cumplir los organismos encargados
del control social en cuanto a la
seguridad, han optado por la represión
penal a la coyuntura delictual “donde
los sujetos son vistos como objetos del
sistema penal al ser la finalidad de
los programas de acción, la seguridad
de sus potenciales víctimas y no la
seguridad de su derechos”. (Wacquant,
2000, p. 12).
En un Estado Social de Derecho
como el plasmado en la Constitución
del 91, la política criminal debería
estar enfocada hacia un rol social
que lograra solucionar eficazmente
los problemas (trabajo, educación,
salud, etc.) con el fin de prevenir
las manifestaciones delictivas y
no convertir al derecho penal en
garante de la seguridad ciudadana,
a través de la ampliación de penas,
creación de nuevos tipos penales,
convertir contravenciones en delitos,
etc. sin importar las consecuencias
adversas sobre todo en los sectores más
desprotegidos socialmente.
Estudios demuestran que el exceso de
rigor penal no es un mecanismo eficaz
en la lucha contra la delincuencia,
puesto que no hay correspondencia
224 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
entre el grado de represividad y
las tasas de criminalidad, es así que
el aumento de penas de conductas
punibles no disminuye per se los
índices delincuenciales.
Tradicionalmente en Colombia lo
predominante en política criminal,
es lo que se ha denominado por la
doctrina “política de apaciguamientos
o política de reflejos condicionados”
(Tocora, 1997, p.17). Es una respuesta
a la coyuntura del momento, es decir,
se genera ante la dicotomía acciónreacción, no está preacordada sino
que es un collage impulsado por
sentimientos provocados por una
tragedia nacional, situaciones de éstas
hay muchas, sin embargo a manera
de ejemplo es viable citar lo sucedido
cuando miembros del narcotráfico
ordenaron el asesinato del entonces
Ministro de Justicia, Rodrigo Lara
Bonilla. La reacción del entonces
presidente Belisario Betancourt,
fue efectuar la extradición de
colombianos a otros países por el delito
de narcotráfico.
Después el narcotráfico, reaccionó
con actos de terrorismo (asesinatos,
la explosión del avión de Avianca,
atentado contra el edificio del DAS
en Bogotá, secuestros de dirigentes
políticos, etc.), hechos que se produjeron
hasta antes de la Asamblea Nacional
Constituyente del año 1991 y que
hicieron ceder al Gobierno dando como
resultado la inclusión en el artículo 35
de nuestra Carta Política, la prohibición
de extradición de colombianos por
Martha Angélica Salinas Arenas
nacimiento. Luego, el 16 de diciembre
de 1997 mediante el Acto Legislativo
0160 se volvió a incluir tal figura.
fijará la caución pertinente a título de
garantía de la reparación, una vez oído
el concepto del Ministerio Público.
En años más recientes el ex Presidente
Álvaro Uribe Vélez, ante la decisión
de un juez de ejecución de penas
de la ciudad de Tunja de ordenar
la libertad de los hermanos Rodríguez
Orejuela manifestó, que era necesario el
endurecimiento de la política criminal,
con el fin de acabar con el crimen.
No se identifican claramente los tipos
penales a los cuales se puede aplicar el
principio de oportunidad. Así mismo, la
frase “pueda determinarse de manera
objetiva la ausencia o decadencia del
interés del Estado” contiene expresiones
imprecisas que vulnera el principios de
legalidad. (Fiscalía, 2005, p.171).
Todo lo mencionado supra permite
inferir que la política criminal en
Colombia depende de un hecho, en el
cual se actúa sin planeación que deben
tener las medidas adoptadas sobre el
orden social, solo se encaminan
a saciar las expectativas de los
ciudadanos para de esta manera generar
legitimidad en torno a las decisiones
estatales y gubernamentales a través de
las cuales se combaten efectivamente
las conductas antisociales.
2.5.2
2.5 ANÁLISIS DE LAS CAUSALES
2.5.1 Numeral 1
Cuando se tratare de delitos sancionados
con pena privativa de la libertad cuyo
máximo señalado en la Ley no exceda
de seis (6) años o con pena principal de
multa, siempre que se haya reparado
integralmente a la víctima conocida
o individualizada; si esto último no
sucediere, el funcionario competente
Numeral 2
Cuando a causa de la misma conducta
punible la persona fuere entregada en
extradición a otra potencia.
Aquí se imponen razones políticas y de
conveniencia.
2.5.3
Numeral 3
Cuando la persona fuere entregada en
extradición a causa de otra conducta
punible y la sanción imponible en
Colombia carezca de importancia
comparada con la impuesta en el
extranjero, con efectos de cosa juzgada.
Es claro el asunto cuando la pena
aplicable en el exterior es superior
a la contemplada en Colombia. Sin
embargo, surge una contradicción
cuando el imputado es sometido a
juicio en el exterior y es declarado
inocente.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
225
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
2.5.4
Numeral 4
Cuando el imputado o acusado, hasta
antes de iniciarse la audiencia de
juzgamiento, se compromete a servir
como testigo de cargo contra los demás
procesados, bajo inmunidad total o
parcial.
Este numeral no es aplicable a los jefes
de las bandas criminales o cualquier
organización al margen de la ley.
2.5.5
Numeral 5
Procede cuando el imputado
colabore eficazmente para evitar
que continúe el delito o se realicen
otros, o aporte información esencial
para la desarticulación de bandas de
delincuencia organizada.
Las expresiones “colaboración eficaz”
e “información esencial”, las cuales
violan el principio de legalidad, en
la medida en que serían fácilmente
argumentables estos conceptos.
2.5.6
Numeral 6
Procede cuando el imputado sirva
como testigo principal de cargo
contra los demás intervinientes, y su
declaración en la causa contra ellos
se haga bajo inmunidad total o parcial.
En este caso los efectos de la aplicación
del principio de oportunidad serán
revocados si la persona beneficiada con
el mismo incumple con la obligación que
la motivó.
226 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Ante el incumplimiento del acuerdo,
no se está produciendo una revocatoria
como lo estipula la norma, ya que
hasta este momento procesal no
se cumple su aplicación sino que
simplemente, se ha suspendido el inicio
de la acción penal.
2.5.7
Numeral 7
Procede cuando el imputado haya
sufrido, a consecuencia de la conducta
culposa, daño físico o moral grave que
haga desproporcionada la aplicación de
una sanción o implique desconocimiento
del principio de humanización de la
sanción punitiva.
Esta causal no contempla la reparación
integral a la víctima, por lo que no sería
un requisito sine qua non.
6.5.8
Numeral 8
Cuando proceda la suspensión del
procedimiento a prueba en el marco
de la justicia restaurativa y como
consecuencia de este se cumpla con las
condiciones impuestas.
Éste mecanismo permite la justicia
restaurativa, así mismo permite que
exista una intervención Estatal a través
del ius puniendi.
2.5.9
Numeral 9
Procede cuando la realización del
procedimiento implique riesgo o
amenaza graves a la seguridad exterior
del Estado.
Martha Angélica Salinas Arenas
Esta causal es base de la primacía del
interés general sobre el particular.
2.5.10 Numeral 10
Procede cuando en atentados contra
bienes jurídicos de la administración
pública o recta impartición de justicia,
la afectación al bien jurídico funcional
resulte poco significativa y la infracción
al deber funcional tenga o haya tenido
como respuesta adecuada el reproche y
la sanción disciplinarios.
Con este numeral se evidencia que el
derecho penal es la última ratio como
forma de mezclarse en las relaciones
humanas.
2.5.11 Numeral 11
Procede cuando en delitos contra el
patrimonio económico, el objeto material
se encuentre en tan alto grado de
deterioro respecto de su titular, que
la genérica protección brindada por la
ley haga más costosa su persecución
penal y comporte un reducido y aleatorio
beneficio.
Esta causal limita el concepto de
patrimonio, en tanto lo ajusta a valor
pecuniario.
2.5.12 Numeral 12
Procede cuando la imputación subjetiva
sea culposa y los factores que la
determinan califiquen la conducta como
de mermada significación jurídica y
social.
Los términos “mermada significación
jurídica y social” son subjetivos y
ambíguos, sería necesario que se
estableciesen criterios orientadores en
las causales.
2.5.13 Numeral 13
Procede cuando el juicio de reproche
de culpabilidad sea de tan secundaria
consideración que haga de la sanción
penal una respuesta innecesaria y sin
utilidad social.
El término “secundaria consideración”
viola el principio de legalidad por las
mismas razones expuestas supra.
2.5.14 Numeral 14
Procede cuando se afecten mínimamente
bienes colectivos, siempre y cuando
se dé la reparación integral y pueda
deducirse que el hecho no volverá a
presentarse.
El numeral es claro, sin embargo,
cuáles serían los medios idóneos
que garantizarán que una conducta
delictiva no se vuelva a producir?, ello
redunda en lo discrecional.
2.5.15 Numeral 15
Procede cuando la persecución penal
de un delito comporte problemas
sociales más significativos, siempre
y cuando exista y se produzca una
solución alternativa adecuada a los
intereses de las víctimas.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
227
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
Este numeral permite a las personas
acudir a medios alternativos de solución
de conflictos, diferentes al ordenamiento
jurídico penal.
de las leyes, en particular de los
actos reformatorios de la Carta?
2.5.16 Numeral 17
La Honorable Corte Constitucional
señala los argumentos expuestos
por el gobierno durante el debate. El
Ejecutivo reflexionó a cerca del nuevo
sistema, pues éste implicaba un cambio
de funciones de los sujetos procesales,
por ello, se hizo necesario replantear la
labor del Ministerio Público, al crear al
juez con función de control de garantías
y reducir las funciones judiciales de la
Fiscalía éste tendría que tener un nuevo
rol en el proceso. Estos argumentos
fueron los discutidos en los debates
de la primera vuelta al interior de la
Cámara de Representantes y el Senado.
Procede cuando los condicionamientos
fácticos o síquicos de la conducta
permitan considerar el exceso en
la justificante como representativa
de menor valor jurídico o social por
explicarse el mismo en la culpa.
Las causales de justificación son
normas permisivas que excluye el
dolo. Aquel que comete una conducta
típica con justa causa no comete una
conducta punible por la inexistencia
de antijuridicidad y/o de culpabilidad.
2.6 LÍNEA JURISPRUDENCIAL
2.6.1
Sentencia C-966 de 2003
Magistrado Ponente: Dr. Marco
Gerardo Monroy Cabra. Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo
2º (parcial) del Acto Legislativo 03 del
19 de diciembre de 2002.
Problema Jurídico: ¿En el trámite de
aprobación del parágrafo del artículo
250 de la Constitución Política
de 1991, aprobado por el Acto
Legislativo 03 del 19 de diciembre de
2002, incurrió el Congreso en violación
de las normas constitucionales y legales
que regulan el trámite de aprobación
228 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Consideraciones de la Corte
La posibilidad de que en segunda
vuelta sean cambiadas o modificadas
las fórmulas aprobadas en la primera
vuelta resulta de lo consagrado en el
artículo 160 de la Constitución Política
de 1991 según el cual “Durante el
segundo debate cada Cámara podrá
introducir al proyecto las modificaciones,
adiciones y supresiones que juzgue
necesarias.” (Sentencia C-222, 1997).
2.6.2
Sentencia C-1092 de 2003
Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur
Galvis. Demanda de inconstitucionalidad
contra el numeral segundo y el
parágrafo del artículo 2°, el numeral
tercero del artículo 3° y el inciso primero
Martha Angélica Salinas Arenas
del artículo 5° del Acto Legislativo N° 03
del 19 de diciembre de 2002.
Problema Jurídico: ¿Fueron aprobadas
irregularmente las expresiones
acusadas del Acto Legislativo 03
del 19 de diciembre de 2002?
¿Cumplieron tales expresiones con
los debates requeridos por el artículo
375 de la Constitución Política de
1991? ¿Modificaron la esencia de la
iniciativa y de los textos aprobados en
la primera vuelta o período legislativo
y
desconocen lo dispuesto por el
artículo 226 de la Ley 5ª del 17 de junio
de 1992?
Consideraciones de la Corte
La Corte cita la línea jurisprudencial
relacionada con los principios de
identidad y consecutividad:
... De esta manera formulado, el anterior
cargo sería insuficiente para provocar
la declaratoria de inexequibilidad de
las disposiciones acusadas, por cuanto
el artículo 375 de la Constitución
no impide que durante la segunda
vuelta se introduzcan modificaciones a
los textos aprobados en primera. Por
el contrario, la norma constitucional
expresamente señala que en el
segundo período deberá adelantarse
un debate sobre lo aprobado en el
primero, y tal debate, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 160 de la Carta
implica la posibilidad de introducir
modificaciones a lo previamente
aprobado. Del artículo 375 superior
sólo se desprende la limitación según
la cual, en el segundo período, el
debate únicamente puede versar sobre
iniciativas que hayan sido presentadas
en el primero. (Sentencia C-614, 2002).
Así las cosas, se podía anunciar desde
el inicio que el resultado del trámite que
surtiera la reforma en el Congreso,
se tomaría una decisión definitiva en
torno a la dicotomía existente entre el
principio de jerarquía y la autonomía
de los fiscales.
En lo que concierne al numeral 2
del artículo 250 superior, la Corte
consideró que a los jueces de control
de garantías, se les concibió como
un mecanismo para compensar o
encontrar un equilibrio entre la eficacia
de la justicia y la protección de las
garantías fundamentales así:
(...) se advierte que a lo largo
del trámite legislativo se había
configurado una definición del contenido
del control o de la función a cargo del
juez de garantías que no había sido
objeto de precisión alguna en el
texto constitucional pues, de acuerdo
con lo expresado en las ponencias, se
le asignaba a aquel una función amplia
para la salvaguarda de las garantías
constitucionales comprometidas en el
ejercicio ordinario de las funciones
asignadas a la Fiscalía. (Sentencia
C-614, 2002).
Para la Corte con la expresión
añadida en el séptimo debate se
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
229
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
introdujo una restricción del alcance
de la función del juez de control
de garantías que no fue objeto
de discusión en los debates que
antecedieron su inclusión, lo que
configuró un cambio fundamental, por
tanto restringió las facultades que se
formularon a favor del juez de control
de garantías.
2.6.3
Sentencia C- 673 de 2005
Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés
Vargas Hernández. Demanda de
inconstitucionalidad contra el numeral
16 del artículo 324 de la Ley 906
del 31 de agosto de 2004, Código de
Procedimiento Penal.
Problema Jurídico: Al no basarse en
reglas claras y taxativas de fácil
encuadramiento en un caso concreto,
¿vulnera el numeral 16 del artículo
324 de la Ley 906 del 31 de agosto de
2004 el artículo 250 de la Constitución
Política?
Consideraciones de la Corte
La Corte, en primer lugar menciona las
razones justificantes para la inclusión
del principio de oportunidad en la
Constitución, las cuales se consagran
en el Proyecto de Acto Legislativo de la
Cámara de Representantes número 237
de 2002. Así mismo exalta las características de
dicho principio:
230 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
1) es una figura de aplicación excepcional
mediante la cual se le permite al
fiscal suspender, interrumpir o renunciar
al ejercicio de la acción penal; 2) las
causales de aplicación del principio de
oportunidad deben ser establecidas
por el legislador de manera clara e
inequívoca;
3) debe ser aplicado
en el marco de la política criminal
del Estado; y, 4) su ejercicio está
sometido al control de legalidad por
parte del juez que ejerza las funciones
de control de garantías. (Sentencia
C-672,2005).
En lo pertinente a la posibilidad del
fiscal en aplicación del principio de
oportunidad de suspender, interrumpir
o renunciar a la acción penal, afirma la
Corte Constitucional:
El Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre
de 2002 consagra como principio general
el de legalidad en su acepción procesal,
que responde a una concepción de
retribución absoluta, en el sentido de
que el Estado, para la consecución de
sus fines, tiene el deber de investigar
y castigar cualquier violación que
se produzca a la ley penal. Dicho
principio, de estirpe liberal, apunta a
garantizar que todos los ciudadanos
sean tratados por igual, el derecho
de toda persona a acceder a la
administración de justicia, a que exista
seguridad jurídica, y a que en últimas,
no quede en manos de las autoridades
encargadas de adelantar la persecución
penal, la decisión de quien debe ser
Martha Angélica Salinas Arenas
castigado en cada caso concreto. De
allí que el proceso penal no sólo sea
considerado un instrumento para la
aplicación de la ley sustantiva, sino que
aquél se torna irrenunciable cuando se
produce en la realidad el supuesto de
hecho previsto en la ley. Así pues, el
inicio del proceso, o la continuación
del mismo, no es asunto del que puedan
disponer libremente el fiscal, el juez o la
víctima. (Sentencia C-672,2005).
Considera la Corporación, que las
causales establecidas en el artículo
324 de la Ley 906, para que se ajusten
al artículo 250 superior, para que
efectivamente se apliquen en los
casos que la ley establece, “deben ser
definidas por el legislador de manera
clara y precisa, de suerte que la
facultad discrecional de aplicación
no se convierta en una posibilidad
de aplicación arbitraria”. (Sentencia
C-672,2005). (Negrilla fuera de texto).
En tal sentido, autores como Hassemer
(1995), señala que
... En tanto un derecho procesal penal
admita casos que se resolverán desde
la perspectiva de la oportunidad todo
dependerá, para la constitucionalidad
del proceso, de que estos casos sean
correctamente precisados. Las reglas
vagas en relación con el funcionamiento
del principio de oportunidad lesionan
completamente el principio de legalidad
y permitirían que los procedimientos de
carácter oportunístico se difundan de
manera epidémica y, de esa manera,
se provocaría que las decisiones de no
perseguir emitidas por las autoridades
de la investigación pudieran no ser
limitadas ni efectivamente controladas.
Para González Álvarez, en cambio,
el principio de oportunidad trata de
establecer reglas claras para prescindir
de la acusación penal, frente a
casos en los cuales ordinariamente
debía acusarse por un aparente hecho
delictivo.
Así las cosas, el legislador deberá
consagrar las causales de manera
precisa e inequívoca, para que el
juez de control de garantías pueda
determinar en un caso concreto si es
procedente renunciar, suspender o
interrumpir de la acción penal.
En la norma analizada la Honorable
Corte aduce que el legislador no reguló
con
precisión la facultad con que
cuenta la Fiscalía para renunciar,
interrumpir o suspender la acción
penal dentro de los parámetros de la
política criminal del Estado. Con lo
que se vulnera el artículo 250 superior
pues al depender la aplicación de
dicho principio una investigación,
resulta una norma completamente
ambigua, indeterminada y oscura que
posibilita las valoraciones subjetivas o
personales.
2.6.4
Sentencia C-979 de 2011
Magistrado Ponente: Dr. Jaime
Córdoba Triviño. Demanda de
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
231
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
inconstitucionalidad contra los
artículos 327, 330 y otros de la Ley
906 del 31 de agosto de 2004.
Problema Jurídico: La reserva
establecida en el artículo 327 de
la Ley 906 del 31 de agosto de
2004, acerca del control judicial del
principio de oportunidad a los eventos
en que su aplicación comporta la
extinción de la acción penal, resulta
contrario al ámbito que se deduce
del artículo 250 de la Carta para el
ejercicio del control de legalidad, y si
adicionalmente, introduce factores de
discriminación y restricción al acceso a
la administración de justicia respecto
de quienes, en desarrollo del principio
de oportunidad, se les suspende o
interrumpe la acción penal, eventos en
que conforme a la norma acusada no
opera el control de judicial.
Las facultades reglamentarias
atribuidas en el artículo 330 de la
Ley 906 del 31 de agosto de 2004 al
Fiscal General de la Nación para
expedir un reglamento interno en
materia de principio de oportunidad
constituye una invasión a la potestad
reglamentaria que posee el Presidente
de la República en materia de leyes
establecida en el artículo 189 numeral
11, y un desbordamiento del marco
de actuación que los artículos 249,
250 y 251 de la Constitución Política
de 1991 y la ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, establecen
para el Fiscal General de la Nación.
232 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Consideraciones de la Corte
La Corte analiza las modalidades
para la aplicación del principio de
oportunidad “el único supuesto que
configura aplicación del principio de
oportunidad, es aquel que implica
renuncia al ejercicio de la acción
penal, excluyendo así los supuestos de
suspensión e interrupción de la misma”
(Sentencia C-979, 2011).
Consagra así la Constitución lo que
se conoce como el principio de
oportunidad reglado, por el carácter
obligatorio de la acción penal, la Fiscalía
puede prescindir de su ejercicio
solamente en los casos determinados
en la ley.
Así lo consideró la Corte al señalar
que el Acto Legislativo 03 del 19 de
diciembre de 2002:
“(…) acogió la fórmula del principio de
oportunidad reglada, regulado dentro
del marco de la política criminal del
Estado, es decir que al momento de
aplicarlo para suspender, interrumpir o
renunciar al ejercicio de la acción penal,
lo podrá ser sólo con fundamento en
alguna de las causales expresamente
señaladas por el legislador, con el
debido control de legalidad ante un
juez de control de garantías.” Sentencia
C- 673, 2005).
Dicha discrecionalidad reglada que la
Carta Política da al Fiscal en cuanto al
Martha Angélica Salinas Arenas
principio de oportunidad, impone a la
Fiscalía no solamente una valoración
para la aplicación de las causales, sino
que se hará necesario determinar las
consecuencias de la aplicación de ese
principio: la interrupción, la suspensión
o la renuncia de la acción, así como
revisar que se respeten las garantías
del investigado.
El control que hace el juez de control
de garantías acerca de la aplicación del
principio de oportunidad, debe estar
orientado no solo a emitir un concepto
de adecuación a la ley, sino que debe
ampliarse al control sobre las garantías
constitucionales del imputado.
Con respecto al establecimiento
de los vínculos entre la adecuada
configuración de las causales del
principio de oportunidad y la eficacia
del control judicial la Corte afirma que:
(...) Si bien el legislador cuenta
con un margen para configurar las
causales de procedencia del principio
de oportunidad, cada una de ellas
debe quedar consagrada de manera
precisa e inequívoca, de forma tal
que el juez de control de garantías
pueda realmente determinar si en un
caso concreto procede o no renunciar,
suspender o interrumpir el ejercicio
de la acción penal. (Sentencia, C-673,
2005).
Concluye la Honorable Corte aduciendo
que la expresión demandada, “siempre
que con ésta se extinga la acción
penal” del artículo 327 del C.P.P.,
al condicionar el control judicial
obligatorio del principio de oportunidad
a tal exigencia, restringe el ámbito
de aplicación de este control que
explícitamente prevé el artículo 250
de la Constitución.
Tal expresión, en cuanto reduce el
principio de oportunidad a uno solo
(la renuncia), de los tres supuestos
procesales (renuncia, interrupción
y suspensión) a través de los
cuales actúa, desconoce las reglas
jurisprudenciales trazadas por esta
Corte en el sentido que la oportunidad
reglada opera a través de la renuncia, la
suspensión y la interrupción de la acción
penal. (Sentencia C- 673 de 2005).
La Corte precisa los elementos
característicos de la norma:
(1) imposición de un deber de
reglamentación, es decir que el Fiscal
no tiene una potestad o prerrogativa
(que puede ejercer o no) “Se trata de
un imperativo legal orientado a rodear
de certeza los procedimientos que
en el ámbito interno regirán tanto
para la aplicación del principio de
oportunidad”.
(2) El carácter general de la
reglamentación, que no puede estar
orientada a regular casos particulares
pues perdería la característica de
todo reglamento y por lo tanto se debe
“establecer directrices generales y
abstractas que aseguren un tratamiento
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
233
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
igualitario a las situaciones que en este
ámbito deba resolver la entidad. Así
lo destaca de manera contundente
el artículo 330 al señalar que en
el reglamento se debe determinar de
manera general el procedimiento interno
de la entidad para la aplicación del
principio de oportunidad”.
(3) El ámbito de aplicación de la
reglamentación, es únicamente interno
de la Fiscalía como institución “no
puede en consecuencia vincular a
actores externos y particularmente al
Juez de control de garantías, cuya labor
está amparada por los principios de
autonomía e independencia”.
(4)
Los límites impuestos por la
finalidad, el cual está limitado en su
alcance por las finalidades asignadas
en la Constitución y la ley.
(5)
Su vinculación a la política
criminal del Estado, el reglamento que
expida el Fiscal General de la Nación
para la aplicación interna del principio
de oportunidad, debe desarrollar los
elementos de política criminal que se
derivan de la Constitución y de la Ley.
(Sentencia C-979 de 2011).
La Corte analiza que el régimen interno
del fiscal para que se de aplicación
al principio de oportunidad, el cual
promueve valores constitucionales así:
En efecto, este deber de regulación
de carácter general y con aplicabilidad
en el ámbito interno de la institución,
234 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
desarrolla el principio de competencia
preferente del Fiscal previsto en el
primer segmento del artículo 251.3 de
la Carta, en virtud del cual corresponde
al Fiscal General de la Nación “asumir
directamente las investigaciones y
procesos, cualquiera que sea el estado
en que se encuentre, lo mismo que
asignar y desplazar libremente a sus
servidores en las investigaciones y
procesos.(Sentencia C-979, 2011).
3. CONCLUSIONES
El ordenamiento jurídico Colombiano
está basado en la supremacía del
principio de legalidad. No obstante,
con el Acto Legislativo 03 del 19 de
diciembre de 2002, se estableció el
Principio de Oportunidad. En virtud de
éste la Fiscalía puede ahora disponer
de la acción penal, pues se genera la
eventualidad de terminar o suspender
el trámite de algunos procesos de poca
importancia y de permitir a su vez que
la justicia penal se enfoque en delitos
de mayor entidad.
Según se puede observar en la exposición
de motivos, la conveniencia de adoptar
el principio de oportunidad y su
filosofía “radica en la necesidad de
simplificar, acelerar y hacer más
eficiente la administración de justicia
penal, descongestionándola de la
pequeña y mediana criminalidad; y,
en contraprestación, se evitarían efectos
criminógenos de las penas cortas de
privación de libertad, estimula la pronta
reparación a la víctima; y, se le otorga
Martha Angélica Salinas Arenas
otra posibilidad de inserción social
al que cometió la conducta punible”.
(Proyecto acto legislativo 03 de 2002).
La política criminal en Colombia debe
ser pre estudiada y acordada para
evitar ser lo que hasta ahora ha sido,
una respuesta a la opinión pública
materializada a
través de normas
penales. Lo que se debe propender es por
la construcción de parámetros claros
e inequívocos que verdaderamente
enfrenten los problemas sociales que
son la raíz de la criminalidad.
En un Estado Social de Derecho
como el Colombiano, estatuido en la
Constitución de 1991, y atendiendo al
principio de legalidad en el ordenamiento
jurídico penal es necesario que el
legislativo, que es quien tiene en
principio la facultad de legislar y en
general todas las entidades estatales
que de una u otra forma influyen en la
conformación de la política criminal del
Estado establezcan parámetros claros
y uniformes sobre ésta en Colombia
para la aplicación del principio de
oportunidad restringiendo de ésta
manera el margen de discrecionalidad.
BEDOYA SIERRA, Luis Fernando.
(2010). Principio de oportunidad: Bases
conceptuales para su aplicación. Bogotá:
Fiscalía General de la Nación.
BERNAL CUÉLLAR, Jaime. (2003).
Estado actual de la justicia colombiana:
bases para la discusión del nuevo
sistema procesal penal colombiano.
Bogotá: Universidad Externado de
Colombia.
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y Eduardo
Montealegre Lynett. (2004). El Proceso
Penal. Fundamentos Constitucionales
del Nuevo Sistema Acusatorio – Tomo
I. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia.
COLOMBIA. (2005). Manual de
Procedimientos de la Fiscalía en el
Sistema Penal. Bogotá: Fiscalía.
COLOMBIA. (2012). Código de
Procedimiento Penal. Bogotá: Legis.
COLOMBIA, Corte Constitucional.
(2003). Sentencia C- 966. Dr. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
COLOMBIA, Corte Constitucional.
(2003). Sentencia C-1092. Dr. Álvaro
Tafur Galvis.
ARMENTA DEU, Teresa. (1991).
Criminalidad de bagatela y principio
de oportunidad: Alemania y España.
Barcelona: Promociones y publicaciones
universitarias.
COLOMBIA, Corte Constitucional.
(2005). Sentencia C-673. Dra. Clara Inés
Vargas Hernández.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
235
Aplicación del principio de oportunidad en Colombia
COLOMBIA, Corte Constitucional.
(2011). Sentencia C-979. Dr. Jaime
Córdoba Triviño.
HASSEMER, Winfred.
(1995)
La persecución penal: legalidad y
oportunidad. En: Revista Ciencias
Penales. San José.
MANGIAFICO, David. (2001). Figuras
acercadas a la aplicación de criterios de
oportunidad en el proceso penal. Cádiz:
Universidad de Cádiz.
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando.
(2005). Los principios de legalidad
y oportunidad. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
236 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
SALAMANCA ROA, Gabriel Humberto.
(2006). “El principio de oportunidad como:
¿herramienta de justicia material o simple
instrumento de eficiencia judicial?”.
Recuperado de http://www.acj.org.
co/activ_acad.php?mod=posesion%20
salamanca%20roa.
TOCORA, Fernando. (1997). Política
Criminal Contemporáneo. Bogotá:
Temis.
VILLANUEVA MEZA, Javier Antonio.
(2005). El principio de oportunidad en el
sistema penal acusatorio. Bogotá: Leyer.
WACQUANT, Loic. (20009. Las Cárceles
de la Miseria. Madrid: Alianza Editorial.
Sara Lorena Alba Palacios
LA RESPONSABILIDAD COMPARTIDA ENTRE EL
DELINCUENTE Y LA VÍCTIMA EN LA COMISIÓN DEL
DELITO
SARA LORENA ALBA PALACIOS*
Fecha de recepción: 21-07-2011
Fecha de aprobación: 14-09-2011
RESUMEN**
En el esquema del sistema penal actual,
el delincuente es el principal investigado,
pero en ciertas constelaciones de casos,
la víctima puede vulnerar el principio de
autorresponsabilidad, el cual se tiene
en cuenta al imputarse la comisión
del delito o como fundamento para
absolverlo, es decir, al aproximarse
en circunstancias ocasionadas por su
acción u omisión a la conformación de
la pareja criminal.
Al delincuente se le estaría garantizando
la imputación objetiva de acuerdo a sus
acciones u omisiones, al tener en cuenta
los criterios de posición de garante,
creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado, prohibición de regreso,
y acciones a propio riesgo.
________________________________
Estudiante de VIII semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Monitora
Centro de Investigaciones Socio-Juridcias de la Facultad de Derecho. Correo electrónico: [email protected].
*
Grupo de investigaciones jurídicas y socio-jurídicas de la Universidad Santo Tomás. Semillero: Principio de la
Autorresponsabilidad de la víctima. Proyecto de Investigación: “La responsabilidad penal compartida entre la
víctima y el delincuente”, vinculado a la línea de investigación en derecho penal y procesal penal.
**
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
constitucional en el Derecho penal, procesal penal con la finalidad de desarrollar un análisis con respecto a la
autorresponsabilidad.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
237
La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito
PALABRAS CLAVES
Delincuente,
víctima,
autorresponsabilidad, imputación
objetiva, creación del riesgo
jurídicamente desaprobado.
ABSTRACT
In the actual scheme penal system, the
offender is the principal investigated,
but in certain constellations of cases,
the victim may infringe the principle
of self reliance, which takes into
account the crime charged o as basis
for acquit him, it is say, the approach
in circumstances caused by his actions
or omissions, conformation a couple
criminal.
The offender will be ensuring the
objective imputation according their
actions or omissions developed, taking
into account the criteria of the objective
imputation with: position of guarantor,
the creation of a risk legally disapproved,
the prohibition or return, and actions
to own risk.
KEYWORDS
Criminal, victim, self reliance, objective
imputation, creation of a risk legally
disapproved.
RÉSUMÉ
Dans le schéma du système pénal en
vigueur, le criminel est le chercheur
principal, mais dans certaines
constellations de cas, la victime peut
238 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
violer le principe de l’autonomie, qui
prend en compte l’infraction reprochée
ou comme base de l’acquitter, est c.à-, l’approche dans des circonstances
causé par son acte ou l’omission à la
formation de groupes criminels.
Le délinquant sera d’assurer l’imputation
objective en fonction de leurs actions
ou omissions de la part tenant compte
des critères de la caution, créant ainsi
un risque juridique désapprouvé,
d’interdiction de retour, et les actions
à leur propre risque.
MOTS CLÉS
Délinquant, la victime, l’autoresponsabilité, la causalité, le risque
de créer légalement désapprouvé.
METODOLOGÍA
La presente investigación utiliza los
siguientes métodos: el método analítico
– descriptivo, reseñando mediante el
análisis las diversas corrientes que se
han dado sobre la victimodogmática; y
el método hermenéutico, interpretando
la coherencia de estas teorías con la
realidad.
La recolección del material se realizará
en bibliotecas y en las dependencias
judiciales que corresponda,
asimismo, sentencias de la Corte
Suprema de Justicia respecto del
tema de investigación. La información
recolectada se clasificará de acuerdo a
su pertinencia.
Sara Lorena Alba Palacios
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 REFERENTE TEÓRICO, 2.2
CONCURRENCIAS DE CULPAS ENTRE LA VÍCTIMA Y EL DELINCUENTE EN
LA COMISIÓN DEL DELITO, 2.3 RESPUESTAS DE LA DOGMÁTICA PENAL
AL FENÓMENO DE LA CORRESPONSABILIDAD EN EL ITER CRIMINIS, 3.
CONCLUSIONES, 4. BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN.
En la comisión del delito, el delincuente
o el autor puede tener como pareja
criminal a la víctima, debido a que esta
última puede aumentar su riesgo, dar su
consentimiento o provocar la conducta,
provocando una concurrencia de culpas
en la comisión del delito.
Por tal razón, se estaría formando
algunos criterios de la imputación
objetiva que podrían anular la
responsabilidad penal del autor(es) o
en la disminución de la pena debido
al principio de subsidiariedad del
derecho penal y el principio de la
autorresponsabilidad de la víctima.
2. RESULTADOS
2.1 REFERENTE TEÓRICO
El diseño del sistema penal moderno o
liberal se realiza sobre el delincuente,
los estudios penales se cifran en el
sujeto activo de la conducta típica.
Después de la postguerra de la segunda
colisión bélica mundial, que se comenzó
a concebir un movimiento de des
neutralización de la víctima, en lo
que se reconoció como la ciencia de la
victimología.
Por la inclusión de la víctima en
el discurso jurídico penal y al ser
el derecho penal un sistema, sus
postulados, -que antes se construían
alrededor del delincuente-, se
proyectan a fundamentar la parcialidad
de la víctima en el hecho punible.
Asumiéndose esta imparcialidad, se
propone la colaboración o cooperación
de la víctima en el delito.
Los primeros estudios de la victimo
dogmática empiezan a partir de la
década de los años setenta, interesando
a los autores la traslación de principios
victimo lógicos a la dogmática.
A partir del principio de subsidiariedad
del derecho penal, se discute dentro
de la tipicidad: el principio de
autorresponsabilidad de la víctima,
el aumento del riesgo por parte de
la víctima no imputable al autor, el
consentimiento, la provocación o la
concurrencia de culpas en la comisión
del delito.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
239
La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito
Por otro lado, actualmente las víctimas
han sido definidas por la ONU (2004)
en el Congreso nacional sobre el rol de
la víctima, comisión Nº 2, en el cual se
refiere a:
Las personas que, individual o
colectivamente, hayan sufrido daños,
inclusive lesiones físicas o mentales,
sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo sustancial
de los derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones
que violen la legislación penal vigente
en los Estados miembros, incluida la
que proscribe el abuso del poder, a
los familiares o personas a cargo que
tengan relación con la víctima directa y
a las personas que hayan sufrido daños
al intervenir para asistir a la víctima en
peligro o para prevenir la victimización.
(Pág. 1)
Así mismo, el artículo 29 del Código
Penal señala tres clases de autor,
como el autor del crimen se define
como quien realiza de propia mano y
plenamente responsable de todos los
elementos del tipo; quien realiza el
tipo penal sirviéndose de otro, para la
ejecución de la acción típica, de otra
persona como instrumento; igualmente,
son considerados quienes realizan
conjuntamente y de mutuo acuerdo
un hecho, para cometer un delito entre
todos.
Igualmente, la Victimo dogmática se ha
definido como “la disciplina que tiene
como objeto el estudio de la víctima
de un delito, en el que se analiza su
personalidad, sus características
biológicas, psicológicas, morales,
sociales, y culturales; así mismo,
relaciones con el delincuente y del papel
que ha desempeñado en la génesis del
delito”.3
2.2 CONCURRENCIAS DE
CULPAS ENTRE LA VÍCTIMA Y EL
DELINCUENTE EN LA COMISIÓN DEL
DELITO.
El delincuente y la víctima pueden
concurrir en la comisión del delito,
debido a que al primero se le considera
como el autor del delito propiamente
identificado y el segundo como aquella
que colabora, provoca, entre otros, es
decir, que actúa u omite para que se
cometa el delito.
Respecto de la relación de
corresponsabilidad entre el delincuente
y la víctima encontramos a la pareja
penal y la pareja delincuencial, en la
que se diferencian por los intereses de
las partes.
Por lo tanto, al sacar a colación la
pareja penal, la víctima puede ser la
causa de la infracción, el pretexto de la
infracción, el resultado de consenso o
de una coincidencia entre el delincuente
y la víctima, mientras que la pareja
delincuencial se define como “la unión
de esfuerzos de dos o más personas
para lograr con mayor facilidad su
propósito antisocial, se encuentran
posiciones intermedias.”
________________________________
3
Como lo define http://www.bibliojuridica.org/libros/1/44/12.pdf
240 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Sara Lorena Alba Palacios
Por consiguiente, la pareja a la cual
se centra la investigación es la pareja
penal, la cual debe hacerse análisis
antes y después de la comisión del
delito, es decir, debe hacerse un
breve recorrido al Iter criminis para
un juicio adecuado; conjuntamente
debe analizarse factores como: el
delincuente, la víctima, la correlación
entre ellos y las causales síquicas que
pudieron o produjeron el acercamiento
de los factores.
2.3 RESPUESTAS DE LA DOGMÁTICA
PENAL AL FENÓMENO DE LA
CORRESPONSABILIDAD EN EL ITER
CRIMINIS.
Por lo demás, existen variables que se
utilizan en la relación entre la víctima
y victimario como: el conocimiento, y
la actitud de la víctima y victimario. En
cuanto al conocimiento, se observa si
estos se conocían o tan sólo uno al otro.
Respecto a la actitud, se presta atención
con la atracción y el rechazo o repudio
de la víctima al victimario y viceversa.
2.3.1 Noción de Imputación Objetiva.
Por lo tanto, Segstock y Liang sugieren
diversos modelos de investigación como:
A) El modelo de precipitación victimal,
en el cual la víctima seduce o tienta al
ofensor para cometer el acto ilegal, B)
El modelo de conflicto victimal, en el
cual el agresor y víctima están envueltos
en un largo conflicto, en un período de
tiempo, y alternan los roles de agresor y
víctima, C) El modelo de disponibilidad
victimal, en el cual el agresor ha
observado a la víctima y puede predecir
su comportamiento, pero la víctima
tiene un limitado conocimiento del
ofensor.(revista jurídica, Juan José
Hidalgo Huerta).
En el análisis de algunos casos, los
doctrinantes han considerado que se
“trata de un problema perteneciente a
la imputación objetiva” (CANCIO MELÍA
MANUEL, Conducta de la víctima e
imputación objetiva en derecho penal,
2001, Pág. 148).
La causalidad naturalística no basta
para la imputación jurídica del resultado,
la simple causalidad entendida como el
vínculo entre la acción y el resultado
no sirve para la imputación jurídica del
resultado, exigiéndose una valoración
del riesgo jurídicamente desaprobado
(LÓPEZ CLAUDIA. Acciones a propio
riesgo, Pág. 55).
Por lo tanto, el actuar de la víctima puede
llegar a exonerar al indiciado, pero no
en todos los casos, e igualmente, no se
le puede responsabilizar al indiciado
con solamente la relación de causalidad
material, ello lo explica la corte suprema
de justicia (Cure Márquez, Juan
Camell, la ausencia de responsabilidad
en el hecho penal, 2010)
A ello es menester agregar otras razones,
entre ellas, las que demuestran que la
consecuencia lesiva es “obra suya”, o
sea, que depende de su comportamiento
como ser humano. O, como se dice en
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
241
La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito
el nuevo Código Penal, que plasma
expresamente aquello que desde mucho
tiempo atrás se viene exigiendo, “la
causalidad por sí sola no basta para
la imputación jurídica del resultado”
(artículo 9º).
Así mismo, la teoría de la equivalencia,
se basa en la estadística, en la
experiencia y en modelos perceptibles
sensorialmente. Por esta razón, es
necesario poder determinar que un
sujeto cometió tal o cual conducta para
realizar una imputación objetiva.
La imputación objetiva la define el
artículo 23 del Código penal a señalar
que es una forma de indicar que un
sujeto es responsable con su conducta
de la realización de un resultado
típico, producto de una infracción al
deber objetivo de cuidado y el agente
no lo previó habiendo podido preverlo
o habiéndolo previsto confió en poder
evitarlo. La imputación objetiva es una
forma de limitar la responsabilidad
penal. La conducta humana debe ser
capaz de crear el riesgo jurídicamente
desaprobado. (Así lo afirma LÓPEZ,
Claudia en su libro Introducción a la
Imputación Objetiva, 1996, Pág. 55)
Por lo tanto, el autor Gustavo
Adolfo sostiene que la teoría de la
imputación objetiva sirve para explicar
dogmáticamente el delito de acción
y de omisión, del delito doloso y
culposo, e igualmente, para determinar
sistemáticamente cuando la conducta
está prohibida por el ordenamiento
242 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
jurídico. (VILLANUEVA, Gustavo
Adolfo, La imputación Objetiva, en la
jurisprudencia nacional. 2010, Pág.
41-42)
Dogmáticamente la imputación
objetiva puede ubicarse dentro del
tipo penal objetivo, por cuanto hace
relación al resultado exigido por el
tipo penal, los elementos con criterios
normativos que sirven para imputar la
producción causal de una conducta,
señalando como tales: la creación del
riesgo jurídicamente desaprobado, la
adecuación social de la conducta, el
ámbito de responsabilidad dentro de
la órbita de competencia del sujeto, la
posición de garante, la defraudación de
las expectativas sociales y la fijación de
roles.
Consiguiente, la imputación objetiva,
está referida a la finalidad de las
normas penales, las cuales regulan
el comportamiento humanos para
posibilitar la vida social, a través de
la seguridad del cumplimiento de las
expectativas. Siendo uno de los fines
del derecho penal facilitar la interacción
social de los contactos anónimos, el
derecho penal interpreta la conducta,
en el sentido si se encuentra o no
prohibida socialmente y si la prohibición
es relevante para el derecho penal o si
es la propia víctima la que ha dispuesto
la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado. (JAKOBS, Gunther.
Derecho Penal, Madrid, 1997. Págs. 59
y 243) De esta manera el derecho penal
le otorga una finalidad a la conducta.
Sara Lorena Alba Palacios
Por otro lado, la imputación a la víctima
por la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado, ha sido explicado por la
Corte Suprema (2010, 31563) al señalar
que:
(…) va más allá del riesgo jurídicamente
permitido o aprobado, con lo cual
entra al terreno de lo jurídicamente
desaprobado; y produce un resultado
lesivo, siempre que exista vínculo
causal entre los tres factores. Dicho de
otra forma, a la asunción de la actividad
peligrosa debe seguir la superación del
riesgo legalmente admitido y a éste, en
perfecta ilación, el suceso fatal.
Dentro del mismo marco, la imputación
jurídica no existe, o desaparece, si aún
en desarrollo de una labor peligrosa,
el autor no trasciende el riesgo
jurídicamente admitido, o no produce el
resultado ofensivo, por ejemplo porque
el evento es imputable exclusivamente
a la conducta de la víctima (…)” 4[12].
Entonces, al establecer si en el caso
en concreto se presenta la creación del
riesgo jurídicamente desaprobado debe
analizarse la concurrencia de algún
o algunos de los siguientes criterios:
disposición o asunción de la actividad
riesgosa, el abandono de los deberes
de autoprotección, la participación
en una auto puesta en peligro, el
consentimiento de una auto puesta
en peligro realizada por otro, en las
acciones peligrosas de salvamento, en
la creación de una nueva relación de
riesgo por parte de la viíctima, al violar
sus deberes de autoprotección (LÓPEZ,
Claudia. Acciones a propio riesgo. Ob.
Cit. Pág. 143).
2.3.2 Imputación a la victima por la
creación de acciones a propio riesgo.
A. Disposición o asunción de la
actividad riesgosa.
En este evento la víctima asume la
actividad riesgosa, dejando al arbitrio
de quien controla el hecho riesgoso o
asumiendo ella misma la acción bajo
su propio riesgo “acciones a propio
riesgo”, concretándose el riesgo con la
conducta de intermediación de la propia
víctima. En el caso de las Catalina y
Carolina, estas ingresan al vehículo
a pesar de conocer que con su estado
de enajenación Enrique está actuando
por fuera del ámbito de protección de
la norma “reglamento para conducir”,
desconfiando del rol que ste ejecute al
asumir la conducción del vehículo.
Al respecto, la Corte Suprema (2003,
17765) ha señalado que:
Si la infracción al deber de cuidado se
concreta a su vez en el desconocimiento
de la norma de cuidado inherente a la
actividad en cuyo ámbito se desarrolla
una actividad riesgosa, también es
necesario fijar el marco en el cual se
realizó la conducta y señalar las normas
que la gobernaban, a fin de desvelar
si mediante la conjunción valorativa
ex ante y ex post, el resultado que se
produjo (…)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
243
La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito
Por lo tanto, al examinar si existió tal
infracción, se debe tener en cuenta
en el contexto de relación en el cual
se desempeñó el autor a través de
un juicio de la conducta humana,
entonces, el principio de confianza
puede estar quebrantado, debido a
la “intersubjetividad permanente del
ser humano, razón por la cual, quien
participa de una actividad riesgosa,
compleja o delicada, en la medida en
que actúa diligente y cuidadosamente
tiene derecho a confiar en que los
demás partícipes harán lo propio”
(Corte, 21241, 2004)
Por lo tanto, al asumir la actividad
riesgosa se adhiere a los reglamentos
y normatividad que la rigen en el
conglomerado social al rol determinado,
por lo tanto, se establecen riesgos
considerados permitidos en la sociedad,
que se exigen “un deber de seguridad o
de cuidado respecto a terceros; por ello,
en la estructura del delito imprudente
debe tenerse en cuenta, además de
la causalidad y la previsibilidad, la
infracción del deber objetivo de cuidado”
(Corte, 32582, 2009).
Por consiguiente, la materialización
habitúeselos constelaciones de
casos estaría en la Corte Suprema
(21241,2004) narra lo siguiente:
El 5 de agosto de 2.000, a eso de las
11:30 de la noche, el señor RAÚL
DÍAZ SILVA perdió la vida al haber
sido arrollado en la Avenida Caracas,
frente a la nomenclatura 45ª - 20 de
244 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Bogotá, D.C. El vehículo involucrado
fue un bus de servicio público de
placas OAF –941, conducido por JOSÉ
AURELIO BARBOSA PARRADO. La
muerte se produjo en la vía de manera
instantánea.
Igualmente, “que dentro del expediente
se encuentra probado el grado de
embriaguez de la víctima, quien
presentó una alcoholemia de 306
mg%, lo que equivalía a un II grado de
embriaguez, el mismo que en criterio del
legista representaba: “disminución de
los estímulos y notoria incoordinación
muscular (por ejemplo para la marcha...
incoordinación de músculos oculares
que causan visión doble (diplopía) y
lentitud en el tiempo de reacción”.
Todo lo cual permite concluir que sus
movimientos, visión y caminar estaban
limitados al momento del accidente;
también la imprudencia del peatón,
entonces, fue palmaria, al punto que así
lo reconoció el mismo Tribunal cuando
afirmó: “el infortunado peatón no se
encontraba lúcido al momento en que
atravesaba la vía, pues se encontraba
en alto grado de beodez” y más adelante
sostuvo: “La Sala hace énfasis en que
el hecho de que se haya determinado
una violación de reglamentos por parte
de la víctima, y que de pronto pueda
firmarse que el conductor “tenía a su
favor la reglamentación de tránsito” no
se sigue inexorablemente que el último
podía actuar libremente (...)
B. El abandono de los deberes de
autoprotección.
Sara Lorena Alba Palacios
La primera que debe prestar el cuidado
necesario para evitar la puesta en peligro
o vulneración de sus bienes es la propia
víctima, por esta razón conforme al
“principio de autoprotección” la víctima
debe evitar la asunción de acciones
peligrosas, excluirse de actuaciones que
pongan en peligro sus bienes jurídicos o
asumir a su propio riesgo las conductas
generadoras del riesgo.
La corte (28017, 2007) señala los
deberes consagrados en el estado
democrático de la siguiente manera:
En primer lugar, en el caso de los
deberes de protección de quien no tiene
capacidad de protegerse, porque no se
trata de proteger de cualquier modo su
autonomía, o los presupuestos de su
autonomía, sino de protegerla de un
modo equivalente a la autoprotección de quien sí puede desempeñar tal
función. En segundo lugar, en los
casos en los que el Estado limite la
autonomía del individuo para su
autodefensa, limitando por ejemplo
la posesión y el uso de armas y las
posibilidades de autodefensa agresiva,
pues debe compensar esa limitación
con la asunción plena y equivalente de
las funciones de defensa impedidas.
(…) el moderno derecho penal de
orientación normativista fundamenta el
juicio de imputación en la delimitación
de los ámbitos de competencia, en el
sentido de que: “sólo se responde por
las conductas o resultados que debo
desarrollar o evitar en virtud de los
deberes que surgen de mi ámbito de
responsabilidad y que se desprenden de
los alcances de la posición de garante.
Lo demás -salvo los deberes generales
de solidaridad que sirven de sustento a
la omisión de socorro- no le concierne
al sujeto, no es de su incumbencia”.
Lo anterior impone determinar
previamente la competencia del sujeto,
esto es, si le correspondía realizar los
deberes de seguridad en el tráfico o
de protección frente a determinados
bienes jurídicos en relación con ciertos
riesgos, para de esa forma evidenciar si
el resultado era evitable y cognoscible.
Es decir, al estar en alto estado de
alicoramiento, las personas pierden
los “frenos mentales” razón por la cual
se desinhiben de la autoprotección de
sus propios bienes jurídicos, como el
cuerpo, la salud o los objetos personales,
dejando en manos de su inconsciente
o de los otros, con quienes comparta
o pueda llegar a compartir (puesto
que normalmente se juntan con los de
la otra mesa), el control de sus más
preciados bienes.
C. La participación en una auto puesta
en peligro
Al organizar una salida para ingerir licor,
drogarse, mantener relaciones sexuales
indiscriminadas, o sencillamente para
apostar carreras en el auto de papá,
la víctima organiza con intervención
de terceros, el peligro para sus bienes.
Estando la administración del riesgo
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
245
La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito
dentro del propio ámbito del afectado,
pudiendo este excluirse o disminuir el
riesgo (LÓPEZ, Claudia. Introducción a
la Imputación Objetiva. (Ob. Cit. Pág.
143).
Por lo tanto, si se conocen los riesgos,
quizás se hubiera adoptado la
determinación de seguir con la ejecución
de los actos o de suspenderlos, debido
a que la víctima pudo hacer un “juicio
abstracto como concreto era previsible”
(Corte, 20756, 2003)
Así mismo, la Corte (16.636, 2003) ha
establecido que en caso de participación
en la autopuesta en peligro debe
cumplir los requisitos:
Uno. En el caso concreto, tenga el
poder de decidir si asume el riesgo y el
resultado.
Dos. Que sea autor responsable, es
decir, que conozca o tenga posibilidad
de conocer el peligro que afronta con
su actuar. Con otras palabras, que la
acompañe capacidad para discernir
sobre el alcance del riesgo.
Tres. Que el actor no tenga posición
de garante respecto de ella.
Por lo tanto, en el caso de que la
persona se encuentre conduciendo en
estado de embriaguez y con sueño, se
puede decir, que no puede disuadir si
asumir el riesgo o no, por lo tanto, no
se aplica este criterio.
246 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Sin embargo, en el caso presentado a
la Corte (22941, 2006) expone que una
pareja de esposos y su hija menor se
encontraban de vacaciones en Santa
Marta en el Condominio Santa María
del Mar, de El Rodadero; el 29 de
marzo de 1997, el padre y la niña se
dirigieron a la recepción para firmar
unos documentos, posteriormente se
dieron cuenta de la desaparición de
la niña, luego, encontraron el cuerpo
sin vida de la pequeña en el fondo del
tanque de almacenamiento de agua el
cual no tenía la tapa porque estaba en
mantenimiento.
En este caso, la administradora del
edificio no es considerada causante.
Debido a que los padres de la menor
conocían el peligro de dicho depósito
de agua y del mantenimiento o manejo
que debía tenerse para controlar el nivel
del agua, es decir, los padres asumieron
el riesgo, conocían la peligrosidad del
riesgo y tenían la posición de garante
frente a la menor.
D.El consentimiento de una auto
puesta en peligro realizada por otro.
En los casos en los cuales una persona
se hace poner en riesgo por otro, como
en el caso de quien aborda un vehículo
aun sabiendo que quien lo conduce
está desvirtuando el “principio de
confianza”, situación en la que la propia
víctima esta dejando en manos de otro,
en quien no puede confiar, el manejo de
la situación riesgosa.
Sara Lorena Alba Palacios
El otro, o tercero puede ser conocido
o ser anónimo para la persona (como
en el evento del conductor de autobús
que conduce un vehículo enfermo o con
afán de llegar a un baño), evento en el
cual se puede desvirtuar “la confianza”
que el anónimo nos puede representar
y bajarnos del autobús o poner en aviso
a las autoridades de tráfico automotor.
A pesar de conocer la asunción
de la situación riesgosa, como ir a
montar bicicleta con alguien que esté
embriagado, la propia víctima abandona
su deber de autoprotección.
E. En la creación de una nueva relación
de riesgo por parte de la víctima, al
violar sus deberes de autoprotección.
Al compartir la jeringuilla en la auto
puesta en peligro de hacer uso de
alucinógenos, la víctima está creando
una nueva relación de riesgo, al violar
sus deberes de autoprotección. Otro
asunto sería si quien suministra la
droga, ya sea el traficante o el estado,
hace aparecer que la jeringa está libre
de cualquier afección y es la primera
vez que se usa, cuando en realidad está
infectada.
Aun cuando la víctima se encuentre
compartiendo el riesgo, tener una
relación sexual, ésta crea una nueva
relación de riesgo al colocarse la
bolsa sobre su cabeza, para sentir de
manera más profunda el clímax sexual,
asumiendo con esto la puesta en peligro
de su propia vida, al impedirse respirar.
La creación de riesgo por parte de la
víctima, aun cuando ya esté incursa en
una, pone en peligro y puede llegar por
su propia omisión o acción, la lesión de
sus propios bienes.
Por lo tanto, las condiciones para que
le sea imputable a la víctima el riesgo
creado y el resultado de auto lesión
en los que se puede eximir al autor o
disminuir su imputación:
A.La víctima debe ser un sujeto
autor responsable, con capacidad
de discernir, asumir y calcular la
dimensión del riesgo. Así como
conocer la creación del riesgo por
parte del otro.
B.La víctima debe tener bajo su control
la decisión de asumir la situación
peligrosa.
C.El tercero no debe tener posición de
garante respecto la fuente de riesgo.
D.El daño debe tener nexo de causalidad
con el riesgo creado y no con otro
adicional.
E.En los casos de consentimiento
el auto puesto en peligro, debe
existir equivalencia en cuanto a la
responsabilidad del riesgo.
3. CONCLUSIONES
• En la observación de las constelaciones
de casos, se puede desarrollar la teoría
de la victimo dogmática aplicándola
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
247
La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito
a un resultado de exclusión de la
tipicidad, de la antijuridicidad o
de la culpabilidad. De acuerdo a
la escuela dogmática desde la cual
se estudie el caso concreto, pero
actualmente, la doctrina ha dicho
que la problemática se encuentra en
la imputación objetiva.
• En estas constelaciones de casos
presentadas ante la Corte Suprema,
podemos observar la asunción de
riesgo por parte de la víctima, lo cual
podría llegar a corresponsabilidad a
quien sufrió el daño antijurídico por
la actividad de otro.
• No podemos generalizar la teoría
de la victimo dogmática en todos
los casos de comisión de delitos,
puesto que mal haríamos en imputar
responsabilidad a quien ha sido
sorprendida por el delito. Aun así
pueden precisarse casos difíciles en
los cuales es la propia víctima quien
asume el riesgo del resultado típico.
4. BIBLIOGRAFÍA.
CANCIO MELIA, Manuel. La exclusión
de la tipicidad por la responsabilidad
de la víctima (imputación a la víctima).
Universidad Externado de Colombia.
Bogotá, 1998.
CANCIO MELÍA, Manuel. Conducta
de la víctima e imputación objetiva en
derecho penal. Universidad Externado
de Colombia. Editor José María Bosch.
2001.
248 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
CURE MÁRQUEZ, Juan Camell. La
ausencia de responsabilidad en el
derecho penal. Editorial Leyer. Bogotá,
2010.
LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Acciones a
propio riesgo. Exclusión de la tipicidad
por responsabilidad de la víctima con
base en una concepción funcional
estructural de la sociedad. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá, 2006.
LÓPEZ, Claudia. Introducción a la
Imputación Objetiva. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá, 1996.
JAKOBS, Gunter. Derecho Penal.
Parte General. Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas, S.A. Madrid, 1997.
VILLANUEVA, Gustavo Adolfo.
La imputación Objetiva, en la
jurisprudencia nacional. Ediciones
Nueva Jurídica.2010. Bogotá, D.C
Colombia. Págs. 41-42.
INFOGRAFÍA
ONU, Congreso nacional sobre el rol de
la víctima, la plata, 7 al 9 de octubre de
2004, comisión Nº 2, extraída de: http://
www.calp.org.ar/Instituc/Institutos/
Ppenal/COMISION2/Zeballos.doc
http://www.lexjuridica.com/
diccionario/d.htm
REVISTA JURÍDICA. VICTIMOLOGÍA:
DIFERENCIA ENTRE PAREJA PENAL
Sara Lorena Alba Palacios
Y PAREJA DELINCUENCIAL. Ab.
Juan José Hidalgo Huerta, extraído
de la página Web: http://www.
revistajuridicaonline.com/index.
php?option=com_content&task=view&
id=447&Itemid=34
JURISPRUDENCIA
Corte Suprema de Justicia, Sala de
casación Penal, Proceso No. 16636,
M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo del
dos mil tres (2003).
Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Proceso No. 17765
M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de
septiembre de dos mil tres (2003).
Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Proceso No 20756.
M.P. Marina Pulido de Barón. Bogotá,
D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil
tres (2003).
Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal. Proceso No. 21241
M.P. Mauro Solarte Portilla. Bogotá, D.
C., veinticuatro (24) de noviembre de
dos mil cuatro (2004).
Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal. Proceso No. 22941
M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de
dos mil seis (2006).
Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Proceso No. 28017
M.P Julio Enrique Socha Salamanca.
Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre
de dos mil siete (2007).
Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Proceso No. 26900 M.P.
Javier Zapata Ortiz. Bogotá, D.C., veinte
(20) de febrero de dos mil ocho (2008).
Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. Proceso No. 32582.
M.P Javier Zapata Ortiz. Bogotá, D. C.,
veintiocho (28) de octubre de dos mil
nueve (2009).
Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal. Proceso No. 31563.
M.P. María del Rosario González de
Lemos y Augusto J. Ibáñez Guzmán.
Bogotá. 24 de Marzo de 2010.
NORMAS
Congreso de la República de Colombia,
Ley 599 de 2000. Código Penal.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
249
PARTE II.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
EN DERECHOS HUMANOS
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
251
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL
COMPLEJO PENITENCIARIO DE MÁXIMA Y MEDIANA
SEGURIDAD DE CÓMBITA
Germán Alfonso Bernal Camacho*
Ángela Patricia Hernández Echeverría*
Fecha de recepción: 12-07-2011
Fecha de aprobación: 14-08-2011
RESUMEN**
Las cárceles de Colombia enfrentan
graves circunstancias de vulneración de
derechos humanos. Es por lo anterior
que este artículo pretende demostrar
algunos de los derechos que con mayor
frecuencia se les transgreden a los
reclusos del Complejo Penitenciario
de Máxima y Mediana Seguridad
de Cómbita en el departamento de
Boyacá. Prevé la constitución de 1991
que Colombia es un Estado Social de
Derecho, es decir, un sistema que se
propone fortalecer servicios y garantizar
derechos esenciales para mantener
un nivel de vida adecuado para los
ciudadanos. De tal manera si se habla
de vulneración a los derechos humanos,
la realidad colombiana muestra una
inconstitucionalidad, ya que se afectan
________________________________
Licenciado en Ciencias Políticas Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, Especialización Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales. FLASCO, docente Investigador del Grupo de Investigaciones Jurídicas
y Socio-jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
*
Estudiante de Derecho, Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja; Investigador Grupo Independencia Judicial
E-mail: [email protected]
*
Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto
de investigación finalizado “vulneracion de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y
mediana seguridad de Cómbita” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás
Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está
vinculado a la línea de “en derecho constitucional y construcción democrática”. que dirige el Ph. D. (c) Diego
Mauricio Higuera Jiménez.
**
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
constitucional y en el Derecho Electoral con la finalidad de desarrollar un análisis de los criterios jerárquicos
con respecto al porcentaje electoral.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
253
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
los mandatos de la carta suprema
colombiana.
Además, da a conocer la problemática de
hacinamiento en que viven los reclusos,
y por el que resultan numerosas
vulneraciones a los derechos de los
internos, como lo son: la salud, la
seguridad, la integridad personal entre
otros, pues la superpoblación en este
lugar, impide un pulcro desarrollo de
los derechos de los reclusos y asimismo
de los fines esenciales de la pena
privativa de la libertad.
PALABRAS CLAVES
Derechos humanos, vulneración,
Complejo Penitenciario de Máxima
y Mediana Seguridad de Cómbita,
reclusos, hacinamiento, salud,
integridad personal, seguridad.
SUMMARY
Colombia’s prisons face serious
circumstances of the violation of
human rights. It is for this that this
article seeks to demonstrate some
of the rights that most often they
violate inmates Prison Complex High
and Medium security Combita in the
department of Boyacá. The Constitution
of 1991 provides that Colombia is a
rule of law, in a system that aims to
strengthen services and ensure basic
rights to maintain a decent standard of
living for citizens. Thus if we talk about
human rights violations, the Colombian
reality shows unconstitutional, as
they are affecting the mandates of the
Colombian supreme letter.
Furthermore, discloses the problem
of overcrowded living prisoners, and
254 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
the resulting numerous violations of
the rights of inmates, such as: health,
safety, personal integrity, among others,
because of overcrowding in this instead,
it prevents a neat development of rights
of prisoners and also the essential
purpose of the deprivation of liberty.
KEYWORDS
Human rights, violation, complex
penitentiary of maximum and medium
security of Combita, prisoners,
overcrowding, health, personal integrity,
security
RÉSUMÉ
Les prisons de la Colombie face à des
circonstances graves de violation des
droits de l’homme. C’est pour cela
que cet article cherche à démontrer
certains des droits que le plus souvent
ils violent la prison de détenus de haute
sécurité de Combita et moyennes dans
le département de Boyaca. Constitution
de 1991 prévoit que la Colombie est un
Etat de droit, c’est à dire un système qui
vise à renforcer les services et garantir
les droits fondamentaux de maintenir un
niveau de vie décent pour les citoyens.
Ainsi, si nous parlons de violations des
droits de l’homme, la réalité colombienne
montre inconstitutionnelle parce qu’elle
mandats affecter la lettre suprême de
la Colombie.
En outre, révèle le problème des
prisonniers de surpeuplement, et les
violations résultant de nombreuses des
droits des détenus, tels que: la santé,
la sécurité, l’intégrité personnelle, entre
autres, en raison de la surpopulation
dans ce au lieu de cela, il empêche un
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
développement propre des droits des
prisonniers ainsi que l’objectif essentiel
de la privation de liberté.
MOTS CLÉS
Violations des droits humains, de
Complexe pénitentiaire de haute et
moyenne sécurité de Combita, les
prisonniers, le surpeuplement, la santé,
l’intégrité personnelle, de la sécurité.
METODOLOGÍA
Esta investigación maneja un método
de observación directa, aplicada en
escenarios pequeños, según Erving
Goffman4 “La base de la realidad social es
la vida cotidiana y no las abstracciones
estadísticas o conceptuales”, ya que
se ha obtenido información a través
de la población objeto de estudio
(reclusos, administrativos y guardias
de seguridad), conociendo la realidad
social colombiana e interacción entre
los sujetos de la pesquisa en el Complejo
Penitenciario de Cómbita.
Asimismo se realiza una caracterización
de los derechos que en muchas
ocasiones son violentados dentro
de este establecimiento, pero que la
sociedad no reconoce por el aislamiento
de los internos en encarcelamiento.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 DEL CONCEPTO AL HECHO,
ESTABLECIMIENTO DE PREMISAS ANALÍTICAS PARA EL ESTUDIO EMPÍRICO,
2.1.1 HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS, 2.1.2 ¿QUÉ SON LOS DERECHOS
HUMANOS?, 2.1.3 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, DERECHOS HUMANOS
Y TRATADOS INTERNACIONALES EN COLOMBIA, , 2.1.4 PRINCIPIOS BÁSICOS
PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS CON BASE EN LOS DERECHOS
HUMANOS. ONU - Doc. A/45/49(1990), 2.1.5 EL DEBER DE RESPETAR
LOS DERECHOS HUMANOS, 2.1.6 INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO
Y CARCELARIO (INPEC), 2.2 DERECHOS EN RIESGO EN EL CASO DE LA
PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, 2.2.1 HACINAMIENTO, 2.1.7 DIRECCIÓN DEL
INPEC EN LA CÁRCEL DE MÁXIMA SEGURIDAD DE CÓMBITA, 2.2.2 SALUD,
2.3.3 INTEGRIDAD PERSONAL, 2.2.4 VIDA Y SEGURIDAD PERSONAL, 2.2.5
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL SEGÚN LA CORTE CONSTITUCIONAL,
2.3 RESULTADOS PARCIALES, AFECTACIÓN DE ALGUNOS DERECHOS, 2.3.1
HACINAMIENTO, 2.3.2 SALUD, 2.3.3 VIDA IMPLICA EL DEBER DE SEGURIDAD
PERSONAL, 2.3.4 INTEGRIDAD PERSONAL, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS.
________________________________
4 Ervin Goffman sociólogo canadiense que ha postulado varias teorías y modelos para estudios sociológicos
de investigación.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
255
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
1. INTRODUCCIÓN
Los derechos humanos son inherentes
a los individuos, sin distinción alguna
de nacionalidad, lugar de residencia,
sexo, origen, color, religión, lengua, o
cualquier otra condición. Todos tenemos
los mismos derechos, sin discriminación
alguna. Por tal razón no se deben
vulnerar, ni siquiera a las personas
que por diversas circunstancias se
encuentran privados de su libertad;
ya que en las cárceles y complejos
penitenciarios se evidencia el maltrato
que reciben los reclusos por parte de
quienes tienen su custodia y cuidado.
Este trabajo pretende individualizar
las diversas violaciones de los
derechos humanos de los reclusos,
estableciendo la manera de inicio de esta
problemática causas y consecuencias
de esta transgresión en el Complejo
Penitenciario de Máxima y Mediana
Seguridad de Cómbita; la cual estropea
moral y físicamente a las personas.
La vulneración de derechos como la
vida, la salud, la integridad personal y
la seguridad, se han acogido en este
escrito, porque con su observación se
comprenden como necesidades básicas
que un estado como el Colombiano
debe brindar a sus ciudadanos en
estado de indefensión, así el estudio
de caso de esta investigación atiende
algunos derechos inherentes que
son transgredidos, y que debido a la
carente política criminal colombiana
se ha desenvuelto el desprendimiento y
256 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
desdeño de la dignidad, que comprende
los derechos del ser humano por su
condición.
Esta pesquisa que está rodeada de
situaciones vergonzosas por los tratos
incompatibles con el ser humano,
pretende sensibilizar a la familia
Colombiana como núcleo fundamental
de la Sociedad, en quien está la
esperanza de brindar educación y
cambio de Vida de las personas que la
componen.
2. RESULTADOS
2.1 DEL CONCEPTO AL HECHO,
ESTABLECIMIENTO DE PREMISAS
ANALÍTICAS PARA EL ESTUDIO
EMPÍRICO.
2.1.1 HISTORIA DE LOS DERECHOS
HUMANOS
En épocas antiguas los derechos
humanos no obtuvieron la relevancia
que merecían, es por esto que se
encontraba un Estado conservador
absoluto de poder, donde su ejercicio
frente a los ciudadanos era arbitrario, la
vida de los ciudadanos dependía de los
intereses particulares de quienes eran
parte de las clases altas o privilegiados.
“Esta concepción de “Estado”, como
ente abstracto personificado en él
detentador de poder, era perfecta para
someter, sin dar explicación alguna,
y para regular la vida de todos según
intereses particulares de unos cuantos
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
pertenecientes a la clase privilegiada.
Este pensamiento perduró hasta la
edad media, aunque con los sofistas y
los concilios de la baja edad media se
insinuaron algunos cambios. En el siglo
XVII en América se pensaba como un
mundo natural, lugar hipotético sobre
el cual se podía construir el ideal de
sociedad y de comunidad. Ello marcó
la pauta para la concepción del Estado
moderno, aunque el jesuita Suárez ya
había esbozado alguna idea básica de
consenso para organizar el gobierno”5.
Se inician luchas y revueltas frente a las
nociones de arbitrariedad e injusticia
que en esos momentos se vivía (y que
aún persisten), en el siglo XVII y XVIII.
En Francia e Inglaterra brillan las
ideas liberales y se esbozan nociones
de libertad, igualdad y fraternidad. En
donde se observan las palabras de aquel
filósofo Aristóteles cita en su obra la
política cuando expresa que el hombre
por naturaleza es un ser social, de esta
manera está facultado para vivir en
sociedad y así se observa el contrato
social donde cada persona tiene la
libertad de fijar el rumbo de su vida, de
la vida con la sociedad y así mismo la
racionalidad al acatar para una mejor
convivencia las reglas. 6
Como diría Locke en su Segundo
tratado sobre el gobierno civil: siendo
iguales, libres e independientes, nadie
debe dañar a otro en su vida, salud,
libertad o posesión, pues se constituye
un estado de guerra.
Con la evolución social se presenta una
de las formas de estado, como lo fue el
Estado Moderno en él la idea de Estado
cambia de concepto siendo el hombre
el protagonista, y por ello la validez del
mundo comienza a depender de él y de
su conocimiento. 7
De otra forma el estado Liberal fue
incipiente de los derechos fundamentales
del hombre y es allí donde se somete
la responsabilidad del Estado como
garante y protector de éstos.
Por otra parte el estado Constitucional
prontamente nace con las declaraciones
de los derechos del hombre, quienes
tienen un comienzo porque se dan
diversas y constantes luchas colectivas,
que se presentaron a través de los años
en el mundo, los cuales representan
parte esencial de la creación social de
los pueblos, quienes enfocaron sus
luchas para liberarse del poder. Luego
de que se hubiese dado la Declaración
________________________________
5 CASTRO RAMÍREZ, Diana Patricia y TORRADO TAPIAS, Nancy Rocío (2000). Derechos Humanos en las
Cárceles Colombianas, Trabajo de Grado para Optar al Título de Abogado, Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá, D.C., Colombia.
6
CASTRO RAMÍREZ, Diana Patricia y TORRADO TAPIAS, Nancy Rocío (2000). Derechos Humanos en las
Cárceles Colombianas, Trabajo de Grado para Optar al Título de Abogado, Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá, D.C., Colombia.
7 Esta es la teoría del anatomismo, según la cual el centro o punto de partida del mundo es el individuo y por
ello puede preguntarse cómo es que la comunidad existe; diferente es la Teoría del Orden Cósmico, sostenida
por Aristóteles, que afirma que el orden está dado y es el individuo quien debe buscar ordenarse dentro del
mismo.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
257
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
Universal de los Derechos Humanos
el 10 de diciembre de 19488, la cual
en sus treinta artículos detalla los
derechos fundamentales de índole
civil, cultural, político y social de
las personas, así los pueblos se han
detenido a estudiar y a enseñar con
mayor constancia el fomento por el
respeto de estos derechos, y en su
protección se han creado numerosas
normas o reglamentos, no solo de
carácter nacional sino internacional, en
su defensa de los cuales todos y cada
uno de los sujetos somos titulares.
2.1.2 ¿QUÉ SON LOS DERECHOS
HUMANOS?
Respecto de los derechos humanos
según Ilva Myriam Hoyos son aquellas
libertades, facultades, instituciones
o reivindicaciones relativas a bienes
primarios o básicos que incluyen a
toda persona, por el simple hecho de su
condición humana, para la garantía de
una Vida Digna. Por otra parte se dice
que los derechos humanos son derechos
morales, inherentes a la persona
puesto que nacen a la par con las
necesidades humanas más relevantes
de los hombres, sin que se deriven del
contrato social. Dentro de este aspecto
los derechos humanos garantizan y
protegen las libertades fundamentales
de las personas. Se caracterizan porque
están garantizados y protegidos nacional
e internacionalmente, se centran
principalmente en la dignidad humana,
pretenden la protección a individuos
y a grupos, son incomerciables 9 ,
i n t r a n s m i s i b l e s 10, i n v i o l a b l e s 11,
irrenunciables12 e inalienables13.
2.1.3 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, DERECHOS HUMANOS
Y TRATADOS INTERNACIONALES EN
COLOMBIA
El significado de bloque de
constitucionalidad se entiende como
la existencia de aquellas normas
constitucionales que no aparecen
directamente en el texto constitucional.
Es decir no se reduce a su escrito
estricto de articulados, ya que las
constituciones no son catálogos
cerrados, sino acogen el concepto de
bloque de constitucionalidad como
una pretensión para sistematizar
jurídicamente los derechos o principios
que no se encuentren dentro del texto
constitucional, pero en caso de resolver
________________________________
8
Tomado de la página de naciones unidas en internet www.un.org
9 Los Derechos Humanos son incomerciables, es decir no los puedo vender porque solo le pertenecen a cada
persona, por ello no tienen algún valor económico.
10 Intransmisibles puesto que no se pueden transferir o dar a otra persona, porque son propios de cada
persona.
11 Este aspecto es poco real, pues de muchas maneras en el mundo actual los Derechos Humanos se ven
vulnerados.
12 Por el hecho de ser persona se hace titular de los derechos humanos, y por tanto no se puede renunciar a
ellos.
13 Le pertenecen al ser humano, son propios de él.
258 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
asuntos de constitucionalidad deben
tenerse en cuenta.14
Las normas internacionales cada vez
aumentan en pro de la defensa de
los derechos humanos, es así que la
expresión “Bloque de Constitucionalidad”
solo aparece a mediados del año 1995,
con la Sentencia C 225 de ese año,
en donde la Corte entra a definir la
situación contradictoria que se produce
respecto del Art. 4 y el Art. 93 de la
constitución Colombiana, pues el
primero implica que la constitución
es Norma de normas y que en caso
de incompatibilidad frente a ésta y la
“ley u otra norma jurídica”, se aplican
las disposiciones constitucionales; el
segundo artículo establece primacía de
los tratados de derecho humanitario, y
dispone que los “tratados y convenios
internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno”. De este modo la Corte
da una solución frente a esta discusión
que suscita para la época frente a la
relación entre los tratados de derechos
humanos y la constitución, a nivel de la
jerarquía y la fuerza normativa interna,
es la tesis de que ambos están al mismo
nivel, conforme a la figura del bloque
de constitucionalidad.15 Al respecto
la corte expresa en la mencionada
sentencia: “La Corte considera que la
noción de “bloque de constitucionalidad”,
proveniente del derecho francés pero
que ha hecho carrera en el derecho
constitucional comparado, permite
armonizar los principios y mandatos
aparentemente en contradicción de los
artículos 4º y 93 de nuestra Carta. Como
vemos, el bloque de constitucionalidad
está compuesto por aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional,
son utilizados como parámetros del
control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas
vías y por mandato de la Constitución.
Son pues verdaderos principios y
reglas de valor constitucional, esto
es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a
veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu.” 16
Ha sido arduo el trabajo que se ha
desarrollado frente a este concepto
de Bloque de constitucionalidad, sin
embargo para Colombia luego de la
constitución de 1991, comparando
frente a años anteriores a ésta en donde
no se podían valorar por parte de los
jueces dichos tratados, en cambio se
ha favorecido a la ciudadanía en sus
derechos humanos ya que el gran
________________________________
14 HIGUERA, Diego. (2010-I). Relectura Estructural del Bloque de Constitucionalidad en Colombia Elementos
críticos para Aplicación del Bloque de Constitucionalidad, en Revista Principia Iuris 15, Tunja. Pág. 111.
15 UPRIMNY, Rodrigo. (2005) El bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y
un ensayo de sistematización doctrinal. Recuperado el 10 de abril de 2012.”http://dejusticia.org/interna.
php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72”
16 Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Rodríguez Caballero.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
259
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
contenido de los tratados ha sido parte
integrante desde la época en mención
para resolver asuntos, en donde se
involucren este tipo de temas, como
lo es en este caso en concreto pues
están inmersos todos y cada uno de los
derechos de los internos del complejo
penitenciario de máxima y mediana
seguridad de Cómbita.
Humanos y cuando el estado sea
parte de las demás declaraciones y
demás derechos estipulados en otros
instrumentos de las naciones unidas.
2.1.4
PRINCIPIOS BÁSICOS
PARA EL TRATAMIENTO DE LOS
RECLUSOS CON BASE EN LOS
DERECHOS HUMANOS. ONU - Doc.
A/45/49(1990)17
- Se tratará de abolir o restringir el uso
del aislamiento en celda de castigo como
sanción disciplinaria y se adelantará su
abolición o restricción.
- Todos los reclusos serán tratados
con el respeto que merece su dignidad
y valor inherentes de seres humanos.
- No existirá discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica,
nacimiento u otros factores.
- Sin perjuicio de lo que antecede
respetar las creencias religiosas
culturales del grupo a que pertenezcan
los reclusos, siempre que así lo exijan
las condiciones del lugar.
- Con excepción de las limitaciones
que sean evidentemente necesarias por
el hecho del encarcelamiento, todos
los reclusos seguirán gozando de los
derechos humanos y las libertades
fundamentales consagradas en la
Declaración Universal de Derechos
- Todos los reclusos tendrán derecho a
participar en actividades culturales y
educativas encaminadas a desarrollar
plenamente la personalidad humana.
- Se crearán condiciones que permitan
a los reclusos realizar actividades
laborales remuneradas y útiles que
faciliten su reinserción en el mercado
laboral del país y les permitan contribuir
al sustento económico de su familia y
al suyo propio.
- Los reclusos tendrán acceso a los
servicios de salud de que disponga
el país, sin discriminación por su
condición jurídica.
- Con la participación y ayuda de la
comunidad y de instituciones sociales,
y con el debido respeto de las víctimas,
se crearán condiciones favorables para
la reinserción social del exrecluso a la
sociedad en las mejores condiciones
posibles.
- Los principios que anteceden serán
aplicados en forma imparcial.
________________________________
17 Defensoría del Pueblo, Derechos humanos para vivir en paz. (2004). El Control Defensorial en los Centros
de Reclusión (3ra. ed.) Bogotá, D.C.
260 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
2.1.5 EL DEBER DE RESPETAR LOS
DERECHOS HUMANOS:
COMPLEJO PENITENCIARIO DE
MÁXIMA Y MEDIANA SEGURIDAD
DE CÓMBITA
en el segundo piso de cada pabellón,
donde se pueden observar todos los
movimientos de los internos, Cada
pabellón tiene una sala de televisión,
comedores en concreto y tres celdas de
aislamiento.
- Este Complejo Penitenciario de
Cómbita, fue creado aproximadamente
en el año 2005. Su diseño fue obtenido
acorde a los planos de la cárcel federal
de Florida. Cuenta con una capacidad
para mil seiscientos (1.600) reclusos,
se divide en siete pabellones o patios
cada uno para doscientos cuatro (204)
internos, al igual que un pabellón de
aislamiento para el doble de internos
con problemas de drogadicción.
- Los internos deben bañarse a diario
obligatoriamente a la hora indicada y
permanecen vestidos con un uniforme
enterizo color habano; está prohibido
que se rayen las paredes, no se pueden
colocar afiches, foto, ropa o cualquier
otro elemento en la celda, so pena
de cometer una falta sancionatoria.
Tienen servicio de lavandería y su
alimentación siempre es dada por la
guardia penitenciaria.18
- La seguridad exterior cuenta con
tres anillos de seguridad, como son
la Policía, el Ejército y Guardias del
INPEC y la interna con cuatro anillos
de cerramiento y censores.
2.1.6 INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO
(INPEC)
- Cada celda está habilitada, con camas
de concreto en forma de camarote,
insertas en la pared, con colchón
blando, cobijas, sabana, sobre sábana
y almohada; una taza de aluminio, un
lavadero con un mesón y dos repisas.
Ante la necesidad de modernizar el
sistema carcelario colombiano, el 30 de
Diciembre de 1992 se creó el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario
(INPEC) en reemplazo de la Dirección
General de Prisiones. El propósito
de este cambio institucional fue la
formulación de una política carcelaria
lógica y coherente con énfasis en la
humanización y la resocialización.
Así, la entonces Dirección General
de Prisiones se fusionó con el Fondo
Rotatorio del Ministerio de Justicia.
- El control de evacuaciones de los
baños y de la luz se registra desde una
cabina con vidrios blindados, ubicada
El INPEC nace entonces como una
alternativa de cambio para agilizar los
procesos de ampliación y mejoramiento
- Los hombres del INPEC, encargados
de la Guardia de los reclusos son
cuatrocientos en total, entrenados con
técnicas americanas para esta labor.
________________________________
18 Datos recolectados: Entrevista hecha al señor Jairo Ismael Duran Palacios, (Capitán) Subdirector de la
cárcel y a la señora Blanca Yaneth Blanco, (Dragoneante INPEC) cónsul de derechos humanos en la cárcel de
Cómbita.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
261
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
de servicios en las cárceles del país.
Con la creación del INPEC nacieron
la Secretaría General, la Oficina de
Planeación, la Oficina de Control Interno
y las Divisiones de Recursos Humanos,
Financiera, Servicios Administrativos,
Sistemas e Informática. También se
transformaron y complementaron las
antiguas Divisiones de Inspección, Legal
y Rehabilitación, en la Oficina Jurídica
y en la Subdirección de Tratamiento y
Desarrollo Penitenciario. Se elevaron
a la categoría de subdirecciones el
Comando de Vigilancia y la Escuela
Penitenciaria Nacional.
Hoy el INPEC tiene el control sobre 169
establecimientos: 10 penitenciarías, 23
cárceles de distrito, 1 colonia penal, 10
reclusiones de mujeres y 125 cárceles
de circuito. El manejo del sistema
carcelario en cuanto a políticas y
estrategias de desarrollo se efectúa a
través de seis regionales que abarcan
el total de establecimientos en todo el
país.19
2.1.7 DIRECCIÓN DEL INPEC EN LA CÁRCEL DE MÁXIMA SEGURIDAD DE
CÓMBITA
________________________________
19 Recordemos la Historia de las Cárceles en Colombia. González Catalina. (2010). Anexos penitenciarios
en Colombia. http://psicologiajuridica.org/psj22.html, recuperada el 12 de febrero de 2012.
262 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
2.2 DERECHOS EN RIESGO EN EL
CASO DE LA PRIVACIÓN DE LA
LIBERTAD.
2.2.1 HACINAMIENTO20
De acuerdo con la definición ofrecida
por el Ministerio de Justicia, se entiende
por hacinamiento la ocupación de un
espacio por un número de individuos
que excede la capacidad funcional del
mismo, en el caso de la pesquisa el
Complejo Penitenciario y Carcelario
de Máxima y Mediana Seguridad de
Cómbita, donde dentro de éste se
determina que un cierto porcentaje
de internos pueden habitarlo, pero se
excede ese porcentaje y se ostenta una
superpoblación carcelaria, por lo cual
se presentan afectaciones primero,
en cuanto a los propósitos y fines
de la pena privativa de la libertad y
segundo en cuanto a que se vulneran
los derechos humanos de los internos
ya que es un estado deplorable.
2.2.2 SALUD21
Según el Doctor Juan Mendoza Vega,
La Salud es un estado vital, dinámico y
complejo, caracterizado por el adecuado
funcionamiento interno y la relación
plena y ordenada con el ambiente, este
concepto parte de señalar que la vida
es indispensable para poder hablar
de salud, la cual es un estado que
ocurre en entes vivos, que participa de
la complejidad de éstos y realiza sin
cesar cambios y ajustes acordes con los
procesos vitales.
2.3.3 INTEGRIDAD PERSONAL22
Según María Isabel Afanador, este
concepto refiere a la plenitud corporal
del individuo; de allí que toda persona
tiene derecho a ser protegida contra
agresiones que puedan afectar o
lesionar su cuerpo, sea destruyéndolo
o causándole dolor físico o daño a su
salud. La práctica de desapariciones
________________________________
20 Sentencia T153 de 1998. La corte señala que las condiciones de hacinamiento impiden brindarle a todos
los reclusos los medios diseñados para el proyecto de resocialización (estudio, trabajo, etc.). Dada la imprevisión
y el desgreño que han reinado en materia de infraestructura carcelaria, la sobrepoblación ha conducido a que
los reclusos ni siquiera puedan gozar de las más mínimas condiciones para llevar una vida digna en la prisión,
tales como contar con un camarote, con agua suficiente, con servicios sanitarios, con asistencia en salud, con
visitas familiares en condiciones decorosas, etc.
21 Sentencia T195 de 2010, sobre el concepto del derecho a la salud la Corte constitucional expone: “Por
derecho a la salud, esta Corporación ha entendido “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse
cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una
acción de conservación y otra de restablecimiento”.
22 Sentencia T584 de 1998. En igual sentido en Sentencia T123 de 1994, expresa que el derecho a la vida
comporta como extensión el derecho a la integridad física y moral, así como el derecho a la salud. No se puede
establecer una clara línea divisoria entre los tres derechos porque tienen una conexión íntima, esencial y, por
ende necesaria. El derecho a la salud y el derecho a la integridad física y moral se fundamentan en el derecho
a la vida, el cual tiene su desarrollo inmediato en aquellos. Sería absurdo reconocer el derecho a la vida y, al
mismo tiempo, desvincularlo de los derechos consecuenciales a la integridad física y a la salud. Desde luego es
factible establecer entre los derechos una diferencia de razón con fundamento en el objeto jurídico protegido de
manera inmediata; así, el derecho a la vida protege de manera próxima el acto de vivir. La integridad física y
moral, la plenitud y totalidad de la armonía corporal y espiritual del hombre, y el derecho a la salud, el normal
funcionamiento orgánico del cuerpo, así como el adecuado ejercicio de las facultades intelectuales.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
263
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
forzadas, según lo manifestado por
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, incluye el trato despiadado a
los detenidos, quienes se ven sometidos
a todo tipo de vejámenes, torturas y
demás tratamientos crueles, inhumanos
y degradantes, en violación también al
derecho a la integridad física.
La integridad física y moral se concreta
en la plenitud de facultades morales,
intelectuales y emocionales; la
inviolabilidad de la integridad psíquica
se relaciona con el derecho a no ser
obligado, constreñido o manipulado
mentalmente contra su voluntad.
(Afanador)
2 . 2 . 4 V I D A 23 Y
PERSONAL24
SEGURIDAD
Señala Angelo Papacchini25, en su libro
derecho a la vida, que la vida en algunos
individuos es apreciada como un valor
básico y como el soporte material para el
goce de los demás derechos. Este autor
considera que la vida es un derecho
básico, estrechamente vinculado con el
respeto debido a todo ser humano; por
ello se torna inviolable e imprescriptible,
y abarca no solamente el derecho a la
seguridad frente a la violencia, sino
también el derecho a los medios de
subsistencia y a la satisfacción de las
necesidades básicas.
En la sentencia T 1097 de 2006,
se expresa que el derecho a la
seguridad personal es una obligación
Constitucional básica y corresponde
a las autoridades su preservación,
Frente a este se deben invocar o probar
sumariamente los hechos sobre la
existencia de un riesgo extraordinario.
Es decir, las circunstancias de quienes
se encuentran seriamente amenazados
________________________________
23 En sentencia C-390 de 1997 la Corte señaló que “La Carta no es neutra entonces frente a valores como
la vida y la salud sino que es un ordenamiento que claramente favorece estos bienes. El Estado tiene entonces
un interés autónomo en que estos valores se realicen en la vida social...”. De manera más precisa ha indicado
que: La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP, art. 11) sino que además la incorpora como
un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para
los particulares Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades de la Asamblea Constitucional fue la de
“fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida”. Por su parte el artículo 2º establece
que las autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida y asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como uno
de los deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la vida de
sus semejantes. Finalmente, el inciso último del artículo 49 establece implícitamente un deber para todos los
habitantes de Colombia de conservar al máximo su vida.
24 Este derecho no está definido en su concepto propiamente por la jurisprudencia, pero en cambio se indica
la responsabilidad de los entes por su debida protección como expone la siguiente sentencia, Sentencia T-355
de 2011 que reza: “(…) en reiterada jurisprudencia esta Corporación se ha pronunciado respecto de la situación
de subordinación y sometimiento a un régimen jurídico especial, que afrontan las personas privadas de la
libertad frente al Estado. Dichas limitaciones disciplinarias y administrativas están encaminadas a lograr la
resocialización de los reclusos.
Lo anterior, supone el “nacimiento de un vínculo en el que, de un lado, el recluso se sujeta a las determinaciones
que se adopten en relación con las condiciones del centro carcelario o penitenciario respectivo, lo que incluye
la restricción en el ejercicio de ciertos derechos, y, del otro, el Estado asume la responsabilidad por la
protección y cuidado del interno durante su tiempo de reclusión.” (…)”
25 Filósofo de la Universidad de Roma, con perfeccionamiento en filosofía en la misma Universidad. En la
actualidad es profesor titular del Departamento de Filosofía de la Universidad del Valle. http://sintesis.univalle.
edu.co/saladelectura/derecho-a-la-vida.html
264 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
contra su vida y han puesto en
conocimiento de tal situación a las
autoridades estatales, tienen derecho
a recibir protección, hasta el punto
de que la obligación del Estado de
Preservar su vida se convierta en una
obligación de resultados, para efectos de
responsabilidad administrativa, ya que
los sujetos se encuentran expuestos a
riesgos excepcionales.
2.2.5 ESTADO DE COSAS
INCONSTITUCIONAL SEGÚN LA
CORTE CONSTITUCIONAL
La Corte Constitucional para el año
1998, en fecha 21 de Agosto de 1998 por
medio de sentencia T- 158 contempla
al sistema penitenciario Colombiano
como institución principal que vulnera
de manera masiva y estructural los
derechos fundamentales de los internos
en centros penitenciarios Colombianos,
de esta manera se define en este fallo
dicha situación como un estado de cosas
inconstitucional, es decir una situación
donde los derechos fundamentales de
los reclusos son transgredidos. Atribuyó
la responsabilidad al Estado en su
conjunto, por ello llamo la atención
al gobierno más concretamente al
Ministerio de Justicia, al INPEC y al
Departamento Nacional de Planeación la
elaboración de un plan de construcción
y refacción carcelaria tendientes a
garantizar a los reclusos condiciones
verdaderamente dignas en los penales26.
La sentencia dominante para este
contenido de derechos humanos frente
a las personas que se encuentran
en estado de indefensión tenemos
que es la mencionada T158 de 1998,
pues marca en la historia del sistema
penitenciario colombiano, un hito
frente a la problemática de vulneración
de derechos humanos. Asimismo hace
extensión sobre el tema del hacinamiento
carcelario y la resocialización del
penado, caso que se abarca desde el año
1998 y que con el pasar de catorce años
el entorno aún persiste, numerosos
casos se han conocido y reconocido
por la institución responsable INPEC
de la situación de hacinamiento
públicamente, pero el tema es desolador
en cuanto a sus intervenciones por
mejorar las condiciones de los internos
pues no se ha producido cambio
alguno, al igual la sentencia aborda
aspectos como las graves deficiencias
en materia de servicios públicos y
asistenciales, el imperio de la violencia,
la extorsión, la corrupción, y la carencia
de oportunidades y medios para la
resocialización de los internos.
Esta sentencia comprende el estudio
claro de las falencias y debilidades
que se presentan en cuanto al servicio
de Salud, que está a cargo de las
Instituciones Prestadoras de Salud (IPS)
públicas y privadas, de las que resalta
la insuficiencia de recursos para el pago
cumplido de los aportes que el servicio
de salud conlleva, y que por lo anterior
desembocaría esta problemática en la
terminación de la prestación del servicio
por parte de las empresas contratadas
viéndose afectados los internos.
________________________________
26 Colombia. Corte Constitucional (1998). “Sentencia T-153”.M.P Eduardo, Cifuentes Muñoz.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
265
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
El sistema penal en sí está generando
nociones de violencia, aunque tenga
pretensiones de legitimidad, su deber
se radica en que el legislador debe
entender que la experiencia demuestra
que los aumentos punitivos no son parte
de la solución a los tantos problemas
sociales, asimismo la infraestructura
tampoco hace parte fundamental de
una posible solución a la situación
carcelaria pues abarca solamente
condiciones adecuadas a los internos
para el cumplimiento de la pena o
sanción. Por ello es vital que el estado
adecue las obligaciones y deberes que
tiene para con el interno propiamente,
y velar por sus entornos intrínsecos,
emocionales, su dignidad, la igualdad,
la vida e integridad personal, los
derechos a la familia, a la salud, al
trabajo y a la presunción de inocencia,
los cuales son derechos fundamentales
que se relacionan en el estado de cosas
inconstitucional por su flagrante y
constante vulneración.27
2.3 RESULTADOS PARCIALES
AFECTACIÓN
DERECHOS
DE
ALGUNOS
2.3.1 HACINAMIENTO
El complejo penitenciario y carcelario
de Mediana Seguridad de Cómbita
se encuentra ante problemas de
hacinamiento, la de máxima seguridad
no presenta en su entorno problema
alguno acerca de esta situación,
son datos que con precisión nos ha
incorporado para la pesquisa de manera
verbal, el doctor Gustavo Tobo, defensor
del pueblo, por tal motivo señalaríamos
la imposibilidad de acentuar la idea
de resocialización como un objetivo
de la ejecución penitenciaria28, Es así
como el estado debe poner en práctica
sus deberes frente a esta situación
carcelaria, como lo son asegurar
todas las condiciones necesarias29 que
permitan entornos adecuados para la
efectiva resocialización de los reclusos
que viene encaminada con las garantías
de funcionalidad del sistema penal
en donde se parte del aislamiento en
condiciones cualificadas de seguridad y
de existencia vital de toda la población
carcelaria, además aclara la corte la
trascendente participación de la familia
dentro de la etapa en la que se extiende
la privación de la libertad de una
persona, una de las razones por las que
se debe considerar válido este aspecto
es principalmente porque como expresa
la constitución la familia es el núcleo
esencial de la sociedad, aspecto jurídico
indudable; síquicamente representa
el estado anímico de una persona;
y afectivamente la satisfacción de
necesidades sexuales esenciales. Es
válido lo planteado ya que se refuerza
con el contenido normativo del sistema
progresivo penitenciario que cuenta
entre sus presupuestos con la presencia
________________________________
27 Sentencia T153 de 1998. Por la cual se desarrolla el estado de cosas inconstitucional.
28 Art. 10 de la ley 65 de 1993, Finalidad del Tratamiento Penitenciario.
29 De estas condiciones también se amplíen la posibilidad de contacto con la familia, como un presupuesto
de la eficacia de la resocialización. Sentencia T-522 de 1992.
266 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
activa de la familia en el proceso de
resocialización30 del interno. En la
sentencia T-153 de 1998, la corte
expresa que si se quiere una reinserción
social como fin de la pena, se requiere en
buena medida de la eficacia del derecho
de los reclusos a contar con centros
carcelarios adecuados, el anterior
derecho se fundamenta válidamente
en el derechos a la dignidad y en el
principio del Estado Social de Derecho.
El hacinamiento en las cárceles
representa mayor vulneración de los
derechos humanos, pues los reclusos
habitan en condiciones indignas que
no se han transformado como se
promete cada vez por el estado y que
siguen perturbando su dignidad,
pero nos encontramos en un país
donde poco importa el respeto por los
derechos y nadie se encarga de asumir
el reto y cambiar dicha situación.
Pareciera que los convenios, tratados
y pactos en contra de la vulneración
de los derechos humanos aquí en
Colombia no importaran y que al
contrario fuesen un juego en el que el
INPEC como entidad encargada de los
establecimientos carcelarios y el estado
como ente protector y garantizador
de los derechos, burlan el contenido
normativo tan importante que propende
por el buen trato, por las buenas
condiciones de los reclusos y de esta
manera ganan la partida, sin interesar
que se trata de seres humanos que
merecen respeto y mayor atención por
el hecho de estar privados de la libertad.
Es necesario que se libere de la cárcel
el problema de hacinamiento y no
solo a nivel de celdas sino en todo el
entorno carcelario, pues debe ser una
solución integral y general, puesto que
este entorno es eje central de muchas
transgresiones a los derechos de los
internos tales como derecho a la vida, a
la dignidad, a la salud, a la educación,
al trabajo, a la igualdad entre otros,
además impide que el sistema carcelario
mediante sus normas logren ejercer
sus objetivos.
2.3.2 SALUD
Las cárceles en Colombia han estado
en crisis desde siempre, pues no se
ha tenido en cuenta la relevancia por
el respeto de los derechos humanos
dentro de dichos establecimientos, es
así que en el año 2004 la Defensoría del
Pueblo31 debido a las quejas y solicitudes
que se presentaron ante esta institución
y a las acciones de tutela que se
interpusieron, planteó un estudio para
identificar la problemática existente en
la que se indicaron aspectos afectados
en estos lugares como: el hacinamiento,
la salud, la falta de agua potable; los
cuales atentan directamente contra la
dignidad humana de los individuos que
se encuentran privados de su libertad.
El INPEC (institución encargada de
la protección de los encarcelados)
tomo medidas respecto a los servicios
esenciales como la salud, contratando
IPS (instituciones prestadoras de
servicio) y dejando de lado la prestación
directa en los centros de Reclusión.
________________________________
30 Art. 143 de la ley 65 de 1993.
31 Defensoría del Pueblo, Derechos humanos para vivir en paz. (2004). El Control Defensoría en los Centros
de Reclusión (3ra. ed.) Bogotá, D.C.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
267
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
La pregunta sería ¿desde el año 2004
han mejorado dichos servicio para con
los internos del Complejo Penitenciario
de Combita? En la actualidad
igualmente son numerosas las quejas
y las sugerencias que se presentan día
tras día por las malas atenciones a los
reclusos en cuanto a su salud y otros
derechos.
Las estadísticas que mencionamos
a continuación son quejas que se
presentaron por parte de los reclusos
del Complejo Penitenciario y Carcelario
de Cómbita de Máxima y Mediana
Seguridad para el año 2011, a la
Defensoría del Pueblo; por atención
en salud, especialmente en lo que
tiene que ver con cirugías, suministro
de medicamentos, tratamientos etc.,
indican un total de nueve (9) quejas.
Por otra parte, se indica igualmente
quejas acerca de la alimentación que
afectaría también el derecho a la salud,
y otros asuntos de visitas, requisitos
para libertades; un número total de
cinco (5) quejas.
Indican igualmente que no se tuvo
conocimiento alguno en cuanto al
maltrato, durante el año en mención.
Estudio de Caso
La Defensoría del Pueblo Regional en
el mes de diciembre del año 2011,
instauró una acción de tutela ante el
Juzgado Penal del Circuito de Bogotá,
en representación del interno Edwin
268 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Enrique Paternina, quien dirigió ante
esta institución un derecho de petición
de fecha 28 de octubre del año 2011,
en el cual solicitó un traslado de
Complejo Penitenciario, porque según
él debido al clima en que se encuentra
ubicada la Cárcel de Combita hizo que
le causara afecciones respiratorias y
se encontraba en riesgo de contraer
un paro respiratorio. El 31 de octubre
del mismo año se solicitó un concepto
médico por parte de la defensoría con
el fin de verificar la enfermedad que
padecía el interno asimismo consignó
que en caso de que tuviese razón
el hecho, fuera procedente darse el
traslado. El 17 de noviembre, se verifico
por medio del concepto médico la
petición del recluso en la cual se pudo
constatar que padecía de dislipidemia
y angina en el pecho, y que a pesar de
los tratamientos persistía la tensión
alta y los síntomas. Caso por el cual
podemos constatar la inactividad por
parte de la institución (INPEC), al
realizar los trámites necesarios para
velar por la protección del derecho
a la vida y a la salud del recluso,
siendo evidente la gravedad del estado
de salud en que se encontraba, se
abstuvieron de la situación por más
de dos meses hasta llegar a imponer
una acción mayor para ahí sí hacer
lo debido. Reiteradas jurisprudencias
han puesto de presente que el derecho
a la salud tratándose de la población
reclusa, es un derecho inherente a la
dignidad humana, en donde el INPEC
es la entidad encargada de proteger los
derechos como éste, el cual no puede ser
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
ni suspendido ni limitado, toda vez que
guarda una estrecha relación con las
garantías fundamentales, inherentes
al ser humano, tales como la vida y la
dignidad humana. Por tanto, es deber
del estado garantizar íntegramente su
prestación a través del Sistema Nacional
Penitenciario y Carcelario INPEC.
En los pronunciamientos de la corte
se entiende el derecho a la salud por
medio de la sentencia T195 de 2010 de
la siguiente manera: “Por derecho a la
salud, esta Corporación ha entendido
la facultad que tiene todo ser humano
de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser. Implica, por
tanto, una acción de conservación y
otra de restablecimiento”.
Según la corte en la Sentencia T 260 de
1998, los derechos a la vida y la salud,
no deben ser conexos (es decir que se
vea también afectado el derecho a la
vida como fundamental) para demostrar
su reconocimiento a los internos. Ya
que el Estado tiene, frente al interno,
el deber de ofrecerle la atención médica
que requiera, que no se debe limitar a
la atención farmacéutica y quirúrgica,
sino que, además, debe garantizar,
de manera oportuna el acceso a
tratamientos físicos (distintas terapias
físicas), psicológicos y psiquiátricos. Es
decir, debe garantizar que efectivamente
el interno reciba toda la atención que
necesita para recuperar completamente
su salud.
De otra parte es menester hablar de la
responsabilidad por parte del estado
a quien se le ha atribuido deberes
Especiales frente a las personas en
situación de indefensión32, es ir más
allá de los fines de las penas, Según
lo ha expuesto la Corte: el Estado
tiene deberes especiales para con
los reclusos, con miras a que éstos
puedan ejercer plenamente los derechos
fundamentales que no les han sido
suspendidos y parcialmente aquellos
que les han sido restringidos. Y estos
deberes no implican simplemente
que el Estado no debe interferir en la
esfera de desarrollo de estos derechos
como ocurriría en el caso de la libertad
religiosa, sino también y de manera
especial, que el Estado debe ponerse en
acción para garantizarle a los internos el
pleno goce de otros derechos, tales como
la dignidad, la salud, la alimentación,
el trabajo, etc. Esta conclusión según
la Corte en la sentencia T 706 de
1996, se deriva de la misma relación
especial de sujeción de los penados
frente al Estado, y del hecho de que
________________________________
32 “La privación de la libertad de una persona la coloca en una situación de indefensión, que genera
obligaciones de protección por parte de quien adopta la medida o acción restrictiva de la libertad. No importa
que se trate de particulares o del Estado, y que la restricción sea lícita o ilícita. Esta particular condición de
indefensión, en la medida en que impide por completo la satisfacción de las necesidades del privado de libertad
por los medios a su disposición en condiciones de generalidad, implica que las obligaciones de protección
no necesariamente son de medio. En este sentido, la responsabilidad no se deriva de una relación causal
naturalística entre la privación de la libertad y los daños o peligros a los que se ve sometida la persona, sino
que tiene como base el mero deber de custodia y protección que se desprende de colocar a la persona en una
situación restrictiva de su libertad”. Corte Constitucional. (2002) Sentencia T-958.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
269
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
las condiciones que se imponen a
los reclusos les impiden que puedan
satisfacer por cuenta propia una serie
de necesidades mínimas, cuya atención
no garantiza la posibilidad de llevar una
vida digna.33
2.3.3 VIDA IMPLICA EL DEBER DE
SEGURIDAD PERSONAL
El carácter de las obligaciones por parte
del estado frente a las personas que se
encuentran detenidas o encarceladas
es de resultado, verbigracia en cuanto
al derecho a la vida de un recluso, el
Estado se ve obligado a impedir que
se vea afectado por los demás internos
o por terceras personas, asimismo se
obligan los encargados de la custodia,
es decir el personal de guardia (en este
caso el INPEC), igualmente se produce
un deber de respeto frente a la vida de
estas personas y éste se transgrede
por el hecho de recibir amenazas
que indiquen una posible actuación
negativa frente al derecho a la vida o
a la salud de los internos, casos que
según datos dados por la defensoría
del pueblo de Tunja, entidad encargada
de verificar el cumplimiento de los
derechos humanos en las cárceles de
Colombia, indican que actualmente
se reciben quejas constantes por las
amenazas de muerte entre los reclusos,
asimismo por la desatención de las
entidades encargadas de su protección.
Como se observa la Vida y la integridad
personal por falta de seguridad, en
este Centro Penitenciario de algunos
internos se encuentra en riesgo, porque
dentro del mismo se hallan grupos
de detenidos que antes de estar allí
pertenecieron a tropas al margen de
la ley 34, como son la guerrilla, las
farc, las autodefensas o los paracos,
además los desmovilizados y que por
el hecho de encontrarse dentro del
mismo establecimiento carcelario se
tiene en cuenta que fueron individuos
que constantemente vivieron un estado
de conflagración, pues de la misma
manera se viven dentro de esta cárcel
situaciones beligerantes, según quejas
de los mismos encarcelados quienes son
amenazados en su vida y en la de sus
familias, no se hace nada por parte del
estado o de los organismos del INPEC
para proteger sus derechos. Siendo más
que conocido este entorno por parte de
estos órganos de control y vigilancia
del complejo penitenciario. Por estas
razones el estado debe enfrentar
la situación adoptando medidas de
seguridad y protección 35 dentro del
complejo penitenciario o trasladando a
________________________________
33 Corte Constitucional Sentencia T-966 de 20001 Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz 31 de julio
de 2000.
34 Colombia ha sido víctima del fenómeno del secuestro durante años, principalmente por la acción de los
grupos armados organizados al margen de la ley. El Estado en su conjunto así como la sociedad civil, desde
diversos ámbitos, han trabajado para que se termine con este tipo de prácticas que tienen hoy a cientos de
colombianos privados del derecho a la libertad.
35 Las medidas de protección que adopten las autoridades carcelarias han de ser compatibles con
la Constitución. En este orden de ideas no pueden suponer una restricción inadmisible a los derechos
constitucionales de los reclusos, así como tampoco impedir la realización de la función resocializadora de la
pena y el acceso a beneficios penitenciarios que tengan incidencia directa en la esperanza de lograr la libertad.
En otras palabras, dichas medidas únicamente pueden tener como efecto la protección de la vida del o los
internos y no generar situaciones de trato desigual en contra de los mismos. ( C.P Art 13)
270 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
los internos cuando es imprescindible
proteger su vida. Son medidas que
no solo deben ser preventivas sino
efectivas, caso por el cual se tiene que
la obligación no puede ser de medios
sino de resultados.
Estudio de Caso
En el año 2011 se presentó por parte del
doctor Gustavo Adolfo Tobo Rodríguez
(Defensor del Pueblo Regional Boyacá)
una acción de tutela en representación
del interno José Bernardo Andrade Peña,
en defensa de su derecho a la seguridad,
según él había sido amenazado en su
vida por parte de algunos internos que
pertenecieron a la guerrilla de las FARC
y que lo acusaban de haber matado
a un comandante de dicho frente, el
interno quien se encontraba en el patio
5 de la Cárcel de Máxima y Mediana
Seguridad de Cómbita fue trasladado
al patio 4 de la misma pues su vida se
encontraba en peligro, encontrándose
el accionante en el patio 4 igualmente
fue objeto de amenazas por parte de
grupos paramilitares, pero en este caso
no sólo eran contra él sino amenazaban
también a su familia. Se solicitó por
parte de la defensoría el traslado al
interno a otro complejo penitenciario
con el fin de proteger su vida. Al
respecto la corte clasifica los derechos
de los reclusos en varios grupos según
la sentencia T 213 de 2011, uno de
ellos son los derechos intocables, y
determina que son aquellos inherentes
a la naturaleza humana los cuales
no pueden suspenderse ni limitarse
por el hecho de que su titular se
encuentre recluido. Entre este grupo
se encuentran los derechos a la vida,
la dignidad humana, la integridad
personal, la igualdad, libertad religiosa,
debido proceso y petición. Razón por
la cual se solicitó tomar las medidas
necesarias para evitar la vulneración
al derecho a la vida, que en este caso
tienen que ver con el traslado del
interno.
Según la corte en la sentencia t 355
de 2011 expresa lo siguiente: “(…)
en reiterada jurisprudencia esta
Corporación se ha pronunciado respecto
de la situación de subordinación y
sometimiento a un régimen jurídico
especial, que afrontan las personas
privadas de la libertad frente al Estado.
Dichas limitaciones disciplinarias y
administrativas están encaminadas a
lograr la resocialización de los reclusos.
Lo anterior, supone el “nacimiento de
un vínculo en el que, de un lado, el
recluso se sujeta a las determinaciones
que se adopten en relación con las
condiciones del centro carcelario o
penitenciario respectivo, lo que incluye
la restricción en el ejercicio de ciertos
derechos, y, del otro, el Estado asume
la responsabilidad por la protección y
cuidado del interno durante su tiempo
de reclusión.” (…)”
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
271
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
2.3.4 INTEGRIDAD PERSONAL
También se presenta vulneración a
la integridad personal36 pero como
ya sabemos en este país donde las
trasgresiones frente a los derechos
humanos son constantes e irrelevantes
puede que suceda cualquier cosa, pues
se presenta la frase “dejar hacer dejar
pasar” 37 por parte de las entidades
responsables de las cárceles, como
es el caso del estado y el INPEC
como institución encargada de la
guardia y custodia, Pues los informes
que rinde la Defensoría del pueblo
narran quejas por los malos tratos
que reciben los internos dentro del
complejo penitenciario de Cómbita por
parte de los guardias y/o entre pares,
y no se hace nada para prevenir estos
comportamientos impíos. Es notorio
el desinterés por hacer cumplir las
normativas nacionales e internacionales
que propenden por el buen trato para
con las personas recluidas en las
cárceles. Por medio de un ejemplo se
pretende demostrar que Colombia es
parte de algunos pactos internacionales
que se fundan en los derechos de los
reclusos específicamente cuando se
habla de tratos crueles e inhumanos,
pero siendo así no se acogen de manera
seria estos contenidos normativos.
En el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Políticos 38se impone a los Estados
Partes una obligación seria en favor de
las personas especialmente vulnerables
por su condición de personas privadas
del derecho a la libertad y complementa
la prohibición de la tortura y otras
penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes prevista en el artículo
7 del Pacto (es clara la omisión
del Estado Colombiano para con el
enunciado de este artículo). Se trata
de identificar plenamente, el alcance
de las restricciones y establecer
cuando se puede estar frente a excesos
en los procedimientos de corrección
disciplinario o medidas correctivas
que se aplican a los internos, ello sin
acceder a tratos crueles, por el contrario
atendiendo al conjunto de principios que
proponen las reglas internas, en cuanto
a las personas sometidas a cualquier
forma de detención, se expresa que
se tratará de abolir o restringir el uso
del aislamiento en celda de castigo
como sanción disciplinaria 39 debe
garantizarse el respeto de la dignidad
de estas personas en las mismas
condiciones aplicables a las personas
libres.
________________________________
36 Este derecho implica que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de perjuicios
mentales o morales que le impidan conservar su normal funcionamiento físico y psicológico. Este derecho está
consagrado en el derecho internacional del estatuto del Tribunal Militar de Neuremberg de 1945, asimismo en
la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (art.5).
37 Esta frase indica el no intervencionismo por parte del estado para con la problemática de los derechos
humanos de los internos en las cárceles Colombianas, dejan que sigan sucediendo transgresiones y no cumplen
sus obligaciones de garantía y protección.
38 Fue aprobado mediante la ley 74 de 1968 y entró en vigencia en Colombia el 23 de marzo de 1976.
39 ONU. (1990). Documento A/45/49. Expone los principios para el tratamiento de los Reclusos.
272 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
3. CONCLUSIONES
El hombre al cometer un delito y
encontrarse privado de su libertad,
sigue siendo un ser humano, con
dignidad inherente a los individuos
constitutiva de los derechos humanos.
Es imprescindible que el estado,
satisfaga las condiciones necesarias
para una mejor vida de las personas
privadas de la libertad, dentro de
los establecimientos carcelarios de
Colombia, pues la realidad es temerosa
y constantemente atenta contra
los derechos de los internos. De lo
contrario se contradice la noción de
humanización de que habla la pena, y
en cambio se presenta un estado total
de deshumanización para quienes están
aislados.
La educación tiene que ser un proceso
a seguir para fortalecer el aprendizaje,
en donde se recreen espacios de
diálogo entre la población carcelaria,
de manera que conozcan sus derechos
y se revivan pensamientos liberales
que inculquen su reconocimiento y
respeto por parte del estado, pues la
constitución claramente expresa: todas
las personas nacen libres e iguales ante
la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin discriminación
alguna.
El legislador ha sido claro al respaldar,
proponer e imponer medidas protectoras,
que trascienden al conocimiento de las
autoridades estatales encargadas de
hacer efectivos los derechos de quienes
merecen condiciones ajustables a sus
necesidades, las cuales se dejan en el
limbo de la ineficacia.
Esta metodología investigativa, permite
posteriores pesquisas de seguimiento a
esta problemática en todos los centros
penitenciarios de Colombia, donde
se contribuya constantemente a la
sensibilización por parte del estado
para con las personas en estado de
indefensión que por tal condición
merecen mayor atención.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
273
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
274 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría
4.REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Aristóteles (2007): La Política, Libro V,
cap.1, extraído el 2 de febrero de 2012.
FARIÑAS, María José: Globalización,
Ciudadanía y Derechos Humanos.
Madrid, 1a. reimpresión, 2004.
Defensoría del Pueblo Regional de
Boyacá. (2000). Informe Seguimiento a
la Situación Penitenciaria y Carcelaria.
P.96
Defensoría del Pueblo, Derechos
Humanos para vivir en paz. (2004). El
Control Defensorial en los Centros de
Reclusión (3ra ed.) Bogotá, D.C.
Defensoría del Pueblo Colombiano.
(2010). Decimoséptimo informe del
Defensor del Pueblo al Congreso de la
República. Bogotá D.C: Autor.
Colombia. Corte Constitucional (1997).
“Sentencia C-239”. M.P. Carlos, Gaviria
Díaz.
Colombia. Corte Constitucional (1998).
“Sentencia T-153”.M.P. Eduardo,
Cifuentes Muñoz.
Colombia. Corte Constitucional (1998).
“Sentencia T-487”. M.P. Sierra Beltrán,
Alfredo.
Colombia. Corte Constitucional (1999).
“Sentencia T-265”.M.P. Cifuentes
Muñoz, Eduardo.
Colombia. Corte Constitucional (2002).
“Sentencia T-958”. M.P. Montealegre
Lynett, Eduardo. Bogotá.
Colombia. Corte Constitucional (2003).
“Sentencia T-1190. M.P. Montealegre
Lynett, Eduardo.
Colombia. Corte Constitucional (2004).
“Sentencia T-851”. M.P. Cepeda
Espinoza, Manuel José.
Colombia. Corte Constitucional (2011).
“Sentencia T-213”. M.P. Mendoza
Martelo, Gabriel Eduardo.
Colombia. Corte Constitucional (2011).
“Sentencia T-355”. M.P. Mendoza
Martelo, Gabriel Eduardo.
Colombia. Corte Constitucional (2006).
“Sentencia T-1037”. M.P. Humberto
Antonio, Sierra Porto.
Colombia. Congreso de la República
(1993). Ley 65 de 1993, por medio de
la cual se crea el Código Penitenciario
y Carcelario que actualmente regula
el funcionamiento y operaciones de
las cárceles en Colombia. Bogotá,
D.C.: http:/www.ramajudicial.gov.co
(biblioteca virtual ley 65 de 1993)
AFANADOR C., María Isabel. (2002).
El Derecho a la Integridad Personal.
Reflexión Política. Universidad
Autónoma de Bucaramanga. p.93.
http:/[email protected].
Recuperado el 20 de febrero de 2012,
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
275
Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de
Cómbita
CASTRO RAMÍREZ, Diana Patricia y
TORRADO TAPIAS, Nancy Rocío (2000).
Derechos Humanos en las Cárceles
Colombianas, Trabajo de Grado para
Optar al Título de Abogado, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá, D.C.,
Colombia.
ONU. (1990). “Naciones Unidas, Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Documento A/45/49.
Principios Básicos para el tratamiento
de los Reclusos. Recuperado el 6 de
febrero de 2012.
González Catalina. (2010). Anexos
penitenciarios en Colombia. http://
psicologiajuridica.org/psj22.html,
recuperada el 12 de febrero de 2012.
Colombia (1997) Constitución Política
de Colombia. Bogotá. Legis.
HIGUERA, Diego. (2010-I).
Relectura Estructural del Bloque
de Constitucionalidad en Colombia
Elementos críticos para Aplicación del
Bloque de Constitucionalidad, en Revista
Principia Iuris 15, Tunja. Pág. 111.
UPRIMNY, Rodrigo. (2005) El bloque
de Constitucionalidad en Colombia. Un
análisis jurisprudencial y un ensayo de
sistematización doctrinal. Recuperado
el 10deabrilde2012.”http://
dejusticia.org/interna.php?id_tipo_
publicacion=7&id_publicacion=72”
http://dejusticia.org/interna.php?id_
tipo_publicacion
276 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Jurisprudencia y Doctrina. (2006).
Personas Privadas de Libertad. (1ra.
edición.). Oficina en Colombia del
Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos.
Bogotá, D.C., http:/www.hchr.org.co.
Recuperado el 6 de febrero de 2012.
http:/www.inpec.gov.co., recuperado el
13 de febrero de 2012.
http:/www.carceles.com., recuperado
el 30 de enero de 2012.
http://sintesis.univalle.edu.co/
saladelectura/derecho-a-la-vida.html
Fabián Andrés Herrera Lésmez
CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN LA MASACRE DE
SEGOVIA
FABIÁN ANDRÉS HERRERA LÉSMEZ*
Fecha de recepción: 21-09-2011
Fecha de aprobación: 09-10-2011
RESUMEN**
El 11 de noviembre de 1988, se
perpetró en el municipio de Segovia
Antioquia la ejecución de los miembros
y simpatizantes del partido político de la
unión patriota, lo cual se considera a voz
de la ley un crimen de lesa humanidad.
20 años después, se demostró la
responsabilidad del director del partido
liberal Sr. CÉSAR PÉREZ GARCÍA como
determinador del mencionado crimen
con el apoyo financiero y militar a
grupos de autodefensas al margen de
la ley con la clara intención de lograr
recuperar el control de esta zona del
país.
La corte suprema de justicia evaluó
el caso con la conducta punible de
un crimen claro de lesa humanidad
que a vos del estatuto de roma que
fue de referencia para la corte lo
definimos como un ataque generalizado
________________________________
Elaborado por FABIÁN ANDRÉS HERRERA LÉSMEZ, estudiante de la Universidad Santo Tomás, seccional
Tunja, miembro del grupo de investigaciones jurídicas y socio jurídicas de la Facultad de Derecho. Correo
Electrónico: [email protected], AI
*
Artículo de avance científico y tecnológico. Semillero de Investigación Derecho Penal Internacional y Derechos
Humanos.
**
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
Constitucional y en el Derecho Internacional de los derechos humanos con la finalidad de desarrollar un análisis
de los crímenes de lesa humanidad ocurridos en Segovia.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
277
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
y sistematizado dirigido contra la
población civil como consecuencia de
factores políticos, claros y presentes en
la masacre. Con fundamento en dicho
fallo entramos a juzgar la efectividad de
la ley penal frente a esta clase de delitos
pudiendo afirmar que su efectividad
está presente pero desafortunadamente
tardía, sustentado lo anterior en la fecha
de fallo y el tiempo del cometimiento de
la conducta punible.
Con fundamento a lo anterior, podemos
afirmar que sí existió un tratamiento por
parte de la ley colombiana fundamentada
en estamentos internacionales frente
al debido proceso y el impartimiento
de justicia, pero sin un efectivo
resarcimiento a las víctimas teniendo
en cuenta el margen temporal.
PALABRAS CLAVES
Crímenes de lesa humanidad,
Efectividad de la ley penal, Persecución,
Masacre, Impunidad, Víctimas, Debido
proceso, Reparación, Ordenamiento
jurídico, Tratados Internacionales,
Ejecuciones sistemáticas, Presión
Social, Legalidad, Justicia, Verdad,
Condena.
showed the responsibility of the director
of the Liberal Party sr. CESAR GARCIA
PEREZ determiner mentioned crime
as the financial and military support
to paramilitary groups outside the law
with the clear intention to get back
control of this area of the
​​
country.
The supreme court determined the
case was evaluated with the criminal
offense of a crime against humanity
that clear to you the status of Roma
who was referred to the court defined
as a widespread and systematic attack
directed against civilians as a result
of political, clear and present at the
slaughter. Based on this ruling we
judge the effectiveness of the criminal
law against such crimes can say that
their effectiveness is present but
unfortunately late, based on the above
date and time of the ruling commission
of the criminal offense.
Based on the above, we can say that if
there was a treatment by Colombian law
based on international estates against
the due process and the impartation
of justice, but without effective redress
for victims taking into account the
temporal margin.
ABSTRACT
KEYWORDS
On November 11, 1988, was committed
in the municipality of Segovia Antioquia
execution of members and supporters
of the political party of patriotic union,
which is considered a voice of the law a
crime against humanity. 20 after tests
Crimes against humanity, Effectiveness
of criminal law, Persecution, Slaughter,
Impunity, Victims, Due Process, Repair,
national law, international treaties,
systematic executions, Social Pressure,
Legality, Justice, Truth, condemns.
278 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Fabián Andrés Herrera Lésmez
RÉSUMÉ
Le 11 Novembre 1988, a été commis
dans la municipalité de Segovia
Antioquia exécution de membres et
sympathisants du parti politique de
l’union patriotique, qui est considéré
comme une voix de la loi un crime
contre l’humanité. 20 ans plus tard, a
démontré la responsabilité du directeur
de l’sr Parti libéral. CESAR GARCIA
PEREZ déterminant mentionné la
criminalité comme le soutien financier
et militaire à des groupes paramilitaires
en dehors de la loi avec l’intention claire
de revenir le contrôle de cette région
du pays.
La Cour suprême a évalué le cas de
l’infraction pénale d’un crime contre
l’humanité ce de vous effacer de la
situation des Roms qui a été renvoyée
devant le tribunal défini comme une
attaque généralisée et systématique
dirigée contre des civils à la suite de
facteurs politique, clair et présent pour
l’abattage. Sur la base de cette décision,
nous juger de l’efficacité de la loi pénale
à l’encontre de tels crimes peuvent dire
que leur efficacité est présente, mais
malheureusement la fin, sur la base
de la date ci-dessus et l’heure de la
commission dirigeante de l’infraction
pénale.
Sur la base de ce qui précède, nous
pouvons dire que s’il y avait un traitement
par la loi colombienne, basé sur les
successions internationales contre la
procédure régulière et le impartation
de la justice, mais sans une réparation
effective aux victimes en tenant compte
de la marge temporelle.
MOTS CLÉS
Crimes contre l’humanité, l’efficacité du
droit pénal, la persécution, l’abattage,
l’impunité, les victimes, Due Process,
de réparation, le droit national, les
traités internationaux, les exécutions
systématiques, la pression sociale, la
légalité, la justice, la vérité, condamne.
METODOLOGÍA
Este trabajo utiliza como método
el analítico conceptual realizado
mediante una metodología documental
descriptiva, teniendo como base los
conceptos de derecho penal del enemigo,
Estado social de derecho y la legitimidad
en el derecho penal. De esta forma se
aplicará igualmente un método de
análisis deductivo.
Lo anterior, debido a que el Estudio
es hasta ahora un avance sobre lo
pretendido por esta investigación.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
279
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 MARCO TEÓRICO, 2.1.1 DEFINICIONES
Y CONCEPTOS, 2.1.2 CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD, 2.1.2.1 CRÍMENES DE
LESA HUMANIDAD EN COLOMBIA, 2.1.2.2 CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN
EL DERECHO INTERNACIONAL, 2.1.3 DOCTRINA EN TORNO A LOS CRÍMENES
DE LESA HUMANIDAD, 2.1.4 HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
Y ANTECEDENTES OCURRIDOS EN LA MASACRE EJECUTADA EN EL
MUNICIPIO DE SEGOVIA (ANTIOQUIA), 2.1.4 LOS MÓVILES QUE LLEVARON
A LOS DETERMINADORES DE LA EJECUCIÓN DE LA MASACRE EN SEGOVIA
(ANTIOQUIA), 2.1.5 TESTIMONIO DE UNO DE LOS AUTORES MATERIALES DEL
SUCESO COMO PRUEBA TRASCENDENTAL EN LA INVESTIGACIÓN Y POSTERIOR
ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS, 2.1.6 DEDUCCIÓN, 3. CONCLUSIONES,
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUCCIÓN
Colombia, un país lleno de abundantes
riquezas, cuna de grandes artistas,
madre intangible de grandiosos
próceres y escenario impalpable de la
libertad, la cual encierra numerosas
historias y leyendas que fueron
forjadas y afianzadas por ese espíritu
emprendedor y bienaventurado que
caracteriza a cada uno de sus hijos,
nosotros los Colombianos de corazón,
encierra múltiples relatos de los
cuales numerosas lágrimas que se
han derramado por nuestros ancestros
han sido consecuencia del conflicto
armado que data desde el momento
de su hispanización en donde con
el trascender de los años y aunque
en ocasiones parece desaparecer,
desgraciadamente continúa vivo en
el fondo de nuestra sociedad, y es así
que décadas después nuestra madre
patria atravesó por uno de los peores
280 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
episodios de su historia; aquel que
hoy denominamos como la guerra
de los mil días que no es otro hecho
que el enfrentamiento o la disputa
de los principales partidos políticos;
conservador y liberal.
Sin embargo, con el pasar de los
años este aspecto tan dramático
pareció desaparecer sobre la faz
del territorio cuando empezaron a
afianzarse los derechos humanos en
donde se materializaba la libertad de
expresión haciéndole hincapié a la
libre determinación por cada individuo
para optar por una libre opinión
de trascendencia política, religiosa,
ideológica o de cualquier otra índole sin
que tuviera que ser blanco de críticas
por este aspecto.
De esta manera lograron surgir en
nuestro país diferentes partidos
políticos dentro de los que podemos
Fabián Andrés Herrera Lésmez
encontrar LA UNIÓN PATRIÓTICA, la
cual fue un movimiento político nacido
al interior de las llamadas Guerrillas
Colombianas, teniendo amplio auge
para la década de los ochenta, en
donde muchos de sus representantes, y
militantes lograron ocupar importantes
cargos públicos, dejando a un lado los
partidos tradicionalistas.
En el nordeste del departamento de
Antioquia, de marcada tradición liberal
claramente definida alrededor del
liderazgo político de CÉSAR PÉREZ
GARCÍA, el nuevo partido político
encontró un fuerte respaldo en los
municipios de Segovia y Remedios que
vino a consolidarse en el año 1988
con la primera elección de alcaldes
y el resultado de esa puja electoral
fue la obtención de la alcaldía y la
conformación mayoritaria del concejo
municipal con miembros de la Unión
Patriótica.
Dichos resultados generaron un gran
malestar y desagrado en el dirigente
político del partido liberal CÉSAR
PÉREZ GARCÍA, que para la época
ocupaba el cargo de presidente de la
cámara de representantes, quien en
un momento de ira e intenso dolor
al observar que esta población ya no
respaldaba su partido, decide tomar
serias represalias contra la población
segoviense, ordenando un despliegue
armado a cargo de grupos paramilitares
los cuales tuvieron como objetivo central
la incursión armada en la población civil
el día 11 de Noviembre de 1988 dejando
como resultado la muerte de medio
centenar de personas y la persecución y
exterminio a los militantes y seguidores
de la UNIÓN PATRIOTA residentes en
esta región del país.
Posteriormente, después de ejecutados
los cruentos hechos, se inician las
labores investigativas y de juzgamiento
a todos los partícipes de la conducta
punible, sin que se lograra desentrañar
el trasfondo de los intereses Políticos
que rodearon el hecho.
Trascurridos más de veinte años de
ocurrida la masacre de Segovia, a
los ojos de los colombianos parecía
quedar en total olvido e impunidad este
acontecimiento sin que se lograra juzgar
a la cabeza de la operación que violentó
derechos fundamentales e incurrió
en crímenes de lesa humanidad. Sin
embargo la presión social ejercida por
la comunidad surtió efecto, ya que la
corte suprema de justicia al avocar
conocimiento del hecho decide impartir
justicia y condenar a esta persona por
tan atroz crimen.
2. RESULTADOS
2.1 MARCO TEÓRICO
Conceptos previos para analizar:
- Construcción de un concepto exacto
de Crímenes de Lesa Humidad atraves
de instrumentos doctrinarios y
herramientas legales.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
281
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
- Descripción de los hechos ocurridos
el 11 de Noviembre de 1988 en Segovia
Antioquia.
- Esclarecimiento de los móviles que
llevaron a la ejecución de la masacre
en Segovia (Antioquia).
- Destacar el Testimonio de uno de los
autores materiales del suceso como
prueba trascendental en la investigación
y posterior esclarecimiento de los
hechos.
Antes de ahondar frente al análisis y la
determinación del tema que me ocupan,
se hace necesario en primer término
establecer la definición del delito, para
que sobre este precedente se pueda
observar de forma clara y precisa en
qué consisten los crímenes de lesa
humanidad y de esta manera poder
profundizar en el caso previsto.
2.1.1 DEFINICIONES Y CONCEPTOS
2.1.2 CRÍMENES
HUMANIDAD
DE
LESA
2.1.2.1 CRÍMENES DE LESA
HUMANIDAD EN COLOMBIA
La legislación penal colombiana no tiene
tipificado el crimen de lesa humanidad,
sin embargo, tenemos la Ley 742 de
2002, por medio de la cual se aprobó
el Estatuto de Roma, la Ley 70 de
1986, aprobatoria de la Convención en
Contra de la Tortura, la Ley 5 de 1960,
aprobatoria de las Convenciones de
282 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Ginebra de 1949, etc. En esta línea, la
Corte Suprema ha expresado que no es
necesario tener legislación interna para
poder aplicar la figura en la jurisdicción
doméstica, en la medida en que existen
tratados ratificados por Colombia en la
materia.
Es precisamente aquí donde la figura
del bloque de constitucionalidad juega
un rol importante en la medida que los
tratados internacionales previstos en los
artículos 93 y 214 conforman el resto
del texto constitucional, compuesto por
normas formalmente constitucionales
“el texto constitucional”, y normas
materialmente constitucionales
“aquellas que sin aparecer en el texto
constitucional se consideran reglas y
principios de valor constitucional”.
Lo anterior se traduce en que, aunque
la misma Carta Política establece que
es “norma de normas”, los tratados y
convenciones de derecho internacional,
tienen un carácter prevalente que
obliga a armonizar el contenido de la
Constitución con lo que en ellos se ha
dispuesto y, en ese sentido, crear un
bloque interpretativo que les permita
su aplicación en el derecho interno
como reglas y principios de valor
constitucional.
2.1.2.2 CRÍMENES DE LESA
HUMANIDAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
En relación con la consideración de
la masacre de Segovia como “Crimen
Fabián Andrés Herrera Lésmez
de Lesa Humanidad”, en el ámbito
del derecho internacional de los
derechos humanos, desde el año 1946
la Organización de las Naciones Unidas
ha elevado a normativa internacional el
concepto y contenido de los CRÍMENES
DE LESA HUMANIDAD; así, la
Asamblea General de las Naciones
Unidas confirmó los principios de
derecho internacional reconocidos por
el Estatuto del Tribunal Penal Militar
de Núremberg, estatuyendo por esta vía
que los crímenes contra la humanidad
“son castigables como crímenes bajo las
leyes internacionales3”.
La Comisión Interamericana en el caso
de la UP armoniza su concepto con el
de la Corte Interamericana, estipulando
que los casos de violencia generalizada
contra poblaciones o grupos de
personas, deben ser considerados como
Crímenes de Lesa Humanidad, y en esa
medida la Comisión concluye una pauta
de persecución política contra la Unión
Patriótica y su práctica, con el objetivo
de exterminar el grupo y la tolerancia
de esa práctica por parte del Estado de
Colombia.
La Asamblea de Estados Partes del
Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, aprobó el cuerpo
normativo conocido, referido a los
Elementos de los Crímenes (EC) que
ayudarían a la Corte a interpretar y
aplicar los artículos 7° y 8° en forma
compatible con el Estatuto en relación
con el Crimen de Lesa Humanidad,
concibió los siguientes:
1. Que el autor haya privado gravemente
a una o más personas de sus derechos
fundamentales en contravención del
derecho internacional.
2.Que el autor haya dirigido su
conducta contra esa persona o personas
en razón de la identidad de un grupo
o colectividad o contra el grupo o la
colectividad como tales.
3.Que la conducta haya sido dirigida
contra esas personas por motivos
políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos o de género, según
la definición del párrafo 3 del artículo
7 del Estatuto o por otros motivos
universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho
internacional.
4.Que la conducta se haya cometido
en relación con cualquier acto de los
señalados en el párrafo 1 del artículo 7
del Estatuto o con cualquier crimen de
competencia de la Corte.
5.Que la conducta se haya cometido
como parte de un ataque generalizado y
sistemático, dirigido contra la población
civil.
6. Que el autor haya tenido conocimiento
que la conducta era parte de un ataque
generalizado o sistemático dirigido
contra una población civil o haya tenido
la intención de que la conducta era
parte de un ataque de ese tipo. En este
último caso, valga decir, no es necesario
que el autor tuviere conocimiento de
________________________________
3
Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución número 95 del 11 de diciembre de 1946.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
283
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
todas las características del ataque ni
de los detalles precisos del plan o de la
política de estado o la organización.
Los numerales 5° y 6° que regulan los
elementos de los Crímenes de Lesa
Humanidad, describen el contexto en
que debe tuvo lugar el análisis de la
conducta imputada al doctor CÉSAR
PÉREZ GARCÍA, según sentencia
proferida por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia.
El Estatuto del Tribunal Internacional
para Ruanda Indica en el artículo 3°,
que hacen parte de los crímenes contra
la humanidad, aquellos que han sido
cometidos en el curso de un ataque
generalizado y sistemático, y dirigidos
contra cualquier población civil en
razón de su nacionalidad o pertenencia
a un grupo político, étnico, racial o
religioso.
Las Naciones Unidas, guiándose por
los propósitos y principios enunciados
en la Carta referentes al desarrollo de
la cooperación entre los pueblos y al
mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, proclaman principios
de cooperación internacional en la
identificación, detención, extradición y
castigo de los culpables de crímenes de
guerra o de crímenes de lesa humanidad4;
de esta manera tendríamos que a
nivel mundial se busca discrepar por
completo de la realización de este tipo
de conductas delictivas en cualquier
Estado, especialmente en aquellos en
donde su ejecución se torna frecuente
dado su nivel político, económico,
social, cultural, entre otros aspectos
que se vuelven trascendentales en el
medio social como ocurre en Colombia
en donde no solo una es la causa por la
cual se cometen este tipo de atropellos,
sino que de por medio están un sinfín de
intereses particulares que poco a poco
desangran nuestra sociedad.
Las normas de derecho internacional
humanitario preservan aquel núcleo
intangible y evidente de los derechos
humanos, que se reitera, no puede ser
desconocido y menos, excusables ante
la comunidad internacional, ni ante el
ordenamiento jurídico colombiano, la
comisión de conductas que vulneran
claramente la conciencia misma de la
humanidad, como los homicidios, las
torturas, los tratos crueles, las tomas
de rehenes, las desapariciones forzadas,
los juicios sin garantías o la imposición
de penas expost facto.
2.1.3 DOCTRINA ENTORNO A LOS
CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
Jesús Orlando Gómez López en su libro
crímenes de lesa humanidad5 discute
que el término delitos o crímenes de
lesa humanidad en su sentido formal
significan ofensa, agravio extremo
e intencionalmente producido a la
humanidad; viene de la voz latina
Laedsa que denota sufrimiento o
dolor producido intencionalmente,
daño y angustia extremo, y el término
“humanidad” quiere significar la esencia
a lo propio o inherente o consustancial
________________________________
4
Tomado de: http://www2.ohchr.org/spanish/law/extradicion.htm el 23 de marzo de 2012.
5
Gómez, Jesús. (1998). Crímenes de lesa humanidad. Bogotá: Doctrina y ley Ltda.
284 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Fabián Andrés Herrera Lésmez
al hombre. Pero el sentido actual es
el daño lesión o agravio extremo a lo
más esencial al hombre, ocasionado
por el Estado o por sus agentes
gubernamentales o por particulares que
obran en nombre del Estado o con su
apoyo directo o indirecto, su aceptación
o consentimiento.
El término humanidad se refiere a
los atributos esenciales al hombre,
no sólo en el sentido individual sino
también como grupo, especie u hombre
colectivo, en tal sentido, un delito
de lesa humanidad ofende, lesiona
o lastima a la humanidad misma.
Se ha referido este término como
lesivo a la dignidad del hombre, mas
este solo concepto no comprende
todos los derechos y principios que
hoy se consideran fundamentales,
inherentes al ser humano; así con los
crímenes de lesa humanidad se ofende
la coexistencia pacífica del hombre,
la existencia misma, el derecho a la
autodeterminación, la libertad, la
dignidad y trato digno que merece todo
ser humano por el solo hecho de existir,
el respeto al debido proceso y a su
condición de persona inocente y libre.
Kai Ambos en su libro el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional6
nos manifiesta que dicho estatuto en su
artículo 7, consagra el tema que refiere
a los crímenes de lesa humanidad y nos
dice al respecto que si bien se considera
como uno de los crímenes centrales, la
definición y el alcance de la categoría
legal de “crímenes de lesa humanidad”
paso a ser objeto de considerable
debate en la conferencia de Roma ya
que a diferencia del Genocidio esta
figura sufrió algunos serios defectos
durante su nacimiento en el Estatuto
de Núremberg, uno de los cuales fue
su antinatural unión a su mellizo
siamés, la categoría legal de crímenes
de guerra. Es irónico, sin embargo, que
la tardía maduración de las normas
legales que prohíben los crímenes
de lesa humanidad permitió que la
comunidad internacional esclareciera
mejor, expandiera y les diera forma,
tomando completa nota de normas
relevantes del derecho internacional
contemporáneo.
Kai Ambos determina que los crímenes
de lesa humanidad se predican en el
entendido de que fueren cometidos
como parte de un ataque generalizado
o sistematizado y toma como ejemplo
el caso de un asesinato diciendo que
éste no calificaría como crimen de lesa
humanidad, excepto que se cometa en
el contexto de un ataque generalizado,
esto es, que involucre a cierto número
de personas o cuya comisión se extienda
sobre una amplia área territorial. De
otra parte, el autor alude que un crimen
contra la humanidad también puede
cometerse si forma parte de un ataque
sistematizado, esto es, si involucra
planificación y organización.
Clara Inés Vargas Silva en su libro
Colombia y el Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional 7
estipula acerca de los crímenes de
________________________________
6 Ambos, Kai, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, (1999).
7
Vargas, Clara, Colombia y el estatuto de roma de la corte penal internacional, Temis, Bogotá, (2004).
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
285
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
lesa humanidad que la corte tendrá
competencia de los crímenes de
asesinato, exterminio, esclavitud,
deportación, encarcelamiento, tortura,
violación, persecución por motivos
políticos, raciales o religiosos y otros
actos inhumanos cuando hubieran
sido cometidos contra la población civil
durante un conflicto armado interno o
internacional.
Clara Vargas además manifiesta
que los crímenes de lesa humanidad
comprenden actos o conductas
inhumanas muy graves que implican
violaciones generalizadas y sistemáticas
contra toda o parte de la población civil
y que la característica de estos crímenes
es que son violaciones sistemáticas y en
gran escala y afirma que la expresión
cometidos contra la población civil debe
referirse a actos encaminados a formar
parte de un ataque generalizado y
sistemático contra la población civil por
motivos nacionales, políticos, étnicos,
raciales, o religiosos incluyéndose la
categoría abierta de actos inhumanos
que menoscaben gravemente la
integridad física o mental, la salud
o la dignidad humana, como las
mutilaciones y las lesiones graves;
Los actos particulares a los que se
hace referencia en la definición deben
ser cometidos deliberadamente como
parte de ese ataque. Vargas finaliza
el tema argumentando que esta clase
de crímenes no exigen un nexo con el
conflicto armado, como sí se establecía
en el Estatuto de Núremberg, es decir,
286 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
que pueden ser cometidos en tiempos
de guerra o en tiempos de paz.
2.1.4 HECHOS JURÍDICAMENTE
RELEVANTES Y ANTECEDENTES
OCURRIDOS EN LA MASACRE
EJECUTADA EN EL MUNICIPIO DE
SEGOVIA (ANTIOQUIA).
El 11 de noviembre de 1988, alrededor
de las seis y treinta minutos de la
tarde, arribó a la zona urbana de
ese municipio un grupo de hombres
armados que se movilizaban en varios
vehículos, atacaron con armas de fuego
a sus habitantes, unos en sus casas y
otros en forma indiscriminada que se
hallaban en el establecimiento Jhony
Kay, en el parque y calles del lugar.
Como consecuencia de los cruentos
hechos, murió medio centenar de
personas; innumerables fueron heridas
y ocasionados daños materiales
considerables, todo ello ocurrió
ante la actitud pasiva, como luego
de un largo proceso investigativo
logró desentrañarse lo relativo a la
responsabilidad penal, como así quedó
plasmado en la sentencia proferida
por la Corte Suprema de Justicia
que confirmó la condena contra los
miembros del Ejército y Policía Nacional.
Después de un tiempo de análisis y
testimonios de la población Segoviense
y al hallarse penalmente responsables
tanto la Policía como el Ejército
Nacional junto con Civiles y miembros
pertenecientes a grupos Paramilitares,
Fabián Andrés Herrera Lésmez
se comprobó que dicha tragedia no
tenía otra consecuencia más que
los fines políticos perseguidos por
uno de los padres de la Patria, el
entonces presidente de la cámara de
representantes César Pérez García que
al observar en las últimas elecciones
populares del municipio de Segovia el
descenso de los seguidores del partido
liberal por inclinarsen al recién surgido
Partido Político Unión Patriota en donde
muchos de sus militantes salieron
electos para aquel entonces; en un
momento de ira y tención y al ver que su
población le había cerrado las puertas
al partido liberal, emprende represalias
contra la población civil de Segovia en lo
que hasta el día de hoy y en la historia
de nuestra patria se ha considerado
una de las peores barbaries registradas
en la historia de nuestra Nación.
netamente políticos, donde se planteó
el resentimiento por la pérdida del
poder político local en Segovia por el
líder, ya que los habitantes de Segovia
decidieron respaldar al partido unión
patriota dándole la espalda al partido
liberal.
2.1.4 LOS MÓVILES QUE LLEVARON
A LOS DETERMINADORES DE LA
EJECUCIÓN DE LA MASACRE EN
SEGOVIA (ANTIOQUIA), SON LOS
SIGUIENTES8:
2.1.5 TESTIMONIO DE UNO DE LOS
AUTORES MATERIALES DEL SUCESO
COMO PRUEBA TRASCENDENTAL EN
LA INVESTIGACIÓN Y POSTERIOR
ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS.
Intereses particulares de los
determinadores de la masacre:
Alonso de Jesús Baquero Agudelo
expuso que un Senador o Representante
a la Cámara llamado César Pérez García,
para la época perdió las elecciones en
Segovia y a raíz de eso él fue y buscó
a Fidel Castaño para que lo ayudara a
sacar la UP de Segovia.
- FIDEL CASTAÑO: Lo primero fue
el secuestro y asesinato de su padre
y lo segundo que días antes de la
masacre, la alcaldesa de Segovia le
había decomisado cuatro camiones de
ganado al jefe paramilitar.
- CÉSAR PÉREZ GARCÍA: Los motivos
determinantes fueron objetivos
- HENRY DE JESÚS PÉREZ: Quien
en calidad de comandante de las
Autodefensas campesinas del
Magdalena Medio era el representante
de una colectividad que había surgido
con su padre para defender esa zona del
país del azote de la guerrilla a través de
la constitución de un para -ejército que
contaba con el apoyo económico de los
ganaderos, agricultores, comerciantes
de la zona, y especialmente, por la
Fuerza Pública y las autoridades de la
región.
Fidel Castaño lo contactó con Henry
Pérez, que en ese tiempo era uno de los
jefes paramilitares en Puerto Boyacá.
Henry Pérez se reunió con ellos dos en
________________________________
8 Se puede ver en Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Proceso No. 33118 Acta Nro. 87 Bogotá, D.C.,
catorce (14) de marzo de dos mil once (2011)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
287
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
Medellín con Fidel Castaño, César Pérez
y Henry Pérez, después de eso Henry
citó a Alonso de Jesús Baquero Agudelo
a la reunión en Puerto Boyacá.
Henry le comentó todo, lo ocurrido en
la reunión y le preguntó si conocía un
señor César Pérez, él le dijo que no,
pero que sabía que era un Jefe político
del partido liberal en Segovia, entonces
Henry le colocó un casete en donde
escucho la voz de César Pérez donde
les pedía ayuda para sacar la UP y a
la guerrilla de Segovia. Entonces Fidel
Castaño ahí en el casete le decía que
tranquilo, que eso ya estaba en manos
del jefe, refiriéndose a Henry Pérez, y
el señor César Pérez le decía que le
colaboraba con lo que fuera necesario
pero que él no podía perder esa región,
en Segovia.
2.1.6 DEDUCCIÓN
Después de analizada la figura de los
crímenes de lesa humanidad en el plano
del derecho nacional e internacional,
tanto a nivel legal como doctrinario es
de menester hacer un análisis a fondo
sobre las conductas punibles que fueron
consumadas en la masacre de Segovia
como resultado de intereses políticos
y dominadores de un sin número de
sujetos que intervinieron y formaron
parte del atroz crimen asumiendo
el rol de determinadores, coautores,
cómplices y demás intervinientes entre
los que se encuentran parlamentarios,
fuerzas militares, personal civil y grupos
al margen de la ley. Dicho lo anterior y
288 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
para ahondar en el tema es necesario
tener en cuenta las consideraciones
y demás pronunciamientos de las
dependencias que forman parte del
aparato de justicia en cabeza de la Corte
Suprema de Justicia la cual, tras un
extenso transcurso de tiempo decide
impartir justicia.
Dentro de las consideraciones de la
Corte en el proceso en contra del ex
Representante a la Cámara, doctor
CÉSAR PÉREZ, En relación con haber
cometido en calidad de determinador la
conducta contemplada en el literal h),
del artículo 7° del Estatuto de Roma,
acto considerado como Crimen de
Lesa Humanidad y en dicho contexto
se entienden como parte integrante de
la conducta, los artículos 2° y 3° de
la Convención para la Prevención del
Delito de Genocidio.
Como prueba innata que fue motivo de
minucioso estudio por parte de la alta
Corte, en donde se describe la relación
que tenía el investigado con la masacre
perpetrada en el año de 1990 surge la
publicación del libro “el camino de la
niebla”, volumen iii donde se muestra
un cuadro titulado organigrama de
las relaciones jerárquicas existentes
entre personal involucrado en la
masacre de Segovia, y como primer
líder está el sindicado como aquél
que da y recibe órdenes. Como se
sabe este libro fue elaborado con los
documentos oficiales que a la fecha
existían en las investigaciones, penales,
administrativa, sumado a ello el trabajo
Fabián Andrés Herrera Lésmez
de campo de muchos investigadores
sociales, por lo cual este texto no se
menosprecio, y la corte suprema de
justicia no lo pasó por alto. Además cabe
el cuestionamiento por qué el sindicado
no solicitó la corrección del texto o en
su defecto pudo haber presentado una
denuncia penal por dañar su nombre
en aquel entonces?9
de lesa humanidad, lo cual significa
que también deben ser sancionadas
en igual medida aquellas conductas
preparatorias para la comisión de los
delitos que incluyen tanto el acuerdo
como el tomar parte en una actividad
dirigida a ese fin, como ocurre con el
concierto para delinquir agravado y la
desaparición forzada.
Una vez juzgado el sindicado César
Pérez García se determinó que Los
homicidios perpetrados en el Municipio
de Segovia (Antioquia) en el año 1988,
son constitutivos de “Crímenes de
Macro-vulneración” (Lesa Humanidad,
Persecución Política y Genocidio); Con
fundamento en la Convención para
la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio y el Estatuto de Roma para
la Corte Penal Internacional.
Cuando nos referimos a los crímenes
de lesa humanidad, hablamos
de infracciones graves al derecho
internacional de los derechos humanos,
que ofenden la conciencia ética de la
humanidad y niegan la vigencia de
las normas indispensables para la
coexistencia humana. Los crímenes
de mayor ocurrencia en nuestro país
son las ejecuciones extrajudiciales, las
desapariciones forzadas y las torturas,
atribuidas a los grupos al margen de
la ley.
Por lo tanto los crímenes, atentados,
persecución y vejámenes contra los
miembros del Partido Político U.P.
han sido calificados como “Violencia
Sistemática”, lo que se constituye en un
elemento para la concreción del delito
de Genocidio en el ámbito Nacional y
en cuanto a la barbarie cometida en
Segovia constituyen delitos o crímenes
de lesa humanidad.
Cabe advertir que la legislación
internacional, como ocurre con la
normatividad interna, ha tenido en
cuenta no sólo la conducta del autor o
de los partícipes sino que también ha
considerado en especial la existencia de
propósitos dirigidos a cometer delitos
A través de Instrumentos internacionales,
jurisprudencia y análisis eruditos se
han puesto claramente de manifiesto
que no es necesario que el delito se
comenta durante un conflicto armado
para que constituya un crimen de
lesa humanidad, por lo que se puede
afirmar que los actos atroces cometidos
por los grupos al margen de la ley
contra la población civil hacen parte
de esta esfera, los cuales merecen el
repudio por parte de los organismos
internacionales y se les debe dar la
transcendencia que amerite el caso, por
lo tanto el despliegue armado por parte
de grupos paramilitares encaminados a
________________________________
9 Se recomienda ver Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Proceso No. 33118 Acta Nro. 87 Bogotá,
D.C., catorce (14) de marzo de dos mil once (2011)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
289
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
la recuperación del dominio del partido
liberal en esta zona del país son actos
de total desprecio y rechazo por parte de
la comunidad nacional e internacional,
ya que no solo se cercenaron las voces
de un ideal político, sino que también
se despojaron centenares de valiosas
vidas.
Es por tanto que la serie de
circunstancias que surgieron entorno
a la ejecución de la masacre de Segovia
son constitutivas de crímenes de lesa
humanidad, ya que es claro que reúne
todas las característica del tipo punible
“Generalizado y sistematizado” esto es
tal como lo manifiesta Kai Ambos ha sido
planificado y organizado previamente
en aras de llevarlo a su consumación.
Cabe resaltar que a los ojos de la
comunidad internacional, esta serie de
conductas son juzgadas y sancionadas,
ya que violentan principios, valores y
derechos de carácter universal; por tal
razón surgen una serie de estatutos y
convenios en pro de salvaguardad la
vida y la dignidad de todos los sujetos
por el mero y simple hecho de existir.
El caso Manuel Cepeda Vargas vs.
Colombia:
El senador Manuel Cepeda, quien hacía
parte del grupo político Unión Patriota,
fue asesinado el 9 de agosto de 1994, por
militares y paramilitares colombianos,
cuando se dirigía hacia el Congreso
de la República. Debe rescatarse que
el doctor Cepeda Vargas fue el último
290 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
congresista postulado por la Unión
Patriótica y que resultó electo, pero con
su asesinato se truncó la posibilidad de
representación política en el Congreso
por parte de dicha agrupación, lo que
incidió en la pérdida de su personería
jurídica, produciéndose, entonces, la
desaparición por lo menos jurídica y
política del grupo.
En Sentencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
el 26 de mayo de 2010, dentro del caso
de Manuel Cepeda Vs. Colombia, se
pueden destacar los siguientes aspectos
trascendentales entorno al genocidio en
Colombia.
“En las fuentes disponibles no se
encuentran cifras inequívocas sobre
el número de personas víctimas de
la violencia contra la UP. En 1995
los Relatores Especiales de Naciones
Unidas sobre tortura y sobre ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias
habían señalado que desde 1985 la
UP había perdido “a más de 2.000
m iem br os, con inclusión de u n
senador, tres diputados de la Cámara
baja y varios alcaldes y consejeros
municipales, todos los cuales han
sido asesinados por motivos políticos”.
En 1998 la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos
Humanos afirmó que la actividad
política colombiana se caracteriza por
el alto grado de intolerancia frente a los
partidos y movimientos de oposición,
ya que el ejemplo más dramático
es el caso de la Unión Patriótica,
Fabián Andrés Herrera Lésmez
cuyos militantes han sido víctimas
de ejecuciones sistemáticas, con más
de 1.500 miembros asesinados desde
la fundación del mismo en 1985,
incluyendo autoridades electas y la
casi totalidad de sus representantes al
Congreso. Otros han tenido que exiliarse
y abandonar sus cargos políticos”10.
ocurrido en el municipio de Segovia
Antioquia en donde no solo se pretendía
ejecutar extrajudicialmente a los
simpatizantes del partido, sino que
también a aquellos miembros que
venían ocupando cargos políticos como
resultado de las curules que para aquel
entonces se realizaron.
La Comisión Interamericana afirmó en
1999 casi todos los miembros de este
partido que fueron elegidos para ocupar
escaños parlamentarios y otros cargos
importantes, han sido asesinados. De
un documento elaborado en 2008 para
el Programa Presidencial de Derechos
Humanos de la Vicepresidencia de la
República surge que, en el período
de 1984 a 1993, 540 homicidios
corresponden a miembros de la UP.
Así, “se muestra la magnitud de la
victimización en contra de la Unión
Patriótica (UP) con respecto al total
de víctimas fatales y no fatales de
violencia política entre 1984 y 1994,
pues en promedio, las víctimas de la UP
representan el 40% del total; aunque
para los años 1986 y 1987 llegaron
a representar casi el 60% del total de
víctimas”.
Es evidente para todo el pueblo
Colombiano que las acciones dirigidas
en contra del partido Unión Patriota, no
configuran peor delito que el genocidio
en donde por medio de actos crueles
e indiscriminados en todo el territorio
nacional se buscó eliminar en su
totalidad este movimiento comunista,
enmarcando dicho acontecimiento
en un escenario de intolerancia, en
donde intereses políticos y errados
prevalecieron sobre la vida y la dignidad
de muchos seres humanos que
luchaban día a día por ser escuchados
y respetados.
Después de advertir las cifras aportadas
por la Comisión interamericana, puede
determinar que la violencia contra la UP
ha sido caracterizada como sistemática,
tanto por organismos nacionales como
internacionales, dada la intención de
atacar y eliminar a sus representantes,
miembros e incluso simpatizantes;
como lo fue en el mencionado episodio
Análisis entorno al Estatuto de Roma:
Citando a colación al Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional vale la
pena distinguir los delitos ordinarios de
los crímenes de lesa humanidad con el
fin de tener una concepción más clara
respecto del tema en cuestión:
En primer lugar, los actos que
constituyan crímenes de lesa
humanidad, como el asesinato, tienen
que haber sido cometidos “como parte de
un ataque generalizado o sistemático”.
No obstante, el término “ataque” no
________________________________
10 Tomado de: http://www.senadoragloriainesramirez.org/index.php/2010/06/esta-disponible-la-sentenciadel-caso-manuel-cepeda-vargas-vs-colombia/, el 15 de mayo de 2012.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
291
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
denota una agresión militar, sino que
se puede aplicar a leyes y medidas
administrativas como deportación o
traslado forzoso de población11.
En segundo lugar, tienen que ir
dirigidos “contra una población civil”.
Los actos aislados o cometidos de
manera dispersa o al azar que no llegan
a ser crímenes de lesa humanidad no
pueden ser objeto de enjuiciamiento
como tales. La presencia de soldados
entre la población civil no basta para
privar a ésta de su carácter civil.
En tercer lugar, tienen que haberse
cometido de conformidad con “la política
de un Estado o de una organización”.
Por consiguiente, pueden cometerlos
agentes del Estado o personas que
actúen a instigación suya o con su
consentimiento o aquiescencia, como los
“escuadrones de la muerte”. Asimismo,
pueden ser cometidos de conformidad
con la política de organizaciones sin
relación con el gobierno, como los
grupos rebeldes.
Análisis del caso en concreto:
Ahora bien y continuando con el tema
en comento sobre la conducta punible
denominada como crímenes de lesa
humanidad perpetrada en Segovia en
cabeza del ex parlamentario César Pérez
García, la Corte Suprema de Justicia
manifestó que la masacre de Segovia
representa uno de los hechos que fueron
planeados y ejecutados en contra de la
UP, lo que muestra la sistematicidad del
ataque en su contra. La propia masacre
fue anunciada, planeada y ejecutada
conforme a plan establecido por los
criminales. La masacre de Segovia
hace parte de un conjunto de hechos
ocurridos contra la Unión Patriótica
en todo el país, en diversas regiones y
períodos, circunstancias que evidencian
su generalización. La masacre de
Segovia fue planeada y ejecutada lo
que muestra una sistematicidad en el
ataque.
Es evidente para el caso de Segovia que
al momento de hallar responsabilidad
alguna por la masacre cometida,
se tuvieron estándares normativos
tales como el Estatuto de Roma en
lo que concierne a delitos de lesa
humanidad y genocidio los cuales
forman parte de aquel tipo de conductas
que son plenamente rechazados por
la comunidad internacional y son
denominados como “crímenes contra
la humanidad”. Es de resaltar que
esta clase de conductas punibles a
diferencia de cualquier otro delito de
carácter local o nacional carecen de
prescripción brindándoles mayores
garantías a todas las personas que son
víctimas o se han visto afectadas por
dichos cometidos.
Dicho lo anterior, a la hora del
Juzgamiento del señor César Pérez
García, debió tenerse en cuenta que
el ataque se dirigió contra miembros y
seguidores de la UP, por lo que configuran
una tipificación de genocidio puesto que
como lo venía diciendo en este escrito,
________________________________
11 Tomado de: http://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=295, el 18 de mayo de 2012.
292 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Fabián Andrés Herrera Lésmez
se produjo en todo el territorio nacional
violencia generalizada en contra de
la UP, dirigida al exterminio de todo
aquel que tuviera una relación como
el movimiento político; por lo tanto al
momento de la ejecución de los hechos
y de manera subjetiva se incurrió en
el mencionado delito, ya que dicha
masacre corroboró con este cometido
nacional, pero siendo más explícito
la figura que se consagró de manera
plena y objetiva es la de crímenes de
lesa humanidad en el entendido que
se configuran todas sus características
y elementos como la generalización y
sistematización.
Es evidente que la categorización de
Genocidio en el marco de los crímenes de
Lesa Humanidad de aquellas conductas
graves atentatorias de los Derechos
Humanos, resulta perfectamente
aplicable para este caso en cuestión,
por estar descritas como tales en el
marco de las disposiciones adoptadas
por la Comunidad Internacional y hacer
parte de los compromisos adquiridos
por el Estado Colombiano, por ende
no se violenta el principio de legalidad,
siempre y cuando se cumplan los
parámetros de legalidad universal,
los cuales manifiestan que para hacer
efectivo el juzgamiento de un sujeto
es necesario que exista previamente
una norma, por lo tanto aunque la
conducta descrita anteriormente no se
encontraba inmersa en el ordenamiento
jurídico sí se hace presente de manera
simbólica en armonía con el bloque de
constitucionalidad.
Si al momento de hacer la tipificación
se puede determinar que se reúnen
todos los requisitos para predicar que
se presenta una “conducta atroz de
aniquilación sistemática y deliberada
de un grupo humano con identidad
propia mediante la desaparición de sus
miembros”, es fácilmente colegible que
constituye un delito de lesa humanidad.
No es secreto para nadie que para el
momento de los hechos ocurridos en la
masacre de Segovia, el país atravesaba
por un difícil momento entorno a la
política, produciéndose una violencia
generalizada en contra de los militantes
de la unión patriota por todo el territorio
nacional, en aras de erradicar dicho
partido; lo que se puede considerar
como genocidio según Clara Inés
Vargas Silva en su libro Colombia y
el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional12 quien determina que
el crimen de genocidio requiere una
intención específica de destruir total
o parcialmente a un grupo nacional,
político, étnico, racial o religioso; tal
intención específica es la que constituye
la característica que lo distingue en el
derecho internacional.
A manera de conclusión puedo
manifestar que este delito se materializa
en el evento en que surge la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo
de personas que pueden tener en común
características políticas, ideológicas,
culturales, religiosas, étnicas;
Estipulando que la mera tentativa es
________________________________
12 Vargas, Clara. (2004). Colombia y el estatuto de roma de la corte penal internacional. Bogotá: Temis.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
293
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
suficiente para la constitución del tipo
penal.
Sin embargo no es de menester dejar a
un lado los fines que persiguen dichas
figuras relevantes de las políticas
criminales de nuestro estado, ya que
de conformación y en concordancia con
los múltiples tratados internacionales
ratificados y firmados por Colombia lo
que se pretende como tal es proteger
derechos fundamentales tales como
la vida, la integridad personal, el
libre desarrollo de la personalidad,
el derecho de asociación, el honor,
entre otros; los cuales han sido pilares
fundamentales entorno a nuestro
Estado Social de Derecho que a partir
del año de 1991 con la expedición de
la Constitución Política vigente, buscan
salvaguardar la Dignidad Humana,
contemplándose como un fin esencial
del Estado Colombiano la protección
y el cuidado de todos sus ciudadanos.
Es de resaltar que dicho sujeto tenía
la firme intención de erradicar del
municipio de Segovia, a todo seguidor y
militante de la UP, contribuyendo de esta
manera con la violencia generalizada del
país en pro de extinguir dicho partido.
Lo que es evidente es que dicho
delito también reúne los elementos
de otro tipo punible como son los
crímenes de lesa humanidad, ya que
de conformidad con lo dispuesto por
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y, en perfecta armonía con
lo expuesto por la Corte Constitucional
294 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
y Suprema de Justicia Colombianas,
los homicidios y persecuciones a
los miembros y simpatizantes del
Partido Político “Unión Patriótica”
estuvieron enmarcados dentro de
un plan sistemático, organizado y
generalizado de exterminio, lo que
claramente permite colegir que se trató
de conductas gravemente atentatorias
de los Derechos Humanos, en especial
de la dignidad humana, constitutivas
de crímenes de Lesa Humanidad y, en
específico, de Genocidio.
Aspectos relevantes frente al
Crimen de Lesa Humanidad contra
los militantes y simpatizantes del
partido político Unión Patriótica.
- Uno de los factores importantes en el
exterminio de la UP, es el hecho que este
partido tuvo su origen y surgimiento al
interior de las guerrillas Colombianas
en donde tras largos años de lucha y
al no observar avance alguno en su
cometido militar, deciden cambiar
de estrategia y enfocar sus fines a
través de la política afianzando aquel
principio constitucional colombiano de
la democracia en el cual los valores e
ideales de los ciudadanos arraiga gran
importancia, ya que es el medio idóneo
por el cual el pueblo puede expresar
sus necesidades e intereses sociales
en pro del beneficio del conglomerado
en su totalidad; Dicho lo anterior para
aquel entonces el objetivo de las milicias
revolucionarias consistió en ocupar
puestos políticos en ánimo de promover
sus ideales. Lastimosamente y lo que
Fabián Andrés Herrera Lésmez
no se pudo proveer de un comienzo,
trayendo consigo consecuencias
devastadoras fue el hecho notorio de
que las guerrillas Colombianas a través
de la historia adquirieron reputación
terrorista y vandálica, produciéndose
entre los ciudadanos terror generalizado
como resultado de su intento por
tomar el poder. Al ver esto, muchos
individuos desalmados y oportunistas,
deciden hacer frente al intento del
grupo revolucionario aprovechando
su condición y reconocimiento social,
sembrando miedo en todos los rincones
del territorio, sugiriendo como medida
drástica la erradicación y extinción
completa del Partido comunista.
- Los hechos del 11 de noviembre de
1988, conocidos como “La Masacre
de Segovia”, se desarrollaron en un
contexto de persecución sistemática y
generalizada contra los integrantes del
movimiento político Unión Patriótica,
por razón de la pertenencia a ese grupo
político, es decir, en el marco de un
Crimen de Lesa Humanidad.
- Un aspecto irónico entorno a las
fatales agresiones que se perpetraron
contra los militantes y seguidores de
la Unión Patriota es el hecho de que
el Estado colombiano tenía pleno
conocimiento de los ataques a través
de sus autoridades, bien por virtud de
las denuncias que en casos concretos
presentaban las víctimas o por las
quejas de los dirigentes nacionales
o locales porque llegaban a ser de
conocimiento público.
Efectividad de la ley penal colombiana
frente a la masacre de Segovia
Después de una larga y casi interminable
labor investigativa por parte de la
Fiscalía General de la Nación y demás
dependencias Estatales, trascurridos
más de veinte años de ocurridos
los cruentos hechos en el pueblo
segoviano, por fin se logró desentrañar
los móviles que llevaron a la comisión
del delito en esta zona del país y ante
todo los autores tanto materiales como
intelectuales, los coautores y por último
los cómplices que tomaron parte en
la ejecución de la conducta punible,
tal como lo confirmaron sentencias
proferidas por juzgados, tribunales y la
corte suprema de justicia respaldadas
por la amplía labor de indagación que
ejecutó un sin número de funcionarios
e investigadores tras la presión ejercida
por la opinión social en aras de buscar
la verdad, imponer justicia y ante todo
consolidar una efectiva reparación de
víctimas.
De este modo, se pudo hallar como
determinador de la masacre de Segovia
al ex presidente de la cámara de
representantes Dr. CÉSAR PÉREZ
GARCÍA; como autores intelectuales
y materiales a FIDEL CASTAÑO,
HENRY DE JESÚS PÉREZ y ALONSO
DE JESÚS BAQUERO AGUDELO
Alias “VLADIMIR”, en respaldo del
Ejército Nacional, la Policía Nacional,
y la ejecución material del grupo
“especial” de HENRY PÉREZ “Muerte
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
295
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
a Revolucionarios del Nordeste”, al
mando de “VLADIMIR”13.
Dentro de los miembros del Ejército
y Policía Nacional que intervinieron
en el ataque a esta población civil, se
encuentran ALEJANDRO LONDOÑO
TAMAYO, MARCO HERNANDO BÁEZ
GARZÓN, HUGO ALBERTO VALENCIA
VIVAS, JORGE ELIÉCER CHACÓN
LASSO y EDGARDO ALFONSO
HERNÁNDEZ NAVARRO, y entre los
civiles partícipes, CARLOS MARIO
RUIZ VILLA y FRANCISCO ANTONIO
DE JESÚS MONSALVE MONSALVE,
atribuyéndosele a los cinco primeros
terrorismo y a los últimos este mismo
delito, en concurso con concierto
para delinquir y homicidio agravado;
Cabe advertir que la razón por lo cual
fueron condenados estas personas es
que al momento de los hechos “Hubo
un simulacro de ataque a la población
Segoviana por parte del Ejército, la
Policía y los civiles, haciendo disparos,
creando pánico, y dejando letreros y
panfletos alusivos al M.R.N.
El motivo para que no se condenara de
forma inmediata al principal responsable
de la masacre, es que poco a poco la
administración de justicia, en cada
despacho y en procesos independientes,
fue tomando decisiones tras largos años
de investigación en contra de los demás
partícipes de la conducta punible, y
por razón del fuero el único proceso
que no avanzó ni se definió en los años
siguientes fue el correspondiente a otro
de los presuntos determinadores de la
masacre, el sindicado y ya condenado
CÉSAR PÉREZ GARCÍA, quien para
esa época había sido elegido Presidente
de la Cámara de Representantes, en
el período constitucional 1986-1990,
miembro del partido Liberal.
Homenajes y actos simbólicos frente
a las víctimas de la masacre de
Segovia
En homenaje a las víctimas que
fallecieron y resultaron lesionadas en
el municipio de Segovia Antioquia, tras
el ataque contra la población civil, el día
11 de noviembre se declaró como “Día
Municipal de las Víctimas de la Masacre
de Segovia”, por el Consejo Municipal
de dicho municipio.
En el año 2010 se realizó una jornada
contra el olvido al cual asistieron cerca
de 1000 personas provenientes de
Remedios, Medellín, Barrancabermeja,
Norte de Santander, Bucaramanga y
Bogotá. Jornada de conmemoración
denominada “Desandamos la Muerte
Sembrando Memoria Viva” en donde
se pretendió consolidar el proceso de
recuperación de la memoria histórica
y en particular de la dignidad de las
víctimas y sus familiares; así como se
constituyó un avance de las víctimas
y sus familiares, en la exigibilidad de
sus derechos a la verdad, la justicia y
la reparación integral.
A dicho evento asistieron organizaciones
como la Corporación Reiniciar, la
Corporación Cahucopana, la
________________________________
13 Tomado de: http://www.pacocol.org/index.php?option=com_content&task=view&id=11767, 20 de mayo
de 2012.
296 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Fabián Andrés Herrera Lésmez
Coordinación Nacional de Víctimas
y Familiares del Genocidio contra
la Unión Patriótica, la Asociación
Campesina del Valle del Río Cimitarra y
la Corporación Regional para la Defensa
de los Derechos Humanos – Credhos.
Cabe resaltar, tal como lo venía
manifestando en el presente escrito,
que este tipo de actos y homenajes
además de la presión ejercida por el
Conglomerado social, sentaron bases
muy sólidas que sirvieron de impulso
y ayuda para que esta clase de actos
tan despiadados no quedaran en el
olvido y la impunidad, sino que por
el contrario, a través del aparato
de justicia se realizara un efectivo
juzgamiento a los partícipes del hecho,
profiriéndose finalmente en el año 2011
la sentencia condenatoria en contra del
determinador y principal responsable
de la masacre efectuada Dr. CÉSAR
PÉREZ GARCÍA.
En lo que respecta al incidente de
reparación al que tienen derecho
los familiares de las víctimas y las
víctimas sobrevivientes de la masacre,
aún no se ha pronunciado el aparato
de justicia, sin embargo y como ya
se ha visto en casos similares, lo
que buscan los afectados no es una
reparación económica sino por el
contrario una compensación moral, en
otras palabras lo que se pretende es
que los perpetradores de los cruentos
hechos en Segovia, se retracten por los
actos inferidos y soliciten disculpas
públicas a la población civil.
3. CONCLUSIONES
Es claro y notorio el hecho de que en
Segovia (Antioquia) se materializo el tan
cruel y devastador delito de genocidio
en donde por arbitrariedad, ignorancia
e intereses de líderes políticos en
asociación con las fuerzas públicas y
grupos paramilitares se llevaron a cabo
los hechos ocurridos el 11 de Noviembre
de 1988, dejando como resultado la
muerte de medio centenar de personas
en los que se encontraba en su mayoría
miembros y simpatizantes de la UP.
Además de lo anterior cabe resaltar
que dicho acto terrorista ejecutado
en Segovia afianzo la desaparición y
extinción del partido político Unión
Patriota, en todo el territorio nacional
ya que sus representantes se vieron en
la extrema necesidad de huir del país
o desertar de sus ideales en pro de
salvaguardar sus vidas.
Por los tanto y dicho lo anterior son
dos los elementos que para el caso en
concreto permiten tipificar la conducta
como Crimen de Lesa Humanidad, estos
son:
a) Que la conducta fue cometida
como parte de un ataque generalizado
o sistemático, dirigido contra una
población civil.
b) Que el autor tenía conocimiento
que la conducta era parte de un ataque
generalizado o sistemático dirigido
contra una población civil y tuvo la
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
297
Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia
intención de que la conducta fuera
parte de un ataque de ese tipo.
El Crimen de Lesa Humanidad
perpetrado en la población de Segovia
el 11 de noviembre de 1988 fue un
acto premeditado, generalizado y
sistemático cuya finalidad estaba
dirigida al exterminio de los militantes
de la Unión Patriótica, que para esa
época era el partido político mayoritario
en dicha población, conducta que se
llevó a cabo, como lo establecen los
cánones internacionales, a través
del asesinato de medio centenar de
personas.
Ya para finalizar y a manera de reflexión
cabe resaltar que la aplicación de los
crímenes de lesa humanidad entorno
a los hechos que acontecieron en la
masacre de Segovia, surgieron como
última medida por parte del aparato de
justicia, ya que previamente existieron
otra clase de tipos punibles tales
como (Concierto para delinquir, Homicidio agravado múltiple, Lesiones
personales agravadas múltiples, Daño
en bien ajeno, Terrorismo, Atentado a la
Vida e Integridad Personal), conductas
que debieron ser investigados y
juzgados inmediatamente se produjo
la ejecución del delito sin permitir que
tan cruel acto se viera inmerso en el
olvido, permitiendo de esta manera
la prescripción de la acción penal
ante tal conducta punible. Es por tal
razón y ante la presión ejercida por
el conglomerado social que después
de transcurridos más de veinte años
298 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
de impunidad, el aparato de justicia
se ve en la necesidad de tomar las
medidas pertinentes en contra de los
determinadores de la masacre ejercida
en Segovia, adecuando el tipo penal a
normas de carácter internacional en pro
de impartir una justicia tardía, pero al
fin y al cabo efectiva.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Ambos, Kai. (2006). La parte general
del derecho penal internacional: La
convención contra el Genocidio. Bogotá:
Temis.
Gómez, Jesús. (1998). Crímenes de lesa
humanidad. Bogotá: Doctrina y ley Ltda.
Vargas, Clara. (2004). Colombia y
el estatuto de roma de la corte penal
internacional. Bogotá: Temis.
Asamblea General de las Naciones
Unidas. Resolución número 95 del 11
de diciembre de 1946.
Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia. Proceso No. 33118 Acta Nro.
87 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo
de dos mil once (2011)
Estatuto del Tribunal Internacional
para la Ex Yugoslavia.
Estatuto del Tribunal Internacional
para Ruanda.
Código Penal Colombiano.
Angela Biviana Reyes Sánchez
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: TRATAMIENTO
JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO
ESPECIAL Y LA TEORÍA DEL RIESGO
Angela Biviana Reyes Sánchez *
Fecha de recepción: 15-09-2011
Fecha de aprobación: 19-10-2011
RESUMEN**
El Art. 90 de la Constitución Política
de Colombia consagra que: “El Estado
responderá patrimonialmente por
los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas…”.3
En lo cotidiano si se causa un daño a una
persona, lo primero en lo que se piensa
es en saber quién va a responder, y que
consecuencias conlleva, consecuencias
que han trascendido en importancia
al campo jurídico o del derecho, y es
de este principio y este artículo que
se desprenden los diferentes tipos de
responsabilidad como son Civil, Penal,
Administrativa, o Disciplinaria, sin
que lleguemos a concluir que la una
implique la otra. Lo que haremos con
este ensayo es analizar cómo se llegó
a la aplicación de la Responsabilidad
del estado por el daño especial y la
________________________________
* Abogada egresada de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. [email protected]. AI
** Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto
de investigación finalizado “responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad
por daño especial y la teoría del riesgo” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo
Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual
está vinculado a la línea de “en derecho administrativo y responsabilidad del estado”. que dirige el Ph. D. Ciro
Nolberto Güechá Medina.
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
administrativo y la doctrina jurídica sobre responsabilidad del estado con el fin de estudiar el tratamiento
jurisprudencial.
3
Constitución Política de Colombia
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
299
Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la
teoría del riesgo
diferencia con la teoría del riesgo
excepcional, tratando de establecer a
qué régimen nos envía este artículo si
a un objetivo o subjetivo.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad Estatal, Daño especial,
Teoría del Riesgo.
ABSTRACT
The Article 90 of the Constitution
of Colombia establishes
that: “The state financially liable
for wrongful damage attributable to
it, caused by the acts or omissions by
public authorities …” In everyday if
causes injury to a person, the first
thing we think is in knowing who will
respond, and that carries consequences,
consequences that have transpired
in importance to the legal field or
law, and this principle and this
article deriving the different types
of liability as are Civil, Criminal,
Administrative, or Disciplinary, but come to the conclusion that
the one implies the other. What
we do with this essay is to
analyze how it came to implementing
the state’s responsibility for the special
damage and the difference with the
theory of exceptional risk, trying to
establish rules to this article if you send
us an objective or subjective.
KEY WORDS
State Responsibility, special damage,
Theory of Risk.
300 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
RÉSUMÉ
L’article 90 de la Constitution de
la Colombie établit que: «L’état
fina ncièr em ent r esponsa ble de s
dommages illicite qui lui est imputable,
causé par les actes ou omissions des
autorités publiques ...». Dans tous
les jours si cause un préjudice à une
personne, la première chose que nous
pensons est de savoir qui va répondre,
et qui exerce des conséquences, des
conséquences qui ont transpiré de
l’importance dans le domaine juridique
ou de droit, et ce principe et cet
article dériver les différents types de
responsabilité que sont civile, pénale,
administrative ou disciplinaire, mais
arrivé à la conclusion que l’un implique
l’autre. Ce que nous faisons avec cet
essai est d’analyser comment il est venu
à la mise en œuvre incombe à l’Etat
pour le préjudice spécial et la différence
avec la théorie du risque exceptionnel,
en essayant d’établir des règles à cet
article si vous nous envoyez un objectif
ou subjectif.
MOTS CLÉS
Responsabilité de l’État, dommages
spéciaux, la théorie du risque.
METODOLOGIA
Este artículo fue desarrollado utilizando
un método de análisis documental
de la Jurisprudencia mediante una
hermenéutica de segundo nivel tomando
como fuente sentencias relevantes
sobre el tema objeto de estudio.
Angela Biviana Reyes Sánchez
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD,
2.2 CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD, 2.3 REQUISITOS DE LA
RESPONSABILIDAD, 2.3.1 Elementos del Régimen de la falla probada del
servicio, 2.3.2 El régimen de la falla presunta del servicio, 2.4 DAÑO ESPECIAL,
2.4.1 REQUISITOS DEL DAÑO ESPECIAL, 2.5 CAUSALES EXCLUYENTES DE
RESPONSABILIDAD EN EL DAÑO ESPECIAL, 2. 6 TEORÍA DEL RIESGO, 2.6.1
CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD EN LA TEORÍA DEL RIESGO,
3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUCCIÓN
Haremos un breve recuento de
cómo ha evolucionado el tema de la
Responsabilidad del Estado hasta
llegar a la concepción de los diferentes
regímenes puntualmente al tema de la
Responsabilidad del Estado por el daño
especial en comparación con la teoría
del riesgo, así como la importancia
de éste en la actividad cotidiana de
los particulares frente a los daños
que causa el Estado y frente a las
indemnizaciones que se promueven. Lo
anterior lo explicaremos desde el punto
de vista de cómo ha sido desarrollado
este tema y aclarando a qué clase
de responsabilidad hace referencia el
art. 90 de la Constitución Política de
Colombia, sin desconocer que de cierta
manera se ha encaminado el mencionado
artículo a la aplicación de un régimen
de responsabilidad objetiva, que tiene
como único fundamento el daño y que
para el peticionario sea más fácil entrar
a obtener una indemnización, pero
reconociendo que hace mención a la
acción o la omisión de las autoridades
públicas.
2. RESULTADOS
2.1 EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
El tema de la responsabilidad del
estado ha pasado por tres etapas
importantes y en cada una se genera
dificultad, primero cuando el Estado
era considerado no responsable por sus
actos por la soberanía que lo revestía,
luego se comenzó a hablar de este
tema desde el punto de vista de ver al
Estado responsable por los actos de sus
órganos o sus agentes que son personas
naturales razón que llevó a atribuirle una
responsabilidad indirecta, y en cuanto
a si las normas de responsabilidad
aplicables a los particulares son las
mismas para el Estado o si existe una
normatividad especial. Con el tiempo la
Jurisprudencia y la Doctrina han llevado
su análisis al punto de concretarse en
una responsabilidad directa del Estado,
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
301
Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la
teoría del riesgo
de ahí que llegamos a hablar de la
Teoría organicista que asimila el Estado
a un ser humano diciendo que este
actuaba a través de sus órganos y por
lo tanto es responsable por los daños
que éstos causen; y la Teoría de la falla
del servicio, que establece que cuando
el Estado no presta un servicio o lo
presta tardíamente o deficientemente
da lugar a una responsabilidad directa
del Estado.
El tema de la responsabilidad, tiene
una evolución jurídica influenciada por
el derecho Francés que de acuerdo a
lo mencionado por el Doctor Penagos
en su libro Derecho Administrativo,
así: “Las etapas de esta evolución se
reflejan en tres obras: 1. El “Tratado
de la Jurisdicción Administrativa y
de los Recursos Contenciosos” de
Laferrière (1896), en el que se encuentra
esta frase “La esencia de la soberanía
consiste en imponerse a todos sin
consideración.” 2. La obra de Teisser,
sobre “La Responsabilidad del poder
público” aparecida en 1906, en los
momentos en que la responsabilidad
comenzaba a afirmarse en el ejercicio de
la función administrativa” 3. La Obra
del Decano Duez: “La responsabilidad
del poder público fuera de los contratos”
aparecida en 1927 (Segunda Edición
1938), obra que pretender ser una
síntesis de la Jurisprudencia y que
se ha beneficiado de la contribución
doctrinal de Jéze y Hauriou, en las
numerosas notas sobre fallos debidas
a estos autores”.4
________________________________
4
(PENAGOS; 1995; Pág. 690)
302 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Hasta la constitución de 1991 no
encontrábamos cláusula general expresa
que consagrara la Responsabilidad del
Estado, mas aún la Corte Suprema
de Justicia y sobre todo el Consejo de
Estado hallaron en la constitución de
1886 en su art. 16 fundamentos de la
responsabilidad estatal y se comenzó
a plantear la existencia de regímenes
de Responsabilidad patrimonial del
Estado, tal y como quedó plasmado en
el art. 90 de la Constitución Política
el cual señala: “El estado responderá
patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables
causados por la acción u omisión de
las autoridades públicas” , de la lectura
de este artículo podemos deducir que
se determinan dos requisitos para que
opere la responsabilidad y es el que
exista un daño antijurídico y que este
sea imputable a una acción u omisión
de una autoridad pública, pero se
ha aclarado en varias sentencias del
Consejo de Estado que este artículo no
restringe la responsabilidad patrimonial
al campo extracontractual sino que
consagra un régimen general que se
aplica al régimen de responsabilidad
precontractual, así como también la
Responsabilidad Patrimonial.
El tema de la Responsabilidad del Estado
ha evolucionado con el ser humano en
sí, nació de una necesidad social que
se generalizó con el pasar del tiempo en
atención al hecho de que en todos los
campos empezó a aplicarse el principio
de si alguien causa un daño a otro debe
repararlo, de ahí que lo primero en que
Angela Biviana Reyes Sánchez
se piensa es quien va a responder, no
de una manera social, sin que se diga
que esto no es relevante, sino que
tenga consecuencias jurídicas, razón
por la cual llegamos a la aplicación del
principio de las cargas públicas, que
todos debemos soportar en igualdad
de condiciones y si este equilibrio se
rompe la consecuencia lógica es un
resarcimiento a favor del afectado.
LA
Civil, que dice: “El que ha cometido un
delito o culpa, que ha inferido daño
a otro, es obligado a la indemnización
sin perjuicio de la pena principal que
la ley imponga por la culpa o el delito
cometido”. Tratadistas de Derecho Civil
definen la responsabilidad así: Arturo
Alessandri Rodríguez en su libro de
la Responsabilidad Extracontractual
en el Derecho Civil, “En derecho civil
la expresión responsabilidad no se
define por su fundamento que puede
variar, sino por su resultado, es decir
por las consecuencias jurídicas que
el hecho acarrea para el autor. En
este sentido se dice que un individuo
es responsable cuando está obligado
a indemnizar el daño.” 5 Hermanos
Mazeaud (1960) Lecciones de Derecho
Civil “Una persona es responsable
civilmente cuando queda obligada a
reparar un daño sufrido por otro”, en
cuanto a lo que es responsabilidad civil
la definen como “la responsabilidad
civil no supone ya un perjuicio social
sino un daño privado. Por eso ya no es
cuestión de penar, sino solamente de
reparar. La responsabilidad civil es una
reparación.6 Y Planiol y Ripert (Tratado
Práctico de Derecho Civil Francés
1936) “Existe responsabilidad en todos
los casos en que una persona queda
obligada a reparar un daño sufrido por
otra”.7
Encontramos el concepto de
responsabilidad en el art. 2341 del Código
La Responsabilidad civil según la
fuente se cataloga en dos grandes
grupos la responsabilidad contractual
El Estado Colombiano es de doble
jurisdicción pues se ha entendido que la
responsabilidad del Estado es diferente
a la responsabilidad de los particulares
y se ha confiado a la jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo
la solución de los conflictos que se
susciten por los daños causados por
el Estado, debemos tener en cuenta
que en Colombia la Corte Suprema de
Justicia y El Consejo de Estado han
tenido diferencias en cuanto a quien
tiene la competencia lo que ha generado
que se haga una distribución de esa
competencia redactándose el Decreto
528 de 1964 en el cual se evidencia
que se dejó esta competencia a la
Jurisdicción administrativa aclarando
que conocerían los jueces civiles los
casos en los que se tratarán temas de
derecho privado.
2.2
CONCEPTO
RESPONSABILIDAD
DE
________________________________
5
(Alessandri Rodríguez; 1981, Pág. 10)
6
(Mazeaud, Henry-Leon-Jean; 1960; Pág. 7).
7
(Planiol, y Ripert; 1936; Pág. 664)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
303
Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la
teoría del riesgo
y la responsabilidad extracontractual,
siendo esta última la que nos lleve
al estudio de nuestro tema que es el
daño especial, algunos doctrinantes la
definen así: Los hermanos Mazeaud8
(Lecciones de Derecho Civil. Parte
Segunda. Vol. II. 1960) “En la
responsabilidad extracontractual no
existía ningún vínculo de derecho
entre el actor del daño y su víctima
antes de que hayan entrado en juego
los principios de la Responsabilidad”.
Arturo Alessandri Rodríguez en su obra
de la Responsabilidad Extracontractual
del Estado (1981) “la que proviene de
un hecho ilícito intencional o no que ha
inferido injuria o daño a la persona o
propiedad de otro. No hay relación entre
el autor del daño y la víctima y si la hay
el daño se produjo al margen de ella. Se
produce entre personas jurídicamente
extrañas por lo menos en cuanto al
hecho de que deriva y es ella la que crea
la obligación de reparar el daño.”9
Se ha catalogado también la
responsabilidad en Subjetiva y Objetiva,
estas teorías han sido de las más
discutidas y de las más aplicadas, en
cuanto a los regímenes que se tienen
en cuenta, ahora expliquemos sus
fundamentos que más adelante nos
servirá para entender el tema del daño
especial, pues estos dos sistemas
difieren en cuanto a la carga de la
prueba; la subjetiva o teoría clásica
de la culpa; se ha hablado de esta
desde un comienzo pues la culpa y el
dolo han sido uno de los componentes
principales de la responsabilidad, al
________________________________
8
Mazeaud, Henry-Leon-Jean; 1960; Pág. 11)
9
(Alessandri Rodríguez; 1981)
304 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
igual que la negligencia la imprudencia
o la impericia, pues en esta clase de
responsabilidad se parte de la base de
un juicio de reproche que se hace al
actor del daño y que va relacionado con
su comportamiento y el hecho dañoso
que generó con su actuar, pues de esta
relación depende que se le atribuya o
no la responsabilidad. Entendiendo
esto y para que se aplique esta teoría
tenemos que destacar tres elementos:
el daño, el actuar doloso o culposo del
actor y el nexo de causalidad entre el
daño y el actuar doloso o culposo de
quien genera el daño.
Los Hermanos Mazeaud (1960)
Lecciones de Derecho Civil, definen la
Responsabilidad subjetiva así: “La culpa
debe ser mantenida como fundamento
y requisito de la responsabilidad civil”
y hacen referencia al principio “No hay
Responsabilidad Civil sin culpa”
En la responsabilidad objetiva o teoría
del riesgo se afirma que el fundamento
de esta responsabilidad está en el hecho
que produjo el hecho dañoso, sin entrar
a estudiar si se actúo con dolo con culpa,
aquí lo relevante es la presencia del daño
y la relación de causalidad entre éste y
la acción u omisión. Arturo Alessandri
en su obra de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado, la define
como “la responsabilidad objetiva
prescinde en absoluto de la conducta
del sujeto, de su culpabilidad; en ella
se atiende única y exclusivamente al
daño producido. Basta éste para que el
autor sea responsable cualquiera que
Angela Biviana Reyes Sánchez
haya sido su conducta, haya habido o
no culpa o dolo de su parte. Es el hecho
perjudicial, el hecho liso y llano y no el
hecho culpable o doloso el que genera
la responsabilidad”.
Las razones que impulsaron esta
teoría fueron el hecho de que algunas
personas no podían entrar a demostrar
los tres elementos constitutivos de la
responsabilidad subjetiva, en especial
lo atinente a demostrar la culpa o el
dolo con el que se actuaba, lo que
generaba dejar sin indemnización a los
afectados.
2.3 REQUISITOS
RESPONSABILIDAD
DE
LA
Para el autor JAIME VIDAL PERDOMO10,
las constantes de la responsabilidad
civil son: “ a) el daño: el daño debe ser: 1)
cierto: el juez debe hallar acreditada su
existencia. La certeza del daño se opone
a la eventualidad, porque eventual
es el daño que puede producirse,
pero no se opone al daño futuro,… 2)
Personal: en principio, solo la víctima
del daño puede demandar el daño de los
perjuicios. 3) El daño o perjuicio puede
ser moral o material: es material el que
afecta el patrimonio de una persona,
y comprende el daño emergente y el
lucro cesante. El perjuicio moral es el
que mira a los sentimientos personales
de la víctima. No se localiza en el plano
patrimonial, sino en el de los afectos,
pero en cambio sus consecuencias
sí repercuten en la actividad de una
persona y por eso pueden estimarse
en dinero. b) Relación de causalidad:
es el vínculo que debe existir entre el
hecho que origina la responsabilidad
y el perjuicio. Este vínculo no existe
cuando el daño es producido por
fuerza mayor o caso fortuito, hecho
de un tercero o culpa de la víctima.
Estas circunstancias exoneran de
responsabilidad al Estado al demandado
y juegan de manera diferente, según se
trate de responsabilidad fundada en
una presunción de culpa o en el riesgo.”
2.3.1 Elementos del Régimen de
la falla probada del servicio: es
un régimen muy aplicado tanto por
el Consejo de Estado como por los
tribunales administrativos se constituye
cuando se ocasiona un daño por
que un servicio funciona mal, no
funciona o funciona tardíamente; el
interesado en recibir la indemnización
lo primero que debe probar es la
existencia de la falla, suministrando
las condiciones de tiempo, modo y
lugar en que ocurrieron los hechos
que se suponen fueron la causa del
perjuicio; el perjuicio traducido en un
daño patrimonial o extramatrimonial. Y
el nexo de causalidad entre la falla y el
perjuicio. En este régimen las causales
de exoneración son: la fuerza mayor,
el Caso fortuito, la culpa exclusiva
de la víctima, y el hecho exclusivo y
determinante de un tercero.
2.3.2 El régimen de la falla presunta
del servicio: se encuentra en la mitad
de la falla probaba y los regímenes
objetivos, en estos últimos se invierte
________________________________
10 (VIDAL PERDOMO; 2008; Págs. 477 -478)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
305
Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la
teoría del riesgo
la carga de la prueba. Los elementos
a demostrar son la falla del servicio,
el perjuicio y la causalidad entre este
último y el actuar de la administración.
En la falla presunta el Estado se libera
de su carga de indemnizar demostrando
diligencia y prudencia, la fuerza mayor,
la culpa exclusiva de la víctima y el
hecho exclusivo y determinante de
un tercero. Este régimen es aplicado
a los casos en que se genera un daño
ocasionado con armas de dotación
oficial o por el servicio médico.
Según lo estipulado en la Sentencia C
333/96 “la responsabilidad del Estado
deriva de los actos de la administración
causantes del daño, es decir se basa en
la posición jurídica de la víctima y no
sobre la conducta del actor del daño…
esta figura tal y como está consagrada
comprende las teorías desarrolladas
por el Consejo de Estado sobre
Responsabilidad Extracontractual por
falta o falla del servicio, daño especial o
riesgo” concluye el tema diciendo que
“ se ha desplazado la antijuridicidad de
la causa del daño al daño mismo, pues
este puede ser el efecto de una causa
ilícita; pero también de una causa lícita.
Esta doble causa corresponde a los
regímenes de Responsabilidad objetiva
y subjetiva”.11
El doctor Jaime Vidal Perdomo, 12
hace referencia a unas “Condiciones
de la Responsabilidad”. Cita que el
fundamento de la Responsabilidad
puede ser la culpa o el riesgo. Explica
que la responsabilidad por culpa es
subjetiva, lo que implica un juicio
de reproche sobre la conducta de
un individuo, reproche que resulta
de la comparación de este individuo
con un individuo modelo. Por el
contrario cuando se hace referencia a
la responsabilidad objetiva, podemos
mencionar el riesgo, aquí no se investiga
el comportamiento de la persona, lo
importante en este caso es demostrar
que el daño causado es consecuencia
del hecho de otro, lo anterior basados
en la conclusión final que dice: “quien
ejerce una actividad debe asumir los
riesgos de ella”.
2.4 DAÑO ESPECIAL
Según TEISSIER (La Responsabilité
de la puissance publique 1906) “no es
justo que los ciudadanos de un país
tengan que sufrir, en una proporción
desigual, actos de poder público y
del funcionamiento de los servidores
públicos de interés general establecidos
por el bien de todos”.
El doctor RAMIRO SAAVEDRA
BECERRA13 en su libro Responsabilidad
Extracontractual de la Administración
Pública, (2005) hace saber que “en
Colombia, la teoría del daño especial
fue incorporada a la Jurisprudencia
del Consejo de Estado desde 1974,
el profesor Eustorgio Sarria decía
refiriéndose a ella: “La teoría, calificada
________________________________
11 Es recomendable ver la sentencia C 333 de 1996, Expediente D-1111. Consejo de Estado. Sentencia del
13 de julio de 1993.
12 (VIDAL PERDOMO; 2008.)
13
(SAAVEDRA BECERRA; 2005)
306 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Angela Biviana Reyes Sánchez
de original, que fundamenta la
responsabilidad del estado en el daño
especial, no es sino una derivación de
la primitiva teoría de Duguit, quien
se refirió con más propiedad a las
cargas excepcionales, al perjuicio
particular que es lo mismo que el daño
especial. Michaud, afirma que: “el daño
producido por la administración no da
lugar a la reparación sino en el caso en
que sea anormal por su importancia
y por su carácter excepcional. La
administración tiene el derecho de
imponer este sacrificio especial -como
gestor supremo del interés públicopero mediante indemnización, al efecto
de restablecer la igualdad de las cargas
públicas”
Los regímenes objetivos comenzaron
a surgir de la necesidad de declarar
la responsabilidad del Estado sin
que sea relevante la calificación de la
conducta del estado, así se comienzan
a hablar de estos regímenes y es aquí
donde encontramos el régimen de
responsabilidad por el daño especial,
o en otras palabras cuando se hable
de una responsabilidad del estado
originada en una actividad lícita
desarrolla el principio de solidaridad
y de igualdad que son el fundamento
teórico del régimen conocido como
daño especial, basado en el principio
de la igualdad de todos ante las cargas
públicas.
En atención a los fallos que ha emitido
el Consejo de Estado, se deduce que
esta teoría es de aplicación excepcional
y subsidiaria, dicho de otra manera
es excluyente solo se aplica si el caso
objeto de estudio no puede ser resuelto
por otro régimen.
2.4.1 REQUISITOS DEL DAÑO
ESPECIAL
El doctor SAAVEDRA BECERRA 14 ,
destaca que: “las notas características
del daño que tiene vocación a ser
reparado están en la lógica misma de la
noción de ruptura de la igualdad ante
las cargas públicas, y un administrado
no tendrá derecho a indemnización sino
cuando prueba haber sufrido, como se
expuso, un daño anormal y especial”
Este autor explica en qué consiste la
especialidad del daño diciendo: “el daño
es especial cuando es sufrido por una
persona o por un grupo de personas
determinable.” Dejando claro que esta
especialidad no debe ser entendida
sólo nominal y matemáticamente
sino que también sea explicada en
sentido de diferencia (una persona
particularmente perjudicada dentro de
toda una categoría afectada). Reviste
esta especialidad de cierta relatividad,
dejada a cargo del juez.
La anormalidad del daño la define
como: “la gravedad que excede las
molestias e incomodidades que impone
la convivencia social. Esta condición es
la traducción obligada de la idea de que
no hay carga pública sino cuando quien
reclama una compensación ha sufrido
una suerte más desfavorable que la que
implican los inconvenientes normales
________________________________
14
(SAAVEDRA BECERRA; 2005)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
307
Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la
teoría del riesgo
de la vida en sociedad. La anormalidad
constituye un Standard que el Juez
usa con mucha libertad y que remite
ampliamente a la intensidad del daño,
la cual supone una que se ha superado
un cierto nivel de gravedad… sin
embargo, la anormalidad no se reduce
en todos los casos a la gravedad más
o menos subjetiva del prejuicio… pues
el juez admite que ciertas situaciones
en sí mismas son anormales en cuanto
chocantes, y los daños producidos
pueden considerarse en virtud de
la naturaleza, como anormales por
definición. Tal es el caso de los daños
a la integridad física o corporal.”
Ausencia del álea: observa que
en ocasiones la jurisprudencia se
niega a reconocer la responsabilidad
administrativa sin falta por violación
del principio ante las cargas públicas
cuando se demuestra que el demandante
asumió a sabiendas del riesgo de
exponerse a un daño probable. El riesgo
supone un conocimiento previo o por lo
menos una previsión mínima.
Este autor también en su libro nos de
a conocer el campo de aplicación de el
daño especial que para él es el hecho
de que éste juega conjuntamente con
la idea del riesgo en el régimen de
reparación de daños permanentes de
trabajos públicos, el concepto de daño
especial como resultado de la violación
al principio de las cargas públicas se
aplica según él en tres hipótesis: 1) el
caso de daños causados por actuaciones
realizadas en interés general; 2) las
negativas a ejecutar decisiones de la
justicia y 3) daños derivados de la
acción normativa del estado.
Para los autores ALIER EDUARDO
HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ y CATALINA
FRANCO GÓMEZ en su libro La
Responsabilidad Extracontractual
del Estado (2007), se configura el
Daño especial cuando concurren
los siguientes elementos: a) Que se
desarrolle una actividad legítima de
la administración; b) La actividad
debe tener como consecuencia el
menoscabo del derecho a una persona;
c) El menoscabo del derecho debe
tener origen en el rompimiento del
principio de igualdad frente a la ley y a
las cargas públicas; d) el rompimiento
de esa igualdad debe causar daño
grave y especial, en cuanto recae
solo sobre alguno o algunos de los
administrados; e) Debe existir un nexo
causal entre la actividad legítima de la
administración y el daño causado; y f) el
caso concreto no puede ser susceptible
de ser encasillado dentro de otro de
los regímenes de responsabilidad de la
administración. Sentencia del Consejo
de Estado, Septiembre 13 de 1991,
expediente 6453.15
Este autor nos da una definición
de daño especial así: “cuando del
daño especial se trata, la ruptura del
principio de igualdad ante las cargas
públicas se manifiesta en el daño
que, por esa razón, ha de ser anormal
y especial para que se configure la
antijuridicidad que exige la constitución
________________________________
15 Ver en sentencia del Consejo de Estado. Septiembre 13 de 1991, expediente 6453.
308 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Angela Biviana Reyes Sánchez
para el daño indemnizable; el daño
es antijurídico precisamente porque
produce un desequilibrio de las cargas
públicas que corresponden a la víctima
en relación con las demás personas; por
eso es indemnizable, pese a que ha sido
causado por una actividad legítima del
estado” el autor pone de ejemplo para
explicar el caso de la desvalorización de
la propiedad inmueble particular por la
construcción de una obra pública.
Los autores mencionados coinciden
en definir el daño especial como el que
el estado causa con su actuación aún
estando conforme a la Ley y además
del daño se exige que sea antijurídico
y supere las cargas que la víctima deba
soportar.
El Consejo de estado comenzó la
aplicación del daño especial desde
la sentencia del 29 de Julio de 1947
cuando se decidió el proceso del diario
“El Siglo”. El consejo recalca que el daño
debe ser excepcional y anormal, porque
la responsabilidad no proviene de la
naturaleza del hecho que cause el daño,
sino del carácter singular o excepcional
del daño causado.
La sentencia del Consejo de Estado del
10 de julio de 199716, señalaba que: “la
teoría de la responsabilidad por daño
especial se aplica en forma excepcional
y subsidiaria, en aquellos eventos en los
que el caso examinado no logre tipificarse
dentro de los otros regímenes y se
aprecie por el Juez Administrativo que
los hechos materia de análisis vulneran
injustificadamente los principios de
equidad, solidaridad y justicia social
en los cuales se fundamenta el estado
social de derecho.”
En la sentencia del Consejo de Estado
SECCIÓN TERCERA, de septiembre
veinticinco (25) de 1997 CONSEJERO
PONENTE: Dr. JESÚS MARÍA ARRILLO
BALLESTEROS, Expediente No. 10392,
explicó que para que se configurara
el régimen de responsabilidad que
gobierna el daño especial, para que
dicha figura tenga plena aplicación debe
reunir los siguientes elementos17:
“1.- Que el hecho administrativo
que causa el daño provenga de una
actuación legítima de la administración
amparada por la normatividad legal
vigente o la misma Constitución,
que rompe la igualdad frente a las
cargas públicas a que deben soportar
determinados administrados.
Significa lo anterior que el
quebrantamiento de la igualdad frente
a las cargas públicas imponga a ciertos
administrados un mayor sacrificio al
que normalmente debe soportar los
asociados en general.
2.- Que se concrete un daño que lesiona
un derecho jurídicamente tutelado el
cual debe revestir las condiciones de
cierto, concreto y particular.
________________________________
16 Es de buen recibo la Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 10 de Julio de 1997, “Teoría del
Daño Especial, Excepcional y Subsidiaria.”
17 También recomiendo ver la Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 25 de Septiembre de 1997,
“Elementos de la Responsabilidad por daño especial”.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
309
Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la
teoría del riesgo
3.- Y que haya un nexo de causalidad
entre el hecho administrativo legal y el
perjuicio ocasionado.
Lo dicho permite establecer que este
régimen de responsabilidad excluye la
ilegalidad del acto administrativo, los
casos de responsabilidad por falta o
falla del servicio de la administración
y también la derivada de las vías o
actuaciones de hecho.”
La Sentencia del Consejo de Estado,
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
SECCIÓN
TERCERA del 27 de Noviembre de
2003 Consejero Ponente Dr. RAMIRO
SAAVEDRA BECERRA reitera: “Como
se ha sostenido en otras oportunidades,
ha existido confusión, tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina,
frente a los regímenes del daño especial
y el riesgo excepcional, pues, bajo
las dos orientaciones la actividad
desarrollada por la administración es
lícita; ésta se ejerce en cumplimiento
de un deber legal y se aplica con
fundamento en el rompimiento del
principio de igualdad de las personas
frente a las cargas públicas, en el
daño especial la actividad no resulta
ser peligrosa, en cambio en la teoría
del riesgo excepcional, la actividad de
la administración es la que coloca en
situación de riesgo al individuo, la cual
se ejerce en provecho o en beneficio
suyo y le impone a los asociados una
carga que no tienen porque soportar.
310 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
De tal modo que en este último caso,
el fundamento de la responsabilidad
descansa sobre el hecho de que el
daño sufrido surge de la actividad
riesgosa creada por el Estado, la
que sin duda resulta imputable a la
administración; en cambio en el daño
especial, la actividad lícita ejercida
por la administración rompe con el
principio de igualdad frente a las cargas
públicas y lesiona los intereses del
administrado.”
Podríamos concluir este tema diciendo
que el régimen objetivo de daño especial,
es una variante del régimen objetivo de
la responsabilidad y es indispensable
que se reúnan las características que ya
anotamos para que tenga aplicabilidad.
No sólo podemos pensar en el actuar
legítimo también se contemplan las
omisiones legítimas y revestidas
de legalidad. Otra característica o
conclusión es que debemos prever que
el evento que queremos sea cobijado
por este régimen no pueda tipificarse
dentro de los otros regímenes de
responsabilidad y que se denote una
vulneración a principios rectores de
nuestra constitución política como
son la equidad, solidaridad y justicia
social. En este probamos el daño y no
controvertimos el tema de la falla del
servicio pues partimos de la base del
normal y legal funcionamiento.
Angela Biviana Reyes Sánchez
2.5 CAUSALES EXCLUYENTES DE
RESPONSABILIDAD EN EL DAÑO
ESPECIAL
Destacaríamos como causales
excluyentes de responsabilidad la
fuerza mayor, la culpa o el hecho de un
tercero que serían claves para romper
el nexo de causalidad lo que provocaría
la exoneración de responsabilidad. O
simplemente si se demuestra que no
se ha configurado el rompimiento del
equilibrio de las cargas públicas, la
inexistencia del daño antijurídico y la
culpa exclusiva de la víctima. Aquí no
es requisito que la actividad que se
realiza sea peligrosa porque estaríamos
entrando al tema del riesgo sino que
genere el daño de manera especial
por ejemplo cuando las lesiones que
se producen no son consecuencia del
riesgo que se crea con la actividad como
tal sino como lo podríamos ver en el
caso en que se construye un puente
obviamente crea riesgos a las personas
pero no se materializan más sí genera el
detrimento en el avalúo de los inmuebles
aledaños a la obra, la aplicación de uno
u otro de los regímenes que acabo de
mencionar son excluyentes.18
El consejo de estado ha dado su punto
de vista en muchos temas en los que ha
aplicado el régimen de responsabilidad
por el daño especial como son los casos
en los que se presenta la negativa a
ejecutar una decisión de la justicia
emitidas en estricto cumplimiento de
la ley pero que son las consecuencias
a la ejecución de las mismas lo que
constituye el daño; en los casos que más
se aplica y que hemos ejemplarizado es
en los daños causados por actuaciones
realizadas en interés general.
Otra conclusión sería decir que el
tema de la responsabilidad por daño
especial es un tema que ayuda a la
indemnización por daños causados
por la administración en desarrollo de
actividades que revisten de licitud pero
que a pesar de esto implican en su
desarrollo la violación a los principios
de igualdad y de solidaridad y equilibrio
social y generan una carga adicional y
desproporcionada para el afectado.
Este tipo de responsabilidad es opuesto
al régimen subjetivo, dejamos de lado la
intención del agente que causó el daño y
pasamos al plano del daño antijurídico
como tal y que éste debe ser reparado.
2.6 TEORÍA DEL RIESGO
Sentencia del Consejo de Estado, 14 de
junio de 200119. Manifestó la Sala en
aquella oportunidad:
“Con anterioridad a la expedición de la
Constitución Política de 1991, esta Sala
elaboró y desarrolló los fundamentos de
varias teorías o regímenes que permitían
sustentar, con base en el análisis del
caso concreto, la responsabilidad del
Estado. Así, se desarrolló, entre otras,
________________________________
18
Es recomendable ver Rodríguez, Libardo, Libro de Derecho Administrativo general y colombiano 16°
edición, 2008.
19 Se aconseja ver la Sentencia del Consejo de Estado, 14 de Junio de 2001, Sección Tercera, Sala de lo
Contencioso Administrativo, “Definición de Responsabilidad por el Riesgo excepcional”
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
311
Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la
teoría del riesgo
la teoría del riesgo excepcional, cuyo
contenido,
precisado
en
varios
pronunciamientos, fue presentado
muy claramente en sentencia del 20
de febrero de 1989, donde se expresó:
“...Responsabilidad por el riesgo
excepcional. Según esta teoría, el
Estado compromete su responsabilidad
cuando quiera que en la construcción
de una obra o en la prestación de un
servicio, desarrollados en beneficio
de la comunidad, emplea medios o
utiliza recursos que colocan a los
administrados, bien en sus personas
o en sus patrimonios, en situación
de quedar expuestos a experimentar
un “riesgo de naturaleza excepcional”
que, dada su particular gravedad,
excede notoriamente las cargas que
normalmente han de soportar los
administrados como contrapartida
de los beneficios que derivan de la
ejecución de la obra o de la prestación
del servicio...”.
“Precisó el Consejo de Estado, en
aquella oportunidad, que el régimen de
responsabilidad por riesgo excepcional
podía incluirse dentro de los
denominados regímenes objetivos, en
los que el elemento falla del servicio no
entra en juego. En efecto, no está el actor
obligado a probarla ni el demandado a
desvirtuarla, y la administración sólo se
exonera demostrando la existencia de
una causa extraña, que rompa el nexo
de causalidad.”
312 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
“A partir de la expedición de la nueva
Constitución Política, todo debate
sobre la responsabilidad del Estado
debe resolverse con fundamento en
lo dispuesto en el artículo 90 de la
misma, según el cual éste responderá
patrimonialmente por los daños
antijurídicos causados por la acción u
omisión de las autoridades públicas, que
les sean imputables. Debe establecerse,
entonces, en cada caso, si existen los
elementos previstos en esta disposición
para que surja la responsabilidad.”
“Sin embargo, reflexiones similares a
las realizadas para justificar la teoría
de la responsabilidad por el riesgo
excepcional permiten afirmar, con
fundamento en lo dispuesto en el
artículo 90 de la Constitución Política
de 1991, que el régimen aplicable
en caso de daño causado mediante
actividades o cosas que exponen a
los administrados a un riesgo grave
y anormal, sigue siendo de carácter
objetivo. En efecto, basta la realización
del riesgo creado por la administración
para que el daño resulte imputable
a ella. Es ésta la razón por la cual la
Corporación ha seguido refiriéndose al
régimen de responsabilidad del Estado
fundado en el riesgo excepcional, en
pronunciamientos posteriores a la
expedición de la nueva Carta Política.
La actividad generadora del daño
causado, en el caso que ocupa a la
Sala, es una de aquellas actividades. En
efecto, la utilización de armas de fuego
Angela Biviana Reyes Sánchez
ha sido tradicionalmente considerada
una actividad peligrosa, y cuando su
guarda corresponde al Estado, por
tratarse de armas de dotación oficial,
el daño causado cuando el riesgo se
realiza, puede resultar imputable a éste
último.”
“No se trata, en consecuencia, de un
régimen de falla del servicio probada,
ni de falla presunta, en el que el Estado
podría exonerarse demostrando que
actuó en forma prudente y diligente. Al
actor le bastará probar la existencia del
daño y la relación de causalidad entre
éste y el hecho de lo administración,
realizado en desarrollo de la actividad
riesgosa. Y de nada le servirá al
demandado demostrar la ausencia de
falla; para exonerarse, deberá probar la
existencia de una causa extraña. Esto
es, fuera mayor, hecho exclusivo de un
tercero o de la víctima”.
De la lectura de lo mencionado
anteriormente se puede denotar que el
hecho de probar diligencia y cuidado en
la actividad que produjo el daño no es
un eximente de responsabilidad cuando
se aplica la teoría del Riesgo, debido a
que actuar prudente no quiere decir que
no se corra el riesgo de la producción
del resultado dañoso.
“Un riesgo de naturaleza excepcional
para los administrados, que aparece
por la amenaza potencial contra los
instrumentos de acción del Estado –
instrumentales, humanos y de actividaden época de desordenes públicos
provenientes y propiciados por terceros
que luchan contra el mismo Estado y
que se concreta con el ataque real de
esos instrumentos y la consecuencia
refleja en los administrados (personas o
bienes) quebrantando la igualdad frente
a las cargas públicas”. (Velasquéz,
2006).
El Consejo de Estado en sentencia del
15 de marzo de 2001, exp: 52001-2331-000-1994-6040-01 (11.222) 20 se
pronuncio acerca del tema de la TEORIA
DEL RIESGO así: “...en los eventos en
que el daño es producido por las cosas
o actividades peligrosas (armas de
dotación oficial, vehículos automotores,
conducción de energía eléctrica, etc.),
el régimen aplicable es de carácter
objetivo, porque el factor de imputación
es el riesgo grave y anormal a que el
Estado expone a los administrados.
De tal manera, que basta la realización
del riesgo creado por la administración
para que el daño resulte imputable a
ella. Es ésta la razón por la cual la
Corporación ha seguido refiriéndose al
régimen de responsabilidad del Estado
fundado en el riesgo excepcional, en
pronunciamientos posteriores a la
expedición de la nueva Carta Política...
En dichos eventos (daños producidos por
las cosas o las actividades peligrosas), al
actor le bastará probar la existencia del
daño y la relación de causalidad entre
éste y el hecho de la administración,
realizado en desarrollo de una actividad
riesgosa. Y la entidad demandada,
para exculparse, deberá probar la
existencia de una causa extraña, esto
________________________________
20 Se puede ver en Sentencia del 15 de marzo de 2001, proferida por el Consejo de Estado “Aplicación de
Teoría del Riesgo”.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
313
Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la
teoría del riesgo
es, que el daño se produjo por fuerza
mayor, culpa exclusiva y determinante
de la víctima o hecho exclusivo y
determinante de un tercero”.
Sentencia de 25 de julio de 2002,
exp: 66001-23-31-000-1996-310401(14180), dijo: “En relación con
los daños causados con el ejercicio
de actividades peligrosas, como la
conducción de vehículos, se aplica el
régimen de responsabilidad objetiva,
según el cual quien se beneficia de la
actividad riesgosa debe responder por
los daños que con ella se causen, y sólo
se exonera si demuestra la existencia
de una causa extraña, es decir, la
carga de la prueba de la ruptura del
vínculo causal entre el ejercicio de la
actividad riesgosa y el daño la tiene el
responsable de aquélla. A la víctima
le basta acreditar que dicha actividad
intervino en la causación de éste”.
En la teoría del riesgo se puede decir
que aquí debemos probar la existencia
de un riesgo, destacable, pues muchas
actividades humanas generan riesgo,
y mal podríamos decir que esta teoría
cubre todos los riesgos. Es de aclarar
que este riesgo debe producirse también
con ocasión de conductas riesgosas
pero que estén amparadas por la Ley,
no sería lógico que el Estado entre a
reparar un daño que se cause bajo esta
modalidad si desde todo punto de vista
la actividad es ilícita.
314 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
2.6.1 CAUSALES EXCLUYENTES DE
RESPONSABILIDAD EN LA TEORÍA
DEL RIESGO
De lo transcrito anteriormente
concluimos que los eximentes de
responsabilidad en la Teoría del Riesgo
son los siguientes: la existencia de una
causa extraña, esto es, que el daño
se produjo por fuerza mayor, culpa
exclusiva y determinante de la víctima
o hecho exclusivo y determinante de
un tercero.
Sentencia del Consejo de Estado, Sección
Tercera, 24 de Febrero de 2005, en esta
oportunidad se concluyó de la TEORÍA
DEL RIESGO EXCEPCIONAL que:
“En el caso de los daños provenientes
de la utilización de armas de fuego
de dotación oficial, el régimen de
responsabilidad adecuado es el de la
teoría del riesgo excepcional, en la
cual la Administración debe responder
siempre que produzca un daño con
ocasión del ejercicio de actividades
peligrosas o la utilización de elementos
de la misma naturaleza, como sin duda
lo es la manipulación de las armas de
fuego de que están dotadas algunas
autoridades por razón de las funciones
a ellas encomendadas, tales como las
fuerzas armadas -Ejército, Policía-, el
DAS, etc.. En virtud de esta teoría, que
da lugar a la responsabilidad objetiva
de la Administración, al demandante
le basta con probar la existencia del
daño antijurídico y el nexo causal entre
Angela Biviana Reyes Sánchez
éste y el servicio, para que se pueda
deducir la responsabilidad patrimonial,
sin entrar a analizar la conducta del
agente, para determinar si la misma
fue culposa o no. Y por otra parte, para
exonerarse de responsabilidad, a la
Administración no le queda otra opción
que desvirtuar el nexo entre el servicio
y el daño, mediante la comprobación
de una causa extraña, tal como culpa
exclusiva de la víctima, fuerza mayor o
el hecho exclusivo y determinante de
un tercero.”21
Las anteriores apreciaciones se
concluyeron después del análisis de la
muerte del señor Luis Eduardo Murgas
Arias quien falleció como consecuencia
de las lesiones producidas por un arma
de fuego de dotación oficial del agente
Irni de Jesús Chávez Pérez, quien
estaba de servicio ese día y disparó
el arma ejerciendo sus funciones,
en un principio se podría acceder al
resarcimiento del daño causado y
aplicar el régimen de Responsabilidad
por Riesgo creado, pero en este caso
el Consejo de Estado no accedió a la
indemnización debido a que a favor
del Estado se alegó un eximente de
responsabilidad como lo es la culpa
exclusiva de la víctima, rompiendo así el
nexo causal entre el daño y el servicio,
pues los disparos los realizó el agente
por una lógica reacción de defensa
debido a que el occiso se resistió a
una requisa y al tratar de evadirse
él primero dispara contra uno de los
agentes y lo lesiona.
________________________________
En la sentencia del Consejo de Estado
Sección Tercera de fecha 17 de marzo
de 2010 con ocasión de una Acción de
Reparación Directa, se hace un análisis
de que condiciones debe reunir, esta
causal de exoneración22:
“Sea lo primero señalar, que la Sala de
tiempo atrás ha dejado sentado que
para que la conducta de la víctima
pueda exonerar de responsabilidad a la
entidad demandada, la misma debe ser
causa determinante en la producción
del daño y ajena a la Administración:
“Por tanto, es necesario examinar si el
comportamiento de la víctima fue causa
única o con causa en la producción del
daño, o si, por el contrario, tal actividad
no fue relevante en el acaecimiento de
éste. En efecto, la culpa exclusiva de
la víctima, entendida como la violación
por parte de ésta de las obligaciones a
las cuales está sujeto el administrado,
puede conducir a la exoneración
total o parcial de la responsabilidad
administrativa, dependiendo de la
trascendencia y grado de participación
del afectado en la producción del daño.
“Ahora bien, no toda conducta asumida
por la víctima constituye factor que
destruya el nexo de causalidad existente
entre el hecho y el daño, toda vez que
para que la culpa de la víctima releve
de responsabilidad a la administración,
aquella debe cumplir con los siguientes
requisitos:
“1) Una relación de causalidad entre el
hecho de la víctima y el daño. Si la culpa
21 Se puede ver en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 24 de Febrero de 2005, Teoría del
Riesgo Excepcional por utilización de armas de fuego.
22 Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 17 de Marzo de 2010, Causal de Exoneración Culpa
Exclusiva de la Víctima.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
315
Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la
teoría del riesgo
del afectado resulta la causa única,
exclusiva o determinante del daño, la
exoneración es total...
Ahora bien, si la actuación de la
víctima deviene causa concurrente en
la producción del daño, se producirá
una liberación parcial, por aplicación
del principio de concausalidad y de
reducción en la apreciación del daño,
de acuerdo con lo previsto en el artículo
2357 del Código Civil.
2) El hecho de la víctima no debe
ser imputable a la administración,
toda vez que si el comportamiento de
aquella fue propiciado o impulsado
por la administración, de manera tal
que no le sea ajeno a ésta, no podrá
exonerarse de responsabilidad a la
entidad demandada”23
3.
CONCLUSIONES
a.) El tema de La Responsabilidad en
el Estado Colombiano ha evolucionado
y abierto las puertas a interpretaciones
de La Responsabilidad en tres campos
importantes que han sido el tema de La
Responsabilidad por falla del servicio,
La responsabilidad por falla presunta,
y finalizando en una aplicación
Responsabilidad objetiva encaminada
al resarcimiento por el daño especial o
aplicación a La Teoría del Riesgo, lo que
conlleva a que sean pocos los casos en
los que el Estado no se haga responsable
por los daños que con su actuación
causa, siempre y cuando se configuren
los requisitos necesarios para solicitar
el resarcimiento y no obre una causal
que lo exima de Responsabilidad.
b.) la Jurisprudencia ha evolucionado
en el sentido de hacer una interpretación
más extensiva del artículo 90 de
la Constitución Política, pues han
hecho de este una interpretación
integral al armonizarlo con derechos
fundamentales como el de la igualdad,
solidaridad y aplicación de los principios
del Estado Social de Derecho que
repercuten en el tema de la igualdad de
las cargas públicas que los ciudadanos
por el hecho de vivir en comunidad
debemos soportar, que es en últimas
lo que fundamenta el tema del daño
especial, pues en conclusión esta teoría
defiende la igualdad que todos tenemos
frente al Estado y sería absurdo pensar
que sea el Estado mismo al hacer más
gravosa la situación de un ciudadano
quien rompa ese equilibrio social al cual
hace referencia los principios del Estado
Social de Derecho.
c.) El régimen de daño especial es
responsabilidad, es opuesto al régimen
subjetivo, dejamos de lado la intención
del agente que causó el daño y pasamos
al plano del daño antijurídico como tal
y que éste debe ser reparado.
d.) El tema de la responsabilidad por
daño especial es un régimen que ayuda
a la indemnización por daños causados
por la administración en desarrollo de
actividades que revisten de licitud pero
que a pesar de esto implican en su
desarrollo la violación a los principios
de igualdad social, solidaridad y
________________________________
23 Sentencia del 28 de febrero de 2002, exp. 13.011. En el mismo sentido, sentencias de 18 de abril de 2002,
exp. 14.076, de 30 de julio 1998, exp. 10.981 y de 29 de enero de 2004, exp. 14.590, entre muchas otras.
316 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Angela Biviana Reyes Sánchez
equilibrio social generando una carga
adicional y desproporcionada para
quien se ve afectado con el daño.
e.) El artículo 90 de la Constitución
Política de Colombia no restringe la
responsabilidad patrimonial al campo
extracontractual sino que consagra un
régimen general que se aplica al régimen
de responsabilidad precontractual,
así como también la Responsabilidad
Patrimonial.
f.) El régimen objetivo de daño especial,
es una variante del régimen objetivo de
la responsabilidad y es indispensable
que se reúnan las características de:
La actividad de la administración debe
ser lícita, cumplirse en atención a un
deber legal, que se cause un daño a
un bien jurídicamente tutelado y que
exista un nexo de causalidad para que
tenga aplicabilidad. No sólo podemos
pensar en el actuar legítimo también
se contemplan las omisiones legítimas
y revestidas de legalidad.
g.) Debemos prever que el evento que
queremos sea cobijado por el régimen
de daño especial, no pueda tipificarse
dentro de los otros regímenes de
responsabilidad y que se denote una
vulneración a principios rectores de
nuestra constitución política como
son la equidad, solidaridad y justicia
social. En este probamos el daño y no
controvertimos el tema de la falla del
servicio pues partimos de la base del
normal y legal funcionamiento.
h.) En el daño especial el Estado se
exonera de responsabilidad probando
la fuerza mayor, la culpa o el hecho de
un tercero pues con estos se rompe el
nexo de causalidad el no rompimiento
del equilibrio de las cargas públicas, la
inexistencia del daño antijurídico y la
culpa exclusiva de la víctima.
i.) Frente al régimen de daño especial
como el de la teoría del Riesgo
hablamos de una actividad lícita
de la administración y se ejerce en
cumplimiento de un deber legal y se
rompe el principio de igualdad de los
ciudadanos frente a las cargas públicas
pero se diferencian en que en el daño
especial la actividad no es peligrosa y
en la teoría del riesgo si (riesgo grave
y anormal), y ese riesgo favorece a la
administración por tanto esta es la
base que hace que este daño se deba
indemnizar.
j.) El régimen de responsabilidad por
riesgo excepcional no tiene en cuenta
la falla del servicio, y el Estado para ser
exonerado debe probar la existencia
de una causa extraña, fuerza mayor
y hecho exclusivo de un tercero o
de la víctima que rompa el nexo de
causalidad, solo se debe probar la
materialización del riesgo a indemnizar.
k.) En la teoría del riesgo se puede decir
que aquí debemos probar la existencia
de un riesgo, destacable, pues muchas
actividades humanas generan riesgo,
y mal podríamos decir que esta teoría
cubre todos los riesgos. Es de aclarar
que este riesgo debe producirse también
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
317
Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la
teoría del riesgo
con ocasión de conductas riesgosas
pero que estén amparadas por la Ley,
no sería lógico que el Estado entre a
reparar un daño que se cause bajo esta
modalidad si desde todo punto de vista
la actividad es ilícita.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alessandri Rodríguez, Arturo. De la
Responsabilidad extracontractual en
el Derecho Civil. Imprenta Universal.
Santiago de Chile. 1981.
Código Civil Colombiano. Editorial
LEGIS. 2008.
Constitución Política de Colombia,
Editorial LEGIS. 2007.
Hernández Enríquez, Alier Eduardo.
Franco Gómez, Catalina. Análisis de la
Jurisprudencia del Consejo de Estado.
Ediciones Nueva Jurídica. Primera
Edición. 2007.
Sentencia del Consejo de Estado.
Septiembre 13 de 1991, Exp. 6453.
Sentencia C 333 de 1996, Expediente
D-1111. Consejo de Estado Sentencia
del 13 de Julio de 1993.
Sentencia del Consejo de Estado
Sección Tercera, 10 de Julio de 1997,
“Teoría del Daño Especial, Excepcional
y Subsidiaria.”
Sentencia del Consejo de Estado
Sección Tercera, 25 de Septiembre de
1997, “Elementos de la Responsabilidad
por Daño Especial”.
Sentencia del Consejo de Estado del
15 de Marzo de 2001, “Aplicación de la
Teoría del Riesgo”.
Sentencia del Consejo de Estado
Sección Tercera, 14 de Junio de 2001,
“Definición de Responsabilidad por el
Riesgo Excepcional”.
Mazeaud, Henry- Leon- Jean. Lecciones
de Derecho Civil. Ediciones Jurídicas
Europa – América, Buenos Aires, 1960.
Sentencia del Consejo de Estado Sección
Tercera, 24 de Febrero de 2005, Teoría
del Riesgo Excepcional por utilización
de armas de fuego.
Penagos Gustavo, Derecho
Administrativo Tomo II, Ediciones
Librería del Profesional, Bogotá
Colombia, 1995.
Sentencia del Consejo de Estado
Sección Tercera, 17 DE Marzo de 2010,
Causal de Exoneración Culpa Exclusiva
de la Víctima.
Rodríguez, Libardo. Libro de Derecho
Administrativo, 2008.
Tamayo Jaramillo, Javier. La
Responsabilidad del Estado. Temis.
1997.
Saavedra Becerra, Ramiro.
Responsabilidad Extracontractual del
Estado. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez. 1ª Edición. 3ª Reimpresión.
2005.
318 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Vidal Perdomo, Jaime. Responsabilidad
Extracontractual de la Administración
Pública. Legis Editores S.A. Décima
Tercera Edición. 2008
David Gerardo López Martínez
ENTRE LA REPARACIÓN Y LA SOSTENIBILIDAD. ANÁLISIS
DE LA LEY DE VÍCTIMAS DESDE EL CONSTITUCIONALISMO
RESTRICTIVO Y LA TRADICIÓN PACTISTA DEL PODER.
David Gerardo López Martínez*
Fecha de recepción: 15-08-2011
Fecha de aprobación: 16-09-2011
RESUMEN**
En este artículo, se sostiene que
la Ley 1448 de 2011 presenta
ciertas características tendientes a
la flexibilización del derecho a la
reparación integral de las víctimas.
Para tal efecto, se identifica en la
normativa una relación dicotómica
entre la voluntad política de reparar y
el condicionamiento de tal derecho a la
sostenibilidad fiscal.
PALABRAS CLAVE
Constitucionalismo restrictivo, tradición
pactista, reparación integral.
________________________________
*
Estudiante Universidad Santo Tomás-Seccional Tunja. Facultad de Derecho, Tercer semestre. E mail: dalito77@
gmail.com AI
Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto
de investigación finalizado “entre la reparación y la sostenibilidad. análisis de la ley de víctimas desde el
constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder.” adelantado en el Centro de Investigaciones de
la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y
socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derecho administrativo y responsabilidad del estado”.
que dirige el Doctor Ciro Nolberto Güechá Medina.
**
Método: mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
constitucional y el derecho administrativo con la finalidad de desarrollar un análisis con respecto a la tensión
entre reparación integral y sostenibilidad.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
319
Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo
restrictivo y la tradición pactista del poder.
ABSTRACT
RÉSUMÉ
Victims Law presents some
characteristics that tend toward the
flexibilization of victims reparation
right. To this effect, it shows that this
rule contains a dichotomy relation
between politic willingness to repair
and the conditionalization of this right
to fiscal discipline.
Cet article soutient que loi n °
1448 de 2011 dispose de quelques
fonctionnalités visant à faciliter le droit
à une indemnisation intégrale des
victimes. À cette fin, les règles identifiées
dans une relation dichotomique entre
la volonté politique de réparation et
de conditionnement d’un tel droit à la
viabilité budgétaire.
KEYWORDS
restrictive constitutionalism, pactist
tradition, integral reparation.
MOTS CLÉS
tradition du constitutionnalisme pactist
restrictive, la réparation.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 CONSTITUCIONALISMO RESTRICTIVO,
2.1.1 Globalización hegemónica y Consenso de Washington, 2.1.2 De la
deconstrucción del contrato social de la modernidad al constitucionalismo
restrictivo, 2.2 TRADICIÓN PACTISTA DEL PODER, 2.3 JUSTICIA TRANSICIONAL:
REPARACIÓN Y PERSPECTIVAS EN EL CONTEXTO COLOMBIANO, 2.3.1 La
reparación como médula de la justicia transicional, 2.4 FLEXIBILIZACIÓN DE
LA LEY: CONSTITUCIONALISMO RESTRICTIVO Y TRADICIÓN PACTISTA, 2.4.1
Disposición política hacia la reparación, 2.4.2 Flexibilización del derecho a la
reparación integral, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
320 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
David Gerardo López Martínez
1. INTRODUCCIÓN
Hay una célebre frase que explica una
de las principales razones por las que
el derecho se incumple: “se acata,
pero no se cumple”. Cuando en la
época colonial la metrópoli española
expedía normas que afectaban diversos
intereses en las tierras conquistadas,
esta era precisamente la reacción de los
destinatarios frente a las normas: las
cumplían siempre que se consideraran
no gravosas para la estabilidad social.
De esta manera, las élites, a través
del surgimiento del Derecho Indiano,
acomodaban el derecho que venía de
la corona a sus intereses. Esta manía
trasegó toda la historia colombiana
(pues siempre pervivieron grandes
poderes que acomodaban el derecho
a sus conveniencias), al punto de
hacer del derecho, las instituciones y
las constituciones, simples arengas
políticas, o sencillamente herramientas
maleables y acomodables a intereses
coyunturales3.
Como se ve, se está en presencia de
una flexibilización del derecho, esto es,
en su cumplimiento condicionado por
múltiples intereses, y no fundado en
su labor que funge como mecanismo
de regulación social. Pues bien, tal
tendencia es visible en el discurso de
la Ley 1448 de 2011 y su respectiva
exposición de motivos. En esta
disposición, el derecho a la reparación
integral de las víctimas parece ser
flexibilizado por la voluntad de reparar
íntegramente a las víctimas, por una
parte, y de condicionar tal derecho a la
disponibilidad presupuestal, por otra4.
La voluntad política que se tiene hacia
la reparación se refleja principalmente
en la aceptación de las múltiples
facetas que debe tener el acceso a la
reparación integral y en el compromiso
que se tiene con guardar coherencia
con instrumentos internacionales de
justicia transicional 5. (Artículos 1,
4, 8, 9, 11, 12, 25, 27, 28 y 69). En
contraste, se encuentra también la
________________________________
3
(GARCÍA VILLEGAS. 2009)
4
Tales inconsistencias presentes en esta ley pueden explicarse desde una arraigada cultura del
incumplimiento de normas. Principalmente, esta tendencia se ha fundamentado en la flexibilización del derecho,
dada la raigambre de una tradición pactista del discurso jurídico en la cual las instituciones, el derecho, y las
constituciones terminan siendo herramientas políticas maleables, manipulables y adecuadas a necesidades
coyunturales de relegitimación. Ibídem. pp. 301-302. También son explicables estas insuficiencias desde el
constitucionalismo restrictivo, aquél en el que las lógicas económicas permean las jurídicas, y en consecuencia,
el goce efectivo de los derechos humanos se limita a los dictados de la economía. Mauricio GARCÍA VILLEGAS,
“El derecho como esperanza: constitucionalismo y cambio social en América Latina, con algunas ilustraciones
a partir de Colombia”. En Mauricio GARCÍA. Rodrigo UPRIMNY. César RODRÍGUEZ (editores), ¿Justicia para
todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogotá, Grupo editorial Norma, 2006.
5 El consenso sobre las medidas reparativas, tiene lugar en el hecho de que el derecho internacional y
la continuidad del conflicto y las violaciones generalizadas han acentuado la necesidad de restaurar a las
víctimas en sus derechos. En la exposición de motivos de la ley, se considera apropiada su promulgación en
un ambiente caracterizado por la continuidad del conflicto, y consecuentemente, por la violación sistemática
y generalizada de derechos humanos. Asimismo, se considera importante la construcción de mecanismos
institucionales que articulen las anteriores iniciativas de justicia transicional que ha adelantado el Estado y
que no han efectuado los derechos de las víctimas. Proyecto de Ley número 107 de 2010. Por la cual se dictan
medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones
al Derecho Internacional Humanitario. Gaceta del Congreso 692.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
321
Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo
restrictivo y la tradición pactista del poder.
limitación económica que se le impone
al derecho a la reparación integral. Esto
puede observarse en la elevación de
la sostenibilidad fiscal como principio
rector de la ley (artículo 19); en la
reducción del derecho a la reparación
integral a la indemnización (artículos
20 y 133); y en la confusión conceptual
entre política social y reparación
(artículo 132)6.
Para Rodrigo Uprimny y Nelson
Sánchez7 (2011), si bien esta ley acierta
en la voluntad política de reparar,
y en la coherencia que busca tener
con los estándares internacionales de
justicia transicional, tiene profundas
limitaciones. Una de ellas, es
precisamente la contraposición entre
reparación integral y equilibrio fiscal.
De esta manera, la ley parece presentar
un intento por conciliar los dictados de
la justicia transicional en materia de
reparación integral y las implicaciones
de un constitucionalismo restrictivo en
cuanto restringe el goce efectivo de este
derecho al equilibrio fiscal.
Esta situación ha conllevado a
plantearse el siguiente interrogante:
¿pueden identificarse manifestaciones
de la tradición pactista del poder y
del constitucionalismo restrictivo en
la Ley 1448 de 2011 y su respectiva
exposición de motivos? Para dar
respuesta a este interrogante, la
presente investigación se hará un breve
abordaje teórico de la tradición pactista
y del constitucionalismo restrictivo
(I); seguidamente, se desarrollarán
algunas implicaciones del derecho a
la reparación integral de las víctimas
a la luz de la justicia transicional (II);
y finalmente, se identificarán algunas
manifestaciones de la tradición pactista
del poder y del constitucionalismo
restrictivo en algunos artículos de la ley.
A manera de hipótesis, se plantea que la
Ley 1448 y su respectiva exposición de
motivos presentan características de la
tradición pactista del discurso jurídico
y del constitucionalismo restrictivo.
Por tratarse de un proceso en el que
se realiza un estudio consistente en
el análisis de cada uno de los factores
del fenómeno, esto es, del hecho de
pretender averiguar las fuentes legales,
se da cuenta de un método analítico
descriptivo. Es analítico en cuanto se
centra en desglosar cada uno de los
factores que integran el fenómeno, en
este caso, se aborda principalmente el
estudio de la justicia transicional como
elemento principal. Es descriptivo en
cuanto se pretende dar cuenta de una
realidad sociojurídicoa como primer
intento para lograr su transformación.
Las fuentes consultadas son de carácter
primario y secundario. Las primarias
son la Ley y su respectiva exposición
de motivos, ya que son producto de
la realidad social. Las secundarias
son las demás referencias, pues son
estudios que se han realizado sobre
________________________________
6 Ley 1448 de 2011. Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las
víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Junio 10 de 2011. D.O. 48.096.
7
Nelson SÁNCHEZ. Rodrigo UPRIMNY, “Los dilemas de la restitución de tierras en Colombia”, Centro
de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad de Justicia, 2011, en http://www.dejusticia.org/index.
php?modo=interna&tema=justicia_transicional&publicacion=1006, fecha de consulta: 13 de noviembre de 2011.
322 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
David Gerardo López Martínez
la eficacia simbólica del derecho y la
reparación integral a la luz de la justicia
transicional.
2. RESULTADOS
2.1 CONSTITUCIONALISMO
RESTRICTIVO
Esta categoría es considerada como
aquél proceso en donde la lógica
económica neoliberal incursiona en
la de los derechos humanos. Así, la
realización de los derechos (en especial
de los prestacionales) depende de los
requerimientos de la eficiencia del
mercado. De esta manera, se dice que
es restrictivo en cuanto reduce los
derechos a los estrictamente necesarios
para el desarrollo de las interacciones
mercantiles8.
Para explicar esta situación, en el
siguiente apartado se abordarán dos
circunstancias que se consideran
constituyentes de esta categoría.
En primera medida, se mirarán los
desbordamientos de la globalización
capitalista y su plena realización en
el llamado Consenso de Washington.
En segunda medida, se tratará la
deconstrucción de contrato social a
partir de la reducción de los derechos
que éste protege.
2.1.1 Globalización hegemónica y
Consenso de Washington
Es innegable que hoy existen profundos
procesos de globalización. Hay muchas
prácticas locales que se han expandido
en todo el mundo, y del mismo modo,
hay muchas prácticas globales que
se han difundido en las localidades
(Santos, 1998). En esta medida, se
observa entonces una intensificación
de las relaciones transfronterizas, al
punto de afectar sistemas sociales,
políticos, económicos y culturales a
escala mundial9.
Se ve entonces que han surgido
procesos globalizantes en donde suelen
difuminarse las barreras locales para
dar paso a las dinámicas globales. Pero
en esta dinámica, es posible distinguir
una globalización perversa, inclemente
e injusta, lo que Boaventura de Sousa
Santos denominaría globalización
hegemónica10. En esta convulsión de las
relaciones internacionales, los procesos
globales suelen dejar a su paso un alto
grado de exclusión, descaracterización
y opresión. Así, la globalización
hegemónica desemboca en profundas
crisis de regulación –reducción de
la presencia social del Estado- y
emancipación social –obstrucción de la
________________________________
8
(GARCÍA VILLEGAS; 2009; pp. 221-229)
9
(SOUSA SANTOS; 2004)
10 Boaventura de Sousa Santos afirma que en los procesos globalizantes, han surgido dos tipos de
globalización: hegemónica y contrahegemónica. En la primera, la intensificación de las relaciones transfronterizas
genera procesos de opresión (vista en las profundas desigualdades sociales), descaracterización (reflejada en la
destrucción de saberes, prácticas y teorías alternativos a la cultura eurocéntrica) y exclusión (evidenciada en el
alto grado de inasistencia que presentan las personas frente al Estado). La segunda, se refiere especialmente
a la alianza transfronteriza de las luchas sociales contra la globalización hegemónica: una articulación que
sobrepasa la localidad en donde se busca el realce de las condiciones de ciudadanía perdidas en la globalización,
pp. 11-22.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
323
Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo
restrictivo y la tradición pactista del poder.
consecución de derechos a partir de las
luchas sociales11.
Una de las expresiones más efectistas
de estos vicios de la globalización es el
llamado Consenso de Washington. Éste
se ha entendido como aquél acuerdo
político internacional celebrado en
la década de 1980 (supuestamente
para asistir las crisis económicas de
los Estados más débiles) en el que se
entronizaron las políticas neoliberales
a escala global. Así, la asistencia
económica internacional se condicionó
a la minimización de la presencia
social del Estado y al establecimiento
de óptimas condiciones para el
desarrollo del mercado. Es así como
los países semiperiféricos redujeron
considerablemente su gasto social y se
enfocaron en la eficacia de intereses
capitalistas: el aseguramiento de los
derechos de propiedad, la primacía de la
seguridad jurídica sobre la garantía de
derechos sociales, el desenvolvimiento
de la inversión extranjera y la libre
iniciativa, y el desmonte de barreras
tributarias que retenían el librecambio
internacional12. Así, es posible afirmar
que este acuerdo político devino en
la privatización de lo público, y en
especial, en profundos procesos de
desregulación13.
2.1.2 De la deconstrucción del
contrato social de la modernidad al
constitucionalismo restrictivo
La metáfora del contrato social induce
a pensar en el paso del hombre en
su estado de naturaleza a un estado
de civilidad. En este sentido, esta
metáfora debe ser entendida como la
armonización entre el reconocimiento
de una autoridad y la garantía de
derechos que ésta debe brindar. Así,
el contrato social es percibido como
aquella situación en la que se busca
superar las crisis de sobrevivencia y
supervivencia que tienen que soportar
las personas en su estado pre-social.
Sin embargo, la construcción del pacto
social tiene profundas limitaciones. De
acuerdo al anterior recuento teórico, se
considera que una de las principales
limitaciones es precisamente la
reducción del contrato social al contrato
individual. En este sentido, las pautas
del contrato son preestablecidas por los
más poderosos, y en consecuencia, la
garantía de los derechos humanos es
restringida a tales pautas14.
En esta medida, una de las
manifestaciones de las limitaciones
presentes en la construcción del
contrato social, ha sido precisamente
________________________________
11 Esto es precisamente lo que ha pasado en las relaciones que sostienen los países centrales (desarrollados),
periféricos (pobres) y semiperiféricos (en desarrollo). La globalización se ha entendido como la reducción del
Estado y de su garantismo social, y las luchas sociales han tendido a ser profundamente debilitadas. Es por
esto que la esperanza que queda para los países menos favorecidos en la globalización es la de la reinvención
de la emancipación social: cómo superar las crisis sociopolíticas y epistemológicas dejadas por la globalización
hegemónica. Ibídem, pp. 22-29.
12 RODRÍGUEZ Y UPRIMNY; 2006.pp.111-113)
13 (ATIENZA; 2010)
14 (GARCÍA VILLEGAS; 2001, pp. 11-35)
324 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
David Gerardo López Martínez
Consenso de Washington. En la década
de 1980, se estableció un conjunto de
condiciones bajo las cuales los países
sumidos en crisis podían acceder
al crédito internacional. El punto
central de estos requerimientos eran
principalmente la minimización del
Estado y la reducción del gasto social.
Estos requisitos influyeron en la
reforma de las instituciones judiciales,
centrándolas en lógicas económicas y no
en el garantismo de derechos humanos.
Es así como las decisiones judiciales, y
los esfuerzos institucionales en general,
se centraron en establecer condiciones
propicias para las interacciones
mercantiles, y no en la protección de
derechos. De esta manera, primaron la
reducción de los costos de transacción,
el aseguramiento del cumplimiento
de los contratos, el reforzamiento del
sistema penal y la entronización de la
seguridad jurídica sobre la protección
efectiva de los derechos humanos15.
Así se llega a la construcción del
llamado constitucionalismo restrictivo,
entendiéndose éste como aquel que
reduce las lógicas del derecho a las
económicas, y que en consecuencia,
condiciona el goce de los derechos
humanos a los dictados del mercado.
De esta manera, los esfuerzos
institucionales, en especial los judiciales,
no van a propender por la expansión de
los derechos, sino por la maximización
de la utilidad económica16.
2.2 TRADICIÓN PACTISTA DEL
PODER
Una de las causas más importantes del
incumplimiento de normas, y por ende,
de la brecha abismal entre realidad
social y las reglas positivizadas, es
precisamente la actitud pactista que se
tiene frente a las reglas. Tal tradición se
refiere básicamente a la flexibilización
del derecho por estar subordinado a
valores superiores –como la moral, la
religión o la percepción de justicia. Es
decir, el cumplimiento de la norma es
negociado con lo que se considera justo,
y si hay percepción de injusticia, se está
legitimado para incumplirlo. La misma
acepción sociolingüística colombiana
denota esta tradición pactista: el
desacato de la norma es concebido
como incumplimiento, es decir, no refleja
relación de autoridad como lo hacen la
moral o la religión. Así, el derecho se
entiende como producto de un pacto
celebrado entre el rey y sus súbditos en
el que el incumplimiento de una de las
partes legitima el de la otra17.
La tradición pactista proviene de la
concepción organicista y católica del
poder, surgida del iusnaturalismo
medieval y fuertemente incrustada
en la Colonia. Acorde a la concepción
organicista del poder -que consideraba
el sistema social como un todo, del
cual el monarca era sólo una parte- el
monarca era superior a las partes del
________________________________
15 (RODRÍGUEZ. Y UPRIMNY; 2006 pp. 129-146)
16 (GARCÍA VILLEGAS, 2009; pp. 221-229)
17 (GARCÍA VILLEGAS; 2009, pp. 15-48)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
325
Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo
restrictivo y la tradición pactista del poder.
cuerpo político, mas no era totalmente
autónomo. Así, su poder era limitado por
estructuras señoriales que detentaban
lo grueso de los fueros y privilegios.
En esta medida, la eficacia de las
órdenes reales dependía de qué tanto se
acomodaran a las concepciones morales
y jurídicas de las estructuras señoriales.
Así pues, la justicia radicaba en que el
monarca respetara tales privilegios, de
lo contrario, era totalmente legítima la
insubordinación de sus súbditos. Del
mismo modo, tal práctica se fundaba
en el iusnaturalismo medieval: se
consideraba la validez de las normas (la
pertenencia al sistema jurídico) siempre
que se concibieran justas, si no era así,
simplemente no constituían derecho18.
Esta situación logró superarse en los
Estados europeos con el advenimiento
del absolutismo. En el siglo XVIII,
los monarcas concentraron todo su
poderío, y en tanto, procedieron con la
eliminación de fueros y privilegios que
pudieran desnaturalizar sus órdenes.
En la época postrevolucionaria, el
movimiento codificador se encargó de
generar tal homogeneidad política: se
dio a la tarea de eliminar estructuras
políticas intermedias entre el pueblo
y el contrato, esto en aras de evitar la
flexibilización de la ley (ejemplo de ello
es la ley de Chepalier)19.
Como se ve, los Estados europeos
tuvieron éxito en la concentración del
________________________________
18 (GARCÍA VILLEGAS; 2009; pp. 283-288)
19 (GARCÍA VILLEGAS; 2009; pp. 288-292)
20 (GARCÍA VILLEGAS; 2008, pp. 19-26)
21 (GARCÍA VILLEGAS;2008 pp. 292-301)
326 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
poder y en el consecuente debilitamiento
de intermediarios que pudieran
acomodar el mismo20. Sin embargo, en
América Latina, en especial en Colombia,
no se dio tal proceso. Desde la Colonia
(que se tradujo en la continuidad del
feudalismo europeo), se consolidaron
estructuras señoriales demasiado
fuertes para ser destinatarias de una
norma jurídica. Así, de la técnica colonial
del sobreseimiento dado en la práctica
del derecho indiano (caracterizado por
acatar, pero incumplir), se dio paso a
la flexibilización continua del derecho
por parte de terratenientes y caudillos.
En esta medida, las prácticas políticas
y jurídicas distaron de obedecer a la
racionalidad y el carácter genérico
de la norma que profesaba el ideario
contractualista francés, para reducirse
a un continuo acomodamiento a
distintos intereses De este modo, la
cultura de la flexibilidad del derecho,
ha repercutido en que el cumplimiento
de las normas, y en especial de la
constitución, sea conciliado, negociado
o acomodado a todo tipo de intereses21.
2.3 JUSTICIA TRANSICIONAL:
REPARACIÓN Y PERSPECTIVAS EN
EL CONTEXTO COLOMBIANO
La justicia transicional nace como aquel
intento político y jurídico de afrontar las
desavenencias de un conflicto armado.
Así, ésta resulta ser un particular tipo
de justicia en el que se busca afrontar
David Gerardo López Martínez
las violaciones de los derechos humanos
que tuvieron lugar en el desarrollo de un
conflicto armado. Lo anterior permite
percibir que su distintivo “transicional”
se refiere precisamente a una transición
hacia una situación postconflicto. Por
esto, este particular tipo de justicia
se muestra como aquella oportunidad
en que la sociedad y el Estado buscan
generar procesos democráticos y
pacíficos que conjuren las secuelas
del conflicto. Pero es importante tener
en cuenta que tales procesos deben
respetar un mínimo de derechos y de
justicia, de lo contrario, difícilmente
pueden concebirse apropiados procesos
de transición22.
En este proceso, es crucial reconocer
que dentro del universo de la justicia
transicional, el elemento que tal vez
resulta definitorio de ésta es el asegurar
a las víctimas una buena reparación,
pues la justicia transicional comprende
precisamente la importancia de valorar
los derechos de víctimas23.
2.3.1 La reparación como médula de
la justicia transicional
El derecho a la reparación integral, se
enfoca principalmente en la corrección
de los daños causados por el conflicto.
Por esto, este elemento se refiere
especialmente al restablecimiento de la
situación que precedió las violaciones
de derechos humanos. De esta manera,
la reparación tiene que centrarse en
la restauración patrimonial, laboral,
educativa, psicológica y territorial
que gozaban las víctimas antes de las
atrocidades24. Es así como la reparación
es vista desde una múltiple perspectiva
que comprende la rehabilitación
(recuperación psicológica de la
víctima), la compensación, la memoria
histórica, la justicia y garantía de no
repetición. En caso de ser imposible
________________________________
22 Los procesos de justicia transicional deben centrarse en garantizar a las víctimas al menos cuatro derechos
que las distinguen del resto del conglomerado social: el derecho a la verdad, a la justicia, a la no repetición y
a la reparación. Rodrigo UPRIMNY, “Víctimas en el proceso penal y justicia transicional”, en AA,VV (editores).
Cuarto Congreso Inernacional de derecho procesal. La reparación de las víctimas en el contexto de las reformas
judiciales y Código General del Proceso para Colombia, Bogotá, Universidad de Los Andes, 2012.
23 Ver a Lisa Margarell, “Las reparaciones en la teoría y la práctica”, Centro Internacional para la Justicia
Transicional, en http://ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Global-Reparations-Practice-2007-Spanishpdf, fecha de
consulta: 25 de febrero de 2012. Sin embargo, es importante tener en cuenta que los estándares de reparación
de víctimas no deben ser aplicados mecánicamente en contextos de desigualdad y exclusión extremas. Por
esto, en un contexto como el colombiano, cabe realizar la llamada reparación transformadora: lograr a partir
de políticas reparativas profundos cambios políticos y económicos. Así, se busca que a través de la reparación,
las víctimas no sólo restablezcan su situación anterior, sino que la mejoren. Maria SAFFÓN. Rodrigo UPRIMNY,
“Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización democrática” en Catalina DÍAZ. Nelson
SÁNCHEZ. Rodrigo UPRIMNY (editores), Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza
y exclusión, Bogotá, Centro Internacional para la Justicia Transicional-Unión Europea-Centro de estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad de Justicia, 2007, pp. 31-70.
24 A pesar de las dificultades que existen en la decantación de la reparación integral, es preciso que se
contemplen políticas reparativas que articulen elementos simbólicos y materiales. Así es preciso que la
reparación envuelva medidas que van desde homenajes simbólicos hasta erogaciones económicas que deben
hacer los Estados para indemnizarlas y superar su vulnerabilidad social. Lisa MARGARELL, “Las reparaciones
en la teoría y la práctica”, op. cit., pp. 1-5.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
327
Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo
restrictivo y la tradición pactista del poder.
tal restablecimiento, se hace necesario
establecer condiciones de existencia
similares a éstas, pues de lo contrario
se vería seriamente obstruido el derecho
de reparación integral25.
El alcance de la reparación integral
se refiere básicamente a principios
elementales en que debe entenderse la
reparación, en especial, los procesos
de compensación económica. De esta
manera, el derecho internacional de
los derechos humanos contempla
la necesidad de que los procesos de
reparación se den de una manera
proporcional y adecuada al daño
causado26.
Pero frente a la reparación de las
víctimas hay un elemento sustancial
sustentado por la doctrina y la
normatividad internacional: el que
existan programas de reparación
administrativa. Teniendo en cuenta
las dificultades que resultan de la
reparación jurisdiccional, las víctimas
deben ser destinatarias de óptimas
políticas de reparación que integren
elementos simbólicos y materiales. Por
ello, además de posibilitarles el acceso
la justicia, se les debe asegurar una
buena política pública de reparación a
las víctimas27.
2.4 FLEXIBILIZACIÓN DE LA
LEY: CONSTITUCIONALISMO
RESTRICTIVO Y TRADICIÓN
PACTISTA
Como se vio anteriormente, la tradición
pactista del discurso jurídico se refiere
________________________________
25 (RINCÓN; 2010, pp. 75-87)
26 Similares afirmaciones pueden encontrarse en los estándares internacionales de Justicia transicional. Así
por ejemplo, los Principios y Directrices comprenden especialmente la compensación adecuada de las víctimas,
entendiéndose con ello que los derechos de las víctimas tienen que ser reforzados por mecanismos judiciales
efectivos y por acciones estatales encargadas del óptimo cumplimiento de las sentencias que condenen
reparaciones. Así, esta normativa contempla la necesidad de una reparación proporcional y accesible por métodos
jurisdiccionales. De acuerdo a los principios 11, 15 y 20, la reparación, y en especial las compensaciones,
deben darse de manera proporcional al daño causado. De otro lado, los principios 2, 3, 12 y 17 aluden a la
necesidad de garantizar a través de mecanismos legales o administrativos un acceso efectivo a la justicia, y
principalmente, un idóneo cumplimiento de las sentencias que condenan reparaciones. Asimismo, el principio
16 establece la obligación que tienen los Estados en que se han perpetrado graves violaciones de derechos
humanos de establecer programas de reparación. Resolución 60/147 de 2005. Por la cual se expiden los
Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales
de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.
Doc. A/RES/60/147.
27 Lisa Margarell, “Las reparaciones en la teoría y la práctica”, op. cit., pp. 3-10. Resolución 60/147 de 2005.
Por la cual se expiden los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las
normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones. Doc. A/RES/60/147. La inexistencia de una buena política pública de reparación puede
ocasionar procesos de re victimización. Basta ver, por ejemplo, cómo en el sistema colombiano la reparación de
los perjuicios ocasionados por el conflicto a través de la jurisdicción puede ser un proceso inconsecuente con
la condición de víctimas: procesos que pueden durar hasta quince años para que el órgano de cierre defina si
la víctima merece ser reparada. Esta es precisamente una de las motivaciones de la Ley 1448 de 2011 (Ley
de Víctimas), el crear un sistema de reparaciones administrativas para evitarles a las víctimas los oprobios
de acudir a la reparación jurisdiccional. Ruth CORREA, “Riesgo de revictimización de población vulnerable”,
en AA.VV. (editores) Cuarto Congreso Inrwenacional de Derecho Procesal. La reparación de las víctimas en el
contexto de las reformas judiciales y Código General del Proceso para Colombia, Bogotá, Universidad de Los
Andes, 2012.
328 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
David Gerardo López Martínez
básicamente a la flexibilización del
derecho, esto es, a su acomodamiento
a diversos intereses coyunturales. De
este modo, el derecho se convierte
en un instrumento que usa la casta
política para relegetimarse, soslayando
la consecución de los objetivos en
él planteado. Así, el derecho es más
fachada política que mecanismo de
regulación social28.
Pues bien, tal situación es visible en la
Ley 1448 de 2011 y en su respectiva
exposición de motivos. Este discurso
legislativo se caracteriza por presentar
cierta ambivalencia, cierta contradicción
entre la voluntad política de reparar a
las víctimas del conflicto y la limitación
del mismo derecho. Es decir, a lo largo
de toda esta disposición coexisten el
imperativo ético del Estado de reparar a
las víctimas y las restricciones que ofrece
la disciplina fiscal. Para desarrollar este
planteamiento, es importante referirse
al discurso que exalta la importancia
y la obligatoriedad de garantizar la
reparación integral a las víctimas, y del
mismo modo, al que reduce tal derecho
a la disponibilidad fiscal.
2.4.1 Disposición política hacia la
reparación
La promulgación de la Ley 1448 no
obedece a una aparición fortuita, o
a un evento espontáneo sin mayor
construcción. La formulación de esta
ley tiene lugar en un contexto en el que
la persistencia del conflicto armado,
la ineficacia de los derechos de las
víctimas y la imperiosa obligación de
ceñirse a estándares internacionales,
determinaron la necesidad de conformar
un mecanismo institucional que
materializara tales derechos. Es decir,
esta iniciativa aparece cuando hay un
consenso en la comunidad política de
reparar las atrocidades perpetradas en
ocasión del conflicto armado29.
Puede verse entonces que las
circunstancias propias de un ambiente
conflictivo y la evolución del derecho
internacional de los derechos humanos
________________________________
28 (GARCÍA VILLEGAS; 2008 pp. 301-302.)
29 La elaboración del Proyecto de Ley 107 de 2010 (que después derivaría en la Ley 1448) recoge las normativas
internas e internacionales que se han presentado en materia del derecho a la reparación de las víctimas. Así,
este proyecto de ley consagra la obligación del Estado de consolidar mecanismos que recojan los instrumentos
de justicia transicional anteriores y que generen políticas de reparación administrativa y jurisdiccional. En
cuanto al derecho interno, este proyecto condensa los intentos de establecer regulaciones protectoras de los
derechos de las víctimas del desplazamiento forzado presentes en la Ley 387 de 1998, la sentencia T-025 de
2004, la Ley 975 de 2005 y la sentencia C-454 de 2006. En lo referente al derecho internacional, este proyecto
incluye lo dispuesto en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las
normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos
y obtener reparaciones, promulgado por la ONU en el año 2005, el Informe de la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los derechos Humanos del año 2009, y el Informe de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos del mismo año. En este punto, el imperativo de formular políticas públicas tendientes a la
reparación administrativa y jurisdiccional de las víctimas, nace de las flagrantes y continuas violaciones de los
derechos de las víctimas. Asimismo, tal compromiso surge de la permanencia del conflicto y de las consecuentes
situaciones de victimización. Proyecto de Ley número 107 de 2010. Por la cual se dictan medidas de atención y
reparación integral a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario. Gaceta del Congreso 692.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
329
Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo
restrictivo y la tradición pactista del poder.
determinaron el imperativo de
reivindicar los derechos de las víctimas.
Pues bien, tal imperativo es visible en
la decantación que se ha hecho del
derecho a la reparación integral.
humanitaria. Se denota entonces un
compromiso serio del Legislador con la
articulación de la justicia distributiva y
correctiva en torno a la reparación de
las víctimas32.
Además de concebir el imperativo
de reparar, este discurso legislativo
se centra en la complejidad de la
reparación integral30. Así, se recalca
la importancia de que este derecho no
se reduzca a ninguna de sus facetas,
esto es, a que se tenga en cuenta su
integralidad dadas las condiciones
de vulnerabilidad extrema de las
víctimas. De esta manera, los daños
psicológicos y patrimoniales dejados
por el conflicto suponen la obligación de
una reparación que integre elementos
correctivos y distributivos31.
Los argumentos plasmados en la
exposición de motivos se fortalecieron
en la promulgación de la ley. Es
así como la nueva ley es concebida
como el conjunto de medidas que
propenden por la asistencia, protección
y reparación integral de las víctimas
del conflicto armado. En este sentido,
la ley en su articulado desarrolla
lineamientos relacionados con el
reconocimiento de los derechos de
las víctimas. Al punto de entenderse
como disposiciones determinadas por
estándares internacionales de justicia
transicional.
Sin embargo, esto no puede dar lugar
a una superposición de sistemas de
justicia: las expresiones de políticas
sociales no pueden superponerse a las
de reparación, así como tampoco puede
concebirse la reparación únicamente
como la prestación de asistencia
Así se puede observar en primera medida
que el primordial objetivo de la ley versa
sobre la restauración de la dignidad de
las víctimas. El principal fin de esta
ley es precisamente la materialización
de los derechos constitucionales de las
________________________________
30 En este sentido, el derecho a la reparación integral comprende la restitución (restablecimiento de situación
anterior a la victimización); la indemnización (compensación patrimonial proporcional al daño generado);
la rehabilitación (asistencia psicosocial y médica); la satisfacción (reparaciones simbólicas cuyo centro es
la recuperación de la dignidad de la víctima); y la no repetición (garantía que debe ofrecer el Estado de no
reincidencia en hechos de victimización). Proyecto de Ley número 107 de 2010. Por la cual se dictan medidas de
atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario. Gaceta del Congreso 692.
31 Así, se determina la importancia y la obligatoriedad de la distinción conceptual entre asistencia humanitaria
(paliativos para la estabilización socioeconómica inmediata), política social (expansión de los Derechos
Económicos Sociales y Culturales) y reparación (restauración de los derechos vulnerados). Por tal motivo, la
asistencia humanitaria o la política social no pueden ser tenidas por reparación, pues si bien estas logran la
estabilización de la víctima, no consiguen la recuperación de los derechos desconocidos en el pasado. En este
sentido, debe proceder una articulación de estos conceptos, y no un traslape que menoscabe la reparación.
Proyecto de Ley número 107 de 2010. En este sentido, es de vital importancia que se efectúen los estándares
internacionales de justicia transicional, pues de lo contrario, se torna difusa la consecución de una reparación
transformadora. Maria Saffón. Rodrigo Uprimny, “Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y
profundización democrática”, op. cit., pp. 49-70.
32 Proyecto de Ley número 107 de 2010.
330 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
David Gerardo López Martínez
víctimas. En esta medida, se pretende
establecer el conjunto de medidas
sociales, económicas, judiciales y
administrativas necesarias para
garantizar los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación. Este cometido
es observable en los artículos 1, 4, 8,
9 y 1133.
E n s e g u n da medi da, es posible
encontrar en esta disposición la
concordancia que se busca tener
con las normas internacionales. Así,
la ley reconoce, a través de la figura
del Bloque de Constitucionalidad,
la obligatoriedad que adquieren los
instrumentos internacionales de
justicia transicional. De esta manera,
se refuerza la fuerza jurídica de estos
derechos, ya que esta vez tienen
prelación por su correspondencia con
el Derecho Internacional Humanitario
y con el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Ejemplo de ello
son los artículos 27 y 3434.
En tercer término, es preciso identificar
en la ley la disposición que se tiene frente
a la reparación integral de las víctimas.
El articulado del proyecto reconoce
la complejidad de este derecho, y en
consecuencia, determina la reparación
integral como la armonización de
la restitución, la indemnización, la
rehabilitación, la satisfacción y la no
repetición. En consonancia con lo
anterior, la ley expresa la prohibición de
la confusión conceptual entre asistencia
humanitaria y reparación. Esto puede
verse expresado en los artículos 12, 25
y 69.
Asimismo, la exposición de motivos es
incisiva al referirse a la importancia de
articular la política social, la asistencia
humanitaria y la reparación. Esto
con el fin de hacer de los procesos
reparativos una oportunidad para
superar las condiciones de exclusión
que se encuentran en la base de la
victimización. En esta medida, los
pilares ideológicos que sustentan la ley
buscan evitar la reducción del derecho
a la reparación integral a alguna de sus
expresiones35.
________________________________
33 Así por ejemplo, el artículo 1 consagra como finalidad de la ley la materialización de los derechos de las
víctimas. En esta medida, el Estado está en la obligación de propiciar los medios económicos e institucionales
para acometer tal objeto. En el artículo 4, se considera que los derechos de las víctimas hacen parte sustancial de
la dignidad de las víctimas, y por ende, ante la obligatoriedad de este principio, estos derechos son plenamente
exigibles. Del mismo modo, en el artículo 8 se define la justicia transicional como aquel compendio de mecanismos
institucionales que busca restablecer los derechos de las víctimas. Asimismo, acerca del carácter de las medidas
transicionales, el artículo 9 contempla que los derechos de las víctimas son inherentes a la condición de víctima.
Finalmente, el artículo 11 determina que la naturaleza de la ley es su correspondencia y complementariedad
con medidas anteriores destinadas a la consecución de procesos transicionales y la protección de los derechos
de las víctimas. Ley 1448 de 2011.
34 Según el artículo 27, las normas prevalentes de la ley son aquellas que hacen parte del Bloque de
constitucionalidad: tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, impostergables en
Estados de Excepción. De la misma manera, el artículo 34 expresa el compromiso del Estado colombiano con
la eficacia de las normas adquiridas por el Bloque de Constitucionalidad..
35 En congruencia con lo clarificado por la Corte Constitucional, se tiene previsto que se prohibirá la
confusión entre asistencia humanitaria, política social y reparación. Esto por la vocación de estos elementos y
la determinación de sus destinatarios, pues es inconcebible que la política social y la asistencia humanitaria
reemplacen el derecho a la reparación de las víctimas. Sin embargo, tal distinción debe traducirse en la
articulación de estos conceptos, esto con el fin de lograr una plena materialización de los derechos de las
víctimas. Proyecto de Ley número 107 de 2010.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
331
Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo
restrictivo y la tradición pactista del poder.
La claridad que se tiene frente a
la articulación de estos conceptos
está presente en la tipificación de
los derechos de las víctimas. Según
el artículo 28, a las víctimas les
asisten derechos que devienen de
los tres conceptos, sin dar lugar a la
superposición de uno de ellos. Así por
ejemplo, el derecho a ser beneficiado
por la ayuda humanitaria no sustituye
la verdad, justicia y reparación. Todos
ellos se articulan para corregir el daño
causado a la víctima y superar las
condiciones de marginalidad que la
hacen más vulnerable ante los procesos
de victimización36.
Al llegar a este punto, puede decirse
que gran parte del discurso legislativo
está inclinado al reconocimiento de los
derechos de las víctimas. También es
posible observar la congruencia que
se quiere tener con los estándares
internacionales de justicia transicional.
De esta manera, puede entreverse la
voluntad política para materializar
el derecho a la reparación integral.
Al ceñirse a normas internacionales;
al recalcar la importancia de no
traslapar la política social, la asistencia
humanitaria y la reparación; y en
especial, al concebir la complejidad de
la reparación, se está ahondando en la
disposición que tiene la sociedad para
restaurar los derechos vulnerados.
En este sentido, esta parte del discurso
legislativo parece estar profundamente
comprometida con la reintegración de
las víctimas a la sociedad política, y de
paso, con la expansión de condiciones
de ciudadanía. Esta es en consecuencia
la primera faceta de la tradición pactista
del discurso legislativo: el compromiso
institucional con la garantía del derecho
a la reparación integral de las víctimas.
2.4.2 Flexibilización del derecho a
la reparación integral
En contraste con lo anterior, el
imperativo de hacer efectivo el derecho a
la reparación integral es flexibilizado en
el propio discurso legal. El cumplimiento
de este derecho está condicionado a
diversos intereses coyunturales, en
especial, a los de tipo presupuestal. En
este sentido, este discurso legal presenta
una relación dicotómica entre reparar a
las víctimas y condicionar este derecho
a la disponibilidad presupuestal.
Tal disociación se evidencia en la
coexistencia de un discurso transicional
complaciente con los derechos de
las víctimas y la entronización de la
sostenibilidad fiscal como principio
constitucional.
La promulgación de la Ley 1448 de
2011 se da de manera simultánea
a la expedición del Acto Legislativo
Número 3 de 2011, iniciativa que
eleva a principio constitucional la
sostenibilidad fiscal. Según éste, la
sostenibilidad fiscal se erige como
instrumento fundamental para alcanzar
los fines esenciales del Estado Social de
Derecho. En este sentido, los órganos
________________________________
36 Entre otros, el artículo 28 contempla los derechos a la verdad, justicia y reparación; al retorno al lugar de
origen en el marco de la seguridad otorgada por la institucionalidad; a la restitución de tierra; a la solicitud y
recio de asistencia humanitaria; y el derecho a acceder a programas estatales que le permitan desarrollar su
proyecto de vida en condiciones de dignidad. Ley 1448 de 2011.
332 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
David Gerardo López Martínez
estatales (en especial los judiciales)
deben observar en sus actuaciones
tal principio. La norma indica en un
parágrafo que esta situación no será
óbice para el menoscabo de derechos
fundamentales, pero simultáneamente
señala que las sentencias judiciales
podrían ser sometidas a un incidente de
impacto fiscal, y que en consecuencia,
las decisiones judiciales podrán ser
modificadas o diferidas en sus efectos,
esto según los requerimientos de la
sostenibilidad fiscal. Asimismo, la
norma se refiere a la incidencia que
tiene este principio en la aprobación
del Plan Nacional de Desarrollo. En la
parte del plan de inversiones públicas (la
cual concreta los objetivos y propósitos
plasmados en la parte general del Plan
Nacional de Desarrollo), se establece que
los programas y proyectos de inversión
pública nacional y la especificación
de los recursos financieros, se
desarrollarán respetando el principio
de sostenibilidad fiscal37.
Como se ve, al mejor estilo del Consenso
de Washington, la sostenibilidad fiscal
se entroniza como principio de disciplina
fiscal. Así, atendiendo a las consignas
neoliberales de Friedrich Von Hayeck
y Robert Nozick, debe darse lugar a la
reducción del gasto social para evitar
un mayor endeudamiento público, y
en consecuencia, eludir el surgimiento
de una espiral inflacionaria38. Queda
entonces evidenciado lo que Mauricio
G a r c í a l l a m a constitucionalismo
restrictivo, aquél constitucionalismo
que reduce las lógicas del derecho a
las económicas, y que en consecuencia,
termina limitando profundamente el
goce efectivo de los derechos humanos39.
La expedición de este acto legislativo tuvo
profunda influencia en la construcción
del discurso legislativo de la Ley 1448
de 2011. No en vano el proyecto y
la ley misma elevan a principio la
sostenibilidad fiscal 40 . De acuerdo
con la exposición de motivos, los
________________________________
37 Acto Legislativo No. 03 de 2011. Por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal. Diario
Oficial No. 48.117 de 1 de julio de 2011. Para César Rodríguez, la entronización de la sostenibilidad fiscal
como principio constitucional es innecesaria e inconstitucional. En su sentir, es innecesaria porque hay las
suficientes herramientas institucionales para racionalizar el gasto público. Ejemplo de ello son la existencia
de un presupuesto y un Plan Nacional de Desarrollo, y en especial, el que se puedan objetar las leyes que
amenacen las finanzas del Estado. Es también innecesaria porque si bien es fundado el temor de la insolvencia
económica que pueden generar las decisiones judiciales, también es importante observar que tales decisiones
han contado con la racionalización del gasto que dicta por ejemplo la Corte Constitucional (véase esto en las
sentencia T-025 de 2004 y T-760 de 2008), y especialmente, han estado sometidas a la formulación de políticas
públicas. Esta medida es inconstitucional porque más que racionalizar el gasto del Estado, busca cercenar los
derechos humanos. Y esto implica una transmutación de la Naturaleza del Estado, pues el Estado social de
derecho tiene un rasgo definitorio: el garantismo de los derechos humanos. Por tales motivos, la sostenibilidad
fiscal no debe fundarse en el menoscabo de derechos, sino en afrontar las verdaderas ineficiencias: los privilegios
y exenciones tributarias y las abultadas nóminas de entidades estatales. César RODRÍGUEZ, “Otro articulito, o
adiós a la tutela”, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de Justicia, en http://www.dejusticia.
org/index.php?modo=interna&tema=derechos_sociales&publicacion=943, fecha de consulta: 2 de mayo de
2011.
38 (RODRÍGUEZ. Y UPRIMNY; 2006, pp. 120-128)
39 (GARCÍA VILLEGAS, 2008 pp. 221-229)
40 Ley 1448 de 2011.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
333
Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo
restrictivo y la tradición pactista del poder.
principios son los pilares ideológicos y
axiológicos del discurso legislativo. Por
esto, debe buscarse su optimización.
De esta manera, junto con principios
como la dignidad, la igualdad, la
corresponsabilidad, la coherencia
interna y la coherencia interna, la
sostenibilidad fiscal se convierte en
pilar fundamental de la ley41.
Como se ve, el discurso legislativo está
también construido sobre la base de la
sostenibilidad fiscal. En este sentido,
la disponibilidad presupuestal puede
desencadenar un desconocimiento
masivo del derecho de las víctimas
a la reparación integral, pues las
actuaciones estatales (desde las
administrativas a las judiciales) van a
estar condicionadas por el respeto al
equilibrio fiscal. En este punto, puede
evidenciarse cierta conciliación (o mejor
dicho, ambivalencia) entre la voluntad
de reparar y las limitaciones económicas
que se le imponen a este derecho.
Puede observarse así la flexibilización
del derecho a la reparación integral:
su acomodamiento a la disponibilidad
presupuestal.
Otra expresión de esta flexibilización,
y que está profundamente relacionada
con las limitaciones impuestas por la
sostenibilidad fiscal, es la reducción
del derecho a la reparación integral a la
indemnización. Esto se hace siguiendo
el principio de prohibición de doble
reparación establecido en el artículo
20 de la ley. Según este principio, las
víctimas no pueden ser reparadas
________________________________
41 Proyecto de Ley 107 de 2010.
42 Ley 1448 de 2011
334 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
por el mismo motivo dos veces, y
en consecuencia, ante eventuales
condenas por responsabilidad, las
indemnizaciones administrativas serán
descontadas de las reparaciones que
dictaminen las sentencias judiciales42.
Hasta aquí la norma parece razonable,
pues no es descabellado que la víctima
pueda ser reparada por vía extrajudicial.
Sin embargo, no ocurre lo mismo
cuando se manejan indistintamente
los conceptos de indemnización y
reparación.
De acuerdo con los artículos 9 y 132
de la ley, el acceso a la indemnización
administrativa por parte de la víctima
debe entenderse dentro del marco
de una transacción, es decir, con la
indemnización se busca evitar futuros
litigios ante la jurisdicción contencioso
administrativa. En el eventual caso de
que la víctima acuda a la jurisdicción,
y de ser condenado por responsabilidad
del Estado, los montos sufragados en
reparación serán descontados de la
sentencia judicial.
“…ARTÍCULO 133. INDEMNIZACIÓN
JUDICIAL, RESTITUCIÓN E
INDEMNIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
En los eventos en que la víctima no acepte
de forma expresa y voluntaria, que la
entrega y recepción de la indemnización
administrativa se entiende realizada en
el marco de un contrato de transacción
en los términos del artículo anterior, y
el Estado sea condenado judicialmente
a repararla, se descontarán de dicha
condena la suma de dinero que la víctima
David Gerardo López Martínez
haya recibido de cualquier entidad del
Estado y que constituyan reparación.
De igual forma, de la condena judicial
se descontará el valor monetario de
los predios que sean restituidos, de
conformidad con la tasación monetaria
que se realice de los mismos…43
En este sentido, los gastos que efectúe
el Estado en rehabilitación, restitución,
satisfacción y no repetición (las otras
aristas de la reparación integral), serán
descontados de la sentencia judicial a
título de indemnización. Es decir, el
Estado, manejando indistintamente
estos conceptos, reduce el derecho a la
reparación integral a la indemnización
(pues precisamente quiere evitarse el
litigio por acceder a la indemnización
administrativa). Con esta disposición,
la ley pareciera advertir a las
potenciales víctimas inconformes con
las indemnizaciones administrativas
del desconocimiento de su derecho a
la reparación integral en el caso de
que quieran acudir a la vía judicial. Así
pues se ve flexibilizado una vez más el
derecho a la reparación integral, pues
con la reducción de este derecho a la
indemnización (derivada del manejo
indiscriminado de estos términos), se
observa de nuevo un acomodamiento a
la disponibilidad presupuestal.
También es observable la flexibilización
de este derecho en la confusión que se
da entre política social y reparación.
En la exposición de motivos, a pesar de
prohibirse tal confusión, se considera
válido darle valor reparador a la política
social adelantada por el Estado. Bajo la
consigna de acometer una reparación
transformadora, esto es, una política
de reparación capaz de modificar las
circunstancias de vulnerabilidad en que
se encontraban las víctimas antes de la
violación de sus derechos, se considera
apropiado dar valor reparador a algunos
servicios sociales del Estado. Esto se
funda en que, de todas maneras, la
medida busca remediar la vulnerabilidad
de la víctima44.
De esta manera, la redacción de la ley
incurre en la confusión entre política
social y reparación (entendiéndose
que ésta abarca la indemnización). De
acuerdo al parágrafo 3° del artículo
132, medidas que en un principio
serían propias de la política social, son
tomadas a título de indemnización,
y por tanto, de reparación. Así por
ejemplo, subsidios de vivienda de
interés social en la parte rural o urbana
son consideradas reparación.
“…Artículo 132. Parágrafo 3º. La
indemnización administrativa para la
población en situación de desplazamiento
se entregará por núcleo familiar, en
dinero y a través de uno de los siguientes
mecanismos, en los montos que para el
efecto defina el Gobierno Nacional: I. Subsidio integral de tierras; II. Permuta de predios; III. Adquisición y adjudicación de tierras; ________________________________
43 Ley 1448 de 2011
44 Proyecto de Ley 107 de 2010.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
335
Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo
restrictivo y la tradición pactista del poder.
IV. Adjudicación y titulación de baldíos
para población desplazada; V. Subsidio de Vivienda de Interés Social
Rural, en la modalidad de mejoramiento
de vivienda, construcción de vivienda y
saneamiento básico, o VI. Subsidio de Vivienda de Interés
Social Urbano en las modalidades de
adquisición, mejoramiento o construcción
de vivienda nueva…”45
En este punto, piénsese por ejemplo
en la asimilación de la política social
como reparación en la población
en situación de desplazamiento. A
título de indemnización (parte de
la reparación) van a aparecer por
ejemplo subsidios para adquirir predios
rurales. Sin embargo, tales medidas
no van a conjurar el sufrimiento
que tuvo que vivir ante el despojo,
ante la desaparición o muerte de sus
seres queridos perpetrados durante la
victimización. Por esto, es razonable
que la víctima quiera hacer efectivos
sus derechos ante la jurisdicción. Ahora
piénsese en cómo concibe la ley el acceso
a la indemnización administrativa,
como un mecanismo para precaver
litigios. De sentenciarse por ejemplo la
indemnización por perjuicios morales
causados por una desaparición forzada,
de la sentencia van a ser descontados
los gastos que el Estado ha hecho en
servicios sociales, y no puramente en
indemnizaciones. Lo anterior demuestra
cómo el considerar política social como
reparación afecta profundamente los
________________________________
45 Ley 1448 de 2011.
336 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
derechos de las víctimas, y que tal
confusión se fundamenta en aquél
prurito eficientista de condicionar los
derechos a la disponibilidad fiscal.
Ante tal situación se han pronunciado
Rodrigo Uprimny y María Paula Saffón.
En su sentir, si bien es importante
repensar y contextualizar los estándares
internacionales en sociedades carentes
de mínimos de justicia social, es
también importante evitar el traslape
entre política social y reparación. La
política social no puede entenderse
como reparación porque ésta se
centra en el futuro, en la expansión
de condiciones de ciudadanía a la
totalidad de población. Por ello, la
política social es dirigida a todos, y no
tiene en cuenta el pasado, sino que
busca conjurar la exclusión social a
futuro. En cambio la reparación, busca
restaurar los derechos vulnerados en el
pasado, y especialmente, reintegrar a
la víctima a la comunidad política. Por
esto, no está dirigida a todos, sino sólo
a las víctimas, y además de ello, busca
corregir los errores del pasado y no las
vulnerabilidades futuras.
En este sentido, no deben confundirse
estos términos sino mas bien articularse:
debe garantizarse en primera medida la
reparación a las víctimas, y con base
en esto, comenzar a formular modelos
distributivos centrados en la inclusión
social. Así, los profesores proponen que
la reparación no es transformadora
si antes no ha pasado por la justicia
correctiva, y que por tanto, ésta debe
David Gerardo López Martínez
ser un pilar fundamental en el rediseño
de la justicia distributiva46.
3. CONCLUSIONES
Una de las principales razones de
la disociación entre las prácticas
creadoras del derecho y las aplicadoras,
es precisamente la persistencia de la
tradición pactista. Esta circunstancia
consiste principalmente en la
flexibilización del derecho, en su
acomodamiento a diversos intereses
que impide el cumplimiento de sus
postulados. En esta medida, el derecho
termina concibiéndose como una arenga
política, o un instrumento ideológico, y
no como el mecanismo de regulación
social que propende por los objetivos
en él plasmados47.
Pues bien, tales características de la
tradición pactista del poder son visibles
en la Ley 1448 y en su respectiva
exposición de motivos. En esta
disposición, la voluntad de reparar a las
víctimas coexiste con las limitaciones
impuestas por la sostenibilidad fiscal,
evidenciándose de este modo cierta
ambivalencia entre los lineamientos de
la justicia transicional y las limitaciones
de un constitucionalismo restrictivo.
Es así como el derecho a la reparación
integral se ve flexibilizado por la
disponibilidad presupuestal con
que cuente el Estado. Es así como,
trazándose el desarrollo de la ley sobre
la sostenibilidad fiscal, la reparación
integral termina reduciéndose a la
indemnización administrativa (artículos
20 y 133), y las medidas reparativas
se confunden con las políticas sociales
que pueda adelantar el Estado en favor
de las víctimas (artículo 132). Aquí se
denota con fuerza la tradición pactista
del discurso jurídico en la Ley de
Víctimas: la ambivalencia entre querer
reparar a las víctimas y sesgarles el
mismo derecho en obediencia a la
sostenibilidad fiscal.
De esta forma, tal ambivalencia
termina haciendo de esta normativa un
instrumento de relegitimación, y no un
real compromiso de la institucionalidad
con la protección de las víctimas. Así
pues, puede observarse una Ley de
Víctimas que no pretende en realidad
reparar a las víctimas del conflicto
armado, sino reintegrar la legitimidad
que perdió la casta política a raíz de su
inoperancia.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Manuel ATIENZA, “Constitucionalismo,
globalización y derecho”, en Miguel
CARBONELL. Leonardo GARCÍA
(editores), El canon neoconstitucional,
Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2010, pp. 571-589.
Ruth CORREA, “Riesgo de revictimización de población vulnerable”,
en AA.VV. (editores) Cuarto Congreso
Internacional de Derecho Procesal.
La reparación de las víctimas en el
contexto de las reformas judiciales
y Código General del Proceso para
________________________________
46 (SAFFÓN. Y UPRIMNY; 2007; pp. 49-70)
47 (GARCÍA VILLEGAS, 2009, pp. 262-281)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
337
Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo
restrictivo y la tradición pactista del poder.
Colombia, Bogotá, Universidad de Los
Andes, 2012.
Justicia- Fundación Konrad AdenauerThe Jock Merck Fund, 2008, pp. 19-47.
Mauricio GARCÍA VILLEGAS,
“ Introducción: la cultura del
incumplimiento de reglas”, en Mauricio
GARCÍA (editor), Normas de papel, la
cultura del incumplimiento de reglas,
Bogotá, Siglo del Hombre EditoresCentro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad de Justicia, 2009, pp. 15-48.
Mauricio GARCÍA VILLEGAS, “El derecho
como esperanza: constitucionalismo
y cambio social en América Latina,
con algunas ilustraciones a partir
de Colombia”. En Mauricio GARCÍA.
Rodrigo UPRIMNY. César RODRÍGUEZ
(editores), ¿Justicia para todos? Sistema
judicial, derechos sociales y democracia
en Colombia, Bogotá, Grupo editorial
Norma, 2006, pp, 201-233.
Mauricio GARCÍA VILLEGAS. “La
flexibilidad de la ley”, en Mauricio
GARCÍA (editor), Normas de papel, la
cultura del incumplimiento de reglas,
Bogotá, Siglo del Hombre EditoresCentro de Estudios de Derecho Justicia
y Sociedad de Justicia, 2009, pp. 283305.
Mauricio GARCÍA VILLEGAS, “Los
incumplidores de reglas”, en Mauricio
GARCÍA (editor), Normas de papel, la
cultura del incumplimiento de reglas,
Bogotá, Siglo del Hombre EditoresCentro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad de Justicia, 2009, pp. 257281.
Mauricio GARCÍA VILLEGAS, “Estado,
territorio y ciudadanía en Colombia”,
en Mauricio GARCÍA (editor), Jueces
sin Estado, la justicia colombiana en
zonas de conflicto, Bogotá, Siglo del
Hombre Editores -Centro de estudios
de Derecho, Justicia y Sociedad de
338 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Mauricio GARCÍA VILLEGAS. Boaventura
de Sousa SANTOS, “Colombia: El revés
del contrato social de la modernidad”, en
Mauricio GARCÍA. Boaventura de Sousa
SANTOS (editores), El caleidoscopio
de las justicias en Colombia, Bogotá,
Colciencias-Instituto Colombiano de
Antropología e Historia-Universidad
de Coimbra-Universidad de Los AndesUniversidad Nacional de Colombia-Siglo
del Hombre Editores, 2001, pp. 11-87.
Ley 1448 de 2011. Por la cual se dictan
medidas de atención, asistencia y
reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan
otras disposiciones. Junio 10 de 2011.
D.O. 48.096.
Lisa MARGARELL, “Las reparaciones
en la teoría y la práctica”, Centro
Internacional de Justicia Transicional,
en http://ictj.org/sites/default/files/
David Gerardo López Martínez
ICTJ-Global-Reparations-Practice2007-Spanishpdf, fecha de consulta:
25 de febrero de 2012.
Proyecto de Ley número 107 de 2010.
Por la cual se dictan medidas de
atención y reparación integral a las
víctimas de violaciones a los Derechos
Humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario. Gaceta del
Congreso 692.
Resolución 60/147 de 2005. Por
la cual se expiden los Principios y
directrices básicos sobre el derecho
de las víctimas de violaciones de las
normas internacionales de derechos
humanos y del derecho internacional
humanitario a interponer recursos
y obtener reparaciones. Doc. A/
RES/60/147.
César RODRÍGUEZ, “Otro articulito, o
adiós a la tutela”, Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad de Justicia,
en http://www.dejusticia.org/index.
php?modo=interna&tema=derechos_
sociales&publicacion=943, fecha
de consulta: 2 de mayo de 2011.
(Rodríguez C. , Otro articulito, o adiós
a la tutela, 2011).
Tatiana RINCÓN, Verdad, Justicia
y Reparación, justicia de la Justicia
Transicional, Bogotá, Universidad del
Rosario-Facultad de Jurisprudencia,
2010, pp. 75-112.
César RODRÍGUEZ. Rodrigo UPRIMNY.
“¿Justicia para todos o seguridad
para el mercado? El neoliberalismo y
la reforma judicial en Colombia”, en
Mauricio GARCÍA. César RODRÍGUEZ.
Rodrigo UPRIMNY (editores), ¿Justicia
para todos? Sistema judicial, derechos
sociales y democracia en Colombia,
Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2006,
pp. 109-146.
Rodrigo UPRIMNY, “Víctimas en el
proceso penal y justicia transicional”, en
AA,VV. Cuarto Congreso Internacional
de derecho procesal. La reparación
de las víctimas en el contexto de las
reformas judiciales y Código General
del Proceso para Colombia, Bogotá,
Universidad de Los Andes, 2012.
María SAFFÓN. Rodrigo UPRIMNY,
“Reparaciones transformadoras,
justicia distributiva y profundización
democrática” en Catalina DÍAZ.
Nelson SÁNCHEZ. Rodrigo UPRIMNY
(editores), Reparar en Colombia: los
dilemas en contextos de conflicto,
pobreza y exclusión, Bogotá, Centro
Internacional para la Justicia
Transicional-Unión Europea-Centro
de estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad de Justicia, 2007, pp. 31-70.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
339
PARTE III.
ESTUDIOC CRÍTICOS CONTEMPORÁNEOS
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
341
342 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y ESCISIÓN DEL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO
Pedro Alejandro Amézquita Niño
Mónica Rocío Mejía Parra*.
Fecha de recepción: 19-08-2011
Fecha de aprobación: 21-09-2011
RESUMEN**
En el derecho penal actual, la política
criminal del enemigo se ha caracterizado
por el conjunto de decisiones orientadas
a la lucha contra organizaciones
armadas y terroristas para la previsión
y persecución de los delitos en donde
predominan las necesidades y las
razones de conveniencia política.
Esto ha repercutido negativamente
en los derechos y garantías de los
ciudadanos, al igual que en la eficacia
y eficiencia del sistema penal, al
configurarse políticas criminales de
improvisación, expansión de la coacción
y represión política. Igualmente se ha
caracterizado por el endurecimiento
de la lucha contra fenómenos como
el terrorismo, el narcotráfico, los
________________________________
Estudiantes de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja, Facultad de derecho, miembros del grupo de
investigaciones jurídicas y socio jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás, Seccional
Tunja. Correo Electrónico: [email protected], [email protected]
*
Artículo de avance científico y tecnológico. Semillero de Investigación Derecho Penal Internacional y
Derechos Humanos. Derecho Penal del enemigo y Escisión del Estado Social de Derecho adelantado en el
Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de
Investigaciones jurídicas y socio jurídicas que dirige el Doctor Eyder Bolívar.
**
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
internacional de los derechos humanos, el derecho constitucional y en el Derecho penal con la finalidad de
estudiar los fenómenos de Escisión del Estado Social de Derecho, derecho penal del enemigo, derecho penal
del ciudadano, legitimidad, terrorismo, política criminal.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
343
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
delitos económicos y el abuso sexual
de menores, configurándose al interior
del llamado derecho penal, la política
criminal del enemigo.
En los Estados Sociales de derecho, este
fenómeno político se ha desarrollado
paralelamente al derecho común,
generándose de esta forma una
coexistencia de sistemas penales,
excluyentes entre sí, y simultáneamente
una escisión del Estado Social de
Derecho. Lo anterior, producto de la
desconexión entre valores y principios
que orientan las actuaciones del órgano
estatal en la lucha contra los enemigos
cuando el derecho penal ordinario no
puede constreñirlos.
PALABRAS CLAVES
Escisión del Estado Social de Derecho,
derecho penal del enemigo, derecho
penal del ciudadano, legitimidad,
terrorismo, política criminal.
ABSTRACT
In the current criminal law, criminal
policy of the enemy has been
characterized by the set of decisions
to combat armed groups and for
forecasting and prosecution of crime
dominated the needs and political
expediency at a given time affects the
rights and guarantees of citizens, as
well as the effectiveness and efficiency
of the criminal justice system, criminal
policies set improvisation, expansion of
344 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
coercion and political repression. It has
also been catheterized by hardening
the fight against such phenomena as
terrorism, drug trafficking, economic
crimes and sexual abuse of minors,
configured within, called criminal law,
criminal policy of the enemy, while
the Social States right, this political
phenomenon has developed alongside
the common law, thus generating
a penal systems coexist, mutually
exclusive, and a split of the social state
of law, apart from their values ​​and
actions of the body guidelines state
struggles against enemies, as the only
alternative when the ordinary criminal
law could not constrain.
KEY WORDS
Excision of the rule of law, criminal
law of the enemy, citizen criminal law,
legitimacy, terrorism, criminal policy
RÉSUMÉ
Dans le droit pénal actuel, la politique
criminelle de l’ennemi a été caractérisé
par l’ensemble des décisions visant à
lutter contre les organisations armées
et terroristes pour la fourniture et la
poursuite des crimes ont dominé les
besoins et les raisons d’opportunité
politique. Cela a porté atteinte aux
droits et garanties des citoyens,
comme dans l’efficacité et l’efficience
du criminel, les politiques criminelles
mis l’improvisation, l’expansion de
coercition et de répression politique.
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
Il a également été caractérisé par le
durcissement de la lutte contre des
phénomènes tels que le terrorisme, le
trafic de drogue, crimes économiques
et les abus sexuels des mineurs,
configurés dans le soi-disant loi pénale,
la politique criminelle de l’ennemi.
MOTS CLÉS
Dans les droits sociaux-Unis,
phénomène politique a développé le long
de la common law, générant ainsi une
coexistence de systèmes pénaux, qui
s’excluent mutuellement, et en même
temps une scission de la primauté du
droit. Ce produit de la déconnexion
entre les valeurs et les principes qui
guident les actions de l’agence d’Etat
dans la lutte contre les ennemis lorsque
le droit pénal ordinaire ne peut pas les
contraindre.
Este trabajo utiliza como método
el analítico conceptual realizado
mediante una metodología documental
descriptiva, teniendo como base los
conceptos de derecho penal del enemigo,
Estado social de derecho y la legitimidad
en el derecho penal. De esta forma se
aplicará igualmente un método de
análisis deductivo.
Excision de la primauté du droit, le
droit pénal de l’ennemi de la loi pénale
citoyen, la légitimité, le terrorisme, la
politique criminelle.
METODOLOGÍA
Lo anterior, debido a que el Estudio
es hasta ahora un avance sobre lo
pretendido por esta investigación.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, 2.1.1
Características del Derecho Penal del Enemigo, 2.2 LEGITIMIDAD DEL DERECHO
PENAL DEL ENEMIGO Y LA ESCISIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, 2.3
MARCO APLICATIVO, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
345
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
1. INTRODUCCIÓN
Cuando se analizan las políticas
criminales actuales practicadas por los
diferentes Estados, e incluso plasmadas
en las diversas instituciones del
derecho penal, se puede determinar la
existencia de un derecho caracterizado
por el desconocimiento de las mínimas
garantías para aquel individuo que
ha tenido como único objetivo la
destrucción del orden legal (terrorista)
y que no ha sido posible coaccionarlo
por medio del derecho común, pues
representa un peligro constante para
los principios y valores preexistentes
en la comunidad como la convivencia
y la paz.
Por esta razón, esta investigación
tendrá por objetivo indagar sobre la
existencia de políticas criminales que
respondan a las características que
configuran el derecho penal del enemigo
en las sociedades democráticas, para
lo cual se establecerán las principales
características y diferencias con el
derecho penal ordinario. Lo anterior,
permitirá concluir que en algunos
Estados sociales de derecho como
España se han introducido dentro de
la legislación penal instituciones que
responden a esta clase de políticas
criminales, y que en otros estados
con iguales características, como
Colombia, por el contrario estas
políticas aunque coexisten no están
integradas al derecho penal. Luego se
determinará la legitimación de estas
prácticas, deduciendo que existe una
346 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
escisión en los principios y valores
que están insertados en el liberalismo
constitucional, al convivir prácticas que
limitan y desconocen los derechos a la
libertad, dignidad y debido proceso.
Con fundamento en lo expuesto,
se pretenderá dar respuesta a los
siguientes interrogantes:
¿En un Estado social de derecho en
el que convergen grupos armados al
margen de la ley o terroristas, pueden
coexistir estos dos sistemas penales?
¿Lo anterior implicaría, la escisión
de dicho estado al legitimarse por la
sociedad la existencia de un derecho
penal diferente al común que no
obedece a directrices constitucionales?
2. RESULTADOS
2.1 DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
La postura teórica de la dogmática
del Derecho Penal del Enemigo avoca
por la existencia de un Derecho Penal
y Procesal Penal sin las mínimas
garantías individuales para aquellos
sujetos que al convertirse en enemigos
de la sociedad y el Estado, se les debe
dejar de aplicar el derecho penal de los
ciudadanos.
El derecho penal del ciudadano es aquel
que sanciona los delitos e infracciones de
normas, que han sido ejecutados por los
ciudadanos de manera incidental y que
normalmente constituyen simplemente
expresiones de abusos, que pueden
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
ser reparadas. El estado simplemente
ve en el autor como el ejecutor de un
hecho normal y no un enemigo que
deba destruirse, razón por la cual le
mantiene su estatus de ciudadano y
le da la oportunidad de reintegrarse
(JAKOBS, 1997) porque a pesar de su
hecho, este ofrece las garantías para
que sea considerado como una persona
fiel al ordenamiento jurídico (JAKOBS
& CANCIO MELIÁ, 2003, pág. 35).
A contrario sensum, son enemigos
de la sociedad quienes en su vida
económica o mediante su incorporación
a organizaciones estructuradas que
operan al margen del derecho se han
apartado de éste, de modo duradero y no
solo de manera incidental, con el único
objetivo de infundir miedo e inseguridad,
mediante comportamientos que no
están dentro del ámbito de las relaciones
conocidas como legítimas, sino que son
una expresión de actividades delictivas
como el terrorismo3, el narcotráfico y la
trata de personas (JUÁREZ BARATO,
2008). Lo anterior conlleva al desarrollo
de una dimensión fáctica de peligrosidad
a la que habría que hacer frente de un
modo expeditivo. (SILVA SÁNCHEZ,
2001, pág. 164).
Las actividades de dichos individuos
se caracterizan por la comisión de
hechos considerados como delictivos
contra los bienes jurídicos protegidos
por el Derecho Penal, como asesinatos,
lesiones, daños, extorsiones, etc. pero
que su regulación la constituye el
derecho penal del enemigo, al tener
por cualidad especial la habitualidad
y profesionalidad en sus actuaciones.
(GARCÍA MARTÍN).
Conductas que a la vez implicarían
un significado de “negación frontal
de los principios políticos o socioeconómicos básicos de nuestro modelo
de convivencia, representando por
ello un peligro para la existencia de
la sociedad o el quebranto de normas
que son consideradas esenciales y
vulnerables (JAKOBS & CANCIO
MELIÁ, 2003, pág. 14).
Los enemigos son individuos que al
desconocer el principio de legitimidad
del ordenamiento jurídico existente,
persiguen su destrucción y como
consecuencia se convierte en un peligro
para el orden jurídico. Así, al no ofrecer
una mínima garantía de seguridad frente
a las expectativas de paz y convivencia
de la sociedad, no deben ser protegidos
por esta, pues dejan de ser concebidos
como personas y se convierten en un
mero postulado interpretado como la
aparición de un individuo peligroso, el
enemigo (JAKOBS & CANCIO MELIÁ,
2003, pág. 22).
El derecho penal del enemigo nace
de la ineficiencia del derecho penal
ordinario (del ciudadano) que no pueda
coaccionar al enemigo por sus propios
medios policiales, quedando como única
________________________________
3
Por terrorista Jakobs entiende por aquella persona quien rechaza por principio la legitimidad del
ordenamiento jurídico y por ello persigue la destrucción de ese orden.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
347
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
alternativa la configuración del llamado
derecho penal del enemigo diferenciado
en sus principios y reglas (GARCÍA
MARTÍN), cuyo máximo postulado es
el desconocimiento de toda garantía
constitucional y legal semejante al
debido proceso y derecho de defensa.
A partir de lo expuesto, podemos afirmar
que el derecho penal del enemigo
y del ciudadano son sistemas que
coexisten pero que a la vez se excluyen
debido a que este último tiende por
la reafirmación del ordenamiento
conforme a una ideología de previsión
rehabilitadora o de reinserción social.
Mientras que el primero se aparta
totalmente de los fines ordinarios del
derecho penal al propender por la
eliminación de todos aquellos que no
ofrecen garantía alguna de condiciones
soportables para la sociedad y que por
tanto se hace necesario ser tratados
como no- personas, donde el único
límite depende del grado de peligrosidad
que puedan tener. (JAKOBS & CANCIO
MELIÁ, 2003, pág. 33).
Su principal exponente GÜNTHER
JAKOBS, considera necesaria esta
diferenciación precisamente por el
vínculo del derecho penal con la noción
de Estado de Derecho, afirmando
que debe existir otro modo de llamar
aquello que hay que hacer contra los
terroristas, concluyendo que debe
separarse e identificarse las reglas del
derecho penal del enemigo y el derecho
penal del ciudadano.
348 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
“quien no quiere privar al Derecho
penal del ciudadano de sus cualidades
vinculadas a la noción de Estado
de Derecho control de las pasiones;
reacción exclusivamente frente a hechos
exteriorizados, no frente a meros actos
preparatorios; respeto a la personalidad
del delincuente en el proceso penal, etc.debería llamar de otro modo aquello que
hay que hacer contra los terroristas si no
se quiere sucumbir, es decir, lo debería
llamar Derecho penal del enemigo,
guerra refrenada”.
Sin embargo, la aplicación de esta teoría
llevaría a plantear interrogantes como:
¿En un Estado social de derecho en
el que convergen grupos armados al
margen de la ley o terroristas pueden
coexistir estos dos sistemas penales?
¿Lo anterior implicaría, la escisión del
de dicho estado al legitimarse por la
sociedad la existencia de un derecho
penal diferente al común que no
obedece a directrices constitucionales?
¿A caso los enemigos no podrían ser
las víctimas del Estado o víctimas que
se han convertido en victimarios por
las condiciones sociales, económicas y
políticas de la sociedad que los excluye?.
2.1.1 Características del Derecho
Penal del Enemigo
El derecho penal del enemigo tiene
que dar lugar a una diferenciación
de principios constitutivos y reglas
operativas con respecto del derecho penal
del ciudadano, al no existir garantías
materiales y procesales. Debido a que
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
el aparado estatal ya no dialoga con los
ciudadanos para mantener la validez de
la norma, sancionando por los hechos
cometidos, sino que los combate para
lograr asegurar el cumplimiento del
ordenamiento en el futuro.
El derecho penal del enemigo se
caracteriza por tres elementos (JAKOBS
& CANCIO MELIÁ, 2003, pág. 79).
- Prospectividad: Tipos penales que
se anticipan a la punibilidad de actos
preparatorios de hechos futuros,
al establecerse datos reiterativos
del abandono perpetuo del derecho
común que generan una amenaza
permanente a los principios básicos que
ha establecido la sociedad. Siendo su
contenido ya no la comisión de hechos
delictivos concretos y determinados,
sino cualquier conducta que motive la
pertenencia a organizaciones al margen
de la ley.
- Desproporcionalidad de las penas
como agravante por la pertenencía del
autor a una organización y la no opción
de la rebaja de la sentencia.
- Restricción de garantías y derechos
procesales de los imputados hasta el
punto que se desconoce la presunción de
la inocencia, se reducen las exigencias
de licitud y admisibilidad de pruebas;
por otro lado, se amplían los plazos de
detención policial, si lo hay, y en un
determinado momento se legalizan los
tratamientos de la tortura.
La particular y distinta finalidad del
Derecho Penal del enemigo consistente
en la renuncia de garantías materiales
y procesales tiene como base las
circunstancias fácticas que caracterizan
la actividad y posición del enemigo
frente a la sociedad, en donde el Estado
tiene como única herramienta la guerra
si lo quiere vencer (JAKOBS & CANCIO
MELIÁ, 2003, pág. 80).
El pilar básico de la justificación para el
derecho penal del enemigo son aquellas
luchas –en teoría– excepcionales por
la “emergencia” o por lo “anormal”
de las mismas, por las cuales se
busca justificar y legitimar el hecho
de dejar de lado las más preciadas
“conquistas” de la sociedad, tales como
la universalización de los derechos
humanos y los principios de un derecho
penal y procesal penal liberal que tiene
como cimiento el respeto de estos.
Sin embargo, la excepcionalidad se va
convirtiendo en regla general, volviendo
por ende perpetuo el derecho penal del
enemigo (ZAFFARONI, 2006).
En síntesis, podemos establecer que
esta concepción del derecho penal se
encuentra direccionada para los casos
de criminalidad organizada consistente
en la defensa del Estado frente a un
tipo de “ataques” diferentes a los que
pueden surgir desde la criminalidad
“común”, y que justifican un estado
de excepción que legitima la estructura
de un Derecho Penal y Procesal sin
garantías.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
349
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
2.2 LEGITIMIDAD DEL DERECHO
PENAL DEL ENEMIGO Y LA ESCISIÓN
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
En este punto de la exposición, hemos
establecido que en el derecho penal
actual, la política criminal del enemigo
se ha caracterizado por el conjunto
de decisiones para la lucha contra
organizaciones armadas y para la
previsión y persecución del delito en
donde predominan las necesidades y
las razones de conveniencia política.
Lo cual ha repercutido en los derechos
y garantías de los ciudadanos, al
igual que en la eficacia y eficiencia del
sistema penal, al configurarse políticas
criminales de improvisación, expansión
de la coacción y represión política.
Igualmente lo hemos cateterizado por
el endurecimiento de la lucha contra
fenómenos como el terrorismo, el
narcotráfico, los delitos económicos
y el abuso sexual de menores,
configurándose al interior de los estados
de derecho, el llamado derecho penal
del enemigo.
Por ejemplo en España mediante
l a L O 7 d e 2 0 0 0 4, e n a r a s d e
enfrentar a los enemigos se recurrió
a reglamentaciones de características
especiales, que permiten identificarlas
como instituciones típicas de un
Derecho penal del enemigo (JAKOBS &
CANCIO MELIÁ, 2003, págs. 40, 48 ss).
Pero al lado de esta política subsiste
la concepción clásica del Estado
de derecho que se armoniza con la
condición social del mismo, al encontrar
en la dignidad de la persona el centro
del todo el ordenamiento jurídico.
Para la sociedad que ha avocado por
el liberalismo constitucional no hay
nada más preciado que mantener
los marcos formales y materiales
del Estado de Derecho, al implicar
a largo plazo, libertad, seguridad e
igualdad para todos en el respeto de
los derechos fundamentales. El Estado
Social de Derecho no se agota en las
meras formas sino que propugna
por el reconocimiento y legitimación
de contenidos valorativos esenciales
y superiores que se han expresado
en principios jurídicos tanto en el
derecho en general como en el penal
(FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, 1998,
pág. 23).
La fórmula de Estado Social de Derecho
obliga al derecho penal, al igual que a las
demás ramas del ordenamiento jurídico,
ha estar nutrido por los principios
constitucionales, caracterizados por la
exaltación a la dignidad, libertad y el
respeto de los derechos humanos que
no pueden ser desconocidos ni siquiera
en estados de excepción5.
En Colombia, por ejemplo el derecho
penal del enemigo no puede ser una
parte del derecho penal, pues al
________________________________
4 Mediante la LO 7 de 2000, por la cual se configura el derecho antiterrorista, cuya base son datos específicos
que evidencian el abandono permanente del derecho, por actos consiguientes que amenazan constantemente
los principios y contenidos de la sociedad
5
ARTICULO 93 Constitución política de Colombia. Los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno. 350 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
existir mecanismos como el control
de constitucionalidad, propios de los
Estados constitucionales, se ha evitado
la configuración de tal política criminal.
Como prueba de ello está la sentencia
C-816/04 por medio de la cual se
declara la inconstitucionalidad del acto
legislativo 02 de 2003, que pretendió
reformar los artículos 15, 24, 28 y 250
constitucional con disposiciones que
limitaban los derechos fundamentales
de los ciudadanos, como el de la
intimidad6.
Debido a que el Estado Social y
democrático de derecho tiene como
núcleo sustancial un sistema de valores
que supeditan todas las acciones
internas, siendo este el costo que se
debe pagar por las democracias, en
las cuales está prohibido perseguir el
crimen con métodos criminales, lo que
evita que el Estado de derecho degenere
en un Estado Criminal. Por lo anterior,
existe siempre la probabilidad de que
algunos delitos queden en la impunidad
al no poderlos perseguir eficazmente sin
que se sacrifique y se violen los valores
orientadores del Estado que materializan
derechos fundamentales que ordenan
el respeto de las llamadas garantías
penales y procesales. (FERNÁNDEZ
CARRASQUILLA, 1998, pág. 21).
Así, la política criminal, que no debe ser
teórica sino práctica, debe subordinarse
tanto a la política social del Estado
como a la jurídica. Debido a que la
política criminal no puede ser efectiva
y “decente” si no responde a fines de la
política de justicia social. El derecho
penal únicamente debiera servir como
un mecanismo civilizador para la
preservación de la paz en el orden social,
pues de no ser así, estaríamos frente a
la represión irracional7 (FERNÁNDEZ
CARRASQUILLA, 1998).
De acuerdo a lo explicado, debemos
tener en cuenta que la legalidad- tanto
material como formal- que se esgrime
en un Estado de derecho exige que los
agentes del Estado queden sometidos
en sus actuaciones al ordenamiento
jurídico que tiene el carácter de
democrático y constitucional, en donde
toda norma se apoya en un principio o
expresa valores superiores consagrados
en la Constitución y que de contrariarlos
debe dejar de existir en el ordenamiento
jurídico.
Sin embargo, la realidad no ha revelado
que los diferentes gobiernos se han
tenido que ver obligados a practicar
políticas propias del derecho penal
del enemigo, que si bien no son
avaladas por el derecho si gozan de
legitimidad por parte de los ciudadanos,
conformándose de esta forma un
derecho penal represivo que es paralelo
al derecho penal de los ciudadanos,
pero que por su características son
totalmente excluyentes, trayendo como
________________________________
6
La Corte Constitucional en esta sentencia establece que “el Congreso de la República desbordó los
límites que en ejercicio de su poder de reforma tiene, al desconocer los valores, los principios y el bloque de
constitucionalidad que guían su actuar y fijan el alcance de su competencia.” Esos valores axiales, dice el
Procurador, “son, entre otros, la dignidad humana, la libertad, y la igualdad, los cuales se proyectan en el
ordenamiento como límite”.
7
Sin embargo el derecho penal opera regularmente en la irracionalidad (ZAFFARONI,2006)
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
351
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
consecuencia la escisión del Estado
social de derecho, al desconocerse los
principios y valores constitucionales
consagrados en la Carta Política.
Siendo el interrógante de la legitimidad
del derecho penal el anclaje más
importante para la construcción de
las diversas teorías del delito, demos
examinar las disímiles posiciones
sobre esta cuestión y determinar cuál
postura nos permite la sobrevivencia
del derecho penal del Enemigo en un
Estado social de Derecho que lo ha
relegado de su ordenamiento jurídico,
por medio de instituciones como la
acción de inconstitucionalidad -en el
caso Colombiano-.
Por un lado está aquella posición
que establece que el ordenamiento
jurídico penal es formalmente legítimo
cuando sus normas son expedidas
de acuerdo a los trámites dispuestos
en la Constitución. Por otro parte, la
legitimidad material se relaciona con la
justificación de la existencia de la pena.
Sin embargo, se debe tener en cuenta
que el derecho penal por su naturaleza
se diferencia de las demás ramas
debido a su drasticidad caracterizada
por el desconocimiento de sus normas
cuya justificación es la afectación de
intereses vitales para la sociedad, lo
que legitima al Estado para imponer
penas que suprima o limitan, derechos
de los individuos (FRANCISCO, B. O,
2007 pág. 40).
352 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Para Velázquez en cambio el fundamento
formal del derecho penal responde
a la justificación de la existencia del
castigo que es propiciado por el Estado;
mientras que el material responde
al castigo mismo impuesto, el cual
depende de la teoría penal que se siga.
(VELÁSQUEZ V., 2002)
Por otro lado están las posturas
derivadas del nihilismo que avocan por
la ilegitimidad del derecho penal. Entre
su principal exponente se encuentra
Nietzsche, quien se refiere a una
relación acreedor-deudor entre la
comunidad y el individuo, disfrutando
este último de las ventajas relacionadas
con la protección frente a las diferentes
hostilidades que pudieran generar
perjuicios, a cambio de la obligación
de no causar daño a la comunidad.
(NIETZSCHE, 2006, pág. 93)
Sin embargo, cuando se incumple dicho
compromiso el individuo -deudor- debe
pagar “lo mejor que pueda” pues el
delincuente es visto como un auténtico
traidor, por lo que pierde todas las
garantías que recibía de la sociedad, es
devuelto a su estado salvaje y la pena
será proporcional al comportamiento
que se asume frente a alguien que se
odia (NIETZSCHE, 2006, pág. 95)
Cuando analizamos la situación actual
de las políticas criminales plasmadas en
las diferentes instituciones del derecho
penal que consisten en medidas como
el incremento de penas, la reducción
de garantías penales y beneficios, y
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
que son instrumentos de reacción
por parte del aparto estatal en contra
de fenómenos como el terrorismo,
podemos determinar que la óptica que
legitmida esta clase de derecho penal
es la posición del nihilismo de acuerdo
con lo analizado.
Ahora, debemos abordar el problema
de comprensión de la norma penal.
Por un lado está la postura objetiva,
para la cual el sistema punitivo tiene
por fin la protección de situaciones que
la sociedad entiende como valiosas, lo
que permitirá establecer el contenido
de la pena de acuerdo a la lesión o
puesta en peligro de los bienes jurídicos
protegidos, lo cual será verificable
mediante el resultado de la conducta
del infractor. Por otro lado, la posición
subjetiva avoca por el sostenimiento
de un patrón de conducta que sea
interiorizado por el ciudadano, de tal
forma que cuando sea contrariado,
se sancionó la exteriorización de la
“voluntad rebelde”. Para dirimir este
conflicto la mayoría de los doctrinantes
entienden que la norma penal debe
comprenderse tanto como norma
objetiva de valoración como subjetiva
de determinación- postura mixta(FRANCISCO, B. O 2007)
A partir de lo anterior, se ha afirmado
que el legislador debe adecuar las
instituciones penales para que pueda
proteger aquellas circunstancias que
son necesarias para el desarrollo del
individuo dentro de la sociedad. Así,
esta rama se caracterizará por castigar
mediante penas las conductas que
atentan de manera grave contra la
convivencia dentro de la comunidad y
sus bienes jurídicos tutelados. Como
consecuencia de lo anterior, ha surgido
el principio denominado ultima ratio, por
medio del cual es lícito acudir al derecho
represor únicamente si se configuran
las siguientes circunstancias:
i. Se atente de forma grave contra
los intereses de la sociedad y su
convivencia.
ii. C u a n d o l a s d e m á s r a m a s
del ordenamiento jurídico han
demostrado ineficacia para poder
coaccionar la conducta del infractor.
iii.Cuando se establece que el bien
jurídico a proteger tiene igual o
superior importancia sobre aquel
que se va a sacrificar.
Esencialmente, este principios apuntan
a que el Derecho penal debe ser el
último instrumento, al cual la sociedad
recurra para proteger determinados
bienes jurídicos, al no tener otras
formas de control menos lesivas. Es un
principio caracterizado por construirse
sobre bases utilitarias: mayor bienestar
con un menor costo social. (CARNEVALI
RODRÍGUEZ, 2008).
Para resolver el problema de legitimidad
material del derecho penal debemos
determinar la postura actual de
la sociedad, para allí encontrar el
derecho penal del enemigo aplicable y
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
353
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
entender el papel que juega dentro de
la comunidad y de este modo, poder
establecer los criterios de legitimidad
que lo constituye, que para efectos de
esta investigación deberá construirse
a partir del plano comunicativo del
grupo social, al quererse demostrar
la coexistencia del derecho penal del
Ciudadano junto al derecho penal del
Enemigo.
Lo primero que debemos establecer es
el significado de norma para Jakobs,
principal exponente de la teoría del
derecho penal del enemigo, quien
entiende por normas jurídicas las
expectativas que se tienen sobre aquellos
comportamientos que atentan contra
los intereses que para la sociedad son
vitales, por lo que el delito no se entiende
como un fenómeno natural, sino que
pasa hacer un fenómeno comunicativo8
(FRANCISO, 2007, pág. 135)
Al ser la sociedad un ente organizado
tiene la permanente e imperativa
necesidad de contar con los instrumentos
adecuados que le permitan asegurar la
convivencia al interior del grupo social.
Así, el derecho por medio de la pena se
convierte en el medio más eficaz para
proteger las expectativas normativas de
todos los miembros de la Comunidad,
quienes deben confiar recíprocamente
en que se va actuar de acuerdo con las
pautas establecidas por los procesos de
comunicación determinados al interior
de la colectividad (NAVARRO PRIETO,
2000).
Por lo tanto, podemos determina
que la legitimidad del derecho estará
estructurada por el mantenimiento de
las expectativas necesarias. Jakobs, al
referirse a este ámbito puntualizó que
las leyes penales son necesarias para
mantener la forma de la sociedad y el
Estado. Los contenidos de las normas
se debe regir por el respectivo contexto
social, político y económico, las cuales
deben ser garantizadas para proteger
las expectativas imprescindibles para
el funcionamiento de la vida en la
sociedad. (JAKOBS, 1996, pág. 18 y ss)
Concluimos entonces, que el derecho
y la pena están en cabeza del ente
estatal que conforma la expresión de
voluntad de una mayoría, y por lo cual
éste se en encuentra legitimado para
establecer parámetros de conducta
dentro de la sociedad y las políticas
criminales que sean necesarias para
responder a una realidad en la cual las
organizaciones estructuradas al margen
de la ley han generado incertidumbre
en la comunidad, al convertirse en
permanentes amenazas debido a las
actividades terroristas que practican.
Esta organizaciones al ser incontenibles
por el derecho común, han llevado al
extremo la práctica de las políticas
criminales, las cuales se han
caracterizado por la desproporcionalidad
y se han alejado de todo criterio legal,
sacrificando los valores y principios
del Estado constitucional, en aras
de garantizar y proteger los bienes
jurídicos de la sociedad.
________________________________
8 Entendiendo como fenómeno comunicativo la manifestación por el infractor de que la norma no se encuentra
vigente para el caso.
354 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
2.3 MARCO APLICATIVO
Al partir de la constitución del derecho
penal con unos fines humanistas nos
remitimos a la teoría de Beccaria 9
sin embargo, dado el caso de la
reconformación de la sociedad en las
últimas décadas se hace inevitable
el análisis de la cuestión políticocriminal partiendo de la base que el
derecho penal debe ser la intervención
última y más grave del Estado sobre
el individuo, al caracterizarse por
tendencias reduccionistas, es decir,
privativa de la libertad, creándole
una afectación grave al individuo, sin
olvidarse que el Estado debe evaluar
los casos en los cuales interviene para
tomar medidas que tengan por fin la
resocialización.
Con el comportamiento del individuo
dentro de la sociedad misma se debe
entrar a juzgar la legitimidad del
derecho penal frente a las políticas
reduccionistas antes mencionadas
y la expansión que moderniza al
derecho penal con la idea de fomentar
una resistencia frente a las nuevas
conductas de los individuos, que
amenazan constantemente la seguridad
y convivencia de la sociedad.
Con fundamento en dicha contingencia
del derecho penal, se estructura “EL
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”
que pretende despojar de la categoría de
ciudadanos a determinados sujetos que
deben ser tratados como meras “fuentes
de peligro”, a los que hay que neutralizar
a cualquier precio. El “Derecho penal del
enemigo” puede caracterizarse, entre
otras notas, por un amplio adelanta­
miento de la punibilidad, la adopción
de una perspectiva fundamentalmente
prospectiva, un incremento notable de
las penas, y la relajación o supresión
de determinadas garantías procesales
individuales (DEMETRIO, 2003).
Es decir, con tal de dar cumplimiento
a la política de resistencia se busca
una pena severa sin tener en cuenta
los preceptos legales o las garantías del
individuo, con esto se garantiza según
esta teoría del derecho penal proteger
los derechos de los demás individuos
que no han perdido su condición y no
se pueden calificar como enemigos de
los que afrentan este calificativo dada la
exteriorización de sus hechos delictivos
que confirman la teoría normativa al
hacer actuar la ley penal para combatir
su peligrosidad y que conlleva legalmente
a las medidas que se mencionan.
(GARCÍA MARTÍN, Prolegómenos para
por la modernizacion y expansion del
Derecho penal y para la crítica del
discurso de resistencia”, 2003)
Frente a la diferenciación de persona
y enemigo, para dar aplicación de la
ley Jakobs sostiene la tesis de que “en
ningún contexto normativo incluyendo
como tal a la persona en derecho, está
por sí mismo, sino que solo es real
cuando determina a grandes rezagos a
la sociedad (DEMETRIO, 2003), es decir
que aquel que no aporta seguridad a la
sociedad desde su perspectiva personal
________________________________
9
Expresada en su obra de los delitos y de las penas del año 1964.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
355
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
no puede esperar ser tratado como
persona ya que vulneraria el derecho a
la seguridad de las demás personas, y
dicha concepción de persona es el seguir
la norma que conlleva una protección
dada por el estado y ofrecer seguridad
a este mismo haciendo innecesaria la
actuación penal antes mencionada.
Dentro de las tendencias actuales
encontramos las contingencias del estado
frente a ataques por organizaciones
terroristas lo cual no es viable ya que
dentro de un Estado social de derecho,
la concepción del uso del derecho
penal como pretensión de validez para
un contra ataque en contra de los
preceptos constitucionales que le dieron
origen al estado mismo y su legislación,
reiterando lo dicho anteriormente,
el derecho penal fue hecho para los
individuos que sobrepasan su calidad
perdiéndola y éste en últimas busca la
resocialización de estos y su reinserción
a la sociedad mas no la implementación
de una política de guerra por más que
los artífices políticos de que constituyen
el origen del derecho penal del enemigo,
permanezcan arremetiendo contra el
estado.
Dicho derecho penal del enemigo ha
mutado en el “derecho penal de autor”
JAKOBS & CANCIO MELIÁ, 2003, pág.
57 y ss cuando se fija como primordial
objetivo un determinado grupo de
personas organizadas con fines de
eliminar dicho nicho, automáticamente
se está renunciando al principio
básico del derecho penal del hecho.
356 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Es por tanto que el derecho entra a
evaluar la eficacia del derecho penal
del enemigo que se implementa como
uso simbólico del derecho, (KELSEN,
1993) caracterizado por la inclinación
a cuestiones distintas a la protección
de bienes jurídicamente tutelados que
para el caso en concreto se materializa
en la seguridad y la estabilidad del
Estado y de sus ciudadanos con fines
de preservar la paz, sin importar como
costo la crisis del Estado Social.
Es por tanto que es eficaz mas no
válida en teoría esta política criminal
por ir en contra de la legislación
internacional incorporada en los
estamentos nacionales, pero válida
y más fuerte por otro lado, frente al
preservación del estado y los bienes
jurídicos de las personas incluidos
en cada constitución, en las que se
manifiesta que los fines principales del
Estado es velar por sus ciudadanos
lo que permitiría en últimas obviar el
respeto por los tratados y los derechos
mínimos de dichos enemigos dado que
perdieron sus garantías. (FERRAJOLI,
1999).
Entrando en un nuevo tema pero
fundamentado en lo anteriormente
expuesto, se debe analizar la cuestión
referente a la aplicación de justicia
penal con énfasis en el derecho penal
del enemigo sobre decisiones estatales
frente a Estados diferentes y al igual
que dentro de su mismo territorio.
Por lo tanto, partiendo de uno de los
fines primarios del derecho penal de
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
cualquier estado como lo es la sanción,
surge el siguiente interrogante ¿Cuando
la sanción de estos delitos tenga lugar
por otros Estados, diferentes de la
comunidad internacional reunida
en el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional, cómo es posible juzgar
los hechos que tuvieron lugar en un
territorio donde no eran antijurídicos
y donde no regía el orden jurídico ni
afectación del Estado que juzga pero
afectaron a otro Estado?
Con fundamento en el texto DERECHO
PENAL Y ESTADO DE DERECHO de
Enrique Bacigalupo se puede afirmar
que las cuestiones expuestas han
conducido a posiciones que proponen
una renovación radical de los principios
del derecho penal aplicable a los
delitos cometidos prevaliéndose del
aparato del Estado, una característica
prácticamente necesaria en todo
fenómeno de violaciones masivas de
derechos humanos, especialmente en
los casos de genocidio y lesa humanidad
de los cuales forman como nicho las
organizaciones terroristas objetivadas
como enemigas del estado.
En este sentido merece una especial
consideración el punto de vista de
inmersa en el texto de Bacigalupo, que
propone una cuarta vía del derecho
penal para estos casos de pre valimiento
estatal antes mencionado, que se
caracterizaría por elementos como que
el derecho positivo debe ser flexible,
no exacto, en segundo término la
prohibición de aplicación retroactiva
de la ley la cual debe quedar de lado,
cuando sea adecuado al fin perseguido
y en tercer lugar cabe fundamentar
las decisiones en consideraciones
iusnaturalistas (BACIGALUPO, 2005,
pág. 84).
Naucke piensa que la administración
de justicia cotidiana, que entiende se
basa en un positivismo jurídico penal
“que nos dispensa gran respeto por
la ley”, ya utiliza estos criterios en la
persecución de ciertos delitos, como
las lesiones, la conducción bajo la
influencia de bebidas alcohólicas, el
hurto y la apropiación indebida. Por ello
sería inconsecuente mantener respecto
de los delitos cometidos sirviéndose
del poder estatal los límites del puro
Estado de derecho, que en la práctica
se aplican de una manera poco estricta.
Probablemente en este punto existe
una cierta coincidencia de la tesis
de Naucke con el “derecho penal del
enemigo”, que describe Jakob como
una tendencia del derecho actual que
se propone “luchar” contra el delito
operando sobre el delincuente y que se
justifica a sí misma por la decisión de
los autores del delito de autoexcluirse
de la comunidad jurídica.
Esta teoría del derecho penal del
enemigo se caracterizaría por una
disminución de las garantías procesales
y la expansión de ciertos límites del
derecho penal material como se ha
dicho con anterioridad, que son de
observar en los delitos cometidos
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
357
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
mediante organizaciones tendientes al
terrorismo, la criminalidad organizada,
el tráfico de drogas, ciertas formas de
criminalidad económica o de delitos
sexuales.” Naturalmente que sobre la
legitimidad de un derecho penal de
estas características es posible albergar
dudas. Pero, si se tiene en cuenta que
las vulneraciones masivas de derechos
humanos son consideradas en general
como una forma del llamado “terrorismo
de Estado”, es claro que la tesis de
Naucke resulta confirmada en tanto
sostiene que comparativamente los
delitos cometidos con pre valimiento del
poder estatal tendrían un tratamiento
privilegiado de difícil justificación con
relación al terrorismo (BACIGALUPO,
2005, págs.: 84, 85, 86 y ss).
Para sustentar lo anteriormente
mencionado y evaluar las circunstancias
en las cuales se debe contemplar el
derecho del enemigo, se debe tener
como punto de partida el fenómeno
social contemporáneo de terrorismo.
En este orden de ideas se puede decir
que el terrorismo de Estado significa,
que la concesión entre la fuerza y la
portación de armas que es consentido
y sostenido por un orden tributario
hacia un Estado de derecho se hace
básicamente para garantizar la vigencia
de sus derechos individuales, se vuelve
en su contra, es decir, que el terrorismo
de estado inicia en el momento que
la milicia o fuerzas armadas propias
del estado ejecutan su fuerza contra
los ciudadanos con fines de obtener el
control de las instituciones del gobierno
358 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
mismo, despojando a la ciudadanía de
todos sus derechos fundamentales y
también de la vida. (ROMERO, 2002).
De igual forma, se toma al estado
como terrorista con los mecanismos
propiamente dichos para el uso de la
fuerza innecesaria para el obtenimiento
de un poder arbitrario es por tanto que
el uso de la tortura para la consecución
de información o ocultamiento de ésta,
crea una estado de zozobra y confusión
sobre la sociedad, además de relegar
y arrinconar al poder judicial. Es por
tanto que en una situación tan álgida,
las riendas del estado recaen en el
libre albedrío de quien tenga el poder
sobre la milicia. En estas condiciones,
ser testigo, víctima o afectado por
una acción del terrorismo de Estado
crea confusión y parálisis (PÉREZ,
1983) Dentro de la evaluación del
estado como mismo terrorista en
cuanto al desarrollo de actividades
propias de este calificativo se crean
afectados como dijimos anteriormente,
es entonces que se presenta el tópico
de la re victimización (VALENCIA,
2010) dado que la personificación del
Estado implica la des-personificación
e instrumentalización de las víctimas,
conocido como justicia amántica
(URIBE DE HINCAPIE, 2006), que se
enfoca en la memoria de las víctimas
salientes de las actuaciones en contra
de la seguridad, que según dicha teoría
enfocarse en la memoria es devolverles
la palabra y el protagonismo a los que
han padecido la injusticia.
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
Si bien el terrorismo de estado se
origina al ser la nación el agente del
terror desde dos perspectivas en la cual
en primer término sería la conducción
de un conflicto interno apartado de
los presupuestos del “Derecho en
la Guerra”; en segundo lugar se le
catalogaría como emisario de terror
si por medio de sus instituciones,
actuaciones u organizaciones coloca
bajo amenaza derechos fundamentales,
creándose así un ambiente anti ético
donde la seguridad es incierta dadas
las actuaciones irracionales del estado.
Es pertinente evaluar los mecanismos
a través de los cuales se ejerce el
Terrorismo de Estado. Como primeros
están aquellos que se refieren a la
dirección del conflicto. Posteriormente
lo r e fe r en te a la con fi g uración,
organización y práctica.
En cuanto a la dirección del conflicto,
este se centra en la vulneración de la
normativa del “Derecho en la Guerra”;
teniendo como conductas la fijación
como objetivo militar y de represión
a la población civil al errar en la
diferenciación de combatiente y el que
no lo es, perturbando la estabilidad
y calidad de vida tanto laboral como
comunitaria en la sociedad en términos
de residencia y subsistencia.
El cometimiento de errores como la
distinción de población es exculpado
por parte del estado aduciendo un
encubrimiento de los combatientes en
la misma población civil, facilitando de
esta forma el ataque a organizaciones
políticas humanitarias y sociales no
armadas que están en contra del
statu quo. De igual forma, la falta
de distinción de objetivos facilita la
entrada de la insurgencia armada a
espacios judiciales de orden penal, bajo
la fachada de una militancia política de
oposición. Dicha tergiversación se hace
clara en la tipificación y penalización
al ser aplicable un delito de opinión el
cual es más lato que una condena por
actos terroristas o de crímenes de lesa
humanidad.
Ampliando el campo de justificación
por parte del estado a la hora de
este cometer actos contrarios a
sus principios es perfecto escudo
el “principio de la responsabilidad
colectiva”, en el cual la comunidad es
tratada como combatiente por el hecho
de sobrellevar la insurgencia dentro de
su territorio lo cual sería equivalente a
un consentimiento por tanto se sería
militante.
Con dicha ignorancia frente a la
identificación sobre la población
teniendo a todos como militantes y por
tanto como blancos militares, se da pie
para homicidios y demás crímenes sobre
la población civil que ya siendo post
muerte, la responsabilidad del estado
es saneada calificando a todas las
bajas resultantes de los combates como
positivos, es decir, como pertenecientes
a una organización.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
359
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
Indistintamente de la determinación
de población combatiente armada y
no combatiente, el estado bajo los
preceptos del ius bellum no puede
dar un trato indigno o cruel al ser
humano bajo ninguna circunstancia
aun suponiendo que la represión se
ejerza contra verdaderos insurgentes.
De igual forma el ius bellum es
vulnerado con el exceso de fuerza como
la tortura, ejecuciones extrajudiciales,
desaparición de personas, los tratos
crueles y dilataciones judiciales que
se legitiman como procedimientos de
guerra pese a cumplir los objetivos;
es por tanto que con el fin de una
eliminación no se puede ejercer crueldad
ni una destrucción sin causa distinta
a la ventaja militar, delimitándose así
el trato al enemigo y regulando las
vías para ejercer el derecho penal del
enemigo que puede ejercer el estado
sin ser este el ejecutante de conductas
punibles con una inviable justificación.
Dichas actuaciones antes mencionadas
que vulneran los presupuestos de los
derechos fundamentales y a la ves son
elementos objetivos subjetivos del
terror y el terrorismo incluidas dentro
del derecho en la guerra. En cuanto
al terror, se tiene como elemento
subjetivo la afectación a los derechos
fundamentales. Por otra parte, el
terrorismo se camufla bajo un discurso
confuso e incierto sobre cuestiones
teóricas o políticas que disfrazan las
actuaciones verdaderas ampliando
así el campo de acción para hechos
delictivos.
360 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Profundizando sobre el terrorismo de
estado denotamos manifestaciones
más constitutivas, institucionales
y taxonómicas, dado que si bien
dicho terrorismo parte de actuaciones
arbitrarias por la nación en un conflicto
interno, estas causan una afectación a
la configuración e instituciones propias
del estado mismo, entorpeciendo su
actividad administrativa judicial y
militar.
El ejercicio del terrorismo sobre la
configuración del estado se hace
visible en la imposición de doctrinas o
simples ideologías que no son avaladas
por los funcionarios, pero pese a
esto son reglamentadas y aplicadas
no necesariamente en cuestiones
de defensa. Vulnerado así el poder
legislativo, ejecutivo y la constitución
misma.
Vale mencionar en primer lugar
la “IDEOLOGÍA DE SEGURIDAD
NACIONAL (ÁVILA, 2009)”, como
cuerpo de principios para la conducción
de una guerra que se proyecta a todos
los campos de la acción humana;
donde no cabe la neutralidad; donde el
enemigo es interno y omnipresente y
donde los métodos para su destrucción
no deben detenerse ante obstáculos
éticos o humanitarios, configurando
de este modo la política criminal
denominada por Jakobs, derecho penal
del Enemigo y escindiéndose el Estado
democrático, para responder a una
ideología totalitaria.
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
Es idóneo señalar, la oratoria como
medio de convencimiento sobre el
pueblo ya sea por parte del estado
que busca estigmatizar palabras como
“terrorismo” para que sean aplicables
sobre cualquier grupo insurgente y de
esta manera legitimar sus actuaciones,
siendo estas alabadas por el pueblo
convencido de un cumplimiento de
las propuestas de gobierno en un
marco legal y justo. Que como se está
comprobado, es caso contrario teniendo
como fundamento el ius bellum y dando
como resultado un pueblo alienado e
ignorante propenso a vulneraciones
consentidas.
Entrando en un amito social que desde
otrora ha afectado principalmente
a países latinoamericanos como
Argentina, Bolivia, Chile y Colombia
por mencionar algunos, encontramos el
Paramilitarismo, comprendido como la
destrucción fronteriza en los aspectos
civiles y militares dado el reclutamiento
de población civil a unidades militares
o el camuflamiento de miembros de
dichas unidades en la población civil.
La figura del paramilitarismo se
funda en el seno de la política estatal,
como método de confusión para el
cometimiento de crímenes fuera del
margen de delincuencia común que
operan y favorecen al estado además de
desviar una responsabilidad de este al
es encubierto bajo la figura de un grupo
aislado mas no un órgano estatal.
El paramilitarismo, no está en contra
de la arbitrariedad u abusos que se
puedan cometer en una guerra o estado
de conmoción interno, dado que su fin
es la destrucción del enemigo con los
poderes y dadivas como la impunidad
que les otorga el estado como “su
ejército ejecutor especial” dado que se
encuentra de todo marco legal como se
mencionó anteriormente.
Uno de los nichos por los cuales se
crea la afectación y victimización
de los individuos que violenta la
seguridad de estos y da cabida a una
inestabilidad que da origen a distintos
mecanismos para los resarcimiento
y restablecimiento de la seguridad
como también en el derecho penal del
enemigo es la denominada Justicia
Sin Rostro que es otra de las formas
que asume el Terrorismo de Estado,
afectando esta vez principalmente el
valor de la libertad (JAVIER GIRALDO,
EL TERRORISMO DE ESTADO, 2002).
Dicha figura se centra en un campo
institucional en donde la libertad se ve
coartada por actuaciones de terceros
avalados por el estado, quedando así las
garantías procesales anuladas, teniendo
en cuenta que este ejército estatal fue
creado para evadir responsabilidades y
contando que el estado mueve los entes
jurisdiccionales estos perderían eficacia
siendo silenciados.
Por otra parte, uno de los más grandes
problemas que enfrenta el derecho
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
361
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
penal para considerarse ineficaz para
el resarcimiento es la Impunidad,
al coaccionarse los mecanismos de
justicia para que queden inhabilitados
de establecer la verdad, siendo esta otra
forma de terrorismo de estado (JAVIER
GIRALDO, 2002).
En ese orden de ideas la criminalidad
cometida por el paramilitarismo avalado
por estado se articulan en el control
político, militar y judicial a sus ideales
e intereses, al igual que el evadir la
justicia interna e inclusive los preceptos
penales internacionales en pro de los
derechos humanos, los cuales deberían
ser velados y vigilados por estamentos
intencionales, es pie que a esta faltante
los victimarios sean puestos en libertad
fácilmente bajo presupuestos procesales
como lo es la figura de la preclusión.
dado que es de índole general sobre la
cobertura de un estado. En este orden
de ideas además de la imposición de
la zozobra en la población se busca la
extinción de derechos civiles y políticos
en la comunidad entrando así a un trato
indiscriminado contra toda la población
indistintamente de su calidad.
En fundamento de lo anterior, existe
una diferencia entre el mecanismo de
coerción y el de mera agitación por
parte de los grupos subversivos; en el
primero con la simple alteración del
orden público se rompe la relación entre
los ciudadanos y el estado dado que no
existe una garantía sobre los valores
sociales ni los derechos fundamentales
que deberían ser velados por el estado
en lugar de vulnerados.
Lo anteriormente mencionado le da
forma al terrorismo de estado en cuanto
a las manifestaciones más constitutivas,
institucionales y taxonómicas que dado
el manejo que se le da a la nación, esta
se desvía de sus preceptos legales y
constitucionales para enmarcarse en
un enemigo en contra del pueblo para
el sometimiento de este escudado en
la defensa de una soberanía nacional
inexistente dado que el el núcleo estatal
es la sociedad.
En segundo término cuando el estado es
el coaccionante del terror ya sea por sus
instituciones o actuaciones para dar fin
al conflicto interno, al actuar de forma
indiscriminada puede cumplir con sus
objetivos pero contraría sus principios.
Caso distinto si busca la terminación de
un conflicto no con el exterminio sino
con la conducción de la guerra enfocado
en el terrorismo de agitación, es decir,
siguiendo los preceptos legales sin
enmarcarse en conductas terroristas
que afectan al pueblo.
Dado que el terrorismo busca eliminar
los límites sociales existentes con su
accionar bélico, es imposible poder
determinar una imparcialidad u
autonomía frente al conflicto armado
Con fundamento en lo anterior debemos
ver las falencias del derecho penal en
los contextos tradicionales de manera
interna del estado. En ese orden
de ideas con el populismo punitivo
362 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
implantando con posterioridad a la
década de los ochenta cuya definición
y actuación se puede resumir como la
reacción del estado penal a través de la
lógica punitiva a cualquier conflicto que
se presente en su sociedad.
Dicho populismo es un uso penal de
los gobernantes de la nación los cuales
están guiados por tres asunciones, en
primer término la contemplación de un
mayor número de penas para reducir
el delito, en segunda medida el reforzar
esas penas se refuerza de igual forma
el consenso moral social y por último
que estas medidas colaboran a una
posición política y electoral mejor. Es
por tanto que nos atrevemos a formular
que se produce un cambio de modelo
de orden social a uno de control social,
siendo el derecho penal eje de gobierno
dejando esta rama como eje para
materializar y formar la democracia que
lleva inmersos valores como la paz, la
justicia, la reconciliación y la verdad
(DAVID VALENCIA, RECORRIDO POR
OLVIDO Y MEMORIA, 2006).
Los anteriores fundamentos son
aplicados en el poder penal internacional
en el cual encontramos la pena como
una cuestión que previene, retribuye
y recompensa. El problema de este
derecho penal internacional radica
en el tratamiento a las víctimas,
dado que en un mundo globalizado
los países son medidos por políticas
económicas, financieras, comerciales
y sociales además de las cuestiones
penales, es entonces donde la falta de
una constitución universal se denota
en la afectación de las víctimas de
cuestiones terroristas dentro del caso
que nos compete ya que no se da un
resarcimiento a dichos coligados de sus
derechos, sí que se busca la aplicación
de la pena severa para los causantes de
los daños; que en cuestión es relativa
la aplicación de la norma, ya que dado
el sistema penal imperfecto y desigual
que enfrentamos las cortes penales
internacionales no pueden aplicar una
pena general partiendo de una norma
general dado que las condiciones
culturales, legales, demográficas y
demás implantan variantes para la
ejecución de la pena.
En síntesis, podemos concluir que si
bien el sistema penal de cada gobierno
como también el sistema internacional
no tienen los medios necesarios para
procurar la seguridad de los territorios
hasta el punto que en su sistema de
defensa se convierten en el calificativo
de terroristas con fundamento en los
estatutos penales que los catalogan
como tal por las actividades realizadas
en contra de los derechos humanos,
es por tanto que se necesita no un
control sobre la sociedad misma dado
que en la psiquis humana la represión
genera más violencia y de esta un caos
absoluto, sino un restablecimiento de
orden social, es decir procurar por la
seguridad arremetiendo contra el nicho
del problema, que por tendencia actual
son las organizaciones terroristas y
al margen de la ley, que se puede dar
un ataque con fundamentos legales y
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
363
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
constitucionales superiores de cada
estado el cual pude llegar a sobrepasar
los estamentos internacionales dado
que el fin primero de los estados es la
preservación del mismo, es decir que
si es aplicable el derecho penal del
enemigo con todo lo inmerso en este,
como lo es, la pérdida de garantías
para los catalogados como tal con
fundamento en lo anteriormente dicho.
3. CONCLUSIONES
El derecho penal del enemigo y del
ciudadano son sistemas que coexisten
pero que a la vez se excluyen debido a que
este último tiende por la reafirmación
del ordenamiento conforme a una
ideología de previsión rehabilitadora
o de reinserción social. Mientras que
el primero se aparta totalmente de
los fines ordinarios del derecho penal
al propender por la eliminación de
todos aquellos que no ofrecen garantía
alguna de condiciones soportables
para la sociedad y que por tanto se
hace necesario ser tratados como nopersonas, donde el único límite depende
del grado de peligrosidad que puedan
tener.
La concepción del derecho penal del
enemigo se encuentra direccionada para
los casos de criminalidad organizada
consistente en la defensa del Estado
frente a un tipo de “ataques” diferentes
a los que pueden surgir desde la
criminalidad “común”, y que justifican
un estado de excepción que legitima
la estructura de un Derecho Penal y
364 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Procesal sin garantías. Sin embargo en
un Estado Social de Derecho donde se
exige que los entes del Estado queden
sometidos al imperio de la constitución,
esta política no se puede integrar al
ordenamiento jurídico. Pero cuando
la realidad nos ha demostrado que
los diferentes gobiernos practican
políticas propias del derecho penal del
enemigo, debemos aceptar la legitimidad
proveniente de los ciudadanos para la
conformación de esta política criminal
represiva que es paralela al derecho
penal ordinario, pero que trae consigo la
escisión del Estado social de derecho,
al desconocerse los principios y valores
constitucionales consagrados en la
Carta Política.
Para la aplicación del derecho penal por
pate del estado con un fin reduccionista
se debe en primer término evaluar la
legitimidad de dichas actuaciones más
que la eficacia de estas mismas, que a
la larga son válidas con fundamento en
la constitución y los principios bases
del estado, dentro de los cuales están
la protección de la soberanía del estado
y la procuración de la seguridad de los
individuos.
Es por tanto que situándonos en las
obligaciones de estos últimos, al no
otorgar individualmente seguridad a la
sociedad sino implementar una zozobra
o en el peor de los casos afectaciones
materiales, se hace válida la intromisión
del estado en carácter defensivo, el cual
debe ser mediado por normas internas
de cada nación en base a estatutos
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
internacionales como los derechos
humanos para hacer efectivo el ataque
a los nichos que generan dicha zozobra
y afectación ahora llamados grupos
terroristas, en lugar de simular una
supuesta protección estatal que en
trasfondo sería una vendetta que atañe
contra el pueblo mismo afectándolo
de forma automática, actual y futura,
dando origen a la figura de la re
victimización que a una mirada objetiva,
resulta complicado de reparar con las
técnicas de reducción que se inclinan
más a una penalización severa de
encierro y hasta eliminación del sujeto
infractor con el fin de crear conciencia
social para aminorar las conductas
punibles que para un resarcimiento.
En segundo término, la aplicabilidad
del derecho penal del enemigo es
aplicable a aquel que pierda su calidad
de persona o el que directamente atente
contra la seguridad de la sociedad,
es por tanto que el terrorismo de
estado significa, que el monopolio de la
fuerza y la portación de armas que los
ciudadanos consienten en un Estado de
derecho, y sostienen mediante el pago
de los impuestos, para que garantice la
vigencia de sus derechos individuales,
se vuelve en su contra, es decir, que el
terrorismo de estado comienza cuando
el estado utiliza sus Fuerzas Armadas
contra los ciudadanos y, controlando
la totalidad de las instituciones que
dependen del gobierno, los despoja de
todos sus derechos fundamentales y
también de la vida.
En fundamento a lo anterior, el punto
clave para la aplicabilidad del derecho
del enemigo radica en la afectación
y dado que puede ser el estado
mismo sobre sus gobernados, se hace
necesaria la asistencia de organismos
internacionales a objeto de dar fin a la
circunstancia de alteración a toda costa,
es decir que si las vías de negociación
no son exitosas, está avalado el uso
de una fuerza mayor, que debe estar
contenida y avalada dentro del ius
bellum y el ius ad bellum o derecho
de guerra y defensa. Es por tanto que
debe ser inlimine el uso de fuerza y en
este orden de ideas sería tanto legítimo
como eficaz aplicar el derecho penal del
enemigo.
Cabe resaltar que por fin último del
derecho penal del enemigo se busca
la protección del individuo de manos
de quien ya no lo es, hasta el punto
de retirarle las garantías legales al
denominado “amenaza” y considerar
su eliminación. Dado que el derecho
penal lo aplica el estado como último
recurso no se debe tergiversar esta
teoría creando una cortina jurídica
para el cometimiento de más daños
y afectaciones catalogados a grande
escala como de lesa humanidad para
la consecución del poder lo cual es
contrario a la teoría inicial.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
365
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ÁVILA, N. (18 de Noviembre de 2009).
Recuperado el 14 de abril de 2011, de
http://www.aporrea.org/actualidad/
a90278.html
BACIGALUPO, E. (2005). Derecho
penal y el Estado de derecho, capítulo
cuarto: Jurisdicción penal nacional
y violaciones masivas de derechos
humanos cometidas en el extranjero.
Chile: Jurídica de Chile.
CARNEVALI RODRÍGUEZ, R. (2008).
Scielo Chile. Recuperado el 9 de
marzo de 2011, de http://www.
scielo.cl/scielo.php?pid=S071800122008000100002&script=sci_
arttext
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL.
(2004), Agosto, Sentencia C-816/04,
M.P.: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Demetrio, E. C. (2003). Del derecho
penal liberal al derecho penal del
enemigo. Recuperado el 2011 de Abril
de 10, de http://www.techihuahua.org.
mx/attachments/235_3%20Del%20
Derecho%20Penal%20Liberal%20
al%20Derecho%20Peneal%20del%20
Enemigo.pdf
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, J.
(1998). Principios y normas rectoras del
drecho penal. Introducción a la teoría del
delito en el estado social y democrático
366 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
de derecho. Bogotá: Grupo Editorial
Leyer.
Fierro Méndez., R. E. (2007). Teoría
General del Contrato: Contratos civiles
y comerciales. Bogotá, Colombia:
Ediciones Doctrina y Ley LTDA.
FRANCISCO, B. O. (2007). La legitimidad
del derecho penal. Bogotá: Grupo
Editorial Ibáñez.
GARCÍA MARTÍN, L. (2003). POLÍTICA
CRIMINAL. Recuperado el 2011 de marzo
de 14, de http://www.politicacriminal.
cl/n_02/r_7_2.pdf
GARCÍA MARTÍN, L. (s.f.). Revista
electrónica de Ciencia Penal y
Criminología. Obtenido de http://
criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.
pdf
JAKOBS,G., & CANCIO MELIÁ,
M. (2003). DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO. Madrid: Civitas.
JAKOBS, G. (1996). Sociedad, norma y
persona en una teoría del derecho penal
funcional. Madrid: Civitas.
JAKOBS, G. (1997). Estudios de Derecho
Penal (Vol. 2). Madrid: Civitas.
Juarez Barato, L. T. (s.f.). Organismo
Judicial Guatemala. Recuperado
el 14 - 3 de 2011, de http://
biblioteca.oj.gob.gt/asp/glQuery.
sp?buscable=S&authors=JUAREZ%20
BARATO,%20LIDIA%20TERESA.%20
Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra
%20DERECHO%20PENAL%20
DEL%20ENEMIGO.
KELSEN, H. (1993). Sobre el significado
de los binomios conceptuales legitimidadefectividad, validez-eficacia.Teoría pura
del derecho. México.
FERRAJOLI, LUIGI. El derecho como
sistema de garantías. Madrid, 1999.
MÜSSING, B. (2001). Desmaterialización
del bien jurídico y de la política criminal.
Sobre las perspectivas y los fundamentos
de una teoría del bien jurídico crítica
hacia al sistema. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
NAVARRO PRIETO, E. (2000). Teoría
de los sistemas, funciones del derecho
y control social. Perspectivas e
imposibilidad para la dogmática penal.
DOXA 23 , 265.
NIETZSCHE, F. (2006). La genealogía
de la moral. Madrid: Alianza Editorial.
PARRA, W. J. (s.f.). Recuperado el 8
de Marzo de 2011, de http://foros.
uexternado.edu.co/ecoinstitucional/
index.php/derpen/article/view/981
SILVA SANCHÉZ,J. E. (2001). Expansión
del Derecho Penal. Madrid: Civitas.
URIBE DE HINCAPIE, M. T. (2006).
Esclarecimiento histórico y verdad
jurídica: notas introductorias sobre los
usos de la verdad, Bogotá: Universidad
del Rosario.
VALENCIA,
D.
(2010).
UNIANDES. Obtenido de http://
congresocienciapolitica.uniandes.edu.
co/conflicto.pdf
VELÁSQUEZ V., F. (2002). Manual de
derecho penal. . Bogotá, Temis.
ZAFFARONI, E. R. (2006). El enemigo
en el derecho penal. BOGOTÁ: Grupo
Ibáñez.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
367
Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho
368 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
UN INTENTO FALLIDO: LA CONSTRUCCIÓN DE UN INTERÉS
NACIONAL EN EL PERIODO DE LA REGENERACIÓN
DIEGO ALEJANDRO LÓPEZ LAITÓN*
SUSSY DAYANA RODRÍGUEZ GALINDO*
Fecha de recepción: 19-08-2011
Fecha de aprobación: 21-09-2011
RESUMEN**
A través de la historia ha existido una
discusión entre quienes manejan las
relaciones internacionales Colombianas,
en el momento de identificar sus
mayores falencias en sus inicios se
han encontrado complicaciones ya
que no existe una política de estado
centralizada, coherente, adecuada,
e integradora de la realidad y de las
necesidades nacionales situación
que aún hoy no ha cambiado4, y por
el contrario cada vez se aleja de su
finalidad. El derecho a sufrido ha
sufrido enormes cambios en todos sus
campos especialmente en el ámbito
________________________________
Estudiante de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, con estudios de profundización en
Derecho Público.
*
Estudiante de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, con estudios de profundización en
Derecho Público, vinculada al Centro de investigaciones Socio-Juridicas.
*
Artículo de orden analítico reflexivo, convirtiéndose en una producción original e inédita, que nace como
resultado del proyecto de investigación con respecto a “un intento fallido: la construcción de un interés nacional
en el periodo de la regeneración”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo
Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio-jurídicas el cual
está vinculado a la línea de investigación en “Derecho Constitucional y Construcción Democrática” que dirige
el Ph. D. (c) Diego Mauricio Higuera Jiménez.
**
Método: tiene como base el análisis de índole documental con origen en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional y los trabajos de distintos autores con respecto a la problemática y la actual situación en
Colombia, por mejorar el concepto de interés nacional que permitan la integración del derecho internacional
con el propio adecuadamente.
4
ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 19.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
369
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
constitucional e internacional, lo
cual ha conducido a nuevos desafíos
creando nuevas respuestas a través
de la globalización económica tratados
internacionales derechos humanos
convirtiéndose en un reto para esta
época.5
PALABRAS CLAVE
Interés nacional, principio integrador,
moral, relaciones internacionales,
clientelismo, la regeneración,
Constitución, globalización.
ABSTRACT
Throughout history there has been
discussion among the managers of
Colombian international relations at
the time of its greatest weaknesses
identified in its early complications
and found that there is no centralized
state policy, consistent, fair, and
inclusive of the reality and national
needs situation has not changed even
today, and instead increasingly away
from its purpose. The right has suffered
has undergone enormous changes in
all fields especially in constitutional
and international level, which in turn
led and internationalization which has
led to new challenges by creating new
responses to economic globalization
through international human rights
treaties becoming a challenge for this
era.
KEYWORDS
National interest, integrating principle,
moral, international relations,
clientelism, regeneration, Constitution,
globalization.
RÉSUMÉ
Tout au long de l’histoire, il a eu des
discussions entre les gestionnaires de
colombiens relations internationales à
l’époque de ses plus grandes faiblesses
identifiées dans ses complications
précoces et constaté qu’il n’y avait pas de
politique de l’Etat centralisé, cohérent,
équitable et inclusive de la réalité et
des besoins nationaux situation n’a
pas changé, même aujourd’hui, et au
lieu de plus en plus loin de son but. Le
droit a subi a subi des changements
énormes dans tous les domaines en
particulier du niveau constitutionnel et
international, qui à son tour conduit et
de l’internationalisation qui a conduit
à de nouveaux défis en créant de
nouvelles réponses à la mondialisation
économique par le biais internationaux
relatifs aux droits de l’homme devient
un défi pour cette époque.
MOTS CLÉS
L’intérêt national, le principe de
l’intégration, moraux, les relations
internationales, le clientélisme, la
régénération, la mondialisation, de la
Constitution, la mondialisation.
________________________________
5
MARCO GERARDO MONROY CABRA Derecho Público, Pág. 27
370 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
METODOLOGÍA
El estudio es de tipo Analítico –
descriptivo, documental: Descriptiva
por cuanto busca recoger la posición
entre la discusión de quienes manejan
las relaciones internacionales
Colombianas, Debido a la carencia de
una política de estado adecuada a las
necesidades nacionales. Analítica: se da
aplicación a la metodología del análisis
que confluirá en dar una respuesta al
planteamiento formulado para dicho
proyecto investigativo.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 CONCEPTO, EL INTERÉS NACIONAL
ENTRE LO PRAGMÁTICO Y LO IDEAL, 2.1.1 COMO ENCONTRAR EL FACTOR O
PRINCIPIO INTEGRADOR, 2.1.2 EXISTE LA MORAL DENTRO DE LAS RELACIONES
INTERNACIONALES, 2.1.3 VALORES CONTRA INTERESES QUE DEBE
PREVALECER, 2.2 COMO SE DETERMINA LA PÉRDIDA DEL CAMINO NACIONAL ,
2.2.1 EL CLIENTELISMO COMO DOGMA EN EL CAMPO INTERNACIONAL, 2.3 SE
PUEDE CONFIGURAR UN INTERÉS NACIONAL CON BASE EN LA CONSTITUCIÓN
DEL 91?, 2.4 CONTROL DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES EN COLOMBIA,
2.4.1 CONTROL TEÓRICO, 2.4.2 CONTROL REAL, 2.5 LA PÉRDIDA DE PANAMÁ,
2.5.1 LA REGENERACIÓN 2.5.2 EL CLIENTELISMO COMO DOGMA EN EL
CAMPO INTERNACIONAL, 2.6 HACIA UN VERDADERO CONCEPTO DE INTERÉS
NACIONAL, 2.6.1 IMPORTANCIA DE LAS INSTITUCIONES FRENTE AL CAMPO
INTERNACIONAL, 2.6.2 PLANTEAMIENTO ENTRE INTERÉS O LAS PREFERENCIAS
NACIONALES, 2.7 DEMOCRACIA Y PLURALISMO EN LA FORMACIÓN DE
LA AGENDA INTERNACIONAL, 2.8. DERECHO INTERNACIONAL VERSUS
DERECHO INTERNO, 2.8.1 CONCEPTO DE LA CORTE SOBRE PREVALENCIA
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO APLICABLE, 2.8.2 IMPLICACIONES DE LA
INEXEQUIBILIDAD DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DENTRO DE LOS
COMPROMISOS INTERNACIONALES ADQUIRIDOS POR COLOMBIA, 2.9 CAMBIOS
PRODUCIDOS POR LA GLOBALIZACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL, 3.
CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
371
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
1. INTRODUCCIÓN
El Derecho Internacional ha llegado
a constituirse en fuente del Derecho
Constitucional. Para este efecto,
se analizan las relaciones entre el
Derecho Internacional y el Derecho
interno haciendo un breve resumen
de las teorías dualista y monista y la
jurisprudencia internacional. Luego
se indaga la recepción del Derecho
Internacional consuetudinario y
Derecho Internacional convencional en
los ordenamientos internos, lo cual se
estudia a la luz del Derecho comparado,
concluyendo que se incorporan de
distinta manera de acuerdo con la
Constitución respectiva. A continuación
se analiza la jerarquía del Derecho
Internacional consuetudinario y
convencional respecto a las normas
nacionales, para lo cual se hace un
bosquejo del Derecho Constitucional
comparado 6 . Luego se estudia la
recepción, jerarquía y normatividad
constitucional del Derecho Internacional
en derecho colombiano. Por último,
se deducen conclusiones del análisis
jurídico realizado.
El diálogo desarrollado actualmente
entre neorrealistas y neoliberales
tiene dos grandes antecedentes.
El primero es el del episodio que
la historiografía de las Relaciones
Internacionales describe como “primer
debate” tras su configuración como
disciplina autónoma en el período de
entreguerras y que se conoce como
“debate realismo-idealismo”. El segundo
se enmarca en el “tercer debate” o
“debate interparadigmático” del ellos
años setenta, cuando se cuestionó la
explicación de la realidad internacional
de los enfoques realistas –hegemónicos
en la disciplina desde fines de la Segunda
Guerra Mundial por parte de las
aproximaciones “transnacionalistas”.
Como a continuación veremos, ninguno
de esos episodios puede considerarse
como un diálogo, en el sentido de un
intercambio de opiniones en el que
las partes se escuchan e intentan
convencer mutuamente. De hecho, en el
primero de esos episodios casi no hubo
un debate propiamente dicho7.
Principalmente los errores en que
incurre el Estado frente al planeamiento
de una política internacional ha sido
manejada por funcionarios que poco
conocen el ámbito internacional, la falta
de recursos económicos, de quienes
trazan las políticas lo hacen mirando el
corto plazo, según las situaciones que se
presenten dentro de las problemáticas
por las cuales Colombia no tiene la
capacidad para determinar su política
exterior8. De manera que no se hace
el debido proceso para determinar el
buen funcionamiento de las relaciones
internacionales para fortalecer los
________________________________
6
El Derecho Internacional como fuente del Derecho Constitucional MARCO GERARDO MONROY CABRA
Pág. 107.
7 LOS ANTECEDENTES DEL DIÁLOGO ACTUAL ENTRE NEORREALISTAS Y NEOLIBERALES Revista CIDOB
d’Afers Internacionals, 56 pág. 10.
8
ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 19.
372 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
lazos diplomáticos con el mundo entero
beneficiando los intereses nacionales.
Se planteará como principal debate
los valores que debemos promover
internacionalmente, valores e intereses
que tendrán que defenderse de manera
rígida contrario a aceptar totalmente
teorías superiores o absolutistas que
han sido aceptadas por la mayoría de
nuestros estudiosos y peor aún, por
nuestros funcionarios de la Cancillería
y el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo. Claramente no va a ser tarea
fácil si tomamos las teorías “Realistas
o Neoliberales” tan defendidas por una
parte de la academia colombiana y
funcionarios ministeriales. Se tendrá
entonces que enfatizar a los funcionarios
con mayor contenido y entendimiento,
propendiendo mayor dignidad y valor,
es mucho lo que se puede ganar para
el país, así las condiciones materiales
y políticas sean adversas9. Esto mejora
notablemente la visión que se tiene
sobre los temas que van a ser relevantes
en materia diplomática.
por algunos factores entre los que se
encuentran la falta de conocimiento
de los funcionarios que manejan
la política internacional, la falta de
propuestas a largo plazo de éstas,
los pocos recursos económicos, o
simplemente que el país no establece
su política exterior por hallarse ésta
supeditada a factores externos, o algún
tipo de dominación intelectual donde
quienes están encargados de manejar
la política exterior se encuentran
impedidos de actuar de forma correcta
y diligente porque se les impide tomar
las decisiones más adecuadas para el
beneficio del país por el contrario se
pretende quedar bien cumpliendo con
los lineamientos de los países potencia
que tienden a obligar a los demás.
2.1 CONCEPTO, EL INTERÉS
NACIONAL ENTRE LO PRAGMÁTICO
Y LO IDEAL.
A manera de síntesis podremos analizar
e integrar estos factores como el interés
nacional. Tal vez uno de los agentes
que más ha afectado a la nación en
el desarrollo de las prioridades para
un buen manejo interno y externo es
la falta de unidad interna respecto a
los aspectos más importantes, hecho
marcado además por la dominación
de agentes externos a la nación en
el desarrollo y práctica de la política
exterior frente a las necesidades
nacionales.
Los expertos comentan y estudian el
desempeño de las relaciones exteriores
colombianas son consientes de que
éstas han carecido históricamente de
una política de Estado acorde a las
necesidades nacionales, determinadas
Lo que se pretende es encontrar nuevos
hechos que expliquen la debilidad de la
posición internacional colombiana, sino
dar un nuevo enfoque, principalmente
de acuerdo a los valores e intereses que
se deben promover internacionalmente;
2. RESULTADOS
________________________________
9
ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 20
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
373
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
y por consiguiente enseñar a muchos
funcionarios que con un poco más
de claridad y contenido, sumados a
mayor dignidad y valor, es mucho lo
que se puede ganar para el país, así
las condiciones materiales y políticas
sean adversas 10 . Pero será lo más
coherente y gratificante para encontrar
el camino ideal para el fortalecimiento
y reconocimiento de las relaciones
internacionales serias, convincentes y
concretas.
2.1.1 CÓMO ENCONTRAR EL FACTOR
O PRINCIPIO INTEGRADOR
El objetivo que se pretende con
el estudio es demostrar que en las
relaciones exteriores de Colombia, a
través de sus diferentes etapas se ha
fallado en este factor integrador, lo que
ha incidido en el desarrollo económico y
en nuestra integración al mundo11, no
se puede dejar a un lado la forma de
sobreponer el interés nacional ya que
no es una tarea fácil, por el contrario,
será muy difícil desprenderse de esta.
Ya que será para a través del principio
integrador como se generarán los
grandes cambios para el beneficio en
todos los aspectos.
Un elemento de vital importancia es el
de la diplomacia económica, ya que es
complejo como la política internacional
de varios países integrantes de la
sociedad internacional ha estado
vinculada con factores económicos,
y en una situación como en la que
actualmente se encuentra inmerso
el país, donde el papel principal de
la globalización es utilizado como
mecanismo orientador que sirve para
la descongestión a las presiones
internacionales. Que se generan por las
situaciones de presión que se pueden
presentar en algunas situaciones.
La base para el principio integrador
del interés nacional es política, pero
también jurídica; Parece haber un cierto
consenso en cuanto a la importancia
de considerar la influencia de los
gremios de la industria para entender
la dinámica de la política comercial en
Colombia. Sin embargo, hay diferentes
puntos sobre los cuales no hay
necesariamente claridad o sobre los
cuales hay discrepancias; por ejemplo:
la existencia o no de una autonomía
a nivel del gobierno nacional frente a
los intereses particulares, la influencia
relativa de los diferentes gremios entre
ellos, la influencia relativa de los gremios
frente a otros grupos de presión o de
intereses, la relación entre los arreglos
institucionales (organizacionales) a
nivel del Estado y la permeabilidad del
mismo12. Por esto la corte constitucional
es la encargada de brindar legitimidad
a través del estudio de los tratados
internacionales.
________________________________
10 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 20.
11 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 21.
12 La economía política de la política comercial en Colombia: la influencia de los gremios en la formulación
de la política comercial Philippe de Lombaerde
374 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
2.1.2 EXISTE LA MORAL DENTRO DE
LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Al parecer las relaciones internacionales
no tienen una moral realmente definida
ni adoptada, por lo cual se producen
discusiones en campos moralistas que
distraen a la comunidad internacional
de problemas importantes como el
incremento de la pobreza y el deterioro
del medio ambiente, sin que se dirijan
esfuerzos para solucionarlos. Y no
se planteen alternativas para acabar
con estas problemáticas que tanto se
presentan en la población afectándolas
de manera directa.
Para poder determinar el proceso
de formación y determinación del
interés nacional es principalmente
político, no se puede desconocer el
principio democrático y pretender que
las directrices internacionales estén
solo en cabeza del presidente, por lo
tanto se requiere que se garantice
la participación legítima de todos
los afectados es necesario. Que se
encuentre siendo vulnerado de manera
notoria para con esto poder ejercer una
acción oportuna para darle solución.
Estas personas deben tener interés
mutuos, porque al no existir un
concepto ni guía de moral, observamos
por consiguiente como las libertades
individuales que corresponden a todos
es algo distinto con relación
a la
dignidad humana de cada individuo13,
por lo tanto se logrará con la adopción de
voluntad ética de una democracia formal
podremos instaurar la concepción de
construir el interés que persiga los
interesas generales
En un país como el nuestro, el fin del
Estado depende de la capacidad de
proveer bienestar a su población, es
por esto que la defensa de su interés
nacional está directamente vinculada a
la defensa de su economía representada
en su aparato productivo, cuya riqueza
sea preferiblemente usada en procura
del crecimiento propio.
2.1.3 VALORES CONTRA INTERESES
QUE DEBEN PREVALECER
Proponemos que se inicie el debate
en torno a los valores que debemos
promover internacionalmente, valores
e intereses que tendrán que defenderse
también, enseñarse en vez de absorberse,
proponerse en vez de aceptar ciegamente
las teorías hegemónicas y totalizantes
que han sido aceptadas por la mayoría
de nuestros estudiosos y peor aún,
por nuestros funcionarios de la
Cancillería y el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo. Realizar esta tarea
probablemente no es cosa fácil si se parte
de las teorías “Realistas o Neoliberales”
tan defendidas por una parte de la
academia colombiana y funcionarios
ministeriales. Por consiguiente los
funcionarios tendrán que tener mayor
transparencia en los conceptos de
dignidad y valor ya que el país se
fortalecerá de manera positiva no
importando las controversias políticas,
Para las políticas adoptadas por el
estado para su correcta aplicación.
________________________________
13 Habermas. La constelación postnacional, cit., pag.124
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
375
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
De esta forma, el objetivo que se
busca con el análisis es generar en
las relaciones internacionales de
Colombia en un estudio histórico por
no encontrar en factor integrador, lo
cual no ha permitido la evolución el
desarrollo económico y el de integración
al mundo globalizado y mejorando
la calidad de vida de los ciudadanos,
actual dejándonos en desventajas con
los demás países.
Para dar un valor fundamental al
interés nacional está comprometido ya
que se encuentran dificultades por las
ideologías ultra realistas en la ciencia
política frente a las teorías neoliberales
adoptadas por los colonizados que han
tomado una línea fuerte de tal modo que
en el país tienen fundamento completo
de explicación, dejando a un lado las
demás corrientes no permitiéndoles
desafiarlas.
La política comercial de los países
tiene determinantes externos
e internos. El peso relativo de las
dos categorías de determinantes
depende de una serie de factores
estructurales y coyunturales. Entre los
determinantes externos encontramos,
por ejemplo, el peso económico y
político de los socios comerciales, los
regímenes supranacionales vigentes,
y la coyuntura económica y política
en el mundo. El enfoque que privilegia
los factores externos es conocido
como el enfoque sistémico (Krasner,
1976; Juárez Anaya, 1993:6-7) o
estructural (Kébabdjian, 1999:52).
Los determinantes internos incluyen:
el “interés nacional”, los intereses de
grupos subnacionales, las coaliciones
políticas, la estructura económica y la
estrategia de desarrollo.14
La globalización frente a la vanguardia
de los intereses nacionales abarcarán la
argumentación de este escrito, hoy más
que nunca es vital, para nuestra futura
supervivencia y adecuada integración
mundial, contar con este principio
orientador que haga contrapeso a
las presiones internacionales y a
los conceptos universalistas de los
colonizados, que se fundan en la
ecuación desarrollo igual a libre
mercado, inversión en tecnología,
etc., que rondan en las conferencias
internacionales sobre comercio15.
Como se evidencia en las negociaciones
comerciales, según intereses
hegemónicos no nacionales, en contra
de sectores económicos concretos. Al
sector privado se le llama formalmente
a participar para que opine sobre las
negociaciones comerciales, pero sin que
sus necesidades pesen y sena tenidas
realmente en cuenta. El gobierno lo
llama para legitimar acciones que
posteriormente le causarán daño16.
________________________________
14 La economía política de la política comercial en Colombia: la influencia de los gremios en la formulación
de la política comercia
15 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 22
16 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 23
376 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
2.2 COMO SE DETERMINA LA
PÉRDIDA DEL CAMINO NACIONAL
Las discusiones políticas se concentran
en los conflictos personales entre los
líderes que representaban los extremos
políticos, y no en ordenar las prioridades
de la nación en lo interno y externo17 .
ya que con éstas no se producen nada
conveniente porque están desconociendo
los verdaderos problemas que agobian a
la población los cuales se incrementan
de manera desproporcionada y no se
dan soluciones prontas, viables ágiles
por estar pendientes de sus intereses
personales.
La injerencia de Estados Unidos en la
política y la economía interna cada día
va ganando mayor espacio y parece
no tener contrapesos que la hagan
contenerse18. Ya que como superpotencia
tiene el poder de implantar sus políticas
que sólo lo beneficiarán sus interés sin
importar las demás economías más
débiles.
Por consiguiente el Gobierno de Estados
Unidos presionó al Gobierno colombiano
para que éste solicitara por su voluntad
una misión norteamericana para que lo
asesorara en cuestiones de organización
interna, tales como la organización
económica y administrativa19. Así podrán
mantener el control de las actuaciones
futuras para lograr manipularlas en
beneficio propio.
A consecuencia de esto el gobierno
colombiano entendió de las implicaciones
internacionales y la complicidad de
los demás, por lo que rechazó con
firmeza la actitud advirtiendo que
Colombia “podía tomar todas las
medidas que considere oportunas, sin
necesidad para esto del consentimiento
ni beneplácito de ningún otro estado”20
encontrando una seria arbitrariedad e
intromisión en la toma de decisiones
que son soberanas y no adoptas por los
demás traspasando los límites de poder.
La institucionalización de las relaciones
internacionales empieza a desarrollarse
con vigor a partir de la posguerra;
aparecen la Organización de las Naciones
Unidas, La OEA, el Banco Mundial,
el Fondo Monetario Internacional.
Colombia actúa activamente en todas
ellas, debido a su tradicional apego a los
principios jurídicos, y al compromiso
con los intereses de occidente sin
salirse nunca del libreto. La política
exterior colombiana cae bajo la lógica
de la doctrina Truman, subordinando
sus intereses nacionales inmediatos en
materia económica.
________________________________
17 DAVID FERNANDO VARELA S. documentos de la embajada. Diez años de historia según diplomáticos
norteamericanos (1843- 1953), Bogotá, Edit. Planeta, 1998.
18 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 120
19 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 120
20 Nota del ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Roberto Urdaneta Arbeláez, al ministro de
Relaciones Exteriores de Perú, del 17 de septiembre de 1932, en Germán Cavalier. Política internacional de
Colombia, tomo III, cit., pág. 233.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
377
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
2.2.1 EL CLIENTELISMO
COMO DOGMA EN EL CAMPO
INTERNACIONAL
Por este pensamiento de carácter
ortodoxo cambió pensamiento pero el
clientelismo regenerador se fortaleció
de tal manera que se volvió más
autoritaria con tanto poder como para
excluir a los demás
“Fue así como un dogma sustituyó al
otro, pero el clientelismo regenerador
fue más voraz y excluyente. Lo anterior
apoyado por publicaciones sectarias
que cerraron el paso a quienes
disentían del régimen21”. Por estas
situaciones se ven seriamente afectadas
y deslegitimadas las actuaciones en el
campo internacional.
“Es así como esta razón pública contiene
el interés general de la sociedad. Interés
que será defendido por los más altos
tribunales que en términos Rawlsianos
son quienes defenderían los esenciales
constitucionales a saber: primero
los principios fundamentales que
especifican la estructura general del
gobierno (del Estado) y los procesos
políticos, es decir legislativo ejecutivo
y judicial, así como el alcance moral
y efectivo de la regla mayoritaria; y
segundo, los derechos básicos iguales y
las libertades ciudadanas que deben ser
respetadas por la mayoría en cualquier
circunstancia. La razón pública es
la razón de las cortes que protegen
derechos constitucionales, como la
máxima instancia de interpretación
judicial”22 con apego al respeto de la
constitución y las leyes se podrán crear
los verdaderos caminos para el bien
común.
Por eso no sobra repetir. “Es a través
del desarrollo de un modelo normativo
de democracia, que incluya un
procedimiento ideal de deliberación
y toma de decisiones, como se podía
llegar a formalizar un interés natural
defendible, y al que Habermas ha
llamado política deliberativa 23,” que
responde a un propósito de extender el
uso público de la palabra, y con ello de
la razón práctica a todas las cuestiones
que afectan a la buena ordenación de
la sociedad.”
En esta ruptura se crearon los
ámbitos que marcarían las relaciones
internacionales en Colombia, el
clientelismo, la deshonestidad política
y el abandono de los intereses de
los ciudadanos a los inversionistas
extranjeros, fomentando la fertilidad de
una tierra que acogerá posteriormente
el discurso del colonizado, recibirá
sin crítica las recomendaciones de
tecnócratas extranjeros y apoyará en
las ocasiones que pueda discursos
perjudiciales para sus intereses como
la pérdida de panamá, el apoyo a
inversionistas extranjeros, favorabilidad
________________________________
21 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 79.
22 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 289
23 Haberlas. Facticidad y Validez, cit., cap. VII.
378 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
en la explotación de recursos y el
contemporáneo impulso a los tratados
de libre comercio TLC, como lo dije el
día de la exposición, en mi calidad de
hincha de millonarios, la esperanza es
lo primero que se pierde.
Cómo defender el interés nacional si las
principales reformas eran realizadas
por misiones técnicas conformadas
por extranjeros, extranjeros que traían
su realidad y sus propias percepciones
de los problemas del Estado? La
concentración Nacional enunciada
por Andrés Pastrana en 1994 no han
sido más que fórmulas de reparto de
burocracia. En todas estas ocasiones
se ha desaprovechado esfuerzos por
construir un verdadero interés nacional
que sirva de base para nuestras
aspiraciones de inserción equitativa
en el plano económico y político del
mundo global24.
2.3 SE PUEDE CONFIGURAR UN
INTERÉS NACIONAL CON BASE EN
LA CONSTITUCIÓN DEL 91?
La Constitución de 1991, se da como la
realización de una voluntad suprema
y soberana, por lo tanto limita la
integración internacional, ya que
se impone como norma de normas
legitimada por el pueblo soberano, si no
se tiene el ordenamiento nacional como
cimiento máximo de validez del país se
interfiere en los intereses nacionales
del mismo25.
La Constitución del 91 es un pacto
jurídico-políticos que como ya lo
expreseése basa en la soberanía y la
voluntad del pueblo, organizando y
creando el estado que ostentamos,
esto da como resultado que si una
norma contradice la constitución debe
ser retirada del ordenamiento jurídico,
perdiendo fuerza normativa, mediante
la declaratoria de inexequibilidad, esto
en campos de Derecho interno resulta
claro y aplicable, pero se dificulta a
la luz del derecho internacional, ya
que nuestra concepción de Bloque de
Constitucionalidad hace referencia
a que la Constitución como norma
jurídica suprema, no se somete a su
estricto articulado, “se considera que
las constituciones no son catálogos
cerrados, razón por la que se acuña el
término “bloque de constitucionalidad”26
el cual se configura como una pretensión
de sistematizar jurídicamente los
derechos o principios que no se
encuentran directamente en el texto
constitucional pero que deben tenerse
en cuenta al momento de resolver un
asunto de constitucionalidad”27.
Una de las primeras definiciones de
bloque de constitucionalidad se da en la
sentencia C-225 de 1995, que consigno:
________________________________
24 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 92
25 (Pierre-Caps. S, y Constantinesco V. 2006)
26 Favoreau, L. 1996.
27 (Favoreau, L. Philip L 2003, Luchaire F. 1997; Uprimny, R. 2005) “
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
379
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
“aquellas normas y principios que,
sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control
de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas
vías y por mandato de la Constitución.
Son pues verdaderos principios y
reglas de valor constitucional, esto
es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a
veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu.”28
Como se puede ver, las normas
internacionales influencian el
ordenamiento nacional, lo cual puede
generar inseguridad jurídica, ante
contradicciones entre el derecho
internacional y el interno, por ello
es de vital importancia el control de
constitucionalidad de las normas, en
la sentencia C-468 de 1997, se dice
que: “el control de constitucionalidad
realizado por la Corte es de carácter
integral, ya que implica el análisis tanto
formal como material del procedimiento
seguido en la celebración del tratado,
de la ley aprobatoria y de su contenido
normativo. Así mismo, el control de
constitucionalidad tiene fuerza de “cosa
juzgada”, pues la Corte debe “decidir
definitivamente sobre la exequibilidad
de los tratados internacionales y de
las leyes que los aprueban”, esto
no siendo lo más adecuado ya que
niega la posibilidad de la revisión
posterior de in-constitucionalidad por
vía de acción pública; este control de
constitucionalidad por la Corte es de
carácter automático, por lo tanto no se
hace necesaria la presentación de una
acción ciudadana.
En las relaciones internacionales para
Hartmann, intervienen en el interés
nacional ya que éstas en su sentido
amplio contienen el intercambio entre
estados y movimientos de las personas,
centrándose en la forma que un estado
adapta su interés nacionales a los
de otros estados, de esta manera se
presenta el elemento más importante de
las relaciones internacionales como lo es
el Interés Nacional, que no es más que
lo que el estado debe proteger o lograr
frente a otros estados, pero este interés
al igual que el derecho no es estático y
puede variar según las circunstancias,
necesidades o tipo de estado a que se
refiera. El mundo actual se caracteriza
por la competencia de naciones y
son pocas las limitaciones de sus
acciones, siendo la seguridad nacional
un elemento de vital importancia para
la conservación de poder y conservación
del estado.
En el caso de nuestro país basados en
nuestros preceptos constitucionales
podría decirse que se dan las garantías
de preservación del interés nacional,
pero la realidad que experimentamos
es totalmente diferente ya que no hay
unidad nacional acerca de los intereses
que se deben defender, esto se puede
notar incluso en que ni siquiera el
gobierno nacional tiene una posición
________________________________
28 Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Rodríguez Caballero.
380 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
unificada, es clara la necesidad de
que además del gobierno los sectores
políticos y sociales, unifiquen la posición
de Colombia de lo que considera como
“interés nacional” .
Dentro de nuestra constitución se
consignó el art. 226: “El Estado
promoverá la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas,
sociales y ecológicas sobre bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional.” En éste se señalan los
parámetros que tiene el Congreso
y el Presidente de la república al
momento de celebrar un Tratado, esto
como medio para preservar un interés
general, como principio de nuestro país
y además se le suman la reciprocidad
y la equidad, por ello se debe tener
claro que se considera como interés
nacional Colombiano ya que la carencia
de ésta dá como resultado en la política
exterior, un sometimiento de nuestro
país en cuanto a intereses externos,
generando rupturas entre factores, lo
político y económico que se concretan
en campos internacionales, en cuanto
al estudio de este artículo con miras
al fortalecimiento del interés nacional
no se ha hecho un pronunciamiento
de la Corte Constitucional, lo cual es
indispensable en aras de mantener el
mismo.
La Política Exterior de nuestro país
se enmarca dentro de coyunturas e
intereses del gobierno que se encuentre
en el momento, que a una planeación
responsable de Estado de acuerdo
a principios y valores consignados
en nuestra Carta Magna que debe
promover a nivel internacional, ya que
al no respetar estos principios y valores
que ha generado que políticas y acciones
exteriores no tengan continuidad y
carezcan de eficiencia e independencia.
En Colombia, la defensa, protección he
impulso del interés nacional están muy
ligadas a la viabilidad y estabilidad
económica, lo que genera una necesidad
de política exterior competente para
establecer principios, lineamientos
y objetivos claros de política, la
concepción del interés nacional que se
muestre internacionalmente debe ser el
resultado de un esfuerzo mancomunado
de toda la nación, la democracia debe
responder al desafío de formación
y mantenimiento de una posición
estratégica por parte de nuestros
dirigentes y a los gobiernos que actúan
en cortos periodos, realizando su labor
sólo por el ciclo electoral, lo cual no es
adecuado, pues la visión de estrategias
requiere largos plazos.
2.4 CONTROL DE LAS RELACIONES
INTERNACIONALES EN COLOMBIA
2.4.1 CONTROL TEÓRICO
En la Constitución de 1991 se consagran
los mecanismos de negociación,
aprobación y posterior ratificación
de tratados internacionales, el poder
Ejecutivo negocia, el poder Legislativo
aprueba el tratado y finalmente la Corte
decide su exequibilidad, antes de la
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
381
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
respectiva ratificación, como se puede
ver los tratados internacionales y las
relaciones exteriores se dividen en las
tres ramas del poder público, lo cual
las deja sin un control de legalidad,
según la Convención de Viena, “el
Presidente de la República ejerce
plenos poderes para negociar, a nombre
del Estado Colombiano, tratados o
acuerdos internacionales” 29 . Pero
ciñéndonos a la Constitución, se ve que
tal libertad está limitada y se debe ceñir
a ciertos parámetros que se consignan
expresamente debido a que el Presidente
debe tener presente tres condiciones
que determinen que su actuación sea
aprobada por el Congreso y luego se
dé como constitucional por la Corte
Constitucional, un convenio o tratado
internacional se debe celebrar en base
a: (I) equidad, (II) conveniencia nacional,
(III) reciprocidad; lo cual determina que
una actuación de carácter internacional
que tenga efectos debe estar acorde a
estos tres postulados de lo contrario no
se deberá aprobar por el Congreso, y en
el caso hipotético que sea aprobado la
Corte Constitucional está en el deber de
declarar su inconstitucionalidad. Estos
tres elementos son esenciales ya que
protegen la integridad nacional.
2.4.2 CONTROL REAL
Los órganos estatales aplican derecho
internacional que admitido el Estado,
ya sea en decisiones de carácter interno
o externo, lo debe hacer de acuerdo a
la constitución y la ley todo lo anterior
como medio para fortalecer el interés
nacional, pero acá es donde se debe
tener cuidado ya que hay un control
formal que ejerce el Congreso y la
Corte de los actos del Presidente, en
tratados internacionales, pero también
existe un control político y otro jurídico,
quedando claro que algunos actos
jurídicos de alcance internacional se
escapan al control de la Corte y otros
a el control del Congreso, a esto le
sumamos que unos se negocian y hasta
se ejecutan por agentes del Gobierno, y
otros por otras ramas del poder público
sin que exista un control, lo cual puede
transgredir la integridad nacional y ser
elemento de ingobernabilidad, afectando
el desempeño y el funcionamiento del
sistema político, dificultando el logro de
un objetivo definido. El control formal que
realizan Congreso y Corte a los tratados
internacionales no alcanza todas las
situaciones del manejo de las relaciones
internacionales, esto queda claro en
los acuerdos derivativos o ejecutivos
de los tratados suscritos, las actas de
entendimiento con otros Estados, no
se vigila el enfoque del Estado en las
negociaciones, ni si la gestión de los
negociadores internacionales es acorde
a normas del Gobierno y de acuerdo
con interés nacional. El control del
Congreso supone un estudio a fondo
del tratado, pero falta ver si se hace
adecuadamente, gran parte de tratados
son aprobados sin que se estudie y
observe un interés nacional de nuestro
país, lesionado en legitimidad interna
ya que implica que se pasen por alto los
consensos mínimos de los diferentes
intereses formulados políticamente.
________________________________
29 Convención de Viena sobre derecho de los tratados entre Estados de 1969.
382 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
Por otro lado, al mirar la labor de la Corte
en el control legal no ha examinado
el interés nacional, sólo se limita a
analizar la conveniencia nacional, “es
coyuntural, limitada y determinada o
circunscrita a los fines esenciales del
Estado establecidos en la Constitución
(art. 2º, C. N.)” 30 , la conveniencia
nacional y los fines del Estado son
nociones diferentes, el interés nacional
tiene un resultado más amplio, versátil
y sin límites normativos.
2.5 LA PÉRDIDA DE PANAMÁ
La historia de Panamá se ha visto
influida por sus constantes intentos de
independencia. Primero ante España
y luego en varias ocasiones ante
Colombia. Tras su independencia
de España, Panamá no se sentía un
Estado lo suficientemente fuerte como
para mantener su soberanía, por
tanto decide unirse al Nuevo Reino de
Granada, compuesto en la época por
las actuales Colombia, Venezuela y
Ecuador. Cuando Venezuela y Ecuador
deciden consolidarse como estados
independientes, Panamá empieza a
cuestionarse su permanencia como
provincia de la Nueva Granda 31. Es
en este momento que surgen los
movimientos separatistas y los conflictos
entre Panamá y el lejano gobierno
bogotano.
En los comienzos del siglo xx fue
dramática y traumática para la historia
de Colombia. Al perder Panamá por
influencia de Estados Unidos llevó a
nuestro país a una mayor introversión,
al tiempo que condujo a que la élite se
impusiera una política exterior aún
más débil que la que llevó en décadas
anteriores; tampoco fue la pérdida
del territorio y soberanía a manos de
potencias factor de identidad nacional,
o de avances en la formación de mayor
cohesión social. Desde los primeros
años de la República, Estados Unidos
tenía el interés en la construcción
del canal de Panamá en 1826 32 el
secretario de estado Henry Clay a los
enviados a la conferencia de Panamá en
sus instrucciones que ¨esta vastísima
empresa si algún día ha de efectuarse
interesa a todo el mundo pero las
ventajas para el continente y aún
Colombia, México la república central,
Perú y Estados Unidos son las naciones
que más se beneficiarán pues Estados
Unidos veía afectado los intereses
nacionales. La importancia del istmo
de Panamá para la seguridad nacional,
la navegación, el comercio no se
analizaron en toda su magnitud por los
secretarios de las relaciones exteriores
quienes estaban más preocupados
de no incomodar a sus supuestos
aliados con protestas directas lo que
se presentó por parte de los dirigentes
que se iban sucediendo después de la
independencia fueron las oportunidades
comerciales no se sabe si propias
lo que los llevó a firmar contratos
sucesivos con todo tipo de negociantes
________________________________
30 Sentencia C-421/97 M. P. Carlos Gaviria Díaz
31 PANAMÁ: Estado independiente (1840 . 1841) Eduardo José del Valle Mora, Liza Fernanda Riviere
Virviescas Pág. 128.
32 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
Pág. 110.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
383
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
e inversionistas de varios países
europeos que nunca se cumplieron
y fueron caducando la formación de
discursos ante colombianos surgidos
en la élite panameña fueron formándose
y creciendo al mismo ritmo de los
negocios que se forjaban en el istmo.
La guerra de los mil días fue aprovechada
para generar mayores consensos
antecolombianos en el departamento
de Panamá lo que sumó una mayor
agresividad del gobierno de Estados
Unidos que ayudaba desde el istmo
por consiguiente el centralismo estaba
muy fuerte, se imponía por parte
donde las élites para beneficiarse de
los negocios que se generaban, los
conservadores en un momento crucial
para Colombia las disputas internas
al mismo partido facilitan la labor de
intereses separatistas; el descuido de
los intereses nacionales conllevaron a
la pérdida de este estratégico punto que
fue una controversia de intereses que
no buscaron el beneficio común si no
por el contrario sólo para particulares
dejando una gran zozobra para el estado
colombiano y los ciudadanos que aún
no entendemos y no se explica qué
paso, como se cometió ese gran error
que la historia siempre lo recordará
como perdimos Panamá de una manera
tan ingenua y sin juzgar a los culpable
otro caso más para la impunidad de la
tan manchada historia colombiana.
2.5.1 LA REGENERACIÓN
La regeneración estuvo presente
desde el siglo XX en la historia ya que
fue un momento Fundamental para
los intereses de la nación colombiana
pregonando una disertación que,
empezando por Núñez y Caro, la erigió
como eje principal para el orden, la
unidad nacional, la paz y el progreso,
como solución a los problemas que se
generaban en esta época En contraste,
existe un vacío en el sentimiento
popular mas encausado en el nacional
frente al concepto del radicalismo que
se encontraba en auge por esta razón
se entiende la derrota del proyecto
que presentaba (González, 2006:
255). 33 Que pretendía conseguirse
bajo las condiciones del período de la
Regeneración. Así, el “éxito” del proyecto
regenerador se explicaría porque expresó
con vehemencia la “esencia” nacional,
mientras el fracaso del Radicalismo, en
el período inmediatamente anterior, se
debería al desconocimiento del “ser”
colombiano.
Entre los años 1863 y 1886, en
Colombia tiene lugar una intensa
lucha entre dos proyectos de nación
antagónicos, encarnados por los
movimientos del Radicalismo y la
Regeneración, fruto de la cual se
construyó el significado hegemónico de
la nación que predominó hasta 1991
la pregunta que debemos plantear si
expresa verdaderamente los intereses
del ser de los colombianos34 , ello se
explica más bien porque el movimiento
regenerador, en cabeza inicialmente
de Núñez como liberal independiente,
logró unificar los intereses de radical
pero no fue “exitosa” porque expresara
________________________________
33 La nación en Colombia del radicalismo a la regeneración (1863-1889): una interpretación política.
34 Edwin Cruz Rodríguez. Pensamiento jurídico, No. 28, mayo-agosto, Bogotá, 2010, pp. 69-104.
384 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
sinceramente la “esencia” de la nación
por consiguiente no se obtuvo el
resultado esperado.
Estos puntos básicos consiguieron
articular una multiplicidad de actores
políticos con distintas posiciones
sociales y orígenes regionales. Por
consiguiente el movimiento regenerador
fue adoptado por el conservatismo y
unió a los liberales de todas partes
que tenían inconvenientes con el
radicalismo que pregonaba el gobierno,
El mayor incentivo de la Iglesia Para
articularse al movimiento regenerador
fue recuperar el terreno perdido en
materia de educación con las reformas
del Radicalismo. Reflejado en el
proyecto del radicalismo que giró
en torno a la integración a diferencia
de los propósitos federalistas eran la
educación en cuanto a la formación
de ciudadanos libres e iguales el
proyecto regenerador busca la esencia
la integración del deber nacional35 el
concepto de nación en este proyecto
ya no sería la nación liberal, legado
de la Revolución Francesa, sino un
concepto centrado en la comunidad
de tradiciones y la autoridad como
elementos integradores. En ese sentido,
es más cercano a los conceptos
primordialitas de nación en los que ésta
se define por atributos como la lengua,
en este caso el castellano, y criterios
raciales, en este caso el mestizaje que
son los que van a predominar.
El predominio liberal llega a su fin por
factores como los excesos cometidos
contra la Iglesia, el federalismo antiintegrador y los vaivenes en relación
con la política económica a seguir36 la
cual fue la guía para el desarrollo de
este modelo liberal.
A partir de 1882 con Rafael Núñez
se empezaron a forjar alianzas con
dirigentes conservadores, las cuales
dieron como resultado que se destrozó
el radicalismo en armas, y quedó
despejada la vía para la Regeneración.
“Fundar el orden”: la consigna de
la Regeneración exige de entrada
dos empresas: la instauración del
centralismo político y la rehabilitación
de la iglesia como principal actor
social. Como movimiento político, la
Regeneración podrá acercarse, o ser
pilar y semilla, de un movimiento que
promoviera la definición de intereses
nacionales claros. Sin embargo, lo
que se buscó y logró fue una unidad
institucional y administrativa del
Estado Colombiano37. La regeneración
debía organizar y establecer la paz
verdadera, con los fines que se deben
cumplir a cabalidad.
Sin embargo las pretensiones de
unificación se vieron detenidas pues
al no existir un Estado nacional
fuerte en 1886, cualquier proyecto de
congregación de ideas se disolvía, y
lamentablemente la mayor fortaleza
________________________________
35 Edwin Cruz Rodríguez. Pensamiento jurídico, No. 28, mayo-agosto, Bogotá, 2010, pp. 69-104
36 BUSHNELL, Colombia, una nación a pesar de sí misma, cit., pág. 204.
37 ÁLVAREZ, José Manuel. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 77.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
385
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
fiscal sólo abrió aún más el apetito y
los intereses de políticos.
La importancia de la Regeneración
estriba en que ayudó a institucionalizar
jurídicamente el Estado Colombiano, y
permitió que los intereses económicos
derivados del cultivo y exportación del
café se impusieran por largo tiempo.
Así, las constituciones colombianas se
preocuparon por crear las condiciones
de acceso, distribución y mantenimiento
del poder, antes que por aclarar cuáles
valores debía seguir o defender como
nación como corresponde.
2.5.2 EL CLIENTELISMO COMO
DOGMA
EN
EL
CAMPO
INTERNACIONAL
El clientelismo fue una fuente del
clientelismo regenerador haciendo a la
vez más excluyente por consiguiente
esto cerró el paso a las personas que
se oponían al régimen.
Debemos recordar junto que la voluntad
general, sólo es legítima, si se despliega
desde una democracia plena con
“procedimiento e instituciones que
permitan la expresión de todos los
sectores políticos de una sociedad”.38
“Es así como esta razón pública contiene
el interés general de la sociedad. Interés
que será defendido por los más altos
tribunales que en términos Rawlsianos
son quienes defenderían los esenciales
constitucionales a saber: primero
los principios fundamentales que
especifican la estructura general del
gobierno (del Estado) y los procesos
políticos, es decir legislativo, ejecutivo
y judicial, así como el alcance moral
y efectivo de la regla mayoritaria; y
segundo, los derechos básicos iguales y
las libertades ciudadanas que deben ser
respetadas por la mayoría en cualquier
circunstancia. La razón pública es
la razón de las cortes que protegen
derechos constitucionales, como la
máxima instancia de interpretación
judicial”39
Estos sujetos necesitan interesarse
recíprocamente, aunque no
necesariamente de una manera mutua,
a falta de un mayor marco moral.
Vemos entonces cómo la observancia
de las libertades individuales que
corresponden a todos los participantes
en la competencia es algo distinto al
respecto debido a la dignidad humana de
cada uno40, pero sólo con voluntad ética
de una democracia formal podremos
construir el fondo de un interés que
persiga los interesas generales.
Por eso no sobra repetir. “Es a través
del desarrollo de un modelo normativo
de democracia, que incluya un
procedimiento ideal de deliberación
y toma de decisiones, como se podía
________________________________
38 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
pág. 285.
39 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
pág. 289.
40 Habermas. La constelación posnacional, cit., pág124.
386 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
llegar a formalizar un interés natural
defendible, y al que haberlas ha llamado
política deliberativa41, propendiendo
por el uso de la palabra dándole
importancia a los principales problemas
que se generen dentro del ámbito social.
En esta ruptura se crearon los
ámbitos que marcarían las relaciones
internacionales en Colombia, el
clientelismo, la deshonestidad política
y el abandono de los intereses de
los ciudadanos a los inversionistas
extranjeros, fomentando la fertilidad de
una tierra que acogerá posteriormente
el discurso del colonizado, recibirá
sin crítica las recomendaciones de
tecnócratas extranjeros y apoyará en
las ocasiones que pueda discursos
perjudiciales para sus intereses como
la pérdida de panamá, el apoyo a
inversionistas extranjeros, favorabilidad
en la explotación de recursos y el
contemporáneo impulso a los tratados
de libre comercio TLC, como lo dije el
día de la exposición, en mi calidad de
hincha de millonarios, la esperanza es
lo primero que se pierde. Cómo defender
el interés nacional si las principales
reformas eran realizadas por misiones
técnicas conformadas por extranjeros,
extranjeros que traían su realidad y sus
propias percepciones de los problemas
del Estado?
La concentración Nacional enunciada
por Andrés Pastrana en 1994 no
fueron más que fórmulas de reparto de
burocracia. En todas estas ocasiones
se ha desaprovechado esfuerzos por
construir un verdadero interés nacional
que sirva de base para nuestras
aspiraciones de inserción equitativa
en el plano económico y político del
mundo global42.
2.6 HACIA UN VERDADERO
CONCEPTO DE INTERÉS NACIONAL
Desde la perspectiva externa, la
sociedad internacional construye sus
normas a partir de consensos y de la
interacción de los diferentes actores
internacionales.43
En los últimos tiempos parecía que el
concepto de intereses nacionales o de
intereses nacionales de seguridad había
casi desaparecido de la literatura de
seguridad o incluso en los discursos
políticos. Parecía como si hubiesen
sido sustituidos por los conceptos
de principios y valores. Parecía como
si hubiese una contradicción entre
principios y valores por un lado e
intereses por otro. Sin embargo,
también parece que esta situación está
cambiando. 44
________________________________
41 Haberlas. Facticidad y Validez, cit., cap. VII.
42 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 92.
43 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 259.
44 EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE INTERÉS NACIONAL. JORDI MARSAL MUNTALA. Pág. 7.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
387
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
El interés nacional esencial, sería
garantizar la supervivencia, seguridad
del propio Estado y la defensa de su
población. Inmediatamente después
cabría situar la búsqueda de poder,
riqueza y crecimiento económico.
Todo ello, por sí mismo y para servir
a la satisfacción del nivel esencial45.
Entre los primeros pensadores que se
refirieron a unos intereses superioresesenciales (entonces no calificados como
nacionales) que debían defenderse por
encima de otros, podemos señalar a
Tucídides y Maquiavelo.
El proceso y la forma actual de tomar
decisiones y logran consensua en la
comunidad internacional ha llevado
a que aquellos Estados que mayores
posibilidades tiene de proponer
el discurso que será manejado
por la organización internacional,
internacionalicen sus percepciones
valores e intereses46.
2.6.1 IMPORTANCIA DE LAS
INSTITUCIONES FRENTE AL CAMPO
INTERNACIONAL
Para un verdadero estudio de las
relaciones internacionales se tendrá
que hacer análisis de la política exterior
de los Estados47, apoyándose en una
visión interdisciplinaria de los asuntos
internacionales que está dada por
temas históricos, sociológicos, políticos,
económicos y jurídicos como pilares
para las instituciones que representan
en ámbito internacional.
Un orden mundial y un orden económico
mundial más específicos y justos
no son posibles sin instituciones
internacionales suficientes legítimas,
capases de acción, y sin procesos de
ajustes entre los regímenes regionales
que hoy precisamente están en proceso
de formación. Es necesario materializar
con orden jurídico legitimo que
represente el interés de los Estados
menos desarrollados económicamente,
un orden que no se componga
de programas condicionales, que
contengan objetivos políticos comunes
y también que, en la aplicación del
derecho, se argumente conforme a
principios válidos.
Desde la perspectiva interna en
Colombia es necesario abrir más el
debate sobre el futuro de las relaciones
internacionales y no limitarlo a unos
pocos temas como las drogas, el
terrorismo y los derechos humanos,
temas que está ocupando la mayor
parte de los esfuerzos del gobierno y la
academia 48 A pesar de la variedad de
temas internos y externos que afectan
nuestras relaciones internacionales,
éstas deben ser vistas como un todo
________________________________
45 EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE INTERÉS NACIONAL. Pág. 13
46 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 261
47 Documentos de Apoyo Docente - N º 14 - Diciembre – 2006. Pág. 9
48 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 262.
388 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
bajo un principio integrador de la
defensa del interés general.49 Bajo el
influjo de la globalización, hoy en día no
existe opción para que el Estado pueda
sobrevivir sin que ejecute su política
exterior sobre la base de la defensa de
su aparato productivo, su seguridad
alimentaria y energética y los puestos
de trabajo de sus consumidores 50
Las instituciones de carácter pedagógico
de tipo popular o escolar, los espacios
públicos de tipo científico y literario, el
congreso y los foros ciudadanos, con lo
cual el funcionalismo decretado por los
realistas perdería la legitimidad que se
ha auto otorgado. Una posición como la
propuesta generaría mayores ganancias
y beneficios económicos para el país.
Una de las primeras evoluciones hacia el
concepto moderno de interés nacional,
serían los términos de “voluntad
general” de Rousseau y el de “razón
de Estado” empleado por el cardenal
Richelieu. Así justificó éste último, por
ejemplo, su intervención a favor de los
protestantes en la Guerra de los Treinta
Años, con el objetivo de reducir el
creciente poder del emperador del Santo
Imperio Romano, que era contrario a los
intereses de Francia51.
Tomando entonces los paradigmas
realistas y neoliberales de las relaciones
internacionales solo como un argumento
más dentro de la discusión, y no como
el objetivo y fin que deben guiar la
política exterior de un país en vías de
desarrollo económico, se despeja el
camino para encontrar los verdaderos
intereses y preferencias nacionales en
un momento determinado.53
Así cuando Colombia ha enfrentado
el reto de la negociación e inscripción
en el mundo económico global ha
asumido como propio, y sin recato el
lenguaje de la negociación, ese lenguaje
fundado sobre los paradigmas de la
falsa ecuación libertad de mercado igual
desarrollo y democracia 52.
2.6.2 PLANTEAMIENTO ENTRE
INTERÉS O LAS PREFERENCIAS
NACIONALES
Solo los nacionales tienen derecho
a participar políticamente en la
formulación del interés nacional. El
principio de la nacionalidad significa un
derecho de autodeterminación nacional,
libre de obstrucción e interferencia,
________________________________
49 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 263.
50 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 263.
51 EL CONCEPTO DE INTERÉS NACIONAL Por RUBÉN HERRERO DE CASTRO pág. 13
52 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 264.
53 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 265.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
389
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
donde la formulación del interés nacional
defendible y su puesta en práctica de
las relaciones internacionales estén
libres de toda interferencia interna o
condicionamiento externo.54
Es a través del desarrollo de un modelo
normativo de democracia, que incluya
un procedimiento ideal de deliberación
y toma de decisiones, como se podía
llegar a formalizar un interés natural
defendible, y al que Haberlas ha
llamado política deliberativa 55, que
responde a un propósito de extender el
uso público de la palabra, y con ello de
la razón práctica a todas las cuestiones
que afectan a la buena ordenación de
la sociedad.56 Según Haberlas quien cita
textualmente a Rawls, se alcanza un
consenso entre cruzado “cuando todos
los miembros razonables de la sociedad
política llevan a cabo una justificación
de la concepción política compartida
incorporándola en sus diferentes
concepciones comprehensivas
razonables”57
El gobierno debe justificar ante la
opinión pública, y el congreso el uso del
poder político que se le ha entregado
provisionalmente. 58
Racionalización significa más que
mera legitimación pero menos que
constitución del poder.59 La deliberación
política es el mecanismo más efectivo
para la solución de los conflictos
mediante acuerdos en un nivel
interpersonal, llegar a un acuerdo
implica el mutuo reconocimiento de las
pretensiones de validez de cada uno de
los participantes en un acto de habla60.
La anterior situación pone en desventaja
a países que, como Colombia,
continuamente subordinan inclusive
la búsqueda de sus preferencias por
las colectivas de la organización o las
específicas de un país determinado.61
Este es un proceso nocivo que distorsiona
los valores de nuestra sociedad y
nos aleja de la determinación de las
verdaderas preferencias nacionales,
pues estamos bajo un esquema donde
________________________________
54 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 265.
55 Haberlas. Facticidad y Validez, cit., cap. VII.
56 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 270.
57 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 270.
58 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 271.
59 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 272.
60 Habemas Facticidad y validez,.cit., Pág. 142
61 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 274.
390 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
debemos aprender en vez de enseñar
reafirmando los intereses y valores
propios.62 Socialización de los estados. La
evidencia empírica nos demuestra que
los estados están siendo socializados,
pues aceptan nuevas normas, valores
y percepciones de interés, a través
d e l d e r e ch o i n tern aci on al y la s
organizaciones internacionales.63
Así, sí se evita que los países que
no cuentan con grandes recursos
económicos reflexionen sobre su propia
desesperación vital a través de la
difusión de seudos conocimientos
creados por los masas medias, los
países hegemónicos no tendrán nada
que temer, ya que su posición no se
verá amenazada.64
Observamos con preocupación que
para mantener tranquillos a los
países más pobres se está haciendo
circular la idea de que la política
internacional podrá cambiar algún día,
y que la institucionalidad económica
internacional que estamos desarrollando
fomentará el desarrollo económico y
social de los países. Los súper poderosos
del mundo que están controlando
los medios de comunicación están
animando los partidos políticos tanto
de izquierda como de derecha, a que
se especialicen en asuntos culturales
y étnicos, o en el otorgamiento de
mayores derechos civiles, o en el respeto
de los derechos humanos. La meta es
distraer a los países menos favorecidos
con otras agendas políticas y mantener
a la población mundial ocupada con
hostilidades étnicas o religiosas, y con
debates sobre costumbres sexuales.
En un país como Colombia,
en las negociaciones comerciales
internacionales los riesgos y peligros
son observados por parte de la
sociedad que sufre las consecuencias,
en especial el sector productivo que
constantemente llaman la atención
del gobierno para que lleve a cabo una
política que defienda el interés nacional,
lo cual no es normalmente atendido en
forma adecuada, es decir, existe una
desarticulación entre el gobierno y sus
electores que claman por soluciones.65
En una democracia, el interés
nacional es simplemente el conjunto
de propiedades compartidas sobre las
relaciones políticas y comerciales con el
resto del mundo.66Otra idea de consenso
bastante diferente en el liberalismo
político, es la idea de consenso entre
cruzado razonable, que es la concepción
________________________________
62 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 274.
63 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 275.
64 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 278.
65 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 279-280.
66 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 281.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
391
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
política de la justicia elaborada primero
como punto de vista independiente
que se puede justificar por lo tanto
sin considerar, o intentar ajustarse
o incluso conocer lo que son, las
doctrinas comprehensivas existentes.67
El papel del estado en este caso será el
de coordinador funcional de relaciones,
que no busque tan solo la suma
de intereses particulares, sino que
sea la base para una integración de
diversos intereses y voluntades, a
través de procesos discursivos, donde el
resultado de la integración no se medirá
utilitariamente 68
2.7 DEMOCRACIA Y PLURALISMO
EN LA FORMACIÓN DE LA AGENDA
INTERNACIONAL
La voluntad general se vé legitimada
por medio de la democracia con
las instituciones participando
conjuntamente con los agentes estatales
dándole la importancia requerida para
desarrollo de la sociedad.
Es así como esta razón pública contiene
el interés general de la sociedad.
Interés que será defendido por los
más altos tribunales que en términos
Rawlsianos son quienes defenderían
los esenciales constitucionales a saber:
primero los principios fundamentales
que especifican la estructura general
del gobierno (del Estado) y los procesos
políticos, es decir legislativo ejecutivo
y judicial, así como el alcance moral
y efectivo de la regla mayoritaria; y
segundo, los derechos básicos iguales y
las libertades ciudadanas que deben ser
respetadas por la mayoría en cualquier
circunstancia. La razón pública es
la razón de las cortes que protegen
derechos constitucionales, como la
máxima instancia de interpretación
judicial69.
2.8 DERECHO INTERNACIONAL
VERSUS DERECHO INTERNO
2.8.1 CONCEPTO DE LA CORTE SOBRE
PREVALENCIA DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO APLICABLE
En la Sentencia C-401 de 2005,
Magistrado Ponente: Dr. MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA; se establece
que “aquellos convenios que integran el
bloque de constitucionalidad han de ser
aplicados por todas las autoridades y
los particulares para asegurarse de que
las leyes nacionales sean interpretadas
de manera acorde con la Constitución
y tales convenios. Adicionalmente, los
convenios que integran el bloque de
constitucionalidad en sentido estricto
han de prevalecer en el orden interno
(C.P., art. 93, inc. 1), lo cual ha de ser
reconocido y respetado al resolver “el
caso controvertido.”
________________________________
67 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 284.
68 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 285.
69 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Pág. 289.
392 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
En la Sentencia C-962 de 2003, se
habla de “Las normas que forman
parte del bloque de constitucionalidad
cumplen diversas funciones dentro del
ordenamiento jurídico colombiano; en
relación con el establecimiento de límites
al margen de configuración del Legislador,
el bloque de constitucionalidad
cumple dos funciones distintas:
una función interpretativa –sirve de
parámetro guía en la interpretación
del contenido de las cláusulas
constitucionales y en la identificación
de las limitaciones admisibles a los
derechos fundamentales-, y una función
integradora -provisión de parámetros
específicos de constitucionalidad
en ausencia de disposiciones
constitucionales expresas, por remisión
directa de los artículos 93, 94, 44 y 53
Superiores-. Ambas funciones han sido
aplicadas por la Corte Constitucional en
su jurisprudencia sobre los límites del
margen de configuración del legislador,
sea para identificar un desconocimiento
de la Constitución con la ayuda
interpretativa de las normas incluidas
en el bloque, o para aplicar directamente
los parámetros establecidos por tales
normas en ausencia de una cláusula
constitucional específica”.
Según lo expuesto por la corte se
puede ver que las normas de derecho
internacional se sujetan estrictamente
a la Constitución Política de nuestro
país, esto impone que ninguna norma
de carácter internacional trasgreda
nuestro derecho interno. Según el
artículo 93 de la Constitución Política,
los tratados y convenios internacionales
que reconozcan derechos humanos
predominan en el orden jurídico
interno.
En la Sentencia C-042 de 98, se
habla del principio de cooperación en
el derecho internacional y el alcance que
este principio tiene para nuestro país “Se
acude al mecanismo de la cooperación
internacional esencialmente con el fin de
asegurar niveles de vida más elevados y
trabajo permanente para todos, así como
condiciones de progreso y desarrollo
económico, tecnológico y social,
buscando con ello solucionar problemas
internacionales de carácter económico,
social y sanitario, así como de otros
conexos, con cooperación en el orden
cultural y educativo, bajo parámetros
de respeto universal a los derechos y a
las libertades fundamentales de todos,
sin distinción de raza, sexo, idioma
o religión y la efectividad de tales
derechos y libertades. La cooperación
internacional se encuentra avalada
por la Constitución Política de 1991,
en cuyos principios esenciales se
propugna por una internacionalización
de las relaciones políticas, económicas,
sociales y ecológicas, así como por la
integración económica, social y política
con las demás naciones sobre bases de
equidad, igualdad y reciprocidad”.
Nuestra constitución garantiza esta
figura de cooperación internacional, la
cual reconoce principios fundamentales
que tienden a la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas,
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
393
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
sociales y ecológicas, y a su vez la
integración económica, social y política
con las demás naciones sobre bases
de equidad, igualdad y reciprocidad
(artículos 226 y 227 de la CP.). También
se entiende es norma de normas, esto
traduce que en caso de discrepancia
entre la Constitución y otra norma
jurídica, se utilizarán las normas
constitucionales. Los internacionales
que consignen normas contrarias a la
Constitución perderán la eficacia en
el país, pero pueden seguir teniendo
validez en el derecho internacional. Se
da una superioridad de la Constitución
sobre los tratados internacionales, pero
con algunas excepciones que son:(I)
“normas que reconocen derechos
humanos y prohíben su limitación
en los estados de excepción, los
cuales se integran al bloque de
constitucionalidad”; y (II) las normas
que tienen un status particular los
tratados de límites, según el artículo
102, ya que encarnan elementos
importantes del territorio nacional.
2.8.2 IMPLICACIONES DE LA
INEXEQUIBILIDAD DE LAS NORMAS
INTERNACIONALES DENTRO DE LOS
COMPROMISOS INTERNACIONALES
ADQUIRIDOS POR COLOMBIA
Un tratado debidamente ratificado por
Colombia tiene la posibilidad de ser
válido ante el derecho internacional y a
su vez inaplicable en el derecho interno,
si llega a percibirse una violación de la
Constitución ya que dentro de nuestro
ordenamiento ésta es considerada como
norma de normas (CP art. 4º), esto es
considerado como un conflicto por ello
se debe acudir a teorías monistas que
trata de eliminar las contradicciones
entre la constitución y los tratados
internacionales y dejar de lado teorías
como la dualista.70
Alfred Verdross es quien propende por
una tesis intermedia, a la que denomina
monismo moderado o también llamada
por otros autores como la integración
dinámica entre el derecho internacional
y el derecho interno. “sólo puede dar
cuenta de la realidad jurídica una
teoría que, reconociendo, desde luego,
la posibilidad de conflictos entre el
Derecho Internacional y el derecho
interno, advierta que tales conflictos no
tienen carácter definitivo y encuentran
su solución en la unidad del sistema
jurídico.” Esto es, una teoría que
“mantiene la distinción entre el Derecho
Internacional y el derecho estatal,
pero subraya al propio tiempo su
conexión dentro de un sistema jurídico
unitario basado en la constitución de
la comunidad jurídica internacional”71.
Lo cual quiere decir que un juez o una
autoridad nacional se debe basar en
el hecho de que los tratados poseen la
importancia que la constitución les ha
dado, pero en ámbitos internacionales
se acogen a la prevalencia del derecho
internacional, por ello el juez nacional
puede no aplicar la norma internacional
si la encuentra contraria al derecho
________________________________
70 Rodrigo Uprimny “¿Es posible extraditar colombianos a los Estados Unidos? La situación jurídica del
problema?” en VV.AA. Bogotá: Editorial jurídica de Colombia, 1997.
71 Cf Alfred Verdross. Derecho internacional público. (6 Ed). Madrid: Aguilar, 1980, capítulo 2.
394 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
interno ya que si la Corte Constitucional
emite la inconstitucionalidad de un
tratado no afecta la validez del tratado,
ya que éste sólo se rige por el derecho
internacional, solucionando el problema
de que el estado se acoja a su derecho
interno para dejar de cumplir con sus
obligaciones internacionales, tal y como
lo propone “la tesis de la integración
dinámica entre el derecho internacional
y el derecho interno”, se soluciona la
problemática entre la constitución y
las normas de carácter internacional,
si el tratado ya ha sido perfeccionado,
la Corte constitucional no pierde la
competencia para emitir concepto sobre
su inconstitucionalidad o no.
2.9 CAMBIOS PRODUCIDOS POR LA
GLOBALIZACIÓN EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
Colombia presenta un atraso en cuanto a
su política exterior que responda a retos
de la globalización actuales, ya que se
llevan a cabo relaciones internacionales
cimentadas en improvisaciones y las
debilidades por parte de los funcionarios
favoreciendo intereses personales o de
los más cercanos, no hay claridad en
la priorización del interés nacional, en
nuestro país actualmente se presenta
una crisis debido a la ilegitimidad de
las instituciones públicas, violación
de los derechos humanos, falta de
credibilidad en las instituciones entre
otros, creando la necesidad de crear
una política exterior que responda a
soluciones y mejore condiciones de vida
de los asociados, la globalización, trajo
consigo que ciertos actores del estado
tuvieran mayor relevancia como ejemplo
podemos ubicar a los grupos étnicos,
además se da mayor importancia a
temas como el narcotráfico, el tráfico
de armas, el terrorismo, derechos
humanos entre otros, dejando
inconclusas nociones como el Estadonación, la soberanía, la autonomía.
El Estado unido con representantes
transnacionales, se convierte en factor
decisivo en el proceso de globalización,
que transforma políticas globales en
políticas nacionales específicas, si el
estado no encamina los efectos, políticos,
culturales, sociales y económicos de
este proceso. Se inicia un interrogante
sobre la autoridad el Estado-nación y
la soberanía del mismo.
La globalización ha incorporado un
conjunto mínimo de “valores universales”
que gobiernan las relaciones internas y
externas de los países, además han
surgido redes globales que convocan
diferentes actores con vínculos
informales, pero se observa que en
nuestro país la incapacidad del Estado
de obligar a muchos actores a respetar
los valores universales de la comunidad
internacional, existe una falta de
consenso en Colombia de como el país
asume los problemas que presenta
a nivel nacional como internacional.
Debe haber un consenso mínimo de
las estrategias demandadas que den
solución a la crisis que se presenta en
nuestro país, la globalización ha agravado
la crisis que existía quebrantado a
su vez, las relaciones externas del
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
395
Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración
país, afectando el posicionamiento en
ámbitos internacionales.
3. CONCLUSIONES.
La regeneración nos estableció la
posibilidad de crear un proyecto
nacional que permitiese construir
nuestros planes comunes hacia el
futuro, en un período de oportunidades
en medio de las aun nacientes naciones
americanas.
La pretensión de unificación fue
más encauzada que los extremismos
previos y aunque eso implicó alinear
algunos aspectos también radicales, los
planteó de tal manera que éstos fuesen
sostenibles.
Las bases sobre las cuales pretendió
fundarse la unidad nacional permitieron
el fortalecimiento, fiscal, burocrático y
estatal, pero ese estado más fuerte
se convirtió simplemente en un botín
de carroñeros que persiguieron sus
intereses individuales en un espacio
fortalecido para la búsqueda de la
prosperidad general.
En esta ruptura se crearon los
ámbitos que marcarían las relaciones
internacionales en Colombia, el
clientelismo, la deshonestidad política
y el abandono de los intereses de
los ciudadanos a los inversionistas
extranjeros, fomentando la fertilidad de
una tierra que acogerá posteriormente
el discurso del colonizado, recibirá
396 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
sin crítica las recomendaciones de
tecnócratas extranjeros y apoyará en
las ocasiones que pueda discursos
perjudiciales para sus intereses como
la pérdida de panamá, el apoyo a
inversionistas extranjeros, favorabilidad
en la explotación de recursos y el
contemporáneo impulso a los tratados
de libre comercio TLC, como lo dije el
día de la exposición, en mi calidad de
hincha de millonarios, la esperanza es
lo primero que se pierde.
En este sentido, es imposible comprender
las dinámicas del sistema internacional
sin entender los que parecen ser los
dos pilares dentro del análisis de las
relaciones internacionales: primero,
cuál es el papel del Estado dentro
del sistema internacional; y segundo,
cómo éste se relaciona con los demás
Estados. Las respuestas son diversas y
la transición entre éstas ha variado de
acuerdo a la relación existente entre un
cambio de época y un proyecto histórico
determinado.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
El interés nacional en Colombia
autor José Manuel Álvarez Zárate.
Universidad Externado de Colombia.
Constitución Política de Colombia 1991.
La paz imposible. San Agustín como
antecedente del Realismo Político Revista
Co-herencia - Núm. 9-2008, Julio 2008
Autor: Saúl Horacio Echavarría Yepes.
Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo
Documentos Apoyo Docente N 14Diciembre 2006 Introducción a la
teoría de las Relaciones Internacionales,
RICARDO HORMAZÁBAL S., EDUARDO
CARREÑO L.
La nación en Colombia del Radicalismo
a la Regeneración (1863-1889): Una
interpretación política, Edwin Cruz
Rodríguez
Revista Pensamiento Jurídico No. 28
mayo-agosto, Bogotá, 2010, pp. 69-104
Historia de Colombia la separación de
Panamá 1903.
La regeneración, la constitución de 1886
y el papel de la Iglesia católica. De que
se trataba el proyecto de regeneración
en Colombia.
Internet Panamá se separa de Colombia
Noviembre 3 de 1903
Página del Ministerio de Relaciones
Exteriores Colombia EDWIN CRUZ
RODRÍGUEZ PENSAMIENTO
JURÍDICO, No. 28, MAYO-AGOSTO,
BOGOTÁ, 2010.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
397
Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela
DIVISIÓN DE LAS FUERZAS CASTRENSES Y LA
AUTONOMÍA DE LA POLICÍA NACIONAL FRENTE A LA
INTERVENCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.
Laura Viviana Vivas Medina
Sandra Milena Estupiñán Orjuela*
RESUMEN.**
La entrada en vigencia de la constitución
de 1991, cambió la manera de actuar
de un Estado Derecho a un Estado
Social de Derecho.
Colombia entendida como un Estado
Social de Derecho, básicamente su
actividad está centrada en crear
condiciones de convivencia que
permitan el desarrollo individual y
social de sus integrantes a través de
determinados órganos y funcionarios
que tiene la potestad de establecer
unos límites a la voluntad de los seres
humanos para alcanzar el fin antes
señalado. De acuerdo a Criterios
emitidos por la Policía Nacional la
constitución, entonces, entrega a
ciertas autoridades la facultad de
________________________________
*
Estudiantes de la Facultad de Derecho. Décimo Semestre- Universidad Santo Tomas – Tunja.
Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto
de investigación finalizado “división de las fuerzas castrenses y la autonomía de la policía nacional frente a
la intervención del presidente de la República” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad
Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el
cual está vinculado a la línea de “en derecho constitucional y construcción democrática”. que dirige el Ph. D.
(c) Diego Mauricio Higuera Jiménez.
**
Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho
constitucional con la finalidad de desarrollar un análisis de los criterios jerárquicos con respecto a la institución
castrense.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
399
División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del
Presidente de la República.
dictar unas normas que establezcan
esos límites de comportamiento
social, sin embargo, de nada vale la
existencia de una autoridad si no
cuenta con los órganos o medios para
hacer cumplir dichas normas, aun
en contra de aquellos que no desean
hacerlos, dadas las condiciones de
independencia y soberanía de la
República de Colombia.3
Es así como Nuestra carta Magna,
describe la fuerza pública compuesta
en forma exclusiva por las Fuerzas
Militares (Ejército, Fuerza Aérea,
Armada) y la Policía Nacional;
establecidas para la defensa de la
soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional
y del orden constitucional; y el
mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas, y
para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz.
Palabras clave: Estado Derecho,
Estado Social de Derecho, Constitución,
Soberanía
ABSTRAC.
The enactment of the 1991 constitution
changed the mode of action of a state
law to asocial state of law.
As asocial state of law, its activities are
focused on creating living conditions
that allow the individual and social
development of its members through
certain organs and officials have the
power to set limits to the will of humans
to reach the aforementioned order.
According to criteria issued by the
Police the constitution, then delivered
to some authorities the power to issue
rules that establish those boundaries
of social behavior, however, nothing
is worth the existence of an authority
if you do not have organs or means to
enforce those standards, even against
those who do not want them, given the
independence and sovereignty of the
Republic of Colombia.
Our Constitution, described the
police made ​​exclusively by the Armed
Forces (Army, Air Force, Navy) and the
National Police, established to defend
the sovereignty, independence, national
territorial integrity and constitutional
order; and maintenance of the necessary
conditions for the exercise of the rights
and liberties, and to ensure that the
people of Colombia live together in
peace.
Keywords:
State law, social state of law,
constitution, sovereignty
________________________________
3
Artículo de interés tomado de http://www.policia.edu.co/policia/documentos/estudio_patrulleros/
MODULO%20DERERECHO%20POLICIA.pdf
400 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela
1.INTRODUCCIÓN.
La soberanía ejercida por el Estado
desprende del mismo la facultad de
implantar y ejercer su autoridad de la
manera en que lo crean conveniente, es
así que dicha soberanía se ve radicada
en manos del Jefe de Estado en donde
se le atribuye dirigir y disponer, cuando
lo estime conveniente, las operaciones
de guerra como Jefe de los Ejércitos de
la República.
Esta estrategia refleja la necesidad de
concertar, dentro del marco nacional,
los recursos disponibles del potencial
militar del Estado Colombiano en
aquellas zonas donde puedan tener
mayor efecto, lo cual responde a la
ejecución de operaciones conjuntas y
combinadas en donde la participación
de las fuerzas militares y de Policía
aseguren y mantengan las condiciones
esenciales de vida necesarias para la
convivencia pacífica en comunidad.
Dentro del marco constitucional, las
Fuerzas Castrenses tienen carácter
defensivo - defensa básica y defensa
del orden institucional generando
una problemática en cuanto a que
se excluye y se restringe de manera
total la intervención de la policía
Nacional, por cuanto se considera que
dicho organismo tiene la obligación de
preservar las condiciones de convivencia
y de ejercicio de derechos civiles.
De acuerdo con lo anterior se tiene que
dejar en claro que la policía nacional
no es de carácter militar, por el tipo
de función que debe cumplir; por el
contrario, a pesar de ser un cuerpo
armado es de naturaleza civil, que
cumple su deber de acuerdo con una
normatividad cada vez más compleja.
La fuerza es el último medio que debe
utilizar y no el único o el primero.
Una de las principales diferencias
entre Fuerzas Armadas y Policía es
que la esencia de la policía es el uso
mínimo de la fuerza. La ideología de
las fuerzas armadas es el uso de la
fuerza -sea ésta ‘máxima’ con armas
convencionales o ‘terminal’ con armas
de destrucción masiva- para derrotar al
adversario de la manera más completa
posible. Claro está, el uso de la fuerza
que hacen los ejércitos no es del todo
absoluto, en la medida en que se han
desarrollado leyes de guerra y reglas
de enfrentamiento. En todo caso, los
militares no comparten con la policía
la noción del empleo mínimo de la
fuerza; los ejércitos, ante situaciones
de conflicto, apelan a la fuerza.
Un segundo contraste es que los policías
y los militares perciben e interpretan de
forma distinta a los actores a los cuales
deben enfrentar. Para la policía se trata
de ciudadanos que delinquen, mientras
que para los militares son enemigos
del Estado y esa es una diferencia
importante.
Una tercera diferencia tiene que ver con
las normas a las cuales están sujetos
los policías y los militares. La tendencia
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
401
División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del
Presidente de la República.
predominante es que los policías como
son parte de la sociedad civil deben
someterse a sus reglas, mientras que
los militares están sujetos a unas
normas que sólo aplican a ellos mismos.
Cabe recordar que la división del
Estado, existe como garantía del Estado
Social De Derecho en sí mismo y no
para su eficiencia, a manera del estado
corporativo, el sistema de derecho
impone siempre someterse al imperio de
la ley, y en este caso de la ley superior,
nuestra Constitución.
2.PROBLEMA.
¿Puede
tener
vicios
de
inconstitucionalidad la intervención
del Jefe de Estado, en las decisiones
de las Fuerzas Castrenses y Policía
Nacional, que están cobijadas bajo un
cierto grado de autonomía?
3.JUSTIFICACIÓN.
De acuerdo con la Ley 578 de 2000 está
otorga al Presidente de la República
ciertas facultades extraordinarias,
para expedir las normas y reglamentos
de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional.
Si bien es cierto que al Congreso le está
prohibido delegar su función legislativa
al Presidente de la República respecto
de asuntos sometidos a reserva legal, lo
anterior no puede confundirse, puesto
que con la concesión de facultades para
regular materias que son en principio
402 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
competencia del legislador ordinario
pero que no tienen dicha reserva. Bajo
este supuesto puede afirmarse que la
competencia del legislador sobre tales
asuntos no es excluyente respecto del
Ejecutivo, siempre que se cumplan los
requisitos constitucionales.
Pero la crítica que se realiza al respecto
es si el presidente de la república puede
intervenir en las decisiones que tanto
fuerzas militares como policía nacional
han de tomar, pues las mismas tienen
un carácter de independencia, que no
puede ser irrumpidos por un órgano
como lo es el jefe de estado, máxima
autoridad de la fuerza pública.
En relación con la Policía Nacional
al presidente de la república se le
cataloga como suprema autoridad
administrativa. Según el Art. 9° de la
ley 62 de 1993 el Jefe de Estado es
el jefe superior de la Policía Nacional,
es decir que este órgano se encuentra
en posición de subordinación y ha
de atenerse a lo que éste decida, por
conducto de sus dependencias es
decir: El Ministro de Defensa Nacional
y Director General de la Policía.
Del mismo modo el artículo 120 de la
Constitución de 1886, dio al Presidente
de la República, la atribución de
dirigir, cuando lo estime conveniente,
las operaciones de guerra como Jefe
de los Ejércitos de la República, la
Ley 102 de 1944, fijó al entonces Jefe
de Estado Mayor, las funciones de
órgano de mando del Gobierno, ya que
Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela
centralizaba en este cargo las funciones
del mando de las Fuerzas Militares,
posteriormente el Decreto 835 del
16 de abril de 1951, creó el cargo de
Comandante General, asignando las
funciones que se habían asignado al
Jefe de Estado Mayor.
Actualmente esta potestad constitucional
se encuentra en el artículo 189 en su
numeral tercero, en donde se establece
que corresponde al Presidente de la
República dirigir la fuerza pública y
disponer de ella como comandante
supremo.
4.OBJETIVOS
4.1 OBJETIVO GENERAL
Establecer si el monopolio, tanto de
las Fuerzas Armadas como el de la
Policía Nacional se encuentran bajo el
mismo grado de organización jerárquica
Constitucional, y bajo qué autoridad el
Presidente de la República incide en las
decisiones de los mismos.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Determinar los grados de incidencia
del Presidente de la República en
cuanto a las organizaciones jerárquicas
de la fuerza pública.
2. Analizar la constitucionalidad de los
actos del Presidente de la República
frente a los actos emanados de la
Fuerza Pública.
3. Establecer las diferenciaciones
realizadas por la Corte Constitucional
frente a las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional teniendo en cuentan que las
mismas tienen la misma organización
jerárquica.
5. METODOLOGÍA
El estudio es de tipo Analítico –
descriptivo, documental: Descriptiva
por cuanto busca recoger la posición
jurisprudencial asumida por la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado con
respecto a la incidencia del Presidente
de la República en las decisiones
emanadas por las fuerzas castrenses y
la Policía Nacional. Analítica: Va más
allá de la simple lectura de sentencias.
Estas son apenas un insumo para dar
aplicación a la metodología del análisis
jurisprudencial que desembocará en dar
respuesta al planteamiento formulado
para dicho proyecto investigativo.
5.1 DESARROLLO.
5.1.1 LA TEORÍA DE LA DIVISIÓN
DEL PODER
Reconocida también bajo la denominación
de principio de separación de poderes,
se trata de una teoría propia del Estado
moderno, que fue construida por los
filósofos de la ilustración con la intención
de limitar el poder del gobernante,
bajo la suposición de que el poder por
naturaleza tiende a desbordarse y por
consiguiente se requiere ponerle diques
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
403
División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del
Presidente de la República.
para que no lesione los derechos de los
individuos. El máximo exponente de
dicho principio es Montesquieu, quien a
partir de los aportes de John Locke logró
construir ese modelo de distribución
del poder político, de modo tal que
existan órganos especializados para
el cumplimiento de las tres principales
funciones del Estado: Legislar, Juzgar,
Administrar, y a la vez se ejerza por ellos
un control recíproco.4
De acuerdo con Montesquieu la
justificación al principio estudiado es:
“Cuando el poder legislativo y el poder
ejecutivo se reúnen en la misma persona
o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta
la confianza, porque puede tenerse
que el monarca o el senado hagan
leyes tiránicas y las ejecuten ellos
mismos tiránicamente. No hay libertad
si el poder de juzgar no está bien
deslindado del poder legislativo y del
poder ejecutivo. Si no está separado
del poder legislativo, se podría disponer
arbitrariamente de la libertad y la vida
de los ciudadanos; como que el juez
sería legislador. Si no está separado del
poder ejecutivo, el juez podría tener la
fuerza de un opresor. Todo se habría
perdido si el mismo hombre, la misma
corporación de próceres, la misma
asamblea del pueblo ejerciera los tres
poderes: el de dictar las leyes, el de
ejecutar las resoluciones públicas y el
de juzgar los delitos o los pleitos entre
particulares”(NORBERTO BOBBIO;
1997)
5.2 ORGANIZACIÓN DEL ESTADO
COLOMBIANO
Colombia no ha sido ajena a las
concepciones democráticas y liberales
y es así como, a través de sus
nacientes constituciones, adhirió al
sistema democrático, caracterizado
fundamentalmente por la división
del poder en tres grandes ramas: La
legislativa, la ejecutiva y la judicial,
permitiendo de esta manera una
independencia.
Siguiendo con esta tradición la carta
política del año 1.991 conservó las tres
ramas del poder si bien recalcando
la necesidad de que entre ellas se
establezca una relación armónica; pero
el constituyente fue más allá puesto
que, aunque de forma tímida, reconoció
que existen otras funciones del estado
que han surgido de la dialéctica misma
del sistema liberal como son los órganos
de control y la función electoral, fue
así como las reconoció expresamente,
sin darles la categoría de ramas del
poder pero sí otorgándoles categoría
constitucional al dotar al Ministerio
Público, a la Contraloría General de la
Nación y a la Organización Electoral
de una autonomía suficiente para
surgir a la vida pública como entes
independientes de las tradicionales
ramas del poder.5
________________________________
4
Artículo de interés tomado de http://huitoto.udea.edu.co/derecho/constitucion/teoria_division_poder.
html
5
Artículo de interés tomado de http://huitoto.udea.edu.co/derecho/constitucion/organizacion_estado_
colombiano.html
404 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela
ESQUEMA DEL PODER PÚBLICO
5.3 DIVISIÓN DEL PODER.
La separación de poderes o división
de poderes es una ordenación y
distribución de las funciones del
Estado, en la cual la titularidad de cada
una de ellas es confiada a un órgano
u organismo público distinto. Junto a
la consagración constitucional de los
derechos fundamentales, es uno de los
principios que caracterizan el Estado de
Derecho moderno.
En el estado Colombiano esta división
la vemos enmarcadas en tres grandes
ramas: La legislativa, la ejecutiva y la
judicial en donde se entiende que:
-LA RAMA LEGISLATIVA: Radica
en cabeza del Congreso que está
integrado por el Senado de la República
y por la Cámara de Representantes,
corporaciones cuyos miembros son
elegidos por votación popular, para un
período de cuatro años que se inicia a
partir del 20 de julio del año siguiente
a la elección.
Si bien es cierto que en la conformación
tradicional del Estado de derecho que
nos legó la revolución francesa de
1.789, la función legislativa compete
única y exclusivamente al Congreso,
y al Presidente de la República
excepcionalmente, es pertinente hacer
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
405
División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del
Presidente de la República.
notar cómo, a partir de la carta política
de 1.991, alguna Directivas del Banco
de la República, emitidas mediante
resoluciones, alcanzan a tener fuerza
normativa similar a la de la ley, con lo
cual se rompe, de alguna manera, el
monopolio legislativo del Congreso de
la República.
soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional
y del orden constitucional; y el
mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas, y
para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz.
-RAMA JUDICIAL: Corresponde a
la rama judicial la administración
de justicia la cual debe cumplir
dirimiendo los conflictos surgidos
entre los particulares entre sí, entre
las entidades públicas y entre éstas y
los particulares, dando soluciones que
estén ajustadas a la Constitución y a la
ley, siempre en busca de un verdadero
equilibrio entre el espíritu de las leyes
y la justicia que debe imperar en la
solución de los conflictos.
La Fuerza Pública depende
Ministerio de Defensa.6
-RAMA EJECUTIVA: Colombia ostenta
un régimen presidencialista lo cual
quiere decir que el Presidente es el eje
en torno al cual gira toda la actividad
estatal, lo que da a la rama ejecutiva
una marcada prevalencia sobre las
otras ramas del poder público.
5.4 FUERZA PÚBLICA.
La Constitución Política de Colombia,
describe la fuerza pública compuesta
en forma exclusiva por las Fuerzas
Militares (Ejército, Fuerza Aérea,
Armada) y la Policía Nacional;
establecidas para la defensa de la
Conforme al artículo 218 Superior,
la Carta Política diseña los cuerpos
castrenses y de policía dentro de una
estructura jerarquizada sometida a la
jefatura institucional del Presidente de
la República
ESTRUCTURA FUERZA
POLICÍA NACIONAL
PÚBLICA-
De acuerdo con el Artículo 218 de
la Constitución Política, la Policía
Nacional de Colombia es un cuerpo
armado, permanente, de naturaleza
civil. 7 , encargado de mantener y
garantizar el orden público interno de
la Nación8. Instituida para proteger
a todas las personas en su vida,
honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades9. El Presidente
de la República, es el Jefe Superior
de la Policía Nacional, ejerciendo su
autoridad, por medio del Ministro de
Defensa Nacional y el Director General
de la Policía Nacional10. Desde 1953
está adscrita al Ministerio de Defensa.
________________________________
6
Articulo de interés tomado de htpp:// es.wikipedia.org/wiki/Fuerza_Pública_de_Colombia
7
Artículo 218, Parágrafo 2º Constitución Política de Colombia de 1991
8
Artículo 2º Del Decreto Número 1355 De 1970
9
Artículo 2º, Parágrafo 2º Constitución Política de Colombia de 1991
10 Artículo 9, Ley 62 de 1993 (Agosto 12)
406 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
del
Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela
La Policía Nacional está direccionada
por el Director General de la Policía
Nacional, quien es nombrado por el
Presidente de la República, de uno de los
oficiales Generales de la institución.11
ESTRUCTURA FUERZA PÚBLICAFUERZAS ARMADAS.
Del mismo modo el artículo 189
Constitucional
establece
que
corresponde al Presidente de la
República como Jefe de Estado, Jefe
del Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa, dirigir la fuerza pública
y disponer de ella como Comandante
Supremo de las Fuerzas Armadas de
la República.12
De este modo se entiende como Fuerzas
Militares de Colombia las instituciones
castrenses de tierra, mar y aire, de
la República de Colombia, las cuales
están bajo el planeamiento y dirección
estratégica del Comando General de las
Fuerzas Militares de Colombia, cuyo
comandante es el Almirante Edgar
Augusto Cely; están conformadas por
Ejército, Armada y Fuerza Aérea; Se
encuentran adscritas al Ministerio de
Defensa.
________________________________
11 Artículo 11, LEY 62 DEL 12 DE AGOSTO DE 1993
12 Artículo de interés tomado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_
politica_1991_pr006.html
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
407
División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del
Presidente de la República.
8. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
-Varios han sido los pronunciamientos
que ha realizado la Corte Constitucional
sobre este tema, reiterando que las
Fuerzas Militares y La Policía Nacional
se encuentran en una posición diferente
en cuanto a las funciones que cada uno
de estos entes desempeña.
Las Fuerzas castrenses, en conjunto
con la Policía Nacional, tienen la misma
estructura Jerárquica, pero en cuanto
al desarrollo de sus funciones existe un
abismo de diferencias.13.
La estructura para el desarrollo de este
trabajo puede entenderse entonces como
la distribución y orden de las principales
entidades que componen cada uno
de los sectores de la administración
pública. Y que del mismo modo esa
atribución de señalar dicha estructura
se encuentra en poder del legislador 14
Una de las principales diferencias entre
Fuerzas Armadas y Policía es que la
esencia de la Policía Nacional es el
uso mínimo de la fuerza. La ideología
de las fuerzas armadas es el uso de la
fuerza -sea ésta ‘máxima’ con armas
convencionales o ‘terminal’ con armas
de destrucción masiva- para derrotar al
adversario de la manera más completa
posible. Claro está, el uso de la fuerza
que hacen los ejércitos no es del todo
absoluto, en la medida en que se han
desarrollado leyes de guerra y reglas
de enfrentamiento. En todo caso, los
militares no comparten con la policía
la noción del empleo mínimo de la
fuerza; los ejércitos, ante situaciones
de conflicto, apelan a la fuerza.
Una distinción relevante es que la
Policía Nacional carece de disciplina
castrense a diferencia de las fuerzas
militares.”15.
Cabe resaltar que uno de los objetivos de
la Policía nacional es el mantenimiento
de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades
públicas y del mismo modo asegurar
________________________________
13 Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional cuentan con una organización jerárquica, que no es sin embargo
idéntica, pues ésta depende de las funciones específicas que cada una está llamada a cumplir. En este sentido
esta Corporación debe recordar que si bien las instituciones señaladas hacen parte de la Fuerza Pública, cumplen
funciones constitucionales distintas que no resultan equiparables y que hacen improcedente una asimilación
mecánica de una y otra en términos de estructura y de organización. Sentencia C-740 de 2001 M.P Álvaro
Tafur Galvis- Fuerzas Militares y Policía Nacional-Organización jerárquica no idéntica.
14 El concepto de “estructura” comprende no solamente las entidades y organismos que integran la
administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de
cada uno de los sectores en que obra la administración pública. Por tanto, la atribución de señalar la estructura
de la administración nacional es privativa del legislador, y también lo es -por supuesto- la de establecer cómo está
compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación -vinculación o adscripción- existente
entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento administrativo que encabeza el
sector correspondiente. Sentencia C-1437/2000. M.P José Gregorio Hernández Galindo. Consideración Única.
15 La Policía Nacional se distingue entonces de las Fuerzas Militares por la ausencia de disciplina castrense
y por su naturaleza civil, lo cual implica que los inferiores son responsables de la ejecución de las órdenes que
reciban. La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas más no represivas,
salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial
Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
408 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela
que la población Colombiana conviva
en paz, mientras que en el caso de las
Fuerzas militares tal y como lo señala
nuestra Carta Magna el objetivo que
persigue es la defensa de la soberanía,
la independencia, la integridad del
territorio y del orden constitucional.
En particular, nuestro caso obedece
a un criterio de la autonomía la cual
se diferencia de la naturaleza entre
los organismos que se agrupan, al
respecto cabe recordar el precedente
fundamento de nuestro segundo cargo
de constitucionalidad, sostenido por
la Corte Constitucional: tanto poder
policivo y militar cuentan con infinidad
de diferencias en donde encontramos
que la Policía Nación cuenta con mejores
condiciones para proteger a todas las
personas en su vida, mientras que el
carácter Militar tiene poder destructivo
y de invasión a distintos territorios.16
La competencia general y limitada
del legislativo para expedir normas
restrictivas de derechos, no puede
catalogarse como una competencia
potestativa del mismo pues las
atribuciones de éste se encuentran
limitadas por las normas constitucionales
y los tratados y convenios internacionales
que reconocen e imponen el respeto y
efectividad de los derechos humanos.17
De otro modo, en cuanto al tema
referente a la intervención del Presidente
de la República en la intervención de las
decisiones de las Fuerzas Castrenses y
la autonomía de la Policía Nacional se
puede observar que:
Se ve una clara y profunda vulneración
de los preceptos constitucionales,
una afectación de orden Formal
dada por la falta de competencia del
señor Presidente de la República
para determinar la estructura de
la administración nacional creando
entidades del orden nacional, por vía
de decretos ordinarios, no pudiendo
por vía reglamentaria (i) usurpar
funciones sometidas a reserva legal (ii);
sumado esto a una segunda afectación
de carácter Material (b), por afectar
la autonomía de las instituciones al
________________________________
16 “El fundamento de la separación entre lo civil y lo militar no proviene de una distribución funcional de
tareas estatales, sino de un principio esencial en la organización de las relaciones entre el Estado-aparato y los
gobernados, que puede ser expresado como sigue: el ejercicio de la fuerza pública debe ser el mínimo necesario
para mantener las condiciones de libertad que permitan el ejercicio de los derechos fundamentales. La enorme
capacidad destructiva del poder militar y su connotación invasiva o defensiva de territorios o instituciones,
hace de este un poder inadecuado para el manejo de la seguridad cotidiana del ciudadano. El poder policivo,
en cambio, dado su carácter meramente preventivo y la relativa debilidad de su poder bélico, se encuentra en
mejores condiciones para proteger la libertad ciudadana Sentencia C 453 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
17 . Por regla general corresponde al Congreso de la República, expedir las normas restrictivas o limitativas
de las libertades y derechos ciudadanos con base en los hechos o circunstancias que constituyen lo que se
denomina motivo de policía, que son todos aquellos hechos o circunstancias que en cualquier forma atentan
contra el orden público, bien sea en forma directa o como resultado del abuso en el ejercicio del correspondiente
derecho o libertad. En estas circunstancias, las regulaciones normativas expedidas por aquél órgano en el
ejercicio del poder de policía se encuentran sometidas a límites que emanan de la necesidad de garantizar el
respeto a la dignidad humana y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales en lo que atañe con su núcleo
esencial Sentencia C 110 de 2000 M.P Antonio Barrera Carbonell.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
409
División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del
Presidente de la República.
establecer una como superior jerárquica
y funcional de la otra (i) y ante todo por
romper las estructuras mismas de la
Constitución al confundir y fusionar
aspectos civiles y militares, dando
prioridad a estos sobre los primeros (ii).
La reserva de ley es una institución
jurídica conforme a la cual, por
disposición de la propia Constitución,
corresponde exclusivamente al
legislador el desarrollo de determinadas
materias.18
Así las cosas, en nuestro ordenamiento,
la potestad reglamentaria es la facultad
constitucional que se atribuye de
manera permanente al Gobierno
Nacional para expedir un conjunto
de disposiciones jurídicas de carácter
general y abstracto para la debida
ejecución de la ley, a través de las
cuales desarrolla las reglas y principios
en ella fijados y la completa en aquellos
detalles y pormenores necesarios que
permiten su aplicación, pero que en
ningún caso puede modificar, ampliar
o restringir en cuanto a su contenido
o alcance.19
6. CONCLUSIONES.
• La técnica de reserva de ley es una
institución jurídica, de raigambre
constitucional, que protege el
principio democrático, al obligar
al legislador a regular aquellas
materias que el constituyente decidió
que fueran desarrolladas en una
ley. Se refiere a la exigencia dentro
del ordenamiento jurídico, que la
determinación de la estructura
del estado y la creación de nuevas
entidades se regulen necesariamente
mediante normas con fuerza de ley.
• Los asuntos reservados a las normas
legislativas, no pueden ser regulados
mediante decretos reglamentarios.
Todos los preceptos constitucionales
en los que existe reserva de ley
imponen la obligación que los
________________________________
18 La determinación de la estructura de la administración nacional, (…) así como la creación y autorización
de la existencia específica de los diferentes organismos y entidades llamados a conformar dicha estructura
compete con exclusividad a la ley; estas atribuciones al igual que las demás contenidas en el numeral 7 del
artículo 150 constitucional pueden transferirse, en los precisos términos de dicho artículo al Presidente de la
República” Sentencia C-012/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
19 La ley por naturaleza prescribe en forma genérica, y ello es precisamente definir, distinto a describir, por
cuanto la definición, propiamente hablando, es una proposición de validez genérica, apta para ser referida a las
circunstancias específicas, y no generales, por la función ejecutiva, que también representa la voluntad general,
pero en una atribución no declarativa, sino de cumplimiento y realización del orden legal. Como se observa, la
ley no agota toda la posibilidad jurídica sino que es el fundamento del proceso en el cual, obviamente, está la
función ejecutiva, la que gira en torno a la ley (...)”
“La potestad reglamentaria no contradice la naturaleza de la rama ejecutiva del poder público, porque la función
es la de reglamentar, como acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley. Si el legislador
hace la ley, el ejecutivo tiene el derecho-deber de encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo
real... Y es que no están frente a frente la ley y la consecuencia de la potestad reglamentaria, porque ambas
integran el concepto de norma, con la diferencia cualitativa de ser norma general la ley y norma particular el
efecto de la reglamentación. El ejecutivo no puede legislar -salvo que se trate de facultades extraordinarias
o de los estados de excepción de acuerdo con los términos de la Constitución- pero sí puede regular, porque
toda legislación es normativa, pero no toda normatividad es legislativa, pues la norma es género y la ley es
especie…” Sentencia C-228 de 17 de junio de 1993
410 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela
aspectos principales, centrales y
esenciales de la materia objeto de
reserva estén contenidos (regulados)
en una norma de rango legal. Es
decir, en la ley en cualquiera de las
variantes que pueden darse en el
Congreso de la República, decretos
leyes, o decretos legislativos.
LEGISLACIÓN NACIONAL.
- Ley 578 de 2000 (Marzo 24) Por medio
de la cual se reviste al Presidente de la
República de facultades extraordinarias
para expedir normas relacionadas
con las fuerzas militares y de policía
nacional.
• Las disposiciones del orden supremo
reconocidas en la Carta Magna
Nacional, se pueden clasificar en dos
garantes partes, la dogmática, sobre
derechos y garantías y la orgánica
propia de la estructura del Estado,
así las cosas, las vulneraciones
y afectaciones a la Constitución
pueden ser por el desconocimiento
de cualquiera de estas partes. En
el caso bajo estudio, el hecho de
que el Presidente de la República
incida en las decisiones de las
fuerzas Militares y Policía Nacional,
contradice la parte orgánica de
nuestra Constitución, por afectar
la autonomía de las instituciones
al establecer una como superior
jerárquica y funcional de la otra, y
ante todo por romper las estructuras
mismas de la Constitución al
confundir y fusionar aspectos civiles
y militares.
- Ley 62 de 1993 (Agosto 12) Por la
cual se expiden normas sobre la Policía
Nacional, se crea un establecimiento
público de seguridad social y Bienestar
para la Policía Nacional, se crea la
Superintendencia de Vigilancia y
Seguridad Privada y se reviste de
facultades extraordinarias al Presidente
de la República.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
- Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia C-1437 de 2000. M.P José
Gregorio Hernández Galindo.
Bobbio Norberto, Las teorías de las
formas de gobierno en la historia del
pensamiento político. Fondo de Cultura
Económica. 1997, p. 136.
- Ley 102 de 1944 (Diciembre 3) Por la
cual se dictan algunas disposiciones
sobre organización y mando en las
Fuerzas Militares.
- Decreto 835 del 16 de abril de 1951
(Abril 16) Por el cual se dictan algunas
medidas reorgánicas de las Fuerzas
Militares.
- Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia C-740 de 2001 M.P Álvaro
Tafur Galvis.
- Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 •
411
División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del
Presidente de la República.
-Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia C-453 de 1994, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
- Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia C-110 de 2000 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
- Colombia, Corte Constitucional,
Sentencia C-012/03 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
PÁGINAS WEB
- Artículo de interés tomado
de
:http://www.secretariasenado.gov.
412 •
REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011
co/senado/basedoc/cp/constitucion_
politica_1991_pr006.html
- Artículo de interés tomado de
http://www.policia.edu.co/policia/
documentos/estudio_patrulleros/
MÓDULO%20DERERECHO%20
POLICÍA.pdf
- Articulo de interés tomado de
http://huitoto.udea.edu.co/derecho/
constitucion/teoria_division_poder.
html-Articulo de interés tomado de
htpp:// htpp:/es.wikipedia.org/wiki/
Fuerza_Pública_de_Colombia
Ana Luisa Niño Camargo y Harold Yesid Villamarín Preciado
LA DOCTRINA DEL HONOR AL INTERIOR DE LA
INSTITUCIÓN CASTRENCE, ¿UNA VIOLACIÓN A LOS
DERECHOS DE LA LIBERTAD DE LA ESFERA INTERNA?
ANA LUISA NIÑO CAMARGO*
HAROLD YESID VILLAMARÍN PRECIADO*
Fecha de recepción: 11-08-2011
Fecha de aprobación: 12-09-2011
RESUMEN**
Hoy en día nuestras culturas enfrentan
dificultades de orden educativo y de
tolerancia ante los demás, un gran
ejemplo la exclusión social, el aumento
de la discriminación y la estigmatización
de los homosexuales o como bien
se ha caracterizado esta minoría la
población LGBT (COLOMBIA DIVERSA
LGBT, 2011) 4 , pues los derechos
fundamentales han persistido en un
estado de cosas inconstitucionales en
especial frente a estos ciudadanos, que
por sus opciones sexuales son tratados
de manera diferente frente a los demás
y como lo es en nuestro caso de estudio
________________________________
Estudiante de décimo Semestre, Universidad Santo Tomás, Tunja,