facultad de jurisprudencia maestría en derecho penal y criminología

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADEMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“EL
PROCEDIMIENTO
ABREVIADO
FRENTE
AL
PRINCIPIO
DE
LEGALIDAD, EL INDUBIO PRO REO Y EL PRINCIPIO DE MÍNIMA
INTERVENCIÓN PENAL.”
AUTOR: FABIÁN ARCESIO COBA BUSTILLOS
ASESOR: MAG. AB. MARIO RAMIRO AGUILAR MARTÍNEZ
AMBATO – ECUADOR
2016
DEDICATORIA
El presente trabajo está dedicado primero a la Santísima Virgen de Guadalupe, quien con su
poder infinito ha sabido iluminarme y encumbrarme siempre por el camino del bien, gracias
a ella he logrado superarme constantemente.
Al alma de mí idolatrado padre, quien en todo momento, siempre estuvo a mi lado
brindándome su cariño, apoyo y sabios consejos para hacer de mí un hombre de bien.
A mi esposa Alexandra Catalina Gómez, que con su paciencia y amor, fue en todo
momento un estímulo y aliciente para realizarme profesionalmente.
A mis amadas hijas, Teresa Alexandra, Carla Kruspkaia y Susana Catalina, razón de mi
existencia, quienes desde que vinieron al mundo, fueron mi mayor inspiración para seguir
adelante, superarme académicamente y ser un ejemplo para ellas.
AGRADECIMIENTO
Mi sincero agradecimiento para todos quienes forman parte del Programa de Post Grado en
Derecho Penal y Criminología, profesores, personal administrativo y a todos aquellos
amigos que de una u otra forma compartieron conmigo.
De igual forma, a toda la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, prestigioso centro
de estudios superiores, en especial a la Facultad de Jurisprudencia, por darme la
oportunidad de insertarme en este interminable mundo, como el derecho penal, con el deseo
ferviente de que continúe en la misma senda de la constante superación para beneficio de
nuestra sociedad y el país.
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Portada
Certificación del Tutor
Declaración de Autoría del Proyecto
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice general
Resumen Ejecutivo
Contenido
Pág.
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
TEMA ............................................................................................................................... 1
PROBLEMA A INVESTIGAR........................................................................................ 1
JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................. 1
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN…………………………..3
OBJETIVOS…………………………………………………………………………….3
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA-CONCEPTUAL ..................................................... .4
EPÍGRAFE I
ANTECEDENTES, DEFINICIÓN, EVOLUCIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO EN EL
ECUADOR ....................................................................................................................... 4
DEFINICIÓN……………………………………………………………………………4
LA ORALIDAD EN NUESTRO SISTEMA PENAL…………………………………..6
DEFINICIÓN……………………………………………………………………………7
LA ORALIDAD EN EL PROCESO……………………………………………………8
PROCEDIMIENTO……………………………………………………………………9
PRINCIPIO DE LEGALIDAD……………………………………………………….11
PRINCIPIO INDUBIO PRO REO……………………………………………………12
PRINCIPIO DE OPRTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENC IÓN PENAL…………16
EPÍGRAFE II
TEORÍA DEL CASO
TÉCNICAS DE INTERROGATORIO O EXAMEN DIRECTO, TÉCNICAS DE
CONTRAINTERROGATORIO ………………….....................................................18
ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL
CASO…………………………………………………………………………………19
FÁCTICO…………………………………………………………………………….20
JURÍDICO……………………………………………………………………………20
PROBATORIO……………………………………………………………………….21
ALEGATO DE APERTURA………………………………………………………...20
RECOMENDACIONES PARA EL ALEGATO DE APERTURA……………….....21
ALEGATO FINAL…………………………………………………………………...21
TÉCNICAS DE INTERROGATORIO O EXAMEN FINAL DIRECTO…………...22
EL CONTRA INTERROGATORIO………………………………………………....23
LAS PREGUNTAS…………………………………………………………………..24
LAS OBJECIONES…………………………………………………………………..25
TESTIMINIO DE PERITOS…………………………………………………………26
LA PRUEBA MATERIAL…………………………………………………………...29
PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS……………………………………………...30
EPÍGRAFE III
EL DEBIDO PROCESO ADJETIVO (FORMAL), DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO
(MATERIAL),
EL
DERECHO
A
LA
TUTELA
JUDICIAL
INOCENCIA…………………………………………………………………...............30
QUÉS ES EL DEBIDO PROCESO……………………………………………………31
QUÉ ES EL PROCESO PENAL……………………………………………………. ..31
LA TUTELA JUDICIAL……………………………………………………………. ..32
LA INVALIDEZ DE LA PRUEBA……………………………………………………34
CONTRADICCIÓN……………………………………………………………………34
ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA…………………………………………………......35
EPÍGRAFE IV
ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO EN EL CUAL EL TRIBUNAL APLICA EL
PRINCIPIO INDUBIO PRO REO ................................................................................. 36
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN .............................................................. 42
PROPUESTA…………………………………………………………………………..46
RECOMENDACIONES…………………………………………………………….....50
BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
En el presente trabajo se hace una breve exposición sobre el procedimiento abreviado, el
principio de legalidad y el principio indubio pro reo a fin de hacer una propuesta de reforma
al Código Integral Penal en lo que tiene que ver con el artículo 636, ya que este presenta
ciertas ambigüedades en el momento de aplicar la rebaja. Inicialmente, en la
fundamentación teórico-conceptual de manera sucinta se menciona los antecedentes del
sistema inquisitivo y el oral en el Ecuador, como país garantista, establecido en la
Constitución, asimismo, mencionamos lo que es la oralidad en nuestro sistema penal, el
procedimiento de acuerdo al artículo 610 del COIP. Posteriormente, se analizan los
principios de legalidad; principio indubio pro reo, como parte medular del trabajo; el
principio de oportunidad y mínima intervención penal. En el epígrafe dos se menciona un
aspecto importante dentro del Derecho Penal, concretamente en la parte procesal,
puntualmente nos referimos a la teoría del caso como un instrumento de capital importancia
para el eficaz y pleno desenvolvimiento del proceso, De la misma forma, se pone en
consideración la estructura de la teoría del caso en base de los tres elementos básicos: el
fáctico, el jurídico y el probatorio; luego en la presentación misma del caso, ponemos en
consideración el alegato de apertura y sus recomendaciones; el alegato final; el
interrogatorio o examen directo y sus técnicas, posteriormente el contrainterrogatorio y sus
preguntas como mecanismo estratégico e importante en la teoría del caso y lo que es la
prueba material.
En el epígrafe tres nos centramos en lo que es el debido proceso, es decir la parte adjetiva
del derecho penal, lo que es el debido proceso, características del debido proceso penal; qué
es el proceso penal según tratadista nacionales y extranjeros; la tutela judicial, la invalidez
de la prueba, sistemas valorativos de la prueba; la contradicción, la actuación de la fiscalía,
el principio de pertinencia en la valoración probatoria y el principio de proporcionalidad.
Finalmente, se expone un caso práctico de aplicación del principio indubio pro reo y
hacemos una propuesta de reforma al 636 del COIP en lo referente a la rebaja de la pena.
THE SUMMARIZE EXECUTIVE
In this paper a short presentation on the simplified procedure, the principle of legality and
indubio pro reo principle to make a proposal to reform the Penal Code with Integral done
that has to do with Article 636, as this It presents certain ambiguities in time to apply the
rebate. Initially, in thetheoretical and conceptual basis succinctly the background of the
inquisitorial system and oral in Ecuador, as guarantor country, established in the
Constitution, also mentioned, mentioned what orality in our penal system, the procedure
According to Article 610 of the COIP. Subsequently, the principles of legality are analyzed;
indubio pro reo principle, as a core part of the work; the principle of opportunity and
minimum penal intervention. In section two an important aspect of criminal law,
particularly in the procedural part, promptly we refer to the theory of the case as an
instrument of paramount importance for the effective and full development of the process,
the same way, you mentioned sets into account the structure of the theory of the case on the
basis of three basic elements: the factual, legal and probative; then in the same display case,
we consider the opening statement and recommendations; closing arguments; interrogation
or direct examination techniques and subsequently cross-examination and questions as
strategic and important in the mechanism theory of the case and what the physical
evidence.
In section three of us focus on what is the due process, that adjective criminal law, which is
due process, characteristics of due process of law; Why is the criminal proceedings as
domestic and foreign scholar; access to justice, the invalidity of the test, the test value
systems; the contradiction, the performance of the prosecution, the principle of relevance in
the
assessment of evidence
and the
principle
of proportionality.
Finally, a
practicalapplication of indubio pro reo principle is exposed and make a proposal to reform
the COIP 636 regarding the reduction of sentence.
1.- TEMA:
“EL
PROCEDIMIENTO
ABREVIADO
FRENTE
AL
PRINCIPIO
DE
LEGALIDAD, EL INDUBIO PRO REO Y EL PRINCIPIO DE MÍNIMA
INTERVENCIÓN PENAL”
2.- EL PROBLEMA
El ejercicio de determinación de la pena descrito en el inciso tercero del artículo 636 que
establece que el Fiscal es quien sugiere la pena; y, sin que la rebaja sea menor al tercio de la
pena mínima prevista en el tipo penal, plantea ciertos problemas, ya que en la práctica
produce diferentes interpretaciones, o una interpretación errónea de la norma penal, puesto
que no se sabe si la rebaja no puede superar un tercio de la pena mínima o si la rebaja puede
alcanzar llegar al tope de un tercio de la pena mínima como piso
3.- JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL
TEMA.
El representante del ministerio público conforme al artículo 636, es quien sugiere la pena
como resultado del análisis de los hechos imputados, aceptados y de la aplicación de
circunstancias atenuantes, conforme a lo previsto en el mencionado Código, sin que la
rebaja sea menor al tercio de la pena mínima prevista en el tipo penal, plantea ciertos
problemas, pues esta última frase de la norma citada, en la práctica produce diferentes
interpretaciones, puesto que no se sabe si la rebaja no puede superar un tercio de la pena
mínima (por ejemplo en un delito sancionado de 1 a 3 años de privación de libertad,
plantear la rebaja de 4 meses para que la pena quede en 8 meses, pues la mínima es 1 año) o
si la rebaja puede alcanzar llegar al tope de un tercio de la pena mínima como piso (en el
mismo ejemplo de un delito sancionado de 1 a 3 años de privación, plantear la rebaja hasta
llegar a 4 meses, pues la mínima es 1 año).
Los encargados de administrar justicia en el campo penal, sean fiscales, jueces, defensores,
sean estos públicos y privados, deben conocer a fondo, dominar todo lo referente a la teoría
de la pena, teoría del delito, es decir, lo que es la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. De tal manera que, cuando se ha cometido un delito el fiscal debe investigar a
1
fondo a fin de establecer y ubicar al verdadero autor de ese delito, saber en qué
circunstancias lo hizo, si hubo dolo, culpa; si existen causales para una eventual
inimputabilidad. Debe haber una adecuada subsunción o adecuación de la conducta al tipo
penal establecido en la norma. Esto se lo debe hacer con precisión tomando en cuenta los
elementos del delito y sus circunstancias. En la tipicidad, la doctrina reconoce dos
estructuras: el tipo objetivo y el tipo subjetivo, el primero se refiere a la acción misma o la
conducta del sujeto activo y el segundo analiza la existencia de dolo o culpa.
De allí la importancia de la teoría delictiva: ello implica una decisión técnica sobre un
hecho, e ir más allá del prejuicio o la suposición. Una persona no ha cometido un delito
porque es malo o su personalidad es la clásica apariencia de un drogadicto, de un violador,
de un ladrón o narcotraficante. El derecho penal no es un derecho de autor sino de acción,
no juzga a la persona por lo que parece ni por lo que es, juzga un hecho, y eso es lo que
reprocha: acciones humanas que se realizaron contra lo que la ley prohíbe o manda que se
realice.
El tipo penal debe ser o estar escrito siempre, debe existir antes que la acción penal que él
persigue (principio de legalidad), garantizando al ciudadano que nunca será ni siquiera
perseguido, mucho menos condenado, como delincuente si no se le demuestra que su
conducta se adecuó plenamente a todos y cada uno de los requisitos de ese tipo. A esto se lo
conoce como principio de plenitud del tipo penal, que significa que cada una de las
exigencias del tipo penal debe ser satisfecha por el hecho que se está subsumiendo en él.
La falta de uno de los requisitos exigidos, no tenemos tipicidad, si no hay tipicidad, ni
siquiera es dable pasar a examinar las siguientes etapas que son la antijuridicidad y
culpabilidad, y en consecuencia no estamos ante una conducta delictiva y el aparato
represor del hecho ilícito debe terminar de inmediato en su actividad y solicitar la
desestimación o el sobreseimiento de la causa.
La tipicidad es la puerta de entrada al análisis del delito, quizá, la subestructura más
importante de esta teoría, ya que contiene los diversos elementos que indican si la acción de
una persona ha sido prevista de antemano como delictiva.
2
Si el núcleo o verbo rector exige la acción “tener”, la mera tenencia será castigada como
delito. Si existe un elemento del tipo que no encuadra en el hecho, debe buscarse otro tipo
penal que sí encaje. Si la acción del sujeto no cae dentro de las previsiones del tipo penal, ni
siquiera se entrará a la segunda fase de análisis de la teoría del delito que es la
antijuridicidad.
Creo que resultaría muy provechoso e ilustrativo concluir con una expresión del famoso
penalista español Enrique Bacigalupo: “La resolución del caso mediante normas adquiere
una especial trascendencia en el derecho penal, en el que el principio de legalidad impone
una estricta observación de la ley escrita. De esta manera, toda resolución de un caso debe
tener una explicación última en la Ley: la resolución es correcta si es indicada en la Ley”
4.- IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
La línea de investigación de este trabajo se lo realiza dentro del campo de los retos,
perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador, dentro del
fundamento técnico y doctrinal de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y
perspectivas, en los Tribunales de Garantías Penales de Pichincha.
5.- OBJETIVOS
5.1. Objetivo General
Elaborar un ante proyecto de reforma al Código Orgánico Integral penal en su artículo 636
sobre la rebaja de la pena a imponerse en el procedimiento abreviado para garantizar los
principios: in dubio pro reo y de mínima intervención penal
5.2. Objetivos Específicos.

Fundamentar
científica
y
doctrinariamente
aspectos
referentes
a
principios
constitucionales, el procedimiento abreviado que se encuentra descrito en el Código
Orgánico Integral Penal.

Realizar un análisis de un caso práctico que nos permita establecer la mala o errónea
interpretación de la norma penal en el procedimiento abreviado
3

Establecer los elementos necesarios para la elaboración de un ante proyecto reformatorio al
Código Orgánico Integral penal en su artículo 636 sobre la rebaja de la pena a imponerse
en el procedimiento abreviado
6.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA-CONCEPTUAL.
EPÍGRAFE I
Antecedentes
El Derecho Penal en nuestro país, como sabemos, es garantista, es decir, es el derecho
constitucional reformulado, en tanto reglamenta los principios y garantías constitucionales
reconocidas en la Constitución de la República. El Ecuador ha ingresado a la política de los
márgenes que establece el Art. 1 de la Constitución Política: El Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se
gobierna de manera descentralizada
Tenemos una Constitución Política humana y un Código Penal garantista de los derechos
humanos, de tal modo que un juicio legal, es una garantía para el actor y para el demandado
en un proceso civil; para la Fiscalía, para el acusador particular y para el imputado o
acusado, en un proceso penal y para la sociedad en general.
La Constitución, es la base en la que se asienta el orden legal del país, y es la columna
vertebral que da sustento a los derechos y garantías que asisten a todos quienes vivimos en
el Ecuador.
Definición
La separación entre juez y acusación, es la característica del modelo acusatorio oral,
significa no sólo la diferenciación ente los sujetos que desarrollan funciones de
enjuiciamiento (Tribunales de Garantías Penales) y los que tienen atribuidas las de
4
postulación (Juez de Garantías Penales), sino también el papel asignado al órgano de la
acusación (Fiscal)
El modelo acusatorio supone necesariamente la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la
acción penal por parte de los acusadores públicos, independientemente de las fórmulas que
condicionen el inicio de las investigaciones, es decir, de que importe o no la voluntad del
sujeto pasivo o su representante, por lo cual si en el caso de haber acusación particular, este
acusador desiste, el fiscal continua con el impulso del proceso, ya que es de acción pública.
La estricta separación entre las fases de la investigación y el enjuiciamiento, fases que al
hallarse delimitadas con precisión y tener operadores jurídicos distintos, otorgan las
garantías de objetividad e imparcialidad que conferirán al proceso penal su exigida
racionalidad.
La labor de investigación se centra en el Fiscal, quien dotado de una serie de facultades y
de capacidad para archivar el procedimiento preliminar, de abstenerse de ejercitar acción
penal (principio de oportunidad) y de pedir el sobreseimiento del proceso penal al Juez, en
ambos casos por lógicas razones de atipicidad, no existencia de la antijuridicidad o
insuficiencia de pruebas.
El sistema acusatorio proporciona mecanismos alternativos al proceso común para la
solución de los conflictos con menores costos tanto en tiempo, dinero y economía procesal:
principio de oportunidad.
La investigación y persecución de los delitos corresponde a la Fiscalía, quien se apoyará
con la policía judicial que estará bajo su autoridad y mando inmediato.
No basta sólo con que se formule una acusación de manera precisa, unívoca e idónea para
comprobar con precisión el hecho atribuido, ir a juicio si el caso amerita y finalmente, la
sentencia; sino también que la acusación cuente con el apoyo de pruebas sobre la
culpabilidad del imputado, y que el Juez de Garantías Penales, dicte auto resolutorio de
llamamiento a juicio.
5
En el modelo procesal inquisitivo no tenía ningún sentido hablar de carga de la prueba para
la acusación, sin necesidad de la prueba exigida, pretendida o arrancada al acusado.
En cambio, en el sistema acusatorio la verdad se obtiene a través del contraste entre la
exposición máxima de las hipótesis acusatorias a la refutación de la defensa; es decir, al
libre desarrollo del conflicto entre las dos partes del proceso, portadoras de puntos de vista
contrastantes, precisamente porque son titulares de intereses opuestos.
El sistema acusatorio evita que el uso de un poder degenere en abuso; del principio de
separación de las funciones procesales, derivan las características esenciales del sistema
acusatorio, que lo coloca estructuralmente en una posición de neta contraposición lógica a
los caracteres que configuran el sistema inquisitorio.
El sistema procesal acusatorio es propio de regímenes democrático-liberales y adopta los
principios de relevancia de la acusación, imparcialidad del juez, presunción de inocencia y
esclarecimiento judicial de los hechos; así como la oralidad, inmediación, concentración,
economía procesal, publicidad y contradicción en el proceso.
La oralidad en nuestro sistema penal
La Constitución en el Art. 424 señala: “La Constitución es la norma suprema y prevalece
sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público
deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario
carecerán de eficacia jurídica…”. “El principio de supremacía de la Constitución afecta la
manera tradicional de concebir, interpretar y aplicar el derecho ordinario, mediante el
conocido efecto de la interpretación conforme con la Constitución”. De ahí que todos los
preceptos constitucionales son de carácter obligatorio; uno de estos preceptos es el derecho
al debido proceso.
En el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, se reconoce a las personas
el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones, como un derecho fundamental
por su gran trascendencia social para que las personas como seres sociales, se desenvuelvan
6
en sus actividades en un ambiente de seguridad y se sientan protegidos por el Estado,
cuando en sus interrelaciones sociales, tanto con los demás asociados como con los
órganos, dependencias e instituciones del poder público, surjan controversias por conflicto
de intereses o por cualquier otra razón.
El principio de oralidad consiste en el predominio de la exposición hablada, y se traduce en
presentar alegatos y elementos probatorios en el juicio, en forma directa y verbal, sin
excluir los escritos dentro de los procesos, puesto que, en virtud de que aquéllos tienen
como función dar soporte material a las evidencias y, en algunos casos, el anuncio de lo
ofrecido en el juicio oral.
Una de las ventajas de los juicios orales radica en la inmediación; esto es, el juzgador y los
sujetos procesales se encuentren presentes para contraponer sus pretensiones sobre la litis
que anima el proceso, lo que implica que el Juez está en posibilidad de analizar no
solamente los dichos de los intervinientes en un juicio, sino también, su desenvolvimiento
psicológico en el mismo, lo que permite conocer de manera más cercana la verdad histórica
como parte final en un proceso penal.
Definición.- El debido proceso es un principio fundamental constitucional que comprende
el derecho que tiene una persona que está siendo procesada, a ciertas garantías mínimas,
que tienen la finalidad de obtener una sentencia justa luego de haber sido oída ante un
Tribunal imparcial, competente e independiente.
Al hablar de la oralidad, diríamos que el juicio oral es vital para una garantía verdadera del
debido proceso ya que conlleva que el acusado a través de su defensor, sea escuchado,
produzca prueba de descargo a su favor y realice todas las argumentaciones necesarias para
su defensa en una audiencia de juzgamiento pública y oral.
El tratadista español Leonardo Pérez dice “Es aquel juzgamiento que debe efectuarse
conforme a las reglas y derechos establecidos por la Constitución en un Estado
democrático, las cuales deben ser recogidas y garantizadas eficazmente por el legislador
procesal”. De esta manera el debido proceso es una garantía constitucional de cuyo
7
cumplimiento depende mucho la convivencia pacífica y la seguridad jurídica del país,
puesto que garantiza una correcta administración de justicia, además de una real vigencia y
respeto de los derechos humanos, y es el mecanismo de aplicación de los principios y
garantías del derecho constitucional, penal y procesal.
Por esta razón el debido proceso ha sido calificado o equiparado a la calidad de derecho
humano, y como tal presupone una limitación al imperium del Estado, con el fin de
administrar una justicia justa, esto es “con la voluntad perpetua y constante de dar a cada
cual los suyo”. El objetivo del debido proceso es permitir un real ejercicio del derecho a la
defensa, de la presunción de inocencia, de la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley,
de tal modo que constituye el eje fundamental del acceso a la administración de justicia.
El artículo 168 numeral 6 de la Constitución de la República, señala que: “La sustanciación
de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo
mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y
dispositivo”.
La oralidad en el proceso:
Los principios del sistema acusatorio son: Principio de Oralidad, Celeridad, Contradicción,
Concentración, Inmediación, Simplificación y Eficacia. De acuerdo al artículo 86 inciso 2
literal a de la Constitución, consagra que el procedimiento será sencillo, rápido y eficaz,
Será oral en todas sus fases e instancias. Así mismo, el artículo 168 del mismo cuerpo legal
en su numeral 6 establece que la sustanciación de los procesos en todas las materias,
instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral.
La oralidad es consustancial al proceso penal, pero prevalece en la audiencia de juicio oral,
Giuseppe Chiovenda, profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Bolonia, dijo “la
experiencia derivada de la historia permite afirmar que el proceso oral es el mejor y más
conforme a la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en
los más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la justicia, la
proporciona más económicamente, más simplemente y más prontamente”.
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La oralidad permite que el juzgador reciba las pruebas actuadas directamente, favoreciendo
a que el mismo se forme un criterio más consistente y verídico al no existir ninguna
interferencia de por medio que pueda alterarla, la oralidad entonces, cobra un nuevo
significado al convertirse en una verdadera protección ciudadana.
En nuestro país el sistema procesal penal se fundamenta en el principio de la oralidad que
se desarrolla en las audiencias, conforme lo establece el artículo 560 del Código Integral
Penal.
La etapa del juicio oral, desde el punto de vista constitucional, es la más importante y en la
que más se observan los principios fundamentales del debido proceso, los sujetos
procesales deben realizar sus actuaciones siempre bajo la sombra del juicio oral, porque
aquí es donde la prueba pasará el verdadero control de calidad.
El juicio oral constituye un derecho central del debido proceso, surge del análisis de los
tratados internacionales sobre los derechos humanos, en materia de garantías procesales, es
considerado internacionalmente como un marco de protección general para todas las
garantías del procedimiento; sin juicio es difícil concebir la existencia de un proceso penal
capaz de respetar los derechos individuales.
Como parte esencial del procedimiento penal, el juicio oral trata de probar todos los hechos
objetivos y subjetivos relevantes, y pone al órgano jurisdiccional en condiciones de
formarse una opinión acerca de la existencia de la infracción y la culpabilidad del
procesado.
En el actual sistema procesal penal, juega ya un papel importantísimo la práctica de los
principios procesales de oralidad, inmediación, contradicción, concentración, publicidad y
celeridad. Principios que dada su íntima relación con la práctica de la prueba, hacen que sea
inevitable su mención antes del desarrollo mismo del tema central.
9
Procedimiento:
La etapa de juicio se abre por el Juez de Garantías Penales a través del auto de llamamiento
a juicio debidamente fundamentado tal como lo exige la Constitución de la República.
La audiencia preparatoria de juicio, debe desarrollarse oralmente de tal manera que se
apliquen desde su inicio hasta su fin, todos sus principios de origen constitucional y se
respeten todas las garantías del debido proceso, a fin de que se llegue a la verdad de los
hechos y exista la defensa del acusado, y se dicte una sentencia justa, acorde con el
mandato contenido en el literal l) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la
República que señala lo siguiente: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser
motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios
jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes
de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren
debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables
serán sancionados”.
En el artículo 610 del COIP se establece lo siguiente: “En el juicio regirán, especialmente
los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción en la actuación
probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observarán los principios de continuidad del
juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física de la o el juzgador y
presencia obligatoria de la persona procesada y de la o el defensor público o privado, con
las salvedades del juzgamiento en ausencia previstas en la Constitución”
Es decir que para que el Tribunal juzgador absuelva o condene al acusado es necesario que
se compruebe en el juicio la existencia de la infracción (para que un acto sea considerado
como infracción es necesario que sea declarado como tal por la ley penal y que se haya
establecido la pena correspondiente con anterioridad al acto) y la responsabilidad del
acusado.
El Art. 86 numeral 2 literal a) de la Constitución consagra que el procedimiento será
sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e instancias. De igual forma, el
numeral 6 del Art. 168 de la Constitución establece que: “La sustanciación de los procesos
10
en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema
oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo".
Conclusiones:
La oralidad es consustancial al proceso penal, pero prevalece en la audiencia de juicio oral.
"la experiencia derivada de la historia permite afirmar que el proceso oral es el mejor y
más acorde con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer
en lo más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la justicia, la
proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente.”1
La oralidad permite que el juzgador reciba las pruebas actuadas directamente, favoreciendo
a que el mismo se forme un criterio más consistente y verídico al no existir ninguna
interferencia de por medio que pueda alterarla.
Con lo antes dicho, vemos que el derecho constitucional de defensa con la oralidad, cobra
entonces un nuevo significado para convertirse en una verdadera protección ciudadana.
Principio de legalidad
El Principio de Legalidad Penal “es el fundamento en virtud del cual ningún hecho puede
ser considerado como delito sin que una ley anterior lo haya previsto como tal”. Beccaria
Tuvo su origen en el siglo XVIII como reacción en contra del abuso del poder, la
arbitrariedad y la inseguridad jurídica.
Luego de la Segunda Guerra Mundial la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida
en París en 1948 aprobó la Declaración Universal de los Derechos del Hombre con el
siguiente principio: Art. 112.- “Nadie puede ser condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho Nacional e Internacional y
que tampoco se puede imponer una pena más grave que la aplicable en el momento de la
aplicación del delito”. En esta Declaración se adopta el principio de legalidad sustantiva,
1
Chiovenda, G. (1905) La oralidad en el Proceso Civil
11
que se resume en el conocido precepto: “nullum crimen, nulla poena, sine lege”, que
significa que no hay crimen ni hay pena sin una ley previa promulgada por el Estado
respectivo, en la cual se describa la conducta punible y se prevea la pena con la cual se
sanciona al infractor, a fin de evitar la arbitrariedad y la injusticia.
La mayoría de estados americanos, entre ellos el Ecuador, firmaron en Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica, que consagra el principio de legalidad sustantiva cuando dispone que
nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en momento de cometerse no
fueran delictivas según el derecho aplicable.
La nueva Constitución vigente desde el 2008, declara asimismo, que nadie puede ser
juzgado o sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no este
tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le
aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la Ley.
Por su parte el Código Integral Penal publicado en febrero de 2014 proclama como primer
principio del debido proceso al principio de Legalidad: “No hay infracción penal, pena, ni
proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se
remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla”.
Por lo tanto, tenemos que encontrar en la legislación penal prevista, el delito, para luego
pensar en la posibilidad de la imposición de la pena, porque sin delito no hay sanción penal
alguna.
Principio indubio pro reo
Orígenes
Existe un consenso extendido entre los juristas más renombrados tanto en Europa como en
América, pues coinciden en adjudicar el nacimiento de este principio a favor del reo al
12
movimiento iluminista2. Pero debemos saber que el aforismo latino in dubio pro reo como
actualmente se le conoce con todas sus implicancias y garantías, está históricamente
vinculado con la consagración del sistema de libre convicción del juez para apreciar la
prueba, con la supresión de la pena por la simple sospecha conocida antiguamente como la
pena extraordinaria y con la adopción de la máxima ne bis in idem, por la cual "nadie puede
ser juzgado dos veces por lo mismo".
En nuestra legislación en el Código Integral Penal artículo 5 numeral 3 consagra este
principio Duda a favor del reo: “La o el juzgador, para dictar sentencia condenatoria, debe
tener el convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda
duda razonable”.
Es una regla o criterio interpretativo destinado a favorecer al acusado en situaciones de
duda, es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la
valoración de la prueba inculpatoria existente y aportada al proceso, de manera que, si no
es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.
El principio in dubio pro reo constituye una regla de valoración de la prueba, dirigido al
Juez o Tribunal sentenciador o, en su caso, para que ablanden la valoración de la prueba a
criterios favorables al acusado, cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad
inculpatoria. Porque, resulta menos gravoso para la sociedad, la libertad de cargo de un
culpable que la condena de un inocente.
Muchos tratadistas, especialmente españoles, han manifestado que no tiene, en realidad, un
valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve más bien un mandato: el
no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad, si se
tienen dudas sobre su certeza. Se trata, por tanto, de una norma de interpretación, de
naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su
2
La Ilustración, (1723-1777) Movimiento cultural, característico del s. XVIII. Propugnaba la aplicación de la razón en
todos los órdenes de la vida. Socialmente fue la expresión cultural de la burguesía en ascenso, opuesta al absolutismo
político y a los privilegios nobiliarios. En Francia Montesquieu, Voltaire, Rousseau, plasmaron esta actitud en la
Enciclopedia.
13
aplicación entra de lleno en el ámbito exclusivo del juzgador de instancia, y en su libertad
de criterio para formar el veredicto definitivo.
Este principio, señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede
determinar la aparición de dudas donde el Juez o Tribunal no las tenga, ya que, existiendo
prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin
duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, dicho en otros términos,
la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas
sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas3.
Diferencia con el principio de inocencia
Los principios de presunción de inocencia y el de “in dubio pro reo“ son utilizados, en
muchas ocasiones, en la práctica judicial como principios idénticos cuando presentan unas
claras diferencias.
Básicamente puede decirse, que el principio de presunción de inocencia, que se
desenvuelve en el marco de la carga probatoria, implica que para la condena de un acusado,
debe existir una mínima actividad probatoria de cargo o de signo incriminatorio, ya que,
caso de no existir la misma, procede en aplicación de dicho principio, la absolución del
acusado. Y en cambio el principio “in dubio pro reo”, ha de ser incardinado en la
valoración de la prueba, por lo que tiene un carácter eminentemente procesal e instrumental
para resolver los supuestos en que, pese a existir prueba de cargo de contenido
incriminatorio y, por consiguiente desvirtuarse el principio de presunción de inocencia,
pese a ello, el Tribunal tiene dudas sobre la autoría del acusado, en cuyo caso, debe
inclinarse por la absolución del acusado.
En este sentido indica la jurisprudencia, que la presunción de inocencia supone el derecho
constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe
actividad probatoria en su contra, y en cambio, el principio “in dubio pro reo”, es un
criterio interpretativo, para valorar si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable
al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, o no queda convencido de la
3
Gaceta Judicial Madrid, (2014: 12-24)
14
concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, en cuyos
supuestos, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una
declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un
país, la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente. 4
En conclusión, el Principio In dubio pro reo, sin lugar a dudas es uno de los pilares y pieza
clave para un debido proceso penal justo y moderno. Pero éste principio se complementa
con el principio de presunción de inocencia, sin el cual no podría tener sustento o razón de
ser.
-El in dubio pro reo por su naturaleza jurídica solo se aplica por el juez penal, funciona al
momento de apreciar la prueba, es decir que antes de la sentencia no se puede alegar la
violación de esta garantía, ya que durante todo el proceso penal está vigente el principio de
presunción de inocencia del procesado, y es justamente con la carga probatoria que se
logrará o no romper dicha presunción de la inocencia del procesado, emitiéndose la
sentencia condenatoria o absolutoria respectivamente.
-El in dubio pro reo tiene una doble dimensión, no solo es un es un principio de valoración
de las pruebas (dimensión fáctica), sino también es una norma jurídica (dimensión
normativa) que obliga al juez a absolver en caso de duda razonable o aplicar la ley penal
más favorable en caso de conflicto en el tiempo de leyes.
-El criterio utilizado por la judicatura para arribar a sus decisiones no puede ser cuestionado
ya que el juez penal goza de la libre convicción y de autonomía funcional. Si el juez luego
de valorar las pruebas tiene certeza de la culpabilidad del procesado tendrá que condenarlo,
si por el contrario tiene duda razonable tendrá que absolverlo y ese criterio o razonabilidad
empleado para condenar o absolver es irrecurrible.
-El principio in dubio pro reo por tratarse de un principio tan importante en el derecho
penal, debería estar desarrollado legislativamente, ya que actualmente es insuficiente el
tratamiento legal que se le da en nuestro medio, es necesario que exista una ley pertinente
4
Revista Jurídica, (2013: 25-38) Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Castilla de la Mancha, España
15
que prescriba claramente cuáles son sus alcances, limites, naturaleza jurídica, etc., y no
dejar esa tarea a la doctrina o a la jurisprudencia.
Principio de oportunidad y de mínima intervención penal
El tratadista alemán Claus Roxin dice: “El principio de oportunidad es la contraposición
teórica al de legalidad, mediante el cual se autoriza al fiscal a optar entre iniciar la acción
o abstenerse de hacerlo, archivando el proceso, cuando las investigaciones llevadas a cabo
conduzcan a la conclusión, de que el acusado, con gran probabilidad no ha cometido el
delito”5.
Pero se debe señalar de acuerdo a la doctrina, que no hay un concepto uniforme sobre el
principio de oportunidad. Su contenido y alcance dependen de la forma como en cada
sistema se desarrolle, lo único cierto y general, es que la oportunidad es sinónimo de
discrecionalidad.6
Por todo lo expuesto, el principio de oportunidad también llamado de discrecionalidad, por
medio del cual los fiscales seleccionan los casos, impulsan, suspenden e inclusive archivan
o terminan en forma anticipada una noticia criminal como la desestimación de la denuncia,
etc., razón por la cual este principio de oportunidad también se llama el control de
selectividad,
Este principio de oportunidad y de mínima intervención penal está consagrado en la
Constitución del Ecuador en su artículo 195 dice: “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a
petición de parte, la investigación pre procesal y procesal penal; durante el proceso
ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima
intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las
víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e
impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.
5
Roxin, C. (2008) Derecho Procesal Penal. traducción E. Córdova y Daniel Pasto. Revisada por Julio Maier,
Editores del Puerto, 8ª. ed. Buenos Aires
6
Basan Montoya, D. (1999) Derecho Penal, Editorial Preitas Argentina
16
Para cumplir sus funciones, la Fiscalía organizará y dirigirá un sistema especializado
integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, que incluirá un personal
de investigación civil y policial; dirigirá el sistema de protección y asistencia a víctimas,
testigos y participantes en el proceso penal; y cumplirá con las demás atribuciones
establecidas en la ley”.
A partir del año 1990 muchos países latinoamericanos incorporaron en las reformas
procesales este principio, por lo que es fundamental tener en cuenta este particular para
comprender lo que realmente es el principio de oportunidad, más aun considerando que en
la actual Carta magna en su artículo 1 se señala lo siguiente: “El Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se
gobierna de manera descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se
ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa
previstas en la Constitución.
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio
inalienable, irrenunciable e imprescriptible”.
Es decir, si no aplicamos el principio de oportunidad, la justicia penal colapsa, debido a la
acumulación de casos en lo penal, que en la práctica imposibilitan ser atendidos muchos de
ellos, con lo cual se vuelve caótica la justicia en esa materia.
Las Naciones Unidas, a través de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, en
el Décimo Primer Período de Sesiones que se realizó en Viena en 2l año 2002 en los temas
3 y 4, el debatió sobre las reformas del sistema de justicia penal para lograr su eficacia y
equidad.
El Dr. Merck Benavides Benalcázar, Juez de la Corte Nacional de Justicia, señaló lo
siguiente: “El legislador ve la necesidad de dictar una nueva legislación penal,
considerando el avance de la ciencia jurídica, la tecnología y los nuevos conflictos
17
existentes en la sociedad en pleno siglo 21 y una de las instituciones jurídicas relevantes,
específicamente el principio de oportunidad”.
Una de las grandes diferencias entre el sistema inquisitivo y el acusatorio, es justamente la
aplicación del principio de oportunidad, que puede contrariar al principio de legalidad, pero
hay que tener en cuenta que el de oportunidad se basa en el interés público.
El tratadista Werner Goldschmidt, sostiene que la historia demuestra que el “principio de
legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictísima de la justicia punitiva.
Frente a esto, el principio de oportunidad, puede justificarse de dos modos completamente
distintos: por un lado, partiendo de un enfoque que favorece un influjo político del
gobierno sobre la justicia penal, por otro lado el interés de la verificación de la justicia
material, en contraste a un formalismo legal”
EPÍGRAFE II
Teoría del Caso
Los países que tienen un sistema procesal acusatorio, entre las diversas instituciones y
herramientas jurídicas que informan y sirven al proceso penal, la teoría del caso surge como
un instrumento de capital importancia para el pleno desenvolvimiento y eficaz desarrollo
del proceso.
Esta teoría es de suma importancia ya que es una herramienta básica para que el caso tenga
el impacto necesario, ya que debe existir un pensamiento lógico jurídico en el momento de
argumentar oralmente en las diversas audiencias para obtener de ellas el mayor beneficio,
según sean las pretensiones procesales que se tenga.
La teoría del caso es el planteamiento metodológico que cada una de las partes deberá
realizar desde el primer momento en que han tomado conocimiento de los hechos, con el
18
fin de proporcionar un significado u orientación a los hechos, normas jurídicas ya sean
sustantivas o procesales, así como el material probatorio, que se ha recabado.7
También podemos entenderla como aquellos conocimientos especulativos que cada una de
las partes aportará dentro de un juicio, orientados a la comprobación del delito, o bien a
desvirtuar en forma total o parcial los mismos.
Esta teoría es una herramienta metodológica por excelencia que tienen las partes para poder
construir, recolectar, depurar y exponer su posición estratégica frente a los hechos materia
de proceso; y por otro lado, es un sistema o aparato conceptual que permite la articulación
de tres niveles de análisis: factico, jurídico y probatorio, los cuales, no solamente benefician
a las partes, sino también al juez, dado que, se le brindara una carga informativa tal que le
permitirá contar con los elementos de juicio u decisión para resolver el conflicto de interés
jurídico.
Una buena teoría del caso debe poder explicar de una manera cómoda y consistente la
mayor cantidad de hechos de la causa, incluyendo aquellos que aporte la contraparte. La
teoría del caso es una simple y persuasiva narración de lo ocurrido.
La teoría del caso contiene el planteamiento que Fiscalía o la defensa hace sobre los hechos
penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que lo
apoyan.
Es la versión que cada una de las partes tiene y plantea ante el Tribunal de juicio oral, sobre
la forma en que, a su juicio ocurrieron los hechos, la existencia de la responsabilidad o no
del acusado, de acuerdo a las pruebas que presentaran durante el juicio oral. Dicho de otra
manera es el guion de lo que se demostrará en el juicio por medio de las pruebas.
Para poder formular la teoría del caso es indispensable conocer el hecho para determinar la
investigación de la dirección y la formulación de la acusación. Es el medio ideal para
planificar y ejecutar las evidencias obtenidas, tener clara la relevancia de cada pieza dentro
del esquema, determinar la forma en que se efectuará el interrogatorio, así como el lugar
7
Benavente Chorres, H. (2011) Guía para el estudiante del proceso penal y oral. México Editorial CEMA
19
que dentro de toda esta metodología ocupa cada prueba y la forma en que se demuestran los
hechos argumentado en la teoría formulada.
Estructura de la teoría del caso
La teoría del caso se sostiene por medio de tres elementos básicos
Fáctico
Es la identificación de los hechos relevantes o conducentes que deben ser reconstruidos
durante el debate oral, a través de las pruebas. Los hechos contienen la acción o
circunstancias de tiempo, modo o lugar, los instrumentos utilizados, y el resultado de la
acción o acciones realizadas.
Se puede contar con múltiples proposiciones fácticas para cada uno de los elementos
legales, o solo con una. Estas proposiciones pueden ser fuertes o débiles
Jurídico
Son los componentes básicos de la constitución de una norma penal la cual se soporta en
estas en la tipicidad, la culpabilidad y la antijuridicidad. Es este el punto de partida para el
inicio de la investigación penal. Se fundamenta en la adecuación típica de la conducta, los
hechos y el marco reglado sancionador de que dispone la ley. Es el encuadramiento de los
hechos dentro de la norma penal aplicable.
Probatorio
Sustenta lo factico; permite establecer cuáles son las pruebas convenientes que soporten la
conducta punible y de responsabilidad del acusado, o la ausencia o falla de estos requisitos
en el caso de la defensa. Esta teoría es el modo de comprobar ante el juez los
planteamientos formulados.
20
Presentación de la teoría del caso:
Alegato de apertura
El alegato de apertura es la exposición discursiva persuasiva de los
hechos, los
fundamentos jurídicos que permiten soportar, legal y doctrinalmente la tesis y las pruebas
que lo demuestras y que serán practicadas en el debate.
Sin embargo, es prudente aclarar que aun no existe un formato o única estructura de
alegato, este depende de las particularidades del caso y de la formación y estilo del
abogado.
Recomendaciones para el alegato de apertura
El momento del alegato de apertura no es para emitir conclusiones, ya que materialmente
no se tiene nada probado (desde el punto de vista normativo es causal válida de objeción).
Solo se debe prometer, lo que se cumplirá. No debemos sobredimensionar los alcances de
la prueba que se presentará, esto genera costos de credibilidad. No emitir opiniones
personales
El alegato de apertura no es una instancia para apelar a los sentimientos del juzgador. Se
debe tratar de personalizar el conflicto. Presentar el caso de manera humana, no caer en
abstracciones.
Alegato final
El alegato final es uno de los momentos centrales del juicio. Toda la prueba ha sido
presentada de cara al alegato final. La prueba no habla por sí sola; está llena de detalles,
inconsistencias, concordancias, versiones y matices que arrojan diversos elementos para
valorarla y para que, a partir de dicha valoración, los jueces construyan el relato que servirá
de base a la sentencia. Durante el debate, los jueces habrán conocido evidencia cuyo
sentido no necesariamente ha sido claro en todo momento: algunas porciones de la prueba
parecen en principio detalles sin importancia, otras solo tienen sentido a la luz de su
relación con otras pruebas; la credibilidad o descrédito de la evidencia se asienta en un
sinnúmero de elementos que no necesariamente apuntan en un mismo sentido y las partes
21
tienen diferentes interpretaciones acerca de qué conclusiones pueden ser extraídas de cada
prueba particular y de toda ella en su conjunto. El alegato final es el único momento en que
el abogado sugiere al Tribunal qué conclusiones debe extraer de lo que ocurrió durante el
debate y, dado que la información producida en este es múltiple, irregular, heterogénea e
interpretable, es también el momento en que el juez urge al abogado a que lo retroalimente
acerca de qué conclusiones deben extraerse de toda esa información.
El alegato final es un ejercicio profundamente sistemático: se trata de tomar toda la prueba
y ordenarla en un todo coherente de acuerdo a la teoría del caso de cada parte. En
consecuencia, es crucial no solo para éstas, sino también para los jueces al permitir que los
abogados puedan desarrollar su argumentación sin interrupciones y la intervención del
tribunal deberá ser exclusivamente para tutelar abusos manifiestos en el uso de este espacio.
Ese sería el caso, por ejemplo, si una de las partes pusiera en boca de un testigo palabras
que este jamás pronunció durante el juicio. Ese sería el caso también, de una parte que
pretendiera hacer alusión a declaraciones extrajudiciales que jamás fueron reconocidas por
los testigos durante el juicio .8
Técnicas de interrogatorio o examen directo
El interrogatorio es el acto procesal mediante el cual, se formula una serie de preguntas a
testigos que presenciaron, escucharon u observaron un hecho que se investiga, así como a
los peritos que en razón de sus conocimientos especializados, aportan información
relevante con la finalidad de esclarecer el hecho delictivo.
Entre los objetivos del interrogatorio tenemos: 1) acreditar la confiabilidad y conocimientos
del interrogado a fin de que el juzgador se convenza de que es una persona digna de
crédito; 2) conseguir que mediante el interrogatorio se aporte información que consoliden la
teoría de los hechos expuesta ante el juez; y, 3) incorporar al juicio pruebas materiales y
documentales por medio del testimonio del interrogado.
8
Baytelman, A. (2008) Litigación Penal. Editorial Ediciones Jurídicas, Chile
22
Los jueces del tribunal de garantías penales podrán pedir explicaciones a los declarantes
para tener una comprensión clara de lo que están diciendo.
Cuando el testigo o perito son interrogados por la parte que los presentan en el juicio, se
configura el llamado “interrogatorio directo”; y, cuando estos testigos o peritos son
interrogador por la contraparte en ejercicio del derecho a la defensa y del principio
contradictorio, se configura el denominado “contrainterrogatorio”, cuya finalidad principal
es atacar el testimonio del testigo de la parte adversa o restarle credibilidad frente a los ojos
del juzgador.
El contra interrogatorio
Es el acto por el cual se confronta por medio de preguntas al testigo solicitado por la parte
adversa con la finalidad de hacer relucir la verdad y asegurar el triunfo de la justicia
A diferencia del interrogatorio directo donde las preguntas van dirigidas a la narración de
una historia en forma cronológica, en el contra interrogatorio las preguntas van dirigidas a
aspectos específicos y definidos, pasando de unos a otros sin prestar atención a la
cronología de los sucesos. Suele darse el caso que en el contrainterrogatorio, se arrojen
datos desconocidos hasta ese entonces por las partes, es el denominado “factor sorpresa”.
No hay un tiempo determinado para realizar el interrogatorio directo. Estudiosos del tema
han dicho que es en los primeros veinte minutos del mismo donde hay que exponer los
aspectos más importantes, puesto que luego de transcurridos éstos el juzgador tiende a
perder interés en la narrativa. No obstante el interrogatorio no se debe hacer con prisa, so
pena de acrecentar el nerviosismo y la ansiedad del testigo, lo que le podría inducir a
cometer errores. De lo que sí debe estar pendiente es que se cubra todo lo necesario, no
importando el tiempo que ello tome. No se debe permitir que el juzgador llegue a suponerse
cómo ocurrieron los hechos, esa información debe ser expuesta en detalle por el testigo.
23
Las preguntas
En el interrogatorio directo se deben formular preguntas abiertas con el propósito de evitar
la sugestividad. El abogado que examina al testigo en el interrogatorio directo tiene dos
opciones: permitir que el testigo exponga su relato en forma de libre narrativa o controlar
su relato por medio de preguntas específicas. Ambos tipos de pregunta tienen sus ventajas y
sus desventajas. La ventaja de la pregunta de libre narrativa al testigo es que permite una
mayor interacción entre éste y el juzgador, ya que es menor la intervención del
interrogador. La desventaja es que al no ser controladas las preguntas su testigo podría
revelar información impertinente y contraproducente.
Por el contrario, la pregunta controlada tiene la desventaja que minimiza la interacción e
identificación del testigo con el juzgador. Pero tiene la ventaja que sólo será relatada
aquella información que la parte que interroga entienda pertinente y necesaria para probar
sus alegaciones. Están prohibidas las preguntas sugestivas.
Las preguntas prohibidas
La parte adversaria puede objetar cuando al testigo se le formule alguna de las preguntas
prohíbas, es importante saber cuáles son estas preguntas prohibidas:
1. Sugestivas.- Son aquellas preguntas que sugieren al testigo la respuesta deseada por la
parte que lo interroga, es decir, aquella que además de buscar una respuesta la lleva
implícita en la misma pregunta, como cuando se pregunta: ¿El color del automóvil era
verde?. Este tipo de pregunta es prohibida en el interrogatorio directo, pero permitida en el
contrainterrogatorio. La razón de esta prohibición es que en el interrogatorio directo quien
está testificando es el testigo ofrecido por la parte que lo interroga y sus respuestas deben
surgir de manera espontánea y no inducida por la parte que lo presenta.
2. Capciosas.- Son aquellas que, basadas en el artificio o el engaño, se hacen con el
propósito de obtener conclusiones favorables a la tesis de aquel que formula la pregunta.
24
Son aquellas que encierran engaño o pueden provocar confusión. Ejemplo de ésta, es
cuando se pregunta: ¿Y cómo estaba vestido Jesús el día de los hechos? Se formula la
pregunta en el contrainterrogatorio cuando el interrogado respondió que no vio a Jesús el
día de los hechos; el testigo le podrá responder que nunca dijo eso, pero ya quedó en la
mente del juzgador ese dato, por ende: la duda.
3. Impertinentes.- Es pertinente toda aquella pregunta que se refiera al hecho que se
investiga y que sea útil para el descubrimiento de la verdad; y es impertinente aquella que
no tenga relación o importancia con el hecho, por ejemplo, se pregunta ¿Usted asistió a
misa el día de hoy?, interrogación que resulta impertinente en un proceso donde se esté
juzgando a un ciudadano por el homicidio de una persona.
4. Repetitivas.- Si la pregunta formulada es respondida por el testigo, no debe permitirse
que se siga repitiendo la pregunta una y otra vez. La pregunta repetitiva no se refiere a que
una parte no pueda hacer una pregunta que haya sido formulada ya por la parte contraria en
su turno de interrogatorio, es decir, sobre hechos ya acreditados. Para esa parte sería la
primera vez que formula la pregunta aunque ya la haya hecho la parte adversa en su turno
de preguntas.
5. Irrespetuosas.- En el contra interrogatorio es permisible ser firme, insistente y
vehemente, con el testigo interrogado, pero en ningún caso irrespetuoso. Lo que constituye
o no falta de respeto siempre va a quedar a la sana discreción del juez, ya que lo que para
alguien puede constituir falta de respeto para otro quizás no lo sea.
6. Vagas o difusas.- Aquellas preguntas que no son claras, que no se entienden o que puede
estar sujeta a varias interpretaciones por parte del testigo.
7. Opiniones, conclusiones e hipotéticas salvo en los casos de peritos dentro del área de su
experticia.- Se puede realizar al testigo preguntas como ¿Usted qué opina de…? dado que
se obtendría una valoración y conclusión muy personal del testigo puesto que si el
interrogatorio se basara en opiniones o suposiciones, todos podrían suponer algo distinto y
25
no es de eso que se trata el proceso. El testigo sólo puede declarar lo que le consta de
propio y personal conocimiento. Las suposiciones de los testigos no tienen cabida en el
sistema acusatorio y las conclusiones sólo son permitidas para los peritos enmarcados
dentro de su especialidad.
8. Preguntas autoincriminatorias para el procesado.- Por principio constitucional, nadie
podrá ser obligado a declarar contra sí mismo, por lo tanto, cuando el procesado le solicite
al tribunal que le permita rendir su testimonio, tanto las partes procesales como los
miembros del tribunal, están prohibidos de realizarle al procesado preguntas que lo puedan
incriminar.
Las objeciones
La objeción, es el acto por el cual se impugna de manera oral e inmediata, el actuar de la
parte adversaria que apartado de la ley, realiza preguntas ilícitas al interrogado. El
momento en que una de las partes presenta su objeción el Presidente del tribunal deberá
preguntarle al que objeta cuál es el motivo por el que lo hace y calificará si “procede o no”.
Puede darse también el caso de que la objeción más bien sea estratégica y utilizan las partes
con objeto de interrumpir el contrainterrogatorio y darle así descanso a su testigo, cuando
está siendo seriamente afectado por la parte adversa. También se utiliza para hacerle perder
el “hilo” a la parte que está contrainterrogando a su testigo. Esta objeción se hace con
conocimiento que la misma no procede esgrimiendo un fundamento erróneo o inaplicable,
lo que da tiempo al testigo a descansar, tomar un respiro y pensar cómo ha de responder las
preguntas de forma conveniente.
Si la parte que está preguntando no toma medidas apropiadas al momento de ocurrir dicha
objeción, cuando se le permita continuar con sus preguntas, seguramente no recuerde dónde
se quedó preguntando y la parte contraria logrará su propósito.
26
Testimonio de peritos
Objeto del testimonio del perito.
Como lo señalan los profesores chilenos Duce y Baytelman, el rol del testimonio del perito
"es la interpretación de una información que exige un conocimiento especializado, con el
objeto de explicar sus significados en términos comunes y exactos dirigidos a generar la
convicción del tribunal".
De acuerdo a la doctrina procesal penal, la explicación de tener al perito como sujeto
procesal, radica en la necesidad de expertos en determinada ciencia, arte o técnica que
expliquen o ilustren las circunstancias y el hecho o hechos con características punibles que
se investigan.
¿Por qué examen y contra examen y no interrogatorio y contrainterrogatorio o repreguntas?
Si bien los códigos procesales en nuestro país utilizan frecuentemente los términos
interrogatorio y repreguntas, la litigación nos ofrece los términos examen y contra examen
para demostrar que esta expresión denota con mayor claridad lo que un abogados hace en la
audiencia de juzgamiento en la etapa del juicio.
Del perito no extraemos información exclusivamente mediante preguntas y respuestas,
muchas veces con la persona del perito se evidencian cosas más allá de las palabras de la
respuesta, por ejemplo, la forma como lo dice (con certeza o con duda), sus gestos al
decirlo, y sobre todo la posibilidad de utilizar material que grafique nuestra teoría
criminalística del caso, etc.
Premisas fundamentales.
-Antes de examinar o contra examinar a un perito existen determinadas premisas
fundamentales en base de los cuales los abogados debemos abordarlos y los peritos deben
saber que serán abordados en el juicio, estas son:
27
-El abogado debe tener conocimientos de criminalística. Tener nociones de criminalística
no significa que el abogado asuma el rol de perito, pero por lo menos, debe saber de qué se
trata el aspecto técnico. En estos tiempos, cuando es imposible saberlo todo, se hace
necesario, para el éxito de cualquier profesión, saber algo de todo y todo de algo, así el
abogado deberá combinar las construcciones jurídicas con las hipótesis y teorías científicas
para salir victorioso en los exámenes y contra exámenes de peritos.
-Debemos saber con certeza qué necesitamos para nuestra teoría criminalística del caso que
el perito diga en la audiencia, para saber en qué debemos hacer énfasis o qué parte debemos
omitir analizar.
-El buen abogado litigante no busca en su contra examen que el perito termine su sus
tentación afirmando una teoría totalmente contraria a la expresada en su peritaje escrito,
dándole la razón en todo lo que le preguntare. Busca hacerla caer, exponer al perito como
un improvisado, resaltar las debilidades, inconsistencias o vacíos de la pericia, en síntesis,
introducir dudas en el juzgador sobre el experto y su informe, pero el momento apropiado
para ponerlas en escena no es durante el contra examen, sino en su alegato final.
-Los jueces y tribunales suelen interpretar los hechos objetos de pericias bajo la óptica de
su propia experiencia, por lo que, es necesario hacerles entender que ellos también son
legos en el tema, que estamos frente a una cuestión que ameritan conocimiento experto y
que el perito es un verdadero experto en el tema, para que, si le creen al perito, acepten sus
conclusiones por sobre las de ellos.
-Estar consciente que las ciencias forenses avanzan constantemente, lo que produce
importantes opiniones diferentes sobre un mismo tema, por lo cual, lo más probable es que
un acusado que se vea perjudicado por un peritaje, lleve su propio perito para que refute al
perito oficial. Si bien en la práctica, esto aún se ve muy poco, a medida que el sistema
acusatorio sea aprehendido por el foro, la presencia de los peritos de parte en las audiencias
aumentará.
28
-La traducción de la jerga técnica es vital para la mejor comprensión de la pericia. Los
peritos suelen olvidar que el resto de la audiencia no conoce lo que él conoce, es más, esa
es la razón por la cual está sustentanda su pericia. Es labor del abogado (y no del perito)
controlar el idioma pericial; mientras el experto inicie sus análisis con lenguaje técnico
demostrará al tribunal porque la parte procesal que lo trajo escogió bien al introducirlo a la
causa; sin embargo, a medida que va sustentando su pericia, el abogado debe hacerle
traducir los términos de difícil comprensión.
Los peritos deben ser preparados para el examen y contra examen por el abogado. Así sea
que el perito tenga gran experiencia en audiencias, si el perito no lo necesita, el abogado sí;
esto les hará trabajar y pensar como equipo.
Hay una realidad que no podemos obviar, por la falta de recursos humanos y económicos,
en nuestro país, los departamentos de criminalística carecen de la debida coordinación con
la Fiscalía, lo que ocasiona que lleguemos a la audiencia de la etapa del juicio, y, en
muchos casos, el perito y el fiscal ni se conocen físicamente, ya que sólo han existido
oficios que van y vienen entre ellos, pero sin un verdadero contacto personal. Por lo que,
resulta ilusorio pensar que existirá algún tipo de coordinación previa efectiva. Es ahí donde
la figura del abogado del denunciante y/o del acusador particular debe ser aprovechada, ya
que dicho profesional del derecho sí cuenta con los recursos y con el tiempo para coordinar
con el fiscal y con el perito la estrategia a seguir durante la sus tentación del peritaje.
La Prueba Material
La prueba constituye es un pilar fundamental dentro del campo procesal penal, puesto que,
es la que determina la resolución de la causa que tome el tribunal competente; por lo que
debe ser válida y efectiva, generada de acuerdo a ley y a las garantías del debido proceso.
La prueba en materia penal es sinónimo de garantía, naturaleza que le convierte en
imperativa. Se condiciona su validez al hecho de que no sean obtenidas a través de medios
como tortura, maltratos, coacciones, amenazas, engaños, inducción a la comisión del delito
u otros medios corporales o psíquicos que vulneren la voluntad del sujeto y que violan
29
también los derechos humanos reconocidos por nuestra legislación y por instrumentos
internacionales.
Por consiguiente toda prueba que quebrante estas garantías, así como las constitucionales,
no tendrá validez alguna para fundamentar la acusación o para producir la convicción del
Tribunal en la sentencia, por más que el único medio para conseguirlas sea la violación de
un derecho, de acuerdo artículo 76 numeral 4, y en los instrumentos internacionales
suscritos y ratificados por el Ecuador.
Las pruebas deberán referirse, directa o indirectamente a los hechos o circunstancias
relativos a la comisión de la infracción y sus consecuencias, así como a la responsabilidad
penal de la persona procesada.
Presentación de las Pruebas
Las pruebas dentro del proceso penal deben ser producidas y presentadas en la etapa del
juicio. De acuerdo al artículo 615 del Código Integral Penal numeral 1, después del alegato
de apertura, ordenará la práctica de las pruebas solicitadas por la o el fiscal, la víctima y la
defensa pública o privada. Es el momento en los que rigen los principios de oralidad,
contradicción, inmediación, publicidad y concentración principalmente.
El Código Integral Penal ecuatoriano en el Art. 498 dice: Medios de prueba.- Los medios
de prueba son:
1. El documento
2. El testimonio
3. La pericia
EPÍGRAFE III
En este epígrafe, hablaremos sobre el debido proceso adjetivo (formal), debido proceso
sustantivo (material), el derecho a la tutela judicial, la presunción de inocencia, invalidez de
30
la prueba, la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones, para enfatizar el
derecho de las personas a una defensa oportuna, ágil, expedita de conformidad a la
Constitución de la República del Ecuador.
Qué es el Debido Proceso
Como reiteradamente he manifestado, es la salvaguardia de los principios constitucionales
y de los tratados y convenios internacionales relativos a los derechos humanos; de tal modo
que un debido proceso penal, es aquel que se realiza con apego a las condiciones de
oportunidad y legalidad que garantizan una justa tramitación o procedimiento judicial,
donde se hagan valer de modo efectivo los derechos señalados en el Art. 24 de la
Constitución Política.
Se trata en fin, de una visión más humanista y civilizada del proceso y del sistema jurídico;
es volver los ojos hacia la importancia del ser humano y otorgarle el tratamiento que como
tal se merece.
Características del Debido Proceso de Ley
En
nuestro país, el Debido Proceso es un derecho constitucional, pues se encuentra
contemplado en el Art. 76 de la Constitución. El Debido Proceso está determinado por
ciertos principios inherentes al mismo, en un todo garantista de eficiencia.
Qué es el proceso penal
El señor doctor Jorge Zavala Baquerizo dice: "es un proceso jurídico humano, provocado y
orientado por humanos, protagonizado por humanos, donde siempre está presente la fase
negativa de la sociedad, en donde toda la humanidad está involucrada por lo que se llama
la Responsabilidad Compartida", agrega que en el proceso penal se juzga a toda la
sociedad, porque pudo hacer oportunamente en beneficio físico y moral al posteriormente
justiciable y no lo hizo.
El objetivo del proceso penal en el sistema inquisitivo era: investigar, juzgar y sancionar y
todas estas tres atribuciones las tenía el Juez, en ese sistema el fin justificaba los medios; en
31
cambio en el sistema acusatorio que recoge el nuevo Código Integral Penal, es el que se
respete los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos; o sea que el fin último
y esencial del proceso penal hoy en día es la Justicia.
El art. 76, numeral 2 de la Constitución Ecuatoriana establece: “Se presumirá la inocencia
de toda persona, será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad
mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”
El Principio de la Presunción de Inocencia constituye el presupuesto de la Seguridad
Jurídica en el Estado de Derecho, es la clave explicativa de todo el régimen de garantías
procesales, ya que se trata de un principio fundamental en un régimen democrático, aunque
lamentablemente este principio ha sido siempre el más vulnerado por parte de las
autoridades judiciales y policiales, ya que desde que se priva de libertad a una persona,
aunque sea para investigación, es tratado como delincuente, es recluido en lugares
inmundos, es ofendido y denigrado por los investigadores policiales, pero lo que se espera
es que con el nuevo sistema se respeten todos estas garantías.
La Presunción de Inocencia es una de las Garantías Constitucionales más importantes, ya
que desde el primer momento en que se encuentra inculpada justa o injustamente una
persona, debe gozar de la protección de este principio, debido a que se le debe atribuir la
calidad de persona inocente y por lo tanto no tiene que probar nada, y que para romper este
principio, la carga de la prueba le corresponde a los acusadores y a la Fiscalía, la misma
que debe ser practicada con todas las garantías procesales y formalidades previstas en la ley
La tutela judicial
La tutela judicial efectiva se encuentra como derecho de protección en Art. 75 de la
Constitución de la República del Ecuador (CRE) que dice: “Toda persona tiene derecho al
acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso
quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales serpa sancionado
con por la ley”.
32
En sí, la tutela judicial efectiva comprende: a) acceso a la justicia, b) un debido y justo
proceso, dentro del mismo efectivizar las garantías procesales y mandatos de optimización
que rigen la administración de justicia c) obtener una sentencia donde se conozca el fondo
del asunto controvertido por el órgano judicial. La efectividad como derecho de tan amplio
contenido no sólo queda en recibir una sentencia, también en que esa sentencia se cumpla
con el derecho tutelado y aquí la novedad de la garantía jurisdiccional de rango
constitucional como es la acción de cumplimiento establecida en al Art. 93 de la
Constitución, que dice: “La acción de incumplimiento tendrá por objeto garantizar la
aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de
sentencias o informes de organismos de derechos humanos, cuando la norma o decisión
cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa
y exigible…”
En la Convención Americana sobre derechos humanos art. 25, dice: “toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales…”. La Corte Interamericana de derechos humano analizó el Art. 25 de la
Convención Americana. Dice: “Este artículo establece la obligación positiva del Estado de
conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales. Y ha observado, además, que la garantía allí
consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino
también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la Ley… que la
garantía de un recurso efectivo constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la
Convención Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrática
en el sentido de la Convención;…no basta con que los recursos que sea sencillo y rápido.
Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que se trata
constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada
en el Art. 25 de la Convención Americana”.
Por lo antes anotado, la acción por incumplimiento se convierte en la garantía a la tutela
judicial efectiva, es dicha acción ejercida ante órgano competente la que produce el efecto
33
del cierre a la tutela judicial, siendo el Estado Constitucional gante de los derecho humanos,
es cuestión de política constitucional y el proceder de cada interesado hacerlo plenamente
justiciable.
La prueba
La prueba, en todas las materias, constituye la columna vertebral de un proceso; sin ella no
se podría llegar a una solución o respuesta adecuada. De ahí que los sistemas procesales
deben estar orientados a hacer efectivos los principios de celeridad, economía procesal,
inmediación y contradicción, pues, ante todo, resulta prioritario conferir una respuesta
efectiva al ciudadano.
Los cambios que se han generado en materia penal, con la promulgación del Código
Orgánico Integral Penal, que compila la teoría, tipificación, procedimiento y garantías
penitenciarias en un solo Código, en el que el sistema de oralidad se refuerza, nos permite
tramitar los procesos en tiempos relativamente rápidos, efectivizando de esta manera los
principios ya enunciados.
Sistema valorativo de la prueba en base al convencimiento del juzgador.
En lo referente a la prueba, el COIP apuesta por un cambio de sistema de valoración, que se
basa en el convencimiento del juez más allá de toda duda razonable. Esto implica que la
prueba ya no es de certeza y que puede constituirse en prueba técnica o científica que pueda
llevar al juez al convencimiento de la existencia del delito y la culpabilidad del procesado.
Contradicción
En cuanto a la contradicción, se pondera el derecho de los sujetos procesales a conocer
sobre la práctica de las diligencias que pueden constituir prueba en favor o en contra, para
poderlas refutar, buscar la forma o manera de objetar y que no se produzca eficacia
probatoria; de la misma forma, con respecto a la inmediación, la práctica de las pruebas y el
34
proceso, en general, deberán observar en todo momento la aplicación de estos principios,
sin los cuales simplemente se violenta el debido proceso.
Actuación de la Fiscalía
La prueba, en su conjunto, se articula con el propósito de que el juez pueda convencerse
tanto de la existencia del hecho y sus circunstancias materia de la investigación, así como
de la responsabilidad del procesado; acorde al artículo 453 del COIP, el fiscal debe llegar a
convencer al juez de que la prueba que presenta es suficiente para establecer tanto la
existencia del hecho, así como de la responsabilidad del procesado, para la imposición de
una pena que debe basarse en pruebas técnicas y científicas.
Principio de Pertinencia en la valoración probatoria
El principio de pertinencia, a su turno, implica la práctica de pruebas que estén relacionadas
con los hechos, de manera directa o indirecta; de ahí que la violación de los procedimientos
en la obtención de la prueba, así como de la afectación de derechos y principios
establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos,
podría dar lugar a la exclusión de la prueba y, por consiguiente, a su ineficacia probatoria.
Además, en todo proceso penal debe aplicarse el principio de igualdad de oportunidades en
la práctica de la prueba, sin que se pueda ocasionar ningún tipo de desequilibrio de
condiciones procesales. Como parte del manejo de la prueba, se da un valor capital a la
cadena de custodia respecto de los elementos físicos o contenido digital que se hayan
obtenido en la investigación y que se constituirán en prueba durante la etapa de juicio; el
objetivo de esta tutela consiste en garantizar la autenticidad y estado original. Esta cadena
debe iniciar desde el momento mismo de la obtención de las evidencias.
En definitiva, la valoración de la prueba está determinada, en cuanto a su legalidad, es
decir, cómo se obtuvo, si existe o no causas para su exclusión, si se dispuso por parte de
autoridad competente, si fue obtenida en cumplimiento de los principios de inmediación y
contradicción, si son auténticos o existe alteraciones que puedan causar como efecto la falta
35
de eficacia probatoria, si se sometió a la cadena de custodia y si esta responde a los criterios
ya enunciados.
Parte de la nueva estructura y concepción de la valoración de la prueba se vincula, también,
con la preservación de la escena del hecho o indicios, en la medida en que la base del
proceso está constituida, precisamente, por los medios de convicción que van a adquirir el
rango de prueba en la audiencia de juicio. Es por esta razón que la conservación es vital,
para que no se contamine y los medios que se puedan obtener sean lo más fidedignos a los
hechos. De ahí que toda persona que intervenga en un primer momento, o lo que se conoce
como el primer contacto con la escena del delito, es responsable hasta el momento en que el
personal especializado en la rama tome contacto con la escena.
En conclusión, la valoración de la prueba se supedita y se enmarca, con el COIP, a la
legalidad, autenticidad, cadena de custodia, grado de credibilidad y técnica científica, para
que un elemento de convicción pueda ser aceptado como prueba dentro de un proceso. Así,
la prueba que no reúna estas condiciones tendrá un grado ínfimo de valoración, que deberá
estar relacionada de forma directa con las actuaciones de los peritos, lo cual llevará al
convencimiento del juez para adoptar su decisión en el caso concreto más allá de una duda
razonable.
El principio de proporcionalidad
El artículo 76 numeral 6 de la Constitución ordena que las penas estén acorde con el
principio de proporcionalidad, es decir, debe existir cierta relación coherente entre el grado
de vulneración de un derecho y la gravedad de la pena.
Además, la Constitución en su artículo 78 incorpora la figura de la reparación integral. Para
ello se integran algunas instituciones, con el fin de evitar la severidad del derecho penal y
procurar que las soluciones sean más eficaces.
EPÍGRAFE IV
36
En este último epígrafe realizaremos un análisis de un caso práctico en el cual el Tribunal
aplicó el principio indubio pro reo.
CASO PRÁCTICO:

Fiscal de Pichincha

INSTRUCCIÓN N° 170101815023180

Delito: Porte de Armas

Fecha inicio: 12 de febrero de 20115 / 13 de marzo 2015

Denunciante: Fiscalía General del Estado

Ofendido: Estado

Procesado: Godoy Lazo Stalin Adrián

Fiscal: Dra. Thania Moreno Romero

Secretaria: Evelyn Mazmorra Bastidas
SENTENCIA
VISTOS.- En razón de la audiencia de procedimiento abreviado ante mi autoridad me
corresponde dictar la presente sentencia dentro del proceso N° 2015-0593 tenemos:
PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: Por cuanto los ciudadanos
ecuatorianos como los extranjeros que cometan delitos dentro del territorio de la
República del Ecuador están sujetos a la jurisdicción penal del Ecuador, siendo el
procesado de nacionalidad ecuatoriana, por un delito de porte de arma de fuego
cometido en el territorio ecuatoriano, se encuentra bajo la jurisdicción penal de la
república del Ecuador, según prescripción constante en los artículos 14, 15, 16, y 17
del Código Orgánico Integral Penal; asimismo este juzgador unipersonal es
competente, tanto por el tiempo, como por las personas, por el territorio y la materia,
para conocer y resolver la causa. SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL.- De
conformidad con lo dispuesto en los artículos 601 del COIP y 169 de la Constitución de
la República del Ecuador en la tramitación de la presente causa, se han observado las
garantías del debido proceso, por lo que verificado su cumplimiento se declara la
validez de la misma. TERCERO.- IDENTIDAD DEL PROCESADO: GODOY LAZO
STALIN ADRIÁN, ecuatoriano, mayor de edad, soltero, con CC 1206554006.
37
CUARTO.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: El procesado optó por un
procedimiento abreviado, y es así que en razón al art. 634 y 635 del COIP, que
establece los requisitos de admisibilidad del procedimiento abreviado; dentro del
presente proceso tenemos que se trata de un delito cuya pena máxima no supera los
diez años de privación de libertad, el procesado admitió el hecho fáctico que se le
atribuye y ha consentido expresamente en la aplicación del procedimiento; y ,
finalmente el defensor del procesado ha acreditado con su firma que el consentimiento
se otorgó libremente sin violación a sus derechos fundamentales. QUINTO.NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO: Por un
mandato legal, es obligación del representante de la Fiscalía, sobre quien descansa el
ejercicio de la acción penal, el asegurarse que de los recaudos procesales constantes
de la instrucción fiscal al optar por un procedimiento abreviado estos se pueden
convertir en pena, y que conste evidencias suficientes de la existencia del delito y de la
participación del procesado, por lo que corresponde al juzgador, pasar a analizar esa
evidencia en mérito de los autos a fin de determinar si se ha demostrado o no la
materialidad y participación. SEXTO.-DE LAS PRUEBAS APORTADAS: 6.1 Como
elemento referencial que puso en conocimiento la presente noticia del delito, tenemos
el parte policial de fecha 12 de febrero de 2015, detalle de los datos del procesado del
sistema SIIPNE, hoja de lectura de derechos constitucionales, y reporte médico de
ingreso. 6.2 Cadena de custodia GODMDMQOO6340 donde se detalla el ingreso a las
bodegas de la policía de un arma de fuego detallada como revólver SMITH &
WESSON negro con café, con 5 cartuchos en su interior sin percutir. 6.3 Versión del
policía aprehensor PILCO MENDOZA JORGE GIOVANNY quien refiere que un
individuo se encontraba circulando en una motocicleta en actitud sospechosa por lo
que al pedirle que se detenga y efectuarle un registro personal se le encontró en su
cintura un arma de fuego. 6.4 Informe del avalúo y reconocimiento de evidencia N°
200-2015 donde se individualiza las características del arma de fuego y las municiones
encontradas. 6.5 Certificado Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas donde se
establece que el procesado no se encuentra registrado en su sistema para el porte o
tenencia de armas de fuego. 6.6 Informe técnico pericial balístico N° 055-2015 que en
su parte pertinente refiere que el arma es apta para producir disparos. SÉPTIMO.38
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS: Los elementos aportados permiten conocer la
materialidad y la participación del procesado ya que estamos frente a un arma de
fuego, la es en estricto sentido ya que produce disparos, y su porte no estaba
autorizado. Los indicios ahora elevados a prueba son conducentes para conocer la
existencia de varios elementos de convicción que son relacionados, unívocos puesto
que no arrojan otra posibilidad que la de un delito, y según el Art. 455 del COIP, se
verificaría un nexo causal. Así mismo, debe valorarse como elemento de cargo la
admisión del hecho fáctico que se le atribuye con la finalidad de beneficiarse de una
pena mucho más benigna e impuesta con mayor celeridad. OCTAVO.- ANÁLISIS
DEL TIPO PENAL. Las categorías dogmáticas deben ser analizadas y valoradas en
aplicación a las pruebas y así verificar su cumplimiento o no: CATEGORÍA
DOGMÁTICA DEL ACTO.- Dentro del Derecho Penal, el acto es entendido como
aquella mutación exterior y visible del mundo o la realidad, misma que necesariamente
refiere haber sido producida por un ser humano, a diferencia de un hecho o fenómeno
natural; sin embargo, de ello, dicho acto no sólo se verifica como tal al ser producido
por un ser humano, sino que principalmente requiere que haya existido voluntad y
conocimiento de la persona a quien se le atribuye a efectos de haberlo querido realizar.
El delito como fenómeno jurídico necesariamente implica la vulneración de un bien
jurídico protegido, para el presente caso la salud pública. De los recaudos
investigados, así como de lo dicho de los procesados, estamos frente a un acto puesto
que concomitantemente con los analizados tampoco se ha desvirtuado que su conducta
careció de conocimiento y de voluntad. CATEGORÍA DOGMÁTICA.- El superar el
filtro del acto, permite empezar a calificar a dicho acto sea que éste resulte típico a
atípico. Respecto de los elementos constitutivos del tipo objetivo: a) Sujeto activo, o
autor del hecho, que según el tipo penal no es calificado, por lo que puede ser sujeto
activo de este delito cualquier persona y, en el presente caso el procesado, b) Sujeto
pasivo, la sociedad, c) Bien jurídico protegido, la seguridad pública, c) Conducta, ya
que todo tipo tiene una, y para el presente caso la conducta es el porte de un arma de
fuego. Como elementos constitutivos del tipo subjetivo nos enfrentamos básicamente
ante el dolo, entendiéndolo como la voluntad de no solo adecuar su voluntad a la
conducta realizada, sino el conocer que se estaría cometiendo un delito y aun así
39
llevárselo a cabo, supuesto indudable ante la actuación del procesado. CATEGORÍA
DOGMÁTICA DE LA ANTIJURIDICIDAD: Tiene dos componentes básicos, a
saber: a) Antijuridicidad formal: Debiendo entenderla como desvalor de la acción, en
la cual existe una contraposición entre la conducta realizada por el sujeto activo del
delito y el ordenamiento jurídico. Del acervo probatorio no se ha establecido la
existencia de causas de justificación, ya sea legítima defensa o estado de necesidad,
que desvirtúe la antijuridicidad formal del acto realizado; y, b) Antijuridicidad
material: el daño y la puesta en peligro a la sociedad al portar un arma de fuego.
CATEGORÍA DOGMÁTICA DE LA CULPABILIDAD: Se la puede conceptualizar
como el conjunto de condiciones que permiten declarar a alguien como culpable o
responsable de un delito, y se expresa a través de tres aristas, a saber: a) La
imputabilidad o capacidad de culpabilidad: No se ha determinado a lo largo de todo lo
actuado, que el procesado se inimputable ante el derecho penal; b) El conocimiento de
la antijuridicidad del hecho cometido: En el caso en cuestión no se ha demostrado con
prueba alguna que el procesado haya obrado en virtud de error de prohibición, ya sea
este vencible o invencible; c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Dentro de
la presente causa, resulta claro que era exigible para el procesado una conducta
diferente a la realizada, puesto que si las armas no tienen otra finalidad que el dañar
no se entiende el objetivo de portar una y es exigible para sí otra conducta. NOVENO.RESOLUCIÓN: Con las consideraciones antes expuestas, luego de haberse realizado
un examen crítico, mesurado y exhaustivo de la prueba presentada, de conformidad
con las reglas de la sana crítica y lógica jurídica, de acuerdo a lo establecido en el Art.
455 del COIP, en concordancia con lo establecido por el artículo 115 y 117 del Código
Sustantivo Civil, por cuanto se ha determinado la existencia de las cuatro categorías
dogmáticas para que un acto pueda ser considerado delito, ADMINISTRANDO
JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, por
cuanto se ha comprobado conforme a derecho que el procesado GODOY LAZO
STALIN ADRIAN, el día 11 de febrero de 2015 adecuó su conducta al delito tipificado
en el Art. 360 numeral 2 del COIP, esto es portar un arma de fuego, en calidad de
autor del mismo de acuerdo a lo señalado por el artículo 42 numeral 1 literal a) del
40
COIP, observado en el Art. 621 y 622 del mismo cuerpo normativo se dicta
SENTENCIA CONDENATORIA en contra de GODOY LAZO STALIN ADRIAN,
ecuatoriano, mayor de edad, soltero, CC 1206554006, imponiéndole: 9.1 Pena
privativa de libertad de 12 MESES DE PRISIÓN, siendo la rebaja la máxima posible
según al Art. 635 del COIP. La pena será cumplida en uno de los Centros de
Rehabilitación Social, debiendo descontarse el tiempo que ha permanecido detenido
por esta causa, el cual ha empezado a correr desde el 11 de febrero de 2015. 9.2 En
aplicación al artículo 56 del COIP el sentenciado es declarado interdicto y no podrá
administrar sus bienes, y se deberá oficiar sobre ello al Registrador de la Propiedad
del cantón Quito. 9.3 En aplicación a los artículos 62 de la Constitución y 68 del COIP
una vez ejecutoriada la sentencia el sentenciado perderá sus derechos de participación
durante 12 meses, debiendo oficiarse al Consejo Nacional Electoral para el debido
registro. 9.4 Como pena restrictiva de derechos de propiedad, en aplicación al Art. 70
numeral 6 del COIP, se impone una multa de cuatro salarios básicos unificados, esto
es la cantidad de 1416 dólares americanos, valor que será depositado en la Cuenta
corriente N° 620005000859 del Produbanco, perteneciente al Consejo de la
Judicatura, la multa debe pagarse de manera íntegra e inmediata una vez que la
respectiva sentencia se ejecutoríe, sin embargo de demostrarse incapacidad material
para el pago se entenderá a lo dispuesto en el Art. 69 literal a) del COIP, caso
contrario se oficiará a las instituciones de control para el cobro de la misma. 9.5 No se
ordena reparación integral a víctima alguna puesto que esta no está individualizada.
9.6 La sentencia condenatoria lleva implícito el pago de costas, en tal sentido
ejecutoriada la sentencia ofíciese a liquidación de costas según el Art. 629 del COIP.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
Comentarios:
El COIP en el artículo 360 párrafo 2 señala que: El porte consiste en llevar consigo o a su
alcance un arma permanentemente dentro de una jurisdicción definida, para lo cual se
requiere autorización de la autoridad competente del Estado. La persona que porte armas
de fuego sin autorización, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco
años.
41
En el caso que acabamos de exponer, el Juez le sancionó imponiéndole una pena de 12
meses de prisión, (un tercio de rebaja a los 3 años) siendo la rebaja máxima posible que se
puede dar en un procedimiento abreviado, conforme el 636 párrafo 3: La pena sugerida
será el resultado del análisis de los hechos imputados y aceptados y de la aplicación de
circunstancias atenuantes, conforme lo previsto en este Código, sin que la rebaja sea
menor al tercio de la pena mínima prevista en el tipo penal. La posición de los
profesionales del derecho que tienen tendencia legalista interpretan que la pena quedaría en
dos años luego de aplicar la rebaja de un tercio o un año. Aquí surge la duda cuando en el
tercer párrafo dice: La pena sugerida………… y en la parte final dice: sin que la rebaja sea
menor al tercio de la pena mínima prevista en el tipo penal. Inicialmente se habla de la
pena, luego de la rebaja. Bajo estas consideraciones existe la duda razonable y, tomando
en cuenta el principio indubio pro reo, por lo tanto el articulado debe ser bien claro en su
descripción. En el caso que se expuso, el Juez aplicó correctamente el principio
mencionado, pero existen posiciones de profesionales del derecho e incluso fiscales y
jueces que se inclinan hacia lo que dice el texto de la letra, es decir que la rebaja es de un
año y, por lo tanto la condena debió ser de dos años de prisión. Como corolario de esto, mi
planteamiento es que el artículo debe ser reformado en su descripción, de tal manera que
exista total claridad en su enunciado.
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
Métodos:
Inductivo – deductivo.- Permitirá lograr los objetivos propuestos y ayudar a verificar las
variables planteadas, para el efecto se realizará un análisis general hasta llegar a las
particularidades del presente estudio.
Analítico – sintético.- Este método hará posible la comprensión de todos los hechos, casos
e ideas durante la presente investigación.
Histórico – lógico. Permitirá analizar científicamente los hechos pasados, comparándolos
con la actualidad.
42
Técnicas:
Análisis de casos
PROPUESTA
“ANTE PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL EN SU ARTÍCULO 636 SOBRE LA REBAJA DE LA PENA A
IMPONERSE EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO”
ANTECEDENTES

Como podemos observar en el inciso tercero del artículo 636 que establece que el
Fiscal es quien sugiere la pena como resultado del análisis de los hechos imputados,
aceptados y de la aplicación de circunstancias atenuantes, conforme a lo previsto en
el mencionado Código, la frase: sin que la rebaja sea menor al tercio de la pena
mínima prevista en el tipo penal, genera ambigüedades, en la práctica produce
diferentes interpretaciones, puesto que no se sabe si la rebaja no puede superar un
tercio de la pena mínima (por ejemplo: en un delito sancionado de 1 a 3 años de
privación de libertad, plantear la rebaja de 4 meses para que la pena quede en 8
meses, pues la mínima es 1 año) o si la rebaja puede alcanzar llegar al tope de un
tercio de la pena mínima como piso (en el mismo ejemplo de un delito sancionado
de 1 a 3 años de privación plantear la rebaja hasta llegar a 4 meses, pues la mínima
es 1 año).

Los encargados de administrar justicia en el campo penal, sean fiscales, jueces,
defensores, sean estos públicos y privados, deben conocer a fondo, dominar todo lo
referente a la teoría de la pena, teoría del delito, es decir, lo que es la acción, la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. De tal manera que, cuando se ha
cometido un delito el fiscal debe investigar a fondo a fin de establecer y ubicar al
verdadero autor de ese delito, saber en qué circunstancias lo hizo, si hubo dolo,
43
culpa; si existen causales para una eventual inimputabilidad. Debe haber una
adecuada subsunción o adecuación de la conducta al tipo penal establecido en la
norma. Esto se lo debe hacer con precisión tomando en cuenta los elementos del
delito y sus circunstancias. En la tipicidad, la doctrina reconoce dos estructuras: el
tipo objetivo y el tipo subjetivo, el primero se refiere a la acción misma o la
conducta del sujeto activo y el segundo analiza la existencia de dolo o culpa.
CONSIDERANDO
Que, la proporcionalidad busca precautelar a tener una adecuada pena que por medio de
quien se le atribuya competencias en aplicación a los límites de algún derecho fundamental
vulnerado obteniendo como resultado que el procesado en el momento procesal oportuno
tome en cuenta el juzgador adecuando una sanción al momento de resolver la causa
teniendo como resultado una sentencia legalmente motivada y en su contenido estructural
sea vasado en una correcta aplicabilidad del principio de proporcionalidad.
Que, el Artículo 76 de la de la Constitución de la República, aprobada por el pueblo
soberano del Ecuador mediante referéndum del 28 de septiembre y publicada en el Registro
Oficial del 20 de octubre de 2008, establece que en todo proceso en que se determine
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que
incluirá las siguientes garantías básicas: 7) el derecho de las personas a la defensa incluirán
las siguientes garantías a) nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa
o grado del procedimiento. e) nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de
investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier
otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los
recintos autorizados para el efecto.
Que, el Artículo 169 de la Constitución de la República, dispone que el sistema procesal
sea un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los
44
principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía
procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso;
Que, para la efectiva aplicación de los preceptos constitucionales y correcta administración
en materia penal, es necesario implantar cambios adecuados en la organización, desarrollo
y conclusión de los procesos, transparentando y agilizando la actuación de los operadores
de la justicia;
Que, es indispensable ajustar la normativa legal del Libro II del Código Orgánico Integral
Penal, a las disposiciones constitucionales, para garantizar la vigencia de los derechos de
los procesados y víctimas en lo atinente a los procedimientos abreviados con sujeción a los
principios de inmediación, celeridad y oportunidad; y,
Que, para el logro de tal objetivo se requiere de una nueva ley reformatoria de los
procedimientos abreviados, en el que se incluya un capítulo referente a su procedimiento,
que promueva la organización de procedimientos especiales y alternativos al proceso penal
ordinario, así como el fortalecimiento de la justicia como un medio alternativo y usual de
estos procesos abreviados como solución de justicia y celeridad procesal, ajustados a las
exigencias que se desprendan del texto constitucional y las leyes ordinarias.
En ejercicio de sus facultades y atribuciones, que le confiere el numeral 6) del Art. 120 de
la Constitución de la República del Ecuador, expide la siguiente.
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL EN SU
ARTÍCULO 636 SOBRE LA REBAJA DE LA PENA A IMPONERSE EN EL
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Artículo 636 Código Integral Penal.- “La o el fiscal propondrá a la persona procesada y a
la o al defensor público o privado acogerse al procedimiento abreviado y de aceptar
acordará la calificación jurídica del hecho punible y la pena.
La defensa de la persona procesada, pondrá en conocimiento de su representada o
representado la posibilidad de someterse a este procedimiento, explicando de forma clara
y sencilla en qué consiste y las consecuencias que el mismo conlleva.
La pena sugerida será el resultado del análisis de los hechos imputados y aceptados y de
la aplicación de circunstancias atenuantes, conforme lo previsto en este Código, sin que
ésta sea menor al tercio de la pena mínima prevista en el tipo penal.
45
La o el fiscal solicitará por escrito o de forma oral el sometimiento a procedimiento
abreviado a la o al juzgador competente, acreditando todos los requisitos previstos, así
como la determinación de la pena reducida acordada”
DISPOSICIONES GENERALES
Única.‐ La presente Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, entrará en
vigencia desde su publicación en el Registro Oficial. Los procesos que actualmente se
encuentren en trámite conforme a las reglas del Código de Procedimiento Penal vigente al
tiempo de su inicio, seguirán sustanciándose hasta su conclusión.
CONCLUSIONES:
Como conclusión al presente trabajo, me permito hacer el siguiente comentario que el
Código Integral Penal COIP entró en vigencia en el año 2014, desde esa fecha se ha
detectado errores de fondo y de forma, vacíos que de una u otra forma conducen o impiden
que se haga una verdadera justicia, en unos casos condenando a inocentes o exculpando a
culpables, existen muchas ambigüedades que se debe solucionar, sin embargo que se debe
rescatar un avance muy importante en el derecho penal ecuatoriano, tanto en la parte
sustantiva como adjetiva. Mencionaré unos pocos casos que en artículos que a mi criterio
no están claros, lo que amerita sugerir cambios o reformas a fin de su aplicación se haga de
manera correcta aplicada a la ley, para el efecto mencionaremos lo más importante:

En el Código Integral Penal no consta el ERROR de tipo, un concepto de
fundamental importancia en el Derecho Penal moderno. En el anteproyecto del
COIP sí se mencionaba pero curiosamente en el publicado en el 2014 fue excluído.
En Derecho Penal, en general el error es el desconocimiento o falsa apreciación de
una situación, el error de tipo no es más que la falta o es falso el conocimiento de
los elementos requeridos por el tipo objetivo, determina según la corriente finalista,
la ausencia de tipo. La expresión “falta o es falso” es equivalente a ignorancia o
error, pero ambos se concilian en el error de tipo 9.
9
Zambrano Pasquel, A. (1984) Derecho Penal ecuatoriano (2da. Ed.) Universidad de Guayaquil
46
Para entender de mejor manera, expondré lo que define el tratadista Savigny “el
error es siempre una forma de la ignorancia, puesto que el error existe como
consecuencia de ignorar alguna cosa”.
Binding dice “todo conocimiento falso supone, precisamente, un no conocimiento,
en tanto que todo lo no conocido es un conocimiento erróneo”.
Por lo tanto, el error de prohibición es aquel que recae sobre el conocimiento del
carácter injusto del acto. En tal virtud, el autor tiene la convicción de obrar
legítimamente, ya sea porque ignora la existencia del tipo legal, porque dé a una
causa justificación o un alcance que no tiene, o porque juzgue que concurre una
causal de justificación que la ley no consagra, o finalmente porque se considere
legitimado para actuar.
En cambio, en el “error de tipo se excluye el dolo, es decir, el conocimiento y la
voluntad, e error de tipo es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es
la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o
ignorancia, es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo. El error
de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de
realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos,
evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los
componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos”.
Es importante diferenciar y conocer bien los dos tipos de errores que existen en el
derecho penal contemporáneo.
Para comprender mejor, podemos ver el esquema moderno de la teoría del delito de
Welzel, donde el dolo pasa a ser elemento subjetivo del tipo, esto implica que el
conocimiento de los del tipo objetivo se mantiene dentro del dolo y que el error
sobre los mismos, el error de tipo, al negar la existencia del dolo, excluye la
tipicidad.
Esto es importante ya que en la moderna teoría finalista del delito, se menciona con
profundidad y claridad, tanto el error de tipo como el error de prohibición.
47

En el artículo 26 del Código Integral Penal se menciona: “Dolo, actúa con dolo la
persona que tiene el designio de causar daño”. Esta definición sigue siendo causa
lista, cuyo mayor defensor fue el penalista alemán Franz Von Liszt, quien decía
“que la acción es un fenómeno causal, que trae como consecuencia un resultado
que puede consistir en un delito. La persona es responsable por haber provocado el
resultado con una acción. Los causalistas establecen la responsabilidad penal de
una persona, basándose primordialmente en el acto o acción humana y su efecto
en el mundo material".
En cambio la moderna escuela finalista, con Hans Welzel, sostenía lo siguiente:
“ubicar la acción en forma causal es una forma ciega, porque el causalismo se
reduce a causa-efecto, sin tener en cuenta la finalidad de la acción, el delito parte
de la acción pero tiene una finalidad o un fin, es decir, el delito basa en su creación
en una relación ético-social, en donde en primer plano, se encuentra la
culpabilidad como elemento del delito, debiéndose, medir y tomar en cuenta la
peligrosidad del individuo en relación a su culpabilidad, de ahí que la teoría
finalista hace un análisis de la culpabilidad del delincuente tomando en cuenta el
fin o fines de la acción del delincuente, esta ideología recibe el nombre de finalista
porque atiende principalmente, al estudio técnico-jurídico de la finalidad del
delincuente para cometer el delito”.
Asimismo, en el finalismo se expone al dolo de la siguiente manera: la intención o
propósito o dolo directo, cuando existe la voluntad y el conocimiento por parte de la
persona, es decir hay los elementos cognitivo y volitivo en el cometimiento de un
acto, el dolo eventual donde el sujeto activo conoce de los riesgos de su conducta
pero no tiene la intención de causar daño, y la culpabilidad o imprudencia. Así
mismo, como ya mencionamos, pertenecen estos conceptos, a la moderna escuela
finalista.

En el artículo 28 del COIP, Omisión dolosa: “La omisión dolosa describe el
comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere no evitar un
resultado material típico, cuando se encuentra en posición de garante”. parece que
48
hay una confusión sobre este concepto, modernamente se define de la siguiente
manera:
“La que no se debe a simple olvido, desidia o negligencia, sino que. es voluntaria y
dirigida a la producción de un resultado perjudicial para otro, que cabía evitar o
que se estaba obligado a impedir; en el primer caso sin riesgos para uno, y en el
segundo, aunque fuere peligroso”.

En el artículo 35 del COIP. Causa de inculpabilidad.- "No existe responsabilidad
penal en el caso de trastorno mental debidamente comprobado”. A mi criterio este
artículo no es muy claro, puesto que científicamente debe establecerse el grado de
conocimiento del autor, no basta la opinión del perito en la materia, se debe ir más
allá, insisto tratar de comprobar y verificar si verdaderamente desconocía lo que
hacía y de esa manera declararle que su conducta no es culpable

En el artículo 42 numeral 2 del COIP literal a.
Autores.- Responderán como autoras las personas que incurran en alguna de las
siguientes modalidades:
1. Autoría directa:
a. Quienes cometan la infracción de una manera directa e inmediata.
b. Quienes no impidan o procuren impedir que se evite su ejecución teniendo el
deber jurídico de hacerlo.
2. Autoría mediata:
a. Quienes instiguen o aconsejen a otra persona para que cometa una infracción,
cuando se demuestre que tal acción ha determinado su comisión.
En la autoría inmediata están contemplados los instigadores. La doctrina moderna
separa estos tipos de delito.

Finalmente, en el artículo 596 que tiene que ver con la reformulación de cargos, en
el COIP consta de la siguiente manera: Reformulación de cargos.- “Si durante la
etapa de instrucción, los resultados de la investigación hacen variar
justificadamente la calificación jurídica de la imputación hecha en la formulación
de cargos, la o el fiscal deberá solicitar a la o al juzgador, audiencia para motivar
la reformulación de cargos. Realizada la reformulación, el plazo de la instrucción
49
se incrementará en treinta días improrrogables, sin que la o el fiscal pueda
solicitar una nueva reformulación.”
Aquí se presenta una dificultad que lo han experimentado fiscales y jueces, pero
mucho más los primeros, cuando se aplica el procedimiento directo de acuerdo al
artículo 640 numeral 4 del COIP, se describe de la siguiente manera: “Una vez
calificada la flagrancia, la o el juzgador señalará día y hora para realizar la
audiencia de juicio directo en el plazo máximo de diez días, en la cual dictará
sentencia”. Si analizamos objetivamente nos daremos cuenta que se genera una
confusión, ya que en el 596 se habla de un incremento en el plazo de instrucción de
treinta días, en cambio, en el procedimiento directo es de diez días, esto tomando en
cuenta que el espíritu de este artículo es minimizar el tiempo y de esa manera
sentenciarle al acusado en el menor tiempo posible, reduciendoen una sola todas las
del proceso.
RECOMENDACIONES:
Luego de haber expuesto de manera analítica lo que se ha observado en el Código Integral
Penal de nuestro país, me permito hacer las siguientes recomendaciones o sugerencias:

En la Comisión de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional debe
estar integrada por abogados expertos en derecho penal, de igual forma sus asesores,
que deben conocer a fondo lo que es el derecho penal moderno, sus escuelas, sus
corrientes, la influencia de las escuelas europeas en nuestro continente, dominar la
dogmática del derecho penal, tomando en cuenta que esta se ocupa de la
interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales
y opiniones de la doctrina científica en el campo del derecho penal, y como tal tener
pleno conocimiento encajándola a la realidad ecuatoriana, deben saber asimismo, lo
que es la criminología, dominar la teoría general del delito, teoría de la pena, etc.,
deben saber además, lo que es una eficiente política penitenciaria, de rehabilitación,
tomando en cuenta que nuestro país es netamente garantista, y que en la comisión
de un delito convergen muchos factores sociales y económicos y que la concepción
50
moderna del derecho penal es de acto y no de autor, como bien lo afirma el
tratadista español Muñoz Conde.

Los jueces, fiscales y demás administradores de justicia, deben ser el resultado de
un estricto concurso de oposición y merecimientos, de una minuciosa selección de
quienes van a participar en aquellos concursos. Asimismo, deben actuar sin la
injerencia política que ha existido y que todavía aún persisten en la actualidad,
aunque en menor escala.

Siendo el derecho penal una de las ramas más importantes del derecho en general,
porque está en juego la libertad del ser humano, bien que debe ser protegido y no
conculcado, la preparación de todos los fiscales, jueces, policía judicial, etc., debe
ser acorde a los avances técnicos que existen y que ya se aplican en otros países; la
investigación se debe hacer mediante los procedimientos y métodos que existen en
la moderna criminalística con el fin de llegar a la verdad.

Que los jueces, magistrados y demás administradores de justicia, actúen con
verdadera imparcialidad y de manera objetiva, tomando en cuenta todos los
elementos y pruebas, resultado de la investigación muy minuciosa por parte de la
fiscalía apoyada por la policía judicial y los demás actores inmersos en esa etapa
procesal, y finalmente, valorando la prueba con objetividad y justicia.
51
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
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http://www.lexis.com.ec/webtools/esilecpro/default.aspx
www.derechoecuador.com/
www.iaen.edu.ec/
53
DATOS PERSONALES
Nombre: FABIÁN ARCESIO COBA BUSTILLOS
Teléfono: 2343111 Celular 0992915213
Especialidad: DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
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