MÁS ALLÁ DE LA CRISIS POLÍTICA: EL MERCOSUR Y LA

MÁS ALLÁ DE LA CRISIS POLÍTICA: EL MERCOSUR Y LA NECESIDAD DE SU
REESTRUCTURACIÓN
Pablo A. Debuchy Boselli
Mientras las discusiones en las altas esferas políticas del bloque continúan en busca de una
solución que parece ser cada vez más lejana, los juristas de los países miembros del
MERCOSUR debemos necesariamente dimensionar la gravedad del dilema jurídico-político
generado por los mandatarios de los países miembros y tan elocuentemente manifestado por el
presidente uruguayo José Mujica: a veces, lo político debe primar sobre lo jurídico.
Semejante afirmación no puede pasar desapercibida en un bloque regional de integración
cuyo objetivo es, o debería ser, una unión cada vez más estrecha entre sus pueblos1.
A pesar de la gravedad y la incertidumbre que genera la actual crisis, lo cierto es que este
dilema no es nuevo en el bloque, ni los acontecimientos tras la destitución del presidente
Fernando Lugo el inicio de los problemas del MERCOSUR; este último año simplemente ha
servido para desnudar las falencias originales del bloque, existentes desde sus inicios en 1991,
y cuyas soluciones no han encontrado un visto bueno en la voluntad política de los gobiernos
de los países miembros.
El MERCOSUR ha sido diseñado como un modelo de integración con carácter
intergubernamental. En ese sentido, los países miembros optaron por alejarse del modelo de
órganos supranacionales de la Unión Europea. En palabras de Bonifacio Ríos Ávalos, (e)l
carácter supranacional tiene relación con la naturaleza de las funciones que ejercerá los
agentes en el ejercicio de sus atribuciones; es decir, ellos deberán mantener la absoluta
independencia y no cumplir instrucciones de los Estados a que pertenecen (…)2
Como resultado de la creación de órganos supranacionales, y en palabras de Patricia Luiza
Kegel, se crea (u)n nuevo tipo de organización internacional, en el que los Estados miembros
ya no se encuentran en una situación de absoluta igualdad; es permitida la injerencia en sus
asuntos internos, la relación entre la organización y los Estados deja de ser de coordinación
y pasa a ser de subordinación de éstos hacia aquella, implicando así una transferencia
sustancial de competencias legislativas, ejecutivas y judiciales por porte de los Estados a
favor de la organización (…) indica también una situación política sui-generis, en la que los
1
2
Conforme reza el Preámbulo del Tratado de Asunción
Bonifacio Ríos Ávalos, Órgano Jurisdiccional Supranacional, en Roberto Ruiz Diaz Labrano (editor),
MERCOSUR-Unión Europea. p. 281, 284 (2001).
Estados soberanos aceptan la imposición de decisiones tomadas por la organización aún
cuando no correspondan a sus intereses particulares.3
Dicho esto, no es de extrañar que los países miembros del MERCOSUR se hayan esforzado
en distanciar la estructura lo más posible de cualquier interpretación favorable a la
supranacionalidad de sus órganos, expresando claramente el carácter intergubernamental de
los mismos. Muchas son las razones para justificar este rechazo hacia el modelo
supranacional. En primer lugar, los países latinoamericanos en general siempre se han
mostrado como férreos defensores de su soberanía absoluta, en razón de su larga historia de
lucha independentista, ya sea contra los países europeos o contra los demás países del
continente. En segundo lugar, y en lo que respecta al MERCOSUR específicamente, las
notables asimetrías entre los países miembros acrecientan el temor de los países más
económicamente débiles de ser sometidos a la voluntad de los más poderosos, y viceversa.
En consecuencia, y como lo propone Samuel Pinheiro Guimarães, (e)l establecimiento de
órganos supranacionales equivaldría a una transferencia de soberanía, y esta transferencia
de soberanía tendría que corresponder a mecanismos de decisión de esos órganos que, para
ser legítimos, deberían ser razonablemente representativos del peso demográfico, económico
y territorial de los cuatro Estados.4
A pesar de la indiscutible imposibilidad de superar estas divergencias, el debate acerca de la
necesidad de dotar de carácter supranacional a los órganos del bloque se ha mantenido a lo
largo de su historia, para dinamizar un proceso tendiente realmente a la integración. En esa
línea de pensamiento, el autor encuentra muy elocuentes las palabras de Ricardo Seitenfus,
quien al hablar sobre la institucionalización del bloque, menciona:
Parece ser incuestionable la necesidad de construir un poder común, depositario de los
intereses de los países miembros, que pueda proveer la indispensable continuidad al proceso
integracionista y la legitimidad de representación popular. Si no se constituye ese poder
común con las dos características mencionadas, el proceso estará sometido a las manos de
3
Patrícia Luiza Kegel, A jurisprudencia do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias e as competências
internacionais comunitárias, , in Roberto Ruiz Diaz Labrano (editor), MERCOSUR-Unión Europea. p. 347, 354
(2001).
4
Samuel Pinheiro Guimarães. Aspectos económicos do Mercosul. Revista Brasileira de Política Internacional.
Volumen 39, Nº 1. p. 29 (1996)
los Estados miembros y de la exclusiva voluntad de los gobiernos que se vayan sucediendo,
sin la debida representación popular.5
Si bien el autor es de la opinión de que el modelo intergubernamental no tiene por qué
condenar al fracaso per se a un bloque regional, la situación actual del MERCOSUR termina
dando la razón a Seintenfus. La consecuencia más grave no obstante dejó de ser meramente la
falta de avances en el proyecto de Mercado Común, para tornarse en algo aún más grave: una
comunidad en la que todos sus principales actores reconocen que lo político prima sobre lo
jurídico. Así, pareciera que el Estado de Derecho que tan celosamente se protege en el ámbito
interno de cada estado miembro, puede ser dejado de lado cuando se trata del derecho de la
integración, cuyos beneficiarios son finalmente las personas de las naciones y no los
gobiernos.
¿Qué se debería hacer entonces para reencausar el proceso de integración del MERCOSUR?
Antes de hacer propuestas concretas, remitámonos a las palabras de Augusto Morello y
Eduardo Oteiza:
Es cierto que la idea de supranacionalidad no es absoluta. Ella se debe adaptar al proceso de
integración en donde se aplica y variará según sus necesidades cambiantes. Como ha
sucedido en Europa, en algunos momentos, los órganos comunitarios podrán tener un papel
preponderante, y posiblemente, también, puedan debilitarse al ganar terreno la presencia de
los Estados Miembros dentro del esquema. Pero también es verdad que si los Estados no
están dispuestos a crear instituciones para regular el nuevo mercado, difícilmente logren
constituirlo.6
En varios momentos de crisis política a lo largo de la historia, fueron los órganos
jurisdiccionales los encargados de ofrecer un contrapeso a las fuerzas políticas gobernantes.
Basta nada más pensar en ejemplos como el de los Estados Unidos, en el cual la Corte
Suprema de Justicia, a través de la emblemática sentencia en el juicio Marbury v. Madison7
dictada en 1803, por la cual declaraba la competencia exclusiva de los tribunales para ejercer
el control de constitucionalidad sobre las leyes; o el de la Corte Suprema de la India, que
luego del Estado de Emergencia decretado por la entonces Primera Ministra Indira Ghandi,
5
Ricardo Seintenfus. Para uma nova política externa brasileira. p. 115 (1994)
6
Augusto M. Morello & Eduardo Oteiza, El Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR. Lo
establecido y nuevas estructuras, más realistas y efectivas, en Augusto M. Morello (coordinator) El
MERCOSUR. Aspectos Institucionales y Económicos. p. 215, 218 (1993).
7
Versión en español del fallo disponible en
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/08/microsoft_word_-_29_0.pdf
permitió, a partir del año 1977, que los particulares eleven casos contra el Estado
directamente ante la misma Corte, instaurando así el llamado recurso de Public Interest
Litigation.8
Pero aún más notables para los fines de este trabajo resultan los esfuerzos del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, que desde su creación en 1951 se ha constituido en el más
excelso defensor de la integración en Europa. En palabras de Jorge Fontoura:
No se puede negar la sustancial naturaleza pretoriana de construcción del derecho
comunitario, cuyos principios básicos han sido deducidos a partir de la jurisprudencia
luxemburguesa, emanada de quince jueces que formal y materialmente no representan a sus
Estados, sino al compromiso apátrida de consolidación y profundización comunitaria.9
Si nos remitimos a los inicios de la Comunidad Económica Europea en 1957, podemos ver
que, a pesar de los principios consagrados en el extenso Tratado de Roma, los avances en el
proceso de integración dependían casi en forma absoluta de la voluntad política, no sólo de
los Estados Miembros, sino también de las instituciones supranacionales recientemente
creadas.
Vale citar por ejemplo que, de conformidad con el Artículo 100 del Tratado, las decisiones
referentes a las directivas dictadas por el Consejo de la Comunidad Europea para la
aproximación de leyes directamente relacionadas con el funcionamiento del Mercado Común
requería la unanimidad de los Estados Miembros, que en esa época eran sólo seis. A pesar de
ello, la aprobación de iniciativas legislativas se fue volviendo cada vez más dificultosa, a
medida que los asuntos tratados por los órganos supranacionales se volvían más complejos.
Durante este periodo, como lo menciona Paul Craig, existía una preocupación cada vez
mayor de que los objetivos de la Comunidad no se cumplirían.10
Ante este complicado panorama, el Tribunal de Justicia, haciendo uso de su facultad conferida
por el Tratado de emitir decisiones preliminares11, dictó una serie de decisiones emblemáticas
que, según J.H.H. Weiler, establecieron cuatro doctrinas que fijaron la relación entre el
8
Más información disponible en Sampat Jain. Public Interest Litigation. Deep & Deep Publications. Nueva
Delhi, India (2002)
9
Jorge Fontoura, A construçâo jurisprudencial do Direito Comunitário Europeu, en Roberto Ruiz Diaz Labrano,
(editor), MERCOSUR-Unión Europea. p. 367, 368 (2001).
10
Paul Craig, Institutions, Power and Institutional Balance en Paul Craig and Gráinne de Búrca, The Evolution
of EU Law, p. 51 (2nd ed. 2011)
11
Prerrogativa otorgada al Tribunal por el Artículo 177 del Tratado de Roma (hoy Artículo 267 de
Funcionamiento de la Unión Europea)
Derecho Comunitario y la ley nacional de los Estados Miembros, e hicieron que esa relación
sea prácticamente indistinguible con la de los estados constitucionales federales12. Las
doctrinas enunciadas por Weiler, que son la de Efecto Directo, Supremacía, Poderes
Implícitos y Derechos, permitieron al Tribunal de Justicia evidenciar su compromiso hacia la
interpretación uniforme y aplicación del Derecho Comunitario entre todos los Estados
Miembros, elemento esencial para el avance hacia la integración.
Entrar en detalles sobre estas doctrinas no es el objetivo de este trabajo13, más bien lo que el
autor pretende es reflejar el papel relevante del órgano jurisdiccional en la superación de crisis
políticas y más específicamente en la integración regional, ambas cuestiones acuciantes para
el MERCOSUR hoy en día. Desafortunadamente, la notable falta de voluntad política ha
impedido la estructuración de un órgano colegiado con atribuciones análogas a las del
Tribunal Europeo.
El Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR, que reemplazó
al ineficaz Protocolo de Brasilia de 1991, creó la figura del Tribunal Permanente de Revisión,
con el propósito de proporcionar más uniformidad a la jurisprudencia del bloque, otorgándole
la facultad de emitir opiniones consultivas y de ejercer la función de órgano revisor de los
laudos dictados por los Tribunales Arbitrales Ad Hoc. Esto constituía sin duda alguna una
mejora con respecto al sistema anterior, pero el tiempo demostraría que esos esfuerzos fueron
insuficientes.
El 21 de julio del 2012, el Tribunal Permanente de Revisión emitía el Laudo Nº 1/2012, en
respuesta al pedido de procedimiento excepcional de urgencia presentado por el gobierno del
Paraguay el 9 de julio, en contra de los gobiernos de Argentina, Brasil y Uruguay. En dicho
laudo, el Tribunal reconocía, través de un correcto análisis jurídico, la competencia ratione
materiae de la observancia de la legalidad de los procedimientos previstos en el Protocolo de
Ushuaia en lo que respecta a su interpretación y aplicación, eje central de la crisis en el
bloque.
Sin embargo, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión,
argumentando que no están presentes los requisitos para la admisibilidad del procedimiento
excepcional de urgencia reglado en la Decisión 23/04, y que además resulta inadmisible la
intervención directa del Tribunal sin el consentimiento expreso de los Estados Parte de la
12
13
.H.H. Weiler, The Transformation of Europe, 100 Yale Law Journal (1990).
Con respecto a este punto, me remito a la excelsa obra del Prof. Weiler, que hace una notable descripción del
proceso definido por él como la Constitucionalización de la Estructura Legal Europea.
controversia, conforme al Artículo 23 del Protocolo de Olivos. Finalmente, y de modo a dejar
una puerta abierta para el Paraguay, el Tribunal hizo la salvedad de que, a pesar de no tener la
competencia para analizar el fondo de la demanda, la decisión no inhibe otros medios a los
que puedan acudir los Estados Parte en el marco del sistema de solución de controversias del
MERCOSUR.
Si bien el Tribunal no careció de argumentos jurídicos para sustentar el Laudo, debido a las
notables limitaciones procesales impuestas por los Estados miembros en el Protocolo de
Olivos y en la Decisión 23/04, sin dudas se ha perdido una inmejorable oportunidad para que
el órgano jurisdiccional del MERCOSUR sirva de contrapeso a la voluntad política de los
gobiernos que conforman el bloque.
En conclusión, el limitado campo de acción del Tribunal Permanente de Revisión y su
consecuente falta de respuesta ante situaciones críticas como la descripta en este trabajo hacen
que nos resulte indispensable plantearnos una vez más la necesidad de creación de un órgano
jurisdiccional de carácter supranacional para el MERCOSUR. Como se mencionó al inicio de
este artículo, los modelos de integración regional exigen de los países miembros la adopción
de medidas que sirvan los intereses supremos de los pueblos que los integran.
CONCLUSIÓN: PROPUESTAS CONCRETAS
El futuro del MERCOSUR como comunidad jurídica encaminada a la creación de un
Mercado Común es mucho más incierto y desalentador de lo que ya era antes. Es una
incógnita lo que acontecerá a lo largo del año 2013 y en lo sucesivo.
Aunque algunos sectores puedan considerar el ingreso de Venezuela como un triunfo político,
ha habido un grave retroceso en el respeto a la naturaleza jurídica del bloque regional. Ante la
falta de un órgano jurisdiccional con las correspondientes atribuciones para contrarrestar las
fuerzas de los gobiernos nacionales, se ha producido un fenómeno de politización del derecho
del MERCOSUR. Así, el Estado de Derecho que tan celosamente se protege en el ámbito
interno de cada estado miembro, es dejado de lado cuando se trata del derecho de la
integración, sin que exista un órgano con las herramientas necesarias para defenderlo.
Cualquiera sea el desenlace de esta crisis, urge una profunda reestructuración del
MERCOSUR. Aprovechada correctamente, ésta es la oportunidad perfecta para dar un nuevo
impulso al MERCOSUR, un impulso que debe estar basado en el respeto estricto a su
normativa jurídica y por sobre todo a sus fines que son y deben ser siempre considerados
teniendo en cuenta a los pueblos que integran el bloque como sus últimos destinatarios.
La interpretación y aplicación uniforme de las normas jurídicas es pilar básico de cualquier
organización social donde prime el Estado de Derecho. El MERCOSUR no es la excepción.
Más allá de la actual crisis, existe un descontento generalizado en el bloque, resultante de su
falta de coordinación, del discurso soberanófilo de los gobiernos de los países miembros, que
se escudan en el pretexto de defensa de sus intereses nacionales para continuar transgrediendo
abiertamente los principios cardinales de la integración regional, lo cual se traduce en una
percepción por parte de los beneficiarios finales del MERCOSUR –los pueblos de los países
que lo integran- de que las normas que conforman su ordenamiento jurídico son obsoletas.
La reforma integral del Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR podría
modificar significativamente esta realidad, proporcionando mayor dinamismo al proceso de
integración, contrapesando la injerencia de los gobiernos de turno y adoptando un papel
gravitante en crisis políticas como la actual. Éste es, a criterio del autor, el papel que el
gobierno paraguayo debe asumir en esta nueva etapa del bloque regional, el de motor de
reformas sustanciales ajustadas al Estado de Derecho y por sobre todo congruentes con los
objetivos inicialmente trazados en beneficio de los pueblos del Cono Sur.
En concreto, y para concluir, dejamos a consideración del lector las propuestas de reforma del
Sistema de Solución de Controversias, que estimamos esenciales para el futuro del
MERCOSUR:
 El establecimiento de un sistema definitivo para la solución de controversias, en
reemplazo del Protocolo de Olivos, en el cual el papel de los jueces nacional y las
instituciones regionales sea suficiente especificado;
 La creación de un Tribunal de Justicia del MERCOSUR, con carácter permanente y
supranacional, de modo a garantizar la interpretación y aplicación uniformes del
derecho regional, y la consolidación de doctrinas y principios necesarios para fortalecer
el proceso de integración. Es necesario destacar que la creación de este Tribunal no
implica necesariamente la supresión de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc como medios
alternativos de solución de disputas entre Estados miembros y particulares;
 El otorgamiento del control exclusivo de legalidad de las decisiones adoptadas por los
órganos del MERCOSUR, incluyendo aquellas adoptadas en cumbres presidenciales
susceptibles de afectar el derecho regional;
 A los fines de la uniformidad y del cumplimiento de los objetivos del derecho del
MERCOSUR, el Tribunal debería además tener la facultad de emitir opiniones
preliminares con efecto vinculante para todos los Estados miembros;
 El otorgamiento de legitimación activa y pasiva a los órganos del MERCOSUR con
capacidad decisoria, de modo a concederles la posibilidad de accionar y defenderse en
disputas relacionadas con sus funciones específicas a través del sistema de solución de
controversias del bloque;
 La modificación sustancial del procedimiento de reclamos de particulares. Si bien este
punto precisa ser objeto de un análisis más detallado, el autor sostiene una vez más que
el objetivo final de la integración regional es el de servir los intereses de los pueblos de
los países miembros. Es esencial por tanto que las grandes limitaciones que el actual
sistema impone a los particulares sean removidas, de manera a que éstos tengan
legitimación para solicitar opiniones preliminares, iniciar los procedimientos de control
de legalidad de las decisiones adoptadas por los órganos del MERCOSUR y acciones
contra los Estados miembros por el incumplimiento de sus deberes y obligaciones en
virtud del Derecho del MERCOSUR. Con esto se pondrá mayor presión sobre los
Estados miembros para el cumplimiento de la normativa regional, y se dará un empuje
sin precedentes en la obtención de los objetivos del Mercado Común. Para esto, es
importante además resaltar el papel de los jueces nacionales como guardianes del
Derecho del MERCOSUR, en lo que respecta a la protección de los derechos de los
particulares. Este punto sin embargo, es tema para un próximo trabajo.
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