JURÍDICAS

REVISTA
JURÍDICAS
jurid.
Manizales (Colombia)
Vol. 11
No. 1
272 p.
enero-junio
2014
ISSN 1794-2918
REVISTA JURÍDICAS
ISSN 1794-2918
Fundada en 2004
Periodicidad semestral
Tiraje 150 ejemplares
Vol. 11 No. 1, 272 p.
enero - junio, 2014
Manizales - Colombia
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de los profesores y estudiantes de la
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invitados, está orientada a la publicación de
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que correspondan, fundamentalmente,
a resultados o avances de proyectos de
investigación, Artículos de reflexión,
traducciones y reseñas bibliográficas
relacionados con el desarrollo de la ciencia
jurídica y el estado del arte en los campos
jurídicos y sociojurídicos. Pretende así
contribuir en la consolidación de una
producción intelectual permanente que
difunda el conocimiento jurídico en
los ámbitos de lo regional, nacional e
internacional.
CONTENIDO / CONTENTS
Pág.
EDITORIAL
7
UN SÍ A LOS ESTUDIOS CRÍTICOS Y CULTURALES DEL DERECHO.
OCHO NOTAS CRÍTICO-CULTURALES
Javier Gonzaga Valencia H., Gabriel A. Méndez H., Juan Felipe Orozco O.
PRIMERA SECCIÓN. PODER Y DERECHO
AURORA: QUE DIREITO TEMOS?
UM DISCURSO SOBRE O DIREITO E A POLÍTICA
Aurora: what right do we have? A discourse on law and politics
Luciano Braz da Silva
19
DEL PODER ENCRIPTADO A LA INDIGNACIÓN DE LAS CALLES.
UN ANÁLISIS DE LA CRISIS EN ESPAÑA EN RELACIÓN CON EL
ENTRAMADO DE GOBERNANZA EUROPEA Y LAS LÓGICAS DEL
CAPITAL INTERNACIONAL
From encrypted power to outrage in the streets. An analisys of the crisis in spain
in relation to the european governance scheme and the international capital logics
Jorge Resina de la Fuente
38
A CIDADANIA (RE)ATIVA NO BRASIL: MOVIMENTO SOCIAL OU
INDIVIDUALIDADES REUNIDAS? UMA ANÁLISE CRÍTICA DAS
JORNADAS DE JUNHO DE 2013
The (re)active brazilian citizenship: social movement or gathered
individualities? A critical analysis of the june, 2013 journeys
Lenzo Bello, Heloísa De Carvalho Feitosa
57
CIUDADANÍA SIN DERECHOS POLÍTICOS:
¿UNA CIUDADANÍA CERCENADA?
Citizens without political rights: a severed citizenship?
Tatiana Rincón Covelli
75
SEGUNDA SECCIÓN. ECOLOGÍA Y DERECHO
jurid.
DEL DERECHO AMBIENTAL A LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA:
SOBRE LA NECESIDAD DEL DIÁLOGO INTERCULTURAL
From environmental law to nature rights: on the need for intercultural dialogue
Edwin Cruz Rodríguez
95
EL AGUA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL Y EL DERECHO AL
AGUA POTABLE COMO UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL: UNA
PROPUESTA TEÓRICA DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Water as a fundamental right and the right to drinking water
as a fundamental human right: a theoretical proposal of public policy
Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
117
Manizales (Colombia)
Vol. 11
No. 1
272 p.
enero-junio
2014
ISSN 1794-2918
ESCENARIOS DE CRISIS Y CONFLICTOS POR EFECTOS ASOCIADOS AL
CAMBIO CLIMÁTICO EN LA POBLACIÓN ASENTADA
EN LA ECO-REGIÓN EJE CAFETERO
Scenarios of crisis and conflict caused by climate change
on people living in the coffee triangle eco- region
Claudia Alexandra Munévar Quintero
138
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE PROTECCIÓN Y PENALIZACIÓN DEL
MALTRATO ANIMAL EN COLOMBIA
Special protection legislation and penalization of animal abuse in Colombia
Nora Elena Muñoz Aguirre, Luz Mery Zapata Echavarría
157
TERCERA SECCIÓN. CULTURA Y DERECHO
SOBERANÍA NACIONAL, PUEBLOS INDÍGENAS Y TRAUMA
CIVILIZATORIO EN COLOMBIA Y ECUADOR
National sovereignty, indigenous peoples and civilizatory trauma
in Colombia and Ecuador
Isabela Figueroa
181
MEGAPROYECTO PETROLERO Y VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS
EN EL CASO DE LA COMUNIDAD INDÍGENA UWA
Oil megaproject and human rights violations in the case
of the Uwa indigenous community
Diana Cabra
206
CONFLICTO DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES A LA LUZ DE UN
CASO CONCRETO DE TRANSGENITALIZACIÓN EN BRASIL
Conflict of constitutional principles in the light
of a case study of transgenitalization in Brazil
Guilherme Tomizawa
224
TRADICIÓN Y REVOLUCIÓN: APROXIMACIÓN A LA CULTURA DE LA
REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESTADOS UNIDOS
Tradition and revolution: an approximation to the culture
of constitutional reform in the united states.
Rodrigo González Quintero
237
AUTORES JURÍDICAS
262
ORIENTACIONES A LOS AUTORES
263
266
ORIENTATIONS FOR AUTHORS
EDITORIAL
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Orozco O., Juan Felipe, Méndez H., Gabriel A.
y Valencia H., Javier Gonzaga (2014). “Editorial:
Un sí a los estudios críticos y culturales del
derecho. Siete notas crítico-culturales”. Jurídicas.
No. 1, Vol. 11, pp. 7-15. Manizales: Universidad
de Caldas.
UN SÍ A LOS ESTUDIOS
CRÍTICOS Y CULTURALES
DEL DERECHO. OCHO
NOTAS CRÍTICOCULTURALES.
Javier Gonzaga Valencia H.*
Gabriel A. Méndez H.**
Juan Felipe Orozco O.***
Este número monográfico está dedicado
a los estudios críticos y culturales
del derecho. Sugerimos presentar
contribuciones en las líneas de teoría
crítica constitucional, geopolítica crítica,
pensamiento descolonial, estudios
psicológicos y antropológicos del
derecho, estudios críticos del derecho,
pluralismo jurídico y feminismo.
Nuestra intención consistió en divulgar
cartografías e investigaciones prácticas
de algunas tendencias contemporáneas
de pensamiento que, dado su nivel
de coherencia y consistencia, son
propuestas y programas de investigación
sólidos. Es decir, aunque sean estudios
heterodoxos en el ámbito académico,
ya no son pensamiento alternativo o
meramente subalterno, sino opciones
políticas y epistemológicas sólidas y
tenidas en cuenta frente a los paradigmas
dominantes.
Cuatro precisiones deben efectuarse
sobre el alcance de la convocatoria:
Primera. Su espectro fue amplio. Pudo
pensarse en una convocatoria más
estrecha, esto es, en una sola tendencia
o línea crítica de investigación o sobre
un problema o temática concreta;
sin embargo, intentamos aglutinar
algunas muestras de las más diversas
opciones con las cuales los estudiosos
del derecho confrontan los estudios
ortodoxos o simplemente se salen de
sus márgenes. La justificación de esta
delimitación amplia es pragmática.
En nuestro medio poco se conocen,
difunden o desarrollan los estudios
críticos y culturales del derecho.
Segunda. Por estudios tradicionales
del derecho entendemos los estudios
del enfoque dogmático y formalista
*
Editor. Profesor Asociado, Universidad de Caldas.
Coeditor invitado. Profesor, Universidad Autónoma de
Manizales, UAM®.
**
***
Coeditor invitado. Profesor, Universidad de Caldas.
7
Javier Gonzaga Valencia H., Gabriel A. Méndez H., Juan Felipe Orozco O.
del derecho, la filosofía y la teoría que recurren al esencialismo conceptual o
la elucidación de las prácticas jurídicas en esta senda, los estudios metafísicos
del derecho –el mal llamado iusnaturalismo– y el positivismo jurídico de corte
cientificista. A nuestro parecer estas tradiciones de pensamiento de forma autónoma,
imbricándose o relevándose entre sí, poseen dominancia en la teorización y el
ejercicio del derecho en el ámbito colombiano. A este tipo de sistematizaciones es
a las que nos referimos cuando decimos que esta o aquella escuela es ortodoxa o
tradicional.
Tercera. Quizás se incurrió en un error de propiedades al pensar que todo lo que no
es tradicional o dominante es crítico, y todo lo crítico equivale a no tradicional o
subalterno. No es necesario aclarar que cualquier tradición, escuela de pensamiento
o programa de investigación debe incorporar la crítica como una actividad autocorrectiva. Sin el tipo de crítica que imponen los valores epistemológicos de nuestras
comunidades y sus prácticas reflexivas a duras penas sabríamos que 2 + 2 son 4. Sin
embargo, los estudios críticos adoptan su denominación por proveer un andamiaje
complejo que no sirve solamente al propósito de corregir una teoría, sino también
para refutarla. Es decir, para refutar la teoría de las escuelas dominantes del derecho
principiando por sus supuestos fundacionales, pasando por sus modelos y hasta
culminar en sus constataciones e implicaciones prácticas. A ello nos referimos con
“estudios críticos del derecho”.
Ahora, los estudios culturales en el derecho, por una especie de misteriosa inercia,
adoptan una posición crítica en buena parte de los debates. Lo más probable es que
la génesis de esta circunstancia estriba en la ausencia o el trato sorprendentemente
precario del Etnos y sus múltiples dimensiones por parte de las tradiciones dominantes
del derecho. También por la estrechez de las formas jurídicas que imposibilitan
darle cabida plena. Esta actitud crítica puede ser efecto de la jaula disciplinar que el
pensamiento jurídico dominante se ha construido para sí.
El pensamiento ecológico y ambiental se articula con los estudios críticos y
culturales del derecho al tensionar el concepto de “hombre-sujeto-yo-razón”
separado de la naturaleza. Se argumenta que es necesario abandonar este edificio
metafísico, antropocéntrico, individualista y purista al tratar de definir el estatuto
científico del derecho. Esta tarea exige rehabilitar las relaciones ecológicas; lo
que algunos llaman “las tramas”, “las redes”, “el mundo de la vida-simbólicobiótico” en la elucidación y práctica cultural y ecosistémica de donde emana el
derecho. Se sostiene la entrada en crisis de los conceptos tradicionales de derecho
moderno con su fuerte contenido lógico-formal, el único sujeto jurídico frente a
las alteridades ecológicas y la ausencia de diálogo constructivo con otras ciencias
y saberes complejos.
Cuarta. Es claro que existen muchas escuelas críticas y también muchas propuestas
culturales en el derecho. Las líneas de investigación enunciadas en la convocatoria
8
Editorial - Un sí a los estudios críticos y culturales del derecho. Ocho notas crítico-culturales.
solo tenían un carácter ejemplificativo. Es más, algunos consideran que los estudios
críticos del derecho y los estudios culturales son auto-excluyentes por cuenta de su
linaje o genealogía y en razón no solo de sus pretensiones epistemológicas, sino
también por los compromisos políticos que asumen. Entonces, pudo incurrirse en
un oxímoron.
No obstante, de nuevo emerge una pista para superar esta falla. Los aparatos de
pensamiento críticos y culturales del derecho –que en algunos casos llegan a negar el
fundacionalismo del conocimiento– se reconocen asumiendo compromisos políticos
y culturales. Los estudios ortodoxos no asumen abiertamente este tipo de compromisos
y a ello suman un exceso de disciplinarismo. Esta circunstancia inevitablemente les
hace cruzar espadas con los estudios críticos y culturales del derecho.
Cuando se conjugan estas facetas en la discusión emerge una pretensión que encauza
en una senda común a los estudios críticos y culturales del derecho: desbancar la
ortodoxia del pensamiento jurídico en virtud de la resignificación del derecho en
todos sus niveles y el descentramiento de los problemas pretendidamente jurídicos.
Así, esta revuelta –que en algunos casos es silenciosa– descentra y expande las
márgenes disciplinares, abre el derecho a nuevos métodos y debates e introduce
epistemologías novedosas. El quiasma donde se confunden es la pretensión común
de redireccionar el pensamiento jurídico a través de compromisos prácticos. Los
diagnósticos, a los que arriban por diferentes vías, resaltan las debilidades comunes
del pensamiento dominante.
Sería ingenuo intentar una cartografía erudita de estas tendencias y sus debates
más importantes. Es mejor destacar su intención común: darle voz a quien no la
tiene –o ha sido silenciado– e influir en la transformación de las prácticas sociales.
Así se desarrolla el número que tiene ante sus ojos. La respuesta a la convocatoria
fue muy buena, tanto por el número de aportes de estudiosos de diferentes
lugares del mundo como por la diversidad de sus intereses. A pesar de esta última
circunstancia –que pareciese echar por tierra una organización satisfactoria del
volumen– resultó más fácil de lo esperado. La guía para el lector emergió casi de
manera espontánea por los conflictos generales que abordan las contribuciones.
De este modo dividimos el número en tres secciones: Primero “poder y derecho”.
Segundo “ecología y derecho”. Tercero “cultura y derecho”.
No desaprovecharemos este espacio resumiendo o destacando las contribuciones
de los articulistas, esa tarea fue hecha por los autores mismos y también lo puede
hacer el lector conforme a sus intereses y capacidades. Nos parece más provechoso
exponer ocho notas crítico-culturales como una forma de contribuir a la articulación
del volumen como un todo. Estos elementos sirven como una introducción a los
desarrollos más precisos de los investigadores y pueden ser una bisagra entre los
debates contenidos en este número monográfico:
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 7-15, enero-junio 2014
9
Javier Gonzaga Valencia H., Gabriel A. Méndez H., Juan Felipe Orozco O.
1) El pensamiento dominante en el derecho se despliega de una forma muy
peculiar. En algunos momentos sigue la lógica irónica de la vida de un atormentado
abogado –Kafka–: “como las cosas no podían empeorar, mejoraron”. En otros una
lógica conservadora como las “palabras de Baudelaire” según Brecht: “son como
chaquetas viejas remodeladas”. O el de un narcisismo exasperado donde solo ve y
cuida de sí mismo hasta el punto que parece inhumano y mezquino, como en el caso
de los desafortunados hijos de los artistas que según Thomas Mann sufren la falta de
afecto por cuenta de que sus progenitores se dedican a las musas. El pensamiento
dominante es muy selectivo en sus visiones, solo reconoce el pensamiento crítico
cuando le sirve para algo; cuando alivia sus propios padecimientos. Cuando los
críticos son reconocidos, muchas veces no son capaces de resistirse a la fuerza de
incorporación de un moribundo que se sabe al filo de la navaja.
2) Los estudios tradicionales del derecho se han especializado hasta tal punto que
solo unos iniciados pueden participar de sus conversaciones. Los debates teóricos
paulatinamente se han convertido en una lengua privada. Una sofisticada forma
de auto-refutación de la lógica de las prácticas sociales donde, por definición, se
requiere por lo menos dos participantes comprometidos para que adquieran un
genuino sentido público. En algunas tradiciones ortodoxas del derecho sus más
autorizados teóricos también fungen como creíbles críticos. Esta singularidad no
debe tomarse como un signo de objetividad o neutralidad –como una muestra de
los mejores valores epistémicos que están inmersos en las prácticas reflexivas–;
resulta más creíble interpretar ese dato como un síntoma de un prolongado
soliloquio. Lejos de ceder ante la incesante presión ejercida por la vida real, la
hiperespecialización de las corrientes dominantes sigue perdida entre los múltiples
reflejos de los espejos que, a manera de representaciones y conceptos, se ha
construido para sí misma.
Bajo el manto de la teoría se simplificó el mundo exterior. Se redujo en función de
proporciones esquemáticas que pudieran ser fácilmente manipuladas en relaciones
conceptuales o naturales. La consecuencia esperable era un fundacionalismo
epistémico que desde un optimismo ciego se consideraba maleable. Sin embargo,
al moverse dentro de una tensa metafísica –algunos dirán que una elaborada
fantasía– se complicó desmesuradamente ese pertenecer o ser dúctil en algún
lugar disciplinar. Esta empresa formal desde el principio se apoyó en un sistema
completamente solipsista. El no poder superar ese solipsismo frente a lo obvio –que
el derecho como fruto de las prácticas culturales está implicado y trasciende lo
jurídico–, sigue siendo un lastre que algunas corrientes influyentes en el derecho
no han podido arrojar del todo.
Ese solipsismo a veces se ha tomado demasiado en serio, cayendo en aserciones
casi criminales. Por ejemplo, que los conjuntos o sistemas normativos serán
derecho o conservan su juridicidad tras la constatación neutral y objetiva de unas
10
Editorial - Un sí a los estudios críticos y culturales del derecho. Ocho notas crítico-culturales.
propiedades “naturales” que escapan del juicio y la valoración moral y política del
sujeto cognoscente e, incluso, del participante en las prácticas jurídicas. Este tipo
de elucidaciones dan al traste con una toma de posición clara y oportuna frente
al racismo, el patriarcado o el genocidio. Este cómodo academicismo se encarna
en la herida de todos los oprimidos del mundo; rehúye reconocer que las víctimas
son un daño contingente de un edificio construido para una pretendida naturaleza
calculadora e egoísta.
Este es el efecto de la renuencia de las corrientes teóricas que no conciben el
derecho como parte de las causas y los efectos de poder que determinan el mundo
real. Semejante precariedad enmascara lo obvio: el uso funcional del derecho por
quienes tienen el poder de capturar su lugar de enunciación en detrimento de
quienes no: ¡la inmensa mayoría! El silencio que niega la realidad, o del cómplice
que no se compromete con volcarla, puede ser tan letal y diciente como la
cuchillada misma.
El empeño en la autosuficiencia fue tal que en la búsqueda de abrirse un lugar entre
las disciplinas –brindándose de paso un baño en las aguas epistémicas– se abstrajo
de su posición real en la sociedad. Oníricamente desconectado de la vida real;
en una especie de transe o sueño catártico, ha sido incapaz de mirar a los ojos de
quienes son despojados por la fría y menos higiénica función de regulación social
y sometimiento coactivo del derecho: la biopolítica en todas sus manifestaciones
jurídicas y con la intensidad desbordada de sus efectos de poder.
3) Los estudios ecológicos y ambientales del derecho en su faceta crítico/propositiva
parten del supuesto consistente en que los retos del conocimiento del derecho de
hoy son muy diferentes a los planteados en la construcción de la ciencia jurídica
positiva moderna. Nuevos actores, escenarios, relaciones políticas y económicas,
problemas planetarios como el cambio ambiental global–climático y sociedades
plurales más complejas e interdependientes deberían marcar el rumbo del derecho
y del conocimiento jurídico. Las construcciones tradicionales no han reconocido,
en buena medida, las relaciones ecológicas, la simbiosis, las dependencias e
interdependencias, solidaridades y cooperación que se tejen entre los seres
humanos y la naturaleza. Las relaciones ecosistémicas y ambientales.
Se critica el concepto de derecho jerárquico, estático, estatal, piramidal, teológico,
clasista, sexista, antropocéntrico, monológico, monista y lineal. Se propone
hacer el tránsito hacia formas jurídicas complejas, poliformes, circulares, plurales
y polisémicas que dan cuenta de un mundo y sus imágenes en oposición a los
postulados moderno-racionales que construyó la ciencia política y jurídica. La
nueva imagen de mundo jurídico que se construye hoy debe ser descentrada desde
lo teórico, lo epistemológico, lo disciplinar y lo geográfico. Desde lo teórico deben
propiciarse deconstrucciones y reconstrucciones por medio de la teoría crítica y
cultural del derecho que conoce los aportes del pensamiento ecológico y ambiental.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 7-15, enero-junio 2014
11
Javier Gonzaga Valencia H., Gabriel A. Méndez H., Juan Felipe Orozco O.
A su modo, estos aportes tensionan el ideal de un derecho universal,
monológicamente, jerarquizado y monista que tiene su revés –su imagen bizarra–
en una serie de fenómenos jurídicos que aparecen y desaparecen en diversos
tiempos y espacios; que se mantienen desconocidos por el “derecho oficial”: que
se les nombra pero no se les llama, se les reconoce pero no se legitima, se legitima
sin legalizarlos. Estos fenómenos jurídicos que no sintonizan en la partitura del
derecho oficial y del poder son los que son puestos en evidencia por la polisemia
de los estudios críticos y culturales del derecho. Son atonales como expresión de
la multitud de mundos –de la vida-simbólico-biótico –que contradicen y muchas
veces compiten con la versión oficial del derecho.
4) A los teóricos de las escuelas dominantes no les importó mucho dejar las
discusiones prácticas de derecho al instrumentalismo dogmático de la ley y de las
restantes formas biopolíticas. Los prácticos se dedicaron a cultivar la dogmática
jurídica –una prima aparentemente menos sofisticada que la elucidación teórica
del derecho– pero mucho más eficaz en la regulación sistemática de la realidad
y los cuerpos. La teoría se encapsuló definitivamente al aislarse de su fuente. Su
aparato conceptual se desarrolló cada vez más rígido que las propias instituciones
y prácticas culturales que dice describir o pretende valorar. Su academicismo es
inofensivo para volcar o transformar la realidad.
5) Es claro que las corrientes más ortodoxas y las críticas han recurrido a simplismos,
excesos y caricaturizaciones de sus contrapartes, en ocasiones también las
ignoran. Sería demasiado simple explicarlo recurriendo a la inconmensurabilidad
paradigmática. El asunto es que suele negarse la relevancia de los estudios críticos
y culturales en el derecho mediante un giro de tuerca: acusarlos de la carencia del
tipo de conocimiento o análisis que ellos mismos critican. Si esta es la principal
objeción a los estudios críticos y culturales es muy probable que continúen ahí
por mucho tiempo: siendo un polo a tierra de los actores sociales como estudiosos
del derecho; de los estudiosos como actores sociales. ¿Qué mejor posición para
elucidar y transformar el derecho que ser su objeto biopolítico, que ser subjectum
de sus dispositivos? A diferencia de las teorizaciones, conceptualizaciones o
naturalizaciones que imponen constricciones ontológicas y epistemológicas,
los estudios críticos seguirán mostrando los caminos para escapar de los límites
disciplinares que se imponen a la acción y la reflexión en sus dimensiones
individuales y colectivas.
Toda acción puede concebirse siendo reflexión; la reflexión se traduce en acción. La
crítica muestra que la separación traumática entre Ser y Hacer y su encasillamiento
en los dominios de la vida reflexiva y activa, neutraliza las reivindicaciones de
quienes se les ha privado de voz. De allí que tras desmantelar los artificios de la
ontología y la epistemología se clame por la vuelta del derecho como política
y práctica cultural. Ello pasa por desactivar el conservadurismo académico que
en algunos casos ha servido a una institucionalidad reaccionaria, donde se sigue
12
Editorial - Un sí a los estudios críticos y culturales del derecho. Ocho notas crítico-culturales.
hablando sin ningún tipo de pudor en clave de dogmática jurídica: las opiniones
que al ser reveladas por una autoridad legítima y/o institucionalizada se asientan
misteriosamente como verdades que deben ser recibidas y obedecidas sin discusión
ni crítica.
6) El punto innegociable para los estudios críticos y culturales del derecho es que se
reconozca que esas bondadosas verdades racionales tienen efectos de poder y de
allí que, probablemente, solo estamos exigiendo un poco de sinceridad. Algunos
han sugerido que se trata de una rebeldía insana; una propensión cuasi pueril a
patear el tablero o dinamitar los puentes. Para llegar a tablas diremos que es la
manifestación de una actitud crítica que se sirve de cualquier inconsistencia –o
llegado el momento se las inventa– por dos razones que le sirven de finalidad.
Para liberar a los estudios del derecho de un laberinto fantasmagórico que los ha
condenado al ostracismo y mostrarles, en el camino, que su prolongada reticencia
–que en algunos casos puede ser mejor entendida como concupiscencia– ha
generado más y más opresión legitimada por la nuda violencia de las formas
institucionales. En algún momento, ¡en nuestras propias narices!, el derecho dejó de
procurar y alentar lo común. La pregunta es sencilla en la vía de dos formulaciones
mutuamente implicadas: ¿A quién favorece hoy el derecho? ¿Quién debe cuidarse
ahora de sus disposiciones?
7) Una cuestión en la cual los ortodoxos tienen parte de razón –pero no por las
razones que suelen aducir– es que una parte de los estudios críticos y culturales
del derecho parecen gozar de una paquidermia propositiva. Cuestionamos las
razones usuales de la conclusión porque erradamente se sostiene que toda crítica
debe ser propositiva. Esta lógica es absurda, nuestras mejores prácticas correctivas
muestran que la responsabilidad por el producto defectuoso es del vendedor, no de
su comprador ni –mucho menos– de su competencia. Lo que sí está claro es que
puede cuestionarse la estrategia de no proponer algo “nuevo” que reemplace lo
criticado por las características propias del tipo de discusión que se privilegia en la
academia, es decir, sería estratégicamente razonable hacer caso a los ortodoxos y
proveer algunas propuestas que ocupen el lugar del aparato “demolido”.
Ello se explica, principalmente, en que si el crítico provee buenas razones en
contra de las formulaciones de ortodoxo ello conllevaría –si se es honesto en las
prácticas académicas– el inmediato abandono de la posición refutada. Pero ello
no implica, per se, que el ortodoxo abrace la propuesta del crítico, menos cuando,
por sustracción de materia, puede estar ausente. La ingenuidad de algunos críticos
está en no ponderar la influencia que conlleva la hegemonía en la academia, la
correlación evidente que esta tiene con la hegemonía institucional y cultural.
Ahora, para el crítico esta circunstancia puede bifurcarse en dos sentidos extremos.
No se sigue adelante tras demoler la posición del ortodoxo o se desarrolla el tipo de
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 7-15, enero-junio 2014
13
Javier Gonzaga Valencia H., Gabriel A. Méndez H., Juan Felipe Orozco O.
discursos que exige su interlocutor. El camino más transitado ha sido el primero. Es
común escuchar que quien conceptualiza o construye un sistema de pensamiento
traicionó la causa crítica por enajenación de sus fundamentos. Quien intenta el
segundo camino suele ser minusvalorado por la sospecha de que la construcción
propositiva es un agregado más de un edificio conceptualmente inestable o, cuando
menos, inacabado.
El problema es que a los críticos se les ofrecen ambas alternativas como un paquete
dicotómico, esto es, en forma de un dilema de elección del cual no se puede salir.
Este es un dilema dudoso. Siempre queda el camino de cuestionar conceptos como
el de “discursos propositivos” o, inclusive, el de “crítica”. Al ser conceptos serán
difusos por el contexto de su enunciación o al ser prácticas culturales dependerán
de la perspectiva que adoptemos o privilegiemos. Entonces, el crítico puede darle
un giro de tuerca a la manera en que sostiene sus creencias y el modo en que
encara la tarea de vivir la vida sin que ello implique, per se, el sacrificio de su
sustrato o sus compromisos vitales. Precisamente, esa es la clase de pensamiento
que subyace a los estudios críticos y culturales del derecho que ya no son simples
alternativas, sino que han adquirido un papel protagónico en los entendimientos
conceptuales y la política cultural desde los sures globales. Muy cerca de Colombia
están los casos concretos de Ecuador, Bolivia, Argentina o Brasil que son buenos
ejemplos de lo que hablamos. Más cerca están los casos de los pueblos originarios
y las comunidades culturalmente diversas, las resistencias feministas, ecológicas,
comunitarias, campesinas, descoloniales o de género que han sabido –no sin
mayores dificultades– enfrentarse al pensamiento y la acción jurídica dominante.
8) En esta línea –sin que quepa una separación arbitraria entre la potencia de
la acción y la reflexión– se yerguen los principales retos que, en prospectiva,
deben encarar los estudios críticos y culturales del derecho. Los desfases de los
globalismos localizados, que tornan en “porosas” todas las soberanías a la fuerza
del capitalismo transnacional (y su célebre financiarización), el desastre ecológico
global y los nuevos credos universalistas, menoscaban la diversidad de la Vida en
todas sus facetas hasta tal punto que podría desaparecer de la faz del planeta. Este
escenario distópico está más cerca que la concreción de las viejas utopías. Ello
es suficiente para dejar de lado las mezquindades y sutilizas en una gran alianza
crítica que provea transiciones inmediatas. Deberán tenderse los puentes de esas
transiciones –entre más sean, mejor– y revisitar los propósitos y el lecho valorativo
de nuestras prácticas sociales que –por poco que se diga– anima las discusiones
y ennoblece las posiciones. A diferencia del pensamiento jurídico ortodoxo, los
estudios críticos y culturales del derecho tienen mucho que aportar en esta senda.
Esa alianza crítico-cultural –la contrahegemonía global– precisa una constante
actualización y reinvención. No consistiría simplemente en acoplar el sistema
mundo con los localismos comunitarios y las prácticas culturales que resisten y
14
Editorial - Un sí a los estudios críticos y culturales del derecho. Ocho notas crítico-culturales.
construyen desde los sures globales. Más allá de ello, debe mostrarse la capacidad
de transnacionalizar dichas prácticas culturales. Quizás ello permita aglutinar
un bloque histórico en contra de los monopolios del poder lo suficientemente
fuerte como para resistírsele. Ese proceso práctico de transnacionalización puede
hacer las veces de proceso de transición. En un primer momento la acción
global contrahegemónica consistiría llanamente en impedir la expansión de los
mecanismos que impiden la Vida en todas sus formas, mientras se visibilizan las
prácticas que se le oponen. Desde el interior nos valdríamos de la solidaridad de
las personas, grupos y comunidades que sufren pero soportan la brutalidad de la
negación de la Vida.
Se clarificaría, entonces, que la manera como vivimos hoy, no es la única forma
posible de vivir bien. La gran mayoría de las personas que se acoplan al capitalismo
global no lo hacen voluntariamente, en cambio, sin consecuencia de las dinámicas
que destruyen las condiciones de su histórico y eficaz modo de vida. De allí que los
procesos de resistencia también deberían ser vistos como procesos de transición.
Ello también aplica al derecho: ¡Los procesos de resistencia crítica y cultural del
derecho como parte de la transición! Ya no se trata de dinamitar los puentes o
patear el tablero, sino de reivindicar y aportar a la construcción de todo tipo de
prácticas culturales que, a su modo, lucharían en contra de la dominación y la
opresión. La emancipación que alguna vez nos prometió el derecho está por este
camino. De allí el sí a los estudios críticos y culturales del derecho.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 7-15, enero-junio 2014
15
PRIMERA SECCIÓN.
PODER Y DERECHO
ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Braz da Silva, Luciano. (2014). “AURORA: que
direito temos? Um discurso sobre o direito e a
política”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 19-37.
Manizales: Universidad de Caldas.
Recibido el 17 de octubre de 2013
Aprobado el 14 de noviembre de 2013
RESUMO
Considerando
a
função
social
integradora que o direito exerce, a
mesma não pode ser realizada tãosomente pelo entendimento inerente
ao mundo da vida, tampouco pelos
sistemas
funcionais
reguladores,
sobretudo o sistema econômico
e
político
especializados
na
racionalidade estratégica. Habermas
vê, na figura do direito positivo
moderno, a possibilidade de assimilar
– via ação comunicativa – a tensão
entre facticidade e validade. À vista
de tal possibilidade, o filósofo buscar
envolver-se com o problema central que
abarca as possibilidades de reprodução
social, à luz das pretensões de validade.
A integração social, fenômeno que se
articular sobre a tensão existente entre o
factual e o contrafactual, direciona-nos
à implementação do conceito mundo
da vida. O emprego da expressão
“colonização” se deve ao fato de que
questões antes abertas a uma proposta
de solução comunicativa a ser travada
no mundo da vida são transportadas
para uma discussão jurídica que, além
de “abafar” tal produção genuína de
soluções pelos próprios afetados, reflete
a estrutura do direito não referida ao
AURORA: QUE DIREITO
TEMOS? UM DISCURSO
SOBRE O DIREITO E A
POLÍTICA.
Luciano Braz da Silva*
Conselho Nacional de Pesquisa e
Pós-Graduação em Direito
próprio mundo da vida, mas sim aos
sistemas da Economia e do Estado.
Palavras chave: dignidade humana,
reconhecimento, emancipação, razão
comunicativa.
*
Advogado. Mestre em filosofia do direito pelo Centro
Universitário Eurípides de Marília (UNIVEM), com
Bolsa Caps. Graduado no Curso de Direito do Univem.
Bolsista pela FAPESP / Iniciação Científica 2008-2009
com deferimento de renovação para 2010. Graduado no
ano de 2004 no curso de Teologia pelo I.B.E.S. Integrante
do Grupo de Pesquisa Científicas GEP - Univem. Possui
cadastro no Grupo de pesquisa - Processos políticosociais e exclusão - Unesp-Marília. Pesquisador com
cadastro junto ao CONPEDI - Conselho Nacional de
Pesquisa e Pós-Graduação em Direito - desde 2009.
Atualmente desenvolve pesquisas científicas nas áreas de
Ciência Política, Teoria do Estado, Democracia, Estado
Democrático de Direito, Direitos Humanos e Ética
com base na filosofia habermasiana; cujas pesquisas
procuram: investigar nexos recíprocos entre teoria
lingüística e ética na obra de Jürgen Habermas; analisar
os diálogos estabelecidos por esse filósofo com outros
pensadores modernos e contemporâneos, bem como
diagnosticar a influência destes na estruturação de sua
filosofia; pesquisar a temática dos direitos humanos a
partir da filosofia política de Habermas e do diálogo que
estabelece com comunitaristas, liberais e republicanos.
Correio eletrônico: [email protected]
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014
Luciano Braz da Silva
AURORA: WHAT RIGHT DO WE HAVE? A
DISCOURSE ON LAW AND POLITICS.
ABSTRACT
Considering the social integrative function that the
right exercises, the same can not be accomplished
merely by the inherent understanding of the world
of life, either by functional systems regulators,
particularly the economic and political system
specialized in strategic rationality. Habermas sees
the figure of the modern positive law, the possibility
of assimilating – via communicative action – the
tension between facticity and validity. In view of this
possibility, the philosopher seeking to engage with
the central problem that embraces the possibilities
of social reproduction in the light of validity claims.
Integrating social phenomenon that articulate the
tension between the factual and the counterfactual,
directs us to implement the concept of the life world.
The use of the term “colonization” is due to the fact
that the open questions before a proposed solution
communicative being waged in the world of life
are conveyed to a legal argument that, in addition
to “stifle” genuine solutions such production by the
affected reflects the structure of law that the world
itself is not life, but the systems of Economy and State.
Key words: human dignity, recognition, emancipation,
communicative reason.
20
Aurora: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política.
1. INTRODUÇÃO
A proposta desse artigo visa apontar algumas características diagnosticadas na
atual sociedade contemporânea que descrevem tipos de complexidades existentes
na esfera social regulada pelos sistemas integradores. À vista dos sistemas sociais
que integram o mundo da vida, a sociedade moderna, marcada pelo pluralismo,
multiculturalismo e, sobretudo, a complexidade emergente, revela-se no papel
preponderante do direito, no que diz respeito à sua função social integradora
e reguladora. Dada perspectiva, entende-se que o direito funciona como um
instrumento que regula e integra o mundo social, bem como as relações que
ocorrem nesse campo.
O artigo trará para o campo das discussões teóricas a proposta de Jürgen
Habermas fundamentada no plano da razão comunicativa. Veremos que, a partir
das proposições lógicas inseridas no contexto de fala, os sujeitos, na qualidade
de falantes e ouvintes, tentam ajustar – a partir dum acordo de fala racional –
interpretações comuns, formuladas com o foco no contexto da fala e com a finalidade
de harmonizar entre si seus respectivos planos, via processo de entendimento,
pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionários. O conceito
habermasiano do agir comunicativo, que estabelece o entendimento linguístico
como premissa fundamental para o mecanismo de coordenação da ação, faz com
que as suposições contrafactuais dos atores, que orientam seu agir por pretensões
de validade, adquiram relevância imediata para a construção e a manutenção das
ordens sociais. Com isso, Habermas pretende demonstrar como a tensão entre
facticidade e validade – inerente à linguagem – está pragmaticamente interligada
(simbiose) com a integração de indivíduos socializados comunicativamente. O
artigo demonstrará o quanto Habermas está seguro, com relação ao entendimento
linguístico, o qual sucede a manutenção das ordens sociais subjacente ao
reconhecimento de pretensões de validade normativa que, advém da ligação dos
atos ilocucionários de fala reconhecidos intersubjetivamente pelos participantes do
discursos racional, portanto, democrático. Enquanto falante e ouvinte se entendem
frontalmente acerca de algo no mundo, as ações de ambos se desenvolvem
dentro do horizonte do seu mundo da vida em comum e este continua a ser,
para os intervenientes, como um pano de fundo intuitivamente conhecido, não
problemático, indesmembrável e holístico. Nesse sentido, o mundo da vida forma
um horizonte e, ao mesmo tempo, oferece para os sujeitos da fala um conjunto
de evidências culturais das quais os participantes, no ato de comunicar e nas suas
interpretações, extraem padrões de interpretações consentidos, mutuamente.
Numa retomada da teoria do agir comunicativo, Habermas passa a considerar
seriamente as possibilidades do dissenso numa prática comunicativa. Tal risco se
mostra muito evidente, analisando o fato da complexidade que envolve a sociedade
moderna multicultural, em que as interações estratégicas são costumeiramente
utilizadas pelos sujeitos. O direito passa, então, a ser visto como resposta adequada
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014
21
Luciano Braz da Silva
ao presente questionamento. Ao perceber que a linguagem, mesmo quando
utilizada comunicativamente, não tem força suficiente para assegurar a integração
social, devido ao multiculturalismo e às complexidades ideológicas que envolvem
a sociedade moderna, torna praticamente impossível estabelecer uma base comum
para regularização das questões problematizadas. Habermas aponta o direito
como meio adequado para preencher esse déficit estabilizador social. Isso porque
o direito moderno positivado se apresenta com a pretensão à fundamentação
sistemática, à interpretação obrigatória e à imposição (HABERMAS, 2003: 110)
– que institucionaliza (atribui validade) as pretensões de verdade (assertivas)
que surgem na esfera pública –, com sua força impositiva que alcança todos,
indistintamente, que estejam submetidos a sua ordem legal.
2. A LINGUAGEM E O DIREITO:
TENSÃO ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE
Na sociedade moderna, mormente os sistemas sociais, de forma objetiva, tendem
a regularizar os fatos que surgem no mundo da vida e, para tanto, impõem
exigências que visam prover a manutenção das ordens sociais então existentes.
Característica da sociedade moderna, os sistemas sociais apontam dois atores que
dividem o protagonismo a tal fim que, desde o século passado, vem contribuindo,
consideravelmente, para a colonização do mundo da vida1.
Dadas as figuras predominantes da política e do mercado, o sistema econômico,
destacado pelos liberais, confronta-se com objetivos e ideologias traçados pelos
social-democratas que buscam compensar a preponderância econômica com as
intervenções do sistema político. A proposta fomentada pela escola do liberalismo
aponta para uma competição de mercado livre e independente, como fator de
regulação social, o que, por conseguinte, resulta em desigualdades materiais entre
os indivíduos, assim como na monopolização e na duradoura crise da economia
de mercado. No entanto, a proposta trazida pelos ideários do estado de bemestar social, que buscam concretizar no mundo da vida – por meio do controle de
mercado – a igualdade material fomentada pela intervenção do sistema político
no mundo da vida, não obstante os desarranjos e transtornos burocráticos a serem
resolvidos. O Estado liberal e o Estado de bem-estar confrontam-se reciprocamente,
o que, de certa forma, prejudica, desestabilizando a manutenção da ordem social no
seu todo e, por conseguinte, faz suscitar, no espírito da sociedade, uma descrença
a uma possível estabilidade social. Dada descrição da sociedade moderna, o
médium do direito apresenta-se como um instrumento – especialmente na figura
moderna do direito positivo – de colonização do mundo da vida, na medida em
Habermas define o mundo da vida, como o horizonte de convicções comuns e indubitáveis, que possibilita um
conhecimento familiar dos participantes da interação linguística. O mundo da vida é em outras palavras, um bloco de
modelos consentidos de interpretação, de lealdade e práticas.
1
22
Aurora: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política.
que as relações sociais cotidianas e familiares estão a cada dia mais impregnadas
pela “juridificação” (DURÃO, 2008: 15).
As discussões em torno do conceito de direito, de sistema de direitos e de Estado
Democrático de Direito permitiram inserir um elemento intermediário entre a
solidariedade da ação comunicativa no mundo da vida e a instrumentalidade dos
sistemas que operam estrategicamente. Destarte o direito, via sistema jurídico,
representa o instrumento pelo qual opera o intercâmbio entre o mundo da vida e
os sistemas, bem como entre ação comunicativa e estratégica. A partir do conceito
do agir comunicativo – em que encontramos forças ilocucionárias da linguagem
orientada ao entendimento – podemos visualizar – no próprio conceito – sua
função peculiar e necessária à coordenação da ação. Para Habermas, a tensão
entre facticidade e validade, que se introduz no próprio modo de coordenação da
ação, coloca exigências elevadas para a manutenção de ordem social. Portanto,
torna-se indiscutível que, tanto o mundo da vida como também as instituições que
surgem naturalmente, e o próprio direito, têm que aniquilar as instabilidades de um
tipo de socialização que se estrutura e se realiza com as tomadas de posição em
termos de sim e de não, que seguem instauradas em face de pretensões de validade
criticáveis (HABERMAS, 2003: 25-26).
Característica das sociedades modernas econômicas, esse problema geral se torna
premente, sobretudo, pelo revestimento normativo das interações estratégicas
não abarcadas pela eticidade tradicional. Dadas essas considerações, Habermas
entende que:
Isso explica, de um lado, a estrutura e o sentido de validade de
direitos subjetivos e, de outro lado, as conotações idealistas de uma
comunidade jurídica que, enquanto associação de cidadãos livres
e iguais, determina por si mesma as regras de sua convivência.
(HABERMAS, 2003: 26)
À vista dos sistemas sociais que integram o mundo da vida, a sociedade moderna,
marcada pelo pluralismo, multiculturalismo e, sobretudo, a complexidade
emergente, revela-se no papel preponderante do direito, no que diz respeito à sua
função social integradora. Dada perspectiva, entende-se que o direito funciona
como um instrumento que regula e integra o mundo social, bem como as
relações que ocorrem nesse campo. Dado seu caráter transformador atuante no
campo das reivindicações suscitadas no mundo da vida – comumente expressas
em linguagens habituais do cotidiano segundo a racionalidade comunicativa e
a racionalidade estratégica dos sistemas sociais –, o direito oferece aos sujeitos
duas vias que podem ser utilizada a pretexto da finalidade das suas reivindicações.
Por um lado, temos a figura da solidariedade da ação comunicativa atuante no
mundo da vida; por outro, temos a figura da lei que, mediante seu poder coercitivo,
regula as ações dos sujeitos que atuam na esfera do mundo social. Considerando a
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014
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Luciano Braz da Silva
função social integradora que o direito exerce, a mesma não pode ser realizada tãosomente pelo entendimento inerente ao mundo da vida, tampouco pelos sistemas
funcionais reguladores, sobretudo o sistema econômico e político especializados
na racionalidade estratégica (SILVA, 2013: 142). Habermas vê, na figura do direito
positivo moderno, a possibilidade de assimilar – via ação comunicativa – a tensão
entre facticidade e validade. À vista de tal possibilidade, Habermas buscar envolverse com o problema central que abarca as possibilidades de reprodução social, à luz
das pretensões de validade. A explicação poder-se-ia apresentar a partir do direito
moderno, onde:
[...] uma vez que, segundo sua mediação, faz-se possível o surgimento
de comunidades artificiais, comunidades jurídicas (sociedades
mercantis, Estados federativos, comunidades internacionais, etc.),
que, por sua vez, se compõem de membros livres e iguais, cuja
sociabilidade resulta de uma pretensa ameaça de sanção e da
suposição de um acordo racional a lhe dar fundamento. (MOREIRA,
1999: 113)
Precisamente, essa é a razão pela qual Habermas considera que o conceito do
agir comunicativo atribui às forças ilocucionárias da linguagem orientada ao
entendimento a função importante da coordenação da ação. Os atos ilocucionários
trazem, em seu bojo, por meio da força comunicativa do enunciado, a execução
de uma ação; daí, conclui-se a vinculação entre agir comunicativo e a força dos
atos ilocucionários da qual, a partir desse patamar, se poderá delinear uma nova
relação entre facticidade e validade por meio do médium linguístico (MOREIRA,
1999: 114).
Não obstante a transição da razão prática para a ação comunicativa possa significar
uma ruptura com a tradição normativa, a filosofia de Habermas não descarta as
preocupações de ordem fundamental que tratam dos problemas que assolam o
mundo da vida. Por um lado, temos a estrutura e o sentido de validade dos direitos
subjetivos; por outro, temos as conotações idealistas de uma comunidade jurídica
(ideal de fala) e, por tratar-se de uma associação constituída por cidadãos livres e
iguais, essa comunidade determina, por si mesma, as regras de sua convivência.
Ora, a sociedade moderna, dentre outras características que lhes são peculiares,
traz destacado, em sua identidade, o multiculturalismo ideológico pluralista, o que
suscita indagações quanto à possibilidade (ou não) de se coordenar, entre si, os
planos de ações dos vários sujeitos, de tal modo que as ações de um partido (atores)
possam estar atreladas (relacionadas) nas práticas do outro. Habermas considera
que o possível entrelaçamento contínuo reduz o jogo das possibilidades de escolha,
duplamente contingente, a uma medida que possibilita o entrelaçamento menos
conflituoso possível de intenções e ações, portanto o surgimento de padrões de
comportamento e da ordem social no geral. A par disso, temos, ainda, a tarefa de
esclarecer a questão de como a razão comunicativa faz a mediação com os fatos
24
Aurora: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política.
sociais e, mais ainda, em que sentido a razão comunicativa poderia incorporarse aos fatos sociais? Fugindo ao risco de não confundir razão e realidade,
Habermas procura demonstrar que a tensão entre facticidade e validade, inerente
à linguagem, migra desta para o direito; enquanto a linguagem é utilizada apenas
como médium para transmissão de informações e redundâncias, a coordenação
ocorre por meio da influenciação recíproca de atores que agem uns sobre os outros
de modo funcional. Portanto, tão logo, porém, as forças ilocucionárias das ações
de fala assumem um papel coordenador da ação, a própria linguagem passa a ser
explorada como fonte primária da integração social. É nisso que consiste o agir
comunicativo (HABERMAS, 2003: 36).
A partir das proposições lógicas inseridas no contexto de fala, os sujeitos, na
qualidade de falantes e ouvintes, tentam ajustar – a partir dum acordo de fala
racional – interpretações comuns, formuladas com o foco no contexto da fala e
com a finalidade de harmonizar entre si seus respectivos planos, via processo de
entendimento, pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionários.
Sendo assim, no instante que os sujeitos de fala suspendem o enfoque objetivador
de um observador e de um agente interessado imediatamente no próprio sucesso,
e passam a incorporar um enfoque performativo de um falante que busca entenderse como uma segunda pessoa sobre algo no mundo, as energias de ligação da
linguagem podem ser impulsionadas (mobilizadas) para a coordenação de planos de
ação. Partindo dessas proposições lógicas de atos de fala, exposições ilocucionárias
de atos de fala podem visar a um efeito performativo na ação, ou seja, da resposta
afirmativa do destinatário a uma oferta séria, consequentemente, resultam
obrigações que se tornam relevantes para as consequências da ação. Surge, assim,
a vinculação entre agir comunicativo e a força dos atos ilocucionários e, a partir
dessas premissas, se poderá delinear uma nova relação entre facticidade e validade
por meio do médium linguístico. Muito embora a migração da razão prática para a
ação comunicativa possa representar uma ruptura com a tradição normativista, os
problemas que desestabilizam o mundo da vida não foram ignorados por Habermas,
isto é, o filósofo procurou considerar como de ordem fundamental tais problemas.
Vejamos que, com a colocação do problema da idealização inevitável realizada
pela linguagem, idealização que se dá com o entendimento mútuo, surge o perigo
de confundir razão e realidade. Sendo assim, dado o fato da razão comunicativa
estar adscrita às realidades sociais, devemos responder à questão de como se dará
a mediação entre razão comunicativa e fatos sociais ou, em que sentido, a razão
comunicativa poderia incorporar-se aos fatos sociais (HABERMAS, 2003: 27).
Ao que nos parece, a intenção de Habermas é demonstrar como a tensão entre
facticidade e validade, inerente à linguagem, migrará desta para o direito. Esse
problema suscitado, no contexto do século XX, se dá com a recusa da resposta
psicológica aos problemas lógicos e matemáticos e aqueles pertencentes à
gramática:
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014
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Luciano Braz da Silva
A partir do momento em que as ideias sobre a oposição abstrata entre
o inteligível e o fenomenal, que serviam de pano de fundo à metafísica
kantiana, não convenciam mais ninguém e, a partir do momento em que
o entrelaçamento especulativo e dialético entre as esferas da essência
e da aparência, criado por Hegel, perdeu sua plausibilidade, entraram
em cena, no decorrer do século XIX, interpretações empiristas que
passaram a dar preferência a uma explicação psicológica das relações
lógicas ou conceituais: contextos de validade foram assimilados a
processos fáticos de consciência. Contra tal psicologismo levantaramse, utilizando quase sempre os mesmos argumentos, Ch. S. Peirce,
na América, Gottlob Frege e Edmund Husserl, na Alemanha, e G. E.
Moore e B. Russel na Inglaterra. E, ao se recusarem a tomar a psicologia
como base para a lógica, a matemática e a gramática, eles lançaram as
bases para a filosofia do século XX. (HABERMAS, 2003: 27)
Para Habermas, esse movimento encontra-se resumido na tese de Frege, ao se
procurar diferenciar pensamento e representação. A crítica à opinião, segundo
a qual o pensamento não é mais do que consciência representadora, repousa
nessa consideração simples. Nas representações, o que temos tão somente são
os objetos, sendo que, por outro lado, estado de coisas ou fatos são apreendidos
em pensamentos. Logo, pensamentos e fatos devem ser mediados no mundo dos
objetos representáveis, de modo a tornar-se possível o aprendizado; eles só são
acessíveis (pensamentos e fatos) enquanto representados em estados de coisas
expressos por meio de proposições.
Os pensamentos – dado o fato de ultrapassarem os limites de uma consciência
individual – articulam-se por meio de proposições assertivas, torna-se, então,
possível lermos a estrutura dos pensamentos observando a estrutura das proposições,
consideradas por Habermas, como partes elementares de uma linguagem gramatical
passíveis de verdade. Nisso, consiste a tese habermasiana de que as expressões
linguísticas tenham significado idêntico para os mais diversos usuários. Dessa
forma, certamente, em uma dada comunidade de linguagem ocorrerá uma mesma
compreensão sobre uma certa expressão gramatical. Nas mais diversas situações
em que são empregadas, essas expressões conservam o mesmo significado. Isso
quer dizer que, ao serem empregadas, as expressões compartilham de uma certa
transcendência que lhes é peculiar (MOREIRA, 1999: 116). Na prática, Habermas
(2003: 29) considera que, necessariamente, os membros de determinada comunidade
de linguagem devem considerar que falantes e ouvintes podem compreender uma
expressão gramatical de modo idêntico, para tanto, devem julgar que as mesmas
expressões conservam igual significado independente da variedade de situações e
dos atos de fala nos quais são empregadas. Assim:
A idealidade, apoiada em sinais linguísticos e regras gramaticais,
caracteriza um pensamento geral, idêntico consigo mesmo, aberto
e acessível, algo transcendente em relação à consciência individual,
26
Aurora: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política.
não se confundindo com as representações particulares, episódicas,
acessíveis apenas privadamente ou imanente à consciência.
A partir desse raciocino lógico gramatical, são concebidas regras que emprestam
formas determinadas a eventos linguísticos, numa relação fonética, sintática e
semântica, reconhecíveis e solidificadas por meio das variações. No tocante a
isso consiste a relação entre o geral e o particular, ou, seguindo a tradição, entre
essência e aparência. Sendo assim, a idealidade pressuposta no pensamento
aponta a generalidade que se faz transcender à consciência individual, ao que, por
conseguinte, não obstante a variedade de vozes abertas e acessíveis existentes no
mundo de fala preserva-se um elo condutor opondo-se ao acesso das representações
de uma consciência individual particular solipsista.
3. A FUNÇÃO INSTRUMENTAL DO AGIR COMUNICTAIVO:
INTEGRAÇÃO, MANUTENÇÃO E ORDEM SOCIAL
Do exame aplicado que nos propusemos até aqui com relação ao significado e
ao conceito daquilo que se entende por expressões linguísticas e por validade
de preposições assertóricas, percebemos que, para Habermas dado esse estudo,
tocamos em idealizações que seguem conectadas ao médium da linguagem.
Ademais o conceito, bem como seu significado, a idealidade que dele se extrai,
sua generalidade, são acessíveis mediante uma análise pragmática da linguagem
utilizada para o entendimento mútuo. Com isso, as idealizações conectadas
na linguagem podem assumir um significado relevante para a teoria da ação, o
que se poderia constatar na hipótese em que as forças de ligação ilocucionárias
de atos de fala sejam utilizadas com a finalidade de coordenação de planos de
ação de diferentes atores (HABERMAS, 2003: 35). O conceito habermasiano do
agir comunicativo, que estabelece o entendimento linguístico como premissa
fundamental para o mecanismo de coordenação da ação, faz com que as
suposições contrafactuais dos atores, que orientam seu agir por pretensões de
validade, adquiram relevância imediata para a construção e a manutenção das
ordens sociais. Com isso, Habermas pretende demonstrar como a tensão entre
facticidade e validade – inerente à linguagem – está pragmaticamente interligada
(simbiose) com a integração de indivíduos socializados comunicativamente. Do
entendimento linguístico sucede a manutenção das ordens sociais subjacente ao
reconhecimento de pretensões de validade normativa que, advém da ligação dos
atos ilocucionários de fala reconhecidos mutuamente.
Ao postulado da concretizada ordem social, corolário do entendimento mútuo, ligase a integração social, predicado este compreendido como a solução do seguinte
problema: como é possível coordenar entre si os planos de ação de vários atores,
de tal modo que as ações de um partido possam ser “engatadas” nas do outro? A
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014
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Luciano Braz da Silva
integração social é, assim, descrita pelo “engate” das múltiplas perspectivas de
ação, de modo que tais perspectivas possam ser resumidas em ações comuns, ou
seja, restringem-se às possibilidades de escolha e, consequentemente, aos possíveis
conflitos.
Tal engate contínuo reduz o jogo das possibilidades de escolha,
duplamente contingentes, a uma medida que possibilita o
entrelaçamento menos conflituoso possível de intenções e ações,
portanto o surgimento de padrões de comportamento e da ordem social
em geral. Enquanto a linguagem é utilizada apenas como médium
para a transmissão de informações e redundâncias, a coordenação da
ação passa por meio da influenciação recíproca de atores que agem
uns sobre os outros de modo funcional. (HABERMAS, 2003: 36)
Além disso, no ato de integração social, as diversas perspectivas de comportamento
são direcionadas para um fim comum que possibilita, concomitantemente, tanto a
realização de uma determinada ação como também sua mobilização para um status
do qual venha a ser gerada uma adesão. Porém, tão logo as forças ilocucionárias
das ações de fala assumem um papel regulador na ação, a própria linguagem passa
a ser explorada como fonte primária da integração social; aliás, nisso consiste o agir
comunicativo. Nessa perspectiva, consoante a função reguladora proporcionada
pela força ilocucionária da ação de fala, temos a conexão entre as diversas
alternativas de condutas fomentadas. Dessarte, criam-se padrões de comportamento,
de modo a tornar menos conflituosas as interações entre os sujeitos. É exatamente
o redirecionamento das diversas alternativas de ação que possibilita o surgimento
de uma ordem social, uma vez que esse redirecionamento reduz as alternativas a
uma medida comum que passa a reduzir o risco do dissenso. Ademais, os atores,
na qualidade de falantes e ouvintes, empenham-se em negociar interpretações
comuns da situação e estabelecer entre si concordâncias com relação aos seus
respectivos planos, por meio de processos de entendimento e pelo caminho de
uma busca incondicionada de fins ilocucionários. Os planos de ação ficam,
então, condicionados a um posicionamento a ser tomado pelos participantes, que
consiste no ato de suspender o enfoque objetivador de um observador, bem como
de um agente interessado, imediatamente, no próprio sucesso e, doravante, passam
a adotar um enfoque performativo que corresponda ao de um falante que deseja
entender-se como uma segunda pessoa sobre algo no mundo. Logo, as energias
de ligação da linguagem podem ser mobilizadas para a coordenação de planos de
fala (HABERMAS, 2003: 36), de tal modo que ofertas de atos de fala podem visar
um efeito coordenador na ação, pois da resposta afirmativa do destinatário a uma
oferta séria resultam obrigações que se tornam relevantes para as consequências
da interação.
No uso da linguagem como médium da socialização, no qual o agir comunicativo
está referido, podemos visualizar a instrumentalidade (função) da ação de fala
orientada pelo entendimento. A partir dessa instrumentalidade, o sujeito pode
28
Aurora: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política.
recorrer, adequadamente, a algumas pretensões de validade com relação à sua fala,
na qual se dá o processo de formação do seu “eu”, ou seja, dada a possibilidade
real de atuação incutida no agir comunicativo, gradativamente, o sujeito da fala
obterá autonomia e atuação interativa com os demais sujeitos, em que o agir
comunicativo está inserido; participantes unem-se em torno da pretensa validade
de suas ações de fala, ou constatam dissensos, os quais eles, de comum acordo,
levarão em conta no decorrer da ação comunicativa (SILVA, 2013: 150).
Do agir comunicativo, extrai-se uma conotação de que, mediante o uso da
linguagem, os sujeitos findarão seus atos (pretensões de validade criticáveis) de fala
no instante em que se fixar o entendimento formulado pelos mesmos. Isso significa
dizer que o entendimento passa a ser interpretado como um sistema ou processo
de convencimento objetivado (racionalmente) intersubjetivamente pelos sujeitos,
que coordena as atuações de todos os integrantes por meio da razão, de forma que,
as ações de fala são entendidas como instrumentos para atingi-lo; nesse sentido, o
entendimento é o processo de obtenção de um acordo entre sujeitos linguística e
interativamente competentes (HABERMAS, 1987: 432).
Finalmente, el concepto de acción comunicativa se refiere a la
interacción de al menos dos sujetos capaces de lenguaje y de acción
que (ya sea con medios verbales o con medios extraverbales) entablan
una relación interpersonal. Los actores buscan entenderse sobre una
situación de acción para poder así coordinar de común acuerdo sus
planes de acción y con ello sus acciones. El concepto aquí central,
el de interpretación, se refiere principalmente a La negociación de
definiciones de la situación susceptibles de consenso. (HABERMAS,
2010: 118)
Nossas ações de fala situam-se em um mundo da vida compartilhado
intersubjetivamente que, mediado por um pano de fundo consensual, nos possibilita
um entendimento prévio sobre algo. Avalia Habermas que, em qualquer ação de
fala, são levantadas pretensões criticáveis, que apontam para o reconhecimento
intersubjetivo. Em sua leitura, Luiz Moreira levanta uma ressalva quanto à situação
em que essa estrutura básica não se mostra suficiente para garantir a integração
social, ao que, por conseguinte, surgirá a possibilidade do dissenso ou a respectiva
necessidade de legitimar racionalmente nossas pretensões. Daí, quando a pergunta
crítica pelo porquê de tal conduta se instala, é necessário que a busca dos fins
ilocucionários de nossas ações de fala passe a coordená-las (MOREIRA, 1999: 123).
Com a busca desses fins ilocucionários surge, então, no seio da
interação entre os participantes do discurso, a pertinente possibilidade
de resgate das pretensões de validade levantadas. Ou seja, em uma
interação linguísticamente mediada, o ato de fala é portador de uma
garantia de uma obrigação que há de ser resgatável à luz do melhor
argumento. (MOREIRA, 1999: 123)
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014
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Luciano Braz da Silva
Dada a distinção apresentada entre a idealidade da generalidade dos conceitos
e dos significados e a idealidade dos conceitos de validade, verifica-se que tais
distinções podem ser entendidas, por um lado, com o auxílio da estrutura de regras
da linguagem em geral e, por outro lado, lançando mão dos pressupostos do uso
da linguagem orientados pelo entendimento. Para Habermas, ambos os níveis de
idealização estão atreladas na própria comunicação linguística e, desse modo,
passam a intervir na constituição da realidade social de interações interligadas que
se propagam no espaço e no tempo, seguindo o caminho do agir comunicativo. A
idealidade da generalidade do significado delimita, demarcando os contextos do
agir comunicativo, na medida em que os participantes não conseguem articular
formalmente o propósito de entenderem-se sobre algo no mundo, nem atribuir às
expressões utilizadas significados idênticos, caso não seja possível aos sujeitos de
fala apoiarem-se numa linguagem comum. Dessarte, os mal-entendidos só poderão
ser descobertos como tais quando esta condição for preenchida (HABERMAS,
2003: 37-38).
Compreende-se, assim, que a sociologia pode sim atribuir aos próprios sujeitos,
que agem comunicativamente capacidades suficientes para superarem os estorvos
de comunicação oriundos de simples mal-entendido, desde que, para tanto, a
sociologia, desejosa de ter acesso ao seu campo de objetos, considere a tensão entre
facticidade e validade, desde que os participantes da interação, cada qual atribua,
reciprocamente, a tomada de consciência de seus atos, ou seja, devem presumir
ser capazes de orientar seu agir por pretensões de validade. Entretanto, a partir do
momento em que essa expectativa de racionalidade se revela falsa, os participantes
– bem como os observadores sociológicos enquanto virtuais participantes – passam
do enfoque performativo para o enfoque objetivador (HABERMAS, 2003: 38).
Habermas chama-nos a atenção, ainda, para um outro grupo de problemas
relacionado ao caráter de incondicionalidade das pretensões de validade, quando
consideramos os pressupostos pretensiosos e contrafactuais. Para Habermas:
Esse segundo nível de idealização determina, inclusive, a
constituição da realidade social, de tal modo que todo acordo obtido
comunicativamente e que torna possível à coordenação de ações,
bem como estruturas complexas de interações e interligações de
sequências de ações, mede-se pelo reconhecimento intersubjetivo
de pretensões criticáveis, conferindo, destarte, uma função-chave ao
funcionamento dos jogos de linguagem cotidianos e às tomadas de
posição em termos de sim/não, que se apoiam em dupla negação.
(HABERMAS, 2003: 38-39)
As tomadas de posiçãos trazem consigo fatos sociais elaborados por elas mesmas.
Nesses fatos sociais, encontram-se tensões que abarcam certo conteúdo ideal, pois
reagem a pretensões de validade, as quais, para serem justificadas, pressupõem,
30
Aurora: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política.
necessariamente, o assentimento de um auditório idealmente ampliado. Com isso,
tanto as normas como os enunciados – a validade que se quer seja reconhecida
para ambas – transcendem, de acordo com seu sentido, espaços e tempos; de
tal modo que, a pretensão atual é levantada sempre aqui e agora no interior de
determinados contextos podendo ser aceita ou rejeitada ao que, por conseguinte,
trará consequências para ação, gerando fato. Dessarte, a validade pretendida por
nossos proferimentos e pelas práticas de nossa justificativa distingue-se da validade
social dos ‘standards’ exercitados factualmente, das expectativas estabilizadas por
meio da ameaça de sanções ou do simples costume (SILVA, 2013: 179).
O caráter de incondicionalidade impresso nas pretensões de validade está
enraizado nos processos de entendimento factuais. Enquanto pretensões, elas não
se limitam a tempo ou espaço, transcendem qualquer contexto. Entretanto, devem
ser colocadas e aceitas aqui e agora, caso contrário – considera Habermas – não
poderão ser portadoras de um acordo capaz de coordenar a ação, pois não existe,
para isso, um contexto zero.
4. MUNDO DA VIDA E A CONSTRUÇÃO DAS IDENTIDADES:
NORMATIZAÇÃO E VALORAÇÃO PARA INTEGRAÇÃO SOCIAL
Qualquer ato de fala, por meio do qual um falante se entende com um outro sujeito
sobre algo no mundo, circunscreve a expressão linguística em três referências com
o mundo: em referência com um falante, com o ouvinte e com o mundo. Sob a
perspectiva das formações de interações, nós nos ocupamos – segundo Habermas –
principalmente do segundo aspecto, configurando assim as relações interpessoais.
Concomitante às implementações das relações interpessoais, os participantes da
interação assumem ações coordenadas a que subjazem atos de fala. Entretanto,
há uma ressalva quando estamos diante de uma situação preenchida por uma
única função da linguagem, dado que, desse modo, o insucesso dos atos de fala
será inevitável (HABERMAS, 1990: 95). Os atos de fala, como já analisamos em
linhas anteriores, servem, em geral, à coordenação, ao que possibilitam aos atores
o consenso ou acordo racionalmente motivado; e, nisso, há a contribuição das
outras duas funções da linguagem, a saber: a representação e a expressão. Portanto,
diferente do referencial tomado pelo ator, o ponto de vista da coordenação dos atos
de fala encontra-se num nível abstrato, não se confundindo com o do primeiro,
dado o fato que o referencial utilizado pelo ator visa a produzir diretamente uma
determinada relação interpessoal. A integração social passa ser estabelecida
mediante a coordenação da ação, que toma o mundo da vida compartilhado
intersubjetivamente pelos seus participantes.
Enquanto falante e ouvinte se entendem frontalmente acerca de algo no mundo,
as ações de ambos se desenvolvem dentro do horizonte do seu mundo da vida
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014
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Luciano Braz da Silva
em comum e este continua a ser, para os intervenientes, como um pano de fundo
intuitivamente conhecido, não problemático, indesmembrável e holístico. Nesse
sentido, o mundo da vida forma um horizonte e, ao mesmo tempo, oferece para
os sujeitos da fala um conjunto de evidências culturais das quais os participantes,
no ato de comunicar e nas suas interpretações, extraem padrões de interpretações
consentidos. A situação do discurso é, no que respeita à temática respectiva, o
excerto de um mundo da vida que tanto constitui o contexto como fornece as
condições para o processo de compreensão (HABERMAS, 1990: 278-279). A
aclarada descrição aponta aos sujeitos uma nova perspectiva que permite inquirir
acerca da contribuição das ações comunicativas à reprodução de um mundo da
vida. Nesse sentido, o mundo da vida, visto como o horizonte de convicções
comuns e indubitáveis, suscita novos conhecimentos familiares em consequências
dos discursos que são proferidos nas arenas onde os atos de fala ocorrem. O mundo
da vida é, em outras palavras, um bloco de modelos consentidos de interpretação,
de lealdade e práticas (HABERMAS, 1990: 86).
Para Habermas, a posição fenomenológica husserliana espelha-se na filosofia da
consciência da qual se entende que o eu solipsista é responsável pelo conhecimento
do conteúdo do mundo da vida, seja ele um objeto, ou outros indivíduos, ou até
mesmo o reconhecimento do próprio eu como parte do mundo já conhecido.
Tal concepção é afastada por Habermas, que toma a filosofia da linguagem
como instrumento pelo qual explicitam-se o conhecimento e o entendimento
dos indivíduos construídos intersubjetivamente (PIZZI, 2006: 132). Logo, ao
executar um plano de ação, o ator domina uma situação que faz parte do mundo
contextualizado e interpretado por ele. Tal assertiva leva ao segundo ponto de
discordância entre Habermas e Husserl. Habermas afirma que Husserl utiliza o
conceito de mundo da vida como oposto às idealizações (do medir, da suposição
da causalidade e da materialização) feitas nas ciências naturais, Husserl vê o
mundo da vida como a esfera imediatamente presente de realizações originárias.
Contudo se se concebem as realizações da prática cotidiana como resultantes de
interações linguísticas intersubjetivas – as quais exigem que os participantes que
agem comunicativamente o façam apoiados em pressupostos contrafactuais – temse que a própria prática comunicativa assenta-se sob pressupostos idealizadores.
A teoria do agir comunicativo destranscendentraliza o reino do
inteligível a partir do momento em que descobre a força idealizadora
da antecipação nos pressupostos pragmáticos inevitáveis dos atos
de fala, portanto, no coração da própria prática de entendimento
[...]. A ideia do resgate de pretensões de validez criticáveis impõe
idealizações, as quais, caídas do céu transcendental para o chão
do mundo da vida, desenvolvem seus efeitos no meio da linguagem
natural. (HABERMAS, 1990: 89)
Na filosofia habermasiana, o mundo da vida ocupa posição central na coordenação
e estabilização da ação social, constituindo o pano de fundo do agir comunicativo,
32
Aurora: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política.
um horizonte para situações de fala e uma fonte de interpretações para os atores que
agem comunicativamente. Sua função primordial é estabilizar essa comunicação
improvável e, ao mesmo tempo em que possibilita o consenso, está aberta à
constante problematização e ao grande risco do dissenso. O conceito de mundo
da vida em Habermas abarca uma junção de três elementos – cultura, sociedade e
personalidade e, acoplada a eles, a linguagem, que cumpre sua função fundamental
na reprodução do mundo da vida. Sob o aspecto funcional do entendimento, a
ação comunicativa serve à tradição e à renovação do saber cultural; sob o aspecto
de coordenação da ação, serve à integração social e a criação da solidariedade;
e sob o aspecto da socialização, finalmente, serve à formação de identidades
pessoais (HABERMAS, 1987: 196). Nesse sentido, a racionalização do mundo
da vida refere-se à diferenciação desses três aspectos estruturantes. Por meio da
ação comunicativa, os participantes da integração linguística fazem um resgate
desses elementos, a partir de pretensões de validade (discursos e argumentos
racionalmente justificáveis) criticáveis (passíveis de problematizações) que
levarão a um entendimento ou mesmo a um acordo (consenso). Sob o aspecto do
entendimento, as ações de fala servem à tradição e à continuidade do saber cultural;
por outro lado, sob o aspecto da socialização, as ações de fala servem à formação e
à conservação de identidades pessoais. Isso aponta a função integradora das ações
de fala que replanta a ordem social do mundo da vida:
Podemos imaginar os componentes do mundo da vida, a saber, os
modelos culturais, as ordens legitimas e as estruturas de personalidade,
como se fossem condensações e sedimentações dos processos de
entendimento, da coordenação da ação e da socialização, os quais
passam por meio do agir comunicativo. Aquilo que brota das fontes do
pano de fundo do mundo da vida e desemboca no agir comunicativo,
que corre por meio das comportas da tematização e que torna possível
o domínio de situações, constitui o estoque de um saber comprovado
na prática comunicativa. (HABERMAS, 1990: 96)
As interpretações a que chegamos a respeito de algo no mundo promovem, aos atores
das ações de fala, um saber consolidado sob sua égide os quais são transmitidos
na rede de interação de grupos sociais. Esses saberes assumem (são convertidos
em) valores e normas pelos trilhos dos processos de socialização, ao que, por
conseguinte, são condensados na forma de enfoque, competências, modos de
percepção e identidades. O substrato do mundo da vida, isto é, seus componentes
resultam da extensão contínua do saber válido, bem como da estabilização de
solidariedades grupais e da formação de atores responsáveis, mantendo-se, todavia,
por meio deles. Dessa forma, as interações fomentadas pela prática comunicativa
cotidiana estendem-se sobre o campo semântico dos conteúdos simbólicos
presentes no mundo da vida, atingindo todas as dimensões que integram o espaço
social, bem como no quesito temporal, alcançam o tempo histórico. A cultura, da
mesma forma que a sociedade e as estruturas de personalidade, é formada a partir
dessas ações de fala que promovem o entendimento sobre algo no mundo:
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014
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Luciano Braz da Silva
[...] cultura é o armazém do saber, do qual os participantes da
comunicação extraem interpretações no momento em que se
entendem mutuamente sobre algo. A sociedade compõem-se de
ordens legítimas por meio das quais os participantes da comunicação
regulam sua pertença a grupos sociais e garantem solidariedade. Conto
entre as estruturas da personalidade todos os motivos e habilidades
que colocam um sujeito em condições de falar e de agir, bem como de
garantir sua identidade própria. Para os que agem comunicativamente,
a cultura forma o cone luminoso no interior do qual surgem entidades
que podem ser representadas ou manipuladas; ao passo que as
normas e vivências se lhes afiguram como algo no mundo social ou
num mundo subjetivo, ao qual eles podem referir-se assumindo um
enfoque expressivo ou conforme as normas. (HABERMAS, 1990: 96)
A integração social, fenômeno que se articular sobre a tensão existente entre o
factual e o contrafactual, direciona-nos à implementação do conceito mundo da
vida. Não obstante a ocorrência do dissenso oriundo da tensão entre o factual
e o contrafactual, a coordenação das ações se apresenta de tal modo que se
torna possível, mesmo estando às ameaças constantes, estabelecer uma ordem
social. Normalmente as divergências ocorrem devido às circunstâncias que criam
rupturas com o entendimento, acarretando uma ameaça para a coordenação da
ação. Portanto, Habermas analisa o primeiro passo reconstrutivo das condições da
integração social a ser tomado pelos atores de fala os levará ao conceito mundo
da vida. O primeiro passo a ser tomado parte de um referencial consectário de um
problema: como é possível surgir ordem social a partir de processos de formação de
consenso que se encontram ameaçados por uma tensão explosiva entre facticidade
e validade? Em se tratando do agir comunicativo, a dupla contingência que pode ser
absorvida por qualquer modo de interação assume forma precária que pode ceder
ao inevitável risco de dissenso sempre presente, embutido no próprio mecanismo
de entendimento, de maneira que esse risco acarreta uma instabilidade gravosa
para a coordenação da ação (HABERMAS, 2003: 40).
Considerando o fato de existirem poucas alternativas à disposição, estas devem
ser interpretadas como simples concertos à desconsideração de pretensões
controversas. As vias alternativas tomadas pelos sujeitos nas ações de fala atenuam
o campo das convicções compartilhadas e, por conseguinte, tornam diminuto os
discursos mais pretensiosos, ou seja, as poucas alternativas postas à disposição
encolhem as possibilidades da passagem dos simples concertos para os discursos
mais pretensiosos, cujo término é imprevisível e cujos os efeitos de problematização
são pertubadores. Dessarte, chega-se ao inevitável dissenso entre os agentes,
ocasionando uma mudança no agir comunicativo – com fito ao entendimento –
redirecionando-o à implementação de um agir estratégico, orientado para o sucesso
de cada um. Assim, os entendimentos explícitos comumente formulados com
origem em si mesmo se dão no horizonte das convicções comuns não problemáticas
(problematizadas), e ao mesmo tempo, eles se alimentam das fontes daquilo que
34
Aurora: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política.
sempre lhes pareceu habitual ou comum. O mundo da vida passa a ser entendido
como fonte precípua instituidora das ações de fala, assim como, também, passa
a ser entendido como pano de fundo interpretativo o qual se reproduz a partir de
ações comunicativas, ou seja, o mundo da vida forma o horizonte para as situações
de fala e para as interpretações daquilo que é reproduzido por meio das ações
comunicativas (HABERMAS, 2003: 40).
Durante o agir comunicativo o mundo da vida nos envolve no modo
de uma certeza imediata, a partir da qual nós vivemos e falamos
diretamente. Essa presença do pano de fundo do agir comunicativo,
latente e imperceptível, que tudo perpassa, pode ser descrita como
uma forma condensada e, mesmo assim, deficiente, de saber e de
poder. De um lado, nós nos servimos inadvertidamente deste saber,
isto é, sem saber que nós o possuímos reflexivamente. (HABERMAS,
2003: 41)
A par desse envolvimento do qual somos acometidos por parte do mundo da
vida que nos oferece uma certeza imediata compreendida por nós como fonte
para nossas ações de fala, essa fonte – condensada e deficiente de poder –,
oferece-nos um saber que se apresenta de modo irreflexo. Não obstante essas
fragilidades, guiamo-nos como se esse saber fosse um saber condensado que
possui características de uma saber absoluto. Ora, essa fonte de saber ordinária,
por nos parecer habitual e familiar, assume um caráter genuinamente original, no
qual, comumente, nos remetemos a ela como se fosse algo inquestionável, uma vez
que “não” nos parece falível e, tampouco, falsificável. Entretanto, esse saber perde
essa dimensão de absoluto e inatacável quando passa ser arrostado e confrontado
com as pretensões de validade estantes na tensão entre facticidade e validade
(factual e contrafactual). Isso significa dizer que, no instante em que ele é chamado
como fonte para fundamentar uma base interpretativa, nesse exato momento, sua
inquestionabilidade decompõem-se como fonte de mundo da vida. Desse ponto de
vista, suscita uma peculiar questão: o que empresta ao saber que serve de pano de
fundo uma certeza absoluta e lhe confere, subjetivamente, a qualidade de um saber
condensado? Para Habermas, a resposta a ser dada seria objetiva, ou seja, o que
confere subjetivamente a qualidade de um saber condensado seria tão-somente a
qualidade que falta ao saber objetivo. Isso significa dizer que nós, quando utilizamos
desse tipo de saber, o fazemos, sem ter a consciência de que ele pode ser falso, isto
é, ele não representa um saber em sentido estrito, pois não é falível nem falsificável.
Falta-lhe o nexo interno com a possibilidade de vir a ser problematizado, pois ele
só entra em contato com pretensões de validade criticáveis no instante em que é
proferido e, nesse momento da tematização, ele se decompõe enquanto pano de
fundo do mundo da vida (HABERMAS, 2003: 41).
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014
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Luciano Braz da Silva
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O conceito habermasiano do agir comunicativo, que estabelece o entendimento
linguístico como premissa fundamental para o mecanismo de coordenação da
ação, faz com que as suposições contrafactuais dos atores, que orientam seu
agir por pretensões de validade, adquiram relevância imediata para a construção
e a manutenção das ordens sociais. Com isso, Habermas pretende demonstrar
como a tensão entre facticidade e validade – inerente à linguagem – está
pragmaticamente interligada (simbiose) com a integração de indivíduos socializados
comunicativamente. Do entendimento linguístico sucede a manutenção das ordens
sociais subjacente ao reconhecimento de pretensões de validade normativa que,
advém da ligação dos atos ilocucionários de fala reconhecidos mutuamente. Nossas
ações de fala situam-se em um mundo da vida compartilhado intersubjetivamente
que, mediado por um pano de fundo consensual, nos possibilita um entendimento
prévio sobre algo. Avalia Habermas que, em qualquer ação de fala, são levantadas
pretensões criticáveis, que apontam para o reconhecimento intersubjetivo.
Na filosofia habermasiana, o mundo da vida ocupa posição central na coordenação
e estabilização da ação social, constituindo o pano de fundo do agir comunicativo,
um horizonte para situações de fala e uma fonte de interpretações para os atores que
agem comunicativamente. Entretanto o direito não é impositivo por uma questão
de ordem formal, ou seja, não é um direito imposto por quem detém o poder. O
direito legítimo se configura a partir do seu desempenho como médium linguístico
entre os diferentes âmbitos de ação, de forma que sua normatividade resulte não
somente da sanção do Estado, mas também da observância concretizada por parte
dos atores sociais. A legitimidade do direito não mais advém de sua submissão a
uma moral superior, mas pelo fato de que os afetados pelas normas jurídicas se
reconhecem como coautores dessas normas positivadas: o direito não consegue
seu sentido normativo pleno per se por meio da sua forma, ou por meio de um
conteúdo moral dado a priori, mas por meio de um procedimento que instaura o
direito, gerando legitimidade.
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Em: Martins, C.A. e Poker, J.G. (orgs.). O pensamento de Habermas em questão. Marília: Oficina
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Aurora: que direito temos? Um discurso sobre o direito e a política.
_______________. (2003a). Direito e Democracia: Entre facticidade e Validade. I. 2ª Ed. Trad. Flávio
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T. I.
Moreira, L. (1999). Fundamentação do direito em Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos.
Pizzi, J. (2006). Desafios Éticos e Políticos da Cidadania. Ensaios de Ética e Filosofia Política. Ijuí: Unijuí.
Silva, L.B. (2013). Considerações de Jürgen Habermas para a filosofia do direito do século XXI: Os limites
e possibilidades da democracia, do Estado Democrático de Direito e, dos Direitos Humanos.
Dissertação (Mestrado em Filosofia do Direito). Mestrado em Direito. Centro Universitário
Eurípides de Marília. Marília.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 19-37, enero-junio 2014
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ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Resina de la Fuente, Jorge. (2014). “Del
poder encriptado a la indignación de
las calles. Un análisis de la crisis en
España en relación con el entramado de
gobernanza europea y las lógicas del capital
internacional”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 3856. Manizales: Universidad de Caldas.
Recibido el 26 de abril de 2014
Aprobado el 28 de mayo de 2014
RESUMEN
En el presente artículo se analiza
la más reciente crisis económica
española a través de las lógicas del
capital internacional y la gobernanza
europea. Metodológicamente, se parte
de la categoría crítica ‘constitución
encriptada’ para plantear que la crisis
económica se articulacon políticas de
gobierno pero, a su vez, se encuentra
imbricada con las institucionesen
especial con la Constitución española
de 1978. Asimismo, los movimientos
ciudadanos son una muestra de que
la crítica no pasa solamente por
una demanda coyuntural, sino que
también abarca al conjunto del sistema,
preguntándose por quiénes son los
que realmente deciden las políticas
y en función de qué intereses. Ello ha
provocado que se comience a deshilarlas
costuras constitucionales de la Carta
Magna de 1978 y que buena parte de
los arreglos institucionales decididos,
entonces, sean ahora discutidos desde
una perspectiva crítica.
DEL PODER
ENCRIPTADO A LA
INDIGNACIÓN DE LAS
CALLES. UN ANÁLISIS
DE LA CRISIS EN
ESPAÑA EN RELACIÓN
CON EL ENTRAMADO
DE GOBERNANZA
EUROPEA Y LAS
LÓGICAS DEL CAPITAL
INTERNACIONAL
Jorge Resina de la Fuente*
Universidad Complutense de Madrid
Palavras chave: crisis económica española,
movimientos ciudadanos, gobernanza,
propuesta metodológica.
*
Candidato a doctor en Ciencia Política por la
Universidad Complutense de Madrid. Máster en Estudios
Contemporáneos de América Latina (Universidad
Complutense de Madrid); licenciado en Ciencia Política
y de la Administración (Universidad Complutense
de Madrid) y en Periodismo y Comunicación Social
(Universidad de Wales). Además, ha trabajado en diversos
medios escritos y radiofónicos en Castilla y León (España).
Sus principales líneas de investigación son: Reforma del
Estado, Movimientos sociales y pueblos indígenas en
América Latina y Sistemas mediáticos y opinión pública.
Correo electrónico: [email protected]
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 38-56, enero-junio 2014
Del poder encriptado a la indignación de las calles...
FROM ENCRYPTED POWER TO OUTRAGE
IN THE STREETS. AN ANALISYS OF THE
CRISIS IN SPAIN IN RELATION TO THE
EUROPEAN GOVERNANCE SCHEME AND
THE INTERNATIONAL CAPITAL LOGICS
ABSTRACT
This article analyzes the most recent economical
crisis in Spain through the international capital and
the European governance logic. The “encrypted
constitution” is the methodological starting point
in order to set out that the economical crisis is
articulated with governmentpolicies but, at the same
time, it overlaps with institutions, especially with the
1978 Spanish Constitution. Similarly, the citizen
movements are an example that criticism not only
goes through a relevant demand but also covers the
whole system, wondering who really decides the
policies and depending on what interests.This has
caused the 1978 Carta Magna constitutional seam to
fray and the institutional arrangements decided to be
now discussed from a critical perspective.
Key words: Spanish economical crisis, citizen movements,
governance, methodological proposal.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 38-56, enero-junio 2014
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Jorge Resina de la Fuente
1. INTRODUCCIÓN
El objetivo de este artículo es analizar el entramado de poder político y económico
que rodea la actual situación de crisis en España, relacionándolo con las dinámicas
e interconexiones globales y regionales –pero con repercusiones nacionales y
locales– que se dan en el sistema capitalista, entendido como prominente tablero
de juego mundial.
Para ello, se pretende identificar y comprender, por un lado, algunas de las lógicas
financieras que han provocado tanto un cambio en el sentido de los flujos de capital
como, a consecuencia de esto, una restricción del crédito no solo en España sino
también en el resto de los países del sur de Europa1, llevándolos a una situación
límite de déficit y deuda pública y a una política sistemática de recortes en servicios
considerados básicos en el modelo clásico de Estado Social.
Y, por otro lado, caracterizar la estructura de gobierno europeo que ha conducido
a una evidente incapacidad por parte del Estado para tomar decisiones soberanas
en defensa de la ciudadanía. Situación cuya repercusión nacional, en el contexto
español, ha provocado un quiebre en el discurso hegemónico que ha dado forma
al sistema político del país desde la transición a la democracia, reabriendo así
el debate sobre cuestiones constitutivas esenciales que se creían cerradas tras el
pacto constitucional de 1978. Deterioro que ha supuesto un menoscabo en la
legitimidad de los principales partidos, instituciones y órganos de representación,
acrecentado por la revelación de numerosos casos de corrupción que van desde
lo local –concejalías de urbanismo, Ayuntamientos y Diputaciones– hasta las más
altas instancias del Estado –la Corona2 o el partido en el Gobierno3–.
Producto de este escenario, y de una indignación ciudadana cada vez más
generalizada, surgió el movimiento del 15-M en mayo de 2011 que, tomando
de forma masiva las principales calles y plazas del país a través de acampadas y
concentraciones, reclamó no solo cambios en el sistema sino además el cambio del
propio sistema, como así reflejaron las pancartas y principales demandas exhibidas
durante las movilizaciones ocurridas durante aquellos días y los meses siguientes4.
Los denominados PIGS –en inglés, Portugal, Ireland, Greece y Spain–; PIIGS, si a ellos añadiéramos una segunda “I”,
la correspondiente a Italia.
1
Como sucede con el “caso Urdangarín”, que afecta al yerno del Rey, investigado por delito fiscal, tráfico de influencias
y falsedad documental.
2
La denominada “trama Gürtel” hace referencia a una de las probables tramas de corrupción más grandes en el periodo
de democracia tras la dictadura, referida a un caso de financiación ilegal por parte del PP y a las cuentas secretas
manejadas por quien fue el tesorero general del partido, Luis Bárcenas, y que afecta de manera directa al propio
Presidente del Gobierno Mariano Rajoy, quien mostró pública –y privadamente– su apoyo a aquel. Véase: http://www.
elmundo.es/elmundo/2013/07/14/espana/1373779073.html
3
Así, algunas de las frases más representativas fueron: “No somos mercancías en manos de políticos y banqueros”,
“Que no, que nos representan”, “No hay pan para chorizo”, “Democracia real ¡ya!”, “Dormíamos, despertamos”,
“Ni cara A ni cara B, queremos cambiar el disco”, “Violencia es cobrar 600 euros”, “Error 404: Democracia not
found”, “Democracia, me gustas porque estás como ausente”, “Mis sueños no caben en tus urnas” o “Error del sistema.
Reinicie, por favor”.
4
40
Del poder encriptado a la indignación de las calles...
A pesar de que la cantidad de ciudadanos que participaron en dichas
movilizaciones en los inicios no volvió a alcanzar la misma magnitud ni tampoco
a tener la misma heterogeneidad, estas primeras manifestaciones han encontrado
continuidad hasta hoy tanto a través de la celebración de asambleas y grupos de
trabajo descentralizados a nivel de barrios y distritos como de nuevos movimientos
cuyo conjunto de acciones se han denominado “mareas” y que, según su color,
representan la defensa de un bien o servicio público específico frente a los recortes5,
además de otros movimientos centrados en la juventud o en la vivienda6.
Estas movilizaciones y los nuevos discursos generados a partir de ellas han
planteado una serie de preguntas sobre la estructura de poder en la que se asienta
el país. Sin embargo, el impacto y alcance de estas manifestaciones está aún en
entredicho. Sobre todo, tras las elecciones de noviembre de 2011, cuando el
partido de centro-derecha, el PP, venció en los comicios generales por mayoría
absoluta y cuyo mandato ha logrado sacar adelante polémicas reformas y recortes
que, aun envueltos en casos de corrupción y con una notable contestación social,
no han amenazado su papel preponderante en el sistema de partidos. Coyuntura
que conduce a un panorama caracterizado por una conflictividad social y política
en aumento, por una creciente deslegitimización de los mecanismos de democracia
liberal instaurados y por, muy probablemente, una futura polarización entre
distintas visiones del alcance de la propia democracia y del marco constitucional
establecido.
2. PROPUESTA METODOLÓGICA
Aunque con consecuencias todavía inciertas en cuanto a su balance político a
medio y largo plazo, a la luz de los indignados se plantea un interesante debate
sobre los límites del capitalismo actual y el papel de los Estados y su alcance
real como poder soberano, sobre el funcionamiento y consecuencias del sistema
económico financiero y, más en concreto para el caso español, sobre la oportunidad
de abrir el cerrojo constitucional vigente desde 1978 e iniciar así un verdadero
proceso constituyente a partir de la participación ciudadanía, explorando nuevos
mecanismos e incluyendo otras nociones de democracia que amplíen y protejan
los distintos derechos políticos, económicos y sociales, a través de una geometría
variable del poder.
Es a partir de esa perspectiva desde la que planteamos esta ponencia, tomando
para ello como marco conceptual de referencia el planteado por Méndez y Sanín
Por ejemplo, la “Marea blanca” representa la defensa de la sanidad pública; la “Marea verde”, la de la educación
pública; la “Marea azul”, la defensa contra la privatización del agua; o la “Marea roja” contra el desempleo y los
recortes del sector público.
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Como “Juventud sin Futuro” o “V de Vivienda”.
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Jorge Resina de la Fuente
(2012) en su trabajo “La Constitución encriptada. Nuevas formas de emancipación
del poder global”, en el que los autores reivindican la “necesidad de indagar, en un
amplio programa de investigación que estudie críticamente las relaciones inéditas
entre la economía-política y derecho” cuestiones como las planteadas desde una
posición subalterna, siguiendo la estela de la teoría crítica, en la que se acerquen
“las formas de resistencia al ejercicio del poder, la emancipación política, la
definición del sujeto político y las formas de agencia de dicho sujeto” (2012: 98).
A lo largo de su artículo, ya sea de forma más o menos directa, Méndez y Sanín
retoman debates cruciales en ciencias sociales como el sentido del derecho, la
noción de la democracia y su relación con la ideología liberal y lo hacen, como
se avanzaba, desde una propuesta analítica que bien puede enmarcarse dentro de
las corrientes de la teoría crítica, combinando una visión estructural de resonancias
más clásicas (con autores neo-marxistas como Meiksins-Wood y Van Der Pijl) a
través, sobre todo, del concepto de soberanía porosa y del subsecuente rol que
el Estado todavía juega como regulador (aún en un contexto de mundialización
económica)7, con otras aproximaciones más cercanas al post-estructuralismo (con
referencias a las propuestas de Derrida, Chomsky, Douzinas o el ecléctico Zizek)
mediante el desarrollo de la propia idea que da título al trabajo, la Constitución
encriptada.
Es precisamente esa idea de Constitución encriptada (con la que los autores
quieren destacar el proceso por el cual los textos legales y, más en concreto, las
constituciones terminan siendo extrañas a la soberanía popular de la que, en teoría,
emanan a través del lenguaje –jurídico– y de quienes tienen el poder de generar,
conocer y reproducir ese lenguaje) la que conduce a uno de los debates esenciales
en torno al alcance, sentido y consecuencias del derecho: el representado por las
diferentes visiones de Hans Kelsen y Carl Schmitt. Mientras que el primero tuvo
un punto de vista formal de lo que es un ordenamiento jurídico, entendido como
un conjunto de normas con su lógica propia, ajeno a la intervención política y
entendido como una ciencia aparte, el segundo destacó la voluntad política del
sujeto que formula dicho ordenamiento. Es de ese modo como Schmitt argumentó
que el verdadero soberano –lejos del formalismo jurídico de Kelsen– es aquel que
decide sobre el estado de excepción, reposando así todo el ordenamiento jurídico
en una decisión.
Como explica Bobbio (1989), el formalismo de Kelsen llevará a entender que el
Estado “se resuelve totalmente en el ordenamiento jurídico y por tanto desaparece
7
En ese sentido, destacan la interpretación de Meiksins-Wood (2004) frente a las tesis planteadas por Hardt y Negri
(2005) en Imperio, al considerar que la autora “demuestra que para que el mito primordial de la libertad de mercado
funcione (bajo la premisa de una ‘mano invisible’ autómata) sigue siendo fundamental la intervención directa del
núcleo clásico del poder ‘extra-económico’ del Estado encarnado tanto en decisiones políticas severas, bajo el manto
sagrado de la democracia; como el uso permanente de la violencia que preserva el derecho” (MÉNDEZ y SANÍN,
2012: 99).
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Del poder encriptado a la indignación de las calles...
como entidad consistente en la producción y ejecución de normas jurídicas”
(1989: 74), desapareciendo en tal concepción todo rastro de teoría sociológica o
teoría del poder. Lo mismo ocurre con la idea de Constitución, que para esta visión
kelseniana es el reflejo de lo que el Estado es, la unidad que compone un conjunto
de normas, lo normativo, el deber ser. En contraposición, Schmitt plantea una clara
diferencia entre la norma jurídica (ley constitucional) y la Constitución como tal,
que remite al concepto de poder constituyente en relación directa con la decisión
política del sujeto político.
Es en ese sentido que puede afirmarse que el modelo propuesto por la Constitución
encriptada supone una crítica de fondo al formalismo kelseniano y pretende buscar,
en los términos planteados por Schmitt, quién tiene el poder de enunciación de
dicha Constitución, rastreando así quién ejerce como soberano en el estado de
excepción. En este punto, el debate nos conduce a otro sobre la relación entre la
ideología liberal, la Constitución y la democracia. En el desarrollo de su crítica a
Kelsen, Schmitt considera que el jurista austriaco reproduce las bases del liberalismo
que, según el alemán, niegan la naturaleza del Estado como decisión política y lo
convierten en un sujeto más de derecho privado, dentro de la lógica del formalismo
vacío. Una ideología que, para Méndez y Sanín (2012) termina produciendo la
tecnificación de lo político, “el contenido político de la Constitución se comprime
y se transforma en un contenido netamente tecno-jurídico” (2012: 110), que deriva
en la privatización de lo público, la despolitización del conflicto y en una fallida
inclusión democrática.
Como hemos analizado en otro sitio (RESINA, 2012), la ecuación contemporánea
que supone entender la democracia como producto de la ideología liberal (y no
a la inversa) se resuelve en la existencia de la democracia representativa como
única forma democrática posible, con lo que el debate sobre qué es aquella queda
restringido a los mecanismos formales de representación, expulsando de dicho
debate el contenido y esencia de la misma. Si se rastrea en los orígenes genéticos
de la democracia liberal moderna, hay que llamar la atención en cómo esta surge
entendida como “república” o “gobierno representativo” en contraposición a
las ideas de participación y deliberación propias de la concepción de polis en
el modelo de democracia ateniense. Como puntualiza Manin (1995), tanto para
uno de los inspiradores de la Revolución Francesa, Sieyès, como para uno de los
padres de la constitución de EE.UU., Madison, “el gobierno representativo no es
una modalidad de la democracia” (1995: 14).
La pregunta por este tipo de democracia, fagocitada por el liberalismo y surgida
al calor de la modernidad durante el proceso de formación de los Estados dentro
del desarrollo global del capitalismo como único sistema-mundo (WALLERSTEIN,
2005), plantea una re-lectura crítica de los procesos históricos bajo una teoría
de la sospecha surgida en el seno de la propia racionalidad moderna de las
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Jorge Resina de la Fuente
ciencias sociales. Desconfianza hacia el formalismo que implica la razón pura del
liberalismo político y la utopía de un mundo auto-regulado por la mano invisible
del mercado, desprendido aparentemente de todo velo ideológico. En ese sentido,
Marx, Nietzsche y Freud se presentan como los padres contemporáneos de esta
perspectiva, al cuestionarse sobre las relaciones de poder que subyacen ya sea
en el modo de producción, en la religión Católica, o bajo la propia estructura de
la personalidad. A partir de este programa, que no renuncia a tener un carácter
científico, se ha ido generando el espacio que da forma a la teoría crítica, cuyo
valor central ya no es la idea de (falsa) neutralidad sino de emancipación. Es por
ello que, no por casualidad, el ejercicio que propone la Constitución encriptada
proponga, como finalidad, nuevas formas de emancipación.
La práctica de esa crítica nace de aquello que Walter Benjamin caracterizó como
“cepillar la historia a contrapelo”, indagando bajo lo aparente, descomponiendo
las construcciones que se aparecen ante nuestros ojos, ya sean culturales, como
en el caso de la Escuela de Frankfurt; conceptuales, a través de ejercicios como la
deconstrucción planteada por Derrida; o constitucionales, tal y como se propone la
Constitución encriptada. Y lo hace, para seguir a Benjamin, a partir de “la tradición
de los oprimidos [que] nos enseña que el ‘estado de excepción’ en que ahora
vivimos es en verdad la regla […] Promover el verdadero estado de excepción se
nos presentará entonces como tarea nuestra” (Benjamin citado por ECHEVERRÍA,
2005: 78). Entendido así, la teoría crítica –como programa para la emancipación
del sujeto– solo puede nacer en la recuperación del punto de vista de ese sujeto
subalterno. Frente a la objetividad reclamada por el sujeto que detenta el poder
dentro del sistema, aparece esa subjetividad como respuesta de los subalternos,
como locus hasta ese momento invisible que pretende nominar la realidad desde la
posición del dominado, dejando al descubierto las relaciones de poder.
Sin embargo, este ejercicio no está exento de limitaciones. Por un lado, se corre el
riesgo de caer en una interpretación demasiado mecánica de la realidad a través
de una consideración ortodoxa del derecho como instrumento de dominación,
posición que ha caracterizado frecuentemente a los estructuralistas. De ello advierte
Bourdieu en su análisis del derecho cuando crítica –además del formalismo jurídico
propio de los kelsenianos– el instrumentalismo planteado por Althusser, por el que
el derecho pasa a ser un reflejo directo de las relaciones de fuerzas existentes:
Para romper con la ideología de la independencia del derecho y del
cuerpo judicial, sin caer en la visión opuesta, es necesario tener en
cuenta lo que las dos visiones antagónicas, internalista y externalista,
ignoran en común: esto es, la existencia de un universo social
relativamente independiente en relación a las demandas externas
en cuyo interior se produce y se ejerce la autoridad jurídica, forma
por excelencia de la violencia simbólica legítima cuyo monopolio
pertenece al Estado y que puede servirse del ejercicio de la fuerza
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Del poder encriptado a la indignación de las calles...
física. Las prácticas y los discursos jurídicos son, en efecto, el
producto del funcionamiento de un campo cuya lógica específica está
doblemente determinada: por una parte por las relaciones de fuerza
específicas que le confieren su estructura […] y, por otra parte, por la
lógica interna de las obras jurídicas que delimitan en cada momento
el espacio de lo posible y, por consiguiente, el universo de soluciones
propiamente jurídicas. (BOURDIEU, 2000: 167)
Es, precisamente, este lenguaje de los expertos, este proceso de codificación
del que nos advierte y nos pone tras la pista la Constitución encriptada. Si bien,
dentro de las limitaciones a las que hacíamos referencia, y por otro lado, se corre
también el riesgo de terminar envueltos por el propio lenguaje y de reproducir
así, ya sea inconscientemente –como analiza Zizek, el poder de seducción de la
ideología tiene raíces bien arraigadas–, las mismas dinámicas que se pretenden
superar. A este fin responden trabajos como el de Foucault (1986), quien dedica la
práctica totalidad de su obra a ese desvelo, indagando en las prácticas del saber
en su relación con el poder, y en cómo el discurso, su orden y la racionalidad
que encierra ejerce sutiles formas de dominación. Como refleja el autor en boca
de Edipo en La verdad y las formas jurídicas, caer en dicha tentación es cuestión
humana: “Yo nada podía hacer. Los dioses me pusieron una trampa que no había
previsto”, lamenta el Rey.
3. LA ESTRUCTURA FINANCIERA INTERNACIONAL
El reconocimiento de la importancia de esta dimensión socio-cultural del poder
reflejada en el derecho, así como la aceptación de la existencia de un campo propio
de lo jurídico, no lleva en modo alguno a negar las relaciones de tipo estructural
entre economía y política y su reflejo en el propio derecho sino, más bien, a
reforzar dicha interpretación aunque con los matices necesarios que eviten una
lectura demasiado determinista de la realidad. Los procesos económicos parten de
decisiones políticas y estas, a su vez, están condicionadas por fuerzas económicas.
Constituciones y Estados son parte de ese escenario, concretando, reforzando o
reflejando –en la mayoría de los casos– esos juegos de poder internacionales que
tienen conexiones múltiples a todos los niveles geográficos (tanto físicos como no):
de lo global a lo local, de lo financiero a la economía real.
Un análisis de estas relaciones de poder económico-político nos lleva a un análisis
estructural del funcionamiento del sistema capitalista tal y como opera en la
realidad, bajo la lógica de una economía eminentemente financiera. Lo cual, si
se pretende un estudio de los centros de hegemonía y los polos de dominación,
hace imprescindible seguir el rastro del dinero a través de la moneda, las finanzas
y el crédito. Es precisamente este último elemento el que consideraremos clave.
Tomando como referente la heterodoxa teoría del poder estructural de Susan
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Strange, a este respecto, Sanahuja (2008) plantea la necesidad de llevar a primer
plano la importancia del funcionamiento del crédito como aspecto clave de la
estructura financiera:
El control del crédito es tanto una fuente de poder como uno de
los objetivos de las relaciones de poder en el sistema internacional,
y no es posible comprender las cuestiones monetarias y financieras
internacionales obviando los factores políticos […] El poder de crear
crédito radica en los gobiernos y en la banca a través de los marcos
regulatorios definidos por ambos mediante las políticas monetarias y,
cada vez más, por el comportamiento de los mercados, ya que se ha
producido un claro desplazamiento del poder a los actores privados.
(SANAHUJA, 2008: 81-82)
En 1971, el presidente estadounidense Richard Nixon dictaminó la ruptura del
patrón dólar/oro, el acuerdo monetario alcanzado tras la II Guerra Mundial en
los acuerdos de Bretton Woods (BW), una decisión política que iba a convertir
a la Reserva Federal (FED, siglas en inglés) en el banquero del mundo. Las
reglas establecidas por BW habían fijado la convertibilidad del dólar en oro, lo
que suponía un tipo de cambio fijo, medida con la que se aseguraba un relativo
equilibrio en las relaciones comerciales entre países. Con dicha idea se pretendía
que las monedas de los distintos países tuviesen como referencia ese patrón, de
modo que se estableciera de forma implícita una regla, “tu consumo es mi gasto”,
con la que se buscaba evitar los grandes desequilibrios en las balanzas de pagos
entre países: los cambios eran compensados y, en caso de que hubiese diferencias,
estas se cubrían bien en oro, bien en dólares.
Sin embargo, el incremento exponencial del gasto militar a causa de la Guerra de
Vietnam y la creciente importación de energía, colocó a EE.UU. al borde de la
quiebra, debido a la escasez de respaldo en reservas de oro que comenzó a tener
el país. Situación que llegó a ser límite cuando, alarmados, el resto de los países
comenzaron a canjear sus dólares por onzas, una acción prevista por BW para los
bancos centrales.
Con la ruptura de BW, EE.UU. reforzó la posición hegemónica que había logrado
tras el fin de la II Guerra Mundial. A partir de ese momento, comenzó a contar con
una ilimitada capacidad para emitir dólares –que habían dejado de tener respaldo
en el oro– lo que le daba plena libertad para generar papel de forma ilimitada y le
confería un poder extraordinario para generar crédito. Esta situación provocó una
expansión sin precedentes del crédito a nivel mundial (donde ya todo se pagaba en
dólares) y dio inicio a una economía primordialmente financiera, dejando rezagado
el modelo productivo característico hasta entonces. De esa forma, la economía
quedaba en manos de los inversores privados, quienes no tardaron en comenzar a
especular con las distintas monedas, moviendo ingentes masas de capital por todo
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Del poder encriptado a la indignación de las calles...
el mundo, atraídos por la rentabilidad que ofrecían las diferentes divisas, lo cual
dio inicio a fenómenos como el de los capitales golondrina. Práctica que, años más
tarde y bajo el auspicio del Fondo Monetario Internacional (FMI) y el recetario de
políticas fijado a partir del Consenso de Washington, dejaría un impacto nefasto
en buena parte de las economías de los países latinoamericanos, envueltos en una
espiral creciente de deuda externa.
Si bien, este papel predominante de EE.UU., reforzado gracias al poder crediticio,
no se tradujo en una mejora sustancial de las condiciones de vida de los ciudadanos
del país. La propia economía interna sufrió las consecuencia de este nuevo tipo de
economía financiera, de la que comenzó a depender la economía real, quedando
esta última en una posición de total vulnerabilidad ante los azarosos designios
de los mercados financieros, controlados por bancos y fondos de inversión y
regulados por agencias privadas de calificación, cuya propiedad en algunos casos
se encontraba vinculada a los propios inversores. Situación que implicó, de un lado,
el inicio del desmantelamiento de los procesos productivos (desindustrialización,
deslocalización, desempleo) y, de otro, el comienzo de una compleja arquitectura
financiera que terminaría, años después, estallando por lo aires (fraude, maquillaje
y falsificación de documentos, cuentas y balances o productos financieros de alto
riesgo, como hipotecas subprime o los denominados hedge funds).
En la respuesta a la nueva situación de la economía mundial por parte de Europa
(especialmente de Alemania), pueden encontrarse los orígenes de la Unión Europea,
en la necesidad de formar una unión aduanera, primero, y un bloque monetario
propio, después, con la intención de tener una moneda fuerte frente al dólar y de
protegerse frente a ataques especuladores8. En paralelo a este proceso comienza
a darse otro, no de menor importancia. Atraída por la expansión crediticia de
EE.UU., la banca alemana comienza a adquirir bonos de deuda procedentes de
aquel país, política que le permite, a su vez, convertirse en el principal prestamista
del resto de bancos europeos. Esta estrategia encontrará su máximo esplendor
durante el comienzo de la década del dos mil, cuando las políticas monetarias del
Banco Central Europeo (BCE) (máxima autoridad monetaria para los países de la
llamada zona euro dentro de la UE) facilitan un incremento sin igual del volumen
de crédito, al establecer unos tipos de interés en continuo descenso.
Este doble movimiento –liderazgo político alemán dentro de las instituciones europeas
y supremacía monetaria de la banca alemana– confiere un papel preponderante
a Alemania, al permitirle no solo establecer un modelo de economía productiva
volcada a la exportación de bienes industriales de alto contenido tecnológico sino
también generar los mercados necesarios para su exportación. Las políticas de
desarrollo impulsadas por la UE para el sur de Europa y la concesión de préstamos
Célebre fue el denominado Black Wednesday, cuando en 1992 el magnate de origen húngaro George Soros puso en
jaque la libra esterlina con un “masivo ataque especulador” a través de uno de sus fondos de inversión.
8
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Jorge Resina de la Fuente
por parte de la banca alemana favorecieron este proceso. Esta facilidad crediticia
impulsó el crecimiento de los países del sur, que además se convirtieron en los
principales importadores de los bienes alemanes. Como contrapartida del modelo,
estos países no desarrollaron un modelo productivo industrial (volcándose hacia
el sector servicios, la construcción y el turismo) y sus bancos quedaron altamente
endeudados, circunstancia que podría terminar por construir un espejismo…
4. EL CASO ESPAÑOL
Un año antes de la explosión de la crisis financiera mundial de 2007, España lograba
un registro histórico en el número de parados del país, reducido al mínimo, tras
alcanzar el récord del 8,3% de tasa de desempleo. En aquellos momentos, el “milagro
español” solía ser caracterizado como ejemplar, un alumno modélico no solo en el
ámbito de lo económico sino también en lo político, donde pasadas tres décadas
desde la transición a la democracia con la muerte del dictador Franco, se erigía
un sistema democrático liberal, sustentado por el juego bipartidista protagonizado
por la alternancia de una derecha y una socialdemocracia moderadas. Además,
en lo social, tanto desde el exterior como desde dentro del país, se presentaba a la
sociedad española como paradigma de éxito, producto de una expansión material
sin antecedente reciente parecido, prototipo de una buena vida otorgada por la
abundancia de recursos, y con una estabilidad política solo enturbiada por las
acciones armadas de ETA, cuya presencia había terminado por convertirse más en
un asunto de seguridad pública que en una cuestión política9.
Por años, se multiplicaron los ejemplos de clases medias emergentes que accedían
no solo a una primera sino incluso a una segunda vivienda, tenían un vehículo
por cada miembro familiar o podían permitirse unas vacaciones en cualquier
famoso resort de algún exótico lugar sin escatimar en gastos. Todo ello gracias
a unas facilidades de acceso al crédito sin precedentes10 que, como la otra cara
de la misma moneda, tenía como patrón de crecimiento un incesante consumo,
con el sector de la construcción como elemento estrella11. Las cuentas públicas se
presentaban saneadas, incluso se llegó a presumir de déficit cero, en tiempos en
los que Alemania o Francia eran incapaces de cumplir con el Pacto de Estabilidad
La Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos expulsó de todas las instituciones e imposibilitó su
acceso electoral a ellas a toda fuerza política abertzale con algún tipo de conexión con ETA. Además, el Gobierno del
PP de la época (una tendencia que, a pesar de las negociaciones iniciadas por el Gobierno socialista posterior, ya no
cambiará) fortaleció el control policial y judicial a toda actividad de la organización terrorista.
9
Los bancos y cajas de ahorro comenzaron a ofrecer crédito a unas condiciones realmente beneficiosas, con unos
tipos de interés en mínimos históricos y con hipotecas que llegaban a 50 años.
10
La entrada en vigor de la Ley 7/1997, del 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de colegios
profesionales, aprobada por el Gobierno de José María Aznar facilitó las condiciones para reconvertir el uso del
suelo de rural, protegido o industrial a urbanizable, favoreciendo así una especulación en cadena que condujo a
frecuentes casos de corrupción urbanística y clientelismo en buena parte de los municipios del país, entidad políticoadministrativa con capacidad para dicha recalificación.
11
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presupuestaria fijado por la Unión Europea en el 3%12. El bipartidismo parecía
además la fórmula deseada y deseable, con una tendencia creciente a congregar
votos en Partido Popular (PP) y Partido Socialista (PSOE)13.
Cinco años después, tras el punto de inflexión mundial que supuso la crisis de las
hipotecas subprime en EE.UU., la descripción del país es muy distinta. La tasa de
desempleo supera el 26% de la población activa, el paro juvenil asciende a casi
el 60%, y lo que antes eran boyantes proyectos inmobiliarios ahora componen
un paisaje de grúas y cementerios de viviendas inacabadas por todo los rincones
de la geografía española, con un número de desahucios14 en 2012 que oscila,
según referencias oficiales, entre las 40.000 y 75.000 viviendas15, con el problema
añadido de que la pérdida de la vivienda no libera al desahuciado del pago de la
deuda hipotecaria adquirida con el banco que, en caso de impago continuado,
además se incrementa en concepto de mora16.
El saldo migratorio, que en los últimos años había sido positivo –haciendo de España
un país receptor de inmigración (en 2008, el número de inmigrantes alcanzó casi las
600.000 personas)–, ahora tiene un balance negativo, debido al fuerte incremento
de emigrantes (476.768 personas dejaron España en 2012, según datos del Instituto
Nacional de Estadística, INE). En ese mismo año, el déficit público superó el 10%
y la deuda pública alcanzó el 84%, en una situación de recesión económica con
una caída tanto del PIB como del PIB per cápita del 1,4% y 1,7%, respectivamente.
Junto a estos datos, dos de los pilares básicos del Estado de Bienestar (Educación
y Sanidad) sufrieron un considerable recorte en los Presupuestos Generales del
Estado (PGE) para 2013, con una caída del 14,4% en el caso de la Educación, y del
22,6% en el de la Sanidad.
Además, los niveles de confianza ciudadana en los líderes de los dos principales
partidos en números de votos alcanza unos contundentes valores negativos: el
85% tiene poca o ninguna confianza en el Presidente del Gobierno y líder del PP,
Mariano Rajoy; cifra que asciende casi al 90% en el caso del dirigente del PSOE,
12
Véase: http://elpais.com/diario/2002/10/25/economia/1035496808_850215.html
En 2008, PSOE y PP llegaron a acumular casi el 84% de los votos y el 92% de los escaños del Congreso de los
Diputados.
13
En los últimos años, la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH) ha puesto en marcha varias campañas para
detener in situ la ejecución de los desahucios, impidiendo a la policía acceder a las viviendas objeto del desahucio
y alargando así el tiempo de las familias residentes en la vivienda. Esta plataforma también ha generalizado otras
prácticas de protesta como los “escraches”, acciones por las que se realiza una manifestación en el lugar de trabajo
o en el domicilio de la persona contra la que se dirige la protesta (en este caso, cargos públicos que no apoyen una
reforma de la regulación hipotecaria vigente). En junio de 2013, el Parlamento Europeo premió a la plataforma con el
Premio Ciudadano Europeo por su defensa de derechos.
14
Véase:http://www.cadenaser.com/espana/articulo/nadie-sabe-desahucios-hay-espana/csrcsrpor/20130611csrcsrnac_39/Tes
15
La regulación hipotecaria vigente en España tiene su base en una ley aprobada en 1909, hace más de un siglo.
En marzo de 2003, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE) emitió en una sentencia que la regulación de
desahucios en España vulnera la legislación europea por “no proteger al consumidor”. Véase: http://www.rtve.es/
noticias/20130315/tribunal-justicia-tumba-norma-espanola-regula-desahucios/616860.shtml
16
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Alfredo Pérez Rubalcaba (Barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas,
CIS, núm. 2993, julio 2013). Unos datos que dejan abierta la incertidumbre sobre la
verdadera legitimidad con la que cuenta el sistema democrático español, al menos
en los términos de sistema bipartidista que había caracterizado al país durante las
décadas previas.
¿Qué ha pasado entonces desde el estallido en 2007 de ese crash financiero
sucedido en la otra punta del mundo?
5. LA ARQUITECTURA DEL PODER EN EUROPA
5.1. El circuito monetario
El estallido de la crisis de las denominadas hipotecas subprime en EE.UU. en 2007
terminó por suponer un terremoto de alcance global. Estas hipotecas, concedidas a
personas de dudosa solvencia (de ahí su carácter de alto riesgo), se popularizaron
entre los bancos estadounidenses que, para hacerlas atractivas, concedían créditos
a unos bajos tipos de interés iniciales (las condiciones se endurecían después). De
esta forma, al conceder los préstamos, estos pasaban a formar parte de los activos
del banco que, a su vez, los transformaba en fondos de inversión. Ello supuso la
entrada de más dinero (ficticio, no hay que olvidar ese detalle) en los mercados de
capitales y el inicio de una espiral de especulación sobre el valor real: se calcula
que lo que era un dólar en 2003, en 2007 –momentos antes del crash– llegó a
alcanzar un valor cercano a los 60 dólares (NIÑO, 2009).
Los orígenes de esta burbuja hipotecaria –más allá del afán de rentabilidad de los
bancos– pueden encontrarse en dos acontecimientos relevantes sucedidos entre
los años 2000 y 2001, y que fueron los que provocaron un repunte del crédito en
EE.UU. Por un lado, el estallido de la burbuja tecnológica; por el otro, los atentados
del 11 de septiembre. Ello provocó un efecto en cadena que supuso: a) un trasvase
de la inversión hacia el mercado inmobiliario, en el primer caso; y b) una política de
mínimos en los tipos de interés, con el objetivo de reactivar consumo y producción
a través del crédito, introduciendo liquidez en el sistema, en el segundo.
Cinco años después, el cambio de tendencia en los tipos de interés decretado en
2006 por la FED –con el fin de frenar la inflación– y la creciente crisis de empleo
en el país condujeron a una ralentización en la venta de viviendas, los precios
comenzaron a bajar (se habían recalentado durante ese periodo) y, finalmente, se
produjo una escalada de impagos, lo cual pronto generó un pánico generalizado
en los circuitos financieros: los inversionistas temían estar “contaminados” de
“activos tóxicos” procedentes de las hipotecas subprime. Sensación que, en un
mundo global, no tardó en extenderse por todo lado. De manera abrupta comienza
a cortarse el grifo del crédito y se inicia un cambio de dirección en los flujos
financieros.
50
Del poder encriptado a la indignación de las calles...
En ese contexto de deuda privada creciente son los Estados los que, finalmente,
acuden al rescate de bancos y demás entidades financieras, aportando miles de
millones de dólares y convirtiendo así, de facto, la deuda en pública. Entre la
serie de rescates que se dieron, el más sonado fue el de la compañía aseguradora
American International Group (AIG) por parte de la FED. Rescate que afectaba
además de manera muy directa a la banca alemana, al tener uno de sus principales
bancos, el Deutsche Bank, parte importante de su capital financiero comprometido
con dicha aseguradora. De no haber sido por dicha ayuda, el banco alemán podría
haber desaparecido17.
De esa forma, la paralización de la banca alemana –infectada directamente por
los “activos tóxicos” – frenó la provisión de crédito a los bancos del sur de Europa,
entre ellos los españoles, provocando en estos un efecto similar. Esa falta de crédito
provocó un derrumbe del sistema económico español similar a la caída de un castillo
de naipes: sin crédito se frena el consumo y sin consumo se frenan los dos pilares
que habían sustentado la economía española durante décadas: la construcción y el
sector servicios. Ello conduce a una situación de sobre-endeudamiento (los bancos
españoles adeudan de inicio enormes cantidades a la banca alemana) agravada
además por el mencionado cambio de dirección de los flujos financieros (con la
obligación de pagar intereses crecientes), lo que provoca una reestructuración en
la que el BCE juega un papel clave.
5.2. El Banco Central Europeo
La conformación de la unión monetaria dentro de la UE contó con la creación de
un Banco Central Europeo (BCE), una institución que encuentra su lógica dentro
de una unión de tal tipo, que implicaría, al menos en principio, una política
monetaria común y, con ello, una consecuente pérdida de soberanía estatal sobre
dicha política en beneficio de la nueva instancia comunitaria. Si bien, el BCE –más
allá de este rol– se ha convertido en un actor tan clave como particular dentro de
la política europea, cuya labor refleja de forma bastante ilustrativa el liderazgo
alemán sobre el conjunto de la unión.
Como se avanzaba, el hecho de que los Estados cedan soberanía a esta instancia
comunitaria implica, principalmente, la pérdida de su capacidad para emitir
moneda propia. De tal manera que los bancos centrales de cada país dejan, a partir
de ese momento, de estar capacitados para intervenir en cuestiones de economía
interna a través de mecanismos de política monetaria, como la devaluación. Nada
extraño en un proceso de integración si no fuera porque el BCE no ejerce como un
verdadero banco central, y ello debido a varios factores:
17
Véase: http://www.vnavarro.org/?p=9353#more-9353
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 38-56, enero-junio 2014
51
Jorge Resina de la Fuente
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-
No puede proveer directamente dinero a los Estados, tan solo conceder
préstamos a bancos privados.
Tiene limitada su capacidad para emitir moneda, con el fin de controlar la
inflación (lo que beneficia a quienes detentan una mayor concentración
de capital).
No tiene potestad para comprar deuda pública soberana de los Estados.
De entre estas tres peculiaridades es, sin duda, la tercera la que más influirá en
la caída de las economías del sur de Europa y, más en específico, en el colapso
sufrido en el caso de España. Esta incapacidad del BCE para comprar deuda pública
ha terminado por producir un nuevo mercado en torno a dicha deuda. Deuda
que, a consecuencia de ello, pasa a quedar sujeta a las prácticas especulativas
de los inversores que acuden a estos mercados financieros, ya sean primarios o
secundarios. Si el BCE hubiera actuado como un verdadero banco central habría,
muy probablemente, adquirido deuda soberana española, evitando así que esta
terminase en tales mercados financieros, urgida por la necesidad acuciante que
tenía el país para financiarse ante una situación de sobre-endeudamiento. De esta
peculiaridad, surge una pregunta lógica, ¿cuál es el interés que hay detrás de esta
limitación?
La propia dinámica de cómo se sucedieron los acontecimientos tras el estallido
de la crisis revela el verdadero interés al que responde el BCE. A pesar de que al
inicio de la crisis las cuentas públicas españolas aparecían saneadas, como ya
ocurrió en EE.UU., la deuda privada (que inicialmente era la preocupante en el
país) terminó por ser transferida al Estado, cuya intervención se tradujo en una
importante inyección de dinero a los bancos y entidades financieras privadas. Es
esa conversión –de deuda privada a deuda pública– la que provoca el colapso de
la economía española, con un Estado que ahora se encuentra sobre-endeudado.
Ante esta situación, el Estado español se ve en la obligación de emitir bonos de
deuda pública como mecanismo para financiarse. Para ello (ante las limitaciones
descritas que caracterizan al BCE), acude a los mercados financieros y, provocado
por la percepción que genera su propia situación de endeudamiento, hace que
se extienda una sensación generalizada (e interesada) de riesgo de impago, lo
que eleva la prima de riesgo18 a unos niveles desatados (llegó a alcanzar los 610
puntos)19, especulando sobre dicha deuda y provocando que el Estado español
tenga que pagar más en concepto de intereses de la deuda.
Diferencial de deuda que en la UE se mide en relación a la deuda pública alemana y que fija el interés que el Estado
va a tener que pagar a sus acreedores en concepto de riesgo según las probabilidades de impago (considerando que la
deuda pública alemana tiene un riesgo de impago de cero).
18
Valor alcanzado el 20 de julio de 2012. Cuatro años antes, en 2008, antes de la explosión de la crisis, la prima de
riesgo española rozaba los cero puntos.
19
52
Del poder encriptado a la indignación de las calles...
De tal forma que: a) El Estado español se endeuda al financiar la deuda privada
contraída por la banca española con los bancos alemanes; b) La prima de riesgo de
la deuda pública –medida en relación con la deuda alemana– se dispara debido a
la desconfianza de los mercados; y c) finalmente, los mercados adquieren deuda
pública española con unas altas tasas de rentabilidad, siendo sus principales
compradores... los bancos de inversión alemanes.
Si el BCE hubiese actuado como un verdadero banco central, probablemente
toda esta espiral se hubiera evitado, resguardando a los países del sur de Europa
de una caída tan abrupta. En ese supuesto –y contando con que el Estado ya no
puede devaluar la moneda–, el BCE habría intervenido al inicio de la crisis o bien
mediante la emisión de más dinero, o bien mediante la compra de deuda pública
de los países afectados, evitando la escalada especulativa sobre la prima de riesgo,
el aumento exponencial de los intereses de la deuda, y el rescate financiero de
100.000 millones de euros concedido a España por la UE para salvar la banca
privada.
Pero de haber sido así, las políticas del BCE hubieran dejado de responder al
verdadero poder fáctico que dirige buena parte de las decisiones (políticas, no hay
que olvidarlo) tomadas por la institución comunitaria: la banca alemana.
6. A MODO DE CONCLUSIÓN:
DESENCRIPTANDO CONSTITUCIONES
La incapacidad del Estado español para actuar ante la crisis económica ha
provocado no solo un malestar creciente en la ciudadanía sino también una
brecha en el pacto constitucional establecido en la transición de la década de los
setenta. El derrumbe del sistema financiero y su impacto en el país ha supuesto el
despertar del particular “sueño americano” que vivía la sociedad española. Las
medidas tomadas por el Gobierno, con el objetivo de afrontar el pago de la deuda,
han evidenciado la primacía de los intereses económicos y financieros sobre los
sociales, y han dejado patente los límites del modelo de democracia instaurado.
Aparte de los mencionados recortes en Educación y Sanidad, el Ejecutivo (cuyo
partido de Gobierno, el PP, cuenta con mayoría absoluta en las dos cámaras
legislativas, Congreso y Senado) impulsó un programa de reformas fiscales que
llevaron a una subida tanto de los impuestos directos sobre personas físicas (es
el impuesto que grava, básicamente, a las clases medias) como de los indirectos
(impuesto por su naturaleza regresivo, cuya carga fiscal, de nuevo, se asienta en
las clases medias), una reforma laboral que abarata el despido y la supresión de
ayudas sociales.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 38-56, enero-junio 2014
53
Jorge Resina de la Fuente
Estos recortes reflejaron también la limitación estructural de actuar políticamente
con capacidad soberana, ya no solo a nivel de Gobierno nacional (con menos
competencias, algunas tan importantes como la política monetaria a la que
hacíamos referencia), sino también europeo: en la estructura de poder de la UE,
además de las peculiaridades descritas del BCE, la capacidad de toma de decisiones
del Parlamento (órgano de representación de la población) está por debajo de
la Comisión, verdadera institución decisora, que cuenta con un poder no solo
ejecutivo sino también legislativo.
Como planteábamos en la introducción de esta ponencia, el movimiento
ciudadano que toma las calles en mayo de 2011 comienza a interrogarse sobre
las estructuras de poder que rigen sus destinos. De ahí, que la crítica no sea solo
la propia de una demanda coyuntural sino que también abarque al conjunto del
sistema, preguntándose por quiénes son los que realmente deciden las políticas y
en función de qué intereses. Ello ha provocado que se comiencen a deshilachar
las costuras constitucionales de la Carta Magna de 1978 y que buena parte de
los arreglos institucionales decididos entonces sean ahora discutidos. No hay que
olvidar que la vigente Constitución española no es producto de un verdadero
proceso constituyente sino que respondió a la necesidad de cambio de régimen
(de la dictadura franquista a una democracia liberal), con la particularidad de
que dicha transición fue dirigida por el propio régimen, aun cuando se fue dando
espacio progresivo a fuerzas toleradas de la oposición.
Este acuerdo constitucional quedó además bien protegido por un mecanismo de
reforma (recogido en el Título X) que, como se conoce en el ámbito del derecho,
hace de la Carta Magna española una Constitución “superrígida”, debido a las
dificultades que entraña dicha reforma, sobre todo en lo referido a algunos aspectos
clave de la parte dogmática y de la estructura básica del Estado (en concreto, lo
referido a la Corona). Para iniciar tal procedimiento, se requiere una mayoría de dos
tercios de las dos Cámaras (Congreso y Senado), su disolución, nuevas elecciones,
la ratificación de la decisión por dos tercios de las nuevas Cámaras y, por último,
un referéndum (art. 168).
Hasta la fecha solo ha habido dos reformas constitucionales, ninguna de ellas
sujetas a este procedimiento, sino al previsto en el artículo 167 –menos rígido, al
exigir la aprobación por tres quintos de las dos Cámaras, sin necesidad de disolverse
y con la posibilidad de convocar un referéndum, con carácter potestativo– sobre
cuestiones que no afecten ni a la reforma total de la Constitución ni a la parcial
del Título preliminar; del Título I, Capítulo II, Sección I (Derechos fundamentales y
libertades públicas); y del Título II (De la Corona).
La primera de estas reformas se aprobó en 1992, sobre el derecho de sufragio
de los residentes extranjeros comunitarios en las elecciones municipales (requisito
54
Del poder encriptado a la indignación de las calles...
impuesto por el Tratado de Maastrich) (art. 13.2) y la segunda, y más polémica sin
duda, se sacó adelante en 2011, referida a la constitucionalización de la “estabilidad
presupuestaria” (art. 135). Reforma, esta última, que introdujo la obligación del
Estado de no incurrir en situación de déficit presupuestario y la prioridad del pago
de los intereses por los créditos contraídos.
La aprobación de esta última reforma provocó una indignación generalizada entre
la ciudadanía, debido a la celeridad con que se dio el proceso (en contraste con la
tediosa dinámica habitual –que evita abrir un debate sobre la propia Constitución–
y el número de reformas pendientes que cuentan con un apoyo popular mucho
mayor, pero que nunca se llegan a abordar). Además, la medida fue aprobada
por las dos fuerzas representantes del bipartidismo (PP-PSOE), lo cual generó una
quiebra mayor de confianza en el sistema político... Esta reforma dejaba demasiado
en evidencia la primacía de los intereses financieros.
Todos estos hechos han provocado la reapertura de un debate sobre la necesidad
de un proceso constituyente en España o de, al menos, una reforma notoria
sobre algunos aspectos de la actual Constitución española. Se trata aún más de
una demanda emergente y que encuentra su apoyo en las bases sociales que de
una propuesta sólida y con raigambre en la clase política (cuyos miembros, en
general, no quieren siquiera plantear el tema). Sin embargo, las preguntas ya están
formuladas y los ciudadanos se cuestionan cada vez más por una serie de elementos
contenidos en el texto constitucional y en las leyes orgánicas del Estado. Aspectos
como la organización territorial del poder, la Corona, la relación Iglesia-Estado, la
protección de los derechos sociales, el cuasi-monopolio en la representación los
partidos políticos o los efectos de un sistema electoral que favorece el bipartidismo
son hoy cuestiones ineludibles en las calles del país, desde donde se ha empezado a
desencriptar no solo la Ley Constitucional sino también la verdadera Constitución.
REFERENCIAS
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Cultura Económica.
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jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 38-56, enero-junio 2014
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Jorge Resina de la Fuente
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a la luz del movimiento de los indignados en España”. Comunicación y Ciudadanía. No. 5, pp.
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56
ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Bello, Enzo y De Carvalho Feitosa, Heloísa.
(2014). “A cidadania (re)ativa no Brasil:
movimento social ou individualidades reunidas?
Uma análise crítica das jornadas de junho de
2013”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 57-74.
Manizales: Universidad de Caldas.
Recibido el 26 de abril de 2014
Aprobado el 5 de mayo de 2014
A CIDADANIA
(RE)ATIVA NO BRASIL:
MOVIMENTO SOCIAL
OU INDIVIDUALIDADES
REUNIDAS? UMA ANÁLISE
CRÍTICA DAS JORNADAS
DE JUNHO DE 2013
Lenzo Bello*
Heloísa De Carvalho Feitosa**
Universidade Federal Fluminense
RESUMO
O presente trabalho objetiva discutir a
utilização das teorias dos movimentos
sociais na atualidade e o emprego dos
seus recursos na análise das jornadas
de junho de 2013. Propõe-se a reflexão
acerca da caracterização das revoltas
que integraram a mobilização em
comento enquanto movimento social.
Para tanto, busca-se traçar um panorama
da construção das abordagens teóricas
sobre os movimentos sociais. Almejase averiguar se as recentes formas de
manifestação traduzem uma faceta de
exercício da cidadania ativa, revelandose como uma forma de se fazer política.
O método de pesquisa utilizado é o da
pesquisa qualitativa, em uma vertente
assumidamente crítica e dialética,
implementado através da técnica
de pesquisa e revisão bibliográficas.
Serão adotadas as perspectivas teóricas
de Maria da Glória Gohn e Antônio
Carlos Wolkmer para se fixar elementos
centrais acerca do conceito de
movimentos sociais, visando verificar se
as mobilizações do ano de 2013 de fato
podem ser classificadas nessa categoria.
Palavras chave: cidadania, movimentos sociais,
mobilizações populares, Brasil, jornadas de
junho de 2013.
*
Doutor em Direito pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ). Professor Adjunto da Faculdade
de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito
Constitucional da Universidade Federal Fluminense
(UFF). Professor do Mestrado em Direito da Universidade
de Caxias do Sul (UCS). Vice-líder do Laboratório de
Estudos Interdisciplinares em Direito Constitucional
Latino-Americano (LEICLA) do PPGDC/UFF. Consultor da
CAPES. Correio eletrônico: [email protected]
** Mestranda pelo Programa de Pós-Graduação
em Direito Constitucional da Universidade Federal
Fluminense (UFF). Correio eletrônico: heloisacfeitosa@
gmail.com
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 57-74, enero-junio 2014
Lenzo Bello, Heloísa De Carvalho Feitosa
THE (RE)ACTIVE BRAZILIAN CITIZENSHIP:
SOCIAL MOVEMENT OR GATHERED
INDIVIDUALITIES? A CRITICAL ANALYSIS
OF THE JUNE, 2013 JOURNEYS
ABSTRACT
This work aims to discuss the use of theories of social
movements currently and the use of its resources in
the analysis of the June, 2013 journeys. A reflection
about the characterization of the riots that have
integrated the mobilization in discussion as a social
movement is proposed. For this purpose, a general
overview of the construction of theoretical approaches
about social movements is sought. The intention is
to discover whether the recent manifestations reflect
a facet of active citizenship, revealing itself as a form
of doing politics. The research method used was
qualitative research, in an openly critical, dialectical
aspect, implemented through technical research and
literature review. Theoretical perspectives of Maria da
Gloria and Antonio Carlos Gohn Wolkmer to settle
core elements of the concept of social movements,
in order to determine whether the demonstrations of
2013 in fact can be classified in this category.
Key words: citizenship, social movements,
demonstrations, Brazil, June 2013 journeys.
58
popular
A cidadania (Re)ativa no brasil: movimento social ou individualidades reunidas?...
1. INTRODUÇÃO: PLANO DE TRABALHO
O presente trabalho objetiva discutir a utilização das teorias dos movimentos sociais
na atualidade e o emprego dos seus recursos na análise das jornadas de junho de
2013. Propõe-se a reflexão acerca da caracterização das revoltas que integraram a
mobilização em comento enquanto movimento social. Para tanto, busca-se traçar
um panorama da construção das abordagens teóricas sobre os movimentos sociais.
Almeja-se averiguar se as recentes formas de manifestação traduzem uma faceta de
exercício da cidadania ativa, revelando-se como uma forma de se fazer política.
As manifestações populares ocorridas no Brasil em junho de 2013 – deflagradas
pelo aumento de vinte centavos nas passagens de ônibus, mas marcadas pela
pluralidade de bandeiras e pelo repúdio às instituições tradicionais – geraram
um grande e confuso esforço por parte de especialistas das ciências sociais no
sentido de classificar e analisar os prováveis rumos do levante em questão. E ainda
manifestam seus ecos ante a iminência da realização de grandes eventos esportivos
internacionais (Copa do Mundo e Olimpíadas), que colocarão o país na mira da
mídia mundial.
Independentemente da forma de abordagem dos movimentos em voga, inegável
é que se trata de tema em destaque no cenário teórico-científico e político
contemporâneo. De um lado, a importância do tema verifica-se pelo efeito das
manifestações de resgatar para o cotidiano do brasileiro não engajado a discussão
sobre a reforma política e institucional aventada de forma desconexa por alguns
manifestantes e captada pela proposta da presidenta da República de uma “miniconstituinte”.
A temática da política voltou a ser debatida nas ruas, ainda que forçosamente,
motivada pela exploração e manipulação midiáticas e suscitando discussões
despretensiosas e a mais das vezes rasas de capacidade crítica. Doutro lado,
observou-se a movimentação dos cientistas sociais na tentativa de entender e
interpretar os acontecimentos, porém se valendo de paradigmas sedimentados e de
teorias pré-existentes, cujos elementos não têm proximidade com o que se verifica
nos eventos analisados.
Almeja-se, portanto, investigar: quais os elementos centrais do conceito de
movimentos sociais; quais as características das jornadas de junho de 2013; o que
tais características representam para o exercício da cidadania ativa na democracia
brasileira; e se seria adequado falar-se em “movimentos sociais” ao abordar as
manifestações populares das jornadas.
O método de pesquisa utilizado é o da pesquisa qualitativa, em uma vertente
assumidamente crítica e dialética, implementado através da técnica de pesquisa e
revisão bibliográficas. Serão adotadas as perspectivas teóricas de Maria da Glória
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 57-74, enero-junio 2014
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Lenzo Bello, Heloísa De Carvalho Feitosa
Gohn (2012) e Antônio Carlos Wolkmer (2001) para se fixar elementos centrais
acerca do conceito de movimentos sociais, visando verificar se as mobilizações do
ano de 2013 de fato podem ser classificadas nessa categoria. Destaca-se, desde já,
que ambos os autores apontam para a necessidade de organização, da existência
de projetos à longo prazo, de lideranças e de formação de um sujeito coletivo,
como características centrais dos movimentos sociais. Ante essa observação, adotase a hipótese inicial de que a mobilização das jornadas não pode ser conceituada
como movimento social.
2. A TEORIA DOS MOVIMENTOS SOCIAIS NA
CONTEMPORANEIDADE
As jornadas de junho de 2013 têm despertado a atenção dos cientistas sociais que
se desdobram em tentativas de análise dos acontecimentos desde a sua eclosão.
Entre análises esperançosas de avanços e pontos de vista menos otimistas, a
discussão gira em torno do costume científico de se dar moldura pré-concebida aos
acontecimentos e da tentativa de se adivinhar os seus rumos, as suas consequências
materiais. As indagações geralmente convergem para o fato de as manifestações
serem, ou não, um indicativo de uma efetiva realização de reformas políticas e
sociais capazes de romper com o contexto insatisfatório vigente.
Diante desse cenário de mobilização social, somente comparável ao da campanha
das “Diretas Já”, como muitos jornalistas e teóricos insistentemente vêm frisando,
bem como das afoitas e limitadas análises antes mencionadas, deixa-se escapar a
possibilidade de se lançar um olhar crítico para a mobilização popular, a fim de
destacar os aspectos dessa quebra de rotina no que toca o exercício da cidadania.
Diz-se que são afoitas, dada a precipitação em dar respostas antes de se buscar
aprofundamento no estudo do desenrolar das ações especificamente. E limitadas
no sentido de se prenderem a concepções teóricas sedimentadas, sem se abrir a
um exercício de criatividade intelectual a fim de melhor interpretar os fenômenos
sociais. Quanto a este aspecto, Alfredo Falero (2012 : 48), pondera que “as ciências
sociais examinam um mundo pré-interpretado, analisam atores sociais possuidores
de uma metalinguagem e geram um constante deslocamento e retroalimentação
entre os atores e a academia”. E o problema dessa retroalimentação é que ela
resulta em regulação e aprisionamento do conhecimento, tolhendo o seu potencial
emancipatório.
Como exemplo das mais variadas opiniões acerca da ação dos manifestantes (já
não tão prematuras como muitas que circularam na mídia corporativa), pode-se
destacar o embate de discursos travado entre notáveis intelectuais em recente
evento realizado em outubro de 2013. Na oportunidade narrada, Vladimir Safatle
60
A cidadania (Re)ativa no brasil: movimento social ou individualidades reunidas?...
expôs a sua opinião quanto aos manifestantes das jornadas de junho declarando
que são sujeitos sem predicado, mas que estão certamente passando por um
processo de autocriação como sujeitos políticos. Slavoj Zizek, irresignado com tal
posicionamento, discordou ao destacar que o valor de um evento mobilizatório
pode ser aferido a partir do legado permanente que ele deixa, e reforçando que o
mero espírito de inquietação não possui a capacidade de produzir unidade política
voltada à transformação social. John Holloway, a seu turno, pontuou que a visão de
que as manifestações restaram fracassadas por não trazerem mudanças duradouras
é precipitada, pois desconsidera as fissuras temporais que elas provocam, as quais,
por si só, possuem o efeito de, na descontinuidade forçada do cotidiano, mostrar a
imagem de um mundo que ainda não existe, mas pode vir a existir.
As revoltas de junho de 2013 e suas características – tais como a desorganização,
a pluralidade de reivindicações, a ausência de projetos políticos de longo prazo, a
falta de lideranças, etc. – demonstram não se tratar de um evento isolado. Fazem
parte de uma tendência de movimentos que estão eclodindo em todo o mundo,
a exemplo do movimento dos indignados na Espanha, das manifestações da
Primavera Árabe e dos movimentos estudantis no Chile. Esse fato faz com que
alguns autores – e.g., Raúl Zibechi e Anínal Frias – comecem a estruturar uma
categoria de classificação de novíssimos movimentos sociais.
Entende-se que os autores em questão estão se precipitando e incorrendo no
equívoco da retroalimentação científica citado. A fim de melhor entender a
questão, é preciso desenvolver um esboço das teorias dos movimentos sociais na
contemporaneidade.
A ideologia capitalista predominante no processo de redemocratização posterior
ao nazi-fascismo levou os cidadãos a se voltarem para as suas vidas particulares
e para o trabalho como meio de sustento e de obtenção de um modelo de vida
idealmente estabelecido. Conforme assevera Céli Regina Jardim Pinto:
Tanto o capitalismo liberal norte-americano como as socialdemocracias europeias foram desmobilizadoras, quer pela afluência
econômica americana e sua ideologia do self-made, quer pela
acomodação que o Estado de Bem-estar ensejou nos países da Europa
Ocidental. Muitas são as teorias acerca dos movimentos sociais,
desenvolvidas com base na sua historicidade e em observações de seu
desenvolvimento no decorrer do tempo. (PINTO, 2012: 130)
As últimas décadas do século XX foram marcadas pelo deslocamento dos indivíduos
da esfera privada, na qual estavam inseridos desde o contexto pós-segunda guerra,
para as manifestações na esfera pública. A proliferação das ações coletivas e a
obtenção de conquistas através das mobilizações populares fez com que o olhar
dos pesquisadores se voltasse mais para o fenômeno dos movimentos sociais.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 57-74, enero-junio 2014
61
Lenzo Bello, Heloísa De Carvalho Feitosa
Gohn (2012: 11) explica que a preocupação em desenvolver teorizações sobre os
movimentos sociais decorre, em parte, da visibilidade que eles ganharam perante
a sociedade enquanto fenômenos históricos concretos. No entanto, segundo a
autora o interesse científico decorre, ainda, do fato de as ações coletivas terem
sido elevadas ao nível de elemento central na construção e reconstrução de novas
teorias sobre a sociedade civil.
Antônio Carlos Wolkmer (2001: 120) atribui aos movimentos sociais o status de
símbolo maior e mais significativo de um sujeito histórico, destacando serem
personagens nucleares da ordem pluralista. Em seu livro Pluralismo Jurídico, afirma
que “os novos movimentos sociais devem ser entendidos como sujeitos coletivos
transformadores, advindos de diversos extratos sociais e integrantes de uma prática
política cotidiana com certo grau de institucionalização” (2001: 122).
Caracterizados pela historicidade e possuidores de características peculiares
variantes ao longo do tempo, os movimentos sociais da década de 1960 tiveram como
sujeitos mobilizadores segmentos populares e camadas médias, e demonstraram
inclinação para um horizonte universal, na medida em que lutavam pelo direito a
ter direitos, ou na perspectiva de Hannah Arendt (2007) – para quem a ação que
integra o homem à esfera pública e é o que o torna livre – pela sua humanidade.
Sua forma de atuação era tradicional, pois mantinham relações de subordinação
com os órgãos políticos institucionalizados (Estados em geral, partidos políticos e
sindicatos).
Na década de 1970 e no início da de 1980, o estudo dos movimentos sociais ganhou
nova fonte: as mobilizações populares urbanas nos países de terceiro mundo. No
Brasil, influenciados por uma ruptura cultural e uma crise de valores, esses sujeitos
coletivos voltaram suas forças para a luta por melhorias urbanas e contra o governo
militar, atuando de forma articulada com pastorais e grupos políticos de oposição.
A urbanização crescente e desordenada e o progresso do capitalismo levaram a um
processo de individualização do sujeito na sociedade1 e de desestabilização das
relações humanas, agravado pelo esgotamento do modelo desenvolvimentista de
Estado e pela disparidade entre as previsões legais e a realidade fática. Gohn (2012:
32) pontua que “paralelamente, na Europa surgiram novas ondas de movimentos
sociais sobre ecologia/meio ambiente, antinucleares, pela paz, de estudantes e das
mulheres etc., dando origem ao que Claus Offe denominou de um novo paradigma
da ação social”.
1
O fenômeno da individualização consiste na máxima particularização da vida individual. Diversos fatores contribuem
para sua ocorrência entre os quais a sedução do consumo, a escravização pelo trabalho e a crença difundida de que
todos podem alcançar o patamar de uma fachada ideologizada por meio do próprio esforço. Tais fatores resultam na
perda de consciência de classe e da possibilidade de formação de uma unidade na luta contra os ditames do capital.
Para um aprofundamento, recomenda-se a leitura da dissertação de Rene José Keller (2014), detalhada na lista de
referências.
62
A cidadania (Re)ativa no brasil: movimento social ou individualidades reunidas?...
Nos 80 os movimentos sociais mudaram seu perfil, deixando de se centrar na questão
das classes sociais. Surgiram os movimentos feministas e étnicos, ganharam força
os movimentos ecológicos e as demandas passam a ser mais variadas, passando do
eixo da luta de classe para o das identidades político-culturais. Esse é o marco de
fortalecimento e difusão de teorias denominadas culturalistas, que serão adiante
explicitadas. Destaca-se, ainda, a revisão de teorias focadas na análise institucional
(com especial enfoque na teoria da mobilização de recursos2 e no seu debate com
as teorias da identidade coletiva3).
Ocorreu uma nova alteração de cenário nos anos 90 com a crise da esquerda
e o abandono dos modelos político-econômicos socialistas do Leste Europeu. O
protagonismo da sociedade civil no processo de derrocada dos regimes socialistas
associados à União Soviética provocou reflexões teóricas e políticas, resultando em
uma aposta excessivamente esperançosa quanto ao papel da sociedade civil. Como
assevera Céli Regina Jardim Pinto (2012: 132), “a esquerda viu na sociedade civil a
possibilidade da radicalização da democracia direta; a direita, a substituta virtuosa
do Estado entendido como ineficaz e corrupto”.
Quanto à centralidade do papel da sociedade civil no âmbito da ideologia
neoliberal do Estado mínimo, observou-se o incentivo à privatização dos serviços
públicos, que passaram a ser encampados cada vez mais pelo denominado Terceiro
Setor. Essa transferência de encargos do Estado para as ONGs e demais entidades
similares foi fortemente motivada pela crença de que a prestação dos serviços sociais
por entidades privadas resultaria em menor burocratização e maior agilidade. A
difusão desse ideário atua como o motor de um processo de despolitização da
sociedade civil – outrora opositora e fiscalizadora, e agora colaboradora do Estado.
Como afirma Gohn (2012: 132), no ambiente da produção teórica diminuiu o
protagonismo das teorias macroestruturais:
As referências passaram a ser não os sujeitos históricos predeterminados,
com alguma vocação ou missão a desempenhar – como a categoria
dos operários, por seu lugar na estrutura de produção, ou a categoria
das classes populares, coletivo socialmente heterogêneo em termos
da inserção no Mercado de trabalho, mas homogêneo em termos
de demandas sociais, modo de vida e consumo restrito. As novas
referências serão os pobres e excluídos, apartados socialmente pela
nova estruturação do mercado de trabalho. A grande tarefa política
ao longo da década de 1990 e no novo milênio por meio de políticas
sociais compensatórias ou práticas que destacam a justiça social e
Teoria de viés economicista. Atribui maior enfoque na acumulação de recursos e nos processos organizacionais
dos atores envolvidos como forma de viabilizar as reivindicações dos movimentos sociais. Maior ênfase no aspecto
político-institucional.
2
Teoria de viés culturalista. Maior enfoque na interação entre os atores dos movimentos sociais e no compartilhamento
de um dado conhecimento como aglutinante do movimento e orientador das reivindicações, construtores de uma
identidade coletiva.
3
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Lenzo Bello, Heloísa De Carvalho Feitosa
a equidade. Substitui-se a ênfase nos processos de exclusão para a
busca de processos e mecanismos de inclusão social; o velho conceito
de integração social voltou a ser acionado, assim como outros da
escola de Chicago e dos interacionistas, tais como mobilidade social,
vínculos e laços sociais.
Na atualidade muitos dos movimentos sociais não possuem mais a amplitude de
horizonte que lhes era característica, ocupando-se de reivindicações de interesses
imediatos e particulares ao grupo. A esse respeito, interessante citar a opinião de Antônio
Carlos Wolkmer (2001: 133) quanto a essa mudança na amplitude das reivindicações:
No esforço de uma constante e crescente politização da vida social,
cuja pluralidade de necessidades e exigências concretas conduzem a
“uma proliferação de espaços políticos”, os intentos estratégicos não
são mais pela tomada ou destituição do poder estabelecido (Estado),
mas pela efetivação de pequenas transformações e de microrevoluções
cotidianas [...] enquanto os antigos movimentos projetam intentos
essencialmente materiais, “relações instrumentais, orientações para
com o Estado e organização vertical”, os novos movimentos buscam
conduzir-se por “critérios de afetividade, relações de expressividade,
orientações comunitárias e organização horizontal”.
Os movimentos sociais surgem, assim, como instrumento de reivindicação
de interesses compartilhados dentro de um esforço comum, ou movidos pela
necessidade de contestação da estrutura autoritária de poder, ou mesmo pela
busca de exercício efetivo da cidadania ativa através da participação na ordenação
democrática da vida social. Para Wolkmer, as causas motivadoras dos movimentos
sociais são diversas nos países centrais e periféricos do capitalismo. O autor elucida
que nestes últimos as lutas centram-se na redistribuição dos meios de consumo
(2001: 125).
Antes de se proceder ao delineamento do quadro de teorias clássicas e recentes
sobre os movimentos sociais, revela-se importante para o desenvolvimento da
pesquisa em andamento a fixação de elementos centrais dos movimentos sociais
para que se possa enquadrar nesta categoria determinados acontecimentos. Gohn
esclarece que os movimentos sociais são sempre expressão de uma ação coletiva e
refletem uma luta de cunho sociopolítico, econômico ou cultural. A autora delimita
os seguintes elementos como constituintes:
[...] demandas que configuram sua identidade; adversários e aliados;
bases, lideranças e assessorias – que se organizam em articuladores
e articulações e formam redes de mobilizações –; práticas
comunicativas diversas que vão da oralidade direta aos modernos
recursos tecnológicos; projetos ou visões de mundo que dão suporte
a suas demandas; e culturas próprias nas formas como sustentam e
encaminham suas reivindicações. (GOHN, 2012: 14)
64
A cidadania (Re)ativa no brasil: movimento social ou individualidades reunidas?...
Wolkmer (2001: 129) prefere utilizar a expressão “valores compartilhados” para
definir o que seria comum a todos os movimentos sociais. Dessa forma, considera
como características dos movimentos sociais: a identidade (reconhecimento de
subjetividades libertadas, recuperação de experiências compartilhadas, processo
de ruptura que permite que o movimento seja sujeito de sua própria história); a
autonomia (os sujeitos sociais são responsáveis por suas próprias ações, na medida
em que decorrem das suas aspirações, de seus interesses e de suas experiências
cotidianas); o princípio da oposição (os movimentos são sempre promovidos contra
uma força externa que os resiste); o princípio da totalidade (atuam em nome de
grandes ideais e certos valores superiores aceitos pelos seus membros); e o princípio
da identidade (os movimentos sociais devem se tornar defensores, representantes
e promotores de certos interesses de parcelas significativas da sociedade global).
Feitas essas considerações, será agora trabalhada a construção das teorias sobre os
movimentos sociais, abordando-se primeiramente as principais correntes teóricas
clássicas e posteriormente as novas teorias sociais sobre os movimentos sociais.
Adota-se aqui a classificação desenvolvida por Maria da Glória Gohn (2012) em sua
obra Novas teorias dos movimentos sociais. A autora identifica entre as principais
vertentes teóricas tradicionais: a histórico-estrutural, a culturalista-identitária e a
institucional/organizacional-compormentalista.
A histórico-estrutural tem como base a visão marxiana de análise dos movimentos
sociais como reacionários, reformistas ou revolucionários, de acordo com o
aprofundamento da transformação social que eles possam gerar. Essa vertente é
marcada pela concepção de que os movimentos sociais são fruto de uma luta de
classes, tendo como sujeito protagonista a classe trabalhadora, explorada pela
classe burguesa e detentora da capacidade de se contrapor à desigualdade na qual
foi inserida, agindo com vistas a conquistar sua emancipação. Gohn (2012: 27)
explicita que essa linha teórica tem como principais influências Antonio Gramsci,
Henri Lefebvre, Rosa Luxemburgo, Lênin, Leon Trotsky, Mao Tse-Tung, entre outros.
A vertente culturalista-identitária possui uma complexa gama de influências que
vão desde o idealismo kantiano, passando por Jean-Jacques Rousseau, Friedrich
Nietzsche, Max Weber, G.F.W. Hegel, Michel Foucault, Jürgen Habermas, Norberto
Bobbio, Hannah Arendt, Anthony Giddens e Pierre Bourdieu. Gohn esclarece que
esta concepção é a responsável pela construção da novidade atribuída aos “novos
movimentos sociais”, vez que as novas ações que engendraram eram compostas
por sujeitos e envolviam temas que não estavam em evidência, a exemplo dos
interesses envolvendo as mulheres, os índios, os negros etc. Os teóricos culturalistas
teceram críticas às abordagens estruturais ortodoxas que tinham como parâmetro o
marxismo, no entanto, sem deixar de dialogar com aquela perspectiva.
As críticas eram concernentes ao uso das classes sociais como categoria econômica
e à preocupação dos estudos centrada somente na classe operária e nos sindicatos,
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Lenzo Bello, Heloísa De Carvalho Feitosa
sem abertura para a pesquisa quanto a ações coletivas de outros atores sociais.
Assim, “o grande saldo dessa corrente foi apresentar ao mundo a capacidade dos
movimentos sociais de produzir novos significados e novas formas de vida e ação
social” (GOHN, 2012: 30).
A terceira vertente tradicional, denominada institucional/organizacionalcomportamentalista, foi desenvolvida com maior força nos Estados Unidos,
possuindo adeptos também na Europa. Suas raízes estão nas teorias liberais dos
séculos XVII e XVIII, de Adam Smith, John Locke, John Stuart Mill, nos teóricos
utilitaristas como Jeremy Bentham, bem como na antropologia e na sociologia de
Robert K. Merton, Radcliffle Brown e Talcott Parsons. A análise dos movimentos
sociais é feita com base em uma ótica econômica e sociopsicológica. Para essa
vertente, o objetivo maior de um movimento social era atingido quando o mesmo
se estruturasse em uma organização institucionalizada.
As novas teorias sobre os movimentos sociais situam-se em um ambiente de
transição paradigmática, marcado pela crise da modernidade e pelo surgimento
de novas racionalidades. O questionamento do conhecimento científico como
única fonte de verdade proporciona a aceitação de novas fontes de produção do
conhecimento, provenientes de elementos distantes dos fornecidos pela educação
formal até então predominante. A partir da análise das relações de poder, entra
em voga a discussão da colonialidade do saber, refletida na priorização de fontes
teóricas do hemisfério norte (WALLERSTEIN, 2007).
Tal verificação possui impactos profundos. O saber difundido influencia diretamente
na forma como as relações sociais e de poder se produzem e reproduzem, nas
políticas públicas e diretrizes institucionais adotadas, com vistas a regular essas
relações. O fenômeno da globalização e as novas demandas e conflitos que ele
ocasiona são o novo cenário, o novo campo de pesquisa das teorias sociais. Os
movimentos antiglobalização que se espalham mundialmente e fazem com que a
temática dos movimentos sociais volte a ganhar destaque nas produções científicas.
A transformação conjuntural do mundo e os avanços tecnológicos provocam
mudanças na abordagem desses movimentos sociais.
As categorias de análise também se alteram: redes sociais passam a
ter, para vários pesquisadores, um papel até mais importante do que o
movimento social. Mas eles as redefinem para redes de mobilização
social. A questão da emancipação social persiste, mas restrita a
alguns teóricos e não mais sob o crivo exclusivo da abordagem
marxista. Território passa a ser uma categoria ressignificada e uma
das mais utilizadas para explicar as ações localizadas, mas é uma
nova concepção de território – distante da geografia tradicional que
a confundia com espaço físico. Território passa a se articular com a
questão dos direitos e das disputas pelos bens econômicos, de um
lado, e de outro, pelo pertencimento ou pelas raízes culturais de
66
A cidadania (Re)ativa no brasil: movimento social ou individualidades reunidas?...
um povo ou etnia. [...] passa a ser visto também sob a óptica de
ativo sociofinanceiro, porque é fruto de um conjunto de condições,
predominando o tipo de relações sociais e produtivas que são
desenvolvidas onde ele se localiza. (GOHN, 2012: 44)
A nova abordagem limita a ótica e as categorias marxianas a alguns autores restritos.
As categorias que passam a dominar os estudos, centradas na orientação para a
inclusão dos excluídos e sua estratificação, levam a um reforço da produção de
teorias de cunho culturalista-identitário.
O agravamento das desigualdades sociais e de todas as suas repercussões amplia
o horizonte de problemas a serem enfrentados pelos pesquisadores. A inclusão
necessária não diz respeito somente a aspectos econômicos e as necessidades
humanas se desdobram em demandas materiais e simbólicas. Em um mundo
globalizado e mais complexo, dadas as migrações internacionais e aproximação
virtual das pessoas de diferentes culturas, e num ambiente permeado pelo
multiculturalismo a demanda por reconhecimento (HONNETH, 2009) torna-se
central, assim como o novo delineamento de um sujeito racional que incorpore as
identidades culturais às quais é exposto, sendo capaz de articular o local com o
global, produzindo-se o fenômeno do “glocal” (BAUMAN, 1999). Nesse ambiente
em que o sujeito político individual e coletivo quer ser visto e considerado, a
democracia e suas formas ganham notoriedade, em especial no desenvolvimento
de teorias de democracia participativa e deliberativa.
3. AS MANIFESTAÇÕES PÚBLICAS NAS JORNADAS
DE JUNHO DE 2013
Durante um período curto, não mais que algumas semanas do ano de 2013, ocorreu
um fenômeno poucas vezes visto na história democrática do Brasil, somente
comparável aos das “Diretas Já” em 1984 e do “Fora Collor” em 1992, nos quais
milhares de pessoas foram às ruas manifestar suas reivindicações, respectivamente,
em prol da convocação de eleições para a presidência da República e do
“impeachment” do então presidente Fernando Collor de Mello.
Nessas duas ocasiões, os atos públicos foram pacíficos e não houve coibição por
parte do aparato repressivo do Estado (Forças Armadas e Polícias). Partidos políticos
e sindicatos protagonizaram a convocação e a condução dos atos públicos
de protestos. Havia objetivos únicos e claramente definidos. Estes eram de teor
institucional e receberam respostas positivas dos órgãos estatais competentes, com
a convocação de eleições presidenciais indiretas em 1985 e diretas em 1989,
e com a deposição do ex-presidente Collor, em 29 de dezembro de 1992, pelo
Senado Federal. Em ambas as ocasiões, a grande mídia (jornais impressos e canais
de televisão), de forma quase uníssona, estava em sintonia com as ruas.
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Lenzo Bello, Heloísa De Carvalho Feitosa
3.1. Manifestações: surgimento, mobilização e desmobilização
Após o “Fora Collor”, alguns outros episódios poderiam ter ensejado grandes
manifestações populares nas ruas, mas isso não ocorreu. A título exemplificativo,
pode-se mencionar as reformas constitucionais e as (in)consequentes privatizações
promovidas pelos governos de Fernando Henrique Cardoso (1994-2002) e o
episódio conhecido como “mensalão”, ocorrido no primeiro governo de Luis Inácio
Lula da Silva, nos anos de 2005 e 2006. Isso sem falar nos reiterados “escândalos
de corrupção” corriqueiramente alardeados pelos grandes órgãos brasileiros de
imprensa, que compõem um poderoso oligopólio dos meios de comunicação.
Obviamente, a depender do que e de quem se está a denunciar.
Há diversas explicações para o fato de que, no capitalismo, as pessoas se tornam
anestesiadas em relação às grandes questões sociais ou até mesmo incentivadas a
não se perceberem enquanto sujeitos políticos, desvalorizando-se e esvaziando-se
o âmbito da política. Em tese, este fenômeno poderia corresponder a uma postura
apolítica. Todavia, na medida em que se preconiza uma não atuação política, já se
está atuando politicamente (NOGUEIRA, 2001).
A consequência concreta desse fenômeno é a formação de um senso comum no
sentido de que as atividades políticas devem ficar restritas aos políticos profissionais,
eleitos pelo povo e remunerados especificamente para tanto. Ademais, “fazer
política” é uma atividade mal vista e considerada como pejorativa. Essa é a
tendência que identifica o modelo de democracia representativa, na medida em
que, em tese, todo o poder que emana do povo tem seu exercício transferido para
os representantes populares. Logo, a cidadania é concebida unicamente na sua
dimensão de “status” de direitos, e exercida pelos cidadãos a cada dois anos,
quando são obrigados a comparecer às urnas.
Este é o modelo de cidadania passiva, que centraliza na figura do Estado as
responsabilidades pela condução da vida em sociedade, como se cada cidadão
estivesse desonerado de fiscalizar, atuar e colaborar na responsabilidade e na
consecução das atividades públicas e políticas (BELLO, 2013: 115-116). Diante
da preponderância desse modelo de cidadania e da escassez de consciência e
tempo para uma dedicação mínima às atividades públicas, a participação em
organizações políticas fica restrita a uma parcela pequena de população que se
engaja em partidos políticos, sindicatos, movimentos sociais e outras subjetividades
coletivas. Quanto à maioria da população, raras ou nulas são as ocasiões em que se
participa sequer de algum ato público... Exceto em situações limite.
Nesse sentido, a partir de convocatórias do Movimento Passe Livre (MPL),
sucessivas e crescentes manifestações foram realizadas nas principais ruas da
cidade de São Paulo, com duas pautas claras e específicas: (i) contra o aumento
68
A cidadania (Re)ativa no brasil: movimento social ou individualidades reunidas?...
do valor das tarifas das passagens de ônibus; e (ii) a favor do estabelecimento de
“passe livre” (gratuidade na tarifa) para os estudantes. Muitos fatos como esse já
ocorreram anteriormente naquela e em outras grandes cidades brasileiras, e não
tiveram grandes repercussões. Geralmente não agregavam muitas pessoas e não
produziram efeitos concretos em termos de atendimento das demandas por parte
das autoridades.
Entretanto, alguns ingredientes fermentaram aquelas manifestações. Elas
aumentaram significativamente na cidade de São Paulo e se espraiaram pelas
principais capitais brasileiras. Entre os principais elementos que serviram de
catalisadores, pode-se mencionar dois grandes motivos: (i) o advento de novas
formas de mídia – notadamente as redes sociais da internet como o Facebook, o
Twitter, o Instagram, o Whatsapp, entre outras – possibilitou uma instantânea e
ampla propagação de informações, sem a intermediação dos veículos tradicionais
de imprensa; e (ii) a demasiada violência policial, inclusive contra jornalistas,
cuja classe é tradicionalmente corporativista e, independentemente de quem seja
o agressor, une-se ostensivamente contra qualquer tipo de ofensiva (violenta ou
pacífica) direcionada aos órgãos de imprensa ou seus colaboradores.
Diante da facilidade de convocação de atos públicos e da ampliação do universo
de pessoas interpeladas, houve uma grande mobilização em nível nacional que
proporcionou uma série de passeatas públicas com as seguintes características:
ausência de lideranças, pluralidade de demandas, heterogeneidade de organizações
políticas, inexistência de uma ideologia clara, estratégias diversas e inovadoras de
protestos.
Entre esses elementos, alguns merecem destaque. Não só os protestos não foram
convocados e organizados pelos tradicionais sujeitos coletivos da política (partidos e
sindicatos), como estes foram hostilizados pela maioria dos manifestantes, chegando
seus membros a serem agredidos fisicamente por “skinheads” simplesmente pelo
fato de vestirem camisas e empunharem bandeiras que identificassem a sua
associação.
Chamou a atenção, também, o uso de máscaras por inúmeros manifestantes,
notadamente aqueles identificados pelo codinome “Anonymous”, identificado
pela máscara do filme “V de Vingança”, muito utilizada em atos nos movimentos
“Occupy Wall Street” nos EUA e “Indignados” na Espanha. O uso de máscaras foi
e tem sido considerado pelas autoridades estatais como uma forma de esconder
a identidade dos manifestantes e seus atos de “vandalismo”, e chegou a ser
criminalizado pelo Estado do Rio de Janeiro, através da Lei estadual nº 6.528, de
11 de setembro de 2013.
Outro elemento relevante é a heterogeneidade de demandas. Foram empunhados
cartazes e faixas com palavras de ordem e reivindicações sobre os mais diversos
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Lenzo Bello, Heloísa De Carvalho Feitosa
e desconexos temas: desde a aprovação PEC 374 à melhoria da saúde e educação
públicas, passando pela reforma política e questões como a legalização de
determinadas drogas. Em suma, pode-se reunir as principais demandas apresentadas
em torno de uma insatisfação generalizada com a má qualidade e os altos preços
dos serviços públicos, bem como com a “classe política” em geral.
Portanto, verifica-se um novo paradigma de manifestações em relação ao do
sindicalismo, no qual atos públicos dos trabalhadores eram promovidos por
partidos políticos e/ou sindicatos, com pauta e reivindicações específicas, com o
uso de carros de som e bandeiras, e a realização de extensos e inflamados discursos
ao final de cada passeata.
Em meio àquelas novidades, destaca-se a estratégia de atuação “black bloc” –
expressão equivocadamente utilizada pelos grandes órgãos de mídia para identificar
sujeitos, inclusive grupos –, que trouxe à tona a discussão sobre a legitimidade
do uso da violência como forma de se combater o capitalismo e as mazelas da
democracia formal. Entre os adeptos dessa prática, não há qualquer projeto político
pré-definido, a atuação preconizada ocorre fora da institucionalidade estatal, em
especial da via eleitoral, e o foco nos atos públicos e não aleatórios, que incluem
a depredação de bens patrimoniais (viaturas policiais, ônibus de empresas
concessionárias, agências bancárias, etc.) identificados com os agentes opressores
dos grupos marginalizados da sociedade.
Desde o período da ditadura civil-militar, não se via um debate acerca desse tema.
Outrora, os militantes comunistas denominados “guerrilheiros” eram tachados de
“terroristas”, na atualidade busca-se fazer o mesmo em relação aos anarquistas e
autonomistas que adotam a estratégia de atuação “black bloc”, como será abordado
adiante.
3.2. Consequências: plano da organização e atuação política; plano institucional
Diante de determinados atos de depredação ao patrimônio público (Assembleia
Legislativa do Rio de Janeiro, Palácio do Itamaraty em Brasília, entre outros) e
privado (especialmente bancos), e das sucessivas manifestações que chegaram a
reunir mais de cem mil pessoas na cidade do Rio de Janeiro em apenas um dia, a
repressão estatal aumentou ao ponto de a presidenta da República Dilma Rousseff
fazer um pronunciamento à nação em cadeia de rádio e televisão, no dia 21 de
junho de 20135.
Naquele período, no mês de junho de 2013, estava prestes a ser votada pelo Congresso Nacional a Proposta de
Emenda Constitucional nº 37, que visava a alterar o texto da Constituição Federal para que constasse que a investigação
criminal não é atribuição do Ministério Público. Diante do clamor das ruas, não necessariamente com base em um
debate consolidado, a referida PEC foi votada e reprovada por ampla maioria no Congresso Nacional.
4
5
Cf. http://www.youtube.com/watch?v=4JmuM5T6iMw
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A cidadania (Re)ativa no brasil: movimento social ou individualidades reunidas?...
Eis o fato que representa o ápice dos atos de manifestações e o início do seu
declínio, num processo de desmobilização. A presidenta adotou um tom crítico ao
que considerou “atos de vandalismo” e ofereceu algumas respostas institucionais às
reclamações vindas das ruas: a convocação de uma “mini constituinte” (Assembleia
Constituinte com conteúdo delimitado) para a realização de uma reforma política;
a alocação bilionária de verbas no PAC – Programa de Aceleração do Crescimento,
para aplicação em programas de reforma urbana; e a realização de empréstimos
aos governos estaduais e municipais para a melhoria na mobilidade urbana.
No mesmo período, no âmbito local, as prefeituras das cidades do Rio de Janeiro
e de São Paulo anunciaram o cancelamento dos aumentos dos preços das tarifas
das passagens de ônibus municipais. Porém, essas foram as únicas medidas, que
podem ser consideradas anestesiantes, adotadas como resposta oficial aos clamores
populares.
As duas últimas medidas propostas pelo governo federal, que possuem natureza
administrativa, estão em fase de execução no que tange à destinação de verbas e
ao planejamento de políticas públicas. Nada garante que venham a se concretizar
tal como anunciado, muito menos em tempo hábil para se atender a determinadas
necessidades sociais prementes. Porém, não foi adiante a primeira proposta,
que envolvia a convocação de um plebiscito para a realização de um reforma
política. Diante do posicionamento majoritário no Congresso Nacional e entre os
constitucionalistas, no sentido do descabimento de convocação de plebiscito pela
presidência da República e de instauração de constituinte com objeto delimitado,
a reforma política continua parada e sem qualquer indicativo de andamento no
Parlamento.
O Legislativo federal também ofereceu algumas respostas paliativas, porém com
apenas um desdobramento concreto. Em 16 de junho de 2013 foi proposta a PEC
286/2013, com o objetivo de se alterar os artigos 60 e 61 da Constituição Federal
para ampliar a participação popular em iniciativa legislativa. Porém, seu último
andamento ocorreu no dia 2 de setembro de 2013, quando da designação do
relator. Em 18 de setembro de 2013 foi incluída na pauta de votação do Plenário
do Senado Federal a PEC 20/2013, que versava sobre a instauração de voto aberto
dos parlamentares. Esta PEC foi considerada prejudicada em 13 de novembro de
2013 em razão da votação e aprovação da PEC 43/2013, que deu azo à Emenda
Constitucional nº 76, que “Altera o § 2º do art. 55 e o § 4º do art. 66 da Constituição
Federal, para abolir a votação secreta nos casos de perda de mandato de Deputado
ou Senador e de apreciação de veto”.
Outra medida de teor legislativo que se anuncia é a promulgação de uma legislação
“antiterrorismo”, por iniciativa do governo federal, para criminalizar atos de
“vandalismo”, tendo em vista as depredações patrimoniais realizadas nas jornadas
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 57-74, enero-junio 2014
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Lenzo Bello, Heloísa De Carvalho Feitosa
de junho de 2013 e os possíveis atos de protestos a serem realizados durante a
Copa do Mundo, em junho de 2014. O Projeto de Lei nº 499/2013, apresentado
no Senado Federal no dia 28 de novembro de 2013, envolve a chamada “Lei de
Segurança” ou “Lei Antiterrorismo” consiste em uma tentativa de regulamentação
legal das manifestações populares, sob o pretexto de se evitar e de se conferir
proteção especial a jornalistas, através da tipificação criminal de condutas como
atos de “vandalismo”, uso de máscaras, entre outras.
4. CONCLUSÕES
Ante a breve exposição dos elementos centrais dos movimentos sociais e das
teorias que os abordam na contemporaneidade, confrontadas com as características
das jornadas de junho de 2013 observa-se que elas destoam da concepção de
movimentos sociais. Isso ocorre haja vista a ausência de líderes carismáticos,
a diversidade de “bandeiras”, a inexistência de um conjunto de propostas
previamente organizadas e definidas, a insurgência contra os partidos políticos e
algumas instituições públicas, e a insatisfação geral em relação ao funcionamento
da estrutura do Estado, aliada à forte demanda por reformas. No entanto, sem se
apontar claramente os caminhos do seu empreendimento, o que denota a ausência
de intenção de ruptura com a realidade criticada.
As recentes manifestações ocorridas no Brasil não consistem em movimentos
sociais (não houve nem mesmo a formação de uma subjetividade coletiva). Elas
representam o exercício de cidadania (re)ativa: (i) reativa como reação, ou seja,
atuação não espontânea e de resposta a medidas concretas adotadas pelo Poder
Público (aumento de passagens como estopim) e a uma situação de insatisfação
generalizada quanto às mais diversas questões sociais (miscelânea de bandeiras); (ii)
possível modo de exercício da vertente da cidadania ativa, enquanto participação
política, na atualidade.
No que toca aos êxitos das jornadas, nota-se que não houve acúmulo em
termos de conquista no plano dos direitos, ainda que elas tenham oportunizado
o aparecimento de grupos sociais que estão organizados há tempos, porém não
eram de conhecimento público. Ao contrário, a adoção de táticas de atuação
inclinadas ao embate direto (“black blocs”) e o aumento da violência na repressão
policial aos protestos – que culminou na morte, em fevereiro de 2014, de um
cinegrafista da TV Bandeirantes que cobria uma manifestação na cidade do Rio de
Janeiro – irrompeu num cenário de possível retrocesso nas liberdades cidadãs (de
manifestação/expressão e de organização). Isso porque em resposta às pressões da
mídia corporativa e do senso comum, manipulado pela cobertura tendenciosa dos
acontecimentos, entra em voga a discussão de projeto de lei de criminalização de
atos de “terrorismo”.
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A cidadania (Re)ativa no brasil: movimento social ou individualidades reunidas?...
Em suma, houve duas ordens de resultados: a não ocorrência de alterações objetivas
no campo normativo e institucional; e o fato de que as organizações políticas da
sociedade civil se ativaram e estão mobilizadas, fora das lentes da mídia e mesmo
não mais ocorrendo grandes passeatas nas ruas.
O caráter efêmero das manifestações reflete o contexto de alienação, falta de
tempo e de interesse por parte dos cidadãos para uma participação permanente e
mais efetiva na vida política do país. Uma evidência é o fato de que poucas pessoas
continuaram engajadas em alguma forma de participação após o recrudescimento
da ação estatal de repressão aos protestos, muitas entraram e saíram desse meio,
sem grandes alterações de rotina e de concepção de mundo.
Somado a essas constatações, todas as tentativas de alteração legislativa destinadas
a atender as maiores pautas das manifestações não tiveram êxito. O processo
legislativo, em muitos casos, sequer foi deflagrado. A “mini constituinte” nem
chegou a ser discutida seriamente. Para agravar ainda mais o panorama as passagens
de ônibus no estado do Rio de Janeiro foram novamente aumentadas (R$ 3,00) (G1,
2014), a partir do dia 8 de fevereiro.
Dessa forma, conclui-se que, embora exista a tendência de se buscar enquadrar
os recentes fatos políticos e sociais em categorias tradicionais e/ou recentes da
sociologia, talvez ainda não exista uma categoria especifica para se enquadrar esse
tipo de mobilização. As jornadas de junho de 2013 não constituem movimento
social, mas mobilização de individualidades conjugadas, pois não são preenchidos
os requisitos de identificação dos movimentos sociais propostos na teoria, por
autores como Gohn e Wolkmer, formulados a partir de uma observação da
realidade. As individualidades reunidas refletem a soma de propósitos pessoais.
E como tais, fruto do fenômeno da individualização e desprovidos do potencial
de formação de uma consciência coletiva, necessária para atuação em prol de
objetivos comuns, e para a viabilização da luta por medidas que propiciem bemestar de um determinado grupo.
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ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Rincón Covelli, Tatiana. (2014). “Ciudadanía sin
derechos políticos: ¿una ciudadanía cercenada?”.
Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 75-91. Manizales:
Universidad de Caldas.
Recibido el 8 de octubre de 2013
Aprobado el 11 de noviembre de 2013
CIUDADANÍA SIN
DERECHOS POLÍTICOS:
¿UNA CIUDADANÍA
CERCENADA?*
Tatiana Rincón Covelli**
Universidad del Rosario
RESUMEN
El 9 de diciembre de 2013 la
Procuraduría General de la Nación
comunicó que había impuesto al señor
Gustavo Petro Urrego, Alcalde Mayor
de Bogotá, la sanción de destitución
del cargo y la inhabilidad general por
el término de 15 años para ejercer
funciones públicas. Esta decisión
generó pronunciamientos públicos y
numerosas acciones de tutela. Aun
cuando el mayor énfasis se ha puesto,
en este caso, en la dimensión colectiva
de los derechos políticos, el interés del
artículo está en la dimensión individual
del derecho. El artículo busca mostrar,
desde una recuperación de la noción
de ciudadanía, dos cuestiones. De un
lado, que una privación de derechos
políticos equivale hoy a una negación
radical de la condición de ciudadanía
y, con ello, de la condición de igual en
una comunidad política de personas
que se reconocen como iguales en
términos de derechos. Y, del otro, que el
caso de Gustavo Petro Urrego puso en
lo público una nueva sensibilidad sobre
el sentido de los derechos políticos,
mostrando que su apropiación es algo
que va más allá del Derecho.
Palabras clave: ciudadanía,
políticos, igualdad, empatía.
derechos
*
Este escrito, como artículo de reflexión, forma parte de
los artículos producidos en el trabajo de investigación
sobre Estado de Derecho desarrollado en la Línea de
Democracia y Justicia de la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad del Rosario.
**
Doctora en Derecho, Programa de Derechos
Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid
(España), con estancia pos-doctoral en la UAM-I de
México en Filosofía Política y Moral. DEA en Lógica y
Filosofía de la Ciencia de la UNED, Madrid (España).
Licenciada en Derecho de la Universidad Externado de
Colombia. Profesora de Teoría del Derecho y Justicia
Transicional en la Maestría en Derecho de la Universidad
del Rosario. Actualmente vinculada como investigadora
en temas de acceso a la justicia en la Fundación para la
Justicia y el Estado Democrático de Derecho de México.
Correo electrónico: [email protected]
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 75-91, enero-junio 2014
Tatiana Rincón Covelli
CITIZENS WITHOUT POLITICAL RIGHTS: A
SEVERED CITIZENSHIP?
ABSTRACT
On December 9, 2013, the Attorney General’s
Office announced that it had imposed Mr. Gustavo
Petro Urrego, Bogotá Mayor, the sanction of removal
from office and general inability for the term of 15
years to hold public office. This decision generated
public pronouncements and numerous actions for the
protection of the violated rights. While the emphasis
has been, in this case, on the collective dimension of
political rights the article is interested in the individual
dimension of the Law. The article seeks to show, from
a recovery of the notion of citizenship, two issues.
On the one hand, it shows that today deprivation of
political rights is equivalent to a radical denial of the
citizenship status and thus to the condition of equal in
a political community of people who are recognized
as equal in terms of rights. And, on the other hand,
that the case of Gustavo Petro Urrego puts in the
public sphere a new sensibility on the meaning of
political rights, showing that their appropriation
goes beyond the law.
Key words: citizenship, political rights, equality, empathy.
76
Ciudadanía sin derechos políticos: ¿una ciudadanía cercenada?
1. INTRODUCCIÓN
El 9 de diciembre de 2013, la PGN (Procuraduría General de la Nación) comunicó
que había impuesto al señor Gustavo Petro Urrego, Alcalde Mayor de Bogotá, la
sanción de destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de 15 años
para ejercer funciones públicas. La PGN confirmó la decisión el 13 de enero de
2014. Esta decisión generó pronunciamientos públicos y acciones de tutela en los
que se argumentó la vulneración de los derechos políticos, no solo del señor Petro
Urrego, sino, sobre todo, de quienes habían votado por él en las elecciones de
octubre de 20111. La discusión jurídica sobre esta decisión y las medidas cautelares
que la CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos) concedió al alcalde
Petro Urrego permitieron conocer que la PGN había destituido, desde 1991, a
cerca de 1.077 funcionarios de elección popular2.
Una pregunta que ha surgido, y que estuvo en la base de las acciones de tutela contra
la decisión de la PGN, es si una sanción disciplinaria, impuesta por un funcionario
no elegido popularmente, puede destituir funcionarios elegidos popularmente e
inhabilitarlos de manera general para ejercer funciones públicas3. Con esta pregunta
lo que se cuestiona es si la dimensión colectiva y la dimensión individual de los
derechos políticos pueden ser afectadas por decisiones disciplinarias que no tienen
el carácter ni de decisiones políticas de los/las electores (como una revocatoria del
mandato) ni de una sentencia judicial. En este último caso, el cuestionamiento se
ha fundado en el artículo 23 de la CADH (Convención Americana de Derechos
Humanos), según el cual los derechos políticos pueden ser reglamentados por
la ley “exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso
penal”. Aun cuando el mayor énfasis se ha puesto, en este caso, en el derecho
de los ciudadanos/ciudadanas a elegir, esto es, en la dimensión colectiva de los
derechos políticos4 y en el significado que la misma tiene para la democracia, mi
interés está en la dimensión individual del derecho y en lo que significa privar a
ciudadanos/ciudadanas de su derecho a intervenir plenamente en las decisiones
políticas que les atañen, esto es, a participar en el ejercicio del poder político
–incluido su derecho a participar directamente en la dirección de los asuntos
Por ejemplo, el pronunciamiento del representante de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los
Derechos Humanos en Colombia, Señor Todd Howland: “Tenemos que hablar sobre los derechos de los ciudadanos de
Bogotá que votaron por él. Es importante que la Procuraduría entienda que hay jurisprudencia del Comité de Derechos
Políticos y Civiles, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (REDACCIÓN POLÍTICA, 2013). Ante el
Consejo Superior de la Judicatura se presentaron 326 acciones de tutela por ciudadanos/ciudadanas que alegaban la
violación de sus derechos políticos (SEMANA, 2014a).
1
2
Ver: RCN La radio (2014a).
Puede verse, para una síntesis de este tipo de alegatos, Consejo Superior de la Judicatura, Radicación
110011102000201308120 01, 6 de marzo (2014).
3
Este énfasis fue el que permitió, por ejemplo, al Magistrado Néstor Iván Javier Osuna Patiño distinguir, en su salvamento
de voto a la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura del 6 de marzo de 2014, entre los argumentos de los
tutelantes en el caso de la sanción impuesta al Alcalde Mayor Gustavo Petro Urrego y los argumentos presentados por
la exsenadora Piedad Córdoba en su acción de tutela.
4
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 75-91, enero-junio 2014
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Tatiana Rincón Covelli
públicos y a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país– (CADH, art. 23).
En este artículo me propongo mostrar dos cuestiones. La primera, que hoy, en la
era de los derechos humanos, una privación de derechos políticos, en cualquiera
de sus elementos, equivale a una negación radical de la condición de ciudadanía
y con ello de la condición de igual en una comunidad política de personas que se
reconocen como iguales en términos de derechos. Y, la segunda, que la indignación
contra la destitución e inhabilitación del señor Petro Urrego, manifestada por
un número importante de personas, expresa el rechazo a esa negación radical a
través de un sentimiento de apropiación de los derechos políticos que supera su
solo reconocimiento a través de las normas jurídicas y de la jurisprudencia. Para
desarrollar esta propuesta: 1) Retomaré aspectos de la teoría de la ciudadanía de
T.H. Marshall (1950), en particular su concepto de ciudadanía integral constituida
por derechos y su idea de la ciudadanía como pertenencia igualitaria a una
comunidad5. 2) Me centraré, siguiendo a T.H. Marshall y a Sen, en el elemento
político de la ciudadanía y en los derechos que lo integran, enfatizando el doble
carácter de vehículo y materialización de la igualdad de derechos que tienen los
derechos políticos, con el fin de mostrar en qué consiste la negación radical a la
que me refiero. 3) A partir de lo anterior, trataré de mostrar, con base en Hunt, cómo
el caso de Gustavo Petro Urrego puso en lo público una nueva sensibilidad sobre el
sentido de los derechos políticos y cómo esa sensibilidad puede impactar, hoy, en
el propio concepto de estos derechos y en el concepto de ciudadanía.
2. LA CIUDADANÍA COMO PERTENENCIA PLENA A UNA
COMUNIDAD POLÍTICA
A finales de los años cuarenta del siglo XX, T.H. Marshall (1950) propuso un
concepto complejo de ciudadanía integrado por tres elementos, el civil, el
político y el social6, constituidos, cada uno, por clases diferentes de derechos que
concretaban un proceso de multiplicación de los derechos. Así, el elemento civil
de la ciudadanía está conformado por los derechos necesarios para la libertad
individual7; el elemento político está conformado por el derecho a participar en
el ejercicio del poder político como miembro de un cuerpo investido de autoridad
política, o como un elector de los miembros de tal cuerpo; y el elemento social
No es el interés del artículo, y tampoco lo permite su extensión, presentar un estado sobre las discusiones en torno al
concepto de ciudadanía. Al respecto, puede verse: Levín (2004), Olvera (2008), Ferro (2009), Bellamy (2013). Para el
propósito que busca el artículo, el concepto guía es el propuesto por T.H. Marshall (1950).
5
T.H. Marshall propuso el concepto en el marco de dos conferencias impartidas en febrero de 1949, en la Universidad
de Cambridge, en conmemoración de Alfred Marshall. La conferencia se publicó en 1950 con el título “Citizenship and
Social Class”. Citizenship and Social Class and Other Essays, pp. 1-85, es el texto que sigo en este escrito.
6
T.H. Marshall identifica, aquí, los siguientes derechos: libertad de la persona, libertad de expresión, pensamiento y
religión, derecho a la propiedad, a cerrar contratos válidos, y el derecho a la justicia (1950: 10).
7
78
Ciudadanía sin derechos políticos: ¿una ciudadanía cercenada?
está conformado por los derechos que abarcan desde el derecho a un mínimo de
bienestar económico y de seguridad hasta el derecho a participar del patrimonio
social y a vivir la vida de un ser civilizado de acuerdo a los estándares prevalecientes
en la sociedad. La ciudadanía, así entendida, equivalía para T.H. Marshall a la
igualdad humana fundamental, la de pertenencia como miembro de pleno derecho
de la sociedad.
Cuando T.H. Marshall propuso este concepto, la DUDH (Declaración Universal de
Derechos Humanos) estaba recién aprobada8 y faltaban casi dos décadas para que
los Estados adoptaran el PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
y el PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)9.
La propuesta de T.H. Marshall podía leerse, en ese momento, como una teoría que
contribuía a entender, desde la sociología, el concepto moderno de ciudadanía
(FREIJEIRO, 2005) y, quizá, más específicamente, su proceso de surgimiento en un
lugar particular, Inglaterra (MANN, 1987).
El concepto de T.H. Marshall no daba cuenta, por tanto, del estado de una
ciudadanía que pudiera entenderse universalmente en términos de derechos
humanos. Históricamente tampoco podía hacerlo, porque la construcción
universal de estos derechos solo empezaría en la segunda mitad del siglo XX
con lo que podría denominarse, siguiendo a Peces Barba (1991), proceso de
internacionalización de los derechos. El concepto ha sido objeto, además, de
muchas críticas10. No obstante, el concepto de T.H. Marshall adelantaba ya varias
cuestiones centrales en la concepción que hoy se tiene de los derechos humanos:
la idea de interdependencia e igual legitimidad de las distintas clases de derechos,
reafirmada normativamente, con un carácter de universalidad, en la Declaración
de Viena (Declaración y Programa de Viena de 1993)11; la idea de que los derechos
La DUDH fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución
217 A (III).
8
El PIDCP y el PIDESC fueron adoptados y abiertos a la firma, ratificación y adhesión de los Estados por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, en su Resolución 2200 A (XXI). El PIDESC entró en vigor el
3 de enero de 1976, y el PIDCP el 23 de marzo del mismo año.
9
Entre ellas: el carácter evolucionista y progresivo de la periodización de los derechos y la ausencia de una teoría
del Estado que explique el papel de este en el desarrollo de la ciudadanía; la ausencia de atención a las condiciones
sociales y políticas en las que la ciudadanía se desarrolló, desconociendo el papel del conflicto y la lucha en la
consecución de los derechos; el tratamiento igual a derechos, como los civiles y los sociales, de naturalezas distintas
por estar asociados a dos clases sociales que están en permanente conflicto; el desconocimiento de las dificultades
estructurales que las mujeres han tenido para acceder efectivamente a la política; y la visión anglocéntrica sobre el
origen de la ciudadanía, desconocedora de otros modelos históricos de surgimiento de la misma (GIDDENS, 1996;
FREIJEIRO, 2005; MURRAY, 2007).
10
La Declaración de Viena establece lo siguiente: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en
forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en
cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos,
culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y
culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales” (párr. 5).
11
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Tatiana Rincón Covelli
se expanden o multiplican, materializada en nuevas generaciones de derechos12 y
desarrollada por los tribunales internacionales de derechos humanos en la doctrina
de los tratados de derechos humanos como instrumentos vivos, “cuya interpretación
tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”
(CORTE IDH, 2004: párr. 165); y la idea de que existe un nexo íntimo entre
democracia y derechos humanos, recogida también en la Declaración de Viena13
y ampliamente desarrollada por el exsecretario General de Naciones Unidas, Kofi
Annan, en su informe de 2005 a la Asamblea General sobre el seguimiento de los
resultados de la Cumbre del Milenio14. En el concepto de T.H. Marshall ese nexo
íntimo se recoge en la expresión, usada por él, de “ciudadanía democrática” (1950:
19). El concepto de ciudadanía de T.H. Marshall aporta, además, varios elementos
adicionales que tal vez no pueden expresarse de la misma forma en el lenguaje
normativo-jurídico de los instrumentos internacionales de derechos humanos: la
idea de que las diferentes clases de derechos constituyen el concepto mismo de
ciudadanía, esto es, que la ciudadanía se entiende como conjunto y articulación
de derechos humanos; la idea de que la ciudadanía, como principio de igualdad,
expresa un sentimiento de plena pertenencia a una comunidad política de personas
iguales en derechos; y la idea de que la ausencia de cualquiera de las tres clases de
derechos mina sustancialmente esa igualdad y plenitud de pertenencia.
Este concepto ha tenido una reconocida influencia en la sociología (MANN, 1987;
BAUMAN, 2005; FREIJEIRO, 2005; FERRO, 2009); y también en la teoría de los
derechos humanos, en donde se ha destacado, especialmente, el elemento social de
la ciudadanía (AÑÓN, 2002; PÉREZ LUÑO, 2004; MURRAY, 2007), asumiendo la
idea de T.H. Marshall de que para ser ciudadanos y participar plenamente en la vida
pública las personas necesitan encontrarse en una cierta posición socio-económica
(AÑÓN, 2002). Recientemente, el concepto fue retomado expresamente por la OEA
(Organización de Estados Americanos) y el PNUD (Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo), con el fin de “facilitar el análisis y el trabajo en pos de políticas
públicas que apunten a la expansión de la ciudadanía” (OEA y PNUD, 2010: 32). La
Por ejemplo, los llamados derechos de tercera generación o cosmopolitas y ecológicos, cuyo titular puede llegar a
ser la humanidad, como tal, y que se asocian a la perspectiva de los nuevos movimientos sociales (FERRO, 2009: 101).
12
La Declaración de Viena dice lo siguiente: “La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente. La democracia se basa
en la voluntad del pueblo, libremente expresada, para determinar su propio régimen político, económico, social y
cultural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida. En este contexto, la promoción y protección de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales en los planos nacional e internacional deben ser universales
y llevarse a cabo de modo incondicional. La comunidad internacional debe apoyar el fortalecimiento y la promoción
de la democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el mundo
entero” (párr. 8).
13
En el Informe se dice, por ejemplo: “El concepto más amplio de la libertad supone que los hombres y mujeres de
todas partes del mundo tienen derecho a ser gobernados por su propio consentimiento, al amparo de la ley, en una
sociedad en que todas las personas, sin temor a la discriminación ni a las represalias, gocen de libertad de opinión, de
culto y de asociación. También deben verse libres de la miseria, de manera que se levanten para ellas las sentencias
de muerte que imponen la pobreza extrema y las enfermedades infecciosas, y libres del temor, de manera que la
violencia y la guerra no destruyan su existencia y sus medios de vida” (NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL,
2005: párr. 15).
14
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Ciudadanía sin derechos políticos: ¿una ciudadanía cercenada?
OEA y el PNUD retoman dos aspectos del concepto: la idea de ciudadanía “como
un precepto de igualdad básica asociada con la pertenencia a una comunidad” y
“la división de derechos en tres conjuntos que componen la ciudadanía” (2010:
32). Estos aspectos integran, en un mismo concepto, dos concepciones clásicas de
la ciudadanía, por decirlo con Bellamy (2013): la de pertenencia a una comunidad
y la de igualdad de derechos. De ahí el particular valor que tiene, aun hoy, el
concepto de T.H. Marshall. Los dos aspectos serán también recuperados para este
escrito, haciéndolos girar en torno al elemento político de la ciudadanía –el de los
derechos políticos– sin perder la idea de una ciudadanía integral que es propia del
concepto de T.H. Marshall y que constituye uno de los elementos de la noción de
democracia propuesta por la OEA y el PNUD15.
Se trata de un enfoque diferente al que tradicionalmente se ha hecho de la
interpretación y aplicación de la teoría de T.H. Marshall, en donde el centro
articulador se ha puesto en el elemento social y/o en el elemento civil de la
ciudadanía (AÑÓN, 2002; MORENO, 2003; MURRAY, 2007). Por ello, antes de
continuar, conviene responder a dos limitaciones que, de acuerdo con Freijeiro,
tendrían los derechos políticos en la teoría de T.H. Marshall: 1) Su naturaleza solo
instrumental, cumpliendo un rol de intermediación entre los derechos civiles y
los derechos sociales conforme al cual estas dos clases de derechos tendrían el
papel activo en el proceso de integración. A ello correspondería el carácter pasivo
que Freijeiro atribuye al elemento político del concepto de ciudadanía de T.H.
Marshall. 2) Su encajonamiento, como componentes de la ciudadanía política, en
una única dimensión, la del Estado-nación.
Si la teoría de T.H. Marshall tuviera efectivamente la primera limitación, los
elementos centrales de la ciudadanía, entendida como principio de igual
pertenencia, serían el elemento civil y el elemento social; y una restricción o
afectación del elemento político (el aspecto que interesa en este escrito) no dañaría
lo sustancial de la igualdad de pertenencia: la mediación entre los derechos civiles
y los sociales podría lograrse de otra manera, por ejemplo, a través de un Estado
social de derecho (diferente a un Estado social y democrático de Derecho) o de un
Estado de Bienestar, tal y como es descrito por el propio T.H. Marshall (1950). Sin
embargo, la forma en que este autor concibe la ciudadanía convierte el elemento
político en un elemento sustancial, inseparable de los otros dos:
La ciudadanía es un status otorgado a los que son miembros plenos
de una comunidad. Todos los que poseen ese status son iguales
en lo que se refiere a los derechos y deberes que implica. No hay
principio universal que determine cuáles deben ser estos derechos y
Para la OEA y PNUD (2010: 31-32), la democracia es una forma de organización del poder que implica, entre otros
elementos, la existencia y buen funcionamiento del Estado, tiene en el régimen electoral un elemento fundamental,
pero no se reduce a las elecciones, e implica el ejercicio de una ciudadanía integral, de acuerdo con las distintas
dimensiones que aparecen en el concepto de T.H. Marshall.
15
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81
Tatiana Rincón Covelli
deberes, pero las sociedades donde la ciudadanía es una institución
en desarrollo crean una imagen de una ciudadanía ideal en relación
con la cual puede medirse el logro y hacia la cual pueden dirigirse
las aspiraciones. El avance en el camino así trazado es un impulso
hacia una medida más completa de la igualdad, un enriquecimiento
del contenido del que está hecho ese status y un aumento del número
de aquellos a los que el estatus les es otorgado. (MARSHALL, 1950:
28-29)
Es, por tanto, la ciudadanía, en su integralidad, la que concretiza el principio
fundamental de igualdad de derechos y de igual pertenencia a la sociedad. Desde
una perspectiva contemporánea de los derechos humanos, esto se traduciría en la
naturaleza interdependiente e indivisible de todos los derechos y en la exigencia
de tratarlos “en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad
y dándoles a todos el mismo peso” (Declaración de Viena, párr. 5). Desde este
enfoque, una afectación de los derechos políticos sí vulneraría profundamente el
principio de igualdad que toma forma en el status de ciudadanía, y, en esa medida,
dañaría profundamente la ciudadanía en sus dos expresiones: como igualdad de
derechos y como igualdad y plenitud de pertenencia.
Respecto de la segunda limitación señalada por Freijeiro (la adscripción de los
derechos políticos a los miembros de un Estado-nación), esta no sería, en principio,
incompatible con los derechos humanos universales. Sin eludir el debate sobre
los límites de los Estados nacionales para reconocer derechos políticos a quienes
no pertenecen a la comunidad nacional16, podría considerarse, desde una
aproximación normativa, como lo hace Bovero, que los derechos políticos son
derechos de la persona, es decir, “corresponden (deberían corresponder) a todo
individuo en tanto que es persona, en la medida en la cual la persona está sometida
a esas decisiones políticas” (2002: 24), esto es, en la medida en que la persona (con
independencia de su nacionalidad) está obligada por las decisiones que se toman
en una determinada comunidad política. Lo que podría regularse, en este caso,
sería el contenido del derecho, conforme a los criterios permitidos por el derecho
internacional de los derechos humanos (por ejemplo, CADH, art. 23 y PIDCP, art.
25), pero no negarse el derecho17.
16
Sobre este debate: Turner (1990), Pérez Luño (2004), Benhabib (2005).
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha dicho, en ese sentido: “A diferencia de otros derechos y
libertades reconocidos por el Pacto (que se garantizan a todas las personas dentro del territorio y sujetos a la jurisdicción
del Estado), el artículo 25 protege los derechos de ‘cada uno de los ciudadanos’. […]. No se permite hacer distinción
alguna entre los ciudadanos en lo concerniente al goce de esos derechos por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social. Las distinciones entre los que tienen derecho a la ciudadanía por motivo de nacimiento
y los que la adquieren por naturalización pueden plantear cuestiones de compatibilidad con las disposiciones del
artículo 25” (1996: párr. 3).
17
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3. LOS DERECHOS POLÍTICOS:VEHÍCULO Y MATERIALIZACIÓN
DE LA IGUALDAD DE DERECHOS Y DE LA IGUAL PERTENENCIA A
UNA COMUNIDAD POLÍTICA
Los derechos políticos, en la teoría de T.H. Marshall, son “el vehículo para la
plena integración de los ciudadanos en la sociedad” (FREIJEIRO, 2005: 80) y
también materializan progresivamente el principio de igualdad de pertenencia a
una comunidad política. La universalización de estos derechos, en términos de
su extensión o alcance, es expresión de la mayor extensión de la igualdad. Como
muestra T.H. Marshall (1950), la eliminación progresiva de las restricciones al
ejercicio del derecho al voto implica la expansión del reconocimiento de quienes
son vistos como iguales políticos, es decir, como iguales para actuar y decidir en el
espacio público respecto de los asuntos que interesan a todos. La reconstrucción
que, en este sentido, han hecho varios autores, además del propio T.H. Marshall
(MANN, 1987; BARBALET, 1988; HUNT, 2009), del acceso progresivo de grupos
y sectores de la sociedad (hombres no propietarios, hombres que no pagan
impuestos, hombres no protestantes o católicos, hombres analfabetos, miembros
de minorías, mujeres) al poder de decidir en y sobre lo público y de definir qué
es lo público, indica que hay una lógica interna en la irrupción y expansión de los
derechos políticos que produce la ruptura progresiva y continua del “monopolio de
grupo” (MARSHALL, 1950: 19): la lógica de la igualdad, como la ha llamado Hunt
(2009). A través de esta lógica, los derechos políticos se extienden; cada vez es
mayor el universo de quienes entran a la esfera de lo público para participar en ella
eligiendo y/o siendo elegidos, esto es, para ejercer los derechos que conforman el
elemento político de la ciudadanía según T.H. Marshall: “el derecho a participar en
el ejercicio del poder político como miembro de un cuerpo investido de autoridad
política, o como un elector de los miembros de tal cuerpo” (1950: 11).
Este derecho se ha asimilado al derecho a votar. Así parecerían entenderlo el
propio T.H. Marshall y varios de los críticos de su teoría de la ciudadanía política
(DELANTY, 2000). Sin embargo, él se refiere al “derecho a participar en el ejercicio
del poder político”, esto es, al núcleo central de la ciudadanía entendida en su
sentido más clásico como participación en el poder político18; y esa participación
se dice hoy de muchas otras maneras (BANDES, 2013), sin quedar reducida al voto.
Asimismo, aun cuando T.H. Marshall identifica como instituciones correspondientes
al ejercicio de este derecho el Parlamento (u órgano legislativo) y los consejos de
gobierno local, se podría decir que, si bien participar para elegir y ser elegido como
miembro del órgano legislativo y de los órganos de gobierno locales (gobernaciones
o alcaldías, asambleas o consejos, por ejemplo) es de vital importancia para lograr
y garantizar igualdad en la representación política, hay muchos otros espacios en
los que la participación política es igualmente importante: todos aquellos en los
Puede verse, al respecto, el análisis hecho por Bovero (2002) del concepto de ciudadanía en Aristóteles y en el
derecho romano.
18
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que se definen los asuntos que interesan a todas/todos y/o que afectan o podrían
afectar los intereses de todos/todas. En este sentido, el artículo 23 (1) de la CADH,
sobre derechos políticos, dice:
Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente
o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
El contenido del artículo 25 del PIDCP es similar19. Es decir, de acuerdo con el
derecho internacional de los derechos humanos, los derechos políticos de los
cuales es titular toda/todo ciudadana/ciudadano, con independencia de su
comunidad política de pertenencia, comprenden: el derecho a participar en la
dirección de los asuntos públicos, el derecho a votar y a ser elegido, y el derecho
a tener acceso a la función pública. La afectación de cualquiera de estos derechos
implicaría, en consecuencia, una afectación de los derechos políticos y, con ellos,
de la ciudadanía misma. Ello significaría, siguiendo la teoría de T.H. Marshall, una
afectación del principio de igualdad de derechos y de la igual y plena pertenencia
a la comunidad política.
Pero la lógica de la igualdad que alimenta la expansión de los derechos políticos y
que ellos contribuyen a materializar, alimenta también, a través de su ejercicio, la
irrupción y la expansión de otros derechos, entre ellos, pero no solo, los derechos
sociales. Los derechos políticos tienen, en este sentido, como ha señalado Sen,
una “importancia directa en la vida humana relacionada con las capacidades
básicas (incluida la de la participación política y social)” y cumplen, a la vez,
un “papel instrumental en la mejora de las posibilidades de los individuos para
expresar y defender sus demandas de atención política” y un “papel constructivo
en la conceptualización de las necesidades” (2000: 185). La privación de derechos
políticas significa, por tanto, una privación de derechos que son valiosos en sí
mismos para la vida de las personas y que son igualmente necesarios para alcanzar
una mejor comprensión y definición de sus necesidades y para lograr la satisfacción
“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de
los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.
19
84
Ciudadanía sin derechos políticos: ¿una ciudadanía cercenada?
de las mismas. Ello, adicionado al lugar definitorio que estos derechos tienen en la
conceptualización y realización de la democracia20.
Desde esta lógica, una persona privada de alguno de los elementos que integran
los derechos políticos sufre una disminución (pérdida de algo valioso per se) en
su condición de ciudadana; y, en esa medida, en su reconocimiento como igual a
los otros sujetos de derechos que conforman la comunidad política. Deja de ser,
para ella misma y para los otros, una persona concebida, en su integralidad, como
ciudadana, esto es, “como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos
públicos, como elector a través del voto o como servidor público […] elegido
popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo
público” (CIDH, 2008: párr. 145). Kant se refirió, en ese sentido, al ciudadano
privado de los derechos políticos, como un ciudadano pasivo, que solo es parte
o componente de la comunidad política, pero que no es un miembro activo de la
misma. Y lo explicaba señalando que:
[…] del hecho de que puedan exigir ser tratados por todos los demás
como partes pasivas del Estado, según leyes de la libertad natural y
la igualdad, no se infiere el derecho a actuar con respecto al Estado
mismo, a organizarlo o a colaborar en la introducción de ciertas leyes,
como miembros activos. (1994 [1797-1798]: 145)
En los términos del concepto de ciudadanía de T.H. Marshall, diríamos que de la
igualdad que puede surgir de los derechos civiles no se sigue la igualdad que surge
de los derechos políticos; los primeros confieren el aspecto pasivo de la ciudadanía,
los segundos el aspecto activo de la misma: el de la participación en lo público y
en el poder político. La privación y pérdida de los derechos políticos vacía a la
ciudadanía de uno de sus componentes constitutivos, el componente activo, y ello
hace que la persona sea vista y tratada como una ciudadana incompleta, que ha
perdido su condición de miembro pleno de una sociedad de sujetos con iguales
derechos.
El proceso de destitución del Alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro Urrego, ha
hecho explícita la existencia de esa condición en la sociedad colombiana, pero
también en una esfera pública más amplia, global o internacional, por la difusión
que se ha hecho de su caso. En varios medios se dijo, por ejemplo, que la inhabilidad
para ejercer cargos públicos por 15 años, impuesta como sanción por la PGN,
equivalía a “su muerte política” (REYES, 2013; SEMANA, 2014b). Esta expresión,
muerte política, da forma a una percepción: la de la disminución de la condición
Las concepciones más débiles o suaves de democracia, como serían las de la democracia procedimental, la
consideran un sistema político con estas características: a) representativo, con algunas instituciones de democracia
directa; b) basado en la igual libertad de los/las ciudadanos/ciudadanas para formular y proclamar alternativas políticas
y para expresar opiniones en una sociedad con libertades básicas, entre ellas, las de expresión y asociación; c) con una
renovación periódica del derecho a gobernar, a través de elecciones libres y honestas realizadas en intervalos regulares;
y d) con un ejercicio libre e igual de un sufragio universal (LINZ, 2007: 226).
20
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 75-91, enero-junio 2014
85
Tatiana Rincón Covelli
de ciudadano del señor Petro Urrego. El señor Petro dejó de ser visto como un
ciudadano pleno, porque no podía ya actuar con respecto al Estado mismo, a
organizarlo o a colaborar en la introducción de ciertas leyes, como miembro activo
de su comunidad política. Había sufrido la “muerte” de la dimensión activa de
su ciudadanía; se había convertido en un ciudadano incompleto. Esta condición
–de una ciudadanía disminuida en su elemento activo y de pérdida de la igual
pertenencia a una sociedad de iguales en derechos (por lo menos, en términos
de ciudadanía)– no es exclusiva, en Colombia, de la situación del señor Petro
Urrego. No obstante, es su caso el que la ha puesto en evidencia. Ello parecería
estar mostrando, y es lo que espero sostener en la última parte de este artículo, el
surgimiento de una nueva sensibilidad sobre el significado de los derechos políticos.
4. EL CASO PETRO URREGO: SURGIMIENTO DE UNA NUEVA
SENSIBILIDAD SOBRE EL SENTIDO DE LOS DERECHOS POLÍTICOS
En una encuesta electoral, realizada por el Centro Nacional de Consultoría después
de la decisión de la PGN de destituir e inhabilitar para el ejercicio de funciones
públicas al Alcalde Mayor Gustavo Petro Urrego, las personas residentes en Bogotá
declararon mayoritariamente (cerca de un 63%) estar en contra de la decisión21;
y un número elevado de personas expresó su indignación respecto a la medida
participando en actos de protesta y manifestaciones22. La sensación que se ha
expresado es la de que hubo “abuso de autoridad” en la decisión de la PGN,
porque se destituyó a alguien elegido popularmente, pero también porque se había
prohibido a una persona ejercer sus derechos de participar en política (MONCAYO,
2014).
La reacción que este caso ha producido no se dio, por ejemplo, cuando la PGN
tomó en 2012 una decisión similar (con una inhabilidad de 12 años) en relación
con el Alcalde de Medellín, señor Alonso Salazar Jaramillo23; o, por lo menos, la
reacción no tuvo la misma extensión e intensidad. Algunos factores podrían haber
incidido, como el hecho de tratarse del Alcalde Mayor de Bogotá, o el uso que el
señor Petro Urrego hizo de los medios para comunicar todas las acciones jurídicas
que había iniciado y para movilizar a la ciudadanía, o su calidad de exmilitante del
M-19. No obstante su importancia, esos factores no son suficientes para explicar el
sentimiento de indignación que la decisión de la PGN ha generado. Parecería haber
algo más y es la sensación de injusticia, de que se ha privado a alguien (ciudadanos/
ciudadanas y señor Petro Urrego) de algo a lo que se tiene derecho y de que esa
21
Ver: De Vengoechea (2013).
22
Ver: Molina (2013) y Servicios de comunicación intercultural (2013).
La PGN destituyó e inhabilitó al señor Alonso Salazar Jaramillo el 29 de febrero de 2012. Esta decisión fue ratificada
el 26 de abril del mismo año.
23
86
Ciudadanía sin derechos políticos: ¿una ciudadanía cercenada?
privación ha sido “desproporcionada”24. Lo llamativo de esta reacción –que estuvo
en contravía de las decisiones tomadas por el gobierno– es que se produce respecto
de los derechos políticos y no de otros derechos.
La posición del gobierno de Colombia –por lo menos, en las declaraciones del
Ministro de Justicia cuando el gobierno decidió no cumplir las medidas cautelares
ordenadas por la CIDH– parecería ser la de que los derechos políticos no tienen
igual peso que derechos civiles como el derecho a la vida o el derecho a la
integridad, y que su negación y vulneración no producirían daños irreparables25.
Esta posición llevó a algunos defensores de derechos humanos a señalar que habría
una diferencia entre la sensibilidad de la sociedad colombiana y la de sociedades
como las de los países del Cono Sur que vivieron bajo dictaduras, respecto del
valor fundamental de los derechos políticos. Así, según Krsticevic, la historia del
continente:
[…] de autoritarismo, dictaduras y guerras civiles, hizo que tanto
los derechos constitucionales como el derecho internacional, y el
interamericano en particular, reconozcan y protejan especialmente
los derechos políticos, en la medida en que se considera que son
pilares del derecho a la democracia. (En SALGAR, 2014, 28 de marzo)
Si uno mira, dice Krsticevic, “las normas del Sistema Interamericano puede ver
que los derechos políticos se consideran tan fundamentales que tienen resguardos
jurídicos especiales de carácter individual y colectivo” (en SALGAR, 2014). El
gobierno colombiano no parece tener esta misma percepción.
Sin embargo, la posición del gobierno no parece ser la de la sociedad. La posición
expresada en el descontento mayoritario contra la decisión de la PGN parece ser
diferente: los derechos políticos son igualmente valiosos a otros derechos y por ello
merecen igual respeto y protección. Esta posición, así expresada, es más cercana
que la del gobierno a lo establecido en la Declaración de Viena de 1993, según
la cual todos los derechos humanos, además de ser universales, indivisibles e
interdependientes, están en pie de igualdad. Pero ¿por qué esta respuesta en relación
con la destitución e inhabilitación del señor Petro Urrego y no antes, respecto de
otros casos similares? Porque se ha reconocido en la negación de los derechos
políticos del Alcalde Mayor de Bogotá algo que antes no había sido percibido, la
violación de un derecho humano fundamental. Como dice Hunt, “estamos casi
seguros de que se trata de un derecho humano cuando nos sentimos horrorizados
ante su violación” (2009: 25). Y la posibilidad de sentirse horrorizado o indignado
surge en el momento en que las personas sienten empatía hacia los demás, es
decir, en el momento en que tienen la “capacidad de comprender la subjetividad
La falta de proporción en la medida de destitución e inhabilitación es uno de los argumentos de quienes han
defendido la no aplicación de la sanción. Ver, por ejemplo, los argumentos presentados ante la CIDH en CIDH (2014).
24
25
Ver: RCN La Radio (2014b). El Partido Liberal expresó una posición similar. Al respecto: Gaviria (2014).
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 75-91, enero-junio 2014
87
Tatiana Rincón Covelli
de otras personas y de imaginar que sus experiencias internas son como las propias
del otro” (HUNT, 2009: 39). En el caso del señor Petro Urrego, la gran mayoría
de personas que expresaron su indignación evidenciaron su capacidad de sentir,
de experimentar como propio el daño causado a otro en sus derechos. Ellas no
se manifestaron porque la sanción de la PGN al señor Petro Urrego las hubiera
afectado directamente, sino porque alguien igual a ellas, en su calidad de sujeto de
derechos, había sufrido una violación de sus derechos políticos; de esos derechos
que hacen de toda persona una ciudadana activa en su comunidad política, y sin
los cuales deja de ser una persona que pertenece plenamente a la comunidad26.
La Corte Constitucional colombiana ha reconocido, desde el comienzo de su
jurisprudencia, el carácter de derecho fundamental de los derechos políticos, en
concreto, del derecho a participar en el ejercicio y control del poder político. Ha
dicho, al respecto, que:
[n]o puede ser ajeno a la garantía constitucional de los derechos
esenciales del hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan
dentro del ámbito de la participación política, ya que estos también
son inherentes a la naturaleza humana, la cual exige, como algo
derivado de su racionalidad, la opción de tomar parte en el manejo de
los asuntos públicos. (SENTENCIA T-03, 1992)
Y, específicamente, sobre el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas,
ha señalado que:
[…] merece protección, a la luz de la Constitución colombiana,
no únicamente por lo que significa en sí mismo sino por lo que
representa, al tenor del artículo 40, como medio encaminado a lograr
la efectividad de otro derecho –genérico– cual es el de participar
en la conformación, ejercicio y control del poder político, a objeto
de realizar la vigencia material de la democracia participativa.
(SENTENCIA T-03, 1992)
Esta calidad de derecho fundamental de los derechos políticos es la que, más allá
de su reconocimiento jurisprudencial, se ha hecho evidente, diciéndolo con Hunt
(2009), en las encuestas, en las manifestaciones y en las otras formas en las que una
mayoría importante de personas se expresaron contra la destitución e inhabilitación
del señor Petro Urrego.
Una persona que no puede participar en el ejercicio y control del poder político,
porque se le priva de la posibilidad de realizar esa capacidad, es alguien que no
cuenta en lo público, que deja de existir para lo público, porque no tiene el poder
de decidir sobre lo común, sobre lo que interesa a todos/todas; y la percepción de
26
Ver, por ejemplo, Equipo desde Abajo (2014).
88
Ciudadanía sin derechos políticos: ¿una ciudadanía cercenada?
esa carencia horroriza, indigna. Así como no se podría consentir, hoy, la presencia
de cuerpos mutilados por la tortura, parece que también se empieza a rechazar,
a condenar, el vacío/herida que deja en la condición de sujeto de derechos la
privación/cercenamiento de la calidad de sujeto político activo que se materializa
en los derechos políticos. La apelación que continuamente se ha hecho, en el
caso del señor Petro Urrego, a que esos derechos solo pueden ser legítimamente
restringidos por una sentencia judicial en un proceso penal (tal y como lo establece
el artículo 23 de la CADH) muestra que la titularidad de los derechos políticos
empieza a percibirse como algo esencial a la condición de sujeto de derechos que
se expresa en la ciudadanía. Si esta especial sensibilidad (respecto al significado
que los derechos políticos tienen para el sujeto de derechos) se extendiera y su
apropiación fuera más reflexiva, trascendiendo el escenario del caso Petro Urrego,
podría propiciar, en Colombia, cambios institucionales en relación con los límites
de la facultad del Estado –aun de sus autoridades judiciales– para suspender o
negar derechos políticos a grupos de personas, entre ellas, las personas privadas
de libertad. Si los derechos políticos se perciben y sienten como derechos
fundamentales, articuladores de una condición de ciudadanía plena, cualquier
restricción de los mismos solo podrá justificarse en lo público con base en el
cumplimiento de un test estricto de restricción legítima27, sin llegar, en ningún caso,
a su suspensión o negación.
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De acuerdo con el Comité de Derechos Humanos: “Cuando se introducen restricciones, los Estados deben demostrar
su necesidad y adoptar únicamente las medidas que resulten proporcionales a la consecución de los legítimos
objetivos para lograr una protección constante y eficaz de los derechos del Pacto. En ningún caso se deben aplicar las
restricciones o invocarse de una manera que menoscabe la esencia de un derecho del Pacto” (2004: párr. 6).
27
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 75-91, enero-junio 2014
89
Tatiana Rincón Covelli
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jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 75-91, enero-junio 2014
91
SEGUNDA SECCIÓN.
ECOLOGÍA Y DERECHO
ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Cruz Rodríguez, Edwin. (2014). “Del derecho
ambiental a los derechos de la naturaleza:
sobre la necesidad del diálogo intercultural”.
Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 95-116. Manizales:
Universidad de Caldas.
Recibido el 25 de septiembre de 2013
Aprobado el 10 de noviembre de 2013
DEL DERECHO
AMBIENTAL A LOS
DERECHOS DE LA
NATURALEZA: SOBRE
LA NECESIDAD
DEL DIÁLOGO
INTERCULTURAL*
Edwin Cruz Rodríguez**
Universidad Nacional de Colombia
sede Bogotá
RESUMEN
Este artículo estudia el debate en
torno a los derechos de la naturaleza
reconocidos por la Constitución
ecutoriana de 2008. Reconstruye las
posturas antropocéntrica y biocéntrica,
dominantes en la discusión, con el
objetivo de formular una propuesta que
permita la comprensión de los derechos
de la naturaleza a partir del diálogo
intercultural. Ambas perspectivas, en
el caso concreto de Ecuador, obedecen
a horizontes de sentido provenientes
de matrices culturales distintas: el
antropocentrismo está inserto en la
tradición jurídica occidental que supone
que solo los seres humanos pueden ser
sujetos de derecho, el biocentrismo
en la cosmovisión del Buen VivirSumak Kawsay donde la naturaleza o
Pacha Mama es un sujeto de derecho.
En consecuencia, la comprensión de
los derechos de la naturaleza pasa
necesariamente por la promoción del
diálogo intercultural, como una vía para
demostrar las limitaciones de ambas
perspectivas y los aspectos en que
pueden complementarse.
Palabras clave: derechos de la
naturaleza, antropocentrismo,
biocentrismo, interculturalidad,
Ecuador.
*
Artículo de reflexión, resultado del proyecto de
investigación, aún sin financiación institucional,
“Alteridad, identidad, diversidad y otredad en el
pensamiento político latinoamericano”, que desarrolla el
Grupo de Investigación en Teoría Política Contemporánea
(Categoría A1 en Colciencias), de la Universidad
Nacional de Colombia - Sede Bogotá.
**
Politólogo y Especialista en Análisis de Políticas
Públicas de la Universidad Nacional de Colombia.
Magíster en Análisis de Problemas Políticos, Económicos
e Internacionales Contemporáneos de la Universidad
Externado de Colombia. Candidato a Doctor en Estudios
Políticos y Relaciones Internacionales e integrante del
Grupo de Investigación en Teoría Política Contemporánea
de la Universidad Nacional de Colombia. Correo
electrónico: [email protected]
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 95-116, enero-junio 2014
Edwin Cruz Rodríguez
FROM ENVIRONMENTAL LAW TO
NATURE RIGHTS : ON THE NEED FOR
INTERCULTURAL DIALOGUE
ABSTRACT
This article studies the debate on the rights of nature
recognized by the Ecuadorian Constitution. It describes
the anthropocentric and biocentric approaches
dominant positions in the discussion, with the aim of
formulating a proposal that allows the understanding
of the rights of nature from intercultural dialogue..In
Ecuador both perspectives have horizons of meaning
from different cultural matrices: anthropocentrism is
embedded in Western legal tradition that assumes that
only humans can be subjects of rights, biocentrism
in the world view of the Good Life- Sumak Kawsay
where nature or Pacha Mama is a subject of law.
Consequently, understanding the rights of nature
necessarily involves the promotion of intercultural
dialogue as a way to demonstrate the limitations of
both perspectives and aspects that can complement
each other.
Key words: rights of nature, antropocentrism, biocentrism,
interculturality, Ecuador.
96
Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural
1. INTRODUCCIÓN
Aunque el debate sobre los derechos de la naturaleza no es nuevo, ha tenido un auge
en América Latina luego de que la Constitución ecuatoriana de 2008 se erigiera en
el primer documento de su tipo en reconocerlos1. Este cambio se enmarca en una
transformación más amplia, en la que se reconocen los principios del Buen Vivir, o
Sumak Kawsay en kichwa, como una alternativa al paradigma del desarrollo, y la
interculturalidad. De ahí el reconocimiento de la Pacha Mama o Madre Tierra en el
mismo nivel de la naturaleza.
Los derechos de la naturaleza plantean una perspectiva más radical que los
derechos ambientales, en cuanto a las limitaciones para el aprovechamiento de los
recursos naturales, pues otorgan a la naturaleza un valor inmanente, independiente
de las evaluaciones subjetivas (GUDYNAS, 2009: 51). No obstante, el centro de la
discusión reside en si efectivamente la naturaleza puede constituirse en un sujeto de
derechos. A este respecto, existen dos puntos de vista diametralmente opuestos: la
perspectiva antropocéntrica que, en virtud de la tradición jurídica occidental, niega
la posibilidad de reconocer la naturaleza como sujeto de derechos, y el enfoque
biocéntrico, el cual abandona el antropocentrismo para instituir los derechos de la
naturaleza.
Este trabajo reconstruye las dos posturas, recurriendo a autores representativos,
con el objetivo de formular una propuesta que permita la comprensión de los
derechos de la naturaleza a partir del diálogo intercultural. Ambas perspectivas,
en el caso concreto de Ecuador, obedecen a horizontes de sentido provenientes
de matrices culturales distintas: el antropocentrismo está inserto en la tradición
jurídica occidental que supone que solo los seres humanos pueden ser sujetos
de derecho, el biocentrismo en la cosmovisión del BuenVivir-Sumak Kawsay
donde la naturaleza o Pacha Mama es un sujeto de derecho. En consecuencia, la
comprensión de los derechos de la naturaleza pasa necesariamente por el diálogo
intercultural, como una vía para demostrar las limitaciones de ambas perspectivas
y los aspectos en que pueden complementarse.
Para desarrollar este argumento, en la primera parte, se examinan los fundamentos
de los derechos ambientales y de los derechos de la naturaleza. En la segunda se
estudian los argumentos en contra y a favor de estos últimos, evidenciando el sesgo
antropocéntrico, y se propone una forma de comprensión que permite trascender la
dicotomía entre antropocentrismo y biocentrismo, basada en el diálogo intercultural
y la hermenéutica diatópica.
En su artículo 71 establece que “la naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho
a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos”. También dispone que “toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá
exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza”. El artículo 72 reconoce el derecho de
la naturaleza a la “restauración”, en forma independiente de la obligación del Estado y los particulares de indemnizar
a individuos y colectividades que dependan de los sistemas naturales afectados. Los artículos 73 y 74, establecen las
condiciones de precaución, restricción y beneficios sobre las riquezas naturales.
1
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Edwin Cruz Rodríguez
1.1. El giro biocéntrico: de los derechos ambientales a los derechos de la naturaleza
El reconocimiento de los derechos de la naturaleza en la Constitución ecuatoriana
se hace en forma independiente al de los derechos a un ambiente sano, que también
tuvieron una ampliación, por ejemplo, al declarar el acceso al agua potable como
un derecho fundamental (art. 12). La diferencia radica en que el derecho ambiental
tiene un carácter marcadamente antropocéntrico, pues concibe la protección de
la naturaleza como un medio para garantizar los derechos humanos. En contraste,
los derechos de la naturaleza se basan en el reconocimiento de la naturaleza como
sujeto de derechos, lo que implica concebir su bienestar como un fín en sí mismo,
independiente de las valoraciones subjetivas, y se expresa en otra forma de hacer
justicia.
1.1.1. El derecho ambiental y su enfoque antropocéntrico
El derecho ambiental ha suscitado varias controversias sobre su especificidad
material, que empiezan por la polivocidad misma del concepto de “medio
ambiente”. Sin embargo, la característica fundamental que lo distingue de los
derechos de la naturaleza es su carácter antropocéntrico, en la medida en que está
comprendido entre los derechos humanos.
La crisis ambiental por la que atraviesa el planteta llevó al reconocimiento de los
“derechos ambientales”, pero no existe un consenso sobre su génesis. Algunos
sitúan su nacimiento en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Hábitat
Humano de Estocolmo, en 1972 (ESPADAS, 2007). No obstante, para Crespo (2003:
13), el derecho ambiental comienza con la “carta Magna del derecho ambiental
norteamericano”, la National Environmental Policy Act (NEPA), de 1967. Brañes
(1994: 36), por su parte, plantea que el derecho ambiental es igual de antiguo
como la humanidad, pues las civilizaciones antiguas también tenían normas para
regular las relaciones con el medio ambiente natural, la caza y la pesca, entre otras
cosas.
En la visión convencional de las “generaciones de derechos” con que se lee la
ciudadanía, estos derechos serían una tercera generación, luego de los civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales. El derecho ambiental enfatiza la
garantía por parte del Estado de valores como la calidad de vida y el derecho a un
ambiente sano (GUDYNAS, 2009: 60). Empero, como bien afirmó Stutzin (1985:
102), esta rama del derecho nació con un “conflicto de doble personalidad”, pues
en una visión restringida se enfoca en proteger el medio ambiente humano, pero en
su versión ampliada se preocupa por la totalidad del mundo natural como objeto
de sus regulaciones.
En efecto, entre los expertos no existe un acuerdo en torno al significado que el
medio ambiente debería tener en esta rama del derecho. Según Abidin y Lapenta
98
Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural
(2007: 5), existirían cuando menos tres posiciones a este respecto. Una posición
restringida supone que el medio ambiente está compuesto por los recursos naturales,
el agua y el aire. Una posición intermedia amplía el concepto a todo el ambiente
biológico donde tiene lugar el desarrollo de los seres vivos, adicionando la flora
y la fauna. Finalmente, una visión amplia, que se encuentra en las declaraciones
de la Conferencia de Río de Janeiro de 1992, lo entiende como todo aquello que
rodea a los seres humanos: el ambiente natural, aire, agua, flora, fauna y suelo; pero
también el artificial, edificios, carreteras, fábricas, y el social, sistemas políticos,
económicos y culturales.
Precisamente, la polisemia del concepto de medio ambiente se traslada al campo
jurídico cuando se trata de definir el derecho ambiental, aunque casi todos los
países de América Latina lo han incluído en su legislación. Incluso, se ha llegado
a discutir si se debería denominar “derecho ecológico” o del “entorno” en vez
de ambiental (LÓPEZ y FERRO, 2006: 35). Por una parte, existe una concepción
restrictiva que considera que el derecho ambiental no tiene especificidad ni
autonomía, sino que queda subsumido en otras ramas o áreas del derecho, como
el derecho administrativo (BOTASSI, 1997: 84-85). Por otra, hay una concepción
expansiva que tiende a desfigurar los límites de otras áreas del derecho, conllevando
problemas de operacionalización en materias y tipos de sanciones (FRANCO, 2010:
25). Autores como Aceves (2007: 18), distinguen entre el derecho a un ambiente
sano y el derecho a la protección del medio ambiente por el Estado, el primero tan
amplio como para abarcar los conceptos de bienestar o calidad de vida.
No obstante, el derecho ambiental ha ganado terreno en distintas formas jurídicas.
Siguiendo a Zaffaroni (2011: 63), se manifestó en el derecho penal con figuras
como la “tutela penal del medio ambiente” o “derecho penal del medio ambiente”,
así como en una buena cantidad de declaraciones internacionales, cercanas al
campo del derecho internacional de los derechos humanos. En este sentido, Abidin
y Lapenta (2007: 10), encuentran estrechas relaciones del derecho ambiental con
otras áreas del derecho. Así por ejemplo, en tanto protector de intereses comunes
se encuentra muy relacionado con el derecho administrativo público; pero también
tiene grandes afinidades con el derecho privado, si se tiene en cuenta su carácter
preventivo y reparador; en fin, su disposición a la redistribución lo articula con el
derecho económico y su carácter supranacional lo ubica en el terreno del derecho
internacional. Por todo ello, estos autores prefieren caracterizarlo como una “rama
transversal” del derecho, similar a otras como el derecho de los menores, el derecho
de la salud o el derecho del consumidor. No obstante, su carácter transversal no
implica una falta de especificidad:
El Derecho Ambiental está ganando autonomía material dentro del
conjunto del Derecho. Asimismo, ha comenzado a contar con normas
específicas en la materia que permitirían hablar de cierta autonomía
legislativa. En lo referente a la autonomía académica y científica, se
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 95-116, enero-junio 2014
99
Edwin Cruz Rodríguez
está incorporando al Derecho Ambiental como asignatura obligatoria
o electiva, en muchos planes de estudio de la carrera de Abogacía, lo
que es acompañado por la actividad de investigación y la publicación
de obras sobre la temática. Algunos ya abogan por una autonomía
jurisdiccional, destacando la importancia de un Fuero Ambiental.
(ABIDIN y LAPENTA, 2007: 10)
Con todo, ya se trate de concepciones restrictivas o expansivas, lo cierto es que
en ambos casos el derecho ambiental reviste un fundamento antropocéntrico,
pues está orientado primordialmente a garantizar el bienestar humano, tomando
la protección a la naturaleza como un medio para conseguir ese fin. Para Cafferata
(2007: 72), el derecho ambiental:
[…] es el conjunto de normas que regulan relaciones de derecho
público o privado tendentes a disciplinar las conductas en orden al uso
racional y conservación del ambiente, en cuanto a la prevención de
daños al mismo, para lograr el mantenimiento del equilibrio natural,
lo que redundará en una optimización de la calidad de vida.
Para López y Ferro (2006: 19), pese a las diversas concepciones, el derecho
ambiental designa normas cuyo objetivo es garantizar las condiciones que hacen
posible la vida humana.
La lógica antropocéntrica del derecho ambiental se expresa en el denominado
“principio precautorio”. Siguiendo a Crespo (2003: 12), este principio implica
la función del derecho de garantizar y precaver que se respeten los procesos
naturales, sea en un enfoque antropocéntrico u holístico. Tomando la distinción
entre los principios, como deber ser que no tiene exigibilidad ni obligatoriedad
concreta, y las reglas, que fijan conductas exigibles y sanciones, planteada por
Robert Alexy, Cafferata (s.f.: 49) sostiene que tal principio rompe con las formas
clásicas de la lógica jurídica, pues parte de la base de la incertidumbre. En cambio,
convencionalmente cuando se habla de un daño o daño jurídico reparable, sí se
parte del concepto de certeza:
Cuando un abogado clásico habla de daño jurídico va exigir tipificar
a éste como directo, concreto, personal, diferenciado, individual. El
daño ambiental, en cambio, es muchas veces incierto, impersonal,
indiferenciado y en ocasiones se presenta como un daño futuro
incierto, de manera que encontramos una especie de derecho de daño
–el daño ambiental– que curiosa o paradójicamente no cumple con
ninguno de los requisitos clásicos del derecho de daño. (CAFFERATA,
s.f.: 50)
Tal principio jurídico no puede abstraerse de las valoraciones que sobre la
naturaleza o el medio ambiente natural realizan los seres humanos y, por lo tanto,
100
Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural
como indica Cafferata (s.f.: 50), está intersecado con la moral y la política. Por
ello, en el mundo contemporáneo la base antropocéntrica del derecho ambiental
puede comprenderse si se tiene en cuenta su vínculo con el concepto de desarrollo
“sostenible” o “sustentable” (CRESPO, 2003: 15; CAFFERATA, 2007: 73; FRANCO,
2010: 34), es decir, una valoración particular del medio ambiente natural.
Esa categoría tuvo orígen en la crítica que en el último tercio del siglo XX se
formuló al concepto de desarrollo y, particularmente, a su equivalencia con el
crecimiento económico. Esa sinonímia no fue eventual, sino que se remonta a
los orígenes del concepto de desarrollo en la biología evolutiva, donde designaba
los procesos de crecimiento y los ciclos vitales de distintas especies (GUDYNAS,
2011a: 111). Transplantado al campo social, adoptó la connotación de un progreso
lineal, necesario y deseable, medido por crecimiento económico, en obras como
las de Rostow (1961). Con los adjetivos “sostenible” o “sustentable” se planteó la
necesidad de que el desarrollo no afectara el equilibrio homeostático de la biósfera
y no comprometiera la satisfacción de las necesidades de generaciones futuras en
nombre de las del presente (ELIZALDE, 2009). Sin embargo, no se formuló como
una alternativa a la concepción de vida buena del paradigma del desarrollo, basada
en el crecimiento, el consumo y la producción ilimitados (GUDYNAS, 2011b: 2).
Pero, sobre todo, el fundamento antropocéntrico del derecho ambiental radica en
que el sujeto de derechos continúa siendo el ser humano (LÓPEZ y FERRO, 2006:
22). Como arguye Zaffaroni (2011: 64-65), el derecho ambiental reconoce el medio
ambiente en tanto “bien jurídico” y de esa forma lo asocia con el concepto de
“bienes colectivos” o con los derechos humanos. Aunque es un bien jurídico de una
naturaleza particular, porque muchas veces la afectación a los seres humanos que
supone el daño ambiental no es presente si no se proyecta hacia las generaciones
futuras, ello no obsta para desvincularlo de la referencia a los derechos humanos.
El derecho ambiental está llamado a operar en dos niveles, ambos ligados a
la vulneración de los derechos humanos (DE LOS RÍOS, 2007). Primero, en
aquellos casos en que existen daños ambientales que pueden afectar inmediata y
directamente seres humanos. Segundo, cuando la gravedad del daño radica en la
ampliación en la afectación del medio ambiente, ocasionando un daño indirecto
o mediato sobre los seres humanos. Este último tipo de caso es propiamente dicho
del que se ocupa el derecho ambiental, pues los anteriores en muchas ocasiones
aparecen tipificados en normas relativas a la salud pública (ABIDIN y LAPENTA,
2007: 13).
En fin, aunque existen controversias acerca de la especificidad del derecho
ambiental, este se caracteriza por tener una perspectiva fundamentalmente
antropocéntrica que no concibe un sujeto de derechos distinto del ser humano. De
ahí sus diferencias con los derechos de la naturaleza.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 95-116, enero-junio 2014
101
Edwin Cruz Rodríguez
1.2. La naturaleza como sujeto de derechos y la perspectiva biocéntrica
El reconocimiento constitucional de derechos a la naturaleza tiene como principal
consecuencia su elevación a sujeto de derechos. Ello se traduce en el abandono del
enfoque antropocéntrico, en que se funda el derecho ambiental, para abrazar una
perspectiva biocéntrica, donde el objetivo es proteger la vida misma más que una
especie en particular. Esto se expresa claramente en la Constitución ecuatoriana,
al reconocer los derechos de la naturaleza como derechos autónomos a los del ser
humano (ÁVILA, 2011: 226). Además, la obligatoriedad de restauración integral de
la naturaleza, supone una orientación biocéntrica que no se agota en proteger el
bienestar de los seres humanos como en el caso del derecho ambiental.
El ser sujeto de derecho, desde la Antigua Roma, habilitó al ser humano para
apropiar, dominar e instrumentalizar la naturaleza. De esa forma, el ser humano
fue extraído de la naturaleza y puesto en un nivel superior a los demás seres
vivos (ARIAS, 2012: 100)2. En cambio, la perspectiva que alienta los derechos de
la naturaleza se aparta del ambientalismo, que continúa sosteniendo que el ser
humano es el único titular de derechos, y se aproxima al paradigma biocéntrico
de la ecología profunda (deep ecology) que reconce a la naturaleza derechos
propios (ZAFFARONI, 2011: 67). Siguiendo a Stutzin (1985: 104), la naturaleza
es concebida como una persona jurídica especial, puesto que no se trata de una
ficción creada por el sistema jurídico, sino que tiene una existencia concreta y de
ella depende la vida en el planeta. Por lo tanto:
[…] se trata de una persona jurídica de Derecho Público que puede
asimilarse a una “Fundación para la Vida”, la cual ha sido creada por
sí misma (o ha sido creada, si se quiere, por un Creador) para hacer del
planeta tierra la morada de un universo de seres vivientes. (STUTZIN,
1985: 105)
Como consecuencia, los derechos de la naturaleza se distinguen claramente de
los derechos ambientales. Estos últimos toman la naturaleza como un objeto más
que como un sujeto, pues tienen como meta proteger el medio ambiente en tanto
que los daños a él causados puedan afectar a los seres humanos. En este caso la
naturaleza es un medio para asegurar el bienestar de los seres humanos, no un fín
en sí misma. Los derechos a un ambiente sano están comprendidos dentro de los
derechos humanos. En cambio, desde la perspectiva biocéntrica, no es suficiente
reconocer la naturaleza como un bien jurídico al servicio de los seres humanos, es
El antropocentrismo se erige como perspectiva dominante en Occidente a partir del siglo XV. El proceso de cambio
cultural en Europa afianzó esa mentalidad que ubicó al ser humano como algo externo a la naturaleza: la humanidad y
el cultivo del espíritu, la cultura, se definieron en contraposición a la naturaleza (ACOSTA, 2012: 29). Las filosofías de
F. Bacon y R. Descartes abandonaron la perspectiva organicista predominante en la Edad Media, donde la naturaleza
era una suerte de ser viviente, siendo los seres humanos parte importante de ella (GUDYNAS, 2010: 268-269). La
industrialización y la consolidación del capitalismo profundizaron esta visión, lo cual llevó a ver a la naturaleza como
una fuente inagotable de recursos al servicio del ser humano.
2
102
Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural
preciso reconocerla como sujeto de derechos (STUTZIN, 1985: 102). Así, si bien
los derechos de la naturaleza comprenden los seres humanos, pues los hombres
y mujeres son parte de la naturaleza, tienen valor independientemente de las
representaciones sobre la naturaleza (ACOSTA, 2011: 353).
Ello supone una ruptura radical con la concepción antropocéntrica de los derechos
y con la perspectiva instrumental de la naturaleza (ÁVILA, 2011: 226). Gudynas
(2011c: 259), plantea que la consideración de un valor intrínseco a la naturaleza
supone dejar de ver la naturaleza como medio y objeto, para concebirla con fín en
sí misma y como sujeto de derechos. Como el autor explica:
Bajo el antropocentrismo todas las medidas y valoraciones parten del
ser humano, y los demás objetos y seres son medios para sus fines.
Es una postura profundamente cartesiana, desde la cual se construyó
la dualidad que separa la Naturaleza de la Sociedad. Por lo tanto la
Naturaleza sólo puede ser un objeto, y las valoraciones descansan
en el beneficio humano, la instrumentalización y manipulación del
entorno. Bajo esta perspectiva no pueden existir los valores propios y
no se acepta a la Naturaleza como sujeto de derechos. (GUDYNAS,
2011c: 259)
Las consecuencias de la perspectiva biocéntrica no se agotan en el reconocimiento
de derechos a la naturaleza. Supone una igualdad básica entre todas las especies
con independencia de los criterios de utilidad, juicio estético o valor, pues se asume
que todos los organismos vivos tienen un papel que cumplir en los ciclos de la
biósfera (ACOSTA, 2012: 115). Para Stutzin (1985: 113), eso significa la presunción
“de que todo lo que existe en la naturaleza ‘sirve de algo’ en el contexto de la
‘empresa de la vida’ y debe, por consiguiente, ser conservado tal como es”.
Sin embargo, ello no implica una visión purista de la naturaleza que acabe con
actividades como la agricultura y la pesca. Como explica Acosta (2011: 353), el
objetivo es resguardar la supervivencia de las especies más que de los individuos
que comprenden. Siguiendo a Gudynas (2011c: 261), los derechos de la naturaleza
no suponen una prohibición al aprovechamiento del medio ambiente. Al contrario,
las distintas especies, incluyendo los seres humanos, pueden beneficiarse de su
entorno natural. Pero sí suponen condicionamientos a ese aprovechamiento, pues
no se permite que se destruyan los ecosistemas ni se extingan las especies. Por lo
tanto, el medio ambiente puede aprovecharse respetando sus ciclos vitales y su
capacidad de resiliencia.
Por otra parte, como antes se mencionó, la perspectiva antropocéntrica del derecho
ambiental se proyecta hacia el futuro para evitar comprometer la satisfacción de
necesidades de las generaciones futuras. Así, mientras los derechos ambientales
se orientan por una justicia intergeneracional, y mediante el principio precautorio
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 95-116, enero-junio 2014
103
Edwin Cruz Rodríguez
se incluye en la comunidad política del presente a las generaciones futuras, los
derechos de la naturaleza suponen un pacto de convivencia que no solo comprende
los miembros humanos de esa comunidad, sino también un contrato entre estos y
el medio ambiente (RAMÍREZ, 2010: 62).
Así pues, como toda persona jurídica, la naturaleza requiere unos representantes que
velen por sus derechos (STUTZIN, 1985: 107). Como lo establece la Constitución
ecuatoriana, cualquier persona natural o jurídica puede acudir ante las autoridades
para demandar su cumplimiento. La novedad radica, según Gudynas (2011c: 276),
en que “esos defensores no deberán demostrar que talar los árboles significa una
pérdida económica o afecta la propiedad privada, sino que podrán defenderlos
desde la necesidad de asegurar la sobrevida y permanencia como especie”.
Ello se expresa en una justicia distinta, en la obligación de restauración que instituye
la Constitución. Mientras la justicia ambiental trata de precautelar los derechos
humanos frente a los daños ambientales que los afecten, la justicia ecológica –
sustentada en los derechos de la naturaleza– se enfoca en asegurar la supervivencia
de las especies y sus ecosistemas. Para la justicia ambiental los sujetos de derecho son
las personas, mientras que la naturaleza sigue viéndose como objeto o instrumento
para garantizar los derechos humanos. En contraste, la justicia ecológica se enfoca
en garantizar los derechos de la naturaleza entendida como sujeto jurídico, su
integridad y restauración cuando resulta afectada (GUDYNAS, 2011c: 273-274).
Estos principios se justifican porque no todo el daño que se hace a la naturaleza
afecta de forma inmediata a los seres humanos, aunque sí puede hacerlo en el
futuro en tanto que existe un grado considerable de imprevisibilidad cuando se
modifican los ambientes naturales (STUTZIN, 1985: 102). Por consiguiente, los
mecanismos de sanción, compensación y reparación entre seres humanos, que
se privilegian en la justicia ambiental no son suficientes para la protección de la
naturaleza y para asegurar la pervivencia de la vida en el planeta. Por eso, si bien
toda afectación a la naturaleza afecta finalmente a los seres humanos, la justicia
ecológica tiene como fin la restauración de los ecosistemas afectados, más que la
indemnización o la reparación a los seres humanos como afectados por el daño
ambiental.
De acuerdo con Gudynas, es frecuente que las sanciones por daños al medio
ambiente estén fundadas en multas y compensaciones materiales. No son estas
sanciones las que persigue primordialmente la justicia ecológica, puesto que
por sí mismas no garantizan la restauración de los ecosistemas afectados. Por
consiguiente: “el criterio de justicia en este caso se centra en asegurar que las
especies vivas puedan seguir sus procesos vitales, y no en las compensaciones
económicas” (GUDYNAS, 2011c: 274). Así pues, la reparación debería consistir en
la restitutio in integrum y, si no es posible, es necesaria una reparación protectora
104
Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural
equivalente a los beneficios que el mundo natural tendría de no haberse producido
el daño (STUTZIN, 1985: 113). En fin, como sostiene Acosta (2011: 355), ambos
tipos de justicia, ambiental y ecológica, no son excluyentes y pueden aplicarse al
mismo tiempo para preservar los derechos de las personas y de la naturaleza.
Todo lo anterior erige los derechos de la naturaleza en una perspectiva más
radical que los derechos ambientales para limitar los usos de la naturaleza. Como
indica Zaffaroni (2011: 134), “la naturaleza puede ser usada para vivir, pero no
suntuariamente para lo que no es necesario”. Ello se traduce en limitaciones a la
propiedad territorial en el ámbito del derecho civil: los propietarios no pueden
perjudicar la biodiversidad ni la supervivencia de las especies. Pero además, el
patrimonio sobre el mundo natural deja de ser absoluto y ahora está condicionado
por el papel que las especies vivas desempeñan en la naturaleza, en forma análoga
a la forma como la propiedad está limitada por una función social en los Estados
sociales de derecho (STUTZIN, 1985: 107). Así mismo, implica una tensión con los
derechos de propiedad intelectual cuando se refieren al patentamiento de especies
vivas, pues ante la ley estas tienen la calidad de sujetos de derechos, no de objetos
propiedad de seres humanos (ZAFFARONI, 2011: 135).
En síntesis, el derecho ambiental, aún con las controversias que ha suscitado
su especificidad, está basado en una perspectiva antropocéntrica que protege
el ambiente como un medio para asegurar el pleno disfrute de los derechos por
los seres humanos. Por tanto, la justicia ambiental se enfoca principalmente en
sanciones y reparaciones a las personas. En contraste, los derechos de la naturaleza
se fundan en una perspectiva biocéntrica que concibe la naturaleza como sujeto
de derechos y como un fín en sí misma, independiente de las valoraciones que
sobre ella hagan los seres humanos. Por eso, la justicia ecológica no solo aplica
sanciones y reparaciones a estos, sino que además obliga a la restauración de la
naturaleza afectada.
2. TRASCENDER EL ANTROPOCENTRISMO: HACIA UNA
PERSPECTIVA BIOCÉNTRIA E INTERCULTURAL
Los argumentos contra el reconocimiento de los derechos de la naturaleza están
fundados en el sesgo antropocéntrico. Los derechos de la naturaleza, en cambio,
abandonan el antropocentrismo y abrazan el enfoque biocéntrico. Por consiguiente,
su comprensión requiere trascender el antropocentrismo. Empero, ello solo es
posible con una perspectiva intercultural que reconozca que las relaciones entre
los seres humanos y la naturaleza están mediadas culturalmente, lo cual plantea
la necesidad del diálogo entre los horizontes de sentido de las distintas culturas.
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105
Edwin Cruz Rodríguez
2.1. Argumentos a favor y en contra de los derechos de la naturaleza
El principal argumento a favor de los derechos de la naturaleza es de orden práctico:
las proporciones que ha tomado la crisis ambiental los hacen imprescindibles3. No
obstante, existen al menos cuatro argumentos de índole jurídica que objetan el
reconocimiento de la naturaleza como sujeto jurídico y que están fundados en la
perspectiva antropocéntrica sintetizada por Ávila (2011: 178):
[…] como la naturaleza no puede ser un fin en sí mismo, porque los
fines son siempre dados por los seres humanos, luego la naturaleza
no puede ser digna y, en consecuencia, no puede gozar del status de
titular de derechos.
El primer argumento que niega el reconocimiento de la naturaleza como sujeto
jurídico afirma que esta no reúne las capacidades cognoscitivas y volitivas necesarias
para tal efecto. Desde esta perspectiva solo pueden constituirse en sujetos jurídicos
aquellos seres con capacidad de reconocer qué es un derecho y de exigirlo, es
decir, los seres humanos.
Frente a esta objeción, Gudynas (2011c: 250), argumenta que el reconocimiento
de la naturaleza como sujeto de derechos se fundamenta en el principio de que
el ambiente y los seres vivos tienen valores inherentes, independientes de su
atribución por parte de los seres humanos. Por consiguiente, una reflexión sobre
estos valores, para intentar fijarlos o precisarlos, motiva un retorno a la perspectiva
antropocéntrica. Además, para el pensador uruguayo, el supuesto de los valores
inherentes está basado en la asunción de que los seres vivos tienen sus propias
formas de valorarse, con arreglo a sus capacidades cognitivas o de “sintiencia”, que
son independientes de las valoraciones que sobre ellos puedan realizar los seres
humanos.
Otro argumento jurídico en contra de tal objeción sostiene que la perspectiva
antropocéntrica, con que se define el criterio de la capacidad, olvida que hay una
variedad de casos en que los seres humanos, los únicos habilitados como sujetos
jurídicos, no pueden asumir directamente sus derechos o exigirlos judicialmente,
como podrían ser los incapacitados por diversas razones, por ejemplo de salud
mental, sin que por esas razones puedan ser privados de sus derechos (ZAFFARONI,
2011: 54; ACOSTA, 2012: 136).
Hoy en día se extraen más materias primas de la naturaleza y se produce más contaminación que en cualquier
otro momento (MARTÍNEZ, 2011: 8). Distintos autores (SEMPERE, 2009; LOVELOCK, 2011), han argumentado
que el calentamiento y el cambio climático global debido a las crecientes emisiones de dióxido de carbono y la
huella ecológica que ha dejado el desarrollo, principalmente sustentado en el consumo de energía proveniente de la
explotación de minerales fósiles, han alterado radicalmente los ciclos naturales de la biósfera, llegando a amenazar en
relativamente poco tiempo las posibilidades de la vida en el planeta. La biósfera ha tocado varios límites objetivos que
trastocan su funcionamiento estable, como la pérdida de biodiversidad, el cambio climático y la modificación del ciclo
del nitrógeno, entre otros (DIETZ, 2013: 473).
3
106
Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural
Un segundo argumento que objeta los derechos de la naturaleza sostiene que dado
que no tiene capacidad para establecer contratos y contraer deberes y obligaciones,
no puede tener corresponsabilidad y, por ende, no debe ser considerada como
sujeto de derechos (ÁVILA, 2011: 183). Las especies animales y la naturaleza no
actúan como sujetos morales, son incapaces de “acción recíproca”, no asumen
deberes y no pueden ser titulares de derechos: “no existe sujeto de derechos sin una
contrapartida de obligaciones” (CRESPO, 2009: 5).
Este argumento supone que los seres humanos, por estar dotados de una
capacidad cognitiva que les permite constituirse en sujetos morales, no solo son
sujetos de derechos sino que además en contrapartida cumplen con sus deberes
y responsabilidades, cuando realmente no es así. Estar capacitado para contraer
deberes y obligaciones no necesariamente implica que en efecto ellos se realicen.
En cambio, independientemente del estatus jurídico que tenga, el bienestar de la
naturaleza es una condición necesaria para la vida, no solo de la especie humana.
Por lo tanto, el carácter necesario de la naturaleza podría ser visto como el
cumplimiento de ese deber o corresponsabilidad para justificar que se le confieran
derechos.
Sin embargo, el argumento se orienta a atacar el carácter tutelado o representado
de los derechos de la naturaleza. Su núcleo radica en que la naturaleza no tiene
capacidad, no puede por sí misma ejercer o exigir derechos. Empero, siguiendo el
análisis de Ávila (2011: 198-200), el concepto de capacidad tiene excepciones;
por ejemplo, en el derecho civil se distingue entre incapacidad relativa, cuando
las condiciones de incapacidad son superables, y absoluta, cuando las razones
que anulan o impiden la voluntad y la conciencia son irreversibles. En cualquier
caso, la incapacidad no es razón suficiente para privar de derechos. Por tal razón,
existe la figura del “representante legal”, un tercero responsable de reclamar esos
derechos.
Este argumento también puede aplicarse a la naturaleza. La figura del representante
legal opera para personas jurídicas, ficciones abstractas de temporalidad limitada,
mientras que la naturaleza tiene una existencia ostensible:
La naturaleza no necesita de los seres humanos para ejercer su derecho
a existir y a regenerarse. Pero si los seres humanos la destrozan, la
contaminan, la depredan, necesitará de los seres humanos, como
representantes, para exigir la prohibición de suscribir un contrato o
convenio mediante el cual se quiera talar un bosque primario protegido
o para demandar judicialmente su reparación o restauración. (ÁVILA,
2011: 201)
Además, la capacidad, en la que se sustenta la objeción al reconocimiento de los
derechos de la naturaleza, es un concepto histórico, ha cambiado y cambia con el
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paso del tiempo en función del contexto social y político (ÁVILA, 2011: 197-198).
En la historia se consideraron distintos criterios, no solo las capacidades cognitivas
y de volición, para determinar quién podría ser sujeto de derechos, como la raza,
el sexo o el estatus:
[…] cada ampliación de los derechos fue anteriormente impensable.
La emancipación de los esclavos o la extensión de los derechos a los
afroamericanos, a las mujeres y a los niños y niñas fueron una vez
rechazadas, por ser consideradas como un absurdo. (ACOSTA, 2012:
114-115)
Así, es posible adaptar el concepto de capacidad al contexto histórico que demanda
reconocer la naturaleza como sujeto de derechos.
Un tercer argumento contra los derechos de la naturaleza es que ello puede llevar a
erigirla como un ente superior en nombre del cual se limitarían o deconocerían los
derechos humanos (ZAFFARONI, 2011: 127). Es un corolario del antropocentrismo
jurídico, pues desconoce que la naturaleza es condición necesaria para la existencia
de la especie humana (ACOSTA, 2012: 116). Pero también olvida que los seres
humanos son parte de la naturaleza y que, por tanto, no hay contradicción a priori
entre los derechos humanos y los de la naturaleza. La vulneración de los derechos
de la naturaleza también vulnera los derechos humanos y viceversa (ACOSTA,
2011: 213). Esa perspectiva no permite ver que el deterioro de la naturaleza niega
también los derechos humanos, al afectar las posibilidades de supervivencia de la
especie humana (ACOSTA, 2012: 137). Además, el reconocimiento de los derechos
de la naturaleza no implica desconocer los derechos a un medio ambiente sano
como parte de los derechos humanos. Ambos son complementarios, pues los
derechos de la naturaleza protegen el medio ambiente incluso en situaciones en
las que no hay una afectación inmediata de los seres humanos, porque se sabe
que en el largo plazo se comprometerá el bienestar y la vida de la especie humana
(GUDYNAS, 2011c: 253).
Por otro lado, los derechos de la naturaleza no riñen con la existencia de derechos
de especies particulares, como los animales. Muchas veces aunque no se cause
un daño a la especie sino a un individuo particular se están vulnerando derechos
como la dignidad, cuando se ocasiona sufrimiento físico que se puede determinar
mediante el criterio de la sintiencia en organismos con sistema nervioso complejo.
Así, aunque tales acciones de seres humanos puedan no considerarse dañinas
desde el punto de vista ecológico, sí resultan inadmisibles desde cierta perspectiva
ética al afectar los derechos de los animales en tanto seres sensibles (STUTZIN,
1985: 106).
El cuarto argumento contra el reconocimiento de derechos a la naturaleza es de
orden pragmático, porque pone en duda su efectividad. Como antes se mencionó,
108
Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural
los derechos de la naturaleza implican limitaciones más radicales sobre el uso
de los recursos naturales que los derechos ambientales. ¿Si estos últimos, siendo
moderados tienen muchas dificultades para cumplirse, tiene sentido reconocer la
naturaleza como sujeto de derechos? Para algunos críticos el reconocimiento de
tales derechos no pasa de ser retórico y tendría pocas consecuencias reales.
Sin embargo, existen por lo menos dos respuestas. Primero, los derechos de la
naturaleza tienen una eficacia simbólica, que no es menor. Por ejemplo, para
Crespo (2009: 1) su efectividad radica en que paulatinamente van cambiando las
representaciones que en el ámbito del derecho se construyen de la naturaleza y,
como consecuencia, la forma en que los seres humanos se relacionan con ella.
Igualmente, para Stutzin (1985: 109), “el Derecho Ecológico proyectará a la
comunidad su inspiración conservacionista y cumplirá de este modo la función
educadora que le es inherente y cuya meta se sitúa más allá de la mera observancia
de los preceptos legales”. Segundo, existen quienes, como Zaffaroni (2011: 133),
se inclinan por pensar que dado que la Constitución ecuatoriana faculta cualquier
persona natural o jurídica para reclamar los derechos de la naturaleza, es de esperar
que se motive su defensa activa.
En síntesis, los derechos de la naturaleza han sido objetados desde una perspectiva
antropocéntrica que resalta su falta de capacidad, cognitiva, racional o volitiva,
pero han sido defendidos desde el enfoque biocéntrico, incluso con argumentos
propios de la tradición jurídica occidental. Esa contraposición, entre el enfoque
antropocéntrico y el biocéntrico, plantea la necesidad del diálogo intercultural
como condición para comprender los derechos de la naturaleza a partir de los
límites y las posibles equivalencias de ambos enfoques.
2.2. Hacia el diálogo intercultural
Los derechos de la natu�raleza son un ejemplo arquetípico de lo que Boaventura
de Sousa Santos (2012: 39), concibe como “híbridos jurídicos”: “conceptos o
procedimientos en los que es posible identificar la presencia de varias culturas
jurídicas”. En este caso, el concepto de derecho proviene de la cultura occidental,
mientras que la naturaleza, reconocida por la Constitución ecuatoriana como
Madre Tierra o Pacha Mama, tiene un orígen indígena andino.
Esto implica un enfoque intercultural, pues tanto la cosmovisión occidental de
la naturaleza como la de los pueblos y nacionalidades indígenas es reconocida.
Por consiguiente, la comprensión de los derechos de la naturaleza también debe
ser intercultural, para trascender la reflexión autorreferente de las perspectivas
antropocéntrica y biocéntrica que han dominado el debate. De hecho, la
interculturalidad es otro de los principios consagrados en la Constitución en materias
como la justicia, la salud y la educación, entre otras. En su sentido normativo, este
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 95-116, enero-junio 2014
109
Edwin Cruz Rodríguez
concepto designa una situación de igualdad basada en el diálogo, el respeto, el
aprendizaje mutuo, la convivencia y la justicia, entre los distintos grupos culturales
que habitan el país (CRUZ, 2013).
El diálogo intercultural es necesario para comprender los derechos de la naturaleza.
Para anular el abismo insalvable entre los dos enfoques en discusión, ese diálogo se
requiere, en primer lugar, reconocer que la naturaleza también es una construcción
social: los materiales de que está hecha adoptan distintos significados y usos, son
valorados de diversa forma por distintos grupos humanos. Por lo tanto, una de
las tareas de cara a la comprensión de los derechos de la naturaleza es poner a
dialogar los significados que esta asume en distintas culturas.
Las formas de concebir la naturaleza están mediadas por la cultura como entramado
simbólico y, por ende, varían de una cultura a otra, los grupos humanos establecen
distintas relaciones con el medio ambiente natural y le confieren diversos
significados. Como argumenta Arturo Escobar (2000: 118), estos significados
se expresan en usos y prácticas con el medio ambiente natural que pueden ser
distintos a aquellos que caracterizan a la sociedad moderna occidental. Es por
ello que los imaginarios locales de naturaleza contienen distintas concepciones
de los seres humanos, de las otras entidades sociobiológicas que los constituyen e,
incluso, de la dimensión espiritual. Tales imaginarios pueden cuestionar los límites
entre la cultura y la naturaleza, y entre lo terrenal y lo divino, afincados en la
cultura moderna.
En ciertas cosmovisiones tanto los seres vivos como los inanimados pueden formar
parte de un todo o, incluso, seres vivos distintos a los humanos pueden ser concebidos
como agentes morales y políticos, como parte de la comunidad (GUDYNAS,
2011c: 250). Por ejemplo, una cultura indígena andina puede concebir la minería
a cielo abierto como el “asesinato” de una montaña (GUDYNAS, 2011b: 14). En
particular, en las culturas indígenas andinas la relación entre los seres humanos y
la naturaleza no puede ser comprendida al margen del Buen Vivir-Sumak Kawsay,
cosmovisión milenaria que procura actualizarse como alternativa al paradigma del
desarrollo, a fin de construir relaciones de convivencia y complementariedad entre
seres humanos y entre estos y la naturaleza (MURCIA, 2011: 293; ACOSTA, 2012).
Más aún, de acuerdo con el intelectual indígena Atawallpa Oviedo (2012: 53), en
la tradición andina no existe la idea de cosas, objetos o elementos inanimados, se
considera que todo tiene vida. La dirigente indígena ecuatoriana Nina Pacari (2009:
33-34) explica:
Según la cosmovisión indígena, todos los seres de la naturaleza están
investidos de energía que es el SAMAI y, en consecuencia, son seres
que tienen vida: una piedra, un río (agua), la montaña, el Sol, las
plantas, en fin, todos los seres tienen vida y ellos también disfrutan
110
Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural
de una familia, de alegrías y tristezas al igual que el ser humano
[...] en el mundo de los pueblos indígenas La Tierra no es sino allpamama que, según la traducción literal, significa madre-tierra. ¿Por
qué esto de allpa-mama? Primero, hay una identidad de género: es
mujer. Segundo, es lo más grande y sagrado, es la generadora de vida
y producción; sin ella, caemos en la nada, simplemente somos la nada
o no somos nadie, como dicen nuestros abuelos.
Así pues, el Buen Vivir-Sumak Kawsay rompe con el antropocentrismo de la cultura
moderna y recupera una concepción biocéntrica o, como expresa Prada (2011: 228229), “cosmocéntrica”. De acuerdo con este filósofo boliviano, las comunidades
indígenas andinas asumen que la naturaleza es sagrada, no solo está viva sino que
además se le atribuye una voluntad para retirar el sustento que los seres humanos
toman de ella cuando lo hacen de forma inadecuada. Por consiguiente, solo está
permitido tomar de ella lo necesario para vivir a fin de no ocasionarle daño. Así, la
concepción de la naturaleza no está desligada de la cultura como en la perspectiva
occidental sino, al contrario, mediada por el significado de la comunidad y la
vida comunitaria. Es todo ello, en últimas, lo que fundamenta la concepción de
la naturaleza como sujeto de derechos. Según el intelectual indígena ecuatoriano
Floresmilo Simbaña (2011: 222):
La vida humana no puede pervivir sin la naturaleza. Por eso dentro
del sumak kawsay subyace el concepto de Pachamama, que hace
referencia al universo, como la madre que da y organiza la vida. Por
lo tanto garantizar el buen vivir de la sociedad, implica considerar a la
Naturaleza como “sujeto”.
En estas condiciones, el diálogo intercultural permitiría una labor de tradución de
los distintos entramados de significado con que los diferentes grupos culturales
revisten la naturaleza y se relacionan con ella. Ello no solo haría posible salir de la
contraposición entre antropocentrismo y biocentrismo que domina el debate sobre
los derechos de la naturaleza, sino también contribuiría a hacer más igualitarias las
relaciones entre tales grupos, en tanto ninguna de sus concepciones jurídicas sobre
la naturaleza sería impuesta sobre la otra antes del diálogo. Como sostiene Houtart
(2011: 8), las dos posiciones provienen de matrices cognoscitivas muy distintas: la
concepción andina y biocentrica de los derechos de la Pacha Mama proviene de
una matriz de pensamiento simbólico. En cambio, la visión antropocéntrica parte
de un pensamiento analítico y, desde esta perspectiva los derechos de la naturaleza
funcionan como una metáfora pues, como se ha mencionado, aquí solo los seres
humanos pueden ser sujetos de derecho. No obstante, el diálogo entre ambos
enfoques puede lograrse a partir de la “hermenéutica diatópica”.
Los derechos de la naturaleza se erigen con base en unos principios que pueden
encontrarse, bajo otros símbolos, valores o significantes, en culturas distintas
a las culturas indígenas andinas inspiradas en el Buen Vivir-Sumak Kawsay. La
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 95-116, enero-junio 2014
111
Edwin Cruz Rodríguez
hermenéutica diatópica es una forma de adelantar el diálogo intercultural, que
implica una interpretación de la relación intercultural basada en la apertura del
horizonte y, concretamente, en la ubicación entre los dos lugares o topoi de las
culturas. Es un procedimiento que responde a la pregunta de cómo entender los
valores y concepciones de una cultura desde el topos, los valores y concepciones,
de otra. Ello implica intentar situarse entre ambas, de ahí su carácter diatópico (dos
lugares) (PANIKKAR, 1982: 77).
En esta perspectiva, toda interpretación de otra cultura siempre estará incompleta,
pues la otredad, en un sentido epistemológico, solo es parcialmente accesible. Es
imposible ver con los ojos que otro ve, o en términos de la hermenéutica diatópica,
asumir por completo el topoi de la otra cultura. No obstante, el intento forja una
empatía que modifica los valores y concepciones de ambos interlocutores y conlleva
la formulación de acuerdos parciales de convivencia. Según Santos (2002: 70),
el diálogo intercultural se produce entre culturas diferentes que albergan sentidos
incontrastables. Cada uno tiene entramados (topoi) fuertes, los cuales funcionan
como lugares comunes o premisas para la argumentación y hacen posible la
discusión, el intercambio de argumentos. Pero una condición para la interpretación
es asumir el carácter incompleto de las culturas. Esta incompletud solo puede
apreciarse desde la perspectiva del otro, pues el punto de vista propio está marcado
siempre por la intención de erigir su propia identidad como la identidad de la
totalidad, su parte como el todo.
En este sentido, el hermeneuta adopta una actitud de trascendencia de la propia
cultura para ubicarse en el “entre” de las culturas. Según Tubino (2009: 166),
“interpreta la visión del otro, y, al hacerlo, la recrea desde su topos cultural, que
no es estático sino que está simultáneamente en proceso de cambio”. Así, quien
interpreta no solo descifra unos significados dados, sino también los recrea o los
resignifica a partir de su propio horizonte de sentido. La comprensión del otro es,
por ello, una comprensión de la cultura propia, del sí mismo (TUBINO, 2003:
3). Así planteada, la hermenéutica diatópica supone una labor de traducción
de los valores de las distintas culturas. Se trata, concretamente, de encontrar los
equivalentes homeomórficos, que se refieren a la peculiar equivalencia funcional
que desempeñan los valores en las redes de significación que forman las distintas
culturas (PANIKKAR, 1982: 78).
Por ejemplo, mediante la hermenéutica diatópica es posible encontrar equivalentes
homeomórficos para el concepto andino de Pacha Mama, en la cultura occidental.
Acosta (2012: 18), ha sugerido que los derechos de la naturaleza tienen antecedentes
en el mundo occidental y pricipalmente en la ecología profunda, inspirada en
teorías científicas como la “hipótesis Gaia”, que concibe el planeta Tierra como
un sistema vivo, desarrollada por James Lovelock (2011), Lynn Margulis, Elizabeth
Sahtouris y José Luntzenberg. De ello se desprende que el equilibrio vital de Gaia
112
Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural
justifica el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos, porque todas
las especies existentes tienen una función respecto a su desarrollo sistémico.
Pero la hermenéutica diatópica también brinda la posibilidad de comprender los
límites y la incompletud de las concepciones que se ponen en diálogo. Por ejemplo,
en la cultura occidental solo los seres humanos pueden constituirse en sujetos de
derecho. Así, se privilegia el disfrute de la naturaleza sobre la base de los derechos
antes que los deberes. En cambio, desde la perspectiva del Sumak Kawsay, como
antes se mencionó, se privilegian los deberes para con la Pacha Mama. El diálogo
intercultural permite comprender que ambos horizontes de sentido son incompletos
y pueden complementarse en ciertos aspectos.
Si se enfatizan solamente los derechos, no es posible salir de la perspectiva
antropocéntrica e instrumental de la naturaleza que ha llevado a la actual crisis
ambiental. Pero, como sugiere Gudynas (2011c: 268), si se asume radicalmente la
perspectiva del deber y no del derecho sobre la naturaleza, se puede caer, antes
que en una perspectiva biocéntrica donde lo central es la vida, en una visión donde
se privilegia la naturaleza por encima de los derechos de los seres humanos, es
decir, en una inversión de la mirada antropocéntrica pero de signo inverso. Esta
forma de enfocar el asunto podría llevar incluso a una perspectiva purista de la
naturaleza que, paradójicamente, pondría a los seres humanos de nuevo fuera de
la naturaleza. En fin, el diálogo intercultural llama la atención sobre el hecho de
que existen distintas significaciones y valoraciones de la naturaleza, las cuales no
deberían imponerse sino estar sujetas a la discusión.
Ahora bien, la forma de realizar el diálogo intercultural en la interpretación de los
derechos de la naturaleza es mediante su institucionalización, con mecanismos
tales como la conformación de tribunales con jueces de las distintas culturas
implicadas y la existencia de traductores interculturales en los procesos jurídicos
y judiciales, entre otros. De hecho, en una reciente investigación sobre la justicia
indígena en Bolivia y Ecuador, Santos y sus colegas (GRIJALVA, 2012: 67-68;
SANTOS, 2012: 41), sugieren que es conveniente trabajar en la composición de
los tribunales constitucionales, de tal forma que reúnan expertos en los sistemas
jurídicos de las distintas culturas, que estén en capacidad de desarrollar un diálogo
intercultural para decidir en situaciones de conflicto, así como en capacidad de
traducción intercultural de los principios que guían los sistemas normativos. El
resultado de estas prácticas y dispositivos puede ser la interlegalidad, un mayor
conocimiento del funcionamiento de los horizontes de sentido en que se sustentan
las distintas culturas jurídicas y su relación con la naturaleza, que promueva el
mutuo aprendizaje entre ellas.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 95-116, enero-junio 2014
113
Edwin Cruz Rodríguez
3. COROLARIO
La discusión sobre los derechos de la naturaleza, reconocidos por la nueva
Constitución ecuatoriana, se ha estructurado en forma dicotómica en torno a dos
enfoques autorreferentes, el antropocéntrico, que en virtud de argumentos de la
tradición jurídica occidental niega la posibilidad de reconocer la naturaleza como
sujeto jurídico, y el biocéntrico, que apela a diversos argumentos, entre ellos
la cosmovisión indígena andina del Buen Vivir-Sumak Kawsay, para sustentar
la necesidad de consagrar la naturaleza como un sujeto jurídico con un valor
inmanente.
El diálogo intercultural, y específicamente la hermenéutica diatópica, puede
contribuir a una comprensión de los derechos de la naturaleza que trascienda
esas posiciones aparentemente irreconciliables, puesto que implica partir de la
incompletud del propio horizonte de sentido y abrirse al conocimiento del otro.
De esa forma, se comprende que el horizonte de sentido de la cultura propia es
incompleto, puede complementarse con ciertos elementos de la cultura ajena o, por
lo menos, encontrar equivalentes homeomórficos que hagan posible su traducción.
Así, para comprender los derechos de la naturaleza no solo es necesario trascender
el antropocentrismo jurídico occidental, sino también ponerlo a dialogar con
enfoques biocéntricos como el que se sustenta en la cosmovisión indígena del Buen
Vivir-Sumak Kawsay. En otros términos, la cuestión fundamental no es justificar los
derechos de la naturaleza a partir de los entramados de significado de las culturas
indígenas o rechazarlos mediante argumentos de la tradición jurídica occidental.
Ello equivaldría a imponer uno de los horizontes de sentido sobre el otro, lo cual
no se justificaría al menos por dos razones:
Primero, porque en estos casos, privilegiar uno de los entramados de significado
equivale a crear una desigualdad entre culturas, lo que iría en contra del principio
de interculturalidad, la igualdad entre culturas, consagrado constitucionalmente.
Segundo, tal proceder no se justifica desde el punto de vista de la eficacia de
las normas puesto que los derechos de la naturaleza, por lo menos en el caso
ecuatoriano, son en sí mismos un producto intercultural y están llamados a operar
en contextos interculturales.
Por consiguiente, lo que debería buscarse es la traducción y la identificación de
equivalentes homeomórficos entre valores de ambas culturas jurídicas, mediante
el diálogo intercultural y la hermenéutica diatópica. La institucionalización de este
procedimiento va de la mano de la creación de instancias que faciliten el diálogo
intercultural en las instancias administradoras de justicia.
114
Del derecho ambiental a los derechos de la naturaleza: sobre la necesidad del diálogo intercultural
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116
ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Urquhart Cademartori, Sergio y Mesquita
Leutchuk de Cademartori, Daniela. (2014). “El
agua como un derecho fundamental y el derecho
al agua potable como un derecho humano
fundamental: una propuesta teórica de políticas
públicas”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 117-137.
Manizales: Universidad de Caldas.
Recibido el 27 de marzo de 2014
Aprobado el 7 de mayo de 2014
RESUMEN
En este artículo se asume que la
actual crisis civilizatoria afecta al
medioambiente
tremendamente,
especialmente con respecto al agua,
elemento esencial para la supervivencia
de la especie. Aquí, se propone
tratar el agua potable como un “bien
fundamental” indisponible al Estado
y al mercado, obligando su suministro
a todos, por parte de los poderes
públicos. Por lo tanto, se presenta una
alternativa desde el punto de vista de
la teoría jurídica, a fin de fortalecer la
exigibilidad del suministro de agua a
toda la población, y al mismo tiempo,
ofrecer una sugerencia de posibles
salvaguardias para la protección de los
manantiales de agua potable.
EL AGUA COMO
UN DERECHO
FUNDAMENTAL Y EL
DERECHO AL AGUA
POTABLE COMO UN
DERECHO HUMANO
FUNDAMENTAL: UNA
PROPUESTA TEÓRICA DE
POLÍTICAS PÚBLICAS
Sergio Urquhart Cademartori*
Daniela Mesquita Leutchuk de
Cademartori**
Unilasalle (Canoas RS) Brasil
Palabras clave: bien fundamental, suministro
de agua potable, derecho humano
fundamental al agua.
*
Profesor del Programa de Posgrado en Derecho
del Unilasalle (Canoas – RS). Correo electrónico:
[email protected]
** Profesora del Programa de Posgrado en Derecho del
Unilasalle (Canoas – RS). Correo electrónico: daniela.
[email protected]
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
WATER AS A FUNDAMENTAL RIGHT
AND THE RIGHT TO DRINKING WATER
AS A FUNDAMENTAL HUMAN RIGHT: A
THEORETICAL PROPOSAL OF PUBLIC
POLICY
ABSTRACT
This article assumes that the current civilizing crisis
affects the environment tremendously, especially
with respect to water, and essential element for the
survival of the species. It is proposed here to consider
drinking water as a “fundamental good”, available
to the State and the market, forcing its supply to all
by the public authorities. Therefore an alternative
from legal theory point of view is presented in order
to strengthen the enforceability of the provision of
water to all people and, at the same time, to offer a
suggestion of possible safeguard for the protection of
drinking water sources.
Key words: fundamental good; drinking water supply;
fundamental human right to water.
118
El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental...
1. INTRODUCCIÓN
Vivimos hoy la sexta extinción de las especies; sin embargo, lo que la diferencia de
las anteriores es el hecho de que el hombre es directamente responsable por ella
y podría ser también su víctima. En tales condiciones, la sociedad de crecimiento
no es sostenible ni deseable, y es por lo tanto urgente pensar en una sociedad de
“decrecimiento inducido” que sea, en lo posible, serena y de convivencia. Esta
crisis civilizatoria y evolutiva se refleja en el medioambiente de forma tremenda,
principalmente en relación al agua, bien esencial para la supervivencia de las
especies. El impacto de la opción por un desarrollo económico ilimitado es
inmediato sobre un recurso tan frágil como lo es el agua potable.
Ha llegado el momento de pensar en nuevas formas de protección a ese bien. Aquí
se propone tratarlo de dos maneras alternativas: como un derecho fundamental
y como un “bien fundamental”, insertado por lo tanto en la misma lógica de los
derechos fundamentales, indisponibles al Estado y al mercado.
En el ordenamiento jurídico brasileño el agua es tratada como un bien difuso
de titularidad individual (Celso Fiorillo), o aún como un bien de uso común
(Constitución Federal), insertado dentro de esa nueva proyección del derecho a la
vida, que es la protección al medioambiente (J.A. da Silva)1.
Así las cosas, la postulación del agua potable como bien fundamental y la
consecuente obligación de su suministro a todos, por parte de los poderes
públicos, es el corolario de la constatación de su carácter imprescindible para el
mantenimiento de la vida misma.
El hecho es que, como consecuencia de la situación de crecimiento alienado
antes mencionada, hoy el suministro de agua potable se inserta en la lógica de
la mercantilización de los insumos para la supervivencia de la especie humana, y
deja un número incontable de personas a merced de los humores de la economía,
arriesgando sus vidas. Esta situación de grave amenaza a la dignidad humana exige
que sea otorgado un nuevo tratamiento a ese bien indispensable a la vida.
Este ensayo propone, a partir de las postulaciones de la teoría garantista diseñada
por Luigi Ferrajoli, bien como de las propuestas de Pedro Arrojo Agudo, presentar
una alternativa a partir del punto de vista de la teoría jurídica y de la sociología,
con el fin de fortalecer la exigibilidad del derecho al agua a todas las personas, y al
mismo tiempo ofrecer una sugerencia de posible salvaguardia de los manantiales
de agua potable.
1
Sobre ese tema, entre otros, ver: Graf (2000), Granziera (2001), Araújo (2002) y Barroso (2002).
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
119
Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
2. EL DESARROLLO SOSTENIBLE, LOS LÍMITES DEL MERCADO
Y LA CRISIS DEL AGUA
Refiriéndose al tema del desarrollo sostenible y su relación con el medioambiente,
el economista hindú Amartya Sen afirma que son discutibles los abordajes sobre
las exigencias de este desarrollo. En forma simple, el medioambiente es percibido
como el “estado de naturaleza”, incluyendo magnitudes tal como toda la extensión
de cobertura forestal o el número de especies vivas. De esta forma, se supone
que toda la naturaleza preexistente permanecerá indemne en el caso en que no
sean acrecentadas artificialmente impurezas y materiales contaminantes. Hay dos
defectos en este razonamiento. El primer defecto consiste en no considerar que el
medioambiente es también compuesto por las oportunidades que el mismo ofrece
a las personas. “O impacto do meio ambiente sobre as vidas humanas precisa estar
entre as principais considerações na ponderação do valor do meio ambiente” (SEN,
2011: 282).
Esta percepción fue celebrada en 1987, en el Informe Brundtland. El “desarrollo
sostenible” fue definido como el “desarrollo que satisface a las necesidades de las
generaciones actuales sin comprometer a las capacidades de las futuras generaciones
para satisfacer sus propias necesidades”. Aunque Sen discuta la corrección del
abordaje de la Comisión Brundtland sobre lo que debe ser sostenible, afirma que
la misma promovió la comprensión de que el valor del medioambiente no puede
estar disociado de las vidas de los seres del planeta (SEN, 2011: 283).
El segundo defecto es el de no considerar el aspecto de la búsqueda activa, inherente
a la idea de medioambiente. Mucho más que una mera preservación pasiva, está al
alcance del poder humano mejorar el ambiente en que se vive. Nuestro poder de
intervenir con eficacia y razonamiento puede ser substancialmente reforzado por
el propio proceso de desarrollo. Por ejemplo, el incremento de la educación y del
empleo de las mujeres puede ayudar a reducir las tasas de fertilidad, lo que a largo
plazo puede reducir la presión sobre el calentamiento global y sobre la creciente
destrucción de los entornos naturales.
Esta percepción de desarrollo que considera un aumento de la libertad efectiva
de los seres humanos consigue alentar la unión constructiva de las personas
comprometidas con actividades benéficas al medioambiente, en el ámbito de las
actividades de desarrollo. Así es que el proceso de empoderamiento implicado
en el proceso de desarrollo hace que ese poder sea usado no solo para diezmar
el medioambiente; también puede preservarlo y enriquecerlo. Esta situación
puede percibirse en la purificación del agua y en la eliminación de determinadas
epidemias.
120
El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental...
Específicamente sobre la definición de “sostenible” del Informe Brundtland, Amartya
Sen se pregunta si la comprensión de ser humano implícita en la misma adopta
una idea amplia lo suficiente sobre la humanidad. Como antes se mencionó, el
Informe define al “desarrollo sostenible” como aquel que satisface las necesidades
de las generaciones actuales sin comprometer la capacidad de las generaciones
futuras para satisfacer sus propias necesidades. Más allá de las necesidades, las
personas poseen valores; en especial, son capaces de razonar, elegir, participar,
actuar, etc. Considerar solamente las necesidades de las personas conlleva una
visión empobrecida de la humanidad.
En la obra An almost practical step toward sustainability (Un paso casi práctico hacia
la sostenibilidad), el economista Robert Solow extiende y refina ese concepto. La
sostenibilidad es percibida como la exigencia de dejar para la próxima generación
“tudo o que é necessário para alcançar um standard de vida pelo menos tão bom
quanto o nosso e para cuidar da geração subsequente da mesma maneira”. En
la medida en que la concepción de Solow menciona la sostenibilidad de los
estándares de vida, la motivación para la preservación del medioambiente pasa
a abarcar la satisfacción de las necesidades. También se abre espacio para una
admirable apertura en la protección generacional: el enfoque en los intereses de
todas las futuras generaciones hace que todas ellas pasen a recibir atención en las
actitudes o encargos que cada una deberá tomar en relación a su sucesora (SEN,
2011: 284).
Sen considera que el enfoque de Solow no está basado en una percepción lo
suficientemente amplia de la humanidad.
Em particular, manter os standards de vida não é a mesma coisa que
sustentar a liberdade e a capacidade das pessoas para ter – e garantir –
o que valorizam e que tem razão para atribuir-lhe importância. Nossa
razão para valorizar as oportunidades concretas não necessita sempre
residir em nossa contribuição para nossos standards de vida ou, mais
geralmente, nossos próprios interesses. (SEN, 2011: 285)
Es necesario reformular la idea de desarrollo sostenible, dado que la vida humana
no es importante apenas para la satisfacción de las necesidades, pero también por
la libertad de que se disfruta. A partir de las definiciones de Brundtland y Solow, la
libertad sostenible deberá incluir la preservación de las “capacidades sustantivas”
de las personas sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de poseer
una libertad igual o superior.
Para utilizar uma distinção do medioevo, não somos apenas ‘pacientes’
cujas necessidades merecem consideração, mas também ‘agentes’
cuja liberdade de decidir o que valorizar e a maneira de buscá-lo pode
estender-se mais além de nossos próprios interesses e necessidades.
O significado de nossa vida não pode ser posto na caixinha de
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
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Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
nossos standards de vida ou da satisfação de nossas necessidades.
As necessidades manifestas do paciente, por mais importantes que
sejam, não podem eclipsar a relevância vital dos valores arrazoados
do agente. (SEN, 2011: 286)
Así las cosas, llegamos a un punto en que podemos afirmar que lo que se entiende
por sociedad de crecimiento es una sociedad dominada por la economía de
crecimiento, que tiende a dejarse tragar por esta. El crecimiento por el crecimiento
se convierte así en el objetivo primordial de la vida.
Pero lo que ocurre es que el desarrollo es insostenible. La terminología “desarrollo
sostenible” es detestable. Es un concepto “trampa”, que consigue realizar en forma
admirable una labor de ilusión ideológica, que consiste en criar un consenso entre
partes antagónicas gracias a un oscurecimiento del juicio y de una anestesia del
sentido crítico de las víctimas, cuando en verdad las expresiones “acumulación
de capital”, “explotación de la fuerza de trabajo”, “imperialismo occidental” o
“dominación planetaria” describen mejor el desarrollo y la globalización, y
provocarían, netamente, un sentimiento de rechazo por parte de aquellos que están
del lado equivocado de la lucha de clases y de la guerra económica mundial.
La obra prima de ese arte de mistificación es indudablemente, el “desarrollo
sostenible”. Cuando se une el concepto de desarrollo al de sostenibilidad, se
confunden aún más las cosas. Si empleamos el término “desarrollo insostenible”,
por lo menos podemos tener la esperanza de que ese proceso perverso pueda
llegar un día a su final. Entonces reflexionaríamos y trabajaríamos con relación a
un pos-desarrollo menos desesperador, juntando los pedazos de una modernidad
aceptable, sobre todo reintroduciendo lo social y lo político en las relaciones de
intercambio económico, y reencontraríamos el objetivo del bien común y de una
vida mejor en el comercio social. El desarrollo sostenible nos quita toda y cualquier
perspectiva de salida, prometiendo desarrollo para toda la eternidad. Felizmente, el
desarrollo no es ni sostenible ni durable.
Criticando a la gestión del agua en muchas naciones del mundo, el ganador del
Premio Goldman 2003, Pedro Arrojo Agudo advierte: “La privatización de un
servicio que es un ‘monopolio natural’” ha sido un error practicado por gobiernos
como el mexicano. El mercado, al buscar clientes, acaba por discriminar en favor de
los que tienen capacidad de compra, solo desarrollando sus mejores posibilidades
de precio y calidad en el contexto de la “libre competencia”. Eso hace que, con las
exigencias que involucran al tema del agua, acaben por impedir que los servicios
funcionen bien al ser privatizados (DEL CASTILLO, 2009: 1).
Al hablar de los “límites del mercado” y explicar por qué un esquema como ese
no puede funcionar en la prestación de servicios básicos, Arrojo no cae en la
tentación de fácil expediente que condena a la privatización a priori: apenas detalla
las razones por las cuales, en algunos sectores, el mercado puede ser operativo y
122
El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental...
generar grandes beneficios, mientras que en otros puede perjudicar gravemente los
derechos de las minorías, considerando que ni todo puede ser negocio.
3. EL DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL AL AGUA
Entender el agua como un bien fundamental exige ante todo un análisis en el
marco teórico del Estado de Derecho2, estructura jurídico-política abocada a la
tarea de proteger y garantizar valores, bienes e intereses considerados relevantes (o
supremos) por la sociedad. La tarea de positivización de esas categorías comenzó
con la proclamación de los derechos fundamentales, presentes en las constituciones
de los Estados democráticos como reservas intocables para los poderes públicos,
tanto públicos como privados3. El próximo paso será entonces, a partir de la noción
de derechos, deducir la categoría de bienes fundamentales, entendidos como
merecedores de tutela igual a la de los derechos.
Se parte del tratamiento que Ferrajoli otorga a los derechos fundamentales, ya que
es a partir de la analogía con los derechos que el jurista italiano aborda el tema
del agua y otros bienes entendidos por él como fundamentales. El autor adopta
una definición formal (no topológica) de los derechos fundamentales por el valor
heurístico substancial de la misma, evitando la enumeración de aquellos, lo que
plantea cuestiones que van más allá de la esfera de la teoría general del derecho.
Son derechos fundamentales todos los derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en su condición de personas, ciudadanos
o personas con capacidad de obrar (FERRAJOLI, 2001: 19).
A su vez, define “derecho subjetivo”4 como cualquier expectativa positiva (a
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) atribuida a un sujeto por una norma
jurídica, y el status como la condición de un sujeto, prevista por una norma jurídica
positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas
y/o autor de los actos que son ejercicio de las mismas. Finalmente, la universalidad
es relativa a la clase de los sujetos a quien es normativamente reconocida su
titularidad (FERRAJOLI, 2001: 19-20).
Como lo demuestra, son obvias las ventajas que implica una definición formal:
dado que la misma prescinde de circunstancias de hecho, es válida para cualquier
ordenamiento, independientemente de los derechos fundamentales establecidos en
el mismo, incluso en los órdenes totalitarios o pre-modernos. Posee por lo tanto el
valor de una definición perteneciente a la teoría del derecho (FERRAJOLI, 2001: 21).
2
Sobre el vínculo entre Estado Democrático de Derecho y Estado de Derecho, ver: Díaz (2006).
3
Esfera de lo indecidible para Ferrajoli. Ver: Ferrajoli (1995) y Cademartori y Cademartori (2013).
Sobre la aproximación entre las nociones de derechos humanos y derechos subjetivos, ver: Pérez Luño (1995: 31-34).
Sobre los derechos sociales como derechos subjetivos a prestaciones, ver: Sarlet (2012: 280-312).
4
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
123
Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
Debemos tener en cuenta que las características principales de los derechos
fundamentales residen en el hecho de que los mismos son inalienables,
irrenunciables e imprescriptibles (indisponibles al Estado, al mercado y a su propio
titular).
Estas características subrayan una diferencia radical entre los derechos
fundamentales y los derechos-poderes, especialmente el derecho de propiedad: los
derechos fundamentales son universales, inclusivos, personalísimos, indisponibles,
mientras que los derechos patrimoniales son singulares, exclusivos, disponibles,
negociables; sin embargo, existe diferencia entre el derecho de propiedad y el
derecho a la propiedad, siendo este último un derecho fundamental, como
condición de igualdad y dignidad.
Con esto, Ferrajoli denuncia las confusiones derivadas de la no diferenciación de
las dos categorías: los liberales elevan a la propiedad al mismo nivel de la libertad
y los socialistas desvalorizan a la libertad al mismo nivel de la propiedad.
3.1. Sobre las relaciones existentes entre las diferentes dimensiones de los derechos
humanos fundamentales
Ya en el ámbito de la filosofía jurídica, podemos afirmar que los derechos
fundamentales son en primer lugar pretensiones morales justificadas, fundamentadas
sobre todo por la teoría moral, y sostenidas por valores como la libertad, la igualdad
y la dignidad de las personas. En segundo lugar, para que una pretensión moral
justificada constituya un derecho fundamental, necesita ser positivada como norma
constitucional definidora de derechos acompañada por sus respectivas garantías.
Por fin, y ahí entraría la cuestión de la inclusión social, ese derecho fundamental
positivado debe estar en consonancia con la realidad social, con una mentalidad
social solidaria y partidaria de los derechos, lo que se logra a través de la voluntad
política, es decir, de políticas públicas abocadas a los derechos fundamentales,
efectuándose una educación direccionada a los valores de la ciudadanía y
preparando una mentalidad favorable a los derechos.5
Norberto Bobbio con acierto dice que:
[...] os direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem
ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem
sobre o homem – que acompanha inevitavelmente o progresso
técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de dominar a
natureza e os outros homens – ou cria novas ameaças à liberdade
do indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências:
ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações do
poder; remédios que são providenciados através da exigência de que
o mesmo intervenha de modo protetor. (1992: 6)
5
Sobre el tema ver: Peces-Barba (1999: 109-112).
124
El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental...
Así, la reconstruccíon teórica de los derechos fundamentales, lleva al vínculo
histórico existente entre los derechos sociales constitucionalizados como derechos
humanos fundamentales y las democracias occidentales.6
Las necesidades básicas conllevan la atención a los derechos sociales, es decir, la
inclusión social del individuo. La exclusión social es incompatible con los derechos
fundamentales y con la democracia. Debemos subrayar que la democracia debe
ser material y no simplemente formal: democracia substancial7, en palabras de
Ferrajoli.
Por otra parte, una de las características de los derechos fundamentales es su
complementariedad, en una relación de estrecha vinculación. A partir de esa
constatación, Garcia se pregunta: ¿cómo fundamentar las libertades de expresión,
de opinión o de información de un ciudadano que no ve atendida su necesidad
básica de educación y es analfabeto? Eso sin hablar del derecho al sufragio: ¿qué
democracia y qué representantes serán elegidos por ciudadanos ignorantes o
analfabetos? Por eso debemos afirmar que los derechos sociales, económicos y
culturales son fundamentales para la realización igual y universal de los derechos
civiles y políticos (GARCIA, 2013: 45-6).
Dicho de otra manera, los derechos fundamentales existen para que sean
satisfechas las necesidades básicas del ciudadano de tal modo a respetar su
dignidad como ser humano. La exclusión social de parte de los ciudadanos atenta
contra la universalidad de los derechos fundamentales, por lo que no se puede
hablar de satisfacción plena o en efectividad de las normas definidoras de derechos
fundamentales en la sociedad. La satisfacción de las necesidades básicas es la
razón para el reconocimiento del carácter universal de los derechos humanos, lo
que no quiere decir que todas las necesidades suministren iguales argumentos para
que sean reconocidas como derechos fundamentales. Los derechos fundamentales
están conectados a los valores, intereses y necesidades que por lo menos hagan
que el ser humano se sienta objeto y titular de dignidad humana.
No caben dudas de que la satisfacción de las necesidades básicas es una razón
para el reconocimiento de los derechos fundamentales; sin embargo, no todas
las necesidades pueden ser satisfechas. Para Garcia, es importante determinar
cuáles deben ser satisfechas y cuáles aquellas que, al no ser satisfechas, llevan a la
exclusión social. El análisis de la inclusión social se fundamenta en el estudio de las
necesidades básicas que poseen como parámetros la formación social de nuestro
entorno; la formación de nuestro modelo de modernidad como modernidad tardía;
“A cidadania liberal, a partir da influência do jusnaturalismo racionalista e da positivação dos direitos de liberdade
desde as revoluções burguesas, irá evoluir para uma cidadania de cunho social a partir da transição do Estado liberal
ao Estado social a partir das reivindicações dos trabalhadores” (GARCIA, 2013: 43).
6
7
Ver las conceptualizaciones de democracia, en especial de democracia substancial en: Ferrajoli (2006: 99 y ss).
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
125
Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
los derechos fundamentales como derechos de todos; las necesidades como un
estado de carencia; el componente socio-cultural de las necesidades; necesidades
básicas en el ámbito de los derechos; los fundamentos de los derechos sociales; los
catálogos de las necesidades básicas8, y en este punto la inclusión del derecho al
agua y al saneamiento en dicho catálogo (GARCIA, 2013: 46-7).
A partir de las últimas décadas del siglo XX, la conquista civilizatoria más importante
en las esferas jurídica y política, o sea, la positivación de los derechos sociales –en
especial los derechos a la educación, a la salud, a la subsistencia y a la seguridad
social–, pasó a ser objeto de ataques y restricciones oriundas de autores y políticas
neoliberales. La teoría neoliberal niega el fundamento de los derechos sociales
como derechos fundamentales constitucionales y exigibles: sus diferentes autores
consideran a los derechos de libertad como únicos derechos fundamentales. Para
Garcia, tal debilidad política es consecuencia de una debilidad teórica.
Se bem que os direitos sociais são solenemente proclamados em todas
as cartas constitucionais e internacionais do século XX, uma parte
relevante da cultura política, a liberal e conservadora – plasmada
sobretudo e principalmente nas ideias de Friedrich von Hayek
–, não considera que se trate propriamente de ‘direitos’ (direitos
fundamentais que devem estar constitucionalizados). Os argumentos
para sustentar este singular desconhecimento do direito positivo
vigente, não por casualidade articulados por ditos economistas mais
que por juristas, são os mesmos: que a estes direitos lhes corresponde,
antes que proibições de lesão, obrigações de prestação positiva, cuja
satisfação não consiste em um fazer, enquanto tal não formalizável
nem universalizável, e cuja violação, pelo contrário não consiste em
atos ou comportamentos sancionáveis ou anuláveis senão que simples
omissões, que não resultariam coercíveis nem justiçáveis. (2013: 47-8)
En suma, doctrinas actuales sobre el tema9 demuestran la falta de fundamento
empírico y los perjuicios que esta idea de “paleoliberal de Estado mínimo”
representa. De hecho, es patente la manipulación perpetrada por los autores
neoliberales sobre el tema de las expectativas negativas de los derechos de libertad
clásicos y las expectativas positivas de los derechos sociales (GARCIA, 2013: 48).
Por eso, el autor reivindica la defensa del concepto integral de derechos humanos,
es decir, la no jerarquización entre las distintas dimensiones o generaciones de
derechos fundamentales. No habiendo diferencias de estructura entre ellas, la tesis
En la elaboración de un catálogo de las necesidades básicas debemos considerar dos cuestiones relativas a los
derechos fundamentales: la igualdad y la dignidad humana. En este sentido, es clásica la proposición de Len Doyal
e Ian Gough, por la cual los criterios que hacen posible la percepción de las necesidades básicas se resumen a dos:
supervivencia y autonomía (GARCIA, 2013: 47).
8
Como por ejemplo, las de Víctor Abramovich y Christian Courtis, Gerardo Pisarello, María José Añón Roig, José
García Añón, Antonio de Cabo y Len Doyal e Ian Gough, además de Luigi Ferrajoli.
9
126
El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental...
de la inexigibilidad judicial intrínseca de los derechos sociales, principal argumento
de los neoliberales, se derrumba.
Os distintos autores citados afirmam ao contrário, que os direitos
sociais são justiciáveis, ou seja, sancionáveis ou ao menos reparáveis,
diante dos comportamentos lesivos a tais direitos: por exemplo, a
contaminação atmosférica, que viola o direito à saúde; a demissão
injustificada, que viola o direito ao trabalho; ou a discriminação por
razões de gênero ou nacionalidade que viola o direito à educação.
Outra discussão que deve ser levada em conta, se também devem ser
objeto de apreciação do judiciário as violações dos direitos sociais
realizadas mediante omissões do poder público, no caso brasileiro as
chamadas normas constitucionais programáticas, que no caso levam a
falta de políticas públicas relacionadas com a exclusão social objeto
de projeto. (GARCIA, 2013: 49)
En el momento de la defensa de los diferentes derechos sociales, el concepto
integral de los mismos debe asumir su origen a partir de reivindicaciones de distintas
ideologías tales como la liberal, la democrática e incluso la socialista. Finalmente, es
necesario reforzar la idea de que los derechos fundamentales sociales, económicos
y culturales, son complementares a las demás dimensiones de derechos, en la
proporción de que cuando los derechos sociales no son garantizados no es posible
disfrutar de los derechos de libertad.
3.2. El derecho al agua como derecho humano fundamental
Como una reacción al hecho de que a fines del siglo XX el mundo presenció la
privatización del agua, una serie de documentos jurídicos de rango internacional
–en 1987 el Informe Brundtland “Nuestro Futuro Común”; en 1992 la Conferencia
Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente de Dublin; en 1991 el Informe
“Cuidando de la Tierra”; en 1992 la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Desarrollo y el Medioambiente (Río de Janeiro)– proponen
alteraciones en la manera como comprendemos el derecho humano al agua.10
En ese enfoque, el abordaje del tema debe ser percibido a partir de la discusión de
las necesidades humanas básicas, tales como la alimentación, el saneamiento y el
derecho al agua potable11.
10
Sobre el tema, ver: Wolkmer y Melo (2013).
“A interdependência entre os direitos humanos fundamentais faz com que devam ser feitos os [...] enlaces necessários
entre o direito à água – direito fundamental difuso de terceira geração, parte integrante do direito ambiental como
direito que todo ser humano tem a viver em meio ambiente saudável – com direitos de primeira e segunda gerações.
Esta é a visão integral dos direitos humanos: um direito humano complementa o outro. [...] Sem uma boa proteção do
direito à saúde não podemos falar de direito à vida e a uma existência humana digna” (GARCIA, 2013: 52-3).
11
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
127
Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
De esta forma, podemos concluir que el derecho al agua potable, así como el
derecho al saneamiento, son necesidades básicas y derechos fundamentales
derivados del derecho a la salud. “Sem boas condições de potabilidade da água e
de saneabilidade das estruturas de esgoto e não contaminação do meio ambiente
certamente que não há as condições mínimas para se falar de direito à saúde”
(GARCIA, 2013: 53).
La contaminación del agua dulce en nuestro planeta puede ser química o biológica12.
Son incontables las enfermedades relacionadas a esos tipos de contaminación13.
El derecho a la salud, por ser un derecho fundamental es universal, por lo que debe
observarse la calidad del agua para consumo humano y la falta de saneamiento. El
uso abusivo de ese recurso es una demanda del modelo de desarrollo económico
ilimitado.
4. EL AGUA COMO BIEN FUNDAMENTAL
Conforme puede ser percibido de lo que fue dicho con anterioridad, existe
una estrecha relación entre derechos y bienes, tanto fundamentales como
patrimoniales. Por lo tanto, se aprovecha aquí la distinción establecida por Ferrajoli
entre bienes patrimoniales y bienes fundamentales, reputada como indispensable
para el planteamiento de parámetros capaces de delinear políticas públicas para
el suministro de agua potable. En resumen, Ferrajoli coloca el tema de la siguiente
manera:
Se llaman bienes patrimoniales aquellos bienes disponibles en el mercado a través
de actos de disposición y de intercambio, a la par de los derechos patrimoniales
de los que son el objeto, a cuyos titulares son reservados el derecho de uso y goce.
Por otro lado, se denominan bienes fundamentales los bienes cuya accesibilidad
está garantizada a todos y a cada uno de los individuos, porque son el objeto de
otros tantos derechos fundamentales que, igualmente, están sustraídos a la lógica
La contaminación química es causada por el uso de productos químicos por la industria, por una agricultura que
utiliza las aguas de modo indiscriminado, lo que termina por contaminar los ríos, las aguas subterráneas y los acuíferos.
Por su turno, la contaminación biológica es causada, principalmente, por la falta de saneamiento, por el uso abusivo
de recursos hídricos, por la ganadería, etc.
12
“Até o século XX foram quase 10 mil anos de uma sucessiva história trágica de doenças e epidemias causadas
pelas águas nas populações assentadas perto de rios e lagos, consequências do estilo de vida sedentário. Com a
Revolução Industrial e consequente crescimento da aglomeração em grandes centros urbanos o problema se agravou
ainda mais” (GARCIA, 2013: 55). Leite Garcia advierte que: “O século XX será marcado pela evolução da medicina e
o descobrimento das origens das doenças e assim consequente evolução de seu tratamento e prevenção. Dentre essas
a evolução tecnológica que marcará o combate à água não potável. Tudo levaria a crer que no século seguinte depois
dos conhecimentos adquiridos sobre o tema das epidemias e infecções diarreicas estariam dizimadas. Infelizmente
essa ainda não é uma realidade. Nas populações pobres ainda encontramos números alarmantes das doenças aqui
relacionadas, nas enchentes e inundações as doenças relacionadas com a água contaminada aumentam” (GARCIA,
2013: 55).
13
128
El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental...
del mercado, como el aire, el agua y otros bienes del patrimonio ecológico de la
humanidad, en los cuales se incluyen además los órganos del cuerpo humano, las
medicinas consideradas “esenciales” y similares (FERRAJOLI, 2011).
Se pueden definir entonces las dos clases de bienes: “bens patrimoniais como
qualquer bem que seja objeto de um direito patrimonial, e bens fundamentais como
qualquer bem que seja objeto de um direito fundamental primário” (FERRAJOLI,
2007, I: 776-782).
A su vez, podemos distinguir, con base en la diversidad de su estructura, tres
grandes clases de bienes fundamentales:
a) Bienes personalísimos
b) Bienes comunes
c) Bienes sociales
Objeto de derechos pasivos consistentes
únicamente en rígida inmunidad o “libertad
ante”, su violación, su apropiación o utilización
por parte de otros, como los órganos del cuerpo
humano cuya integridad conforma un todo con
la salvaguarda de la persona y de su dignidad.
Objeto de derechos activos de libertad,
consistentes, además de la inmunidad de
devastación y saqueo, también en facultad o
“libertad de”, es decir, en el derecho de todos de
acceder a su uso y goce, como el aire, el clima y
los otros bienes ecológicos del planeta y de cuya
tutela depende el futuro de la humanidad.1
Objeto de derechos sociales a la subsistencia y
a la salud, garantizados por la obligación de su
prestación, como el agua, los alimentos básicos y
los llamados “medicamentos esenciales”.2
Por otro lado, los bienes en sí mismos, como bienes vitales y por ello fundamentales,
son valorados como objetos de garantía, incrementando los respectivos derechos
fundamentales a través de la introducción de prohibiciones de lesión o de
obligaciones de prestación, y su valor como garantía es más grande que el de las
funciones e instituciones de garantía orientadas a su tutela o distribución.
A partir de esta perspectiva, el jurista italiano reivindica que a las innumerables cartas
y convenciones, internacionales y constitucionales de derechos fundamentales,
deberían sumarse Cartas constitucionales y Cartas internacionales de bienes
fundamentales, idóneas, por un lado, para garantizar los bienes personalísimos y los
bienes comunes, con el fin de imponer límites rigurosos al mercado y al desarrollo
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
129
Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
industrial, y por otro lado como garantía de los bienes sociales, vinculándolos a la
política para volverlos accesibles a todos.14
Ferrajoli postula que proteger un bien como fundamental significa volverlo
indisponible, es decir, inalienable e inviolable, y por ende, sustraerlo del mercado
y del arbitrio de las decisiones políticas, o sea, de la mayoría. También bajo
este aspecto, los bienes fundamentales reafirman el paradigma de los derechos
fundamentales, dado que también sus garantías equivalen a límites y a vínculos
impuestos para la tutela de todos y de cada uno, ya sea a los poderes privados a
través de la estipulación de su inviolabilidad, y al mismo tiempo, la obligación de
garantizar a todos su disfrute. Aduce que si las cartas de derechos fundamentales
evocan la idea del “contrato social” de convivencia pacífica entre los hombres, una
Carta internacional de bienes fundamentales se configuraría como una especie de
“contrato natural” de convivencia con la naturaleza.15
Debemos tener presente que las garantías de los bienes comunes y de los bienes
sociales requieren instituciones públicas dedicadas a su prestación y protección.
Es obvio que estas garantías no pueden limitarse apenas a los derechos respectivos,
por lo que se exige también el desarrollo de complejos aparatos administrativos
abocados a funciones específicas de tutela de los bienes comunes y de distribución
ope legis de los bienes sociales.
El pensador florentino recuerda que más allá del hambre y de las enfermedades
curables y no curadas, la sed es una de las más terribles emergencias globales que
están provocando decenas de millones de muertes al año y vuelven necesaria y
urgente la calificación del agua como bien fundamental. La garantía del acceso
universal al agua potable solamente es posible a través de su sustracción a la lógica
Ferrajoli recuerda que la Carta Mundial de la Naturaleza (World Charter for Nature) fue adoptada el 28/10/1982
por la Asamblea General de la ONU. También hay que recordar, entre las principales declaraciones y convenciones
internacionales para la protección del medio ambiente, la Declaración de 16/06/1982 aprobada al término de la
Conferencia de Estocolmo sobre el ambiente o la “Declaración sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo” o “Carta de
la Tierra” (Earth Charter) aprobadas por la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Río de Janeiro en junio
de 1992, junto con dos acuerdos marco de unión: la Convención sobre el Cambio Climático (“Framework Convention
on Climate Change”), y sobre la Diversidad Biológica (“Convention on Biological Diversity”); el Protocolo de Kyoto
en diciembre de 1997, que entró en vigor el 15/02/2005, que impone, contra la contaminación atmosférica y el
agotamiento del ozono, la reducción de solo el 5,2% de las emisiones en 2008, cuya ratificación, sin embargo, se han
negado muchos países contaminantes, entre ellos Estados Unidos. Recuérdese aún los artículos 2 y 174-176 del Tratado
de Amsterdam, que atribuyen a la Comunidad “la tarea de promover [...] un nivel elevado de protección y mejora de la
calidad de este último” y predicen las medidas adoptadas para tal efecto a través de los procedimientos de codecisión.
Todas estas normas son claramente inadecuadas frente a la gravedad del desafío del actual desarrollo insostenible.
Faltan, en efecto, instituciones de garantía primaria y secundaria de los bienes comunes en grado de imponer límites
estrictos a las actividades industriales perjudiciales para la salud y el medio ambiente y para asegurarles con eficacia las
formas apropiadas de instituciones penales, civiles y administrativas. Sobre estos problemas, cf., además de Principia
Iuris, cit., II, § 16:21, p. 582-587, Tallacchini, cap. V, p. 202 y ss. Pero también carecen de garantías adecuadas los
bienes sociales –del agua a los alimentos básicos y los medicamentos esenciales– que principalmente requieren la
introducción de instituciones primarias de garantía con el fin de distribuir a todos esos bienes.
14
15
El título del ensayo de Serres (1990): Le contrat naturel.
130
El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental...
del mercado16 y de que su distribución sea otorgada a la esfera pública, y si es
necesario, también su producción.
Sin embargo, entiende Ferrajoli que, a diferencia de los bienes personalísimos y de
los bienes comunes, este puede ser patrimonial, pero solamente en la cantidad que
exceda el mínimo vital (FERRAJOLI, 2011). Aquí aparece un problema importante
en la teoría ferrajoliana: dada la fundamentalidad de ese bien y de su escasez,
el agua potable no debería asumir la clasificación de bien patrimonial, por lo
menos no el agua potable, y por lo menos no por parte de los poderes públicos,
encargados de su suministro. Si una industria lo requiere, podrá ella misma reciclar
el agua para utilizarla como insumo, desde que la potabilización sea realizada por
la propia industria que utilizará ese bien tan esencial y escaso. Y justamente en
razón de su escasez, deberá ser reconocido su carácter público y fundamental en
la medida necesaria que satisfaga los derechos sociales y la subsistencia.
5. CONCLUSIONES PROVISIONALES: DOS PROPUESTAS DE
POLÍTICAS PÚBLICAS DE SUMINISTRO DE AGUA
Recuerda Ferrajoli que el agua potable no es más un bien natural, ni mucho menos
un bien común naturalmente accesible a todos. Por eso, su garantía debe consistir
en transformarla en un bien público, sometida a un triple estatuto: la obligación
de su distribución gratuita a todos en la medida necesaria para la satisfacción de
los mínimos vitales (Ferrajoli calcula en por lo menos 40 o 50 litros diarios por
persona); la prohibición de su destrucción y de su consumo más allá de un límite
máximo; la tasación, en fin, en bases progresivas de los consumos excedentes al
límite mínimo, pero inferiores a un límite máximo.
En resumen, para Ferrajoli deberían distinguirse tres estatutos diferentes, según su
diverso uso o abuso, conforme el siguiente cuadro:
a) Mínimo vital
b) Cantidad excedente al mínimo vital,
pero inferior a un límite máximo
c) Cantidad excedente al límite máximo
Accesible gratuitamente a todos.
Sujeta a pago en bases progresivas
y llevando en cuenta los diversos
usos y territorios.
Sujeta a rígidas prohibiciones de
desperdicio o de destrucción, para
garantizar el derecho de acceso a
todos.
En todo lo que se refiere al sector del agua, se observa que en Brasil, incluso si se considera su titularidad pública (no
difusa), se trata de un bien de uso común del pueblo, que es inalienable. La concesión del agua, por lo tanto, se limita
al derecho de uso. La Ley 9433/97 establece que: “La concesión no implica la alienación parcial de las aguas, que son
inalienables, pero el simple derecho a su uso”. Los antiguos propietarios de pozos, estanques o cualquier cuerpo de
agua tuvieron que adaptarse al nuevo régimen constitucional y legislativo, pasando a la condición de meros titulares
de derechos de uso de los recursos hídricos, desde que obtengan la necesaria otorga.
16
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
131
Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
Y es evidente –continúa Ferrajoli– que para tal finalidad se requiere la institución,
a nivel internacional, de una Autoridad independiente para las aguas potables,
dedicada a la protección de los recursos hídricos del planeta, al control de su
despilfarro y de su contaminación, a la tasación de los consumos excedentes a los
mínimos vitales y, sobre todo, a la distribución capilar para todos del agua potable
a través de la instalación en todo el mundo de pozos, acueductos, fuentes públicas,
servicios hídricos y sistemas públicos de riego.
En suma, esa es la propuesta de Ferrajoli, como una alternativa para que puedan
establecerse políticas públicas de suministro de agua potable.
No obstante, tales políticas deben ser pensadas dentro de un marco de decrecimiento
del consumo superfluo de los bienes naturales.
Para que se conciba y se logre construir una sociedad de decrecimiento es
necesario salir de la economía. Esto significa volver a cuestionar a la dominación
de la economía sobre el resto de la vida, en la teoría y en la práctica, pero sobre
todo en la mente de las personas.
Por su turno, Pedro Arrojo Agudo plantea el objetivo de presentar una estructura
que permita a los organismos operadores poseer sostenibilidad financiera y
garantizar los derechos colectivos. Un servicio público eficiente y bien capacitado
posee todas las condiciones de garantizar un servicio de agua como derecho y la
sostenibilidad económica del ente operador. La propuesta de Arrojo –que tiene un
carácter inicial, visto que aún deberá ser refinada–, consiste en distinguir diferentes
clases de consumo.
Diferentes clases de prestaciones de servicios vinculados al agua
1A. CLASE:
Prestación del agua vinculada a los
derechos humanos
2A. CLASE:
Prestación del agua vinculada a los derechos
ciudadanos
3A. CLASE:
Prestaciones vinculadas a negocios
132
Debe ser gratuita.
Debe pautarse de modo
a absorber los costes de
producción y distribución.
El agua deberá asumir el valor
de materia-prima generadora de
riquezas y ser cobrada de modo
a sostener a las dos primeras
clases de prestación de servicios.
El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental...
El agua como derecho humano. En un primer nivel, el agua mínima para la
supervivencia (de acuerdo con la ONU, 30 litros de agua potable por día). “Esos 30
litros diarios por persona serían la fuente pública gratuita”.17
El agua como derecho ciudadano. Los derechos ciudadanos, diferentemente de los
derechos humanos, están vinculados a deberes. La propuesta conlleva la colocación
de un hidrómetro en cada casa, siendo los primeros 30 litros diarios gratuitos; los
100 litros siguientes abonados de acuerdo con lo que la comunidad considera
razonable para poder solventar el servicio ofrecido. Ya los 100 litros siguientes son
un lujo y serán cobrados por el doble, siendo que los otros 100 serán abonados a
una tasa cinco veces mayor. Con los pagos extraordinarios, se pretende solventar el
servicio básico de los que no pueden pagar.18
El agua negocio. Aunque todos tengan el derecho de ser más ricos, este no es
un derecho humano y ciudadano. No podemos colocar como prioridad volver
más rico a aquel que ya lo es, basando esa riqueza en la sostenibilidad de los
ecosistemas. Llegamos a la conclusión de que no se puede seguir contaminando
en nombre de la economía.
En este nivel, el agua debe ser gestionada en una lógica económica
en la que haya un principio de recuperación de los costos de parte del
Estado. Esa agua debe ser pagada como una materia prima para costear
la totalidad del sistema. Así sucede en los países más desarrollados,
y se han garantizado organismos públicos eficientes y agua de alta
calidad. (DEL CASTILLO, 2009: 1)
Es necesario mencionar también otros dos casos. El “agua-delito”, es decir, aquella
que involucra funciones y usos que nunca deberían ser permitidos; esta debe ser
ilegal y los jueces deben ser rigurosos en la aplicación de la ley. Y además, el agua
que los ríos necesitan para ser ríos-vida y en ese caso el objetivo será recuperar su
salud.
Para Arrojo los problemas mexicanos relacionados al agua son el fiel reflejo de una
crisis de orden mundial con matices y peculiaridades específicas.
El “agua-vida” que se vincula al ámbito de los derechos humanos; a este uso debe darse máxima prioridad y deberá
ser gratuita y universal; diferentemente de los derechos de ciudadanía, los derechos humanos no poseen deberes
correlativos. Pedro Arrojo sugiere una fuente pública potable y gratuita cerca de casa para todos (Arrojo en TAMAYO,
2012).
17
“El agua-ciudadanía” involucra los intereses generales de la sociedad y los derechos y deberes de la ciudadanía.
Pedro Arrojo Agudo, irónicamente, se pregunta si habría un “derecho humano a la lavadora”. Y responde que no;
sin embargo, nos sentiríamos indignos al saber que no tenemos agua en casa. Se trata de un derecho humano de
ciudadanía. El consumo debe ser dividido en niveles, el más bajo de ellos subvencionados. En caso de que se supere
este porcentaje mínimo, los ciudadanos deben pagar por su creciente orden “pequeños lujos”. La idea es “penalizar”
al buen cliente (Arrojo en TAMAYO, 2012).
18
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
133
Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
Lo que hoy se califica como la crisis de la gestión del agua en el
mundo es en realidad la convergencia de tres grandes fallas o crisis:
la insustentabilidad de los ecosistemas acuáticos; la inequidad con
pobreza, y la crisis de gobernabilidad democrática de los servicios
básicos […]. (DEL CASTILLO, 2009: 1)
En casi todo el mundo ha terminado por imponerse lo que Arrojo denomina el
“estruturalismo hidráulico”: la construcción de grandes obras de ingeniería de
modo a represar los ríos, canalizándolos; todo eso basado en un paradigma de
dominación de la naturaleza. Se trata de un paradigma realmente muy antiguo,
dice el autor. La idea central gira alrededor del dominio de los ríos para colocarlos
al servicio del desarrollo económico y social, generando los medios técnicos para
dominar grandes masas de agua. Las bases de ese paradigma fueron sentadas en el
siglo XVIII por la Ilustración francesa y sus grandes canales, en los finales del siglo
XIX con las grandes presas, y a mediados del siglo XX con el cemento armado y la
posibilidad de dominar a los ríos de gran envergadura: lo que se aplica como gran
política del agua es la construcción de grandes presas, de grandes trasvases para
dominar los ríos. Todo eso produce sus beneficios y sus impactos. Así se generan
las bases de la crisis hidrológica del siglo XX, que conlleva la quiebra generalizada
de los ecosistemas acuáticos, no solo como resultado de las infraestructuras sino
también con todo lo que ella implica: extracciones abusivas de agua, contaminación
sistemática y masiva con vertidos de todo tipo: urbanos, tóxicos, industriales, de
minería, etc. Eso hace con que la crisis del agua sea una crisis de calidad y no de
cantidad. El agua no se acabará; el problema es que antes el agua podía ser bebida
con cierta tranquilidad y hoy, bebiendo el agua:
[…] o te envenenas o te enfermas. Hemos quebrado la salud de los
ríos. […] Primero han muerto ranas y peces; luego se han enfermado y
muerto las comunidades más pobres y, dentro de ellas, los niños, que
son los más susceptibles de enfermar y morir. Tenemos 5.000 muertes
diarias; 1.100 millones de personas sin acceso al agua potable. Y no
es por falta de agua, sino por falta de agua potable. (DEL CASTILLO,
2009: 1)
La tentación de transformar el agua en un negocio surge en un contexto en el que
se argumenta su escasez al lado de su imprescindibilidad para la vida. Las políticas
del Banco Mundial, una institución pública, y las presiones de los grandes grupos
internacionales para la gestión del agua siguen un poco por ese sendero, afirmando
que:
Hasta ahora hemos considerado al agua pública, pero esa gestión
pública es ineficiente, es corrupta; hagamos intervenir a los mercados,
transformemos el servicio público en un mercado y esa libertad de
mercado nos llevará a un uso eficiente y competitivo de recursos cada
vez más escasos.
134
El agua como un derecho fundamental y el derecho al agua potable como un derecho humano fundamental...
Esa argumentación es una grave equivocación: en seguida viene la crisis de
gobernanza que acaba por transformar a los ciudadanos en clientes.
Sin lugar a dudas, esa tendencia implica una “miopía de los gobiernos”. El negocio
no es miope, considerándose que el mercado siempre funciona a corto plazo y lo
que ocurrirá en el futuro es percibido como un problema ajeno. Los mercados son
una “mala herramienta” para gobernar los principios de los recursos sostenibles,
porque ellos no se responsabilizan con lo que podrá ocurrir con las generaciones
siguientes.
El problema es que cuando privatizan el servicio de agua y saneamiento
o la enseñanza pública, es decir, servicios vinculados a derechos
humanos o derechos ciudadanos que deben ser de acceso universal,
el mercado es una mala herramienta, porque no ofrece servicios de
acceso universal sino servicios a quien paga, a sus clientes. (DEL
CASTILLO, 2009: 1)
Cabe resaltar que el mercado no es “malo”, apenas es inapropiado. Se constata que
en la mayoría de las veces no existe la opción de no beber agua que llega por la red
urbana, y es colocado un hidrómetro, siendo necesario abonar el agua consumida.
Como en este caso no existe competencia, aquel que asume el negocio siempre
hace un buen negocio.
En el caso del agua, estamos frente a un servicio de interés general, que se pretende
sea de acceso universal porque es un derecho humano o de ciudadanía. Se hace
necesario suministrar un servicio, organizándolo de modo que aquel que no pueda
pagar lo reciba de igual forma al que tiene más dinero. Y Arrojo pregunta:
Si el municipio dice que no es rentable, ¿por qué sí es rentable para la
iniciativa privada? ¿Qué pasa? ¿Ellos son listos y usted es tonto? En los
países donde hay mejores servicios públicos de agua, como Holanda,
Suecia, Suiza, son todas empresas municipales y públicas. ¿O será
que los holandeses son más listos que los mexicanos? (DEL CASTILLO,
2009: 1)
El problema radica en la forma en que está organizada la función pública, la
democracia, el control de los servicios públicos por parte de la ciudadanía. El
debate no gira en torno a ser público o privado, y sí público-corrupto, públicodemocrático o público-participativo.
Cuando escucho al Banco Mundial decir que el abasto mínimo de agua es un reto
financiero enormemente difícil, digo ‘No tenemos vergüenza’. Estamos hablando
de garantizar 30 litros de agua potable por persona al día, como dice Naciones
Unidas. Esto es sólo uno por ciento del agua potable que estamos usando como
sociedad. Ningún río se seca porque le quitemos uno por ciento del agua. Es un
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
135
Sergio Urquhart Cademartori, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
problema de voluntad política, no debemos confundirnos. (DEL CASTILLO, 2009:
1)
En definitiva, las propuestas teóricas de considerar el acceso al agua como derecho
fundamental o el agua misma como bien fundamental encuentran eficaces garantías
en los mecanismos propuestos aquí, a través de la publicitación de su suministro y
penalización de su desperdicio. Se trata de un primer paso en el sentido de desarmar
el modelo mercantilista que ha marcado en los últimos años el tratamiento dado
a este bien indispensable para la vida, y cuya falta tanta miseria y sufrimiento ha
costado a la humanidad.
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jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 117-137, enero-junio 2014
137
ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Munévar Quintero, Claudia Alexandra. (2014).
“Escenarios de crisis y conflictos por efectos del
cambio climático en la población asentada en
la eco-región Eje Cafetero”. Jurídicas. No. 1,
Vol. 11, pp. 138-156. Manizales: Universidad
de Caldas.
Recibido el 18 de febrero de 2014
Aprobado el 23 de abril de 2014
ESCENARIOS DE CRISIS
Y CONFLICTOS POR
EFECTOS ASOCIADOS
AL CAMBIO
CLIMÁTICO EN LA
POBLACIÓN ASENTADA
EN LA ECO-REGIÓN EJE
CAFETERO
Claudia Alexandra Munévar Quintero*
Universidad de Manizales
RESUMEN
El siguiente artículo se deriva del proyecto
de investigación “Desplazamiento
ambiental de la población asentada en
la eco-región Eje Cafetero: Incidencia
de factores asociados por efectos del
cambio climático”, realizado por la Red
de Grupos y Centros de InvestigaciónNodo Eje Cafetero y financiado por
Colciencias. El artículo se enfoca en la
problematización y transformación del
conflicto a partir de crisis ambientales
como el cambio climático y se
desarrolla en tres partes. La primera,
realiza un acercamiento conceptual
de la crisis ambiental desde las
dimensiones valorativas del ambiente
y las relaciones humanas con la
naturaleza, y plantea una aproximación
de elementos racionales y de desarrollo
que anteceden a este panorama de crisis
ambiental. La segunda parte presenta
definiciones, teorías y conceptos frente
a la crisis y conflictos y problematiza
sobre sus alcances en el fenómeno del
cambio climático. La tercera, analiza
los escenarios de crisis y conflictos en el
contexto de la eco-región Eje Cafetero.
Finalmente, se concluye que las
percepciones y acusaciones constituyen
elementos fundamentales para la
transformación del conflicto en eventos
de
reclamación,
reconocimiento
y reivindicación de los derechos
vulnerados a la población asentada en
la eco-región Eje Cafetero.
Palabras clave: cambio climático,
conflicto socio-ambiental, crisis, ecoregión Eje Cafetero.
* Abogada. Docente-Investigadora, Centro de
Investigaciones
Socio-Jurídicas,
grupo
Derechos
Humanos y Conflictos-Facultad de Ciencias Jurídicas,
Universidad de Manizales. Especialista en Derecho
Administrativo, Universidad de Caldas. Magíster en
Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente, Universidad
de Manizales. Doctoranda Desarrollo Sostenible,
Universidad de Manizales. Correo electrónico:
[email protected]
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 138-156, enero-junio 2014
Escenarios de crisis y conflictos por efectos asociados al cambio climático...
SCENARIOS OF CRISIS AND CONFLICT
CAUSED BY CLIMATE CHANGE ON
PEOPLE LIVING IN THE COFFEE TRIANGLE
ECO- REGION
ABSTRACT
This article presents the results of the research project
titled “Environmental Displacement of population
living in the coffee triangle eco –region: impact of
factors associated with the effects of climate change”
which was carried out by the Coffee Region Node
Research Groups and Centers Network which was
funded by Colciencias. The article is focused on the
critical problem and transformation of the conflict
which emerges from environmental crises such as
climate change and is divided in three parts. The
first one carries out a conceptual approach to the
environmental crisis from the environment evaluative
dimensions and human relationships with nature,
and proposes a rational and developmental elements
approach that precede this environmental crisis
background. The second part presents definitions,
theories and concepts facing the crises and conflicts,
and problematizes about their scope on the climate
change phenomenon. The third section analyzes
the scenarios of crisis and conflicts of the context
of the coffee triangle eco-region. Finally, the main
conclusion states that perceptions and accusations
are essential elements for the transformation of
conflict concerning events of complaint, recognition
and vindication of violated rights of people living in
the coffee triangle eco-region.
Key words: climate change, socio-environmental conflict,
crisis, coffee eco-region.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 138-156, enero-junio 2014
139
Claudia Alexandra Munévar Quintero
1. INTRODUCCIÓN
El mundo vive nuevos despertares inmersos en profundas transformaciones que
se evidencian en los avances científicos y tecnológicos, cuyas características se
enmarcan en las innovaciones y cuyo objetivo es el mejoramiento de la calidad de
vida de las personas bajo lógicas de progreso y desarrollo. No obstante, al mismo
tiempo de estas transformaciones, el mundo protagoniza escenarios de tensiones,
crisis y conflictos. Un ejemplo de ello es la crisis ambiental. Una crisis que no solo
se reconoce por sus efectos en los aspectos naturales y ecológicos, sino también
en los aspectos económicos, políticos, jurídicos, culturales y sociales. Como
evidencia está el cambio climático, un fenómeno que ha sido objeto de estudios
de diferentes ciencias y disciplinas, toda vez que sus consecuencias y efectos no
reconocen límites disciplinarios, ni espacios territoriales para la afectación de las
estructuras económicas y sociales, materializadas en la vulneración de derechos de
la población humana.
No obstante, muchas de estas violaciones no logran las reivindicaciones de los
derechos afectados, toda vez que las causas de estas se quedan en escenarios de
crisis y no logran su transformación a escenarios de conflictos. En este sentido, es
necesario la percepción de un daño y el reconocimiento de las partes involucradas
en estos hechos, con el fin de materializar las confrontaciones generadas, en
espacios de reclamación ante la justicia.
El objetivo de este artículo es presentar una problemática como el cambio
climático en el contexto de la eco-región Eje Cafetero. En este análisis se discutirá
cómo el cambio climático presenta escenarios de crisis y conflictos, los cuales
serán explicados desde diferentes aproximaciones teóricas y contextuales, sobre
los resultados dados en el marco del proyecto de investigación: “Desplazamiento
ambiental de la población asentada en la eco-región Eje Cafetero: Incidencia de
factores asociados por efectos del cambio climático”.
2. METODOLOGÍA
El problema de investigación se deriva de los estados de vulnerabilidad en que
se encuentra la eco-región Eje Cafetero por efectos del cambio climático. Dicha
problemática reconoce la importancia de adoptar medidas de mitigación y
adaptación frente a las consecuencias del cambio climático en la vulneración de
derechos de la población humana. Es así como se plantea la siguiente pregunta:
¿Cómo inciden los factores asociados por efecto del cambio climático, en los
patrones del desplazamiento ambiental de población asentada en la eco-región
Eje Cafetero?
140
Escenarios de crisis y conflictos por efectos asociados al cambio climático...
El proyecto obedece a una investigación de alcance socio-jurídico bajo una
metodología de enfoque mixto y de tipo analítica. Las fuentes de recolección de
información fueron documentales y de campo. Las primeras, a través de instrumentos
como fichas bibliográficas, matrices y guías de caracterización; y las segundas,
como entrevistas, trabajos de campo, grupos focales y talleres de socialización.
El ámbito territorial se llevó a cabo en el contexto de la eco-región Eje Cafetero, a través
de estudios de caso por cada departamento que compone la eco-región. Así mismo,
el grupo de investigación estuvo compuesto por integrantes de varias disciplinas y
ciencias que permitieron darle a esta investigación un alcance multi e interdisciplinario.
3. PANORAMA DE LA CRISIS AMBIENTAL: RELACIONES,
APROPIACIONES Y APROXIMACIONES
Hoy en día los ecos despertados por las denominadas crisis económicas o del
mercado, crisis sociales, crisis ambientales, entre otras, han instalado a estas
problemáticas en la esfera de lo mundial y de lo global. Las mismas han sido
desencadenantes de nuevas formas de crisis, llámese crisis del Estado, crisis de
la democracia, crisis de la modernidad, etc., que en términos generales tienen
un común denominador: es una crisis humana. Este aspecto las interconecta e
interrelaciona entre sí, tanto en sus causas como en sus consecuencias, por ende,
las mismas no pueden reconocerse fragmentadamente y, por lo tanto, en las causas
de las unas se explican las causas y consecuencias de las otras. En este sentido,
Franco (2009: 331), menciona:
La actual crisis económica se presenta a la par de la crisis ecológica
y de recursos naturales: en sociedades fundamentadas en políticas
neoliberales […]; los recursos naturales se vuelven insuficientes a
pesar del crecimiento de la economía […] Al llegar al siglo XXI nos
encontramos con agotamiento de las materias primas y sus reservas,
las cuales son saqueadas en el sur por los países del norte.
A propósito de lo mencionado por el autor, se puede afirmar que los siglos XX y
XXI fueron y son el despertar de estas crisis y la evidencia de sus consecuencias.
Precisamente en el marco de estos tiempos se ubica el panorama de la crisis
ambiental cuyo fundamento ha estado determinado no solo por las relaciones
económicas de desigualdad o por políticas de inequidad, sino que además la
anteceden desde la historia de la humanidad. En este sentido, la relación hombrenaturaleza ha estado determinada por diferentes móviles evolutivos, dentro de los
cuales se pueden identificar tres diferentes momentos: la adaptación, la adecuación
y la apropiación.
Respecto al primer momento, el hombre como parte de pueblos o comunidades que
se desplazaban de un lugar a otro en búsqueda de disponibilidad de recursos que
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141
Claudia Alexandra Munévar Quintero
permitieran su subsistencia, estableció relaciones de adaptación con la naturaleza,
según sus necesidades y ofertas; este momento se le reconoce como nomadismo.
En segundo lugar, en un período reconocido como sedentarismo, el hombre en
esos espacios de comunidad, logra un proceso de adecuación a las diferentes
ofertas naturales, desarrollando a través de diferentes formas de producción el
asentamiento sobre un espacio físico. Esta adecuación logra la creación de una
figura económica y jurídica como la propiedad1, que traduce y expresa una forma
de apropiación sobre la naturaleza, apropiación que configura el tercer momento.
Al respecto, Carnelutti (2010: 37), establece: “La propiedad, por tanto, garantiza
al individuo el goce exclusivo de las cosas que son objeto de ella y, por tanto, se
llaman cosas propias o suyas: cosas inmuebles o cosas muebles, cosas inanimadas
o animadas; entre otros […]”.
No obstante, al reconocerse esta forma de apropiación emerge una nueva forma de
relación, toda vez que el reconocimiento económico no solo está en la adjudicación
de estos bienes (que no son otra cosa que bienes naturales o cuya materia prima parte
de ellos), sino también en el derecho de explotarlos y tomarlos como objeto, bajo
la premisa dominante otorgada por medio de figuras jurídicas.2 Esta nueva forma
de relación se denomina como explotación, la cual constituye el antecedente más
próximo de la crisis ambiental y que evidencia no solo el estudio de las relaciones
humanas del hombre con la naturaleza, sino también las regulaciones impuestas
registradas desde la Edad Antigua hasta la Edad Moderna, las cuales registran el
surgimiento de las primeras civilizaciones y formas de desarrollo, cuya base son los
recursos de la naturaleza3. Sobre estos aspectos, Leff (2004: IX) estableció:
La problemática ambiental emerge como una crisis de la civilización:
de la cultura occidental; de la racionalidad de la modernidad; de la
economía del mundo globalizado. No es una catástrofe ecológica ni
un simple desequilibrio de la economía. Es el desquiciamiento del
mundo al que conduce la cosificación del ser y la sobreexplotación de
Carnelutti (2010: 35) plantea: “[…] la propiedad nace, en el terreno de la economía, antes que en el derecho. Pero
en este terreno, su tutela se encomienda exclusivamente a las fuerzas del propietario; si él no llega a defenderla, se le
escapa la propiedad. Pero cuando quien se apodera de las cosas de otro es castigado, es decir, cuando de prohíbe el
hurto, no es ya sólo el propietario quien defiende su dominio, esto es en primer lugar su casa; a la puerta de ellos están
los carabineros. Entonces la propiedad, de instituto puramente económico, pasa a ser un instituto jurídico y hasta se
convierte en un derecho”.
1
Sobre este aspecto hay una categoría jurídica reconocida en el ordenamiento jurídico como recursos naturales, los
cuales son apropiables por el hombre y su supremacía sobre ellos se evidencia en las normas. Al respecto, Noguera
y Valencia (2008: 29), discuten: “El derecho como expresión y construcción simbólica de la cultura, ha influido
enormemente en la actual crisis ambiental y ha sido un instrumento potente en el afianzamiento de las relaciones de
dominación del hombre sobre la naturaleza, a partir del concepto moderno de derecho a la propiedad […]”.
2
Desde la Edad Antigua, época histórica que registra el surgimiento de las primeras civilizaciones, el hombre
desarrollaba ya diferentes prácticas económicas y sociales que llevaban a eso: a civilizarse. Posteriormente, en la
Edad Media, época histórica que comprende la civilización occidental, registra un hecho bastante representativo para
el mundo, sobre todo para el mundo latinoamericano, toda vez que se encuentran, por primera vez, los dos mundos:
el Nuevo (América) y el Viejo (Euroasía y África). Este encuentro más que un cambio de cultura, representa una
imposición de la misma, pero que sin duda genera una de las transformaciones más significativas en la historia de la
humanidad, sin establecer que parte el mundo en dos, como sí lo hizo la venida de Cristo.
3
142
Escenarios de crisis y conflictos por efectos asociados al cambio climático...
la naturaleza […] La crisis ambiental, como cosificación del mundo
tiene sus raíces en la naturaleza simbólica del ser humano; pero
empieza a germinar con el proyecto positivista moderno que busca
establecer la identidad entre el concepto y lo real […].
Esta llamada modernidad introduce dos conceptos que impactan fuertemente las
relaciones del hombre con la naturaleza: el racionalismo y el desarrollo. El primero
de ellos, impone al hombre como centro y señor del todo, y por tanto el todo
gira a su alrededor, introduciendo una visión antropocentrista y de dominación.
En segundo lugar y dentro del mismo discurso, el desarrollo viene a consolidarse
en el siglo XX, como un concepto también impositivo, por medio del cual la
explotación de los recursos naturales constituiría la forma de superar la crisis del
“sub-desarrollo”. Al respecto, Escobar (2007: 54) en forma de crítica establece:
Colombia cuenta con una oportunidad única en su larga historia. Sus
abundantes recursos naturales pueden ser tremendamente productivos
mediante la aplicación de técnicas modernas y prácticas eficientes
[…] Al hacer un esfuerzo tal, Colombia no solo lograría su propia
salvación sino que al mismo tiempo daría un ejemplo inspirador a todas
las demás áreas sub-desarrolladas del mundo. […] Resultan notables
el sentimiento mesiánico y el fervor cuasi religioso expresados en la
noción de salvación. En esa representación la “salvación” exige la
convicción de que solo existe una vía correcta, es decir, el desarrollo.
Este panorama de crisis ambiental no solo es producto de efectos naturales, sino
además de apropiaciones racionales de cultura, desarrollo y nuevas formas de vida
asociadas con el “progreso”, las cuales niegan las bases fundantes de la naturaleza
que justifica el atributo de la naturaleza esencial del ser humano y que en palabras
de Leff (2004: 235): “la cuestión ambiental aparece como una problemática social
y ecológica generalizada de alcance planetario, que trastoca todos los ámbitos de
la organización social, los aparatos del Estado y todos los grupos y clases sociales”.
Grupos y actores participes en escenarios de crisis y conflictos, sin afirmar que los
segundos escenarios logren darse.
4. ESCENARIOS DE CRISIS Y CONFLICTOS: LUCHAS,
PERCEPCIONES Y TRANSFORMACIONES EN EL CONTEXTO DEL
CAMBIO CLIMÁTICO
Una de las representaciones más emblemáticas de la crisis ambiental es el Cambio
Climático. Diferentes perspectivas y teorías sobre este fenómeno son discutidas
y concentradas tanto en la identificación de sus causas como de su negación,
en cuanto hay quienes afirman que este fenómeno se debe a causas naturales, o
quienes por el contrario, atribuyen a la actividad humana la principal fuente de su
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 138-156, enero-junio 2014
143
Claudia Alexandra Munévar Quintero
generación4. Como fenómeno actual, el cambio climático evidencia repercusiones
en los ámbitos económicos, ambientales, sociales, culturales, jurídicos, políticos,
humanos y científicos que han hecho eco en la agenda internacional, y cuyas
posibles soluciones se han materializado a través de instrumentos jurídicos
internacionales de alcance declarativo y convencional que han influenciado en los
ordenamientos jurídicos internos de cada país.
Graves consecuencias e impactos de tipo ambiental y social se registran por causa
del cambio climático. En un primer sentido, nombrando causas de tipo ambiental,
se evidencia afectación en el recurso hídrico, erosión del suelo, pérdida de la
biodiversidad y descongelamiento de los polos. Amaya (2010: 365) establece que
según la Convención de las Naciones Unidas de la Lucha contra la Desertificación,
los impactos ambientales se definen como: “degradación de las tierras de zonas
áridas, semiáridas y subhúmedas secas. […] Los procesos desertificación suelen
convertir el suelo en menos productivo, disminuyen la resiliencia o capacidad de
adaptación de las tierras ante la variabilidad climática natural”. A su vez, el informe
de la AIDA (2011: 4) indica:
Uno de los impactos identificados como más problemáticos en este
informe, es la dramática reducción en la disponibilidad de agua dulce
para millones de personas, a medida que se derriten los glaciares, se
degradan los ecosistemas de alta montaña que capturan agua (como
los páramos) y se vuelven más erráticos los patrones del clima.
Respecto a los impactos socioeconómicos, además de sus efectos sobre la seguridad
alimentaria, la agricultura, la oferta de bienes y servicios que afectan la economía
sostenible de un Estado, se encuentran los efectos sobre los derechos humanos.
AIDA (2011) establece que las mayores implicaciones del cambio climático para
los derechos humanos son: derecho a un ambiente sano, derecho a una vida digna,
acceso al agua, vivienda digna y desplazamiento forzado por causas ambientales;
impactos que a su vez se relacionan con aspectos culturales que repercuten en el
ámbito identitario de la población afectada. Al respecto AIDA (2011: 43), establece:
La destrucción de la infraestructura y el desarraigo de las comunidades
impactarán permanentemente la cultura de muchas personas al
perturbar los lazos comunitarios, lo que limitará las oportunidades
educativas y hará que la población desplazada sea vulnerable a la
explotación, la discriminación y otros problemas.
Como se puede observar, el cambio climático representa un contexto caracterizado
por varias clases de impactos, que se deben a partir de causas humanas y climáticas,
Al respecto Amaya (2010: 9) establece: “No es poco lo que hasta el momento se ha dicho sobre el cambio climático,
desde estudios que niegan el problema, hasta tratados que demuestran que el cambio climático tiene ya múltiples
consecuencias sobre el ambiente y la salud humana”.
4
144
Escenarios de crisis y conflictos por efectos asociados al cambio climático...
pero que a su vez genera consecuencias también de tipo humana y climática. Se
trata de un proceso de doble repercusión, que aunque se ubique en un contexto
originado por causas antropocéntricas, sus efectos también repercuten en la misma
población humana y en todos los ámbitos que la comprenden.
En este sentido, diferentes escenarios de crisis y conflictos confluyen alrededor del
cambio climático. Se habla en sentido distintivo porque el alcance de estos dos
conceptos no es igual5. Por un lado, la crisis se define como “una situación imprevista
que irrumpe en el escenario y puede alterar el curso de los acontecimientos o a
una situación difícil y complicada” (ÁLVAREZ, 2006: 113). Escenario que describe
la actual crisis ambiental, que en palabras de Leff (2004: 241-242), no obedece a
una situación imprevista, como lo establece Álvarez, pues no la cataloga como
una catástrofe ecológica sino como “el efecto del pensamiento con que hemos
construido y destruido el mundo globalizado y nuestros mundos de vida […] La
crisis ambiental es sobre todo un problema de conocimiento”.
Por otro lado, la palabra conflicto hace referencia a condiciones humanas y
sociales, expresadas en luchas, litigios y diferentes formas de movilización. Al
respecto Muñoz (2012: 12), establece:
La palabra conflicto deriva del latín conflictus y significa combate,
lucha, pelea, problema, cuestión, materia de discusión (Real Academia
de la Lengua, 2012). En esencia, un conflicto se plantea a partir de
un hecho generador que produce una confrontación entre dos o más
grupos con posiciones opuestas, los cuales entran en una dinámica
de contraposición de intereses donde cada cual busca defender su
propia visión.
De igual forma, diferentes conceptos confluyen alrededor del conflicto desde
las diferentes teorías del conflicto como las del funcionalismo sociológico
y el marxismo. Por un lado Coser (1961: 42) como uno de los exponentes del
funcionalismo, establece que el conflicto regula el sistema de relaciones y “denota
una interacción social”. Por otro lado, Marx, establece que el conflicto proviene
de las confrontaciones entre los poderes de dominación y las luchas de clases,
señalando, según Mercado y González (2008:199), dos partes en confrontación:
“donde uno son opresores –explotados- y otros los oprimidos- explotados”.
Frente a conceptos distintivos, Fontaine (2004: 516), establece: “Ortiz y Varea consideran el conflicto como una
dimensión fundamental de la vida social, en la cual existe ‘una contraposición o la incompatibilidad entre varios
objetivos e intereses en pugna dentro de un sistemasistema’ (A. Varea et al., 1995b: 93-94). Estos autores distinguen
el conflicto de la crisis, que implica un riesgo de violencia así como oportunidades o desafíos, y de los ‘pseudo
conflictos’, que designan las disputas sin incompatibilidades reales, pese a su posible virulencia. En este sentido,
el conflicto es una acción colectiva, es decir una situación que implica la contraposición de intereses, derechos,
perspectivas, racionalidades o lógicas”.
5
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 138-156, enero-junio 2014
145
Claudia Alexandra Munévar Quintero
Sin embargo e independiente de la perspectiva teórica, el conflicto es y ha
sido inherente al ser humano y este hecho ha determinado sus patrones de
comportamiento y transformación, tal como lo afirman Felstiner, Abel y Sarat (2001:
41): “los conflictos no son cosas: son construcciones sociales”.
Estos conflictos comprendidos como construcciones sociales están precedidos
no solo por frentes de lucha que buscan defender una posición o visión frente a
una crisis o problemática, sino que además los anteceden diferentes etapas con
características subjetivas que determinan la forma en cómo se desarrollará el
conflicto o el cómo se llegará a este. De allí a controvertir la posición de Parente
(2006: 135) el cual establece que: “existe la crisis porque existe el conflicto, y cada
conflicto en su evolución pasa por su correspondiente fase de crisis”, toda vez que
existen eventos en que no toda crisis se transforma en conflicto.
Estas precisiones conceptuales son para ilustrar que en el contexto del cambio
climático, no toda afectación causada por este logra convertirse en conflicto, sin
que ello deje de catalogarlo como una crisis. El fenómeno del cambio climático
tan real y reconocido en las esferas de las preocupaciones mundiales y globales,
puede constituir el origen de un conflicto que puede ser o no percibido por una
comunidad o víctimas de este, sin que ello indique que las consecuencias de sus
efectos causen vulneraciones no solo a los ecosistemas o medios naturales, sino
también a los derechos humanos. De allí que no toda experiencia de daño producto
del cambio climático puede convertirse en conflicto:
Para que surjan los conflictos y se pueda tomar alguna acción
correctiva, una experiencia de daño no percibida, debe transformarse
en una experiencia de daño percibida […] La perspectiva de
transformación dirige nuestra atención sobre la transformación
diferencial de las experiencias de daño no percibidas en experiencias
de daño percibidas. (FELSTINER et al., 2001: 43)
Existe una diferencia perceptual en las formas en que se concibe la crisis del cambio
climático. Hay factores sociales, económicos, culturales, ideológicos, políticos y
normativos que indicen en la forma de reconocer la crisis y este reconocimiento
define si la crisis se convertirá en conflicto, toda vez que una cosa es reconocer
la crisis y otra los efectos de esta sobre unos agentes denominados víctimas. El
reconocimiento de vulneraciones y de víctimas, determina la existencia o la
posibilidad de que una crisis se transforme en conflicto, pero esta identificación
resulta problemática toda vez que las percepciones acampan en la esfera de lo
subjetivo, que como lo establecen Felstiner et al. (2001: 42): “no percibir el daño
puede ser decisión propia de la persona, o consecuencia de alguna manipulación
externa”.
No obstante, la etapa de reconocimiento no agota la transformación de la crisis
climática en conflicto. Para ello es necesario el reconocimiento no solo del daño,
146
Escenarios de crisis y conflictos por efectos asociados al cambio climático...
sino también la imputación6 de esta a alguien, la cual implica un nexo causal
entre el hecho generador del daño y el daño, aspecto que en materia de cambio
climático tiene varias implicaciones. En primer lugar, el fenómeno climático ha
sido catalogado como crisis precisamente por esas condiciones de generalidad.
En algunos eventos es imposible determinar qué daños específicos se deban a su
ocurrencia y si se determinara la relación como hecho generador del daño no
necesariamente identifica a su responsable. De allí a que Felstiner et al. (2001:
45), establezcan que una condición de esta etapa es que tal agravio o acusación
sea dirigido a alguien en particular: “el agravio debe distinguirse de aquellas
quejas que no van dirigidas a nadie en particular (el clima o quizá la inflación)”.
En este sentido, ¿quién es el responsable del cambio climático o sus efectos? ¿Se
puede individualizar el responsable para reclamar? Sobre estas preguntas Michel
Rousseau (citado por HENAO, 2000: 161), establece: “Son varios los problemas
que plantea la imputación en materia ambiental: de una parte, la dificultad para
escoger la persona responsable; de la otra, la dificultad para establecer el nexo de
causalidad”.
Al momento, el cambio climático reconocido como una crisis ambiental existe
y genera efectos, pero no agota las condiciones para transformarse en conflicto,
bien sea porque no se ha percibido el daño, o una vez percibido no se sabe a
quién materialmente se pueda responsabilizar. Es el hecho generador del daño y
la evidencia de sus consecuencias, lo que produce luchas y confrontaciones que
representan la condición necesaria para hacer una reclamación y así superar la
visión de crisis desde una visión particular, a un escenario de conflicto donde hay
dos partes en confrontación. Al respecto Muñoz (2012: 12) establece: “[…] a partir
de un hecho generador que produce una confrontación entre dos o más grupos
con posiciones opuestas, los cuales entran en una dinámica de contraposición de
intereses donde cada cual busca defender su propia visión”.
No obstante, la confrontación no es la única condición para la transformación de
la crisis en conflicto. Dentro de estos escenarios existen sujetos que representan
las partes y que movilizan las luchas y reclamaciones. Sobre este aspecto Fontaine
(2004: 512), reconoce:
La institucionalización de los conflictos socio-ambientales depende
del entendimiento de las interacciones entre los actores en estas cuatro
dimensiones. La movilización social, que se origina en la sociedad civil
con la formación de movimientos sociales ambientalistas, […] luego
irrumpe en el campo político a través de su institucionalización y en
el campo económico a través de la mediación y la asistencia técnica
y financiera a las comunidades afectadas. La gobernabilidad, […]
incluye también una dimensión social con la ocupación del territorio
Por imputación Henao (2000: 160), define: “la atribución jurídica de un daño causado por uno o varios hechos
dañinos, atribuido o aplicable a una o varias personas que, por tanto, deberán en principio repararlo”.
6
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Claudia Alexandra Munévar Quintero
nacional y la colonización agrícola, una dimensión económica
debida a la presión de la deuda externa y a los procesos de integración
regional, y una dimensión ética del punto de vista de la consolidación
de los procesos de democratización y de paz.
Como puede observarse, en la referencia de reconocimiento del origen y
transformación de los conflictos desde las etapas de percepción, acusación
y reclamación, planteada por Felstiner et al. (2001), deben considerarse las
dificultades que representa la trascendencia de escenarios de crisis a escenarios
de conflictos, no desde la perspectiva que se generen confrontaciones, sino desde
la urgencia del reconocimiento a los daños sufridos por las personas consideradas
como víctimas y como la real materialización del acceso a la justicia, como vía
para la reivindicación de sus derechos. Frente a lo que los autores citados expresan
(2001: 46): “El hecho de tener en cuenta las etapas de reconocimiento, acusación
y reclamación nos permite ver con ojos más críticos los recientes esfuerzos por
mejorar el acceso a la justicia”.
A partir de estas reflexiones teóricas y conceptuales, se presentarán como resultados
los escenarios de crisis y conflictos en el contexto de la eco-región Eje Cafetero.
5. CAMBIO CLIMÁTICO: CRISIS Y CONFLICTOS EN EL CONTEXTO
DE LA ECO-REGIÓN EJE CAFETERO
La eco-región Eje Cafetero, corresponde a la denominación dada por la Agenda
para el Desarrollo Sostenible de la Eco-región Eje Cafetero, la cual comprende
los cinco departamentos: Caldas, Risaralda, Quindío, Norte del Valle del Cauca y
noroccidente del Tolima. Se compone de 92 municipios y tiene aproximadamente
3,9 millones de habitantes. Reconocida como punto estratégico para el desarrollo
económico y sus actividades productivas.7
No obstante y pese a estos aspectos que pueden considerarse positivos, en el contexto
de la eco-región confluyen diferentes conflictos de carácter socioambientales, que
obedecen a las diferentes dinámicas poblacionales representadas por la presencia de
diferentes comunidades, tales como indígenas, campesinos, caficultores, mineros,
etc.; y a su vez por representar una región estratégica para llevar a cabo políticas de
desarrollo, tales como: minería, hidroeléctrica, agroindustria y megaproyectos de
Agenda para el Desarrollo Sostenible de la Eco-región Eje Cafetero (2007-2019: 6). “La región está situada en el
centro del triángulo Bogotá-Cali-Medellín donde habita el 56% de la población total del país, se produce el 76% del
producto interno bruto, se realiza el 75% del comercio y se ofrece el 73% de los servicios generales. Al Eje Cafetero le
cruzan ejes de desarrollo geoeconómico como el eje vial Buenaventura-Bogotá-Caracas, integrador del comercio entre
el Atlántico y el Pacífico; a su interior, se desarrollan proyectos de gran trascendencia para el país como el proyecto
hidroeléctrico La Miel, el puerto multimodal de La Dorada, Aeropuerto Palestina, Aeropuerto Cartago, puerto seco de
La Tebaida, la troncal del Cauca, la rehabilitación del ferrocarril de Occidente en 500 km (Buenaventura-La Felisa), el
túnel de La Línea sobre la troncal Bogotá- Buenaventura”..
7
148
Escenarios de crisis y conflictos por efectos asociados al cambio climático...
infraestructura. Estos conflictos se materializan en cambio de uso del suelo, luchas
por territorios, desplazamientos por conflicto armado y causas naturales; así como
la presencia de grupos al margen de la ley, pobreza y desigualdades sociales, entre
otros8. Sin embargo y añadiendo a estas problemáticas, el contexto de la eco-región
enfrenta una crisis ambiental como la del cambio climático, la cual representa una
vulnerabilidad ambiental para el territorio.
Dichos aspectos de vulnerabilidad, se representaron a través de cinco escenarios
propuestos por Walter Kälin, citado por García (2014: 9):
En este orden de ideas, compartimos con Kälin, W, Haenni, C
(2008), que el llamado “factor desencadenante” del desplazamiento
ambiental, cuyos efectos serán siempre socio-ambientales, está
producido por causas que pueden ser naturales o no y a su vez, esas
causas pueden agruparse al menos en cinco escenarios que pueden
constituir causas inmediatas de desplazamiento ambiental, a saber:
•Desastres hidrometeorológicos (inundaciones, huracanes, tifones,
ciclones, deslizamientos de tierra, etc.)
• Zonas designadas por los gobiernos como de alto riesgo y peligrosas
para habitarlas
• Degradación del medio ambiente y la aparición de desastres. • Hundimiento de los pequeños estados insulares
•Conflictos armados provocados por la disminución de los recursos
naturales (agua, alimentos) debido al cambio climático.
En el marco del proyecto de investigación se tuvieron en cuenta cuatro de los cinco
escenarios propuestos por Kälin; de los cuales tres de ellos, se representaron en los
casos estudiados. De igual forma, se añadió un quinto escenario relacionado con
mega-proyectos9, los cuales se especifican en el siguiente cuadro, delimitados por
los casos objeto de estudio de la investigación:
Dentro de las problemáticas mencionadas por la Agenda para el Desarrollo Sostenible de la Eco-región Eje Cafetero
(2007-2019), se encuentran: decrecimiento del cultivo y exportación del café, afectación de la biodiversidad y pérdida
del paisaje por deforestación, ganadería y asentamientos humanos, desempleo, pobreza e inseguridad, contaminación,
entre otros.
8
Respecto a los mega-proyectos, existen diferentes posiciones teóricas que señalan las obras de desarrollo como
un factor desencadenante de desplazados ambientales, introduciendo la categoría de “desplazados inducidos por el
desarrollo”. Egea y Suescún (2008: 203).
9
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 138-156, enero-junio 2014
149
Claudia Alexandra Munévar Quintero
ESCENARIO
ESCENARIO 1
Eventos hidrometeorológicos
relacionados con variabilidad
DEPARTAMENTO
ZONA
Caldas
La Dorada
Manizales
Quindío
climática (inundaciones, vendavales,
deslizamientos, sequía)
Pijao
ESCENARIO 2
Zonas designadas por los gobiernos
como de alto riesgo y peligrosas para
habitarlas
Salento
Noroccidente del
Tolima
Casabianca
Norte del Valle
Obando
Palocabildo
Tuluá
Risaralda
La Virginia
Risaralda
Santa Cecilia: aparición de
Picudo. Desplazamiento de Piso
térmico.
Caldas
Hidromiel I: Berlín, Samaná
Risaralda
Monocultivos de Smurfit Kappa
Cartón: La Bella, Pereira
Noroccidente del
Tolima
Mina a cielo abierto La Colosa:
Cajamarca
Quindío
Túnel de La Línea: Calarcá
El Danubio
ESCENARIO 3
Degradación del medio ambiente
y una lenta aparición de desastres
(reducción de la disponibilidad de
agua, desertización, contaminación)
ESCENARIO 4
Conflictos y violencia provocados por
la explotación y/o mal uso de bienes
naturales vitales que escasean (agua,
tierra, alimentos).
ESCENARIO 5
Megaproyectos que puedan aportar
gases efecto invernadero e incrementar
el cambio climático
Fuente: Matriz elaborada por el grupo de Investigación: “Desplazamiento ambiental de la población
asentada en la eco-región Eje Cafetero: Incidencia de factores asociados por efectos del cambio
climático”.
150
Escenarios de crisis y conflictos por efectos asociados al cambio climático...
Cada uno de estos escenarios constituye las representaciones de causas y efectos
asociados al cambio climático y así mismo describe el estado de vulnerabilidad de
cada una de las zonas estudiadas. No obstante y a pesar de ubicarse en un mismo
contexto territorial como la eco-región Eje Cafetero, la forma de percepción de la
crisis constituye una variable determinante para la transformación del conflicto,
toda vez que confluyen diferentes factores culturales, económico, políticos,
sociales y aún normativos que necesariamente inciden en la forma de apreciación
de la crisis. Al respecto, Felstiner et al. (2001: 46) “la gente percibe –o no percibe–
una experiencia como un daño, señala o culpa a alguien más, reclama una
compensación, o logra imponer su reclamación gracias a su posición social y a sus
características individuales”.
En el siguiente cuadro se relacionan variables que incidieron en la percepción de
cada uno de los escenarios:
ESCENARIO
Escenario 1
Eventos hidrometeorológicos
relacionados con variabilidad
climática (inundaciones,
vendavales, deslizamientos,
sequía)
PERCEPCIÓN
Los departamentos de la eco-región y en general el país,
presentaron diferentes afectaciones por la oleada invernal 201020111. Dicho evento es reconocido por el Estado como un
fenómeno natural y emprende medidas de asistencia para los
damnificados.
La comunidad reconoce el problema pero lo caracteriza como
algo cíclico producto del fenómeno climático. Existen casos en
que la comunidad responsabiliza el Estado por no evitar estos
eventos.
Escenario 2
Zonas designadas por los
gobiernos como de alto riesgo
y peligrosas para habitarlas
Este escenario representa el estado de vulnerabilidad de las zonas
que se encuentran descritas en este campo. Frente a esto hecho se
encuentran las siguientes variables de percepción:
- La comunidad reconoce el estado de vulnerabilidad.
- La comunidad ignora el estado de vulnerabilidad.
- La comunidad se acostumbra a vivir en estado de vulnerabilidad.
Escenario 3
Degradación del medio
ambiente y una lenta aparición
de desastres (reducción de
la disponibilidad de agua,
desertización, contaminación)
Este escenario describe los efectos que se empiezan a generar
por consecuencia del cambio climático. Frente a este estado se
encuentran las siguientes variables de percepción:
- La comunidad reconoce unas afectaciones generalizadas.
- La comunidad reconoce afectaciones directas en sus bienes o
persona.
- La comunidad reconoce afectaciones directas en sus bienes o
persona.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 138-156, enero-junio 2014
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Claudia Alexandra Munévar Quintero
ESCENARIO
ESCENARIO 5
Megaproyectos que puedan
aportar gases efecto
invernadero e incrementar el
cambio climático
PERCEPCIÓN
Este escenario describe la incidencia de macroproyectos que
agravan la crisis climática incrementando el fenómeno y sus
efectos. En este escenario confluyen dos problemáticas: el cambio
climático y la presencia de megaproyectos, problemáticas
incidentes la otra en la otra. En este escenario varían las
percepciones frente a la crisis y sus relaciones:
- La comunidad reconoce la incidencia del macroproyecto en el
cambio climático y sus efectos.
- La comunidad no reconoce la incidencia del macroproyecto en
el cambio climático y sus efectos.
- La comunidad solo reconoce la existencia del macroproyecto.
- La comunidad no reconoce la existencia de ninguna de las dos
problemáticas.
Fuente: elaboración propia.
Reconociendo los anteriores cinco escenarios como elementos que pretenden
describir problemáticas y efectos asociados al cambio climático, se puede establecer
que esta crisis es el origen del conflicto, mas no constituye su transformación. Para
Felstiner et al. (2001: 45): “La persona lesionada debe sentir que ha sido objeto de
algo que no está bien y considerar que debe hacer algo con respecto al daño”, lo
que denominan los autores como acusación:
ESCENARIO
ACUSACIÓN
ESCENARIO 1
Eventos hidrometeorológicos relacionados
con variabilidad climática (inundaciones,
vendavales, deslizamientos, sequía)
Identificada la crisis, se presentan las siguientes
variables:
- Reconocen el problema y/o afectación, pero no
se acusa a nadie.
- Reconocen el problema y/o afectación, pero no
se sabe a quién acusar.
- Reconocen el problema, la afectación y el
causante y hecho generador del daño, pero no
se acusa.
ESCENARIO 2
Zonas designadas por los gobiernos como de
alto riesgo y peligrosas para habitarlas
ESCENARIO 3
Degradación del medio ambiente y una
lenta aparición de desastres (reducción de
la disponibilidad de agua, desertización,
contaminación)
ESCENARIO 5
Megaproyectos que puedan aportar gases efecto
invernadero e incrementar el cambio climático
Fuente: elaboración propia.
152
En este escenario se reconocen actores de poder,
lo que permite la acusación inmediata a este
autor y se responsabiliza como hecho generador
del daño.
Escenarios de crisis y conflictos por efectos asociados al cambio climático...
La acusación es la etapa donde se logra o no, materializar las partes y por ende las
confrontaciones y “desde luego, cada actor sigue una racionalidad y define […]
conforme a criterios propios. […] En fin, cada uno formula un proyecto diferente
desde el punto de vista individual o colectivo” (FONTAINE, 2004: 525).
Las confrontaciones requieren actores, los cuales generalmente se segregan en
dos grupos: los que se consideran víctimas y los que se consideran victimarios.
No obstante, en el escenario de factores asociados al cambio climático, el
reconocimiento de la partes tiene un profundo anclaje de dificultad, el cual fue
expresado desde el sustento teórico del acápite anterior y el cual se evidencia en los
escenarios 1, 2 y 3. Escenarios que generalmente están relacionados con fenómenos
naturales y, por ende, aunque existe un daño percibido y el reconocimiento del
hecho generador, el causante del mismo es subjetivo y por ende no es fácil su
acusación.
Otro panorama se presenta en el escenario 5. Aquí, como común denominador,
existe un daño percibido y un hecho generador, pero frente al causante del mismo
el reconocimiento es material. Inclusive, cuando la existencia de macroproyectos
pueda incidir en escenarios de cambio climático, la confrontación deviene
por afectaciones directas en las concepciones de espacio y territorio, más que
incidencias de carácter natural, que podrían acarrear a futuro, afectaciones o daños
más graves en la comunidad.
Como etapa definitiva para el acceso a la justicia, tanto la forma de percepción
como de acusación determinan las confrontaciones que se expondrán ante una
autoridad judicial:
ESCENARIO
RECLAMACIÓN
ESCENARIO 1
Eventos hidrometeorológicos relacionados
con variabilidad climática (inundaciones,
vendavales, deslizamientos, sequía)
El acceso a la justicia en estos escenarios se
caracterizan por una variable principal:
ESCENARIO 2
Zonas designadas por los gobiernos como
de alto riesgo y peligrosas para habitarlas
Reconocimiento de garantías y derechos con medidas
de asistencialismo y protección, que con la idea de
identificar o acusar a una parte en particular.
Generalmente, la comunidad acusa al Estado, pero
no con el ánimo de declarar el nexo causal, sino de
reclamar de él medidas y asistencias que garanticen
su protección.
ESCENARIO 3
Degradación del medio ambiente y una
lenta aparición de desastres (reducción de
la disponibilidad de agua, desertización,
contaminación)
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 138-156, enero-junio 2014
153
Claudia Alexandra Munévar Quintero
ESCENARIO
RECLAMACIÓN
En este escenario aparecen dos variables:
ESCENARIO 5
Megaproyectos que puedan aportar gases
efecto invernadero e incrementar el cambio
climático
La comunidad accede a la justicia con la idea de que
sean reconocidos y reivindicados unos derechos que
consideran vulnerados, pero su vez con la pretensión
de responsabilizar al megaproyecto como causante
del daño o afectación.
Fuente: elaboración propia.
Felstiner et al. (2001: 46), señalan: “Las primeras etapas de reconocimiento,
acusación y reclamación son significativas […] Las transformaciones son un reflejo
de las variables estructuras sociales, así como de los rasgos de personalidad de
quienes participan en ellas”. Las estructuras sociales varían según las dinámicas
sociales, políticas, culturas e ideológicas, las cuales se evidencian en el campo de
confrontación materializado en el acceso a la justicia, donde las partes identificadas
responden según sus posturas y posiciones, que en este escenario jurídico de
reclamación, aún la interpretación de las normas resulta un respaldo para cada
posición:
[…] cada actor señala una preferencia por un tipo de normatividad.
Cierto es que el derecho positivo se impone a cualquier persona física
o moral dentro de un territorio nacional. Sin embargo, cabe subrayar
que cada actor privilegia una dimensión particular de este derecho. Es
así como la acción del Estado valoriza el derecho público nacional y
el marco legislativo definido por la Constitución […] La acción de las
empresas valoriza el derecho privado y la libertad de empresa como
tal. Las organizaciones ambientalistas […] por su lado, el derecho
internacional y los derechos colectivos. Ello no excluye que existan
contradicciones entre estos marcos normativos, incluso dentro de
cada uno, respecto de las leyes ambientales […]. (FONTAINE, 2004:
526)
Es necesario puntualizar, que si bien es una garantía para el conflicto llegar a la
etapa de reclamación o acceso a la justicia, esta no garantiza su solución. El hablar
de confrontación y de partes, implica hablar de ganador o perdedor. Si bien no es
el lenguaje que deba utilizarse en el acceso a la justicia, el hecho de que sobresalga
un interés sobre otro, implica que hubo intereses que tuvieron que ceder al otro,
sean en el plano de un reconocimiento jurídico o en la garantía o reivindicación de
derechos vulnerados o en estado de vulnerabilidad.
154
Escenarios de crisis y conflictos por efectos asociados al cambio climático...
6. CONCLUSIONES
Existen diferentes posturas teóricas de alcance sociológico y jurídico que han
pretendido definir las dinámicas de los conflictos socioambientales. No obstante,
aunque estas posturas logran aproximaciones sobre estas categorías teóricas, es
cierto que la teoría se replantea en la realidad, toda vez que al confrontarse con
las estructuras sociales, se puede concluir que las dinámicas culturas, políticas,
económicas e ideológicas varían, y estas variaciones determinan las percepciones
de las crisis y las formas en cómo estas pueden transformarse en conflictos.
Esta afirmación puede comprobarse en el contexto de la eco-región Eje Cafetero. Una
región con características tautológicas representadas en condiciones de progreso
económico, pero también de desigualdad, de múltiples ofertas naturales y de
biodiversidad, pero también de problemáticas ambientales, la cual es considerada
como un región vulnerable a los efectos del cambio climático, pero que a su vez no
ha percibido las consecuencias de esta crisis ambiental. Situación que la envuelve
en escenarios de crisis, pero no necesariamente en escenarios de conflictos. A pesar
de la “sobrecarga” interpretativa de esta palabra, el reconocimiento del conflicto
permite la confrontación y abre las posibilidades de su resolución.
Se puede concluir entonces, que la crisis ambiental del cambio climático es
evidente y la generación de consecuencias sobre la población humana, también.
No obstante, esta evidencia no es condicionante de su percepción. Sus efectos
se pueden catalogar como cíclicos, producto de efectos naturales y mientras las
afectaciones no sean percibidas, la crisis seguirá generando efectos, sin que exista
ningún espacio de reivindicación.
Las condiciones culturales, económicas, políticas y sociales de una región,
determinarán la forma en cómo una crisis pueda transformarse en conflicto y harán
frentes de comparación frente a otras estructuras sociales. Este es el caso de la
eco-región Eje Cafetero: de 92 municipios que la componen y 16 casos que fueron
estudiados, se evidenció que pese a compartir características similares en contextos
territoriales delimitados política, administrativa y geográficamente, los escenarios
de crisis y conflictos no son los mismos y que cada caso y región re-configura
estos conceptos según sus ideologías y percepciones, las cuales son afines a sus
ideologías e identidades.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 138-156, enero-junio 2014
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Claudia Alexandra Munévar Quintero
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156
ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Muñoz Aguirre, Nora Elena y Zapata Echavarría,
Luz Mery. (2014). “Legislación especial de
protección y penalización del maltrato animal
en Colombia”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 157178. Manizales: Universidad de Caldas.
Recibido el 8 de noviembre de 2013
Aprobado el 13 de enero de 2014
RESUMEN
El presente ensayo corresponde a la
síntesis de la Monografía de Grado
denominada: Legislación especial de
protección y penalización del maltrato
animal en Colombia, que fue culminada
en el segundo semestre de 2013. Dicha
investigación comprende el diagnóstico
de la situación del maltrato animal,
análisis de derecho comparado en
materia de maltrato animal, análisis
de los proyectos de ley presentados
ante el Congreso de la República,
de las jurisprudencias en materia de
protección animal, el encuadre de
las conductas de maltrato animal y
su tipificación en el Código Penal
Colombiano y el desarrollo de una
estrategia para una política más eficaz
que propicie la prevención de maltrato
animal en la ciudad de Medellín. Este
trabajo no es una opción más, es una
evidente necesidad, ya que constituye
un instrumento para contribuir con
el desarrollo de nuevos análisis e
investigaciones sobre el fenómeno
de maltrato animal y la lucha para su
erradicación.
Palabras clave: protección
animal, prevención, sanción, ley,
jurisprudencia.
LEGISLACIÓN ESPECIAL
DE PROTECCIÓN Y
PENALIZACIÓN DEL
MALTRATO ANIMAL EN
COLOMBIA*
Nora Elena Muñoz Aguirre**
Luz Mery Zapata Echavarría***
Universidad Autónoma
Latinoamericana, Colombia
*
El presente ensayo forma parte de la monografía de
grado: Legislación especial de protección y penalización
del maltrato animal en Colombia, que se encuentra
culminada y fue producto de investigación para obtener
el título de Abogado en UNAULA, 2013.
** Estudiante de décimo semestre de derecho de la
Universidad Autónoma Latinoamericana – UNAULA,
Colombia. Correo electrónico: [email protected]
*** Estudiante de décimo semestre de derecho de la
Universidad Autónoma Latinoamericana – UNAULA,
Colombia. Correo electrónico: merycositas@outlook.
com
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 157-178, enero-junio 2014
Nora Elena Muñoz Aguirre, Luz Mery Zapata Echavarría
SPECIAL PROTECTION LEGISLATION AND
PENALIZATION OF ANIMAL ABUSE IN
COLOMBIA
ABSTRACT
This esssay corresponds to the synthesis of the
undergrduate final work entitled: Special Protection
and Penalization of Animal Abuse in Colombia, which
was completed in the second semester of 2013. Such
investigation includes the diagnosis of the animal
abuse situation, the analysis of comparative law on
animal abuse, the analysis of bills presented to the
Congress of the Republic of jurisprudence related
with animal protection, the frame of animal abuse
behaviors and their classification in the Penal Code
of Colombia and the development of a strategy for
a more effective policy for the prevention of animal
abuse in the city of Medellin. This work is not one
more option; it is an obvious need, as it becomes a
tool to contribute to the development of new analysis
and research on the phenomenon of animal abuse
and the fight for its eradication.
Key words: animal protection, prevention, penalization,
law, jurisprudence.
158
Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia
“No me importa si el animal es capaz de razonar,
sólo sé que es capaz de sufrir
y, por eso, lo considero mi prójimo”
(Albert Schweitzer)
1. INTRODUCCIÓN
En Colombia se establecieron medidas de protección, prevención y promoción
del bienestar animal, por medio de la Ley 84 de 1989. No obstante, dicha
normatividad se ha quedado corta, toda vez que las sanciones impuestas no son
lo suficientemente fuertes para corregir a los infractores, pese a que cada día
se incrementan los índices de maltrato, demostrando con ello que las medidas
adoptadas para contrarrestar este flagelo son a todas luces ineficaces.
Es por ello que partiendo de la pregunta: ¿Cuáles son los vacíos de la legislación
colombiana sobre protección y maltrato de los animales?, se diseña una estrategia
de política pública, que sustenta la importancia de implementar una Legislación
especial de protección y penalización del maltrato animal, en el Sistema Penal
Colombiano, a través del análisis y complementación de los proyectos de ley
presentados al Congreso, de modo que se identificaron los vacíos jurídicos que
presentan, para lograr la sanción presidencial.
Para resolver dicho interrogante, dentro del marco de la investigación, se
establecieron como objetivos específicos, el desarrollo del diagnóstico de la
situación de maltrato animal, el análisis del maltrato animal desde las diversas
perspectivas del derecho comparado. Se encontraron falencias y complementaron
vacíos jurídicos, que presentan para asegurar la materialización de una ley, que
penalice el maltrato animal en Colombia. Se propusieron estrategias y soluciones
alternativas que favorecen el respeto, la protección y el ejercicio de los derechos de
los animales en el país, a través del desarrollo y la promoción de una estrategia de
política pública que complemente los proyectos presentados, adicionando la pena
privativa de la libertad como ultima ratio, a fin de lograr la prevención, sanción y
erradicación del maltrato animal.
La recopilación de la información para el diagnóstico de la situación actual y el
progreso de la monografía se logró mediante el rastreo de fuentes bibliográficas y
el desarrollo del estado del arte del problema.
2. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN DE MALTRATO ANIMAL
Históricamente el reino animal ha sufrido numerosas formas de maltrato y violencia
interpersonal dentro del hábitat humano, en el cual han sido expuestos a riñas,
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 157-178, enero-junio 2014
159
Nora Elena Muñoz Aguirre, Luz Mery Zapata Echavarría
muerte por maltrato, tratos crueles, castigos, explotación, abandono, esclavitud,
disección, desprotección, mutilación, zoofilia, práctica de deporte excesivo y de
experimentación, entre otros comportamientos que a diario amenazan la integridad
y el bienestar animal, como la negligencia en cuidados básicos, suministro de
refugio, de alimentación y de atención veterinaria.
Desde la antigüedad, siglos VI a III a.C., diversos filósofos han proyectado la
importancia de los derechos de los animales, en la relación de convivencia con los
hombres y se han creado corrientes que protegen su bienestar. En efecto:
Había cuatro escuelas influyentes en la Grecia: animismo, vitalismo,
mecanismo y antropocentrismo. El filósofo y matemático Pitágoras
(~580-500 a.C.) fue citado como el primer filósofo de derechos de los
animales por su creencia de que animales y humanos están equipados
con el mismo tipo de alma. (HAVA, 2009: 332)
De igual forma, las sociedades hindúes y budistas, infundieron a la sociedad la
importancia de los derechos y el respeto por los animales, conscientes que desde
la prehistoria el hombre utilizaba la caza y el sacrificio de animales como sustento
alimenticio, proclamaron el vegetarianismo como principio de no violencia, al
declarar que la muerte de una vaca y de un perro, ostentaban la misma relevancia
que el homicidio de un hombre de clase alta.
En contraposición a la teoría de Pitágoras y a los postulados de las sociedades
hindúes y budistas, es preciso argumentar que Descartes fue enfático en manifestar
que los animales carecen de alma, puesto que los consideraba “autómatas
complejos sin almas, sin mentes, sin razonamiento y sin las capacidades de sufrir
o sentir” (RODAS, 2011: 24).
En el período Paleolítico, también se suponía que el animal no tenía la capacidad
de sentir, pues el hombre sacrificaba algunos animales y se dedicó a la caza como
medio de subsistencia. Es tanto que, en el período Neolítico, el hombre desarrolló
herramientas para la actividad de caza, la cual fue vista como una actividad
deportiva que, aunque causaba sufrimiento innecesario a los animales, se utilizaba
para la diversión y como medio de supervivencia para el hombre.
En este sentido, es importante destacar que una de las principales características de
la antigua Roma es que concibe a los animales solo como medio alimenticio y para
la diversión en los juegos romanos, desconociendo su capacidad de sentir, pues:
Para los pueblos de Grecia y Roma la caza era muy importante, ya
que gracias a sus creencias religiosas (politeístas), la caza era más
que un simple pasatiempo; lo animales que mataban muchas veces
eran usados como ofrendas para sus dioses, en grandes celebraciones,
160
Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia
para diversión y como castigo en los coliseos y hasta en las fiestas
de los grandes emperadores como atracción principal, haciendo que
los mejores guerreros del imperio fueran en su persecución hasta
matarlos. (RUBIO, 2013: párr.5)
Sin lugar a dudas, la invención de la pólvora en el siglo XIV y subsiguientemente del
fusil, aportaron los mayores perjuicios a los animales y a la naturaleza, en especial
a la fauna y la flora. En consecuencia: “Desde este invento los animales han sufrido
masacres en masa como en el antiguo régimen de la revolución francesa (1789),
donde los animales sufrían abusos de gran magnitud” (Trad. 2009, 12, 16).
Avanzando en el tiempo encontramos que la práctica de deportes sangrientos como
peleas de gallos, de toros y de perros, crecía cada vez más. Pese a que los puritanos
establecieron leyes de protección animal en Inglaterra, no fue posible erradicarlas.
Es así como, en la Edad Moderna, los derechos de los animales se convirtieron en
un tema polémico, por la falta de acuerdos internacionales sobre su protección,
pese a que durante la Revolución Industrial se crearon las primeras sociedades
protectoras de animales, como mecanismo para de defender los animales, como
caballos, asnos y mulas que fueron sacrificados en la denominada tracción a sangre.
A partir del siglo XX, el mundo se encuentra en la búsqueda de soluciones
alternativas para contrarrestar la crisis ambiental y lograr el nuevo orden ecológico,
como lo establece el proyecto “Gran Simio” (CAVALIERI y SINGER, 1998), que hace
alusión a la igualdad más allá de la humanidad y una discusión ética que exalta la
importancia de romper las barreras impuestas hacia los animales, “la medida que
supone un paso más hacia la aceptación de los derechos fundamentales de los
animales, donde exista igualdad moral, de libertad o de prohibición de la tortura
existente”, como lo explica Ferri (2004).
Si echamos un vistazo sobre América Latina, encontramos que inicialmente se
presentaron sacrificios de animales, con fines monetarios, se comercializaban
pieles y animales exóticos, actividad que en la actualidad se desarrolla en todo el
mundo, pese a la Declaración Universal de los Derechos del Animal (1977).
Llegando a este punto, encontramos que el maltrato animal ha aumentado de
forma alarmante en los últimos años alrededor del mundo, y se ha convertido
en un problema que cada vez genera mayor preocupación social, tanto por su
incremento cuantitativo, que constituye indicadores del riesgo social, como por
su peligrosidad cualitativa, pese a que “el trato a los animales ha sido hace mucho
tiempo objeto de debate, pero el bienestar es un problema muy controvertido”,
sin lograr que el hombre adquiera sensibilidad ecológica y ética, en su forma de
interrelación con los seres con los que habita en su mundo natural, como lo plantea
Peter Single (1999): “constituye el intento de poner en marcha una cruzada al final
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 157-178, enero-junio 2014
161
Nora Elena Muñoz Aguirre, Luz Mery Zapata Echavarría
de la cual habrá cambiado nuestro modo de contemplar a los animales y el modo
de contemplarnos a nosotros mismos”.
Al respecto, la denominada prensa animalística, descubrió que en Chile ha
aumentado considerablemente el maltrato animal, como producto de “la falencia
del artículo 291 bis, la Ley 20.380 sobre la Protección de los Animales, nunca
dictó un reglamento que establezca las sanciones ni menos la forma en que
debe ser aplicado su articulado” (FUENTES, 2012), y en términos semejantes,
el diario El Universal de México revela que cada año un millón de mascotas
aproximadamente sufre maltrato (ARELLANO, 2009), situación que también se
presenta en República Dominicana y Argentina, países donde aún prevalece el
maltrato, la tortura, el abandono y el tráfico de animales exóticos, pese a que el
maltrato constituye una “antesala de la violencia social”.
En tanto que Colombia no es ajena a esta situación, puesto que “la realidad de
la situación animal comparte características del escenario internacional, no se
le ha dado importancia dado que la cuestión de la subjetividad jurídica de los
animales ha sido un tema desconocido” (FAJARDO y CÁRDENAS, 2007).
Corolario de lo anterior, la revista Semana en mayo de 2013 presentó un estudio,
según el cual se calcula que en Bogotá pueden haber 550.000 perros callejeros,
pese a que anualmente sacrifican entre 20.000 y 30.000; en Cali hay 150.000
perros y sacrifican alrededor de 800.000 al año; en Cartagena hay 200.000 y en
Medellín hay menos de 1.000 caninos en situación de calle.
Aquí nos preguntarnos, ¿cuál es la importancia de penalizar el maltrato animal
como lo han hecho otros países en el mundo, si dicha medida en realidad,
constituye el medio más idóneo para erradicar toda forma de crueldad,
discriminación, y especismo?, y ¿cuáles estrategias se pueden adoptar para
mitigar el impacto de un flagelo que aunque se percibe a todas luces como una
conducta errónea, antisocial y reprochable, sigue siendo algo tan común que
hace parte del diario vivir?
3. DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE MALTRATO ANIMAL
De conformidad con los resultados arrojados por la organización internacional
“Ayuda de Animales sin Fronteras”, se destaca que en Grecia, España, Venezuela y
México, se presentan altos índices de abusos y diversas formas de maltrato animal,
pese a existir abundante normatividad creada en pro de su bienestar (ELLISON,
2010 ).
162
Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia
Al respecto, en la revista Bioética Animal se expone que:
Aunque la legislación penal podría haberse convertido en un
instrumento válido para mejorar y reforzar esta protección, las
modificaciones penales han sido sólo un intento de acallar las
demandas que llegaban desde sectores de la sociedad civil, sensibles
con el problema del maltrato animal. Su conclusión es que se impone
la necesidad de una reforma en materia penal que tutele de manera
efectiva los derechos de los animales que son objeto de maltrato.
(GARCÍA, 2010)
En iguales términos, los resultados obtenidos en el estudio realizado por Esther Hava
(2011), exalta que en Inglaterra, Suiza, Portugal, Italia, Austria, Filipinas, Argentina,
Perú, Puerto Rico y Estados Unidos, el maltrato animal constituye delito penal. Es
importante resaltar que Inglaterra fue el primer país europeo que lo tipificó.
Desde el siglo XIX la sociedad europea ha adoptado diversos convenios sobre
protección de animales. Las Directivas de la Comunidad Económica Europea,
instituyeron los Reglamentos de protección animal y se han credo leyes en pro de
la erradicación del maltrato animal, en las comunidades autónomas y provincias
como: Cataluña, Decreto Legislativo 2 (2002); Aragón, Ley 11 (2003); Andalucía,
Decreto 42 (2008); Extremadura, Ley 5 (2002); Asturias, Ley 5 (2002); Castilla León,
Protección de los Animales de Compañía Ley 5 (1997); La Rioja, Ley 5 (1995);
Navarra, Ley 7 (1994); Valencia, Ley 4 (1994); Galicia, Ley 1 (1993); País Vasco,
Ley 3 (1992); Cantabria, Ley 1 (1992); Baleares, Ley 1 (1992); Canarias, Ley 8
(1991); Madrid, Ley 1 (1990); Murcia, Ley 10 (1990); Castilla La Mancha, Ley 7
(1990). Y se ha establecido normatividad general en materia de cuidado animal,
explotación, transporte, experimentación y sacrificio, sanidad, conservación de la
fauna silvestre en los parques y zoológicos, régimen jurídico de la tenencia de
animales potencialmente peligrosos y los requisitos de sanidad animal para el
movimiento de animales de explotaciones cinegéticas, de acuicultura continental
y de núcleos zoológicos.
De otro lado, los diferentes estados federales alemanes, tipificaron el maltrato
animal castigándolo con pena de prisión, tal como fue establecido “en el código
penal de Sachsen, y posteriormente los códigos de Bayern, Waldeck, Württemberg,
Prusia, Baden, Hamburgo, o el código penal de 1871 ya durante la creación del
Reich” (REQUEJO, 2010).
Actualmente el Código Penal Francés, Ley 76 629 de 1976, castiga con “multa
de 500 a 15000 francos y prisión de quince días a seis meses, o una de las dos
penas, imponiéndose el doble de las penas en caso de reincidencia, la comisión de
conductas graves o actos de crueldad hacia un animal doméstico”.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 157-178, enero-junio 2014
163
Nora Elena Muñoz Aguirre, Luz Mery Zapata Echavarría
Enfocándonos en el derecho suizo, encontramos que aunque no se le ha dado
estatus al animal y se le denomina criatura por ser considerado como una cosa, “el
cantón de Schaffhausen” tipificó el maltrato animal, con ciertas limitaciones, en el
sentido de que se presenta el delito si el maltrato se hace en público y no de forma
privada.
En Italia se tipificó en el Código Penal italiano de 1930, artículos 638 y 727, en
los cuales se “castiga con pena de prisión hasta un año o multa a quien mate o
haga inservibles animales que pertenezcan a otros, con especiales agravaciones en
caso de uso de medios especialmente peligros, además a quien someta al animal a
trabajos pesados, así como el abandono, la captura o tenencia de pájaros o gatos
en jaulas pequeñas, indebidas condiciones de alimentación y su utilización para
espectáculos públicos.
En tanto que en Grecia,, Ley 1197 de 1981, se castigó con pena de prisión y multa
al que maltratara o diera muerte a un animal, además otorgó especial protección a
los animales domésticos, de carga o trabajo, estableciendo la obligación de brindar
cuidado, protección, alimentación y todas las condiciones adecuadas para su
bienestar.
En el derecho americano, se han creado diversas leyes federales sobre el trato del
hombre hacia los animales y la seguridad alimentaria, en las cuales se castiga con
pena de prisión, una vez se determine la existencia de la conducta punible y que
exista una grave vulneración al bienestar animal.
En México, se tipifica en el Código Penal Federal de 1931, como delito la crueldad
y el maltrato de los animales domésticos, callejeros o silvestres, la muerte de un
animal derivada de actos crueles o maltratos se castigará con “pena de 2 a 4 años
de cárcel y una multa de 200 a 400 días de salario”.
En Argentina, es considerado un delito penal, conforme lo establece la Ley
Sarmiento, Ley Nacional 14346 de Protección Animal de 1954, “será reprimido
con prisión de 15 días a un año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de
actos de crueldad los animales”.
Si bien el Código Penal Chileno, Ley 20.380 de 2009, en su artículo 291 se castiga
el maltrato, no establece directamente el tipo de maltrato, solo debe ser excesivo,
motivo por el cual se requiere del uso del derecho probatorio para determinar la
pena a imponer, de acuerdo con la conducta cometida.
En Colombia, se aprobó el Estatuto Nacional de Protección de los Animales, Ley 84
de 1989, con el propósito de proteger al animal, promover su bienestar, preservar la
fauna silvestre, las condiciones de vida y el cuidado de los animales.
164
Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia
De igual forma, se han creado diversas leyes de promoción y prevención del
maltrato animal, que al compararse con la normatividad existente en la sociedad
europea que fue enunciada anteriormente, se encuentra que ostentan normas con
objetos similares, toda vez que en Colombia se cuenta con el Estatuto Nacional de
Protección de los Animales, la Ley 5 de 1972, funcionamiento de Juntas Defensoras
de animales, el Decreto Ley 2811 de 1974, Código Nacional de los Recursos
Naturales Renovables y Protección del Medio Ambiente, el Decreto 1608 de 1978
sobre fauna silvestre, la Ley 9 de 1979, sobre medidas sanitarias en materia animal,
la Ley 746 de 2002, que regula la tenencia y registro de perros potencialmente
peligrosos.
Aunque lo anterior es suficiente para colegir que Colombia ha encaminado todos
los esfuerzos para lograr la protección efectiva de los animales, no sobra añadir
que la ley existente no ha logrado los efectos que se esperaban, por cuanto las
penas establecidas se tornan poco eficaces y no logran alcanzar la erradicación
del maltrato animal, y una verdadera responsabilidad civil y penal para quienes
infligen daño directo e indirecto contra estos; lo anterior, en virtud de que las penas
establecidas para las agresiones contra animales son contravenciones y no son
penalizadas, y aunque la ley contempla pena de prisión en casos específicos, aún
no se cumple.
Nótese que, aunque en diversos debates discutidos por el Congreso de la República
de Colombia, se encontró la necesidad de diseñar un Proyecto de Ley que regulara
sobre el maltrato animal, desde 1995 y posteriormente la Cámara de Representantes
aprobó el Proyecto de Ley 044 de 2009, el Senado aprobó el Proyecto de Ley 165
de 2011 que reforma la Ley 84 de 1989 y la Cámara de Representantes aprobó
en primer debate el Proyecto de Ley 089 de 2011, hasta la fecha no se ha logrado
materializar en una ley contundente que penalice el maltrato, toda vez que dicho
proyecto presenta ciertos vacíos jurídicos de una legislación, que parece darles
inmunidad a los infractores de animales, tras seguir cometiendo estos actos sin una
verdadera sanción penal.
4. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LA LEGISLACIÓN EN
PROTECCIÓN ANIMAL EXISTENTE Y LOS PROYECTOS DE LEY QUE
PRETENDEN REFORMARLA
La Ley 84 de 1989 estableció deberes, formas de autoría y de participación,
contravenciones, conductas sancionables, circunstancias de agravación punitiva
y penas de multa para aquellos que cometan tratos crueles contra los animales,
consagrando además las causales de justificación e inculpabilidad, beneficios de
excarcelación, competencia, procedimiento y las multas aplicables para cada caso
en concreto. Instituyó normas sanitarias para el sacrificio de animales, utilización
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Nora Elena Muñoz Aguirre, Luz Mery Zapata Echavarría
en experimentos, transporte, caza, pesca, y las sanciones correspondientes,
estableciendo excepciones para el rejoneo, el coleo, las corridas de toros, las
novilladas, las corralejas, las riñas de gallos, y facultó la creación de centros de
zoonosis y prohibió el empleo de animales con fines educativos, didácticos o de
aprendizaje, cuando por esa causa se puedan generar lesiones o muerte cruel a los
mismos.
Aquí conviene detenerse un momento a fin de analizar que esta ley presenta
falencias, por cuanto faculta la creación de centros de zoonosis, que no son otra cosa
que centros de exterminio de animales, que promueven directa en indirectamente
el maltrato animal. De igual forma, la ley no es específica, en el sentido de que
cuando se presenta un riesgo de zoonosis, solo se preocupa por el control de la
población animal, pese a que el objeto de dicha ley es la prevención, promoción del
bienestar animal, el desarrollo de programas educativos que promuevan el respeto,
cuidado y la preservación de la fauna silvestre, puesto que según el magistrado
Enrique Gil Botero:
“es pertinente reconocer valor propio en los animales y otros seres
vivos, y si bien resulta válido que el hombre en ocasiones emplee
aquéllos para garantizar o mejorar su bienestar, o realizar actividades
laborales o de recreación, lo cierto es que esta circunstancia no impide
ni supone la negación de (…) reconocimiento de que son seres vivos
dotados de valor propio y, por lo tanto, titulares de algunos derechos”
como “el derecho a no ser maltratado (…) a una muerte digna sin
sufrimiento, entre otros”. (HURTADO, 2012)
Análogamente, se presenta vacío en tanto que: “En nuestra legislación, los animales
son vistos como cosas, motivo por el cual el tema de la protección se trata desde
la óptica de la parte administrativa, la cual impone sanción de contravención a
las diversas formas de maltrato”, pese a que son dignos del reconocimiento como
sujetos de derecho, teniendo en cuenta que estos, al igual que los nasciturus y los
niños, son acreedores de derechos aunque no sean sujetos de obligaciones, toda
vez que por las obligaciones generadas por estos, debe responder quien tenga la
posición de garante, ya sea propietario, tenedor o poseedor (CASTRO y GÓMEZ,
2005).
Es del caso destacar que uno de los factores que promovieron la presentación de
nuevos proyectos de ley tendientes a reformar dicha ley, fueron los ostensibles
vacíos jurídicos que presenta el Estatuto de protección animal pero han constituido
un avance para la protección de los animales en nuestro país.
El Proyecto de Ley 044 de 2009, realizó importantes aclaraciones acerca de la
definición de mascota, fauna silvestre, fauna exótica, zoocriadero, criadero, animal
de trabajo y de guía; describe las conductas que serán sancionables con multas
166
Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia
entre 5 y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, creando otras accesorias,
impuestas por los alcaldes o sus delegados, a quienes les proporcionen sufrimiento
injustificado a los animales, ya sea por acción u omisión. Se pretende modificar la
Ley 84 de 1989 desde el artículo 10 al 16, con medidas tendientes a garantizar el
bienestar de los animales, motivo por el cual establece causales de agravación de
las sanciones, cuando se actúa con crueldad, o se pone al animal en condiciones
de indefensión, se causen dolores o sufrimientos graves e injustificados.
En cuanto a los dineros recaudados por concepto de multas, dispuso que se
destinarán a la Alcaldía del respectivo municipio o distrito y a las Juntas Defensoras
de Animales, con el fin de que se destinen exclusivamente a la formulación,
divulgación, ejecución y seguimiento de políticas de protección de la fauna silvestre,
urbana y rural, el respeto y cuidado hacia los animales, la tenencia responsable
de mascotas, el diseño y evaluación de programas locales de educación en los
temas de respeto, cuidado de los animales y también serán destinados al desarrollo
de campañas de esterilización. Consagró que la actuación administrativa podrá
iniciarse de oficio, por informes recibidos de terceros, por quejas o informes de
personas naturales o jurídicas y, en general, por cualquier otro medio que ofrezca
credibilidad, estableciendo los procedimientos a seguir.
Otorgó la facultad de sancionar la comisión de conductas punibles, que atenten
contra el bienestar de los animales a las alcaldías del municipio correspondiente, con
fundamento en los principios de contradicción, proporcionalidad y ejemplarizante
de la sanción que se imponga. Propuso la reinserción laboral y sustitución de los
vehículos de tracción animal, a medida que propició el censo de los carretilleros
en las diferentes ciudades del país y posteriormente se concretó el Decreto 0178
de 2012, por medio del cual se prohíbe el uso de los vehículos de tracción animal
y se diseñaron procesos de capacitación y campañas de sensibilización para el
intercambio de los coches por una actividad productiva. Cabe destacar que
Medellín fue pionera en la sustitución de los vehículos de tracción animal del país,
gracias al Acuerdo 22 de 2007, mediante el cual se estableció una política pública
para la protección integral de la fauna del municipio de Medellín, y que esta se ha
ido extendiendo por todos las ciudades del país.
Aunque este proyecto de ley no logró la sanción presidencial y fue archivado
por Tránsito de Legislatura, promovió el desarrollo de jornadas de adopción,
esterilización, vacunación, identificación de microchip por parte de las alcaldías
distritales del país, labor que ha motivado la cultura ambiental y se continúa
desarrollando eficientemente, en especial en la ciudad de Medellín; es,
precisamente, como esta iniciativa, da paso a la creación del “sistema nacional de
identificación, información y trazabilidad animal” (Ley 1659 de 2013).
Ahora bien, el Proyecto de Ley 165 de 2011, otorga a los animales el reconocimiento
de seres vivos sintientes y por ello tendrán especial protección contra el sufrimiento
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Nora Elena Muñoz Aguirre, Luz Mery Zapata Echavarría
y el dolor, causados directa o indirectamente por el ser humano. Prevale la atención
y la protección, dejando sin efectos las excepciones consagradas en la Ley 84
de 1989, resaltando además la importancia de la solidaridad social, el desarrollo
sustentable, integralidad en el cuidado y bienestar animal. Contempla causales
de agravación de las sanciones cuando se actúa con perversidad o crueldad,
cuando se cometen en vía o sitio público, o poniendo al animal en condiciones
de indefensión. Crea la figura de presunción de maltrato para todas aquellas
conductas que pongan en peligro el bienestar del animal, tornándose en una norma
de carácter proteccionista que enfatiza la necesidad de conformarse un Comité
Institucional de Cuidado y Uso de Animales en Laboratorios (CICUAL), para la
práctica de experimentos con animales vivos, con el fin de que se les evite el
sufrimiento o la muerte; prohíbe el control de población canina y felina, pues todos
los animales tienen derecho a la vida.
Igualmente, planteó políticas que propenden por la creación de los Centros de
Protección y Bienestar Animal. Se propone implementar el Sistema de Información
y Registro de Animales de Compañía a Nivel Nacional y campañas ciudadanas
promovidas por la alcaldía en cada municipio, y de esterilización, vacunación y
adopción de animales; se instauran deberes de los comercializadores de Animales
de Compañía. Prohíbe la comercialización de animales en sitios públicos,
proponiendo a su vez la modificación del artículo 655 del Código Civil, en el
sentido de que exceptúan de la definición de bienes muebles a los animales, pues
se les otorgó el reconocimiento de seres sintientes. Se sanciona la violación a las
normas protectoras de animales, ya sea por acción o por omisión.
Pretende modificar el Código Penal Colombiano, adicionando los artículos 331A,
331B y 331C, denominados conductas sobre los animales, creando circunstancias
de agravación punitiva y la modalidad culposa. En iguales términos, pretende
modificar el artículo 328, en cuanto al ilícito aprovechamiento de los recursos
naturales renovables y adicionar en el artículo 37, No. 7, la competencia para estos
casos a los Jueces Municipales. Propicia la promoción del bienestar de los animales
de trabajo, a través de la obligatoriedad de generar condiciones de salud, edad,
alimentación y descanso que requieren, en caso de que se utilicen para este fin,
la prohibición del empleo de vehículos de tracción animal, de entrenar animales
para que se ataquen o causen daño entre ellos, utilizar animales domésticos, de
producción, silvestres o de granja para investigaciones biológicas y biomédicas;
practicar sacrificios sin aplicar principios de eutanasia y muerte sin sufrimiento y la
privación de aire, alimento, movimiento, espacio suficiente, abrigo, higiene o aseo
a animales cautivos, confinados, sean domésticos o no; impulsado una especial
protección para los animales usados para trabajo, pese a que dicha ley, prohíbe
la venta y compra de animales domésticos, de compañía y silvestres en las vías
públicas, plazas de mercado, y demás lugares donde se comercialicen.
168
Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia
Promovió el desarrollo del Proyecto de Ley 052 de 2011 y posteriormente la
aprobación de la Ley 1638 de 2013, que prohíbe el uso de animales silvestres, ya
sean nativos o exóticos, en circos fijos e itinerantes, abarcando desde elefantes y
leones hasta especies de simios y aves utilizados en circos del país, con la excepción
de los domésticos como perros y caballos.
Presenta falencias, por cuanto omite la regulación de sanciones, para las conductas
en contra de los animales bravíos o salvajes y de su hábitat, pese a que el Proyecto
de Ley 044 de 2009, impone sanciones más fuertes a las contempladas en la Ley 84
de 1989 y no regula la prescripción de la acción de cobro, pese a que esta figura
ya se había propuesto en el Proyecto de Ley 044 de 2009.
En tanto que, el Proyecto de Ley 089 de 2011, que pretende penalizar el maltrato
animal, dicta otras disposiciones para lograr el bienestar animal y la convivencia
social, instituyendo así una norma proteccionista, que comprende a todos los
animales, definiendo los domésticos, de compañía, fauna silvestre y acuática,
fauna exótica, usados para trabajo, en los circos, de guía y asistencia, asilvestrados,
de investigación, sufrimiento y bienestar animal. Pretende aplicar conductas
sancionables, a las personas que causen daño o dolor a los animales, es por ello
que encuadra 35 tipos de conductas sancionables y atribuye a la Policía Nacional
la facultad de retener inmediatamente y de manera preventiva, y sin poseer
orden de carácter judicial o administrativo, a cualquier animal, a quien se le esté
maltratando, tanto física como psicológicamente, o que se encuentre en peligro su
vida. Igualmente, están facultados para retener animales, los agentes de policía de
tránsito, policía ambiental, policía de carreteras y alcaldes.
En iguales términos, atribuye la competencia a los Jueces Penales Municipales
del lugar donde ocurran los hechos. Al igual que el proyecto anterior, propende
por la modificación del Código Penal, mediante el cual se adicionen los artículos
331A, denominados conductas sobre los animales; 331B, por el cual se implanten
circunstancias de agravación punitiva, y el 331C que contenga la modalidad
culposa. Así como modificar el ilícito aprovechamiento de los recursos naturales
renovables consagrado en el artículo 328 del Código Penal y otorgar la competencia
para estos casos a los Jueces Municipales, adicionando el numeral 7, en el artículo
37 (ibídem).
Al aplicar dichas sanciones o multas, a las entidades en donde se causaron daños
o sufrimiento, estos ingresos serán destinados a las Juntas defensoras de animales,
para prevención y protección de los animales, promoción para adoptar mascotas,
que estén en centros de Protección y Bienestar Animal. Establece normas sobre
decomiso preventivo, el decomiso en domicilio privado, la custodia a las Entidades
de Protección Animal, para el tratamiento de los animales aprehendidos en procesos
judiciales, labores de investigación y judicialización, transporte de animales y
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Nora Elena Muñoz Aguirre, Luz Mery Zapata Echavarría
penas privativas de la libertad para aquellas conductas que atenten directamente
contra el bienestar del animal.
No obstante, las bondades de los proyectos de ley y el avance tan significativo que
han aportado en materia de protección animal para el país, los tres proyectos de ley
presentan vacíos al no regular el procedimiento para el sacrificio de los animales,
puesto que no se pronuncian en cuanto a la captura y comercio de peces y de
fauna acuática con destino al consumo humano o industrial, pese a que la Ley
84 de 1989 lo permite, siempre y cuando medie autorización expresa, particular
y determinada, expedida por la entidad administradora de los recursos naturales.
Además, presentan vacíos por omitir la prohibición de la caza de animales silvestres,
bravíos o salvajes, contemplada en la Ley 84 de 1989, cuando no solo se debería
mencionar, sino que además se debería adicionar la eliminación de la caza, como
práctica de deporte o recreación.
Aquí la pregunta, en caso de aprobación de la Ley 89 de 2011, ¿cómo se tipificarían
las conductas cometidas en el Código Penal Colombiano? ¿Qué acciones de
maltrato animal merecen la pena de la privación de la libertad como ultima ratio?
5. CONDUCTAS DE MALTRATO ANIMAL Y LA TIPIFICACIÓN EN EL
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO
La Ley 599 de 2000 regula el maltrato animal en el artículo 265 –Daño en
bien ajeno–, artículo 328 –Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales
renovables–, artículo 330A –Manejo ilícito de especies exóticas–, artículo 334 –
Experimentación ilegal con especies, agentes biológicos o bioquímicos–, artículo
335 – Ilícita actividad de pesca– y el artículo 336 –Caza ilegal–. Que establecen
los tipos penales considerados por el legislador como faltas contra los intereses
generales y son castigados con penas de multa. Como se puede observar, de
estas conductas tipificadas como delito, no hay una alusión directa al maltrato
animal como no si fuese un tipo penal punible. Si bien es cierto, la Ley 84 de
1989 establece penas de prisión y no se da el cumplimiento de ellas, por darle
un tratamiento contravencional, con la adopción del Proyecto de la Ley 089 de
2011, se propone adicionar el 331A para tipificar el maltrato animal, agregar un
artículo que enmarque las circunstancias de agravación punitiva (art. 331B), otro
para clasificar las conductas de modalidad culposa en materia de maltrato animal
(art. 331C) y otro que establezca la competencia de los jueces penales municipales.
Tenemos en consecuencia, que dentro de las conductas punibles acreedoras de
pena de prisión se podrían encuadrar: mutilación, la práctica de la vivisección
cuando se no se realice con fines científicos, la experimentación sin tener en cuenta
las normas que se tienen para ello, causar lesiones personales y la muerte de forma
170
Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia
dolosa, el abandono, torturas o sufrimientos innecesarios, la cacería, realizar actos
públicos o privados de riñas de animales, novilladas y el sacrificio sin cumplimiento
de las normas y trato cruel. Dentro de las conductas culposas se encuadrarían
la negligencia en los cuidados y en la alimentación, el atropellamiento culposo,
comercio, disección o experimentación, explotación, omisión, psico-maltrato,
zoofilia, hacerlos trabajar en jornadas excesivas sin proporcionarles descanso y las
condiciones adecuadas.
6. JURISPRUDENCIAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN ANIMAL EN COLOMBIA
En torno a la protección y en materia de legislación animal, la Corte Constitucional
ha emitido diversas jurisprudencias, a través de las cuales se han creado precedentes
judiciales.
En la Sentencia C-666 de 2010, se establece que la práctica de las actividades de
entretenimiento y de expresión cultural con animales, como las taurinas, el coleo
y las riñas de gallos, son permitidas siempre y cuando se tenga en cuenta que
estos deben recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el
transcurso de esas actividades.
Existe el deber estatal de expedir normas de rango legal e infra legal que
subsanen el déficit normativo actualmente existente de manera que
cobije no sólo las manifestaciones culturales aludidas por el artículo
7 de la Ley 84 de 1989 sino el conjunto de actividades conexas con
las mismas, tales como la crianza, el adiestramiento y el transporte de
los animales. En particular, la excepción del artículo 7 de la ley 84
de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales
y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o
morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos
en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes
de protección a la fauna. 2) Que únicamente podrán desarrollarse
en aquellos municipios en los que las mismas sean manifestación
de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto
su realización responda a cierta periodicidad; 3) que solo podrán
desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han
realizado en los respectivos municipios en que estén autorizadas; 4)
que sean estas las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del
cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales;
y 5) que las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar
dinero público a la construcción de instalaciones para la realización
exclusiva de estas actividades. (SENTENCIA C-666 de 2010)
Refriéndose a la tenencia de animales domésticos en inmuebles sometidos a
régimen de propiedad horizontal, la Corte Constitucional, manifiesto que:
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Nora Elena Muñoz Aguirre, Luz Mery Zapata Echavarría
Existe una estrecha relación entre la tenencia de un animal doméstico
y el ejercicio de derechos por parte de su dueño o tenedor, los cuales
deben ser protegidos y garantizados jurídicamente, toda vez que estos
derechos están íntimamente ligados derechos fundamentales como la
intimidad personal y familiar y el libre desarrollo de la personalidad [y
contempla las posibles causas que dan lugar a la convivencia entre el
hombre-animal]. (SENTENCIA T-035 de 1997)
Destaca la dependencia que tiene una persona ciega con su perro-guía, la tenencia
del animal como compañía, con fines lícitos y bajo condiciones estrictas para su
protección y de acuerdo con el comportamiento afectivo de los seres humanos para
con él, enfatizando que en ocasiones estos pueden reemplazar una carencia afectiva
o de apoyo para el hombre. No obstante, aduce que debe limitarse la permisibilidad
de la tenencia de ciertas mascotas en las propiedades horizontales; los conflictos
que se originen por la tenencia de animales y que generen perturbaciones a nivel
de un régimen de propiedad horizontal, serán resueltos por las autoridades de
policía, a través del mecanismo de tutela cuando se presente la vulneración de un
derecho fundamental o se presente una vía de hecho.
La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al límite de lo socialmente
tolerable por el ladrido de los perros, manifestando que “es una manifestación
de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y de la intimidad familiar
y personal, el tener animales domésticos bajo su propiedad”, por lo que no se
puede controlar el límite del ladrido, es una expresión natural (SENTENCIA T-119
de 1998).
De esa lista de sentencias, es del caso traer a colación la del Reglamento Nacional
Taurino en Colombia (SENTENCIA C-115 de 2006), en la cual la Corte la reiteró
que la expresión artística y cultural de los espectáculos taurinos, siendo clara la
“declaratoria de exequibilidad no presuponía que en el futuro, modificadas las
condiciones de pertenencia de la tauromaquia al ámbito cultural de la Nación,
pueda el legislador regular la materia de forma distinta” (Ley 916 de 2004).
Finalmente, es del caso destacar que se corroboró que la actividad taurina
cumple con el criterio de razonabilidad, en la medida en que es una expresión
culturalmente arraigada a lo largo de la historia de los países iberoamericanos,
entre ellos, Colombia, aduciendo que aunque constituye una práctica reprochada
por un sector de la sociedad, ostenta “las condiciones propias de un espectáculo en
un ámbito de diversión y esparcimiento para sus seguidores” (SENTENCIA C-1192
de 2005).
Al respecto, basta anotar que la tauromaquia, pese a ostentar la condición de
espectáculo, contiene un riesgo social definido. A juicio de la Corte, la regulación
legal de actividad taurina encuentra sustento suficiente en tanto constituye una vía
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Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia
a través de la cual el Estado vela por la protección de los bienes culturales, permite
la promoción y acceso en condiciones de igualdad a las distintas manifestaciones
artísticas, pues “no entrañan un acto de violencia en el que se le dé a una persona un
trato incompatible con la dignidad humana y aunque sean actividades permitidas
no pueden equipararse a los derechos fundamentales de tercera generación”
(SENTENCIA C-1192 de 2005).
7. PROPUESTA DE DISEÑO DE UNA POLÍTICA PÚBLICA
Consecuente con los objetivos, a continuación se presenta una estrategia para
el desarrollo de una política más eficaz, que complemente la Política Pública
contenida en el Acuerdo Municipal No. 022 de 2007, partiendo del avance
progresivo generado con la implementación de las políticas públicas en materia
animal en la ciudad de Medellín, que han contribuido efectivamente en el
posicionamiento de la ciudad por encima de urbes europeas y latinoamericanas en
materia de protección animal, al generar una cultura ambiental en pro su bienestar.
Es importante destacar que la creación del Centro de Bienestar Animal La
Perla ha favorecido el respeto, la protección y el ejercicio de los derechos de
los animales, toda vez que han disminuido considerablemente los índices de
situación de abandono, desnutrición y desprotección en la ciudad, puesto que
con este albergue se ha incentivado la adopción, se han desarrollado programas
de esterilización, desparasitación, campañas de sensibilización, tenencia
responsable y la implantación del Sistema de Información para el Registro Único
e Identificación de Animales Domésticos de Medellín.
No obstante, se hace necesario mejorar la política pública para la protección integral
a la fauna del municipio de Medellín, contenida en el Acuerdo Municipal No. 022
de 2007, de tal forma que se propicie la minimización del maltrato animal, dando
cumplimiento a los tratados establecidos en el marco del Derecho Internacional
como la Declaración Universal de los Derechos del Animal y la Declaración
Universal de Bienestar Animal suscritos por Colombia y a los elementos necesarios
para la aplicación y el cumplimiento de una política pública: Diseño, Gestión,
Implementación y Evaluación.
Ha de tenerse en cuenta que inicialmente se estableció el Código de Convivencia
del Departamento de Antioquia, por medio de la Ordenanza 018 de 2002, que fue
aprobada por Decreto reglamentario dictado en enero de 2008, la cual complementa
la normatividad existente en materia de protección animal e implanta la obligación
de socorrer a un animal en estado de desnutrición, de enfermedad, atropellado,
abandonado o en cualquier estado que afecte su bienestar, el cual fue convalidado
por el Municipio de Medellín con el Acuerdo 022 de 2007, el cual presenta la
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Nora Elena Muñoz Aguirre, Luz Mery Zapata Echavarría
política pública que se adiciona creando la figura del agente de protección
ambiental con el propósito de minimizar dicho flagelo, continuar siendo una de
las cinco ciudades más amables con los animales en el mundo como lo destacó el
portal Yahoo y operativizar dicha política pública, para que el Congreso apruebe
el Proyecto de Ley 089 de 2011 y establezca penas de contravención especial que
son excarcelarias.
La creación de un cuerpo de agentes de protección ambiental, conformado por
un grupo de menores infractores y madres cabeza de familia, responsables de la
comisión de delitos, no solo servirá como mecanismo resocializador de la pena, sino
que además se empleará como estrategia de intervención, promoción y protección
del bienestar animal, que también puede ser ejercida por estudiantes universitarios
quienes prestarán una labor social y obtendrán ella el pago del semestre académico;
estos agentes estarán encargados de controlar, prevenir y denunciar todos los actos
de maltrato animal y coadyuvar con el cumplimiento de las normas.
Para que funcione dicha política, se hace necesario que el organismo anteriormente
mencionado, trabaje conjuntamente con la Policía Ambiental, de tal forma que
velen por el cumplimiento de la normas, y en caso de contravención este debe
remitir al infractor a la autoridad competente, a fin de evitar la impunidad en todo
acto de maltrato animal, para garantizar el bienestar animal y continuando con
el enfoque proteccionista que se le ha dado desde la implementación de la Ley
84 de 1989, y lograr que se les dé un trato justo, digno, respetuoso, para lo cual
es indispensable continuar con campañas masivas de educación, prevención,
protección y sensibilización sobre protección animal, la inclusión de campañas
publicitarias de choque y preventivas, la creación de boletines, cartillas y otros
instrumentos que promuevan la cultura ambiental; además, se requiere la
capacitación de estos agentes.
En materia de educación, se propone la estrategia de implementación de una
Asignatura o Área en todos los niveles educativos, que abarque desde párvulos
hasta la educación formal, de tal forma que desde la primera infancia adquieran y
promuevan el respeto por los animales, logrando erradicar así los tratos crueles y
toda forma de violencia contra los animales, por medio del desarrollo de actividades
de labor social, programas de educación en valores sociales, ambientales, culturales
y de sensibilización, en materia de interrelación del ser humano con los animales,
logrando una convivencia pacífica, solidaria y armoniosa.
En la educación básica primaria, se implementaría la materia ‘Introducción al
medio ambiente’, en la cual el docente sensibilizará a los niños sobre la concepción
del medio ambiente, el cuidado y respeto por la naturaleza y todos los seres que
la componen, además de las necesidades que tienen los animales tanto físicas,
afectivas y naturales, de tal forma que los niños puedan tomar conciencia sobre el
174
Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia
sufrimiento de estos, y los daños causados por el hombre, ya sea por situaciones de
abandono, enfermedades o cualquier otro tipo de maltrato.
En la secundaria se reforzarán los conceptos aprendidos en la primaria y se
implementarían brigadas de servicio de los estudiantes en la comunidad donde
se encuentre ubicada la institución educativa, se realizarán visitas a entidades
protectoras de animales, que se encargarán de instruir en temas de protección
y bienestar animal, así como realizar acompañamiento a los estudiantes para
el desarrollo de campañas comunitarias, que estimulen actitudes y hábitos que
induzcan a la protección, denuncia de conductas delictivas contra animales,
creación de grupos que trabajen por la protección de los animales y del medio
ambiente y finalmente lograr la minimización de índices de maltrato animal en el
municipio de Medellín.
En la universidad se debe incorporar la cátedra de ‘Derecho ambiental’, como parte
del plan de estudios, lo cual constituiría cumplir con el mandato constitucional
del “artículo 67”1, en la cual se estructuren los fundamentos políticos, éticos,
filosóficos, culturales y sociales de la protección animal, desde la normatividad
nacional y demás tratados internacionales suscritos por Colombia, a fin de que se
cree un símbolo de responsabilidad y convivencia ciudadana, pacífica y armoniosa
con relación al medio ambiente.
La inclusión de la Asignatura o Área de ‘Derecho ambiental’ y la creación de agentes
de protección ambiental, no es una opción sino una evidente necesidad, dado
que a partir de la educación en la población, es donde se concientiza a la gente
sobre la importancia que tiene el bienestar y la protección animal. Realizando esa
pedagogía desde la infancia, continuando en la educación básica, secundaria y
en la universidad, desde allí se aprenderá a tener conocimiento, amor y respeto
por los animales y obviamente por la naturaleza, dado que si se protege la fauna
y la flora, se podrá tener un ambiente más sano, al no interrumpir el proceso de
la cadena alimenticia, en donde cada uno de los elementos que allí intervienen
pueden realizar el trabajo que les corresponde, puesto que con la ruptura de
dicha cadena se podría causar la extinción de una o muchas especies, generando
consecuencias graves, ya que un elemento de estos dejaría de realizar su labor y,
por ende, afectaría el ecosistema, influyendo de manera negativa en el bienestar
del hombre.
Teniendo en cuenta que la Alcaldía de Medellín se ha destacado en las últimas
administraciones por el adelanto de campañas de adopción, vacunación,
antiparasitarios, implementación del microchip para caninos, sería de gran
Señala el citado artículo: “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función
social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la
cultura”.
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relevancia crear un Sisbén animal, por medio del cual se brinde atención a los
animales, se promueva tanto la protección y el bienestar de estos, como de las
personas que se vean afectados a causa de estos, y a su vez sirva como fuente de
generación de empleo y un lugar estratégico para que los estudiantes universitarios
desarrollen sus prácticas profesionales en el área de medicina veterinaria.
De allí, radica la importancia de reforzar una Legislación especial de protección
y penalización del maltrato animal, a través del diseño de políticas públicas
efectivas que complementen los proyectos de ley y promuevan la necesidad de la
aprobación del 089 de 2011, de tal forma que sancione a los infractores, con penas
de contravención especial en las situaciones más aberrantes en contra del bienestar
animal.
8. CONCLUSIONES
El Estatuto de Protección animal existente en Colombia no considera el maltrato
animal como un delito sino como una contravención, motivo por el cual es evidente
la necesidad de reevaluar la ley existente en Colombia en materia de maltrato
animal, toda vez que la misma de alguna manera reglamenta el rejoneo, el coleo,
las corridas de toros, las novilladas, las corralejas y las riñas de gallos, al establecer
una excepción en dichas actividades, cuando lo que debería hacer es prohibir el
ejercicio de estas.
En iguales términos, se debe replantear el tema de experimentación y vivisección
con animales, de manera que estas prácticas se realicen con ética ambiental, y
exclusivamente en los casos donde no existan métodos alternativos, evitando
padecimientos y sufrimientos innecesarios.
Aunque en el país existe jurisprudencia que asevera que los animales son seres
sintientes, titulares de derechos, para contrarrestar el flagelo del maltrato animal
es evidente la necesidad de reconocimiento de los animales como titulares de
derechos, lo cual implica modificar el artículo 687 del Código Civil, para que no
sean tomados como cosas sino como sujetos de derechos. Similar a esto, aunque
por medio de diversas jurisprudencias se ha intentado llenar los vacíos de la Ley 84
de 1989, hasta la fecha no se ha ordenado una protección integral a los animales,
toda vez que se permiten las prácticas las corridas de toros y las peleas de gallos y
otro tipo de actividades que ponen en peligro el bienestar del animal, sin ningún
tipo de restricción.
Igualmente la ley de perros potencialmente peligrosos, que si bien propicia
la organización en la tenencia responsable de los animales, se enfoca hacia el
bienestar humano, olvidando la importancia del bienestar animal, hasta el punto
176
Legislación especial de protección y penalización del maltrato animal en Colombia
de justificar el sacrificio de estos, cuando la solución se encuentra en el decomiso
y la sanción para el propietario, tenedor o poseedor responsable de la mascota,
quien tiene el deber o la posición de garante y debe responder por los daños
causados, entendiéndose que si bien el animal es sujeto de derecho, el propietario,
tenedor o poseedor es sujeto de obligaciones. Si un menor de edad causa un daño,
los llamados a responder son sus padres o quien tenga la posición de garante al
momento de la comisión de la conducta punible, figura que se debe equiparar en
materia de responsabilidad causada por animales.
Es hora de que el Congreso de la República legisle en pro del beneficio, protección
y dignidad de los animales, puesto que solo se ha logrado a su favor la aprobación
en cuarto y último debate el Proyecto de Ley 165 de 2011, demostrando con ello
que ha prevalecido la aprobación de leyes que van en contra de estos, tales como
la ley taurina, en la cual se declararon las corralejas como patrimonio cultural de la
nación, pese a que es una cultura que propende el maltrato animal.
Por todo lo anterior, es evidente la necesidad de generar cultura ética ambiental
en todo el país, aplicando el precepto de Mahatma Gandhi, según el cual “La
grandeza de una nación y su progreso moral se puede juzgar de acuerdo a la
manera en que trata a sus animales”, y el reconocimiento de la conexión existente
entre los humanos con la naturaleza, ya que sin animales no hay ecosistema, sin
ecosistema no hay medio ambiente, elemento indispensable para que el hombre
tenga vida con ambiente sano; criterio acogido por países como África, donde se
protege la fauna como mecanismo de conservación de la vida del hombre y son
conscientes de que los animales equilibran el mundo en términos de lo humano.
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jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 157-178, enero-junio 2014
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TERCERA SECCIÓN.
CULTURA Y DERECHO
ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Figueroa, Isabel. (2014). “Soberanía nacional,
pueblos indígenas y trauma civilizatorio en
Colombia y Ecuador”. Jurídicas. No. 1, Vol. 11,
pp. 181-205. Manizales: Universidad de Caldas.
Recibido el 9 de octubre de 2013
Aprobado el 27 de octubre de 2013
SOBERANÍA NACIONAL,
PUEBLOS INDÍGENAS Y
TRAUMA CIVILIZATORIO
EN COLOMBIA Y
ECUADOR*
Isabela Figueroa**
Universidad Andina Simón Bolívar,
Ecuador
RESUMEN
Este texto revisa los primeros
documentos legales de la independencia
en la Gran Colombia con el fin de
ubicar el entendimiento vigente en
aquella época respeto a la noción de
pueblo y soberanía, especialmente su
construcción pactista que nos quedó
como legado colonial. Con la mente de
los patriotas fija en el legado político
europeo, la superioridad de unos sobre
los otros fue naturalizada y a partir
ello no hubo necesidad de negociar
gobernabilidad con los indios ni mucho
menos justificarles el dominio sobre sus
territorios. Disuelta la primera República
colombiana, Nueva Granada y Ecuador
consolidaron este constructo político.
Palabras clave: Estado soberano, indios
americanos,
Constitución,
Colombia,
Ecuador.
*
Este artículo hace parte de la tesis doctoral en desarrollo:
Nociones de soberanía nacional y autodeterminación
indígena: Pugna y articulaciones de conocimientos
en el constitucionalismo de Colombia y Ecuador, y en
gran parte fue resultado de las investigaciones realizadas
durante el desarrollo de la Beca CLACSO-Asdi de
promoción de la investigación social para investigadores
de América Latina y el Caribe, 2010.
*
Abogada investigadora de la Comisión Ecuménica de
Derechos Humanos (Ecuador). Profesora catedrática
en la Universidad del Cauca (Colombia). Abogada por
la Universidade Federal de Pelotas (Brasil). Magíster en
Derecho Económico por la Universidad Andina Simón
Bolívar (Ecuador). Magíster en Derecho y Política de los
Pueblos Indígenas por la Universidad de Arizona (Estados
Unidos). Magíster en Derecho Ambiental y Recursos
Naturales por la Universidad de Calgary (Canadá).
Doctoranda en Estudios Culturales Latinoamericanos por
la Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador). Correo
electrónico: [email protected]
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 181-205, enero-junio 2014
Isabela Figueroa
NATIONAL SOVEREIGNTY, INDIGENOUS
PEOPLES AND CIVILIZATORY TRAUMA IN
COLOMBIA AND ECUADOR
ABSTRACT
This paper reviews the first legal documents on
the independence of the Great Colombia in order
to explain the current understanding of that time
in relation to the notion of people and sovereigny,
especially their construction based on pacts which
have remained as a colonial legacy to these days.
With the patriots’ mind fixed in the European political
legacy, the superiority of one over the other was
naturalized. And from this point there was no need
for further governability negotiations with the Indians,
much less for any justification for the dominance on
their land. After the dissolution of the first Colombian
republic, Nueva Granada and Ecuador consolidated
this political construct.
Key words: Sovereignty, American Indians, Constitution,
Colombia, Ecuador.
182
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
1. INTRODUCCIÓN
En este artículo parto de una pregunta jurídica que no encuentra respuesta en los
libros de derecho: ¿De qué manera los criollos patriotas y sus herederos políticos
en Ecuador y Colombia justificaron la soberanía de las nuevas repúblicas sobre
los pueblos indígenas? Me explico: cuando los rebeldes patriotas declararon la
existencia política y jurídica de la llamada Gran Colombia, ellos rompieron con
el orden soberano reclamado por el Rey de España sobre estas tierras, incluyendo
los derechos de conquista que la Corona reivindicaba sobre los indios. Una vez
desaparecido el orden monárquico, en teoría tanto los indios, como los criollos,
debieron haber quedado “libres” y cualquier nuevo orden que abarcara los
territorios de los indios debió haber sido construido con su participación, caso
contrario no sería legítimo. Sin embargo, y como es sabido, la historia no ha sido
así. Los estados de Ecuador y Colombia se han erigido y se han hecho “soberanos”
por sobre y a pesar de los indios. ¿De qué, entonces, fue y está hecha la soberanía
en estos países?
Aquí, indagaré el estatus que ofrecieron los criollos forjadores de la Gran Colombia
a los indios que permanecían en sus territorios ancestrales en los nuevos Estados
que los patriotas pretendían formar. Busco saber de qué manera los criollos
patriotas justificaron la soberanía de las nuevas repúblicas sobre los pueblos
indígenas en Colombia y Ecuador. Revisaré ciertos postulados de la Constitución
de Cádiz para comprender las semillas de las nociones de soberanía que fueron
plasmadas en la Constitución de la Gran Colombia y posteriormente heredadas por
las Constituciones de lo que hoy son Colombia y Ecuador. Me valdré también de
otros textos legales de la época de la formación de la Gran Colombia, y algunos
de los discursos de Bolívar, especialmente los que se refieren al lugar de los indios
en las nuevas patrias. Me interesa especialmente comprender cuál fue el legado
que la colonia y, luego, la Gran Colombia dejaron al constitucionalismo de la
región. Este texto empieza con el final del realismo en la región y avanza hasta la
primera Constitución ecuatoriana de 1830. Aunque nunca haya sido llamada así,
me referiré a la Gran Colombia para distinguirla de la Colombia de hoy.
Me referiré a la “noción” no solo de soberanía, sino también de pueblo y de nación
porque parto del presupuesto de que no existe una definición fija para ninguno de
esos conceptos. Al contrario, pese a ser ampliamente utilizados en las constituciones
de la región, el significado de estas “nociones” dependen de su aplicación y de las
relaciones que tratan de determinar. Aunque indaga sobre algunos aspectos del
colonialismo, este texto no trata de las relaciones entre las nacientes repúblicas con
los pueblos de la diáspora africana, tema que dada su complejidad y amplitud debe
ser revisado en un trabajo específico.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 181-205, enero-junio 2014
183
Isabela Figueroa
2. EL FIN DEL REALISMO ESPAÑOL EN AMÉRICA
La lucha por la independencia en el Reino de Nueva Granada no empezó como
una explosión de las masas oprimidas en contra del Estado opresor, sino por la
indignación de los criollos respeto a su exclusión de muchas posiciones distinguidas
en la maquinaria de dominación política (BUSHNELL, 1984: 21). Esta indignación
se hizo transparente en algunos de los discursos más notables de Bolívar, como
en Angostura (1819), donde el Libertador manifestó que durante la colonia los
criollos no tenían siquiera el derecho al “ejercicio de la tiranía activa”, ni tampoco
derecho a la “consideración personal que inspira el brillo del poder a los ojos
de la multitud” (BOLÍVAR, 1982: 87-89). En la Carta da Jamaica (1815), Bolívar
desarrolló ambos puntos:
Si hubiésemos siquiera manejado nuestros asuntos domésticos en
nuestra administración anterior, conoceríamos el curso de los negocios
públicos y su mecanismo. Gozaríamos también de la consideración
personal que impone a los ojos del pueblo cierto respecto maquinal,
que es tan necesario conservar en las revoluciones. He aquí por qué
he dicho que estábamos privados hasta de la tiranía activa, pues que
no nos era permitido ejercer sus funciones. […] Jamás éramos virreyes
ni gobernadores, sino por causas muy extraordinarias; arzobispos
y obispos, pocas veces; diplomáticos, nunca; militares, sólo en
calidad de subalternos; nobles, sin privilegios reales; no éramos, en
fin, ni magistrados ni financistas, y casi ni aún comerciantes; todo
en contravención directa de nuestras instituciones. (BOLÍVAR, 1982:
110-147)
De hecho, el Imperio español pasó a ser realmente amenazado en América cuando
Napoleón secuestró a Fernando VI en 1808 y la resistencia en España estableció
una serie de juntas para gobernar en ausencia del Rey. Al desaparecer la autoridad
del Soberano, los criollos cuestionaron el poder insurgente de la península para
establecer una nueva soberanía sin consultarlos y replantearon una antigua
reivindicación: gozar de los mismos privilegios de los españoles en sus “reynos de
Indias” (GUERRA, 1993: 339).
En 1809 los criollos de Quito intentaron sustituir a los representantes de Napoleón
por juntas soberanas que gobernarían a nombre del “monarca legítimo”, formando
un gobierno provisional, acto de rebelión que fue reprimido por las autoridades
españolas. En 1810 los criollos del norte de Nueva Granada (hoy Colombia)
firmaron el Acta de Independencia en Bogotá, y en 1811 elaboraron su primera
Constitución, la Acta de la Constitución del Estado Libre e Independiente del
Socorro, profesando la fe católica y lealtad al Rey Fernando, aunque estableciendo
el derecho de gobernarse por sí mismo en su territorio.
184
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
Ambos documentos propusieron cambiar los pilares del derecho colonial,
sustituyendo el derecho divino por la “soberanía del pueblo” como fuente del
Estado y reemplazando el Estado nodriza por un Estado liberal con una declaración
de derechos. Las tierras indígenas serían repartidas, se eliminaría el tributo
indígena y los indios entrarían en sociedad (Acta de la Constitución del Estado
Libre e Independiente del Socorro, 1811). Entre 1810 a 1816 los neogranadinos
elaboraron 8 constituciones en Nueva Granada, pero pese al empeño en escribir
constituciones con un alto grado de idealismo político, los patriotas no lograban
ponerse de acuerdo sobre la conformación general de todo el territorio de la Nueva
Granada.
Mientras tanto, en Quito, otra Junta de Gobierno fue nombrada por un grupo de
latifundistas y en 1812 su Congreso expidió una primera Carta constitucional,
los “Artículos del Pacto Solemne de Sociedad y Unión entre las Provincias que
forman el Estado de Quito”, reconociendo a Fernando VII como monarca, aunque
estableciendo la división de poderes y alternabilidad de las funciones públicas. Los
“Artículos” proponían “darse una nueva forma de gobierno […] en consecuencia
de haber resumido los Pueblos de la Dominación Española […] la Soberanía que
originalmente residía en ellos”. La Junta fue reprimida por el realismo, el cual
controló nuevamente la insurgencia.
La idea de la “recuperación de la soberanía original” se basaba en el derecho natural
de gentes de Vattel, introducido en la monarquía española en la segunda mitad del
siglo XVIII y absorbido por los letrados de ambos hemisferios. La soberanía de las
ciudades y provincias (los pueblos de la dominación española) fue la respuesta de
los quiteños, al igual que los otros criollos de la región, al problema jurídico que
encontraban desde el comienzo de la crisis real: la reivindicación de la soberanía
de los territorios locales en la disolución de los vínculos reales (MORELLI, 2013:
146).
La capacidad de gobernar de manera autónoma el espacio doméstico requería
de la combinación de libertad e independencia, atributos que el derecho natural
de gentes establecía para que las sociedades conformaran naciones. Otros tipos
de sociedades, sin esos atributos, conformarían agregaciones dependientes de
naciones (PORTILLO, 2011 : 261). Así, era fundamental, en la formación de un
Estado, que un individuo respondiera por el gobierno de su familia sin estar al
servicio de otro. En el esquema de representación que se aplicaba a la totalidad
del Reino, la “unión” era el resultado de la unión de familias (que por sí aúnan
individuos) avecinadas en pueblos que forman provincias que componen un Reino.
Clavero ofrece un panorama de esta construcción:
Las entidades ya constituidas comienzan por la familia. Son las familias
las que forman pueblos, así como los pueblos, provincias, y las
provincias, el reino. La práctica del sufragio comienza por los padres
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 181-205, enero-junio 2014
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Isabela Figueroa
de familia en el vecindario de sus pueblos. Con símil arquitectónico,
se dice que el edificio del Reino no puede labrarse si no se guarda el
orden de las cosas cuya estructura es la de dicha escala ascendente
entre familias y provincias pasando por pueblos. […] Dicho de otra
forma hoy más reconocible, la vía propia de determinar la ciudadanía
no se considera que haya de ser mediante la Constitución general, la
del Reino, sino mediante el reconocimiento de las familias y de los
padres de familia en la vecindad constituida de pueblo. (CLAVERO,
2011: 84-85)
Las inúmeras declaraciones de independencia del período ilustran la fragmentación
territorial de la región tras la crisis real, e indican la independencia no solo del estado
nodriza, sino también frente a otros territorios (MORELLI, 2013: 146). Sin embargo,
pese al afán en declararse independientes, los criollos percibían la fragilidad de su
situación y la necesidad de conformar alianzas con otros territorios, lo que permitió
la eventual conformación de la Gran Colombia. Como indica Morelli:
[…] a pesar de los esfuerzos de centralización del poder por parte de
los nuevos dirigentes, las provincias de la ex Audiencia [de Quito]
nunca consideraron al nuevo sujeto político como un Estado unitario,
sino como una asociación de espacios soberanos independientes.
(2013: 146)
Estos primeros documentos de la independencia en la región nos dan importantes
pistas sobre el entendimiento de la noción de soberanía vigente a inicios del
siglo XIX y su relación con la noción de pueblo. Hasta 1808 el imperio español
era concebido como una nación soberana conformada por diversos pueblos,
organizada en reinos, aunque nación también era aplicado para referirse a cada
uno de estos pueblos o reinos de la Monarquía. Con el secuestro de Fernando por
Napoleón, el poder soberano legítimo quedaba en suspenso, razón por la cual,
como se propuso en los Artículos de Quito, los pueblos recuperarían el fragmento
de su soberanía original. Esta racionalidad explica, en parte, porqué la mayoría
de la élite criolla defendía el federalismo como la forma perfecta de gobierno,
en el cual el “pueblo” de cada provincia reclamaría su fragmento de soberanía,
elaboraría su Constitución y pactaría una federación. Posteriormente, la creación
de la Gran Colombia fue justificada sobre la base de consolidar y hacer respetar la
soberanía de los “pueblos” de la Nueva Granada (Ley Fundamental de la República
de Colombia, 1819).
3. LOS INDIOS EN LA NUEVA GRANADA
La política del Reino de Nueva Granada hacia los indios durante el siglo XVIII fue de
segregación. A los indios se les destinaban tierras de resguardo (facilitaba el censo,
el cobro de tributos y la organización de mitas) y estas no podían ser ocupadas por
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Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
el resto de la población. En muchos lugares de la región andina las ordenanzas
de la Corona buscaban uniformizar las poblaciones indígenas bajo un patrón
residencial, denominándolos “pueblo de indios”, lo que en efecto no significaba
el reconocimiento de las formas organizativas originales, sino que “delimitaba los
nuevos conjuntos sociopolíticos en el contexto colonial, es decir, las jefaturas […]
redelineadas por la repartición de las encomiendas” (QUIROGA, 2014: 183). Las
tierras para resguardo y protección de los indígenas iniciaron en la Real Audiencia
a fines del siglo XVI, y los “pueblos de indios” fueron la materialización física y
espacial de las encomiendas (QUIROGA, 2014: 201). Cada pueblo de indios tenía
una tierra titulada de manera colectiva con el fin de “la conservación y aumento”
de los “naturales”, e impedir la intrusión de personas no indígenas, estas no podían
ser objeto de transacción comercial (QUIROGA, 2014: 191-192).
A fines del periodo colonial las políticas españolas de separación de indios
empezaron a ser cuestionadas por una ideología económica liberal según la cual
los derechos de propiedad y el intercambio de bienes eran puntos esenciales al
proceso de civilitud. Tanto españoles como criollos reclamaban una asimilación
genética junto a integración cívica y legal (SAFFORD, 1991), y durante el proceso
de independencia, los criollos fomentaron relaciones sociales y económicas sobre
la base de la libertad individual (no más sobre tradiciones feudales o aristocráticas),
desafiando los sistemas que estaban protegidos bajo el resguardo.
A partir del acta de independencia de Bogotá en 1810, la élite gobernante tendió
a la manutención del sistema republicano, aunque los neogranadinos no lograban
ponerse de acuerdo sobre si el sistema debería ser federalista o centralista ni sobre
el orden jerárquico de las autoridades gubernamentales. Estas cuestiones llevaron
a la división entre los mismos ideólogos de la independencia, reflejados en las
divergencias entre el federalista Camilo Torres y el centralista Antonio Nariño y,
posteriormente, entre el monárquico Simón Bolívar y el liberal Francisco de Paula
Santander. Los dos bandos que se generaron alrededor de estas personalidades
fueron bautizados respectivamente como el partido conservador y el partido
liberal, ambos de ideas conservadoras, pero con propuestas distintas respecto a la
relación del Estado frente a la Iglesia (BETANCOURT, 1986: 9). Ambas facciones,
sin embargo, estaban de acuerdo que era necesario incorporar al indio y sus tierras
en la economía nacional, y los medios jurídicos para hacerlo eran, especialmente,
convertir sus tierras comunitarias en propiedad individual.
En los años iniciales de la república, la retórica respecto a la integración de
los indios enfatizaba la manera por la cual las políticas paternalistas imperiales
desestimulaban el emprendimiento entre los indios, mientras que las políticas
liberales alentarían sus talentos. En septiembre de 1810 Miguel de Pombo, vocal
de la Junta Suprema de Santafé de Bogotá, ofreció el primer programa sistemático
de la era republicana para dividir las tierras de los resguardos indígenas, que eran
entonces vistas como tierras improductivas.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 181-205, enero-junio 2014
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Isabela Figueroa
La articulación hecha por Pombo respecto a la necesidad de la propiedad privada
para el uso productivo de la tierra fue fundamental para las propuestas de los nuevos
líderes de la República. Para la nueva élite republicana los indios no eran estúpidos,
como se argumentaba en el tiempo de la colonia, sino que habían sido víctimas
de las malas políticas coloniales y no habían tenido la oportunidad de beneficiarse
de los estímulos de la propiedad privada. Aún así, para protegerlos de la voracidad
del mercado, Pombo proponía que las tierras de los indios estuviesen protegidas
por cláusulas de inalienabilidad de 15 a 20 años. Para integrarlos al mercado,
argumentaba Pombo, además de transformar sus tierras ancestrales en propiedad
privada, era también necesario ofrecerles herramientas, animales y semillas, y
proveerles escuelas y ayuda médica. La manera de financiar estas necesidades sería
la venta de un “excedente” de tierras de los resguardos a los criollos, quienes las
aprovecharían de manera eficiente (SAFFORD, 1991: 9).
Luego de las intervenciones de Pombo, la Junta Suprema de Santafé de Bogotá
decretó la división de las tierras de los resguardos y estableció una cláusula de
inalienabilidad por 20 años, reservando tierras para ofrecer educación primaria
para los indios, aunque sin mencionar servicio médico, herramientas, animales
o semillas (Junta Suprema de Santafé de Bogotá, Decreto de 24 de septiembre de
1810). El Decreto también estableció la equidad cívica para los indios y eliminó
el tributo indígena. No existen, sin embargo, indicios de que el Decreto haya sido
implementado alguna vez.
En noviembre de 1811, los diputados de las provincias de Antioquia, Tunja,
Cartagena, Pamplona y Neiva se confederaron por medio del Acta de la Federación
de las Provincias Unidas de Nueva Granada, y pese a que no haya sido exitosa
debido a la negativa por parte de Cundinamarca y Chocó a adherirse, su texto es
aquí memorable por adelantarse al tratamiento que el derecho latinoamericano
prestó a los indios hasta fines del siglo XX, transformando tajantemente las tierras
indígenas en res nullius, tierras baldías (Acta de la Federación de las Provincias
Unidas de Nueva Granada, 1811, art. 23), al mismo tiempo que reconocía a los
indios que habitaban en ellas. Se refería a los indios como naciones y antiguos
propietarios, y les ofrecía los beneficios de la civilización (ibíd., art. 24) y la tutela
(ibíd., art. 25).
4. INDEPENDENCIA Y COLONIALISMO INTERNO
EN COLOMBIA Y ECUADOR
4.1. La creación de la Gran Colombia
En 1812, al colapsar la Primera República de Venezuela, Bolívar y otros rebeldes
escaparon para Nueva Granada, donde encontraron apoyo y recursos para
188
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
emprender otro proceso de liberación en su tierra, el cual fue nuevamente
aplastado por el realismo, llevando a Bolívar de regreso a Nueva Granda. En
agradecimiento al apoyo neogranadino, Bolívar apoyó a las Provincias Unidas a
someter Cundinamarca.
En 1815 Fernando VII recuperó el trono y despachó parte de su ejército hacia
Nueva Granada para poner fin a las insurgencias. Cuando llegaron las tropas reales
en 1816, las ciudades más importantes del virreinato fueron retomadas por los
españoles. Sin embargo, un grupo de patriotas encabezados por Santander había
escapado a Casanare; y por otro lado, en los llanos venezolanos, los hombres de
José Antonio Páez luchaban por la causa patriota. Además, los frentes patriotas del
oriente de Venezuela seguían activos y fueron reforzados tras el regreso de Bolívar
de las Antillas. El 7 de agosto de 1819 las tropas de Bolívar entregaron Bogotá a
los patriotas. La subsiguiente liberación de Caracas y Quito dio paso a la creación
de la primera república de Colombia (la “Gran Colombia”) en diciembre de 1819,
luego de que Bolívar aplacara de manera pacífica una revuelta militar en Angostura
(BUSHNELL, 1984: 25-26).
El Congreso de Venezuela proclamó en una Ley Fundamental la unión de Venezuela,
Nueva Granada y Quito en la “República de Colombia”, nombrando a Bolívar y a
Zea presidente y vice-presidente y creando otras dos vice-presidencias: una para
“Cundinamarca” (antigua Nueva Granada), una para Quito, y otra para Venezuela
(Ley Fundamental de la República de Colombia, 17 de diciembre de 1819, art. 5º).
Dos años después, durante el Congreso de Cúcuta, fue decidida la unión permanente
de Venezuela y Nueva Granada; la inclusión de Ecuador se daría cuando Quito se
liberara de los españoles. El debate que años atrás estaba candente entre las élites
independentistas, acerca del tipo de gobierno más adecuado a las nuevas naciones
fue retomado. El centralismo que era defendido por Bolívar terminó por imponerse,
y uno de los más potentes argumentos fue el de que era el método más práctico
para continuar la guerra con España. Los congresistas acordaron reunir una nueva
convención en el término de 10 años para considerar la conveniencia o no de
una reforma constitucional que incluyera algunos aspectos federalistas a Colombia
(Constitución de la República de Colombia, 1821, art. 191).
El Congreso de Cúcuta fue mucho más allá de las intenciones expresadas en
Angostura, cuando se establecieron vice-presidencias para Estados separados.
El Congreso elaboró la primera Constitución de Colombia, reuniendo las tres
vice-presidencias en un solo cuerpo y dividiéndolas en departamentos sujetos
a las autoridades centrales. Bolívar fue electo Presidente, Santander Vice y los
departamentos establecidos de forma artificial de manera a disminuir la posibilidad
de separatismo.
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Isabela Figueroa
Más allá de reformas a la estructura del Estado, la Constitución de Colombia no
trajo innovaciones jurídicas, sino que al contrario, prestó vigencia a las leyes
españolas en todo aquello que no contradijera a los principios republicanos
(Constitución de la República de Colombia, 1821, art. 188). Los constituyentes
adoptaron un procedimiento especial para la elección de los primeros presidentes
y vice-presidentes de Colombia de modo a que la Constitución tuviera vigencia
inmediata.
Cuando se clausuró el Congreso de Cúcuta, en octubre de 1821, Quito aún
permanecía en manos de los españoles, al igual que la fortaleza de Puerto Cabello
(parte de Venezuela), el istmo de Panamá, y la provincia de Pasto (parte de Nueva
Granada). Todos esos territorios, sin embargo, habían sido formalmente incluidos
en la República de Colombia, aunque sin el consentimiento de sus representantes.
En noviembre de 1821 los panameños depusieron las autoridades internas y
ofrecieron unirse a Colombia bajo ciertas condiciones, que fueron aceptadas,
como la conservación de militares y funcionarios civiles en los actuales cargos y
el reconocimiento de la deuda que había asumido la junta patriótica en el istmo.
Respecto a la presidencia de Quito, Bolívar envió tropas colombianas comandadas
por el General Sucre para liberar los Andes ecuatorianos, ganando la decisiva batalla
del Pichincha en mayo de 1822, lo que obligó a los realistas de Pasto a rendirse.
Tras anexar los Andes ecuatorianos a Colombia, Bolívar se dirigió a Guayaquil,
ganándose el voto por la unión a Gran Colombia (BUSHNELL, 1984: 41-44).
4.2. La influencia de las constituciones de Bayona y Cádiz en el constitucionalismo
andino
La nueva clase política que empezaba a formarse en la región andina recibió
influencias de los procesos revolucionarios que rompieron con los viejos regímenes
de monarquismo absoluto tanto de los norteamericanos, como de los franceses
post-revolución 1789. A inicios del siglo XIX el liberalismo y el constitucionalismo
se difundían hacia América con variantes distintas: la tradición consuetudinaria
inglesa, la Constitución francesa de 1791, el confederalismo y el federalismo de los
Estados Unidos, haciendo que el nacimiento de América Latina independiente fuese
el correlato de la reconfiguración política de Europa y la “revolución democrática”
en la comunidad atlántica (LOVEMAN, 2003: 277-279). En América Hispana se
pudo observar la clara influencia de las constituciones de Bayona y de Cádiz.
Aunque no estuvo vigente en América Latina, la Constitución de Bayona (1808)
de Napoleón Bonaparte fue un precedente importante para el constitucionalismo
americano del siglo XIX, estableciendo la igualdad de derechos entre españoles
peninsulares y americanos. Además, Bayona enumeró por primera vez en España
algunas garantías constitucionales, el primer régimen de excepción constitucional;
y estableció la religión Católica como religión oficial (LOVEMAN, 2003: 280-281).
El constitucionalismo napoleónico, el inicial de la Revolución francesa, fue en la
190
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
práctica categóricamente colonial frente a América. La protección que ofrecía a los
habitantes de las indias solo podía ser entendida como referida a los criollos (Acto
Constitucional de España, 1808, art. 126).
En 1809 la Junta Central española que resistía a los franceses en España huyó de
Sevilla a Cádiz y en 1812 promulgó la Constitución de Cádiz, la cual estableció
una monarquía limitada, proclamando que España era libre e independiente de
cualquier patrimonio real (Constitución de Cádiz, 1812, art. 2), estableciendo que
la soberanía residía en la nación (ibíd., art. 3), y ponía fin al derecho divino como
base de la formación de la autoridad, aunque su preámbulo recordara el origen
divino de la comunidad política: “En el nombre de Dios Todopoderoso, Padre, Hijo
y Espíritu Santo, Autor y supremo legislador de la sociedad”. La Constitución de
Cádiz presentó por primera vez una nación española como “la reunión de todos
los españoles de ambos hemisferios” (art. 1). Los españoles, sin embargo, eran
puntualmente determinados: todos los “hombres libres” nacidos y avecindados en
los dominios de las Españas y los hijos de estos (art. 5).
Acorde con las propuestas del jurista suizo Vattel, la “libertad” no solo era un
derecho de los individuos, sino también, o en primer lugar, era una condición para
ejercer la ciudadanía española. Ello excluía, claro está, los esclavos, tratados como
propiedad, quienes, junto a las mujeres, quedarían recluidos a la administración
doméstica del padre de familia, único detentor de fragmento de soberanía. La
Nación no era formada por todos los individuos, sino una comunidad de individuos
calificados: los hombres y sus hijos varones (CLAVERO, 2000: 321-324).
La población, por otro lado, se componía de “los naturales que por ambas líneas
sean originarios de los dominios españoles” (art. 29). Cádiz utilizó aún otra
categoría para referirse a los habitantes del dominio español: almas (art. 31), un
término, advierte Clavero, “de máxima significación religiosa en un sentido de
singularización de cada ser humano, pero mínima, pues ninguna, jurídica. A los
efectos constitucionales mismos, identifica una unidad de cuenta, no un sujeto de
derechos, no un titular de libertades” (CLAVERO, 2000: 338).
La ciudadanía en Cádiz era definida por línea de sangre. Era necesario ser español
y por ambas líneas traer origen de los dominios españoles de ambos hemisferios
(art. 18), lo que a principio no excluiría los indígenas. La exclusión de la categoría
de ciudadanía queda explícita cuando la Constitución exhorta las diputaciones
provinciales a velar por “los progresos de las misiones para la conversión de
los indios infieles” (art. 335). Clavero apunta que un decreto de septiembre de
1813 las Cortes se pronunciaron respecto a las Reducciones de Indios entregadas
a los religiosos Capuchinos y Descalzos, ordenando que los “indios con más
inteligencia” pasasen a gobernar las “haciendas de indios”, distribuyendo tierras y
transformándolas en propiedad privada:
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191
Isabela Figueroa
Los religiosos misioneros deberán cesar inmediatamente en el
gobierno y administración de las haciendas de aquellos Indios,
quedando al cuidado y elección de estos disponer, por medio de
sus Ayuntamientos, y con intervención del Jefe superior político,
se nombren entre ellos mismos los que fueren de su satisfacción, y
tuvieren más inteligencia para administrarlas distribuyéndose los
terrenos, y reduciéndose a propiedad particular, con arreglo al decreto
de 4 de enero de 1813 sobre reducir los baldíos y otros terrenos a
dominio particular. (Colección de Decretos y Órdenes, Vol. IV, pp.
242-244 citado por CLAVERO, 2000: 357, 358)
Ello confirma que, al contrario del negro esclavo, el indio sí tenía una estrecha
puerta de entrada a la ciudadanía, y esta era el dejar de ser quien era. Civilizarse,
culturizarse, en fin, potenciar su inteligencia y, claro, transformar su tierra en
verdadera propiedad privada. Es decir, para acceso a la ciudadanía, se debía
“participar acreditadamente de la cultura propia de la Nación española, la única
cultura que por tal se tiene en su ámbito, la homocultura que comienza por
manifestarse con el uso de la lengua de la Constitución, la castellana” (CLAVERO,
2000: 327).
Es importante también resaltar la relación que hizo Cádiz entre alfabetización y
ciudadanía, estableciendo que a partir de 1830 los ciudadanos deberían saber
leer y escribir para ser considerado como tales (art. 25). Era necesario, para la
construcción de una Nación cuya población “no participaba culturalmente de su
medio ni manifestaciones”, formar literalmente una ciudadanía (CLAVERO, 2000:
331), para lo cual Cádiz estableció un programa de educación pública para formar
niños varones (art. 336). Tanto la estructura de la Constitución de Cádiz, como estas
nociones de nación, ciudadanía y libertad van a ser replicadas en las constituciones
de América hispana independiente. La Constitución de Cádiz además reservaba la
atribución de suspender garantías constitucionales de los ciudadanos en caso de
que fuese necesario para la seguridad del estado (art. 308), lo que también fue
recogido por el constitucionalismo latinoamericano.
4.3. Las nociones de nación, pueblo y soberanía en Colombia
La Gran Colombia fue jurídicamente establecida por la “Ley Fundamental de la
República de Colombia”, la cual presentaba la república como una sociedad
originaria, construida por un pacto que advenía de la libre voluntad de “los pueblos”:
“El Soberano Congreso de Venezuela, a cuya autoridad han querido voluntariamente
sujetarse los pueblos de la Nueva Granada recientemente libertados por las armas
de la república” (preámbulo).
En 1821 el Congreso General de Colombia elaboró su primera Constitución,
construyendo una “nación” fruto de un pacto entre los “representantes de los pueblos
192
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
de Colombia” (preámbulo), cuya soberanía residía en la misma nación, es decir, en
el pacto de voluntades entre esos “pueblos” (art. 2). Los criollos utilizaron la noción
de “pueblo” en la Constitución de Colombia para expresar dos tipos de población:
primero, los “pueblos de la Nueva Granada”, los que pactan la conformación de
Colombia; y en segundo lugar, el nuevo pueblo que se conformó a partir de la
consolidación de la nación colombiana fruto de este pacto. La soberanía, al igual
que en la Constitución de Cádiz, “resid[ía] esencialmente en la nación” (art. 2).
El pueblo político, sin embargo, no significaba la totalidad de la población, sino
la suma de los ciudadanos, y ‘ciudadano’ hacía referencia a la independencia del
individuo y a su dignidad (GUERRA, 1993: 356). El deber de esta nación, fruto de
un “pacto” entre los “pueblos de la Nueva Granada”, era el de proteger sus más
preciados bienes: la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad para todos
los colombianos (art. 23).
El forjar “una nación” que compartía la matriz colonial con Nueva Granada afirmaba
su singularidad no solo ante naciones extranjeras, sino también en relación con
las naciones de indios. Según Clavero, su propósito excluyente de estas naciones
internas es verificable a empezar por la referencia a Colón:
El propio apelativo de Colombia, derivado palmario de Colón‐
Columbus, resulta revelador respecto al propósito constituyente.
Porque compartiera con Nueva Granada la matriz colonial, no deja de
cobrar un sentido propio de afirmación contra naciones de Indios. De
tanto utilizar unos nombres, nos olvidamos del significado originario
de su opción. En este origen constitucional tan expandido la Nación
colombiana no tiene más identidad intrínseca que la de afirmarse en
singular frente a naciones en plural, no sólo a las extranjeras, sino
también y ante todo a las internas, las de Indios. Frente a éstas, la Nación
como sujeto de Constitución patentemente se improvisaba. Esto se
apreciaría sin mayor problema si no se confundiera de continuo, con
la fórmula peregrina del Estado‐Nación, la construcción del Estado
que ahora se inicia con la construcción de Nación que seguirá sin
materializarse. (CLAVERO, 2011: 101)
4.4. La razón de Estado propuesta por Bolívar
El hecho de que la primera Constitución de Colombia tuviera aspectos tan similares
a la Constitución de Cádiz deja entrever que el pensamiento vigente respecto a la
razón del Estado moderno naciente en Europa se reflejaba también en la mente
y obra de los juristas criollos. En Europa, Hobbes y los teóricos contractualistas
moldearon la teoría política en la idealización de un Estado que ya no era formado
por voluntad de Dios y en beneficio de una familia o clan de escogidos, sino el
resultado de la voluntad general que era la suma de las voluntades individuales: el
individuo es la base del Estado moderno, y la defensa de sus intereses será la razón
de este Estado.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 181-205, enero-junio 2014
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Isabela Figueroa
Los ideales europeos, tal como sus teorías político-jurídicas, fueron trasladados
al Continente Americano con ciertos ajustes históricos. Simón Bolívar, escritor
prolijo, fue uno de los máximos exponentes del eurocentrismo político criollo.
En su Carta de Jamaica, aunque acusa al conquistador como símbolo de todos los
males, apela al mismo para justificar los derechos que reclamaba. A los españoles
se les arrebataría “nuestro contrato social”:
El emperador Carlos V formó un pacto con los descubridores,
conquistadores y pobladores de América que […] es nuestro contrato
social. Los reyes de España convinieron solemnemente con ellos que
lo ejecutasen por su cuenta y riesgo, prohibiéndoles hacerlo a costa de
la real hacienda, y por esta razón se les concedía que fuesen señores
de la tierra, que organizasen la administración y que ejerciesen la
judicatura en apelación; con otras muchas exenciones y privilegios
que sería prolijo detallar. El rey se comprometió a no enajenar jamás
las provincias americanas, como que a él no tocaba otra jurisdicción
que la del alto dominio, siendo una especie de propiedad feudal la que
allí tenían los conquistadores para sí y sus descendentes. (BOLÍVAR,
1982: 89)
Lo que la revolución de Bolívar trataba, era de establecer para los criollos los
derechos que los españoles estaban de hecho perdiendo en el continente (GÓMEZMARTÍNEZ, 2007). La Constitución de Colombia fue casi enteramente dedicada a
establecer el sistema representativo de la nación y proteger algunos de los derechos
individuales fundamentales, como la libertad de opinión, el debido proceso, la
presunción de inocencia, la privacidad, la inviolabilidad de domicilio, y la
propiedad. La liberación del individuo fue el lema de las propuestas sociales de
aquella época, tanto en Europa como en América.
Los criollos veían necesario deshacerse de las amarras y los obstáculos que el sistema
colonial imponía sobre el desarrollo económico en América, y las constituciones
y sus preceptos eran necesarias para sustituir la monarquía absoluta y legitimar el
nuevo gobierno. Al aplicar los ideales contractualistas a la región, la Constitución
ofrecía una aparente razón de Estado que en realidad ocultaba las pretensiones
absolutistas de Bolívar y sus seguidores. Bolívar, de hecho, desconfiaba plenamente
del pueblo, de las castas, los indios, los negros y los mestizos (LOVEMAN, 2003:
297-298). Esta falta de confianza era expresada por Bolívar a sus pares, tanto por
palabras amenas escritas en la Carta de Jamaica (“el indio es de un carácter tan
apacible que sólo desea el reposo y la soledad”), como por el desprecio con que se
refirió a los indios en carta a Santander en 1824 [“los indios son todos truchimanes,
todos ladrones, todos embusteros, todos falsos, sin ningún principio moral que los
guíe” (BOLÍVAR, 1824)].
Pese al desprecio de los criollos, una vez rotas las relaciones con el Monarca, solo el
pueblo, generador y destinatario del contrato social, era capaz de ofrecer legitimidad
194
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
al proceso de formación de las nuevas repúblicas. Ello condujo inevitablemente a
lo que Guerra definió como una “ficción democrática” que asumió de manera
simbólica la representación del “pueblo”, el que entonces pasó a actuar a través
del jefe sublevado y hablar a través de los intelectuales (GUERRA, 1993: 362). Pese
a la vigencia ideológica del pacto social, es claro que los destinatarios de facto
del Estado no incluían a toda la población abarcada por el territorio de la Nueva
Granada, sino el flaco cuerpo civil de los criollos, el “nosotros” de Bolívar:
Nosotros ni aun conservamos los vestigios de los que fue en otro
tiempo; no somos europeos, no somos indios, sino una especie media
entre los aborígenes y los españoles. Americanos por nacimiento y
europeos por derechos, nos hallamos en el conflicto de disputar a los
naturales los títulos de posesión y de mantenernos en el país que nos
vio nacer, contra la oposición de los invasores; así nuestro caso es el
más extraordinario y complicado. (BOLÍVAR, 1982: 114)
Si los criollos tenían que disputar las tierras con los naturales, la Constitución de
Colombia fue su herramienta. Bolívar reconoció a los indios como legítimos dueños
de las tierras americanas, pero atribuyó a los criollos los mismos derechos que se
autoatribuyeron los españoles en tiempos pasados. Frente al caso complicado que
el mismo presentó, el de tener que disputar la tierra contra los legítimos dueños de
la tierra, su lucha pasó a ser la de transferir los derechos del usurpador europeo a los
criollos americanos. Bolívar incluyó a los indios en la construcción de esta nueva
“raza” de americanos, ubicándolo en el pasado glorioso del criollo (“Nosotros ni
aun conservamos los vestigios de los que fue en otro tiempo; no somos europeos,
no somos indios, sino una especie media entre los aborígenes y los españoles”).
El sujeto histórico que propuso Bolívar reflejaba el sujeto político de las teorías
políticas contractualistas: un sujeto que sale del estado de naturaleza y camina
hacia la evolución civilizatoria, un sujeto aún incompleto.
En la Constitución de Colombia el ejercicio de la soberanía se daba por medio,
exclusivamente, de las elecciones primarias (art. 10), y para ser sufragante era
necesario ser dueño de alguna propiedad raíz que alcanzara el valor de 100 pesos,
o ejercitar algún oficio, profesión, comercio o industria útil sin dependencia de otro
(art. 15). Para tener derecho a elegirse diputado el valor de la propiedad ascendía
a 2.000 pesos y para Senador o Presidente a cuatro mil (arts. 87 y 95). Es decir, los
verdaderos destinatarios del Estado colombiano eran los propietarios de tierras o
profesionales autónomos sin relación de servidumbre. Los indígenas con sus tierras
colectivas, los negros y los mestizos sin propiedad no podían sufragar y, por ende,
no llegaban a participar en el ejercicio de la soberanía de la nación. No eran, pues,
parte del pueblo en cuanto cuerpo político de la nación.
La Constitución también estableció que era necesario saber leer y escribir para
tener derecho al sufragio, aunque resaltaba que “esta condición no tendrá lugar
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 181-205, enero-junio 2014
195
Isabela Figueroa
hasta el año de 1840”. En otras palabras, el pueblo colombiano, el que ejerce
soberanía, es aquel conformado por los hombres de cultura europea, industriosos,
que aporten al desarrollo de una sociedad basada sobre los valores de la propiedad
y la libertad individual, sin que se valore, finalmente, su ignorancia, de la cual no
es culpable.
Tal como advierte Clavero en relación a la Constitución de Cádiz para España, la
Constitución de Colombia da inicio al Estado moderno andino en matriz loquiana:
“[p]ropiedad clave, religión liberal, antropología positiva, educación racional”
(CLAVERO, 1991: 191). Ello hizo con que república e indio fuesen opuestos por
antonomasia. Para Bolívar los indios, aunque mayoría, no tenían ni el deseo ni la
capacidad de gobernar un pueblo:
El indio es de un carácter tan apacible, que sólo desea el reposo y
la soledad: no aspira ni aun a acaudillar su tribu, mucho menos a
dominar a los extraños; felizmente esta especie de hombres es la que
menos reclama la preponderancia; aunque su número exceda a la
suma de los otros habitantes. Esta parte de la población americana
[…] no pretende la autoridad, porque ni la ambiciona, ni se cree con
la aptitud para ejercerla, contentándose con su paz, su tierra y su
familia. El indio es el amigo de todos porque las leyes no lo habían
desigualado y porque, para obtener todas las mismas dignidades de
fortuna y de honor que conceden los gobiernos, no han menester de
recurrir a otros medios que a los servicios y al saber; aspiraciones que
ellos odian más que lo que pueden desear las gracias. (Bolívar, 1825)
Las repúblicas caminan hacia delante, hacia el futuro y el progreso, mientras que
los indios son el pasado histórico, nuestro estado de naturaleza, de donde venimos
y hacia donde nunca hemos de regresar. El problema desconsolador de ello,
apunta Thurner, era el hecho de haber indios donde solo debió haber ciudadanos
(THURNER, 2003: 175-176). En 1815 Bolívar reconocía que entre las “naciones
indígenas, africanas, españolas y razas cruzadas [de América hispana], la menor
parte es ciertamente de blancos”, sin embargo el blanco “posee cualidades
intelectuales que le dan una igualdad relativa” (BOLÍVAR, 1825).
Al excluir la población indígena de los destinatarios del gobierno que se formaba,
se evitaba discutir los títulos de posesión y, más aún, se negaba de manera tajante
la necesidad de discutir la legitimidad del gobierno que acababa de formarse sobre
la población originaria de aquellas tierras.
La única puerta de entrada del indígena al pueblo de los Estados que estaban
conformándose era por medio de la asimilación, o por medio de su ingreso al
proceso lineal de evolución civilizatoria. El nuevo gobierno debía ser fundado
sobre las costumbres, religión e inclinaciones del criollo, el único sujeto político
de Bolívar:
196
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
Es una idea grandiosa pretender formar de todo el mundo nuevo
una sola nación con un solo vínculo que ligue sus partes entre sí y
con el todo. Ya que tiene un origen, una lengua, unas costumbres
y una religión, debería por consiguiente tener un solo gobierno
que confederase los diferentes Estados que hayan de formarse […].
(BOLÍVAR, 1978)
Desde entonces la élite política e intelectual andina vio a los indios como
un obstáculo al progreso, cuya solución sería la integración de dos maneras:
económica, por medio de la división de sus tierras, y genética, por medio del
mestizaje. La primera fue apoyada por políticas gubernamentales, mientras que
la segunda existía como una esperanza para un mejor destino de la población
colombiana en general.
4.5. Política de integración colombiana: transformar al indio en ciudadano
En julio de 1820 Bolívar garantizó a los indios algunos de los derechos individuales.
Considerando que merecían “las más paternales atenciones del gobierno”
(Colombia, Decreto de 5 de julio de 1820, art. 1), el Libertador decretó la devolución
a “los naturales, como propietarios legítimos” todas las tierras que formaban sus
resguardos (ibíd.); su libre circulación; y la prohibición de que terceros se sirviesen
del trabajo indígena sin proveerles de salario (Colombia, Decreto de 5 de julio
de 1820, art. 12). Menos de un año después, el Congreso de Cúcuta decretó la
Ley 11 de octubre de 1821, extinguiendo el tributo indígena, y equiparando los
indígenas a los demás ciudadanos (Colombia, Ley de 11 de octubre de 1821, art.
1º), aunque manteniendo la figura del “protector del natural”, quien debía seguir
promoviendo las acciones comunales (art. 8). Previendo que al cabo de cinco años
las tierras de los resguardos serían repartidas según la extensión de sus familias (art.
3), la ley abolió “los nombres de pueblos con que eran conocidas las parroquias de
indígenas” (art. 10), y abrió la puerta para la destrucción de las tierras comunales.
Dado que la cantidad de miembros del Congreso de Colombia era definida sobre la
base poblacional, en 1824 Santander ordenó que los gobernadores de las provincias
recaudaran información de los indios de modo a determinar el número “de
hombres y mujeres que conceptúen poder tener cada una de las tribus conocidas,
que expresarán por sus nombres verificándolo con toda la exactitud posible”
(Colombia, Decreto de 27 de octubre de 1824, sobre el censo de la población). De
esta manera los indios eran oficialmente transformados en representados, aunque
les era negado el derecho a voto. En este mismo año, el Congreso decretó misiones
con el fin de evangelizar y civilizar, enseñar el castellano, establecer el régimen
civil en las parroquias y respetar las propiedades de los indígenas (Colombia, Ley
de 30 de julio de 1824, sobre auxilio a los indígenas). También decretó que el Poder
Ejecutivo distribuyera fanegadas de tierras baldías a las tribus “de indígenas gentiles,
que quieran abandonar su vida errante” (ibíd.). Finalmente, Santander decretó que
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Isabela Figueroa
los intendentes de cada departamento debían informar “qué naciones conocidas
de indios gentiles y salvajes” existían en cada territorio y “los medios más eficaces
que podrían adoptarse para reducirles a que, abandonando su vida errante, se
sujetasen a poblado, para irles civilizando poco a poco” (Colombia, Decreto de 18
de septiembre de 1824, sobre naciones indígenas). Para afianzar la transformación
del indio en ciudadano, Santander estableció que los intendentes debían también
entregarles tierras, herramientas y vestimentas apropiadas a la misión civilizatoria
(ibíd.), hasta que pudieran proveerse de ello por sí mismos.
En 1826 Santander expidió nuevo decreto “sobre civilización de indígenas”,
donde dispuso el establecimiento de nuevas poblaciones “a las que por medios
suaves se reduzcan [los indios] a vivir” dedicados a las actividades agrícolas.
Paradójicamente, las tierras que otrora fueron de los indios, las “tierras baldías”
debían ser transferidas a las provincias, las que a su vez entregaría a los indios en
la medida de que “vayan civilizándose o dedicándose a la agricultura” (Colombia,
Decreto de 11 de julio de 1826, sobre civilización de indígenas).
En 1828, el régimen bolivariano argumentó que las leyes orientadas hacia tratar los
indios como ciudadanos eran fallidas, ya que ellos habían probado que no tenían
la capacidad para cumplir con sus obligaciones. Bolívar restableció las misiones de
indígenas (Colombia, Decreto de 11 de julio de 1828, sobre la absoluta necesidad
de restablecer las antiguas misiones), y el tributo indígena bajo el nombre de
“contribución personal de indígenas” (Colombia, Resolución sobre que los
indios colombianos paguen una contribución llamada contribución personal de
indígenas, 15 de octubre de 1828), aunque manteniendo la disposición de repartir
los resguardos por familias. Las tierras sobrantes podrían ser arrendadas.
Desde entonces, como apunta Dussel, “la línea estaba trazada definitivamente” en
la región. Los criollos harán esfuerzos para mantener rígida la frontera entre ellos y
los mestizos, indígenas y pobres. Como resultado de ello, el ejercicio de su poder
político, desconectado de la voluntad del pueblo, será débil y sin posibilidades de
regeneración. El ejercicio del poder instaurado por los criollos y legado a las futuras
generaciones de política de las élites va a depender de los poderosos de afuera y,
por lo tanto, instaurará una neocolonialidad perpetua (DUSSEL, 2007 : 417).
En 1830, pese a los esfuerzos del Congreso en escribir una nueva Constitución
que no llegó a tener vigencia, Colombia se desmembró. El asesinato de Sucre en
Berruecos y la muerte de Bolívar en San Pedro Alejandrino en este mismo año
fueron señales inequívocas de que la integración ya no era más posible.
198
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
5. LA CREACIÓN DE COLOMBIA Y ECUADOR
5.1. La Constitución de la Nueva Granada
En noviembre de 1831 la “Ley Fundamental del Estado de la Nueva Granada”
restableció Nueva Granada con límites similares a los que poseía en 1810,
y el gobierno provisional estableció que la Constitución a ser obedecida era la
colombiana, de 1830, hasta la publicación de nueva Carta (Decreto Legislativo sobre
Gobierno Provisional de la Nueva Granada, 15 de diciembre de 1831, art. 1º). En
1832 Nueva Granada publicó su propia Constitución (Constitución del Estado de la
Nueva Granada, 29 de febrero de 1832, presentación), en la cual los Congresistas
aún se referían a “los pueblos” en los mismos términos de la Constitución de la
Gran Colombia, de legado colonial. La religión seguía siendo el fundamento del
Estado y, claro, otras espiritualidades no eran reconocidas. Nueva Granada daría
continuidad al tipo de Estado conformado por los pueblos de las provincias del
territorio abarcado por ella, exceptuando a los indígenas y afroamericanos. Al igual
que Cádiz y la Constitución de Gran Colombia, el “pueblo” fuente y origen de
la Nueva Granada sería la suma de aquellos mismos pueblos provinciales, y la
soberanía del país sería la sumatoria de sus soberanías (preámbulo).
Pese a los ideales nacionalistas de la clase gobernante, esta misma estaba
conformada por personas que no eran naturales al territorio, razón por la cual los
requisitos para postularse a senador y diputado del Estado incluían también a los
nacidos en España (art. 44). Los extranjeros fieles a la causa granadina podían llegar
a ser senadores, pero no los indios cuya ascendencia era ancestral al territorio de la
Nueva Granada. Al igual que la república colombiana, la noción de “pueblo” en su
extensión política incluía a las personas que estaban bajo la jurisdicción colonial
de las provincias de la real Nueva Granada, los civilizados habilitados para pactar
una sociedad; y excluía a aquellos pueblos que aunque tuviesen una historia y
cultura compartida durante siglos, se encontraban en estado de naturaleza y por
lo tanto eran incapaces de ingresar al pacto social. De hecho, la Constitución de
Nueva Granada dejó explícito el ideal pactista: “El Estado de Nueva Granada se
compone de todos los granadinos reunidos bajo de un mismo pacto de asociación
política para su común utilidad” (Constitución del Estado de la Nueva Granada, 29
de febrero de 1832, art. 1º).
Los ideales contratualistas aplicados a la región consolidaban la coexistencia de dos
tiempos: el pasado, morada de los indios y otros naturales, y el presente, morada de
la élite civilizada. Como la ley sirve para orientar y regular el futuro del presente,
los indios quedaban excluidos de ella. Para ellos se hizo necesaria la emisión de
leyes especiales que asimilaran los “naturales” al mundo civilizado, al presente, y
al contrato social.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 181-205, enero-junio 2014
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Isabela Figueroa
La Constitución no hizo referencia expresa a la fuente de soberanía, pero especificó
que la nación granadina era “para siempre esencial e irrevocablemente soberana”
(ibíd., art. 3). Tampoco propuso valores fijos económicos para el ejercicio de la
ciudadanía, sino que se debía “tener una subsistencia asegurada sin sujeción a
otro en calidad de sirviente doméstico o jornalero”, lo que para la época sin duda
era un indicador de la propiedad privada (art. 8, 3) y, por lo tanto, excluyente
de los indios. Los deberes del gobierno eran proteger la libertad, la seguridad, la
propiedad y la igualdad de los granadinos, así como protegerlos en el ejercicio
de la religión Católica, Apostólica, y Romana (arts. 14 y 15). La propiedad recibió
una protección especial: “ningún granadino será privado de la menor porción de
su propiedad, ni ésta aplicada a ningún uso público sin su propio consentimiento”
(art. 193). Con el fin de proteger la economía liberal, la Constitución estableció que
no habrían bienes fuera del comercio y prohibió la inalienabilidad de los bienes
raíces (art. 197), indicando que todos los bienes deberían cumplir con una función
productiva, y ocasionando confusión respecto a los bienes raíces de uso público y
los de uso particular.
5.2. Políticas asimilacionistas en Nueva Granada
Respeto a políticas indianistas, luego de la crisis Bolivariana (1830-31) los
legisladores de la Nueva Granada retomaron el programa de asimilación. En marzo
de 1832 la Convención Granadina abolió nuevamente el tributo indígena y reinició
la división de las tierras de los resguardos, establecida por ley como prioridad del
gobierno (Ley de 6 de marzo de 1832, art. 1). La ley estableció que entre 8 a 20
fanegadas de tierra de cada resguardo debían ser reservadas a los colonos “para
fomentar y aumentar” la población (art. 3); y que entre 1/12 a 1/6 del remanente
de tierras de cada resguardo debía ser alquilado para proporcionar fondos para las
nuevas escuelas (art. 4). Estableció también que las mediciones para las divisiones
de tierras deberían ser costeadas por los indios, lo que implicaba la venta de tierras
con este propósito (art. 7). La ley prohibía la alienación de tierras por 10 años,
exceptuando casos especiales que debían ser autorizados por el gobierno (art. 1),
de forma a impedir la emigración de indígenas y, por ende, la pérdida de mano de
obra barata (FRIEDE, 2010: 136). Pese a ello, muchos neogranadinos se apropiaron
de sus tierras por medio del “empeño”: prestando plata en efectivo a los indios
y recibiendo a cambio un tipo de “renta” sobre sus tierras a plazos indefinidos,
lo que equivalía a derechos de propiedad. Estas personas eventualmente pedirían
indemnizaciones a los indios por “mejorías” en sus tierras, y ante la imposibilidad
de pago, los indios se veían forzados a entregarlas. La situación llegó a tal punto
que en 1840 el gobierno del Presidente José Ignacio de Márquez hizo un llamado
al Congreso para incrementar las protecciones a las tierras de los indios (SAFFORD,
1991: 17).
Por otro lado, cuando el régimen empezó a dividir las tierras, se encontró con
una serie de problemas relacionados con la medición de las mismas. No existían
200
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
suficientes medidores, y las tierras eran demasiado indómitas, lo que dificultada el
trabajo de los especialistas. Los indios reclamaban que los medidores reservaban
las mejores tierras para la compensación de su trabajo, mermando las tierras a ser
divididas (ibíd.: 13, 14).
En 1834 el Congreso de la Nueva Granada expidió otra ley disponiendo que la
distribución de tierras de los resguardos sería definida sobre la base del cumplimiento
de las obligaciones tributarias de los individuos indígenas: “el tributo es lo único
que da derecho al resguardo” (Ley de 2 de junio de 1834, art. 3, párrafo único). Los
sueldos de los agrimensores, avaluadores, jueces y otros gastos para la repartición
de los resguardos debían ser deducidos de las tierras a ser divididas (art. 6). Además
de retirarles las tierras, la ley era clara en determinar la exclusión de los indios del
pacto social: “en ningún tribunal ni juzgado se oirán reclamaciones cuyo único y
determinado objeto sea pedir que no se repartan los resguardos” (art. 13), aunque
esto no impedía que “cualesquiera… personas que tengan que repetir contra los
indígenas, p[udieran] hacer uso de sus derechos ante los tribunales competentes”
(art. 14). Aunque desprovisto de sus tierras comunales y transformados por fuerza
de ley en individuos “comunes”, a los indígenas aún no les era reconocida su voz,
ni mucho menos sus derechos ciudadanos.
Friede indica que en los años de 1835 y 1836 muchas provincias solicitaron la
suspensión de su obligación de repartir los resguardos alegando razones distintas
tales como la de que no todos los pueblos indígenas tenían resguardos marcados;
o que las áreas de los resguardos eran inaccesibles o demasiado reducidas para
repartirlas entre los miembros; la insuficiencia de leyes apropiadas al fin; y la
repugnancia manifiesta de los interesados (FRIEDE, 2010: 134-135). De hecho,
el plan de distribución de tierras encontró resistencia en las provincias del sur del
país, aunque en otras partes se dio de manera expedita. A fines de la década de
1830 las autoridades de Antioquia, por ejemplo, alegaban que la eliminación de
los resguardos había sido concluida (SAFFORD, 1991: 16).
5.3. La política del concierto en Ecuador
En mayo de 1830, mediante un Acta firmada por una Asamblea de Notables en
Quito, se formó el Estado ecuatoriano, independiente de Colombia. El territorio
que hasta entonces era conocido con el nombre indígena de Quito, fue bautizado
con el mismo nombre que dieron los franceses años antes cuando determinaron la
línea equinoccial, Ecuador. El general venezolano Juan José Flores fue nombrado
Jefe Administrativo del Estado y convocó una Asamblea Constituyente que, además
de elaborar la primera Constitución ecuatoriana, lo ratificó como presidente
provisional. Flores mantuvo la tradición conservadora de Bolívar y ejerció un
gobierno de permanente revueltas, llevando a cabo dos guerras con Nueva Granada.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 181-205, enero-junio 2014
201
Isabela Figueroa
Utilizando el mismo legado colonial de pensamiento político que sus vecinos del
norte, la Asamblea Constituyente se adjudicó la representación de “los pueblos”
ubicados en el territorio ecuatoriano para establecer “la forma de gobierno
más conforme a [su] voluntad y necesidad” (Constitución de la República del
Ecuador, 1830, preámbulo), y no mencionó en el texto constitucional la noción
de soberanía, pues dadas las circunstancias políticas, esta “primera Constitución
ecuatoriana fue una especie de tratado, un ‘pacto convencional’ estipulado entre
cuerpos autónomos y soberanos […] por cuanto afirmar que la soberanía residía
en la nación habría implicado […] la delegación de su ejercicio al parlamento”
(MORELLI, 2013: 157). Para la población minoritaria de los no indígenas, la
Constitución estableció derechos civiles y ofreció protección constitucional a los
derechos de propiedad privada (art. 62). Al igual que en Nueva Granada, el disfrute
de la ciudadanía fue basado en requerimientos económicos y literarios, afianzando
la exclusión indígena (art. 12).
Además de negar el nombre indígena del territorio, la Asamblea expresamente
excluyó a los pueblos indígenas del pacto social, equiparando esa clase “inocente,
abyecta y miserable”, a bien público y atrapándolos jurídicamente en la figura de la
tutela, tal como lo hizo la Constitución de Cádiz (art. 68). Pese a estar excluidos de
la ciudadanía y no tener reconocido ningún grado de autodeterminación, el tributo
indígena, legado colombiano, fue mantenido, y junto con los ingresos portuarios de
la Aduana de Guayaquil, constituían la principal fuente de ingresos de la naciente
República.
Al desmantelar la maquinara burocrática que conectaba los indígenas al Estado
en épocas de la Colombia, el Estado ecuatoriano invitó de manera tácita a los
hacendados a tomar cuenta de “sus indios” (LUCERO, 2003: 23) y transfirió la
administración étnica a la esfera semi-privada de una configuración de entidades
que incluía las haciendas, las iglesias parroquiales, y las municipalidades locales
(GUERRERO, 1991: 24). El sistema colonial de la encomienda fue actualizado a
un sistema de concertaje, bajo el cual los indígenas que habitaban las haciendas
estaban adscritos a sus hacendados y forzados a permanecer con ellos. El concertaje
de indios, en Ecuador también conocido en idioma kichwa como huasipungo, era
una variación del sistema de peonaje, o servidumbre por deudas, que imperó en casi
toda América Latina en el siglo XIX. El concertaje fue regulado por los reglamentos
policiales, y estos reglamentos eran atribuciones de los Consejos Municipales,
conteniendo medidas represivas para los conciertos, aunque sin establecer los
límites de las relaciones entre patrones e indios.
6. CONCLUSIONES
Tanto la Constitución grancolombiana como los escritos de Simón Bolívar,
exponente máximo del pensamiento criollo, fueron ilustrativos de la razón de
202
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
Estado propuesta por los patriotas: la defensa de los intereses individuales de la
élite criolla. La Constitución y la parafernalia discursiva que la constituía eran más
bien males necesarios para las verdaderas intenciones absolutistas de Bolívar. En
sus ambiciones el indio no tenía lugar, era simplemente una referencia al pasado y
un problema a ser superado por medio de políticas de civilitud, especialmente la
división de las tierras de los resguardos creados por la Corona española.
Los criollos patriotas de la región utilizaron la noción de “pueblo” en la Constitución
de Gran Colombia para expresar dos tipos de población: primero, los “pueblos de
la Nueva Granada”, los que supuestamente pactan la conformación del Estado; y
en segundo lugar, el “nuevo” pueblo que se conforma a partir de la consolidación
de la nación grancolombiana fruto de este pacto. La soberanía, al igual que en
la Constitución de Cádiz residía en la nación, que a su vez nacía por el pacto de
voluntades de los pueblos de la Nueva Granada.
La idea de un pacto social remite al trabajo de los contractualistas, para quienes
el orden social era producto de contratos entre hombres con el fin de perseguir el
proceso histórico continuo y lineal hacia la civilización occidental moderna. En
este orden, los pueblos originarios de América eran el correlato de los antepasados
europeos, y la creación del Estado significaba la frontera entre lo primitivo y lo
actual. Esta naturalización de la inferioridad de los pueblos indígenas respecto a
la civilización europea es reflejada por el pensamiento de Bolívar respecto a los
“verdaderos dueños” de las tierras sobre las cuales se erigía Colombia.
Al evocar las teorías pactistas e insistir en la inferioridad natural de los indios, los
criollos excluían esta población del Estado que formaban, y evitaban tener que
discutir la legitimidad respecto a la conformación de un nuevo Estado en tierras
indígenas. En sus ambiciones el indio no tenía lugar, y eso se vio reflejado en las
primeras constituciones republicanas que relegaron, de manera expresa o tácita,
el indio a un no-lugar jurídico. El indio, en cuanto ser humano potencialmente
perfecto, debía ser puesto bajo la tutela de los españoles para alcanzar la necesaria
transformación. Así, la única puerta de entrada del indio a las nuevas repúblicas
sería por medio de la asimilación, ingresando al proceso lineal de evolución
civilizatoria.
La respuesta a la pregunta respecto a la manera por la cual los criollos patriotas
y sus herederos políticos justificaron la soberanía de las nuevas repúblicas sobre
los pueblos indígenas en Colombia y Ecuador es: los criollos se creían cultural y
genéticamente superiores a los indios, y por esta razón no se molestaron en negociar
ningún tipo de acuerdo político. La noción de soberanía, la más fundamental idea
de autoridad del Estado moderno, fue construida con base en el racismo. Las
nociones de soberanía, pueblo y nación establecidas por la Constitución de Gran
Colombia fueron replicadas en las primeras constituciones de Ecuador y Colombia
e influencian, hasta hoy, el constitucionalismo de la región.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 181-205, enero-junio 2014
203
Isabela Figueroa
Soberanía, sin embargo, es una construcción simbólica. Como construcción
simbólica, abarca un conjunto de signos lingüísticos, políticos y legales que
encubren deseos y fantasías de quienes controlan el uso de esos signos. En la
medida en que seamos capaces de imaginar, desear y fantasear un nuevo contrato
social, un pacto que pueda poner una nueva verdad, aún ficticia, por encima de
la mentira del imaginario, entonces podríamos reapropiarnos de esta noción y
otorgarle un nuevo significado.
No es posible construir un nuevo futuro político si nuestras ideas políticas siguen
estando sentadas sobre una idea de soberanía que ha servido para consolidar
las relaciones coloniales entre distintos pueblos, idea que sigue vigente tanto en
nuestro imaginario como en nuestras constituciones. Superarla y reinstaurar un
nuevo orden jurídico no son tareas sencillas, ni de corto plazo. Serán necesarios
largos y distintos procesos de sanación, conciliación y negociación para que se
puedan efectivamente construir sociedades plurales y más justas. De hecho, será
necesario ante todo una reconfiguración ética de nuestras sociedades.
REFERENCIAS
Fuentes primarias
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204
Soberanía nacional, pueblos indígenas y trauma civilizatorio en Colombia y Ecuador
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jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 181-205, enero-junio 2014
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ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Cabra, Diana. (2014). “Megaproyecto petrolero
y violación de derechos humanos en el caso de
la comunidad indígena Uwa”. Jurídicas. No. 1,
Vol. 11, pp. 206-223. Manizales: Universidad
de Caldas.
Recibido el 4 de noviembre de 2013
Aprobado el 16 de diciembre de 2013
MEGAPROYECTO
PETROLERO Y VIOLACIÓN
DE DERECHOS HUMANOS
EN EL CASO DE LA
COMUNIDAD INDÍGENA
UWA*
Diana Cabra**
Universidad Pedagógica y
Tecnológica de Colombia
RESUMEN
Los megaproyectos minero-energéticos,
específicamente el petrolero, son
entendidos como la suma de varios
trabajos que siguen una “estrategia
de intervención económica” en la
cual participan varias empresas que
impactan a gran escala los territorios
y las comunidades donde se ubican;
esto trae consigo unas modificaciones
drásticas en las condiciones de vida de
las comunidades que viven alrededor
de los proyectos extractivos, como
varios estudios, pronunciamientos y
evidencias lo comprueban, conllevando
una violación de derechos. Los
megaproyectos en Colombia están en
gran parte del territorio y la incursión
de transnacionales aumenta día a día,
por lo que verificar y acompañar las
comunidades donde se acrecientan
estos conflictos sociales y culturales es
central; la continuación de las acciones
jurídicas, sociales y políticas en pro
de evitar la intromisión de empresas
extractivas estatales o privadas es
prioritario para el pueblo indígena Uwa,
más aún por la connotación que tiene el
petróleo para esta comunidad.
Palabras
clave:
comunidad
indígena
Uwa, megaproyecto petrolero, impacto,
cosmogonía.
*
Artículo de reflexión resultado del proyecto de
investigación: Impacto social de megaproyectos en la
comunidad indígena Uwa. Estudio realizado dentro del
Observatorio de Derechos Humanos de la Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC–.
**
Abogada. Coordinadora área de proyectos Equipo
técnico: Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes
de Estado –MOVICE–. Correo electrónico: lagarto134@
hotmail.com
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 206-223, enero-junio 2014
Megaproyecto petrolero y violación de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Uwa
OIL MEGAPROJECT AND HUMAN
RIGHTS VIOLATIONS IN THE CASE OF
THE UWA INDIGENOUS COMMUNITY
ABSTRACT
Mining-energetic megaprojects, particularly oil,
are understood as the sum of several works that
follow an “economic intervention strategy” in which
several companies which impact territories and
communities where they are located on a large scale
participate. This implies drastic changes in the life
conditions of communities living near the extractive
projects as it has been verified by several studies,
statements and evidences thus entailing violation of
rights. Megaprojects in Colombia are present in much
of the territory and the incursion of transnational
companies increases daily. Therefore it is pivotal
to verify and accompany the communities where
these social and cultural conflicts are increasing;
the continuation of legal, social and political actions
towards preventing interference of state and private
owned mining companies is a priority for the
Uwa indigenous people, even more so due to the
connotations that oil has for this community.
Key words: Uwa indigenous community, oil megaproject,
impact, cosmogony.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 206-223, enero-junio 2014
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Diana Cabra
1. CONTEXTO GENERAL SOBRE LOS PROYECTOS PETROLEROS
EN COLOMBIA
A través de la historia las experiencias de explotación de ciertos recursos
naturales han traído cuestiones positivas o negativas según el lado en el que se
ubique el observador. Dado el contexto colombiano y como se ha tratado este
tema en el país, adquiere relevancia mantener una comprensión de la realidad,
comprendiendo de una mejor forma los actos violatorios de derechos que han
soportado las comunidades, explicando contextos, causas, motivos y razones;
permitiendo percibir las lógicas y los impactos de los proyectos de explotación de
recursos naturales, guiados por políticas minero-energéticas mundiales que han
sido avaladas por el gobierno nacional y que ponen en peligro las comunidades
que viven en esos territorios.
Colombia alberga uno de los legados más diversos de todo el mundo en cuanto
a pueblos indígenas se refiere. “Según el censo de 2005, en Colombia viven
casi 1,4 millones de indígenas, en torno al 3,4 por ciento de la población total”
(DANE, 2011 : 130), y según la Organización Nacional Indígena de Colombia –
ONIC–(1997) los pueblos indígenas del país llegan a 102, ubicándose en todas las
regiones colombianas, solo que en mayor o en menor medida en ciertas áreas, y
ubicándose o no en zonas de resguardos indígenas, por lo que estas poblaciones
se ven inmersas en muchas oportunidades en conflicto no solo con los grupos al
margen de la ley, sino con multinacionales y con el mismo Estado.
Son varios los megaproyectos que se desarrollan en territorio colombiano y
bastantes las empresas transnacionales presentes en Colombia (MINGORANCE,
2008: 2), que por ejemplo en materia minera, explotan los recursos naturales:
Bullet, Greystar Resources, CVS Exploration, BHP Billington, Anglo Gold Ashanti,
Barrick Gold Corp, Vale Rio Tinto Limited, Cambridge Mineral Resources, De Beira
Goldfields, Colombia Goldfields, Antofagasta, Portland Mining Ltda, Compañía
Minera de Caldas, Cerro Matoso, Anglo Gold Ashanti, Muriel Mining Corporation,
Dimaco Resources CI, Corona Goldfields SA, Sector Resorces Ltda, TVX Minería,
Gold Plata, Glencore Xstrata, Anglo America Plc, Drummond, Goldplata Mining
Corporation, Chevron, Muriel, Votorantim, Hocol y Repsol, hacen parte de un
listado aún mayor. Actualmente en el país los principales megaproyectos mineroenergéticos se ubican en El Cerrejón y La Loma, en los departamentos de La Guajira
y Cesár, con la extracción de carbón; en Cerro Matoso, Córdoba, de níquel; en
Mandé, en el bajo Atrato, de cobre y subproductos de oro y molibdeno; en el sur
de Bolívar con la explotación de oro; en La Colosa en Cajamarca (Tolima) con oro;
y en Paz del Río (Boyacá), carbón y fundición de hierro.
Estos proyectos, aunados a cientos más, muestran la magnitud de la explotación
de recursos naturales que se realiza en Colombia, que han llevado no solo algún
208
Megaproyecto petrolero y violación de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Uwa
tipo de entradas económicas a la regiones donde se encuentran los proyectos, sino
que también han impactado de tal forma los sitios que las regalías dejadas por
la explotación se convierten en paliativos de los daños causados, afirmando “la
paradoja del brillo”1 entendida como la dicotomía que existe entre el valor real que
tiene un recurso y el precio que le da el mercado.
Son varias las problemáticas que se entrelazan con los impactos generados
por megaproyectos en comunidades indígenas. Uno de estos lo trae a colación
Bersarión Gómez Hernández quien, al analizar lo referente al conflicto que se
presenta en el país alrededor del desplazamiento forzado y la tenencia de la tierra,
hace alusión a los territorios donde se desarrollan megaproyectos de orden minero
o energético que ocasionan impactos negativos dentro de las comunidades,
abaratamiento de la mano de obra, generación de formas de dominio territorial
de agentes diversos a las comunidades, manejo de recursos naturales, presencia
de grupos armados (GÓMEZ, 2009: 93). Por todo esto, el valor que de por sí ya
poseía la tierra adquiere una connotación distinta de la habitual, al generar, como
se nombra en este texto, una dicotomía entre valor y precio y entre la connotación
agregada que la tierra tiene para las comunidades indígenas del país.
La confrontación ocurre, primero, por la connotación de la tierra para las
comunidades, dado que estas le dan un valor en sí mismo y no son un factor
de producción y rentabilidad, el cual es el eje central para las transnacionales; y
segundo, por los daños que las actividades de exploración y explotación puedan
causar en los territorios, deterioro ambiental que ya ha sido medido en varias
oportunidades, por ejemplo, en los casos de exploración y explotación petrolera,
que Perry Rubio describe así:
[…] para una concesión de 100.000 hectáreas, el contratista descapota
una superficie de 36 líneas de 3 metros de ancho, separadas por
intervalos de 1 kilómetro. A lo largo de cada línea sísmica, a intervalos
de 100 metros, se detonan 20 libras de explosivos localizados en
cavidades de 20 metros de profundidad. El efecto ambiental incluye la
erosión e incremento de la carga de sedimento en los cuerpos de aguas
superficiales, así como la contaminación debida a residuos líquidos y
sólidos generados por los trabajadores de las compañías exploradoras.
Las detonaciones producen en la vida de los pobladores, así como en
la flora y fauna existentes alteraciones drásticas […]. (PERRY, 1992:
125)
La paradoja del brillo hace alusión a un documental realizado por la Facultad de Artes de la Universidad Nacional,
por parte de los maestros Alberto Amaya y Rodolfo Ramírez (2013). El documental hace un recorrido por los municipios
más afectando por explotación de algún recurso natural, y los efectos que esos actos han causados en el medio
ambiente y en las comunidades; vislumbrando cómo se ha logrado en muchos casos la legitimación del atropello
cometido por las empresas explotadoras, por la supuesta retribución que estas hacen al Estado y, por ende, a los
municipios donde operan; mostrando también cómo el más alto porcentaje de violación de derechos se presenta en el
menor porcentaje de municipios, los cuales tienen una característica en común, poseen recursos mineros o petroleros.
1
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 206-223, enero-junio 2014
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Diana Cabra
Al deterioro ambiental nombrado, se le suma el impacto que generan acciones
como la presencia de bases antinarcóticos alrededor de grandes proyectos mineroenergéticos, como son los casos del departamento de Bolívar con las empresas
Platinum Western, Anglogold, Oxy y Harten Energy, dedicadas a la explotación de
gas y petróleo; la base que se ubica en el departamento del Tolima cercana a los
yacimientos de oro y metales preciosos, y la base del departamento de Norte de
Santander alrededor de los depósitos de carbón.
Además del daño ambiental y la militarización de los territorios, existe una serie de
conflictos sociales y culturales que se han presentado en los últimos años ligados al
fenómeno de la globalización económica, la cual lógicamente, en casos como el
de las transnacionales –como unas de las principales formas de dominación, dado
su peso en los mercados y en las políticas de los países donde tienen participación–
impactan a las comunidades donde se asientan sus filiales, las cuales para el
caso Colombia son bastantes. La abundancia de estas transnacionales en el país
no es gratuita, Colombia ha ofrecido una serie de prebendas que hacen casi que
imposible al capital foráneo no entrar en el mercado interno, el cual también ha
visto reducida sus empresas nacionales tanto privadas como públicas por esa razón.
Según el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, en el mundo hay 77.000
empresas transnacionales y 770.000 filiales o subsidiarias, muchas de las cuales
poseen, aparte de un reconocido nombre, una lista de denuncias por violación de
derechos, ejemplo de ello pueden ser Adidas y el BBVA. La primera empresa se vio
envuelta en denuncias de explotación infantil en sus fábricas y el Banco Vizcaya
(BBVA) fue denunciado por los créditos dados a empresas altamente contaminantes,
sin que este adquiriera ninguna responsabilidad social; tales acciones y omisiones
violan los derechos de la población, pero se ven ocultados por una cortina de
humo que no permite que los Estados actúen jurídicamente contra de las empresas
vinculadas con las violaciones por el poder económico que están manejan, el cual
lógicamente repercute en un poder político en los países que hacen presencia.
Esto es evidente en las políticas económicas implementadas por el gobierno
nacional con programas como el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 llamado
“Prosperidad para todos” el cual gira en tres ejes: la consolidación de la paz, el
crecimiento y la competitividad, y la igualdad de oportunidades, seguridad, trabajo
y educación (DNP, 2012 : 3).
En el segundo eje, uno de sus temas centrales es generación de trabajo proveniente
de la minería, cuestión que ha sido ampliamente debatida dado el antecedente de
violación de derechos que esta actividad lleva consigo. Estos daños no pueden ser
saneados tan solo con las regalías dejadas a los municipios, ya que por ejemplo
en 2010 Colombia recibió del sector minero 6,5 billones de pesos, y sin embargo
las exenciones arancelarias significaron una rebaja de 3,5 billones de pesos, por
disposición del Decreto 4743 de diciembre 30 de 2005.
210
Megaproyecto petrolero y violación de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Uwa
Para el primer semestre de 2013 entre el 30% y el 40% del territorio de
Colombia estaba concesionado a empresas mineras, cifra que ha aumentado hoy,
conjuntamente con la ampliación en las cifras de concesiones de hidrocarburos, y lo
referente a la afectación de los territorios ricos ambientalmente (EL ESPECTADOR,
2013).
2. LOS UWA Y SU EXPERIENCIA CON
LOS PROYECTOS PETROLEROS
La comunidad indígena Uwa se encuentra ubicada en los departamentos de
Boyacá, Casanare, Arauca, Santander y Norte de Santander, regiones que confluyen
en la Sierra Nevada del Cocuy. A la etnia Uwa pertenecen las comunidades:
Barbosa, Bokota, Cobaria, Rotarbaria, Tegria, Rinconada, Bachira, Segovia,
Uncasia, Tamarana, Laguna, Santa Marta, Cascajal, Mulera, Agua Blanca, Taburetes
y Tamara; la mayoría de las cuales han desaparecido por múltiples motivos, siendo
la colonización, el mestizaje, los excesos de trabajo, la mala alimentación, las
migraciones, y como principal razón el suicidio colectivo al que se han visto
obligados como protesta a la invasión de su territorio, las causas primordiales del
reducido número de integrantes.
Hasta la década del noventa las comunidades que tenían un mayor número de
integrantes, eran los Aguablanca y los Cobaría (OSBORN, 1989: 159), los Uwa
tienen como centro político administrativo a Cubará y poseen una población
cercana a los 7581 individuos (MINISTERIO DE CULTURA, 2010: 259), su dialecto
se conoce como U’wajka, lo que significa, el alma de la gente.
La tierra, la lengua, la familia, la naturaleza, el trabajo, entre muchas otras
cuestiones, tienen para los Uwa una connotación diversa a la dada por el mundo
occidental. Mientras para la sociedad en general la tierra, por ejemplo, tiene un
precio y un uso específico destinado a la explotación y a verla como mercancía,
para el indígena la tierra está relacionada con un uso comunitario y posee un valor,
entendido este como complemento de su cosmogonía, lo mismo que las nociones
de territorio y territorialidad, las cuales tienen un valor no solo material sino
también mental y ético (AGUABLANCA y ROMERO, 1993: 145), por esto mismo
se han presentado conflictos con las entidades territoriales y más específicamente
con el gobierno nacional, dado que luego de la promulgación de la Constitución
de 1991, el artículo 330 permite la explotación de los recursos naturales dentro de
las áreas de reserva indígena, lo que abre la posibilidad de afectar las tradiciones
culturales de las comunidades del país, y aumenta las complicaciones de orden
estructural y cultural que de por sí ya se tenían. Estas problemáticas han logrado la
intervención de las políticas nacionales, la gestión de las entidades territoriales y la
injerencia continua de las mismas comunidades en aras de proteger sus derechos.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 206-223, enero-junio 2014
211
Diana Cabra
La exploración petrolera fue el primer megaproyecto que vieron los integrantes del
resguardo Uwa que podía afectarlos, ahora a este se suman otros proyectos viales y
de explotación de gas y de turismo que serían desarrollados en su territorio, de no
tomar cartas en el asunto. La situación de los megaproyectos en la comunidad es
preocupante y los daños que puedan ocasionar en la ella se pueden vislumbrar con
la inquietud evidente de los individuos, frente al miedo por las repercusiones que la
intervención de transnacionales y empresas explotadoras puedan hacer, punto que
se abona a los ya conocidos impactos socioambientales que en casos de referencia
internacional como Ecuador, Bolivia o Guatemala se han ocasionado. En palabras
de algunos autores:
[…] lejos de permitir a los pueblos indígenas acceder al desarrollo
socioeconómico se someten a una mayor pobreza y a la consecuente
violación de sus derechos económicos, sociales, culturales,
ambientales y la autodeterminación, con alteración del modo de vida
de estos pueblos; en muchos casos se observa el desplazamiento o el
destierro de sus territorios originales, convirtiendo a la frontera como
espacio para asegurar su sobrevivencia […]. (ÁLVAREZ y RIVERA,
2011: 296)
Si bien la mayoría de las intervenciones gubernamentales han buscado llegar a un
acuerdo con la comunidad, nunca se han percatado de que la consulta no es el fin
de la comunidad sino que solo es un mecanismo o medio para llegar a un acuerdo,
que en el caso actual no se puede dar dadas las implicaciones culturales que una
posible explotación petrolera llevaría para su comunidad, por la connotación que
tiene para los Uwa el petróleo.
El problema generado con las multinacionales radica en que estas quieren el mayor
porcentaje de ganancia sin importar si sus empresas afectan a personas, animales
y/o flora, lo que lleva en ocasiones a grandes repercusiones sociales, económicas y
ambientales que generan los megaproyectos implementados por entidades públicas
o privadas a su paso, a lo cual se abonan gravemente las amenazas que de por sí ya
tienen estos pueblos debido al conflicto armado y la falta de apoyo estatal, como
lo confirma Amnistía Internacional en su informe en relación con estos pueblos en
Colombia –a inicios de 2010 por medio de su investigador para Colombia, Marcelo
Pollack– o las denuncias hechas por organizaciones como la ONIC, el Colectivo
de Abogados José Alvear Restrepo (CCAJAR), o la Comisión Colombiana de Juristas
(CCJ).
Unos de los grandes hechos que ocasionan las problemáticas de las poblaciones
indígenas, y que repercuten en que sus integrantes se vean obligados a desplazarse
de sus tierras, es el conflicto armado en sus territorios y el hecho de encontrarse en
zonas biodiversas, con gran cantidad de fuentes de hidrocarburos, como han sido los
casos de los megaproyectos de Urrá, que han afectado a las poblaciones aledañas al
212
Megaproyecto petrolero y violación de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Uwa
rio Sinú, o los Embera y Zenú, los cuales han presenciado la destrucción ambiental
de importantes zonas de conservación e identidad cultural de la humanidad.
A parte del conflicto jurídico entre la confrontación de los Uwa con Oxy, Shell,
Ecopetrol, que ahora además se puede aplicar a la confrontación con Repsol y
Hocol existen tres dimensiones profundas que ponen en cuestión el modelo de
sociedad que impera: una primera dimensión, Hombre-Naturaleza (lo moderno,
lo ancestral, lo ecológico); una segunda dimensión, Lenguaje y Dominación (lo
digital y lo icónico, lo lógico y lo analógico, la ciencia y la sabiduría); y una tercera
dimensión, Justicia y Derecho, la ley primera, la ley segunda, legitimidad-legalidad
(GIRALDO, 1997: 1). Aspectos de estas tres dimensiones que comprueban cómo la
confrontación tiene tantas aristas que es complejo y apresurado hallar una solución
a la misma.
Los impactos o afectaciones de los megaproyectos no solo se ven en la parte
sociocultural o territorial sino que implican también aspectos como el de la salud
de los miembros de las comunidades cercanas, toda vez que se han presentado
casos en donde las personas se han visto enfermas a raíz de la contaminación que
generan los proyectos que se desarrollan cerca de sus resguardos o dentro de ellos
(CORTE CONSTITUCIONAL, 1992).
A continuación se enunciará una serie de afectaciones narradas por miembros de
la comunidad, que se catalogan según cuestiones que son objeto de atención para
los entrevistados. Encontramos los riesgos, entendidos como la amenaza latente
que existe sobre el territorio de la comunidad, evidenciando que la intención
de implementar megaproyectos en esas zonas es palpable. También están los
impactos que generaría el eventual desarrollo de megaproyectos en el territorio
Uwa, finalmente se encuentran las propuestas de resistencia planteadas por los
voceros de la comunidad frente a esta vulneración. La catalogación de impactos,
riesgos y propuestas adquiere importancia al ser reseñados desde la voz misma de
la comunidad, y son muestra de una perspectiva clara del problema.
Para algunos de los voceros de la comunidad se pueden evidenciar hechos que
podrían o han generado afectación sociocultural y ambiental, por ejemplo, el interés
de las petroleras de dividir o fraccionar a la comunidad, las prebendas que ofrecen
las empresas para que dejen explorar y explotar el territorio, la militarización
del mismo para supuesta seguridad de la comunidad y las empresas (B. Cobaría,
comunicación personal, 23 de abril 2011), situación que se evidencia en la
constante presencia de grupos armados ilegales y legales en territorio indígena, que
amedranta la comunidad, porque saben que la violencia más grande no se presenta
solo antes de la explotación, sino luego de ella.
Dadas las continuas actividades de incidencia nacional e internacional que se hacen
por parte de líderes de la comunidad, casos como el de Ecuador con el caso Texaco,
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 206-223, enero-junio 2014
213
Diana Cabra
asusta y preocupa de sobre manera a los Uwa, quienes en varias oportunidades
recuerdan porque sus antepasados se suicidaron colectivamente por la opresión
que se daba por parte de los españoles luego del mal llamado descubrimiento
de América; hecho histórico que es tomado por algunos de ellos para hacer una
llamado de alerta para que se respeten sus decisiones y no se explote el petróleo
en su territorio o de lo contrario es posible que bajo consenso de la comunidad
vuelva a presentarse un suicidio colectivo (V. Salón, comunicación personal, 30 de
abril de 2011).
La afectación que este tipo de actividades extractivas puede causar, radica para
los integrantes de la comunidad en daños ambientes irreparables, situaciones que
ya se han evidenciado en otros lugares del mundo y en Colombia y que son para
muchas personas, y para el gobierno especialmente, poco importantes o resarcibles
con dinero (H. Salón, comunicación personal, 30 de abril de 2011). Además de lo
anterior, el impacto al territorio que se puede dar afecta su derecho ancestral sobre
él, desconociendo hasta los títulos reales que se poseen de la tierra y del derecho
legítimo que tienen.
Son varias las iniciativas de la comunidad dadas las controversias que se han
presentado con las empresas explotadoras de recursos naturales que azotan el
territorio, iniciando un desafío para los Uwa, para mantener la identidad, seguir
teniendo sentido de pertenencia y actuar y responder a su cosmogonía. Para los
Uwa lo que verdaderamente vale es la palabra no lo escrito, por eso ha sido tan
complicado poder llegar a un acuerdo con el gobierno nacional; además, los Uwa
deben ante todo respetar a su Dios Sira y velar por seguir siendo los guardianes de
la madre tierra, y por lo tanto no permitiendo la explotación de petróleo, porque
de lo contrario sería como venderse a ellos mismos (H. Salón, comunicación
personal, 30 de abril de 2011), sumado a los cambios trascendentales que trae para
una región la entrada de un empresa, nuevas carreteras, gente foránea, aumento
de índices de violencia y cambio de actividades para los que viven cerca de los
territorios explotados.
Como lo evidencian el caso de Texaco, o Sarayaku en Ecuador y el del pueblo Maya
de Guatemala, las secuelas negativas de un megaproyecto no tienen ningún tipo
de reparación, y pueden ocasionar desde la extinción parcial de la comunidad,
pasando por una reducción significativa de su resguardo, al aumento de índices
de violencia en sus territorios, el encarecimiento de la vida, la aculturación, la
contaminación del medio ambiente y la afectación de su cosmogonía, entre otros
derechos vulnerados.
Como contribución a lo que se reseñara en las acciones jurídicas, se resalta que como
garantía y protección de las comunidades indígenas, especialmente en lo referente
al impedimento, se propugnó la sentencia emitida por la Corte Constitucional
214
Megaproyecto petrolero y violación de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Uwa
(SENTENCIA T-693, 2011), que incluye el enfoque que debe guiar ese tipo de
decisiones, las cuales deben propender porque cualquier decisión administrativa
o judicial que impacte negativamente en lo más mínimo a la comunidad, sea
tratada en primera medida al interior de esta a través de diálogos o debates que
permitan y vayan de la mano con el respeto de los derechos humanos, enmarcados
en valores como el empoderamiento, la emancipación, la autodeterminación y la
generación de conciencia social. Todo esto evitaría que una comunidad se viera
afectada, como lo está soportando actualmente la Uwa, la cual se encuentra en una
lucha que si bien los reivindica como sujetos de derecho y fortalece la conciencia
crítica del grupo, genera un desgaste y un constante conflicto en relación con el
gobierno nacional que de haberse enmarcado en la interculturalidad nunca se
hubiese presentado; pero que plantea una sociedad alternativa que iría de la mano
con la modificación de los modelos dominantes, y con el fortalecimiento de algo
que las comunidades indígenas han hecho muy bien, como lo es la lucha social la
cual no está para nada acabada, ni finiquitada, sino que se constituye en un actuar
constante que mantiene y funda la nueva generación de derechos.
3. ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA COMUNIDAD UWA
Las iniciativas privadas y públicas de ejecutar proyectos minero-energéticos se dan
en todo el territorio nacional, pero en zona de la Cordillera Oriental, el caso de la
comunidad indígena Uwa adquirió y mantiene una estrategia amplia e integral que
ha permitido negar el acceso a empresas petroleras como Ecopetrol, Exxon, Texas
u Occidental (ÁLVAREZ y RIVERA, 2011: 295), esta última también es conocida
como Oxy. Luego de años de campañas y luchas, que iniciaron en 1995, llevando
a líderes de la comunidad a realizar actos de incidencia y visibilización para llamar
la atención de la sociedad y prohibir la extracción de petróleo en su territorio
constituido como resguardo (SERJE, 2003: 101), dado el carácter de sagrado del
mismo y el crimen y sacrilegio que se ocasiona al extraerlo. Tal situación ha llevado
a la presentación de una serie de acciones políticas y jurídicas tendientes a evitar
la violación de derechos a la comunidad, las medidas jurídicas se resumen en las
siguientes acciones:
En primera medida, el proceso se dio ante el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, el cual se pronunció dada una acción de tutela interpuesta por
intermedio de la Defensoría del Pueblo a favor de la comunidad Uwa, acción que
fue presentada en 1995, solicitando la protección al derecho fundamental de la
vida del pueblo Uwa, toda vez que la Resolución No. 110 del 3 de febrero de 1995
del Ministerio de Medio Ambiente, otorgó una licencia ambiental a la empresa
“Occidental de Colombia, Inc.” para que realizara actividades de prospección
sísmica en el Bloque Samoré, ocupando por lo tanto territorios de la comunidad.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 206-223, enero-junio 2014
215
Diana Cabra
Esta circunstancia, a la luz de la ley natural Uwa, de la normatividad internacional
y nacional, violaba las obligaciones del gobierno de respetar, garantizar y proteger
la pluralidad y la multietnicidad de la nación. Esta licencia en territorios de la
comunidad violenta implícitamente el artículo 6 de la Ley 21 de 1991, que obliga
al gobierno respeto del Convenio 169 de la OIT, relacionado con la consulta previa
que se debería realizar en caso de posible afectación a una comunidad indígena con
alguna actividad que se realizara en sus territorios. La obligación de consultar al día
de hoy, es fuertemente cuestionada y deslegitimada por la misma comunidad, dada
su falta de materialización y la formalidad y cumplimiento meramente nominal que
ha llevado a cabo el gobierno nacional hacia las comunidades indígenas del país y,
por lo tanto, hacia la debida protección de sus derechos.
En segunda medida está el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Penal, la cual el 19 de octubre de 1995 revocó la sentencia que había
fallado a favor el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, asegurando
que no se había violado el derecho a la vida de los integrantes de la comunidad
indígena Uwa por las razones consignadas en la tutela, luego de lo cual remitió las
diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en la cual mediante
la Sentencia SU-039 de 1997 revoca la sentencia emitida por la Corte Suprema de
Justicia en 1995 y confirma la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá. Con esta confirmación la Corte Constitucional tuteló los derechos a
la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica así como al
debido proceso, y solicitó al gobierno nacional realizar la consulta previa del caso
en un plazo máximo de 30 días, pero supeditado a la decisión de la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, relacionada con la nulidad de la resolución que
otorgó la licencia ambiental a la Occidental de Colombia Inc. para explorar y
explotar petróleo en el Bloque Samoré.
Por otra parte está lo concerniente al pronunciamiento del Consejo de Estado,
por medio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que el 4 de marzo
de 1997 dijo que no se habían probado las excepciones propuestas, con lo cual
denegó las pretensiones de la demanda y levantó la orden de inaplicación de la
Resolución 110 de 1995, lo que significaría que la Oxy y Ecopetrol podrían, una
vez se cumpliera el requisito de la consulta previa, explorar y explotar petróleo en
jurisdicción de la comunidad.
Las anteriores acciones y sus correspondientes pronunciamientos también se
abonan con acuerdos como el del acta de consenso entre el Ministerio de Medio
Ambiente y el Cabildo Mayor Uwa, realizada el 19 de julio de 1999, por medio
de la cual el presidente del Cabildo Mayor, Berito Cobaría, expresaba su afán por
asegurar lo relacionado con la tierra que les pertenece, en aras de la conformación
del resguardo único Uwa. En razón de esto, en su momento se reunieron para
dialogar el Ministro de Medio Ambiente de ese entonces, Juan Mayr, los miembros
216
Megaproyecto petrolero y violación de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Uwa
del cabildo mayor, Roberto Pérez Gutiérrez, Berito Cobaría, Ebaristo Tegría Unkaría
y Trinidad José Cobaría, así como otros miembros de cabildos como Unkasía,
Tamarana, Bókota y Tegría, representados por Luis García Ramírez, Venancio
Ramírez, Luis Enrique Bókota y Unturo Tegría Tegría.
Las reuniones y los acuerdos obtuvieron cuestiones positivas, como la que se
ejemplifica en la Resolución 56 de 1999 del Incora, la cual expresa la ampliación
para la comunidad Uwa de los límites del resguardo de Cobaría, Tegría, Bókota
y Rinconada, con el área de la Reserva Indígena de Taburetes-Aguablanca, dos
predios de la comunidad indígena localizados en jurisdicción de los municipios
de Cubará y Güicán, departamento de Boyacá; Chitagá y Toledo, departamento de
Norte de Santander, Concepción, departamento de Santander y Tame, departamento
de Arauca, los cuales desde ese momento se denominan Resguardo Indígena Unido
Uwa, que si bien para la comunidad tampoco es completamente lo que tendrían
que tener por derecho ancestral, sí amplió notablemente su jurisdicción y, por lo
tanto, su correspondiente poder social y político sobre estos territorios.
En materia de seguimiento a lo que implica para la comunidad la exploración
y explotación petrolera, y ya que este tema no es solo tratado por instancias
nacionales, se reconoce el trabajo que ha venido realizando desde 1997 la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH– la cual ha llevado a cabo
un seguimiento del caso tendiente a que las partes puedan llegar a un acuerdo en
relación con el conflicto petrolero que se presenta, promoviendo la observancia
y defensa de los derechos humanos, poseyendo facultades importantes como la
de tomar medidas preventivas frente a un caso o medidas provisionales de los
gobiernos o remitir el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión en este caso instó a las partes a una solución amistosa el 3 de marzo de
1998, que fue aceptada por el Estado colombiano el 4 de junio y por la comunidad
Uwa el 2 de abril del mismo año, dando como prioridad el cumplimiento del
texto de las observaciones del proyecto OEA/Harvard de 1997, en relación con el
saneamiento2 del resguardo Uwa, la titulación de los predios y la realización de la
consulta previa, entre otros puntos (MACDONALD y ANAYA, 1998: 15) puntos que
al día de hoy están inconclusos aunque con ciertos adelantos (MINISTERIO DEL
INTERIOR Y DE JUSTICIA, 2004: 35).
3.1. Historia de resistencia a la explotación
Se resalta la situación de la comunidad Uwa y su lucha constante, no solo en
escenarios jurídicos. Dada la cosmogonía que tiene este grupo, los Uwa son una
Para ampliar más esto puede remitirse al Decreto 1397 de 1996 “Por el cual se crea la Comisión Nacional de
Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan
otras disposiciones”.
2
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 206-223, enero-junio 2014
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Diana Cabra
comunidad modelo, la cual tiene en su historia vías de hecho que nunca otras
comunidades han pensado (J. Giraldo, comunicación personal, 1 de mayo de
2011), el Peñón de los muertos en Güicán, donde miles de Uwa se despeñaron
en época de la colonia para evitar su sumisión a los españoles, es muestra de la
resistencia que puede llegar a mostrar de nuevo esta comunidad, solo que en esta
ocasión, a raíz de la colonización de las multinacionales y la implementación de
sus proyectos en su territorio, lo cual implantaría a la vez un modelo de vida, de
comportamientos y de costumbres que afectarían gravemente a la comunidad.
Para los Uwa el daño que puede llegar a causar la explotación de petróleo no
se puede medir y causaría el desequilibrio del mundo, ya que el petróleo (Ruiría
en lengua Uwa) es vital para mantenerlo, es la energía de la tierra, es generador
de equilibrio entre el mundo de abajo y el intermedio que habitamos, también
actúa como sostén de las lagunas y equilibra los temblores; y dado que la tierra
es una deidad o cuerpo vivo, el daño cultural es inimaginable, ya que afecta a los
dioses sobre los cuales ellos no tienen derecho ni autoridad para negociar, lo que
perturba el equilibrio que debe existir entre los cuatro mundos de los que habla
la cosmogonía Uwa. Un primer mundo es blanco y puro y contiene el resto de
los mundos; el segundo es rojo y contiene la materia que regresa a la tierra y la
sangre de los seres vivos; un tercer mundo se caracteriza por ser amarillo y tener la
enfermedad, y un cuarto mundo es azul, este último es el que habitamos y es una
mezcla de los mundos nombrados. Si esta mezcla no se mantiene en equilibrio pone
en peligro la vida como la conocemos, ya que de ese equilibrio depende el bienestar
y la armonía de la vida, por lo que desangrar la tierra y permitir la intromisión de
empresas petroleras, aparte de provocar un daño ambiental gravísimo que traería
terremotos, envenenamiento de aguas y/o muerte de animales, genera un daño
social irreparable, y una deslegitimación de las creencias de la comunidad.
La afectación que puede llegar a causar la explotación petrolera en los Uwa incluye
por lo tanto un cambio en sus relaciones sociales, que además de lo anterior se
ve deteriorada además por las tradiciones ajenas que conllevan los proyectos
de exploración y explotación petrolera, modificando sus costumbres y siendo la
antesala de un posible etnocidio.
Por lo anterior varios casos pueden servir de referencia, relacionados con las
afectaciones que han sufrido varios pueblos inmersos en grandes proyectos mineroenergéticos, teniendo presente que es a través de casos como los que se muestran
que la legislación y la jurisprudencia nacional e internacional han variado y han
permitido salvaguardar los derechos colectivos de las comunidades; casos como
Texaco y Sarayaku en Ecuador, el pueblo Maya de Guatemala o Bolivia nos pueden
evidenciar los daños en la salud, en la cultura, en lo social, en lo económico y en lo
ambiental, repercutiendo en acciones sociales, políticas y jurídicas que han podido
“reparar” supuestamente la acción, sin tener presente que han cometido crímenes
irreparables (BERISTAIN, PÁEZ y FERNÁNDEZ, 2011: 152).
218
Megaproyecto petrolero y violación de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Uwa
4. PROPUESTA DE FORTALECIMIENTO ORGANIZATIVO
DE LA COMUNIDAD UWA
El papel que han ocupado los movimientos sociales a favor de los derechos de
la comunidad Uwa para impedir la exploración y explotación de petróleo en su
territorio ha sido importantes, dada la continuidad que se le ha dado al tema, su
puesta dentro de las agendas organizativas y el interés permanente de visibilización
del caso a nivel internacional. Se resaltan iniciativas como las propuestas desde
Casanare, por las organizaciones que hacen parte del Observatorio de Violencia
política de Boyacá y Casanare, relacionadas con la consolidación de alianzas de
formación en derechos tendientes a empoderar a los indígenas y campesinos de la
región, para evitar la violación de sus derechos. Por esto, las propuestas estratégicas
tendientes a defender los derechos de las comunidades no pueden solo trabajar en
la vía jurídica, sino que además deben abordar proyectos de formación de derechos
en las comunidades que conjuntamente con los acompañamientos políticos
nacionales e internacionales permiten visibilizar y sensibilizar a la sociedad,
presentando una propuesta social, política y jurídica que frene en alguna medida
el desarrollo de megaproyectos en el territorio Uwa, tema que dada la coyuntura
va posicionándose en la sociedad y en las agendas públicas que vislumbran los
grandes impactos y daños que se avecinan para el país.
4.1. Recomendaciones para lograr el fortalecimiento de la comunidad Uwa
Son varios los derechos que se ven violentados a raíz del desarrollo de proyectos
como los petroleros. El derecho a la vida en sentido literal y entendido también como
las condiciones dignas para vivirla, así como los derechos a la autodeterminación
y todos los que enmarcan los derechos colectivos son violentados o puestos en
peligro. Por lo tanto, el acompañamiento que se pueda hacer de la mano con
organizaciones amigas, es a apoyar jurídica, social y políticamente el caso Uwa,
generando un trabajo tendiente a frenar por todos los flancos la entrada de
multinacionales de explotación minero-energética en ese territorio indígena.
El papel que han ocupado los movimientos sociales a favor de los derechos de
la comunidad Uwa, para impedir la exploración y explotación de petróleo en su
territorio, ha sido importante dada la continuidad que se le ha dado al tema, su
puesta dentro de las agendas de las mismas comunidades y el interés de que su
caso sea reconocido a nivel nacional y conocido a nivel internacional.
En medio de la coyuntura actual que afronta el país, el tema de la destinación del
territorio debe ser discutido prioritariamente y debe estar de cara a la sociedad
colombiana y por lo tanto a las comunidades indígenas, para que sean ellas las
encargadas de decidir cuáles son los usos o no de los territorios que poseen.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 206-223, enero-junio 2014
219
Diana Cabra
Las acciones que realicen tanto la comunidad, como organizaciones, instituciones
y personas afines a la causa Uwa, en primera medida abogan y ratifican la
obligación del Estado y sus dependencias de proteger y respetar los derechos,
incluyendo la cosmogonía de la comunidad, y la garantía de que contra ellos no se
comenta ningún crimen que quiera acallarlos como colectivo; en segunda medida,
se centran también en la necesidad de que los indígenas decidan cuál va a ser el
uso de su territorio, y el tercera medida deben entre muchas otras, ser las mismas
comunidades las que guíen su accionar para fortalecerse organizativamente,
empoderarse políticamente y visibilizar e incidir donde lo consideren pertinente.
5. CONCLUSIONES
Las drásticas modificaciones que sufren los pueblos indígenas que se ven
impactados ya sea por consecuencias directas o indirectas de los proyectos como
el petrolero, incluyen contaminación, adquisición de tierras por terceros ajenos a
las comunidades, concesiones, nuevos patrones socioeconómicos, encarecimiento
de la vida, hostigamientos, amenazas, criminalización de los integrantes de las
comunidades, menoscabo en la salud física y psicológica, militarización de los
territorios, entre otros daños, dando cuenta de los precedentes a los que se ven
expuestos los integrantes de la comunidad indígena Uwa de presentarse extracción
de petróleo en su territorio.
Los aportes jurisprudenciales y normativos de casos nacionales e internacionales,
han servido como soporte para que internacional y nacionalmente casos similares se
valoren adecuadamente, salvaguardando los derechos colectivos y la normatividad
internacional garante de los derechos humanos.
Un proyecto de una magnitud como el petrolero ocasionaría daños irreparables,
impactando la integridad étnica y cultural de la comunidad Uwa, pero dado que estos
obedecen a un modelo económico y a unas políticas internacionales y nacionales
que abogan por la explotación de recursos a gran escala, que supuestamente son
los generadores de desarrollo, lo que se debe hacer es fortalecer los movimientos
sociales y propender constantemente en tratar de proteger por todos los medios
los derechos de sus habitantes, ejerciendo presión social y política por la sociedad
civil.
La posición de las comunidades indígenas alrededor de la extracción de recursos
ha estado guiada a salvaguardar el ambiente, pero especialmente en el caso Uwa
adquiere relevancia por la cosmogonía de la comunidad, dada la condición
de deidad del petróleo para sus miembros, configurándose la extracción en un
desangramiento de la tierra y un crimen hacia ellos. Como lo expresan miembros
de la ONIC, hay cosas sobre las cuales no se debe debatir nada, y las creencias y
220
Megaproyecto petrolero y violación de derechos humanos en el caso de la comunidad indígena Uwa
religiosidad son unas de ellas, por lo que las decisiones autónomas de los Uwa no
pueden depender de una consulta donde terceros tengan la última voz.
Visibilizar la problemática relacionada con la violación de sus derechos y realizar
acompañamiento del caso, tanto de tipo jurídico, como social y político se torna
prioritario ahora con esta comunidad que está viendo cómo se desarrollan actos en
miras a violentar sus derechos e impactar su territorio. Las alianzas que se puedan
generar con organizaciones y con Estados para crear grupos de apoyo son una de
las salidas que dan los Uwa, visibilizando que miles de voces unidas tienen más
resonancia y claridad que miles separadas.
El aumento de concesiones a empresas mineras en Colombia como uno de los
principales renglones de la economía, y la situación de violación de derechos en
esos terrenos, consecuencia del aumento de presencia militar y paramilitar en las
regiones, son puntos centrales a tener en cuenta, toda vez que la explotación de
minerales o hidrocarburos se hace cada día más demandante, por lo que la presión
política y económica en las comunidades no cesarán a largo plazo, convirtiéndose
en un llamado de atención constante a la situación de comunidades como la Uwa.
La reglamentación de la consulta previa entendida como un consentimiento previo,
libre e informado, que incluya a las comunidades y sus organizaciones es un paso
que se debe dar realmente si esto deciden las organizaciones indígenas, abogando
por una política de cara a los intereses de las comunidades, respaldando lo que
ellas piensan y deciden, permitiendo por lo tanto si las comunidades lo deciden
vetar los proyectos. La reglamentación no puede tener ningún tipo de ilegalidad o
ilegitimidad y las comunidades y organizaciones indígenas del país, deben dar los
mecanismos o instrumentos que crean convenientes en relación con la consulta.
La cosmogonía Uwa posee una riqueza cultural importante no solo para el país
sino también para el mundo, por lo que sus costumbres, valores y acciones,
enmarcadas en un respeto recíproco, deben no solo ser valoradas sino además
tenerse en cuenta por instituciones públicas y privadas, y todos y todas en general.
La comunidad Uwa se encuentra actualmente afectada socialmente por la constante
amenaza de ver su territorio ancestral explotado, previendo los impactos negativos
que causarán megaproyectos de extracción de recursos, los cuales llevan inmersos
aparte de los ya nombrados daños y riegos, la ampliación de vías en su resguardo,
la contaminación de sus suelos y aguas, la colonización cada vez mayor, la tala
de bosques, el aumento de las tensiones sociales y el impacto psicosocial que han
tenido que soportar desde el inicio de la controversia.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 206-223, enero-junio 2014
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Diana Cabra
REFERENCIAS
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jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 206-223, enero-junio 2014
223
ISSN 1794-2918
CONFLICTO
DE PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES
A LA LUZ DE UN
CASO CONCRETO DE
TRANSGENITALIZACIÓN
EN BRASIL*
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Tomizawa, Guilherme. (2014). “Conflicto de
principios constitucionales a la luz del un caso
concreto de transgenitalización en Brasil”.
Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 224-236. Manizales:
Universidad de Caldas.
Recibido el 13 de octubre de 2013
Aprobado el 4 de noviembre de 2013
Guilherme Tomizawa**
Instituto Brasilero
de Derecho Electrónico
RESUMEN
El presente trabajo académico tiene
como objetivo realizar un estudio y
análisis de la discusión de los conflictos
de los principios constitucionales en
casos reales en el derecho de familia
brasileño. Inicialmente, se tratará sobre
un capítulo dedicado a los derechos
mentales. Sin embargo, frente a un
capítulo específico sobre la colisión de
derechos fundamentales en el derecho
brasileño. Finalmente, analizaremos
un caso específico de redesignación
del estado sexual que trata sobre una
colisión de derechos fundamentales
sobre el prisma del derecho de familia.
Palabras clave: derechos fundamentales,
colisión de principios fundamentales,
redesignación del estado sexual.
Artículo de reflexión.
Abogado. Licenciado en Administración y Derecho
por la UTP – PR (Brasil). Postgraduado en Derecho de
Familia por la PUC – PR. Maestro en Derecho Público
por la UGF – RJ. Alumno del curso de Doctorado en
Derecho Civil por la UBA. Profesor adjunto en el curso
de Derecho de las facultades OPET y postgraduaciones
en diversas instituciones. Vicepresidente del IBDE
(Instituto Brasileño de Derecho Electrónico). Publicó
libros y diversos artículos en revistas jurídicas en Brasil,
Argentina, Colombia y Europa. Correo electrónico:
[email protected]
*
**
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 224-236, enero-junio 2014
Conflicto de principios constitucionales a la luz de un caso concreto de transgenitalización en Brasil
CONFLICT OF CONSTITUTIONAL
PRINCIPLES IN THE LIGHT OF A CASE
STUDY OF TRANSGENITALIZATION IN
BRAZIL
ABSTRACT
This academic work aims to conduct a study and
analysis of the discussion of constitutional principles
conflict in actual cases in family law in Brazil.
Initially a chapter dedicated to fundamental rights
will be dealt with. However, a specific chapter will
be devoted to the collision of fundamental rights
under Brazilian law. Finally, a specific case of sexual
state reassignment that deals with a collision of
fundamental rights on the prism of family law will be
analyzed.
Key words: fundamental rights, collision of fundamental
rights, sexual state reassignment.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 224-236, enero-junio 2014
225
Guilherme Tomizawa
“La armonización entre los valores no es, por lo tanto,
alcanzable en abstracto, ‘a priori’,
es un problema que tiene que ser resuelto en concreto
y de modo que se respeten,
en el máximo sentido posible, todos los valores en juego”
(José Carlos Vieira de Andrade)
1. INTRODUCCIÓN
Con la llegada de las grandes y notables conquistas históricas desde la Carta
Magna de Juan Sin Tierra en 1215, de la Constitución Norteamericana de 1789,
la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), resultó en la
promulgación de la Constitución Federal de 1988 que maduró e hizo posible el
desarrollo de la sociedad brasileña en que atañe la evolución de los derechos
humanos fundamentales, ya que diversos conceptos y características se originaron
a partir de la positivación de esos institutos a nivel internacional en el desarrollo
de los derechos humanos. Existe el objetivo en este ensayo académico, de trabajar
los derechos fundamentales como plano de fondo para nortear el trabajo de los
iusfilósofos del porte de Robert Alexy y Ronald Dworkin a fin de mostrar la teoría
de los derechos fundamentales, siendo aplicada a casos concretos en el ámbito del
derecho de familia, a fin de evidenciar la solución a los hard cases en que derechos
fundamentales, de mismo peso y valor jerárquico, entran en ruta de colisión,
contrastando con las antinomias aparentes, que poseen soluciones consagradas
por la doctrina clásica.
2. DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO BRASILEÑO
Para tratarse dicho asunto tan instigante y desafiador al Judicial Brasileño y por
qué no decirlo, mundialmente, mister se hace buscar algunas referencias básicas y
esenciales para profundizar en el aludido tema.
A entender del constitucionalista portugués José Carlos Vieira de Andrade (2001), la
Constitución Portuguesa de 1976 dispone que los derechos fundamentales en ella
consagrados no excluyen a otros constantes de las leyes y de las reglas aplicables de
derecho internacional. Esto significa que es posible la existencia de otros derechos
fundamentales en leyes ordinarias o en normas internacionales, y que puede haber
derechos previstos en preceptos constantes en otras partes de la Constitución, que
deban ser considerados derechos fundamentales.
Para esto se delimitan las enseñanzas de Robert Alexy como marco teórico
observando una necesidad de construcción de una dogmática de los derechos
226
Conflicto de principios constitucionales a la luz de un caso concreto de transgenitalización en Brasil
fundamentales sólidamente calcada en una teoría de principios, cuya base está
en la argumentación (1989). En lo que incumbe a la interpretación liberal clásica,
Alexy (1993) explica los tipos de intervenciones del Estado, cuando se comentan
los 4 estatus de Jellinek al analizar el alcance de las normas que disciplinan a los
Derechos Fundamentales:
De acuerdo a la interpretación liberal clásica, “los derechos
fundamentales están destinados, ante todo, a asegurar la esfera de la
libertad del individuo frente a intervenciones del poder público; son
derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Los derechos
de defensa del ciudadano frente al Estado son derechos a acciones
negativas (omisiones) del Estado. Pertenecen al estatus negativo en
sentido amplio. Su contrapartida son los derechos a acciones positivas
del Estado, que deben ser incluidas en el estatus positivo en sentido
estricto. Si se presupone un concepto amplio de prestación, todos
los derechos a acciones positivas del Estado pueden ser calificados
como derechos a prestaciones del Estado en un sentido amplio;
dicho brevemente: como derechos a prestaciones en sentido amplio.
La cuestión de sí y en qué medida a las disposiciones de derechos
fundamentales deben adscribirse normas que confieren derechos a
prestaciones en sentido amplio, es una de las más discutidas en la
dogmática actual de los derechos fundamentales.
Surgen derechos con acciones negativas del Estado, cuando el mismo es omiso
(inercia o ausencia de la práctica de una acción), como se exigen acciones prestativas
delante del ente público, resultando en acciones o posturas positivas por parte de
ese mismo ente, pudiendo tener un sentido amplio, como restricto, dependiendo
del caso en análisis. Pero para analizar tales derechos de defensa, acción, omisión
y prestación, tenemos que ponderar sobre el concepto del derecho fundamental.
El jurista y filósofo español Antonio Enrique Pérez Luño (1984) trae una definición
de derecho fundamental que interesa al presente estudio, definiéndolo como: “Un
conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan
las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional”.
El concepto supra reposa en el lema clásico de la Revolución Francesa, Liberté,
égalité, fraternité, dando énfasis a ese marco histórico de la evolución de los
derechos fundamentales. Por otro lado, en Brasil, los derechos fundamentales están
albergados por la Carta Magna de 1988, específicamente en el artículo 5º, caput
y demás incisos. El Ministro Celso de Mello (2000) en una decisión emblemática
trae, en otra parte, una definición que resalta mejor la importancia del tema y la
real efectividad y lucha de esos derechos consagrados por las leyes máximas de
cada país:
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 224-236, enero-junio 2014
227
Guilherme Tomizawa
Más que la simple positivación de los derechos sociales – que traduce
un estado necesario al proceso de su afirmación constitucional y que
actúa como presupuesto indispensable para su eficacia jurídica [...]
recae sobre el Estado, inseparable vínculo institucional consistente en
otorgar real efectividad a tales prerrogativas básicas [...] No basta, por
lo tanto, que el Estado meramente proclame el reconocimiento formal
de un derecho. Se torna esencial que, para más allá de la simple
declaración constitucional de ese derecho, sea este enteramente
respetado y plenamente garantizado.
El mismo mecanismo está previsto por la Constitución Brasileña de 1988, que
dispone, en el § 2º del Art. 5º: “Los derechos y garantías expresados en esta
Constitución no excluyen a otros decurrentes del régimen y de los principios por
ella adoptados, de los tratados internacionales en que la República Federativa del
Brasil forme parte”. Dicho registro está hecho con el objetivo de enfatizar que
los derechos fundamentales no se agotan, necesariamente, en el rol de aquellos
derechos garantizados constitucionalmente. Luego de ese breve histórico y narrativa
conceptual, trataremos en el próximo tópico la colisión de garantías fundamentales
del mismo grado jerárquico.
3. COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Por más elemental y notoria que sea la discusión sobre antinomias jurídicas, se
torna necesario discutir sobre dichas basilares diferencias, a título pedagógico y
relevante para el presente estudio. En la vasta doctrina brasileña, las mismas se
dividen en antinomia aparente y la antinomia real.
La antinomia aparente que trabaja con soluciones ya previstas por la doctrina patria
(criterios de jerarquía, cronología y especialidad o aun antinomias de 2º grado o
metacriterios, o sea, el conflicto entre los propios criterios de soluciones básicas1)
no interesa al presente estudio, ya que los conflictos que trataremos en el presente
estudio tratan al respecto de derechos con el mismo peso y valor jerárquico.
Como ya explicamos en otra obra2, el jurista alemán Robert Alexy resalta la necesidad
de una construcción dogmática de los derechos fundamentales construida en la
teoría de los principios sobre una base argumentativa.
Inténtase, de forma breve, aducir el funcionamiento de la teoría de Alexy (1993:
89):
1
Cf. Diniz (2009).
2
Cf. Tomizawa (2008: 33-41).
228
Conflicto de principios constitucionales a la luz de un caso concreto de transgenitalización en Brasil
Cuando dos principios entran en colisión [...] uno de los dos principios
tiene que ceder ante el otro, pero ésto significa declarar inválido al
principio desplazado aunque en el principio desplazado haya que
introducir una cláusula de excepción. Más bien, lo que sucede es que,
bajo ciertas circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser
solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando
se afirma que en casos concretos, los principios tienen diferente peso
y que prima el principio con mayor peso.
Tal como fue explicado por Alexy, no se trata de insertar una cláusula de excepción
(incluso porque se entiende que no existe el derecho absoluto), sino privilegiar
el principio jerárquico con más peso para la solución del caso concreto en
análisis, posponiendo “temporalmente” el otro, y sin descartarlo definitivamente
del catálogo de derechos fundamentales. El profesor Luis Roberto Barroso elucida
el uso del instrumento de la ponderación como una técnica de decisión jurídica
aplicable a los hard cases, dándole oportunidad a la aplicación de normas de igual
jerarquía con soluciones distintas (2004: 117-118).
Un caso emblemático3 ocurrió en la ciudad de Morsang-sur-Orge en Francia, de
una decisión administrativa del Consejo de Estado en 1995, que prohibió una
actividad en una casa de espectáculos en que se lanzaba a un enano (lancer de
nain) de un lado para otro, alegando a priori que era una actividad que denigraba la
dignidad de la persona humana, como uno de los componentes de orden público
que prevalecería sobre el derecho de ir y venir o del libre oficio (ambas garantías
constitucionales) del handicap. La discoteca (en el caso, con su derecho a la
propiedad –también un derecho garantizado constitucionalmente–) en litisconsorte
activo enjuició una acción para anular la decisión administrativa en el Tribunal
de Versailles, el que tuvo éxito. Empero, en segunda instancia, el Conseil d’Etat
modificó la decisión administrativa de dicha corte. Lo que llama la atención del
presente trabajo es que el Estado de forma coercitiva (a través de su alcalde que
canceló el funcionamiento del establecimiento) quiso conservar la humanidad del
deficiente físico, frente a los demás de aquella sociedad.
En Brasil, 2 casos paradigmáticos que involucraron el derecho a la vida versus
el derecho a la libertad de opción religiosa, la libertad de creencias, intimidad,
privacidad y dignidad de la persona humana, involucrando a padres testigos de
Jehová resultando en la muerte4 de una niña de 13 años, luego de la interrupción de
una transfusión de sangre (haciendo que dicho caso fuese a Jurado Popular). Otro
caso5, fue el de una persona mayor en estado grave, en que el Hospital realizó la
transfusión bajo autorización judicial, ya que el juez entendió que la vida, por ser
un bien natural, trasciende los demás derechos. Además, alegó que no se admite
3
Cf. Mendes (s.f.).
4
Cf. Sousa (s.f.).
5
Cf. Conjur (2009).
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 224-236, enero-junio 2014
229
Guilherme Tomizawa
la eutanasia o auxilio al suicidio en nuestra legislación. Agregó además que la vida
es un bien indisponible, cuya protección incumbe al Estado efectivar tal derecho
a través de la transfusión. Sin embargo, ¿sería el caso de colisión de derechos
fundamentales o simplemente de derechos que compiten, ya que se trataría de
la misma persona, que pone su propia vida en riesgo por cuenta de una opción
religiosa?
Dichos casos muestran que el bien jurídico vida, que por los seres comunes es visto
como el bien mayor, tutelado en una sociedad puede ser relativizado, dependiendo
del caso concreto (en este caso, la libertad de creencias).
Existió además el caso de 4 soldados en Lebach, Alemania6, que habían sido
asesinados, y el reo, luego de haber cumplido pena y salido de la prisión, vio su
historia revelada en un programa de televisión (ZDF) llamado “el asesinato de los
soldados de Lebach”, involucrando aquí el derecho a la reinserción social de aquel
condenado versus la libertad de información de aquel vehículo periodístico. El
Tribunal Constitucional Federal Alemán entendió, para aquel caso concreto, que la
protección de la personalidad de aquel condenado y su reinserción social sería más
importante que el derecho colectivo al acceso a la información de una colectividad.
Además, por la libertad se muestra la historia de las guerras y batallas en que miles
y millones de personas ya sucumbieron, luchando por la misma en deterioro de sus
propias vidas, dejando en evidencia otro nítido ejemplo de relativización.
De la misma forma, siguiendo la consagrada teoría de Alexy, Ronald Dworkin
(1969: 18-19) aborda los principios y la dimensión de su peso o importancia,
doctrinando lo siguiente:
Principles have a dimension that rules do not – the dimension of weight
or importance. When principles intersect [...], one who must resolve
the conflict has no take into account the relative weight of each. This
cannot be, of course, an exact measurement, and the judgement that
a particular principle or policy is more important than another will
often be a controversial one. Nevertheless, it is an integral part of the
concept of a principle that it has this dimension, that it makes sense to
ask how important or how weighty it is.
Aquí, nuevamente, Ronald Dworkin en su célebre ensayo académico, reafirma la
verdadera importancia de la ponderación a la luz del caso concreto, donde cada
principio tiene su peso y valor. En suma, Alexy entiende que solo habrá una libertad
fundamental cuando esta esté protegida por norma explícita de la Constitución.
Es el concepto de libertad protegida, demostrando la importancia de existir una
norma positiva que asegure la posición libre del individuo, esto es, una norma
que le garantice ejercer o no sus facultades inherentes a un comportamiento. Es
6
Cf. Pimenta (2007).
230
Conflicto de principios constitucionales a la luz de un caso concreto de transgenitalización en Brasil
lo que Robert Alexy (1993) caracteriza como alternativa de acción. Para finalizar,
el razonamiento de la relaciones de tensión y de la ponderación de los intereses
opuestos, como último caso la solución estampada por el iusfilósofo Alexy (1993),
analizando un caso concreto, cuando dice:
El Tribunal constata que en dichos casos existe “una relación de tensión
entre el deber del Estado de garantizar una aplicación adecuada del
derecho penal y el interés del acusado en la salvaguardia de los derechos
constitucionalmente garantizados, a cuya protección el Estado está
igualmente obligado por la Ley Fundamental”. Esta relación de tensión
podía ser solucionada en el sentido de una prioridad absoluta de uno de
estos deberes del Estado, ninguno de ellos poseería “prioridad sin más”.
Mejor dicho, el “conflicto” debería ser solucionado “a través de una
ponderación de los intereses opuestos”. En esta ponderación, de lo que
se trata es de la ponderación de cuál de los intereses, abstractamente del
mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto [...].
Pasaremos en el próximo capítulo a tratar sobre colisiones de derechos fundamentales
relacionados a casos que involucran un caso sui géneris de derecho de familia en la
historia de la jurisprudencia brasileña.
4. CONFLICTOS DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES A LA LUZ
DEL DERECHO DE FAMILIA EN UN CASO CONCRETO DE
TRANSGENITALIZACIÓN
Luego de analizar las diversas tesis académicas acerca de la teoría de los derechos
fundamentales y de sus posibles soluciones utilizadas en la doctrina y en la
jurisprudencia brasileña, traemos un precedente judicial, que no fue uno de los
primeros en Brasil, pero que repercutió a nivel nacional. Se trata de una cuestión que
involucra a un transexual que nació hombre, en el seno de una familia tradicional.
Hija de un padre militar y una madre ama de casa, desde su más joven edad sintió
que el sexo anatómico no se correspondía con su identidad psíquica. De niña
comenzó a vestirse como niña, a pesar de la resistencia inicial de la familia, acabaron
reconociendo como error de la naturaleza, dicho trastorno de identidad sexual.
Con 6 años de edad, se deparó por primera vez con problemas de preconcepto.
En la escuela era motivo de bromas y aislamiento. Su calvario ha sido marcado
por inmenso sufrimiento, con el apoyo de terapeutas, motivada por sentimientos
de soledad y angustia. Ocurre que, según el laudo de la psiquiatra encargada de la
misma, fueron identificadas varias situaciones traumáticas y humillantes delante de
esa identidad de género desde la infancia hasta la adolescencia. A los 16 años de
edad comenzó a hacer uso de hormonas femeninas. A esa edad ya era conocida
notoriamente por el nombre social y no por el nombre masculino del registro de
nacimiento. Se tornó una activista de los derechos humanos y tan reconocida en
Brasil así como mundialmente.
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 224-236, enero-junio 2014
231
Guilherme Tomizawa
En 2006 pasó por el proceso operatorio de alteración de sus órganos genitales,
llamado transgenitalización o redesignación del estado sexual, en el medio
jurídico, aunque la misma ya viviese como alguien del género femenino desde su
adolescencia. La cirugía fue un éxito, y desde 2006 ella ya presentaba todos los
signos externos del sexo femenino, tales como una piel facial fina, ausencia de
barba, mamas con prótesis de silicona y presencia de vulva y neovagina modeladas
a través de cirugía plástica. La transexual es portadora de Trastorno de Identidad
Sexual, reconocido por la Organización Mundial de la Salud (CIE 10F64), o sea,
ser declarado como del sexo opuesto, hacerse pasar frecuentemente como alguien
del sexo opuesto, vivir o ser tratado como alguien del sexo opuesto, y finalmente,
la convicción de tener sentimientos, reacciones típicas del sexo opuesto. La
problemática surge justamente con relación a la cuestión documental, pues
su nombre e identidad de géneros en sus documentos son distintos y opuestos,
generando situaciones vergonzosas que atentan contra su persona. Ya sea para votar,
o realizar un pago, o utilizar un cheque o tarjeta de crédito, ya sea para presentarse
a un concurso público, un examen de admisión en la universidad o conseguir un
empleo, generan momentos indescriptibles de constreñimiento y discriminación.
En suma, la misma luchó para conseguir obtener el cambio de nombre y género
sexual en los registros civiles (Partida de nacimiento y por vía de consecuencia otros
documentos civiles decurrentes de dicha decisión).
Pero ¿cómo, jurídicamente, ocurriría tal discusión y cuál sería su relevancia
académica? Basta tomar las enseñanzas de Robert Alexy, Ronald Dworkin y otros
juriconstitucionalistas para verificar que existiría de hecho una colisión de derechos
o conflictos de principios constitucionales en el caso en análisis.
Por un lado, tendríamos el principio de la identidad sexual (art. 5º, inciso X, de la
Constitución Federal Brasileña7) ya que se trata de un derecho fundamental de la
persona humana, en consonancia con el libre desarrollo de la personalidad (art. 16
del CC8), en este comprendidos el nombre y el apellido.
Y por último, pero no menos importante, el principio constitucional de la dignidad
de la persona humana (art. 1º, inciso III de la CF9), pues la concepción del nombre
y de la identidad asumen fundamental importancia individual y social como sea
factor determinante de la identificación y de la vinculación a un determinado
grupo, otorgando a los transexuales el derecho a la alteración del registro civil10.
7“
Art. 5º Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los
extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y
a la propiedad, en los siguientes términos: [...] X - son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen
de las personas, asegurado el derecho a la indemnización por el daño material o moral decurrente de su violación”.
8
“Art. 16. Toda persona tiene derecho al nombre, en éste comprendidos el prenombre y el apellido”.
“Art. 1º La República Federativa del Brasil, formada por la unión insoluble de los Estados y Municipios y del Distrito Federal,
se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos [...] III - la dignidad de la persona humana”.
9
La dignidad de la persona humana fue insertada en el CC/2002 al disponer sobre el Derecho de la Personalidad –arts.
11 a 21– siendo amparado por la protección internacional de los Derechos Humanos (Corte Internacional de Derechos
Humanos - CIDDHH).
10
232
Conflicto de principios constitucionales a la luz de un caso concreto de transgenitalización en Brasil
Y por otro lado, para ocasionar tal conflicto, ¿qué tendríamos? ¿El principio de
la legalidad? El art. 58 de la Ley de Registros Públicos (Ley Ordinaria Federal
nº 6.015/73) estableció ser definitivo el nombre, no pudiendo ser plausible
de alteración. Obviamente en algunos casos podrían abrirse excepciones11.
¿Tendríamos aún el principio de la seguridad jurídica de las relaciones para apoyar
al legalismo jurídico? ¿Debemos ser rigurosos y seguir la ordenanza jurídica dura
lex sed lex?
En la sentencia que alteró el nombre y la identidad sexual de la solicitante, el
magistrado utilizó una citación de Carlos Fernández Sessarego (s.f.: 7) que es muy
oportuna para el presente estudio:
El derecho a la identidad personal es uno de los derechos
fundamentales de la persona humana. Esta específica situación
jurídica faculta al sujeto a ser socialmente reconocido tal como “él
es” y, correlativamente, a imputar a los demás el deber de en él alterar
la proyección comunitaria de su personalidad. La identidad personal
es la “manera de ser” como la persona se realiza en sociedad, con
sus atributos y defectos, con sus características y aspiraciones, con
su bagaje cultural e ideológico. Es el derecho que tiene todo sujeto a
“ser él mismo”.
La palabra identidad también representa el derecho fundamental de la persona
humana, inaugurando los derechos de cuño moral, en el eslabón que une a
individuo y sociedad como un todo (Fernández, s.f.: 120-121). Para Euclides de
Oliveira el bien jurídico tutelado es la identidad, es considerada como atributo de
la personalidad12 humana (2004: 67-88).
11 “
Art. 55. cuando el declarante no indique el nombre completo, el oficial otorgará delante del prenombre escogido el
nombre del padre, y en la falta, el de la madre, si fueren conocidos y no impiden la condición de ilegitimidad, salvo
reconocimiento en el acto.
Párrafo único. Los oficiales del registro civil no registrarán prenombres susceptibles de exponer al ridículo a
sus portadores. Cuando los padres no se conformen con la negativa del oficial, éste someterá por escrito el caso,
independiente del cobro de cualquier importe, a la decisión del Juez competente.
Art. 56. El interesado, en el primer año luego de haber alcanzado la mayoridad civil, podrá, personalmente o mediante
procurador competente, alterar su nombre, siempre que no perjudique los apellidos de familia, registrándose la
alteración que será publicada en el diario oficial.
Art. 57. La alteración posterior de nombre, solamente por excepción y motivadamente, con previa audiencia del
Ministerio Público, será permitida por sentencia del juez al que estuviere sujeto el registro, archivándose la orden y
publicándose la alteración por diario oficial, salvaguardando la hipótesis del art. 110 de esta Ley. [...].
Art. 58. El prenombre será definitivo, admitiéndose su substitución por apellidos públicos notorios”.
Cf. Oliveira (2004: 67-88): “El derecho a la identidad personal pertenece al cuadro de los derechos morales,
considerándose atributo ínsito de la personalidad humana, exactamente porque se constituye en el eslabón que une al
individuo y a la sociedad en general. El nombre y otros signos identificadores de la persona son los elementos básicos
de asociación de los que dispone el público en general para el relacionamiento normal, en los diversos núcleos
posibles: familiar, sucesor, comercial, entre otros. Posibilita que la persona sea inmediatamente recordada, aún en su
ausencia y a largas distancias”.
12
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233
Guilherme Tomizawa
El Superior Tribunal de Justicia13 y los Tribunales brasileños de forma incipiente14
también se han manifestado favorablemente en ese conflicto cuando la tensión es
generada entre la dignidad de la persona humana y la identidad personal versus el
principio de la legalidad y la seguridad jurídica.
No se puede dejar de mencionar el avance legislativo en la Argentina, si no es el
único país de América Latina en adoptar dicho expediente, cuando se refiere a la
redesignación del estado sexual o transgenitalización, ya que el(a) postulante no
necesita pasar por el procedimiento quirúrgico, bastando el(a) interesado(a) optar
por uno de los sexos oralmente, y tendrá su nombre e identidad sexual alterados,
administrativamente por el acto del funcionario juramentado, en un simple pedido
verbal al Escribano. Obviamente que si este(a) se arrepintiera y quisiera cambiar
nuevamente de nombre y género sexual tendrá que pasar por el procedimiento
del Judicial, incluso para que no se banalice dicha práctica y no desordene o
burocraticen aún más las relaciones con los órganos públicos y sus respectivos
documentos.
Siendo así, el principio de la dignidad de la persona humana prevaleció frente al
principio de la legalidad, evidenciando las teorías del derecho fundamental de
Robert Alexy, con el plano de fondo en Ronald Dworkin, cuando ocurren colisión
o choque de principios constitucionales o de derechos fundamentales de mismo
valor jerárquico, debe tenerse en mente la ponderación y la examinación del
derecho y el peso de los valores a la luz del caso concreto como lo fue resaltado
por los insignes iusfilósofos.
Cf. STJ: “La medicina podrá aliviar el peso de la irresolución, con técnicas quirúrgicas. El Estado confía que el
sistema legal es apto para proveer la salida honrosa y debe asumir una posición que valoriza la conquista de la
felicidad (‘soberana es la vida, no la ley’, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, in ‘El mejoramiento del Proceso Civil
como presupuesto de una justicia mejor’ AJURIS 57/80), cuando libre de la amenaza de crearse excepción al control
de la paz social”. La tendencia que se observa en el mundo es la de alterarse el registro, adecuándose el sexo jurídico
al sexo aparente.
13
Cf. TJRS: APELACIÓN CIVIL. TRANSEXUALISMO. ALTERACIÓN DEL GÉNERO/SEXO EN EL REGISTRO DE
NACIMIENTO. APROBACIÓN. Habiéndose sometido el autor/apelante a cirugía de redesignación sexual, no
presentando cualquier vestigio de genitalia masculina en su cuerpo, siendo que su ‘fenotipo es totalmente femenino’,
y el papel que desempeña en la sociedad se caracteriza como de cuño femenino, sujeto a alteración no sólo del
nombre en su registro de nacimiento sino también del sexo, para que conste como siendo del género femenino. Si el
nombre no corresponde al género/sexo de la persona, a la evidencia que esta tendrá su dignidad violada” (Apelación
Civil nº 70022952261, Octava Cámara Civil, Tribunal de Justicia del RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade,
Juzgado en 17/04/2008). Y “APELACIÓN CIVIL. ALTERACIÓN DEL NOMBRE Y REGISTRO EN EL REGISTRO CIVIL.
TRANSEXUALIDAD. CIRUGÍA DE TRANSGENITALIZACIÓN. El hecho de que el apelante aún no haya sido sometido
a la cirugía para la alteración de sexo no puede constituir óbice a la aprobación del pedido de alteración del nombre.
Como factor determinante de la identificación y de la vinculación de alguien con un determinado grupo familiar, el
nombre asume fundamental importancia individual y social. Paralelamente a esa connotación pública, no se puede
olvidar que el nombre encierra otros factores, de orden eminentemente personal, en calidad de derecho personalísimo
que constituye atributo de la personalidad. Los derechos fundamentales buscan la concreción del principio de la
dignidad de la persona humana, el cual, actúa como una cualidad inherente, indisociable, de todo y cualquier ser
humano, relacionándose intrínsecamente con la autonomía, razón y autodeterminación de cada individuo. Cerrar los
ojos ante esta realidad, que es reconocida por la propia medicina, implicaría infracción al principio de la dignidad de
la persona humana, norma detallada en el inciso III del art. 1º de la Constitución Federal, que debe prevalecer a la regla
de inmutabilidad del prenombre” (Apelación Civil nº 70013909874, Séptima Cámara Civil, Tribunal de Justicia del RS,
Relator: Maria Berenice Dias, Juzgado en 05/04/2006).
14
234
Conflicto de principios constitucionales a la luz de un caso concreto de transgenitalización en Brasil
5. CONCLUSIÓN
Delante del caso antes comentado, ¿cómo debemos operacionalizar derechos
constitucionales o garantías fundamentales de mismo valor y peso?
Es, será, y está siendo una tarea ardua juzgar tales casos donde el interés público
prevalecería sobre el privado, ¿o al contrario? ¿O sería del privado sobre el privado?
¿O del discriminado sobre el soberbio?
En lo que le incumbe al caso analizado, el cambio de sexo, cambia efectivamente el
sexo de la persona15. En consciencia de ello, se vuelve indiscutible que la persona
que pasó por la cirugía se habilita a tener una vida social normal, aunque, en tesis
y por ahora decurrente de los avances de la ciencia, aún pueda procrear. Evidente
es, que podrá constituir familia. Más que eso, esta necesita un nombre condecente
con su género sexual. Sería totalmente ultrajante, inaceptable y ofensivo que una
persona se sometiese a una cirugía de dicha magnitud y aún mantener su nombre
de bautismo o de nacimiento, definitivamente un verdadero ataque a la dignidad
humana, donde el legalismo y el positivismo exacerbado de una norma jurídica y
la “seguridad jurídica” no podrían jamás, en ese caso, prevalecer.
Delante de la teoría de Alexy y de los conflictos de derechos fundamentales, se
termina este modesto estudio académico con el tenor y fragmentos del Proyecto de
Ley nº 70/95 de autoría del diputado José Coimbra, disponiendo sobre intervenciones
quirúrgicas que buscan la alteración del sexo, como en el caso comentado que
retrata el pensamiento del autor del presente artículo, siendo inclusive recibido
en la Comisión de Constitución y Justicia, parecer favorable del Diputado Régis
Oliveira (1995) , que comenta lo siguiente:
Hoy en día, el rigor del padrón moral de otrora, cede espacio a
las nuevas realidades, a las nuevas costumbres y a la hipocresía, y
ya no encuentra eco en la vida y en la ciencia hodiernas. [...] De
otro, surge la gran realidad empírica. Las costumbres se alteran, los
comportamientos cambian, las conductas se tornan más flexibles, fruto
de las informaciones de masa. En consecuencia, las reglas jurídicas
no pueden inmovilizarse. Al contrario, deben adaptarse a los nuevos
tiempos. Los comandos normativos dirigen a la determinada sociedad,
a la determinada comunidad. No son conceptos desapegados de
cualquier contenido, como si el mundo jurídico pudiera ser un mundo
ajeno a aquel que acontece en la comunidad a la que se dirige. Los
comandos tienden a alterarse, a medida que se modifica la realidad.
“Una eventual relación de prevalencia,
solamente al ver las circunstancias concretas se podrá determinar”
(José Joaquim Gomes de Canotilho).
Cf. Planiol y Ripert (1926): “La majorité de la doctrine n’admit que les trois cas suivant: défaut absolu de consentement,
identité de sexe, défaut des formes et incompétence du célébrant”.
15
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 224-236, enero-junio 2014
235
Guilherme Tomizawa
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236
ISSN 1794-2918
COMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
González Quintero, Rodrigo. (2014). “Tradición
y revolución: Aproximación a la cultura de la
reforma constitucional en Estados Unidos”.
Jurídicas. No. 1, Vol. 11, pp. 237-261.
Manizales: Universidad de Caldas.
Recibido el 7 de noviembre de 2013
Aprobado el 27 de noviembre de 2013
TRADICIÓN
Y REVOLUCIÓN:
APROXIMACIÓN A LA
CULTURA DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL EN
ESTADOS UNIDOS*
Rodrigo González Quintero**
Universidad Sergio Arboleda
RESUMEN
La idea moderna de Constitución se
relaciona con tendencias culturales
específicas de tradición y revolución.
En ese sentido, dentro del estudio del
derecho constitucional comparado las
referencias al sistema institucional de
Estados Unidos son constantes, dados
sus aportes al constitucionalismo
contemporáneo y a la noción de
Constitución escrita moderna. La
reforma constitucional, por tanto, surge
como objeto de interés. Sin embargo,
cabe anotar que siendo un sistema
constitucional jurisprudencial –es decir,
en donde las interpretaciones de los
tribunales acerca de la Constitución
pesan sobre el texto de la misma–, habrá
entonces que estudiar las decisiones de
la Corte Suprema relativas a la reforma
constitucional. Y el alto tribunal se ha
pronunciado en contadas ocasiones,
siempre sosteniendo la validez de las
reformas y mostrando deferencia hacia
el poder reformador. Pero, dado que
el sistema institucional estadounidense
consta además de 50 Estados con sus
constituciones respectivas, es pertinente
también reseñar decisiones judiciales
estatales concernientes a reformas
constitucionales en dicho nivel; en
contraste
con
pronunciamientos
federales, las cortes estatales se han
empeñado en un intenso activismo
judicial que ha resultado en un control
tanto formal como material.
Palabras clave: cultura constitucional,
reforma constitucional, Estados Unidos,
control judicial.
*
El presente artículo es producto de investigación adscrita
al Grupo CREAR, Departamento de Derecho Público,
Escuela de Derecho, Universidad Sergio Arboleda,
Bogotá, Colombia.
**
Profesor-Investigador Escuela de Derecho, Universidad
Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia. Doctor (J.S.D.) y
Magíster (LL.M.) en Derecho por Washington University
in St. Louis. Magíster (M.A.) en Historia por Illinois State
University. Abogado de la Universidad de Navarra.
Correo electrónico: [email protected]
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 237-261, enero-junio 2014
Rodrigo González Quintero
TRADITION AND REVOLUTION: AN
APPROXIMATION TO THE CULTURE OF
CONSTITUTIONAL REFORM IN THE
UNITED STATES.
ABSTRACT
The modern idea of Constitution is related to specific
cultural trends of tradition and revolution. In this
sense, within the study of compared constitutional
Law references to the American institutional system
are common because its contributions to both,
contemporary constitutionalism and the notion of
modern written Constitution. The constitutional
reform, in consequence, emerges as an object of
interest. However, it should be noted that being a
law-constitutional system – this is to say where the
court interpretations about the Constitution prevail
over the constitutional text itself –, then there will be a
need to study the Supreme Court decisions regarding
constitutional reform. And the High Court has ruled
on rare occasions, always upholding the reforms
validity and showing deference to the reforming
power. But, since the North American institutional
system comprises 50 States with their respective
constitutions, it is relevant also to review State court
decisions related to constitutional reforms at that
level. In contrast with federal pronouncements,
the State courts have insisted on an intense judicial
activism, which has resulted in control both formal
and material.
Key words: constitutional culture, constitutional reform,
United States, judicial review.
238
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
1. INTRODUCCIÓN
El proceso de independencia de las Trece Colonias norteamericanas y el
surgimiento posterior de lo que serán los Estados Unidos, así como los documentos
jurídico-políticos asociados a estos hechos, son referencia constante en el derecho
constitucional contemporáneo.1 Al ser la Constitución Federal uno de uno de aquellos
documentos clave, vale la pena realizar tanto una aproximación al fenómeno de
la reforma constitucional en el sistema estadounidense, como también al control
judicial al respecto. Su pertinencia radica no solo en la relevancia del tema per se
dentro del derecho constitucional comparado, sino porque el fenómeno del control
constitucional a la reforma de la Constitución ha sido abordado en relación a ciertos
países;2 mas el interés que despierta en círculos académicos latinoamericanos el
mismo fenómeno con respecto a los Estados Unidos, ha sido más restringido.
Pero el fenómeno de la reforma constitucional en Estados Unidos, donde la
definición –y no meramente la aplicación– del Derecho descansa principalmente en
los jueces, puede enmarcarse dentro de una concepción cultural de la Constitución;
es decir, las especiales características y elementos que determinan la idea de
Constitución para los estadounidenses y para sus jueces, así como la aproximación
que estos últimos hacen al cambio o reforma constitucional mediante el control
jurisdiccional de esta.
Por tanto, el presente artículo busca exponer el control judicial a las reformas
constitucionales en el derecho estadounidense, en cuanto expresión de la idea de
Constitución en la cultura jurídico-política americana; para tal efecto, primero se
explicará la relación posible entre Constitución y cultura, para luego establecer un
marco teórico del tema en el que se abordarán nociones e ideas adjuntas al tema de
la reforma en Estados Unidos, tales como la legitimidad del cambio constitucional y
el papel de los tribunales de justicia en lo concerniente a dicho cambio. Y teniendo
en cuenta que en dicho sistema conviven la Constitución Federal y 50 constituciones
estatales, se harán luego algunas precisiones respecto al tratamiento del tema a
nivel de los Estados. En segundo y tercer lugar se explicarán los pronunciamientos
capitales en relación con las reformas constitucionales, a nivel federal y estatal,
respectivamente.
Sobre la importancia del fenómeno estadounidense en el derecho constitucional universal, ver por ejemplo a: García
de Enterría (2006) o a Jiménez Asencio (2005).
1
Ver al respecto por ejemplo: De Vega (1985), Pérez Royo (1987), Hernández Valle (1993), Carbonell (1998), Ramírez
Cleves (2003).
2
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 237-261, enero-junio 2014
239
Rodrigo González Quintero
2. CONSTITUCIÓN, CULTURA,Y CAMBIO CONSTITUCIONAL
Sin desconocer la notable influencia de la tradición británica, los aportes del
constitucionalismo estadounidense al mundo3 son varios; pueden destacarse
dentro de estos el concepto mismo de Constitución y su carácter escrito, así como
también sus rasgos distintivos de superioridad y fundamentalidad; elementos
todos estos que se enmarcan dentro de un principio sacrosanto que es el de la
soberanía popular, de la cual emana la Constitución. Así, la Constitución escrita
es para los norteamericanos aquella figura que representa los principios jurídicos
y políticos defendidos durante la Revolución de 1776, y que informa además el
establecimiento de los Trece Estados originarios –otrora Colonias– y más adelante
de la Federación.
En ese sentido, la experiencia norteamericana fue reflejo de un fenómeno cultural
que tuvo lugar en los siglos XVIII y XIX; entonces, de acuerdo a Hensel, ideas
políticas, textos constitucionales y símbolos circularon en el mundo atlántico
como parte de ideas revolucionarias. Parte central del proceso revolucionario fue la
Constitución escrita, que se concebía como ley fundamental reguladora de la vida
social, en cuya adopción buscaba establecer un orden nuevo y completamente
diferente, pero a la vez intentaba reclamar legitimidad y continuidad hacia el
futuro. Por lo demás, la Constitución escrita se convirtió en un símbolo de autoconciencia, auto-determinación e independencia (HENSEL, 2012: 5).
Así, la relación entre Constitución y cultura se puede remontar a la modernidad;
allí la Constitución será abrazada como un término emancipador y revolucionario,
utilizado en luchas políticas; solo con la emergencia de la democracia moderna y
el Estado de Derecho, tal concepto recibirá su significado normativo, constituyente
y regulador (VORLANDER, 2012: 23-24). En definitiva, en el concepto de
Constitución confluyen y se integran dos tendencias culturales que se oponen entre
sí: de un lado, la revolución, el cambio, la independencia y el autogobierno; del
otro, la tradición, la base fundante, el orden básico de la nueva sociedad, las reglas
estables hacia el futuro.
Al integrar elementos de tradición y revolución, el concepto de Constitución en
la cultura norteamericana es en ese sentido único, pues representa la pura sangre
de la nación estadounidense, su símbolo y manifestación supremos; y se da una
relación tan íntima para con la existencia nacional, que ambas son inseparables. Por
ello la memoria de los tiempos fundacionales ha sido sacralizada, otorgándosele
un aura de venerabilidad, pues la Constitución se estima como documento de
El profesor Kay reconoce la importancia del constitucionalismo estadounidense para el mundo, afirmando que “pese
a variaciones considerables respecto al contenido sustancial y a la maquinaria estructural del constitucionalismo en
distintos países, la idea central forjada por los padres fundadores americanos, en cuanto al poder político controlado
por la aplicación de normas superiores a él, está presente donde quiera que un régimen constitucional es instaurado”
(KAY, 1998: 16).
3
240
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
auto-creación del pueblo como cuerpo político; la Constitución abarca y unifica
un sistema de valores que el pueblo puede invocar con autoridad, y comprende
además las concepciones estadounidenses de orden político. En consecuencia,
su existencia trasciende su mera naturaleza de documento escrito y se convierte
–por el contrario– en un instrumento crucial de integración social y cultural
(VORLANDER, 2012: 33).
Ahora bien, la Constitución lleva aparejada tales rasgos porque a su texto se le
dispensa “estatus de santidad”, siendo así “uno de los puntos inamovibles de la
cultura legal estadounidense” (STRAUSS, 2010: 102-103); sin embargo, ante los
cambios sociales es inevitable que la Constitución cambie también. Por ello, la
reforma de la Constitución se configura también en la relación entre esta y cultura,
ya que –de acuerdo a Hensel– la Constitución hace justicia a sus tareas centrales –
es decir, legitimación e integración de comunidades políticas y de sus instituciones,
siempre que sus normas y medios sean aceptados y practicados en la sociedad– solo
si existe comunicación de valores y modelos de comportamiento fundamentales
entre gobernantes y gobernados (HENSEL, 2012: 5). Una de las facetas que permite
dicha comunicación entre estos y aquellos, actualizando permanentemente los
valores e instituciones consagrados en el texto de la Constitución, es la reforma
constitucional.
3. APROXIMACIÓN TEÓRICA A LA REFORMA CONSTITUCIONAL
EN LOS ESTADOS UNIDOS
La Constitución escrita es uno de los resultados más novedosos y sorprendentes de
la Revolución Americana, en cuanto se reputa como una Carta de poder otorgada
por la libertad y no –como ocurrió en Europa– una Carta de libertad otorgada por
el poder; en ese sentido contrasta con pactos anteriores cuyo modelo estaba en la
Carta Magna, ya que la noción americana de Constitución descansa en un acto
soberano del pueblo que cede un poder al gobierno, poder que este último ejercerá
como su agente (DENNING, 1998: 160). Cabe anotar que el constitucionalismo
temprano en Estados Unidos se dio como un fenómeno eminentemente local –a
los sumo, provincial–, pues tuvo lugar en cada una de las antiguas Trece Colonias;
según el profesor Lutz:
[…] la Constitución escrita moderna se desarrolló en la Norteamérica
anglófila, sobre la base de la doctrina de soberanía popular; ésta
idea –más que un concepto experimental– representaba un consenso
político, y se refleja en cláusulas específicas de las primeras
constituciones estatales que contienen declaraciones firmes de su
origen popular. (LUTZ, 1996: 25)
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 237-261, enero-junio 2014
241
Rodrigo González Quintero
Distintos hechos y circunstancias llevarían a la adopción de la Constitución Federal
en el año 1787, que marca el nacimiento formal de los Estados Unidos; como
acuerdo jurídico-político, la Constitución Federal conjuró en su momento los
amagos de separación entre Estados, logró agrupar las comunidades diversas que
hacían parte de las antiguas Trece Colonias y abrió el camino –tortuoso sin duda–
para reconocer una Nación común. Por ello, de acuerdo al profesor Tribe, el sentido
de acatar una Constitución aprobada hace más de 200 años se debe en gran parte
a que es un texto escrito singular y único –uno solo, frente a las 50 constituciones
estatales–, que conmemora aquellos compromisos que definen a los americanos
más allá de su territorio físico o sus orígenes ancestrales diversos; y es más, el texto
físico de la Constitución es tratado con una devoción tal, dispensada solo a objetos
de veneración casi sagrada y no a meras normas jurídicas (TRIBE, 2008: 14).
Más allá de la reverencia que despierta la noción de Constitución en los Estados
Unidos, lo que ella enmarca tiene vocación de permanencia en el tiempo; no
obstante:
[…] el término marco sugiere cierta rigidez bien se refiera a una obra
de arte o a una Constitución, por lo que aunque necesarios los marcos
pueden convertirse en problemáticos –e incluso peligrosos– si se
mantienen inalterables a la luz de nuevas circunstancias. (LEVINSON,
2012: 8)
Puesto que la Constitución de los Estados Unidos es un documento redactado hace
más de 220 años para iniciar un experimento político de una sociedad agrícola,
seccional y costera de unos tres millones de habitantes (LLEWELLYN, 1934: 3), la
viabilidad del sistema político depende de los medios de cambio e innovación
que le permitan enfrentar nuevos problemas físicos, técnicos y culturales, cuyas
soluciones no aparecían en el texto constitucional original (MURPHY, 2007: 498).
La discusión sobre los cambios constitucionales en Estados Unidos es tan antigua
como el país mismo, y así lo demuestra el intercambio epistolar al respecto
sostenido entre Thomas Jefferson y James Madison a finales del siglo XVIII.
Jefferson, deslumbrado por los sucesos revolucionarios en Francia y convencido
de la sabiduría del pueblo para regir sus propios destinos, se refería a la vigencia
temporal de las constituciones en su misiva a Madison así:
[...] la cuestión de si una generación de hombres puede obligar a otra
[...] hace parte de los principios fundamentales de todo gobierno. [...]
La tierra pertenece [...] a los vivos, y los muertos carecen de derechos
o poderes sobre la misma. Ninguna sociedad puede hacer una
Constitución perpetua, ni tampoco una ley perpetua. [...] [puesto que]
la tierra pertenece siempre a la generación viva, [...] la Constitución
y las leyes de sus predecesores se extinguen con aquellos que las
crearon. [...] Cada Constitución y cada ley expiran de manera natural
242
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
cada 19 años; y si se aplican por más tiempo, se hace en virtud de
actos de fuerza y no de derecho. Podría decirse que la generación
posterior tiene capacidad de derogar, [...] mas una ley con vigencia
limitada es más fácil de manejar que una que requiera derogación.
(Citado por SMITH, 1995: 631-635)
Madison, quien vivía en carne propia los problemas y rivalidades suscitados por los
ciudadanos de cada uno de los Trece Estados, y veía cómo en dichas circunstancias
la viabilidad de un Estado nacional dependía de la estabilidad de sus normas,
respondía a Jefferson en los siguientes términos:
[...] la doctrina expuesta si se aplica a una Constitución, puede
someterse a objeciones bastante poderosas; acaso un gobierno
que cambia constantemente, no se convierte en mutable e incapaz
de retener sus atribuciones? [...] Acaso dicha revisión periódica no
engendrará facciones tan perniciosas que de otro modo no tendrían
razón para existir? En suma, acaso un gobierno así [...] no estaría
sujeto a los daños y consecuencias de un interregno? (Citado por
SMITH, 1995: 650-651)
Ahora bien, las cláusulas que posibilitan la reforma constitucional –tanto en las
constituciones estatales como en la Constitución Federal– y las cartas mutuas de
los prohombres arriba citados, demuestran la presencia del tema en el ambiente
jurídico-político estadounidense desde hace dos siglos; y se entiende –de un lado–
porque el sistema remonta su autoridad a una Constitución consentida por el
pueblo, lo cual es uno de los elementos legitimadores del mismo; por lo tanto, la
ausencia de mecanismos para su reforma harían de la Constitución un instrumento
ilegítimo, pues al ser resultado de una generación ya muerta no podría reputarse
como manifestación válida del consentimiento de los gobernados (DELLINGER,
1983: 387). Y de otro lado, al reconocerse el consentimiento popular como la
fuente creadora de la Constitución, se asumió que esta última podía ser cambiada
o reemplazada por el pueblo a su voluntad; sobrepasando postulados de Locke y
Blackstone –para quienes el cambio político aparecía ante situaciones manifiestas
de infelicidad, que revierten la sociedad a su estado de naturaleza–, los americanos
institucionalizaron el cambio constitucional sin necesidad de abandonar la
sociedad civil, bien a través de enmiendas o del reemplazo de la Constitución
(LUTZ, 1996: 25).
En suma, la Constitución Federal de 1787 aparece en un momento histórico preciso,
cuando se entendía que las cartas de gobierno y las estructuras institucionales no
eran inalterables, pues desde 1776 en las constituciones estatales se reconoce el
derecho del pueblo a rebelarse contra el orden establecido. Los padres fundadores
entendieron entonces la necesidad de conciliar principios de la revolución y
el deseo de un régimen estable; así, las cláusulas de reforma constitucional
representan la domesticación del derecho a la revolución, manteniendo al día de
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 237-261, enero-junio 2014
243
Rodrigo González Quintero
hoy vivo el espíritu rebelde de 1776 que habilita al pueblo para alterar o abolir un
régimen inadecuado a sus deseos (DELLINGER, 1983: 430-431). La reforma de la
Constitución de acuerdo a métodos previamente establecidos, permitirá entonces
cambios novedosos –e incluso revolucionarios– sin que se afecte la existencia
misma del régimen constitucional; dicho de otro modo, la reforma constitucional
habilita “el balance de intereses encontrados, como la estabilidad y el cambio, la
tradición y la innovación, o la sabiduría que apareja la experiencia frente al deseo
democrático de cambio” (KYVIG, 1996: IX).
Al ser Estados Unidos la cuna de la Constitución escrita moderna, la práctica de
los Estados a partir del año 1776 y luego de la Federación desde 1787 hace que
los estadounidenses “hayan tenido más experiencia en la creación y operación
de constituciones que cualquier otro pueblo” (LUTZ, 1996: 24). Y por extensión
también se puede afirmar que, es el primer país en incorporar mecanismos de
reforma en su sistema constitucional (KYVIG, 1996: IX). Así, la Constitución
Federal establece la posibilidad de una reforma –el término exacto es enmienda–
constitucional en el artículo V, así:
El Congreso, cuando dos tercios de ambas cámaras lo consideren
necesario, propondrá enmiendas a ésta Constitución, o, ante la
solicitud de las legislaturas de dos tercios de los Estados convocará una
Convención para la proposición de enmiendas, las cuales serán válidas
para toda intención y propósito como parte de ésta Constitución,
siempre que sean ratificadas por las legislaturas de tres cuartos de los
Estados, o por convenciones en tres cuartos de los Estados, según la
forma de ratificación propuesta por el Congreso; en cualquier caso,
ninguna enmienda hecha antes del año 1808 podrá afectar en manera
alguna las cláusulas uno y cuatro de la sección nueve en el artículo
primero; y ningún Estado sin su consentimiento, podrá ser privado de
su representación igualitaria en el Senado.
Del citado artículo V, contrario a la realidad de países como India y Alemania que
establecen un proceso de reforma simple, se infiere que el proceso de enmienda
constitucional en Estados Unidos es intrincado y complicado, algo así como
una jungla política (MURPHY, 2007: 498). Aunque complicado, el propósito
de la cláusula –de acuerdo a Van Alstyne– era facilitar aquellas enmiendas a la
Constitución que la experiencia posterior pudiese sugerir a las mayorías nacionales
y estatales (VAN ALSTYNE, 1987: 175); y son estas súper-mayorías, debido a que
la noción filosófica central que anima a la Constitución sostiene que las mayorías
simples no son suficientes para realizar cambios constitucionales efectivos o que
afecten derechos protegidos (ROW, 1990-1991: 4).4 Y se puede concluir entonces
Row avanza sobre el argumento al afirmar que “en Estados Unidos creemos, y así lo reflejan nuestras instituciones, en
el gobierno de la mayoría; mas al mismo tiempo creemos que no todo está sujeto a ella, por lo que en ciertas ocasiones
es obligatorio seguirla y en otras es obligatorio resistirla. Son estos dos principios enfrentados que constituyen nuestra
esencia política” (ROW, 1990-1991: 8).
4
244
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
que, al habilitar un instrumento que permitiese reformas constitucionales, los
padres fundadores reconocieron y establecieron la manera de asumir los cambios
y necesidades que bien los ciudadanos, así como también los poderes públicos,
habrían de enfrentar (KYVIG, 1996: X).
Ahora bien, el texto constitucional –incluyendo sus reformas respectivas– encarna
las decisiones fundamentales respecto a las metas, procesos e instituciones políticas
de una sociedad, y como mínimo traza límites de actuación que las autoridades
no pueden traspasar; pero la definición exacta de los susodichos límites, procesos,
metas e instituciones es una tarea complicada en gran parte debido que la
Constitución admite varias interpretaciones distintas (MURPHY, 1978: 130). Pese
a que la controversia sobre la interpretación constitucional es tan antigua como la
Constitución misma (KOMESAR, 1986-1987: 191), una de las premisas aceptadas
al respecto es que la fuente de información fidedigna sobre lo que esta significa
descansa en las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos (LLEWELLYN,
1934: 4). En ese sentido, es una realidad admitida por juristas, académicos y el
público general el que el alto tribunal interpreta la Constitución y decide sobre su
significado (GANT, 1997-1998: 362).
Por tanto, el derecho constitucional estadounidense es de naturaleza jurisprudencial
–en cuanto que los jueces dicen lo que es el Derecho (Sentencia Marbury v. Madison,
1803: 177) y “la Constitución es aquello que los jueces dicen que es” (HUGHES,
1908: 139)– lo cual hace a la Corte Suprema objeto de duras críticas y escrutinio
constante;5 en parte –según lo afirma Eule– debido a que una nación que remonta
la idea de poder al concepto de voluntad popular, no digiere fácilmente la práctica
de que jueces no elegidos democráticamente6 invaliden la voluntad de la mayoría
de ciudadanos, que en suma refleja la tensión existente entre control constitucional
y democracia mayoritaria (EULE, 1989-1990: 1504). Y en parte también porque
cualquier disputa relativa a cuestiones constitucionales está inevitablemente ligada
al hecho de que el sistema trata de combinar dos esquemas muy diferentes de ideas
políticas; así, de un lado está el constitucionalismo que apareja valores como la
libertad individual y el gobierno limitado, y del otro está la democracia que apareja
la regla de las mayorías. La combinación de este y aquella resulta en que algunos
temas, aunque reflejen de manera exacta los deseos de la mayoría popular, están
fuera del alcance de las instituciones políticas (MURPHY, 1978: 133-134).
Ya se ha explicado el significado de la Constitución en la cultura jurídico-política
estadounidense, y dentro de esta la capitalidad de la enmienda constitucional
como fenómeno, según se desprende del texto mismo del artículo V. Así mismo, se
ha reseñado el papel determinante de la Corte Suprema de Justicia como intérprete
5
Al respecto ver: Ely (1980), Bickel (1986), Ackerman (1991), Tushnet (1999).
Basta recordar que los jueces federales, de acuerdo a los artículos II y III de la Constitución, son designados por el
Presidente y confirmados por el Senado, y su nombramiento es vitalicio.
6
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 237-261, enero-junio 2014
245
Rodrigo González Quintero
de la Constitución, y las posibles tensiones que al respecto se generan entre
justicia constitucional y democracia. Se pasará ahora entonces a tratar brevemente
los problemas teóricos que, en este contexto, plantean tanto la interpretación
por la Corte del artículo V, como un eventual control judicial por la misma de
las enmiendas constitucionales tramitadas y adoptadas de acuerdo al susodicho
artículo.
El texto original de la Constitución de Estados Unidos consta de 4.300 palabras, y
las 27 enmiendas le han agregado 3.100 más (KYVIG, 1996: X); pero sin atender
al número de estas reformas –que evidentemente sorprende para un periodo de
tiempo superior a 200 años– ni al número de palabras adicionales, la propuesta y
aprobación de enmiendas son reflejo de un consenso alcanzado en un momento
histórico entre instituciones democráticas federales y estatales, es decir el Congreso
y las legislaturas estatales, respectivamente. Y aunque criticado –como ya se ha
comentado– el poder de interpretación y control constitucional ha sido ejercitado
por la Corte Suprema durante un periodo similar, por lo que en teoría nada le
impide pronunciarse respecto al artículo V o respecto a la validez de una enmienda
constitucional.
Es importante resaltar que la Corte Suprema nunca ha invalidado una enmienda,
y según afirma el profesor Vile “es bastante improbable que lo haga en un futuro
cercano” (VILE, 2013: 403). Pero debe alertarse que una cosa es que no haya
invalidado y otra muy distinta es que haya declarado la validez de enmiendas, como
efectivamente ha ocurrido. Y en ese sentido, la Corte Suprema no ha interferido con
el proceso de enmienda debido –probablemente– a dos razones: de un lado, al
ser el intérprete supremo de la Constitución,7 sus decisiones actualizan y adaptan
esta última sin necesidad de acudir al mecanismo formal de enmienda contenido
en el artículo V (TUSHNET, 2009: 3-4), por lo que la interpretación constitucional
se presenta como forma legítima de cambio constitucional (MURPHY, 1989: 21).
De otro lado, puesto que los cambios constitucionales exigen el más alto grado de
consenso político dentro de la actuación formal del aparato institucional (KYVIG,
2000: 10), esta circunstancia inclina a la Corte a no invalidar el proceso de reforma
constitucional.
Por tanto, en un sistema de derecho constitucional jurisprudencial y jerárquico
–tal como el estadounidense federal– lo vigente es todo aquello resuelto por la
Corte Suprema; y en cuanto a las enmiendas, según se verá más adelante, su
comportamiento ha estado marcado por la deferencia hacia las atribuciones
del Congreso. Así, el alto tribunal no solo se ha negado a invalidar enmienda
alguna, sino que además “nunca ha declarado poseer la autoridad para declarar
7
La Corte Suprema afirmó en la sentencia Cooper que “la judicatura federal es suprema en la exposición del Derecho
de la Constitución” y se reconoce “como un principio respetado por el país y por ésta Corte como un rasgo permanente
e indispensable de nuestro sistema constitucional” (caso Cooper v. Aaron, 1958: 18).
246
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
la invalidez de reformas por su contenido” (TRIBE, 1983: 439). En consecuencia,
todo debate y discusión alrededor de la pertinencia o no de un control material de
reformas constitucionales, o de la existencia o no de límites al poder de enmienda
constitucional –a nivel federal en los Estados Unidos–, es ante todo un asunto
académico y doctrinal.8
Sin embargo y como se enunció al principio de este escrito, el sistema constitucional
estadounidense presenta un segundo nivel –el de los Estados miembros de la
federación– cuya referencia en el tema tratado es de capital importancia. En
ese sentido, todo el tema de enmienda constitucional en los Estados presenta
un contraste interesantísimo para con su par federal, pues las de los Estados son
constituciones extensas, con disposiciones de enmienda más sencillas y flexibles
(DINAN, 2012: 43); y además ha habido control indiscutido –tanto formal como
material– de las reformas, por parte de los tribunales estatales (TARR, 1998: 26). La
Constitución Federal en cambio es corta, difícil de reformar, y con poco activismo
judicial relativo a las enmiendas. Entre las razones que explican este contraste
cabe señalar, en primer lugar, que las constituciones estatales tienen vocación
eminentemente regulatoria y de enunciación de políticas públicas, lo cual hace de
aquellas documentos relativamente extensos que requieren entonces de reformas
periódicas (TARR, 2006: 5; DINAN, 2012: 45). Por ello, desde el año 1776 un total
de 146 constituciones estatales han sido promulgadas, y las vigentes cuentan con
al menos 6.000 enmiendas (DINAN, 2012: 46); y en segundo lugar, consecuencia
de lo anterior, la enorme cantidad de cambios constitucionales formales ocurridos
en los Estados ha hecho que sus opositores acudan a los tribunales, involucrando
a estos últimos como supervisores de los procesos de enmienda constitucional
(TARR, 1998: 26-27).
4. DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA RELATIVAS
A ENMIENDAS FEDERALES
A partir del año 1798 y durante 150 años, la Corte Suprema de Estados Unidos se
ha pronunciado en contadas ocasiones –siete en total– con respecto a enmiendas
constitucionales. Y aunque dichas sentencias evidencian un examen tanto de forma
como de fondo de las reformas cuestionadas, el alto tribunal jamás ha declarado
la invalidez de las mismas; por el contrario, ha sido deferente con relación al
protagonismo del Congreso y ha sostenido sin tapujos el rol protagónico del mismo
en la aprobación de cambios constitucionales, así como también se ha referido
al papel subordinado de las legislaturas estatales en los mismo procesos. En las
sentencias que a continuación se explican, la Corte ha tratado asuntos como el
Respecto al debate académico sobre la existencia de límites al poder de enmienda o a la facultad de la Corte Suprema
para controlar las reformas ver: Dellinger (1983: nota 12), Brennan (1985), Tribe (nota 37), Tushnet (nota 34), Amar
(1988), Mazzone (2004-2005).
8
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247
Rodrigo González Quintero
origen y naturaleza de la Constitución, la legitimidad de la reforma constitucional,
los órganos con atribuciones constitucionales dentro del procedimiento de reforma,
el rol de los órganos de los Estados a este respecto, el procedimiento apropiado, el
papel de la Corte misma en él y la validez de una enmienda en el tiempo. En suma,
como se demuestra en las cuatro sentencias reseñadas, la Corte integra conceptos
culturales ya descritos del sistema americano en cuanto al cambio –democrático y
mayoritario– y a los valores tradicionales de respeto a la norma fundamental.
1) Hawke v. Smith (1920)
La Constitución de Ohio requería de referéndum aprobatorio para la ratificación
de una enmienda federal; la legislatura de Ohio ratificó la enmienda XVIII y se
procedió entonces a preparar el referendo estatal. Un ciudadano demandó al
referendo como contrario al artículo V, pues en este se atribuye la ratificación a
las legislaturas; tras perder en la Corte Suprema de Ohio, el caso llegó a la Corte
Suprema de los Estados Unidos, y en su decisión declaró el mencionado requisito
del referendo como inconstitucional.
En su decisión la Corte empieza por afirmar el origen popular de la Constitución,
la cual emana de un acto soberano en cuanto que “fue ordenada por el pueblo, y
una vez debidamente ratificada se convirtió en la Constitución del pueblo de los
Estados Unidos”. Menciona luego la posibilidad de enmiendas a esta última, ya
que “los redactores entendieron que el paso del tiempo y el desarrollo de nuevas
condiciones requieren cambio, y buscaron proveerlo en forma ordenada con la
adopción del artículo V” (Sentencia Hawke v. Smith, 1920: 226). Acerca de la
intervención de distintos órganos en dicho proceso, declara que:
[…] el medio de ratificación de enmiendas se dejó a escogencia del
Congreso, y bien mediante legislaturas o mediante convenciones éstas
actúan a través de asambleas deliberantes que representan al pueblo,
y se asume que hablarán en nombre de la voluntad popular. (Sentencia
Hawke v. Smith, 1920: 226-227)
Para el tribunal el artículo V es una “atribución de autoridad al Congreso, de parte
del pueblo”, solo limitado por los dos métodos de ratificación”. Y aunque “la
ratificación hubiese podido atribuirse al voto del pueblo o a otro órgano federal,
el lenguaje del artículo V es claro y no admite dudas en su interpretación”; y en
consecuencia “no es función de los tribunales ni de las legislaturas federales o
estatales, alterar el método mediante el cual la Constitución fue establecida”
(Sentencia Hawke v. Smith, 1920: 227). Pasa luego la Corte a explicar el papel de las
legislaturas estatales, diciendo que “la ratificación de una enmienda constitucional
no es un acto de legislación, sino la expresión de asentimiento del Estado a la
enmienda propuesta”. Y termina la sentencia ahondando en la naturaleza distinta
de las funciones que desempeña la legislatura estatal en el proceso de reforma, al
248
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
afirmar que “el poder de legislar en el Estado deriva del pueblo del mismo; pero
el poder de ratificar una enmienda constitucional federal deriva de la autoridad de
la Constitución de los Estados Unidos, a la cual asintieron tanto el Estado como su
pueblo” (Sentencia Hawke v. Smith, 1920: 220-230)
2) Dillon v. Gloss (1921)
El caso surge a partir de la negación de un recurso de habeas corpus, interpuesto
por un sujeto detenido al haber violado la prohibición de transportar licor; en el
recurso se cuestionaba la validez de la enmienda XVIII, pero en su decisión la Corte
Suprema sostuvo su validez. Empieza la sentencia reseñando la relación existente
entre ratificación y tiempo, y mantiene que el artículo V no se refiere “al tiempo
dentro del cual debe hacerse la ratificación, ni si es indefinido ni si debe ser fijado
por el Congreso”. Sin embargo, reconoce que “la enmienda XVIII ha sido la única
cuyo tiempo definitivo de ratificación fue fijado”; hace una salvedad al decir que,
si “una enmienda sin tiempo de ratificación fijo –y que ha estado dormida por
mucho tiempo– puede ser resucitada y ratificada, es una cuestión que sigue abierta
a discusión” (Sentencia Dillon v. Gloss, 1921: 371-372).
La Corte identifica una intención del Congreso para establecer en la enmienda
XVIII “un límite temporal para su ratificación de siete años […] bajo el consenso de
que ese tiempo […] era razonable”. Ahora bien, la falta de regulación en la norma
fundamental de ese asunto en concreto deja el tema abierto a interpretación, ya que
“el hecho de que no exista mandato constitucional al respecto no es determinante,
pues […] hace que lo que pueda inferirse razonablemente sea tan importante como
lo expresamente escrito”; remata el argumento con deferencia a las acciones del
legislativo, pues “el artículo V demuestra que se buscaba otorgar al Congreso un
poder amplio en cuanto a la proposición de enmiendas”. Entiende que “propuesta
y ratificación no son actos sin relación, sino que son pasos sucesivos de una misma
empresa, [por lo que] la inferencia natural es que no estén separados ampliamente
en el tiempo”; así, una vez propuesta “la enmienda ha de ser considerada y decidida
en el presente”, de manera que sea “suficientemente contemporánea al reflejar la
voluntad del pueblo”. Por eso –dice el tribunal– “concluimos que la implicación
e inferencia justas del artículo V son que la ratificación debe alcanzarse dentro de
un tiempo razonable tras la propuesta” (Sentencia Dillon v. Gloss, 1921: 373-375).
Termina la sentencia reforzando la autonomía del legislativo federal, refiriéndose
a la Constitución como una directriz general que encomienda los detalles a aquel;
en esa línea sostiene que “no hay duda, dentro de los límites razonables, acerca
del poder del Congreso de fijar límite temporal a la ratificación; como regla, la
Constitución habla en términos generales y deja al Congreso la labor de lidiar
con asuntos subsidiarios, […] y el artículo V no es excepción”. En ese sentido, “el
límite temporal de ratificación […] es cuestión de detalle e incidental al poder del
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 237-261, enero-junio 2014
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Rodrigo González Quintero
Congreso en designar la forma de ratificación” (Sentencia Dillon v. Gloss, 1921:
376).
3) United States v. Sprague (1931)
El caso surge a partir del recurso interpuesto por ciertos individuos acusados de
violar las restricciones al transporte de licor, en el que alegan la invalidez de
la enmienda XVIII. Afirmaban los acusados que por su naturaleza, es decir por
afectar derechos individuales, la citada enmienda ha debido ser ratificada por
convenciones y no por legislaturas; pero nuevamente la Corte Suprema confirma la
validez de la misma. Empieza la corporación reconociendo que los demandantes
buscan imponer la forma de ratificación de acuerdo al contenido de la enmienda
propuesta; pero “la Constitución no contiene frase limitadora alguna referente al
ejercicio discrecional del Congreso al escoger la alternativa de ratificación, por lo
que es evidencia persuasiva en cuanto a que ninguna cualificación adicional fue
buscada”. En ese sentido, “esta Corte ha declarado repetida y consistentemente que
la escogencia del modo [de ratificación] radica sólo en la discreción del Congreso”
(Sentencia United States v. Sprague, 1931: 732).
Confirma luego las facultades de este órgano respecto al proceso de reforma
constitucional prescrito, pues “dicha disposición es una atribución de autoridad al
Congreso, de parte del pueblo”, y “a menos que el artículo V sea cambiado a través
de una enmienda, el Congreso debe operar como agente delegado del pueblo
en la escogencia del método de ratificación”. Remata su decisión rechazando
enfáticamente la existencia de cualificaciones adicionales en la aprobación de
enmiendas, toda vez que el artículo V “no tiene una operación especial o limitada,
en cuanto a delegación de ciertas funciones en el Congreso” (Sentencia United
States v. Sprague, 1931: 732).
4) Coleman v. Miller (1939)
La legislatura del Estado de Kansas rechazó la enmienda conocida como “Del
Trabajo Infantil” en el año 1925; en 1937 fue sometida de nuevo a la legislatura
estatal, y en dicha ocasión la aprobó. Varios legisladores estatales contrarios a la
enmienda atacaron su validez, alegando el paso del tiempo y el rechazo previo de
la misma. No obstante, la Corte Suprema de Kansas desestimó sus pretensiones y
declaró el proceso de ratificación como apropiado. En apelación, la Corte Suprema
de los Estados Unidos confirmó la postura del tribunal estatal. Al comienzo de la
decisión la Corte examina el carácter vinculante a futuro del rechazo o retractación
de enmiendas, entendiendo que es un tema que escapa al control judicial; en ese
sentido el precedente histórico de las enmiendas adoptadas en mitad del siglo XIX
–la XIII y XIV– demuestra que la:
250
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
[…] cuestión de validez de una ratificación estatal, a la luz de
rechazos previos o intento de retractación, ha de entenderse como
una cuestión política cuya competencia está en los poderes políticos,
y es el Congreso aquél con autoridad última para ejercer control sobre
la promulgación de la adopción de la enmienda. (Sentencia Coleman
v. Miller, 1939: 450)
En cuanto al paso del tiempo y la afectación de una reforma por el mismo, dice la
corporación que en Dillon “sostuvimos que el Congreso al proponer la enmienda,
puede fijar un tiempo razonable para su ratificación”; pero si no hay tiempo fijado
por el Congreso, la Corte no podría decidir lo que es tiempo razonable para que
la ratificación sea completada. El razonamiento de Dillon –propuesta y ratificación
como pasos sucesivos; al surgir por necesidad han de ser consideradas y dispuestas
en el presente; han de ser contemporáneas, según un periodo de tiempo razonable–
se dirigía, de acuerdo al alto tribunal, a sostener el poder del Congreso para fijar
un tiempo razonable; mas no implica entonces que “cuando el Congreso no haya
ejercitado dicho poder, la Corte ha de asumir la responsabilidad de decidir lo que
es un tiempo razonable y determinar así la validez de la ratificación” (Sentencia
Coleman v. Miller, 1939: 452).
Entonces, reconoce la Corte que el asunto de tiempo razonable envuelve “la
evaluación de gran variedad de condiciones políticas, sociales y económicas
relevantes ajenas a evidencia apropiada en tribunales, que resultaría en una extensión
extravagante de autoridad judicial […] al decidir la validez de una enmienda”. En
consecuencia, resulta claro que “la consideración de estas condiciones pertenece
a los poderes políticos, […] pues son esencialmente políticas y no justiciables”.
Cuando no existe tiempo fijo establecido, debe entenderse “un asunto abierto
para la consideración del Congreso […] al momento de la promulgación de la
enmienda. La decisión del Congreso respecto a si una enmienda fue adoptada
dentro de tiempo razonable no estaría sujeta a revisión judicial” (Sentencia
Coleman v. Miller, 1939: 453-454). Finaliza declarando que, cuestiones políticas
y no justiciables son en principio aquellas “cuya finalidad de acción pertenece a
poderes políticos, que además carecen de criterios satisfactorios a ser determinados
judicialmente”. Por tanto, “al controlar la promulgación de la adopción de una
enmienda constitucional, el Congreso tiene la determinación final sobre la cuestión
de invalidez de la enmienda por el paso del tiempo transcurrido antes de la
ratificación” (Sentencia Coleman v. Miller, 1939: 450).
5. CONTROL JUDICIAL DE REFORMAS CONSTITUCIONALES EN
LOS ESTADOS
El constitucionalismo estatal, nutrido de las experiencias de autonomía colonial,
se erigirá a partir del año 1776 sobre el principio de soberanía popular; según este
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 237-261, enero-junio 2014
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Rodrigo González Quintero
–fiel a la influencia lockeana– el pueblo es fuente suprema del poder público y los
gobiernos solo sus agentes, por lo que el pueblo puede crear las instituciones que
desee y cuando bien le parezca. En ese orden de ideas, el principio habilita al pueblo
para darse una Constitución, así como también para reformarla; y desde 1776, las
constituciones estatales han contemplado la posibilidad de ser enmendadas. Por
las circunstancias ya expuestas, las reformas constitucionales estatales han sido
un fenómeno recurrente en el espectro jurídico-político estatal, y por lo mismo el
estudio del control judicial a las mismas en los 50 Estados es una empresa de una
amplitud tal que escapa al presente artículo, como también referencias a cláusulas
de reforma constitucional en los Estados; por ello, las sentencias reseñadas a
continuación son aquellas que debaten temas recurrentes en la mayoría de las
jurisdicciones estatales, temas que hacen del control constitucional de las reformas
un fenómeno distinto a nivel de los Estados, frente a la federación. Es así como en
un activismo judicial contundente los tribunales estatales se han comprometido con
un control formal y material de las reformas, han declarado la existencia de límites
al poder de reforma, han diferenciado dos clases de reformas –la enmienda y la
revisión–, así como el papel del pueblo en dichos procesos democráticos. Aunque
más prolíficas en el número de decisiones y distintas en los argumentos tratados
al momento de controlar una reforma constitucional, las cortes supremas estatales
son reflejo también de una aproximación recurrente hacia el cambio constitucional
en el mundo americano, donde se conjugan elementos de respeto a las decisiones
de la mayoría –en este caso la reforma– y valores tradicionales de respeto adscritos
a la ley fundamental.
1) Caso McCullers v. Williamson (Corte Suprema de Georgia, 1965)
El litigio en cuestión se da por una enmienda constitucional estatal, en la que se
cambia el sistema de educación; los opositores a la medida alegaban su invalidez,
basados en que la enmienda disponía su fecha de entrada en vigor a futuro. En
la decisión que confirma la validez de la medida atacada, la Corte Suprema de
Georgia comienza por referirse al tiempo de entrada en vigor de una enmienda y
se limita a lo especificado en el texto de la enmienda misma, al decir que “salvo
disposición en contrario dentro de la enmienda constitucional, ésta fijará su fecha
de entrada en vigor o se tomará como vigente desde el día en que fue ratificada”.
Tan determinante es el texto de la enmienda que –continúa el tribunal– “está ya
establecido en el derecho constitucional el que una enmienda pueda por sus
propios términos diferir su fecha efectiva u operativa a un momento posterior al de
su incorporación a la Constitución” (Caso McCullers v. Williamson, 1965: 915).
Resuelto el asunto relativo al tiempo de vigencia de una enmienda, pasa después la
Corte Suprema de Georgia a tratar la existencia o no de límites al poder de reforma
constitucional, y lo hace distinguiendo los aspectos formales y materiales de la
enmienda. Así:
252
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
[…] mientras que la Constitución puede establecer el procedimiento
para la adopción de enmiendas, cuyos requisitos han de seguirse
estrictamente, cualquier intento de limitar la voluntad del pueblo
respecto al contenido sustancial de la enmienda será una infracción
patente a su derecho soberano de establecer, modificar y alterar
su norma orgánica según se le acomode, siempre que no viole la
Constitución de los Estados Unidos. (Caso McCullers v. Williamson,
1965: 916)
Es decir, para la Corte solo existen límites procedimentales, y hace énfasis en que
sean solo aquellos prescritos en la misma Constitución; a nivel de contenido, la
reforma constitucional no tiene límite alguno –pues sería desconocer el derecho
soberano del pueblo a crear y cambiar su modelo constitucional– salvo el respeto
a los postulados consagrados en la Constitución Federal.
Al aplicar los principios esgrimidos al caso concreto, la corporación declara
desconocer razón alguna que “impida al pueblo enmendar la y hacerla efectiva
[...] en una fecha determinada”, puesto que “no existe prohibición al respecto en
la Constitución, [...] [y de haberla] ésta enmienda es la expresión última de la
voluntad popular, [por lo que] prevalecerá al ser modificación implícita por tanto
de la disposición contraria anterior” (Caso McCullers v. Williamson, 1965: 916).
2) Caso Adams v. Gunter (Corte Suprema de Florida, 1970)
La controversia surge a partir de la solicitud de un ciudadano para que instaure
una legislatura unicameral por medio de una enmienda a la Constitución del
Estado de Florida; ante la negativa de tramitarla de parte del Secretario de Estado,
el asunto llega a manos de la Corte Suprema de Florida para ser resuelto y esta
declara la medida como inválida por entender que debía tramitarse como una
revisión constitucional. La Corte empieza por diferenciar los conceptos enmendar
y revisar, especificando que el primero de ellos hace referencia a modificar para
bien o mejorar, y el segundo a corregir o hacer algo nuevo (Caso Adams v. Gunter,
1970: 829). Y asume la corporación que el constituyente estatal fue consciente de
tal distinción al momento de seleccionar los términos conceptuales que regulan la
reforma constitucional en Florida.
Pero más allá de la teoría, la diferencia citada tiene claros efectos prácticos, ya
que “las palabras enmienda y revisión son utilizados [en el texto constitucional]
para denotar cosas totalmente distintas”; así el pueblo “se ha reservado el derecho
a realizar enmiendas a cualquier sección de la Constitución, siguiendo las reglas
en ella establecidas”, así como también se ha reservado el poder “de realizar una
revisión completa de la Constitución entera”. En ese orden de ideas, para la Corte
es claro también en el texto constitucional que “existe revisión cuando se enmiende
más de una sección de la Constitución”, puesto que la palabra enmienda “se refiere
jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 237-261, enero-junio 2014
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Rodrigo González Quintero
a artículo [o] sección”, mientras que la palabra revisión “a todo el instrumento”
(Caso Adams v. Gunter, 1970: 829-830).
Luego procede a realizar un control material de la medida; la propuesta de
enmienda –según la Corte– no solo afecta otros apartes de la Constitución, sino que
además implica un cambio estructural en la rama legislativa; un poder legislativo
“que ha existido en el Congreso de los Estados Unidos y en [...] los Estados de
la nación [...] desde los primeros días”. Así, “es difícil imaginar un cambio más
revolucionario” que el de volver unicameral la legislatura, ya que el bicameralismo
“es un concepto básico [...] en el sistema de gobierno americano”; una enmienda
así “cambiaría el modelo de gobierno en éste Estado y rasgaría totalmente la fibra
de su Constitución”. Aclara el tribunal que la enmienda es un “poder que aplica a
una sección [...] y que se completa en sí misma, relativa a un sólo tema y que no
afecta a otra sección o artículo de la Constitución, y que no requiere enmiendas
adicionales para alcanzar su propósito”. Sin embargo, la Corte Suprema no elimina
la posibilidad de implementar el unicameralismo propuesto, pues opina que “si se
vuelve necesario para el pueblo realizar un cambio cataclísmico [...] como el que
se somete a consideración, [...] [puede] considerarse la revisión de la Constitución
entera, [...] [para que así] el pueblo establezca una legislatura unicameral si así lo
desea” (Caso Adams v. Gunter, 1970: 830-831).
3) Caso Livermore v. Waite (Corte Suprema de California, 1894)
En el año 1893 la legislatura del Estado de California, aprobó una enmienda a la
Constitución Estatal que cambiaba la capital del Estado siempre que se cumplieran
ciertas condiciones; antes de someterse a los votantes para su ratificación, la
medida fue demandada como inválida y la Corte Suprema de California declaró
dicha condición. Empieza la sentencia por señalar que el texto de la Constitución
establece “dos métodos por los que dicho instrumento se puede cambiar, siendo
uno la convención de delegados elegidos por el pueblo con el propósito expreso
de revisar[la] y el otro la adopción de enmiendas por el pueblo”. Y respecto de
éstos mecanismos es contundente al declarar que la Constitución “no puede ser
revisada o enmendada excepto en la manera prescrita en ella misma, [...] [y dichos]
procedimientos deben ser seguidos estrictamente” (Caso Livermore v. Waite, 1894:
425-426).
De inmediato procede la corporación a distinguir entre revisión y enmienda;
afirma entonces que en el proceso de revisión “la soberanía entera del pueblo está
representada en la convención, y el carácter y la extensión de la Constitución que
será redactada [...] está libre de cualquier limitación, salvo aquellas contenidas en
la Constitución de los Estados Unidos”; por el contrario, en el proceso de enmienda
“el poder de la legislatura es mucho menor, siendo un poder limitado [...] por las
restricciones de su otorgamiento”. Avanza la Corte sobre este argumento al decir
que en el proceso de enmienda “la legislatura no ejercita [...] soberanía alguna
254
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
[...], sino que actúa bajo el poder limitado que el pueblo confiere [...] [y que está]
restringido al objeto dado, [...] sin que pueda extenderse a otros asuntos”. Remata
este razonamiento la Corte advirtiendo que a la legislatura le está vedado “asumir
la función de una convención constitucional, al [tratar de] proponer al pueblo la
adopción de una revisión constitucional bajo la forma [aparente] de una enmienda”
(Caso Livermore v. Waite, 1894: 426).
La Corte trata de conjugar luego las nociones de Constitución, reforma constitucional
y democracia; así la idea de Constitución “implica un instrumento de naturaleza
permanente y obligatoria, y las cláusulas de reforma indican la voluntad popular
de [...] respaldar [dicho] carácter; de otro lado el concepto enmienda lleva
aparejado un cambio o adición dentro de las líneas originales del instrumento,
en cuanto efectuará una mejora que permita cumplir el propósito original [de la
Constitución]”. Ya en referencia concreta al caso, la Corte reconoce que el poder de
reforma está sujeto a ciertos límites; considera que la enmienda es inefectiva para
lograr el objeto propuesto en ella, ya que “su efecto operativo se condiciona a la
donación de tierras y un millón de dólares al Estado, así como la aprobación [por
parte de altos funcionarios estatales] del lugar donado”. Además, en la Constitución
de California no se autoriza a la legislatura “proponer una enmienda que una vez
aprobada por el pueblo, no sea incorporada a la Constitución inmediatamente”, así
como tampoco proponer una enmienda “cuyo efecto dependa de la voluntad de
otras personas, o de la aprobación de ciertos actos o cumplimiento de condiciones”
(Caso Livermore v. Waite, 1894: 426-427).
4) Caso Amador v. State Board of Equalization (Corte Suprema de California,
1978)
En 1978 fue aprobada en referendo la proposición 13 que adicionaba una enmienda
a la Constitución de California; alegando que la medida implicaba una revisión
constitucional y no una enmienda, el asunto llegó a la Corte Suprema del Estado.
Para resolver el problema planteado y determinar si una reforma constitucional es
enmienda o revisión, el tribunal opta por conjugar los principios enunciados en
las sentencias Livermore y McFadden y desarrollar lo que califica como “análisis
[...] tanto de naturaleza cualitativa como cuantitativa”. Da luces sobre el mismo
al señalar que una reforma extensa que “cambie de manera directa la totalidad
sustancial de la Constitución al eliminar o alterar varias disposiciones existentes,
bien puede ser una revisión”; no obstante, “incluso una reforma simple que logre
cambios extensivos en la naturaleza de nuestro plan institucional básico, es también
una revisión”. A manera de ejemplo la corporación esgrime que “una reforma cuyo
objeto sea depositar todo el poder judicial en la legislatura es sin duda alguna una
revisión, sin importar ni la extensión ni la complejidad del texto, así como tampoco
el número de artículos o secciones afectados por dicho cambio” (Caso Amador v.
State Board of Equalization, 1978: 1285-1286).
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Rodrigo González Quintero
Según la Corte, cuantitativamente la reforma propuesta comprende solo 400
palabras y no afecta otras disposiciones constitucionales; cualitativamente, su
objeto abarca solo el tema tributario, por lo que no viola la regla constitucional
del art. II.9 En suma, la Corte afirma que la medida propuesta es una enmienda
y no una revisión, y por lo tanto puede someterse al procedimiento de iniciativa.
Termina el alto tribunal la sentencia haciendo énfasis sobre el papel del juez
ante los instrumentos de la democracia directa, refiriéndose a la suya como una
“misión solemne de resguardar celosamente el poder de iniciativa, al ser uno de
los derechos más preciosos de nuestro proceso democrático”, advirtiendo además
que, ante reformas constitucionales que presenten “dudas que se puedan resolver
razonablemente en favor del uso de la iniciativa [popular], deberán así resolverse
tal como lo hemos hecho [hoy]” (Caso Amador v. State Board of Equalization,
1978: 1302).
5) Caso Bess v. Ulmer (Corte Suprema de Alaska, 1999)
El caso surge a partir de una enmienda constitucional aprobada por la legislatura
del Estado de Alaska, relativa a los derechos de los presos; al entender que un
cambio tal habría de tramitarse como revisión constitucional –y no enmienda–, un
grupo de ciudadanos demandó la medida. La Corte empieza la sentencia mediante
una declaración contundente, al decir que la Constitución estatal:
[…] sólo puede ser cambiada a través de dos medios –enmienda y
revisión– y un procedimiento separado ha de seguirse para cada uno de
éstos; [así] para enmendar la Constitución, la propuesta debe ser aprobada
en las cámaras legislativas y luego por los votantes; [mientras que] la
Constitución puede ser revisada por una convención constitucional. (Caso
Bess v. Ulmer, 1999: 982)
Por tanto, el tribunal entiende que la resolución legislativa 59 es una revisión y no
una enmienda.
Señala la corporación que los constituyentes de Alaska “distinguieron entre la
enmienda y la revisión, para que fuese una diferencia sustantiva”, por lo que “una
revisión es un cambio que altera la sustancia e integridad de nuestra Constitución,
[...] tanto cualitativa como cuantitativamente”. Para la Corte, al reconocer los
constituyentes a la enmienda “como un cambio simple” y a la revisión “como
conjunto de cambios comprehensivos y amplios”, diseñaron “procedimientos más
rigurosos para la adopción de revisiones constitucionales” (Caso Bess v. Ulmer,
1999: 982-983).
El artículo II, Sección 8 de la Constitución de California disponía entonces lo siguiente: “aquella medida que abarque
más de un tema no podrá ser sometida a los votantes no tener efecto alguno”.
9
256
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
Tras definir y diferenciar las figuras existentes en Alaska para la reforma de la
Constitución, pasa luego el tribunal a explicar las razones que justifican el mecanismo
de la convención como único válido para alcanzar una revisión; la primera razón
descansa en promover estabilidad, en el sentido de que “la Constitución escrita se
reconoce como un elemento estabilizador dentro del sistema político americano, en
cuanto que [...] requiere la discusión pausada de aquellos cambios que la sociedad
desea y acepta”. Así, puesto que la Constitución es un documento que consagra
“los valores fundamentales del pueblo, así como también el arreglo institucional
aceptado, existe por tanto una buena razón para evaluar sucintamente cualquier
cambio importante en su estructura básica o filosófica” (Caso Bess v. Ulmer, 1999:
983).
La segunda razón que justifica la convención está en habilitar “un cuerpo
especializado de ciudadanos cuyo propósito sea considerar a la Constitución como
un documento orgánico completo, y que propongan los cambios apropiados y
necesarios para tal”. Completa el argumento afirmando que las legislaturas no son
el foro apropiado para acometer revisiones constitucionales –e incluso, reformas de
fondo– ya que “usualmente su tiempo se consume en otros asuntos y son incapaces
de concentrar el tiempo suficiente a tan [delicado] asunto” (Caso Bess v. Ulmer,
1999: 983).
Entonces, continúa la corporación, para definir “si una propuesta es enmienda o
revisión, debemos considerar tanto la cantidad como la calidad de los cambios
constitucionales propuestos, [...] [ya que] el asunto a determinar es si los cambios
son tan significativos como para [...] [afectar] la Constitución como documento
orgánico completo”. Al aplicar el razonamiento expuesto a la medida propuesta,
la Corte encuentra que “altera capitalmente la sustancia e integridad de la
Constitución, como documento con fuerza y efecto propios”, así como también
“altera once secciones separadas” de la misma. Por tanto, declara nula la medida
por razones “cualitativas y cuantitativas [...] que la hacen una revisión constitucional
no permitida” (Caso Bess v. Ulmer, 1999: 987-988).
6. CONCLUSIONES
Una vez alcanzada la independencia a finales del siglo XVIII, las otrora Trece
Colonias y ahora Estados de la costa oriental norteamericana, adoptaron las que
serían las primeras constituciones escritas de la Edad Moderna. Sumadas a estas la
Federal, hacen de Estados Unidos el primer país en implementar constituciones,
y por supuesto, también en implementar la posibilidad de cambios en aquellas. Y
según el fundamento teórico expuesto en el presente escrito, la noción de reforma
constitucional –atada al principio de soberanía popular– ha estado presente
siempre en los Estados Unidos. Constitución escrita y su eventual reforma son
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Rodrigo González Quintero
reflejo, desde entonces, de una tendencia cultural que combina elementos de
tradición –respeto a valores comunitarios de permanencia, reglas de convivencia
y orden institucional– y de cambio –revolución, actualización de las normas e
instituciones, independencia y autogobierno –.
Pero el de Estados Unidos es un sistema de derecho constitucional jurisprudencial,
y en él los pronunciamientos de los tribunales son de capital importancia. Así, en
lo concerniente a las reformas constitucionales federales es menester no solo el
texto del artículo V –regulador del procedimiento de enmienda– sino además lo
que ha dicho la Corte Suprema sobre el mismo y enmiendas específicas. Y como
se ha explicado en el presente escrito, el activismo judicial desplegado por el alto
tribunal en otros campos contrasta con la extrema cautela dispensada en los casos
que envuelven reformas constitucionales; el rasgo general que es común a las
sentencias tratadas es, de un lado la total deferencia al Congreso Federal en relación
a sus funciones de enmienda constitucional, y del otro la falta de competencia en
la judicatura para pronunciarse sobre el contenido válido de una enmienda a la
Constitución; dicha falta de competencia es llamada por la Corte misma –en la
sentencia Coleman, que es la última en el tiempo en la que se pronunció sobre una
enmienda– la cuestión política.
Pero en lo que en teoría ha esgrimido la Corte Suprema, ha sido diferente en la
práctica. Así, en sus decisiones ha realizado un control de forma y del procedimiento
apropiado para tramitar enmiendas, como en Hawke, y Coleman; se ha pronunciado
también sobre la ausencia de límites materiales al poder de reforma –caso Sprague–.
De igual manera ha delimitado las funciones de los Estados y sus instituciones –
Hawke–, y confiado al Congreso la razonabilidad de todas las incidencias adscritas
a una enmienda –Hawke, Dillon, Sprague y Coleman–. Sin embargo, al momento
de estudiar el fenómeno de la reforma constitucional estadounidense no puede
ignorarse la práctica estatal. Allí el activismo judicial ha sido constante, y en las
sentencias los tribunales de diferentes jurisdicciones se han comprometido en
un examen tanto formal como material, de manera que han podido distinguir
claramente la enmienda de la revisión –Adams, Livermore, Amador, Bess–. Así
mismo, las referencias constantes a la autoridad del pueblo han servido para que
las cortes estatales sostengan la existencia de límites procedimentales, así como la
inexistencia de límites materiales –McCullers, Adams, Livermore– siempre que no
se contravenga la Constitución Federal.
Los elementos que distinguen la aproximación de la Corte Suprema a la
problemática de la reforma constitucional, de aquella en los tribunales estatales,
son evidentes. Puede resumirse en que lo que ha sido una discusión académica y
doctrinal respecto al contenido apropiado de una reforma, a la existencia o no de
límites al poder reformador, y a la posibilidad de un control judicial material de
las enmiendas, nunca ha sido tratada por la Corte Suprema federal; no obstante,
258
Tradición y revolución: aproximación a la cultura de la reforma constitucional en Estados Unidos
mediante la asunción de un papel activo respecto a las reformas constitucionales,
los tribunales estatales han convertido el citado debate en un asunto eminentemente
judicial y jurídico, dejando de lado su tratamiento meramente académico. Por
ello es pertinente abordar el fenómeno planteado a nivel federal por un lado, y
del otro a nivel estatal. Sin embargo, aparecen también similitudes en los dos
niveles; el pueblo soberano, como autoridad última del que procede el poder de
reforma, es un factor subyacente en ellos, así como también el carácter derivado
–y delegado– de las funciones atribuidas a los distintos órganos intervinientes en
las reformas. Y es en virtud de ese principio de soberanía popular, abrazado por los
estadounidenses desde sus épocas revolucionarias, que aparece un tercer elemento
común federal y estatal: la ausencia de límites materiales aplicables a las reformas,
pues el pueblo como constituyente primario no puede ser limitado ni siquiera por
los tribunales. Y bien por la vía de la cuestión política o por la vía de un activismo
judicial rampante, los tribunales estadounidenses han mostrado deferencia hacia
los deseos del pueblo.
De alguna manera, de acuerdo al profesor Vorlander, las sociedades modernas se
pudieron consolidar a partir de la Constitución y del Derecho, pues esta como
instrumento jurídico implica además principios fundamentales ordenadores de la
comunidad que se corresponden con imaginarios colectivos y prácticas comunes
(VORLANDER, 2012: 23-28). Principios fundamentales que obedecen a una
particular concepción cultural de “Constitución” en los Estados Unidos, reflejada
en los pronunciamientos judiciales relativos a procesos de reforma constitucional.
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jurid. Manizales (Colombia), 11(1): 237-261, enero-junio 2014
261
AUTORES JURÍDICAS
Luciano Braz da Silva. Posdoctorado. Consejo Superior de Investigaciones Científicas,
Florianópolis, Brasil. E-mail: [email protected].
Jorge Resina de la Fuente. Magíster. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España.
E-mail: [email protected].
Enzo Bello. Doctorado. Universidad Federal Fluminense, Niterói, Brasil. E-mail: enzobello@
gmail.com.
Heloísa De Carvalho Feitosa. Magíster. Universidad Federal Fluminense, Niterói, Brasil.
E-mail: [email protected].
Tatiana Rincón Covelli. Doctorado. Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. E-mail:
[email protected].
Edwin Cruz Rodríguez. Magíster. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, Colombia.
E-mail: [email protected].
Sergio Urquhart Cademartori. Doctorado. La Salle, Canoas, Brasil. E-mail: scademartori@
uol.com.br.
Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori. Doctorado. La Salle, Canoas, Brasil. E-mail:
[email protected].
Claudia Alexandra Munévar Quintero. Magíster. Universidad de Manizales, Manizales,
Caldas, Colombia. E-mail: [email protected].
Nora Elena Muñoz Aguirre. Estudiante Pregrado. Universidad Autónoma Latinoamericana,
Medellín, Colombia. E-mail: [email protected].
Luz Mery Zapata Echavarría. Estudiante Pregrado. Universidad Autónoma Latinoamericana,
Medellín, Colombia. E-mail: [email protected].
Isabela Figueroa. Magíster. Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, Ecuador. E-mail:
[email protected].
Diana Cabra. Abogada. Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Tunja,
Colombia. E-mail: [email protected].
Guilherme Tomizawa. Estudiante de doctorado. Instituto Brasileño de Derecho Electrónico,
Brasil. E-mail: [email protected].
Rodrigo González Quintero. Doctorado. Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia.
E-mail: [email protected].
262
ORIENTACIONES A LOS AUTORES
Requisitos técnicos
El ensayo inédito deberá enviarse al Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y
Sociales en versión definitiva.
No podrá superar las 20 páginas de extensión, tamaño carta, a espacio y medio,
dejando un margen en los cuatro bordes de 2,5 cm.
Las páginas se deberán numerar en el ángulo inferior derecho, empezando por la
página del título. Fuente: Times New Roman o Arial, a 12 puntos; 10 puntos en
notas al pie.
Después del título del Artículo y el nombre completo de su(s) autor(es), se debe
incluir un Resumen del ensayo en español e inglés, no mayor a 150 palabras, que
describa los propósitos del estudio o investigación. A renglón seguido, 5 palabras
clave y Key Words.
Se deberá anexar al Artículo un resumen de la hoja de vida de su(s) autor(es) donde
se indique sus títulos, filiación institucional y publicaciones.
Los gráficos, cuadros y fotografías deben ir anexos al Artículo indicando el
lugar donde se pondrá dentro del texto, ubicando claramente la(s) fuente(es)
correspondiente(s).
Las referencias bibliográficas se ubicarán dentro del texto, no en nota al pie,
de la siguiente manera: primer apellido del autor en mayúscula sostenida, año
de publicación de la fuente citada seguida de dos puntos y página(s). Ejemplo
(ARANGO, 2005: 190).
Todas las fuentes citadas, además de otras secundarias, se deben indicar en la
bibliografía, así: apellido en mayúscula, nombre del autor en minúscula; año de
publicación; título en cursiva si es libro o entre comillas si es de revista o capítulo
de libro, caso éste en el que debe citarse la fuente proveniente en cursiva; lugar de
publicación; editorial del libro o número de la revista.
Ejemplos:
ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.
MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. En: El
Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.
263
__________. (2002). Dominación y exclusión en la Constitución de 1991. En:
Revista Palimpsestus No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional,
Bogotá.
SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford New York: Oxford University Press.
Orientación de la tipología de los ensayos
Para que la Revista consolide su Calidad Científica, los ensayos sometidos a revisión
deben corresponder a alguna de las siguientes tipologías, según ha señalado
COLCIENCIAS:
– Artículo de investigación científica. Ensayo que presenta detalladamente los
resultados originales de proyectos de investigación, utilizando generalmente una
estructura que contiene cuatro apartes fundamentales: introducción, metodología,
resultados y conclusiones.
– Artículo de reflexión. Ensayo académico que presenta un abordaje creativo desde
una perspectiva analítica, interpretativa o crítica por parte del autor, sobre un tema
específico, recurriendo a fuentes originales.
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sistematizan e integran los resultados de investigaciones, sobre un campo científico
en particular, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se
caracteriza por presentar una revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias.
– Artículo corto. Documento breve que presenta resultados preliminares o parciales
de una investigación o estudio, que por lo general requieren de una pronta difusión,
o Artículo de reflexión breve.
– Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre
una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y
metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática
comentada de la literatura sobre casos análogos.
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documentos publicados en la Revista, que constituyen un aporte importante a la
discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia.
– Traducción o Reseña bibliográfica.
Evaluación calificada por árbitros competentes anónimos (evaluación por pares)
264
Siguiendo los parámetros establecidos por COLCIENCIAS, los ensayos sometidos a
revisión con miras a publicarse en JURÍDICAS, se enviarán a pares externos para la
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ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.
MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. In: El
Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.
266
__________. (2002). Domination and exclusion in the Political Constitution of 1991.
In: Palimpsestus Magazine No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad
Nacional, Bogotá.
SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford New York: Oxford University Press.
Orientation for essay typology
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revision should correspond to one of the following typologies, as pointed out by
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results of research projects, generally consisting in a structure that contains four
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analytic, interpretive or critic perspective on the part of the author, on a specific
topic, appealing to original sources.
-Revision article. An essay result of a research that analyzes, systematizes and
integrates the research results, on a particular scientific field, with the purpose of
presenting the advances and development tendencies. It is characterized by the
presentation of a bibliographical revision of at least 50 references.
-Short article. A brief document that presents preliminary or partial results of a
research or study that generally requires a prompt diffusion, or a brief reflection
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in a specific case. It includes a commented systematic revision of the literature
related to similar cases.
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published in the Journal, that constitute an important contribution to the discussion
of the topic by the scientific community of reference.
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267
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