Estimado Profesor - Ricardo Porto Medios

Las tecnologías de la información y de las comunicaciones en el
nuevo derecho constitucional
Ricardo Porto
Introducción
La Constitución Argentina, en la reforma de 1994, ha incorporado
a su texto un conjunto de tratados sobre derechos humanos,
concediéndoles una especial jerarquía. Otras constituciones
americanas, como las de Venezuela, Ecuador o Bolivia, han seguido un
camino similar.
Böhmer explica que la Argentina sale, en momentos cruciales de
su historia, a la búsqueda de derecho extranjero para producir el
diálogo que sus instituciones eran incapaces de generar. “Luego de las
violaciones masivas de derechos de los años setenta y de la
permanente imposibilidad de construir democracia por más de cien
años, la Argentina buscó una vez más en otras legislaciones y
jurisprudencias los textos que nuestra incapacidad no pudo escribir. La
vergüenza de nuestro encuentro con el mal radical nos permitió darnos
cuenta que existían otros que reclamaban ser escuchados y que
habíamos silenciado. Así, entre otros gestos, la reforma constitucional
de 1994 incorporó una decena de tratados internacionales de derechos
humanos, incluidas sus instancias jurisdiccionales”. (1).
En efecto, los tratados internacionales ratificados por nuestro
país y la doctrina y jurisprudencia elaborada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos van conformando un nuevo
escenario jurídico. A ello hay que sumarle las declaraciones conjuntas
adoptadas por los Relatores sobre la Libertad de Expresión, de la OEA
y la ONU, que, paulatinamente, van cobrando una especial
significación normativa.
Toda esa compleja trama jurídica contiene importantes
disposiciones y principios referidos a las tecnologías de la información
y de las comunicaciones –TIC-; que deberán ser tenidos especialmente
en cuenta por el legislador, al momento de dictar políticas públicas en
esta materia.
El presente trabajo analiza como aborda este nuevo derecho
constitucional la revolución tecnológica de nuestro tiempo.
Nuevo progreso, espacio audiovisual, habeas data
La reforma constitucional de 1994 le permitió a la Argentina
incorporar ciertos institutos jurídicos vinculados a las nuevas
tecnologías de la información y la comunicación.
En ese orden, cabe señalar la denominada cláusula del nuevo
progreso (artículo 75 inciso 19); fundamentalmente en lo referido a la
facultad concedida al Congreso Nacional de promover a “..la
investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento”.
1
Como señalan Migueliz y Gamborg, dicha cláusula complementa
el viejo inciso alberdiano del progreso y abre un abanico de
posibilidades para que el Congreso adquiera un rol protagónico en la
legislación referida a Internet, bases de datos, informática, firma
digital, etc.(2)
En verdad, ha existido una interesante producción legislativa en
los últimos años vinculados a esta temática. La ley 25.036,
modificatoria de la ley 11.723, orientada a la protección de programas
de computación; la ley 25.326, de datos personales; la ley 25.467, que
impulsa la investigación científica y el desarrollo tecnológico; la ley
25.506, de firma digital; la ley 25.856, que considera a la producción de
software como actividad industrial; la ley 25.922, que promueve la
citada industria del software; la ley 26.032, que garantiza la libertad de
expresión de Internet y la ley 26.388, de delitos informáticos, son
algunas de las normas dictadas en la materia.
Volviendo al texto constitucional, es dable destacar que en la
mencionada cláusula del nuevo progreso se establece la promoción de
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones.
Esta disposición es de vital importancia para el dictado de
políticas públicas sobre TIC, dado que ellas, por mandato
constitucional, deben estar orientadas a reducir la brecha digital
existente entre los diferentes pueblos y ciudades argentinas.
Sobre el particular, cabe poner de manifiesto la profunda
diferencia que existe entre las grandes ciudades argentinas y los
pequeños pueblos del interior, en materia de teledensidad, acceso a las
tecnologías, banda ancha, etc.
En otro orden, en el citado artículo 75 inciso 19 se faculta al
Congreso para dictar leyes que protejan los espacios audiovisuales.
Este moderno concepto de espacio audiovisual ha sido la base de
sustentación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
26.522.
Otro de los novedosos institutos jurídicos incorporados a la
Constitución Nacional es el denominado Habeas Data, por el cual se
garantiza a las personas el derecho a tomar conocimiento de los datos a
ellas referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos públicos y privados, y en caso de falsedad o discriminación,
exigir la supresión o rectificación. De este modo, se resguarda el
denominado derecho a la autodeterminación informativa.
Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Venezuela,
Honduras, Panamá, México, entre otros países, han recogido también
este instituto en sus constituciones.
Las nuevas constituciones americanas
La virtual totalidad de las constituciones latinoamericanas
protegen, en forma genérica, la libertad de expresión en sus diversas
manifestaciones. No obstante ello, importa ahora detenernos en
2
aquellos textos que se ocupan específicamente de las nuevas
tecnologías de la información y la comunicación.
La Constitución de Brasil de 1998, por caso, se refiere a la
regulación de los servicios de telecomunicaciones, disponiendo que le
corresponde a la Unión explotar, directamente o mediante
autorización, concesión o permiso, los servicios de tales servicios de
telecomunicaciones.
Bolivia, Venezuela y Ecuador también establecen en sus
respectivas constituciones la facultad regulatoria del Estado en materia
de telecomunicaciones.
Ecuador, por su parte, asegura el derecho al uso de las bandas
libres para la explotación de redes inalámbricas. Asimismo, garantiza
el acceso universal a las tecnologías de la información y la
comunicación. En el capítulo referido a la cultura, asegura el depósito
legal de impresos, audiovisuales y contenidos electrónicos de difusión
masiva, además de alentar la difusión de los conocimientos científicos
y tecnológicos.
El concepto de sociedad del conocimiento está presente en la
constitución ecuatoriana, que impone al Estado la tarea de facilitar e
impulsar la incorporación, precisamente, de la sociedad del
conocimiento.
La constitución de Venezuela, por su parte, además de impulsar
el acceso universal a la información, establece que los centros
educativos deben incorporar el conocimiento y la aplicación de las
nuevas tecnologías y de sus innovaciones.
Un tópico que está presente en diversas constituciones
latinoamericanas es el espectro radioeléctrico.
Colombia, por ejemplo, lo define como un bien público
inenajenable e impresecriptible, sujeto a la gestión y control del Estado.
Además, garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso al mismo
y exige la intervención estatal para evitar prácticas monopólicas en el
uso del espectro radioeléctrico.
En similares términos, la constitución paraguaya afirma que la
emisión y propagación de señales de comunicación electromagnética
son del dominio público del Estado, que debe promover su pleno
empleo, en igualdad de oportunidades, sin más límites que los
impuestos por las regulaciones internacionales y las normas técnicas.
La constitución de Ecuador, por su lado, se refiere a este instituto
en diferentes artículos. En el 17 se ocupa de garantizar la asignación, a
través de métodos transparentes y en igualdad de condiciones, de las
frecuencias del espectro radioeléctrico. Más adelante, en el artículo 261,
dispone que el mismo es competencia exclusiva del Estado central. Por
último, en el artículo 408 afirma que el espectro radioeléctrico, junto a
otros recursos, es de propiedad inalienable, imprescriptible e
inembargable del Estado.
Venezuela, en una orientación similar, asigna al Poder Público
Nacional la administración del espectro radioeléctrico.
3
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, además de
garantizar en forma integral la libertad de expresión y el derecho a la
información, se ocupa expresamente de las frecuencias radioeléctricas.
Así, en el artículo 13, inciso 3 se afirma que “No se puede
restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados
en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones”. (la cursiva me pertenece)
En la misma orientación, la Comision Interamericana de
Derechos Humanos ha advertido que los gobiernos suelen realizar
violaciones indirectas a la libertad de expresión abusando de su
legítima facultad de administrar el espectro radioeléctrico. “La
Comisión reconoce que el Estado tiene potestad de administrar el
espectro radioeléctrico, de establecer previamente términos de
duración de las concesiones y de decidir sobre su renovación a la
finalización de los plazos respectivos. Tal potestad, sin embargo, debe
ser ejercida tomando en cuenta las obligaciones internacionales
asumidas por el Estado, que incluyen garantizar el derecho a expresar
ideas y pensamientos de toda índole por una diversidad de medios de
comunicación sin que se adopten restricciones directas o indirectas al
ejercicio del derecho a la libertad de expresión, tal como lo establece el
artículo 13 de la Convención Americana”. (3)
Tratados Internacionales
Como fuera señalado anteriormente, el nuevo derecho
constitucional en materia de TIC está conformado, además de los
textos constitucionales, por tratados internacionales suscriptos por los
países de la región, las opiniones consultivas de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, las resoluciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y las declaraciones del Relator
sobre la Libertad de Expresión.
En esta inteligencia, cabe puntualizar que diversos convenios
internacionales adoptan una definición amplia y abarcativa del
fenómeno comunicacional, en donde aparecen garantizadas
implícitamente las TIC.
En ese orden, cabe señalar al artículo 13° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en donde se señala que:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o
por cualquier otro procedimiento de su elección”.
Esta última frase, por cualquier procedimiento de su elección, permite
afirmar que las modernas formas de comunicación están garantizadas
por este instrumento internacional.
4
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tiene una
redacción similar, en donde se vuelve a garantizar la libertad de
expresión “por cualquier otro procedimiento de su elección”.
“Artículo 19.
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección”.
Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, en su artículo 4to., señala: “Toda persona tiene el
derecho a la libertad de investigación, de opinión, de expresión y de
difusión del pensamiento por cualquier medio”.
En verdad, el punto de partida de esta nueva visión del proceso
comunicacional fue dado por la propia Declaración Universal de
Derechos Humanos.
“Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de
opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a
causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y
opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier
medio de expresión.” (el subrayado me pertenece).
Asi las cosas, cabe precisar que estos instrumentos
internacionales constituyen, dada su redacción amplia y abarcativa,
una sólida fundamentación y sustento jurídico a las TIC.
Internet según la Relatoría de la Libertad de Expresión
Además de la recepción de las TIC en las constituciones, en los
tratados internacionales y por las decisiones adoptadas por la Corte y
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, estas modernas
tecnologías también han sido consideradas por la Relatoría sobre la
Libertad de Expresión.
Así, en la Declaración Conjunta de 2001, adoptada por los
relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y por el
representante europeo para la libertad de los medios de comunicación,
se afirma que el derecho a la libertad de expresión rige tanto para
Internet como para los demás medios de comunicación.
Asimismo, se señala que los gobiernos deben promover
activamente el acceso universal a Internet y evitar las restricciones al
contenido de Internet. (4)
En el año 2005, tiene lugar otra Declaración Conjunta, en donde
se avanza mucho más pormenorizadamente en las garantías sobre el
uso y acceso a Internet. (5)
Por caso, se manifiesta que a ninguna persona se le debe requerir
su registración o la obtención de un permiso de cualquier organismo
público para operar un servicio de provisión de Internet, sitio de
Internet, blog o cualquier otro sistema para difundir información en
línea (on line) incluyendo la difusión de Internet por los medios de
comunicación de radio y televisión.
5
Asimismo, se afirma que Internet, tanto a nivel global como local,
sólo debe ser controlado por organismos públicos protegidos de la
interferencia política y comercial del gobierno. La regulación a nivel
nacional de los nombres de dominio de Internet nunca debe ser
utilizada como un medio para controlar su contenido.
Por otro lado, se señala que el derecho a la libertad de expresión
impone a todos los Estados la obligación de asignar los recursos
adecuados para promover al acceso universal a Internet, incluyendo
puntos de acceso en la vía pública. La comunidad internacional debe
tener el acceso universal a Internet como una prioridad en el marco de
programas asistenciales para ayudar a los países pobres a cumplir con
esta obligación.
Un aspecto interesante de la Declaración Conjunta es el referido a
los mecanismos técnicos de control del Internet. Allí se afirma que la
filtración de sistemas no controlados por usuarios finales – ya sea
impuesta por un proveedor gubernamental o comercial del servicio- es
una forma de censura previa y no puede estar justificada.
Concordantemente con ello, se indica que las personas no deben
ser consideradas responsables por el contenido de Internet que no es
de su autoría, a menos que hayan adoptado el contenido como propio
o se hayan negado a obedecer una orden de un tribunal para remover
ese contenido.
Por lo demás, se aclara que la jurisdicción en casos relativos a
Internet debe restringirse a aquellos Estados en los que el autor se haya
establecido o a los cuales el contenido se haya dirigido
específicamente; no debe establecerse la jurisdicción en un Estado
simplemente porque el contenido haya sido descargado allí.
Asimismo, se advierte que las restricciones basadas en el
contenido de Internet, ya sea que se apliquen a la difusión o a la
recepción de información, sólo deben imponerse en estricta
conformidad con la garantía de la libertad de expresión, tomando en
consideración la naturaleza especial de Internet.
Por último, en la Declaración Conjunta se señala que las
empresas que proveen buscadores de Internet, Chat, publicidad u otros
servicios de Internet deben esforzarse para asegurar que se respetan
los derechos de sus clientes de usar Internet sin interferencias. A pesar
de que esto puede acarrear dificultades con relación a algunas
operaciones en ciertos países, se alienta a estas empresas para que
trabajen en forma conjunta, con el apoyo de otros accionistas, para
resistir intentos estaduales de controlar o restringir el uso de Internet,
en oposición a los principios aquí establecidos.
Finalmente, en el año 2010, se dicta otra Declaración Conjunta, en
la cual se advierten acerca de un variado conjunto de factores que
dificultan la masificación de Internet y frustran el acceso universal a las
nuevas tecnologías de la información. (6)
En ese orden, la citada Declaración reconoce que el inmenso potencial
que ofrece Internet como herramienta para promover el libre
intercambio de información e ideas aún no ha sido aprovechado
6
plenamente dados los esfuerzos de algunos gobiernos para controlar o
limitar este medio.
Para los relatores, las cuestiones más preocupantes son:
a)
La fragmentación de Internet a través de la imposición de
cortafuegos (firewalls) y filtros, y de requisitos de registro.
b)
El bloqueo estatal de sitios Web y de dominios que permiten el
acceso a contenidos generados por usuarios o redes sociales, por
razones sociales, históricas o políticas.
c)
El hecho de que ciertas corporaciones que proveen servicios de
búsqueda, acceso, mensajería instantánea, publicación u otros
servicios de Internet no realizan esfuerzos suficientes para
respetar el derecho de quienes usan esos servicios a acceder a
Internet sin interferencias, por ejemplo, por razones políticas.
d)
Las normas que permiten que ciertos casos, particularmente
sobre difamación, puedan ser juzgados en cualquier sitio, lo cual
conduce a una situación de "mínimo común denominador".
Por otra parte, la Declaración Conjunta del año 2010, se refiere a
la problemática del acceso a tecnologías de información y
comunicación, reconociendo que, si bien Internet ha ofrecido a miles
de millones de personas posibilidades de acceso a la información y a
herramientas de comunicación sin precedentes, la mayoría de los
ciudadanos en todo el mundo aún no tienen acceso a Internet o sólo
tienen un acceso limitado.
Los factores que se consideran causantes de tales debilidades son:
a)
Las estructuras de precios que imposibilitan el acceso de los
sectores pobres a Internet.
b)
La omisión de extender la conectividad a todo el territorio, lo
que deja a los usuarios rurales sin acceso.
c)
La asistencia limitada a centros de tecnologías de la
información y comunicación comunitarios y otras opciones de
acceso público.
d)
Esfuerzos insuficientes de capacitación y educación, en
especial en sectores pobres, rurales y entre la población mayor.
Como puede apreciarse, a criterios de estas declaraciones, son
variadas las causas que conducen a impedir la masificación de las TIC
y a frustrar el acceso a esas modernas tecnologías.
La Sociedad de la Información
James Gorjeen ha dicho que la universalización del acceso a los
servicios de telecomunicaciones cambió el eje de las políticas públicas.
Si en las dos décadas anteriores el foco era asegurar a la sociedad el
acceso a los medios colectivos de producción de cultura, a través de
emisoras de radio y canales de TV , en el Siglo XXI la democracia
parece también concentrarse en la alfabetización de los ciudadanos
7
para el uso de las TICs, con el objeto de reducir la exclusión social. (7)
Así como en otros tiempos el carbón y el petróleo fueron los
motores de la industria, en estos momentos, ese papel lo desempeña la
información. La explosión informativa ha modificado sustancialmente
la vida de la sociedad. El trabajo, el comercio, la economía, la
educación, la cultura, la medicina y virtualmente todas las actividades
del hombre han sido transformadas con las nuevas tecnologías de la
información. Esta nueva sociedad, es la denominada sociedad de la
información.
El concepto “Sociedad de la Información” ha ido evolucionando,
y una de sus acepciones es la que refiere al estadio de desarrollo social,
caracterizado por la capacidad de sus miembros para obtener y
compartir cualquier información, instantáneamente, desde cualquier
lugar y en la forma que se prefiera.
La Unión Internacional de Telecomunicaciones ha señalado
reiteradamente la necesidad de construir una “Sociedad de la
Información” centrada en la persona, integradora y orientada al
desarrollo, en la que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir
la información y el conocimiento.
En esa orientación, en la Cumbre Mundial de la Sociedad de la
Información de Ginebra 2003 y Túnez 2005, se destacó la necesidad de
construir una Sociedad de la Información orientada a eliminar las
diferencias socio-económicas y a evitar la aparición de nuevas formas
de exclusión. La reducción de la brecha digital se transforma en el
desafío central de estos tiempos.
En el continente americano se ha manifestado también el interés
por construir la sociedad de la Información.
En la “Conferencia Ministerial Regional preparatoria de América
Latina y el Caribe para la Cumbre Mundial de la Sociedad de la
Información”, celebrada en la República Dominicana, en febrero de
2003, se suscribió la “Declaración de Bávaro sobre la Sociedad de la
Información”, en donde se puso de manifiesto la necesidad de generar
la igualdad de oportunidades en el acceso y uso de las tecnologías de la
información y la comunicación, comprometiéndose a desarrollar
acciones tendientes a superar la brecha digital.
Posteriormente, en la misma orientación, otros documentos de la
región coincidieron en garantizar el màs amplio acceso a las TIC.
Conclusion
El nuevo derecho constitucional está incorporando las
tecnologías de la información y de las comunicaciones.
Esta compleja trama jurídica contiene importantes disposiciones
y principios, que conforman un mandato expreso para el legislador.
La instalación del nuevo progreso, la preservación del espacio
audiovisual, el acceso universal a las modernas manifestaciones
tecnológicas, la reducción de la brecha digital, la ampliación de los
márgenes de la libertad de expresión y el derecho a la información
constituyen valores sustanciales del derecho constitucional de este
nuevo siglo.
8
De su vigencia efectiva dependerá la construcción de la sociedad
de la información.
Bibliografia
1. Böhmer Martín. Préstamos y Adquisiones. La Utilización del
Derecho Extranjero como una Estrategia de Creación de
Autoridad Democrática y Constitucional)
2. Migueliz y Gamborg.
3. Comision Interamericana 51.
4. Dec conjunta
5. Dec conjutna
6. Dec conjunta
7. James Gorjeeen (52)
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