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VI.
EL FRAUDE DE SUBVENCIONES Y EL DELITO DE ESTAFA
INTRODUCCION
La obtención y disfrute fraudulento de subvenciones presenta similitudes morfológicas con las conductas de estafa común. Por esta razón la primera de las reacciones frente a estas conductas fraudulentas por parte de los operadores jurídicos de
cada país ha sido recurrir a la aplicación de los tipos de estafa presentes en cada Código penal continental. Sin embargo, las primeras experiencias y la reflexión científica han llevado a proponer la incorporación a los Códigos de preceptos penales específicos, independientemente del tipo común de estafa y, en algunos casos, como
en Alemania Federal, Portugal y España, se ha llegado al ounto de incornorarlo
efectivamente, ya sea al propio Código, ya en una Ley especial de delitos económicos, como ha acontecido en Portugal.
Sin embargo, tal decisión legislativa no es del todo pacífica en general y, menos
aún, sus previsiones concretas (87); por ello resulta necesario abordar como primer
interrogante la cuestión de si el tipo común de estafa es o no instrumento para abordar la represión del fraude en materia de subvenciones. Si así fuere debería rechazarse la creación del tipo especial, tanto por razones de economía legislativa como para
evitar los numerosos problemas que conlleva siempre la convivencia de los tipos especiales junto con los comunes, o los efectos distorsionadores de la aparición de
nuevos bienes jurídicos no suficientemente diferenciados de los ya tradicionales.
Pues bien, la respuesta a tal interrogante debe ser en principio negativa, pues la
subsunción de las conductas de fraude de subvenciones en la figura de la estafa plantea dificultades considerables en relación con todos y cada uno de sus elementos típicos. Son particularmente evidentes en la hipótesis de fraude que hemos denominado
«disfrute fraudulento» de subvenciones, pues quien decide aplicar fraudulentamente los fondos recibidos una vez que los obtuvo de modo -objetivo y subjetivoconforme a derecho no realiza en absoluto la conducta típica de estafa: adquisición
de un beneficio patrimonial mediante un acto de disposición del otorgante determi-
(87) Así ha sido criticada entre nosotros -con referencia al art. 371 del Proyecto de 1980- por
STAMPA y BACIGALUPO, La Reforma del Derecho penal económico español, Madrid, 1980,
pp, 52 y 55.
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nado por conducta engañosa previa del receptor de la subvención. Es estos supuestos lo que el autor realiza es una «malversación» de la subvención obtenida, conducta atípica en todos los supuestos en los que el autor es un particular (88).
Por lo que se refiere a las conductas de «obtención fraudulenta» de la subvención las dificultades se extienden a la afirmación de la concurrencia de conducta engañosa, del error por parte del órgano subvencionador y del daño patrimonial. Tales
obstáculos traen causa de factores diversos. Se trata en unos casos de dificultades de
prueba de la realización de los elementos típicos del engaño y del error, consecuencia de las peculiaridades de los procedimientos subvencionadores. En otros se trata
de dificultades de naturaleza puramente dogmática, como es el caso del daño patrimonial (89).
A su vez, la pretensión de captar mediante el tipo de estafa las conductas de fraude en materia de subvenciones comporta necesariamente una ampliación indefinida,
por vía de interpretación, de los requisitos clásicos de la afirmación de cada uno de
los elementos propios de la estafa. Debe decirse, con todo, que tal fenómeno no es
nuevo en relación a este delito, pues el tipo de estafa, bien por su formulación casuística cuando este es el caso en la legislación de que se trate, bien cuando se cuenta
con un concepto general, pero con elementos conceptuales bien delimitados, es objeto de presiones ante las necesidades de protección patrimonial que aparecen en el
tráfico económico propio de la sociedad post-industrial: fraudes en materia de consumo de energía, respecto de máquinas automáticas, de los modernos sistemas de
pago, y de crédito -desde el crédito masificado al organizado mediante sistemas
automáticos, como las tarjetas de crédito- el propio campo de las subvenciones,
etcétera.
Por supuesto, estas conductas de fraude pueden llegar a ser cubiertas por el tipo
común de estafa mediante la mencionada ampliación de sus presupuestos por vía
hermeneútica. Ahora bien, ya NAUCKE (90) advirtió hace años, y recientemente
TORIO entre nosotros (91), de los riesgos de un proceder de tal clase, pues el desbordamiento de los elementos típicos de la estafa supone una lesión del principio de
legalidad y con ello, además, se genera un alto grado de inseguridad jurídica en todos los sectores de la vida económica, más allá de los campos concretos que en cada
momento tiene el intérprete delante de sí, abriéndose en este modo una suerte de ca-
(88) Variante de la conducta fraudulenta que los autores citados en la nota anterior no toman en
cuenta en absoluto, como advierte MARTINEZ PEREZ, Acerca de la conveniencia de crimina/izar el
fraude de subvenciones en el Derecho penal español, en volumen homenaje a López-Rey, Crime and Criminal
Policy, Roma, 1985, p. 461.
(89) Lo señala MUNOZ CONDE como justificación de la aparición del nuevo delito en el Proyecto
de 1980, La ideología de los delitos contra el orden socioeconómico en el Proyecto de Ley Orgánica de
Código Penal, en '-<C. P. Crim.», 16 (1982), p. 129.
(90) Vid. Zur Lehre vom strafbaren Betrug, Berlín, 1964, especialmente pp. 126-129.
(91) Vid. TORIO, Acción y resultado típico en la estafa procesal, en libro homenaje a Antón Oneca,
Salamanca, 1982, p. 880.
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ja de Pandara. Pero es más, la inseguridad acerca de la naturaleza punible de las
conductas que rondan el fraude -inseguridad que se plasmaría también en el espacio de las subvenciones- determinaría, a su vez, una mengua sustancial de la eficacia preventiva general del tipo de estafa (92).
Por otra parte no deja de tener interés en una consideración político-criminal el
sentido y las fuerzas de impulso de la mentada ampliación histórica de campo de acción del delito de estafa, que en apretada síntesis puede formularse como sigue.
La configuración casuística del delito de estafa propia de los primeros Códigos
Penales europeos, que se mantiene aún hoy en Francia y sólo en 1983 ha sido desterrada en España, es consecuencia de la voluntad del legislador burgués preindustrial
-y de la doctrina jurídica dominante (93)- de no entorpecer un tráfico mercantil
necesariamente arriesgado, pero que se realizaba primordialmente en un mercado de
numerosos operadores económicos, pero situados entre si en relaciones de cierta
igualdad, y con pautas de comportamiento comercial sujetas a fuerte control social
de la ética del capitalismo originario, la «ética protestante» (94). Hasta bien entrado
el presente siglo la única ampliación de relieve del campo de la estafa se produce
también en forma casuística: la incriminación del fraude de energía eléctrica, y en él
encontramos ya los datos relevantes para la evolución posterior que se ha podido denominar como de desbordamiento de los límites del delito de estafa. En efecto, el
cambio de concepción en la jurisprudencia y en la conciencia jurídica de los legisladores nacionales se produce al paso de la concentración de la actividad económica
en un reducido número de operadores económicos -entre ellos el propio Estado
convertido en agente económico- que se enfrentan no ya a otros operadores de similar poder, sino a la amplia masa de individuos carentes de todo poder distinto del
de adquirir los bienes y servicios producidos por aquellos: los consumidores. Es en
el período del denominado capitalismo monopolista cuando aparecen con más fuerza las tendencias a la expansión del delito de estafa y, precisamente, como instrumento de defensa de los agentes económicos frente a los consumidores convertidos
en hipotéticos autores. Tendencias que se plasman originariamente por vía jurisprudencia! y más tarde, pero no siempre, por vía legislativa. Es significativo de esta tendencia el que los temas discutidos en la estafa suelen coincidir con los fenómenos
propios de la sociedad industrial y masificada: las estafas de polizonaje, la de prestaciones gratuitas, estafa de máquinas automáticas, de subvenciones, de créditos,
etc., y de todos ellos el más revelador de la tendencia apuntada y el más rico en pro-
(92) Vid. NAUCKE, ob. cit., pp. 216-219.
(93) Que entre nosotros se plasma en la repugnancia a la doctrina del pasado siglo produce la cláusula del '-<engaño semejante» del viejo art. 529.1. Vid. GROIZARD, Código Penal, T. VII, p. 92. Vid. también G. ROMERO, El tipo objetivo de estafa, cit. pp. 27 y 41.
(94) Un agudo análisis sobre sus características puede verse en la obra, ya clásica, de SOMBART El
burgués, Madrid, 1972.
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minación de los fraudes de subvención plantea en cada uno de los elementos del delito de estafa.
porcionar indicios de lo contradictorio desde el punto de vista de los valores sociales
que tal tendencia representa es el de la estafa de crédito (95).
Por otra parte es de interés señalar que los mismos factores generadores de la expansión del ámbito de la estafa han sido capaces de provocar un movimiento contrario, restrictivo de dicho ámbito, respecto de determinadas conductas. En otro lugar
he mantenido que la creación del delito fiscal representa en realidad no una ampliación de la intervención del Derecho Penal, sino una retracción del campo operativo
del delito de estafa y, en definitiva, un privilegio para el defraudador
tributario (97).
1.
Conducta engañosa.
El primero y fundamental elemento del delito de estafa es el engaño, la conducta
engañosa. En expresión de ANTON: \<Una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas» (99). La decisión de intitular el apartado con referencia a la '.<conducta engañosa» se fundamenta en que tal expresión permite mejor significar que el engaño está integrado por dos elementos ( 100), el primero de carácter objetivo, la afirmación de una falsedad o la negación mentirosa de algo verdadero, y el segundo de carácter subjetivo, la voluntad de causar error en otro.
A uno y otro nos referimos a continuación, si bien se advierte que el primero
de ellos plantea dos cuestiones distintas, la de los casos en los que es dudosa la existencia de la conducta engañosa como tal y la de si constituye engaño típico la conducta omisiva. En cuanto al elemento subjetivo de la estafa se plantean básicamente
tres problemas en el ámbito de las subvenciones: dificultades para la afirmación del
dolo de engañar y del ánimo de lucro injusto y, correlativamente, el del tratamiento
del error sobre los elementos normativos del tipo.
Lo expuesto en tan breve síntesis y, desde la preocupación por el logro de una·
política criminal orientada al componente social de la idea del Estado de Derecho
que consagra la Constitución española, estimo que abona la tesis contraria a la ampliación por vía hermenéutica de los límites de la estafa para abordar nuevas necesidades de control penal y que se ha fundamentado anteriormente en las exigencias del
principio de legalidad y en la garantía de la eficacia preventiva general de los tipos
penales que pretenden combatir el fraude. Toda ampliación debe hacerse por vía legislativa, configurando ,tipos específicos para los concretos problemas que se pretenden abordar, pues sólo de este modo resulta posible una discusión ajustada Y un
control político de las decisiones criminalizadoras de nuevas conductas, a fin de evitar, cuando menos, que la caja de Pandora convierta en autores típicos a los sectores
sociales especialmente necesitados de protección frente a los grandes operadores
económicos. Dicho de otro modo, se trata de evitar, parafraseando a MAURACH,
el que si \da figura de la estafa, en sentido lato, es en no pocos aspectos producto genuino del liberalismo capitalista y burgués del siglo XIX» (98), el actual tipo de interpretación de la estafa sea el producto genuino del neocapitalismo de nuestro tiempo.
1.
Supuestos de inexistencia de conducta engañosa.
En materia de fraude de subvenciones y en casos en que éste puede afirmarse realizado materialmente, se presentan supuestos en los que lo discutible es ya si en modo alguno existe una conducta engañosa.
Se trata de casos en los que los presupuestos de la concesión de una subvención
está formulado de modo puramente formal, sin referencia a los fines concretos a
los que se afecta la subvención. Este es el caso, por ejemplo, de las subvenciones al
establecimiento de empresas en zonas deprimidas (101). En tales supuestos el fin de
la subvención es la creación de industrias con la consiguiente producción de mercancías, creación de puestos de trabajo, etc. Sin embargo, la concesión de la subvención
se hace depender de la mera creación de la empresa y lo que el receptor hace es crear
una filial de otra principal situada fuera de la zona protegida, y cumple así los presupuestos formales de la subvención, aunque mantenga la producción de bienes exclusivamente en la empresa situada fuera de la zona protegida y dedique la nueva filial
a simples tareas administrativas. En un caso como este resulta evidente que la obtención de las subvenciones contradice el fin de la misma, sin embargo, no cabría apreciar una conducta engañosa, habida cuenta de que para la concesión de la subvención era condición bastante el establecimiento de la empresa filial en la zona protegi-
Ahora bien, las anteriores reflexiones político-criminales y sus conclusiones no
permiten eludir la tarea de análisis dogmático detenido del interrogante del que se ha
partido. No sólo porque las consideraciones dogmáticas resultan decisivas para una
valoración técnica de la decisión de crear un tipo autónomo de fraude de subvenciones y de cada uno de los elementos que lo integran, sino también porque tales consideraciones alumbran los diversos problemas que el nuevo delito plantea.
A tales efectos procedemos en lo que sigue a analizar los problemas que la incri-
(95) Vid. al respecto la crítica de TORIO a la incriminación específica de fraude crediticio en Estafa
de crédito y abuso punible de letras de cambio en la reforma del sistema penal, en «Estudios penales Y criminológicos», vid. Santiago de Compostela, 1982, pp. 87 y ss.
(97) Un sugerente estudio en el sentido expuesto de la evolución histórica de la legislación Y la dogmática de la estafa en Alemania, paralela a la del sistema económico, puede verse en FABRICIUS, Betrug, Betrugsbegrijfe und gese/lschaft/iche Entwicklung, Franfurt, 1985.
(98) Cfr. MAURACH, Besonderer Teil, Munich, 1953 (!.ª ed.), p. 234. Modificó la expresión en
las siguientes edicicmes.
(99) Cfr. ANTON ONECA, Estafa, cit., p. 61.
(100) Cfr. G. ROMERO, El tipo objetivo de estafa, cit., p. 93.
(101) Se trata del caso n. 0 63 del catálogo de TIEDEMANN (SubventionskriminalitG't, cit.,
pp. 261 y SS.).
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1
da, y, si esto es lo que el autor afirma en su solicitud, nada de falso, de contrario a la
realidad o al texto de la norma subvencionada hay en ello.
Obviamente, es en estos casos la propia norma subvencionadora el principal factor que permite eI fraude, pero, rebus sic stantibus en esta materia, la intervención
penal del tipo de estafa fracasa ya en su primer elemento, determinando la impunidad.
2.
Engaño bastante
En la doctrina y la jurisprudencia perviven dos concepciones -subjetiva Y
objetiva- de conducta engañosa. Para la primera es engaño en el sentido del tipo
cualquiera que determinó efectivamente un error en el tercero, aunque tal error no
se hubiere producido en un tercero mínimamente diligente; dicho de otro modo, es
engaño típico todo aquel que produce un error. Para la concepción objetiva, por el
contrario, es engaño todo aquel que resulta objetivamente apto para producir error,
y es objetivamente apto cuando en términos generales el destinatario medio del mismo -objetivamente, mínimamente diligente- corre el peligro de incurrir en él a
juicio ex ante de un observador objetivo, estimándose que carece de tal aptitud
cuando el destinatario del engaño, empleando una diligencia común en el examen de
la proposición de autor, estaría en condiciones de descubrir la falsedad.
En la doctrina tradicional esta cuestión se identificaba como un problema de la
relación causal entre engaño y error, y en donde la concepción subjetiva mencionada se identificaba con la de quienes se decidían por la equivalencia de
condiciones (102). La reforma de 1983 lo ha situado en su correcto lugar -el de la
conducta engañosa en sí -al configurar el elemento como «engaño bastante», lo que
permite estimar a la concepción objetiva como la más acorde con la ley vigente.
En términos generales la concepción subjetiva de la conducta engañosa no merece aceptación por ampliar excesivamente el ámbito de protección, más allá incluso
de las necesidades objetivas de tutela de las víctimas.
Ahora bien, la mencionada concepción objetiva, que merece mantenerse en general como correcta, comporta en los fraudes de subvenciones un efecto de desprotección del patrimonio público, pues la Administración subvencionadora ni actúa,
ni puede actuar en un tráfico subvenciona! masificado con la diligencia con la que en
general se comportan los operadores económicos privados e incluso otras instancias
de gestión económica de la propia Administración. En términos de la sentencia de
23 de enero de 1935, para la afirmación de la estafa es necesario que «el supuesto engañado no haya tenido ocasión ni momento para comprobar la certeza de lo que fal-
(102) Vid. recientemente en el sentido de la teoría objetiva y, acertadamente, planteando el problema del engaño bastante como de imputación objetiva y no de relación causal GOMEZ BENITEZ, Función y contenido del error en el tipo de estafa, en '.<ADP», 1985, pp. 333 y ss., especialmente 338.
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samente se presentó para obtener el lucro indebidamente apetecido»; pues bien, en
las conductas que nos ocupan, si juzgamos la diligencia de la Administración para
efectuar tal comprobación con el mismo rasero que se emplea acertadamente para
juzgar la de los particulares, habremos de afirmar que la Administración sí dispuso
de la ocasión y momento mencionado. Sin embargo, examinadas las cosas desde el
plano de la realidad administrativa determinada por la masificación y automatización de los procedimientos subvencionadores, habremos de concluir que la Administración no pudo actuar de otra manera, es decir, con la diligencia de un «buen
operador económico privado». La afirmación aquí de la estafa comportaría una
particularización del elemento «engaño bastante», que amplía los límites del tipo de
estafa y abre la vía a otras ampliaciones ad hoc.
3.
El engaño por omisión.
La cuestión de si el engaño por omisión realiza el elemento «conducta engañosa»
del tipo de estafa es en nuestra doctrina sumamente discutida. Lo que permite entender también como discutible la calificación como estafa de las conductas del tomador de la subvención que en su solicitud no manifiesta la existencia de circunstancias
que, de haber sido conocidas por el órgano subvencionador, la habría impedido.
La doctrina aborda la cuestión en primer lugar excluyendo de la zona problemática las llamadas conductas o acciones concluyentes, omisiones a las que se atribuye
un carácter activo (103).
La mencionada técnica permite resolver afirmativamente la punibilidad de los
fraudes de subvenciones que se realizan mediante el engaño omisivo, entendiendo
que la presentación de la solicitud que calla la no concurrencia de alguna de las condiciones de su otorgamiento lleva de modo implícito la afirmación (falsa) de su existencia. Sin embargo, no existe un criterio seguro -ni creo que pueda lograrse- para definir lo que sea conducta concluyente y, por ende, corre peligro la efectiva persecución del fraude subvenciona! a que nos referiamos. Es más, el expediente de la
«conducta concluyente» deja por completo irresuelto el problema de fondo, el del
valor del engaño omisivo (104) si no es que sirve para negar su tipicidad pura y simplimente (105).
La tesis afirmativa se fundamenta por algunos autores (106) en que nuestro Código reconoce la estafa por omisión en el artículo 531, 2. 0 (disponer de cosa como libre, sabiendo que estaba gravada), lo que permitiría un reconocimiento general de
la tipicidad del engaño omisivo. Sin embargo, el valor que pueda tener el menciona(103) Vid. ANTON, ob. cit., p. 64, para quien se trata de «una acción que de modo implícito lleva
consigo la afirmación falsa de un hecho». El mismo autor recuerda que FRANK llamaba a estas omisiones -.<callar cualificado».
(104) Así lo deja ANTON, p. 7.
(105) QUINTANO, Tratado, II, p. 600; BAJO, Comentarios, 1168, 1184 y 1255.
(106) Ultimamente, G. ROMERO, ob. cit., pp. 103 Y ss.
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do artículo depende de la naturaleza o fundamento que se atribuya a la estafa especial y al privilegio punitivo que se le otorgaba hasta la reforma de 1983. En efecto, si
el fundamento de la figura privilegiada radicaba precisamente en contemplar una
«conducta engañosa por omisión» (107), la consecuencia lógica a deducir es que el
engaño por omisión no equivale en ningún caso al engaño activo, no es engaño típico (108) y que sólo es punible precisamente porque se ha tipificado expresamente, sin
ni siquiera (109) equipararse valorativamente a la estafa genérica, pues se acompañaba de una pena inferior a la prevista para ésta, por todo lo cual cabría afirmar que
no es punible otra conducta engañosa por omisión que no sea la prevista en el mencionado artículo 531, 2. 0 (110).
Esta tesis podría verse neutralizada si se llegara a entender que el fundamento del
tipo autónomo y privilegiado del 531, 2. 0 radicaba no en una singularidad respecto
del elemento común «conducta engañosa» de la estafa propia, sino respecto del elemento «error». Así, GROIZARD (111) estimaba que el trato privilegiado -tras la
reforma de 1983 habríamos de decir simplemente «especial»- se explicaba porque
el error en el que la víctima de esta conducta delictiva incurre es consecuencia de
una falta de diligencias por su parte, pues al tratarse de bienes registrables las posibilidades de engaño -de incurrir en error- son menores, siendo impropio de un diligente padre de familia adquirir un inmueble sin examinar los títulos del poseedor, a
lo cual sirven con eficacia los Registros de la Propiedad (112).
Con la moderna dogmática podíamos decir que en este supuesto nos encontramos con error, que no es imputable únicamente a la conducta engañosa del autor, si-
(107) Aunque BAJO (ob. cit., p. 1256) estima que nos encontramos ante un supuesto de engaño activo (de acción concluyente).
(108) Por esta razón es por la que alguna sentencia ha manifestado que en esta figura no es exigible
el "engaño», como la de 3-X-1939, que recuerda QUINTANO, ob. cit., p. 828.
(109) Este segundo argumento es independiente del anterior, pues la equiparación de penas que ha
establecido la reforma de 1983 no afecta a la conclusión que a continuación se propone. Tampoco lo
afectaría la sustitución del privilegio por la agravación de la pena, como ocurre en el proyecto de 1980
(art. 259) y en la PANCP 1983 (art. 254), con un rigor punitivo para el que, acertadamente, HUERTA
TOCILDO no ve razón alguna, salvo la de prevención general, que conduciría a quebrar el principio de
proporcionalidad. Vid. HUERTA TOCILDO, Protección Penal, cit., p. 120.
(110) Así dice QUINT ANO: las puras conductas omisivas de callar defectos o vicios de las cosas, a
no ser que se trate de los concretos gravámenes a que se refiere el párrafo segundo del art. 531, no parecen
susceptibles, por regla general, de encuadrarse en la estafa, dando lugar tan sólo a las responsabilidades
civiles»; Cfr. ob. cit., p. 600; también MUÑOZ CONDE, Parte Especial, 5." ed., p. 244. Por su parte, si
tuviere razón BAJO al opinar que el fundamento de la •.<impropiedad» del 531.2. 0 radica en que se trata
de un engaño activo o una acción concluyente, lo que habría que deducir es que o el art. 531.2. 0 no tenía
sentido alguno (por contemplar ya un engaño activo) o bien su sentido era el de excluir en general la punibilidad de toda acción concluyente que no fuese la allí precisamente tipificada, con lo que se llega a un resultado todavía más negativo para la incriminación de un engaño por omisión.
(111) Vid. GROJZARD, ob. cit., VI, pp. 643 y ss.
(112) Dicho sea esto con la salvedad de que para GRO!ZARD también se trataba de bienes inmuebles en el n. º 2 del 531, lo que después no se ha entendido así, Cfr. ANTON, ob. cit., p. 78, y HUERTA
TOC!LDO, ob. cit., pp. 119 y ss.
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no también a la falta de diligencia de la propia víctima, lo que permitiría negar la
imputación del error, y el subsiguiente acto de disposición perjudicial, a la conducta
engañosa del autor y negar así la realización de la estafa. Ahora bien, de ser aceptada la tesis de GROIZARD, lo único que alcanzamos es desplazar el problema desde
la conducta engañosa al elemento «error», de tal modo que lo que habría que colegir
es que los errores de la víctima, en cuya génesis interesa su propia falta de diligencia
o descuido, no dan lugar a responsabilidad por el delito de estafa, salvo en el caso
previsto así especialmente, es decir, en el artículo 531, 2. º, lo que tiene graves consecuencias para el fraude de subvenciones (113).
Regresando al terreno estricto de la «conducta engañosa» y frente a la tesis radicalmente contraria al engaño por omisión representada por QUINT ANO, cabría
afirmar desde la doctrina general de las conductas omisivas la equivalencia del engaño omisivo al activo en todos los supuestos en los que hubiere un deber jurídico de
impedir el nacimiento o la pervivencia de un error en el que va a efectuar un acto de
disposición patrimonial (114).
Esta tesis que mantiene un relevante sector doctrinal es sustentada por la jurisprudencia con cierta generalidad, tan sólo en el ámbito de aplicación del artículo
531, 2. º, lo que resulta paradógico, pues el T .S. se esfuerza en encontrar fuentes de
deberes jurídicos de actuar, impidiendo el error como, por ejemplo, la tan discutida
«buena fe», en un precepto penal cuya especialidad consiste precisamente en imponer -legalmente- un deber de informar (115). De todo punto aisladas aparecen
dos sentencias que afirman el engaño en comisión por omisión: ocultar la insolvencia para solicitar un préstamo (T.S., 25 de noviembre de 1970) y suscribir un seguro
sin declarar el accidente ya habido (T.S., 6 de diciembre de 1974) (116).
También afirma el Tribunal Supremo la tipicidad de la conducta omisiva en casos de polizonaje (117) en los que el sujeto actúa de modo totalmente clandestino, es
decir, en los casos en los que la doctrina afirma que no hay engaño alguno (118).
Sobre la base de todo lo expuesto puede estimarse que la hipótesis teórica de afirmar la comisión del engaño por omisión y castigar así los fraudes de subvenciones
en los que el autor se comporte de tal modo, no parece que pudiera tener perspectivas prácticas.
(113) Vid. infra.
(114) Así, ANTON, ob. cit., p. 64; MIR PUIG, adiciones al 59 de JESCHECK, Tratado, p. 872; G.
ROMERO, ob. cit., p. 107; GONZALEZ RUS, Los intereses económicos de los consumidores, Madrid,
1985, pp. 282 y ss. La doctrina alemana lo admite así ampliamente. Vid. LACKNER, ob. cit., números
marg. 97 y 107 al 263 y ult.; MASS, Betruf!, veni'bt durch Schweif!,en, Giessen, 1982.
(115) Así, T. S. 23-VI-1981, 4-II-1983 y 1-III-1983, G. ROMERO estima que el art. 531 "es simplemente un mandato de acción que impone el deber de informar, pero no se trata de un tipo penal», Cfr.
ob. cit., p. 116.
(116) Supuestos que BAJO entiende son de engaño activo por acción concluyente; Cfr. ob. cit., pp.
1184 y SS.
(117) T. S. 15-V!-1981, C. L. 855.
(118) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 65; BAJO, ob. cit., p. 1169.
59
2.
El error de la víctima.
El error es una representación mental que no responde a la realidad y que ha de
haber sido causado o faducido por la conducta engañosa del agente (119).
El problema central es aquí, como indica ANTON, el «averiguar si la conducta
del agente ha sido o no causante del error o, lo que es lo mismo, si fue realmente engañosa». Esto es lo que el artículo 528 de la reforma de 1983 ha venido a exigir expresamente con la fórmula «engaño bastante». Esta característica liga el engaño al
error en una relación que supera a la mera causalidad. Con ello se requiere una relación de imputación -valoración normativa- del error al engaño (120).
Pues bien, la afirmación de la concurrencia del elemento «error» quiebra en varios supuestos que aparecen con frecuencia en la fenomenología de las subvenciones:
1. ° Cuando en la víctima no se da error alguno, cuando ésta actúa de modo
ciego, sin reparar en la conducta engañosa del agente; como manifiesta ANTON, la
ignorancia, es decir, la falta de representación de los hechos, no es error causado
por la conducta engañosa del agente, único que puede dar lugar a la estafa (121).
Esta ausencia de error concreto de la víctima es un hecho frecuente en el fenómeno subvencionador, habida cuenta de que en determinadas subvenciones éstas se solicitan y se conceden en forma masificada y el órgano correspondiente no llega a
comprobar la efectiva concurrencia, en la realidad o en la mera solicitud, de los presupuestos de la subvención. El funcionario actúa en la ((creencia general de que todo
está en orden» (122), lo que no es un comportamiento caprichoso, sino determinado
por la técnica masificada de la gestión de la subvención de que se trate, que por razones económicas, de tiempo o de personal, no resulta sustituible por un procedimiento de investigación concreto, sino todo lo más por un sistema de control por
((muestreo» (123).
Para salir al paso de este problema precisamente en el ámbito de la obtención
fraudulenta de subvenciones (124) y otras prestaciones análogas la Jurisprudencia
alemana se ha inclinado por no exigir ese concreto error de la víctima y se satisface
con afirmarlo en los supuestos de la mencionada creencia de que ',\todo está en orden», de que el sujeto se comporta conforme a lo que le obliga en la disposición reguladora de la subvención, operando esta actitud de la víctima como un sustitutivo
(119) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 65.
(120) Cfr. TORIO, Acción y resultado, cit., p. 899.
(121) Vid. G. ROMERO, ob. cit., pp. 140 y SS.
(122) Vid. TIEDEMANN, Subventionskriminalitát, cit., p. 303.
(123) Como comienza a ocurrir entre nosotros con el sistema de ·.<intervención» de los pequeños, pero masivos gastos administrativos.
(124) BGHS tr. 2, p. 325, caso de "Deputatkohle», carbón que se entrega por el empresario a sus
mineros para el propio consumo y que éstos vendían a terceros.
60
del elemento estricto de ((error inducido» (125). De este modo, se prescinde de exigir
la prueba procesal positiva de que la víctima fue inducida a una falsa representación, y con ello se desnaturaliza el elemento típico dogmáticamente acuñado.
Pero aún en la hipótesis de aceptar que tal ausencia de representación es equivalente a una representación falsa, a un error, conforme a la dogmática de la estafa no
sería posible imputar tal error a la conducta engañosa o, al menos sería algo sumamente discutible, pues en estos casos la disposición patrimonial perjudicial que
adopte la víctima sería consecuencia no sólo de un error sobre el presupuesto de la
subvención, sino también a la conducta (megligente» de la propia víctima, comportamiento que impide afirmar la imputación objetiva del curso causal al autor, es decir,
impide afirmar el (<engaño bastante» (126).
2. 0 Ahora bien, cuando no cabe recurso siquiera a las singulares técnicas ampliadoras del elemento cie la estafa mencionadas es en los supuestos de administración
informática de la concesión de subvenciones, pues no hay aquí persona alguna individualizable, sino una máquina (127). Equiparar la máquina al hombre sería una
ficción no soportable en Derecho Penal, por lo que habría que renunciar al castigo
del fraude material o recurrir al aquí más dudoso expediente que sigue la jurisprudencia española de castigar como hurto el fraude a las máquinas
automáticas (128) (129).
3. 0 Por último merece señalarse que la experiencia de la represión del fraude de
subvenciones en Alemania permite constatar que no pocas veces el acusado alega
que el órgano subvencionador conoce la existencia de numerosos fraudes y los tolera (130), lo cual plantea un problema no dogmático, sino de prueba procesal de la
existencia del error, que sobre la base de (dn dubio pro reo» lleva en la práctica a la
absolución (131).
(125) El expediente no se acomoda a lo que mantiene la doctrina española y generalmente la }uri:'prudencia para un caso similar a estos efectos: el del polizonaje. Al margen de la ausencia del pcr.1u1c10
patrimonial, estima ANTON (ob. cit., p. 66) que no hay error cuando el po.!izón li.mita s~1 conduc.ta a
ocultarse, o se entra a los toros escalando un muro, pues su conducta clandestma sera el ob.1eto del hipotético «error del revisor o portero», pero nunca su causa. En el mismo sentido, BAJO, ob. cit., p. 1169.
Nuestra Jurisprudencia no vacila en castigar en estos casos, aunque, como ocurre en la sentencia 15 de ,iunio de 1981 (polizonaje), ni siquiera se esboza el problema de la existencia o no de error.
(126) Así, VILA MAYO, Consideraciones acerca del engaño en la estafa, en «La Ley» 1984 (3), p.
968; BAJO, Comentarios, cit., p. 1168, si bien no sitúa el problema en la relación de imputación, sino en
la de causalidad; G. ROMERO, ob. cit., pp. 147 y ss.
(127) Cfr. TIEDEMANN, ob. cit., p. 304.
(128) Vid. RODRIGUEZ RAMOS, Aspectos penales de los apoderamientos de dinero indebido y
abonado por error, en «C. P. Crim.», 18 (1982), pp. 513 Y ss.
(129) A no ser que acepte como propone BAJO que en estos casos se emplea error bastante para inducir a error al que construyó la máquina, ob. cit., p. 1197.
(130) Normalmente, por razones políticas respecto del sector, v. gr. agricultores.
(131) Cfr. TIEDEMANN, ob. cit., p. 304. Acertadamente afirma que en estos supuestos en los que
se prueba la tolerancia ni siquiera cabe castigar la tentativa de estafa.
61
Este supuesto en el fraude de subvenciones es materialmente idéntico al fraude
del mendigo, en las hipótesis en las que quien ejerce la «liberalidad» lo hace con «gratuito beneficio de la duda» sobre la realidad de la aparentada necesidad, como señala QUINTANO (132), y con la finalidad fundamental de quitarse de en medio la
molesta presencia. El sujeto no incurre en error alguno, «tolera» el fraude (133).
Recientemente GOMEZ BENITEZ ha introducido entre nosotros una concepción elaborada en Alemania sobre la función y contenido del error en el tipo de estafa que rechaza su carácter de elemento autónomo y su tradicional identificación como estado psíquico de desconocimiento del perjuicio patrimonial injusto. Esta tesis
reconvierte al error en un momento puramente referencial del juicio de imputación
objetiva, es decir, para decidir si una determinada conducta constituye un engaño
objetivamente idóneo para producir error en otro, y en donde resulta irrelevante la
concreta realización del error en la víctima, elemento que se sustituye en lo concreto
por la valoración de las necesidades de protección de la víctima, a cuyos efectos se
cuentan de modo determinante sus probabilidades de autoprotección.
La función que esta tesis pretende y consigue es «evitar indeseadas restricciones
exageradas del tipo de estafa» (134). En realidad, los casos en cuestión no resultan
tan indeseables o, dicho de otro modo, nada hay tan político criminalmente indeseable como ampliar radicalmente el campo de acción del tipo de estafa. En efecto, la
nueva tesis sirve para resolver buena parte de los problemas de incriminación de los
fraudes de subvenciones a que se ha hecho referencia, pero resulta que también «resuelve» la criminalización de la «estafa de polizonaje», la «estafa del mendigo», etc.
Puede reconocerse que GOMEZ BENITEZ enarbola un argumento más mantenible en el ordenamiento español que en el alemán, pues, en el literal del artículo 528
de la reforma de 1983, cabe la tesis tradicional y la nueva («cometen estafa los que
con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición ... ». Ahora bien, como el propio autor citado
reconoce, recordando a ROXIN, las propuestas dogmáticas, es decir, aquí, la decisión por una u otra tesis -en tanto ambas encuentren acomodo en el literal de la
Ley- responde a valoraciones político-criminales, y como he mantenido al iniciar
estas consideraciones, estimo que ni el principio de legalidad, ni el de efectividad de
la prevención general aconsejan la interpretación extensiva -aunque no sea más
que extensiva del '<tipo de interpretación»- de la estafa.
Por otra parte, y para terminar, aun dando por buena la tesis criticada, con ello
sólo se resolverían '<teóricamente» los problemas que impiden hoy castigar como estafa numerosos fraudes de subvenciones. Para resolverlos practicamente sería necesario un largo camino para hacer dicha tesis mayoritaria en la doctrina y la jurispru(132) Tratado, Il, cit., p. 603.
(133) El «fraude del mendigo» plantea otro problema, el de la relevancia del conocimiento de la víctima del daño patrimonial que a sí misma se produce y que se analiza más tarde.
(134) Cfr. GOMEZ BENITEZ, Función y contenido del error en el tipo de estafa, cit., p. 344.
62
dencia, y resulta obvio que la protección de la función subvencionadora del Estado
no puede relegarse a ese albur.
Por todo lo expuesto, debe estimarse una interpretación extensiva, que vulnera
el literal de la Ley, el castigar como estafa los fraudes de subvenciones en los que no
hay error alguno, o éste es imputable a falta de diligencia del órgano subvencionador, o se trata de una Administración informatizada. El respeto al principio de legalidad ha de conducir necesariamente a la impunidad.
3.
El acto de disposición.
Tercer elemento de la estafa es la realización por el engañado, a consecuencia de
su error, de una acción u omisión que causa la disminución del propio patrimonio o
del de un tercero (135).
En el ámbito del fraude de subvenciones el acto de disposición viene constituido
por el de concesión de la subvención y la entrega efectiva del dinero o la especie en
que aquella consista. El órgano administrativo es a la vez el engañado y el disponente. El perjudicado no es ni el funcionario ni el órgano, sino la Hacienda Pública, lo
que no plantea problema toda vez que no se requiere identidad entre disponente y
perjudicado (136).
Unicamente puede plantearse problema en la hipótesis de utilización indebida de
la subvención correctamente obtenida. En estos casos, si se afirma previamente la
conducta engañosa y el error, lo que como se ha visto resulta cuestionable, el órgano
subvencionador realiza un acto de disposición omisivo que causa su perjuicio patrimonial: omite reclamar la devolución de la subvención concedida.
La doctrina española es pacífica en la admisión del comportamiento omisivo como forma típica de la disposición patrimonial de la estafa (137). Tal consenso carece, sin embargo, de toda consecuencia práctica (138), desconociéndose sentencia alguna sobre tales supuestos, que tienen lugar con gravísimas consecuencias para el
patrimonio público, pues se trata de estafas en las que tras la conducta engañosa se
da un error determinante de un acto de disposición, consistente en la omisión de reclamación de las cantidades adeudadas en los supuestos en los que el empresario
-por mantenernos en el ámbito del Derecho Penal económico- no hace entrega a
la tesorería de la Seguridad Social de la «cuota patronal», o la Hacienda Pública de
los impuestos adeudados, mediando, naturalmente, conducta engañosa previa, como, por ejemplo, declaración falsa del número de trabajadores en plantilla o decla(135) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 66.
(136) Cfr. G. ROMERO, ob. cit., pp. 177 y ss., con referencias doctrinales y jurisprudenciales,
v. gr. S. 29-IV-1982.
(137) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 66; BAJO, ob. cit., p. 1170.
(138) En Alemania, salvo NAUCKE, ob. cit., p. 215, la doctrina es también unánime, pero allí sí
tiene consecuencias prácticas. Vid. por todos LACKNER, L. K., cit., núms. margs. 97 al 263.
63
rac10n igualmente falsa relativa al hecho impunible por el tributo de que se
trate (139). Sobre estas bases resulta improbable que la Jurisprudencia aplique el tipo de estafa a estos fraudes de subvenciones ex post (140).
Lo mismo cabe afirmar respecto de los fraudes relativos a la obtención de desgravaciones, cuya estructura es similar a la conducta anterior: la Administración
prescinde de reclamar lo que el particular le adeuda como consecuencia de una carga
establecida por la Ley. Al no reclamar como consecuencia del engaño operado por
aquél dispone perjudicialmente de su patrimonio, que no se incrementa materialmente en lo que corresponde a lo que el particular está obligado jurídicamente.
4.
El perjuicio patrimonial.
El último y más esencial de los elementos de la estafa es el perjuicio patrimonial,
por el que se entiende la disminución del patrimonio del engañado y disponente o
del de un tercero a quien alcanza directamente el acto de disposición (141).
A primera vista no parece que deban surgir problemas en orden a este elemento
al abordar los fraudes de subvenciones, pues resulta evidente que la Administración
experimenta una disminución de su patrimonio al conceder una subvención o una
desgravación, y tanto si lo hacen como consecuencia de engaño de otro o no, pues la
subvención es conceptualmente una entrega de dinero o especie sin contraprestación
económica equivalente. Sin embargo, el mismo hecho de la gratuidad de la subvención da origen a dificultades com-o consecuencia del tratamiento que la doctrina da a
la afirmación del daño patrimonial en los casos en los que la víctima del engaño es
consciente de que con su acto de disposición disminuye su patrimonio. En efecto, la
posición de la víctima en las hipótesis de obtención fraudulenta de subvenciones se
caracteriza por el hecho de que al conceder la subvención es, a la vez, consciente de
que reduce, perjudica, su patrimonio. En la misma característica coinciden otros
dos tipos de estafas, la del mendigo y la de las cuestaciones: al acceder a dar la limosna como consecuencia de creer erróneamente en la necesidad del agente, el limosnero es consciente de que con ello reduce su patrimonio: de igual modo lo es
quien entrega el donativo a quien realiza una cuestación para un falsa causa (142).
(139) El no ingreso de la «cuota obrera» o del impuesto sobre la renta retenido a los trabajadores se
tratan por nuestra jurisprudencia como apropiación indebida.
(140) Que el engañado realice el acto de disposición de modo consciente o inconsciente -y este último sería el caso en los supuestos que nos ocupan- es irrelevante, conforme a la doctrina mayoritaria.
Véase LACKNER, ob. cit., núms. margs. 98 al 263. No se debe confundir esta cuestión con la dogmáticamente posterior de la conciencia de la lesión patrimonial, que a lo que afecta es al concepto de patrimonio
y su daño. No distinguen adecuadamente, v. gr., ANTON, ob. cit., p. 66, y G. ROMERO, ob. cit.,
pp. 172 y ss. Vid. en apartado que sigue.
(141) Cfr. BAJO, ob. cit., pp. 1170 y ss.
(142) Vid. al respecto MOHRBOTTER, Der Bettel -Spenden- und Subventionserschleichungsbetrug Ein Beitrag Zum modernen Vermogensbegnff, en «GA», 1969, pp. 225 y ss.; RUDOLPHI, Das
problem der sozialen Zweckverfehlung beim Spendenbetrug, en «Festschrift fÜr U. Klug», Colonia,
1983, pp. 315 Y SS.
64
~n nuestra do~trina y _jurisprudencia, en la que si bien no aparecen supuestos de
estafas de subvenc10nes, s1 lo hacen estas dos últimas (143), no se manifiesta inconveniente alguno para afirmar la estafa en los casos en los que la víctima es consciente
de qu~ su prestación reduce su patrimonio sin contraprestación alguna, es decir, es
consciente de la gratuidad de su acción y de la disminución patrimonial (144). En
tén:ninos abstractos puede decirse que esta característica es común a todas las prestac10nes unilaterales, que se realizan sin contraprestación patrimonial, pero con la
motivación de que sirvan a un determinado fin.
Pues ?ien, ~n este tipo de supuestos, cuando la prestación viene determinada por
un error mduc1do por un engaño respecto de la realidad de una necesidad, la doctrina alemana cuestiona desde antiguo la existencia del perjuicio patrimonial, lo que
ha dado lugar a un complejo desarrollo dogmático conocido como teoría de la
«~\\ eckverfe~lung>~ (frustración del fin de la prestación patrimonial), que sirve a
afirmar la existencia del daño patrimonial y, en consecuencia, la punibilidad del
grupo de estafas mencionadas, y que enlaza por otra parte y por otras razones con la
construcción moderna del concepto personal de patrimonio (145).
En principio carece de sentido introducir un problema teórico de un ordenamiento foráneo cuando no existe para ello, entre nosotros, un interés práctico en el
mismo: en la práctica de los tribunales ni la estafa de mendigo ni la de subvenciones
han aparecido en absoluto y la de las cuestiones no ha suscitado el menor problema. Sin embargo; este capítulo se cerraría apresuradamente si no se reflexionara sobre las causas de esa ausencia del problema, pues bien pudiera ocurrir que nuevas
circunstancias políticas y jurídicas planteen como real lo que hoy es sólo un quebradero de cabezas teutónicas.
En efecto, por lo que respecta a la estafa del mendigo no puede extrañar la
ausencia en la jurisprudencia del T. S., pues no hay experiencia de limosna alguna a
mendigo (verdadero o falso) que haya superado la cuantía que en cada mome~to histórico ha separado la falta del delito de estafa y, lo que es más importante, el problema de los mendigos verdaderos y falsos se ha solucionado siempre en nuestra historia
no mediante el Código Penal, sino mediante el llamado segundo Código: Las Leyes de
Vagos (146).
(~4~) Vid. ANTO:t:r, ob. cit., p. 66; QUINTANO, ob. cit., pp. 602 y ss. En la jurisprudencia aparecen umcamente sentencias sobre fraudes en cuestiones benéficas. Vid. infra, nota.
(144) S~lvo erro~ por mi parte: creo que sólo RODRIGUEZ DEVESA se manifiesta expresamente
en contra. Vid. ob. cit., p. 485; le sigue GONZALEZ RUS, Los intereses, cit., p. 296.
. (145) Vid. para la estafa en general LACKNER, L. K., núms. margs·. 164 y ss. al pár. 263. En especial, para el problema en el fraude de subvenciones, TIEDEMANN, Subventions Krimina!iúit, cit.,
pp. 308 y ss.; HACK, Probleme .. ., cit., pp. 41 y ss.
(146) Por limitarnos a la época moderna, desde la Ley de Vagos de 9 de mayo de 1845 hasta el núm.
6 de la vigente Ley de Peligrosidad Social. Un cuidado estudio de la suerte penal de vagos y mendigos
puede verse en TERRADILLOS BASOCO, Peligrosidad Social y Estado de Derecho Madrid 1981 pp
35 y SS.
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65
Tampoco puede extrañar la ausencia de casos de fraudes de subvenciones en
nuestra jurisprudencia, pues el fenómeno subvencionador aparece Y se desarrolla
bajo el Franquismo y su nota fundamental es la carencia más absoluta de control
administrativo, por lo que malamente podían llegar denuncias a los Tribunales de
justicia penal. La singularidad de los gobiernos de la transición -el llamado «desgobierno» como instrumento político- (147) tampoco permitió el ejercicio práctico de
tal control, aunque es bien cierto que se establecieron las bases legislativas del mismo (148). Los nuevos impulsos legislativos y políticos, sobre todo con el ingreso en
la CEE, determinaría un radical cambio de rumbo, del que forma parte el nuevo artículo 350 de la Refotf.l!a de 1985.
Por último, las razones de la falta de problemas en orden al castigo de los fraudes en materia de cuestaciones radica en que en ninguno de los casos resueltos por el
Tribunal Supremo se ha abordado la cuestión del daño patrimonial, satisfaciéndose
con la afirmación del engaño, a lo cual ha contribuido quizá decididamente el que
tales comportamientos, en lo que se refiere a la conducta del sujeto activo, se subsumían en una de las figuras especiales de estafa del antiguo 529: aparentar empresa
imaginaria (núm. 1) (149), lo que, ligado a la ausencia de una definición legislativa
general de la estafa, ha permitido al T. S., como en otras muchas ocasiones y respecto de otros tipos legales de estafa (150), eludir la toma en consideración del daño patrimonial, satisfaciéndose todo lo más con la afirmación del enriquecimiento.
A la vista de lo expuesto puede decirse que los factores que determinan la ausencia en nuestra jurisprudencia de casos de estafa de mendigo, de subvenciones y de
problemas para castigar los fraudes en cuestaciones benéficas han desaparecido:
a) Las medidas de seguridad predelictuales y los estados peligrosos «mendicidad» y «vagancia», desaparecen de nuestro sistema penal, por lo que a los mendigos
falsos habrá que perseguirlos (si se considera prudente) por falsos y no por mendigos, es decir, mediante el tipo del 528.
b)
Los fraudes en materia de subvenciones se van a controlar, aunque no sea
(147) Vid. Alejandro NIETO, La organización del desgobierno, Barcelona, 1984.
(148) Así, la Ley General Presupuestaria de 1977, arts. 17, 18, 79 y 80 y Decreto de 12-V-1978, sobre
intervención general del Estado, art. 2.1.d. No debe olvidarse, empero, que el procedimiento para la justificación por el subvencionador todavía se realiza por el Reglamento de Ordenación de Pagos de 1891.
(149) Así, expresamente, la S. 12-XII-1981, C. L. 1474, p. 776, sobre el caso de la «Entidad Benefactora del Subnormal». Los considerandos se limitan a abordar la cuestión del engaño y la del delito
masa.
(150) Como ocurre en los casos en que se aplica el tipo de estafa al polizonaje (Cfr. T. S. 15 junio
1981 ), como advierte justamente para este supuesto RODRIGUEZ DE VESA, ob. cit., p. 478; Y en general,
para todas las sentencias en las que lo que se obtiene fraudulentamente es la prestación de un servicio; vid.
G. ROMERO, ob. cit., pp. 245 y ss., con copiosas referencias de jurisprudencia, y también p. 251.
66
por otra razón que por la de la exigencia al respecto de las instituciones de la Comunidades Europeas (151).
c) Por último, la definición de estafa que, tras la reforma de 1983 hace el artículo 528, vincula al juzgado a la comprobación en el caso de todos sus elementos y
también, por ello, el del perjuicio patrimonial, y en ese contexto del futuro pudiera
ser que se prestara atención a dos manifestaciones brevísimas de penalistas españoles estudiosos de la estafa que por su trascendencia merecen reproducirse; por su
parte QUINT ANO, al comentar el problema del engaño en los fraudes de caridad
dice que, en los supuestos en que se explotan sentimientos liberales de ayuda e~
emergencias de necesidad pecuniaria fingidas o meramente exageradas, «en principio p~ed~ afirmarse no tener tal cualidad, ni ser suficientes para entrañar el engaño
const1tut1vo de estafa, por cuanto que su gratuidad no requiere una contraprestación determinada, limitándose a aprovechamientos unilaterales, por así decir, de
una situación que puede ser incierta y que se aduce como cierta, pero que no crea un
vínculo obligacional de ninguna especie para el dador de la subvención, quien quedan en plena libertad de creer y obrar. Si así lo hace, es por cuenta y riesgo de su
propia credulidad, y la tesis propicia a la incriminación( ... ) creo que( ... ), sobre todo, no toma en cuenta que la limosna, aún en un amplio sentido, no constituye nunca un efectivo perjuicio para quien la da, que subjetivamente cumple un deber moral
o religioso, y se tiene por pagado mediante dicha satisfacción de orden interno tanto si el que la recibe la destina a reales o fingidas urgencias, como si la dilapida en
francachelas» (152). Continúa el autor que nos ocupa refiriéndose a la sentencia en
la que se condena al sacerdote que obtuvo donativos para una imaginaria fundación
benéfico-docente en América (T. S., 20 de enero de 1962), explicando la condena exclusivamente en razón de la alegación de la supuesta empresa, y ejemplifica con la
sentencia de 19 de febrero de 1962 su afirmación, de que la condena no prospera sin
tal alegación en el sujeto activo. Concluye todo ello manifestando que en liberalidades de signo no precisamente caritativo, pero sí amistoso, se ha seguido muy parecido
criterio, computándose como estafas al mentirse no la necesidad, sino un predeterminado fin, como en la sentencia de 26 de enero de 1961, en que se fingió la urgencia de
una fianza. Pues bien, si se depuran las palabras de QUINT ANO de la confusión de referencias conjuntas al engaño y al perjuicio, lo que de ellas se deduce
claramente son dos tesis: Las prestaciones, gratuitas y unilaterales, que no
crean vínculo obligacional de ninguna especie para el dador, no constituyen
nunca un efectivo perjuicio para quien la da, y no son punibles más que cuando se aparente por el agente un predeterminado fin. En otras palabras, las li?1?s.nas, d~naci?nes, subvenciones obtenidas mediante engaño no constituyen perJUICIO .Pa.tnmomal y son m~teria de estafa solamente cuando se prestaron para el
cumphm1ento de un determmado fin, cuya consideración fue el motivo determinan. .051) Así, por ejemplo, la Ley 50/1985, de 23 de diciembre, de incentivos regionales, que adapta su
regimen al de la ~EE, en su a:t. 7. 0 contiene una remisión al delito fiscal para los incumplimientos de las
normas subvenc1onadoras. Vid. también O.M. 24 de junio de 1985 («B.O.E.» 7 de agosto).
(152) Cfr. QUINTANO, Tratado, Il, cit., pp. 602 y ss.
67
te de la prestación, y tal fin no se cumple porque tal cosa no estuvo nunca enlamente de quien recurrió falsamente al mismo para enriquecerse.
A su vez, RODRIGUEZ DEVESA, al hacer referencia a la relación n,ecesaria entre los diversos elementos de la estafa, manifiesta: «finalmente, ha de tenerse en
cuenta que el perjuicio patrimonial y el acto dispositivo han de estar relacionados
entre sí y con el engaño, de tal manera que el sujeto pasivo no se percate, a causa del
engaño, de la nocividad del acto de disposición», esta frase sólo afectaría en principio al problema abordado anteriormente: si el dador de la subvención se percata de
que el solicitante ni cumple, ni puede cumplir, las condiciones de la subvención y, a
pesar de todo la concede, no hay estafa, pues no hubo error, aunque hay
engaño (153).
Ahora bien, lo que si afectaría directamente al tema del perjuicio patrimonial es
lo que se lee de inmediato al anterior texto: si el engañado realiza el acto de disposición con la consciencia de que le perjudica (porque si no mediara engaño también
hubiera dispuesto de su patrimonio a título gratuito o contra un equivalente sin valor económico) no hay estafa. «Dicho de otra manera -continúa el autor- es necesario que el engaño sea de tal índole que oculte al perjudicado el carácter nocivo de
su acto de disposición (fórmula de FRANK)» (154); de este segundo párrafo lo que
se deduce es que en prestaciones gratuitas o con contraprestación sin valor económico no hay daño patrimonial objetivo si de ello es consciente el sujeto pasivo y, por
ello, no hay estafa. Sólo hay estafa si como consecuencia del engaño desconoce que
a su acto de disposición minorador del patrimonio no va a seguir una contraprestación de valor económico, y en conclusión, sólo hay estafa si el engaño tiende a ocultar a la víctima que lo que realiza es una prestación gratuita. Por ello, si decide conceder una limosna, una donación o una subvención, haya engaño o no en la motivación que le indujo a ello, no hay estafa. No hay en el resto del texto elementos que
puedan permitir constatar si el autor es coherente en la solución de los casos afectados con su argumentación, que toma de FRANK, pues nada dice de la estafa del
mendigo, de la de cuestaciones benéficas y de las subvenciones, que en rigor con sus
presupuestos habrían de ser impunes.
En los breves colorarios que se han hecho seguir a los textos RODRIGUEZ DEVESA y QUINT ANO se puede advertir que la represión de los fraudes de subvenciones mediante el tipo de estafa puede encontrar serios obstáculos en la comprobación del último de los elementos que la caracterizan: el daño patrimonial. Quizá por
ello ahora parezca sensato recurrir a la elaboración dogmática del problema que la
doctrina alemana ha llevado a cabo al verse confrontada con la trilogía de estafas
que ahora nos ocupan (155).
(153) RODRIGUEZ DEVESA, Parte Especial, p. 485.
(154) Y llama en su apoyo, en nota 47, además, a Merkel, Binding y otros clásicos alemanes de donde parte esta concepción.
( 155) Una aguda crítica de la teoría que da origen al problema que nos ocupa y que niega que la conciencia de la disminución patrimonial excluya el daño puede verse en ELLSCHEID, Das problem der be-
68
Para resolver el problema de la ausencia de daño patrimonial en las prestaciones
gratuitas afectadas a un fin se ha formulado la teoría de la «frustración de la finalidad» motivadora de la prestación («Z\\ eckverfehlung» ), es decir, frustración de la
finalidad motivadora del acto de disposición, en la que se localiza el perjuicio patrimonial, teoría que manifiestamente comporta una ampliación sustancial del último
elemento típico de la estafa. Ampliación que ha sido objeto de crítica por todos
aquellos que estiman que la misma comporta una normativización del daño patrimonial, con la que se abandona la base del concepto económico de patrimonio
(156), transforma al tipo en un tipo que protege la mera libertad de disposición sobre el patrimonio, se lesiona el principio de legalidad y se genera inseguridad jurídica, además de incrementar la pérdida de eficacia preventiva general del tipo de estafa.
Estas consideraciones;'sumadas a la conciencia de necesidad de proceder con seriedad a la represión de los fraudes de subvenciones, han llevado en primer lugar a la
propuesta de creación de un tipo especial de fraude de subvenciones, una estafa
«impropia» en terminología hispana, que prescinda de la exigencia de un daño patrimonial en el sentido de la estafa. Pero, es más, rechazando que el tipo de estafa
común pueda operar legítimamente como tutelador de la mera libertad de disposición de los particulares, estima TIEDEMANN que precisamente en la tutela del patrimonio público, de la Hacienda Pública, lo que se ha de proteger es precisamente
esa libertad de disposición del Estado sobre los fondos públicos para cumplir las tareas a que tal patrimonio está legal y constitucionalmente afectado (157).
Por otra parte, otros autores han estimado que, aún dando por bueno que el tipo
común de estafa pudiera aplicarse a los supuestos de frustración del fin de la subvención, con ello no se evitaría que queden impunes -lo que no les parece político
criminalmente deseable- otros supuestos en los que el fin de la subvención puede
llegar a cumplirse, si bien, el receptor de la misma carece de los presupuestos o características a que la subvención está legalmente condicionada, casos estos en los
que, cuando menos, hay una lesión del interés de los demás solicitantes de la subvención que reunían las condiciones y no la obtuvieron (158). De este modo se afirmó la
idea de que lo que se habría de crear no era tanto una estafa «impropia», sino un delito autónomo respecto de la estafa, al margen de los delitos contra el patrimonio,
un delito de obtención o empleo fraudulento de subvenciones públicas, en el que la
no exigencia de daño patrimonial no sería una «impropiedad» frente a la estafa común, sino la consecuencia lógica de que el tipo no sirve a la protección del bien jurí-
wussten selbstschadigung beim Betrug, en «GA», 1971, pp. 161 y ss., que, sin embargo, no ha encontrado eco en Alemania.
(156) Cfr. TIEDEMANN, Subventions Kriminalita't, cit., pp. 309 y ss., y en Wirtschaftsstrafrecht,
cit., 2, pp, 91 y SS.
(157) Cfr. ob. cit., p. 106. También AMELUNG, Rechtsgiiterschutz, cit. p. 376.
(158) Ver, por ejemplo, las opiniones de BLE( LAMPE y GÓHLER en «Protokol», cit., pp. 2508,
2511, 2519 y 2649, respectivamente.
69
dico «patrimonio», sino a uno de nueva planta: la Hacienda Pública y, en particular, el gasto público.
5.
Dolo de engañar y error sobre los elementos normativos del tipo.
El dolo de la estafa consiste en la conciencia y voluntad de engañar a alguien,
causando un perjuicio patrimonial, quedando excluido el dolo cuando el autor cree
verdaderas sus manifestaciones (159). En relación a las subvenciones se exige que el
autor conozca que no cumple las condiciones de la subvención y, a pesar de ello,
afirme su cumplimiento presentando la solicitud, con lo que realiza el engaño a conciencia. Ahora bien, ocurre que las disposiciones sobre subvenciones suelen describir los presupuestos de las mismas mediante conceptos normativos, por lo común de
carácter jurídico, que, además presentan cierta complejidad e indefinición (160).
El dolo sólo puede afirmarse si el autor ha captado correctamente los respectivos conceptos de la norma sancionadora y su relevancia jurídica. Pues en los casos
de elementos normativos del tipo, la afirmación del dolo exige la captación por el
autor no sólo del mero conocimiento del hecho a que se refieren, sino de su relevancia jurídica, conocimiento que se exige en el grado de la «valoración paralela en la
esfera del profano» (161). Si el autor actúa desconociendo tal circunstancia incurre
en un error sobre un elemento (normativo) del tipo, que en ausencia de tipo imprudente de estafa determina la impunidad, la cual habría de decretarse no sólo en los
casos de efectividad de error, sino en los de imposibilidad de prueba suficiente de
que el autor conoció efectivamente el sentido del elemento (requisito o presupuesto)
de la subvención (162).
Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la subvención a la exportación a
países no comunitarios, en donde el concepto empleado es «país tercero». El autor
puede alegar que no captó que el mencionado concepto significaba propiamente
país no comunitario y en consecuencia solicitó la subvención, creyendo cumplir la
condición impuesta. La no correspondencia entre la condición y la solicitud, es decir, el engaño objetivo, no está cubierta por el dolo, desconoce que realiza un engaño al presentar su solicitud (163).
A su vez, conforme manifiesta ANTON, «además del dolo general, es necesaria
en la estafa el ánimo de lucro injusto para el mismo engañador o para un tercero».
Quiere esto decir, entre otras cosas que «el enriquecimiento perseguido por el sujeto
Cfr. ANTON, ob. cit., p. 70.
Cfr. EBERLE, Der Subventionsbetrug, cit., pp. 5 y ss.
Cfr. JESCHECK, Tratado, II, cit., p. 400; RUDOLPHI, SK, cit., núm. marg. 21 al pár. 16.1.
Cfr. TIEDEMANN, Subventionskriminalitiit, cit. p. 302.
Se trata del caso n. 0 16 de la relación de TIEDEMANN, ob. cit., pp. 120 y ss. (caso de la exportación de canales de cerdo).
(159)
(160)
(161)
(162)
(163)
70
ha de ser injusto (164), y es injusto -antijurídico- el enriquecimiento cuando no
existe para el mismo pretensión jurídicamente fundamentada en el derecho material (165).
En orden al ámbito del fraude de subvenciones interesa plantear las consecuencias de que el solicitante crea erróneamente que reúne.las condiciones presupue~~as
para la subvención, es decir, cree erróneamente que tiene derecho a la subvenc1on,
y, por lo tanto, yerra sobre la antiiuricidad del beneficio patrimonial pretendido.
La cuestión de como deba tratarse el error del autor sobre la antijuicidad del
provecho patrimonial depende de la posición que se atribuya a la exigencia de antijuricidad en el sistema de la estafa.
Pues bien, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria alemana estiman que la injusticia del enriquecimiento es un elemento específico del tipo. de la estafa Y no un
mero elemento general del delito (antijuricidad), por lo que tiene que ser captado
por el dolo del autor y, en consecuencia, el entendimiento erróneo del sujeto de ~ue
tiene derecho a un beneficio económico (la subvención) constituye un error de tipo
o, por lo menos, un error sobre los presupuestos de una causa de justificación que
analógicamente se trata como un error de tipo (166).
El resultado que la mencionada ubicación sistemática de lo injusto del lucro determina es la impunidad del sujeto, pues no existe delito imprudente de estafa. Así
en nuestro caso, resulta impune el sujeto que yerra sobre los presupuestos de la concesión de la subvención, estimando que las cumple, y que, en consecuencia, le corresponde en derecho.
Para llegar a otro resultado sería necesario estimar que la antijuicidad del enriquecimiento no es elemento del tipo de la estafa, sino una mera referencia a l.a .ª~~i­
juicidad general, de tal modo que el error sería en este caso un error de pro~1b1c10n
que entre nosotros llevaría a la pena inferior en grado'. cor:io ~stablece el ar~1culo 6,
bis a 111 tras la reforma de 1983. Esta tesis, que es mmontana en Alemama (167),
podría alcanzar en el terreno concreto de la estafa mayor consenso entre nosotros,
habida cuenta de que allí es un elemento escrito del tipo de la estafa y, aquí, un mero
elemento del ,<tipo de interpretación». Sin embargo, la cuestión no se zanja.r,ía fáci~­
mente, pues afecta a un problema teórico de fondo que no encuentra .soluc1on. pacifica. En este sentido conviene recordar, por lo que respecta a las posibles actitudes
Cfr. ANTON, ob. cit., p. 70.
Cfr. LACKNER, LK, cit. núms. margs. 275 y 283 al pár. 263.
.
Vid. sobre ambas alternativas y sobre el tratamiento general LACKNER, L.K., ~tt., 263,
núms. margs. 287 (con nota 438) y 288. Otros autores solucionan el problema, llegando a los mismos resultados de impunidad, estimando que en estos casos no hay dolo de causar perjuicio patrimonial; Yasí,
.
SCHONKE-SCHRODER-CRAMER, cit., 263, núm. marg. 175.
(167) WELZEL, Das Deutsche Strafrechl, II ed., Berlín, 1969, pp. 82 y ss., y 377; HIRSCH, Die
Lehre van den negativen Tatbeslandsmerkmale, 1960, p. 281, y en «Zst\1» 84 (1972), pp. 394 Y ss.
(164)
(165)
(166)
71
doctrinales, que el delito fiscal en su redacción anterior a la reforma de 1985 (artículo 319) contenía una referencia similar a la que se comenta: disfrute «ilícito» de beneficio fiscales. En opinión de RODRIGUEZ MOURULLO no se trata de un elemento valorativo del tipo, sino una característica que se identifica con el juicio mismo de
antijuricidad y, por lo tanto, un error sobre esta característica no es un error de tipo,
sino un error de prohibición (168).
Al problema teórico del error sobre la adecuación a derecho de la obtención de la
subvención se añade al problema práctico de su prueba procesal, el de, con independencia de la realidad del error, contradecir al acusado que alega haber obrado en la
creencia errónea.
Tras la suspensión de la «presunción de voluntariedad» se exige la prueba del dolo, siquiera mediante indicio (169). De este modo la antedicha alegación del acusado, no contradicha en el material probatorio, de que como consecuencia de la complejidad de la norma subvencionadora, o de su poca claridad, no ha llegado a entender que careciera de derecho a la subvención, debe llevar inevitablemente a la impunidad (170). Y en opinión de TIEDEMANN, tales casos se presentan con frecuencia en los fraudes de subvenciones (171).
Otro grupo de casos plantea también problemas para la apreciación de la conducta dolosa: los supuestos de división del trabajo. La división y jerarquización de
funciones en las estructuras empresariales complejas da lugar a problemas específicos de determinación de la autoría y de la participación, pero, además, a dificultades del tipo subjetivo: un colaborador del empresario que solicita la sub've~ción prepara incorrectamente -dolosa o imprudentemente- la solicitud que
el empresario responsable presenta formalmente sin conocimiento de las carencias
de que adolece. El responsable que presenta la solicitud no es punible por estafa,
pues desconoce la falsedad de las declaraciones que la solicitud contiene, es decir,
realiza la conducta engañosa de forma no dolosa. Sin duda puede haber actuado imprudentemente, infringiendo el cuidado debido en la comprobación del trabajo de
su colaborador, pero esa imprudencia no es típica. También puede ocurrir que lo
anterior sea meramente «alegado» en defensa por el responsable, con lo que nos enfrentaríamos a un mero problema de prueba.
imprudente en la obtención fraudulenta de subvenciones, es decir, tipificar como
delito lo que materialmente sustituyen casos de error vencible de tipo, que en la actualidad son impunes, por inexistencia de un tipo prudente de estafa, y dar respuesta
así también a los problemas que presentan los supuestos de división del trabajo. Nos
referimos en lo que sigue al problema de la conducta imprudente y su tipificación.
6.
¿Creación de un tipo imprudente?
Los obstáculos materiales a la punición de los fraudes de subvenciones derivados
de la exclusión del dolo en los supuestos de error sobre los elementos normativos del
tipo -los conceptos jurídicos reguladores de los presupuestos de la concesión de la
subvención-, en los de conciencia errónea de tener derecho a la subvención que excluye el ánimo de lucro injusto, y en los supuestos de división del trabajo, así como
las dificultades prácticas de prueba del dolo y del ánimo de lucro queJlevarían a la
absolución de seguirse por los Tribunales el principio pro reo, han sugerido la creación de un tipo de obtención indebida de subvenciones mediante una conducta imprudente. Al respecto, TIEDEMANN ha llegado a decir que la cláusula de incriminación de la conducta imprudente en el fraude de subvenciones constituye la piedra
de toque irrenunciable de la reforma (172).
La cuestión merece una reflexión detenida, pues, entre otras razones, no es exclusiva del fraude de subvenciones, sino de todo el Derecho Penal económico (173),
y así, en particular, del delito fiscal.
Tampoco es punible el colaborador, pues el autor de la conducta objetivamente
engañosa es el responsable que firma y presenta la solicitud de la subvención.
Que no se haya planteado entre nosotros no es de extrañar, como consecuencia
del subdesarrollo de la teoría de las consecuencias del error (de tipo y de prohibición) en la jurisprudencia, anclada hasta hace bien poco tiempo en la técnica del
error de hecho -error de derecho-. Ahora bien, tras la reforma de 1983 la jurisprudencia ha de enfrentarse al problema y, aún más, si desaparece la cláusula general de imprudencia del actual artículo 565. A partir de este momento desaparecerá la
base que ha fundamentado históricamente la argumentación de que los tipos portadores de un elemento subjetivo del injusto (v.g. ánimo de defraudar) no son susceptibles de realización (típica) imprudente, y la cuestión de la responsabilidad por realización imprudente del tipo objetivo del catálogo de delitos de la parte especial dejará de ser un problema de interpretación para convertirse en un puro problema de
política legislativa, para cuya resolución se ha de atender a los criterios generales de
criminalización.
La consecuencia a la que se llega por algunos autores desde las consideraciones
expuestas sobre las dificultades de afirmación del dolo de engañar y del ánimo de lucro, injusto es afirmar la conveniencia político-criminal de incriminar la conducta
Retornando a la propuesta de adosar al tipo de fraude de subvenciones una cláusula de imprudencia conviene abordar en primer lugar los argumentos contrarios a
la misma. En este sentido se ha objetado:
(168)
(169)
(170)
(171)
72
Cfr.
Cfr.
Cfr.
Vid.
RODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios a la Legislación Penal, II, cit., p. 276.
BAJO, ob. cit., p. 1175.
EBERLE, ob. cit., pp. 9-10.
ob. cit., p. 306.
(172) Cfr. Protokoll, cit., p. 2469, y LK, 264, n. 0 101. También en su A T, p. 88, manifiesta que la
nueva figura delictiva quedaría privada de todo valor para una efectiva persecución del fraude de subvenciones si no se impone pena a la comisión imprudente.
(173) Vid. TIEDEMANN, AT, cit., pp. 87-91.
73
a) Supone una ruptura de la no incriminación de las lesiones imprudentes del
patrimonio Y comporta por ello un arbitrario privilegio del patrimonio público frente a la tutela ofrecida al privado.
b) Supone una lesión del principio de culpabilidad, habida cuenta del reducido
grado de injusto que comportan los delitos contra el patrimonio (rango del bien jurídico) Y de la leve reprochabilidad que generalmente merece la conducta imprudente.
c) Asimismo, se lesiona el principio de culpabilidad, porque el sentido material
de la incriminación no sería otro que eludir las exigencias de prueba de la conducta
dolosa, por lo que se produce materialmente una vulneración de la presunción de
inocencia. Por todas estas razones un sector doctrinal rechaza la incriminación de la
conducta imprudente y se propone su configuración como infracción administrativa (174).
eventual bajo la regla del atenuante del artículo 9, 4. º {177). Sin embargo, sociológicamente resulta inexacta la regla general de que «a menos imprudencia, más dolo
eventual» y viceversa. El dolo eventual tiene una historia política, como pusieron de
manifiesto LIEPMANN y LISZT en la Alemania de los años veinte (178). Los criterios que rigen tradicionalmente su aplicación (Teoría del consentimiento) tienden a
resolverse, como advirtió GIMBERNAT, en el de la buena o mala pinta del acusado (179). Por último, en la práctica de los tribunales los delincuentes económicos resultan refractarios a la categoría del dolo eventual y propensos a recibir las calificaciones de reprochabilidad más leves (180). Por todo ello no resulta aventurado suponer que en el futuro el dolo eventual encuentre amplia acogida jurisprudencia!,
salvo precisamente en los delitos económicos. Podemos por tanto prescindir del último de los argumentos y concentrarnos en los restantes.
A los argumentos anteriores podría anadirse otros dos particularmente relevantes para nuestro ordenamiento:
El argumento que denuncia la ruptura de la tradicional restricción de la tutela
penal del patrimonio a los ataques dolosos y, en consecuencia, ve en la especial incriminación de la obtención imprudente de subvenciones un privilegio rechazable en
la tutela del patrimonio estatal parte de una doble «petitio principi», la de que patrimonio privado y patrimonio público son valores iguales y la de que nos encontramos en orden a la nueva figura delictiva ante una protección exclusivamente del patrimonio. El fundamento del rechazo de esta tesis puede encontrarse en las consideraciones iniciales sobre el bien jurídico: el patrimonio «público» es, en abstracto, de
mayor valor que el «privad0>>, no porque «sea de todos», sino porque está afectado
al fin de las necesidades colectivas, por lo que el «privilegio» no sería tal, sino adecuación al mayor valor del bien jurídico «Hacienda Pública». Por otra parte, el mentado argumento desconoce la existencia de delitos patrimoniales imprudentes, como
en el caso de la quiebra '<culpable» (artículo 521 del Código Penal). Asimismo, se
castigan los daños imprudentes, como falta (artículo 600) y como delito si superan
las 30.000 pesetas (181). A su vez, y precisamente en un delito contra el patrimonio
público como es el de malversación de caudales, se encuentra una de las pocas cláusulas especiales de imprudencia que contiene nuestro Código Penal (artículo 395).
d) Ni siquiera la tipificación del delito fiscal incorpora una cláusula de imprudencia, es más, se excluye expresamente con la exigencia de ánimo de defraudar.
e) Por último, en sentido político-criminal del todo opuesto a los argumentos
anteriores, debe tomarse en consideración la posibilidad de un efecto privilegiante
de la cláusula de imprudencia.
Comenzando por el último de los argumentos, debe recordarse que, como ha señalado BUSTOS (175), la reforma de 1983 y la supresión prevista de la cláusula del
actual 565 abre perspectivas de reconocimiento práctico al dolo eventual por la jurisprudencia, anclada hoy esterilmente entre la tesis que considera que coincide con
la culpa consciente castigada en el 565 como imprudencia temeraria -y, por lo tanto, no lo trata como auténtico dolo-, y la tesis que ligaba el dolo eventual a los delitos cualificados por el resultado, confundiendo nuestro T. S. la posible ,<ratio legis»
de tales preceptos con una presunción ,duris et de iure» de dolo eventual (176). Pues
bien, resulta probable que, en el futuro, al enfrentarse los tribunales a supuestos en
los que aparezca debilmente el dolo y encuentre cerrada la vía de recurrir a la cláusula del actual 565 tiendan a recurrir al concepto de dolo eventual para evitar la impunidad. Este fenómeno respondería a la necesidad político-criminal apreciada en el
fraude de subvenciones, en relación a los supuestos de error sobre elementos normativos del tipo Y de dificultades de prueba. Sobre esta base, la inclusión en el nuevo
delito de subvenciones del tipo imprudente vendría a resultar una solución privilegiada para el delincuente económico, habida cuenta de que comportaría una menor
pena que el delito doloso, inclusive en la hipótesis de que en adelante se trate el dolo
Cfr. CORDOBA, Comentarios, III, cit. p. 1019.
Cfr. Política criminal y dolo eventual, en «R. Jea. Cat.», 1984, pp. 309 y ss., y El principio de
culpab1l1dad en el anteproyecto de nuevo Código Penal, en «Documentación Jurídica», 1983, p. 88.
(176) Cfr. GIMBERNAT, Acerca del dolo eventual, «Estudios de Derecho Penal», 2. ª ed. Madrid,
1980, p. 198, en nota 87.
(174)
(17~)_
74
Mayor transcendencia, por su relevancia constitucional, tienen las argumentaciones que versan sobre la lesión del principio de culpabilidad y que denuncian que
la cláusula de imprudencia constituye un delito de sospecha que tiene por función el
facilitar la prueba procesal (182). En efecto, la técnica de crear tipos «de recogida»,
(177) Como propone, entre otros autores, BUSTOS, Política criminal y dolo eventual, cit., p. 326.
(178) Vid. referencias en BUSTOS, ob. cit., p. 309.
(179) Cfr. ob. cit., p. 186.
(180) Así, en «accidentes» de trabajo punibles, se califican casos de manifiesto dolo eventual como
imprudencia temeraria y los de temeraria como simple antirreglamentaria. Vid. ARROYO ZAPATERO,
La protección penal de la seguridad en el trabajo, Madrid, 1981, p. 226.
(181) Cfr. MUÑOZ CONDE, 5. ª ed., 1985, p. 321, si bien propone su supresión (p. 322). Se mantienen en la PANCP 1983, art. 267, igualmente la quiebra imprudente, art. 256.1.
(182) Como problema para todo el derecho penal económico, vid. ARROYO ZAPATERO, El Derecho penal económico en Alemania, cit., p. l 13.
75
con la única finalidad de eludir las dificultades de prueba de realización del tipo subjetivo del delito más grave, resulta contraria al principio de culpabilidad, o, rectius,
al principio de reprochabilidad proporcional, cuando el tipo de recogida prevé una
pena de gravedad similar a la del delito doloso principal (183). Sin embargo, no hay
tal lesión cuando la pena del tipo imprudente de recogida no es comparable a la del
tipo doloso (184). Ahora bien, como señala la RACK (185), la legitimidad de la incriminación de la lesión imprudente de un bien jurídico debe resolverse ~l margen de
las consideraciones sobre la «pena de sospecha», en el juicio acerca de si la conducta
en cuestión presenta las características del injusto imprudente punible. En mi opinión este juicio ha de resolverse afirmativamente en los supuestos críticos mencionados antes: en todos ellos puede haber una grave lesión del deber de cuidado que el
sistema subvencionador impone a los particulares solicitantes respecto del bien jurídico «patrimonio público» o «hacienda pública». Particular deber que se exa~pera
en los supuestos de subvenciones no facultativas, es decir, en las que el subvencionador está vinculado a la concesión de la misma, en cuanto el solicitante cumpla con
sus presupuestos. Pero incluso cuando se trata de subvenciones facultativas, tal deber de cuidado debe afirmarse para quien libremente se inserta en un proceso subvenciona! y se compromete con el Estado a la consecución de un fin, recibiendo de
éste gratuitamente una prestación económica. Esta característica permite estimar el
deber de cuidado del tomador de la subvención de rango mayor y comprometedora
en mayor medida que la propia del deudor tributario que fundamenta el delito fiscal, pues en la relación tributaria existe materialmente una relación contraprestacional entre pago de impuesto y prestación de servicios por el Estado y el deber tributario es igual para todos e irrenunciable (186). Por otra parte, y en relación con nuestro Derecho, debe tenerse en cuenta que al menos un sector doctrinal estima que cabe la realización imprudente del delito fiscal, por rechazar la presencia de particulares elementos subjetivos del injusto (187).
Con lo últimamente señalado se puede abordar la crítica del rechazo a la cláusula
de imprudencia que se fundamenta en que nuestro delito fiscal no conoce la incrimi-
(183) La técnica no es desconocida en nuestro Derecho; su expresión más clara se encuentra, además
de en los clásicos delitos sospecha, en la legislación antiterrorista, donde el delito de colaboración con
bandas armadas sirve a través de lo elevado de la pena a tratar materialmente como autores a los cómplices y a los simpatizantes como cómplices. Vid. ARROYO ZAPATERO, Terrorismo y sistema penal, en
«Reforma Política Y Derecho». Madrid, 1985, p. 187, y para la situación anterior a la L. O. 9/1984, en
C. P. Crim. 15, 1981, p. 410.
(184) Lo que algunos autores reprochan al precepto del SEGB es precisamente su elevado marco penal. Cfr. SCHUBARTH, Strafrechtswissenschaft und Gesetzgebung im Wirtschafsstrafrecht, «ZStW»,
92 (1980), pp. 100 y SS.
(185) Probleme des Tatbestands .. ., cit., p. 125.
(186) En este sentido, la exposición de motivos de la Ley Alemana, vid. en TIEDEMANN, Sub.,
p. 335. Cfr., afirmativamente, HACK, ob. cit., p. 123. El argumento tiene en Alemania un particular valor, habida cuenta de que la Ley Tributaria castiga como contravención la reducción del impuesto por imprudencia grave (AO, 378).
(187) Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, Parte Especial, 1983, p. 943.
76
nación de su realización imprudente. Tal opinión, que rechaza en consecuencia la
aplicación hoy del artículo 565, es mayoritaria en la doctrina y la deduce de la presencia en el tipo doloso del elemento subjetivo, ánimo de defraudar (188). Pero lo
que es hoy opinión doctrinal discutible se consolida con status legis en los proyectos de reforma del Código de 1980 y 1983, en los que no hay ni delito fiscal ni de
subvenciones imprudentes.
Ahora bien, el argumento doctrinal de carácter técnico (presencia de un ánimo
subjetivo que representa un plus respecto de la «malicia» del artículo 565) no es estrictamente un argumento valorativo, es decir, un argumento que permita deducir si
en la conducta imprudente del deudor tributario o del tomador de la subvención hay
materialmente suficiente gravedad de injusto que fundamente el merecimiento de
pena. Tampoco lo hay en el argumento sobre el Derecho Penal proyectado y en el
futuro probablemente vigente, pues se trata de una decisión legislativa, y tales decisiones no son siempres y exclusivamente decisiones de valor, sino también decisiones
de utilidad, político-criminales, y si hay en nuestro Código Penal una figura delictiva preñada de «utilidad político-criminal» y alejada de toda consideración de valor,
de la idea de la justicia igual, ésta es la del delito fiscal, aunque no sea más que por el
límite de la cu.antía de los actuales cinco millones a los que se restringe su punibilidad.
Por otra parte, el argumento que se critica adolece de un segundo defecto, como
es el de equiparar el grado de injusto del delito fiscal y el del delito de subvenciones,
ya que, como se ha señalado, los deberes del sujeto activo de ambos delitos respecto
del bien jurídico son de distinto rango en uno y otro delito, lo que implica un distinto desvalor de acción entre uno y otro, a lo que precisamente parece responder la opción del legislador de 1985 al establecer una cuantía mínima de cinco millones en el
delito fiscal frente a los dos millones y medio en el fraude de subvenciones.
Como conclusión de todo lo expuesto puede afirmarse que la conducta imprudente del tomador de subvenciones, a la hora de comprobar la correspondencia de
sus condiciones con las realmente exigidas por la norma subvencionadora, comporta una lesión del deber de cuidado que se autoimpone al incorporarse voluntariamente al procedimiento subvencionador, ligándose con el Estado y la Hacienda Pública en un compromiso sobre la finalidad subvenciona!, y que el incumplimiento de
tal deber de cuidado y el correlativo perjuicio patrimonial para la Hacienda Pública
comporta materialmente un grado de injusto suficientemente merecedor de pena.
Resuelto el juicio de valor en este sentido debe rechazarse el reproche de que lesionaría el principio de culpabilidad o el de igualdad de trato de los delitos patrimoniales.
Resta únicamente por decir si, mereciendo la pena criminal la conducta que nos ocupa, la misma resulta conveniente o necesaria, cuestión que, en mi opinión, se ha de
resolver también positivamente, pues dicha necesidad coincide con lo que hemos de(188) CORDOBA, Comentarios al Código Penal, III, p. 1019; RODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios a la legislación penal, lI, cit., pp. 275 y 277.
77
nominado problemas del tipo subjetivo: impunidad en los supuestos de error imprudente sobre los elementos del tipo doloso, de creencia errónea de tener derecho a la
subvención y en los supuestos de división del trabajo.
Quedaría, pues, ahora por resolver únicamente en la propuesta, si dicha incriminación de la imprudencia debe abarcar todos los grados de ésta o, por el contrario,
debe restrinjirse a la imprudencia más grave o temeraria, como se ha decidido en
Alemania Federal y en Portugal. La solución de «lege ferenda» en nuestro Derecho
debe acomodarse a la estructura proyectada para los delitos imprudentes, distinguiendo así la P ANCP entre imprudencia grave y leve. Sobre esa base, y existiendo
en el ámbito que nos ocupa una estructura de infracciones y sanciones administrativas, puede prescindirse de la imprudencia leve y restringirse la incriminación de la
imprudencia en las subvenciones a la grave, actualmente conocida como temeraria.
Este sería en todo caso el criterio coherente con la puesta en vigor del texto de la
PANCP, la cuaf prevé únicamente la incriminación de la imprudencia grave dentro
de los delitos económicos, entre los que pueden denominarse «económicopatrimoniales» (189).
La experiencia alemana ha puesto de manifiesto, en opinión de KAISER, que la
incriminación de la conducta imprudente ha permitido una efectiva intervención penal en el fraude de subvenciones (190).
VII.
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS PARA LA CREACION
DE UN DELITO DE OBTENCION O DISFRUTE
FRAUDULENTO DE SUBVENCIONES
A lo largo del capítulo se ha venido analizando, por una parte, la im~?si?ilida?
de castigar los fraudes de subvenciones mediante las figuras de la ~?robac1on mde?1.da y de malversación de caudales públicos y, por otra parte, las d1f1cultades dogmat1cas e incoveniencias político-criminales a tal fin del delito de estafa, fundamentándose la necesidad de crear legislativamente un delito especial para el fraude de subvenciones. Criminológica y dogmáticamente, esta conducta y la de la estafa presentan gran similitud, por ello la construcción del nuevo precepto debe realizarse a
partir de las insuficiencias que se han detectado respecto del delito común de estafa.
Se trata en definitiva de examinar en qué medida se han de modificar en el nuevo
precepto los elementos constitutivos del delito común de, e~tafa: fo_rmulac.ión ~e la
conducta engañosa, renuncia al elemento del error de la v1ct1ma, dano patnmomal y
cláusula de imprudencia.
1.
FORMULACION DE LA CONDUCTA ENGAÑOSA.
Los dos problemas que plantea el elemento «conducta engañosa» del tipo de estafa son el de la inseguridad jurídica acerca del objeto del engaño y el del engaño por
omisión.
1. Objeto del engaño -de la contradicción entre declaración del sujeto y la
realidad- son los presupuestos de la concesión de la subvención. A su vez interesa
formular el tipo de tal modo que el engaño haya de versar sobre las condiciones materiales de la subvención, es decir, las relevantes para el cumplimiento del fin de la
misma, excluyendo una consideración puramente formal.
Lo que el tipo debe prohibir es falsear la declaración respecto de las condiciones
relevantes de la concesión de la subvención y para la realización de su finalidad.
(189) Cfr. el cuadro de infracciones imprudentes de la PANCP elaborado por RUIZ VADILLO, en
«Documentación Jurídica», 37140 (1983), pp. 123 y ss., con un comentario crítico sobre los defectos conceptuales y sistemático de que adolece en ciertos supuestos.
(190) Subventions- und Kreditbetrug, Bonn, 1984, p. 107.
?8
La referencia a este objeto particular del engaño puede hacerse básicamente de
dos formas. Una, casuística, describiendo en el tipo penal o en la norma subvencionadora de que se trate una relación de circunstancias o presupuestos de la subvención, vgr., engaño respecto de la naturaleza, cantidad, calidad y país de destino res-
79