Informe 9/2009 - Gobierno de Canarias

Junta Consultiva de Contratación Administrativa
FV
INFORME 9/2009 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA SOBRE CALIFICACIÓN DEL ENTE PÚBLICO RADIO
TELEVISIÓN CANARIA SEGÚN EL RÉGIMEN JURÍDICO REGULADOR DEL
ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO.
[Grupo 1.1]
El Director General del ente público Radio Televisión Canaria (RTVC), mediante
escrito de 27 de julio pasado, formula segunda consulta a la Junta Consultiva sobre
calificación de dicho ente según el régimen jurídico regulador del ámbito subjetivo de
aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
En el escrito en que se formula la consulta, el órgano consultante expone
extensamente una serie de consideraciones que, en resumen, se exponen a continuación:
Mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2009 El Director General de dicho ente
formuló consulta a la Junta Consultiva sobre la sujeción de RTVC a la Ley de Contratos del
Sector Público, y sobre su calificación a los efectos del ámbito subjetivo de aplicación de
dicha ley.
En respuesta dicha consulta, la Junta Consultiva emitió el informe 2/2009 con la
siguiente conclusión:
“De acuerdo con lo establecido en el artículo 3.2.e) de la Ley de Contratos del Sector Público a
efectos de determinar su ámbito subjetivo de aplicación, el ente público Radio Televisión Canaria
tiene la consideración de Administración Pública, no resultando de aplicación la exceptuación a
que se refiere el último párrafo del apartado 2 del citado articulo, por no reunir dicho ente las
condiciones requeridas para ser considerado como entidad pública empresarial, de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 53 de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado, así como en la disposición adicional séptima de la Ley
6/2006, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias.”
El fundamento esencial de la Junta Consultiva para llegar a dicha conclusión se basaba en lo
siguiente:
“… si la gestión del servicio público de radiodifusión y televisión, que constituye la finalidad
para la que fue creado el ente RTVC, no es susceptible de contraprestación por parte de quien
recibe tal servicio, faltaría uno de los elementos necesarios para poderlo considerar como
entidad pública empresarial, con la obligada conclusión de que no le sería aplicable el
supuesto de exclusión del ámbito de las Administraciones Públicas previsto en el último párrafo
del apartado 2 del artículo 3 de la LCSP.
……
En la medida en que RTVC se rige por normas de derecho público, y no percibe
contraprestación por los servicios de radio y televisión que presta (no considerándose como tal
los ingresos que en su caso pudiera percibir por publicidad, ya que estos retribuyen los
contratos de difusión publicitaria suscritos con terceros, y no los servicios de radio y televisión
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C/ León y Castillo, 431-2º - Edif. Urbis - 35007 - Las Palmas de Gran Canaria - Tlfs. 928 30 30 00 - 30 71 27. Fax 928 30 71 37.
Avda. José Manuel Guimerá, 8. 38071 - Sta. Cruz de Tenerife. Tlf. 922 47 65 00. Fax 922-47 66 72
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prestados a los ciudadanos que constituyen su objeto principal), no puede ser considerada
como entidad pública empresarial, y, en consecuencia, tratándose de una entidad de derecho
público vinculada o dependiente de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma,
cuya actividad principal no consiste en la producción en régimen de mercado de bienes y
servicios destinados al consumo individual o colectivo, y que, además, no se financia
mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la
prestación de servicios, deberá ser considerada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.2.e)
de la LCSP, como Administración Pública, a efectos del ámbito subjetivo de aplicación de
dicha ley.”
Según manifiesta el órgano consultante en el escrito en el que expone su nueva
consulta, la cuestión de si el servicio prestado por RTVC es o no susceptible de
contraprestación, extremo determinante de la conclusión obtenida por la Junta Consultiva, fue
objeto de análisis en un informe elaborado por RTVC con fecha 25 de abril de 2008, informe
que sin embargo no fue remitido a la Junta Consultiva cuando el 25 de febrero pasado se
solicitó el primer informe sobre la cuestión que ahora se vuelve a plantear.
Reproduciendo los argumentos expuestos en el citado informe de 25 de abril de 2008,
el órgano consultante argumenta ahora lo siguiente:
1.- “La disposición transitoria tercera de la LOFAGE establece un sistema de adaptación de
organismos autónomos y entidades de derecho público a la nueva ley, y, en aplicación de dicha
disposición, se han creado nuevos entes que se han clasificado como entidades públicas
empresariales, que en algunos casos prestan servicios susceptibles de contraprestación
económica por los particulares que los reciben, y en otros casos no. La definición de entidad
pública empresarial no depende tanto (aunque sea un criterio a considerar) de la
contraprestación del servicio, y se hace necesario hallar el criterio que lleva a la clasificación
de un ente como entidad pública empresarial. Una de las diferencias fundamentales de esta
entidades, y la razón de su clasificación como tales, radica en que están avocadas a actuar por
modos empresariales utilizando para ello el derecho privado, de ahí también la preponderancia
del personal laboral en las mismas.
.. …
Dado que RTVC no es similar a un organismo autónomo, y reúne los requisitos de actuación
sujeta a derecho privado, régimen laboral de personal, y destinado a satisfacer un servicio
susceptible de contraprestación (de modo mediato o inmediato) como debidamente
motivaremos a continuación, podríamos estar ante una entidad pública empresarial a los
efectos de la LCSP.
……
2.- “El servicio de radiodifusión y televisión es susceptible de contraprestación tanto por la
generación de ingresos comerciales derivados de la publicidad y venta de sus servicios, como
por la posibilidad de pago por visión que permiten las nuevas plataformas o el cable. La
normativa habla de “susceptibles” de contraprestación, y la radiodifusión y la televisión, de
facto, lo son.
…nuestra afirmación de que los servicios prestados por RTVC son susceptibles de
contraprestación ha sido confirmada por distintos pronunciamientos de los Tribunales,
resoluciones judiciales que, yendo más allá, aseveran, no ya la susceptibilidad, sino la efectiva
percepción por RTVC de contraprestaciones por sus servicios, categorizando como tal
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contraprestación precisamente los ingresos publicitarios, aún cuando éstos no sean satisfechos
por el espectador.”
A continuación, el escrito en el que se formula la nueva consulta reproduce parte de
los fundamentos y conclusiones de las referidas sentencias, recaídas todas en procedimientos
en que se juzgaba sobre la procedencia o improcedencia de aplicar a RTVC la exención del
pago de la tasa anual establecida por la reserva de frecuencia del dominio público
radioeléctrico.
Entre los textos reproducidos de dichas sentencias se encuentran los siguientes:
3.- “El Real Decreto 1750/1998, por el que se regulan las tasas establecidas en la Ley
32/2003, General de Telecomunicaciones, establecía, en su artículo 28, lo siguiente: las
Administraciones públicas estarán exentas de la tasa por reserva de dominio público
radioeléctrico para la prestación de servicios de interés general sin contraprestación
económica …
El Ministerio de Fomento reconocerá la exención cuando quede suficientemente acreditado
el cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos: ...
c) Por ninguno de los servicios de interés general que tengan como soporte, circunstancial o
permanente y de manera directa o indirecta, el uso del dominio público radioeléctrico, se
percibirá contraprestación. …
El Ministerio de Fomento no reconocerá la exención cuando no quede suficientemente
acreditada la ausencia de contraprestación económica por todos y cada uno de los servicios
para cuya prestación se otorgó la reserva.
……
El artículo 17 [de la Ley 46/1983, sobre regulación del tercer canal en el ámbito de la
Comunidad Autónoma] dispone que “la financiación del funcionamiento efectivo del tercer
canal de televisión se hará mediante subvenciones, consignadas en los presupuestos de las
Comunidades Autónomas, la comercialización y venta de sus productos, y la participación en el
mercado de la publicidad.
La Ley de 11 de diciembre de 1984, por la que se regulan la organización y control
parlamentario de los servicios públicos de radiodifusión y televisión dependientes de la
Comunidad Autónoma de Canarias recoge textualmente en su artículo 42 el apartado del
artículo 17 transcrito; por todo lo expuesto, resulta evidente que el ente público RTVC se
financia, entre otros, con los ingresos procedentes de su actividad comercial, y por lo tanto no
cumple con los requisitos exigidos para tener derecho al reconocimiento de la exención; en
consecuencia hay que resolver desestimando la reclamación, confirmando la liquidación
practicada por la tasa.”
Otro de los párrafos reproducidos respecto a una sentencia de la Sala de lo
Contenciosos Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en recurso interpuesto por
RTVC con motivo de la liquidación de la referida tasa, expone lo siguiente:
4.- “…el ente público RTVC recibe contraprestaciones e ingresos de publicidad, siendo estos
ingresos uno de los sistemas previstos para su financiación… por lo que, al percibir ingresos
por publicidad, se produce una prestación económica cuya inexistencia es el requisito que se
exige para la obtención de la exención. Y esa contraprestación económica no necesariamente
ha de venir del destinatario final de las emisiones de televisión o de radio, sino de aquellos
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otros que las utilizan y se sirven de ellas para dar a conocer sus productos.”
El escrito en el que se plantea la nueva consulta concluye exponiendo que la normativa
que actualmente ha regulado el proceso de transición de emisiones analógica a emisiones con
tecnología digital, no ha alterado el régimen jurídico de las televisiones públicas autonómicas
como RTVC, ni, por tanto, tiene incidencia alguna en la tesis sustentada por la Dirección
General consultante con base en la jurisprudencia comentada.
Siendo los argumentos expuestos los que motivan la nueva consulta de la Dirección
General de RTVC, esta Junta Consultiva estima oportuno formular las siguientes
consideraciones.
Los informes que emite esta Junta Consultiva como consecuencia de las cuestiones
que, en materia de contratación administrativa, le someten los órganos de contratación en
virtud de lo previsto en el primer inciso del artículo 37.1 del Reglamento Orgánico de la
Consejería de Economía y Hacienda, aprobado por Decreto 12/2004, no tienen carácter
preceptivo, ni sus conclusiones vinculan a los órganos consultantes. En consecuencia, las
discrepancias que pueda tener la Dirección General del ente público RTVC con las
conclusiones del Informe 2/2009 de esta Junta Consultiva no requieren, en ningún caso, que
se plantee ante el mismo órgano consultivo una nueva consulta con el fin de exponer nuevos
argumentos en su momento no manifestados, o de rebatir los que en su momento dieron lugar
a las conclusiones formuladas por la Junta Consultiva en el informe emitido.
Por otra parte, esta Junta Consultiva considera necesario dejar bien sentado que su
función consultiva en ningún caso puede suplir, ni debe interferir, las funciones de
asesoramiento jurídico que, en materia de contratación y de sus procedimientos, han de
prestar, preceptiva o facultativamente, los órganos que tienen atribuida tal competencia.
No obstante, dado que en la nueva formulación de la consulta se exponen nuevos
argumentos que inciden en un aspecto que afecta con carácter general a la interpretación de
las normas que rigen el ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP, cual es la condición de
servicios sujetos a contraprestación que ha de caracterizar a los servicios prestados por las
entidades públicas empresariales para ser tipificadas como tales, y, en consecuencia, no ser
tipificadas como Administración pública, esta Junta Consultiva considera procedente emitir su
parecer sobre los nuevos argumentos ahora expuestos por el órgano consultante.
Respecto a los argumentos que, a efectos de exposición del presente informe, hemos
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sistematizado como apartado 1 del resumen reproducido, esta Junta Consultiva estima que el
hecho de que, en aplicación de la disposición transitoria tercera de la LOFAGE, se hayan
clasificado como entidades públicas empresariales entes que no prestan servicios susceptibles
de contraprestación económica, sólo puede afectar al ámbito del régimen transitorio de
adaptación establecido por dicha disposición transitoria, y con efectos referidos tan sólo los
determinados entes concretos que se encuentren en tal situación transitoria, circunstancias
individualizadas que en ningún caso desvirtúan el régimen general establecido en el artículo
53 de dicha ley para las entidades públicas empresariales, en el que expresamente se establece
que las actividades prestacionales o los servicios a realizar por éstas, así como los bienes de
interés público que produzcan, han de ser susceptibles de contraprestación. Los mismos
términos se reproducen en la disposición adicional séptima de la Ley 6/2006, de Patrimonio
de la Comunidad Autónoma de Canarias, al tipificar las entidades públicas empresariales en
su ámbito territorial de competencias.
Por otra parte, la afirmación contenida en este apartado, respecto de que, al margen de
que perciban o no contraprestación por sus servicios, la razón de ser de las entidades públicas
empresariales radica en que, estando avocadas a actuar por modos empresariales, utilizan el
derecho privado y personal laboral, lo que les diferencia de los entes que tienen la
consideración de Administraciones públicas, contiene una evidente contradicción, pues el
aspecto que caracteriza fundamentalmente los modos de actuar empresariales es,
precisamente, la contraprestación económica que el empresario percibe por los servicios que
presta o por los bienes que produce. Por esta razón, la mera utilización del derecho privado y
de personal laboral no puede erigirse en elemento determinante para tipificar un entidad
pública empresarial, si ésta no realiza realmente una actividad que se pueda calificar como tal
actividad empresarial.
Respecto al pronunciamiento de los Tribunales sobre que los servicios prestados por
RTVC son susceptibles de contraprestación, a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del
resumen de argumentos antes transcritos, hay que tener en cuenta que se tratan de sentencias
que juzgan sobre la procedencia o improcedencia de aplicar a RTVC la exención de la tasa
por reserva de frecuencia del dominio público radioeléctrico, y, en consecuencia, la
conclusión a que llegan los órganos jurisdiccionales respecto a la percepción de retribuciones
por RTVC, como argumento para justificar la aplicación de la tasa, no es en realidad referible
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a los servicios de televisión prestados a los ciudadanos, sino tan sólo a las retribuciones que,
en concepto de difusión publicitaria, obtiene dicho ente al utilizar la reserva de frecuencia
radioeléctrica. Tal circunstancia es la que motiva que las referidas sentencias consideren que
no es de aplicación la exención de la tasa, dado que no se cumple el requisito de que no se
perciba contraprestación por ninguno de los servicios que tengan como soporte, circunstancial
o permanente y de manera directa o indirecta, el uso del dominio público radioeléctrico.
El hecho de que uno de los servicios para los que RTVC utiliza la reserva del dominio
público radioeléctrico, la difusión publicitaria, sea retribuido por terceros que la contratan con
RTVC (motivo por el cual los Tribunales consideran improcedente la exención de la tasa), no
puede llevar a la conclusión de que dicho ente perciba contraprestación por el servicio de
televisión que presta a los ciudadanos, servicio que, constituyendo la finalidad para la que el
ente fue creado, no es retribuido. La ausencia de contraprestación por los servicios de
radiodifusión y televisión es ratificada por el propio órgano consultante en el escrito en que
formula la nueva consulta, en el que manifiesta que la solicitud de exención del pago de la
tasa para la reserva del dominio público radioeléctrico se basó en que “los servicios de interés
general cuya gestión directa asume RTVC se prestaban en forma completamente gratuita y en
abierto, sin percibir contraprestación alguna por los mismos.”
Partiendo de estas consideraciones, la respuesta al nuevo planteamiento formulado en
la reiteración de la consulta viene dada por la necesidad de tener presente que la característica
que determina la tipificación de las entidades públicas empresariales, según el artículo 53 de
la LOFAGE y la disposición adicional séptima de la Ley de Patrimonio de la Comunidad
Autónoma de Canarias, radica en que los servicios de interés público cuya realización se les
encomienda, y que justifican su creación, sean susceptibles de contraprestación. En
consecuencia, a efectos de tal tipificación no pueden tenerse en cuenta otros posibles servicios
retribuidos que, sin tener el carácter de servicios de interés público, RTVC pueda realizar para
terceros, pues éstos constituyen tan sólo actuaciones accesorias para generar recursos
complementarios de financiación parcial de los servicios públicos de radiodifusión y
televisión prestados a los ciudadanos; por tanto, en ningún caso los ingresos por servicios
privados de publicidad pueden considerarse como contraprestación del servicio público de
televisión encomendado a RTVC como objeto primordial y directo de su gestión, pues lo que
pagan los anunciantes a RTVC es el precio de los contratos de difusión publicitaria que hayan
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suscrito con dicho ente, no la contraprestación por el servicio público de televisión que
prestan a los ciudadanos.
Por la misma razón, la tipificación como entidad pública empresarial tampoco puede
basarse en la mera posibilidad futura de que los servicios de televisión puedan adoptar la
modalidad de televisión de pago por visión, pues tal modalidad no es la adoptada en la
actualidad en RTVC, ni está contemplada en la ley creadora de dicho ente, cuando, al regular
en su artículo 42 el sistema de financiación de tales servicios, se refiere tan sólo a las
subvenciones con cargo a los presupuestos de la Comunidad Autónoma, a la venta y
comercialización a terceros de sus productos, y a la participación en el mercado de la
publicidad, sin hacer referencia a la percepción de contraprestación por la difusión televisada
que de sus productos realice la propia RTVC, ni incluir la posibilidad de que el acceso al
servicio público de televisión prestado por RTVC se realice mediante el pago de una cuota a
abonar por los ciudadanos destinatarios de tal servicio.
CONCLUSIÓN
1º.- La percepción de contraprestación por los servicios de difusión publicitaria
realizados por RTVC, no es referible al servicio público de televisión prestado a los
ciudadanos. El servicio público de televisión encomendado, cuya gestión directa constituye la
finalidad para la que el ente fue creado, no es retribuido mediante contraprestación.
2º.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 3.2.e) de la Ley de Contratos del Sector
Público a efectos de determinar su ámbito subjetivo de aplicación, el ente público Radio
Televisión Canaria tiene la consideración de Administración Pública, no resultando de
aplicación la exceptuación a que se refiere el último párrafo del apartado 2 del citado articulo,
por no reunir dicho ente las condiciones requeridas para ser considerado como entidad pública
empresarial, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 53 de la Ley 6/1997, de Organización
y Funcionamiento de la Administración General del Estado, así como en la disposición
adicional séptima de la Ley 6/2006, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de septiembre de 2009.
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TELEVISIÓN CANARIA SEGÚN EL RÉGIMEN JURÍDICO REGULADOR DEL
ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO.
[Grupo 1.1]
El Director General del ente público Radio Televisión Canaria (RTVC), mediante
escrito de 27 de julio pasado, formula segunda consulta a la Junta Consultiva sobre
calificación de dicho ente según el régimen jurídico regulador del ámbito subjetivo de
aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
En el escrito en que se formula la consulta, el órgano consultante expone
extensamente una serie de consideraciones que, en resumen, se exponen a continuación:
Mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2009 El Director General de dicho ente
formuló consulta a la Junta Consultiva sobre la sujeción de RTVC a la Ley de Contratos del
Sector Público, y sobre su calificación a los efectos del ámbito subjetivo de aplicación de
dicha ley.
En respuesta dicha consulta, la Junta Consultiva emitió el informe 2/2009 con la
siguiente conclusión:
“De acuerdo con lo establecido en el artículo 3.2.e) de la Ley de Contratos del Sector Público a
efectos de determinar su ámbito subjetivo de aplicación, el ente público Radio Televisión Canaria
tiene la consideración de Administración Pública, no resultando de aplicación la exceptuación a
que se refiere el último párrafo del apartado 2 del citado articulo, por no reunir dicho ente las
condiciones requeridas para ser considerado como entidad pública empresarial, de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 53 de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado, así como en la disposición adicional séptima de la Ley
6/2006, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias.”
El fundamento esencial de la Junta Consultiva para llegar a dicha conclusión se basaba en lo
siguiente:
“… si la gestión del servicio público de radiodifusión y televisión, que constituye la finalidad
para la que fue creado el ente RTVC, no es susceptible de contraprestación por parte de quien
recibe tal servicio, faltaría uno de los elementos necesarios para poderlo considerar como
entidad pública empresarial, con la obligada conclusión de que no le sería aplicable el
supuesto de exclusión del ámbito de las Administraciones Públicas previsto en el último párrafo
del apartado 2 del artículo 3 de la LCSP.
……
En la medida en que RTVC se rige por normas de derecho público, y no percibe
contraprestación por los servicios de radio y televisión que presta (no considerándose como tal
los ingresos que en su caso pudiera percibir por publicidad, ya que estos retribuyen los
contratos de difusión publicitaria suscritos con terceros, y no los servicios de radio y televisión
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prestados a los ciudadanos que constituyen su objeto principal), no puede ser considerada
como entidad pública empresarial, y, en consecuencia, tratándose de una entidad de derecho
público vinculada o dependiente de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma,
cuya actividad principal no consiste en la producción en régimen de mercado de bienes y
servicios destinados al consumo individual o colectivo, y que, además, no se financia
mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la
prestación de servicios, deberá ser considerada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.2.e)
de la LCSP, como Administración Pública, a efectos del ámbito subjetivo de aplicación de
dicha ley.”
Según manifiesta el órgano consultante en el escrito en el que expone su nueva
consulta, la cuestión de si el servicio prestado por RTVC es o no susceptible de
contraprestación, extremo determinante de la conclusión obtenida por la Junta Consultiva, fue
objeto de análisis en un informe elaborado por RTVC con fecha 25 de abril de 2008, informe
que sin embargo no fue remitido a la Junta Consultiva cuando el 25 de febrero pasado se
solicitó el primer informe sobre la cuestión que ahora se vuelve a plantear.
Reproduciendo los argumentos expuestos en el citado informe de 25 de abril de 2008,
el órgano consultante argumenta ahora lo siguiente:
1.- “La disposición transitoria tercera de la LOFAGE establece un sistema de adaptación de
organismos autónomos y entidades de derecho público a la nueva ley, y, en aplicación de dicha
disposición, se han creado nuevos entes que se han clasificado como entidades públicas
empresariales, que en algunos casos prestan servicios susceptibles de contraprestación
económica por los particulares que los reciben, y en otros casos no. La definición de entidad
pública empresarial no depende tanto (aunque sea un criterio a considerar) de la
contraprestación del servicio, y se hace necesario hallar el criterio que lleva a la clasificación
de un ente como entidad pública empresarial. Una de las diferencias fundamentales de esta
entidades, y la razón de su clasificación como tales, radica en que están avocadas a actuar por
modos empresariales utilizando para ello el derecho privado, de ahí también la preponderancia
del personal laboral en las mismas.
.. …
Dado que RTVC no es similar a un organismo autónomo, y reúne los requisitos de actuación
sujeta a derecho privado, régimen laboral de personal, y destinado a satisfacer un servicio
susceptible de contraprestación (de modo mediato o inmediato) como debidamente
motivaremos a continuación, podríamos estar ante una entidad pública empresarial a los
efectos de la LCSP.
……
2.- “El servicio de radiodifusión y televisión es susceptible de contraprestación tanto por la
generación de ingresos comerciales derivados de la publicidad y venta de sus servicios, como
por la posibilidad de pago por visión que permiten las nuevas plataformas o el cable. La
normativa habla de “susceptibles” de contraprestación, y la radiodifusión y la televisión, de
facto, lo son.
…nuestra afirmación de que los servicios prestados por RTVC son susceptibles de
contraprestación ha sido confirmada por distintos pronunciamientos de los Tribunales,
resoluciones judiciales que, yendo más allá, aseveran, no ya la susceptibilidad, sino la efectiva
percepción por RTVC de contraprestaciones por sus servicios, categorizando como tal
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FV
contraprestación precisamente los ingresos publicitarios, aún cuando éstos no sean satisfechos
por el espectador.”
A continuación, el escrito en el que se formula la nueva consulta reproduce parte de
los fundamentos y conclusiones de las referidas sentencias, recaídas todas en procedimientos
en que se juzgaba sobre la procedencia o improcedencia de aplicar a RTVC la exención del
pago de la tasa anual establecida por la reserva de frecuencia del dominio público
radioeléctrico.
Entre los textos reproducidos de dichas sentencias se encuentran los siguientes:
3.- “El Real Decreto 1750/1998, por el que se regulan las tasas establecidas en la Ley
32/2003, General de Telecomunicaciones, establecía, en su artículo 28, lo siguiente: las
Administraciones públicas estarán exentas de la tasa por reserva de dominio público
radioeléctrico para la prestación de servicios de interés general sin contraprestación
económica …
El Ministerio de Fomento reconocerá la exención cuando quede suficientemente acreditado
el cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos: ...
c) Por ninguno de los servicios de interés general que tengan como soporte, circunstancial o
permanente y de manera directa o indirecta, el uso del dominio público radioeléctrico, se
percibirá contraprestación. …
El Ministerio de Fomento no reconocerá la exención cuando no quede suficientemente
acreditada la ausencia de contraprestación económica por todos y cada uno de los servicios
para cuya prestación se otorgó la reserva.
……
El artículo 17 [de la Ley 46/1983, sobre regulación del tercer canal en el ámbito de la
Comunidad Autónoma] dispone que “la financiación del funcionamiento efectivo del tercer
canal de televisión se hará mediante subvenciones, consignadas en los presupuestos de las
Comunidades Autónomas, la comercialización y venta de sus productos, y la participación en el
mercado de la publicidad.
La Ley de 11 de diciembre de 1984, por la que se regulan la organización y control
parlamentario de los servicios públicos de radiodifusión y televisión dependientes de la
Comunidad Autónoma de Canarias recoge textualmente en su artículo 42 el apartado del
artículo 17 transcrito; por todo lo expuesto, resulta evidente que el ente público RTVC se
financia, entre otros, con los ingresos procedentes de su actividad comercial, y por lo tanto no
cumple con los requisitos exigidos para tener derecho al reconocimiento de la exención; en
consecuencia hay que resolver desestimando la reclamación, confirmando la liquidación
practicada por la tasa.”
Otro de los párrafos reproducidos respecto a una sentencia de la Sala de lo
Contenciosos Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en recurso interpuesto por
RTVC con motivo de la liquidación de la referida tasa, expone lo siguiente:
4.- “…el ente público RTVC recibe contraprestaciones e ingresos de publicidad, siendo estos
ingresos uno de los sistemas previstos para su financiación… por lo que, al percibir ingresos
por publicidad, se produce una prestación económica cuya inexistencia es el requisito que se
exige para la obtención de la exención. Y esa contraprestación económica no necesariamente
ha de venir del destinatario final de las emisiones de televisión o de radio, sino de aquellos
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otros que las utilizan y se sirven de ellas para dar a conocer sus productos.”
El escrito en el que se plantea la nueva consulta concluye exponiendo que la normativa
que actualmente ha regulado el proceso de transición de emisiones analógica a emisiones con
tecnología digital, no ha alterado el régimen jurídico de las televisiones públicas autonómicas
como RTVC, ni, por tanto, tiene incidencia alguna en la tesis sustentada por la Dirección
General consultante con base en la jurisprudencia comentada.
Siendo los argumentos expuestos los que motivan la nueva consulta de la Dirección
General de RTVC, esta Junta Consultiva estima oportuno formular las siguientes
consideraciones.
Los informes que emite esta Junta Consultiva como consecuencia de las cuestiones
que, en materia de contratación administrativa, le someten los órganos de contratación en
virtud de lo previsto en el primer inciso del artículo 37.1 del Reglamento Orgánico de la
Consejería de Economía y Hacienda, aprobado por Decreto 12/2004, no tienen carácter
preceptivo, ni sus conclusiones vinculan a los órganos consultantes. En consecuencia, las
discrepancias que pueda tener la Dirección General del ente público RTVC con las
conclusiones del Informe 2/2009 de esta Junta Consultiva no requieren, en ningún caso, que
se plantee ante el mismo órgano consultivo una nueva consulta con el fin de exponer nuevos
argumentos en su momento no manifestados, o de rebatir los que en su momento dieron lugar
a las conclusiones formuladas por la Junta Consultiva en el informe emitido.
Por otra parte, esta Junta Consultiva considera necesario dejar bien sentado que su
función consultiva en ningún caso puede suplir, ni debe interferir, las funciones de
asesoramiento jurídico que, en materia de contratación y de sus procedimientos, han de
prestar, preceptiva o facultativamente, los órganos que tienen atribuida tal competencia.
No obstante, dado que en la nueva formulación de la consulta se exponen nuevos
argumentos que inciden en un aspecto que afecta con carácter general a la interpretación de
las normas que rigen el ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP, cual es la condición de
servicios sujetos a contraprestación que ha de caracterizar a los servicios prestados por las
entidades públicas empresariales para ser tipificadas como tales, y, en consecuencia, no ser
tipificadas como Administración pública, esta Junta Consultiva considera procedente emitir su
parecer sobre los nuevos argumentos ahora expuestos por el órgano consultante.
Respecto a los argumentos que, a efectos de exposición del presente informe, hemos
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sistematizado como apartado 1 del resumen reproducido, esta Junta Consultiva estima que el
hecho de que, en aplicación de la disposición transitoria tercera de la LOFAGE, se hayan
clasificado como entidades públicas empresariales entes que no prestan servicios susceptibles
de contraprestación económica, sólo puede afectar al ámbito del régimen transitorio de
adaptación establecido por dicha disposición transitoria, y con efectos referidos tan sólo los
determinados entes concretos que se encuentren en tal situación transitoria, circunstancias
individualizadas que en ningún caso desvirtúan el régimen general establecido en el artículo
53 de dicha ley para las entidades públicas empresariales, en el que expresamente se establece
que las actividades prestacionales o los servicios a realizar por éstas, así como los bienes de
interés público que produzcan, han de ser susceptibles de contraprestación. Los mismos
términos se reproducen en la disposición adicional séptima de la Ley 6/2006, de Patrimonio
de la Comunidad Autónoma de Canarias, al tipificar las entidades públicas empresariales en
su ámbito territorial de competencias.
Por otra parte, la afirmación contenida en este apartado, respecto de que, al margen de
que perciban o no contraprestación por sus servicios, la razón de ser de las entidades públicas
empresariales radica en que, estando avocadas a actuar por modos empresariales, utilizan el
derecho privado y personal laboral, lo que les diferencia de los entes que tienen la
consideración de Administraciones públicas, contiene una evidente contradicción, pues el
aspecto que caracteriza fundamentalmente los modos de actuar empresariales es,
precisamente, la contraprestación económica que el empresario percibe por los servicios que
presta o por los bienes que produce. Por esta razón, la mera utilización del derecho privado y
de personal laboral no puede erigirse en elemento determinante para tipificar un entidad
pública empresarial, si ésta no realiza realmente una actividad que se pueda calificar como tal
actividad empresarial.
Respecto al pronunciamiento de los Tribunales sobre que los servicios prestados por
RTVC son susceptibles de contraprestación, a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del
resumen de argumentos antes transcritos, hay que tener en cuenta que se tratan de sentencias
que juzgan sobre la procedencia o improcedencia de aplicar a RTVC la exención de la tasa
por reserva de frecuencia del dominio público radioeléctrico, y, en consecuencia, la
conclusión a que llegan los órganos jurisdiccionales respecto a la percepción de retribuciones
por RTVC, como argumento para justificar la aplicación de la tasa, no es en realidad referible
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a los servicios de televisión prestados a los ciudadanos, sino tan sólo a las retribuciones que,
en concepto de difusión publicitaria, obtiene dicho ente al utilizar la reserva de frecuencia
radioeléctrica. Tal circunstancia es la que motiva que las referidas sentencias consideren que
no es de aplicación la exención de la tasa, dado que no se cumple el requisito de que no se
perciba contraprestación por ninguno de los servicios que tengan como soporte, circunstancial
o permanente y de manera directa o indirecta, el uso del dominio público radioeléctrico.
El hecho de que uno de los servicios para los que RTVC utiliza la reserva del dominio
público radioeléctrico, la difusión publicitaria, sea retribuido por terceros que la contratan con
RTVC (motivo por el cual los Tribunales consideran improcedente la exención de la tasa), no
puede llevar a la conclusión de que dicho ente perciba contraprestación por el servicio de
televisión que presta a los ciudadanos, servicio que, constituyendo la finalidad para la que el
ente fue creado, no es retribuido. La ausencia de contraprestación por los servicios de
radiodifusión y televisión es ratificada por el propio órgano consultante en el escrito en que
formula la nueva consulta, en el que manifiesta que la solicitud de exención del pago de la
tasa para la reserva del dominio público radioeléctrico se basó en que “los servicios de interés
general cuya gestión directa asume RTVC se prestaban en forma completamente gratuita y en
abierto, sin percibir contraprestación alguna por los mismos.”
Partiendo de estas consideraciones, la respuesta al nuevo planteamiento formulado en
la reiteración de la consulta viene dada por la necesidad de tener presente que la característica
que determina la tipificación de las entidades públicas empresariales, según el artículo 53 de
la LOFAGE y la disposición adicional séptima de la Ley de Patrimonio de la Comunidad
Autónoma de Canarias, radica en que los servicios de interés público cuya realización se les
encomienda, y que justifican su creación, sean susceptibles de contraprestación. En
consecuencia, a efectos de tal tipificación no pueden tenerse en cuenta otros posibles servicios
retribuidos que, sin tener el carácter de servicios de interés público, RTVC pueda realizar para
terceros, pues éstos constituyen tan sólo actuaciones accesorias para generar recursos
complementarios de financiación parcial de los servicios públicos de radiodifusión y
televisión prestados a los ciudadanos; por tanto, en ningún caso los ingresos por servicios
privados de publicidad pueden considerarse como contraprestación del servicio público de
televisión encomendado a RTVC como objeto primordial y directo de su gestión, pues lo que
pagan los anunciantes a RTVC es el precio de los contratos de difusión publicitaria que hayan
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suscrito con dicho ente, no la contraprestación por el servicio público de televisión que
prestan a los ciudadanos.
Por la misma razón, la tipificación como entidad pública empresarial tampoco puede
basarse en la mera posibilidad futura de que los servicios de televisión puedan adoptar la
modalidad de televisión de pago por visión, pues tal modalidad no es la adoptada en la
actualidad en RTVC, ni está contemplada en la ley creadora de dicho ente, cuando, al regular
en su artículo 42 el sistema de financiación de tales servicios, se refiere tan sólo a las
subvenciones con cargo a los presupuestos de la Comunidad Autónoma, a la venta y
comercialización a terceros de sus productos, y a la participación en el mercado de la
publicidad, sin hacer referencia a la percepción de contraprestación por la difusión televisada
que de sus productos realice la propia RTVC, ni incluir la posibilidad de que el acceso al
servicio público de televisión prestado por RTVC se realice mediante el pago de una cuota a
abonar por los ciudadanos destinatarios de tal servicio.
CONCLUSIÓN
1º.- La percepción de contraprestación por los servicios de difusión publicitaria
realizados por RTVC, no es referible al servicio público de televisión prestado a los
ciudadanos. El servicio público de televisión encomendado, cuya gestión directa constituye la
finalidad para la que el ente fue creado, no es retribuido mediante contraprestación.
2º.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 3.2.e) de la Ley de Contratos del Sector
Público a efectos de determinar su ámbito subjetivo de aplicación, el ente público Radio
Televisión Canaria tiene la consideración de Administración Pública, no resultando de
aplicación la exceptuación a que se refiere el último párrafo del apartado 2 del citado articulo,
por no reunir dicho ente las condiciones requeridas para ser considerado como entidad pública
empresarial, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 53 de la Ley 6/1997, de Organización
y Funcionamiento de la Administración General del Estado, así como en la disposición
adicional séptima de la Ley 6/2006, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de septiembre de 2009.
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