principios en materia de recuperación de activos procedentes de la
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PRINCIPIOS EN MATERIA DE RECUPERACIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA CORRUPCIÓN. AUTOR ANDRÉ LUIZ DE ALMEIDA MENDONÇA Salamanca, 2013 RESUMEN La recuperación de activos es un postulado fundamental para prevenir y combatir la corrupción pública y privada, y por extensión, el crimen organizado. Su efectividad permite no sólo recobrar directamente el producto y los daños ocasionados por el acto ilícito, sino que también quita a los grupos delictivos el capital financiero necesario para la práctica de nuevas actividades ilegales. Sin embargo, esa efectividad debe ser buscada en el contexto del Estado democrático de Derecho, que asegura garantías materiales y procesales a las partes —víctimas y acusados—. Así, este trabajo de investigación hace una relectura de los principios jurídicos consagrados en el ámbito del Estado democrático de Derecho actual —ya presente— y en permanente construcción —todavía no desarrollado—, con especial dedicación al estudio de los procesos destinados a la recuperación de los activos procedentes de la corrupción. Al final, se concluye que sí es posible conciliar la eficiencia con las garantías, para lo cual es fundamental revisar los principios jurídicos en el contexto del Estado democrático de Derecho. PALABRAS CLAVE: Corrupción. Recuperación de Activos. Eficiencia. Garantías. Principios. ABSTRACT The asset recovery from corruption is a fundamental principle to prevent and combat organized crime. Its effectiveness allows not only recovery proceeds and damages caused by the illicit act, as well as financial capital removed for maintenance and new illegal practice. However, this effectiveness must be sought in the context of the rule of law, which ensures substantive and procedural guarantees to parties —victims and defendants—. Thus, the thesis makes a reinterpretation of legal principles enshrined in the field of rule of law nowadays —already present— and under permanent construction —yet unconsummated—, with special focus to processes for asset recovery from the corruption. In the end, the thesis conclude to be possible to reconcile efficiency with guarantees, nevertheless it is essential to review the legal principles in the context of rule of law. KEYWORDS: Corruption. Asset recovery. Efficiency. Garantees. Principles. ÍNDICE NOTA PRELIMINAR ................................................................................................... 17 ABREVIATURAS ............................................................................................................ 21 INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 23 PRIMERA PARTE BASES TEÓRICAS PARA LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA CORRUPCIÓN CAPÍTULO PRIMERO CORRUPCIÓN: CONTEXTO HISTÓRICO ........................................................ 35 1.1. Consideraciones Preliminares...................................................................................... 35 1.2. La corrupción en la Biblia ........................................................................................... 35 1.3. La corrupción en la Antigüedad.................................................................................. 37 1.4. La corrupción en la Edad Media................................................................................. 38 1.5. La corrupción en el Estado Democrático naciente de las Revoluciones Liberales 39 1.6. La corrupción a partir del siglo XX ............................................................................ 43 CAPÍTULO SEGUNDO PARÁMETROS PARA LA IDENTIFICACIÓN DEL ACTO CORRUPTO. 47 2.1. Consideraciones preliminares ...................................................................................... 47 2.2. Posibles autores del acto corrupto.............................................................................. 52 2.3. Elementos objetivos de la conducta corrupta (acción u omisión)......................... 58 2.4. Elementos subjetivos de la conducta corrupta (dolo o ¿imprudencia?) ............... 62 2.5. La compleja relación entre el interés público y el interés privado ......................... 69 2.6. La expresión financiera del acto corrupto ................................................................. 78 CAPÍTULO TERCERO PRINCIPALES EFECTOS DE LA CORRUPCIÓN ............................................ 85 3.1. Consideraciones preliminares ...................................................................................... 85 3.2. Los datos ........................................................................................................................ 87 3.3. Análisis comparativo de los datos .............................................................................. 88 12 3.4. Los efectos de la corrupción sobre el Estado democrático de Derecho .............. 89 CAPÍTULO CUARTO NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS 95 4.1. Consideraciones preliminares ...................................................................................... 95 4.2. La sanción: entre la represión y la prevención .......................................................... 95 4.3. La naturaleza de la obligación de recobrar los activos ............................................ 100 4.4. La finalidad de la recuperación de activos ................................................................. 102 SEGUNDA PARTE PRINCIPIOS EN MATERIA DE RECUPERACIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA CORRUPCIÓN CAPÍTULO QUINTO PRINCIPIO DE LEGALIDAD ................................................................................... 109 5.1. Consideraciones preliminares ...................................................................................... 109 5.2. Nacer y renacer del principio de legalidad................................................................. 109 5.3. La legalidad como instrumento de justicia ................................................................ 113 5.4. El principio de legalidad y los principios de defensa y del contradictorio ........... 119 5.5. El principio de legalidad y el principio del debido proceso legal ........................... 123 5.5.1. La imparcialidad de la autoridad judicial ............................................................. 124 5.5.2. El plazo razonable del proceso ............................................................................. 128 CAPÍTULO SEXTO PRINCIPIO DE PRUEBA LÍCITA ........................................................................... 135 6.1. Consideraciones preliminares ...................................................................................... 135 6.2. La distinción entre prueba (i)lícita e (i)legítima......................................................... 137 6.3. Principales corrientes teóricas a respeto de la ilicitud de la prueba ....................... 138 6.3.1. Teoría de la admisibilidad irrestricta de las pruebas ilícitas .................................. 139 6.3.2. Teoría de la inadmisibilidad absoluta de las pruebas ilícitas ................................. 140 6.3.3. Teoría de la proporcionalidad o de la ponderación ................................................ 141 6.4. Principales tendencias de la jurisprudencia ............................................................... 142 6.4.1. El Tribunal Supremo de Estados Unidos ........................................................... 142 13 6.4.2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ...................................................... 145 6.5. La licitud de la prueba en los casos de corrupción .................................................. 150 6.5.1. Peculiaridades del ilícito investigado ...................................................................... 151 6.5.2. La naturaleza del dato de la información ............................................................ 153 6.5.3. Principales métodos especiales utilizados para acreditar una práctica corrupta ....... 157 (a) el acceso a los datos y transacciones bancarias ................................................. 157 (b) el acceso a las comunicaciones telefónicas o telemáticas ..................................... 160 CAPÍTULO SÉPTIMO PRINCIPIO DE JUSTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ............................... 165 7.1. Consideraciones preliminares ...................................................................................... 165 7.2. El objeto de la prueba................................................................................................... 166 7.2.1. El hecho de la prueba .......................................................................................... 166 7.2.2. La relevancia de la prueba .................................................................................. 167 7.3. La finalidad de la prueba .............................................................................................. 170 7.4. La verdad en el proceso ............................................................................................... 171 7.4.1. Verdad absoluta y relativa .................................................................................. 172 7.4.2. Verdad en contexto ............................................................................................. 174 7.4.3. Verdad como coherencia ...................................................................................... 175 7.4.4. Verdad como correspondencia .............................................................................. 176 7.5. La valoración racional del objeto de la prueba ......................................................... 177 7.6. La justa valoración de la prueba .................................................................................. 180 CAPÍTULO OCTAVO PRINCIPIO DE INTEGRIDAD ................................................................................ 187 8.1. Consideraciones preliminares ...................................................................................... 187 8.2. La relación del producto con otros institutos ........................................................... 187 8.2.1. La conexión entre el producto y los daños generados por el ilícito ........................... 188 8.2.2. La equivalencia entre el producto y en enriquecimiento ilícito ................................ 190 8.3. Bases teóricas para la definición del producto del ilícito ........................................ 192 8.3.1. La teoría del producto bruto ................................................................................ 192 8.3.2. La teoría del producto neto .................................................................................. 194 8.4. La prevalencia doctrinaria a respeto del producto del ilícito ................................. 194 14 8.4.1. La prevalencia en Estados Unidos ...................................................................... 195 8.4.2. La prevalencia en Italia ...................................................................................... 196 8.5. La disciplina legal del producto del ilícito ................................................................ 197 8.5.1. La disciplina en los Tratados Internacionales referentes a la corrupción ................ 197 8.5.2. La disciplina en la legislación brasileña ............................................................... 199 8.5.3. La definición de producto en el contexto jurídico brasileño .................................... 201 8.6. El principio de integridad ........................................................................................... 202 8.6.1. Los criterios para la determinación del producto del ilícito ..................................... 203 8.6.2. Los criterios para la determinación del daño material causado por el ilícito ........... 204 8.6.3. Los criterios para la determinación del daño moral causado por el ilícito ............... 205 8.6.4. Consideraciones finales ........................................................................................ 205 CAPÍTULO NOVENO PRINCIPIO DE EFICIENCIA ................................................................................... 209 9.1. Consideraciones preliminares ...................................................................................... 209 9.2. La indisponibilidad de los bienes en los ilícitos de corrupción .............................. 210 9.2.1. La indisponibilidad y el embargo preventivo ......................................................... 210 9.2.2. El fundamento legal de la indisponibilidad de bienes en Brasil ............................. 212 9.2.3. Los requisitos para la concesión de la medida de indisponibilidad de bienes ........... 213 a) el “fumus boni juris” ...................................................................................... 213 b) el “periculum in mora” ................................................................................... 214 c) efectos de la presencia de los requisitos para la concesión de la medida ............... 216 9.2.4. El objeto de la indisponibilidad de bienes ............................................................. 218 a) regla general: cualquier bien del acusado .......................................................... 218 b) la especificidad del bien de familia ................................................................... 219 c) especificidades referentes a bienes móviles ........................................................... 220 9.2.5. El alcance subjetivo de la indisponibilidad de bienes ............................................. 223 9.3. La desconsideración de la personalidad jurídica ....................................................... 225 9.3.1. Origen y finalidad del instituto ............................................................................ 225 9.3.2. El instituto en el derecho brasileño ....................................................................... 226 9.3.3. El instituto delante de los casos de improbidad ..................................................... 228 9.3.4. La desconsideración inversa de la personalidad jurídica ........................................ 230 9.4. La venta anticipada ...................................................................................................... 231 15 CAPÍTULO DÉCIMO PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADA .................................................... 235 10.1. Consideraciones preliminares .................................................................................... 235 10.2. El principio de legalidad procesal ............................................................................. 236 10.3. El principio de oportunidad ...................................................................................... 240 10.4. La oportunidad reglada: armonía entre la legalidad procesal y la oportunidad . 241 10.5. El principio de oportunidad en el derecho brasileño ............................................ 242 10.5.1. El principio de oportunidad en el ámbito de la persecución penal ........................ 243 a) la suspensión condicional del proceso ................................................................ 243 b) la transacción penal ........................................................................................ 245 c) la suspensión condicional de proceso y la transacción en los crímenes ambientales. 246 d) la delación premiada o colaboración procesal .................................................... 248 10.5.2. El principio de oportunidad en el ámbito de la persecución civil .......................... 251 a) el compromiso de ajustamiento de conducta ...................................................... 251 b) los acuerdos realizados por la Unión Federal con base en la Ley Federal 9.469/1997 ...................................................................................................... 253 10.6. El principio de oportunidad para la recuperación de activos procedentes de la corrupción en Brasil ......................................................................................................... 255 10.6.1. En el ámbito de la persecución penal ................................................................. 256 10.6.2. En el ámbito de la persecución civil .................................................................... 257 a) la recuperación consensual de activos en las acciones de improbidad administrativa 257 b) la recuperación consensual de activos en las acciones de ejecución de las decisiones del TCU ............................................................................................................ 259 10.7. La recuperación de activos procedentes de la corrupción en Brasil: propuesta de nuevos parámetros para aplicación del principio de oportunidad reglada ................ 263 CONCLUSIONES ............................................................................................................ 271 ANEXO I — Ley de Improbidad de Brasil ................................................................... 275 ANEXO II — Código Penal de Brasil (principales crímenes relacionados a la corrupción) ............................................................................................................................ 289 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 295 17 NOTA PRELIMINAR El trabajo que ahora gana vida tiene una historia previa y ha sido construido en un contexto específico. Como Abogado del Estado brasileño, el autor ha tenido la oportunidad y privilegio de dirigir el Departamento de Patrimonio y Probidad de AGU, donde ha idealizado y dado los primeros pasos del llamado “Grupo Permanente de Actuación Proactiva de AGU”. Ha sido un proyecto realizado en equipo. Desde la primera compañera —la amiga Katia Narita—, hasta los colegas que ya han contribuido y continúan contribuyendo para su sostenimiento y desarrollo. Hoy, ese Grupo está compuesto por cerca de 115 Abogados del Estado distribuidos por todas las regiones de Brasil y se ha constituido en un nuevo modelo de actuación judicial —coordenado y sistémico— responsable por la recomposición de los activos procedentes de la corrupción e improbidad administrativa. Desde el inicio de sus actividades —oficialmente en el inicio de 2009, aunque ya actuando operativamente desde 2008—, el trabajo del Grupo de AGU ha producido el embargo preventivo de más de 1,15 mil millones de Reales —o más de 402 millones de Euros—, y ha permitido que se recobren más de 1,23 mil millones de Reales —o más de 425 millones de Euros—, siendo relevante destacar el caso de mayor recuperación de activos procedentes de la corrupción en la historia de Brasil: viabilizada por acuerdo realizado con grupo empresarial condenado por el TCU de Brasil, donde ha habido el reconocimiento de deuda en el valor de 468,03 millones de Reales —cerca de 161,4 millones de Euros—, de los cuales 79,8 millones de Reales han sido pagados con la homologación del acuerdo y el saldo remanente está siendo pagado en 96 pagos aplazados con sus correspondientes interés —a día de hoy ya han sido pagados algo más de 107 millones de Reales, o casi 37 millones de Euros—. Como reconocimiento por su trabajo de recuperación de activos procedentes de la corrupción y combate al crimen organizado, en 2011 el Grupo de AGU ha recibido el mayor premio jurídico de Brasil —concedido por el 18 Instituto INNOVARE1 y con reconocimiento de la International Bar Association—. Por lo tanto, sin duda el Grupo de AGU ha servido de permanente inspiración para la realización del presente trabajo. Dejo constancia expresa aquí de mi gratitud al Grupo y a mi propia Institución —AGU—, que a pesar de sus dificultades han permitido mi licencia para estudiar y volver a Brasil mejor preparado para colaborar con la construcción de un país más justo y solidario. Si ese es el contexto de Brasil, hay otro en España. En ese sentido, mi gratitud a la Universidad de Salamanca por abrir sus puertas para mis estudios. Agradezco a los profesores por sus aportaciones y, de modo muy especial, al Dr. Nicolás Rodríguez García, Catedrático acreditado de Derecho Procesal y Director del Programa de Doctorado en “Estado de Derecho y Gobernanza Global”, que además de profesor y tutor, se ha constituido en amigo y gran apoyo en mis estudios. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1 Para conocer el Instituto INNOVARE y el proyecto ganador del Grupo de AGU, véase: 21 ABREVIATURAS ADI – Acción Directa de Inconstitucionalidad AGU – Abogacía General de la Unión de Brasil OCDE – Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OEA – Organización de los Estados Americanos ONU – Organización de las Naciones Unidas PISA – Programa para la Evaluación de Alumnos PNUD – Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo STC – Sentencia de Tribunal Constitucional de España STF – Supremo Tribunal Federal de Brasil STJ – Superior Tribunal de Justicia de Brasil STS – Sentencia de Tribunal Supremo de España TAC – Compromiso de Ajustamiento de Conducta TCU – Tribunal de Cuentas de la Unión en Brasil TEDH – Tribunal Europeo de Derechos Humanos TI – Transparencia Internacional WB – Banco Mundial 23 INTRODUCCIÓN El mundo naciente del siglo XXI está marcado por la toma de conciencia del horror de tres grandes males causados por el propio ser humano: el hambre, la destrucción del medio ambiente y la corrupción. Los tres están interrelacionados y tienen como característica común la utilización indebida de los recursos públicos en general. Por medio de acciones, negociaciones u omisiones silenciosas, a través de actos realizados con absoluta falta de transparencia o en medio a exterminios realizados en campos ya no cerrados para que quepan todos sin restricciones, se solapan vidas, sueños, familias y hasta naciones y generaciones presentes y futuras. Así, no es un sinsentido decir que para conseguir que unos pocos se beneficien estas tres acciones matan: se extermina al ser humano, se atenta contra el medio ambiente limitando las condiciones de vida, y con la corrupción —que también mata— se impide el disfrute de derechos y prestaciones a las que se tienen derecho en un Estado que se predique social y democrático de Derecho. Si la toma de conciencia —se espera— causa horror a la primera vista, es la centella de la esperanza la que tiene que permitir construir un futuro mejor. Hoy los grandes debates mundiales están centrados en esos tres temas, y es la primera vez en la historia que el mundo se asienta para que de manera organizada y coordinada se intenten resolver esos problemas, o al menos reducirlos a niveles no masivos, a fin de convertir una realidad cotidiana en algo excepcional, aislado y eventual. Es en ese contexto es donde surgen y ganan relevancia programas y expresiones como “desarrollo sostenible”, “renta mínima”, “hambre cero”, “transparencia pública” y “recuperación de activos”. Esa concienciación colectiva, a escala nacional e internacional, representa el primer paso para la toma de acciones efectivas para solucionar problemas causados por el propio ser humano. En ese sentido, estudiar el fenómeno de la corrupción es un desafío y un privilegio. Desafío porque hay tan poco hecho —prueba de eso es que los estudios, investigaciones y bibliografías específicas a respecto del tema en gran parte se han elaborado en los últimos veinte años—, lo que nos conduce indefectiblemente al privilegio de que aunque sea mínimamente podamos contribuir al estudio, a la reflexión y, además de 24 esto, a la acción efectiva de agentes involucrados en la misión de prevenir y combatir la corrupción en sus respectivas realidades. Por lo tanto, el presente trabajo nace de una esperanza íntima en cuanto al futuro, lo que demanda una acción efectiva de individuos e instituciones públicas y privadas en cuanto al presente con relación al respecto a los derechos humanos y a la continua construcción de espacios de justicia. Si construir espacios de justicia tiene un carácter transcendente, se debe realizar en la realidad social concreta y cotidiana, o —más precisamente— en el ambiente del Estado democrático de Derecho. Al menos ese es el espacio donde hay garantías suficientes para la prevención ecuánime y para el justo enfrentamiento de la corrupción, sin distinción entre los personajes involucrados y con parámetros normativos uniformes y previamente estipulados. No obstante, su concepción y pretensión de igualdad y justicia no está garantizada solamente por su estructura institucional o legislativa, pero sí debe ser el Estado democrático de Derecho un espacio para la planificación y ejecución de políticas públicas justas, promotoras de desarrollo humano y, por consiguiente, no corrompidas por intereses ilícitos, incluso en la interpretación y aplicación de la ley2. Es en ese contexto donde gana relevancia el tema del estudio de la recuperación de activos procedentes de la corrupción. Se estima que sólo los países en desarrollo pierden entre US$ 20 y US$ 40 mil millones a cada año debido a prácticas corruptas3, sin que esos números cuantifiquen los efectos colaterales causados por el desvío de recursos públicos predestinados a políticas colectivas no raramente vinculadas a programas de salud, saneamiento básico, educación y cultura de la población. Así, si la función inmediata de la recuperación de estos activos es rescatar los recursos públicos desviados y prevenir nuevos ilícitos 4 , su función trascendente consiste en restaurar la capacidad de los Estados perjudicados de invertir en políticas públicas esenciales para la sociedad que ha soportado los perjuicios del ilícito. Además, al mismo tiempo que la actuación estatal destinada a la recuperación de los activos procedentes de la corrupción tiene el papel de permanente construcción del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Al tratar de la recuperación de producto de ilícito RIDER (2007, 32) advierte que la las estructuras legales son importantes, pero también limitadas, esto es, la efectividad de medidas legales como el embargo preventivo y el decomiso dependerá bastante del ambiente en que son concebidas y operadas. 3 Vid. WORLD BANK (2007, 9). 4 En ese sentido, conforme resalta NAYLOR (1999, 1), la recuperación de activos permite no sólo remover el beneficio financiero del crimen, sino también el retirar del mercado el capital financiero indispensable para la práctica de nuevos ilícitos. 2 25 Estado democrático de Derecho, ella se inserta y debe adecuarse a esa misma concepción de Estado. La recuperación del producto y de los perjuicios materiales e inmateriales causados por el ilícito contribuyen decisivamente para la restauración de la dignidad de las respectivas víctimas consideradas en una perspectiva histórica continuada y, en ese sentido, es fundamental para el perfeccionamiento de la sociedad en general; pero también debe buscar los ideales de eficiencia de la actividad idealizados en los diversos convenios internacionales pero haciéndose eco de una importante limitación: no puede alejarse de las garantías materiales y procesales de ese mismo Estado reconocidas a nivel constitucional. En fin, se debe prevenir o combatir el crimen dentro de los parámetros y principios inherentes al ideal del Estado democrático de Derecho. Ese ha sido el gran desafío del presente trabajo: conciliar la eficiencia5 con las garantías. Ambas las ideas están íntimamente relacionadas con los principios procesales concebidos bajo los sistemas democráticos, es decir, tanto la eficiencia debe ser buscada en el ambiente de proceso administrativo o judicial, como las garantías de los derechos de los acusados —y de las propias víctimas— deben ser respectados en ese mismo escenario. Es importante enfatizar que no se trata de una conciliación a partir de concesiones recíprocas, donde una sucumbe a la otra en todo o en parte; pero de una relectura que ha intentado mantener la coexistencia integral y armónica entre la eficiencia y las garantías. A partir de este planteamiento, el trabajo está dividido en dos partes, cada parte se divide en capítulos, y cada capítulo se inicia con una breve presentación de la temática a ser abordada —las llamadas consideraciones preliminares—, el cual a su vez se divide en secciones. En la primera parte son presentadas las bases consideradas indispensables sobre las cuales deberán estar fundados los principios jurídicos. No se empieza a escavar sin antes conocer las características y peculiaridades del terreno. En ese sentido, no seria adecuado revisar los principios procesales considerados indispensables —o más sensibles— en cuanto al debate judicial de los casos relacionados con la recuperación de activos procedentes de corrupción (i) sin conocer con un mínimo de profundidad los aspectos históricos correspondientes, (ii) sin entender los elementos esenciales para la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Si es que hoy es posible hablar en eficiencia de los medios y efectividad de los resultados. Consta de publicación de WORLD BANK (2007, 27) que ese es un desafío para la naciones en desarrollo; sin embargo, pienso ser un desafío también para las naciones más ricas, hasta porque no hay números conocidos que demuestren la o el nivel de eficiencia de los países en general. 5 26 caracterización del acto corrupto, (iii) sin tener dimensión de los principales efectos causados por la corrupción y, ya de modo más específico, (iv) sin definir la naturaleza y finalidad de la recuperación de activos procedentes de la corrupción. Ahí están los cuatro capítulos que integran la primera parte. Con relación a los aspectos históricos —capítulo primero—, se parte de la corrupción en (i) los registros bíblicos, seguido por (ii) la antigüedad, (iii) la edad media, (iv) las democracias nacientes de las revoluciones liberales, hasta llegarse (v) al siglo XX. De la lectura del capítulo se colegirá la corrupción como un problema de la propia condición humana, que existe y siempre ha existido, lo que podría en primera instancia poder hacer pensar al lector que se trata de un problema irresoluble. Tal vez haya quien así lo piense, pero dos factores nos hacen pensar de forma diferente: primero, conforme a lo ya puntuado, vivimos en un contexto en el que la humanidad por primera vez se está organizando para combatir la corrupción —al menos la corrupción política—; y segundo, por la convicción de que el debate, la reflexión y las actuaciones sistémicas —todavía embrionarias— son capaces de generar movimientos y fuerzas sociales como las nacidas en las recientes manifestaciones ocurridas en Brasil en medio a la Copa Confederaciones, donde la corrupción ha sido uno de los reclamos centrales de la población. En cuanto a los parámetros para la identificación del acto corrupto —capítulo segundo—, son presentados (i) sus posibles autores, (ii) los elementos objetivos y (iii) subjetivos de la conducta, (iv) la compleja relación entre el interés público y el privado, y (v) la expresión financiera del acto corrupto. Como se puede observar, no se ha intentado definir la corrupción —aunque varios conceptos hayan sido presentados—, pues se trata de un fenómeno particularmente difícil de ser definido; no obstante, en el trabajo se presentan elementos considerados indispensables para la identificación del acto corrupto. Y esto porque la correcta evaluación del hecho en conjunto, con la adecuada interpretación de la norma, son indispensables para no cometerse la injusticia de cualificarse un acto legítimo como corrupto o a la inversa. Por lo tanto, la apropiada identificación del acto corrupto es indispensable para la persecución eficiente del ilícito y para la garantía del individuo de no ser acusado injustamente. Los principales efectos de la corrupción—capítulo tercero— son (i) presentados y (ii) analizados a partir de los datos objetivos y subjetivos de [a] tres de los países mejor 27 evaluados en los indicadores de percepción de la corrupción de Transparencia Internacional relativos a 2012 —Dinamarca, Finlandia y Nueva Zelanda—, [b] de los dos principales países de investigación doctrinal del presente trabajo —en concreto, Brasil y España—, [c] de los dos países latinoamericanos mejor evaluados en el Índice, así como [d] de los tres peor evaluados en la misma región —Venezuela, Haití y Paraguay—; finalmente es hecha una breve reflexión al respecto de (iii) los principales efectos de la corrupción sobre el Estado democrático de Derecho. Así, además de permitir identificar consecuencias inmateriales de la corrupción, el capítulo contribuye a la comprensión de los beneficios transcendentes a la simple recomposición financiera viabilizada por la efectiva recuperación de activos procedentes de la corrupción. Seguidamente, serán estudiadas la naturaleza y finalidad de la recuperación de activos — capítulo cuarto—. Así, se abordará y definirá la propia (i) finalidad de la sanción —si es preventiva o represiva—, y a partir de ello se presentará (ii) la naturaleza de la obligación de recobrar los activos procedentes de la corrupción y (iii) la finalidad de la propia recuperación de los respectivos activos. En ese momento, será importante destacar que se concebirá la recomposición de los daños y del producto del ilícito como una obligación de naturaleza civil, lo que además de representar una concepción relevante para el derecho material también lo es bajo el enfoque del Derecho Procesal; es decir, el ámbito procesal prevalente —pero no exclusivo— de la recuperación de los activos procedentes de la corrupción es el civil, realidad esa ya experimentada no sólo en el sistema jurídico brasileño —fundamentalmente en función de su Ley de Improbidad Administrativa—, como también en mayor o menor proporción países como Australia y Estados Unidos6. Por lo tanto, los principios procesales presentados en la segunda parte del trabajo tienen como enfoque prioritario el ámbito del proceso civil y, de modo todavía más específico, la realidad jurídica brasileña, aunque siempre buscando hacerse el intercambio con las experiencias del derecho internacional y nacional de otros países. Se llega, entonces, a la segunda parte del trabajo. En ella son presentados los principios jurídicos considerados esenciales para la recuperación de activos dentro de la perspectiva del Estado democrático de Derecho. Son ellos los principios (v) de legalidad, (vi) de prueba lícita, (vii) de justa valoración de la prueba, (viii) de integridad (ix) de eficiencia !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A respecto de Australia, véase LUSTY (2002, 345-359); a respecto de Estados Unidos, véase CASSELLA (2008, 8-14). 6 28 y (x) de oportunidad reglada. Esos son los seis capítulos que componen la segunda parte del trabajo. El principio de legalidad —capítulo quinto— es un principio estructurante del sistema jurídico como un todo. No obstante, en general no hay problema en cuanto a la aceptación y validez del principio de legalidad en el ámbito del Estado democrático de Derecho, pero en su concepción hay que posicionarse y saber si es el precio a ser pagado por estar en una democracia o si es el instrumento necesario para que haya justicia en la democracia. A partir de esa problemática, se trabajará en el capítulo (i) el nacer y el renacer del principio de legalidad, (ii) la legalidad como instrumento de justicia, así como las relaciones del principio de legalidad con (iii) los principios de defensa —en sentido amplio— y del contradictorio, y con (iv) el principio del debido proceso legal. El principio de prueba lícita es abordado en el capítulo sexto. El debate a respecto de la licitud o no de a prueba se constituye en uno de los temas más polémicos de los procedimientos investigativos y de las acciones judiciales referidas a los casos de corrupción. No en pocas ocasiones la definición del proceso respecto de la absolución o la condena de los acusados pasan por el enfrentamiento de esa cuestión. Así, como la propia denominación del principio indica, no se concebirá la posibilidad de condena con base en una prueba ilícita, pero deberá el intérprete afinar en su valoración para no desechar una prueba válida. Es desde esta perspectiva desde la que en el capítulo se hará (i) la distinción entre la prueba lícita y la ilegítima, presentará (ii) las principales teorías y (iii) tendencias jurisprudenciales con respecto de la licitud de la prueba, para entonces trabajar la cuestión de (iv) la licitud de la prueba en los casos de corrupción. El principio de justa valoración de la prueba ocupa el capítulo séptimo. La justicia de la sentencia depende del correcto conocimiento de los hechos y de una correspondiente y justa valoración. En otras palabras, los hechos relevantes pertinentes al proceso deben ser conocidos por el juez, que entonces podrá adecuadamente evaluarlos por medio de asertivas verdaderas y justificadas. Es con esa perspectiva que el capítulo abordará (i) el objeto y (ii) la finalidad de la prueba, la cuestiones a respecto de (iii) la verdad en el proceso y (iv) la valoración racional del objeto de la prueba, para entonces presentar la concepción de (v) una justa valoración de la prueba. 29 El principio de integridad es objeto de análisis en el capítulo octavo. No cabe duda de la necesidad de recuperar los activos derivados del ilícito, si bien deben ser establecidos criterios para la adecuada mensuración del producto y de los daños causados por el acto o la actividad criminosa. Es con esa perspectiva que en ese capítulo se abordará (i) la relación entre el producto, los daños causados y el enriquecimiento derivado del ilícito, así como (ii) las bases teóricas, (iii) las doctrinas prevalentes y (iv) las disciplinas legales relacionadas con la definición del producto del ilícito, y hasta se presentan los criterios considerados válidos para esa definición según (v) el principio de integridad. En el capítulo nueve trabajamos el principio de eficiencia, la cual puede ser vista tanto bajo la perspectiva de la Administración de la Justicia como del efectivo uso de los institutos jurídicos capaces de garantizar los resultados esperados en el ámbito procesal. La primera está más relacionada con medidas de “buen gobierno”, y la segunda —que se ha constituido en el objeto de análisis presentado en el capítulo— ha sido enfocada esencialmente bajo la perspectiva jurídica brasileña y, de modo todavía más específico, a partir de los principales instrumentos jurídicos capaces de garantizar la efectiva recomposición de los activos derivados de la corrupción. En ese sentido, el capítulo aborda (i) la medida de indisponibilidad de los bienes de los acusados y beneficiarios del ilícito, (ii) el instituto de la desconsideración de la personalidad jurídica y (iii) la venta anticipada. Y por fin en el capítulo décimo estudiamos el principio de oportunidad reglada, el cual nace de la conexión entre los principios de legalidad procesal y de oportunidad. Esa concepción permite la resolución consensual del conflicto generado por la conducta ilícita con garantías tanto para la recuperación de los activos, como para el ejercicio de derecho de defensa del acusado. En ese sentido, son presentados (i) el principio de legalidad procesal, (ii) el principio de oportunidad y (iii) la simbiosis de ambos en el propio principio de oportunidad reglada, para a partir de ello explanarse respecto del (iv) principio de oportunidad en ámbito del proceso penal y civil brasileño, así como, más específicamente, (v) en los casos de recuperación de activos procedentes de la corrupción, para finalmente concluirse el capítulo con (vi) una propuesta de parámetros para la aplicación del principio de oportunidad reglada en Brasil. En conclusión: a partir de una base teórica sólida, el trabajo se propone hacer una relectura de principios jurídicos consagrados en el ámbito del Estado democrático de 30 Derecho actual —ya presente— y en permanente construcción —todavía no consumado—, con especial enfoque para los procesos destinados a la recuperación de los activos procedentes de la corrupción. Se espera, así, contribuir en la reflexión respecto del desafío de garantizarse la eficiencia en la recuperación de esos activos en el contexto de un proceso justo. 33 PRIMERA PARTE BASES TEÓRICAS PARA LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA CORRUPCIÓN 35 CAPÍTULO PRIMERO CORRUPCIÓN: CONTEXTO HISTÓRICO 1.1. Consideraciones Preliminares La corrupción es un fenómeno tan antiguo como la humanidad. En ese sentido, para aquilatar mejor el problema, es importante historiarlo, aunque sea brevemente. A lo largo de los tiempos, es lo que mejor permite el desafío que representa la reducción o búsqueda por la eliminación de la corrupción. Así, en ese capítulo será presentado un breve relato histórico con respecto a la corrupción con el propósito de evidenciar qué prácticas aparentemente recientes relativas a la corrupción ya existían en sociedades que se remontan los imperios y pueblos de la Antigüedad, lo que evidencia que se trata de un fenómeno característico de la propia historia y naturaleza humana, y cuya práctica repercute en todos los contextos y periodos. Ante esa perspectiva, serán presentados aspectos históricos con respecto a la corrupción y el uso indebido del poder consignados (i) en la Biblia, (ii) en la Antigüedad y (iii) en la Edad Media, así como (iv) en la democracia naciente a partir de las revoluciones liberales del siglo XVIII, hasta (v) en el contexto democrático del siglo XX. 1.2. La corrupción en la Biblia Si regresamos a la narrativa bíblica de la creación, ya es posible verificar la profunda dificultad del ser humano en relación a la idea de poder. La Biblia relata que Adán y Evan han sido creados a la imagen y semejanza de Dios, con autoridad sobre toda la creación, es decir, estaban legitimados a gobernar el mundo a partir de un mandato directamente recibido de Dios7, pero había una recomendación específica para no comer “del árbol de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, consta de Génesis 1. 27/30: “27 Y creó Dios al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo creó; varón y hembra los creó. 28 Y los bendijo Dios, y les dijo: Fructificad y multiplicaos; llenad la tierra, y sojuzgadla, y señoread en los peces del mar, en las aves de los cielos, y en todas las bestias que se mueven 7 36 ciencia del bien y del mal” (Génesis 2.17). Sin embargo, la serpiente se presenta a Adán y Eva y contradice Dios: no moriréis, sino que seréis como Dios (Génesis 3.5), y entonces, con el objetivo de usurpar de un poder o algo que no era suyo, el ser humano desafía un comando normativo expreso y manifiesta su dificultad en relación al uso del poder. Cristo, el según Adán, es sometido a una experiencia similar como prueba para empezar su ministerio. En su tentación en el deserto, Cristo hacia que estaba 40 días en ayuno, o sea, pasando estaba mucha hambre al final de ese período y, por supuesto, nada más legítimo que aceptar la oferta de pan a partir de las instrucciones de Satanás8, pues sus necesidades básicas hubieran sido suplidas. Además, la misión de Jesús ha tenido una alta carga de solidaridad y atención social (ha saciado el hambre de multitudes, ha curado enfermos, ha salvado personas del juicio de la muerte etc.), y, por tanto, nada podría ser más legítimo que aceptar la segunda oferta de Satanás, de gobernar todos los reinos de la tierra9 y así establecer un gobierno socialmente justo. Y tercero, Jesús ha venido para ejercer fundamentalmente un poder religioso y a partir de él inaugurar el llamado “Reino de Dios”, un Reino de Justicia con dimensiones temporales y eternas; entonces, al principio sería natural y legítimo demostrar y divulgar ese poder delante de todos, lanzándose del pináculo del templo de Jerusalén para que los ángeles le sostuviesen y así todos sabrían que de facto que Él era el hijo de Dios10. Pero por debajo de toda esa «legitimidad» de las propuestas de Satanás, estaba la corrupción. La corrupción de Jesús estaba en someterse a las ordenanzas, sugestiones y propuestas de Satanás para un ejercicio “legítimo” del poder. Él hasta podría saciar su hambre y de toda la humanidad, ejercer el más justo gobierno de toda la historia, ejercer poderes sobrenaturales nunca vistos, pero la propuesta era hacer todo eso en atendimiento !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! sobre la tierra. 29 Y dijo Dios: He aquí que os he dado toda planta que da semilla, que está sobre toda la tierra, y todo árbol en que hay fruto y que da semilla; os serán para comer. 30 Y a toda bestia de la tierra, y a todas las aves de los cielos, y a todo lo que se arrastra sobre la tierra, en que hay vida, toda planta verde les será para comer. Y fue así”. 8 En ese sentido, consta del Evangelio según San Lucas 4.3: “si eres Hijo de Dios, di a esta piedra que se convierta en pan”. 9 A ese respecto, consta del Evangelio según San Lucas 4.5-7: “y le llevó el diablo a un alto monte, y le mostró en un momento todos los reinos de la tierra. Y le dijo el diablo: A ti te daré toda esta potestad, y la gloria de ellos; porque a mí me ha sido entregada, y a quien quiero la doy. Si tú postrado me adorares, todos serán tuyos”. 10 A ese respecto, consta del Evangelio según San Lucas 4.9-11: “y le llevó a Jerusalén, y le puso sobre el pináculo del templo, y le dijo: Si eres Hijo de Dios, échate de aquí abajo; porque escrito está: A sus ángeles mandará acerca de ti, que te guarden; y, En las manos te sostendrán, Para que no tropieces con tu pie en piedra”. 37 a Satanás y no a Dios, o sea, había un vicio de origen, un vicio de legitimidad que macularía todas las acciones subsecuentes. La primera propuesta evidencia la tentación a partir del poder económico, o sea, tener recursos para sostenerse, para suplir sus necesidades básicas (el pan ante el hambre), pero después del pan, pueden venir otras necesidades «legítimas», como una escuela mejor para los hijos, un coche mejor para la esposa, un piso mejor para residir y a cada momento se crean nuevas necesidades y se superan nuevos límites. En la segunda, hay la tentación a partir del ofrecimiento del poder político sobre todos los reinos y pueblos, o sea, nada más seductor y plausible de “legitimación”: el uso del poder para beneficiar los huérfanos, las viudas, los enfermos y necesitados de la tierra. La tercera propuesta estaba representada por el poder religioso o sobrenatural, en evidente reconstitución de la propuesta hecha a Adán y Eva (corrompidos por la vanidad de se cambiaren como Dios, representación esa repetida en las personas de diversos emperadores de la historia que se declaraban dioses): si es el hijo de Dios, arrójate, o sea, manifiéstate cómo Dios. 1.3. La corrupción en la Antigüedad Sin embargo, al igual que en la Antigüedad, la corrupción también es registrada en escritos no canónicos. A ese respecto, al historiar la corrupción, BRIOSCHI menciona que el profeta Esarhaddon apuntaba la opresión a los pobres y el favor o merced en relación a los poderosos como una de las causas de queda del imperio babilónico11. También refiriéndose al periodo antiguo, menciona aquel que posiblemente ha sido “uno de los escándalos más notables de la antigua Grecia”, cuando en el año 324 a. C., “Demóstenes, célebre por sus discursos contra Filipo II de Macedonia”, se apodera de las somas depositadas en el tesoro de Acrópolis12. Todavía en Grecia, PLUTARCO menciona que Licurgo de Esparta había adoptado una osada ordenación de repartimiento del terreno para “desterrar la insolencia, la envidia, la corrupción, el regalo, y principalmente los dos mayores y mas antiguos males de todos estos, la riqueza y la pobreza”13. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase BRIOSCHI (2010, 43). En ese sentido, véase BRIOSCHI (2010, 47). 13 En ese sentido, véase PLUTARCO (1985, 75). 11 12 38 A pesar de su estructura reglamentar avanzada, Roma también convivía con las prácticas corruptas de sus representantes. BRIOSCHI relata que Cesar “financió su campaña recurriendo a manos llenas de fondos puestos a su disposición por personajes como Craso, rico constructor, recompensando después con contratos públicos”14. En verdad, tal y como registran los escritos de CICERÓN, habían grandes índices de corrupción judicial y política en el Imperio Romano, incluso en los procesos electorales que registraban compra de votos y financiaciones electorales que propiciaban el cambio de favores y el soborno15, y; según ARGÜELLES, “bajo una capa de cordialidad, de culto a las letras y a las artes, de amor a la filosofía se ocultaban en todas partes una inmensa corrupción”16. Por tanto, en el Imperio Romano la corrupción ya había ganado contornos escandalosos que generaba el descrédito de las autoridades y sus discursos, lo que para la “historiografía predominante”, apunta BRIOSCHI, “fue una de las causas que favorecieron el hundimiento del Imperio de Occidente”17. 1.4. La corrupción en la Edad Media Como respuesta a la degradación moral y política del Imperio Romano, nace la Edad Media con propósito de aislar el corruptible ser humano de todo aquello que pudiese hacerlo volver a las prácticas ilícitas que lo distanciaban de Dios. Con eso, hay una fragmentación del mundo en feudos basados en relaciones personales rígidas entre señores y siervos con sesgos ascéticos, y nace el Imperio de la Iglesia como preparación para adentrarse en la Ciudad de Dios contrapuesta a la Ciudad de los hombres, de acuerdo con las figuras creadas por San Agustín. Sin embargo, el imperio eclesiástico genera otros modos de corrupción por medio de la intolerancia religiosa que han culminado con los procesos inquisitivos, con la compra del perdón o salvación, o por la búsqueda de la ascensión en la jerarquía de la Iglesia, habiendo hasta registros de negociación de votos para el papado. A pesar de la opresión del periodo medieval y aunque bajo la perspectiva de juicios de muerte, las críticas eran recurrentes dentro y fuera de la Iglesia. Con respecto de tales contestaciones, se puede citar a (i) Dante, que en el inferno de su Divina Comedia !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase BRIOSCHI (2010, 55). A ese respecto véase CICERÓN (1992, 208 y 211; 1995, XXVVI ). 16 En ese sentido, véase ARGÜELLES (1934, 73). 17 En ese sentido, véase BRIOSCHI (2010, 69). 14 15 39 retrata al papa Bonifacio VIII (pontífice de 1294 a 1303), como zorra maestra en astucias y sagacidad; o a (ii) la Reforma Protestante, que denuncia la corrupción de la Iglesia y constituye el sacerdocio universal accesible a todos los individuos graciosamente, presenta una teología que libera a los cristianos de la salvación por medio del pago y que, aunque inconscientemente, fomenta las bases de los ideales de libertad política de los revolucionarios franceses, americanos y hasta las transformaciones históricas en la monarquía inglesa. 1.5. La corrupción en el Estado Democrático naciente de las Revoluciones Liberales En Inglaterra, frente a los efectos de la Reforma Protestante —cuyos ideales religiosos interesan a la monarquía y especialmente una burguesía creciente—, surgen la Petition of Rigths (1628), el Habeas Corups Act (1679) y el Bill of Rigths (1689). Como apunta CANOTILHO, en el contexto inglés, sin rupturas históricas y que “se ha radicado subjetivamente como libertad personal de todos los ingleses”, se conciben las ideas de derechos adquiridos (bajo el binomio liberty and property), de due process of law y de balancing de las fuerzas políticas por medio de un gobierno monárquico moderado por el legislativo18. Por lo tanto, en ese escenario, la limitación de los abusos del poder intenta básicamente proteger el individuo de actos desprovistos de legitimidad, pero todavía no hay una concepción del ejercicio legítimo del poder a partir de la busca efectiva del interés público o colectivo. Si la experiencia inglesa ocurre casi como una secuencia histórica, la experiencia francesa se expresa en la Revolución de 1789 que representa la ruptura entre el antiguo y el nuevo régimen. En ese contexto, aunque bajo la influenza inglesa, MONTESQUIEU no intenta la desvinculación completa de la antigua realidad, sino su constatación de que “el ser humano detentor del poder es tentado a abusar de él; va hasta donde encuentra límites”19, fundamenta la institucionalización de un sistema de frenos y contrapesos capaz de limitar el particularismo de la monarquía y aristocracia francesas, sedimentadas en el cambio de favores para poder mantener sus privilegios. De ese modo, en las palabras de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 18 19 A ese respecto véase CANOTILHO (1999, 51-52). En ese sentido véase MONTESQUIEU (1995, 118). 40 CANOTILHO, el gesto de los revolucionarios franceses “era también un gesto de revuelta contra los privilegios del ‘señor juez’, del ‘señor agente judicial’, del ‘señor almojarife’, del ‘señor lord’”20, lo que los hace sobrepasar la defensa del liberty and property de los ingleses. Por lo tanto, los franceses no confiaban en la burocracia judicial y tampoco en el poder soberano del monarca, razón por la cual constituyen la idea de un legislador virtuoso con la misión de representar y expresar adecuadamente la nación que ahora tiene prioridad en relación a los poderes constituidos y la primacía del Legislador, que se oponía a la antigua realidad señorial y representa la voluntad general. En el mismo periodo y con perspectivas intercambiables sí concibe la revolución norteamericana de 1776. La independencia de Estados Unidos nace por el reclamo de la colonia en relación a al incremento fiscal de Inglaterra sin representación de los colonos en el Parlamento (no taxation without representation), es decir, si en Francia el Parlamento es visto como la representación de la soberanía nacional, en Estados Unidos se genera a partir de la perspectiva de un Parlamento que no tiene la capacidad intrínseca de representar legítimamente los intereses nacionales. Por fuerza de esa cultura de desconfianza del legislador, los norteamericanos crean un sistema de prevalencia del poder judicial, pero bajo un sistema de frenos y contrapesos expreso, por un lado, en la figura del impeachment o pérdida del cargo del presidente, vice-presidente y demás funcionarios civiles en virtud de la aceptación de soborno, y; de otro, conforme apunta FIORAVANTI, por jueces que al mismo tiempo están limitados a la “estricta aplicación de la ley del Estado” y deben ser capaces de actuar contra los supuestos enemigos de los “valores fundamentales de la unidad política y de la certeza del derecho positivamente encarnadas por el legislador”21. De ese modo, los ideales revolucionarios están basados en la contraposición del poder absoluto que de alguno modo, necesita ser controlado: en Francia, la última palabra estaba con el Legislador, que representaba el pueblo virtuoso (la ley como soberanía de la nación) y; en Estados Unidos, con el Judiciario, por medio del control de constitucionalidad, cuyo texto es la expresión del pueblo virtuoso (we the people). Sin embargo, las ideas prevalentes en las revoluciones francesa y norteamericana están fundadas en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido véase CANOTILHO (1999, 53). En ese sentido véase FIORAVANTE (1996, 93), para quien, además, se eso prevalecia en Estados Unidos, “a los constituyentes franceses estaba también prohibida la proyección de cualquier control de constitucionalidad, como demuestran las diversas prohibiciones de injerencia impuestas a los jueces respecto al legislador, contenidas en las leyes de materia judicial de la revolución y en la misma Constitución de 1791”. 20 21 41 doctrinas contractualitas e individualistas (de garantía de libertades y derechos), que hace nacer el Estado Liberal cuyo papel es no interferir, no actuar y no impedir los derechos individuales de propiedad, igualdad y libertad (de personas, servicios, mercancías y capitales). Por tanto, el Estado Liberal es fruto de su contexto histórico de negación de un Estado no sometido a límites de cualquier naturaleza, así como está basado en la sacralización del individuo y sus derechos. Ocurre que el Estado Liberal, tal y como es concebido, no se revela capaz de atender a las complejas demandas sociales y de prevenir los abusos a los derechos. La pasividad estatal se ha demostrado incapaz de garantizar la prometida igualdad (una utopía para la gran mayoría de la población) y, a partir de los influjos de la Revolución Industrial, es reforzada la concentración de la renta y riquezas sin resguardarse los intereses generales del verdadero soberano – el pueblo o nación. Del mismo modo, conforme registra TOCQUEVILLE, la democracia naciente es incapaz de inmunizar la práctica política de sus vicisitudes, pues había “algo grosero, vulgar y depravado en la práctica corrupta de aquellos que llegan por casualidad al poder”22, incluyendo la compra de votos y cambio de favores. Ya en Francia, BRIOSCHI apunta que “Bonaparte solía decir a sus ministros que se les estaba concedido robar un poco, siempre que administrasen con eficiencia”23. De ese modo, la realidad concreta advenida de la primera tentativa sistémica de neutralizar el abuso del poder por los agentes públicos demuestra la dificultad o poco interés efectivo de la prevención de la corrupción por los nuevos gobernantes. Sin negar la importancia de las revoluciones liberales y aunque los mecanismos de control hayan avanzado considerablemente en relación al absolutismo, de hecho ha habido la imposibilidad de los Estados nacientes garantizaren las efectivas igualdad y libertad de los individuos. Para TOCQUEVILLE 24 , sin olvidar su tendencia crítica a la democracia, la Revolución Francesa ha sido una prolongación del Antiguo Régimen por medio de la sustitución de la burguesía por la aristocracia, incluso porque el Estado Liberal Democrático es constituido a partir de una perspectiva restricta de nación o pueblo, es decir, los derechos individuales se garantizan básicamente a los hombres de una burguesía emergente, pero los negros no tenían derecho a la igualdad o libertad, así como no eran !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido véase TOCQUEVILLE (1957, 233). En ese sentido, véase BRIOSCHI (2010, 112). 24 En ese sentido véase TOCQUEVILLE (1957, 233). 22 23 42 propietarios ni de sus vidas; las mujeres todavía no tenían derecho al voto, y; a los trabajadores de una industria naciente no les restaba otra alternativa sino cumplir sus obligaciones laborales hasta el agotamiento. Por otra parte, es importante decir que perspectivas más amplias de igualdad ya estaban presentes en las revoluciones liberales, aunque hayan sucumbido. Por ejemplo, los jacobinos defendían la prevalencia de la representación directa por medio de un pueblo permanentemente movilizado 25 y de la necesidad de garantía promocional efectiva de derechos sociales (hablan en ayuda pública como deuda sagrada para con los ciudadanos desgraciados y en acciones capaces de asegurar la garantía social de derechos)26. Así, de la deficiencia de la democracia naciente, la marcha democrática subsecuente es marcada por el fortalecimiento de las ideas sociales en busca de la igualdad efectiva de un pueblo conceptuado más allá de la figura masculina propietaria de tierra, lo que no significa que deba ser la representación metafórica de la “lucha de clases”. En suma, las revoluciones del siglo XVIII, como hijas de su tiempo, están marcadas por la reacción contra el poder absoluto desreglado, pero la libertad naciente, potencializada por la industrialización creciente, no es capaz de generar la igualdad prometida y evitar los abusos del poder, lo que genera la necesidad de búsqueda de la igualdad por medio del ejercicio del poder estatal más activo y participante de la realidad. En ese sentido, en las palabras de GOYARD-FABRE, el facto democrático está más marcado por el “fenómeno socioeconómico a punto de atenuar de manera considerable la importancia de sus componentes jurídico-políticos”27, y ahora ya se pueden identificar dos tendencias democráticas: la liberal y la social. Ambas tienen puntos comunes (promesa de libertad por la ley, distinción y equilibrio de poderes, representación y elección), pero también sus prioridades a partir de la concepción de igualdad: la liberal (marcada pelo predominio de la libertad y limitación del poder político) y la social (preocupada en generar igualdad a partir !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, así dispone el artículo 28 de la Constitución Jacobina de 1793: “Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución”. 26 A ese respecto, así disponen artículos 21, 22 y 23 de la Constitución Jacobina de 1793: “Artículo 21. Las ayudas públicas son una deuda sagrada. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desgraciados, ya sea procurándoles trabajo, ya sea proporcionando los medios de existencia a lo que no estén en condiciones de trabajar. Artículo 22. La instrucción es una necesidad para todos. La sociedad debe favorecer con todas sus fuerzas los progresos de la razón pública, y poner la instrucción al alcance de todos los ciudadanos. Artículo 23. La garantía social consiste en la acción de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos; esta garantía reposa sobre la soberanía nacional.” 27 En ese sentido, véase GOYARD-FABRE (2003, 225). 25 43 de un Estado más activo en la realidad social, pero mitigando las libertades individuales). Así, de manera general, desde las revoluciones del siglo XVIII, la democracia se desarrolla partir de la búsqueda equilibrada entre libertad e igualdad. 1.6. La corrupción a partir del siglo XX El siglo XIX está marcado por la consolidación y expansión democrática en el mundo, pero también por debates que adentran al siglo XX sobre el papel del Estado a partir del gradual reconocimiento de derechos sociales y sobre la extensión de derechos políticos (ampliación del concepto de pueblo). Bajo esa perspectiva, por ejemplo, la social democracia basada en la igualdad democrática se constituye en Alemania y en Francia (ya en la III República), en cuanto la democracia liberal prevalece en Estados Unidos e Inglaterra. De cualquier forma, en cualquier de ellos ocurren escándalos de corrupción. Según relata BRIOSCHI, (i) en Inglaterra del inicio del siglo XX el costumbre de subvertir el consentimiento o silencio de una persona no era condenado, (ii) en Italia la corrupción se había institucionalizado a partir de la multiplicación y defensa de intereses corporativistas y el intercambio de favores personales, familiares o de grupos, (iii) en la no democrática Unión Soviética había sobornos y intercambio de favores, mientras (iv) Estados Unidos convivía con el desarrollo del país y del crimen, donde Al Capone ha sido un símbolo, en 1939 sociólogo Edwin Sutherland crea la expresión white collar crimes (crímenes de cuello blanco) a partir de investigaciones de casos donde importantes empresas —General Motors, Philip Morris, Chrysler, etcétera— era acusadas de corrupción y fraudes28. Es en ese escenario donde el mundo entra en colapso por la secuencia de dos grandes guerras, de donde nace dividido y con la necesidad urgente de responder a los horrores generados por prácticas abusivas en los campos de concentración y por los bombardeos nucleares. Ahora, las atenciones mundiales se concentren en garantizar los derechos humanos y en impedir nuevas marchas militares de igual naturaleza, y con ese propósito la recién creada Organización de las Naciones Unidas (1945) edita la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), cuyo preámbulo reconoce que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 28 En ese sentido, véase BRIOSCHI (2010, 137, 164, 170, 179 y 229). 44 barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”. Además, aunque la corrupción continuase permeando la práctica política, la guerra fría impide que los Estados Democráticos (y mucho más el cerrado mundo comunista) expresen o reconozcan sus fragilidades, lo que hace que la corrupción sea tratada como una práctica eventual, a partir de casos aislados y con mecanismos legales, procesales e institucionales prácticamente iguales a los del inicio de la democracia. Por lo tanto, los debates políticos centrales que brotan al final de la Segunda Guerra Mundial son relativos a la prevención de nuevos conflictos y a la prevalencia de sistemas capitalistas (dictatoriales o democráticos) o comunistas. Sin embargo, a finales de los años 80 del siglo XX, especialmente a partir de la simbólica caída del muro de Berlín, el debate sobre la calidad de la democracia gana cuerpo y, dentro de esto, sobre los mecanismos de prevención de la corrupción. Es en ese contexto donde surgen los primeros documentos internacionales que tratan específicamente de la corrupción, como la Convención Interamericana contra la Corrupción – OEA (1995)29, el Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE (1997)30, el Convenio Penal y Civil sobre Corrupción del Consejo de Europa (1999)31, la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción (2003)32, y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (2003)33. Así, al lado de la cuestión del crecimiento sostenible, el debate con respecto al problema y posibles soluciones para la corrupción son centrales en los debates internos e internacionales, de entre los cuales la recuperación de activos es protagonista junto con la transparencia pública. De ese modo, la contextualización histórica de la corrupción retrata no ser un problema actual, lo que puede llevar a la creencia de la imposibilidad de su resolución; la pregunta de BAUMAN parece inevitable: “¿por qué es importante saber eso?”. Sin embargo, el propio autor de la pregunta contesta: “una percepción de lo que hace las cosas sean lo que son puede disponernos a desistir o instigarnos a la acción”34. En ese sentido, conforme apunta BENJAMIN, en su segunda tesis sobre la filosofía de la historia, “a nosotros, como a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! El documento está disponible en: http://www.oas.org. El documento está disponible en: http://www.oecd.org/corruption. 31 El documento está disponible en: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/. 32 El documento está disponible en: http://www.au.int/en/. 33 El documento está disponible en: http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/index.html. 34 En ese sentido, véase BAUMAN (2000, 10). 29 30 45 cada generación precedente, nos es concedida una frágil fuerza mesiánica sobre la cual el pasado ejerce una pretensión. No es justo ser negligente con esa pretensión” 35 , precisamente porque, sólo ahora, de hecho, hay una discusión política y científica sistémica, aliada a una creciente participación social (como por medio de la prensa y organizaciones no gubernamentales) contra la corrupción, lo que hace abrir un horizonte de esperanza, para lo que es imprescindible el incremento de los niveles de recuperación de activos desviados por prácticas corruptas, cuyos contornos serán mejor especificados en el capítulo siguiente. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 35 En ese sentido, véase BENJAMIN (1992, 158). 47 CAPÍTULO SEGUNDO PARÁMETROS PARA LA IDENTIFICACIÓN DEL ACTO CORRUPTO 2.1. Consideraciones Preliminares Como se puede desprender del contexto histórico presentado en capítulo anterior, la corrupción es ante de todo un fenómeno social y por eso es objeto de estudio de diversos ramas científicas, lo que también genera una multiplicidad de definiciones posibles. Para una mejor comprensión de la amplitud del término, la Biblia hace una estrecha relación entre corrupción y pecado, corrupción e injusticia, y entre corrupción y el mal, bien como hay textos específicos que relacionan la corrupción con la opresión a los pobres (Eclesiastés 5:8); con la práctica de la injusticia para con los indefensos y el robo de los huérfanos (Isaías 10:2); con la utilización de balanzas injustas y la práctica de dos pesos y dos medidas (Levítico 19:36 y Proverbios 20:23), y; con la aceptación de soborno (Isaías 5:23). De otra parte, el contrapunto bíblico está en hacer el bien, buscar el derecho, proteger al oprimido, socorrer el huérfano y defender la viuda (Isaías 1:17), en la práctica de la justicia y en arrancar al oprimido del poder del opresor (Jeremías 22.3), para que el fruto sea la paz y la seguridad (Isaías 32:17). Por tanto, los textos bíblicos citados indican la amplitud del tema, que va desde el pecado en general hasta la práctica del soborno y cuyos efectos, en mayor o menor medida, tienden a repercutir en la sociedad por vía de prácticas injustas y generadoras de desigualdad, desde en los ambientes familiares hasta alcanzar la sociedad como un todo. Sin duda la idea bíblica de corrupción es una fuente importante para su comprensión moral y por eso se constituye como el ideal de vida y práctica, pero su aproximación sinonímica al pecado la torna muy extensa para la comprensión jurídica del problema, aunque se debe reconocer que ninguna definición de corrupción haya logrado la unanimidad o incluso la perfección, lo que impone al presente trabajo no intentar firmar 48 una definición, sino presentar parámetros para la comprensión del fenómeno a partir de la perspectiva de la recuperación de activos. Dentro de esa perspectiva y con el fin de delimitar mejor el objeto, es importante mencionar la siempre actual definición de NYE, para quien “corrupción es el comportamiento que desvía de una obligación formal a partir de una función pública por causa de una pretensión privada (personal, de carácter familiar, de clique privado) pecuniaria o de status; o violadora de reglas contra o ejercicio de ciertos tipos de influencias particulares”36. Ya para ROSE-ACKERMAN, la “corrupción es el uso incorrecto del poder público para obtener beneficios privados”37, es decir, es necesario que haya una acción u omisión ilícita (uso incorrecto), por medio de un poder con una característica o finalidad propia (pública) que se contrapone a un objetivo diverso ilegítimo (beneficio o interés privado), lo que es adecuado para fines de la responsabilidad política de los gobernantes38, sea por medio procedimientos de movilización popular o social, sea por medio del control parlamentario de los actos públicos o por procedimientos de auto control de la Administración Pública vía exoneración ad nutum de los agentes políticos, cuyos actos son cuestionables bajo la perspectiva de la ética y la moral (aunque no cualificada por una norma jurídica). Sin embargo, para fines de recuperación de activos, sin perder tales perspectivas, se deben considerar otros elementos a partir de las consideraciones que siguen. A ese respecto, primero se debe observar que la recomposición de activos en casos de corrupción puede ocurrir por medio de procesos legales de naturaleza administrativa, civil y penal. Por ejemplo, puede ocurrir de los agentes públicos encargados de buscar la recomposición pecuniaria de valores desviados del patrimonio público alcanzasen el efectivo resarcimiento por medio de proceso negocial realizado en sede administrativa, sin la necesidad de previo proceso judicial de cualquier naturaleza, bien como hay legislaciones, como la Ley de Improbidad Administrativa en Brasil 39 , que disponen de medios de recomposición de activos en casos de corrupción vía proceso !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase NYE (1967, 419). En ese sentido, véase ROSE-ACKERMAN (2001, 125). 38 Sobre la responsabilidad política de los gobernantes, véase BUSTOS GISBERT (2007, 135-160) que apunta la coexistencia entre la responsabilidad política y la judicial a partir de la idea de una red de responsabilidades delante de los casos de corrupción, cada cual con sus actores y criterios específicos. 39 Se trata de la Ley Federal nº 8.429/1992, de 2 de junio, que integra el anexo del presente trabajo. 36 37 49 judicial civil. Así, la definición de corrupción para fines de recuperación de activos debe considerar esas variables. Otro aspecto importante a ser apuntado previamente es que los códigos penales normalmente tratan la corrupción como crimen específico dentro de título propio a los crímenes contra la Administración Pública. Por ejemplo, el Código Penal de Brasil40 prevé el crimen de corrupción pasiva en su artículo 317, cuyo tipo describe la conducta de “solicitar o recibir, para sí o tercero, directa o indirectamente, aunque fuera de la función o antes de asumirla, pero en razón de ella, ventaja indebida, o aceptar promesa de esa ventaja”, y la corrupción activa en su artículo 333, con la siguiente descripción: “ofrecer o prometer ventaja indebida a un funcionario público, para determinarlo a practicar, omitir o retardar acto de oficio”, en cuanto el artículo 312 del código brasileño prevé el peculado (apropiación o desvío de dinero, valor o bien móvil por funcionario público), el artículo 316 la concusión (exigencia de ventaja indebida, aunque fuera o antes de asumir la función pública), el artículo 319 la prevaricación (la acción o omisión de acto de oficio para satisfacer interés personal), y el artículo 332 el tráfico de influencias (solicitar, exigir, cobrar o obtener, para sí o tercero, ventaja o promesa de ventaja, a pretexto de influir en acto practicado por funcionario público). Del mismo modo que el Código Penal de España prevé en título específico que trata de los crímenes contra la Administración (Título XIX), tipos delictivos específicos como la prevaricación (arts. 404/406), el cohecho (arts. 419/427), el tráfico de influencias (arts. 428/431), la malversación (arts. 432/435), los fraudes y exacciones ilegales (arts. 436/438), y las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos (arts. 439/445), bien como, en su Título XX, los delitos contra la Administración de la Justicia, que tipifica específicamente la prevaricación del Juez o Magistrado (arts. 446/449). Además, en Brasil hay legislaciones específicas que tratan de conductas ilícitas caracterizadoras de corrupción en los exactos términos de la definición ya descrita de ROSE-ACKERMAN. Son ejemplos de eso la Ley de Licitaciones41 y la Ley de Improbidad de Brasil. La Ley de Licitaciones prevé conductas delictivas específicas, como el patrocinio de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase el Título XI del Código Penal brasileño, que trata de los Crímenes contra la Administración Pública y forma el anexo de ese trabajo. 41 Se trata de la Ley Federal 8.666/93, de 21 de junio. 40 50 interés privado de licitante (art. 9142), la admisión de ventaja al contratista sin autorización legal o contractual (art. 9243), y la fraude de acto del proceso licitatorio (art. 9344). Ya la Ley de Improbidad, declarada de naturaleza civil por el Supremo Tribunal Federal de Brasil45, describe conductas ímprobas a partir de tres premisas: enriquecimiento ilícito (artículo 9º), lesión o perjuicio al erario (artículo 10), y ofensa a los principios de la administración pública (artículo 11). Como ejemplo de acto de improbidad generador de (i) enriquecimiento ilícito están la recepción de dinero o ventaja económica por agente público y la evolución patrimonial desproporcional, de entre las hipótesis de improbidad por (ii) lesión al erario están la permisión para que persona privada se beneficie indebidamente del patrimonio público y la concesión de beneficio fiscal ilícito, y de entre las (iii) ofensas a los principios están la revelación de secretos o dados sigilos y la omisión en el deber de rendir cuentas. Además, a partir de las respectivas conductas ímprobas, por medio de proceso judicial civil e independiente de la aplicación de penalidades de naturaleza penal o administrativa al agente público y particulares con él involucrados en el caso específico, es posible el resarcimiento y recomposición del erario, bien como la aplicación de multa, la declaración de pérdida de la función pública, la suspensión de los derechos políticos por hasta diez años, la prohibición de contractar con la Administración Pública y la pérdida de incentivos o beneficios fiscales por hasta diez años46. Así, el concepto de corrupción bajo la perspectiva legal no es restricto sólo a un tipo penal y tampoco al propio Derecho Penal, lo que es corroborado por el propio derecho internacional. En ese sentido, el preámbulo de la Convención de las Naciones !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Art. 91. “Patrocinar, directa o indirectamente, interés privado delante de la Administración, causando la instauración de licitación o celebración de contrato, cuya invalidación venga a ser decretada por el Poder Judiciario: Pena – detención, de 6 (seis) meses a 2 (dos) años, y multa”. 43 Art. 92. “Admitir, posibilitar o dar causa a cualquier modificación o ventaja, incluso prorrogación contractual, a favor del adjudicatario, en la ejecución de los contratos celebrados con el Poder Público, sin autorización en ley, en el acto convocatorio de la licitación o en los respectivos instrumentos contractuales, o, todavía, pagar factura con preterición de la orden cronológica de su exigibilidad, observado el dispuesto en el art. 121 de esa Ley: Pena – detención, de dos a cuatro años, y multa. Párrafo único. Incide en la misma pena el contractado que, teniendo comprobadamente concurrido para la consumación de la ilegalidad, obtiene ventaja indebida o se beneficia, injustamente, de las modificaciones o prorrogaciones contractuales”. 44 Art. 93. “Impedir, perturbar o fraudar la realización de cualquier acto de procedimiento licitatorio: Pena – detención, de 6 (seis) meses a 2 (dos) años, y multa”. 45 A ese respecto, véase el juzgado del STF en la Acción Directo de Inconstitucionalidad - ADI 2797, ponente el MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE, sentencia de de septiembre de 2005 y publicada día 19 de diciembre de 2006, que incluso hace referencia a jurisprudencia reiterada de la Corte a respecto de naturaleza civil de la acción de improbidad administrativa. 46 En ese sentido, véase el artículo 12 de la Ley de Improbidad Administrativa de Brasil 42 51 Unidas contra la Corrupción declara que la prevención y combate eficaz de la corrupción “requiere un enfoque amplio y multidisciplinario”, bien como reconoce como principio fundamental el debido proceso tanto en procedimientos penales, como en los civiles y administrativos. Del mismo modo, la Convención de los Estados Americanos no define la corrupción, sea como crimen y tampoco como un tipo específico de crimen contra la Administración Pública, pero apunta el rol expresamente no exhaustivo de actos de caracterizan la práctica corrupta, lo que pasa por “el requerimiento o la aceptación” de cualquier beneficio, incluso dádivas o favores para sí o tercera persona (artículo VI.1.a47), bien como apunta que la naturaleza del acto de corrupción independientemente si su destinación es para fines personales o políticos (art. XVII48). Por lo tanto, ante un mundo globalizado, donde coexisten y se correlacionan múltiples legislaciones con diferentes enfoques, es imposible la construcción de un concepto restrictivo de corrupción. Si la restricción no es posible, tampoco los es su extensión desmedida en el Estado Democrático de Derecho49. Por tales razones y reafirmando el intento de presentar parámetros esenciales para la identificación de la corrupción para fines de recomposición de activos, en la secuencia serán analizados (i) los posibles autores del acto corrupto, (ii) los elementos objetivo (acción o omisión) y (iii) subjetivo (dolo o imprudencia) de la conducta, (iv) la contraposición entre interés público y privado, y (v) la expresión o consecuencias financieras del acto corrupto. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Así dispone el artículo VI.1.a de la Convención de OEA: “El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”. 48 Así dispone el artículo XVII de la Convención de OEA: “A los fines previstos en los artículos XIII, XIV, XV y XVI de la presente Convención, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupción hubiesen sido destinados a fines políticos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupción ha sido cometido por motivaciones o con finalidades políticas, no bastarán por sí solos para considerar dicho acto como un delito político o como un delito común co- nexo con un delito político”. 49 La cuestión religiosa o cultural pueden ser factores de prevención, alimentación o hasta causa de la corrupción, pero no son la corrupción en si. Por ejemplo, la enseñanza de valores religiosos y morales son importantes para la práctica de actos que se distancian de la corrupción, bien como una ética deturpada (como la ética del “jeitinho” tan hablada en Brasil), poden contribuir para la corrupción o para la comprensión indebida del término, incluso por alimentar la confusión política y burocrática entre el público y el privado. 47 52 2.2. Posibles autores del acto corrupto Los Códigos Penales generalmente utilizan la expresión “funcionario público” para designar el autor del acto corrupto. Para el Código Penal español, los delitos contra la Administración Pública previstos en su Título XIX, de que son ejemplos el cohecho, el tráfico de influencias y la malversación, tienen como sujetos activos la “autoridad o funcionario público”, figuras definidas en los ítems 1 y 2 del artículo 24 del mismo código, es decir, (i) es autoridad la persona con poder de mando o ejercicio de jurisdicción propia, “por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal y órgano colegiado”, incluso “los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo”, bien como “los funcionarios del Ministerio Fiscal”, y; (ii) es funcionario público aquel “que por su disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”50. De otra parte, el Código Penal brasileño, en su artículo 327 considera funcionario público para fines criminales “quien, aunque transitoriamente o sin remuneración, ejerce cargo, empleo o función pública”, bien como el respectivo párrafo primero, equipara a esos “quien ejerce cargo, empleo o función en entidad paraestatal, y quien trabaja para empresa prestadora de servicio contratada o concertada para la ejecución de actividad típica de la Administración Pública”, siendo que esa segunda parte del párrafo ha sido incluida por la Ley Federal nº 9.983/200051. Por lo tanto, sólo hay crimen contra la Administración Pública si es autor una autoridad o funcionario público en los términos definidos por el Código Penal, en cuanto posibles coautores o partícipes sólo pueden ser concebidos a partir de la autoría de una de aquellas figuras. Es evidente que la función pública a que se refiere el ítem 2 del artículo 24 del Código español no es la misma que la del artículo 327 del Código brasileño. La locución de la ley brasileña, a partir de las lecciones de BANDEIRA DE MELLO, se refiere al conjunto “de atribuciones creadas por ley, correspondientes a encargos de dirección, jefatura o asesoría, que ejercitará un titular de cargo efectivo, de la confianza de la autoridad que las !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En relación al delito de malversación, el artículo 435 del Código Penal español extiende la figura de funcionario público (i) “a los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas”; (ii) “a los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos”, y; (iii) “a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares”. 51 La respectiva inserción consta del anexo Título XI del Código Penal brasileño, que trata de los Crímenes contra la Administración Pública . 50 53 completa”52. Ya la expresión del Código español se refiere, adoptando las palabras del mismo doctrinador, a “la actividad ejercida en el cumplimiento del deber de alcanzar el interés público”53, cuya “transcendencia” apuntada GARZOLA PRIETO es “de todo punto incompatible con el concepto de funcionario público”, porque “en el régimen jurídico de la función pública concurren circunstancias de muy variada índole, políticas, históricas, sociales, económicas, etc”54. Por lo tanto, la redacción del Código español es positiva en la medida que permite la identificación del objeto del crimen con el ejercicio de una actividad que represente la realización de un servicio o interés público, pero es por demás restrictivo en la limitación del sujeto activo del delito a la figura del funcionario o autoridad pública, lo que exige un vínculo de naturaleza estatutaria (vía ley o reglamento), laboral (vía contrato de empleo) o representativa (mandato vía proceso electoral) del individuo, es decir, no es capaz de alcanzar todos los agentes que efectivamente prestan servicios públicos o manipulen el interés y los valores públicos. Por otra parte, actualmente el párrafo primero del artículo 327 del Código Penal brasileño equipara a funcionario público “quien ejerce cargo, empleo o función en entidad paraestatal, y quien trabaja para empresa prestadora de servicio contratada o concertada para la ejecución de actividad típica de la Administración Pública”. A partir de esa inserción, por ejemplo, los empleados de las unidades de salud en Brasil que mantienen vínculo con el Sistema Único de Salud – SUS (que según el gobierno brasileño tiene más de seis mil hospitales conveniados y que realiza 2,8 mil millones de procedimientos de naturaleza ambulatoria al año)55, son considerados funcionarios públicos para fines penales y por lo tanto pueden ser sujetos activos de los crímenes contra la Administración pública, lo que contribuye bastante para la prevención de la corrupción en área que es alimentada por gran cantidad de recursos públicos y no es inmune a las prácticas ilícitas propias a la corrupción56. Así, el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase BANDEIRA DE MELLO (2006, 210). A ese respecto, véase BANDEIRA DE MELLO (2006, 3). 54 A ese respecto, véase GARZOLA PRIETO (1983, 545). 55 También consta de la página web del gobierno brasileño que el SUS realiza anualmente cerca de19 mil trasplantes, 236 mil cirugías cardiacas, casi 10 millones de quimio y radioterapia, y más 11 millones de internaciones (consulta realizada día 18 de febrero de 2013 en el sitio: http://www.brasil.gov.br/sobre/saude/atendimento). 56 Como ejemplo, en 2011, por medio de la llamada “Operación Salud” conducida por la Policía Federal, la Controlaría General de la Unión y la Abogacía General de la Unión en Brasil, ha sido descubierto esquema de corrupción en procedimientos licitatorio de compra y venta de medicamentos con plazos vencidos y en 52 53 54 referido incremento legislativo brasileño avanza57 en relación a su situación anterior y en relación al Código Penal español, pues permite la extensión del concepto de funcionario público a los agentes privados que realizan servicios típicamente públicos por medio de vínculo jurídico de naturaleza contractual con la Administración Pública en áreas como de salud, educación y asistencia social. Sin embargo, tanto por el Código español como por el brasileño, hay prácticas realizadas en detrimento a la Administración pública y en actividades propias al servicio público que todavía así no se caracterizan como corrupción ante la imposibilidad de que los respectivos agentes se encuadrasen en las definiciones criminales de funcionario público. Como ejemplo de esa situación, están las Universidades privadas o entidades asistenciales brasileñas que reciben incentivos y beneficios fiscales para la prestación de servicios de educación o de asistencia social, pero que no reciben destinaciones presupuestarias. De ese modo, si los representantes de esas personas jurídicas de derecho privado eventualmente falsifican documentos para la renovación del respectivo beneficio o intencionalmente dejan de cumplir los respectivos requisitos legales que justifican el privilegio legal, no son considerados funcionarios públicos para fines criminales y, salvo colusión con algún funcionario público, no pueden ser sujetos activos de los crímenes contra la Administración pública. Por lo tanto, los códigos brasileño y español todavía no son capaces de garantizar la protección del interés público en el caso concreto a partir de, según las palabras de RODRÍGUEZ PUERTA, “los principios y valores propios de una Administración Democrática”58. Si la problemática no es resuelta por el Código Penal, en Brasil la disciplina prevista en la Ley de Improbidad Administrativa tras parámetros capaces de incrementar un poco más la garantía del interés público ante de prácticas corruptas. Para esto, su artículo 2º define como agente público cualquier persona que ejerza, “aunque transitoriamente !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! cuantidad menor que la declarada, que ha generado el perjuicio de R$ 25 millones a los cofres públicos. Del mismo modo a partir de auditoria del Tribunal de Cuentas de la Unión, han sido descubiertos un desvío de R$ 11 millones. En ambos los casos, la Abogacía General de la Unión ha obtenido judicialmente el bloqueo de los bienes correspondientes en nombre de las empresas y autoridades involucradas por medio de acción civil de improbidad administrativa. (consulta realizada día 18 de febrero de 2013 en: http://www.brasil.gov.br/noticias/arquivos/2011/12/9/recuperacao-de-verbas-destinadas-a-saude-estaentre-principais-atuacoes-da-agu-em-2011). 57 Pero el avanzo no es suficiente, pues sólo abarca las actividades típicamente públicas, lo que no incluye, por ejemplo, los concesionarios o permisionarios de obra pública. 58 A ese respecto, véase RODRÍGUEZ PUERTA (1999, 36). 55 o sin remuneración, por elección, nominación, designación, contratación o cualquier otra forma de investidura o vínculo, mandato, cargo, empleo o función en las entidades mencionadas en al artículo anterior”, es decir, conforme a la descripción del caput del artículo 1º, (i) en las entidades de la “administración directa, indirecta o fundacional de cualquier de los Poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal, de los Municipio, de Territorio, de empresa incorporada al patrimonio público o de entidad para cuya creación o costeo el erario haya concurrido o concurra con más de cincuenta por ciento del patrimonio o de la recepta anual”, y; según el respectivo párrafo único (ii) en las entidades que reciban “subvención, beneficio o incentivo, fiscal o crediticio, de órgano público bien como de aquellas para cuya creación o coste, el erario haya concurrido con menos de cincuenta por ciento del patrimonio o recepta anual, limitándose, en estos casos, la sanción patrimonial a la repercusión del ilícito sobre la contribución de los cofres públicos”. De ese modo, el agente público de la ley de improbidad es más amplio que el de funcionario público del Código Penal brasileño, después de la alteración producida por la Ley Federal nº 9.983/2000. Por lo tanto, el concepto de agente público de la Ley de Improbidad incluye a los agentes políticos, los servidores públicos en general, los llamados agentes particulares colaboradores, bien como los agentes particulares equiparados a agentes públicos. De entre (i) los agentes políticos se incluyen los detentores de mandato electivo y las personas nombradas ministros o secretarios de Estado; son (ii) servidores públicos los regidos por ley o reglamento, sean ellos civiles o militares, con vínculo efectivo o comisionado, permanente o temporal, sea remunerada o no su actividad, independiente de la forma de investidura o nombramiento, y, del mismo modo, los empleados con vínculo contractual con cualquier de los entes de la Administración Pública Directa o Indirecta; de entre (iii) los particulares colaboradores, conforme señala BANDEIRA DE MELLO, están los convocados (“los jurados, miembros de mesa receptora o escrutadora de votos en la época de elecciones, invocados para el servicio militar obligatorio, etcétera” 59, bien como los delegados de función u oficio público, de entre los cuales los notarios, los directores de las Universidades privadas reconocidas, y también los médicos y hospitales del Sistema Único de Salud - SUS60; en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase BANDEIRA DE MELLO (2006, 209). En ese sentido, el STJ de Brasil ha decidido que “los hospitales y médicos convenidos al SUS que, allá de ejercieren función pública delegada, administran verbas públicas, son sujetos activos de actos de improbidad administrativa”, conforme juzgado en el Recurso Especial 416.329, ponente el MINISTRO LUIZ FUX, sentencia de 13 de agosto de 2002, publicada día 23 de septiembre. 59 60 56 cuanto los (iv) agentes particulares equiparados a agentes públicos son las personas físicas o jurídicas mencionadas en el párrafo único del artículo 1º de la Ley, es decir, aquellas que reciben “subvención, beneficio o incentivo, fiscal o crediticio, de órgano público” y aquellas creadas o costeadas por el erario en valor equivalente “a menos de cincuenta por ciento del patrimonio o de la recepta anual”, siendo que en eses casos la sanción patrimonial (y no las demás) no podrá traspasar al valor correspondiente a la contribución del erario. Es importante anotar que, a pesar del innegable avance del concepto de agente público de la Ley de Improbidad, su redacción todavía no es suficiente para abarcar la amplitud de agentes responsables por la prestación de servicios y gestión de verbas públicas. A ese respecto, según observa GARCIA, la ley no ha incorporado “en su art. 2º, aquellos que tienen vínculo con las concesionarias o permisionarias de servicios públicos que no hayan sido creadas o costeadas por el erario, o que no reciban subvenciones, beneficios o incentivos de ese”61. De ese modo, la adecuación legislativa en ese punto se revela necesaria para fines de preservación del interés público, pues, aunque sea posible la recomposición del daño por la aplicación de la responsabilidad civil en general, no es posible la aplicación de las sanciones propias a la Ley de Improbidad en las situaciones concretas. No se olvida que parte del problema está resuelto por la aplicación del artículo 3º de la Ley de Improbidad. Por ese dispositivo, es posible la aplicación de la Ley de Improbidad “a aquellos que, no siendo agente públicos, induzcan o concurran en la práctica del acto de improbidad”, bien como a aquello que “se beneficie bajo cualquier forma directa o indirecta”, lo que incluye, por ejemplo los hijos, esposa o cualquier otra persona en nombre de quien el agente corrupto pueda registrar o “lavar” el producto del ilícito. Sin embargo, tales personas solamente se someterán a la ley a título de participación o coautoría si estuviere presente una de las personas encuadradas en las hipótesis de los artículos 1º y 2º de la ley, o, aunque no sea coautor o partícipe, si de algún modo se beneficiaren del ilícito. Además, en cualquiera de las hipótesis, la sujeción a la ley se dará a partir de la locución “en lo que cupiere”, es decir, con excepción del aspecto pecuniario (recomposición del erario o pérdida del valor correspondiente al enriquecimiento ilícito), la aplicación de las demás penalidades se deben considerar proporcionalmente en la medida !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 61 A ese respecto, véase GARCIA (2010, 263). 57 de la culpabilidad de cada persona, porque el artículo 12 de la Ley de Improbidad prevé la posibilidad de aplicación cumulativa o alternada de las respectivas sanciones. Así, el artículo 3º ahora referido, no es bastante por sí solo, para someter a la Ley de Improbidad los permisionarios o concesionarios de uso, servicios o obras públicas independientemente de la presencia de las personas descritas en sus artículos 1º y 2º. Por último, es importante destacar la definición de funcionario público según la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, cuyo artículo 2 establece tres parámetros conceptuales de funcionario público: uno básico, otro más avanzado y un tercero suplementario. Según (i) el concepto básico, es funcionario público “toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo”, o sea, no se adentra en las nuevas formas de actuación administrativa, incluso a partir de los dirigentes y empleados de las empresas públicas y sociedades de economía mixta; (ii) el concepto más avanzado es posible adicionar a los primeros “toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado parte”, siendo que la expresión pertinente al desempeño adjunta a la locución incluso para organismo o empresa pública, evidencian que la respectiva función pública no se refiere a una atribución de confianza, sino, conforme a BANDEIRA DE MELLO, a cualquier “actividad ejercida en el cumplimiento del deber de alcanzar el interés público”62, no obstante, la Convención deja la exactitud del alcance de esa definición a criterio de cada Estado Parte, y; (iii) el suplementario permite el encuadramiento como funcionario público de cualquier otra persona así definida por el derecho interno de cada Estado Parte. Por lo tanto, aunque los parámetros de la Convención de Mérida sean importantes hilos conductores para que cada Estado Parte sea capaz de mensurar en nivel de efectividad de su definición interna de funcionario público para fines de prevenir todas las formas de aplicación o uso ilícito de presupuestos e intereses públicos, de hecho, no vincula plenamente los adeptos de la Convención, exceptuada la buena voluntad de cada Estado Parte. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 62 A ese respecto, véase BANDEIRA DE MELLO (2006, 3). 58 De todo lo expuesto, la definición de corrupción para fines de recuperación de activos debe considerar las múltiples formas de agente o funcionario público, lo que no excluye la necesidad de los ordenamientos jurídicos internos que tratan de la corrupción abarcasen (quizá cambiándose) los variados agentes que manipulan recursos o gestionan intereses públicos. Del mismo modo, para la exactitud del respectivo concepto, se debe considerar las figuras de los terceros envueltos en el acto, sean ellos coautores, partícipes o hasta beneficiarios directos o indirectos del acto corrupto. 2.3. Elementos objetivos de la conducta corrupta (acción u omisión) La práctica de un ilícito de esa naturaleza exige una conducta humana por medio de una conducta por acción u omisión. En líneas generales, la conducta ilícita está basada en estructuras lógico-objetivas según la naturaleza de las cosas, es decir, está más allá de la simple producción de alteración física en el mundo material, y todavía más en relación a ilícitos cuya característica predominante es de una conducta de naturaleza intelectual en el sentido de hacer lo que es vedado y de no hacer lo que era exigible al agente por el ordenamiento jurídico específico. De ese modo, la conducta humana caracterizadora del comportamiento corrupto representa un desvalor sancionable por sí solo, lesione o ponga en peligro al bien jurídico protegido por la norma; lo que se desvalora es la conducta, en cuanto elemento objetivo de la voluntad (no se está hablando de dolo o culpa todavía) y aunque no se produzca el resultado. La descripción delictiva de las diversas conductas corruptas comprueban su desvalor independiente del resultado. A ese respecto, el Código Penal español exige tan solo la solicitación o aceptación de promesa de dádiva o presente para la consumación del cohecho (art. 419), en cuanto que para el tráfico de influencias basta la influencia con un propósito de beneficiar a sí o tercero (art. 428). Del mismo modo, el Código Penal de Brasil exige únicamente la solicitación o aceptación de promesa de ventaja indebida para caracterizar la corrupción pasiva (art. 317), y el ofrecimiento o promesa para la consumación de la corrupción activa (art. 333). Evidentemente, así, el desvalor de la acción en relación a los crímenes de corrupción en general a partir de la dañosidad social propia 59 cuyo desvalor del resultado es inseparable de la acción (por medio de la realización de la conducta típica)63. De otra parte, la Ley de Improbidad brasileña, incluso por su carácter civil, tiene una sistematización diversa. Sus artículos 9 y 10 hacen una descripción ejemplificativa de actos de improbidad que generan enriquecimiento ilícito y perjuicio al erario, pero, salvo en relación a la conducta descripta en los artículos 9, VIII, y 10, IX —que, respectivamente, prevén la aceptación de empleo o comisión, y la ordenación de gasto ilegal—, las demás exigen el efectivo enriquecimiento ilícito o perjuicio. Como ejemplo, son utilizadas expresiones como “recibir ventaja económica de cualquier naturaleza” (art. 9, X), y “permitir o facilitar la adquisición” (art. 10, V). Eso, aliado al hecho de la Ley de Improbidad, no disponer de un sistema que pune la tentativa de generar perjuicio o de enriquecerse, hace que la alternativa para la punición del agente sea el encuadramiento de su conducta en el artículo 11 de la Ley, que estipula ser acto de improbidad la conducta comisiva o por omisión que ofende a los principios jurídicos de la Administración Pública, como son ejemplos expresos en su caput “los deberes de honestidad, imparcialidad, legalidad y lealtad a las instituciones”. Es importante también apuntar el tratamiento de la cuestión en el ámbito de los Convenios Internacionales. Sobre ese prisma, la Convención de las Naciones Unidas ha descrito el soborno activo de funcionarios públicos nacionales, internacionales y de organizaciones internacionales públicas a partir de “la promesa, el ofrecimiento o la concesión”, y el soborno pasivo se caracteriza por “la solicitud o aceptación” de un beneficio indebido (arts. 15 y 16); ha adoptado las mismas expresiones al referirse al tráfico de influencias (art. 18), al soborno en el sector privado (art. 21); bien como, para describir el delito de obstrucción de la justicia, ha adicionado a esas expresiones “ el uso de la fuerza física, las amenazas o intimidación” (art. 25). Sin embargo, el primer instrumento internacional sobre la corrupción, de OEA, describe los actos de corrupción a partir de la misma concepción de desvalor de la acción al aplicar la convención a los actos de requerimiento, aceptación o ofrecimiento de cualquier objeto o beneficio, “como dádivas, favores, promesas o ventajas” (art. VI.1). Ya en el ámbito europeo, el artículo 2 de la Convención del Consejo de Europa contra la corrupción apunta la ilicitud de la promesa o !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A respecto del desvalor de la acción y del desvalor del resultado, véase DEMETRIO CRESPO, en DEMETRIO CRESPO, VICENTE MARTÍNEZ Y MATELLANES RODRÍGUEZ (2011, 30-32). 63 60 ofrecimiento de ventaja indebida —active bribery—, y su artículo 3 habla en la solicitación o recibimiento de esa ventaja —passive bribery—, siendo que la Convención de África sigue la misma concepción, conforme a lo dispuesto en su artículo 4. Además, el desvalor de la acción no se restringe a los actos comisivos, también a aquellos practicados por omisión. A ese respecto, conforme el Código Penal español, hay prevaricación si el Juez o Magistrado se niega a juzgar sin justificativa legal (art. 448), bien como, conforme apunta DEMETRIO CRESPO64 al ejemplificar los “delitos omisivos de resultado específicamente previsto por la ley”, hay malversación, si la autoridad o funcionario “consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones” (art. 432.1). En Brasil, su Código Penal prevé la corrupción pasiva por omisión “si el funcionario practica, deja de practicar o retarda acto de oficio, con infracción de deber funcional, cediendo a pedido o influenza de tercero” (art. 317, § 2ª), bien como su Ley de Improbidad estipula la posibilidad de aplicación de sus dispositivos a las omisiones que generan perjuicio al erario o que ofenden a los principios de la Administración Pública (caput de los arts. 10 y 11), restringiendo la conducta comisiva solamente a los casos de enriquecimiento ilícito (caput del art. 9º). Todavía no es otra la postura en el ámbito internacional en relación a la caracterización de corrupción por omisión. A ese respecto, la Convención de las Naciones Unidas prevé expresamente la posibilidad de la omisión al caracterizar el crimen de abuso de funciones (art. 1965). La Convención de la Organización de los Estados Americanos ha hecho lo mismo al describir los posibles actos de corrupción (art. VI.1.c.66), bien como al establecer la obligación de los Estados Partes a considerar la necesidad de tipificar criminalmente “toda acción u omisión efectuada por cualquier la persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure” obtener una ventaja ilícita para sí o tercero (art. XI.1.c.67), lo que arremete contra los llamados lobbys y a la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase DEMETRIO CRESPO, VICENTE MARTÍNEZ Y MATELLANES RODRÍGUEZ (2011, 165). Art. 19. Abuso de funciones. “Cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el abuso de funciones o del cargo, es decir, la realización u omisión de un acto, en violación de la ley, por parte de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener un beneficio indebido para sí mismo o para otra persona o entidad”. 66 Art. VI.1.c. “La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza fun- ciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero”. 67 Art. XI.1.c. “Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona 64 65 61 posibilidad de punición penal por corrupción de las personas jurídicas (lo que todavía no ha sido concretizado en Brasil para fines criminales, aunque sea posible la responsabilización de las personas jurídicas con base en la Ley de Improbidad)68, situación diversa de España69. Ya el artículo 1470 de la Convención del Consejo de Europa prevé la norma general que permite encuadrar conductas por omisión, cuando sea posible ante una situación concreta, en cualquier de las hipótesis de sus artículos 2 a 12, que prevén las diversas situaciones de bribery y tráfico de influencia. Por fin, la Convención de los países de África no podría ser diferente y se refiere al crimen por omisión en la línea (c) del ítem 1 de su artículo 471. Sin embargo, si es evidente la posibilidad de corrupción por acción o omisión, es importante considerar que la corrupción no está necesariamente relacionada con la licitud o no del acto que debe o no debe ser practicado por el agente público, y sí con la negociación, mercancía o intencionalidad propia del (o para que el) funcionario ejecute o no su función. En otras palabras, para la caracterización de la corrupción poco importa si el acto generado a partir la acción o omisión corrupta es legal o ilegal (en sentido lato), pues, por ejemplo, es posible para un juez emitir una sentencia que exprime la más perfecta justicia en el caso concreto, pero, si para su emisión la autoridad judicial ha recibido dinero de la parte interesada, habrá corrupción y su acto deberá ser revisado por una autoridad sin !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado”. 68 Cuanto a la responsabilización criminal de la persona jurídica en materia criminal, a pesar también del contenido en el artículo 26 de la Convención de Mérida, hoy sólo es posible en Brasil delante de la práctica de crimen ambiental, a partir de lo que dispone el artículo 3º de su Ley nº 9.605/98, que ha reglamentado el artículo 225, § 3º, de la Constitución Federal, cuya interpretación dada por el Supremo Tribunal Federal en Brasil es cuanto a la posibilidad de condenación de la persona jurídica mismo sin prueba de la participación de su agente (STF, 1ª Turma, sentencia en el Agravo Regimental en el Recurso Extraordinario 628582/RS, ponente MINISTRO DIAS TOFFOLI, publicada día 10.10.2011. Sin embargo, está en trámite en el Senado de Brasil Proyecto de nuevo Código Penal —Proyecto de Ley nº 236/2012, disponible en: http://www.senado.gov.br—, cuya tendencia es permitir la responsabilización de las personas jurídicas por prácticas corruptas, pero sin previsión de conclusión. 69 El Código Penal Español prevé la posibilidad de responsabilización penal de las personas jurídicas a partir de un rol expreso de posibilidades que incluyen los delitos de banqueo de capitales (art. 302), de cohecho (art. 427), tráfico de influencias (art. 430), y de soborno a funcionario extranjero (art. 455). 70 Art. 14. “Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as offences liable to criminal or other sanctions under its domestic law the following acts or omissions, when committed intentionally, in order to commit, conceal or disguise the offences referred to in Articles 2 to 12, to the extent the Party has not made a reservation or a declaration: a. creating or using an invoice or any other accounting document or record containing false or incomplete information; b. unlawfully omitting to make a record of a payment”. 71 Art. 4.1. “This Convention is applicable to the following acts of corruption and related offences: (c) any act or omission in the discharge of his or her duties by a public official or any other person for the purpose of illicitly obtaining benefits for himself or herself or for a third party”. 62 parcialidad; en contrapartida, puede ser que en determinado caso el juez profiera una sentencia injusta, quizá contraria a la ley, pero dentro de su convicción de justicia y sin interferencia ilícita de las partes o de tercero, siendo que, en ese caso, su acto podrá ser revisado judicialmente por las demás instancias judiciales, pero no se podrá hablar de corrupción. Además, según los términos del artículo 319 del Código Penal brasileño, sólo habrá prevaricación si el funcionario “retardar o dejar de practicar, indebidamente, acto de oficio, o practicarlo contra disposición expresa de ley” si hay el propósito específico de “satisfacer interés o sentimiento personal”, o sea, si es propósito especial, aunque el acto sea ilegal, no habrá crimen. Por lo tanto, puede haber corrupción si el agente público realiza un acto formalmente lícito, bien como puede no haber corrupción ante un acto funcional ilegal, porque lo fundamental, tal y como apunta MIR PUIG72, es la cuestión de la “la legalidad o imparcialidad con ausencia de venalidad, la integridad del funcionario” participante del crimen. Finalmente, es importante consignar que, en general el derecho no sanciona los actos preparatorios, salvo disposición expresa de la norma. Sin embargo, el ítem 3 del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, expresamente prevé la posibilidad de cada Estado Parte sancione “la preparación con miras a cometer un delito tipificado con arreglo a la presente Convención”. A partir de ese instrumento, en teoría, sería admisible la tipificación como corrupción la eventual reunión de empresarios con el propósito de planear el futuro ofrecimiento de dinero a determinada autoridad. Sin embargo, es una situación todavía no prevista en los diplomas legales de Brasil y España, aunque no se tenga conocimiento de previsión de esa naturaleza en cualquier otro país. 2.4. Elementos subjetivos de la conducta corrupta (dolo o ¿imprudencia?) Abordada la cuestión del elemento objetivo de la conducta, es necesario el análisis del su elemento subjetivo, es decir, si el acto corrupto derivado de una acción u omisión puede ser caracterizado sólo a partir de una conducta dolosa o también imprudente, o todavía más allá, a partir de una idea de responsabilidad objetiva del responsable. Para !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 72 En ese sentido, véase MIR PUIG Y GIMBERNAT ORDEIG (2000, 230). 63 tanto, primero es necesario establecer un parámetro conceptual de dolo y imprudencia y responsabilidad objetiva. Con respecto del dolo, consonante enseña MATELLANES RODRÍGUEZ, él “se define como la conciencia o conocimiento y la voluntad por parte del sujeto activo de la realización de los elementos del tipo objetivo”73, cuyo carácter neutral “no incluye la conciencia de la contrariedad a Derecho de la conducta” 74, es decir, para su configuración bastan los elementos cognoscitivo (actual y real, aunque no exacto o exhaustivo) y volitivo (es el querer actuar; es la intencionalidad de practicar lo que tiene conciencia). Además, el dolo puede ser dividido en tres categorías: el directo de primer grado, por medio del cual el sujeto desea el resultado específico a partir de su conducta; el directo de según grado, por medio del cual la conducta conocida y deseada genera resultados más allá de su intención inicial, pero también previstos y conocidos, y; el eventual, por medio del cual el resultado no es deseado, pero el sujeto actúa mismo previendo su posible ocurrencia (no es certeza), asumiendo el riesgo de su producción75. Por otra parte, la imprudencia, está relacionada al comportamiento descuidado del agente que genera la lesión a un bien jurídico, pero esa lesión no era deseada, aunque previsible. A respecto del juicio de previsibilidad, REGLERO CAMPOS doctrina que “consiste en un test por el que se pregunta si el sujeto que ocasionó el daño pudo prever o no las consecuencias de su conducta activa u omisiva”76. Todavía, conforme lección de MIR PUIG, la infracción imprudente está compuesta por una parte subjetiva y otra objetiva: (i) subjetiva “requiere el elemento positivo de haber querido la conducta… y el negativo de no haber querido el autor cometer hecho” ilícito, en cuanto la (ii) objetiva por “la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción) y generalmente (pues los delitos imprudentes suelen ser de resultado) la causación de un resultado (desvalor del resultado)”77. Además, al abordar la contrariedad al deber objetivo de cuidado, MATELLANES RODRÍGUEZ anota precisamente que “se trata de un principio general del Ordenamiento Jurídico, heredero del clásico neminen ledere o !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase MATELLANES RODRÍGUEZ, en DEMETRIO CRESPO, VICENTE MARTÍNEZ Y MATELLANES RODRÍGUEZ (2011, 113). 74 A ese respecto, véase MATELLANES RODRÍGUEZ, en DEMETRIO CRESPO, VICENTE MARTÍNEZ Y MATELLANES RODRÍGUEZ (2011, 115). 75 Art. 18, I, del Código Penal de Brasil: Es el crimen doloso, cuando el agente ha querido el resultado o ha asumido el riesgo de producirlo. 76 A ese respecto, véase ASÚA GONZÁLEZ Y REGLERO CAMPOS (2002, 209). 77 A ese respecto, véase MIR PUIG (1984, 230). 73 64 prohibición de causar daño a los demás, según el cual no se deben realizar acciones que entrañen riesgos no tolerados, o bien, si es necesario, realizar acciones arriesgadas, que se desarrollen adoptando las cautelas precisas para que los riesgos no se materialicen en resultados lesisvos”78, y que, conforme el caso, puede ser verificado a partir de la confrontación de la situación concreta con las reglas de experiencia, con las normas o protocolos propios de determinada actividad (como pueden ser, por ejemplo, los Códigos de Ética de la Administración Pública) o con base en “el principio de confianza, que significa que quien realiza una actividad de riesgo actúa confiando en que los demás participantes de ella también se van a comportar correctamente”79. Por lo tanto, en líneas generales, en el ilícito imprudente la conducta es voluntaria y consciente y el resultado, aunque no deseado, es previsible a partir de la ofensa a uno deber objetivo de cuidado. Así establecidos los principales aspectos conceptuales de los elementos subjetivos de la conducta humana, es necesario ahora apuntar lo que expresan los normativos específicos con respecto de las conductas corruptas a partir de esa vertiente, empezando por las Convenciones Internacionales. Sobre eso, la Convención de las Naciones Unidas estipula que la corrupción, en sus diversas formas, deben ser cometidas “intencionalmente”, conforme disponen sus artículos 15 a 25, bien como en su artículo 28, habla en “el conocimiento, la intención y el propósito que se requieren como elemento de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención”, aunque sea importante destacar que el artículo 26, que trata de la responsabilidad de las personas jurídicas no imponga esa intencionalidad y habla en “personas jurídicas consideradas responsables” (art. 26.4). Por otra parte, la Convención de OEA, al presentar en su artículo VI la descripción de los posibles comportamientos corruptos, sólo presente restricción a la práctica intencional del ilícito al referirse en su letra “d” al “aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de os actos a los que se refiere el presente artículo”, o sea, figuras como la prevaricación, el peculado, el cohecho activo y el pasivo. Ya la Convención del Consejo de Europa sigue la misma dirección del la Convención de Mérida y utiliza regularmente la expresión intentionally para describir las conductas corruptas (sea en el propio dispositivo, sea por referencia a los artículos 2 y 3 de la Convención), en cuanto la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase MATELLANES RODRÍGUEZ, en DEMETRIO CRESPO, VICENTE MARTÍNEZ Y MATELLANES RODRÍGUEZ (2011, 145). 79 A ese respecto, véase MATELLANES RODRÍGUEZ, en DEMETRIO CRESPO, VICENTE MARTÍNEZ Y MATELLANES RODRÍGUEZ (2011, 145-146). 78 65 Convención de África no es expresa al restringir la conducta corrupta a las hipótesis de dolo. De ese modo, en líneas generales, los Convenios Internacionales, fruto de un consenso mínimo entre los respectivos Estados Partes, arremeten contra la corrupción en virtud de un acto doloso o intencional. Con respecto al tratamiento del asunto por las legislaciones nacionales, caminan en la misma dirección los Códigos Penales de España y Brasil al tratar los crímenes contra la Administración Pública como propios de conductas corruptas. A ese respecto, por ejemplo, el Código español adopta básicamente dos posturas: (i) en relación a los crímenes de cohecho (art. 419), tráfico de influencias (art. 428), malversación (art. 432)80, fraudes y exacciones ilegales (art. 436), y negociaciones y actividades prohibidas (art. 439), típicos ilícitos de mera conducta (siempre consciente y voluntaria), solo admiten la figura dolosa, pues no hay que discutir el resultado para su configuración, y; (ii) en relación a los crímenes de prevaricación (arts. 404 y 446), aunque también sea de mera conducta81, y de infidelidad en la custodia (art. 413), ese sí de resultado82, añade la expresión “a sabiendas”, que no autoriza la caracterización del crimen vía dolo eventual83. El Código Penal brasileño no es diferente sobre la exigencia del dolo, salvo: (i) en relación al crimen de peculado, por disposición expresa del § 2º de su artículo 312, “si el funcionario concurre culposamente para el crimen de tercero” relativo, conforme el caput respectivo, al desvío de “dinero, valor o cualquier otro bien móvil, público o particular, de que tiene la pose en razón del cargo”, y; (ii) por no utilizar una expresión que demande una figura especial de dolo como la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! La malversación es de mera conducta en la práctica del consentimiento a favor de un tercero, pero no lo es en relación a la sustracción para la propia autoridad o funcionario, pero en ese caso el artículo 432 exige que el autor lo haga “con ánimo de lucro”. 81 En ese sentido, véase RODRIGUEZ RAMOS ET AL. (2011, 151 y 155). 82 En ese sentido, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de España, al referirse al delito del artículo 413 del Código Penal, ha consignado que la infidelidad de la custodia, “como delito de resultado, debe exigirse que el documento haya sido ocultado impidiendo que surtan los efectos que resulten del mismo” —cfr. STS 4960/2009, Resolución nº 723/2009, de 1º de julio, ponente DIEGO ANTONIO RAMOS GANCED—, bien como, “c) por otro lado, examinando el tipo invocado, no podemos afirmar que nos hallemos ni ante un ‘delito de riesgo’ ni de ‘mera actividad’, pues la descripción legal del artículo 413 requiere la ejecución de una conducta que no supone mera generación de un peligro para el bien jurídico protegido sino efectiva lesión de éste, que integra, a su vez, el concreto resultado de la acción; d) otra cosa será, ajena ya al presente tipo penal y no requerida por éste, la obtención por el autor de algún lucro o beneficio, para el o para un tercero, ya que el mero perjuicio para la causa pública implícito en la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación de los documentos, constituye la verdadera lesión del bien objeto de protección; e)…” —cfr. STS 1502/2003, Resolución nº 311/2003, de 5 de marzo, ponente JOSÉ MANUEL MAZA MARTIN—. 83 A ese respecto, véanse MATELLANES RODRÍGUEZ, en DEMETRIO CRESPO, VICENTE MARTÍNEZ Y MATELLANES RODRÍGUEZ (2011, 113); RODRIGUEZ RAMOS ET AL. (2011, 404); CRUZ DE PABLO ET AL. (2008, 2315 y 2366), y; PEDREIRA GONZÁLEZ (2007, 94). 80 66 “sabiendas” del Código español. Por lo tanto, en general, los diplomas penales de Brasil y España solo admiten la modalidad dolosa para los crímenes característicos de corrupción. Sin embargo, como ya ha sido anotado en líneas anteriores, la Ley de Improbidad de Brasil ha descrito las conductas ímprobas a partir de presupuestos diversos. Por ella, las únicas posibilidades de encuadrarse la mera conducta están en las hipótesis del artículo 11, que trata de los actos que ofenden a los principios de la Administración Pública, bien como en los artículos 9º, VIII, y 10, IX (que, respectivamente, prevén la aceptación de empleo o comisión, y la ordenación de gasto ilegal), siendo que en relación a los demás actos ímprobos exigen el efectivo enriquecimiento ilícito o perjuicio efectivo al erario (conforme con todas las otras disposiciones de sus arts. 9º y 10º). De otra parte, de los tres dispositivos que describen las conductas ímprobas (arts. 9º, 10º y 11º), el único que prevé expresamente la posibilidad de imputación de la conducta culposa es el pertinente a las hipótesis de perjuicio al erario (art. 10). Por fuerza de esas circunstancias, se discute la posibilidad de aplicación de las modalidades culposas en los ilícitos previstos en la Ley de Improbidad que a principio se resuelve de la siguiente forma: (i) considerando que la Ley de Improbidad, cuando intentó punir la conducta imprudente lo ha hecho expresamente, lo que indica la adopción implícita del principio de proporcionalidad y de la intervención mínima, como regla general sólo es posible la imputación de sus sanciones a partir de conductas dolosas; (ii) como corolario lógico, exceptúa la regla general las hipótesis de perjuicio al erario, excepto la descrita en el inciso IX del artículo 10º, por prever ilícito de mera conducta. Pero, a partir de las proposiciones arriba indicadas, la cuestión pertinente a los elementos subjetivos de la conducta a la luz de la Ley de Improbidad plantea un análisis más apurado a partir de dos situaciones. La primera, es relativa al dolo eventual, pues para las descripciones de los tipos penales de mera conducta, donde acción y resultado se confunden, no es posible hablar en dolo eventual, que discute justamente la asunción del riesgo de la ocurrencia de un resultado separado de la conducta. Sin embargo, en casi la totalidad de las hipótesis de los artículos 9º y 10º de la Ley de Improbidad brasileña, las conductas son de resultado y, por lo tanto, es posible hablar en acto ímprobo practicado con dolo eventual. Como ejemplo de esa situación: si un Alcalde nombra como responsables para los procesos de selección de contratistas de su localidad personas sin cualquier preparación o cualificación, y así incapaces de identificar fraudes normalmente 67 detectables practicadas por los contratistas (como simular una competencia presentando tres empresas concurrentes con la misma ubicación) o si una empresa tiene la mínima capacidad económica o técnica para la realización de la obra o prestación del servicio correspondiente, y, al final, se celebra el contrato con sobreprecio o cuya ejecución no es cumplida, con consecuentes perjuicios al erario, de hecho el Alcalde ha practicado un hecho voluntaria y conscientemente, el resultado era previsible y probable, bien como ha asumido el riesgo por el resultado o, cuando ha actuado con grave imprudencia, lo que permite el encuadramiento de su conducta en los incisos I o XII del artículo 10 de la Ley de Improbidad, que reprueba la conducta dolosa o imprudente del agente que ha facilitado el enriquecimiento ilícito del contratista. Es importante apuntar que la jurisprudencia de Brasil ha construido la figura de la “imprudencia grave”84 para fines de autorizar la aplicación de la Ley de Improbidad. A ese respecto, hay reiteradas decisiones del Superior Tribunal de Justicia de Brasil, de que la improbidad no se confunde con simple ilegalidad. La improbidad es la ilegalidad tipificada y cualificada por el elemento subjetivo de la conducta del agente. Por eso mismo, la doctrina del STJ considera indispensable, para la caracterización de improbidad, que la conducta del agente sea dolosa, para la tipificación de las conductas descriptas en los artículos 9º y 11º de la Ley 8.429/92, o al menos de imprudencia grave, en las del artículo 10”85. Sin embargo me parezca adecuada la construcción de la idea de imprudencia grave para la aplicación de la Ley de Improbidad bajo la perspectiva de los principios de proporcionalidad y de intervención mínima, dos cuestiones necesitan ser esclarecidas. Primero, que la imprudencia grave, por ser una cuestión afecta al elemento subjetivo de la conducta, no está relacionada al montante del perjuicio o del enriquecimiento, pero sí al grado de probabilidad o no del resultado a partir de la conducta, es decir, a la proximidad !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Segundo doctrina de Emerson GARCIA (2011, 343), es posible distinguir la imprudencia entre lleve, grave y gravísima, siendo que “identificando el ápice de la curva ascendente de previsibilidad, allí estará situada la imprudencia gravísima, considerándose como tal la ausencia de previsión de un evento que seria por cualquier ser humano normal. En la base de la curva de previsibilidad, está la imprudencia lleve, donde el evento sólo podría ser previsto con el empleo de una diligencia no común, propia de aquellos que ejercen actividades que presuponen uno mayor grado de discernimiento. En posición intermedia, está la imprudencia grave, la cual se consubstancia en la no previsibilidad de un evento que lo seria por los seres humanos diligentes y responsables, cualidad indisociable de los gestores públicos”. 85 En ese sentido, véase el juzgado del STJ en la Acción de Improbidad Administrativa – AIA 30, ponente MINISTRO TEORI ZAVASCKI, sentencia de 21 de septiembre de 2001, publicada día 28 de septiembre. 84 68 de la conducta al dolo eventual, de un lado, y al bajo grado de previsibilidad del resultado, de otro. Segundo, la aplicación del concepto de imprudencia grave para la aplicabilidad de la Ley de Improbidad en las hipótesis de su artículo 10 (de perjuicio al erario) no afecta la posibilidad de la Administración a pedir el resarcimiento del daño con base en otro fundamento jurídico. Por lo tanto, la evaluación del grado de la imprudencia está directamente relacionada con el grado de la previsibilidad del resultado dañoso a la Administración a partir de la consideración el cargo ejercido por el agente, sus condiciones personales, así como la situación concreta evaluada según el momento y contexto del acto, lo que permite la responsabilización del Alcalde y no autoriza la responsabilización de los servidores nombrados en la situación concreta arriba expuesta. Se observa ahora una segunda situación especial pertinente a los elementos subjetivos de la conducta a la luz de la Ley de Improbidad. En la primera vista antes, la actitud del Alcalde había generado perjuicio al erario al indicar personas sin preparación para conducir los procedimientos de selección de contratistas. En el presente caso, la cuestión que se plantea es diversa, pues el Alcalde, para componer políticamente intereses de su base, nombra para ejercer la misma función a una persona formalmente muy preparada y capacitada (con formación superior, curso de especialización y experiencia pretérita en la área), sin embargo, acusada de haber practicado cohecho pasivo en situación anterior y detentora de patrimonio incompatible con su renta declarada. Ocurre que la persona nombrada, en el ejercicio de sus nuevas funciones, es sorprendida por la policía al recibir una cuantía en dinero para direccionar un contrato con sobreprecio a determinada empresa y, aunque no haya habido tiempo para beneficiar el contratista, su conducta es encuadrada en el inciso II del artículo 9º de la Ley de Improbidad, que sólo considera ilícita la conducta dolosa. En ese caso, ¿es posible que el Alcalde sea acusado por acto de improbidad con base en el mismo dispositivo? La respuesta debe ser positiva, pues aunque no haya actuado directamente en la conducta ilícita, su actuación ha contribuido decisivamente o ha servido de instrumento para la facilitación de prácticas corruptas en el seno de la Administración Pública86. Metafóricamente, ha nombrado la “zorra” para cuidar !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! El Código Penal de Brasil disciplina la participación en su artículo 29, cuyo caput prevé que “quien, de cualquier modo, concurre para el crimen incide en las penas a ese conminadas, en la medida de su culpabilidad”, siendo que su § 1º estipula que “si la participación ha sido de menor importancia, la pena puede ser disminuida de un sexto a un tercio”. Ya el Código Penal español prevé la figura del cooperador necesario está reglada por su artículo 28, inciso 2º, alinea “b”, que apunta la posibilidad de tipificación de la conducta de aquellos “que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”, situación esa diversa 86 69 de la “gallina de los huevos de oro” o ha entregado el arma apropiada y con munición en manos inadecuadas, y sin ese reprobable acto de nombramiento no lo habría hecho, y como lo ha realizado por acto voluntario y consciente, y la ocurrencia del ilícito era probable, asumiendo así el riesgo de su ocurrencia, aunque pueda no haberlo deseado. Así, en el caso concreto, la conducta del Alcalde está más allá de la simple imprudencia in vigilando y in eligiendo, pues es compatible a la ignorancia deliberada o willful blindness del derecho anglosajón (equivalente al dolo eventual a partir de una actuación “ciega” ante de la evidencia de la realidad). De todo lo expuesto, salvo disposición expresa en sentido contrario, los ilícitos pertinentes a la corrupción dependen de la presencia del dolo en las respectivas conductas, bien como, a pesar del grado de lesividad inherente a eses ilícitos, para fines de responsabilidad patrimonial se deberá también considerar la producción de efectos de la conducta mensurables económicamente, lo que no necesariamente coincide con el posible agotamiento del ilícito hasta sus últimas consecuencias. A respecto de estos efectos, será dedicada la sección propia a las consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales generadas por el acto corrupto considerado en el caso concreto. 2.5. La compleja relación entre el interés público y el interés privado No hay cómo analizar la corrupción sin establecer una relación entre el interés público y el interés privado, conforme incluso proponen las definiciones de corrupción de NYE y ROSE-ACKERMAN mencionadas en las consideraciones preliminares de ese capítulo, o sea: la caracterización de un acto corrupto siempre deriva de una tensión ilegítima entre el interés público y el privado 87 . Además, ambos constituyen conceptos jurídicos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! de los cómplices que, según artículo 29 del Código Español “con aquellos que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”. Además, consonante decisión del Tribunal Supremo de España en la STS 3025, de 2 de junio de 2010, ponente JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, al tratar de la participación vía la figura de la cooperación necesaria, apunta que esa “se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo”. 87 Mismo porque, conforme apunta PAREJO ALFONSO (1998, 479), “la Administración no es un sujeto con autonomía de la voluntad, capaz de escoger sus fines y optar entre distintos medios e instrumentos para alcanzar estos, ni siquiera es libre —en principio— para decidir si actúa o no”. Así, mismo en el ejercicio de la potestad discrecional o delante de conceptos jurídicos indeterminados —que demandan formulaciones 70 indeterminados y que deben ser verificables en situaciones reales ante actuaciones administrativas efectivas (aunque por omisión o no formalizadas), lo que torna la cuestión no tan simple de cómo puede parecer inicialmente y demanda un análisis más profundo en cada caso a partir de parámetros que se intentan presentar en la presente sección. Con ese propósito, para comprender mejor el interés público, es importante decir, en primer lugar, qué no constituye o con qué no se confunde. Así, el interés público no necesariamente está vinculado con el interés de la mayoría, porque la democracia presupone el respeto a los derechos de las minorías, es decir, integra en el interés público preservar y hasta actuar a favor del interés de una minoría amenazada o violada en sus derechos de igualdad de tratamiento, como corolario propio del principio de igualdad en el Estado Democrático de Derecho, incluso por medio de efectivas políticas afirmativas y de inclusión social, como ocurre, por ejemplo, a partir de políticas públicas que garantizan cuantitativo de puestos en las Universidades Públicas para grupos raciales o que conceden subvenciones o incentivos fiscales para determinados grupos económicos, especialmente en situaciones de crisis. Por lo tanto, la legitimidad del ejercicio del poder representativo y hasta de la ciudadanía directa presuponen la denegación de prácticas exclusivistas de la mayoría hace las minorías, bien como de minorías organizadas hace a los demás, con el propósito idealizado de que “las diferencias sean recíproca y simétricamente respetadas”88, sin lo que es imposible hablar en respeto al interés público. Del mismo modo, el interés público no se confunde con el interés de la propia Administración Pública y mucho menos del gobernante89. Aunque electo democrática y legítimamente, el gobernante y la burocracia que constituye la Administración Pública deben ser conscientes de que el Estado y gobierno no representan un interés de partido, de grupos específicos (como sindicatos, asociaciones o sectores económicos) o intereses personales del gobernante, ideas que, al menos en Brasil, todavía no son excepcionales en función de una problemática ya enraizada en los orígenes de su política vía una práctica patrimonialista que, según BUARQUE DE HOLANDA, se caracteriza por hacer del Estado !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! metajurídicas—, la finalidad del acto debe ser el atendimiento del interés público y sus razones o motivos está sujetos a control judicial y de los propios órganos de fiscalizadores. 88 A ese respecto, véase NEVES (2008, 170). 89 A ese respecto, véase BANDEIRA DE MELLO (2006, 28) que, después de apuntar que el interés público no se confunde con el interés privado, “advierte contra el equívoco aún peor – y, además, frecuente entre nosotros – de suponer que, siendo los intereses públicos intereses del Estado, todo y cualquier interés del Estado (y demás personas de derecho público) sería ipso facto un interés público”. 71 “una ampliación del círculo familiar y, todavía menos, una integración de ciertos agrupamientos, de ciertas voluntades particularistas” 90, bien como por una cultura del “jeitinho” que autoriza y legitima la quiebra de reglas en cualquier esfera —incluso en la pública—91, concepciones esas que, puestas en práctica en el seno social y, todavía más, si permeadas como dignas de legitimación en la Administración Pública, evidencian la dificultad del refrenar la corrupción. Por lo tanto, es importante no confundir el interés público con cualquier concepción personificada de interés —aunque eventualmente eso pueda ser tolerado por la práctica cultural de una sociedad—, lo que se debe hacer a partir de la idea de representación responsable del gobernante —que debe ser sensible para oír y responsable para hacer— 92 , sin deslegitimarse y convertirse en un minoría abusiva, totalitaria o inconsecuente. Presentado lo que no es interés público, ahora es necesario empezar a identificar sus señales. A ese respecto, es importante apuntar que la historia no es construida por procedimientos estanques o segmentados, pero es un todo continuo, cuyos actos pretéritos influencian el presente, los actos presentes influenciarán el futuro, y los futuros repercutirán las experiencias del pasado. Es así que, conforme a la situación, de un lado es posible gozar de los beneficios de los aciertos de las generaciones pretéritas, así como la actual generación tiene no sólo la posibilidad, como la responsabilidad de, hacia el pasado, mitigar, compensar o hasta corregir los errores pretéritos, y; hacia el futuro, no cometer los mismos errores ya cometidos y preparar la sociedad para vivir en paz, con igualdad y harmonía entre los seres humanos y entre estos y el medio ambiente. Esa es la génesis del interés público y para alcanzar su plenitud, la sociedad debe ser capaz de comprenderlo y buscarlo, incluso por su representación estatal, la cual debe personificar el modelo de actuación esperado de todos los miembros del cuerpo social. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase BUARQUE DE HOLANDA (2007, 141). A ese respecto, véase ALMEIDA (2007, 46 y 55). 92 SARTORI (1999, 257-277) dedica un capítulo de su Elementos de Teoría Política para tratar de la cuestión de la representación, donde aborda la dialéctica entre la “representatividad-sensibilidad” (o “responsabilidad personal”) y la “responsabilidad-eficiencia” (o “responsabilidad funcional”) que permea la vida del gobernante, donde puntúa que “en nuestros asuntos privados inclinarse por la responsabilidad personal o bien por la responsabilidad funcional no cambia mucho las cosas, puesto que en todo caso el representante tiene una sola tarea: perseguir el interés exclusivo del dominus de la relación, es decir, del representado, sea cual fuere la suerte de los demás intereses. Pero cuando llegamos a la representación política adquiere preeminencia otra tarea: perseguir el interés del todo, sea cual fuere la suerte de los intereses particulares” — transcripción cfr. SARTORI (1999, 268)—. 90 91 72 Para cumplir, esa misión, los agentes públicos deben partir de principios ya construidos y esperados no sólo por el ideario histórico-social como por su formulación ya expresada en las diversas leyes fundamentales que constituyen los Estados. En ese sentido, el atendimiento del interés público está umbilicalmente ligado al respecto del principio de legalidad vinculado a la correspondiente legitimidad que debe permear la actuación pública a partir de un justo procedimiento, es decir, a los principios de imparcialidad, de eficiencia, de transparencia, de moralidad, de honestidad, de proporcionalidad y de razonabilidad. Estos son los elementos básicos que deben componer la producción y preservación del interés público en la realidad concreta de la sociedad a partir del actuar administrativo. Así, el interés público es la voluntad constitucionalmente legitimada de la sociedad para la consecución de su bienestar en su interconexión histórica. En ese sentido, conforme indica BANDEIRA DE MELLO, el interés público está compuesto por la dimensión pública de los intereses individuales y por el elemento intertemporal de estos mismos intereses, es decir, considerando una continuidad intergeneracional por medio de la cual también están inseridos aquellos “que los precedieron y en ella estarán los que lleguen para sucederlos en las generaciones futuras”93. Los actos destinados a la consecución del bienestar social94 deben considerar, en las palabras de SANDEL al debatir la justicia y el derecho a partir de Aristóteles, el propósito o esencia natural de las instituciones sociales según criterios de “honor, virtue, and the nature of de good life”95. Además, la concreción de ese mismo interés público a ser continuamente construido, en el contexto del actuar administrativo se manifiesta básicamente por medio de la producción de actos de naturaleza vinculada o discrecional, cuya esencia distintiva entre uno y otro está en el menor o mayor grado de libertad que disfruta el agente público para su práctica. A ese respecto, según doctrina BANDEIRA DE MELLO, (i) en los actos vinculados la margen de libertad para decidir es restricta, pues la ley a definido previamente la única hipótesis posible de comportamiento del agente público, mientras (ii) en los actos discrecionales el agente dispone parámetros de libertad para decidir a partir de criterios de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase BANDEIRA DE MELLO (2006, 28). El Artículo 3 de la Constitución de Brasil, establece que son objetivos fundamentales de su República, “(I) construir una sociedad libre, justa y solidaria; (II) garantir el desarrollo nacional; (III) erradicar la pobreza y la marginalización y reducir las desigualdades sociales y regionales; (IV) promover el bien de todos, sin preconceptos de raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminación”. 95 A ese respecto, véase SANDEL (2009, 187 y 207). 93 94 73 conveniencia y oportunidad de entre más de una opción igualmente lícita96 —pero, tal como apunta COSCULLUELA MONTANER, también tienen elementos que no pueden ser olvidados, como son “la competencia del órgano que dicta el acto, el procedimiento para elaborarlo y aprobarlo, los hechos determinantes que posibilitan el ejercicio de la potestad, y en fin, concretado en el interés público a satisfacer”97—. Por lo tanto, sea en el acto vinculado sea en el discrecional, la manifestación de la Administración Pública debe atender al interés público en el caso concreto, aunque según el caso, el agente puede hacer una valoración del interés público a partir de criterios objetivos y motivados, en cuanto en el acto vinculado el interés público ya está plasmado por la norma en toda su extensión. En contrapartida, el interés privado está relacionado a la persona humana en cuanto sujeto de derechos en sus variadas relaciones jurídicas de naturalezas privadas y públicas. En ese sentido, según apuntan SERRANO ALONSO Y SERRANO GÓMEZ, “el ser humano, el individuo, es el centro y razón de ser del Derecho, ya que éste trata, en sus diversas manifestaciones, de tutelar y regular las múltiples situaciones en que aquél pude encontrarse en su vida en sociedad”98. Esos intereses se fundan a partir de los derechos propios a la dignidad de la persona humana, como la personalidad, la intimidad, la propiedad, la libertad y la libre manifestación de las personas; bien como están expresados a partir de derechos sociales, de que son ejemplos “la educación, la salud, la alimentación, el trabajo, la morada, el ocio, la seguridad, la previdencia social, la protección a la maternidad y a la infancia, la asistencia a los desamparados”, conforme prevé el artículo 6º de la Constitución brasileña, y; de derechos políticos garantizados a todos los ciudadanos con el fin de participaren libremente de la vida política del Estado Democrático de Derecho. Por lo tanto, los intereses privados, en sus diversas concepciones, son capaces de coexistir legítimamente con el interés público, siendo esa una base fundamental de la vida social. De ese modo, sí puede y debe haber una coexistencia legítima entre el interés público y el interés privado, la actuación legítima de la Administración presupone el respeto al interés legítimo del particular, siendo verdadero el inverso. Y además, la relación entre ambos es permanente y debe partir de un presupuesto de legitimidad y respeto recíproco, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase BANDEIRA DE MELLO (2006, 364-365). A ese respecto, véase COSCULLUELA MONTANER (2008, 342). 98 A ese respecto, véase SERRANO ALONSO & SERRANO GÓMEZ (2011, 129). 96 97 74 que, adoptándose como ejemplo las relaciones contractuales entre Administración y particular, generan para ese el derecho de recibir el precio justo por la ejecución del objeto contratado, y para aquella el derecho de recibir la obra o servicio dentro del plazo y atendidas todas sus especificaciones consubstanciadas en procedimiento previo. Tampoco es diferente la relación laboral o estatutaria entre la Administración y sus funcionarios, que tienen el derecho de recibir sus vencimientos en los términos establecidos por la legislación, pero deben ejercer sus funciones con responsabilidad, eficiencia y honestidad. Evidentemente, la resolución del problema de la corrupción no presupone la erradicación del interés privado en relación al interés de la Administración, pero su convivencia harmónica y legítima según los principios constitucionales. Por lo tanto, el problema de la corrupción no está en la existencia de intereses privados, pero sí en su indebida prevalencia en relación al interés público, porque la actuación legítima de la Administración interesa a toda la sociedad compuesta por particulares titulares de intereses privados, siendo que la corrupción suele ocurrir cuando una pretensión particular se desplaza del rayo de legitimidad normativa con el intento de romper la imparcialidad o la relación de confianza representada por la figura del agenteprincipal. Así, las próximas líneas serán dedicadas a la presentación de esos dos conceptos. Empiezo por el principio de imparcialidad, cuya quiebra visa la ilegítima superposición del interés privado sobre el público, pero como preliminar se debe advertir que para que ocurra la corrupción no basta la ilegalidad del acto. La ilegalidad, por si sola, es responsable por la invalidez del acto administrativo, sea de oficio o por provocación del interesado, pero en verdad no todo acto que no atiende el interés público es corrupto. Por eso, la identificación del acto corrupto no pasa necesariamente por su (i)legalidad formal – hasta porque puede haber actos formalmente legales y todavía así esencialmente corruptos –, y sí por la pérdida o intento concreto de pérdida de objetividad en el tracto de la res pública, es decir, por la posibilidad de quiebra del principio de imparcialidad con el propósito de beneficiar un interés privado, sea del propio agente o de un tercero (como una organización, partido político, empresa o persona cualquiera). Entonces, si la corrupción está directamente relacionada a la pérdida de la imparcialidad en el actuar administrativo, es importante identificar mejor ese principio. A ese respecto, conforme doctrina CASETTA, la imparcialidad no significa que la buena 75 Administración sea imparcial, pues ella deber ser parcial en dirección al atendimiento del interés público, pero está relacionada con su distanciamiento de interferencias indebidas, lo que debe ser garantizado por una estructura Administrativa capaz de “asegurar una condición objetiva de imparcialidad”99. En el mismo sentido, BANDEIRA DE MELLO anota que la actuación administrativa no tolera favoritismos o persecuciones, pues “simpatías o animosidades personales, políticas o ideológicas no pueden interferir en la actuación administrativa y mucho menos intereses sectarios, de facciones o grupos de cualquier especie”100, en cuanto RIVERO ORTEGA habla de subjetivismo egoísta como punto característico de la corrupción, que representa “la pérdida de objetividad en la toma de una decisión administrativa”101. Por lo tanto, la quiebra del principio de imparcialidad es corolario del principio de igualdad y la conducta corrupta tiene ese sesgo subjetivo de beneficiar indebidamente un tercero o a sí mismo, o de manipular el proceso de toma de decisión de la Administración Pública. Pero, la corrupción no es capaz de afectar únicamente a la imparcialidad, pues, conforme incluso lo expuesto en el artículo 11 de la Ley de Improbidad, hay otros principios protegidos, como son los deberes de honestidad y lealtad que deben permear la actuación pública, y que pueden ser explicados por la figura del agente-principal, donde el “agente” es el agente público y el “principal” es la Administración Pública o la propia sociedad. A partir del modelo agente-principal, BULL Y NEWELL anotan que en ella, la corrupción “es vista como la violación de un contrato (usualmente involucrando la delegación de responsabilidad y el ejercicio de algún poder discrecional) por un agente que, contra los intereses o preferencias del principal, actúa a favor de una tercera parte de quien él recibe una recompensa, y donde el principal es el estado o la ciudadanía”102. Del mismo modo, DELLA PORTA Y VANNUCCI apuntan que “para entender la lógica de la corrupción es necesario analizar la relación que hay en cualquier organización entre el agente, que es la persona delegada para tomar decisiones, y el principal, a quien debe favorecer el acto del agente”103, pero que sucumbe ante un interés de un tercero. Para expresar mejor esa relación y la posible quiebra por un tercero, sigue la figura abajo: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase CASETTA (2011, 48). A ese respecto, véase BANDEIRA DE MELLO (2006, 78-79). 101 A ese respecto, véase RIVERA ORTEGA (2000, 41). 102 A ese respecto, véase BULL Y NEWELL (2003, 2). 103 A ese respecto, véase DELLA PORTA Y VANNUCCI (1997, 231). 99 100 76 Administración Pública Tercero Rompe la Relación de Confianza Relación de Confianza Ciudadanos (sociedad) Agente Público Así, siendo la sumisión ilegítima del interés público antes de la del interés privado, también puede ser verificable por la investida de ese último (“tercero”) en el sentido de quebrar el vínculo de confianza, honestidad y lealtad que permea o debe permear la relación entre el agente y la Administración Pública, y entre el agente y la sociedad en cuanto representación última del interés público. En ese sentido, la acción del agente “frustra las expectativas aseguradas por el Derecho”104 y genera un efecto jurídico material o inmaterial que frustra las mismas expectativas. Por lo tanto, la corrupción es contraria al interés público en una doble perspectiva, tanto en relación al principio de imparcialidad, como por la quiebra de la relación de confianza basada en los principios de lealtad y honestidad visible a partir de la figura del agente-principal. Considerando eso, es importante ver mejor cómo esa ofensa ocurre en la práctica. La quiebra de imparcialidad normalmente es verificable en las manifestaciones concretas con respeto a los presupuestos de hecho, el fin, la causa y las motivaciones del acto. Estas constituyen, en las lecciones de GARCIA DE ENTERRÍA105, los elementos objetivos del acto administrativo, siendo que (i) los presupuestos de hecho deben corresponder a la realidad empírica y objetivamente considerada, incluso en las situaciones más complejas (como en las situaciones de urgencia o riesgo), aunque su valoración eventualmente, pueda admitir un !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Para BUSTO LAGO (1998, 45), esa frustración de las expectativas aseguradas por el Derecho es pertinente solamente al daño y no al hecho, pero su idea parte de una relación negocial de derecho privado, pero en la actuación de los agentes públicos y de las personas responsables por asegurar la preservación del interés público en la realidad social, de hecho, la norma establece una expectativa de actuación honesta y proba y que la mera conducta en sentido contrario es jurídicamente dañosa para la colectividad y el Estado Democrático de Derecho. 105 A ese respecto, véase GARCIA DE ENTERRÍA (2009, 546/552). 104 77 cierto margen de discrecionalidad, es decir, la situación debe necesaria y objetivamente existir, pero es posible un análisis motivado sobre el mejor camino a seguir ante esa realidad para garantizar el interés público en el caso concreto; (ii) la finalidad del acto que invariablemente debe ser un propósito público, de alcanzar el interés general por ser este siempre su objetivo intranscendente; (ii) la causa es la relación de objetiva adecuación entre el contenido del acto y los presupuestos de hecho, de un lado, y su finalidad, de otro, por medio de criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y, por fin; (iv) los motivos son la expresión concreta o la manifestación justificada de los elementos anteriores y, en ese sentido, la ausencia de motivación del acto no sólo indica su ilicitud, como también suele estar presente en los casos de corrupción, aunque – se refuerza, pueda haber acto permeado de corrupción oculto en procedimiento aparentemente lícito. Por lo tanto, el análisis con respecto de la quiebra de la imparcialidad en las situaciones concretas deben considerar la adecuación de los elementos del acto administrativo. De otro lado, la quiebra de los deberes de honestidad, lealtad y la propia probidad no siempre pueden ser verificables concretamente en los elementos del acto administrativo. Eso es porque puede haber corrupción ante de actos formalmente legales, donde los presupuestos de hecho son reales y verdaderos, donde la finalidad pública ha sido alcanzada, donde formalmente está adecuada la relación de causa y efecto respectivas, incluso en la respectiva motivación, lo que suele ocurrir en el cohecho impropio, cuando, por ejemplo, el agente recibe una oferta para hacer o una promesa de ventaja si hiciere o, todavía, una recompensa por haber hecho un acto formalmente lícito o legal. En tales contextos, aunque el acto sea lícito, está roto el vínculo de lealtad y honestidad entre el agente (funcionario público) y el principal (Estado o sociedad), lo que, no obstante, no significa que la propia imparcialidad no haya sido ofendida si el agente ya había sido direccionado en determinado sentido, independiente de su corrección. De ese modo, de todo el expuesto en la presente sección, es posible y recomendable la convivencia harmónica entre el interés privado y el interés público, porque ese presupone la garantía del interés privado legítimo. Sin embargo, la tensión y hasta incompatibilidad existirá ante la tentativa del interés privado de hacer sucumbir o valerse indebidamente del primado del interés público, y habrá corrupción cuando ese intento revestiese de encuadramiento perfectible en dispositivo legal descriptivo de conducta ilícita a partir de la posibilidad efectiva de quiebra del principio de imparcialidad o de la confianza 78 subyacente en toda actuación administrativa a partir de una actuación leal y honesta del agente. 2.6. La expresión financiera del acto corrupto Según se ha expuesto, el acto corrupto es caracterizado por el intento de beneficiar indebidamente el interés privado en detrimento del interés público. Así, la presente sección tiene como propósito presentar la expresión económica de ese interés privado, cuyo beneficio puede generar consecuencias financieras a favor del particular y del funcionario público, de un lado, y contra el Estado o la sociedad, de otro, incluso de orden moral. De otra parte, es importante destacar que esa sección no se detendrá en profundizar en los criterios para la mensuración del enriquecimiento ilícito o del daño —lo que será hecho en el su capítulo propio: Principio de Integridad—, pero sí en presentar las principales vertientes de la expresión financiera del acto corrupto, que son, (i) el enriquecimiento ilícito o el producto del ilícito106, (ii) daño material y mismo los (iii) daños morales. Así, en esa sección se dedicará a tratar brevemente de esos tres aspectos. El producto del ilícito es la riqueza generada directa o indirectamente por el ilícito en beneficio de las personas en él involucradas107. Esa riqueza produce un enriquecimiento sin causa justa que, conforme dispone el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, es espacialmente nociva “para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el imperio de la ley”, bien como su artículo 20 prevé el enriquecimiento ilícito como delito independiente a ser considerado por los ordenamientos jurídicos nacionales. Por lo tanto, es de reconocimiento internacional que el enriquecimiento ilícito o el producto del ilícito causa un perjuicio presumido a la sociedad y al Estado. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Al abordar el principio de la integridad, apunto la equivalencia entre el “enriquecimiento ilícito” y el “producto del ilícito”. A ese respecto, véase el apartado 8.2.2 del capítulo octavo. 107 Véase con más detalles las cuestiones relacionadas al producto del ilícito en el capítulo octavo, que trata del principio de la integridad. 106 79 Si es verdad que en España y Brasil no está tipificado el crimen autónomo de enriquecimiento ilícito, hay el decomiso de los bines y valores agregados ilícitamente al patrimonio del agente. En España, el artículo 127 del Código Penal prevé el decomiso como consecuencia accesoria de la pena, siendo que en caso de crímenes practicados por organización o grupo criminoso habrá “la pérdida de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes” del crimen, incluso sus transformaciones, como también a ese respeto se deberá considerar cualquier valor que “sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente” por cada agente108. Ya en Brasil, el artículo 91 de su Código Penal estipula que sea efecto de la condenación, desde que “respetado el derecho del lesionado o tercero de buena fe”, la pierda a favor del Estado de los instrumentos — “desde que consistan en cosas cuyo fabricación, uso, carga, o detención constituya facto ilícito”—, bien como “del producto del crimen o de cualquier bien o valor que constituya provecho obtenido por el agente con la práctica del facto criminoso”; en cuanto el artículo 7 de su Ley de Lavado de Activos109 prevé que puede ser decretado el perdimiento de “todos los bienes, derechos y valores relacionados, directa o indirectamente, a la práctica de los crímenes previstos en esa Ley, incluso aquellos utilizados para prestar la fianza, resguardado el derecho del lesionado o de tercero de buena fe”110. Así, las leyes penales en Brasil y España no disponen del tipo específico del enriquecimiento ilícito, pero determinan la pérdida de los bienes correspondientes al producto del ilícito. Sin embargo, en el ámbito brasileño, su Ley de Improbidad considera el enriquecimiento ilícito como infracción civil de naturaleza autónoma. A ese respecto, su artículo 9 considera que hay enriquecimiento ilícito en la percepción de “cualquier tipo de ventaja patrimonial indebida” por el agente, que, según artículo 12, inciso I, de la misma Ley, perderá los “bienes o valores acrecidos ilícitamente a su patrimonio”, bien como deberá responder por el “resarcimiento integral del daño, cuando hubiera”, lo que evidencia la independencia entre el enriquecimiento del agente y el daño del Estado. Por lo tanto, la Ley de Improbidad brasileña autoriza la reparación del perjuicio al patrimonio, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! El artículo 431 del Código Penal Español también prevé que serán considerados para fines de decomiso en relación a los crímenes de tráfico de influencia y cohecho pasivo “las dádivas, presentes o regalos” percibidos por el funcionario. 109 Ley Federal 9.613/1998, de 3 de marzo, alterada por la Ley Federal 12.683/2012, de 9 de julio. 110 Consonante dispone el mismo dispositivo, el perdimiento será decretado a favor de la Unión Federal o del Estado, conforme la competencia para procesar y juzgar el crimen ser de la Justicia Federal o Estadual. 108 80 bien como, aislada o cumulativamente con ello (desde que no haya bis in idem), el resarcimiento correspondiente al enriquecimiento ilícito del agente111. Así, la Ley de Improbidad brasileña considera el enriquecimiento ilícito causador de un presumido perjuicio al Estado. En ese sentido, la caracterización del enriquecimiento (i) no dependerá de la prueba específica del acto o los actos practicados por el agente para la generación del incremento patrimonial obtenido, y; (ii) sí, dependerá de la prueba de la desproporcionalidad o no razonabilidad del incremento patrimonial del agente. Mejor especificada la cuestión de la prueba constitutiva del enriquecimiento, estará a cargo de la acusación (ii.a) demostrar que el agente se ha enriquecido de modo desproporcional en relación a su renta lícitamente adquirida o; aunque ese enriquecimiento no sea desproporcional, (ii.b) demostrar que el beneficio patrimonial obtenido es originario de fuente atípica, es decir, que provenga de personas o empresas que mantienen o intentan mantener lazos contractuales con la Administración. En otras palabras, habrá enriquecimiento ilícito pasible de resarcimiento (ii.a’) si se comprueba que el agente público ha logrado incrementar su patrimonio desproporcionalmente en determinado período de tiempo o; aunque hubiera ocurrido un enriquecimiento proporcional, (ii.b’) si es originario de fuente cuya licitud es fundadamente sospechosa, y; en cualquier hipótesis, (iii) si el agente público no presenta justificativa plausible con respecto de la licitud de su incremento patrimonial. Por lo tanto, bajo la perspectiva civil de la ley de improbidad, es enriquecimiento ilícito pasible de sanción judicial para la recomposición del valor -que le corresponde- independiente de la verificación de un perjuicio concreto para la Administración. De otra parte, el acto corrupto puede también generar daños materiales directos para el Estado. Estos perjuicios, conforme a la doctrina de BUSTO LAGO, pueden consistirse “en la pérdida, en la destrucción o en el menoscabo de un bien patrimonial, en la pérdida de una ganancia o en la necesidad sobrevenida de realizar determinados !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Por ejemplo, puede ser que se descubra que un agente público ha sido corrompido, percibiendo mil Euros de soborno para la Administración pagar 10 mil euros por un servicio jamás ejecutado por el contratista. No obstante, hechas las investigaciones a partir de ese caso específico, se descubre que el patrimonio del agente ha crecido en diez veces en relación a sus vencimientos recibidos de la Administración y sin un otra fuente de renta lícita presentada, sin poderse hacer una vinculación entre ese enriquecimiento y cualquier otra contratación específica. En esa situación, por medio de la Ley de Improbidad, será posible obtener los mil euros del soborno, los 10 mil euros del contrato no ejecutado, bien como el valor correspondiente al enriquecimiento ilícito del agente como ilícito independiente. 111 81 gastos” 112 . Además, la restitución puede imponer (i) la pérdida del mismo bien correspondiente al perjuicio causado —siempre que sea posible y con el abono de los deterioros o menoscabos respectivos—, o; (ii) la reparación pecuniaria equivalente. En cualquier caso, deberá existir la agregación de intereses y del índice correspondiente a las pérdidas inflacionarias desde el momento del ilícito113, no olvidándose que siendo posible las dos posibilidades (restitución del mismo bien o reparación por valor equivalente), “es al perjudicado a quien corresponde escoger la forma en la que quiere verse resarcido”114. Por lo tanto, lo fundamental es que haya la integral recomposición de los daños, lo que es representado por el que la Convención Civil de Europa contra la corrupción denomina de “full compensation”115. Pero, los daños no corresponden solamente a perjuicios materiales, siendo también necesaria la consideración de daños inmateriales. Se trata de una realidad inevitable en los casos de corrupción, (i) sea por el desvío del valor que sería destinado a una política pública con el objetivo de atender al interés general —muchas veces representado por la preparación educacional de una comunidad, por la restauración de la salud de una población o por la prevención sanitaria de un pueblo; (ii) sea por la ofensa a la propia integridad, mantenimiento y avance de la democracia, y la correspondiente creencia social de que es posible vivir en sociedad con justicia, paz, bienestar y respeto recíproco. En ese sentido, cuando se corrompe, cuando se soborna o cuando se ejerce tráfico de influencias, no sólo está en juego la legitimidad o no del acto, o la defensa del bien jurídico directamente protegido por la norma, es también la propia convivencia social y democrática. Así quien corrompe, corrompe todo eso; corrompe todos esos bienes y valores inmateriales del Estado y de la sociedad; corrompe y lesiona la harmónica !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase BUSTO LAGO (1998, 79). El enunciado nº 54 del Superior Tribunal de Justicia de Brasil establece que “los intereses moratorios inciden a partir del evento dañoso, en caso de responsabilidad extracontractual”. Del mismo modo, consonante apuntado por el Tribunal Supremo de España, en casos de responsabilidad extracontractual se debe considerar los intereses de demora, pues prevalente el “predicado de justicia satisfactiva, que el perjudicado por el daño sea resarcido del quebranto inferido en su valoración dineraria no por la suma en que se evaluó el mismo cuando se produjo, sino por la equivalente al momento del pago o resarcimiento, colmando así de correcta compensación el quebranto devaluatorio de la moneda o instrumento dinerario, en particular, cuando entre ambos actos, el de producción del daño y el del pago, ha transcurrido un cierto lapso de tiempo relevante” —cfr. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, STS 2099/1991, sentencia de 15 de abril, ponente LUIS MARTÍNEZ CALCERRADA Y GÓMEZ—. 114 En ese sentido, véase IZQUIERDO TOLSADA (2001, 478). 115 El artículo 3 de la Convención Civil de Europa contra la Corrupción utiliza esa expresión para referirse a la extensión del derecho de la parte lesionada obtener el resarcimiento de los danos causados por el acto corrupto. 112 113 82 convivencia social, la salud de la población, la educación de una generación perdida, así como la propia esperanza del pueblo en sus instituciones y en el Estado Democrático de Derecho, lo que debe ser objeto de reparación. Por lo tanto, los perjuicios extrapatrimoniales impregnados en y derivados del acto corrupto extrapolan la concepción de Administración Pública y alcanzan la propia estabilidad social y democrática. Así, la recomposición de los daños morales tienen una doble vertiente reparadora: (i) bajo la perspectiva de la Administración Pública —en cuanto persona jurídica dotada de personalidad jurídica propia—, visa restaurar su imagen y reputación, las que constituyen valores sociales de naturaleza transcendente y objetiva pasibles de reparación116, y; (ii) bajo la perspectiva de la propia estabilidad social y del Estado Democrático de Derecho en función [a] de la quiebra de la relación de confianza propia a la figura del agente-principal ya referenciada en la sección anterior, bien como [b] de las consecuencias generadas en la realidad y derechos difusos de la sociedad, cuyas necesidades públicas no han sido atendidas o han sido atendidas insatisfactoriamente en virtud de acto jurídicamente reprobable. En síntesis, la corrupción no sólo genera consecuencias patrimoniales de naturaleza material, también corroe los símbolos y la esencia del Estado Democrático de Derecho, así como los propios derechos humanos por él protegidos117, lo que demanda su recomposición también por medio de la reparación de los correspondientes daños inmateriales. Los aspectos referentes a los efectos lesivos de naturaleza extrapatrimonial del acto corrupto también podrán ser observados en el capítulo siguiente. Por fin, de todo lo expuesto en la presente sección, sí se puede afirmar que el acto corrupto puede generar efectos patrimoniales a favor del agente —enriquecimiento ilícito—, bien como perjuicios al Estado y la sociedad —daños materiales y morales—, los !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, tanto la jurisprudencia brasileña como la española reconocen la posibilidad de las personas jurídicas suportaren daños en su imagen y reputación. A ese respecto, (i) en Brasil, su Superior Tribunal de Justicia ha editado enunciado reconociendo que “la persona jurídica puede sufrir daño moral” —cfr. Enunciado 227—, en cuanto; (ii) en España, su Tribunal Supremo se refiere a la “valoración social” o a la “reputación social” afectadas y que deben ser reparadas por el autor del acto lesivo —cfr. STS 4280/2011 y 8034/201—. 117 A ese respecto, al tratar de la corrupción y sus reflejos sobre los derechos humanos, QUELOZ (1998, 176), apunta que la corrupción no viola a penas los derechos individuales, pero también los derechos sociales, culturales y económicos fundamentales del Estado de Derecho. 116 83 cuales deben ser objetos de la efectiva recomposición en el ámbito y para resguardar el propio Estado de Derecho y sus ciudadanos. 85 CAPÍTULO TERCERO PRINCIPALES EFECTOS DE LA CORRUPCIÓN 3.1. Consideraciones preliminares En el capítulo anterior, en especial en las secciones referentes a la relación entre el interés público y el interés privado, y en relación a las consecuencias financieras generadas por la corrupción, se han apuntado efectos deletéreos del acto corrupto en relación a la democracia y la quiebra de la indispensable relación de confianza entre la sociedad, la Administración Pública y sus agentes. Sin embargo, esos efectos son sensibles en la propia realidad cotidiana de las personas y afectan la propia estructura y calidad democrática. Por eso, el propósito del presente capítulo es presentar los principales efectos de la corrupción sobre el Estado Democrático de Derecho, en especial sobre el bienestar social, los derechos humanos y la propia realidad económica. Para cumplir ese objetivo serán presentados datos (i) de Dinamarca, Finlandia y Nueva Zelanda, por ser los tres países mejor evaluados el la última pesquisa de Transparencia Internacional sobre la percepción de la corrupción; (ii) de Brasil, por representar la realidad y legislación referencial del presente estudio; (iii) de España, por presentar legislación y referencial teórico relevante para ese trabajo; bien como —en función de la posibilidad de comparación con países culturalmente más cercanos a Brasil— (iv) de Chile y Uruguay, por ser los dos países latinoamericanos mejor evaluados por Transparencia Internacional, y; (v) de Venezuela, Haití y Paraguay, por ser los tres peor evaluados de América Latina. Con respecto de los datos en sí, serán considerados dos de los principales indicadores de percepción de la corrupción, los indicadores de educación, distribución de renta, desarrollo humano, bien como de calidad o efectividad gubernamental. Más específicamente, serán considerados los últimos indicadores: 86 a) de percepción de la corrupción de Trasparencia Internacional (TI)118 y de Banco Mundial (WB)119, que conforme al estudio presentado por WOODRUFF tiene una correlación muy significativa – 0,94 en una escala máxima de un punto120, y por eso pueden ser utilizados como parámetros equivalentes para medir la corrupción en los respectivos países; b) objetivos de educación de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE (con su Programa para la Evaluación de Alumnos – PISA121); c) objetivos de desarrollo humano ajustado por la desigualdad (IDH-D)122 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD, que considera “la desigualdad en la distribución de salud, educación e ingresos”123, y; d) de gobernanza de WB124, que, además del índice de corrupción, es integrado por más cinco dimensiones de percepción: voice and accountability125, political stability and absence of violence126, government effectiveness127, regulatory quality128 and rule of law129. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Ese índice mide el nivel percepción de la corrupción en el sector público. Los datos están disponibles en: http://www.transparency.org/cpi2012/results. 119 El índice corrupción o de control of corruption de WB “captura la percepción de la corrupción a partir de la extensión en que el poder público es ejercido para beneficio privado, incluyendo tanto las pequeñas como las grandes formas de corrupción, bien como la ‘captura’ del Estado por los elites y los intereses privados”, consonante disponible en: http://info.worldbank.org/governance/wgi/sc_country.asp. 120 A ese respecto, véase WOODRUFF, en ROSE-ACKERMAN (2006, 112). 121 El PISA “es un estudio internacional que tiene como objetivo evaluar los sistemas educativos de todo el mundo poniendo a prueba las habilidades y conocimientos de los estudiantes de 15 años de edad”. El examen es realizado a cada tres años y evalúa los alumnos en tres áreas (lectura, matemáticas y ciencia), siendo que el último resultado disponible en 13 de marzo de 2013 era el referente al examen de 2009, consonante disponibilidad en: http://www.oecd.org/pisa/. 122 A ese respecto, véase: http://hdr.undp.org/es/datos/perfiles/. 123 A ese respecto, véase: http://hdr.undp.org/es/estadisticas/idhi/. 124 A ese respecto, véase: http://info.worldbank.org/governance/wgi/sc_country.asp. 125 El índice voice and accountability de WB “captura la percepción del grado para lo cual los ciudadanos de un país están aptos a participaren en los procesos de selección de sus gobernantes, bien como la libertad de expresión, libertad de asociación y libertad de prensa”, consonante disponible en: http://info.worldbank.org/governance/wgi/sc_country.asp. 126 El índice political stability and absence of violence de WB “mide la percepción de la probabilidad de desestabilización o derrocada del gobierno por un medio inconstitucional o violento, incluyendo violencia practicada por motivación política y terrorismo”, consonante disponible en: http://info.worldbank.org/governance/wgi/sc_country.asp. 127 El índice government effectiveness de WB “captura la percepción de la cualidad de los servicios públicos, la calidad de la Administración Pública y el grado de su independencia de presiones políticas, la cualidad de la formulación e implementación de las políticas públicas, y la intensidad del compromiso del gobierno con tales políticas”, consonante disponible en: http://info.worldbank.org/governance/wgi/sc_country.asp. 128 El índice regulatory quality de WB “captura la percepción a respecto del gobierno para formular e implementar sólidas políticas y regulaciones que permitan y promuevan el desarrollo del sector privado ”, consonante disponible en: http://info.worldbank.org/governance/wgi/sc_country.asp. 118 87 Así, a partir de la presentación de (i) los datos y de su (ii) análisis comparativa, será posible evidenciar con mayor claridad (iii) los efectos de la corrupción sobre el Estado Democrático de Derecho. 3.2. Los datos Siguiendo las observaciones de WOODRUFF130, los datos pueden ser divididos en dos especies. De un lado indicadores basados en datos más objetivos —formales o hards— y de otro, índices basados en las percepciones de los entrevistados —informales o softs—, lo que es esencial para la adecuada comprensión de fenómenos con múltiples vertientes, como es el caso de la corrupción, bajo pena de que haya distorsión de la realidad por uno u otro indicador tomado separadamente, pues, por ejemplo, puede haber una ley muy avanzada o una estructura institucional moderna —dato formal— pero que no sea aplicada o no funcione en la realidad, lo que debe ser detectado por la percepción de las personas —dato informal—. Así esclarecido, siguen los indicadores objetivos —el PISA y el IDH-D— e de percepción —los demás— pertinentes a los países ya nominados: PAÍS TI(*) corrupción WB(**) corrupción OCDE (*) (PISA) PNUD(*) (IDH-D) effectiveness rule of law regulatory quality WB(**) stability and violence voice and accountability Dinamarca Finlandia Nueva Zelanda Chile Uruguay Brasil Paraguay 2012 90 (1) 90 (1) 90 (1) 2011 100 98,6 99,5 2009 499 (24) 544 (3) 524 (7) 2011 0,842 (16) 0,833 (22) n.d. (5) 2011 99,5 100 98,1 2011 99,1 100 98,6 2011 100 96,2 99,5 2011 86,8 97,6 97,2 2011 99,1 97,2 96,7 72 (20) 72 (20) 43 (69) 25 (150) 91,9 86,3 63 25,1 439 (44) (***) 401 (53) (***) 83,9 69,7 55,5 20,9 88,3 70,9 55,4 22,1 93,4 64,5 55,9 39,8 65,1 76,9 46,2 23,6 81,2 84,5 63,8 46 Venezuela Haití 19 (165) 19 (165) 7,6 6,2 (***) (***) 0,652 (44) 0,654 (48) 0,519 (85) 0,505 (107) 0,540 (73) 0,271 (158) 13,3 2,8 1,4 5,6 6,2 14,2 10,4 18,4 24,4 28,2 (*) (**) (***) refleja la puntuación del país (refleja su posición en el ranking). refleja la posición del país en porcentaje, que varía de 0 a 100, respectivamente peor y mejor classificado. países no evaluados. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! El índice rule of law de WB “captura la percepción del grado de confianza de los agentes en y en someterse a las reglas de la sociedad, y en particular la cualidad del esfuerzo para el cumplimiento de los contratos, de los derechos de propiedad, a las determinaciones de las autoridades policiales y judiciales, bien como la probabilidad de ocurrencia de crímenes y prácticas violentas”, consonante disponible en: http://info.worldbank.org/governance/wgi/sc_country.asp. 130 En ese sentido, véase WOODRUFF (2006, 105-124). 129 88 3.3. Análisis comparativo de los datos Como se puede observar claramente en la tabla arriba, los tres países con menor índice de corrupción —Dinamarca, Finlandia y Nueva Zelanda— mantienen una proximidad muy grande no sólo en eses indicadores de TI y de WB, sino también en los indicadores pertinentes a la efectividad e imparcialidad en la formulación e implementación de las políticas públicas —effectiveness—, con respecto de las instituciones y de los ciudadanos en relación al propio Estado de Derecho —rule of law—, en la capacidad del gobierno implementar políticas sólidas y capaces de desarrollar el sector privado —regulatory quality—, en los índices de libertad de expresión y de prensa —voice and accountability—, y en los niveles de desarrollo humano con las perspectivas de salud, renta y educación131, siendo que en relación al PISA y al índice que mide la estabilidad del gobierno en relación a prácticas violentas o terroristas —stability and violence— los índices de Dinamarca están un poco más atrás de Finlandia y Nueva Zelanda, pero todavía así muy delante de Chile, Uruguay, Brasil y los demás países considerados. De otra parte, en relación a los países de América Latina considerados, hay una clara separación en tres bloques así divididos: 1º. Chile y Uruguay presentan mejores números en todos los indicadores; 2º. Brasil se mantiene detrás de Chile y Uruguay en todos los índices, y delante de Paraguay, Venezuela y Haití en casi todos, salvo cuanto al IDH-D de Venezuela; 3º. Paraguay, Venezuela y Haití tienen los peores indicadores de corrupción de América Latina (y unos de los peores del mundo) asociados a bajos índices de desarrollo humano132 y de calidad de la democracia y sus instituciones. Por lo tanto, los números presentados reflejan la gran y directa correlación entre los indicadores de corrupción con los indicadores pertinentes a la estructura y calidad de la democracia, o sea: malos indicadores de percepción de la corrupción están fuertemente !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese aspecto es importante considerar que aunque Nueva Zelanda esté mejor clasificado en el IDH sin considerar la desigualdad social, él no dispone de los respectivo IDH-D. 132 Aunque de Venezuela sea un poco mejor que de Brasil, todavía así es bajo en relación a los países más desarrollados social y económicamente. 131 89 relacionados (i) con bajas efectividad e imparcialidad en la formulación e implementación de políticas públicas, (ii) con bajos índices con respecto a los principios del Estado de Derecho por los ciudadanos y por las propias instituciones públicas, (iii) con reducida capacidad gubernamental para la implementación de políticas capaces de desarrollar la economía, y; (iv) con bajos índices de participación ciudadana y libertad de prensa. Todavía, hay una considerable correlación entre altos índices de percepción de la corrupción con una educación de baja cualidad y con insatisfactorios indicadores de desarrollo humano. 3.4. Los efectos de la corrupción sobre el Estado Democrático de Derecho Las evidencias traídas por la comparación de los indicadores tan solamente corroboran la voz unísona de los especialistas en la temática de la corrupción con respecto de los efectos destructivos de la corrupción sobre el Estado de Derecho. A ese respecto, el artículo que compone la obra Corruzione e Democrazia, DELLA PORTA Y MÉNY concluyen que “la corrupción socava la democracia: la proliferación de políticos empresarios, más interesados en su enriquecimiento personal que en la elaboración de los programas generales; el uso de la sociedad y el mercado por parte de los partidos políticos, transformándose en ‘garantes’ de intercambios corruptos; la transformación de los ciudadanos en clientes y la creciente discriminación de los ciudadanos que no están dispuestos a pagar sobornos; la parcialidad de la administración pública, y; el crecimiento de un poder oculto, invisible e ilegítimo”133. Pero la corrupción no sólo degrada la democracia, como mina la propia esencia de los derechos humanos. A ese respecto, ya los revolucionarios franceses del siglo XVIII han registrado en el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano “que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del Hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos”134. Todavía, al analizar los efectos de la corrupción sobre los derechos humanos, BORGHI registra que “la subordinación de los intereses del bien común a un sistema perverso establecido por la corrupción, produce una violación directa de los derechos sociales y económicos de los ciudadanos, y frustra las condiciones socio-económicas para el ejercicio de las libertades !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 133 134 A ese respecto, véase DELLA PORTA Y MÉNY (1995, 242). A ese respecto, véase: http://www.conseil-constitutionnel.fr. 90 individuales en virtud de una expropiación brutal de los recursos para fines privados o, indirectamente, a través de la adopción de leyes descuidando de los intereses colectivos (…) o renunciando a la represión de las infracciones (…) o en fin, por la realización de obras que no atiendan esencialmente (o incluso nada) al interés público y son destinadas únicamente a asegurar el beneficio de sus ejecutores y de los miembros de los órganos llamados a emitir las autorizaciones necesarias”135. Y más, la corrupción genera servicios públicos menos eficientes, altera el equilibrio harmónico en la distribución de la renta en perjuicio principalmente de la población más carente de la sociedad. Así, valiéndome de las lecciones de HANNAH ARENDT, la corrupción retira el propio significado de vita activa que debe permear la existencia humana en la polis y cuya praxis (acción) debe corresponder al lexis (discurso), y no, como ya ha sido constatado desde la antigua política griega, a una acción y discurso que se separaran y raramente se comunican, pues “el énfasis ha pasado de la acción para el discurso, y para el discurso como medio de persuasión no como forma específicamente humana de responder, replicar y enfrentar lo que acontece o lo que es hecho”136, o todavía un discurso egocéntrico (sea de la perspectiva del orador, su partido o grupo) y marcado por una realidad distante del verbo. En contrapartida, cuando se afirma que la corrupción afronta los derechos humanos más esenciales, no se trata de mero discurso, pero la realidad empíricamente comprobada y sentida por ciudadanos que muchas veces no han tenido la oportunidad de comprender lo que han perdido con la escuela que no ha sido construida y que sería fundamental para su educación y prepación para su vita activa, con el hospital que no funciona y que podría haber salvado la vida de su hijo, o también con la carretera que, no estuviese llena de baches, habría evitado el accidente que lo ha dejado en una silla de ruedas: historias hipotéticas, pero que hacen parte de la realidad de millones de personas en países como Brasil. Por lo tanto, la corrupción, antes de subvertir a la Administración Pública e incluso al Estado democrático, subvierte la propia esencia de la condición humana en cuanto existencia con sentido y propósito que pasan esencialmente por ideales de libertad e igualdad buscados aún a costa de sangre y vidas, cuyos ideales se dedicaron a la construcción de nuevas realidades. Por eso, las cuestiones que se plantean son: ¿lo que la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 135 136 A ese respecto, véase BORGHI, MEYER-BISCH ET AL (1998, 7). A ese respecto, véase ARENDT (2009, 35). 91 sociedad actual y, más particularmente, los actuales agentes públicos harán en memoria de sus antecesores? y ¿lo que harán por la actual generación y por la de sus hijos y nietos? Así, no sólo el sentido de pertenencia, como también de responsabilidad social deben hacer que el ser humano y, de modo todavía más agudo, los agentes públicos considerasen seriamente lo que están haciendo en relación al problema de la corrupción en general y, de modo especial ,a partir del objeto de estudio del presente trabajo: la justa recuperación de activos ante prácticas corruptas y ímprobas. Además de los efectos deletéreos de la corrupción sobre los derechos sociales y de la persona humana, también afecta perjudicialmente a las relaciones económicas. A ese respecto es importante destacar que el Estado Democrático de Derecho presupone la libre y justa competencia en las relaciones económicas, lo que incluso constituye fundamento expreso en el artículo 1º de la Constitución brasileña al establecer que más allá de la soberanía, ciudadanía, dignidad de la persona humana y del pluralismo político, su República está basada en “los valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa”. Ocurre que la corrupción genera una competencia desleal que aumenta los costes marginales de las empresas que normalmente se revisten de sobreprecio o en perjuicio en la calidad del servicio u obra, cuando no en la total inejecución del objeto contractado. En verdadero círculo vicioso, la corrupción disminuye la realización de nuevas inversiones necesarias para el fomento y desarrollo de la economía. A ese respecto, según MALEM SEÑA, “existe una vinculación probada, tanto en un sentido estadístico como económico, de que altos índices de corrupción degrada las posibilidades de crecimiento económico a largo plazo. Análisis de regresión muestran que un país que mejora su nivel de corrupción de 6 a 8 (donde 0 indica el país más corrupto y 10 el más honesto) experimentará una subida de 4 puntos en su nivel de inversión y del 0,5% en su índice de desarrollo per capita” 137 . Los estudios de WEI 138 y de MAURO 139 también apuntan un considerable y perjudicial efecto de la corrupción sobre los niveles de investimento, siendo que para ese último, la mejora de un punto el los índices de corrupción mensurados por Business International (BI) pueden representar el incremento de investimentos de la orden de 2,9% en la economía. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase MALEM SEÑA (2000, 45). A ese respecto, véase WEI (2000, 1-11). 139 A ese respecto, véase MAURO (1995, 681-712). 137 138 92 Ya los estudios de TANZI Y DAVOODI, demostraron una significativa y “negativa asociación entre los índices de percepción de la corrupción y los niveles de desarrollo de la economía medido por el PIB per cápita”140, también apuntan una reducción de la eficiencia en virtud de una asignación de talentos humanos fuera de áreas productivas del mercado, como la ingeniería. Es evidente, así, los perjuicios inmediatos y directos generados por la corrupción sobre economías que necesitan de investimentos internos y externos141 para su desarrollo, bien como para incrementar su renta per capita, y mejorar la capacitación técnica y direccionamiento de su capital humano para sectores de infraestructura, como es el caso de los países emergentes como Brasil. Además de eso, la corrupción perjudica la renta nacional al crear un mercado paralelo e ilegal. Así, en perjuicio al mercado regular, la corrupción provoca el desarrollo de mercados ilícitos y de una economía marginal fomentada por organizaciones criminosas relacionadas no sólo con el tráfico de drogas, como también con el comercio de productos piratas o hasta relacionado con el trabajo sin las garantías necesarias de seguridad social, incluso en regímenes de trabajo esclavo142 . En relación a ese mercado paralelo, ROSEACKERMAN anota que “la corrupción reduce la efectividad de las políticas industriales e impulsa a las empresas a actuar en el sector no oficial infringiendo das leyes fiscales”143. Por todo eso, la corrupción no sólo perjudica directamente la efectividad de los derechos humanos en la sociedad; sino que reduce la capacidad del Estado para invertir en políticas sociales con el objetivo de reducir las desigualdades e claves injusticias sociales; como también perjudica la eficiencia, libre competencia, y capacidad de investimento del sector privado de la economía, generando, al final, la percepción de una democracia inexistente o pervertida para la sociedad. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase TANZI Y DAVOODI, “Corruption, growth, and public finances”, en JAIN (2001, 90). A ese respecto, véase MAURO (1995, 681-712). Además, para LAPLANE Y SARTI (1997, 179), el incremento del investimento externo “es una cuestión llave para el desarrollo sustentable. Si ese esfuerzo no fuere bien sucedido, los únicos recursos para reducir el déficit comercial serán la paralización del crecimiento y/o los incentivos fiscales a los exportadores y/o las barreras a la importación”. Todavía, estudio presentado por FIANI (1999, 208) a respecto del mercado de telecomunicaciones en Brasil, apunta que una regulación capaz de fomentar la competitividad y eficiencia de los servicios generaría la “atracción del investimento externo y aumento en el grado de competitividad del país, allá de otros efectos positivos, inclusive de naturaleza fiscal”. 142 A ese respecto, véase REZENDE FIGUEIRA (2000, 31-50), no sólo registra la corrupción como una de las causas del trabajo esclavo, como concluye que ese tiene el mismo principio de aquella al anotar que la concepción del esclavista es “de que parte de la humanidad es objeto de negociación, puede ser comercializada y dominada. La identidad de eses seres humanos que se tienta cosificar, puede no ser la color de la piel, ni la religión; pero, la pobreza, la exclusión a las riquezas y al bienestar, reservados a otros. Los valores proclamados en la Revolución Francesa, o en las diversas declaraciones de Derechos Humanos de países y organismos internacionales, pueden ser y continúan siendo letra muerta en muchos sitios”. 143 A ese respecto, véase ROSE-ACKERMAN (2001, 3). 140 141 93 Ante estos efectos tan devastadores, la corrupción no puede ser tratada como un mal inevitable por la sociedad, las instituciones y agentes públicos. Su tratamiento, sin duda, no es simple y demanda una serie de medidas tendentes a tratar una enfermedad socioinstitucional grave y que van mucho allá del simple formateo o estructuración de las instituciones y de las normas jurídicas. Es preciso más; mucho más. Es preciso el comprometimiento conjunto y recíproco, de sociedad civil y agentes públicos, a partir de un cambio de percepción y de actitud a partir de una actividad reflexiva coherente – la vita activa ya referenciada aquí, a favor del efectivo Estado Democrático de Derecho no sólo para algunos, sino para todo el conjunto social en un mundo globalizado y todavía lleno de desigualdades que, en lugar de anestesiar las autoridades y funcionarios públicos, deben sensibilizarlos para una praxis efectiva y seria, lo que pasa necesariamente por la indispensable actuación destinada a la recomposición de los perjuicios financieramente mensurables generados por la corrupción. 95 CAPÍTULO CUARTO NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS 4.1. Consideraciones preliminares Si la corrupción produce efectos degenerativos a la democracia —como de hecho lo hace y ya ha sido demostrado—, es posible comprehender la importancia de la recuperación de los activos procedentes del acto corrupto o ímprobo. Es en ese contexto que el presente capítulo será dedicado a identificar la naturaleza y finalidad de la recuperación de activos delante de eses ilícitos. Para esto, en un primer momento, será (i) trabajado el propio fundamento de la sanción o pena —si represivo o preventivo—, para después ser (ii) identificada la naturaleza de la obligación de recobrar los activos procedentes de los ilícitos de corrupción —si civil o penal—, y, por fin, será (iii) presentada la finalidad específica de la recuperación de activos según una perspectiva constructiva en relación a la sociedad y al agente del acto ilícito. 4.2. La sanción: entre la represión y la prevención A fin de identificar la naturaleza y finalidad de la recuperación de activos decurrentes de la corrupción, importa reflexionar primeramente con respecto del fundamento de la propia pena o del derecho sancionador, es decir, si se basa en la necesidad de reprimir o prevenir el ilícito. Con el propósito de introducir la cuestión, es importante presentar las “nomenclaturas” utilizadas por el legislador para referirse a al tema de la reparación de los daños y pérdida de los bienes y valores que se constituyan productos, resultados o hasta instrumentos del ilícito. A ese respecto, (i) el Código Penal brasileño apunta tratarse de un 96 efecto de la condenación144; (ii) el Código Penal español se refiere [a] a la pérdida o decomiso de “los efectos, bienes, instrumentos y ganancias” como “consecuencia accesoria” de la pena145, y [b] a la restitución y reparación de los daños materiales y morales como una obligación o “responsabilidad civil derivada de los delitos”146, bien como; (iii) la Ley de Improbidad Administrativa en Brasil, cuyo instituto es de naturaleza civil, en su artículo 12 habla de “sanciones” y “conminaciones” para referirse a la “pérdida de los bienes o valores acrecidos ilícitamente al patrimonio” y al “resarcimiento integral del daño”. Por lo tanto, aunque la legislación —al menos la penal—no sea suficientemente clara con respecto de la naturaleza jurídica de la recomposición de los activos decurrentes de los ilícitos tipificados como crimen, sí se puede decir que hay la pérdida de los bienes y la reparación de los daños correspondientes, no “pasarían” de una “consecuencia accesoria” de la condena criminal. Si es así, a partir la regla de que el accesorio sigue el principal se puede decir que la función del decomiso o de la reparación de los daños causados por el ilícito sigue —o no puede extrapolar— la de la propia sanción privativa de libertad. En otras palabras, el fundamento de la recuperación de los activos procedentes del ilícito — si represivo o preventivo — no podrá ser más “gravoso” que el fundamento de la sanción penal “principal”. Por lo tanto, antes de nada más, es importante identificar la propia función del derecho penal con el propósito de contribuir para la identificación de la naturaleza y finalidad de la recuperación de los activos procedentes de la corrupción. En ese sentido, no se olvida que la idea de pena o sanción tenga una relación embrionaria con la de retribución o castigo. Es posible verificar esa función del derecho sancionador desde la Ley de Talión, que preceptuaba el “ojo por ojo, diente por diente”, lo cual constituía “no sólo un derecho, sino una exigencia social de venganza a favor del honor personal, familiar o tribal” 147 o todavía una retribución necesaria. Sin embargo, aunque esa noción de justicia todavía pueda persistir, ya ha sido sepultada por Cristo hace !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! “Art. 91. Son efectos de la condenación: I – tornar cierta la obligación de indemnizar el daño causado por el crimen; II – la pierda a favor del Estado Brasileño, respectado el derecho del lesionado o tercero de buena fe: a) de los instrumentos del crimen, desde que consistan en cosas cuyo fabrico, uso, carga, o detención constituya facto ilícito; b) el producto del crimen o de cualquier bien o valor que constituya provecho obtenido por el agente con la práctica del facto criminoso”. 145 Cfr. art. 127, que integra el Título VI de la Parte General del Código Penal español. 146 Cfr. art. 110, que integra el Título V de la Parte General del Código Penal español. 147 A ese respecto, véase MEISTER (2007, 67). 144 97 más de dos mil años, cuando (i) en su Sermón del Monte148 apunta la necesidad de un tratamiento diferenciado y no retributivo en relación al enemigo149, bien como; (ii) en la ocasión real pertinente a la “mujer adúltera”, insiere los “fariseos”150 —acusadores— en la misma perspectiva de la acusada al desafiar al primero que estuviese sin pecado —no necesariamente adulterio— a arrojar la primera piedra, obteniendo como contestación el silencio y la retirada de los acusadores, para después advertir a la mujer: “no peques más” 151 . Eso no significa, por supuesto, que los seres humanos no estén sujetos a responsabilidad —y por cierto la propia situación a que se ha sometido la mujer, bien como la palabra final de Jesús al orientarla para no pecar más revelan el desvalor atribuido a su acto—, pero lo que queda claro del escenario es que la noción de retribución o castigo pertinente a la pena es indigna de la noción de Justicia. Así, sin entrar en la cuestión de la dignidad de la persona humana involucrada en el caso, el ejemplo permite decir (i) que no se hace justicia con sentimiento de venganza o hasta retribución y; (ii) que si el Derecho es instrumento de justicia, su propósito no puede ser la sanción o la retribución ante un acto pretérito. Esa idea, además, ya es reconocida por la moderna concepción con respecto a la finalidad del Derecho Penal en el Estado Democrático de Derecho. A ese respecto, según GIMBERNAT ORDEIG, “existe un abismo entre pensar que la pena puede imponerse con ‘buena conciencia’ por ser la justa retribución por el daño libremente causado […] y concebir la pena ‘como una amarga necesidad dentro de la comunidad de seres imperfectos que los hombres son’”152 , y de ese modo el Derecho Penal como ultima ratio y, por consecuencia, las normas sancionadoras de otras naturalezas, no se prestan a retribuir el hecho ya practicado, sino para prevenir la reincidencia de hechos futuros por el mismo autor —prevención especial— o por miembros diversos de la sociedad —prevención general—. En el mismo sentido, HASSEMER apunta que la visión “represiva” o “clásica” del Derecho Penal consideraba que “la pena se justificaba y se medía desde sí misma, desde su proporcionalidad con el crimen, del que era la respuesta; ella no se justificaba ni se medía !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, consta del Evangelio según SAN MATEO, 5.38: “Oísteis que fue dicho: Ojo por ojo, y diente por diente”. 149 En ese sentido, consta del Evangelio según SAN MATEO 5, 43-44: “Oísteis que fue dicho: Amarás a tu prójimo, y aborrecerás a tu enemigo. Pero yo os digo: Amad a vuestros enemigos, bendecid a los que os maldicen, haced bien a los que os aborrecen, y orad por los que os ultrajan y os persiguen”. 150 A quien Jesús llamaba de hipócritas, cfr. consta del Evangelio según SAN MATEO 15.1-7. 151 En ese sentido, véase el Evangelio según SAN JUAN 8. 1-11. 152 En ese sentido, véase GIMBERNAT ORDEIG (2009, 149). 148 98 desde sus consecuencias terapéuticas sobre el criminal de ayer, descubierto (resocialización, corrección), o desde los otros posibles criminales de mañana (prevención general, intimidación)”153. Por lo tanto, la función de la pena, independientemente de su naturaleza, es la prevención con el fin de “evitar que se produzcan aquellas conductas que suponen una grave perturbación para la existencia o evolución del sistema social al que constitucionalmente se aspira llegar”154, y en ese sentido, aunque la privación de la libertad generada por la aplicación de la ley penal no sea capaz de eliminar su noción común de castigo, esa posible noción no es legitimada por su propósito, es decir, la pena no es aplicada con el objetivo de castigar o suplir un eventual sentimiento de venganza de la sociedad o de la víctima – que de hecho puede aflorar ante las circunstancias, pero se funda en el intento de rescatar y generar una nueva perspectiva hacia el futuro a favor del propio penado y de la sociedad que ha expuesto su imperfección a partir del acto transgresor. Refuerzan esa concepción los ensañamientos de ROXIN, para quien el sentido de la pena estatal demanda un análisis con respecto a “la situación histórico-espiritual, constitucional y social”155 de la realidad para fundamentar la legitimidad del uso de la fuerza estatal en relación a alguno de sus miembros. ROXIN rechaza la “teoría de la retribución” como fundamento de la sanción estatal, pues por esa perspectiva la pena sería un fin en sí misma y nada más que la transfiguración de la venganza del ciudadano para su representación estatal, pues la pena por la pena no es capaz de curar o expiar el agente, y tampoco le parece que pueda corresponder a una verdadera religiosidad. En contrapartida, con el propósito de establecer una finalidad constructiva a la sanción, apunta la prevención como su fundamento que, a partir de una perspectiva dialéctica, transita entre la prevención general (considerando la previsión o conminación de la pena en la norma) y la prevención especial (prevalente considerando otros dos momentos: el de la sentencia o aplicación de la norma, de un lado, y, de otro, el la ejecución de la sanción). Por lo tanto, la teoría de ROXIN tiene un espíritu misiológico mayor a partir de una fuerza protectora y constructiva de la sociedad y del individuo en cuanto sujeto a libertades y responsabilidades156. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase HASSEMER (2009, 13). A ese respecto, véase BERDUGO GÓMEZ Y PÉREZ CEPEDA, en BERDUGO GÓMEZ, PÉREZ CEPEDA Y ZUÑIGA RODÍRGUEZ (2010, 25). 155 A ese respecto, véase ROXIN (1976, 11). 156 A ese respecto, véase ROXIN (1976, 11-36). 153 154 99 Así, si la función de la sanción y, de modo particular, de la pena privativa de libertad propia del Derecho Penal no tiene propósito retributivo, es necesario, más allá, reflexionar, a la luz de la recuperación de los perjuicios causados por un acto ilícito —y de modo especial por actos corruptos—, si la recomposición de los daños es de hecho una pena. A ese respecto, si nos restringimos al Derecho Penal, la pérdida de los bienes utilizados o generados por el crimen ya no es considerado una pena, sino una consecuencia accesoria. La diferencia es sutil, pero relevante. Sutil porque bajo la perspectiva del Código Penal el comiso no deberá ocurrir sin la aplicación de la pena privativa de libertad157 y en ese sentido, la diferencia tiene poco efecto práctico; aunque relevante a partir del reconocimiento por el legislador que trata la pérdida de los bienes originarios de ilícito penal como sanción, es una impropiedad, hasta lingüística. Sin embargo, conforme a lo ya expuesto en el inicio de esa sección, la Ley de Improbidad Administrativa de Brasil comete el equívoco terminológico de referirse a la recomposición de los daños y a la pérdida de los bienes como sanción. No obstante, al comentar ese dispositivo, GARCIA advierte “que el texto legal no tiene el poder de alterar la esencia o la naturaleza de los institutos” para anotar que la reparación de los daños no representa una sanción. Con el objetivo de refrendar que la recomposición de los daños generados por una práctica ilícita no es una pena, es importante también citar los comentarios del European Group on Tort Law con respecto de los “Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil”, que al tratar la naturaleza y objeto de la indemnización reconoce expresamente su función preventiva “mientras que implícitamente se rechaza la finalidad punitiva del Derecho de daños al omitir toda referencia a la misma”158. Así, si puede decir (i) que tanto la función del Derecho Penal —como del Derecho Sancionador en general— es preventiva y (ii) que también lo es la función de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, es importante destacar que el Código Penal brasileño no permite el perdimiento sin la aplicación de la pena privativa de libertad. Sin embargo, no se ignora que en España, el ítem 4 del artículo 127 de su Código Penal permite la aplicación del comiso “aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita”. A pesar de esa posibilidad (pues la norma utiliza el verbo “podrá”), en la realidad práctica eso es muy dificultoso en función de la propia sistemática normativa penal, pues en cualquier hipótesis la aplicación aislada del comiso en el proceso penal dependería del reconocimiento judicial de haber ocurrido una conducta típica y antijurídica (vid. VIZUETA FERNÁNDEZ, 2007, 1673-1679), lo que sería imposible delante de la muerte del acusado y impracticable en función de la prescripción (cuando reconocida antes de la sentencia del mérito), eso sin referirse a causas de extinción de la punibilidad penal menos probables o imposibles en casos de crímenes contra la Administración Pública, como el indulto o el perdón del ofendido. 158 A ese respecto, véase MARTÍN-CASALS ET AL. (2008, 203). 157 100 recuperación de los activos procedentes de la corrupción —así como de la indemnización en general—. 4.3. La naturaleza de la obligación de recobrar los activos Si es verdad que hay una impropiedad de fácil superación en cuanto a la denominación “sancionatoria” de la reparación de los daños y pérdida de los bienes procedentes del ilícito por parte de la Ley de Improbidad de Brasil, esta cumple un papel fundamental en relación a la recuperación de activos desviados o del patrimonio lesionado por prácticas corruptas, pues expresa el reconocimiento de tratarse de una obligación de naturaleza civil y, más que eso, que en la esfera judicial debe ser tratada prioritariamente en el ámbito del proceso civil159. En realidad, la naturaleza civil de la recuperación de los activos procedentes de actos ilícitos es cuestión pacificada en la doctrina y en la jurisprudencia. En ese sentido, el trabajo del Consejo General del Poder Judicial de España dirigido por MÁRQUEZ DE PRADO PÉREZ declina que “el problema de la ubicación de la regulación de la responsabilidad civil, sin ser un tema secundario, tampoco merece especiales discusiones, pues la naturaleza – por supuesto, esencialmente civil – de las obligaciones ex delicto no va a depender de eso”160. También ZUÑIGA RODRÍGUEZ apunta no sólo tratarse de una especie de responsabilidad civil como también independiente de la penal161, porque, como bien apuntado por SÁÍNZ-CANTERO, su naturaleza “no nace un tipo de responsabilidad, sino una verdadera y específica obligación: la deuda de reparar el daño que causa un delito o falta”162. En el mismo sentido apunta el Tribunal Supremo de España que, al referirse con respeto de la naturaleza jurídica de la indemnización, “cita la STS de 28 de abril de 1955, según la cual la indemnización de los perjuicios no es una pena que se imponga a su causante y en cuya determinación influyan circunstancias personales ni objetivas, sino que es el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado, y por ello, sí el causante del perjuicio debe repararlo, tiene que hacerlo en su totalidad para que al !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase, véanse LUSTY (2002, 345-359) y CASSELLA (2008, 8-14). A ese respecto, véase MÁRQUEZ DE PRADO PÉREZ (2005, 16). 161 A ese respecto, véase ZUÑIGA RODÍRGUEZ, en BERDUGO GÓMEZ, PÉREZ CEPEDA Y ZUÑIGA RODÍRGUEZ (2010, 351), 162 A ese respecto, véase SÁÍNZ-CANTERO (1997, 6). 159 160 101 restablecerse el derecho perturbado se restablezca también el equilibrio y situación económica anterior a la perturbación sin desproporción entre tal menoscabo y su reparación”163. Por lo tanto, la recomposición decurrente de hechos ilícitos, aunque bajo la perspectiva de la normativa criminal, es una obligación civil de naturaleza reparadora y de carácter extracontractual, que, por lo tanto, no es pena o sanción. Además de eso, el hecho de ser una obligación civil y no una sanción no retira de esa obligación su función social y hasta sus utilidades para los fines preventivos de la pena, pudiendo incluso funcionar como instrumento para su reducción y dosimetría. Sin embargo, en definitiva, esa concepción civil cambia totalmente las cosas, pues no coloca la reparación de los daños en posición de accesoriedad en relación a la pena, pero en una perspectiva principal en relación al hecho ilícito. Pienso que es esa la perspectiva de la propia Convención de Mérida al establecer en su artículo 51 la recuperación de los activos decurrentes prácticas corruptas como un principio fundamental del documento. Esa percepción también se coaduna con el hecho de ser el Derecho Penal la ultima ratio, lo que, para BERDUGO GÓMEZ Y PÉREZ CEPEDA, juntamente con el carácter fragmentario del Derecho Penal, “sólo cobra plenamente sentido en un sistema en el que la protección de bienes jurídicos no es tarea en exclusiva del Derecho Penal, sino del conjunto de los medios de control social. Pues ambos principios presuponen la existencia de otras instancias que actúan conjuntamente con el fin de posibilitar la convivencia… [o sea] el recurso al Derecho Penal se justifica ante la ausencia de otras alternativas menos traumáticas o violentas para prevenir, dentro del marco de la más estricta legalidad, los ataques a bienes jurídicos fundamentales”164. La cuestión se justifica todavía más a partir de la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal, según la cual, “donde basten los medios del Derecho civil o del Derecho público, ha de retraerse el Derecho penal”165. Al analizar la subsidiariedad del Derecho Penal a partir de parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES apuntan que “habiendo alternativas menos formales, idóneas y eficaces para la función de tutela, las cuales, además, no impliquen costes !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase el juzgado del Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil, en la STS 263/2009, ponente JUAN ANTONIO XIOL RIOS, sentencia de 12 de enero de 2009. 164 A ese respecto, véase BERDUGO GÓMEZ Y PÉREZ CEPEDA, en BERDUGO GÓMEZ, PÉREZ CEPEDA Y ZUÑIGA RODÍRGUEZ (2010, 28). 165 A ese respecto, véase ROXIN (1976, 11). 163 102 desmedidos en relación a otros bienes jurídicos relevantes, sin duda deben ser escogidas”166, siendo ese el caso de la reparación civil del daño, que ya no está en una posición accesoria en relación a la pena, aunque pueda ser factor para su atenuación. Además, en cuanto a la pérdida de bienes, la subsidiariedad del Derecho Penal es expresamente reconocida por el artículo 128 del Código Penal español, cuyo dispositivo prevé que el Juez o Tribunal no debe decretar el decomiso cuando “se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles” decurrentes del evento. Por lo tanto, la recomposición de los daños no se justifica en la pena y sí en los principios generales que vedan el enriquecimiento ilícito o sin causa y que protegen los intereses jurídicamente reconocidos de la víctima por la conducta del agente que, en el caso, ha vulnerado la imparcialidad, lealtad o legalidad comportamental167, propias de una relación de confianza basada en la figura del agente-principal y objetivamente considerada a la luz de los principios que regulan la Administración Pública. Así, en definitiva, la recomposición de los perjuicios generados por la práctica corrupta no es una sanción, pero sí una obligación de naturaleza civil con status de principio esencial en relación al ilícito —y no en posición accesoria en relación a la pena—. 4.4. La finalidad de la recuperación de activos Identificada la naturaleza civil de la obligación patrimonial nacida del ilícito, es importante ahora detenerse en su finalidad específica en relación a los casos de corrupción o improbidad. En relación a eso, conforme a lo ya expuesto, si ni la pena tiene una perspectiva retributiva —y sí preventiva—, la recuperación de los activos fundada en prácticas corruptas no refleja cualquier ánimo o sentido de resentimiento en relación al responsable, porque la venganza torna indigna la aplicación del Derecho y no es capaz de producir Justicia. Todavía, al pronunciarse sobre lo que denomina de “concepción !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES (2012, 285). En ese sentido, MEDINA OSÓRIO (2007, 133-134) utiliza la expresión “ilegalidad comportamental” para referirse a la improbidad, pues “cuando se trata del tema de la legalidad y de sus implicaciones, hay que destacar la crisis y los matices de ese importante deber constitucional, incluso porque la inserción de otros principios constitucionales, v.g., objetividad, impersonalidad, neutralidad, publicidad, moralidad, puede considerarse como síntoma de nuevos tiempos, indicando la necesidad de investigaciones más profundas a respecto de los contenidos de la legalidad”. 166 167 103 retributiva” de la responsabilidad patrimonial, ROSENKRANTZ 168 (i) enfatiza que la recomposición patrimonial es incapaz de anular o neutralizar la incorrección de la acción lesiva específicamente considerada, bien como, (ii) por esa concepción de mantener una especificidad relacional con el caso o acción concreta, apunta que ella es incapaz de buscar la recomposición patrimonial delante de las personas normalmente utilizadas para encubrir u ocultar el patrimonio ilícitamente conquistado. Estando así eliminada la función retributiva para la recuperación de activos, dentro de la perspectiva preventiva su propósito se circunscribe a una doble y constructiva finalidad: una en relación a la sociedad y otra en relación al autor del ilícito. Además, esa doble perspectiva tiene como escenario los efectos generados por la corrupción en relación a la democracia y a los derechos humanos ofendidos por el ilícito de esa naturaleza, en especial a aquellos relacionados con la salud, educación y a la propia igualdad y dignidad de la persona humana olvidadas y afectadas directamente por las prácticas corruptas. Así, en relación con la sociedad, el propósito de la recuperación de activos en casos de corrupción es el rescate de los valores democráticos y la reafirmación de los derechos humanos olvidados o afectados en el pasado por el acto, bien como hacia el futuro, representa la certeza de que esos ideales y derechos continuarán siendo perseguidos, buscados y garantizados. En otras palabras, la recuperación de los activos tiene un efecto restaurador de la democracia y los derechos humanos hacia el pasado, y representa la garantía viva y real de que el Estado Democrático de Derecho y los derechos humanos deberán pautar y conducir la vida de las futuras generaciones. O, de modo todavía más concreto, representa la reafirmación de los objetivos fundamentales de la República Federativa de Brasil referidos en el artículo 3 de su Constitución, que son: “(i) construir una sociedad libre, justa y solidaria; (ii) garantizar el desarrollo nacional; (iii) erradicar la pobreza y la marginalización y reducir las desigualdades sociales y regionales; (iv) promover el bien de todos, sin preconceptos de origen, raza, sexo, color, edad y cualesquiera otras formas de discriminación”. Ya en relación al autor del ilícito, la recuperación de activos tiene un propósito honorífico, es decir, de estimular y rescatar la práctica honorífica y virtuosa del propio agente envuelto en el caso de corrupción, de además, rescatar el honor de la propia !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 168 A ese respecto, véase ROSENKRANTZ (2005, 9-51). 104 sociedad. En ese sentido, la recuperación de activos es solidaria, pues expresa el reconocimiento de que el individuo persiste como agente integrante de la sociedad y la democracia, bien como visa rescatar su propia misión solidaria hacia el prójimo, misión esa implícita universalmente en el Estado Democrático de Derecho en relación a todos los ciudadanos, pero de modo especial en relación a los agentes y administradores de presupuestos públicos, cuya historia, aunque circunstancialmente, es pública, pues sus actitudes reflejan en la vida de la sociedad como un todo – sin embargo, se debe reconocer que mayor será la virtud y honor cuanto más espontanea fuera la actitud del agente a favor de la efectiva recomposición del erario. Además, esa misma perspectiva tiene la disposición de, indirectamente, estimular la práctica justa, ética, proba de los demás integrantes de la sociedad. Por lo tanto, la recomposición de activos, en cuanto obligación esencial derivada de la práctica corrupta, visa proteger, construir y garantizar la democracia y la efectividad de los derechos humanos. 107 SEGUNDA PARTE PRINCIPIOS EN MATERIA DE RECUPERACIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA CORRUPCIÓN 109 CAPÍTULO QUINTO PRINCIPIO DE LEGALIDAD 5.1. Consideraciones preliminares El principio de legalidad es esencial en la concepción del Estado Democrático de Derecho. Nace del ideal de garantizarse justicia e igualdad a los individuos según padrones preestablecidos a partir de la representación de la voluntad de la nación. Sin embargo, es preciso verificar si el Estado naciente de las revoluciones liberales del final del siglo XVIII es el mismo de hoy y, por consiguiente, si la concepción de legalidad del pasado es o debe ser la misma de hoy. Sin duda que el principio de legalidad ha sido concebido como instrumento indispensable para la garantía de los ideales revolucionarios de libertad, igualdad y fraternidad. No obstante, la cuestión es si las concepciones de eses ideales hoy es tal y cual la del pasado, lo que reflexionará en la comprensión del principio de legalidad. En otras palabras, si aquella concepción ha sido la posible para traer vida a aquella sociedad, ¿es apta a tanto para la actual?. Es a partir de esa indagación que se abordará (i) el nacer y el renacer del principio de legalidad, (ii) la legalidad como instrumento de justicia, así como las relaciones del principio de legalidad con (iii) los principios de la amplia defensa y del contradictorio y con (iv) el principio del debido proceso legal. En ese sentido, sigue el capítulo. 5.2. Nacer y renacer del principio de legalidad El principio de legalidad ha surgido como bandera central en la lucha permeada en las revoluciones del siglo XVIII en Francia y Estados Unidos de América. Como ya hemos apuntado anteriormente, en Estados Unidos, el movimiento que genera la campaña por la independencia se evidencia con la insatisfacción de las colonias por la falta de legitimidad de las leyes creadas por el imperio (no taxation without representation), es decir, 110 había un problema de representación en la producción legislativa que demanda la creación de mecanismos de contención de eventuales abusos o desvíos en el nuevo Estado soberano vía un Poder Judicial capaz de impedir actos y normas anticonstitucionales. Ya en Francia, el Poder Judicial y el Ejecutivo estaban vinculados a un pasado aristocrático y de mantenimiento de privilegios en relación a un pueblo – entonces concebidos como hombres, burgueses y propietarios – que debería ser representado por un poder legítimo y virtuoso, capaz de producir leyes justas – Legislativo – y, por eso mismo, de contener las injusticias y abusos perpetrados por un Estado hasta entonces preocupado con la manutención de los privilegios en función, básicamente, de los títulos de nobleza. Es en este escenario que el principio de legalidad surge como remedio capaz de contener los abusos de los detentores del poder político, representativo o judicial en relación al pueblo. Así considerado, es importante enfatizar que el principio de legalidad surge como instrumento de contención del abuso estatal. Pero, ¿qué Estado? Y ¿a favor de quién? Contestar a esas indagaciones es importante para entender mejor el contexto de creación sistemática del principio de legalidad. En ese sentido, el contexto político que ha antecedido principalmente la revolución francesa era de una monarquía absolutista. En ella, prevalecía la voluntad del emperador marcada por el ánimo de mantener su poder, riqueza y estructura de sostenimiento delante de posibles focos de resistencia a sus intereses. Era con base en tales perspectivas que se creaban o aumentaban tributos, que se punían, mataban o encarcelaban los enemigos del rey, así como se confiscaban las propiedades o bienes necesarios para mantenimiento de los privilegios de una clase aristocrática constituida. Por lo tanto, el principio de legalidad nace como instrumento de contención de un Estado absolutista, cuya única certeza es el imperio de la voluntad del monarca, que puede invadir lo que quiera y cuando quiera. Pero, ¿a favor de quién o quién son los mayores beneficiarios del Estado naciente? En el Estado Liberal, el personaje principal es la burguesía emergente, detentora del capital y de la propiedad amenazada como blanco principal de las voluntades confiscatorias del monarca, y, en ese escenario, la riqueza conquistada con trabajo y dedicación legítimos no podrían más estar sujetos a confiscaciones arbitrarias para mantenimiento de un poder ilegítimo. Por eso, el Estado liberal es concebido como un Estado no intervencionista, que 111 debe dejar las fuerzas legítimas —o que así se presentaban— mantener ideales de igualdad, libertad y fraternidad, aunque en la perspectiva de los revolucionarios unos eran todavía más iguales que otros —los hombres y propietarios de tierra—, unos más libres que otros y la fraternidad ha sido olvidada por una concepción individualista de sociedad. Por lo tanto, las grandes marcas del Estado Liberal naciente son la libertad y la propiedad, donde la amplitud de aquella estaba en función de esa. No se trataba sólo de una diferencia entre igualdad formal y material, pues la norma formalizada presuponía que no todos eran iguales. En ese sentido, a pesar de la Constitución francesa de 1791 prever en su preámbulo la extinción de la nobleza y de las distinciones hereditarias, y de su artículo primero establecer que “todos los ciudadanos son admisibles en los puestos y empleos, sin más distinción de las virtudes y los talentos”; su artículo 32 preveía que sólo podrían votar los considerados ciudadanos activos que, de entre otras exigencias, (i) comprobasen el pago de los débitos que habían generado sus quiebras o insolvencias, y (ii) fuesen propietarios o usufructuarios de bienes de valor mínimo establecido por la propia Constitución169. Por lo tanto, tampoco formalmente la ley establecía la anunciada igualdad. Si trasladamos la óptica a Brasil del inicio del siglo XIX, la situación no es diferente. La primera Constitución brasileña, que nace en 1824 todavía bajo el régimen monárquico, es confeccionada ante la fuerte influencia de los nacientes Estados liberales en su doble perspectiva: de desconstrucción de privilegios basados en títulos y castas, para la construcción de privilegios basados en la propiedad170. En ese sentido, por ejemplo, no tenían derecho a voto los ciudadanos que no tuviesen renta líquida anual establecida por la propia Constitución171, renta esa que debía ser ocho veces mayor si el elector pretendiese candidatearse al Senado172. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Cfr. los artículos que integran la Sección II, del Capítulo Primero, del Título III, de la Constitución de Francia de 1791. 170 Consonante ANDRADE Y BONAVIDES (1991, 102), al comentaren los fundamentos ideológicos del constitucionalismo naciente en Brasil, los ideales revolucionarios “no se ha concretizado en la realidad institucional, sino por breve periodo, y de modo considerablemente incompleto. Atados sobretodo a una única clase social, tales dogmas exprimían los valores existenciales de la bourgeoisie triunfante, su hegemonía sobre la sociedad y el Estado, que ella – la burguesía – mantenía separados y al mismo tiempo sujetos a los intereses de su dominación política y económica” . 171 “Art. 92. Son excluidos de votaren en las asambleas parroquiales: …(V) los que no tuvieren de renta liquida anual cien mil reales por bienes de raíz, industria, comercio o empleos”. 172 “Art. 45. Para ser Senador se requiere: …(IV) que tenga de renta anual por bienes, industria, comercio o empleos, la soma de ochocientos reales”. 169 112 Por lo tanto, aunque el Estado Liberal naciente represente la derrota del absolutismo, no es capaz de ir mas allá de una concepción restricta de igualdad, libertad y fraternidad, pues esos conceptos —o al menos los que han prevalecido— no traspasaban la figura de la burguesía creciente. Además de eso, los ideales liberales eran entendidos como perfectos y ya alcanzados apenas a partir de su previsión en los respectivos textos normativos nacientes: las Constituciones. Los libertarios —como hijos de su tiempo—, a pesar de avanzasen, sólo tenían la experiencia de un Estado que, cuando actuaba, lo hacía arbitrariamente para expoliar a la burguesía y al pueblo, y por eso partían de una concepción negativa de Estado. Por eso era visto como Leviatã injusto y cruel, bien como porque, como tal, debería ahora resignarse a no actuar, no hacer y principalmente no intervenir en la propiedad y las libertades individuales de la persona, porque, como Leviatã, sería inepto e incapaz de promover igualdad y justicia social a favor de los ciudadanos o del pueblo en su amplia y adecuada concepción. Así, la legalidad del Estado liberal surge como importante instrumento de control del arbitrio estatal hasta entonces representado por un Estado absolutista. Sin embargo, la incapacidad del Estado liberal para producir igualdad efectiva y amplia a todo el pueblo se evidencia a partir de la explosión de la Revolución Industrial que, a la par de los importantes avances técnico-científicos, incrementa la desigualdad social en desfavor de una ahora creciente clase proletaria, totalmente desguarnecida ante la inoperatividad estatal. De ese modo, a pesar de que no se intenta aquí debatirse las problemáticas involucradas en las Revoluciones Socialistas generadas a partir de esa realidad, es importante destacar que la historia humana – marcada por idas y venidas en busca de un punto de equilibrio capaz de corregir los extremos de tensión del pasado – camina en dirección a un Estado concebido por medio de la consolidación de su carácter democrático, pero ahora modulado para actuar concretamente en la realidad como instrumento generador de justicia social. Es en esa perspectiva que, como el fénix que surge después de las revoluciones y guerras de la primera mitad del siglo XX, nace el Estado Social Democrático de Derecho dotado de disposiciones constitucionales que le imponen a actuar efectiva y positivamente en la realidad social como forma de generar igualdad material, lo que es muy diferente de la simple previsión normativa de ese principio. 113 De ese modo, si el principio de legalidad nace en la trasposición entre los siglos XVIII y XIX como instrumento de limitación del arbitrio estatal, renace en la transición entre los siglos XX y XXI como instrumento de justicia material. En esa nueva concepción, el principio de legalidad continua siendo personaje indispensable en el Estado Democrático, pero ahora su propósito es mayor y más audaz: está más allá de ser instrumento limitador de injusticia, es decir, debe ser capaz de promover la justicia contra la injusticia. Es a respecto de ese cambio de perspectiva que serán dedicadas las próximas líneas. 5.3. La legalidad como instrumento de justicia Decir que el principio de legalidad ha cambiado de perspectiva no significa decir que el texto normativo que lo prevé haya cambiado. Al contrario, si se hace una perspectiva histórica, se verifica que permanecen en las Constituciones “modernas” la misma matriz redaccional constante de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789173, de donde brota la sistematización del principio de legalidad. Sin embargo, hoy —o adoptando-se como marco los últimos veinticinco años—, textos de la misma naturaleza comunican algo mucho más digno de ellos. Se considera eso porque, como ya se ha apuntado, cuando abordados los principales efectos de la corrupción, el acto corrupto corroe los fundamentos del Estado de Derecho, en especial bajo las perspectivas social y de los derechos humanos174. El acto corrupto retira de la sociedad actual —con efectos sobre las futuras generaciones— la posibilidad de, con justicia e igualdad material, vivida y percibida, experimentar de hecho lo !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Los artículos 7, 8 y 9, de la Declaración de los Derechos el Hombre y del Ciudadano de 1789 disponen, respectivamente, que (art. 7) “ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, salvo en los casos determinados por la Ley y en la forma determinada por ella. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; con todo, cualquier ciudadano que sea requerido o aprehendido en virtud de la Ley debe obedecer de inmediato, y es culpable si opone resistencia”; (art. 8) “la Ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y tan sólo se puede ser castigado en virtud de una Ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”; (art. 9) “puesto que cualquier hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, cualquier rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la Ley”. 174 Aquí se vuelve a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo preámbulo ya disponía conclusión de los revolucionarios franceses en el sentido de que “la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del Hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los Gobiernos”. 173 114 que es una democracia efectiva, lo que puede ser representado, de modo sencillo, por el ciudadano pagar su tributo y recibir como contraprestación la justa y honesta medida de su contribución en beneficio de todos los integrantes del cuerpo social, con una educación, salud y otros servicios públicos de calidad, sin distinción de sexo, raza, credo religioso o de cualquier otra naturaleza. Y ¿cómo combatir ese mal en el Estado de Derecho, que se declara democrático y vive con la paradoja de ansiar por su constitución de hecho en un porvenir 175 ? El instrumento, la “arma” o el “remedio”, es el principio de legalidad, que, por lo tanto, no es el precio que se paga por vivir en una democracia y tampoco es un mecanismo de subterfugio para la impunidad176; sí es el instrumento de justicia para la construcción de la democracia, lo que presupone que haya igualdad y efectivo respeto a los derechos humanos, lo que, a su vez, presupone que no haya corrupción. Teniendo eso como punto de partida, todo lo demás debe seguir esa perspectiva —digna y dignificada por el pueblo que, según declaran los textos constitucionales, es el verdadero titular del poder—, o sea, la interpretación de la ley debe seguir esa misma perspectiva. Considerar la legalidad como precio o encargo a ser pago por y para vivir en una democracia es no dignificar la ley. Comprender la ley bajo ese prisma, conforme lo apuntado por el apóstol SAN PABLO en su segunda epístola dirigida a la Iglesia en Corinto177, es concebir la idea de una ley que mata, porque su espíritu no ha sido percibido y realizado en la realidad democrática. La ley no es garantía de impunidad, bajo sostenerse una democracia indigna de representar la defensa de los derechos humanos y condenar o estigmatizar la sociedad a la resignación con su incapacidad de producir justicia y vivir sin corrupción. Así, la ley y el Estado de Derecho no son instrumentos y no están a servicio de la impunidad y de la ocultación del crimen. Al contrario, la legalidad y el Estado de Derecho deben viabilizar la realización de la justicia, independientemente de la justicia en el caso concreto de exculpar o sancionar a determinado individuo. En ese contexto, es de vital importancia el papel desempeñado por !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se utiliza esa expresión porque se convive con la paradoja de un Estado de Derecho que ya existe, pero todavía no es perfecto, transición esa entre el “ya” y el “todavía no” que depende de una construcción efectiva, activa y proactiva de los agentes públicos y sociales, y del ser humano en su individualidad y responsabilidad social. 176 El hecho de ser utilizado como tal no significa que lo sea. 177 A ese respecto, véase la Segunda Epístola de SAN PABLO a los Corintios 3.6. 175 115 el intérprete para la construcción del espíritu de la ley —la justicia— en la realidad concreta. Ese es el código genético y finalidad de la ley, y en el intermedio de ella y la justicia, está el intérprete con la misión de generar vida al texto de la ley, lo que DERRIDA llama de force performative178 incumbida al intérprete, que —en su misión de producir una decisión justa construida en la dialéctica procesal— no debe ser ingenuo ante las fuerzas económicas y políticas de cualquier naturaleza presentes en la sociedad179. En ese sentido, la ley no es neutral. La ley debe ser neutral en relación a las personas y a los hechos, pero no lo es ante la injusticia, de un lado, y la justicia, de otro. Ella toma partido, ella se inclina a favor de la justicia. La justicia es el fin de la ley y la ley es el medio de la justicia, y en ese proceso gana relevancia el papel del intérprete, que debe ser capaz de refundar el derecho y generar justicia en cada situación concreta. Pienso que en ese sentido es en el que ACKERMAN habla de una Constitución viviente180, cuyo sentido de sus disposiciones y, todavía más, de sus principios, gana vida más allá de un análisis mecanicista del Derecho, como si estuviésemos tratando de una ciencia exacta e insensible a las contribuciones interpretativas de las normas y de los principios constitucionales que produjeron, por ejemplo, los movimientos liderados por Gandhi en India, Martin Luther King Jr. en Estados Unidos, Nelson Mandela en África del Sur, o de lucha contra la dictadura en América Latina. Es en ese escenario que, en el nacer del siglo XXI, surgen los !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase DERRIDA (2010, 24). En esa perspectiva, es importante destacar los cinco riesgos que WALKER (2002, 319-336) apunta en relación a concepción de las normas constitucionales al defender La Idea de Pluralismo Constitucional. El primero – no necesariamente en esa orden – es el riesgo del que denomina sesgo normativo a favor de determinado grupo o intereses prevalentes en determinado momento histórico, que homogeniza el ser humano en una perspectiva tal que, por ejemplo, es incapaz de expresar las necesidades – al menos en su debida amplitud – de movimientos y peculiaridades culturales, regionales, étnicas y de genero presentes en la sociedad. El segundo es llamado por WALKER como la explotación ideológica de la idea de Constitución, que ocurre a partir de la apropiación ilegítima de la Constitución por grupos o asociaciones políticas, económicas, religiosas o de clase que, incluso en el proceso de interpretación de la norma constitucional, excluyen situaciones conciliables o coexistentes con el objetivo de mantener el status quo que les privilegia. Todavía, hay el peligro de la desfasada validez de los conceptos constitucionales delante de un pasado superado y sin conexión con la realidad actual. Además, hay el riesgo del que WALKER llama de fetichismo constitucional, fácilmente verificable en debates en torno de los sigilos bancario y telefónico, sacralizados por algunos al punto de no pudieren ser excepcionados mismo delante de evidentes indicios de corrupción (en especial cuando las figuras envueltas tengan prestigio o poder político), cuya práctica e impunidad es de evidente maleficio para el Estado Democrático que la propia Constitución visa garantizar. Por fin, el quinto riesgo – en verdad, es el primer apuntado por WALKER – es del llamado legado estatista, que es el peligro de confundir Constitución y Estado, y así ser incapaz de concebir ese sin aquella. 180 En La Constitución viviente, ACKERMAN (2011, 105-106) aboga la devolución al pueblo, por derecho, de la primacía constitucional. En ese sentido y a partir de la perspectiva norteamericana, insiste que los ciudadanos “comunes y corrientes, guiados por figuras como Franklin Roosevelt y Martin Luther King Jr. han hecho contribuciones constitucionales tan grandes como las generaciones lideradas por George Washington y Abraham Lincoln. Y que al Tribunal Supremo le corresponde reconocer esto cuando interpreta la Constitución viviente”. 178 179 116 movimientos globales que deben pautar las líneas interpretativas del nuevo milenio: la lucha contra el hambre, el desarrollo sostenible y la lucha contra la corrupción. Del mismo modo, la interpretación de la ley en el Estado de Derecho debe respetar la coherencia sistémica de la Constitución. Debe así hacerlo (i) a partir de los fundamentos del propio Estado Democrático y (ii) según el contexto histórico presente, sin renegar de las experiencias pretéritas y con lucidez en relación al futuro que se espera para —y no que espera— el pueblo inserto en esa misma futura sociedad. Es en esa perspectiva que BUSTOS GISBERT181 defiende que la interpretación de la constitución debe seguir el principio de unidad en conjunto con el principio de concordancia práctica, en cuanto HESSE182, que lo influencia, apunta imponerse al intérprete (i) no contemplar la norma considerada aisladamente, pero como integrante de un sistema coherente y no contradictorio en sí mismo —lo que evita resultados parciales, limitados y unilaterales—, bien como (ii) el deber de considerar la necesidad de optimizar y dar efectividad a la norma por medio de soluciones proporcionales. Sin embargo, en cuanto (i) a la unidad, [a] además de demandar no se puede estimar sólo una disposición o principio en sí para la resolución del caso concreto, [b] tampoco es simplemente la consideración de los textos normativos de una codificación en su conjunto; [c] pero impone que se considere la norma jurídica como estructura capaz de mantener y perfeccionar el Estado Democrático de Derecho, extrayéndose de ahí su significado. En cuanto (ii) al principio de concordancia práctica es importante apuntar que, ante las prácticas corruptas, corresponde a la necesidad de viabilizar la justicia con la garantía de resultado efectivo al proceso, bajo la corrosión de los fundamentos del propio Estado de Derecho, de un lado, y la imposibilidad de su optimización, de otro. Por lo tanto, es a partir de la convivencia harmónica de los principios interpretativos de la unidad y de la concordancia práctica que la ley es capaz de ser coherente con la realidad y la justicia a la que está predestinada en cuanto ideal, ante sus posibles deficiencias redaccionales y ante la convivencia de principios y situaciones tan heterogéneas como es heterogénea la sociedad contemporánea. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 181 182 A ese respecto, véase BUSTOS GISBERT (2005, 196-199). A ese respecto, véase HESSE (1983, 48-49). 117 Hechas esas consideraciones, es importante anotar que la ley como instrumento de justicia presupone, por supuesto, su aplicación en la realidad concreta. La justicia no se olvida de la ley; al contrario, es la norma viviente o la interpretación atemporal de la norma —que no se olvida del pasado, considera el presente y prepara las futuras generaciones— que viabiliza la aplicación y concreción de la justicia. Es en el camino de la ley —en el path of the law a que ACKERMAN183 se refiere— que se posibilita la refundación constitucional continua y sin necesidad de rupturas históricas, y en cuyo contexto debe el intérprete inserirse para realizar in action el Estado Democrático de Derecho que se pretende hacer a partir de su aplicación. En esa perspectiva, la ley debe ser interpretada para normalizar —lo que no es lo mismo que estandarizar—, y olvidarse de eso es olvidarse de la justicia. En ese sentido, cosidérese un viaje inédito que alguien va a hacer. Primero está el momento de la preparación del viaje: se planifica el tiempo, se verifican las condiciones meteorológicas, cuál es el mejor medio de transporte, se estima el tiempo del viaje, en fin, se hace todo el planeamiento teórico con base en una expectativa creada a respecto del viaje. Ocurre que, durante el viaje, es posible que haya eventos imprevisibles —un problema mecánico con el vehículo o la no confirmación de las previsiones meteorológicas—, como la expectativa en cuanto a el viaje —el paisaje, la carretera y todo lo que involucraba el viaje— puede ser confirmada o no en la realidad, haciéndose necesarios cambios o ajustes ante cada necesidad o posibilidad para llegar al mismo destino. Y más, un nuevo viaje por el mismo camino jamás será el mismo viaje, pues en mayor o menor proporción, las cosas ya han cambiado, sea en el viajante o en el propio contexto del viaje —expectativas, experiencia, medio de transporte, paisaje, condiciones meteorológicas, carretera etc.—. En ese contexto, (i) el viajante es el intérprete; (ii) el punto de partida es una situación de injusticia que necesita ser corrigia o de justicia que necesita ser preservada y perfeccionada hace el futuro; (iii) el camino es la ley184; (iv) el destino es la justicia185; (v) en el contexto, [a] de modo especial están las partes —los que han practicado y los que han sufrido la injusticia o esperan el mantenimiento o perfeccionamiento de la justicia desde el punto de partida hasta !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase ACKERMAN (1993, 94-103). Lo que representa la negación del derecho libre, que no parte de la legalidad y genera instabilidad social, pues es tan libre para la justicia como para la arbitrariedad y el abuso. 185 Lo que representa la negación del positivismo que, consonante apunta MÜLLER (2009, 10), considera los “caracteres sobre el papel de los textos legales” y así es incapaz de responder adecuadamente a las demandas propias al mantenimiento y perfeccionamiento del Estado Democrático de Derecho. 183 184 118 el destino, y, [b] de modo general está toda la sociedad, que directa o indirectamente está sujeta a la misma injusticia y carece de la misma justicia —y que por eso no puede ser olvidada por el intérprete en su performance hace la aplicación de la justicia—, y finalmente; (vi) el escenario de todo eso: la historia, que camina entre el “ya” y el “todavía no”. Por lo tanto, lo que se defiende es que la norma jurídica a ser concretizada está más allá del texto frío y a veces impreciso de la ley. No se niega que la ley es el instrumento de aplicación de la norma, pero se considera que ella tiene una unidad sistémica y su aplicación debe tener concordancia práctica con los fundamentos del Estado de Derecho of the people, by de people and for the people. En ese sentido, en las palabras de MÜLLER, no se es ni positivista ni tampoco antipositivista, pero pospositivista; se “concibe el trabajo jurídico como un proceso a ser realizado en el tiempo, y los enunciados en las codificaciones como textos de normas (en el sentido de la lingüística como ‘formularios de textos, en el sentido de la filosofía del lenguaje de Charles Sanders Pierce como expresiones con ‘significancia’, pero todavía no con ‘significado’)”186. En esa perspectiva, (i) se parte de la ley, que —a partir de la acción efectiva del intérprete— debe considerar la realidad social y la perspectiva histórica hacia el futuro del Estado Democrático de Derecho; (ii) en cuanto la realidad de hoy —o movimientos sociales, políticos etc.—, en contrapartida, también debe considerar la misma ley y perspectiva; (iii) siendo que ambos —realidad y ley— no están en relación de oposición, pero de construcción mutua y permanente de ese mismo Estado sin hambre, corrupción ni degradación al medio ambiente187. Hechas esas consideraciones, se evidencia que la legalidad no es un fin en sí mismo. Antes, es instrumento para alcanzar la justicia, cuyo camino, bajo la perspectiva del intérprete, debe también ser trasladado en un proceso justo y construido dialécticamente con las partes involucradas. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase MÜLLER (2009, 11). Aquí, debe haber un proceso de retroalimentación cooperativa, donde el texto de la norma – consonante apunta CHRISTENSEN (vid. artículo intitulado “Teoria Estruturante do Direito”, que consta como anexo en MÜLLER, 1999, 238) – funciona como “imput y parámetro de atribución”, pero su sentido es obtenido por un proceso dinámico en que la norma jurídica influencia la realidad que le es correlacionada y, por su vez, es influenciada por esa misma realidad. 186 187 119 5.4. El principio de legalidad y los principios de la amplia defensa y del contradictorio Como resultado de la comprensión equivocada de la legalidad como principio que está en oposición a algo –normalmente el Estado y sus actos188–, y no como instrumento de construcción de la justicia –incluso y particularmente por el propio Estado–, se ha construido la idea de que los procesos de responsabilización de los individuos deben garantizarles la más amplia posibilidad de defenderse y contradecir la prueba del adverso – el mismo Estado. Ocurre que eso es sólo una parte de la verdad y, como media verdad, debe ser esclarecido en esa sección. Lo que es cierto, es que el proceso debe garantizar la amplia defensa a la parte acusada. Debe tener la oportunidad de producir pruebas a su favor, de no producir pruebas contra sí y de contraponerse a las pruebas producidas por la parte adversa. Por fuerza de eso, no es posible admitir en el ámbito del justo proceso, la posibilidad de responsabilización del agente sostenida solamente en pruebas obtenidas sin contradictorio en la fase inquisitiva o investigativa, es decir, las pruebas o elementos de convicción obtenidas sin posibilidad de contradicción en la fase preliminar al proceso judicial funcionan como elemento de convicción para la instauración de la acción judicial, pero no son, por si sas, formalmente suficientes para sostener una condena sino sometidas al efectivo contradictorio en la fase judicial. Por lo tanto, la amplia defensa y el contradictorio impiden se justifique la condena del individuo solamente en la prueba obtenida o producida en ámbito inquisitivo, que, como regla general, debe ser reproducida y confirmada en la fase judicial. Sin embargo, se hace aquí un paréntesis para apuntar que la regla general arriba mencionada admite excepciones. En ese sentido, a partir de estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en España 189 y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ALCÁCER GUIRAO190 anota que las pruebas producidas en la fase investigadora deben ser consideradas con carácter excepcional, como es el caso de las pruebas anticipadas y !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido doctrina BOROWSKI en artículo intitulado “Derechos de defensa como principios de derecho fundamental”, en SIECKMANN (2011, 93). 189 De entre las Sentencias del Tribunal Constitucional, se mencionan las STCs 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991, 282/1994 y 328/1994. 190 A ese respecto, véase ALCÁCER GUIRAO (2012, 3) 188 120 preconstituidas191, o cuando materialmente es imposible la repetición de la prueba (como la muerte o incapacidad posterior de un testigo), pero siempre admitiéndose al acusado contraponerse a ellas y debiendo el órgano juzgador hacer una valoración en consonancia con los demás elementos disponibles en el proceso. Retomando la cuestión, lo que es equivocado es no considerar que el Estado, al postular la responsabilización del acusado, tampoco tenga el derecho constitucional de amplia defensa192 como garantía del proceso justo. Además de eso derecho derivar del principio de igualdad de las partes, también se debe considerar que los ilícitos propios a la corrupción e improbidad son delitos con víctimas que, no siempre pueden ser nominadas individualmente, integran una multitud fluida que ha sido olvidada y ofendida por el agente del acto ilícito, la cual depende del Estado para hacer justicia en su nombre. Así, no garantizar la amplia oportunidad y posibilidad del Estado perquirir la verdad de los hechos es impedir que las víctimas del acto corrupto tengan la oportunidad de hacerse legítimamente representados procesalmente. Por lo tanto, el proceso debe garantizar la amplia defensa de las víctimas –anónimas o no– del acto corrupto y la efectuación de la igualdad entre las partes como medio de prevenir el ilícito que corroe los fundamentos del propio Estado de Derecho. En la práctica procesal esa cuestión gana relevancia ante el hecho de los ilícitos de corrupción sean propios a la criminalidad organizada. Al abordar ese fenómeno, BLANCO CORDERO Y SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ apuntan que en esos ilícitos, sus agentes se encuentran “en condiciones de actuar tanto en la vertiente legal como en la ilegal de la actividad política y económica, cuya influencia en estos ámbitos se extiende hasta poder, incluso, condicionar negativamente sectores enteros de la vida productiva, social e !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Consonante apunta MONTAÑÉS PARDO (1999, 93-95), la prueba anticipada es aquella realizada antes del proceso judicial en virtud de la imposibilidad material de ser practicada en fase posterior, en cuanto la prueba preconstituida es la prueba documental preexistente o la pericia técnica realizada en la fase de investigación que, si no son justificadamente impugnadas por las partes son pruebas válidas y aptas a sean consideradas para la formación del convencimiento judicial (en ese sentido, se registra la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1991, de 11 de febrero). 192 En ese sentido, al abordaren los principios del contradictorio y de la amplia defensa, CINTRA, GRINOVER Y DINAMARCO (1999, 55-56) exponen que en el proceso judicial, “el juez, por fuerza de su deber de imparcialidad, se coloca entre las partes, pero equidistante de ellas: oyendo una, no pode dejar de oír la otra; solamente así se dará a ambas la posibilidad de exponer sus razones, de presentar sus pruebas, de influir sobre el convencimiento del juez”, bien como apuntan la necesidad de garantizarse los mismos principios incluso en proceso de naturaleza administrativa. 191 121 institucional”193 con el propósito de obtener un beneficio económico o político194 de un lado, y, de otro, de ocultar su práctica, dificultar su comprobación e impedir la localización y decomiso de los beneficios financieros de él derivados. En otras palabras, sea en la ejecución del ilícito o en la fase posterior de encubrimiento de sus beneficios, la organización criminosa es un sistema paralelo que se vale de sistemas propios del Estado de Derecho, es decir, se infiltra en el sistema estatal de contratación y otorga derechos y beneficios, y después se vale del sistema financiero, sistema notarial, sistema aduanero y hasta jurídico y judicial para evitar la responsabilización y para garantizar la ocultación del patrimonio ilícitamente adquirido195. Así, no es sin sentido que los ilícitos propios a una organización criminosa, consonante apunta el prefacio de la Convención de Palermo de las Naciones Unidas196, son practicados por personas que actúan contra los derechos humanos, lo que demanda de las autoridades públicas defiendan los derechos humanos inherentes a sus víctimas. Por lo tanto, se está ante una criminalidad especial, que en contrapartida debe ser cohibida con instrumentos jurídicos especiales en proceso con garantía de la amplia defensa para los acusados y también para el Estado. De ese modo, ambas partes – acusación y defensa – deben tener la oportunidad de presentar las pruebas admitidas en derecho en busca de la verdad (ese debe ser el interés del Estado en el proceso) o del éxito de su tesis (garantía inherente al acusado). En ese sentido, conforme apunta TARUFFO, debe el Poder Judicial garantizar la producción de las pruebas con base en los criterios de la relevancia y de la admisibilidad jurídica de la prueba, siendo que la relevancia está presente si la prueba requerida es capaz de lograr el resultado esperado y justificado por la parte interesada al postularla en el proceso, es decir, si hay conexión entre el medio de prueba y el hecho que se intenta probar y sí, así siendo, el resultado de la prueba puede traer información útil para la explicitación de la verdad con respecto del respectivo hecho, “el juez debe asumir – como hipótesis de trabajo – que los !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase BLANCO CORDERO Y SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ (2009, 3). En ese sentido, véase DE LOS MONTEROS (2010, 24). 195 Por medio de simulaciones de negocios, constituciones de “empresas de fachada”, remesa de valores para el exterior o hasta mismo tentativa de influir en las investigaciones policiales o en las resoluciones judiciales. 196 El prefacio es firmado por el entonces Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan. 193 194 122 medios de prueba ofrecidos lograrán el resultado esperado y previsto por la parte que los presenta” 197. Ya el debate a respecto de la admisibilidad jurídica o licitud de determinadas pruebas en los casos de corrupción es foco de intenso debate en la doctrina y la jurisprudencia, especialmente cuando se está delante de la posibilidad de interceptación de las comunicaciones y de acceso a los datos y transacciones financieras del acusado, lo que, sin embargo, será tratado en el capítulo propio al principio de licitud de las pruebas. No obstante, por ahora es importante establecer el fundamento de la amplia defensa y del contradictorio para las partes en los procesos judiciales pertinentes a la apuración de los casos de corrupción y a la recomposición de los activos desviados en esos ilícitos. Para ambas partes procesales –Estado y acusado– ese derecho se funda en la dignidad de la persona humana. En relación al acusado, en cuanto garantía individual prevista en los textos constitucionales y en los tratados y convenciones internacionales; en relación al Estado, (i) en cuanto garantía de los derechos humanos de las víctimas del acto corrupto198, en especial de los más pobres199 –que, conforme a MATELLANES RODRÍGUEZ, “existen y son identificables aunque se encuentren muy diseminadas”200–, y, (ii) en cuanto garantía del propio Estado Democrático de Derecho, [a] que, conforme expresa el preámbulo de la Constitución de Brasil201, “es destinado a asegurar el ejercicio de los derechos sociales y individuales, la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase TARUFFO (2008, 38-39). Consonante dispone el considerando número nueve de la DIRECTIVA 2012/29/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 25 de octubre de 2012, que establece “normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos”, “el delito constituye un injusto contra la sociedad y una violación de los derechos individuales de las víctimas”. 199 En ese sentido, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su 16ª Sesión, a través de circular divulgada día 25 de febrero de 2011 (versión disponible sólo en lengua inglesa), ha presentado texto escrito de International Humanist and Ethical Union, una organización no gubernamental reconocida como entidad consultiva especial, que apunta no sólo que la corrupción puede interferir en la implementación de los servicios básicos de diversas maneras, como también que ella “continua a tener un impacto devastador sobre los derechos humanos de la población más pobre del mundo” (cfr. Documento A/HRC/16/NGO/93, disponible en http://www.un.org/Depts/dhl/). 200 A ese respecto, véase MATELLANES RODRÍGUEZ (2013, 277). En el mismo sentido, véase GIL VILLA (2008, 57), para quién hay situaciones en que “podría elaborarse una lista con los cientos, miles o millones de personas con nombres y apellidos que se han convertido en víctimas del ‘robo’”. 201 El preámbulo de la Constitución de Brasil, además de constituir “directriz interpretativa del texto constitucional”, consonante registrado por ALEXANDRINO Y PAULO (2010, 33), tiene carácter principiológico, consonante asentado por el Supremo Tribunal de Brasil (en ese sentido, HC 110940/MS y HC 111198/MG, ambos juzgados día 6.3.2012, publicados día 21.6.2012, y teniendo como ponente el Ministro AYRES BRITTO). 197 198 123 igualdad y la justicia como valores supremos” 202 , y [b] que tiene como fundamentos establecidos en su artículo 1º la ciudadanía, la dignidad de la persona humana y los valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa, todos ellos ofendidos por las prácticas corruptas, conforme a lo ya apuntado cuando presentados los principales efectos de la corrupción. Por lo tanto, sin olvidarse del principio de presunción de inocencia y el correspondiente derecho a los acusados en general, al garantizar al Estado la amplia defensa u oportunidad de producir las pruebas disponibles para probar sus alegaciones es no garantizar la amplia defensa a las víctimas del acto corrupto y ofender los fundamentos del Estado de Derecho. En resumen, el proceso debe garantizar la amplia posibilidad de producción de pruebas a las partes – acusación y acusado – teniendo en consideración las peculiaridades propias al intento planificado de ocultación del acto corrupto y de sus beneficios económicos, bien como garantizando a los litigantes, conforme doctrina CHIAVARIO, la posibilidad efectiva de un “contradictorio asertivo y argumentativo”203 en la y por medio de la prueba, capaz de dinamizar la producción de la verdad bajo que no haya justicia procesal. 5.5. El principio de legalidad y el principio del debido proceso legal Además de garantizar la amplia posibilidad de producción de y de contraposición a las pruebas como elementos esenciales de un proceso justo, este debe ser presidido por un juez independiente e imparcial, así como capaz de ejercer la prestación jurisdiccional en plazo razonable. Esa doble perspectiva es esencial para establecerse un concepto de debido proceso legal y serán abordadas en la presente sección. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Así expresa el preámbulo de la Constitución brasileña: Nosotros, representantes del pueblo brasileño, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente para instituir un Estado Democrático, destinado a asegurar el ejercicio de los derechos sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin preconceptos, fundada en la harmonía social y comprometida, en la orden interna e internacional, con la solución pacífica de las controversias, promulgamos, bajo protección de Dios, la siguiente Constitución de la República Federativa de Brasil. 203 A ese respecto, véase CHIAVARIO (2006, 28). 202 124 5.5.1. La imparcialidad de la autoridad judicial La imparcialidad es presupuesto para la instauración legítima de la relación procesal204 y sin ella no es posible que haya justicia205. Esa característica, además de deber ser inherente a toda y cualquier autoridad judicial, debe ser garantizada por el sistema jurídico en general, doble perspectiva esa que permite la distinción entre imparcialidad y independencia del juez, es decir, la imparcialidad presupone la independencia o, en otras palabras, la independencia es garantida por el propio sistema jurídico, lo que pasa desde el proceso de nombramiento 206 de los integrantes del Poder Judicial hasta por efectivas garantías funcionales 207 y estructurales 208 que permiten al juzgador ejercer el poder !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, CINTRA, GRINOVER Y DINAMARCO (1999, 51). En ese sentido, JIMÉNEZ ASENSIO (2002, 57). 206 En Brasil, (i) los jueces de primera instancia son nombrados a partir de concurso público de pruebas y títulos (art. 93, I, de la Constitución); (ii) los jueces de los Tribunales Regionales Federales (de segundo grado) deben ser elegidos por opción del Presidente de la República de entre brasileños con más de 35 y menos de 65 años, según proporción de un quinto de fiscales y abogados con experiencia mínima de diez años de carrera o actividad profesional, y los demás nombrados de entre jueces con más de cinco años de carrera (art. 107 de la Constitución); (iii) los treinta y tres Ministros del Superior Tribunal de Justicia, además del mismo criterio de edad mínima y máxima previstas para los miembros de los Tribunales Regionales, son nombrados por el Presidente de la República de entre brasileños con notable saber jurídico y reputación inmaculada, debiendo el nombre ser previamente aprobado por la mayoría absoluta del Senado Federal, debiendo su composición respectar la proporción de un tercio de entre los miembros de los Tribunales Regionales Federales y un tercio de entre miembros de los Tribunales Estaduales, y más un tercio, en partes iguales, de entre abogados y fiscales (art. 104, parágrafo único de la Constitución), y; (iv) los once Ministros del Supremo Tribunal Federal son escogidos por el Presidente de la República de entre los ciudadanos con más de 35 y menos de 65 años, también con notable saber jurídico y reputación inmaculada, cuyo nombramiento debe ser precedido de aprobación del nombre por la mayoría absoluta del Senado Federal (art. 101 de la Constitución), pero no se exige cualquier proporcionalidad en su composición o que el escogido haya integrado el Poder Judicial previamente. Además de eso, se debe considerar que el Poder Judicial en Brasil está compuesto también por los Tribunales y jueces estaduales, y por Tribunales y jueces federales especiales, como los laborales y militares. Sin embargo, la panorámica ora presentada a respecto de los procesos de nombramiento de los miembros del Poder Judicial visa esencialmente demostrar que, a partir de los criterios establecidos por la Constitución brasileña, hay una pérdida paulatina de objetividad en los procesos de elección de los integrantes del Judiciario, lo que, además de repercutir en su independencia, perjudica el grado de confianza social en la imparcialidad de sus integrantes y en la legitimidad de sus decisiones, lo que no es benéfico para el Estado Democrático de Derecho. En ese sentido, para SCHWARTZ Y DEZORZI (2010, 196), el sistema de composición y vitaliciedad de los Ministros del Supremo Tribunal Federal de Brasil, mismo en una perspectiva comparada, son insuficientes para su efectiva democratización y ponen en riesgo la concreción de los derechos fundamentales. 207 En ese sentido, el artículo 95 de la Constitución de Brasil garantiza a los miembros del Poder Judicial la vitaliciedad (que en primero grado de jurisdicción sólo es adquirida después de dos años de ejercicio del cargo, siendo que, una vez adquirida, sólo permite su pierda por decisión judicial), inamovilidad (que garantiza su no remoción sin su consentimiento) e irreductibilidad de subsidio, en cuanto el artículo 117.1 de la Constitución de España prevé que los integrantes del Poder Judicial deben ser “independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al impero de la ley” 208 Para haber efectiva independencia del Poder Judicial, además de su autonomía administrativa y presupuestaria, debe él tener efectiva autonomía financiera. En ese sentido, doctrina HARADA (2003, 282-299) que el Poder Judicial debe tener efectiva autonomía para disponer y aplicar los recursos financieros para la mejoría de su estructura material y de personal, bajo convivir con un crisis financiera permanente que afecta su credibilidad y su misión esencial en el Estado Democrático de Derecho. 204 205 125 jurisdiccional con objetividad y neutralidad - imparcialidad - en relación a las partes litigantes y al propio debate dialéctico en el ámbito procesal. Por lo tanto, la imparcialidad de la autoridad judicial debe ser verificable en la práctica y en la realidad procesal como garantía de un proceso justo, igualitario y en lo que respecta los derechos humanos de las víctimas y acusados209. Además, no se puede olvidar que la imparcialidad del juez no se restringe a las partes y al debate establecido en los autos del proceso, pero se extiende a cualquier interferencia externa. Aquí no se está haciendo referencia a eventual sumisión jerárquica del juez – que por supuesto no puede haber –pero más precisamente a los llamados “juicios paralelos”, o sea, las posibles valoraciones a-jurídicas que pueden existir a favor de una u otra parte litigante, o, más precisamente, a favor de la condenación o de la exculpación de los agentes acusados de corrupción. Con respecto de eso, caben ponderaciones de dos perspectivas. Primeramente, es necesario reforzar lo ya que ha sido defendido en las líneas anteriores: el intérprete debe considerar la realidad en que está inserido para la adecuada aplicación de la justicia en el caso concreto. Al defender esa necesaria perspectiva del juzgador, se está defendiendo que el juez, a pesar de deber ser neutral e imparcial, no sea o no deba ser un ser ajeno al contexto social e histórico en que está inserido. El juez no es un ser autista viviendo en un universo paralelo al mundo real; al contrario, el juez debe ser capaz de considerar, además de la evolución histórica de la sociedad y realidad en la cual está inserido, la necesidad permanente de construcción y avance de la democracia para, por ejemplo, poder decir si una autoridad ha respetado el principio de eficiencia en el caso concreto considerando la posibles restricciones propias a la Administración Pública, bien !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! La imparcialidad de la autoridad judicial es garantía propia a los derechos humanos, previstas en las principales declaraciones internacionales de esa naturaleza, como (i) en la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU, cuyo artículo 10 prevé que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”; (ii) en el CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, cuyo artículo 6.1 estipula que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella, y; (iii) en la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – PACTO DE SAN JOSÉ, cuyo artículo 8.1, que trata de las garantías judiciales, dispone que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 209 126 como para evaluar el adecuado montante a ser aplicado a título de daño moral ante las consecuencias y repercusión social generada por el hecho. Por lo tanto, el juez debe ser capaz de percibir el contexto social y el momento histórico en que está inserido para decidir con proporcionalidad y razonabilidad la cuestión que le es sometida. La segunda ponderación es con respecto a los posibles actores involucrados en la generación de “juicios paralelos”. De hecho, al abordarse la temática de los “juicios paralelos” normalmente, se direcciona la cuestión para una posible influencia generada por la opinión pública – o, más directamente, por los medios de comunicación – sobre las autoridades judiciales con el propósito de generarse la condenación judicial a partir de la previa o concomitante condenación mediática de los agentes acusados de corrupción. No es en otro sentido, además, que camina la definición de “juicios paralelos” defendida por el Magistrado RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ 210 , para quien esos juicios representan las calificaciones de personas, grupos o la propia sociedad en general hacen con respecto a determinado hecho o persona al margen del ámbito procesal, atribuyendo esa responsabilidad especialmente en los medios de comunicación211. Así, la preocupación mayor desde esa perspectiva es de los juicios de la opinión pública puedan influir en la imparcialidad del juzgador, lo que, sin embargo, genera como efecto colateral el debate con respecto de la libertad de prensa y expresión. Sin embargo, esa tensión entre la libertad de prensa y la posible influencia de sus opiniones sobre la imparcialidad del juez ya ha generado pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos – TEDH, que ha definido que los Estados Partes no están autorizados a restringir cualquier forma de discusión pública sobre materias sometidas a pronunciamiento judicial, porque hay el “reconocimiento del hecho de que los tribunales no pueden operar en un vacumm”212. Además, el mismo TEDH ha decidido que la posible quiebra de la imparcialidad del juzgador debe ser basada en hechos objetivamente considerados y no en una mera suposición213. De ese modo, la información o la opinión de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ (2012, 2). En el mismo sentido, ESPÍN TEMPLADO (1990, 123) define los juicios paralelos como “el conjunto de informaciones apreciadas a lo largo de un periodo de tiempo en los medios de comunicación, sobre un asunto ‘sub iudice’ a través de los cuales se efectúa por dichos medios una valoración sobre la regularidad legal y ética del comportamiento de personas implicadas en los hechos sometidos a investigación judicial.” 212 En ese sentido, TEDH, caso WORM v. AUSTRIA, juzgado día 29 de agosto de 1997, párrafo 50. 213 En ese sentido se menciona la decisión del TEDH en el caso GAUTRIN AND OTHERS v. FRANCE, juzgado día 20 de mayo de 1998, donde incluso consta que sin olvidarse de la importancia de las apariencias 210 211 127 la prensa – y hasta de la opinión pública – no es fundamento suficiente para ocasionar la pérdida de la imparcialidad del juzgador, lo que, sin embargo, no autoriza que la autoridad judicial se convierta en la puerta de la voz oficial de la opinión pública. Por otra parte, se debe considerar la importancia de la libertad de prensa y expresión para la consolidación del Estado Democrático de Derecho y hasta para la garantía de la propia imparcialidad de la autoridad judicial. En ese sentido, conforme ya apuntado en la sección 3.2 del capítulo tercero del presente trabajo, los mejores indicadores de libertad de prensa (según WB voice and accountability) suelen venir acompañados de menores índices de percepción de la corrupción, lo que, por ejemplo, es demostrado en una pesquisa realizada por BRUNETTI Y WEDER214 que, a partir de análisis de datos, ha concluido que hay evidencias empíricas en el sentido de la libertad de prensa puede representar un importante medio de control de la corrupción. En contrapartida, un estudio presentado por FREILLE, HAQUE Y KNELLER apunta que las restricciones a la libertad de prensa conducen a una mayor corrupción, en especial las restricciones advenidas de influencias económicas y políticas215. Se debe considerar, de este modo, que el periodismo investigativo, libre y comprometido con la verdad, no sólo es capaz de traer a la luz historias y casos sobre irregularidades cometidas contra la Administración Pública, sino que también es un importante instrumento para la prevención de la corrupción. Además de eso, se debe observar que la prensa libre también es instrumento de garantía de la propia imparcialidad de la autoridad judicial. Ese papel de la prensa es particularmente verificable por su misión de generar transparencia con respetos a datos y informaciones de interés público216, independientemente de – e incluso contra – la voluntad de las autoridades, lo que evita un “juicio paralelo” todavía más peligroso: aquel buscado en la oscuridad, en los gabinetes cerrados, a través del tráfico de influencias y con la participación de intereses corporativistas de grupos económicos, políticos o partidistas. Por lo tanto, la actuación de la prensa libre no sólo es instrumento público para acompañar la honestidad del comportamiento de las autoridades públicas – incluso judiciales, como para !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! objetivamente consideradas, deben haber hechos comprobables que puedan plantear dudas sobre la imparcialidad del juzgador (consonante párrafo 58 de la Decisión). 214 A ese respecto, véase BRUNETTI Y WEDER (2003, 1801-1824). 215 A ese respecto, véase FREILLE, HAQUE Y KNELLER (2007, 838-862). 216 En ese sentido, LEESON (2008, 155-170) ha presentado evidencias en el sentido de la baja libertad de prensa estar fuertemente asociada pequeño conocimiento política y a la escasa participación de los ciudadanos en la vida política. A contrario sensu, la prensa libre fomenta la democracia y la participación ciudadana. 128 impedir interferencias indebidas en el proceso de toma de decisiones de esas mismas autoridades. En resumen, a partir de las ponderaciones presentadas sobre los posibles “juicios paralelos”, se debe apuntar que la imparcialidad del juez es condición esencial para la constitución de un proceso justo, incluso para poder romper eventual conformismo interpretativo conservador de injusticia. Sin embargo, esa imparcialidad no significa un aislamiento de la realidad y contexto social, pero la no sumisión del juzgador es importante, a las posibles interferencias externas que pueden venir de la opinión pública, de la prensa y de grupos políticos o económicos, sea para la condena o para la exculpación de los agentes involucrados en el caso de corrupción. 5.5.2. El plazo razonable del proceso Garantizar los derechos humanos en el ámbito del debido proceso legal no se hace solamente con imparcialidad, también con una respuesta jurisdiccional efectiva y dentro de plazo razonable217. Es a respecto de ese asunto que será dedicado ese apartado. Preliminarmente, se debe considerar que en el debate en torno del “plazo razonable del proceso” normalmente se invoca el problema de la demora o exceso de plazo para la efectiva prestación jurisdiccional. Si eso es verdadero y será considerado posteriormente, no se puede olvidar que el concepto de duración razonable del proceso no puede significar la supresión indebida de derechos propios a la amplia defensa de las partes con el objetivo de encerrarse rápida y precipitadamente la prestación jurisdiccional, bajo no sólo el gran riesgo de práctica de injusticia material, como también de ruptura de las garantías mínimas que deben ser preservadas en el ámbito del proceso justo. Sin embargo, se debe reconocer que el problema central verificado en la realidad no es con la rápida o supresora prestación jurisdiccional, y sí con su retraso. Es bajo esa perspectiva que ha sido erigida a la categoría de derecho humano la necesidad de respuesta jurisdiccional sin dilaciones o procrastinaciones, lo que guarda estrecha pertinencia con la necesidad de seguridad jurídica ansiada por las partes y por la sociedad como un todo en el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido son las disposiciones de las Convenciones Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de Europa y de los Estados Americanos ya mencionadas en nota constante del apartado anterior. 217 129 ámbito del Estado Democrático de Derecho, porque, en ese ámbito, no se concibe la utilización del proceso – sea en la fase inquisitiva o acusatoria – con el fin de perseguir, intimidar o hasta mantener injustamente encarcelado al individuo, de un lado, y con el abuso del derecho de defensa, de otro. Por lo tanto, el plazo de duración razonable del proceso está más allá de la simple problemática temporal, más aun en los casos de corrupción, donde la utilización del proceso para fines diversos de la aplicación justa del derecho y la consecuente pacificación social es no sólo ofensivo a los derechos humanos, como antidemocrático, pues puede incluso influenciar los procesos electorales. En síntesis, la excesiva duración del proceso no es perjudicial apenas para la parte investigada o acusada, sino, por paradójico que sea, principalmente lo es para la víctima del ilícito o autor de la acción persecutoria, pues aquella mantiene su status quo bajo la protección de la presunción de inocencia y esa si reciente de una justicia que parece no llegar jamás. Es justamente en ese sentido por la que ha caminado la Suprema Corte de Estados Unidos al tratar por la primera vez la cuestión de la duración razonable del proceso – el llamado speed trial218 – en el caso BARKER V. WINGO219, cuya decisión atesta que el retraso en el juzgamiento normalmente interesa y favorece al acusado, ya que el tiempo trabaja a su favor para eliminar las evidencias de los hechos y la memoria de los testigos – y cuando no de la propia sociedad que en el inicio acompañaba el caso con más intensidad e interés. En alguna ocasión, ante el hecho de la indeterminación del concepto de speed trial, la decisión se ha propuesto un balancing test compuesto de cuatro criterios para la verificación de la ofensa a la mencionada garantía, que son: (i) el length of delay, representado por el tiempo de efectivo atraso; (ii) the reason for the delay, o sea, si las causas que de hecho determinaran el retraso en el juzgamiento han sido motivadas por la estrategia o inercia de la acusación; (iii) the defendant’s assertion of his right, o sea, de las causas pertinentes al retraso han sido generadas por la conducta del acusado y su defensa, y, por fin; (iv) el efectivo prejudice to defendant, o sea, si hay un perjuicio concreto al acusado. Por lo tanto, sólo a partir de la verificación de ese conjunto de criterios será posible atestar si el proceso ha violado la garantía del juzgamiento rápido220, lo que, en el caso específico, no ha sido reconocido. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Esa es la expresión utilizada en la sexta Emenda de la Constitución de Estados Unidos. Estados Unidos, Supreme Court, BARKER V. WINGO, 507 U.S. 514 (1972), juzgado de 22 de junio de 1972, ponente MR. JUSTICE POWELL. 220 Al final, eses criterios visan verificar quien tiene más culpa por el retraso en el juzgamiento – si el Estado o la defensa: si el atraso visa dificultar la defensa, pesa contra la acusación; pero si objetiva retardar el juzgamiento y una posible condena, pesa contra la defensa. 218 219 130 Si la ponderación registrada por la Suprema Corte de Estados Unidos no ha sido suficiente para definir lo que es un plazo razonable221, lo mismo ocurre a partir del análisis de la jurisprudencia del TEDH. En su ámbito, sin distanciarse de la ponderación propuesta por la Suprema Corte de Estados Unidos, se ha consolidado posición en el sentido de la verificación que dependa del caso concreto a partir del análisis (i) de la complejidad e importancia del caso concreto; (ii) del comportamiento de las autoridades encargadas de la acusación, y; (iii) del comportamiento del acusado y su defensa. Como ejemplo, se menciona el caso BUCHHOLZ V. GERMANY, juzgado en 6 de mayo de 1981, donde el TEDH ha decidido que el principio del plazo razonable del proceso se aplica a los procesos criminales, civiles y administrativos considerando la complejidad del caso y la conducta de ambas las partes y autoridades competentes 222 . Por lo tanto, a partir de la visión jurisprudencial, el concepto de plazo razonable es un concepto abierto a ser verificado en cada circunstancia, en cada contexto, y considerando el comportamiento de las partes y autoridades involucradas en la cuestión. Y además de la cuestión con respecto a la duración del proceso (que sea un derecho) – acompañado de deber – de las partes, es esencial para el que espera y exige del funcionamiento del Sistema Judicial, incluso y especialmente, en los casos de corrupción y respectiva recuperación de activos, donde su efectividad y eficiencia son exigidas en ámbito nacional e internacional223. En ese sentido, según la doctrina de DE ALMEIDA224, la efectividad lato sensu del proceso constituye un derecho humano fundamental de las partes y es compuesta de tres elementos: (i) la eficiencia, relacionada [a] a la regularidad y harmonía organizacional de los servicios judiciarios y [b] a la adopción de los procedimientos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Aunque el precedente mencionado haya influenciado la aprobación del Speedy Trial Act en 1974, que establece una serie de plazos como parámetros a partir de la realidad de Estados Unidos. Esa ley considera como plazo máximo de 5 años para todo el proceso, pero con posibilidad de ampliación por necesidad o causa justificada. En ese sentido, véase PASTOR (2002, 223-224). 222 En el mismo sentido, se mencionan los casos (i) RINGEISEN V. AUSTRIA, juzgado en 16 de julio de 1971, donde el TEDH ha decidido que la demora en el juzgamiento ha sido generado no solamente en virtud de la complejidad del caso, así como resultado de los “innumerables pedidos y recursos presentados por Ringeisen no sólo para su liberación, como también por argüir la competencia de la mayoría de los jueces y para transferir el proceso para otras turmas del Tribunal” (cfr. párrafo 110 del juzgado), y; (ii) KÖNIG V. GERMANY, juzgado en 28 de junio de 1978, donde el TEDH ha considerado que la cuestión del plazo razonable del proceso debe ser verificada en cada caso de acuerdo con sus propias circunstancias y segundo los mismos criterios ya apuntados (cfr. párrafo 99). 223 Tomando la Convención de Mérida como ejemplo, ella, ya (i) en su artículo 1, expresa que una de sus finalidades es prevenir y combatir de modo más eficaz y eficiente la corrupción, y; (ii) en su artículo 60, letra “h”, apunta la necesidad de capacitación de las autoridades y servidores públicos encargados de prevenir y combatir la corrupción a respecto de instrumentos legales y administrativos para garantizar la eficiente recuperación de los activos desviados por conductas corruptas. 224 A ese respecto, véase DE ALMEIDA (2012, 318-319). 221 131 correctos capaces de permitir el buen funcionamiento y la adecuada prestación jurisdiccional; (ii) la eficacia, relacionada con la verificación de los resultados alcanzados a partir de los servicios y procedimientos adoptados, y; (iii) la efectividad en sentido estricto, relacionada con el examen de la calidad de los resultados alcanzados, adoptando como parámetro las demandas sociales concernientes a la Administración de la Justicia y el respeto a las garantías procesales de las partes. Tomando en consideración la doctrina del Ministro TEORI ZAVASCKI225, de Supremo Tribunal Federal de Brasil, el éxito integral del proceso es alcanzado si pragmáticamente produce resultados idénticos a los correspondientes al cumplimiento natural y voluntario de las normas jurídicas, por medio de una prestación jurisdiccional efectiva o in natura. De ese modo, los actores públicos deben comprometerse con la efectividad en sentido amplio para que el proceso sea, de hecho, instrumento de realización de justicia en sentido general y, de modo específico con la temática en cuestión, con la efectiva recomposición de los activos en los casos donde resulte evidenciada la práctica de corrupción. Así, en el contexto micro – de la propia relación procesal especifica y concretamente considerada –, la resolución del problema está en manos y bajo la responsabilidad de las partes de la relación procesal y del juez en cuanto su presidente. Bajo el enfoque de las partes, les es vedado abusar de sus derechos procesales en contraposición al principio del debido proceso legal. De las partes se exige el respeto al principio de buena fe procesal que, además de poder ser especificada a partir de la descripción de conductas caracterizadoras de mala fe226, integra el propio concepto de debido proceso. En esa perspectiva, las partes deben seguir indistintamente un modelo de conducta o un patrón de corrección, sinceridad, honestidad, lealtad y probidad en el proceso, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase TEORI ZAVASCKI (1997, 111). En ese sentido, el artículo 17 del Código Procesal Civil de Brasil caracteriza como litigación de mala fe la (i) la deducción de pretensión prohibida o contra texto expreso de la ley o hecho incontrovertido; (ii) la alteración de la veracidad de los hechos; (iii) el uso del proceso para obtener objetivo ilegal; (iv) la oposición de resistencias injustificada al andamiento del proceso; (v) el proceder de modo temerario en cualquier incidente o acto del proceso; (vi) la invocación de incidentes manifiestamente infundados, y; (vii) la interposición de recurso con manifiesto intuito de procrastinar el proceso. En eses casos, el juez puede, de oficio o a pedido del interesado, aplicar multa no superior a uno por ciento sobre el valor de la causa y condenar el litigante de mala fe a pagar indemnización al perjudicado, consonante dispone el artículo 18 del mismo Código. El Código de Proceso Penal no contiene cualquier previsión a respecto, lo que, según jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Brasil, impide la aplicación analógica de las sanciones previstas en la ley procesal civil (véase juzgado proferido en el le Acción Penal – AP 477, del Estado de Paraíba, juzgada en 4 de marzo de 2009, publicada en el DJe de 5 de octubre de 2009, ponente Ministra ELIANA CALMON, que incluso ha sido vencida en ese punto). 225 226 132 incluso por medio de actos concretos de recíproca cooperación para la buena y célere resolución del litigio. Ya la autoridad judicial debe estar vigilante en la detección y rigurosa en la prohibición del uso del proceso para fines indebidos y de conductas que pretenden retardar su resultado práctico o definitivo. De modo más específico, el juez no puede consentir con mala fe procesal, con incidentes infundados, bien como otros intentos procrastinadores o abusivos de las reglas propias a la lealtad y probidad procesal, aunque, según la doctrina de TARUFFO227, el acto sea aparentemente normal o legal, como (i) cuando sus fines sean ilegales o impropios, (ii) cuando realiza acto contradictorio a su interés o posición procesal o (iii) cuando junta documentos, pide pruebas o promueve incidentes en exceso o sin conexión o pertinencia con la causa, debiendo el juzgador, en tales hipótesis, valerse de los “cánones interpretativos” propios a los principios de la lealtad, debido proceso y buena fe para cohibir su práctica o resultado. Así, debe el juez celar por la regularidad del proceso, para que sea, de hecho, palco para la efectiva y célere resolución de los conflictos según parámetros objetivos de buena fe, lo que es de suma importancia para la credibilidad y eficacia de la Justicia. Si la resolución del problema de la demora en la prestación jurisdiccional en el caso concreto es bastante dependiente de la conducta de las partes y de la postura del juez, en el ámbito macro depende esencialmente del Estado. Y aquí se refiere al Estado ampliamente considerado, lo que incluye el Estado Legislador228, el Estado en cuanto Administrador de la Justicia229 y también al Ejecutivo230, perspectiva esta que se justifica ante la efectividad del proceso y es una cuestión que está más allá de la simple reforma legislativa, dependiente de una reforma estructural, organizacional y funcional de los órganos integrantes del complejo del sistema judicial, que engloba tanto el Poder Judicial en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, TARUFFO (2009, 153). Delante de su función de editar las leyes procesales y de su papela canalizador y centralizador del debate político-social a respecto de los asuntos de interés nacional, como es el caso de la temática a respecto de la agilización de la Justicia. 229 Aquí se deben englobar no sólo el Judiciario como personaje principal, como también todas los órganos involucrados en la investigación, persecución y defensa de los intereses de las partes procesales – incluso la abogacía privada –, en un debate amplio y serio, capaz no sólo de proponer, pero principalmente de efectuar las reformas estructurales y organizacionales necesarias para haber una prestación jurisdiccional más célere y eficiente. 230 Que no puede ser omiso en la presentación de propuestas para solucionar el problema relacionado a la calidad y efectividad de los servicios judiciales, incluso delante de su capacidad de articular su base de sostenimiento gubernamental en el Congreso Nacional para realizar las reformas necesarias a respecto del asunto y delante de los compromisos internacionales asumidos por sus representantes. 227 228 133 sí, como los órganos investigativos y las instituciones esenciales a Justicia, que en Brasil son integrados por el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado, la Defensoría Pública (de los más necesitados) y la propia Abogacía Privada231. Eso porque, conforme apunta CALMON DE PASSOS, “la matriz de la crisis del proceso – y que obviamente atinge a la Justicia – se sitúa en el que impropiamente se denomina de metajurídico, o sea, en el político, en el económico y en el social”232. Por lo tanto, las instituciones públicas en general y sus agentes – todos y cada uno – deben asumir su responsabilidad de formular e implementar las macro y micro reformas necesarias a la construcción de una Justicia digna de ser llamada justa y, para eso, no pueden simplemente atribuir la culpa a la ley – que en ese momento aparece sin defensor y es incapaz de contestar por sí solo la acusación que le imputan: de ser vieja, fea e inapropiada – cuando el problema, no raras veces, está en su aplicación e interpretación por los operadores del Derecho. En resumen, el plazo razonable del proceso constituye derecho humano fundamental de las partes – víctimas y acusados – y, en el caso concreto, debe ser perseguido por las partes litigantes y garantizado por el juez; en cuanto en la perspectiva macro del sistema judicial debe ser tratado con prioridad por las instituciones y órganos con el objetivo de garantizar la efectiva prestación jurisdiccional. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Esas instituciones públicas y la propia abogacía privada integran el Capítulo IV de la Constitución de Brasil, intitulado “De las Funciones Esenciales a la Justicia”. 232 A ese respecto, véase CALMON DE PASSOS (1995, 187). En el mismo sentido, TUCCI (1992, 72-78) apunta que o problema central de la cuestión de la agilización de la Justicia es político, económico y cultural, y no propiamente de naturaleza técnico-jurídica. 231 135 CAPÍTULO SEXTO PRINCIPIO DE PRUEBA LÍCITA 6.1. Consideraciones preliminares Como ya se ha apuntado anteriormente, la cuestión con respecto de la validez de la prueba es fuente de intenso debate en la doctrina y jurisprudencia, temática esa a ser abordada en este momento, en cuanto la cuestión sobre la valoración o suficiencia de la prueba será abordada en el capítulo pertinente al principio de evidencia. Es en esta perspectiva que será hecho el análisis sobre la licitud o no de la prueba en el debido, justo o fairness proces modulado para la construcción de una decisión justa. La prueba lícita, como corolario del renacido principio de legalidad presentado en el capítulo anterior, si no excluye empíricamente la posibilidad de que haya una sentencia injusta con base en un proceso justo –y viceversa—, implica en esa posible incongruencia no poder derivar de la indebida comprensión de los límites entre la prueba lícita y ilícita, pues así como la injusticia no es capaz de producir justicia, la justicia no se presta y no debe generar la injusticia. Si hay esa disonancia, significa que algo en nuestra concepción de Estado de Derecho y en nuestra construcción interpretativa de la norma a partir del texto de la ley debe ser revista y perfeccionada, pues puede ser que el intérprete esté envenenando buenos árboles y así generando una devastación ambiental injustificable; pero él tampoco puede consentir que árboles envenenados sean mantenidos, bajo riesgo de contaminar el “ecosistema”. De ese modo, se debe considerar que legalidad en cuanto instrumento de justicia invalida la prueba ilícita, pero al mismo tiempo no se presta a ser subterfugio para la ilegalidad. Como resultado de ese abordaje, el proceso justo debe generar equilibrio entre las partes capaz de dotar la acusación de la posibilidad de probar sus alegaciones según las características propias del ilícito practicado —y garantizar a la defensa de los mecanismos procesales de defensa contra posibles abusos. Si el ilícito es dotado de características organizacionales en su práctica y en el encubrimiento de sus beneficios; si sus agentes se 136 valen de sus prerrogativas legales para la práctica del hecho, es decir, se sostienen en la legalidad para burlar la propia legalidad; si después invocan la misma y ya maltratada legalidad para ocultar el descubrimiento del hecho, impedir la condena o la recomposición del producto del ilícito, y; después de todo eso, lo poco que resta de la legalidad no es capaz de dotar la sociedad de recursos mínimos para mantenerse y ser vivificada su dignidad, sería la utilización del Estado de Derecho como fantoche del “Estado de la Ilegalidad”. En ese juego, ese último ganará siempre, pero lo en hará cuestión de que aquel que aparente ser el victorioso, porque es de su índole tentar mantenerse oculto en la obscuridad y esconder sus intenciones, valiéndose de su propia torpeza. Además, el referencial al final adoptado no se distancia de la teoría que veda la prueba ilícita. En ese sentido, no se desplazará en un sendero en dirección a la permisividad de la prueba ilícita, es decir, (i) no se considerará la admisibilidad de la prueba ilícita bajo el fundamento de la ilicitud estar en el medio de obtención —que debe ser punido— y no en el contenido de la prueba233; (ii) ni se admitirá la prueba ilícita en función del interés perseguido en el caso concreto. Con el propósito de aclarar las dos situaciones, (i) en el primer caso, se admite la prueba, pero en proceso distinto se responsabiliza el agente que se ha valido de medio ilícito para su obtención, y; (ii) en el segundo, la admisibilidad o no de la prueba dependerá de un análisis de proporcionalidad entre la gravedad del hecho ilícito perseguido y la gravedad de la ilicitud del medio de la prueba —que es la tendencia de hoy día ante la criminalidad organizada y del terrorismo. Ese sendero, aunque dotado de las mejores de las intenciones, es incapaz de representar la dignidad del Estado de Derecho. En verdad, se defenderá un cambio de enfoque. Eso porque normalmente el análisis con respecto de la admisibilidad o no de la prueba está centrada en la superación del problema de licitud, es decir, se considera admitir la prueba a pesar de su ilicitud a partir de criterios de proporcionalidad entre el medio utilizado y los intereses —el ilícito— perseguido. Sin embargo y de modo muy claro en relación a los ilícitos propios a la corrupción y a la improbidad administrativa, lo que antes debe ser considerada es la naturaleza del dato o de la información a ser obtenida, es decir, si se trata de una información sobre la cual están presentes los principios de la publicidad y de la trasparencia !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, GOMES (2003, 474) se refiere a ese sistema como legalista, que ha preponderado en Brasil hasta el último cuarto del siglo pasado —MOLINARO Y MILHORANZA (2007, 276) se refieren a él como teoría permisiva—, lo cual ha dado lugar al sistema constitucionalista, consagrado en el artículo 5, LVI, de la Constitución brasileña de 1988 (“son inadmisibles, en el proceso, las pruebas obtenidas por medios ilícitos”). 233 137 del dato o la información, o si se está delante de una información o dato privado o — todavía más que eso—, íntimo. Es en ese camino que se desarrollará el presente capítulo. Así, primero se trabajará la distinción entre la prueba (i)lícita e (i)legítima, para después presentar las principales teorías con respecto de la licitud de la prueba, así como las tendencias jurisprudenciales con respecto del tema a partir de la Suprema Corte de Estados Unidos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos – TEDH. Hechas esas consideraciones, se profundizará en la cuestión de la licitud de la prueba en los casos de corrupción, considerando las peculiaridades del ilícito, la naturaleza del dato y los principales medios de prueba para comprobar la corrupción y garantizar la recuperación del producto, bienes e instrumentos del ilícito. Así, invito el lector a seguir la reflexión ora presentada. 6.2. La distinción entre prueba (i)lícita e (i)legítima Según NUVOLONE, la prueba vedada es el género cuyas especies son la prueba ilícita y la ilegítima234. Según su doctrina, que mucho ha influenciado a la brasileña en la concepción del tema, el concepto de prova vietato está relacionado con su mezzo de producción, que, a pesar de ser in sè stesso idoneo como elemento de convicción con respecto de hecho relevante deducido en el proceso, l’ordenamento giuridico vieta di procurarsi o di utilizarse, prohibición esa que puede ser in senso assoluto —se puede citar, por ejemplo, la tortura— o relativo —permitida según determinada forma—. A partir de esa concepción considera que hay vedacciones de naturaleza procesuali y sostanziali, siendo que la prueba vedada por una norma —en su intima natura o exclusivamente— procesal es la ilegítima, en cuanto la vedada por norma de derecho material (penal o constitucional) o incluso por un principio jurídico es la prueba ilícita. Además, la diferenciación preconizada por NUVOLONE, permite apuntar características y consecuencias distintas entre la prueba ilícita y la ilegítima235. Eso porque el vicio de la prueba ilegítima es producido en el proceso —aunque por medio idóneo—, lo que genera su nulidad; en cuanto la ilicitud es verificada en el momento de la producción !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 234 235 A ese respecto, véase NUVOLONE (1969, 501-528). A ese respecto, véase también GOMES FILHO (2010, 393). 138 de la prueba —en el propio medio de su obtención—, lo que demanda su inadmisibilidad en el proceso. Como ejemplo de prueba ilegítima se toma el testigo oído sin que la defensa haya sido notificada, prueba esa que deberá ser repetida, y; de prueba ilícita la obtenida por medio de violencia física o moral —donde, sin duda, prepondera la violación a derecho humano irrenunciable236. Así, el objeto de análisis de este capítulo parte de la distinción entre prueba (i)lícita e (i)legítima, o sea, considera la prueba ilícita la producida en ofensa a norma o principio de derecho material, lo que, así caracterizado, demanda su inadmisibilidad en el proceso y su imposibilidad de fundamentar la sentencia237. De otra parte, la prueba será lícita si, hecha el análisis con respecto de su medio de producción con el ordenamiento jurídico y los principios de derecho material, resulta idónea para integrar válidamente el proceso e influir en la convicción del juzgador. 6.3. Principales corrientes teóricas a respeto de la ilicitud de la prueba En esa sección, serán presentadas las tres principales corrientes con respecto de la prueba ilícita que, en síntesis, están posicionadas entre los extremos de la admisibilidad irrestricta, de la inadmisibilidad absoluta y de la verificabilidad caso a caso considerando la relevancia y los intereses en juego. Siguen, así, los puntos principales de esas tres posiciones. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! NUVOLONE (1969, 524) apunta que siempre habrá la diferencia, aunque pueda haber violación de naturaleza dúplice. 237 Es en esa perspectiva que doctrina NUVOLONE (1969, 501-528), aunque reconozca la prevalencia de una posición intermedia en Italia, Francia y Bélgica, la cual utiliza un criterio proporcionalidad a ser evaluado caso por caso segundo la rilevanza de la prueba para definir su l’inammisililità o l’ammissibilità,. De otra parte, en Brasil, para Luiz Flávio GOMES (2003, 474) y Antonio Magalhães GOMES FILHO (2010, 393) se admite la prueba ilícita a favor del reo; mientras BARBOSA MOREIRA (1997, 148) apunta que esa excepción no es oportuna delante de ilícitos practicados por agentes integrantes de la llamada criminalidad organizada, pues disponen de medios de coacción de testigos, interceptaciones telefónicas y otros instrumentos (como el propio soborno de personas y autoridades) que les ponen situación que torna imposible ese favor indiscriminado, sin atentar para las peculiaridades del caso concreto —lo que defiende deba ocurrir en cualquier situación. Todavía, en España, MIRANDA ESTRAMPRES (2004, 28-29) doctrina que para considerar su licitud o no poco importa si la prueba ha sido producida por particular o agente público, si de buena o mala fe. 236 139 6.3.1. Teoría de la admisibilidad irrestricta de las pruebas ilícitas Según esa perspectiva, también conocida como permisiva238, se debe separar la ilicitud del medio del contenido de la prueba. En ese sentido, el medio debe ser punido en proceso específico, sea en el campo disciplinario, civil o incluso penal, pero el contenido de la prueba es preservado para hacer prevalecer la “verdad” del hecho. En Brasil, esa doctrina ha sido sepultada con el adviento de la Constitución de 1988, cuyo artículo 5, LVI, considera “inadmisibles, en el proceso, las pruebas obtenidas por medios ilícitos”. Sin embargo, en 1977 el Supremo Tribunal de Brasil ya había señalado su decadencia al no admitir, por primera vez, una prueba obtenida por el marido a través de grabación clandestina de conversaciones telefónicas de su esposa por no ser “medio legal ni moralmente legítimo” conforme dispone todavía hoy el artículo 332 del Código de Proceso Civil de Brasil239. En el ámbito penal, el primer pronunciamiento del Supremo Tribunal fue en 1986, oportunidad en que han sido consideradas ilícitas grabaciones telefónicas clandestinas, las cuales no podrían sostener la investigación y el proceso penal —aunque pudiesen ser renovados o proseguir con base en nuevos indicios o otros elementos240. En España también se ha defendido la total admisión de la prueba ilícita. A partir de un análisis crítico, MIRANDA ESTRAMPES241 apunta no haber prevalecido la doctrina que defendía la validez y eficacia procesal de la prueba ilícita con el propósito de privilegiar la busca y alcance de la verdad, —sin preocuparse por los medios utilizados, según la máxima de que el fin justifica los medios— y que confunde libre apreciación de las pruebas con la cuestión de la licitud de la prueba, pues la licitud es presupuesto necesario para viabilizar la valoración. Como ejemplo, se puede citar la reciente decisión del Tribunal Supremo de España en el llamado caso Garzón —en referencia al ex magistrado de la Audiencia Nacional de España, D. Baltazar Garzón Real—, oportunidad en que el Tribunal ha considerado ilegales las grabaciones de las conversaciones realizadas entre los acusados y sus !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase MOLINARO Y MILHORANZA (2007, 276). A ese respecto, véase el juzgado de STF en el Recurso Extraordinario 85439, ponente el Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, sentencia de 11.11.1977, publicada día 2.12.1977. 240 A ese respecto, véase el juzgado de STF en el Recurso en Habeas Corpus 63834, ponente Ministro ALDIR PASARINHO, sentencia de 18.12.1986, publicada día 5.6.1987. 241 A ese respecto, véase MIRANDA ESTRAMPES (2004, 53-56). 238 239 140 abogados242, hipótesis esa solo admitida por la legislación española para investigar casos de terrorismo, conforme dispone el artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria de España, inserto en el capítulo propio a las comunicaciones y visitas de los detenidos243. Por lo tanto, tampoco en España prevalece la teoría permisiva de la prueba ilícita como medio apto a formar la convicción del juzgador. Por fin, cabe considerar que la adopción indiscriminada de esa teoría tiende a legitimar regímenes o gobiernos totalitarios, pues, con pretexto de la obtención de la verdad, desconsidera límites para la obtención de las pruebas. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la absurda idea de que la tortura física o la coacción moral posibilitan establecer la distinción entre la verdad y la mentira o entre saber y desconocer lo que ha pasado, pues en tales hipótesis ni siquiera hay esa relación, y sí entre la vida y la muerte, entre la integridad física y las lesiones corporales, o entre la culpa y el remordimiento —del propio interrogado o de tercero— por haber o no haber hablado. 6.3.2. Teoría de la inadmisibilidad absoluta de las pruebas ilícitas En el otro polo están los que defienden la total inadmisibilidad de las pruebas ilícitas, perspectiva esa también conocida como obstativa244. Según esa perspectiva, bajo cualquier circunstancia fática o relevancia del derecho, prevalece la imposibilidad de utilización de la prueba como medio apto para formar el convencimiento del juzgador. La principal base de sostenimiento de sus adeptos está en considerar los derechos individuales del acusado, sin atentar a los correspondientes derechos de la víctima, lo que demanda su gran vulnerabilidad: la potencialidad de crear injusticias. Sin embargo, me parece que hay un equívoco común en el fundamento de los adeptos y de los críticos de esa teoría, pues se centran en admitir o no excepciones en la utilización de la prueba ilícita y no en la adecuada y razonada delimitación entre el lícito y el ilícito. Pienso que sea a partir de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase el juzgado de Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 79/2012, ponente MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, sentencia de 9 de febrero de 2012. 243 Así dispone el artículo 51.2. de la Ley Orgánica 1/1979: “las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”. 244 En ese sentido, véase MOLINARO Y MILHORANZA (2007, 276). 242 141 la corrección de esa perspectiva que debe ser trabajada la cuestión, lo que garantiza el justo proceso y la justa decisión. 6.3.3. Teoría de la proporcionalidad o de la ponderación Según esa perspectiva de análisis, la admisibilidad o no de la prueba ilícita depende de juicios de proporcionalidad y razonabilidad. Así, se parte del presupuesto de la inadmisibilidad de la prueba ilícita, lo que, sin embargo, deberá ser confirmado a través de la ponderación entre la gravedad del ilícito perseguido —o que se intenta prevenir— y la gravedad del medio efectivamente utilizado para la obtención de la prueba en el caso concreto. Se considera que sin ese juicio de valor no se es capaz de construir la idea de proceso justo y de evitarse decisiones absurdas, lo que justifica la admisibilidad excepcional de la prueba obtenida por medio ilícito para tutelar valores fundamentales del Estado de Derecho. No se puede olvidar que hay críticas a la ponderación de valores para admitir la utilización de la prueba ilícita como apta para formar la convicción del juez. La principal consiste en atribuir a sus adeptos una visión utilitarista de justicia, remontando esa idea a la doctrina postulada por BENTHAN en el siglo XIX, según la cual, para definir la utilización o no de determinado medio de prueba se debería “pesar el peligro que corre la justicia por falta de pruebas, y el inconveniente de la opresión en que se constituye a un individuo para que la suministre; y se trata después de graduar esta ventaja lo más posible, y de disminuir el inconveniente cuanto se pueda. Con arreglo a esta base es como debe determinarse el grado de poder que la ley debe conceder al juez y a las partes”245. Si vincular la idea de justicia con la de utilidad es el punto fuerte de la crítica a la ponderación de valores en materia de prueba ilícita, al mismo tiempo es su punto débil. Eso es porque su contraposición se vale de la misma regla de ponderación, es decir, (i) reconoce que no admitir la prueba producida por medio ilícito podrá generar el pronunciamiento judicial en desacuerdo con la realidad de los hechos, y pondera ser más útil al sistema no considerar la prueba, bien como; (ii) hace prevalecer el derecho del acusado en detrimento del derecho de la víctima, privilegiando aquel y olvidando ese. Se !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 245 En ese sentido, veáse BENTHAM (1835, 181). 142 podría decir, en contra, que no se trata de una ponderación, pero de la interpretación del texto de la ley, pero el texto de la ley no siempre es tan claro que permite una interpretación literal segura, bien como la ley normalmente no es capaz de disciplinar todas las situaciones y medios de pruebas, como los agentes infiltrados, la entrega vigilada, las grabaciones ambientales, la cuestión de la licitud o no de la prueba por derivación y la validez de la prueba ilícita pro reo 246 . Por lo tanto, la crítica hecha a la teoría de la ponderación con respecto de la prueba ilícita padece del mismo criterio de la teoría criticada, sólo siendo distinto el resultado más utilitario. Aunque la cuestión hasta aquí parezca irresuelta —lo que se intentará solucionar más adelante—, el hecho es que de entre esas tres opciones se posicionan la doctrina y la jurisprudencia. Por eso, en la sección siguiente serán presentadas las posiciones predominantes en dos foros que históricamente han influenciado los debates alrededor del mundo: la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos y del TEDH. 6.4. Principales tendencias de la jurisprudencia 6.4.1. El Tribunal Supremo de Estados Unidos El Derecho de Estados Unidos fundamenta la prohibición de la prueba ilícita en la 4ª Emenda de su Constitución, que prevé la llamada exclusionary rule. Según dispone el texto constitucional, se protege al ciudadano contra investigaciones y confiscaciones unreasonable, lo que dependerá de una probable cause, es decir, prevé expresamente el uso de la ponderación delante del caso concreto. Es a partir de esa norma constitucional que la Suprema Corte de Estados Unidos que se ha doctrinado a respecto de la exclusión de pruebas consideradas ilícitas. Las primeras manifestaciones de la Suprema Corte de Estados Unidos centraban la ponderación a partir de la perspectiva del respeto a los derechos individuales del ciudadano como corolario del debido proceso legal. En ese sentido, el caso Weeks v. United !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, apunta GOMES (2003, 474), al defender la admisibilidad de la prueba ilícita pro reo que “la excepción, como se sabe, se fundamenta en el principio de proporcionalidad. En el mismo sentido, GRINOVER, FERNANDES Y GOMES FILHO (2001, 136). 246 143 States247, de 1914, es el primer precedente sometido a la Suprema Corte de EEUU, cuya controversia es a respecto de la validez probatoria o no de documentos aprehendidos en la residencia del acusado sin autorización judicial. En esa oportunidad, la decisión evalúa la exclusionary rule a partir de la perspectiva de los derechos individuales del ciudadano y en esa ocasión la decisión considera que las evidencias han sido indebidamente obtenidas en el hogar del acusado y que, por eso, deberían ser excluidas del proceso. Por lo tanto, la regla de exclusión de la prueba ilícita es inicialmente objeto de ponderación entre los medios adoptados por la autoridades y las garantías constitucionales del acusado, con el propósito de garantir la “judicial integrity”248. Ocurre que el fundamento jurídico de la integridad del proceso para la adopción de la exclusionary rule en Estados Unidos se ha tornado secundario ante un fundamento fáctico: el objetivo de la regla pasa a ser cohibir la mala conducta policial en la investigación de los hechos. En ese sentido, OAKS249 apunta que ya en 1970 era posible percibir que la teoría de la “judicial integrity” había sido implícitamente desconsiderada por el cuestionable fundamento de controlar o detener el comportamiento policial ilícito – el “deterrent efecto”. En verdad, en el caso Tehan vs. Shott, de 1966250, la Suprema Corte de EEUU establece el objetivo de intentar impedir la acción policial ilegal como el “single and distinct” propósito de la exclusionary rule, lo que no se resolvería absolviendo el acusado. Por lo tanto, la exclusión de las evidencias obtenidas por medios ilegales no visaban la garantía de los derechos del acusado, pero sí evitar la mala conducta policial. Al cambiar el fundamento para la exclusionary rule para la prevención de la mala conducta policial, se propicia su derogación si encontrarse alguno otro medio capaz de cumplir el mismo efecto disuasorio. Es lo que pasa a ocurrir a partir de la consideración de la creciente profesionalización de la policía y la mejora de su sistema de disciplina y control interno —policías mejor entrenados, mejor preparados, mejor disciplinados y mejor !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Wewks v. United States, 232 U.S. 383 (1914), ponente MR. JUSTICE DAY, sentencia de 24 de febrero. Esa misma perspectiva es considerada en Wolf v. Colorado, 338, U.S. 25 (1949), ponente MR. JUSTICE FRANKRURTER, sentencia de 27 de junio de 1949, y en Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961), ponente MR. JUSTICE CLARCK, sentencia de 19 de junio. 249 En ese sentido, véase OAKS (1970, 665-672). 250 Tehan v. Shott, 382 U.U. 406 (1966), ponente MR. JUSTICE STEWART, sentencia de 19 de enero. En ese sentido, también se menciona el caso Kaufman v. United States, 394 U.S 217 (1969), ponente MR. JUSTICE BRENNAN, sentencia de 24 de marzo, donde consta que “the purpose of the exclusionary rule, unlike most provisions of the Bill of Rights, does not include, even to the slightest degree, the goal of insuring that the guilt-determining process be reliable. Rather, as this Court has said time and again, the rule has one primary and overriding purpose, the deterrence of unconstitutional searches and seizures by the police”. 247 248 144 fiscalizados. Así, surgen razonamientos de que la regla de excusión ya era un remedio obsoleto de prevención del ilícito quehacer policial y se pasa a defender la responsabilidad civil como instrumento apto a esa finalidad con la ventaja de no perjudicar la calidad de la prueba. El caso Hudson vs. Michigan251, de 2006, solidifica esa posición. Se trataba de una acción policial realizada por agentes investidos de mandado judicial para arrestar Hudson en su casa, pero los agentes no respetaron la regla “knock-and-announce”, que exige el anuncio de la presencia de la policía y que se espere unos 20 segundos antes de entrar en la residencia, siendo que en este caso concreto, los policías sólo esperaron entre 3 y 5 segundos. Aunque la irregularidad no haya sido sustancial, la Suprema Corte de Estados Unidos ha evaluado la propia justificativa de la regla de exclusión y, por decisión mayoritaria, no ha considerado que la exclusión en ese contexto seria necesaria “simplemente porque nosotros consideramos que era necesaria para efecto de detención [del quehacer policial] en diferentes contextos y en tiempos pasados”, más precisamente “medio siglo atrás”. Así, considera que el remedio de la reparación civil, en toda su amplitud, es remedio suficiente y adecuado para prevenir, detener y compensar eventuales violaciones policiales en la investigación policial, en cuanto la regla de exclusión debe ser preservada solamente para violaciones claves, prácticamente restrictiva para los casos de tortura252. Así expuesta la tendencia jurisprudencial de Estados Unidos, dos puntos deben ser resaltados en conclusión a ese apartado. Primero, que la regla de razonabilidad y ponderación hecha por la Suprema Corte de norteamericana no parte de la mensuración entre los derechos fundamentales del acusado y de la víctima, o entre la gravedad del hecho ilícito investigado y la gravedad de la conducta policial en el caso concreto, pero sí en la sui generis perspectiva de prevenir o detener la mala conducta policial. En segundo lugar, bajo ese enfoque, la jurisprudencia tiende a sustituir la regla de exclusión por la reparación civil de daños como remedio apto para cohibir los abusos de la policía en su actividad investigadora. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Hudson v. Michigan, 547 U.S. 586 (2006), ponente MR. JUSTICE SCALIA, sentencia de 15 de junio tomada en mayoría, con cuatro votos disidentes. 252 En ese sentido, véase ARMENTA DEU (2011, 180). 251 145 Por fin, pienso que fundamentar la regla de exclusión en la prevención de la mala conducta policial al conducir la investigación debilita los fundamentos del Estado de Derecho, pues hace prevalecer razones prácticas sobre la integridad de los derechos humanos, sea del acusado, sea de la víctima. 6.4.2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos En el ámbito del TEDH el debate con respecto de la admisión o no de las pruebas ilícitas está centrada en la idea del justo proceso. Así, el juicio de ponderación hecho por el Tribunal pasa por considerar el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos —en especial sus ítems 1 y 2253—, que trata del proceso equitativo, bien como considera el respectivo artículo 8, pertinente a la vida privada y familiar254, o sea, la ponderación considera lo que es una ingerencia legítima en la intimidad de la persona como requisito para un fair trial. Por lo tanto, es evidente que, en comparación con en fundamento práctico consolidado en EEUU, la perspectiva del TEDH es más apropiada al Estado Democrático de Derecho y es sobre ella que serán dedicadas las próximas líneas. La primera manifestación del TEDH a respeto del tema ha sido en el caso Schenk vs. Switzerland255, decidido en 1988. Se trataba de una cuestión con respecto a una grabación telefónica realizada por un legionario contratado por el demandante para matar su esposa, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Así disponen los ítems 1 y 2 del Artículo 6: “1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de caráter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia pude ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.” 254 Así disponen los dos ítems del Artículo 8: “1. Toda persona tiene derecho al respecto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber ingerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta ingerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás.” 255 TEDH, caso Schenk v. Switzerland, sentencia de 12 de julio de 1988. 253 146 grabación esa que había sido considerada como prueba para sostener la condena de la tentativa del asesinato que no se ha concretizado por decisión del mismo legionario. Es en ese contexto que el TEDH ha considerado (i) que a pesar de la Convención garantizar el justo proceso, sus disposiciones no especificaban reglas propias para definir lo que es y lo que no es una prueba ilícita, y; (ii) que debería analizar si el proceso en su conjunto había sido justo a partir de los artículos 6 y 8 de la Convención y del reglamento interno del país a respecto de la prueba256. Hecha esa ponderación, en el caso concreto el TEDH ha concluido (i) que la evidencia no ha ofendido la regla del justo proceso257 (art. 6.1 de la Convención); (ii) que “la mera inclusión de la grabación” en el proceso no viola el principio de presunción de inocencia258 (art. 6.2 de la Convención), y; (iii) que no se manifestaría a respeto de la vida privada pues no se habían agotado los recursos en la vía interna259 (art. 8 de la Convención). A partir del caso Schenk y de pronunciamientos posteriores del TEDH, es posible establecer la siguiente metodología de ponderación a respeto de la admisibilidad o no de la prueba en el proceso: 1. Que el resultado debe pautarse por la definición de justo proceso o fair trail en su amplio y general contexto. 2. Que la definición de proceso justo en el caso concreto debe considerar no sólo la Convención (en especial sus artículos 6 y 8), como la norma interna del país demandado. 3. Que ni toda ingerencia en la vida privada de la persona es ilícita y genera la exclusión de la evidencia obtenida. 4. Que ni toda prueba ilícita afecta la noción de justo proceso, pues la definición de proceso justo debe considerar el proceso en su conjunto. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase ítem 56 de la sentencia. En ese sentido, véase ítem 49 de la sentencia. 258 En ese sentido, véase ítem 51 de la sentencia. Además, al comentar la decisión, Armenta Deu (2001, 158), apunta la corrección del entendimiento pues “el derecho a la presunción de inocencia afecta al acusado hasta que la culpabilidad haya sido establecida, mientras que el derecho a que la culpabilidad se establezca en el seno de un proceso garantizado legalmente afecta la noción de proceso equitativo. 259 En ese sentido, véase ítems 37 y 53 de la sentencia. 256 257 147 Con el propósito de aclarar esa metodología, además del caso Shenk, se mencionan los siguientes casos: Weber and Saraiva vs. Germany260 La cuestión envuelve actividad de inteligencia realizada por las autoridades alemanas con base a ley nacional. En el caso, el TEDH ha evaluado si la interceptación telefónica, de e-mail y de correspondencia, representaba una interferencia en la vida privada de la persona y, en representando, si era justificada o no, y si estaría de acuerdo con la ley nacional y con los propósitos y la necesidad involucrados tomando en consideración el caso concreto. Ante tales perspectivas, el TEDH ha considerado que la interceptación telefónica es un medio de interferencia en la vida privada del individuo261 y, por eso, además de la existencia de legislación que permite el sistema de escucha secreta de comunicaciones, debe haber una situación de “previsibilidad” 262 de esa operación ante la situación concreta —un “strategic monitoring” para la preservación del sistema democrático263—, como la garantía de la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país y también la prevención de la criminalidad264, bien como debe haber medios de control adecuados para contener eventuales abusos en la adopción de las medidas. Considerándose esos factores, la demanda presentada ha sido considerada improcedente. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! TEDH, caso Wweber and Saraiva v. Germany, sentencia de 29 de junio de 2006. En el mismo sentido, véanse los siguientes casos juzgados por el TEDH: (i) Klass and Others v. Germany, sentencia de 6 de septiembre de 1978, ítem 41; (ii) Malone v. the United Kingdom, sentencia de 2 de agosto de 1984, ítem 64, y; (iii) Lambert v. France, sentencia de 24 de agosto de 1998, item 21. 262 Consonante doctrina del TEDH, esa situación de previsibilidad es medida de la calidad de la ley nacional a respecto de la interceptación de las comunicaciones. Ella “no significa que el individuo deba ser capaz de prever que las autoridades puedan estar interviniendo en las comunicaciones para adaptar su comportamiento”, pero que las normas sean claras y detalladas para evitarse el riesgo de arbitrariedades. Por eso, la ley debe indicar el alcance de dicho poder discrecional conferido a las autoridades competentes y las hipótesis para su ejercicio, a fin del individuo poder protegerse contra eventual arbitrariedad. En ese sentido, véanse los ítems 93 y 94 de la decisión. 263 Debe ser un monitoreo “necessary in a democratic society”, cfr. art. 8.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos. 264 En ese sentido, véanse los ítems 103-138 de la sentencia. 260 261 148 Liberty and Others vs. United Kingdon265 La cuestión envuelve actividad de inteligencia realizada por las autoridades británicas con base a ley nacional. En el caso, el TEDH ha evaluado si la interceptación telefónica, en la forma en que había ocurrido, representaba una interferencia en la vida privada de la persona y, en representando, si era justificada o no, bien como si estaría de acuerdo con la ley —los general principles de la domestic law, conforme a la interpretación del artículo 8.2 de la Convención— y con las especificidades del caso concreto —apllication of the general principles to the present case. Ante tales perspectivas, el TEDH ha considerado que la interceptación telefónica es un medio de interferencia en la vida privada del individuo y, por eso, además de la existencia de legislación que permita el sistema de escucha secreta de comunicaciones, debe haber una situación de “previsibilidad” de esa operación ante la situación concreta (“strategic monitoring”). Considerándose eses factores, la demanda presentada ha sido considerada procedente. Khan vs. United Kingdon266 La cuestión envuelve escucha telefónica realizada por las autoridades británicas, que constituían la única evidencia de crimen de tráfico de estupefacientes en relación al demandante. En el caso, el TEDH ha evaluado si han sido respetadas las normas nacionales que tratan de interceptación telefónica 267 y si han sido violados los artículos 6 y 8 de la Convención, que tratan del justo proceso y del derecho a la privacidad. Ante tales perspectivas, el TEDH ha decidido que ha ocurrido violación al artículo 8 de la Convención. Eso porque —(i) a pesar del manual interno que !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! TEDH, caso Lyberty and Others v. United Kingdon, sentencia de 1 de julio de 2008. TEDH, caso Khan v. United Kingdon, sentencia de 12 de meyo de 2000. 267 Más específicamente, (i) el manual interno que disciplina los criterios y circunstancias en que deben ocurrir la actividad de escucha por las autoridades policiales (the Home Office Guidelines); (ii) el sistema de denuncias y de disciplina por eventuales abusos; (iii) la Ley de Evidencia Criminal (the Police and Criminal Evidence Act 1984), cuya disposición de la sección 78(1) autoriza al Tribunal no admitir como evidencia si considera que el medio utilizado para su obtención contraria la equidad y el justo proceso, y; (iv) el Estatuto de la Policía (The Police Act 1997), que ofrece una base legal que permite la interceptación de las comunicaciones por la policía. 265 266 149 disciplina los criterios y circunstancias en que deben ocurrir la actividad de escucha por las autoridades policiales (the Home Office Guidelines) autorizar el procedimiento cuando [a] la investigación es relativa a serious crime; [b] los métodos normales de investigación ya hayan sido tentados sin éxito o, ante la peculiaridad de la situación, los métodos normales tendrían éxito improbable; [c] hay una good reason para pensar que la interceptación constituirá útil instrumento de prueba, y; [d] el uso del equipo era operacionalmente factible; (ii) a pesar de haber un sistema independiente de recepción de denuncias y de disciplina de eventuales abusos por parte de la policía, bien como; (iii) a pesar de la decisión con respecto a la admisión o no de la evidencia como prueba para competer a la Justicia— la grabación había sido hecha antes de que hubiera una ley que autorizase ese tipo de providencia, lo que sólo ha ocurrido a partir del Police Act 1997, en vigor a partir de 22 de febrero de 1999268. Sin embargo, el TEDH ha decidido que la ilicitud de la prueba no significaba que el principio del justo proceso del artículo 6 había sido violado. Así, en la opinión del Tribunal, no toda violación de la privacidad de la persona significa que haya ocurrido violación al justo proceso, ocurrencia esa que debe ser verificada en el conjunto del caso y, en la situación específica, al acusado le había sido dada oportunidad de contraponerse al contenido, uso y autenticidad de la prueba delante del Judiciario269. Presentados los casos arriba, resta demostrada la metodología de ponderación utilizada por el TEDH con respecto al uso de pruebas ilícitas o que invaden la privacidad del individuo. Además, en definitiva, es posible concluir que para el TEDH —opinión esa que repercute directamente en toda Europa y es importante referencia para todo el mundo— el derecho a la privacidad es un derecho fundamental, pero no absoluto, pues cede delante de la razonable necesidad de investigación de conductas ilícitas más relevantes, sin que eso ofenda la noción de justo proceso previsto en la propia Convención de Derechos Humanos de Europa. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véanse los ítems 16-21 y 25-28 de la sentencia. En ese sentido, véanse los ítems 34-40 de la sentencia. Se debe anotar que en el caso P.G and J.H v. United Kingdom, sentencia de 25 de septiembre de 2001, TEDH también ha declarado que la violación ilícita de la privacidad de la persona prevista en el artículo 8 no necesariamente implica en violación al principio del justo proceso previsto en el artículo 6. No obstante, se debe registrar que en los dos casos, cuanto a la posible violación del artículo 6, la votación ha sido por seis votos a uno, cuyas opiniones disidentes han reconocido la violación al artículo 6 en función de la violación del artículo 8. 268 269 150 6.5. La licitud de la prueba en los casos de corrupción Presentados los principales parámetros y fundamentos relativos a la licitud o no de la prueba y sobre su posibilidad de ser considerada como instrumento de convicción del juez, ahora la cuestión será tratada de modo específico en relación a las conductas corruptas o ímprobas, con particular enfoque para los casos de recuperación de activos. Con ese propósito, conforme a lo abordado en la primera sección de ese capítulo, sólo serán válidamente admitidas en el proceso las pruebas producidas por medio lícito. Por eso, lo importante es identificar si la prueba es lícita o no con base a la noción de justo proceso —y en ese sentido se está de acuerdo con la perspectiva del TEDH270— concebida según el espíritu del texto de la ley considerado en función de la realidad propia a los casos de corrupción; pero sin admitirse una prueba considerada ilícita a partir de la misma perspectiva —y aquí se disiente del TEDH cuando no vincula necesariamente la licitud del medio de prueba a la noción de justo proceso—. Así, de un lado no serán admitidos medios ilícitos, pero no todos los medios son ilícitos sin considerarse las peculiaridades del caso concreto, bajo no establecerse el justo equilibrio ante una situación de desequilibrio. Por lo tanto, si sólo se admiten la pruebas lícitas como parámetro de justo proceso, es importante identificar qué parámetros son estructurales para la identificación de la prueba lícita. Para eso, deben ser evaluadas la licitud del medio considerando (i) las peculiaridades del caso o del ilícito investigado; (ii) la naturaleza del dato o de la información, es decir, si es pública o propia a la privacidad de la persona, y; (iii) el método utilizado para la producción de la prueba. Es a partir de esos parámetros presentados que se debe definir la licitud o no del medio de obtención de la prueba. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se debe registrar que me aparto del modelo norte americano en la medida que hace prevalecer argumento fáctico o utilitario para justificar o no la admisión de la prueba en el proceso, metodología esa que considero inadecuada e indigna para los valores democráticos. 270 151 6.5.1. Peculiaridades del ilícito investigado Ya hemos apuntado a lo largo de ese trabajo que la corrupción se trata del ilícito que corroe las propias estructuras del Estado de Derecho y los derechos humanos fundamentales del ciudadano. Pero, además de eso, sus especificidades concretas evidencian que se trata de hechos (i) ejecutados con metodología especial (característica de la llamada criminalidad organizada); (ii) producidos en circunstancias especiales (por medio de la distorsión deshonesta de prerrogativas otorgadas por la ley para la realización de servicios y políticas públicas esenciales a la garantía de la dignidad de la persona humana), y; (iii) realizados por personas especiales (agentes públicos y privados con la misión de ejercer y dotados de prerrogativas funcionales o contractuales para implementar aquellas políticas y servicios públicos, pero ahora responsables para devolver al público lo que es público). Esos factores denotan no estar ante de un ilícito cualquiera, pero cada caso representa parte de un sistema vicioso capaz de macular la sociedad democrática como un todo sino es debidamente tratado. Con respecto de la metodología organizacional de la corrupción271, es importante atentar contra su presencia desde la planificación del acto, pasando por su ejecución y hasta la ocultación de sus efectos. De ese modo, los integrantes de ese sistema organizacional (i) tienen oportunidad de cooptar o valerse de personas en posiciones de ofrecer, facilitar o realizar negocios bastante lucrativos, (ii) explotan puntos vulnerables de la sociedad y (iii) son capaces de articularse y valerse del sistema legal, financiero o estatal. Esas peculiaridades demandan del Estado mecanismos especiales de prevención, investigación, demostración y combate de su práctica, donde tiene papel destacado la función de recobrar !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! La corrupción es una clásica especie de crimen organizado, “organización delictiva” o “asociación estructurada” —expresiones esas utilizadas en la Decisión Marco 2008/841/JAI, del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a la delincuencia organizada—. Para LINARES HAMANN (2008, 376), la criminalidad organizada ha ganado nuevos contornos en la realidad actual, pues “los avances tecnológicos en materia de comunicaciones y la alta frecuencia de movimientos transfronterizos de personas y de bienes (tanto tangibles como intangibles) han permitido que la criminalidad no requiera la existencia de grandes organizaciones jerárquicas como los carteles colombianos y los mafiosos sicilianos. Por el contrario, en la actualidad el crimen y el terrorismo se estructuran a través de redes sociales, que son mucho más fluidas y flexibles, y que surgen a escala local pero que establecen lazos de cooperación con otras redes criminales en otras regiones del mundo”, concluyendo que esa red social es también construida “con actores legales del mundo de la política o de las finanzas con el fin de facilitar las actividades ilícitas”. 271 152 los activos desviados. Olvidarse de eso, no es preferir la ineficiencia en perjuicio de la eficiencia; pero es imposibilitar la oportunidad e igualdad de medios para la justicia272. Con respecto de las circunstancias, es importante apuntar que la corrupción envuelve la quiebra de confianza propia al régimen democrático 273 . De esa forma, la conducta ilícita corrompe la representación política y funcional que vincula los agentes públicos con el Estado y la sociedad, vínculo ese, concebido según patrones de honestidad, eficiencia y legitimidad. Es en tales circunstancias donde el espacio público es secuestrado por el privado; pero sin dejar de ser público y sin dejar de percibir el secuestro, pues es característico de ese ilícito la retroalimentación tanto para la ocultación del crimen como para la persistencia o incremento de las circunstancias favorables a su práctica, como por ejemplo a través de la cooptación de nuevos agentes y la inserción de nuevos nichos de negocio en el sistema. Por lo tanto, además de no ser simple su detección, tales circunstancias facilitan la imperceptible continuidad delictiva. Resta todavía considerar la particularidad de las personas involucradas. Se trata de sujetos investidos no sólo de poderes y potestades274, como del especial privilegio para hacer justicia social, fomentar el empleo, y generar igualdad y desarrollo en un “espacio de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Es verdad que la concepción normativa internacional demanda la eficiencia en la prevención y combate a la corrupción. En ese sentido, se puede citar la Convención de Palermo, que trata de la criminalidad organizada, cuyo artículo 9.1 demanda de los Estados la adopción de “medidas eficaces de carácter legislativo, administrativo o de otra índole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupción de funcionarios públicos”. Del mismo modo, la Convención de Mérida considera que la busca de la eficiencia contra la corrupción ha sido esencial para su adopción, consonante dispone su artículo 1. Sin embargo, se debe considerar que la “eficiencia” no significa desprestigiar la justicia o mismo deshumanizar el infractor, consonante ya apuntado en el capítulo cuarto del presente trabajo, que ha tratado de la naturaleza y finalidad de la recuperación de activos. En ese sentido, estoy de acuerdo con CALLEGARI (2010, 24), que cuestiona el “modelo punitivista/eficientista [de] la política criminal [que] es sobrevalorada ocupando espacios normalmente destinados a otras políticas disciplinares de control social. Hay una substitución de las políticas disciplinares inclusivas e integradoras por prácticas de exclusión y segregación basadas casi únicamente en las medidas penales”. 273 A respecto de esa relación de confianza, véase la sección 2.5 del capítulo segundo, donde es presentada la figura del agente-principal. Además, para GARCÍA DE ENTERRÍA (2009, 117-119), esa relación de confianza es esencial para la vida del propio sistema democrático en especial considerando las actuales “connotaciones perversas de partitocracia y corrupción”. 274 Consonante doctrina GARCÍA DE ENTERRÍA (1999, 439-440), las potestades administrativas son “poderes fiduciarios” —o “trust del pueblo”— derivados del principio de la legalidad y que sólo pueden ejercitarse a servicio del “interés comunitario, que es ajeno, y absolutamente superior, al interés de la Administración como organización”, en un verdadera “adherencia al fin” —que es público— y que “condiciona la validez del acto administrativo”. En ese sentido, el control judicial del acto administrativo no sólo abarca la legalidad como los motivos y finalidad que los han justificado. No es diferente la posición de PAREJO ALFONSO (1998, 460 y 481-522), para quien la potestad representa un apoderamiento-mandato para el uso de un poder y el respectivo cumplimiento de un deber en el ejercicio de la actividad administrativa, que puede ser de ordenación, intervención, planificación, preservación, de prestación o servicio público, económica, de fomento, arbitral e infraestructural. 272 153 libertad, seguridad y justicia”275, lo que naturalmente se espera; pero lo que no se espera es que esos mismos poderes y privilegios sean desvirtuados por ellos en beneficio propio o de individuos, partidos o grupos económicos normalmente también incumbidos directa o indirectamente para ejecutar políticas, servicios u obras públicas. De esas personas se debería esperar el lícito como corolario del principio de legitimidad de sus actos; pero no tan raras veces sus prerrogativas para otorgar, conceder, aprobar o practicar cualquier acto o contrato público son utilizadas para una finalidad ilícita teniendo detrás un análisis insensible de coste-beneficio, donde el dinero o la continuidad de un proyecto político es el beneficio, y el coste —si no hubiera mecanismos especiales de demostración del ilícito y el propio beneficio— será soportado sólo por la sociedad. Esas características especiales del ilícito en función de la posición y poderes de las personas involucradas evidencian que no se está ante criminales comunes, cuyos hechos serán demostrados a través de métodos tradicionales. 6.5.2. La naturaleza del dato de la información Cuando se habla de acto de corrupción o improbidad administrativa, se considera la realización de un ilícito producido en la formación o ejecución de un acto o contrato administrativo. En relación al acto administrativo, GARCÍA DE ENTERRÍA anota que no es sólo el resultado final de un asunto o proceso, pero sí toda “declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa”276, y que incluso puede corresponder al propio silencio277; en cuanto al contrato administrativo demanda normas y procedimientos propios según criterios de “transparencia, objetividad y disciplina, así como el respeto al principio de igualdad” 278 en función de la presencia de recursos públicos para la realización del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! El Tratado de Ámsterdam utiliza esa expresión para designar el espacio esperado y buscado en el ambiente de la Unión Europea. 276 A ese respecto, véase GARCÍA DE ENTERRÍA (1999, 534-536). 277 Para GARCÍA DE ENTERRÍA (1999, 593), el silencio es “un auténtico acto administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso” siempre que del silencio sea posible extraer los efectos estimatorios de una resolución expresa. Del mismo modo, PAJERO ALFONSO (1998, 712) doctrina que a partir del silencio administrativo se producen “actos tácitos o presuntos, en los que la declaración administrativa no se exterioriza formalmente, sino que se presume, a partir de determinados hechos concluyentes, de una actitud o un comportamiento determinados de la Administración, particularmente del incumplimiento de su obligación legal de resolver expresamente”. 278 A ese respecto, véase GARCÍA DE ENTERRÍA (1999, 683). 275 154 respectivo objeto, lo que, además, debe estar presente en el proceso de formación, ejecución y rendición de cuentes del contrato. Así, sea actuando directamente o a través de tercera persona —contratada o acordada por cuestiones de necesidad o conveniencia— la finalidad perseguida continua siendo el atendimiento del interés público y, por lo tanto, las actividades administrativas directas e indirectas están sometidas a los mismos principios jurídicos y mecanismos de control. En verdad, la actuación no deja de ser de naturaleza pública en función de su forma, modo o fase de ejecución. En ese sentido, PAREJO ALFONSO apunta que los contenidos de los actos administrativos consensuales no están presentes sólo en el momento de la finalización de un acuerdo, pacto, convenio o contrato con una persona de derecho público o privado, sino incluso en su fase previa —de preparación y conversaciones279— y de ejecución del acto280. Por eso, no es sin razón que en todas esas etapas los actos o contratos estén sometidos a control de los órganos fiscalizadores, son regidos por los principios propios a la Administración pública para fines de atendimiento del interés público y deben ser objeto de rendición de cuentas. En conclusión, se trata de manifestaciones formales o informales, hechas a la luz del día o a escondidas, en los gabinetes o hoteles, en audiencias públicas, vía e-mail o teléfono, no dejan de considerarse dato o información pública y de interés público. Sin embargo, ante hechos encuadrables como corrupción o improbidad, hay un factor legal independiente que caracteriza el acto del particular como acto administrativo. Es que en tales circunstancias la propia ley equipara agentes privados a funcionarios o !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A respecto de la fase previa, PAREJO ALFONSO (1998, 767-768) anota que ella no sólo se insiere el contexto del procedimiento administrativo, no se pudiendo desconsiderar que puede haber manifestaciones informales incluso preliminarmente a su instalación, especialmente delante de una perspectiva de defraudación del interés público, supuesto ese que “no puede ser sencillamente desconocido (por relegación a lo metajurídico) y debe ser objeto de atención y encuadramiento en el Derecho Administrativo”, para entonces concluir que “el empleo de este tipo de acto en el seno de un procedimiento administrativo obliga a considerar aplicables a las conversaciones dirigidas a su celebración las reglas esenciales de dicho procedimiento y, en particular a través del principio de audiencia, la de incorporación de los terceros que puedan verse afectados por el acuerdo al que se llegue”. A eso se debe agregar que los hechos ilícitos que demandan disciplina y sanción en el seno administrativo o judicial no raramente son practicados a margen del procedimiento administrativo y no son formalizados con el intuito de dificultar su comprobación. 280 Se debe considerar, en la línea del que enseña PAREJO ALFONSO (1998, 768-770), que en la fase de ejecución de los acuerdos la Administración no deja de ser responsable por la buena ejecución de los servicios, todavía sometidos a la consecución del interés público, razón por la cual “cualesquiera cuestiones que surjan en la vida de la expresada relación jurídica son forzosamente cuestiones administrativas”. 279 155 agentes públicos281, es decir, aunque ad argumentantum tantum sí pueda admitir que no todo acto de particular —en el iter de formación de un acto administrativo o en el proceso de selección, ejecución y rendición de cuentas de un contrato, obra o servicio público— sea un acto administrativo, lo es para fines de caracterización, identificación y demostración de un acto de corrupción siempre que la ley equipara el particular a funcionario público en esas hipótesis. De esa forma, a título de ejemplo, una conversación entre empresarios, donde ellos hablan que han corrompido a un determinado funcionario en un proceso de selección de contratistas, es un acto administrativo por equiparación legal. Por se así, tales actos —de los funcionarios públicos y de las personas a ellos legalmente equiparados— tienen la misma esencia y están sometidos a los mismos mecanismos de control y a los mismos principios propios al actuar de la Administración pública, como lo son los principios de la publicidad y la transparencia. Por lo tanto, en los casos de corrupción no es el público que invade el privado; pero, es el privado que voluntariamente irrumpe en el público. Así, al ocupar el espacio normativo del público, el acto corrupto deja de ser concerniente a la esfera privada del individuo, bien como esa manifestación pública del acto independientemente de su producción y de haber ocurrido en un escenario de pretendida privacidad o no, pues, conforme a la doctrina de GARZÓN VALDÉS, su transparencia es una característica propia del Estado Democrático de Derecho, donde se concibe que poderes públicos y privados — y en ese sentido los poderes privados que invaden el público— ejercidos en “secreto” o a las “espaldas de la gente” puedan válidamente intentar excusarse en la privacidad para ocultar “comportamientos parasitarios” o ilícitos, con destaque para la corrupción282. Por lo tanto, ante los casos de corrupción, nos es lícito hablar que el público viola la vida privada de las personas, pero que el comportamiento individual ha violado el espacio público que necesita ser restaurado. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase la sección 2.2 del capítulo segundo del presente trabajo, que trata de los posibles autores del acto corrupto. 282 GARZÓN VALDÉS (2007, 4-47), delante de un “terreno minado de confusiones conceptuales”, hace una distinción entre intimidad, privacidad y público. Dentro de esa división, (i) la intimidad corresponde a los pensamientos, la personalidad, la intencionalidad interior o el que está en el corazón del individuo, y a los actos que no requieren la intervención o no afectan a tercero, intimidad esa que no puede ser invadida, salvo se admitirse la tortura física o psicológica; (ii) la privacidad corresponde al “reservado a un tipo de situaciones o relaciones interpersonales” y que, por lo tanto, no está inmune a la regulación del derecho y a límites consonante la situación, especialmente delante de actos ilícitos, situaciones esas que demandan “restricciones fuertes” como garantía del propio Estado Democrático, y; (iii) el público, donde vigoran la publicidad y la transparencia, y donde adentran los actos corruptos con manifestaciones privadas hipócritas. 281 156 Es evidente, por otro lado, que eso no legitima hacer de los actos públicos — propios o equiparados— un gran big brother. Es aquí que entra la razonabilidad en el uso de los medios de investigación como parámetro para su licitud, o sea, así como cualquier acto público debe tener un justo motivo en dirección al alcance del interés público, el acto de investigación de un acto de corrupción o improbidad administrativa debe ser justificado delante de elementos concretos o de sospechas fundadas. En otras palabras, no porque un acto sea público, en los gabinetes y despachos de las autoridades o funcionarios públicos debe haber un equipo monitoreando todas y las más distintas acciones y reacciones producidas a lo largo del día, quizá accesible a lo público en general; no, siempre deberá haber relevancia pública en función de factores específicos y razonables. Es en esa perspectiva que en el próximo apartado se analizará la licitud o no de dos de los principales y especiales medios investigación y demostración de los hechos corruptos e ímprobos —la interceptación de las comunicaciones y el acceso a los datos financieros. No sin antes resaltar un último punto: que los actos como y también los bienes y recursos financieros involucrados tienen naturaleza pública. En ese sentido, el producto del ilícito sólo dejaría de ser público por medio de práctica de acto lícito, bajo atribuirse efecto jurídico válido a partir de acto inválido en su esencia. Esa comprensión se desprende de la propia Convención de Mérida, que no permite la descontaminación del producto del ilícito283, aunque se haya transformado o se haya mezclado con bienes de origen lícito y, si es el caso, hasta determina el decomiso de bienes de valor correspondiente al perjuicio causado284. De ese modo, el producto y frutos del ilícito son recursos públicos sobre los cuales imperan los principios de la publicidad y transparencia, debiéndose también en esa perspectiva hacer un análisis razonable que permita el acceso a la identificación del camino por ellos trasladado, sea para evidenciar el ilícito, sea para descubrirse sus destino y localización. Así, en definitiva se puede concluir que la definición de la licitud o no de una prueba en los casos de corrupción —un ilícito practicado y ocultado con metodología, en circunstancias y por personas especiales, demanda medios específicos de prueba, conforme !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se debe considerar el producto efectivo o estimado, en caso de enriquecimiento ilícito. En ese sentido, véase el artículo 31.1.a) cumulado con los ítems 4, 5 y 6 del mismo artículo, todos de la Convención de Mérida. 283 284 157 reconoce el propio TEDH285— que parte necesariamente del hecho de estar ante actos y recursos públicos sobre los cuales inciden los principios de la publicidad y la transparencia286. 6.5.3. Principales métodos especiales utilizados para acreditar una práctica corrupta Considerando las especificidades involucradas en la práctica corrupta y de ocultación de sus beneficios, ahora se dedicará a analizar los principales medios de prueba que demandan discusión con respecto de su licitud o no287, es decir, el acceso (a) a los datos y transacciones bancarias, y (b) a las comunicaciones telefónicas o vía otro equipo electrónico, en especial vía e-mail. (a) el acceso a los datos y transacciones bancarias. Como ya se ha explicitado, en relación a los recursos públicos destinados a la ejecución de políticas públicas imperan los principios de la publicidad y transparencia. Así, como regla general, los respectivos valores depositados en cuentas bancarias de titularidad de la Administración Pública288 son de acceso público, en especial a partir de demandas de los órganos e instituciones responsables por acompañar y fiscalizar la adecuada aplicación !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, en el caso Fruni v. Slovakia, juzgado día 21 de junio de 2011, el TEDH ha declarado “que la lucha contra la corrupción y el crimen organizado bien pueden demandar medidas, procedimientos e instituciones de carácter especializado” (cfr. ítem 142 de la respectiva sentencia). 286 Para JIMÉNEZ FRANCO (2011, 216), la efectiva transparencia contribuye significativamente la integridad, la probidad y la prevención y combate a la corrupción, pues “posibilita a los ciudadanos una participación activa en los asuntos públicos, otorga un halo de confianza en los gobiernos, permite combatir eficazmente las disfuncionalidades burocráticas, y ofrece un sistema de control y vigilancia permanente sobre la actividad de las Administraciones Públicas a través del derecho de acceso a la información pública”. 287 Para TARUFFO (2008, 24-25), los principios procesales del derecho “implican que las normas jurídicas que restringen el uso de los medios de prueba deben ser reducidas al mínimo”. 288 El mismo criterio es válido para las cuentas bancarias de personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, cuando se traten de cuentas creadas exclusivamente para la aplicación de recursos públicos. En ese sentido, dispone el artículo 2, caput y párrafo único de la Ley de Transparencia de Brasil, que: “Art. 2. Se aplican las disposiciones de esa Ley, en lo que cupiere, a las entidades privadas sin fines lucrativos que recibieren, para la realización de acciones de interés público, recursos públicos directamente del presupuesto o por medio de subvenciones sociales, contrato de gestión, acuerdo de cooperación, convenios, acuerdos, ayustes u otros medios congéneres. Párrafo único. La publicidad a la que están sometidas las entidades mencionadas en el caput se refiere a la parcela de los recursos públicos recibidos y a su destinación, sin perjuicio de las rendiciones de cuentas a que estén legalmente obligadas”. 285 158 de los respectivos importes. De ese modo, en Brasil, tanto la Constitución289 como la Ley de Transparencia290 garantizan a cualquier ciudadano el derecho de solicitar los datos e informaciones a respeto de los pagos y movimientos bancarios hechos en la ejecución de una obra o servicio público, siendo que los órganos fiscalizadores pueden incluso demandar esa providencia directamente a las instituciones financieras en el curso y como garantía de las investigaciones de posibles casos de corrupción291. Por lo tanto, los valores depositados en las cuentas bancarias destinadas ahorrar o desplazar recursos públicos son cuentas de naturaleza pública292, y como tal están sometidas a los principios de la publicidad y transparencia, siendo previsible y posible el acceso a los datos incluso como medida de prevención de malversación de los presupuestos públicos. Si la cuestión en relación a las llamadas cuentas públicas permite a cualquier ciudadano obtener información con respecto de los datos y movimientos bancarios, la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, el artículo 5, inciso XXXIII, de la Constitución brasileña dispone que: “todos tienen derecho de recibir de los órganos públicos informaciones de su interés particular, o de interés colectivo o general, que serán prestados en el plazo de la ley, bajo pena de responsabilidad, salvo aquellas cuyo sigilo sea imprescindible a la seguridad de la sociedad y del Estado”. Ese dispositivo ha sido reglamentado por la Ley de Transparencia de Brasil (Ley Federal nº 12.527/2011, de 18 de noviembre). 290 El artículo 7, inciso VI, de la Ley de Transparencia de Brasil —Ley Federal 12.527/2011— garantiza el acceso a la “información pertinente a la administración del patrimonio público, utilización de recursos públicos, licitación, contratos administrativos”, debiendo a publicidad ser interpretada como regla general y el sigilo como excepción por fuerza del dispuesto en su artículo 3, inciso I, entendiéndose por información los “datos, procesados o no, que pueden ser utilizados para la producción y transmisión de conocimiento, contenidos en cualquier medio, soporte o formato”, consonante dispone el artículo 4, inciso I de la misma Ley. 291 En ese sentido, ha decidido el Tribunal Regional Federal de Brasil (TRF) en la 3ª Región que “las informaciones bancarias que se encontraban en ese proceso hasta la interposición de ese recurso dicen respecto solamente a cuentas municipales o en nombre de asociación constituida para la construcción de moradas populares, no dando lugar, por lo tanto, a determinación de secreto de justicia, una vez que se tratan de cuentas públicas por las cuales pasaran verbas también públicas” (TRF/3ª Región, Recurso de Agravo nº 292109, ponente JUEZA CONSUELO YOSHIDA, decisión de 29 de mayo de 2008, publicada día 16 de junio de 2008). Del mismo modo, el TRF en la 1ª Región ha decidido que no sólo tales cuentas son públicas (cfr. decisión proferida en el Recurso Ex Oficio – REO nº 1997.01.00.064042-0 / PI, ponente JUEZ LEÃO APARECIDO ALVES, decisión de 18 de diciembre de 2003, publicada día 11 de marzo de 2004), como también las cuentas bancarias destinadas a manejar recursos de campañas electorales (cfr. decisión proferida en Reexamen Necesario nº 2007.36.00.006206-5/MT , ponente JUEZ TOURINHO NETO, decisión de 2 de noviembre de 2008, publicada día 19 de diciembre de 2008). 292 Incluso, con el propósito de facilitar la buena gestión y el efectivo control de los gastos públicos, el Decreto 7.507/2001, de 27 de junio (Decreto federal disponible en http://www.planalto.gov.br), exige que los recursos públicos obligatoriamente —en virtud de ley— repasados por la Administración Pública Federal a las Provincias (Estados y Distrito Federal), Entidades Locales (Municipios) destinados a la salud, a la educación y a la inclusión social y económica de los jóvenes, deben ser mantenidos en cuentas bancarias específicas en las instituciones financieras oficiales federales y la respectiva circulación financiera sólo puede ser hecha por sistema electrónico —salvo imposibilidad fáctica debidamente justificada en decisión circunstanciada. Todavía, por fuerza de la Portaría Interministerial 507/2001, de 24 de noviembre (disponible en https://www.convenios.gov.br), lo mismo se aplica a los recursos públicos voluntariamente repasados por la Administración Pública Federal a órganos o entidades públicas o privadas sin fines lucrativos para la ejecución de políticas públicas. 289 159 cuestión es diferente: esos valores ingresan en cuentas de personas físicas o empresas privadas. En tales casos, se debe atentar que el secreto bancario no es un derecho absoluto y tampoco creado para encubrir la ilegalidad293; y entonces, para preservar la privacidad en relación a los recursos privados y la publicidad de los recursos públicos, la licitud de acceso a los datos depende de la verificación de los siguientes criterios: (i) indicios de conducta ilícita en la gestión o aplicación de los recursos públicos; (ii) indicios de la participación de la persona o empresa en la práctica del ilícito o en el encubrimiento u ocultación de su producto o beneficios, y; (iii) autorización judicial, salvo si la autoridad administrativa está legalmente autorizada a obtener acceso a los datos e informaciones directamente294, pero en ese caso, el acceso debe ser precedido de decisión fundamentada con el objetivo de posibilitar el control judicial delante de eventuales casos de abuso o arbitrariedad. A partir de esos parámetros, si garantiza el interés público y si preserva el sigilo a los datos, que incluso deben ser mantenidos en estricta reserva para los fines y límites de la investigación o persecución del ilícito y su producto, bajo responsabilización administrativa, civil y hasta criminal de la autoridad que no ha respetado el sigilo del dato que con ella ha sido compartido. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, ha decidido el Superior Tribunal de Justicia de Brasil (STJ): “1. La quiebra de siglo bancario es admitida, excepcionalmente, en las hipótesis en que se denotan la existencia de interés público superior, pues se trata de protección no caracterizadora de derecho absoluto a sobreponerse al interés público. 2. El art. 38 de la Ley 4.595/64 (Ley del Sistema Financiero Nacional) previa la quiebra de sigilo bancario y fiscal, siendo cerito que, con el adviento de la Ley Orgánica 105, de 10/01/2001, ha culminado por ampliar las hipótesis de excepción del sigilo (§§ 3 y 4 del art. 1), permitiendo al Poder Legislativo y a la Comisión Parlamentaria de Investigación obtuvieren informaciones de las instituciones financieras, sin la interferencia del Poder Judiciario, revelando inequívoca intención del legislador en tornar la quiebra del sigilo bancario instrumento eficiente y necesario en las investigaciones patrimoniales y financieras tendientes a la apuración de la autoría de los actos relacionados con la práctica contra el erario de conductas ilícitas, como suelen ser la improbidad administrativa, el enriquecimiento ilícito y los ilícitos fiscales” (STJ, RMS 20350, ponente MINISTRO LUIZ FUX, sentencia de 15 de febrero de 2007, publicada día 8 de marzo de 2007). En el mismo sentido se puede mencionar juzgado del propio STJ en el Recurso – RMS 038639, donde se hace una compilación de la doctrina del STJ a respecto del tema (STJ, RMS 038639, ponente MINISTRO JORGE MUSSI, sentencia de 26 de marzo de 2013, publicada día 4 de abril de 2013). 294 En Brasil, el sigilo de las operaciones financieras es disciplinado por la Ley Orgánica 105/2001, (i) cuyo artículo 3, párrafo 3, autoriza la Abogacía General de la Unión (Abogacía del Estado brasileño) a obtener acceso directo a los datos disponibles en el Banco Central de Brasil (Bacen) y en la Comisión de Valores Mobiliarios (CVM) para la defesa del interés público; (ii) cuyo artículo 4, párrafos 1 y 2, permiten que el Legislativo Federal (Cámara y Senado) y sus Comisiones Parlamentarias de Investigación (CPI’s), a partir de aprobación del plenario del plenario de cada Casa Legislativa o de sus respectivas CPI’s, obtengan los datos directamente del Bacen, de la CVM o mismo de las propias instituciones financieras; (iii) cuyo artículo 5, párrafos 2 y 4, autorizan la Administración Tributaria Federal a recibir informes a respecto de las operaciones realizadas por los usuarios de las instituciones financieras, bien como a solicitar documentos y a realizar auditoria delante de indicios de ilícito fiscal, y; (iv) cuyo artículo 9 determina que el Bacen y la CVM comuniquen el Ministerio Fiscal posibles crímenes en que ese sea parte legítima para proponer la respectiva acción penal. Sin embargo, se debe atentar que las autoridades con necesidad de acceso a los datos bancarios deben preservar el sigilo compartido bajo responsabilización criminal, civil y administrativa, consonante prevén los artículos 10 y 11 de la misma Ley Orgánica, cuya íntegra del texto está disponible en el sitio: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp105.htm. 293 160 (b) el acceso a las comunicaciones telefónicas o telemáticas. En relación al acceso a las comunicaciones telefónicas 295 o hechas vía otro método, especialmente vía e-mail, el principio es el mismo, pero con algunas particularidades en función de la razonabilidad aplicada. Eso es porque aunque los actos sean públicos, hay datos e informaciones públicas transmitidas por los diversos sistemas de comunicación que no siempre pueden ser revelados a agentes privados, bajo comprometerse el propio interés público. Es por ese motivo es que la propia Ley de Transparencia de Brasil prevé que determinados datos e informaciones pueden tener su acceso restricto por razones de imprescindible seguridad del Estado o de la sociedad296, como lo son las comunicaciones donde se tratan las estrategias procesales que serán adoptadas en las acciones judiciales destinadas a la recomposición de los activos desviados por prácticas corruptas o las comunicaciones pertinentes a operaciones policiales, entre otras hipótesis. Por lo tanto, los datos e informaciones transmitidos por los diversos medios de comunicación, sí abiertas inmediata e indistintamente, sin previo análisis con respecto de la pertinencia en función del interés público, significaría someter la sociedad a constante riesgo y, además, no sería una medida razonable. Si no todas las comunicaciones de datos e informaciones públicas pueden ser transmitidas en directo y sin cualquier juicio previo con el objetivo de resguardar el propio interés público, se hace necesario establecer criterios para su acceso. En esa perspectiva, se debe distinguir si los actos han sido practicados a través de línea telefónica o dirección electrónica (Internet Protocol o IP) de dominio público (de la Administración Pública) o de dominio particular (del funcionario público o equiparado en cuanto ciudadano), pues en el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se registra que la doctrina sedimentada en Brasil es en el sentido de que las grabaciones telefónicas o ambientales hechas por un de los interlocutores es considerada prueba lícita. En ese sentido el voto del ponente, MINISTRO CEZAR PELUZO, consigna tratarse de doctrina consolidada en el STF a respecto de la “constitucionalidad del uso de la grabación ambiental realizada por uno de los interlocutores como prueba. Es que ese entendimiento responde a la misma ratio de la validad de la grabación telefónica efectuada por uno de los interlocutores, porque, ni en un caso, ni en otro, la grabación por uno de los interlocutores puede ser vista como interceptación” (STF, Recurso Extraordinario – RE 583937, decidido con atribución de repercusión general, ponente MINISTRO CEZAR PELUZO, sentencia de 19 de noviembre de 2009, publicada día 18 de diciembre de 2009). 296 En ese sentido, dispone el artículo 24, caput y su párrafo 1, de la Ley de Transparencia de Brasil (Ley Federal 12.527/2011), que permite sea una información clasificada como reservada (por hasta 5 años), secreta (por hasta 15 años) y ultra secreta (por hasta 25 años). 295 161 primer caso los datos e informaciones deben ser de naturaleza pública y en el segundo caso se presumen que son de naturaleza privada. De ese modo, si la línea telefónica o dirección electrónica es de dominio público, se presume la naturaleza pública de los datos y la regla es la posibilidad del acceso, desde que: (i) para el acceso por parte de la Administración Pública titular del dominio [a] haya indicios de conducta ilícita practicada por el funcionario público respectivo con base en elementos previos, [b] los indicios se refieran a ilícito administrativo, civil o criminal grave en función del principio de insignificancia 297 , y, [c] haya decisión fundamentada de autoridad competente para determinar el acceso, lo que permitirá el control de accesos arbitrarios, y; (ii) para el acceso por parte de particular, además de los requisitos ya declinados para acceso de la propia Administración Pública, la concesión de acceso a los datos no represente riesgo al interés público, siendo que la negativa también debe ser objeto de decisión fundamentada. De otra parte, si la línea telefónica o dirección electrónica es de dominio particular, se presume la naturaleza privada de los datos y la posibilidad de acceso se dará en carácter excepcional. Por eso, el acceso dependerá de los requisitos legales para ser permitido, lo que, en Brasil —a partir de lo dispuesto en la Constitución298 y en la ley que reglamenta la cuestión299—, además de la previa y fundamentada autorización judicial300, impone como criterios de admisibilidad301 (i) haber indicios razonables de crimen y su autoría; (ii) la imposibilidad de que la prueba pueda ser obtenida por otro medio (ultima !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A partir de un análisis del caso concreto, mismo porque no se justifica movilizar recursos humanos y materiales de la Administración para la adopción de medida no usual para actos de menor relevancia. 298 Cuyo artículo 5, inciso XII dispone ser “inviolable el sigilo de la correspondencia y de las comunicaciones telegráficas, de datos y de las comunicaciones telefónicas, excepto, en último caso, por orden judicial, en las hipótesis y en la forma que la ley establecer para fines de investigación criminal o instrucción procesal penal”. 299 La Ley Federal 9.296/1996, de 24 de julio, reglamenta el inciso XII, parte final, del artículo 5 de la Constitución brasileña, y tiene como objeto definido en su artículo 1, párrafo único, la interceptación de comunicaciones en sistemas de informática y telemática. 300 En ese sentido, el artículo 3, de la Ley Federal 9.296/1996, dispone que “la interceptación de las comunicaciones telefónicas podrá ser determinada por el juez, de oficio o a requerimiento: (I) de la autoridad policial, en la investigación criminal; (II) del representante del Ministerio Fiscal, en la investigación criminal o en la instrucción del proceso penal”. Del mismo modo, el artículo 5 demanda que la decisión judicial sea fundamentada. 301 Así dispone el artículo 2, caput y su párrafo único, de la Ley Federal 9.296/1996: “Art. 2. No será admitida la interceptación de comunicaciones telefónicas cuando ocurrir cualquier de las siguientes hipótesis: (I) no hubiera indicios razonables de autoría o participación en crimen; (II) la prueba pudiera ser obtenida por otros medios disponibles; (III) el hecho investigado constituir crimen punible, en el máximo, con detención. Párrafo único. En cualquier hipótesis debe ser descrita con claridad la situación objeto de investigación, incluso con la indicación y cualificación de los investigados, salvo imposibilidad manifiesta, debidamente justificada”. 297 162 ratio)302; (iii) el hecho investigado sea punible con pena de privación de la libertad. Y todavía, la ejecución de la medida no puede exceder a 15 días, prorrogable una vez por igual periodo si demostrada su indispensabilidad303, bien como debe ser realizada por la autoridad policial con posibilidad de acompañamiento por parte del Ministerio Fiscal y el resultado final de la diligencia, con la transcripción del contenido de las grabaciones, debe ser encaminado al juez con la descripción del resumen de las operaciones realizadas304. Por lo tanto, delante de tales criterios, la legislación brasileña permite la interceptación de las comunicaciones para investigar y demostrar los hechos de corrupción en procesos inquisitivos o acusatorios de naturaleza penal. Sin embargo, en el caso brasileño esos mismos hechos también son perseguidos en procesos de naturaleza civil propios a las acciones de improbidad administrativa —y quizá en procesos administrativos disciplinarios. Así la cuestión que se plantea es si es posible la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas en referidas acciones o procedimientos previos de investigación, aunque respetados los mismos requisitos de la Ley Federal 9.296/1996. A pesar de que hay una doctrina del Superior Tribunal de Justicia de Brasil de admitir prueba pertinente a ilícito penal en proceso de otra naturaleza —considerando haber dúplice incidencia de normas a respeto de uno sólo hecho ilícito305—, pienso que la respuesta es negativa, salvo una única excepción: en caso de la prueba ser prestada del proceso penal, a través de previa autorización de la autoridad judicial con competencia para juzgar el crimen. Esa es la única hipótesis para preservar la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Además del artículo 2, inciso II, el artículo 4 de la Ley Federal 9.296/1996 demanda la demonstración de la necesidad de la prueba, consonante la siguiente redacción: “el pedido de interceptación de la comunicación telefónica contendrá la demonstración de que su realización es necesaria a la apuración de crimen, con indicación de los medios empleados”. 303 En ese sentido, dispone el artículo 5 de la Ley Federal 9.296/1996: “la decisión será fundamentada, bajo pena de nulidad, indicando la forma de ejecución de la diligencia, que no podrá exceder al plazo de quince días, renovable por igual tiempo un vez comprobada la indispensabilidad del medio de prueba”. 304 En ese sentido, dispone el artículo 6, caput y §§ 1 y 2, de la Ley Federal 9.296/1996, ora transcritos: “Art. 6. Deferido el pedido, la autoridad policial conducirá los procedimientos de interceptación, dando ciencia al Ministerio Fiscal, que podrá acompañar su realización. § 1. En el caso de la diligencia posibilitar la grabación de la comunicación interceptada, será determinada su transcripción. § 2. Cumplida la diligencia, la autoridad policial encaminará el resultado de la interceptación al juez, acompañado de auto circunstanciado, que deberá contener el resumen de las operaciones realizadas. 305 En ese sentido, el STJ ha decidido que “es válida la busca y aprehensión llevada a efecto en cumplimiento de mandado de Juez Civil, expedido en medida cautelar propuesta por el Ministerio Fiscal, por ser del sistema de derecho positivo en vigor, en tema de improbidad administrativa, la dupla incidencia de normas sobre un solo y mismo hecho, a determinar la producción de efectos penales y administrativos”(cfr. STJ, HC 32352, ponente MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO, sentencia de 1 de junio de 2004, publicada día 16 de agosto de 2004). 302 163 licitud del medio de producción de la prueba, adoptándose la medida más razonable en consideración a la idea de justo proceso. 165 CAPÍTULO SÉPTIMO PRINCIPIO DE JUSTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA 7.1. Consideraciones preliminares El proceso, además de ser un debate con respecto de tesis jurídicas, es un debate sobre la ocurrencia o no de hechos. Es en ese contexto que la prueba no sólo debe ser válida —lícita y legítima—, pero debe ser instrumento hábil a la formación del convencimiento del juez a respeto de un hecho relevante para ser considerado para el deslinde del caso. Así, la prueba es instrumento de demostración de hecho apto a formar el libre y justificado convencimiento de la autoridad juzgadora del caso306. Si avanzamos un poco más, podemos decir que la prueba debe ser capaz de evidenciar la verdad con respecto de los hechos con el fin de ser pronunciada una justa sentencia. En ese iter desde la reconstrucción verdadera de los hechos, el juez debe confrontarse con la realidad en su contexto, dando a conocer objetivamente y comprometiéndose con una asertiva que corresponda a la verdad revelada y conocida. Es en esa perspectiva que se concibe la prueba como instrumento fundamental de interpretación y valoración de los hechos pertinentes a la causa con el fin de producir un enunciado judicial justo. Con ese desiderátum, el presente capítulo tratará de la cuestión del (i) objeto y de la (ii) finalidad de la prueba, presentará las principales concepciones y cuestiones a respeto !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Pero no sólo de la autoridad juzgadora, pues se debe considerar que un proceso judicial debe tener una justa causa a partir de elementos de convicción obtenidos previamente a la presentación de la demanda. Tanto así lo es que la Ley de Improbidad de Brasil (cfr. art. 17, §§§ 5, 7 y 8) determina una fase previa a la propia formación de la relación procesal, segundo la cual la petición inicial debe contener “indicios suficientes”, debiendo el juez, después de manifestación preliminar del acusado (todavía no se trata de defensa), decidir si acepta o no la causa, rechazándola “si convencido de la inexistencia del acto de improbidad, de la improcedencia de la acción o de la inadecuación de la vía electa”. Así, los entes legitimados deben promover diligencias necesarias a formar su convicción a respecto de la pertinencia de la demanda, sin las cuales si puede cometer ab initio una de dos injusticias: proponerse una demanda injustificada o dejar de proponer una demanda fundada. Por eso, tanto la Abogacía del Estado como el Ministerio Fiscal, los principales actores incumbidos de la proposición de las acciones de improbidad, deben ser dotados de instrumentos e independencia para formar su convicción antes de mover la máquina judicial. 306 166 de (iii) la verdad en el proceso, abordará la necesidad de (iv) la valoración racional del objeto de la prueba y finalmente presentará metodología apta a garantizar (v) la justa valoración del objeto de la prueba como requisito indispensable a la edición de una sentencia justa. Se presenta así el principio de justa evaluación de la prueba. 7.2. El objeto de la prueba El objeto de la prueba es cualquier hecho debatido —o que vaya a ser debatido307— en el proceso y cuya demostración sea relevante para formar la convicción del juzgador, es decir, debe ser objeto de prueba toda manifestación o acontecimiento apto de ser conocido a partir de proceso racional ejercido por el juez de la causa y que puede influir en el resultado del proceso. A partir de esa concepción, es necesario entender mejor lo que significa hecho y lo que es relevante para fines de prueba. 7.2.1. El hecho de la prueba Hay una multiplicidad de hechos susceptibles de ser probados en el ámbito procesal, pudiéndose derivar de un evento de la naturaleza, de un animal y, por supuesto, del propio ser humano. En relación a los eventos de la naturaleza, no es raro, por ejemplo, en los casos de responsabilidad civil que haya la necesidad de probar la ocurrencia de caso de fuerza mayor para imponer —o exculpar alguien de— la obligación de recomponer los perjuicios reclamados por la parte adversa; en cuanto la resolución judicial de una disputa entre vecinos puede depender de la prueba del nivel de ruido provocado por determinado animal. La característica común de los eventos naturales y provocados por animales es que invariablemente hay una manifestación exterior de su ocurrencia y, hasta en función de eso, su constatación normalmente no depende de una elaborada análisis intelectual por parte del intérprete308. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Considerando que deben haber evidencias preliminares que justifiquen la presentación de una demanda, en especial una acusación de práctica de corrupción o improbidad administrativa. Eso no significa que la evidencia previa al proceso judicial no deba ser sometida a contradictorio o quizá repetida. 308 Aunque por veces dependa de rigores técnicos, como para determinar el nivel de un ruido provocado por determinado animal o la intensidad del daño provocado por una tempestad. Pero, por ejemplo, no se evalúa la intencionalidad del animal o si se ha deseado la ocurrencia de una tempestad. 307 167 Ya el análisis de la conducta humana capaz de ser probada en juicio demanda variables más complejas. Consciente de esa realidad, GASCÓN ABELLÁN presenta los hechos humanos en tres dimensiones: (i) externos, que producen resultados sensibles; (ii) internos o psicológicos, relacionados a las intenciones, motivos o finalidad de determinada conducta, así como el conocimiento de una circunstancia o hecho practicado por otro, lo que demanda valorar la conducta a partir de proceso inductivo de conocimiento309 y; (iii) aquellos cuya confirmación demanda un juicio de valor de la norma, pues esa presenta conceptos jurídicos indeterminados sometidos a definición por parte del intérprete310. Por eso, de modo especial en los casos de corrupción, el interprete será invariablemente confrontado con la necesidad de evaluar manifestaciones humanas no perceptibles a los sentidos, como conductas por omisión, actos practicados por interpuesta persona o ejercidos en nombre de otro. En fin, hay conductas humanas que no revelan resultados perceptibles a los sentidos, lo que demanda sus análisis por medio de método inductivo de conocimiento y desvelamiento de la verdad, siendo ese el fundamental espectro de los hechos objeto de prueba en los casos de corrupción. 7.2.2. La relevancia de la prueba La relevancia de la prueba es definida en función de las especificidades del hecho. A partir de ese postulado, es relevante toda la evidencia (i) que puede hacer que un hecho sea más o menos probable de lo que sería sin ella y (ii) que es importante para el resultado del proceso311, es decir, es relevante la demostración de un hecho capaz de influir en el proceso de toma de decisión de la causa, desde que el hecho sea controvertido, no sea notorio y no sea superflua312. Todavía, al tratar de la cuestión de la relevancia de la prueba !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase GASCÓN ABELLÁN (2004, 73-82), que incluso apunta que, en verdad, tanto los hechos externos como los internos demandan un proceso indirecto o inductivo de conocimiento a partir de los hechos y circunstancias presentes en el caso, es decir, en ambos los casos la prueba es indirecta y la única diferencia es la mayor o menor dificultad de conocimiento del hecho. 310 TARUFFO (2008, 18) se refiere a eses hechos como “hechos determinados valorativamente” por las normas jurídicas, a partir de “términos valorativos como ‘bueno’, ‘normal’, ‘razonable’, ‘justo’, etcétera”. 311 En ese sentido dispone la regla 401 de la Federal Rule of Evidence de Estados Unidos, que trata del “test for a relevant evidence”. 312 En ese sentido, FERRER BELTRÁN (2007, 75) apunta haber un “rendimiento decreciente” del nivel de corroboración de nuevas pruebas a respecto de un mismo hecho, lo que, sin embargo, no significa necesariamente tratarse de una prueba superflua, pues, por ejemplo, si “un segundo testigo declara haber visto lo mismo que un testigo anterior, su declaración aumenta la fiabilidad de los declarado por el primero”. Del mismo modo HEMPEL (1973, 58) apunta que “en general, el incremento en la confirmación representado 309 168 TARUFFO doctrina que para su determinación “el juez debe asumir —como hipótesis de trabajo— que los medios de prueba ofrecidos lograrán el resultado esperado y previsto por la parte que los presenta al definir su objetivo… [y que] el medio de prueba podría ofrecerle información útil para establecer la verdad de un hecho en litigio”. Por lo tanto, la relevancia del objeto de la prueba está en su aptitud de probar o refutar la consecuencia de del hecho313. Considerando ese carácter instrumental de la prueba, se debe atentar que los ilícitos relacionados a la corrupción normalmente involucran los llamados hechos internos o, aunque formalmente externos, internalizados en el sistema —en general financiero y de comunicaciones—, lo que permite llamarlos de funcionalmente internos. Es en ese contexto que, en los casos de recuperación de productos y beneficios de la práctica corrupta o ímproba, la prueba demandará el análisis de actos (i) predominantemente intelectuales — incluso por omisión—; (ii) que no es raro que dejen vestigios materiales —apariencia de legitimidad, pero con una intencionalidad y motivación oculta—, y; (iii) que suelen traficar dinero incluso por el sistema financiero o otros negocios “regulares” destinados a la ocultación patrimonial, como compra de acciones en el mercado de valores mobiliarios o gastos vía tarjeta de crédito para adquisición de bienes, viajes, etcétera. Por lo tanto, la relevancia de la prueba en los casos de corrupción debe considerar esas peculiaridades, pudiéndose decir que son relevantes todas las pruebas destinadas a demostrar el camino del dinero y demás beneficios del ilícito, bien como capaces de adentrar en lo que está oculto por detrás de la cortina, con el propósito de propiciar el discernimiento entre el aparente y la realidad. En otras palabras, la difícil tarea recuperar activos desviados por corrupción314 pasa por la necesidad de evidenciar (i) el hecho ilícito (por acción o omisión) 315 y la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! por un nuevo caso favorable será menor a medida que aumenta el números de casos favorables que se han dado con anterioridad. Si ya se cuenta con miles de casos confirmatorios, la adición de un dato favorable mas aumentará la confirmación, pero poco”. 313 En ese sentido, véase BULL Y WATSON (2004, 13). 314 A ese respecto, JAYAWICKRAMA, POPE Y STOLPE (2002, 23) apuntan que por ser especialmente difícil “obtener una clara evidencia del real pagamiento de un soborno, prácticas corruptas frecuentemente permanecen impunes. Sin embargo, en cuanto la evidencia de la práctica de específicos actos corruptos pueden ser deficientes, evidencia circunstancial es a menudo disponible. Esta puede ser tan característica como el estilo de coche conducido por un joven trabajador o como escuelas internacionales en las cuales los hijos de un alto funcionario está siendo educado en el exterior”. 315 A ese respecto, véase la sección 2.3 del capítulo segundo. 169 intencionalidad de la conducta316; (ii) el perjuicio financiero del erario o el enriquecimiento ilícito317; (iii) el montante estimado del perjuicio318; (iv) la localización o destino del dinero o producto del ilícito, lo que suele involucrar terceros, como instituciones financieras, empresas y personas físicas utilizadas para esa finalidad, y, hasta como consecuencia de eso; (v) la improcedencia de posibles incidentes procesales presentados por esos terceros y la propia parte demandada. Notorio, por lo tanto, que la tarea de desvelar la verdad, de presentar todo el camino del ilícito y de obtenerse el resultado concreto de la pretensión judicial no es una misión simple y suele demandar avanzados mecanismos de prueba y complejos métodos de valoración de la realidad. Además, se está ante un caso que demanda no sólo la reconstrucción de los hechos como también la prevención de hechos futuros tendientes a ocultar el ilícito y el producto de él obtenido. En ese sentido, la efectividad de la recuperación de activos depende necesariamente de la dotación de medios capaces de demostrar los hechos pretéritos, como también de evitar nuevos hechos degenerativos de las evidencias y del producto del ilícito. Por eso, es fundamental el factor tiempo por ser considerado en la sensibilidad judicial para determinar (i) las providencias necesarias a la obtención de elementos capaces de contribuir para el esclarecimiento de la verdad, así como (ii) las providencias indispensables a el embargo preventivo de bienes en montante capaz de garantizar el resarcimiento del erario. De ese modo, la definición de la relevancia de la prueba en los casos de corrupción impone la conjugación del binomio necesidadoportunidad. En fin, esas especificidades de los hechos relacionados a la corrupción demandan del juez más que conocer el derecho, conocer la realidad propia a ese ilícito. En él, conforme apunta el ex Presidente de la Corte de Apelación de Turín y ex Consejero del Consejo de la Magistratura Italiana Elvio FASSONE, “los signos tradicionales son cuidadosamente eliminados”, lo que exige del juez acercarse de la prueba sin lo que llama de “ingenuidad judicial”319. Por eso, cuan mayor es la dificultad de desvelar lo que está oculto, mayor debe ser la aproximación del juez en relación al propio hecho y más amplios !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase la sección 2.4 del capítulo segundo. A ese respecto, véase la sección 2.6 del capítulo segundo. 318 A ese respecto, véase el capítulo octavo, pertinente al principio de la integridad, en conjunto con la sección 2.6 del capítulo segundo. 319 En ese sentido, véase FASSONE (1997, 442-451). 316 317 170 deben ser los mecanismos de prueba disponibles para el desvelamiento de la verdad. En otras palabras, cuan mayor sea la posibilidad de cometerse una injusticia por no conocer la verdad, más se debe aproximar a la verdad, pues, conforme apunta DAVIS, el nivel de conocimiento y justificación de la verdad varia según el contexto del caso, incluso en función de su relevancia e intereses en discusión320. Por lo tanto, la relevancia de la prueba está en su posibilidad de hacer conocer un hecho o en su habilidad para rastrear la verdad en determinado contexto. En definitiva, se puede decir que los hechos objeto de prueba en los casos de recomposición de activos desviados por actos de corrupción —en mayor o menor grado, con más o menos organización y consonante la mayor o menor sensación de impunidad— tienen la tendencia de confundir apariencia y realidad, lo que demanda del juzgador la relevante capacidad para, en un primer momento, garantizar oportunamente la posibilidad de revelación de la verdad y de prevención de nuevos hechos hace a la ocultación de la realidad, bien como, en un según momento, identificar y separar el real del aparente. 7.3. La finalidad de la prueba La finalidad de la prueba se relaciona esencialmente con la propia finalidad del proceso321. Cómo se concibe ese si se concebirá aquella, es decir, si el proceso es entendido sólo como mecanismo para la resolución pacífica de los conflictos, se entenderá la finalidad de la prueba; pero, como corolario digno del Estado Democrático de Derecho, el proceso visa garantizar la justicia según la verdad de los hechos, y así la finalidad de la prueba es crear las condiciones para un pronunciamiento judicial justo. Al decidirse por esa última perspectiva TARUFFO doctrina que, “por la regla general, en efecto, quien piensa en las decisiones de los órganos judiciales no piensa en decisiones cualesquiera, casuales o arbitrarias, o mucho menos injustas, sino piensa, o al menos espera, que los jueces decidan ‘según justicia’ las controversias que les son sometidas”322. Así, la justicia como valor es la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase DAVIS (2007, 397). En el mismo sentido, doctrina RYSIEW (2011, ítem 3.3, § 5), que “el nivel de justificación requerido para una atribución de conocimiento expresar una verdad es gobernada por una ‘regla de relevancia’” consonante el contexto, lo que es indispensable para reducir la posibilidad de erro. 321 En ese sentido, véanse TARUFFO (2008, 20-22) y RIVERA (2011, 34-36). 322 En ese sentido, véase TARUFFO (2006, 199). 320 171 finalidad de la prueba y, por consiguiente, del proceso, que debe disponer real y concretamente de mecanismos adecuados para revelar la verdad de los hechos en el caso concreto, bajo trabajarse solamente a partir de una perspectiva limitada de la función del proceso y del propio sistema judicial. Sin embargo, si decir que la finalidad de la prueba es viabilizar una decisión justa es esencial, es preciso registrar que la valoración justa del objeto de la prueba en el caso concreto no siempre es simple —complejidad esa que, además, tiende a aumentar ante hechos complejos y sucesivos, como son los hechos de corrupción y encubrimiento del producto del ilícito—. El propio TARUFFO reconoce esa situación y por eso —después de rebatir las ideas que reducen la justicia a la ley o al derecho positivo y que intentan diferenciarla entre justicia sustancial y justicia procesal— caracteriza la decisión justa a partir de tres criterios conjugados: (i) la correcta interpretación de la norma aplicable al caso concreto; (ii) la comprobación confiable de los hechos importantes del caso323, y; (iii) el respeto al debido proceso legal324. Por lo tanto, la definición de una decisión justa en el caso concreto solamente es posible a partir de una adecuada interpretación del derecho agregada a una adecuada interpretación de los hechos. En síntesis, es imposible que haya una decisión justa sin que el hecho pueda ser probado y sin que él sea adecuadamente valorado en consonancia con la norma. Así, la finalidad de la prueba es evidenciar la realidad de los hechos y posibilitar su justa valoración para propiciar una sentencia justa en el caso concreto325o, en otras palabras, es posibilitar la justa convicción del juez a respeto de hechos y su encuadramiento en la norma. 7.4. La verdad en el proceso En ese contexto, la búsqueda de la verdad es esencial para la solución justa del proceso. Así, distante del intento de profundizar en los aspectos filosóficos y hasta !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Para ZUCKERMAN (1999, 3-6), la finalidad del proceso es producir al que llama rectitude of decision, lo que nos es posible si el Tribunal es incapaz de “determinar la verdad de los hechos”. 324 En ese sentido, véase TARUFFO (2006, 199-212) 325 En el mismo sentido, la regla 102 de la Federal Rule of Evidence de Estados Unidos concluye que su fin es “discernir la verdad y asegurar la justa resolución”. Así dispone el texto original: “RULE 102. PURPOSE These rules should be construed so as to administer every proceeding fairly, eliminate unjustifiable expense and delay, and promote the development of evidence law, to the end of ascertaining the truth and securing a just determination”. 323 172 teológicos que integran la discusión a respecto del tema, en esa sección serán presentadas las principales concepciones de verdad utilizadas en el ámbito procesal, con el fin de identificar mejor las posibilidades y los límites de su conocimiento. Para delimitar más el tema, aquí se considerará lo que TARUFFO denomina de “verdad judicial”, la cual debe ser establecida racional y objetivamente por el intérprete en el ámbito del proceso, pues “ninguna decisión correcta y justa se puede basar en hechos determinados erróneamente”326. Hecha esa necesaria restricción del tema y su abordaje, siguen las principales perspectivas con respecto de la verdad en el proceso. 7.4.1. Verdad absoluta y relativa Decir que la sentencia debe basarse en hechos reconocidos como verdaderos no significa decir que la verdad alcanzada en el proceso siempre será perfecta. La justicia de una decisión no es establecida a partir de una posible verdad absoluta —material o verdad verdadera— que se contrapone a una verdad relativa —formal—, pues hay una diferencia entre (i) reconocer haber una verdad que es la esencia de la verdad —sin distorsiones—, y (ii) reconocer que alguien —dentro de las perspectivas de los límites humanos— ha llegado a la plena comprensión de aquella327 . En realidad, en el ámbito procesal el debate está centrado en la metodología y la calidad del conocimiento de la verdad y no en una posible distinción entre verdad absoluta o relativa328. Por lo tanto, es un sinsentido establecer como !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase TARUFFO (2008, 20-25), lo cual, sin embargo, consigna que la “verdad judicial” no es diferente de la “verdad cotidiana”, es decir, delante de los mismos elementos disponibles de convicción de la verdad, la verdad será siempre la misma —lo que puede cambiar es la comprensión de la verdad, pero la verdad todavía sigue siendo la verdad. Esa ponderación es importante especialmente porque en los casos de corrupción no es inusual asistirse a debates a respecto de tentativas de justificar (i) sentencias absolutorias de acusados del ilícito o (ii) no acatamiento de embargo preventivo o decomiso de productos del ilícito en nombre de los acusados o encubridores, cuando las mismas evidencias son suficientes para generar la certeza de la justicia de una decisión diferenciada en la sociedad de modo general. Así, si hay disonancia entre la “verdad judicial” y la “verdad cotidiana”, algo errado pasa con una o con otra. 327 Como ejemplo, Cristo, el verbo encarnado, se ha presentado como “el camino, y la verdad y la vida” (cfr. S. Juan, 14.6), y, así, es la verdad inmanente. Sin embargo, los cristianos —admitiéndolos como los que profesan y practican esa misma fe y verdad— han llegado a comprensiones no unísonas a respecto de los enseños de Cristo. Los propios hechos de Jesús descritos en los cuatro Evangelios representan una misma verdad a partir de variables en virtud de contextos y experiencias que se complementan. 328 En ese sentido, véase FERRER BELTRÁN (2005, 63, 71), TARUFFO (2008, 26; 2010, 99). 326 173 parámetros para la fijación de la verdad y de la justicia de una decisión la comparación entre perspectivas absoluta y relativa. Al rechazarse el binomio absoluto-relativo para la justa verdad judicial, además de evitarse equívocos, se previene el riesgo de relativizar la propia verdad. El relativismo con respecto de la verdad presupone que cada cual tiene su válida y legítima verdad, lo que es propio de una concepción individualista de sociedad. En ese sentido, LYNCH rechaza lo que llama de “simple relativism”, lo cual no reconoce que haya una verdad per se —sino una “truth-for-me or truth-for-you”—, es decir, que “yo nunca cometo errores. ¡Cuan conveniente!”329. Admitir el relativismo implicaría reconocer como válidos los valores del corrupto, del pedófilo, del estuprador o del asesino en serie, cada cual con sus propias verdades y filosofías de vida330; admitir que todos tienen su propia verdad y que todas pueden ser igual e indistintamente válidas con respecto de determinado hecho, implicaría admitir que, en realidad, nadie la tiene, pues “la justificación del convencimiento verídico no se basa en las preferencias o en las idiosincrasias de sujetos particulares, sino en la aptitud de ese convencimiento para ser expresado en proposiciones que representan el mundo tal como es” 331 a partir de justificaciones válidas. Por eso, relativizar la verdad es legitimar la arbitrariedad y, por consiguiente, inviabilizar la justicia en cualquier contexto. De cualquier modo, considerar la posibilidad —o necesidad— de llegar a la verdad absoluta con respecto de determinado hecho es desconocer los límites de la razón humana. Así, se debe distinguir la verdad, de un lado, de la certeza infalible —y del propio relativismo—, de otro. La primera es el conocimiento de la realidad en su contexto expreso en una asertiva justificada con seguridad y razonabilidad, lo que no excluye que en otro contexto y tiempo sea posible llegar a una conclusión diversa sin eliminar la validez del enunciado ya emitido. A ese respecto, doctrina MARCONI que es un equívoco pensar que una determina afirmación no sea verdadera porque pueda no ser infalible, hasta porque ninguna proposición puede ser establecida en ese parámetro a partir del conocimiento humano, debiéndose así distinguir verdad —conocimiento justificable— y certeza — !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase LYNCH (2004, 32-35) que, al concluir su argumento a respecto de la incoherencia del relativismo, considera que si hay algo que el ser humano debería saber es que no sabe todas las cosas. 330 No se debe confundir relativismo moral con pluralismo de ideas, opiniones, o estilos de vida. A ese respecto, Andrea IACONA (2008, 563), apunta que “decir que la coexistencia de diferentes opiniones es bueno no es la misma cosa que decir que ellas son moralmente iguales, o que la propiedad moral de cada cosa varia de persona para persona”. 331 En ese sentido, véase TARUFFO (2010, 99). 329 174 infalibilidad— 332 . Por lo tanto, esperar que se pueda imponer al intérprete el pleno establecimiento de la verdad verdadera a respecto de un hecho ilícito es impedir el funcionamiento de cualquier actividad humana, en especial a partir de hechos siempre evaluados a partir de reconstrucciones históricas intermediadas por testigos, indicios y un sumatorio de hechos que permiten llegar a una conclusión lógica con respecto a una ocurrencia y de las intenciones de los personajes en ella involucrados. En definitiva, por absoluta imposibilidad de infalibilidad, la verdad con respecto de los hechos ilícitos no se establece en términos de comparación entre verdad absoluta y relativa. 7.4.2. Verdad en contexto Reconocer que hay una verdad, no significa que se manifieste indistintamente en cualquier contexto. Sin tratarse de una evaluación subjetiva con respecto de los hechos, la “verdad judicial” debe ser conocida contextualmente considerando las peculiaridades de los hechos y las particularidades de quien actúa —objetivamente— y no de quien interpreta — subjetivamente—. Como ejemplo, si una persona “A” afirma que “B” es un hombre adulto de un metro ochenta y cinco centímetros y que es bajo, el intérprete “C” no puede establecer la veracidad o no de esta afirmación según su propia concepción de “alto” y “bajo”, ni tampoco según una posible media general de altura de hombres adultos; pero “C” deberá interpretar la afirmación conforme el contexto del diálogo entre “A” y “B”, es decir, será una afirmación verdadera si los hablantes está refiriéndose a un hombre que estaba siendo evaluado para ingresar en una equipo profesional de balóncesto, pero será falsa si los interlocutores estaban considerando el tamaño de las personas en general. Así, verificar y entender el contexto es imprescindible para conocer los hechos y precisar la verdad sobre ellos. El relevo de esa necesidad se acentúa delante de los hechos relacionados con la corrupción, que invariablemente intentan evidenciar una apariencia y ocultar la realidad. En ese sentido, COHEN apunta que no es posible conocer alguna cosa sin conocer su estructura, su naturaleza, su disposición y sus características esenciales, para concluir que !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 332 En ese sentido, véase MARCONI (2007, 37). 175 una afirmación debe ser conectada con lo que ha pasado en determinadas circunstancias333. Y más, sin contextualizar las situaciones, las declaraciones y los hechos es imposible resolver cuestiones ambiguas, paradójicas y hasta aparentemente contradictorias334. Por lo tanto, el intérprete debe estar atento para no descuidar la necesidad de ingresar y permitir conocer el escenario y el estándar de los hechos evaluados, bajo el serio riesgo que el enunciado judicial represente una falsedad. 7.4.3. Verdad como coherencia La “teoría de la coherencia de la verdad” afirma ser la coherencia el “criterio” para establecer la verdad de una afirmación 335. Conforme apunta LYNCH, la coherencia es verificada a partir de la consistencia (i) de cada parte considerada aisladamente y (ii) de cada parte considerada en su conjunto a partir de una mutua relación de soporte336, es decir, una historia, un hecho o una narrativa sólo es verdadera —y lo será por ese criterio— si cada parte y el todo son coherentes, pero, en contrapartida, eventual incoherencia evidenciará su falsedad. Sin embargo, aunque la coherencia sea un criterio a ser evaluado en el conjunto probatorio, no puede ser alzado como el parámetro capaz de discernir entre la verdad y la mentira de un hecho o una proposición. En realidad, hay muchas historias reales aparentemente incoherentes, sea por su incoherencia en sí, sea por la incapacidad del narrador para expresarla coherentemente; así como hay muchas historias falsas extremamente coherentes. No es sin razón que TARUFFO destaca que hay “narrativas coherentes y persuasivas [que] pueden ser falsas o —como sucede con las novelas— que no pretenden ser verdaderas”337, lo que demanda al juez ir más allá de la simple aceptación de historias coherentes creadas por las partes o sus abogados. Así, admitir la coherencia como parámetro referencial para la distinción entre el verdadero del falso, traería la posibilidad de cualquier historia coherente ser falsamente considerada verdadera. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase COHEN (1977, 328-331). En ese sentido, véase Stuart COHEN (2005, 199). 335 En ese sentido, véase WALKER (2001, 124). 336 A ese respecto, véase LYNCH (2004, 69). 337 En ese sentido, véase TARUFFO (2008, 28). 333 334 176 Además, se debe enfatizar que la propia práctica de corrupción por personas especialmente nombradas para actuar con probidad y honestidad por sí sólo una incoherencia. Sin embargo, con el propósito de mejor contextualizar la cuestión, siguen dos situaciones: (i) diputado empieza a poner fajos de dinero en sus calcetines al recibir una gran suma en especie, y; (ii) asesor de diputado sale para viajar con US$ 100 mil en su ropa interior. Ante estas situaciones, no es coherente que un diputado y un asesor de diputado guarden gran cantidad de dinero en sus calcetines o en su ropa íntima; sin embargo se trata de casos reales ocurridos en Brasil: el diputado ha sido filmado guardando dinero en sus calcetines338 y el asesor ha sido detenido por la policía federal en aeropuerto brasileño al tratar de embarcar con dólares en su ropa interior339. En fin, en los dos casos mencionados, la verdad está en la incoherencia, lo que evidencia la imposibilidad de aceptación de la coherencia como criterio para la definición de la verdad. 7.4.4. Verdad como correspondencia Por fin, cabe presentar la verdad como correspondencia a una realidad conocida en su respectivo contexto. En esa perspectiva, bajo la influencia de Wittgesntein, PUTNAN doctrina que la verdad es concebida a partir del sentido de correspondencia entre dos nociones que trabajan juntas en un engranaje: (i) la noción de la verdad de un hecho segundo “el lenguaje del juego” y (ii) la noción de verdad de la respectiva proposición. Según él, ambas deben tener una armonía que considera las diversidades de contextos y sentidos, pues las expresiones o lenguaje tienen una multiplicidad de usos y que a cada nuevo contexto una expresión tendrá o adquirirá su propio sentido340. A partir de esa perspectiva, el intérprete tiene una misión secuencialmente conjugada. Como resultado de la primera noción, debe ser capaz de conocer e interpretar la realidad según los signos y símbolos propios al acto evaluado, las peculiaridades temáticas y las particularidades de los personajes; en otras palabras, la correspondencia entre el conocimiento de los hechos y la realidad dependerá [a] de un análisis del comportamiento de las personas involucradas en el contexto específico —¿cómo han actuado?, ¿cómo se han !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase la grabación en: http://www.youtube.com/watch?v=ZvyqUijeyMM. A ese respecto, véase el reportaje en: http://www1.folha.uol.com.br/poder/750081-petista-preso-em2005-quer-reaver-dinheiro-da-cueca.shtml. 340 En ese sentido véase PUTNAM (2001, 716-718). 338 339 177 manifestado?, ¿cómo se han omitido?, ¿dónde y con quién han estado?, ¿por qué motivo?, ¿en qué circunstancias?, ¿qué expresiones han sido utilizadas y cuál su significado en el contexto? etcétera— y [b] de considerarse lo que suele ocurrir en situaciones similares a aquellas propias al caso particular. Ya por fuerza de la segunda noción, el intérprete debe expresar en una sentencia judicial la realidad conocida con la misma correspondencia, o sea, interpretando el Derecho y en él encuadrando en el hecho conocido en la fase anterior341. Con esa congruente dimensión, el intérprete no juzgará un libro por la tapa, pero sí a partir de un proceso metodológico —construido dialécticamente en el proceso— de colecta de datos, reconstrucción de hechos, y correspondiente interpretación fáctica y jurídica que, especialmente en los casos de corrupción, repercute y se relaciona con la permanente construcción de la legitimidad del sistema judicial en el Estado Democrático de Derecho342. Por lo tanto, la justicia esperada por la sociedad —y no sólo por las partes— en el ejercicio de la actividad jurisdiccional en general demanda del juez el compromiso de no sólo buscar la verdad de los hechos, como de comprometerse con esa verdad en el caso concreto. Es a partir de esa lógica correspondencia que sí concibe la justa evaluación de la prueba. 7.5. La valoración racional del objeto de la prueba Es evidente que una decisión justa no es construida aleatoriamente, sino por un proceso racional de valoración y justificación con respecto de determinada evidencia. Ese proceso es construido dialécticamente por las partes, que deben no sólo contribuir a la evidencia de los hechos sino también con la presentación de argumentos capaces de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Hasta se puede decir que es enunciar la realidad —coherente o no— a través de un raciocinio coherente, pero no que la coherencia sea criterio de la verdad. 342 Mismo porque el proceso de (re)construcción de la realidad fáctica, aunque ejercido por una autoridad, tiene su legitimidad evaluada y evaluable por el que COHEN (1983, 13) llama de principio de la capacidad cognitiva universal, segundo el cual el ser humano es dotado de capacidad natural de realizar una simple deducción o inferencia probabilística, bien como, de evaluar la credenciales de una determinada proposición. Así, segundo las proposiciones de COHEN (1983, 6), el proceso de juzgamiento a partir de padrones humanos —y no divinos—, humaniza la justicia, atribuye al ser humano la responsabilidad de buscar la verdad a través de la evidencia, bien como abre el Sistema Judicial tanto para la objeción y crítica, como para su propia perfeccionamiento. A partir de esa idea, JACKSON (1992, 36) afirma que “la verdad judicial puede tornarse sinónima a la verdad laica y el sistema judicial no se tornará alienado de la comunidad”, lo que incluso es institucionalizado en los procesos sometidos a tribunal popular; en cuanto TARUFFO (2008, 20) apunta que “los medios de prueba se deberían concebir como el medio que puede y debería ser usado para establecer la verdad de los hechos relevantes, es decir, para lograr una de las metas fundamentales de la administración de justicia”. 341 178 convencer el juez con respecto de la subsunción o no de los hechos evidenciados a la norma correspondiente. En verdad, se trata de un proceso de mutua asistencia para la construcción de una sentencia justa, es decir, de un lado las partes deben traer evidencias o postular su producción en el proceso, así como el juez debe permitir la lícita producción de pruebas e interesarse activamente por conocer la verdad de los hechos. Sin ese parámetro, se reducen las posibilidades de conocimiento de la verdad y de edición de un sentencia justa343. Sin embargo la indispensable construcción dialéctica de la decisión en el proceso, la autoridad judicial es la última y legítima responsable por el pronunciamiento definitivo de la sentencia. En todo ese camino, el juez debe mantenerse imparcial en relación a las partes, aunque, paradójicamente, siempre parcial en relación a la verdad y a la justicia, lo que debe ser verificado esencialmente a partir de la fundamentación racional y metodológica de sus pronunciamientos. Es por ese mecanismo de construcción lógica que se permite atestar el grado de comprometimiento del juez con la verdad y su correspondiente distanciamiento de la arbitrariedad344. Así, una sentencia inmotivada o no racionalmente motivada es injusta per se, estando naturalmente sometida a la crítica judicial (vía recursos procesales), institucional (vía mecanismos correccionales del propio Poder Judicial) y hasta social (por parte de la sociedad organizada, especialmente los medios de comunicación, como corolario de la libertad de manifestación), lo que demanda extremo celo del juez en el proceso de construcción del acto decisorio. Todavía, la metodología de valoración del contenido de la prueba debe fundarse en parámetros racionales. Lo esencial es que haya una metodología capaz de establecer con seguridad 345 la ocurrencia o no de determinado hecho considerando y comparando las !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, apunta FERRER BELTRÁN (2007, 40) que “si varía el conjunto de elementos de juicio puede variar perfectamente el resultado probatorio, de modo que aquello que no estaba probado pase a estarlo o a la inversa”. 344 En ese sentido, GASCÓN ABELLÁN (2004, 159) distingue “libre valoración” —que es la necesaria libertad del juez de valorar el contenido de la prueba— de “valoración libre” —que sería la valoración “sin sujeción a reglas de ningún tipo”, incluso pudiendo ser sin o contra la prueba. Para TARUFFO (2008, 137), esa última concepción es, en verdad, irracional y arbitraria. 345 Utilizo ese término donde una fuerte doctrina utilizaría probabilidad para referirse a la hipótesis de ocurrencia o no de un hecho —a ese respecto, véase FERRER BELTRÁN (2007, 91-93)—. CHOEN (1977, 1233), por ejemplo, defiende la “probability as gradation of provability”, pero no a partir de criterios matemáticos, y sí por métodos lógicos o inductivos de razonamiento. TARUFFO (2010, 106-108), después de razonar las dificultades del uso del término, doctrina que en materia de valoración probatoria él sólo si justifica “si se hace referencia al concepto de probabilidad lógica, es decir, al grado de confirmación que las pruebas pueden proporcionar a los enunciados de hecho que constituyen la base de la decisión”. De mi parte, pienso que el 343 179 relaciones de correspondencia de los elementos de los autos en su conjunto346, o sea, debe viabilizar suficiente seguridad (i) para permitir la afirmación de algo y, al mismo tiempo, (ii) para considerar aquella afirmación más probable que su correspondiente versión negativa. Como ejemplo, al analizar la prueba, el juez debe ser capaz de afirmar con suficiente y razonable convicción que es más cierto afirmar que haya ocurrido un enriquecimiento ilícito que un incremento patrimonial legítimo. Así, siguen las dos metodologías que, aplicadas en una interrelación de correspondencia, son capaces de viabilizar una sentencia justa. La primera se basa en pruebas técnicas. Por ella, el intérprete formará su convicción con el apoyo de instrumentos técnicos en matemáticas, estadística y otros métodos científicos capaces de ayudar en el proceso de formación segura del conocimiento a respeto de determinado evento347. Aunque se deba reconocer su limitación para evaluar las cuestiones propias a los elementos de la conducta humana —como el grado de intencionalidad y el nivel de conocimiento de un hecho—,es de extremo valor tratándose de situaciones que demandan evidencias científicas o periciales —como exámenes de sangre, de ADN, de evaluación de inmuebles, entre otros—, donde se pueden representar en números u otra estructura simbólica el grado de certeza a respecto de determinado hecho. De esa forma, desde que es moralmente admisible y no vedado legalmente, el intérprete no puede desconsiderar la prueba técnica como instrumento válido para contribuir con el proceso de conocimiento de la verdad a respeto de los eventos sometidos a su evaluación. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! término en diversas situaciones no será el más preciso o adecuado, motivo por lo cual debe ser utilizado con extrema cautela en la misma línea defendida por TARUFFO. 346 A ese respecto, véase GASCON ABELLÁN (2004, 161-187), para quien “la hipótesis debe justificarse, mostrando que las pruebas disponibles la hacen probable; más aún, que la hacen más probable que cualquiera de las hipótesis alternativas concordantes con esas mismas pruebas”. Consonante doctrina TARUFFO (2008, 138), se trata de un “estándar de la preponderancia de la prueba” pertinente al principio de la libre valoración, metodología esa válida tanto en el civil como en el common law. 347 En ese sentido, véase GOLDMAN (1986, 4). TARUFFO (2010, 240-246) defiende el “uso probatorio de la ciencia”, pero con cautela considerando el “grado de confirmación” proporcionado por la prueba técnica. Todavía, para conocer un abordaje más amplia a respecto del “modelo matemático-estadístico”, véase GASCÓN ABELLÁN (2004, 162-172), incluso presentando el llamado “modelo bayesiano”, que intenta proyectar una probabilidad objetiva o estadística a probabilidades subjetivamente determinadas, como por ejemplo, por medio de cálculos estadísticos, vincular probabilísticamente un hecho a una persona en función de sus características personales y actuaciones anteriores o, más precisamente, considerar que, se determinada arma sólo puede ser usada por personas con una capacidad especial y el acusado la tiene, bien como ha adquirido la arma, y ha estado con la víctima, se establece una estadística a respecto de la probabilidad del acusado ser el autor del crimen correspondiente. Por ese método, si es más probable matemáticamente que el acusado sea el autor del crimen, se debe condenarlo; si es más probable que no sea el autor, se impone su absolución. 180 La segunda se refiere al proceso de decisión estructurado en el modelo inductivo o lógico de conocimiento. Ante situaciones complejas de análisis del propio comportamiento humano, solamente la lógica inductiva es capaz de viabilizar metodológicamente el adecuado y objetivo conocimiento a respeto de la verdad o falsedad de una hipótesis en función de las evidencias disponibles. El proceso inductivo de conocimiento es el método lógico de evaluación de los hechos que permite no sólo atestar si hay una duda razonable con respecto a determinado hecho, como también evidenciar su máxima probabilidad de ocurrencia o no348, lo cual se debe considerar el contexto de cada caso para atestar la verdad en el “arte de juzgar” a través de justificativas objetivas349. Por lo tanto, es el método inductivo esencial para la reconstrucción de los hechos inseridos en las prácticas de corrupción, normalmente escondidas tras un velo de legitimidad, cuyo proceso de revelación de la verdad necesita de la conjugación de la correcta interpretación de los hechos con la correcta interpretación de la norma. Así, la sección siguiente abordará con más detalles esa indispensable armonía entre la interpretación de los hechos y de la norma revelada por enunciados verdaderos como paradigma para la justa solución de los casos de corrupción y recomposición de los productos derivados del ilícito. 7.6. La justa valoración de la prueba La exposición hecha en es capítulo intenta explicar la finalidad del proceso, de la prueba y de su análisis: la producción de una sentencia justa. Como síntesis, justa es la sentencia que expresa en lenguaje jurídico —y, por lo tanto, justificada racionalmente— la verdad conocida en su contexto tópico-fáctico350. A partir de esa concepción, la sentencia justa dependerá de una metodología capaz de asegurar la correspondencia entre (i) la realidad observada y conocida con base en suficiente evidencia y (ii) los respectivos enunciados narrativo, normativo y dispositivo de la decisión judicial. Es a respecto de esa !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase COHEN (1977, 245). En ese sentido, SAMUEL (2002, 96 y 113-115) registra que el proceso de conocimiento de una determinada situación debe ser encontrada a partir de la observación “dentro de las circunstancias de cada caso” —“within the circunstances of each case”— o, todavía, “dentro de las particulares condiciones” —“within particular factual situations”. 350 TARUFFO (2008, 20) apunta que la sentencia debe basarse en “premisas fácticas fiables” para que exprese la verdad de los hechos. 348 349 181 relación de correspondencia que será dedicado esa sección, la cual puede ser sintetizada en el siguiente esquema: RELACIÓN DE CORRESPONDENCIA SENTENCIA( JUSTA( ENUNCIADO( DISPOSITIVO( HECHO( (di6inición!conclusiva)! (en!contexto)! ENUNCIADO( NORMATIVO( VERDAD( CONOCIDA( (interpretación!del! derecho)! (objetivamente)! ENUNCIADO( NARRATIVO( (interpretación!del! hecho)! Así, la primera correlación, hasta ser alcanzada una sentencia justa corresponde al conocimiento del hecho en su contexto. Por tanto, es indispensable que el intérprete utilice los medios de prueba disponibles para aproximarse a la verdad o, todavía, debe el intérprete darse por él mismo a conocer la verdad351. En ese sentido, PUTNAM expresa que la verdad debe ser verificada para que una determinada sentencia pueda ser considerada la expresión de la realidad, pues la verdad no aparecerá como “mágica” o “misteriosamente”352. Por lo tanto, la adecuada y correspondiente afirmación de la verdad sólo es posible a partir de un efectivo, contextual y activo proceso de reconstrucción de la realidad carente de conocimiento por parte del intérprete. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, DAVIS (2007, 403) apunta que “la plausibilidad de una aserción indica no solamente que su autor conozca lo que está siendo afirmado, pero también que él tome por si mismo a conocer”. 352 En ese sentido, véase PUTNAM (2001, 714). 351 182 Se debe enfatizar que el conocimiento de la verdad en el proceso judicial se da por medio de la producción de evidencias capaces de traer a la luz los hechos en su tópico y específico contexto. En ese sentido, estamos tópicamente hablando de corrupción e improbidad, y específicamente hay hechos y personajes que deben ser particular y objetivamente considerados. Es en ese escenario contextual que actos, omisiones, intenciones y palabras son producidas con el propósito de ocultar el ilícito y hacer trasparecer una inexistente licitud; donde la literalidad da lugar al implícito; donde cada gesto adquiere un significado específico; donde nada es descuidado —aunque la intensidad del cuidado o del descuido varía no solamente conforme los personajes involucrados sino también conforme sus respectivas sensaciones de impunidad—. En otras palabras, los personajes del ilícito suelen valerse de metáforas, códigos, expresiones o situaciones de doble —o hasta sin— sentido: que tienen un sentido general, pero en el contexto del hecho tienen un sentido específico o implícito. En fin, debe el interprete permitirse conocer el significado real del acto implicado en el contexto, que suele ser ocultado por el significado aparente o revelado. Si entregarse a conocer los hechos en su contexto y sentido específico es el primer paso en dirección a una sentencia justa, debe el intérprete avanzar y revelar la adecuada interpretación de los hechos a través de enunciados correspondientes a la verdad conocida. Es a través de la correspondencia entre el conocimiento de la realidad y la propia realidad que el intérprete podrá enunciar al hecho en lenguaje jurídico que, además de lógicamente correspondiente, deberá ser coherente. En ese sentido, el suficiente y adecuado conocimiento de una evidencia es indispensable para una afirmación justificada que le corresponda, es decir, sin una interconexión entre una suficiente evidencia, un suficiente conocimiento y una suficiente justificación del enunciado correspondiente no hay seguridad de que haya una justa interpretación de los hechos. Por lo tanto, así como el conocimiento del hecho debe ser justificado en la sentencia enunciada, la misma sentencia debe ser justificada en el respectivo conocimiento, y es la relación de mutua correspondencia entre eses elementos —que van desde la reconstrucción de los hechos, su conocimiento en contexto y enunciado— que garantiza la justicia del pronunciamiento judicial. Todavía, conforme lo expuesto en el “círculo de correspondencia” arriba presentado, el enunciado ha sido dividido en tres partes: (i) el enunciado narrativo, que corresponde a la interpretación del hecho conocido en contexto; (ii) el enunciado normativo, 183 que corresponde a la interpretación de derecho aplicado en contexto, y; (iii) el enunciado dispositivo, que es la síntesis del comando judicial realizado a partir de la yuxtaposición entre el hecho y el derecho conocidos y enunciados. En verdad, se trata de un mismo enunciado (la sentencia), que debe ser uniformemente interconectado, correspondiente y, por supuesto, en cuanto enunciado judicial, también coherente. Sin embargo, la evaluación de la prueba considerada en esa sección es pertinente al enunciado narrativo, que se refiere a todas las proposiciones de la sentencia relacionadas a la interpretación de los hechos objeto de la prueba, independientemente de que haya o no una ubicación específica para esa finalidad en la estructura física de la sentencia —precisamente porque a mí me parece imposible que haya ese asilamiento hermético—. Ya el enunciado normativo se refiere a la interpretación del derecho aplicado al hecho conocido, lo que ha sido tratado en el ámbito del principio de “legalidad como instrumento de justicia”, conforme lo expuesto en la sección 5.3 del capítulo quinto del presente trabajo; en cuanto el enunciado dispositivo representa la definición conclusiva de la sentencia, que, al final, debe corresponder a la síntesis entre los dos primeros enunciados. En cualquier caso, se ha hecho referencia a los tres enunciados porque la sentencia justa depende de la correspondencia interna de cada cual y de la correspondencia integrada de los tres. La correspondencia interna significa que el enunciado narrativo debe corresponder al hecho conocido, el enunciado normativo debe corresponder al conjunto normativo pertinente y el enunciado dispositivo debe corresponder al comando judicial a partir de la síntesis yuxtapuesta de los dos primeros enunciados; en cuanto la correspondencia integrada es representada por la correlación lógica entre los tres enunciados. No obstante, lo importante para resaltar en esa sección es que si el enunciado narrativo no corresponde suficiente y justificadamente a la verdad fáctica conocida en su contexto objetivamente considerado, es imposible haber una justa valoración del objeto de la prueba y una justa sentencia. En definitiva, en la perspectiva de la valoración del objeto de la prueba, la justa sentencia depende de la justificada correspondencia entre el enunciado narrativo y la verdad contextual y objetivamente conocida de los hechos. Para eso, especialmente en los casos de corrupción e improbidad, es indispensable que el intérprete se aproxime de los hechos a partir de los medios de prueba disponibles a fin de adquirir suficiente evidencia con respecto de la realidad fáctica considerando que los signos, cultura y códigos de 184 comportamiento propios sean ilícitos, normalmente vinculados a un ilegítimo enriquecimiento patrimonial y su ocultamiento. Son la proximidad y el conocimiento de las evidencias que, al final, permitirán la justa interpretación de los hechos revelada a partir de enunciado debidamente justificado. Así, la justicia de una sentencia pasa necesariamente por la correspondencia entre la asertiva enunciada y la verdad conocida en su contexto. 187 CAPÍTULO OCTAVO PRINCIPIO DE INTEGRIDAD 8.1. Consideraciones preliminares Conforme lo abordado en la sección 2.6 del capítulo segundo, que ha tratado de “la expresión financiera del acto corrupto”, la cuestión a respeto de los criterios para la mensuración del valor del enriquecimiento y perjuicio causados por el acto corrupto sería tratada en el presente capítulo. Así, el principio de integridad es concebido con el propósito de mensurar adecuadamente el valor objeto de la acción judicial a ser propuesta por el Estado para recobrar los activos o efectos patrimoniales generados por el acto corrupto o ímprobo. Es en ese contexto que ese capítulo se dedicará a presentar criterios capaces de establecer la justa recomposición de activos en los casos de corrupción e improbidad. Por tanto, serán presentadas (i) las relaciones entre el concepto de producto, daño y enriquecimiento ilícito; (ii) las bases teóricas para la definición del producto del ilícito; (iii) la correspondiente prevalencia doctrinaria —especialmente en Estados Unidos e Italia—; (iv) la disciplina a respeto del producto del ilícito en los Convenios Internacionales y en la legislación brasileña, y, por fin; (v) los criterios definidores del valor a ser resarcido al Estado según los parámetros del propio principio de integridad. Así, sigue el contenido del capítulo. 8.2. La relación del producto con otros institutos. En esa sección serán presentados los principales expresiones o institutos utilizadas para designar las consecuencias patrimoniales generadas por la práctica ilícita, mas precisamente la relación entre “producto” y “daño”, y entre “producto” y “enriquecimiento ilícito”. 188 8.2.1. La conexión entre el producto y los daños generados por el ilícito. El concepto de producto del ilícito está directamente relacionado con el concepto de daño producido por el ilícito. Ambos son pertinentes a los efectos y las consecuencias económicas generadas por la conducta ilícita. Sin embargo, a pesar de esa correlación y coexistencia, presentan dos diferencias fundamentales. En primer lugar, el producto tiene como perspectiva el beneficio o las rentas generadas en virtud de la práctica ilícita, en cuanto el daño se relaciona al perjuicio soportado por la víctima o personas afectadas por el ilícito —como el hijo padre asesinado—; segundo porque el producto puede estar relacionado directa o indirectamente al ilícito, en cuanto el daño suele estar relacionado directamente al evento que lo ha generado353, y; tercero porque el daño debe ser recompuesto a la víctima o perjudicado, en cuanto el producto será destinado al Estado. Ante esa conexión y concomitante distinción, se puede afirmar que el producto (lato sensu) es todo resultado patrimonial generado por la conducta ilícita, la cual pode producir (i) un daño para la víctima o tercero y (ii) la circulación de valores en determinado negocio —ilícito en si o marcado por un ilícito—, que es el producto propiamente dicho o producto (stricto sensu), lo cual puede ser considerado como [a] producto bruto o [b] producto neto. Por lo tanto, todo el debate en torno del producto bruto o neto, está relacionado al producto “strictu sensu”, pero todavía sí íntimamente ligado a la cuestión del daño generado por el ilícito. Así, la definición del producto strictu sensu —bruto o neto— debe necesariamente considerar el daño por dos motivos. Primero porque los dos institutos no sólo son de una misma especie como están sometidos al mismo tratamiento jurídico para la efectuación de su recuperación en cuanto activos, sea porque derivan de un mismo hecho, pero sea también porque el acreedor de ambos en relación a los casos de corrupción —aunque no se excluya otros posibles demandantes que se sientan lesionados—, será el Estado. Segundo !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se di “suele” porque la responsabilidad por la reparación del daño puede nacer en función del riesgo de la actividad —conforme apunta la teoría de la imputación objetiva—, como ocurre en los casos daños ambientales. A ese respecto, apunta DE CARVALHO (2011, 16) que “la responsabilidad civil ambiental presupone, pues, la existencia de una actividad que genere riesgos para la salud humana y el equilibrio al medio ambiente, cabiendo al emprendedor, de acuerdo con el principio de la prevención, prevenir la ocurrencia de daños a partir de tales riesgos, internalizándoos a lo largo de la cadena productiva, en la dicción del principio del contaminador-pagador”. 353 189 porque el producto strictu sensu puede confundirse con el daño y, en ese caso, lo fundamental es (i) que no haya bis in idem y, (ii) privilegiar el resarcimiento del daño a la víctima, pues es quien soporta directamente los efectos de la conducta ilícita —aunque se deba reconocer que en los ilícitos de corrupción, la víctima primera es el Estado, que también es el beneficiario del producto que no se confunde con el daño—, es decir, la pérdida del producto stricto sensu está en relación de subsidiariedad en relación a al resarcimiento del daño. Por esa perspectiva se posibilita la justa restauración de la situación pretérita a la práctica del ilícito considerando la integridad de los efectos patrimoniales generados por la conducta. Por lo tanto, el producto stricto sensu y el daño causado por el ilícito siempre serán conexos, razón por la cual la definición de un no puede prescindir de la consideración del otro. Sin embargo, decir que siempre serán conexos no significa decir que siempre existirán simultáneamente o serán simétricos. No necesariamente son simultáneos porque puede haber hechos ilícitos que generen uno sin ocasionar el otro, como por ejemplo: (i) en un crimen de tráfico ilegal de armas, tanto el vendedor como el comprador experimentan un enriquecimiento ilícito — en relación al vendedor, corresponde al valor recibido, y en relación al comprador al bien adquirido o al valor pago—pero no hay daño, y; (ii) en un crimen de daño donde una persona apedrea el coche de otro, el autor del ilícito no experimenta beneficio patrimonial, pero ha producido un daño en la propiedad de la víctima. En relación a la posible simetría o no, también siguen dos ejemplos: (i) un hurto de 500 Euros realizado por la simple sustracción del valor que estaba sobre la mesa donde la víctima cenaba producirá un beneficio para el infractor equivalente al perjuicio soportado por la víctima, es decir, en ese caso el producto se confunde con el daño, en cuanto; (ii) un hurto 354 de 500 Euros sacados del interior de un coche después del infractor haber quebrado la ventana del vehículo —cuya reparación ha costado 300 Euros—, genera un producto de 500 y un daño de 800 Euros, siendo que parte del daño —correspondiente a los 500 Euros hurtados— se confunde con el producto del ilícito, razón por la cual el autor de la conducta debiera ser condenado a soportar en el máximo el valor de 800 euros. Así, las circunstancias presentadas por los ejemplos ahora expuestos evidencian la importancia de la adecuada identificación de los institutos para la determinación del justo valor a ser !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se trata de hurto calificado segundo el Código Penal de Brasil (cfr. art. 155, “caput” y § 4), pero se trata de robo segundo el Código Penal de España (cfr. arts. 237 y 238). 354 190 recompuesto al Estado en los casos de corrupción, que pueden producir riquezas para los autores del ilícito y/o daños materiales para el Estado. Ante lo expuesto, se puede afirmar (i) que el producto lato sensu comprende tanto el producto stricto sensu como el daño, los cuales están sometidos a los mismos procedimientos para la recuperación de activos, ya que el Estado —víctima de los ilícitos de corrupción— no ingresa con acciones distintas para recobrar uno u otro; (ii) las teorías con respecto a la definición del producto del ilícito se refieren esencialmente al producto stricto sensu, pero sin desconsiderar el daño producido por el ilícito en función de la posible “confusión” entre ambos; (iii) que la definición de los activos a ser recompuestos en los casos de corrupción deben considerar tanto el producto en sentido estricto como el daño generado por la conducta ilícita, y, finalmente; (iv) que la utilización en ese trabajo del término “producto” sin cualquier especificación expresa la referencia al producto stricto sensu. 8.2.2. La equivalencia entre el producto y en enriquecimiento ilícito. El enriquecimiento ilícito y el producto del ilícito son expresiones utilizadas para referirse a un mismo instituto jurídico: el que veda el enriquecimiento sin causa o sin justo título355. Ambas (i) se refieren a un beneficio patrimonial injustificado recibido por parte de determinada persona; (ii) se refieren a bienes o valores relacionados tanto directa como indirectamente a una práctica ilícita anterior356; (iii) autorizan demandar la restauración de la distribución lícita de riquezas tanto en el autor del ilícito como en el beneficiario del ilícito —aunque ese no sea legalmente responsable por la conducta del autor—357; (iv) no exigen !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Consonante doctrinan CAMARA ALVAREZ Y DÍEZ-PICAZO (1988, 38-39), la causa un concepto de Derecho positivo, “la causa es el justo título que consiste en el derecho de conservar en el patrimonio el valor ingresado en él”, en cuanto hay otra corriente que defiende la causa como un concepto de equidad constituida a partir de valores morales o éticos. 356 En ese sentido, véase KROETZ (2005, 110) para quien el enriquecimiento indirecto es aquel “fruto de dos o más transmisiones de valores sucesivas y se instala en un patrimonio distinto de aquel de quien ha sido protagonista del desplazamiento patrimonial originario”. 357 En ese sentido, consonante doctrinan CAMARA ALVAREZ Y DÍEZ-PICAZO (1988, 31), la obligación nacida del enriquecimiento sin causa “no descansa en la comisión de un acto ilícito por el enriquecido; no se requiere la culpa del enriquecido. Se trata, sencillamente, de que el desplazamiento patrimonial en que se traduce carece de una fundamentación que lo legitime”. 355 191 necesariamente un daño, aunque sean institutos relacionados a él358. Por lo tanto, tanto el enriquecimiento ilícito como producto del ilícito son términos equivalentes, que designan el mismo objeto: el beneficio económico obtenido a partir de un acto ilícito. Sin embargo, hay una aparente diferencia entre los dos institutos. Es que la designación “producto” suele ser utilizada por el derecho penal para designar los efectos patrimoniales resultantes de un acto tipificado en la norma penal —aunque el mismo hecho también se constituya un ilícito civil o administrativo—, en cuanto el término “enriquecimiento” es frecuentemente utilizada por las normas de derecho civil, para referirse a los beneficios patrimoniales experimentados a partir de ilícitos de naturaleza civil —aunque el mismo hecho puede constituirse infracción de naturaleza penal. Pero, para demonstrar que la diferencia es sólo aparente, se mencionan dos situaciones. Primero, la propia Convención de Mérida utiliza las dos expresiones indistintamente, tanto (i) que en su preámbulo se refiere al enriquecimiento ilícito como “nocivo para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el imperio de la ley”; (ii) en su artículo 20 se refiere al enriquecimiento ilícito como hipótesis de crimen, y; (iii) en el contenido del “producto del delito” definido en su artículo 2., línea “e”, se incluye el propio y el mismo objeto del crimen de enriquecimiento ilícito. En segundo lugar, se toma como ejemplo el derecho norteamericano, donde la ley utiliza la misma expresión — proceeds— para referirse al producto a ser recompuesto tanto por medio de una acción civil —la Civil Forfeiture del Civil Asset Forfeiture Reform Act - CAFRA— como vía procedimiento penal —la Laudering of monetary instruments, en la redacción de producto definida por el Fraud Enforcement and Recovery Act – FERA—. Esos ejemplos solo demuestran que producto y enriquecimiento ilícito son expresiones equivalentes. Por fin, importa consignar que esa aclaración no es a penas de carácter teórico ante la realidad jurídica brasileña, pues su Ley de Improbidad no utiliza la expresión “producto” en conjunto con “daño”, y sí “enriquecimiento ilícito” y “daño”. Así, cuando su artículo 12 se refiere a la “pérdida de los bienes o valores acrecidos ilícitamente al patrimonio”, se refiere al mismo producto del crimen sometido a decomiso por fuerza de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Al abordar el instituto del enriquecimiento sin causa, doctrina FROTA la distinción entre el instituto — sometido a acción propia de enriquecimiento sin causa— y la responsabilidad civil por daños, mismo porque en enriquecimiento no depende de la existencia de daño, pudiendo haber enriquecimiento sin daño o mismo habiéndose obtenido un beneficio a partir del acto ilícito —desde que ese también se beneficie con la conducta—. 358 192 las normas penales. Por lo tanto, el mismo criterio utilizado para definir el cuantum del enriquecimiento ilícito es válido para la definición del cuantum del producto strictu sensu, bien como del cuantum a ser recuperado considerándose la relación entre ese mismo producto y el daño —es decir, el producto lacto sensu—. 8.3. Bases teóricas para la definición del producto del ilícito Hay básicamente dos corrientes teóricas dedicadas a la definición del producto del ilícito a ser decomisado: la teoría del producto bruto y la teoría del producto neto. Así, siguen las principales bases de cada una de esas teorías. 8.3.1. La teoría del producto bruto. Según esa corriente teórica, el montante a ser recompuesto al Estado en función de una práctica ilícita —y en nuestro caso, de un ilícito de corrupción o improbidad— corresponde al valor bruto del beneficio económico obtenido por el acusado sin descontar los gastos e inversiones hechas para realizar el “negocio” ilícito. Al describir los contornos de esa corriente teórica, el profesor BLANCO CORDERO apunta que el autor de la conducta ha asumido el riesgo del ilícito y, por lo tanto, no puede beneficiarse de su propia torpeza para descontar el valor invertido en el negocio ilícito359, o sea, según esa concepción, el acusado no podrá descontar del valor o bienes percibidos a partir de una fuente ilícita los costes involucrados en la actividad ilícita. Por ejemplo, a partir del que los norte americanos llaman de gross profits o gross receipts del crimen (i) en un caso de tráfico de drogas estupefacientes, el producto del ilícito corresponderá a todo el valor obtenido con la venta de la droga, sin descontar los costes de producción, transporte y mano de obra involucrados en la “cadena productiva”; (ii) en un caso de venta de armas ilegales, el producto del crimen será todo el valor obtenido con la venta de la arma, sin descontar los costes de fabricación o, en caso de repase, el valor de pago por ella junto al fabricante o anterior propietario, o; (iii) en un caso de corrupción, el producto del ilícito será todo el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase BLANCO CORDERO (2011, 2), donde expresamente consigna que “de acuerdo con el principio de ganancias brutas son decomisables todos los bienes obtenidos del delito, sin que haya que descontar de ellos el valor de lo invertido en su ejecución”. 359 193 valor obtenido del negocio, sin descontar los costes en él involucrados, como por ejemplo el soborno del pago, los gastos con viajes para realizar el negocio fraudulento y hasta para la ejecución del objeto del negocio ilícito. Por lo tanto, la teoría del producto bruto considera que el riesgo del negocio ilícito debe ser asumido por el acusado y no por la sociedad. En es sentido, la teoría del producto bruto entiende que por cuestiones de justicia y como forma de prevenir el crimen, se debe diferenciar el negocio lícito del ilícito. Es cuestión de justicia porque si se parte del principio del producto neto, el Estado de Derecho —que prima por legalidad como principio—, (i) daría el mismo tratamiento a negocios de distintas naturalezas —el lícito y el ilícito—; (ii) generaría desigualdad entre las personas y empresas que actúan en la economía, pues aquellos que lo hacen lícitamente están sometidos a mayor rigor contable, fiscal —por ejemplo, en función del pago de tributos y contribuciones de seguridad social— y hasta contractual, porque su “buen nombre” será su mayor patrimonio para conquistar nuevos negocios en un mercado de libre y justa competencia; (iii) impondría sobre el mismo Estado ya lesionado por el ilícito practicado todo el cargo de la prueba de los posibles costes del negocio ilícito, y; (iv) impondría sobre la sociedad todo el riesgo por eventual fracaso del autor del ilícito360. Además, es una cuestión de prevención general, pues, en la peor de las hipótesis, el autor perdería lo mismo que si actuase lícitamente —eso si el Estado lograse probar los costes efectuados y sólo en ese máximo—, es decir, en un análisis de coste-beneficio siempre se concluiría que la práctica ilícita compensaría a la lícita361. En fin, como dicho, todo el riesgo de la actividad ilícita recaería sobre la sociedad ya perjudicada por la propia práctica de la actividad delictuosa. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, doctrina AGUADO CORREA (2000, 101) que la adopción de la teoría del producto neto impondría al Estado “hacer un esfuerzo y ralentizar su actividad para averiguar cuáles son las ganancias netas derivadas del delito, evitando que el sujeto pierda aquello que ha invertido para llevar a cabo el delito, [es decir,] para el autor del hecho delictivo la comisión del mismo y la eventualidad de ser descubierto no implica ningún riesgo de pérdida económica, al poder recuperar y conservar los valores patrimoniales que ha invertido para la comisión del delito, arriesgándose únicamente, en el supuesto de que sea descubierto, a no obtener ganancias, pero no a sufrir una pérdida económica”. 361 En ese sentido, véase BLANCO CORDERO (2011, 2). 360 194 8.3.2. La teoría del producto neto. Según la teoría del producto neto, es producto del ilícito el beneficio adquirido del negocio ilícito menos los costes involucrados en su ejecución. Al describir los contornos de esa corriente teórica, CORDERO apunta que por ella se adopta el “método del descuento” 362 , o sea, el producto del ilícito sería el efectivo lucro del ilícito obtenido por su autor, debiéndose del valor recibido disminuirse los costes involucrados en la ejecución de la actividad. En ese sentido, a partir del que en inglés se denomina net profits, la expresión financiera del producto del crimen —salvo disposición legal expresa en contrario— dependería del abatimiento de los gastos y costes involucrados según (i) el principio de lenitate —lenidad, blandura o indulgencia— que impone la aplicación de una interpretación más tolerable al acusado delante de dos interpretaciones posibles y (ii) la desconsideración de eventual patrimonio lícito del imputado. Por lo tanto, según esa teoría, debe haber una condescendencia hermenéutica a favor del imputado, ya que la carga de la prueba es del Estado, preservándose una mayor garantía a los derechos individuales. 8.4. La prevalencia doctrinaria a respeto del producto del ilícito Presentadas las líneas teóricas concebidas para la definición del producto del ilícito, es importante visualizar panorámicamente la prevalencia de una o otra en el contexto mundial. Así, en líneas generales, la teoría del producto neto prevalece en Bulgaria, Egipto e Yugoslavia363; en Alemania, Austria, Bélgica, Estados Unidos, Reino Unido y Suiza364 predomina la teoría del producto bruto; en cuanto en Italia hay un sistema intermedio365. Por supuesto, hay que considerar que una prevalencia no significa que haya unanimidad o aplicación absoluta e irrestricta de una teoría en función del caso y las circunstancias involucradas en el caso concreto 366 . Así, para mejor comprehender las !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase BLANCO CORDERO (2011, 2). En ese sentido, véase AGUADO CORREA (2000, 101). 364 En ese sentido, véase BLANCO CORDERO (2011, 3-5). 365 BLANCO CORDERO (2011, 4), afirma tratarse de “un criterio de ganancias netas atemperado”, en cuanto AGUADO CORREA (2000, 101), defiende ser el sistema de ganancia bruta. 366 A ese respecto, por ejemplo, BLANCO CORDERO (2011, 3-4) apunta que en Suiza se considera el producto bruto, pero sin olvidarse del principio de proporcionalidad, en cuanto en Austria “la cuantía a decomisar se 362 363 195 cuestiones involucradas veamos con más detalles las discusiones en Estados Unidos e Italia. 8.4.1. La prevalencia en Estados Unidos. En Estados Unidos la definición de producto puede ser hecha en dos contextos367 o acciones de distintas naturalezas. En primer lugar, la recuperación del producto del crimen puede ser fundada en una acción civil con base en la Civil Asset Fofreiture Act – CAFRA. Mencionada legislación define el producto del crimen conforme a la naturaleza del negocio, es decir, (i) en los casos de ilegal goods, ilegal services, unlawful activities, and telemarketing and health care fraud schemes, se considera el producto bruto sin posibilidad de descontarse los gastos y costes efectuados para la realización de la ofensa —§981(a)(2)(A)—; (ii) en los casos de lawful goods or lawful services realizados de una manera ilegal, se considera el producto bruto, pero con la posibilidad del demandado deducir los direct costs incurridos en la provisión de los bienes o servicios —§981(a)(2)(B)—, y; (iii) en los casos de fraudes en procesos de obtención o extensión de créditos, el demandado podrá deducir el necesario para no perjudicar la víctima—§981(a)(2)(C)—. Por lo tanto, según CAFRA, la mensuración del producto del ilícito parte del producto bruto y, conforme la naturaleza del negocio, se admitirá o no la deducción de los costes directamente involucrados en la actividad. De otra parte, hay otro dispositivo legal en Estados Unidos que define el producto del ilícito. Se trata de Fraud Enforcemente and Recovery Act of 2009 – FERA, que meses después de la controversia generada por la división de la Suprema Corte de Estados Unidos en la decisión del caso United States v. Santos368, objetiva eliminar las dudas con !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! determina por el juez según su prudente arbitrio, pero en este caso de acuerdo con el principio de ganancias brutas”. 367 En ese sentido, véase MARGOLIS y LEFEVER (2009, disponible en http://www.pillsburylaw.com/). 368 United States v. Santos, 553 U.S. 507 (2008), ponente Mr. Justice SCALIA, sentencia de 2 de junio. En el caso, el Efraim Santos era acusado de práctica de juegos ilegales, en cuya actividad estaban involucrados los costes con las personas encargadas de recibir las apuestas —los “runners”—, con los encargados de repasar los valores al propio Santos —los “collectors”—, y con los propios ganadores de las apuestas. Así la discusión se ha centrado a respecto de la posibilidad del acusado descontar referidos costes del negocio, ocasión en que la Suprema Corte de Estados Unidos ha salido dividida en tres visiones distintas. De un lado (i) JUSTICE SCALIA —acompañado de más tres jueces— ha defendido la posibilidad de descontar los costes involucrados en el negocio con base en la “rule of lenity”; de otro (ii) JUSTICE STEVENS ha defendido la posibilidad del descuento 196 respecto del concepto de producto en el contexto de lavado de activos afirmando expresamente que el producto del ilícito es “cualquier bien derivado, obtenido o retenido, directa o indirectamente, a través de alguna actividad ilegal, incluyendo el gross receipts de esa actividad”369. Por lo tanto, en los casos de lavado de activos, la ley norteamericana ha optado por la teoría del producto bruto sin cualquier restricción. 8.4.2. La prevalencia en Italia. En Italia, la cuestión ha sido objeto de debates a partir de la edición del Decreto Legislativo n. 231/2001, de 8 de junio. Referida norma trata de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y su artículo 19 prevé la confisca del producto, bien o valor equivalente —resguardados los derechos de terceros de buena fe—, pudiéndose descontar la parte que se puede devolver a la persona lesionada370. Al aplicar el mencionado dispositivo en un caso de corrupción, las Secciones Unidas del Tribunal de Casación Italiano han apuntado que la definición sobre la posibilidad de abatirse o no los costes del negocio dependerá de su respectiva naturaleza371. En ese sentido, la Corte Suprema de Italia ha partido del principio general de una ventaja económica bruta para definir el producto del ilícito372, pero permitiendo la aplicación de una “regla de exclusión” consonante la naturaleza del negocio, es decir, (i) si se tratarse de un negocio de naturaleza lícita, pero cuyo contrato específico ha sido vulnerado por una conducta ilícita en su formación o ejecución, el demandado podrá pleitear el descuento de los gastos o costes lícitos efectuados según la utilidad obtenida por la víctima en virtud de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! no sólo a partir de la licitud o no del negocio, pero también de las especificidades involucradas en el negocio, es decir, ha admitido la posibilidad del abatimiento en el caso de juegos ilegales, pero ha diferenciado esa situación de casos de tráfico de estupefacientes; en cuanto (iii) JUSTICE ALITO —acompañado de más tres jueces— ha defendido que en el caso se aplicaba la teoría del producto bruto para fines de decomiso de los bienes. En ese sentido, véanse ENNIS (2009, 198-202), DICKERSON Y BASKO (2010, 23-24), y MURPHY (2008, 3-6). 369 Cfr. dispone la actual redacción del título 18, U.S.C. §1956(c)(9). 370 Además, el artículo 53 del mismo Derecho Legislativo permite el secuestro preventivo del producto del ilícito. 371 Se trata de la sentencia n. 26654, de 27 de marzo de 2008, publicada 2 de julio de 2008, de la “Corte de Cassazione, Sezioni Unite Penali”, que se ha pronunciado a respecto del producto del ilícito en caso de corrupción en contrato de prestación de servicio público. 372 A ese respecto, MONGILLO (2008, 1764-1765) apunta que la Corte Suprema italiana ha partido de un “beneficio economico complessivamente affluito all/ ente per effetto del reato” al considerar que el producto debe ser representado por una ventaja económica o patrimonial derivada directamente del objeto del ilícito según una noción de “stretta affinità”. 197 contraprestación del objeto del contrato o, todavía, según un beneficio legítimo experimentado por la víctima, a pesar de una práctica ilegal en su proceso de formación o ejecución, en cuanto; (ii) si tratarse de un negocio de naturaleza ilícita o cuya esencia es ilícita per se, no será posible descontar los costes del negocio. De esa forma, por ejemplo, (i’) si tratarse del un contrato de prestación de un servicio público —o sea, de naturaleza lícita—, en cuyo proceso de selección de contratista la empresa adjudicada ha sobornado al funcionario para facilitar la conclusión del negocio —ilícito en el contrato—, la parte acusada podrá postular la deducción de los costes lícitos comprobados en la ejecución del objeto del contrato en la medida de a utilidad obtenida por la Administración Pública, en cuanto; (ii’) si se tratarse de un caso de tráfico de estupefacientes —o sea, un negocio esencialmente ilícito—, la parte no podrá pleitear cualquier abatimiento. En fin, la definición del producto del ilícito en Italia permite o no la compensación de los costes del negocio en función de tratarse de un negocio esencialmente ilícito o de un ilícito en el negocio, debiendo ser redimensionada la regla del producto bruto en ese último caso 373. 8.5. La disciplina legal del producto del ilícito E esa sección será considerado el tratamiento dado al producto del ilícito —más precisamente del ilícito de corrupción o improbidad— según los principales instrumentos internacionales y según la legislación brasileña. 8.5.1. La disciplina en los Tratados Internacionales referentes a la corrupción. En ese tópico, será considerado el tratamiento dado por los principales Convenios Internacionales sobre la corrupción en relación a la cuestión del producto del ilícito, a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase MONGILLO (2008, 1767) que, al comentar la sentencia en cuestión, consigna que la Corte ha diferenciado lo que es una empresa criminosa —cuyo objeto en si es la propia práctica de conductas ilícitas—, de empresas constituidas para realizar negocios legítimos, pero que en contextos específicos han practicado conductas ilícitas. Del mismo modo, BLANCO CORDERO (2011, 4) apunta que “eventual deducción de los costes se pueden modular en función de si el delito puede ser reconducible a una y otra categoría. Así, la ilicitud integral del contrato delictivo justificaría la privación de todo lo obtenido por el delito, sin descuentos. Por el contrario, si existe un delito en el contrato, se pueden individualizar aspectos legales en el sinalagma contractual que, en consecuencia, podrían originar costes relativos a actividades legítimas y, como tales, descontables”. 373 198 saber, la Convención de las Naciones Unidas, de los Estados Americanos, de Europa y de África. En la Convención de Mérida, la definición de producto es expresamente consignada en su artículo 2, línea “e”. En ese sentido, la Convención considera producto “los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito”, en cuanto los bienes son “los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”, los cuales están sujetos a embargo preventivo, incautación, decomiso y restitución374. Además, la propia Convención atesta que las medidas constrictivas tendentes a la recomposición de los activos de los ilícitos de corrupción pueden recaer sobre bienes de valor correspondiente al respectivo producto375 y sobre bienes derivados total o parcialmente del ilícito por transformación o conversión376. La Convención de OEA contra la corrupción es menos específica. En verdad, su artículo XV —que se dedica a la medida sobre los bienes— sólo se refiere a la importancia de la mutua asistencia entre los Estados Partes para “la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los delitos tipificados de conformidad con la presente Convención, [así como] de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes”, segundo sus leyes internas y los propios tratados o acuerdos internacionales. En el ámbito de Europa, hay dos Convenciones que tratan de la Corrupción: la criminal y la civil. La Convención criminal no define el que sea producto, pero demanda de los Estados Partes la adopción de medidas legales y de otras naturalezas (i) para combatir el lavado del producto de los ilícitos relacionados a la corrupción (art. 13); (ii) para viabilizar el confisco o cualquier otra medida de recuperación de activos de los instrumentos y productos del ilícito (art. 19.3), y; (iii) para facilitar la obtención de evidencias que permitan identificar, rastrear, embargar preventivamente y recuperar los instrumentos y productos del ilícito, o el valor equivalente, incluso por medio de técnicas especiales de investigación !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Cfr. disponen las alineas “f” y “g” del mismo artículo 2 c.c. el artículo 3 de la Convención. Cfr. artículo 31.1, alinea “a” de la Convención, en cuanto la alinea “b” respectiva apunta para el perdimiento de los instrumentos del delito. 376 Cfr. artículo 31.4 de la Convención. 374 375 199 (art. 23.1). Ya la Convención civil no habla en producto, pero en daño derivado de la práctica corrupta, lo cual debe ser resarcido a la persona lesionada —y invariablemente lo será el propio Estado—, siendo incluso su propósito expresamente definido que cada Estado Parte tenga leyes internas dotadas de efectivos instrumentos para que las personas que han sufrido daños como resultado de actos de corrupción puedan defender sus derechos, “incluyendo la posibilidad de obtener compensación por los daños” (art. 1), siendo que su artículo 3 habla en “full compensation”. Así, las convenciones europeas abordan tanto la cuestión del producto obtenido como los daños causados por el ilícito. Por fin, la Convención de África prácticamente replica la definición de Mérida a partir de la conjugación de las definiciones de producto y bienes a que corresponden esos productos en una sola cláusula. En ese sentido, el artículo 1 de la Convención de África define como producto de la corrupción los “activos de cualquier naturaleza, corpóreos o incorpóreos, móviles o inmóviles, tangibles o intangibles, y cualquier documento o instrumento legal que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos adquiridos como resultado de un acto de corrupción”, los cuales están sometidas a medidas constrictivas —“confiscación”— en procedimientos criminales o de otras naturalezas relacionadas el mismo hecho. Todavía, la Convención también demanda de la adopción de medidas legales y de otras naturalezas similares a las definidas por la Convención criminal europea apuntadas en el párrafo anterior377. 8.5.2. La disciplina en la legislación brasileña. En Brasil, hay tres leyes que tratan de los aspectos patrimoniales derivados de una práctica ilícita: el Código Penal, la Ley de Lavado de Activos y la Ley de Improbidad Administrativa. El Código Penal brasileño disciplina la cuestión en su artículo 91, que trata de los efectos de la condenación. Por él, la condena se torna cierta (i) la obligación del imputado indemnizar el daño causado por la práctica criminosa y (ii) la pérdida a favor de la Unión Federal —resguardado el derecho del lesionado o tercero de buena fe— [a] de los instrumentos del crimen y [b] del producto del ilícito o de cualquier bien o valor que !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 377 Cfr. artículos 6 y 16 de la Convención de África. 200 constituya provecho del ilícito. Todavía, el § 1 del mismo artículo dispone que “podrá ser decretada la pierda de bienes y valores equivalentes al producto o al provecho del crimen cuando eses no fueren encontrados o cuando se localizaren en el exterior”, siendo que el § 2 admite el embargo preventivo sobre bienes o valores equivalentes. Ya la Ley de Lavado de Activos de Brasil378, que ya no limita el rol de crímenes antecedentes, trata de la cuestión en su artículo 7. En él, además de remitir la cuestión para el Código Penal, (i) establece que el beneficiario del perdimiento será la Unión Federal o el Estado federado conforme la respectiva competencia para juzgar el crimen —si de la justicia federal o estadual—, y; (ii) que la pédida podrá recaer sobre “todos los bienes, derechos y valores relacionados, directa o indirectamente, a la práctica de los crímenes previstos en esa Ley, incluso aquellos utilizados para prestar la fianza, resguardado el derecho del lesionado o de tercero de buena fe”. Todavía, su artículo 4 y 4-A tratan de medidas relativas al embargo preventivo y a la alienación anticipada de bienes y valores que constituyan instrumento, producto o provecho del ilícito, aunque estén en nombre de personas interpuestas. Por fin, la Ley de Improbidad Administrativa brasileña trata de la cuestión en su artículo 12. Por él, de entre otras sanciones que estipula, se dispone que: (i) si se trata de acto de improbidad que importe enriquecimiento ilícito del acusado, se deberá decretar [a] la “pérdida de los bienes o valores acrecidos ilícitamente” y [b] el “resarcimiento integral del daño, cuando hubiera”; (ii) si se trata de acto que importe perjuicio al erario, se deberá decretar [a] el “resarcimiento integral del daño” y [b] la “pérdida de los bienes o valores acrecidos ilícitamente al patrimonio, si concurrir esa circunstancia”, y; (iii) si se trata de acto que atenta contra los principios de la Administración Pública, se deberá decretar [a] el “resarcimiento integral del daño, si hubiera”. En líneas generales, ese es el marco legislativo brasileño pertinente a la cuestión de la recomposición de activos en casos de corrupción o improbidad. Así, en el próximo apartado se tratará de comentar brevemente esas disposiciones con el propósito de identificar el marco teórico adoptado en el contexto brasileño —si de producto bruto o neto. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 378 Ley Federal 9.613/1998, de 3 de marzo, alterada por la Ley Federal 12.683/2012, de 9 de julio. 201 8.5.3. La definición de producto en el contexto jurídico brasileño. En relación a la realidad brasileña, a mí me parece muy clara esa definición por la teoría del producto bruto. Es en ese sentido que se presenta el amplio marco definidor del concepto de producto establecido por la propia Ley de Lavado de Activos de Brasil, que determina el perdimiento “de todos los bienes, derechos y valores relacionados, directa o indirectamente, a la práctica de los crímenes”, es decir, (i) la expresión “todos” resalta la amplitud del concepto, (ii) la expresión “relacionados” abarca todo el flujo patrimonial y financiero movido a partir de la práctica criminosa, en cuanto (iii) las locuciones “directa y indirectamente” resaltan que esa relación no necesariamente deriva de un negocio ilícito en sí mismo o de nexo causal inmediato entre el ilícito y el producto. Por ese concepto, (i) los gastos de hoteles para la práctica del crimen, (ii) los gastos con los empleados de una organización criminosa o (iii) los valores despendidos en una empresa de consultoría legalmente establecida con el propósito de “lavar” los activos, no podrán ser deducidos pues aunque el gasto sea lícito, es ilícita la imputación del gasto, pues son “funcionales para la comisión del delito”379. Así, la Ley de Lavado de Activos de Brasil explicita adecuadamente el concepto de producto del ilícito y representa instrumento hábil para su comprensión general en el sistema jurídico segundo la teoría del producto bruto. Todavía, la definición de producto deprendida de la Ley de Lavado de Activos de Brasil se ayusta a la definición establecida por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción que, por haber sido ratificada por Brasil 380 , adquiere fuerza normativa interna. En ese sentido, el Ministro Teori ZAVASCKI, del Supremo Tribunal Federal de Brasil, en artículo que trata de los mecanismos de cooperación internacional —con referencia expresa para aquellos establecidos por la Convención de Mérida— doctrina que “excepto si declarados inconstitucionales, los tratados y convenciones aprobados y promulgados por Brasil […], deben ser fielmente cumplidos por sus destinatarios”381. Del mismo modo, es pacífica la doctrina del Supremo Tribunal brasileño en el sentido de que !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase BLANCO CORDERO (2011, 6), que, después de consignar que la comisión del delito puede demandar no sólo la realización de gastos ilícitos, como de naturaleza lícita, concluye que la adopción del “principio de ganancias netas” impondría la deducción de eses gastos funcionales. 380 A ese respecto, la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción ha sido ratificada por el país en 15 de junio de 2005, vigora desde 14 de diciembre de 2005, y ha sido promulgada por medio del Decreto 5687/2006, de 31 de enero. 381 En ese sentido, véase ZAVASCKI (2010, 15). De mismo modo, CAMARGO (2011, 97). 379 202 “los tratados y convenciones internacionales, una vez regularmente incorporados al derecho interno, se sitúan, en el sistema jurídico brasileño, en los mismos planos de validez, de eficacia y de autoridad en que se posicionan las leyes ordinarias”382, es decir, en el mismo estándar del Código Penal, de la Ley de Improbidad y de la Ley de Lavado de Activos de Brasil. De ese modo, la incorporación de la Convención de Mérida en el sistema normativo brasileño, cuyo texto es muy similar al de la Ley de Lavado de Activos brasileña, refuerza la adopción del concepto de producto según la teoría del producto bruto383. Por lo tanto, en el contexto jurídico brasileño, sea por razones de justicia y legalidad, sea por los parámetros de perdimiento expresos en la nueva redacción de ley de lavado de activos, sea por la propia definición asumida a partir de la ratificación y promulgación de la Convención de Mérida con status de ley ordinaria, la definición de producto sigue la teoría del producto bruto. 8.6. El principio de integridad Ante lo expuesto en el presente capítulo, ahora es posible especificar los contornos del que llamo principio de integridad. Por él debe entenderse el valor total de los activos a ser recuperados por el Estado delante de los ilícitos de corrupción o improbidad administrativa, lo cual debe ser establecido según criterios de justicia y equidad que aquí serán presentados a partir de tres factores: (i) el valor del producto del ilícito; (ii) el valor del daño o perjuicio material causado por el ilícito, y; (iii) el valor del daño moral o extrapatrimonial causado por el mismo ilícito. Así, siguen los criterios para la fijación de eses tres indicadores. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase STF, Tribunal Pleno, Acción Directa de Inconstitucionalidad – ADI 1480, poniente Ministro CELSO DE MELLO, sentencia de 4 de septiembre de 1997, publicada día 18 de mayo de 2001. 383 En ese sentido, BLANCO CORDERO (2011, 6) doctrina que los textos expresos en los Convenios Internacionales —como el Convenio de las Naciones Unidas contra las drogas, el crimen organizado y la corrupción, y del Consejo de Europa relativo al blanqueo de capitales—, presentan un concepto amplio de producto, propio a la teoría del producto bruto. 382 203 8.6.1. Los criterios para la determinación del producto del ilícito. Por razones de legalidad y justicia, se debe partir de la teoría del producto bruto para la determinación del producto del ilícito. En ese sentido, en primer lugar, no se puede olvidar que el propio concepto y construcción del Estado de Derecho se funda en los principios de legalidad y la justicia, lo que por sí sólo impone la distinción entre la industria legal y la industria del crimen, entre los negocios que promueven los valores del Estado Democrático y aquellos que generan desigualdad e injusticia social —aunque, en un concepto muy restricto, genere renta para los involucrados directa o indirectamente en la práctica del ilícito, como son empleados de una organización criminosa—. En segundo lugar, los contornos legislativos expresos en los convenios internacionales y en las leyes nacionales evidencian no sólo (i) un concepto amplio de producto, como también (ii) la necesidad de integral recomposición de los activos generados por el ilícito y (iii) una completa distinción entre los negocios lícitos y aquellos marcados por prácticas ilícitas —lo que impone sean ambos efectivamente tratados de modo distinto. Así, en relación al producto del ilícito es la teoría del producto bruto la que hace la distinción entre la práctica lícita y la ilícita, y la que, por lo tanto, debe constituir el referencial para la determinación del producto del ilícito en el caso concreto. Sin embargo, si de hecho la teoría del producto bruto es la única capaz de representar el Estado de Derecho y la distinción entre el lícito y el ilícito, no se puede olvidar que su aplicación sin cualquier criterio puede generar situaciones injustas. En otras palabras, la teoría del producto bruto es el punto de partida indispensable para la definición justa del producto, pero no es la propia representación final del resultado del producto justo. De ese modo, al principio, son productos del ilícito todas las riquezas relacionadas o manejadas directa o indirectamente a partir de la práctica del ilícito. A partir de esa premisa, con base en los precedentes de la doctrina de la Corte Suprema de Italia y e la definición de producto conforme a la naturaleza del negocio presentada en Estados Unidos por la Civil Asset Fofreiture Act – CAFRA, se deben distinguir entre el negocio ilícito y el negocio lícito realizado de modo ilícito. Así: a) si el propio negocio es ilícito, como lo son el juego ilegal, el tráfico de armas y el tráfico de drogas, se aplica la regla del producto bruto sin cualquier posibilidad de 204 descuento, se trate de un gasto ilícito —como el valor gasto para la compra de la droga— o se trate de un gasto lícito, pero instrumental para la comisión del ilícito —como los gastos de viaje para la venta de la droga o los gastos con el alquiler para la instalación y funcionamiento de la oficina de la organización criminosa—. b) si el negocio es lícito, pero realizado de modo ilícito en su proceso de formación o ejecución, como suelen ser los casos de corrupción, se aplica la regla del producto bruto, pero, en la medida de la utilidad experimentada por la víctima del ilícito —en el caso el Estado—, el acusado podrá postular el descuento de los costes lícitos, directos —direct costs— y razonables por él comprobadamente realizados en la ejecución del contrato, o sea, a título de ejemplo, (i) no podrá descontar el valor del soborno pago, por ser ilícito; (ii) no podrá descontar los gastos con la cena realizada para efectuarse el pago de soborno, porque, a pesar de ser un gasto lícito, es ilícita su imputación por ser instrumental para el ilícito, además de indirecto en relación al objeto del contrato e irrazonable; pero (iii) podrá descontar del valor total del contrato los gastos lícitos y razonables efectuados para la ejecución de la obra que ha sido objeto del negocio obtenido por medio del pagamiento del soborno, como costes con funcionarios, adquisición de material para la realización de la obra y pagamiento de impuestos. Por lo tanto, en el caso de un contrato administrativo marcado por una práctica corrupta o ímproba, el pleito del Estado debe considerar el producto bruto, o sea, el valor total de contrato, pero debe al mismo tiempo admitir la deducción de los costes lícitos, directos y razonables demostrados por la parte acusada durante la instrucción del proceso. 8.6.2. Los criterios para la determinación del daño material causado por el ilícito. Conforme ya registrado en ese capítulo, el daño material causado por la práctica ilícita puede o no coexistir y hasta confundirse con el producto. En tales hipótesis, se debe considerar que el daño debe estar directamente relacionado al hecho ilícito, bien como si hubiera confusión entre el daño y el producto —beneficio o enriquecimiento— no podrá haber bis in idem y se deberá aplicar la regla de subsidiariedad del producto en relación al daño, privilegiándose el pagamiento del daño a la víctima —que en los ilícitos de 205 corrupción es representada por el propio Estado. Así, se evita el enriquecimiento injustificado del Estado y se permite la restauración integral de las consecuencias patrimoniales causadas por el ilícito. 8.6.3. Los criterios para la determinación del daño moral causado por el ilícito. De otra parte, conforme a lo ya apuntado en la sección 2.6 del capítulo segundo, el ilícito también puede generar daños de naturaleza extrapatrimonial o moral. Así, la cuestión que se plantea en ese momento es a respecto de los criterios para la fijación del valor de los daños morales causados por el acto corrupto. Con el propósito de esclarecer la cuestión, pienso que la cuantificación del daño debe considerar tanto (i) aspectos relacionados al agente, como (ii) las características y consecuencias del acto. A respeto (i) del agente, el juez debe evaluar [a] la relevancia y grado de responsabilidad del cargo ocupado, [b] el nivel de participación del agente en la realización del ilícito, [c] su capacidad económica y [d] su nivel de interés o beneficio perseguido o obtenido a partir de la realización del acto. En relación a (ii) las características y consecuencias del acto, deben ser evaluadas [a] la gravedad de la conducta, [b] su grado de lesividad, [c] el nivel de repercusión social generado, bien como [d] el nivel de desgaste y descrédito institucional causado por el ilícito. A partir de esos parámetros, debe el juez aplicar regla de proporcionalidad en función de cada agente, para que la cuantificación del daño no sea ni irrisoria o insignificante —como no la es la conducta ímproba—, ni excesiva, pero justa e integral. 8.6.4. Consideraciones finales. Por lo tanto, en definitiva, el principio de integridad significa que el montante a ser restituido al Estado en función del acto corrupto o ímprobo debe representar la exacta reconstitución de las consecuencias patrimoniales y extra patrimoniales causadas por el ilícito según parámetros de justicia y equidad. Para tanto, es indispensable que la cuantificación del montante a ser resarcido considere (i) el producto bruto del ilícito, pero, tratándose de ilícito en el negocio y en la medida de la utilidad experimentada por el Estado, 206 admitiéndose al acusado postular el descuento de los costes lícitos, directos, y razonables por él comprobadamente realizados en la ejecución del objeto del contrato; (ii) la reparación de los daños materiales causados sin incidencia de bis in idem, y; (iii) la reparación de los daños extra patrimoniales o morales según parámetros de proporcionalidad en función de las características del agente y del acto. Así, se garantiza la justa reparación sin enriquecimiento ilícito de uno u otro lado, bien como sin que el daño y riesgo de la conducta sea soportado por la propia sociedad, ya victimizada por el ilícito. 209 CAPÍTULO NOVENO PRINCIPIO DE EFICIENCIA 9.1. Consideraciones preliminares El principio de eficiencia tiene una doble perspectiva en el ámbito del sistema judicial: en cuanto Administración de la Justicia y en cuanto sistema procesal. Bajo la perspectiva administrativa, los órganos e instituciones integrantes del Sistema Judicial deben optimizar el uso de los recursos humanos, financieros y materiales para prestar un servicio público de calidad y efectivo. Se trata de la utilización de instrumentos de gestión y buen gobierno con el objetivo de producir más y mejor, sin desperdicio de los recursos disponibles para atender las personas que necesitan del Poder Judicial para resolver sus conflictos. Es en ese sentido que la Convención de Mérida demanda que el sector público de los Estados Partes estén “basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud”384, lo que, por supuesto, incluye los órganos que integran el Sistema Judicial. También es en ese sentido que DE FREITAS apunta que el Poder Judicial está siendo “cada vez más demandado en términos de ética y eficiencia” 385 , para lo que se debe ir mas allá de soluciones tradicionales —como la simple creación de nuevos órganos y la contratación de más jueces y servidores—, pero, antes de todo, se debe atentar para la valorización y capacitación del personal ya integrante del servicio público, para la creación de Varas especializadas, de entre otras acciones capaces de perfeccionar la Administración de la Justicia. Por lo tanto, sin duda, la eficacia y credibilidad de los órganos integrantes del Sistema Judicial pasan por la eficiente adopción de medidas administrativas capaces de producir los resultados esperados por la sociedad en general o, en otras palabras, para ser justo el Sistema debe ser eficiente. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 384 385 Cfr. art. 7.1.a) de la Convención de Mérida. En ese sentido, véase DE FREITAS (2008, 78). 210 Sin embargo, el presente capítulo será dedicado a la eficiencia bajo la perspectiva procesal386. En ese sentido, según la óptica jurídica y legislativa brasileña, serán presentados y analizados los principales mecanismos procesales disponibles para garantizar la efectividad del resultado final del proceso, o sea, la efectiva restitución de los activos procedentes de la corrupción. A ese respecto, se debe considerar que en la realidad brasileña los principales instrumentos jurídicos para la recuperación de activos procedentes de la corrupción son puestos a disposición por el proceso civil en general —incluso con respecto de la ejecución patrimonial y de las medidas cautelares— y por la Ley de Improbidad Administrativa —que sigue rito civil de naturaleza especial387 y en relación a la cual se aplica subsidiariamente el Código de Proceso Civil388—. Así, en un primer momento serán presentados (i) los contornos jurídicos de la medida de indisponibilidad de bienes prevista en la Ley de Improbidad de Brasil, dedicándose en la secuencia una sección a (ii) la desconsideración de la personalidad jurídica de la empresa, y, por fin, una última a (iii) la venta anticipada de los bienes embargados. 9.2. La indisponibilidad de los bienes en los ilícitos de corrupción 9.2.1. La indisponibilidad y el embargo preventivo El término “embargo preventivo” es utilizado por la Convención de Mérida para designar “la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o trasladar bienes, o de asumir la custodia o el control temporales de bienes sobre la base de una orden de un tribunal u otra autoridad competente” 389 . Al tratar del instituto, ORTELLS RAMOS lo presenta como una medida cautelar diferenciada que, por medio de “la afección de bines al proceso” tiene el propósito de garantizar la futura ejecución de la condenación de pagar !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Esa perspectiva fundamental para que se cumpla el ideal finalista de la propia Convención de Mérida cuando presenta la promoción y fortalecimiento de “las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción” como su primera finalidad (cfr. art. 1.a), especialmente en relación a la recuperación de activos en cuanto principio fundamental de la propia Convención (cfr. art. 51). 387 Consonante se deprende del conjunto del art. 17 de la Ley de Improbidad, su rito tiene procedimiento preliminar para que el juez defina si recibe o no la petición inicial después de la manifestación de la parte demandada, pero, una vez recibida la inicial, el proceso seguirá el rito ordinario del proceso civil brasileño. 388 En ese sentido, véase doctrina del STJ de Brasil, cfr. Recurso Especial n. 1.098.669, sentencia de 4 de noviembre de 2010, publicada día 12 de noviembre de 2010, ponente MINISTRO ARNALDO ESTEVES. En el mismo sentido, véase PACHECO ALVES, en GARCIA (2010, 781-783). 389 Cfr. definición expresa de su art. 2., alinea “f”, pudiendo también ser denominado “incautación”. 386 211 una cuantía cierta 390 . En ese sentido, el embargo preventivo es medida procesal indispensable para asegurar el resultado efectivo y útil del proceso de recuperación de activos procedentes de la corrupción, en especial porque el acto corrupto suele involucrar la generación de beneficios patrimoniales ilícitos a sus autores y el secuencial proceso de ocultación o blanqueamiento de los beneficios obtenidos. En fin, sin la garantía procesal de obtención del embargo cautelar de los bienes de los acusados o de las personas involucradas, la recuperación efectiva de los activos si tornará imposible. Sin embargo, la legislación brasileña utiliza otro nomen juris para el mismo instituto: la indisponibilidad de bienes por actos de improbidad. Se trata de instituto (i) con asiento constitucional por fuerza del dispuesto en el § 4 del artículo 37 de la Constitución brasileña que “los actos de improbidad administrativa importarán […] la indisponibilidad de los bienes y el resarcimiento al erario, en la forma y graduación previstas en ley, sin perjuicio de la acción penal procedente”, y también; (ii) reglamentado por la Ley de Improbidad Administrativa de Brasil, cuyo párrafo único del artículo 7 de dispone que la medida “recaerá sobre bienes que aseguren el integral resarcimiento del daño, o sobre el incremento patrimonial resultante del enriquecimiento ilícito”391. Es en ese escenario normativo que la indisponibilidad de bienes aparece como la principal medida cautelar tendiente a garantizar el resultado efectivo e integral de la condena a ser impuesta con la tutela definitiva correspondiente a la reparación de los daños y del producto del ilícito de improbidad392. En fin, la indisponibilidad de bienes brasileña para los casos de improbidad administrativa es el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase ORTELLS RAMOS (1984, 28). Cfr. el párrafo único de su art. 7. 392 A respecto de la naturaleza cautelar de la indisponibilidad de bienes, véanse FAZZIO JÚNIOR (2012, 356), FIGUEIREDO (2009, 67), y PACHECO ALVES, en GARCIA (2010, 959-963). Además, se debe consignar que la Ley de Improbidad también habla en la posibilidad de la cautelar de secuestro (cfr. su art. 16). Al comentar los dos institutos, FIGUEIREDO (2009, 68-69) doctrina que la indisponibilidad es “medida cautelar innominada, visando a la prohibición de alienar, negociar, hacer transacción, disponer de bienes y valores del agente acusado [en cuanto] el secuestro está reglado en el Código de Proceso Civil [y] será providencia ulterior a la indisponibilidad, incluso con la entrega de bienes (conforme su naturaleza)”. En verdad, siguiendo la línea de esa concepción, pienso que la indisponibilidad es el género que engloba no sólo el secuestro, como cualquier otra medida cautelar nominada en la norma procesal o posible de ser adoptada con base en el poder general de cautela del juez “determinar las medidas provisorias que juzgar adecuadas, cuando hubiera fundado temor de que una parte, antes del juzgamiento del proceso, cause a el derecho de la otra lesión grave o de difícil reparación” —cfr. art. 798 del Código de Proceso Civil brasileño—. Para FAZZIO JÚNIOR (2012, 373/375), los dos institutos tienen la misma finalidad de garantizar tanto el resarcimiento del daño como e perdimiento de los bienes objeto de enriquecimiento ilícito, pero el secuestro es una “providencia cautelar especial”. De otra parte, para PACHECO ALVES, en GARCIA (2010, 959-963) la indisponibilidad es una medida general que visa garantizar la reparación del daño y que permite alcanzar la universalidad de los bienes del agente, en cuanto el secuestro es específico por recaer sobre cosa cierta y ser direccionado a las hipótesis de enriquecimiento ilícito. 390 391 212 equivalente nacional que designa el embargo preventivo de la Convención de Mérida: ambos se refieren a medidas cautelares destinadas garantizar la efectividad de la condena judicial para que el acusado recomponga el correspondiente al producto o daño causado por el acto corrupto o ímprobo. 9.2.2. El fundamento legal de la indisponibilidad de bienes en Brasil Conforme a lo ya apuntado en el apartado anterior, la indisponibilidad de bienes en los casos de improbidad tiene asiento constitucional. Sin embargo, el fundamento constitucional de la indisponibilidad no deriva sólo del dispuesto en el § 4 del artículo 37 de la Constitución Brasileña, pero —en cuanto medida cautelar— se sostiene en el “propio sistema constitucional orgánicamente considerado” 393 , razón por la cual, en los casos específicos de improbidad y corrupción, visa garantizar (i) los propios fundamentos el Estado de Derecho insculpidos en el artículo 3 de la Constitución brasileña —como la construcción de una sociedad libre, justa, solidaria, y capaz de desarrollarse con igualdad social y con el objetivo de erradicar la pobreza sostenida por la propia corrupción—, bien como (ii) los principios de la Administración Pública insculpidos en el artículo 37 del texto constitucional —como la “legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia”—. Es en ese escenario que el mismo artículo 37, a través de su § 4, impone —pues el verbo transmite un comando categórico: “los actos de improbidad administrativa importarán”— la indisponibilidad de bienes necesarios para garantizar la recomposición de los perjuicios y del producto del respectivo ilícito. Además, la indisponibilidad de bienes tiene asiento en la propia legislación ordinaria. En ese sentido, no sólo fundamenta su necesidad (i) la propia Ley de Improbidad, como (ii) el Código de Proceso Civil, [a] sea por sus medidas cautelares !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Así el Ministro Teori ZAVASCKI (1996, 56/59), de la Suprema Corte de Brasil, fundamenta las cautelares en general, para quien “el derecho a la efectividad de la jurisdicción —que se denomina también, genéricamente, derecho de acceso a la justicia o derecho a la orden jurídica justa— consiste en el derecho de provocar la actuación del Estado detentor de del monopolio de la función jurisdiccional, en el sentido de obtener, en plazo adecuado, no sólo una decisión justa, pero una decisión con potencial de actuar eficazmente en el plano de los hechos”. Es en ese sentido que, para él, la cautelar funciona “como instrumento de armonización de los derechos fundamentales en conflicto”, para concluir que “las medidas anticipatorias y las medidas cautelares tienen un objetivo y una función constitucional comunes: son instrumentos destinados a, por medio de la debida armonización, a dar condiciones de convivencia simultanea a los derechos fundamentales de la seguridad jurídica y de la efectividad de la jurisdicción. Y es en esa función instrumental de concretar que esas medidas se legitiman constitucionalmente”. 393 213 específicas —como el arresto, el secuestro, la caución y la busca y aprehensión—, [b] sea por fuerza del “poder general de cautela” previsto en su artículo 798394, bien como (iii) la propia Convención de Mérida, recibida en Brasil como ley ordinaria integrante del sistema jurídico nacional y cuyo artículo 31.2 demanda que el país deberá adoptar “las medidas que sean necesarias para permitir la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación” de los bienes necesarios a la recuperación de los activos procedentes del ilícito. Por lo tanto, la indisponibilidad o embargo preventivo de los bienes en Brasil — además de constitucional— es medida legalmente reconocida como indispensable para garantizar el resultado útil del proceso, es decir, la efectiva recomposición de los daños y del producto del acto ímprobo. 9.2.3. Los requisitos para la concesión de la medida de indisponibilidad de bienes Las medidas cautelares demandan la presencia del fumus boni iuris y del periculum in mora 395 . En ese sentido, ese apartado será dedicado a presentar las características y especificidades de esos requisitos para la concesión de la medida de indisponibilidad o “embargo preventivo” de bienes ante actos de improbidad administrativa, bien como serán presentadas las peculiaridades o efectos propios de la medida a partir del reconocimiento de los mencionados requisitos. a) el “fumus boni juris” El fumus boni iuris expresa la “probable existencia de un derecho”396. Delante de ese requisito, para la concesión de la medida de indisponibilidad de los bienes necesarios a garantizar la satisfacción de la futura recuperación de los activos procedentes de actos de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Así dispone el artículo 798 del Código de Proceso Civil brasileño: “además de los procedimientos cautelares específicos, que ese Código regula en el Capítulo II de ese Libro, podrá el juez determinar las medidas provisorias que juzgar adecuadas, cuando hubiera fundado temor de que una pare, antes del juzgamiento del proceso, cause al derecho de la otra lesión de grave o de difícil reparación”. Todavía, se abordará la aplicación de ese poder también en la sección 9.4 de ese capítulo, que trata de la venta anticipada de bienes. 395 En ese sentido, véanse LIEBMAN (1992, 208), ORTELLS RAMOS (1984, 37), D’ONOFRIO (1998, 14), PACHECO ALVES, en GARCIA (2010, 930), FAZZIO JÚNIOR (2012, 363), CANTILLO Y SANTAGELI (2003, 1823), LUIZO (2000, vol. IV, 196), y THEODORO JÚNIOR (2000, vol. II, 339-340). 396 En ese sentido, véase LIEBMAN (1992, 208). 394 214 improbidad, debe el juez evaluar (i) las evidencias a respeto de la ocurrencia o no del hecho, (ii) su posible encuadramiento en la norma y (iii) las evidencias de su autoría. Así, la probable respuesta afirmativa a respeto de la materialidad —(i) y (ii)— y la probable identificación de la autoría —(iii)— representará la satisfacción del requisito del “fumus boni iuris” necesario para la concesión de la medida de indisponibilidad en relación al acusado. A título de ejemplo, estará presente el requisito si hay evidencias con respecto de la no ejecución de una obra ya contractada y pago, si hay elementos indicativos de sobreprecio en el contrato o si hay evidencias suficientes con respecto del pago de soborno —conductas esas encuadrables en las hipótesis de los artículos 9 y 10 de la Ley de Improbidad brasileña—, con la correspondiente indicación del responsable o beneficiario del ilícito en cada caso. Por lo tanto, el fumus es el indicio del fuego, pero no es el fuego propiamente dicto, razón por la cual la evaluación con respecto de la presencia del requisito no demanda un juicio exhaustivo y definitivo por parte del juez. b) el “periculum in mora” El periculum in mora expresa el fundado temor que, mientras se espera la tutela definitiva, no estén presentes las circunstancias de hecho favorables a su efectividad 397. Al abordarlo, ORTELLS RAMOS apunta que hay dos técnicas legislativas para utilizadas para su verificación: (i) la primera, por medio de la cual el legislador identifica que la ocurrencia de determinada situación o conducta, por si solo, generará el periculum y, en ese caso, “el juez debe limitarse a verificar la concurrencia del supuesto típico […] pues el legislador ha valorado anticipadamente, atendiendo a la experiencia de una generalidad de casos, las situaciones creadoras de peligro” 398, y; (ii) la segunda, por medio de la cual el legislador confía “al juez la valoración de las circunstancias determinantes del periculum en el caso concreto [según] un razonamiento presuncional, porque el peligro no es un hecho susceptible de ser directamente probado” 399. Así, delante de esa doble perspectiva, importa perquirir si en los casos de corrupción e improbidad el periculum in mora que justifica la concesión de la medida de indisponibilidad de bienes (i’) se presume a partir de la probabilidad del ilícito —situación (i)—, o (ii’) depende de la evaluación de circunstancias !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase LIEBMAN (1992, 208). En ese sentido, véase ORTELLS RAMOS (1984, 40). 399 En ese sentido, véase ORTELLS RAMOS (1984, 40-41). 397 398 215 específicas del comportamiento del acusado que evidencie la urgencia de la medida en el caso concreto —situación (ii)—. Considerando las hipótesis arriba apuntadas, se puede afirmar que en los casos de corrupción o improbidad el periculum in mora para la concesión del embargo preventivo o la indisponibilidad de bienes se presume de antemano400. En el contexto normativo brasileño esa presunción deriva de la propia disposición categórica (i) del texto constitucional, cuyo § 4 del artículo 37 es enfático al determinar que la evidencia del acto de improbidad “importará” la indisponibilidad de bienes, y; (ii) del texto de la Ley de Improbidad, cuyo párrafo único del artículo 7 determina que la indisponibilidad “recaerá” sobre los bienes suficientes para garantir la correspondiente recuperación de activos. Además, la presunción del periculum in mora en los casos de improbidad es reconocida por la doctrina del Superior Tribunal de Justicia de Brasil, para quien su concesión “no está condicionada a la comprobación de que los acusados están dilapidando su patrimonio, o en la inminencia de hacerlo”401. Por lo tanto, en los casos de improbidad y corrupción, el legislador brasileño ha expresamente optado por la necesidad de concesión de la medida de indisponibilidad de bienes a partir de la evidencia del fumus boni iuris, estando implícita la presencia del periculum in mora. Sin embargo, de la disposición constitucional brasileña y de la específica previsión de la Ley de Improbidad, entiendo que el periculum in mora es presumido para la concesión del “embargo preventivo” o la indisponibilidad de bienes para fines de recomposición de los activos procedentes de los ilícitos de corrupción. Esa afirmación se basa en la propia esencia de los ilícitos de corrupción, caracterizados por actos que suelen objetivar la obtención de beneficios patrimoniales para sus autores y por prácticas de actos tendientes a ocultar esos beneficios ilícitos de modo sistémico y organizado a través de la ocultación o encubrimiento patrimonial402. En otras palabras, considerando las peculiaridades propias a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase PACHECO ALVES, en GARCIA (2010, 964-965) y FAZZIO JÚNIOR (2012, 364-366). En ese sentido véase el juzgado de STJ en el Recurso Especial 1.343.371-AM, ponente MINISTRO HERMAN BENJAMIN, sentencia de 18 de abril de 2013, publicada día 10 de mayo de 2013. La propia sentencia hace referencia a precedentes anteriores lo que hace pacífica la doctrina del STJ a respecto de la presunción del “periculum in mora” delante de los casos de improbidad por fuerza del dispositivo constitucional y legal que disciplinan la medida de indisponibilidad de bienes. 402 Especialmente delante del incremento de la sistemática de ocultación y blanqueo patrimonial que, consonante apunta BLANCO CORDERO (2012, 58-61), se ha profesionalizado (i) en sus diversas “tipologías” —pudiendo ir desde [a] el “lavado a mano”, [b] al “lavado familiar”, [c] a la lavadora “común” o “condominium”, hasta [d] la constitución de verdaderas “tintorerías”—, bien como (ii) en sus diversas “vías”, pues los autores de los ilícitos tienen a su disposición una gama de profesionales y especialistas —como 400 401 216 los ilícitos de corrupción o improbidad, su propia evidencia genera el fundado temor a respeto de la práctica de actos tendientes a ocultar o encubrir el patrimonio del acusado. Por eso, la presencia del periculum in mora para la concesión de la indisponibilidad de bienes procedentes de los ilícitos de corrupción o improbidad deriva de la propia evidencia —o fumus— del ilícito, es decir, el peligro de ocultamiento patrimonial está implícito en el propio ilícito. En fin, en los ilícitos de corrupción o improbidad, la propia evidencia del ilícito genera el riesgo de que la futura y probable ejecución sea frustrada e impone la concesión de la medida cautelar de indisponibilidad de los bienes procedentes de la corrupción o de su valor correspondiente. c) efectos de la presencia de los requisitos para la concesión de la medida Una vez presentes los requisitos para la concesión de la medida de indisponibilidad, hay peculiaridades propias que deben ser respectadas (i) en su análisis — es decir, si se trata de un acto vinculado o discrecional del juez— y (ii) para su efectividad. En cuanto al primer aspecto, las presencias del fumus boni iuris y del periculum in mora vinculan al juez en relación a la concesión de la indisponibilidad de bienes. Esa vinculación se basa en los propios fundamentos de la medida cautelar —apuntados en el apartado “9.2.2”, supra—, en cuanto instrumento adecuado y necesario para la garantía de la efectividad de la función jurisdiccional, es decir: la garantía de la efectividad del proceso no es una opción del juez, pero una obligación de la Justicia; está en su propia razón de ser en cuanto poder-deber constitucionalmente constituido con el propósito de armonizar los conflictos sociales por medio de una sentencia no a penas justa, como capaz de garantizar su fruición efectiva. Al comentar la cuestión, PACHECO ALVES afirma que, presentes los requisitos del fumus boni iuris y del periculum in mora, “no dispone el juez de discrecionalidad capaz de llevarlo a no conceder la providencia cautelar, abdicando de su relevante papel de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! “contables, abogados y banqueros”— que forman verdaderas “organizaciones informales”, la cuales facilitan el encubrimiento y dan apariencia de legitimidad al “negocio” con una “separación progresiva entre las actividades criminales y las actividades de blanqueo de capitales”, incluso a partir de remesa de valores para el exterior, complejidad esa que torna “muy difícil” la detección del ilícito. 217 tutela del patrimonio público”403. Así, al definir a respeto de la concesión de una medida cautelar, no ejerce el juez un poder discrecional, o; presentes los requisitos para la concesión de la medida, está vinculado a deferirla. En cuanto al segundo aspecto, presentes los multicitados requisitos, debe el juez conceder la medida de modo capaz de garantizar su efectividad. Para esto, considerando que la indisponibilidad de bienes visa impedir la probable ocultación patrimonial del autor o de los beneficiarios del ilícito, su concesión debe ser determinada inaudita altera pars, bajo el riesgo del acusado tomar conocimiento previo del posible bloqueo de sus bienes y así tener tiempo para adoptar medidas capaces de tornar inocua la providencia judicial404. En ese caso, restará diferido el contradictorio para el momento posterior a la concesión y concretización de la medida, o sea, una vez garantizada la indisponibilidad, debe el juez llamar al acusado para manifestarse sobre la presencia o no de los requisitos que la justificaran y sobre el propio contenido de la decisión 405 . Así, tanto las providencias preparatorias al pedido 406 , como el correspondiente análisis judicial hasta la concreta ejecución de las providencias necesarias a la garantía de la futura ejecución deben ser revestidas de extrema reserva con el propósito de no despertar la parte acusada para que consume o anticipe medidas tendientes a la ocultación de su patrimonio. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase PACHECO ALVES, en GARCIA (2010, 933). En el mismo sentido, NOJIRI (1996, 258) anota que la “pretensa discrecionalidad cede delante de la presencia de los requisitos exigibles para la concesión de la medida liminar, no llevándose en consideración aspectos subjetivos de la voluntad del juez, tratándose, en realidad, de un deber, una obligación”. 404 El artículo 804 del Código de Proceso Civil brasileño es expreso al establecer esa posibilidad si el juez verificar que la ciencia previa del acusado podrá tornar la medida ineficaz. Al comentar referido dispositivo, CALMON DE PASSOS (2000, 242) doctrina que, “si la función cautelar se justifica, exactamente, por la necesidad de pronta y eficaz seguridad contra determinado riesgo […] no habría sentido la preocupación de acudir a la urgencia del caso, si la ley no autorizase el juez a proveer de inmediato”. Específicamente cuanto a la indisponibilidad y secuestro de bienes por actos de improbidad, hay doctrina pacífica del STJ de Brasil admitiendo su concesión “inaudita altera pars”, mencionándose como ejemplo el juzgado en el Recurso Especial n. 1.078.640, ponente el MINISTRO LUIZ FUX —hoy Ministro de la Suprema Corte de Brasil—, sentencia de 9 de marzo de 2010, publicada día 23 de marzo. 405 Consonante doctrina DIAS DA SILVA (2009, 158-159), según la legislación portuguesa el diferimiento del contradictorio se justifica delante del “riesgo serio para el fin o para la eficacia de la providencia”, riesgo ese que corresponde a la conclusión de que oír de inmediato el requerido generaría peligro, es decir, traduciría una medida objetivamente susceptible de venir a perjudicar el efecto útil del proceso cautelar”. 406 En ese sentido, es lamentable ver noticas en los medios de comunicación con declaraciones de órganos o autoridades comunicando la intención de pedir la medida de indisponibilidad, lo que representa una irresponsabilidad y un deservicio a la eficiencia demandada de la sociedad y del sistema normativo en relación a la recomposición de los activos procedentes de la corrupción, pues —además de la promoción personal o institucional— lo único efecto práctico es prevenir el acusado para encubrir “lo cuanto pueda” hasta la concesión de la determinación judicial. 403 218 9.2.4. El objeto de la indisponibilidad de bienes En ese apartado, serán presentados, en líneas generales, los bienes a los que están sujetos la medida cautelar de indisponibilidad destinada a garantizar la efectividad de la recuperación de activos procedentes de la corrupción o improbidad. a) regla general: cualquier bien del acusado A ese respeto, como regla general, la indisponibilidad puede alcanzar cualquier bien del acusado. Dentro de ese espectro, la medida puede recaer sobre los bienes anteriores y posteriores al ilícito, pues lo que responde es el patrimonio del agente y en porción suficiente para recomponer la integridad de las consecuencias patrimoniales ilícitas generadas por la conducta. Esa, además, es la doctrina consolidada de STJ en Brasil, “siendo irrelevante si la indisponibilidad ha recaído sobre bienes anteriores o posteriores al acto imputado como ímprobo” dado el carácter garantizador de la medida en relación al resarcimiento del daño y del enriquecimiento producido por el ilícito407, bien como de la propia multa civil prevista en la Ley de Improbidad Administrativa —en cuanto consecuencia patrimonial especial derivada del ilícito—408. Así, en líneas generales, todo el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase el juzgado de STJ en el Agravo Regimental en el Recurso Especial 937.085 — ponente MINISTRO HUMBERTO MARTINS, sentencia de 4 de septiembre de 2012, publicada día 17 de septiembre—, donde también consta que “la jurisprudencia de STJ ha concluido por la posibilidad de la indisponibilidad recaer sobre bienes adquiridos antes del hecho descrito en la inicial, pues el secuestro o la indisponibilidad se da como garantía de futura ejecución en el caso de constatación del hecho ímprobo”. En el mismo sentido, véanse los juzgados del mismo Tribunal en (i) el Recurso Especial 1.078.640 —ponente MINISTRO LUIZ FUX, sentencia de 9 de marzo de 2010, publicada día 23 de marzo—, y; (ii) el Recurso Especial 806.301 —ponente MINISTRO LUIZ FUX, sentencia de 11 de diciembre de 2007, publicada día 3 de marzo de 2008—. 408 En ese sentido, véase el juzgado de STJ en el Agravo Regimental en el Agravo en Recurso Especial 20.853 —ponente MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, sentencia de 21 de junio de 2012, publicada día 29 de junio— , donde consta que “el entendimiento conjugado de ambas las Turmas de Derecho Público de esa Corte es de que, la indisponibilidad de bienes en acción de improbidad administrativa: a) es posible antes del recibimiento de la petición inicial; b) suficiente la demonstración, en tese, del daño al Erario y/o del enriquecimiento ilícito del agente, caracterizador del fumus boni iuris; c) independe de la comprobación de inicio de dilapidación patrimonial, teniendo en vista que el periculum in mora está implícito en el comando legal; d) puede recaer sobre bienes adquiridos anteriormente a la conducta reputada ímproba; y e) debe recaer sobre tantos bienes cuantos fueren suficientes a garantizar las consecuencias financieras de la supuesta improbidad, incluso la multa civil”. Del mismo modo, véase el juzgado de STJ en el Agravo Regimental en el Recurso Especial 1.311.013 —ponente MINISTRO HUMBERTO MARTINS, sentencia de 4 de diciembre de 2012, publicada día 13 de diciembre—, donde consta que a partir de una interpretación sistémica de la Ley de Improbidad, el Tribunal ha firmado el “entendimiento pacífico en el sentido de que la indisponibilidad de bienes debe recaer sobre el patrimonio de los acusados en acción de improbidad administrativa, de modo suficiente a garantizar el integral resarcimiento de eventual perjuicio al erario, llevándose en consideración, todavía, el valor de posible multa civil como sanción autónoma”. 407 219 patrimonio de las personas físicas e jurídicas acusadas de práctica actos de improbidad responden por el producto del ilícito, por los perjuicios causados al Estado, bien como por la multa civil correspondiente a la conducta imputada a la persona. b) la especificidad del bien de familia De entre los bienes en general no sujetos a embargo está el llamado bien de familia. Se trata del bien inmóvil donde resida el casal o la entidad familiar, lo cual es inembargable por fuerza del dispuesto en la Ley Federal brasileña 8.009/1990, de 29 de marzo409. Sin embargo, la propia ley explicita que esa situación especial no se aplica al bien de familia “adquirido con producto de crimen” o destinado a garantizar la “ejecución de sentencia penal condenatoria a resarcimiento, indemnización o comiso de bienes” 410 . Ocurre que suele pasar de el mismo hecho caracterizar crimen y acto de improbidad, y entonces surge la duda: ¿puede el bien residencial de la pareja o familia ser objeto de embargo preventivo en la acción de improbidad? A ese respecto, juzgado de STJ indica que la mens legis del artículo 3, VI de la Ley 8.009/1990 autoriza el embargo del bien de familia adquirido con producto de acto de improbidad411. Ante ese contexto, para evitar la medida, deberá el acusado demostrar en el proceso (i) el carácter del bien de familia —el hecho de ser el bien donde efectivamente resida su familia— y (ii) [a] su anterioridad al ilícito o [b] la origen lícita de los recursos utilizados para la adquisición del bien correspondiente. Así, en cuanto no demostrada la naturaleza familiar del bien, puede ser decretada su indisponibilidad, pero restando imposible la consumación del comiso hasta la definición de la cuestión412. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, dispone el artículo 1 de la Ley que “el inmóvil residencial propio del casal, o de la entidad familiar, es inembargable y no responderá por cualquier especie de deuda civil, comercial, fiscal, de seguridad social o de otra naturaleza, contraída por los cónyuges o por los padres o hijos que sean sus propietarios y en él residan, salvo en las hipótesis previstas en ley”. 410 Cfr. art. 3, VI, de la Ley 8009/1990. 411 En ese sentido, véase el juzgado de STJ en el Recurso Especial 806.301 —ponente MINISTRO LUIZ FUX, sentencia de 11 de diciembre de 2007, publicada día 3 de marzo de 2008—, que, no obstante, contiene un erro material, pues hace referencia al artículo 3, VI, de la Ley de Improbidad —que siquiera existe—, cuando intentaba referirse al artículo 3, VI, de la Ley del Bien de Familia —Ley Federal 8009/1990—. 412 En ese sentido, dispone la doctrina del STJ que “es inviable la exclusión de alegados bienes de familia de la lista de arrollamiento, considerando la ausencia de comprobación de su status” —en ese sentido, véase STJ, Recurso Especial 996.807, ponente MINISTRO HERMAN BENJAMIN, sentencia de 1 de septiembre de 2009, publicada día 4 de mayo de 2011— mismo porque la indisponibilidad no expropia y no inviabiliza el uso del bien, pero sólo impide temporariamente su eventual alienación —en ese sentido, véase STJ, Agravo 409 220 c) especificidades referentes a bienes móviles De entre los bienes móviles que pueden ser objeto de embargo o medida de indisponibilidad, se destacan (i) el dinero, los depósitos y las aplicaciones financieras; (ii) las embarcaciones y aeronaves; (iii) el rendimiento de las empresas; (iv) las acciones y títulos negociados en los mercados mobiliarios; (v) las obras de arte, piedras y metales preciosos, y; (vi) los derechos y créditos en general413. A partir de esa relación de bienes, los párrafos siguientes serán dedicados a algunas circunstancias especiales que merecen ser destacadas. En primer lugar, en relación a los valores depositados en las instituciones financieras. En Brasil, las medidas de constricción de esos valores se da por medio de orden judicial encaminada electrónicamente a los bancos414. Ocurre que, recibida la orden judicial, la institución financiera tiene hasta las 23 horas y 59 minutos del día útil siguiente para efectuar la medida y contestar la orden415. Ese “vacuo”, torna posible que, a partir de eventuales relaciones de amistad o de otra naturaleza entre los funcionarios de la institución financiera y los titulares de las cuentas bancarias alcanzados con la medida de indisponibilidad de valores, sean hechos movimientos o retiradas de valores con el objetivo de tornar inocua la constricción en la inminencia de ser cumplida. Por eso, es importante que las órdenes judiciales contengan determinación para que las correspondientes respuestas de las instituciones financieras sean acompañadas de información sobre eventuales retiradas efectuadas desde la recepción hasta la efectuación de la orden, pues saques atípicos podrán demandar la responsabilización de la institución financiera por el valor correspondiente y hasta por eventual encubrimiento o blanqueo de capitales. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Regimental en el Recurso Especial 937.085, ponente MINISTRO HUMBERTO MARTINS, sentencia de 4 de septiembre de 2012, publicada día 17 de septiembre—. 413 No obstante, se debe registrar que el artículo 649 del Código de Proceso Civil brasileño enumera diversos bienes móviles no pasibles de embargo —como los anillos nupciales, los equipos de los militares, los objetos e instrumentos útiles al ejercicio profesional y los bienes inalienables—. 414 Se trata del Sistema “BACEN JUD”, que, consonante dispone el artículo 2 de su Reglamento — “Reglamento BACEN JUD 2.0” de 24 de junio de 2009— “es un instrumento de comunicación entre el Poder Judicial e instituciones financieras, con intermediación técnica del Banco Central de Brasil”. Por medio del Sistema, los jueces protocolizan electrónicamente sus ordenes de requisición de informaciones, bloqueo, desbloqueo y transferencia de valores bloqueados, que serán transmitidas del mismo modo a las instituciones bancarias para cumplimiento y respuesta. Mayores informaciones sobre el Sistema —incluso su Reglamento— están disponibles en el sitio: http://www.bcb.gov.br/?bcjud. 415 En líneas generales, las ordenes protocolizadas en el sistema hasta las 19 horas de los días útiles serán encaminadas a las instituciones responsables hasta las 23:30 horas del mismo día —cfr. art. 7 del Reglamento—, siendo que las respectivas respuestas de las instituciones financieras deben ser inseridas en el sistema hasta las “23h59min del día útil siguiente” —cfr. art. 8 de mismo Reglamento—. 221 Segundo, en relación al posible embargo de porcentual del rendimiento de las empresas416. A ese respecto, a partir de doctrina de Supremo Tribunal Federal de Brasil, se puede decir que se trata del embargo del “rendimiento bruto” de la empresa417 —lo que, además, refuerza la teoría del producto bruto abordada en el capítulo anterior—. Así establecido, el Superior Tribunal de Justicia de Brasil ha consolidado la doctrina a respecto de la posibilidad de la medida desde que: “i) el deudor no posee bienes o, si los tiene, son esos de difícil ejecución o insuficientes a saldar el crédito demandado; ii) haya indicación de administrador y esquema de pagamiento; iii) el porcentual fijado sobre el rendimiento no torne inviable el ejercicio de la actividad empresarial”418, índice ese que, según doctrina del mismo Tribunal, en general corresponde a 5 por cien de la renta bruta de la empresa419. Por lo tanto, es posible la concesión de la medida de indisponibilidad la renta bruta de la empresa acusada de práctica de acto de improbidad, pero en porcentual razonable, pues medida judicial de carácter provisorio no debe eliminar definitivamente el ejercicio de la actividad de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! El artículo 655, VI, del Código de Proceso Civil de Brasil permite el embargo de “porcentual de rendimiento” de las empresas. 417 En ese sentido, véase el juzgado del STF en el Recurso Extraordinario 527.602-3 —ponente para el caso el MINISTRO MARCO AURÉLIO, sentencia de 5 de agosto de 2009, publicada día 13 de noviembre—. Esa es, además, la expresa disposición (i) del artículo 1 de la Ley Federal 10.833/2003, de 29 de diciembre —que trata de la Contribución para el Financiamiento de la Seguridad Social – COFINS—, y (ii) del artículo 1 de la Ley Federal 10.637/2002, de 30 de diciembre —que trata del Programa de Integración Social –PIS y del Programa de Formación del Patrimonio del Servidor Público – PASEP—, que igualmente definen el rendimiento mensual como “el total de las rentas recibidas por la persona jurídica, independiente de su denominación o clasificación contable”. De otra parte, el artículo 3, § 1 de la Ley Orgánica de Brasil 123/2006, de 14 de diciembre —que ha instituido el Estatuto Nacional de la Micro y Pequeña Empresa— define que la renta bruta de la empresa es “el producto de la venta de bienes y servicios en las operaciones de cuenta propia, el precio de los servicios prestados y el resultado en las operaciones en cuenta de tercero, no incluidas las ventas canceladas y los descuentos incondicionales concedidos”. 418 En ese sentido, véase el juzgado de STJ en el Agravo Regimental en el Agravo Regimental en el Agravo de Instrumento 1.421.489, ponente la MINISTRA NANCY ANDRIGHI, sentencia de 17 de mayo de 2012, publicada día 24 de mayo. 419 En ese sentido, véase el juzgado de STJ en el Agravo Regimental en la Medida Cautelar 19.681, ponente el MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, sentencia de 11 de diciembre de 2012, publicada día 19 de diciembre. Se debe apuntar que la sentencia define el índice de 5 por ciento como el “normalmente” razonable, pero hay precedentes que hablan en 15 por ciento, conforme el decidido en el Recurso Especial 782.901 —ponente MINISTRA NANCY ANDRIGHI, sentencia de 27 de mayo de 2008, publicada día 20 de junio— donde se ha consignado que “el embargo preventivo de 15% de la renta bruta se muestra adecuado a la conservación de la empresa”. Por lo tanto, es posible cambiar el criterio de 5 por ciento de la renta bruta de la empresa a partir de un análisis y de las pruebas disponibles en el caso concreto, consonante dispone el decidido por el mismo STJ en el Agravo Regimental en el Recurso Especial 1.320.996, ponente el MINISTRO CASTRO MEIRA, sentencia de 4 de septiembre de 2012, publicada día 11 de septiembre. 416 222 empresa420, bajo el riesgo de causar daños irreparables o de difícil reparación a ella y sus funcionarios421. Tercero, en relación a los derechos y créditos en general. A ese respeto, deben las autoridades responsables por las medidas judiciales por la recomposición de los activos procedentes de la corrupción estar atentas para identificar posibles derechos y créditos de los acusados de acto de corrupción o improbidad en relación al propio Estado o en relación a terceros. Así, por ejemplo, (i) si el acusado tiene valores a recibir del Estado o de tercero en función de una sentencia judicial o de un contrato, puede el Estado postular judicialmente el embargo preventivo de ese derecho o crédito422, hasta porque, con el Estado, no raro las empresas no tienen un sólo contrato —lo que evidencia la importancia de la transparencia publica, con la publicación activa, de fácil acceso y pesquisa, de cada contrato realizado por el Estado, con sus respectivos beneficiarios, objeto y valores423—, y; (ii) si el acusado tiene acciones negociadas en bolsa o es creedor de títulos públicos o privados, están eses derechos y créditos sometidos a la misma medida de indisponibilidad con el propósito de garantizar la futura ejecución de eventual condena. En fin, deben los representantes jurídicos del Estado estar atentos a posibles créditos y derechos de las partes involucradas en actos de improbidad o corrupción para postular las medidas necesarias a la efectiva recomposición del erario. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Eso, si tratarse de actividad negocial lícita. No obstante, si tratarse de “empresa” cuyo propio objeto es ilícito —como son el juego ilegal, el trafico de armas y el tráfico de drogas—, la medida no sólo debe alcanzar cien por cien del rendimiento de la “empresa”, como también debe ser decretada la propia paralización de la continuidad del “negocio”. 421 En ese sentido, véase GIUBLIN TEIXEIRA Y MOREIRA CANDELORO (2012, 270), para quien “la ley no delimita que será embargado el lucro, pero el rendimiento, la renta bruta de la empresa, por eso la cautela siempre es requerida en la concesión del embargo preventivo en cuestión, pues la constricción de parcela significativa del rendimiento puede paralizar la actividad empresarial”. 422 A título de ilustración, en un único caso, la Abogacía General de la Unión en Brasil – AGU ha obtenido el embargo preventivo de valor de más de 10 millones de Euros de los créditos de una empresa acusada de acto de improbidad, referente a un contrato que esa misma empresa tenia con una tercera empresa. Se trata del llamado caso del “TRT de São Paulo”, en referencia al Tribunal Regional Laboral situado en São Paulo, que ha resultado en la mayor recuperación de activos procedentes de la corrupción de la historia de Brasil, a través de acuerdo judicial realizado en el valor de más de 160 millones de Euros, siendo que de los cerca de 37 millones de Euros ya pagos están los poco más de 10 millones de Euros de créditos embargados en las circunstancias aquí descrita. Todavía, las condiciones generales del acuerdo están disponibles en: http://www.agu.gov.br. 423 En Brasil, en el ámbito del Gobierno Federal eses datos pueden ser pesquisados en el “Portal da Transparência”, disponible en: http://www.portaltransparencia.gov.br. 420 223 9.2.5. El alcance subjetivo de la indisponibilidad de bienes A principio, la medida de indisponibilidad de bienes alcanza el patrimonio de las personas directamente acusadas de acto de improbidad. Sin embargo, la medida también puede atingir los bienes de personas no directamente acusadas del acto ímprobo, como los partícipes y beneficiarios del ilícito o de los actos posteriores de ocultación patrimonial del producto del ilícito —con reserva de los bienes de terceros de buena fe—. En tales hipótesis, además de los requisitos del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora” presumido —consonante ya apuntado en el apartado 9.2.3 de ese capítulo—, para la concesión de la medida el Estado deberá demostrar (i) la probable participación del tercero en el ilícito o en los actos posteriores de ocultación patrimonial, o mismo (ii) su probable incremento patrimonial injustificado o sin causa. Así, el presente apartado será dedicado a presentar algunas situaciones especiales en que la medida de indisponibilidad de bienes puede alcanzar bien en nombre de tercero para garantizar la futura ejecución, consonante siguen el los párrafos abajo. En primer lugar, se tiene la situación de los bienes comunes pertenecientes al cónyuge o compañero del acusado del ilícito. En eses casos, si el cónyuge o compañero vive en régimen de comunión parcial de bienes, las medidas de embargo preventivo o incautación de bienes no pueden atingir su parcela en los bienes, desde que (i) la persona no haya participado del ilícito y (ii) el bien no haya sido adquirido a partir del enriquecimiento ilícito obtenido por el agente —lo que excluye la posibilidad de cualquier medida de constricción alcanzar la mitad de los bienes del casal adquirido anteriormente al ilícito—. Por lo tanto, si la mitad de los bienes de la casa perteneciente al cónyuge o compañero de buena fe sufre alguna medida de constricción judicial, cabe a ese oponer medida judicial para preservar su patrimonio legítimamente adquirido424, incluso para que, tratándose de bien indivisible, el producto de la venta judicial del bien preserve su porción425. De otra parte, si el bien es !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En Brasil, el artículo 1.046 del Código de Proceso Civil autoriza la persona que nos es parte en el proceso a oponer “embargos de tercero” para preservar su patrimonio. 425 En ese sentido, la doctrina actual de STJ de Brasil determina que los bienes de raíz pueden ser alienados judicialmente por entero, debiéndose reservar del producto de la venta la parte del tercero de buena fe. A ese respecto, véase el juzgado de STJ en el Recurso Especial 844.877 —ponente el MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, sentencia de 16 de septiembre de 2008, publicada día 29 de octubre—, que, asentado en precedentes anteriores del mismo Tribunal, afirma que “la orientación de la jurisprudencia de esa Corte ha firmado en entendimiento de que los bienes indivisibles, de propiedad común derivada del régimen de bienes en el casamiento, puede, en la ejecución, ser llevados a la hasta pública por entero, reservándose al cónyuge la mita del precio alcanzado”. 424 224 producto del ilícito la medida de indisponibilidad debe alcanzar todo el bien, y no sólo la parte perteneciente al agente ímprobo. En según lugar, hay situaciones de fraude o encubrimiento patrimonial del producto del ilícito que demandan atención especial de las autoridades públicas. Se tratan de actos practicados por el acusado en negocios privados o particulares, con el objetivo de preservar el producto del ilícito o mismo inviabilizar la recomposición patrimonial de los daños causados. Como ejemplos de esas posibles situaciones, (i) puede que el acusado direccione todo o parte del producto del ilícito para adquirir bienes —como coches, obras de arte y joyas— en nombre de su esposa, hijos o tercera persona que no tiene renta compatible con los bienes adquiridos 426 ; (ii) puede ser simulado divorcio cuya partilla de bienes es desproporcional a la porción que naturalmente cabría al acusado 427 , y; (iii) puede ser simulado negocio o situación jurídica —como préstamos o acciones judiciales donde el acusado figure como deudor— que “demanden” que el patrimonio del acusado “responda” por valores en perjuicio a la recuperación de los activos procedentes de la corrupción o improbidad 428 . Ante la posibilidad de ocurrencia de situaciones como esas, deben las autoridades responsables por la recomposición de los activos de corrupción actuar proactivamente para la preservación del patrimonio público, lo que demanda no sólo la adopción de las medidas judiciales capaces de anular las fraudes, como —antes de eso— el trabajo investigativo permanente a respeto de movimientos patrimoniales atípicos relacionados a los acusados. Es evidente que esas situaciones especiales no excluyen otras hipótesis de fraudes, simulaciones o otros actos ilícitos que pueden ser practicados por los acusados de corrupción o improbidad con el objetivo de ocultar el producto y los bienes que pueden !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Hasta mismo las figuras que en Brasil son conocidas como “naranjas”. Se trata de metáfora utilizada para designar personas —normalmente ingenuas o sin estudio— usadas por los agentes corruptos para ocultar su patrimonio. Muchas de las veces son sus propios funcionarios, que firman papeles sin cautela y con base en la confianza adquirida por una relación pretérita que hace el incauto sentirse “deudor” de un favor en relación al agente. 427 Lo mismo también puede ocurrir en la partilla de los bienes de la herencia a que tendría derecho el acusado. 428 Esas situaciones normalmente vienen caracterizadas por el pagamiento espontaneo de valores a tercera persona con el objetivo de frustrar el resarcimiento al erario. En caso específico en que ha actuado la Abogacía General de la Unión en Brasil – AGU, uno de los acusados ha simulado una relación de empleador con tercera persona que ha propuesto acción delante de la Justicia Laboral de Brasil para reclamar valores de la “supuesta relación de empleo”, siendo que en el caso el acusado a hecho un “acuerdo” con el “trabajador” para pagar la “deuda” con parte de su patrimonio, pero posteriormente el juez ha reconocido la fraude practicada por las partes y ha preservado el bien correspondiente para la recomposición del erario en función del ilícito de improbidad. 426 225 responder por la recomposición de los activos derivados de corrupción o improbidad. Sin embargo, son situaciones que exponen la indispensable vigilancia y proactividad de las autoridades públicas incumbidas de perseguir el resarcimiento del erario delante de ilícitos propios a la criminalidad organizada. 9.3. La desconsideración de la personalidad jurídica Esa sección será dedicada a una breve presentación (i) del origen y finalidad de la teoría de la desconsideración de la personalidad jurídica, (ii) de sus perspectivas teóricas en el derecho brasileño y, por fin, (iii) de la perspectiva teórica a ser adoptada en los casos e improbidad administrativa. Antes de adentrarnos en el tema, importa consignar que el instituto también permite la extensión subjetiva de la medida de indisponibilidad; pero, dada sus especificidades, está siendo tratado en separado. 9.3.1. Origen y finalidad del instituto La teoría de la desconsideración de la personalidad jurídica excepciona la regla general que separa el patrimonio de la empresa del patrimonio de sus propietarios. Conforme apunta el profesor João CASILO, su origen remonta el derecho de Estados Unidos a partir de la llamada “disregard of legal entity”, donde su aplicabilidad busca preservar los intereses público y colectivo ante la creciente complexidad de las relaciones jurídicas en el seno social, habiendo precedentes de la jurisprudencia norteamericana aplicando la teoría delante de actos practicados (i) en fraude a la ley, (ii) fraude al contrato y (iii) fraude contra los creedores, bien como (iv) por empresas de un mismo grupo económico429. En ese sentido, ante situaciones especiales y excepcionales, la teoría permite relativizar o flexibilizar la distinción entre la responsabilidad de la empresa y la de sus socios o administradores. Por lo tanto, no se trata de extinción de la personalidad jurídica de la empresa, pero de técnica jurídica que relativiza el principio “societas distat a singulus” en el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase CASILO (2010, 925). Todavía, en el mismo artículo, es hecha una breve explanación a respecto de la aplicación de la misma teoría en Inglaterra, Alemania, Italia, Argentina, Francia, Suiza y el propio Brasil. 429 226 caso específico, con el objetivo de ampliar el espectro subjetivo de responsables por los valores cobrados o ejecutados judicialmente430. 9.3.2. El instituto en el derecho brasileño En Brasil, el instituto ha nacido a partir de estudios de la doctrina y de su creciente aplicación por la jurisprudencia. De entre los precursores de la doctrina en Brasil está el profesor Rubens REQUIÃO, que en 1967 presentó la teoría nacida para “impedir la fraude y abuso a través del uso de la personalidad jurídica… [con la] declaración de ineficacia especial de la personalidad jurídica para determinados efectos, pero manteniendo la misma incólume para sus otros fines legítimos”431. Así, el instituto parte del campo teórico y jurisprudencial hasta pasar a integrar el derecho positivo brasileño en la siguiente secuencia expuesta en orden cronológica: a) —1990— en el Código de Defensa del Consumidor432, cuyo caput del artículo 28 prevé que “el juez podrá desconsiderar la personalidad jurídica de la sociedad cuando, en detrimento del consumidor, hubiera abuso de derecho, exceso de poder, infracción de la ley, hecho o acto ilícito o violación de los estatutos o contrato social”, en cuanto su § 5 prevé que “también podrá ser desconsiderada la persona jurídica siempre que su personalidad fuera, de alguna forma, obstáculo al resarcimiento de perjuicios causados a los consumidores”; b) —1994— en la Ley en materia de Competencia433, cuyo artículo 34 de la Ley actual —que ha revocado el artículo 18 de la ley antigua— prevé que “la personalidad jurídica del responsable por infracción de la orden económica podrá ser desconsiderada cuando hubiera de la parte de ese abuso de derecho, exceso de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase el juzgado del STJ de Brasil den el Recurso Especial 1.348.449 —ponente el MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, sentencia de 11 de abril de 2013, publicada día 4 de junio—. Además, consta de la sentencia que la medida puede ser requerida a cualquier tiempo. 431 Referido artículo del profesor REQUIÃO ha sido publicado originalmente en 1967, pero ha sido republicado por la misma Revista en 2002. Así, para facilitar la pesquisa, la referencia es: REQUIÃO (2002, 751). 432 Se trata de la Ley Federal 8.078/1990, de 11 de septiembre. 433 Se trataba de la Ley Federal 8.884/1994, de 11 de junio, que ha sido revocada por la Ley Federal 12.529/2011, de 30 de noviembre. 430 227 poder, infracción de la ley, hecho o acto ilícito o violación de los estatutos o contrato social”; c) —1998— en la Ley de Defensa del Medio Ambiente434, cuyo artículo 4 prevé que “podrá ser desconsiderada la persona jurídica siempre que su personalidad fuere obstáculo al resarcimiento de los perjuicios causados a la calidad del medio ambiente”, y; d) —2002— en el nuevo Código Civil brasileño435, cuyo artículo 50 prevé que “en caso de abuso de la personalidad jurídica, caracterizado por el desvío de finalidad, o la confusión patrimonial, puede el juez decidir, a requerimiento de la parte, o del Ministerio Fiscal cuando le cupiere intervenir en el proceso, que los efectos de ciertas y determinadas relaciones de obligaciones sean extendidos a los bienes particulares de los administradores o socios de la persona jurídica”. Ante ese marco normativo, han surgido dos categorías de desconsideración: las llamadas teoría menor y teoría mayor de la desconsideración. Conforme doctrina del STJ de Brasil, expresa con muy claridad en sentencia de la MINISTRA NANCY ANDRIGHI436, (i) para la aplicación de la teoría menor basta la demostración de la insuficiencia patrimonial para autorizar la desconsideración de la persona jurídica a fin de que el patrimonio de sus socios responda por la obligación, en cuanto; (ii) la aplicación de la teoría mayor se exige la demostración [a] de la insuficiencia patrimonial de la persona jurídica obligada, bien como [b] de la ocurrencia [b.1] de desvío de finalidad —“caracterizado por el acto intencional de los socios en fraudar terceros”— o [b.2] de confusión patrimonial — caracterizada “por la inexistencia, en el plano de los hechos, de separación patrimonial del patrimonio de la persona jurídica y del de sus socios, o, todavía, de los haberes de diversas personas jurídicas”. Así, concluye la doctrina del STJ expresa en la misma sentencia que la teoría menor ha sido adoptada en el derecho brasileño, por ejemplo, por el Código de Defensa del Consumidor y por la Ley de Defensa del Medio Ambiente; en cuanto la teoría mayor ha sido adoptada expresamente por el nuevo Código Civil brasileño. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se trata de la Ley Federal 9.605/1998, de 12 de febrero. Instituido por la Ley Federal 10.406/2002, de 10 de enero. 436 En ese sentido, véase el voto de la MINISTRA NANCY ANDRIGHI en el Recurso Especial 279.273, sentencia de 4 de diciembre de 2003, publicada día 29 de marzo de 2004. 434 435 228 9.3.3. El instituto delante de los casos de improbidad Delante de esa doble perspectiva de la teoría de la desconsideración de la personalidad jurídica de la empresa, la cuestión que se plantea es a respecto de cuál de esas concepciones —la teoría mayor o la teoría menor— se aplican al contexto de los casos relativos a improbidad administrativa previstos en la Ley Federal brasileña 8.429/1992, de 2 de junio. Si aplicarse la teoría menor, el Estado deberá demostrar solamente la insuficiencia patrimonial de la empresa responsable para ser declarada la desconsideración de la personalidad jurídica de la empresa con el propósito del patrimonio individual sus socios o administradores respondieren por la recomposición de los activos procedentes del acto ímprobo. En contrapartida, si aplicarse la teoría mayor, no bastará la situación de insuficiencia patrimonial. En ese caso, el Estado también deberá demostrar la ocurrencia de desvío de finalidad de la empresa en el acto o negocio específico, o el estado de confusión patrimonial entre los bienes de la empresa y de lo socio segundo las circunstancias de hecho. Como ejemplos (i) de desvío de finalidad se pueden citar [a] la propia constitución de la empresa para fines o práctica negocial esencialmente ilícita —como los juegos ilícitos y el tráfico de estupefacientes—, [b] la constitución de organizaciones o “empresas de fachada”437 — como las constituidas sólo para recibir y desviar dinero público y aquellas con ubicaciones o socios ficticios 438—, bien como [c] el vaciamiento patrimonial o la reducción de la actividad negocial de la empresa para otras empresas del mismo grupo de personas, y; (ii) de confusión patrimonial se puede citar, [a] la utilización de bienes personales de los socios para el funcionamiento de la empresa y [b] la propia mezcla de negocios, patrimonio, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En Brasil, los órganos de control están dedicando especial atención a repases de verbas públicas para “Organizaciones no Gubernamentales - ONGs” constituidas para prestación de servicio de interés público —como cursos, asistencia social y prácticas deportivas—, pero utilizadas para fraudar el Estado, sea desviando los valores sin realizar el objeto ayustado, sea realizando sólo parte del servicio, sea todavía haciendo el servicio con sobreprecio. A título de ejemplo, recientemente la Policía Federal en Brasil ha indiciado nueve personas por desvío más de 1 millón de Euros repasados a ONG incumbida de incentivar la práctica deportiva, consonante noticia publicada día 28 de enero de 2013 bajo el título “PF indicia 9 pessoas por desvio de dinheiro en ONG de ex-atleta” —disponible en http://noticias.terra.com.br—. 438 En eses casos el patrimonio de los “propietarios de hecho” —cuando no “procuradores”— de la empresa no estará libre de ser alcanzado para fines de recomposición de los activos procedentes de la corrupción. 437 229 recursos humanos y materiales entre empresas de un mismo grupo económico. Por lo tanto, a partir de esa perspectiva —que constituye la regla general de la teoría de la desconsideración de la persona jurídica adoptada en el sistema jurídico brasileño—, no bastará la situación “objetiva” de insuficiencia patrimonial de la empresa para justificar la medida. Es ante esa doble vía de la teoría de la desconsideración de la persona jurídica que se debe definir cual perspectiva se aplica a los casos de improbidad administrativa y, para resolver la cuestión, la clave está en identificar la legislación aplicable en esos casos. Así expuesta la cuestión, se puede afirmar que en los casos de improbidad se aplica la teoría menor, es decir, bastará la demonstración de la insuficiencia patrimonial de la empresa para justificar la desconsideración de la personalidad jurídica de la empresa y el alcance del patrimonio de sus socios o administradores. Esa afirmación está sostenida en dos fundamentos independientes entre sí. Primero, porque en los casos de improbidad se aplica subsidiariamente el Código de Defensa del Consumidor439. Es verdad que esa aplicación deriva sustancialmente del dispuesto en el artículo 117 del referido Código, que determina la aplicación de los dispositivos insertos en su “Título III” a los casos de defensa de los derechos e intereses difusos y colectivos pertinentes a la acción civil pública440 —como es el caso de la acción de improbidad—, pero el artículo 28 del Código del Consumidor —que trata de la desconsideración de la personalidad jurídica— no integra referido “Título III” —que trata “de la Defensa del Consumidor en Juicio”—, y sí el “Título I —que trata “de los Derechos del Consumidor”—. Sin embargo, sería lógicamente inconcebible —o posible— “defender el consumidor en juicio” sin poder “reconocer los derechos de ese mismo consumidor”, es decir, la existencia en tese de un derecho es condición sine qua non para que su defensa sea jurídicamente posible en juicio. Por lo tanto, la interpretación teleológica de la norma permite afirmar que en los casos de improbidad administrativa incide la teoría menor de la desconsideración de la persona jurídica con base en el artículo 28 del Código de Defensa !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A respecto de la aplicación del Código de Defensa del Consumidor en los caso de improbidad, véase PACHECO ALVES, en GARCIA (2010, 783). 440 Referido dispositivo insiere el artículo 21 en la Ley Federal 7.347/1985, de 24 de julio, que trata de la acción civil pública y que también se aplica a los casos de improbidad administrativa. 439 230 del Consumidor de Brasil, bastando para justificar la concesión de la medida la demonstración de la insuficiencia patrimonial de la persona originariamente obligada. De otra parte, aunque en los casos de improbidad se aplicase la teoría mayor, el requisito del desvío de finalidad ya estaría presente en la propia esencia del acto ímprobo. En ese sentido, conforme lo ya destacado a respecto de la doctrina de STJ sobre el tema, el desvío de finalidad es “caracterizado por el acto intencional de los socios en fraudar terceros con el uso abusivo de la personalidad jurídica” 441, siendo que el acto de improbidad o corrupción ya representa, por si mismo, ese grave desvío —en función de la previa consideración de los principios de proporcionalidad e insignificancia para la caracterización del acto ímprobo—. Todavía, al comentar el artículo 50 del Código Civil brasileño —que es la base de la teoría mayor—, doctrina BRANCO que su disposición demanda de la empresa el cumplimiento de su función ética y social en el ejercicio de su actividad negocial442, función esa que ha sido violada por la práctica del acto ímprobo, directamente relacionado a la inmoralidad, deslealtad y fraude calificadas por una norma dispositiva —en el caso, los artículos 9, 10 y 11 de la Ley de Improbidad—. Por lo tanto, bajo la concepción de la teoría mayor, habiendo evidencias a respecto de la práctica de acto de improbidad y de la incapacidad de la empresa responder patrimonialmente por el respectivo acto, estará presumido el desvío de finalidad de la persona jurídica, que entonces deberá ser desconsiderada para que las medidas preventivas de constricción judicial puedan alcanzar el patrimonio de los socios y administradores de la empresa. 9.3.4. La desconsideración inversa de la personalidad jurídica Hasta ese momento ha sido expuesta la posibilidad de no considerar la personalidad jurídica de la empresa como instrumento para alcanzar bienes de sus socios y administradores y así garantizar la recomposición de los activos procedentes del ilícito de improbidad. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se reitera aquí el contenido de la sentencia de la MINISTRA NANCY ANDRIGHI —de STJ de Brasil— expresa en el Recurso Especial 279.273, sentencia de 4 de diciembre de 2003, publicada día 29 de marzo de 2004. 442 En ese sentido, véase BRANCO (2011, 364). 441 231 Sin embargo, en ese apartado será presentada la posibilidad decretar la llamada desconsideración inversa de la personalidad jurídica, es decir, la posibilidad de alcanzar los bienes de la empresa para responder por el hecho ilícito practicado por su socio en cuanto persona individual. A ese respecto, a partir de una interpretación teleológica de la norma y del instituto —es decir, los “principios éticos y jurídicos intrínsecos a propia disregard doctrine”—, la doctrina del STJ de Brasil admite la desconsideración inversa cuando el socio vacía su patrimonio personal y lo internaliza en la empresa443. A título de ejemplo, se debe atentar que esa situación estará evidenciada cuando los bienes de la empresa son utilizados para atender las necesidades e intereses particulares o de la familia de los agentes involucrados en los casos de corrupción —como (i) el piso en nombre de la empresa utilizado para fines residenciales, (ii) el coche de la empresa utilizado por la esposa o los hijos del socio, o todavía (iii) la adquisición de bienes en nombre de la empresa para que sean utilizados en actividades de ocio o desvirtuadas del objeto societario—. Así, la desconsideración inversa de la personalidad jurídica debe ser concedida si presenta los mismos requisitos exigidos para la desconsideración de la personalidad jurídica de la propia empresa. 9.4. La venta anticipada Conforme lo ya apuntado en ese capítulo, el Código de Proceso Civil brasileño establece el llamado poder general de cautela444. Con base en ese poder será posible al juez “determinar las medidas provisorias que juzgar adecuadas, cuando hubiera fundado temor de que una pare, antes del juzgamiento del proceso, cause al derecho de la otra lesión de grave o de difícil reparación”445. Es a través de ese instituto que el juez puede adoptar providencia cautelar con el objetivo de garantizar el resultado útil y efectivo de la sentencia judicial final —en caso de proceso de conocimiento— o la satisfacción final del crédito — en caso de proceso de ejecución—, aunque la norma procesal no haya previsto medida cautelar específica para la circunstancia concreta. Por lo tanto, en los casos de improbidad !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase el juzgado de STJ en el Recurso Especial 948.117, ponente MINISTRA NANCY ANDRIGHI, sentencia de 22 de junio de 2010, publicada día 3 de agosto. 444 A ese respecto, así dispone el artículo 798 del Código de Proceso Civil brasileño: “además de los procedimientos cautelares específicos, que ese Código regula en el Capítulo II de ese Libro, podrá el juez determinar las medidas provisorias que juzgar adecuadas, cuando hubiera fundado temor de que una pare, antes del juzgamiento del proceso, cause al derecho de la otra lesión de grave o de difícil reparación”. 445 Cfr. redacción del artículo 798 del Código de Proceso Civil Brasileño. 443 232 la medida cautelar de urgencia puede ser adoptada por el juez en cualquier fase del proceso, esté aquella previa y expresamente prevista en la ley —medida cautelar nominada— o no —medida cautelar innominada446. De otra parte, el mismo Código de Proceso Civil prevé la posibilidad del juez determinar la venta anticipada de los bienes del deudor. A ese respeto, dispone su artículo 670 que el juez “autorizará” la venta anticipada de los bienes embargados cuando (i) “sujetos a deterioro o depreciación” —como los animales, coches, ordenadores y materiales perecibles—, o (ii) “hubiere manifiesta ventaja” —como los bienes de difícil o costosa manutención o guarda, lo que suele ocurrir en Brasil con las aprehensiones de madera extraída ilegalmente—447. Así, presentes los requisitos de la ley, podrá la parte pedir la venta anticipada (i) de los bienes embargados en el proceso de ejecución, bien como, con base en el poder general de cautela del juez, (ii) de los bienes decretados indisponibles en la acción de improbidad. Por lo tanto, la venta anticipada es medida de extrema importancia para garantizar la futura satisfacción de la obligación del acusado, hasta porque, si el bien desvalorizarse con el decurso del tiempo y su valor resultar insuficiente para satisfacer la obligación, el Estado podrá perseguir la recomposición de los activos sobre otra parte del patrimonio del deudor. Por fin, cabe una última observación en relación a la venta anticipada. Es que el producto de la venta deberá mantenerse bajo la garantía del juicio hasta la definición del proceso o hasta no haber pendencia de recuso o medida judicial con efecto suspensivo que impida la satisfacción inmediata de la deuda. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Consonante ya apuntado en ese capítulo, el Código de Proceso Civil se aplica subsidiariamente a la acción de improbidad. Todavía, para mayores detalles a respecto de la incidencia del poder general de cautela en los casos de improbidad, véanse (i) la doctrina del STJ de Brasil expresa en [a] el juzgado del Agravo Regimental en el Recurso Especial 1.311.013 —ponente el MINISTRO HUMBERTO MARTINS, sentencia de 4 de diciembre de 2012, publicada día 13 de diciembre— y [b] en el juzgado del Recurso Especial 1.122.177 —ponente MINISTRO HERMAN BENJAMIN, sentencia de 3 de agosto de 2010, publicada día 27 de abril de 2011—, bien como (ii) PACHECO ALVES, en GARCIA (2010, 973-976), hasta porque “no es demasiado recordar que el proceso cautelar ha nacido justamente por medio de la adopción de cautelas atípicas, viniendo el legislador, al después, tratar de su disciplina en la ley, siempre consignando la posibilidad de concesión de cautelas innominadas”. 447 Además, el párrafo único del mismo artículo 670 autoriza que la venta pueda ser requerida tanto por la acusación como por el acusado, debiendo el juez oír la otra parte antes de decidir la cuestión. 446 235 CAPÍTULO DÉCIMO PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADA 10.1. Consideraciones preliminares El presente capítulo será dedicado al principio de oportunidad reglada. Según ese enfoque, los contornos para el ejercicio de la disponibilidad de la persecución judicial del ilícito deben ser dadas previamente por el legislador con el propósito de garantizar mayor seguridad y justicia en la búsqueda consensual de la justicia en el caso concreto. En ese sentido, no se defenderá como sistema ideal la incidencia de la oportunidad procesal abierta o basada en criterios metalegales, pero sí la garantizada por parámetros previos a ser obedecidos en el caso concreto448. La defensa del principio de oportunidad reglada considerará esencialmente la sistemática y la experiencia jurídica brasileña. En ese sentido, a pesar de considerar la aplicación del principio de oportunidad en el ámbito del proceso penal, no se olvidará del proceso civil —y, mas precisamente, de la Ley de Improbidad brasileña— como el principal campo de debate judicial para la recuperación de activos procedentes de la corrupción del país. Inclusive, es dentro de esa perspectiva que se concluirá el capítulo con una propuesta de cambio de la Ley de Improbidad en Brasil para la construcción del principio de oportunidad reglada con el objetivo de garantizar y conciliar (i) —bajo la perspectiva del Estado— el interés público en la persecución y efectividad de recuperación de los activos procedentes del ilícito, y; (ii) —bajo la perspectiva del acusado— el ejercicio del derecho de defender su inocencia por medio de proceso judicial justo y de obtener el debido beneficio por su colaboración con la Justicia. Para llegar a esa construcción, en líneas generales, serán presentados (i) el principio de legalidad procesal, (ii) el principio de oportunidad y (iii) el principio de oportunidad reglada con el resultado de la armonía entre los dos primeros, para después hacer la presentación del (iv) principio de oportunidad en el derecho brasileño, sea en el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 448 A ese respecto, véase RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES (2012, 273). 236 ámbito de la persecución penal o civil, bien como la propia (v) aplicación del principio de oportunidad en esos mismos ámbitos para entonces (vi) proponer parámetros y criterios mínimos para la aplicación del principio de oportunidad reglada en el sistema jurídico brasileño. Es en ese sentido por el que seguirá el capítulo. 10.2. El principio de legalidad procesal La presente sección será dedicada a la presentación de los principales aspectos relaciona con el principio de legalidad procesal. Conforme doctrinan RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES, el principio de legalidad procesal tiene una doble perspectiva: (i) de un lado, la imposibilidad de uso de poder discrecional para decidir con respecto a la persecución sancionadora por el Estado, y; (ii) de otro, la imposibilidad del Estado de disponer de la persecución ya propuesta449. En ese sentido, una vez presentes los requisitos procesales y sustantivos que justifican la acción, legalidad procesal exige que el órgano de persecución obligatoriamente actúe —y prosiga actuando— sin permitir que criterios políticos, financieros, estadístico o de otras naturalezas influyan en esa decisión, es decir, la ley será el único y exclusivo criterio450. Por lo tanto, el principio de legalidad se traduce en el poder-deber del actuar estatal ante indicios de autoría y materialidad de ilícito —si se trata de ilícito penal, por medio de la persecución penal; si se trata de ilícito civil, vía la persecución civil, y; si se trata de ilícito administrativo, a través de la persecución administrativa— según criterios objetivos y “no discriminatorios” previstos en la ley. De ese modo, el principio de legalidad procesal es esencial en el Estado de Derecho. Él garantiza el ejercicio legítimo y no discriminatorio del poder persecutorio del Estado ante los hechos ilícitos practicados por cualquier persona sin distinción de cualquier especie, es decir, es fundamental (i) para la garantía del principio de igualdad, (ii) para la aplicación justa del Derecho en el ámbito del Estado Democrático y (iii) para la propia !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES (2012, 266). En ese sentido, véase TEIXEIRA (2000, 48-50), para quien el principio de la legalidad demanda la obligatoriedad de la actuación del Estado según un tríplice aspecto: (i) la “obligatoriedad de iniciativa o promoción procesal”, que se traduce en la “oficialidad (oficiosidad) del impulso inicial”; (ii) la “obligatoriedad de persecución procesal”, o sea, de efectiva investigación para “apurar la existencia del crimen, identificación del autor y suya responsabilidad”, y; (iii) la “obligatoriedad de ejercicio de la acción penal” delante de suficientes indicios de autoría y materialidad y desde que haya “razonable expectativa de venir a ser aplicada una pena”. Todavía, doctrina el autor que “es en ese momento procesal que se dibuja con mayor acuidad la dicotomía ‘principio de la legalidad’ versus ‘oportunidad’”. 449 450 237 confianza en el Sistema Judicial y en las instituciones democráticas451. No es sin razón que su existencia y preservación es fundamental para la prevención (i) de actos proteccionistas a favor de los “amigos del poder” o (ii) de actos de persecución discriminatoria contra los desafectos, enemigos o simplemente no simpatizantes de los “detentores del poder”. En fin, el principio de legalidad procesal es instrumento fundamental para la propia prevención de la corrupción en el ejercicio del poder-deber persecutorio Estatal en todas las esferas. Además, la efectividad de esa garantía democrática no depende sólo de la “formalización” del principio —en cuanto principio positivado o latente452— en el sistema normativo. Es preciso que el sistema garantice la efectiva funcionalidad del principio en la realidad concreta e independientemente de las personas e intereses privados o de grupos políticos, económicos o sociales. Para eso, es indispensable que los agentes responsables de la investigación y persecución de los ilícitos relacionados a la corrupción —sea en la esfera penal, civil o administrativa— tengan garantías suficientes y explícitas para ejercer su actividad con independencia técnica y funcional. Sin esa perspectiva, no se garantiza la igualdad material inherente al Estado Democrático de Derecho, lo que, conforme ha advertido MUHM, en Alemania ya se han generado pesadas críticas de la opinión pública ante “la aparente incapacidad de los fiscales para ejercer la acción penal frente a personajes influyentes del mundo político y económico”453. Así, además de ser un principio inherente a la democracia, la legalidad procesal debe ser efectivamente garantizada por es sistema y práctica jurídica como instrumento indispensable para la preservación del principio de igualdad y del Sistema Judicial. De modo todavía más específico, la legalidad procesal debe ser garantizada por la efectiva independencia técnica y funcional de los agentes incumbidos en el combate de la corrupción en todas sus etapas: desde la investigación del hecho 454 , pasando por su !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES (2012, 266-268). A título de ejemplo, en Alemania el principio de la legalidad procesal es derivado del principio de igualdad. A ese respecto, véase MUHM (1994, 95). 453 A ese respecto, véase MUHM (1994, 93). Todavía MUHM Y MUHM (1998, 93-94) advierten para los riesgos de “las limitaciones de la independencia judicial” y de la capilaridad y aumento del nivel de politización en el ámbito del Poder Judicial, incluso en las instancias inferiores, como (i) la politización de los procesos de nombramiento, (ii) la posible “manipulación del principio del juez natural” y (iii) la generación de desconfianza de la sociedad en el Sistema. 454 A respecto de los órganos federales de investigación en Brasil, se destacan: (i) la Controlaría-General de la Unión - CGU, órgano [a] integrante del Poder Ejecutivo Federal con competencia para incrementar la transparencia de la Administración Pública Federal, realizar el control interno y prevenir y combatir la corrupción —cfr. art. 17 de la Ley Federal 10.683/2003, de 28 de mayo—, pero [b] sin ley orgánica y [c] cuyos 451 452 238 persecución 455 , hasta su definición en el ámbito del Poder Judicial 456 . Por eso, las instituciones integrantes del sistema de investigación, persecución y juzgamiento de los !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! miembros no tienen garantías legales de independencia técnica y funcional; (ii) el Tribunal de Cuentas de la Unión - TCU, órgano [a] auxiliar del Congreso Nacional incumbido constitucionalmente del controle externo, [b] cuyas competencias están previstas en el artículo 71 de la Constitución brasileña y en la Ley Federal 8.443/1992, de 16 de julio, que es su Ley Orgánica, [c] cuyo art. 86 garantiza que sus servidores actúen con “independencia, serenidad e imparcialidad”, y [d] cuyos Ministros tienen las mismas garantías de los Ministros del STJ de Brasil, de entre ellas el carácter vitalicio, la inamovilidad e la irreductibilidad de los salarios —cfr. § 3 del art. 73 de su Ley Orgánica c.c. art. 95 de la Constitución—, y; (iii) el Departamento de Policía Federal - DPF, órgano [a] integrante de la estructura del Ministerio de la Justicia de Brasil, [b] con atribución de apurar los ilícitos criminales de competencia de la Justicia Federal, pero [c] sin ley orgánica que garantice la independencia técnica y funcional de sus miembros, lo que incluso ha sido objeto de consignación expresa en el Informe Final del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción – MESICIC sobre Brasil —documento aprobado en la sesión plenaria del 14 de septiembre de 2012—. Además, el Ministerio Público Federal – MPF puede instaurar proceso administrativo de “Investigación Civil” con base en los artículos 8 y 9 de la Ley 7.347/1985, de 24 de julio, y; la Abogacía General de la Unión – AGU vía el llamado “Procedimiento Previo de Colecta de Informaciones”, con base en la Portaría PGU 3/2009, de 2 de abril. 455 A respecto de los órganos federales de persecución, en Brasil, (i) la persecución criminal de los ilícitos de corrupción es ejercida por el Ministerio Público Federal – MPF, pudiendo la Abogacía General de la Unión – AGU actuar como asistente de la acusación considerando la posición el Estado como víctima del crimen, mientras (ii) la persecución civil, [a] en relación a la acciones de improbidad, es ejercida por la AGU y por el MPF en conjunto o separadamente y [b] en relación a la ejecución de los juzgados del Tribunal de Cuentas, es ejercida por AGU. Además, a respecto de esas dos instituciones: (i) la AGU es institución [a] prevista en el Capítulo IV de la Constitución —de las “Funciones Esenciales a la Justicia”—, con atribución para representar judicialmente los tres Poderes de la República y asesorar jurídicamente el Poder Ejecutivo Federal —cfr. art. 131 de la Constitución—, pero [b] cuya Ley Orgánica —Ley Complementaria 73/1993, de 10 de febrero— no garantiza la necesaria independencia técnica y funcional de sus miembros, y; (ii) el MPF, es institución [a] prevista en el Capítulo IV de la Constitución —de las “Funciones Esenciales a la Justicia”—, [b] dotada de Ley Orgánica —Ley Complementaria 75/1993, de 20 de mayo—, y [c] cuyos miembros tienen las garantías del carácter vitalicio—lo que les garantiza, después de dos años de ejercicio del cargo, sólo perderlo por sentencia judicial con tránsito en juzgado—, de la inamovilidad y de la irreductibilidad de los salarios —cfr. inciso I del § 5 del art. 128 de la Constitución—. 456 En Brasil, la Justicia Federal Común —lo que excluye las causas de naturaleza laboral, militar y electoral— [a] integra el Poder Judicial, para el cual es dedicado todo el Capítulo III de la Constitución de Brasil, [b] es integrada por miembros vitalicios en el cargo —garantía que en primera instancia es adquirida después de dos años de ejercicio—, inamovibles y con garantía de irreductibilidad de los salarios —cfr. artículo 95 de la Constitución—, y [c] es dotada de Ley Orgánica —Ley Federal 5010/1966, de 30 de mayo—. Todavía, el nombramiento (i) de los jueces de primera instancia necesariamente depende de previo concurso público de pruebas y títulos —cfr. art. 93, I, de la Constitución—; (ii) de los miembros de los Tribunales de segunda instancia [a] respectará el criterio alternado de merecimiento y antigüedad para los jueces de primera instancia —cfr. art. 93, III, de la Constitución—, pero [b] un quinto de sus miembros será nombrada por el Jefe del Ejecutivo de entre los integrantes del Ministerio Público y de los abogados con más de diez años de carrera o actividad—cfr. art. 94 de la Constitución—; (iii) de los Ministros del Superior Tribunal de Justicia – STJ serán elegidos y nombrados por el Presidente de la República después de aprobada la elección por el Senado, debiendo la composición respectar la proporción de [a] un tercio de entre los miembros de los Tribunales de segunda instancia y [b] un tercio, en partes iguales, de entre abogados y miembros del Ministerio Público con más de 35 y menos de 65 años, con notable saber jurídico y reputación intachable —cfr. art. 104 de la Constitución—, y; (iv) los Ministros del Supremo Tribunal Federal – STF —órgano máximo del Poder Judicial— serán elegidos y nombrados por el Presidente de la República después de aprobada la elección por el Senado, de entre ciudadanos con más de 35 y menos de 65 años, con notable saber jurídico y reputación intachable —cfr. art. 101 de la Constitución—. Por lo tanto, cuan más alto el nivel del órgano del Poder Judicial, menos objetivo es el criterio para la elección de sus miembros. Todavía, se debe registrar (i) que los órganos presentados no excluye las llamadas Justicias Especializadas —laboral, electoral y militar—, cuyas decisiones, de cualquier modo, pueden ser revisadas por el STF, en cuanto “guardián de la Constitución”, pero (ii) que los casos de corrupción o improbidad —o sea las acciones civiles y penales— de interés de la 239 ilícitos deben ser dotados de prerrogativas que garanticen el principio de legalidad procesal con base en los siguientes pilares: (i) leyes orgánicas con previsión de independencia técnica y funcional para el ejercicio de las atribuciones de los miembros de los respectivos órganos e instituciones457; (ii) obligatoriedad de que los servidores y miembros de los órganos de investigación y persecución sean previamente aprobados en concurso público; (iii) obligatoriedad de admisión de los miembros del Poder Judicial vía el concurso público — admitiéndose como excepción la elección de los miembros de los Tribunales Superiores, pero siempre debiendo esa elección estar fundada en criterios técnicos— (iv) obligatoriedad de expresa motivación y transparencia activa en relación a los actos de investigación y persecución del ilícito —con reserva del sigilo temporal hasta cuando sea necesario para resguardar el resultado de la investigación o persecución—, y (v) controles internos y externos eficientes con el propósito de prevenir y, si se da el caso, responsabilizar eventuales abusos —“libertad con responsabilidad”—. La ausencia de esos pilares fragiliza la garantía de efectividad del principio de legalidad procesal y demanda la revisión orgánica y estructural de los órganos e instituciones involucrados en el combate a la corrupción. Así, en definitiva, el principio de legalidad procesal constituye el pilar fundamental del Estado de Derecho y es garantía de igualdad y justicia en la persecución de los ilícitos, en especial de los ilícitos relacionados con la corrupción e improbidad administrativa. Sin embargo, conforme doctrinan RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES, considerando que —además de su “función garantista” de la igualdad y libertad del individuo— el principio de legalidad también es instrumento de garantía de la “confianza en la función punitiva estatal”, su aplicación irrestricta puede provocar el colapso del proprio funcionamiento del Sistema Judicial, lo que demanda la coexistencia armónica del principio de legalidad procesal con el principio de oportunidad458, a ser abordado en la siguiente secuencia. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Unión son evaluados por los siguientes órganos del Poder Judicial expuestos en orden ascendente: [a] Justicia Federal de primera instancia, [b] Tribunales Regionales Federales, [c] STJ y [d] STF. 457 A es respecto, consonante doctrina SCHÖNE (1989, 694), en el contexto Alemán la Fiscalía y la propia Abogacía del Estado —mismo porque una está incluida en la otra— deben conjugar la independencia técnica y funcional con su estructura jerarquizada, es decir, “las ordenes de no-intervención a pesar de una sospecha o de intervención a pesar de la falta de una sospecha no obligarían” sus miembros, que no están —o no pueden estar— sometidos a “una actuación concreta en contra de su conciencia y convicción jurídica” como garantía del propio principio de la legalidad. 458 A ese respecto, véase RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES (2012, 268-270). 240 10.3. El principio de oportunidad El principio de oportunidad coexiste, complementa y confirma la regla del principio de legalidad procesal. Es —o al menos debe ser— instrumento (i) de solución consensual y pacífica de los conflictos —incluso amte el conflicto social generado por la práctica ilícita— según parámetros de justicia (re)integrativa del propio acusado — prevención especial— y, por consiguiente, (ii) de reducción de la sensación de impunidad y de los déficits de legitimación del Sistema Judicial como un todo —prevención general— 459 . En ese sentido, si es verdad que la resolución consensual de los conflictos puede ser útil al sistema y hasta a las partes, su utilidad no es el fundamento de su existencia, sino la construcción consensual de la justicia y el alcance de los fines preventivos del derecho sancionador en general. En otras palabras, no es que el principio de oportunidad no pueda traer utilidad al sistema, pero la utilidad no es parámetro de justicia y, por lo tanto, no es — o no debe ser— el fundamento para la aplicación del principio de oportunidad. Es en ese contexto que debe ser aplicado el principio de oportunidad, donde lo que está disponible no es el interés público, pero sí la forma para su consecución. Por eso, su concepción, así como la del principio de legalidad, no puede alejarse de la “función garantista” del propio principio de igualdad, pues, aunque involucre el ejercicio de un poder discrecional, “es importante subrayar que se trata de una discrecionalidad (no de carácter libre, sino) vinculada con y por la idea general de proporcionalidad: el ejercicio del poder discrecional debe ser igual en casos iguales”460, bajo corromperse en sí mismo. Por lo tanto, aunque necesariamente la oportunidad involucre la atribución de poder discrecional a las autoridades responsables por la persecución de los ilícitos —lo que me parece ser indispensable para la construcción de “justos consensos”— en ninguna hipótesis esa discrecionalidad puede ser ejercida fuera o más allá de los principios de la imparcialidad, moralidad, transparencia y legalidad, lo que veda la arbitrariedad en cualquier hipótesis461. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, doctrinan RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES (2012, 272) que el principio de la oportunidad permite el “aumento de la capacidad de trabajo del sistema penal y disminuye sus problemas de legitimación”, motivo por lo cual el problema de la criminalidad también puede ser tratado a través del uso de “transacciones y negociaciones entre las partes del proceso penal, [del] uso de procedimientos abreviados y juicios rápidos inspirados en la técnica del consenso”, lo que contribuye para el alcance de los “fines preventivos” del derecho penal. Si así los es en relación al proceso penal, con mucho más razón los es en relación al proceso civil al cual está sometido la acción de improbidad. 460 A es respecto, véase SCHÖNE (1989, 700). 461 Por eso, consonante apunta BARGI (1990, 56-57), la discrecionalidad no significa la libertad sin cualquier vínculo con la finalidad de alcanzar el objetivo de la norma. En ese sentido, ella difiere de la facultad —que es la “expresión de la indiferencia normativa”— y siempre demanda la motivación de la decisión. 459 241 Así, la oportunidad dentro del parámetro de legalidad puede caminar entre dos extremos: la total libertad para la resolución consensual del conflicto hasta el total impedimento de esa posibilidad. En ese último extremo vigora la legalidad procesal irrestricta, es decir, una vez presentes los elementos de convicción a respecto del ilícito y su autoría, es obligatoria su persecución judicial, lo que, conforme a lo ya apuntado, provoca problemas de funcionalidad y en la confianza en el Sistema Judicial; en aquel vigora la libertad o discrecionalidad total, donde la disponibilidad de la persecución del ilícito es irrestricta, pero los criterios dependen esencialmente de la buena fe de los agentes involucrados en la resolución del conflicto y, así, son más acentuados los riesgos de negociación que extrapole los limites de la imparcialidad y moralidad, con nuevos y quizá más graves perjuicios a la credibilidad de las instituciones democráticas. Por lo tanto, si la legalidad irrestricta es incapaz de tratar el problema de la criminalidad, la solución de la cuestión también no está en la total libertad —o discrecionalidad— para aplicación del principio de oportunidad, pues en ese caso grande sería el riesgo de aplicación arbitraria del principio. La solución, entonces, debe ser buscada en el punto intermedio, representado por la llamada oportunidad reglada o limitada, a ser tratada en la sección siguiente. 10.4. La oportunidad reglada: armonía entre legalidad procesal y la oportunidad La oportunidad reglada representa el punto de equilibrio entre la irrestricta indisponibilidad procesal y la amplia discrecionalidad del agente. Se trata de una discrecionalidad limitada legalmente, es decir, los criterios que guían la resolución consensual del conflicto son previamente determinados por la norma, que prevé los limites y parámetros a ser observados por la autoridad en el caso concreto462. Dentro de esa perspectiva, la ley puede conceder más o menos libertad para el uso del poder discrecional con el fin de buscarse la solución consensual de los conflictos, como por ejemplo estableciendo criterios más o menos restrictivos en función (i) de la materia —o ilícito—, (ii) de valores mínimos y máximos pasibles de transacción, (iii) de la cantidad máxima o valor mínimo de cada parcela de pagamiento, (iv) de la competencia para firmar el acuerdo !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 462 En ese sentido, véase BARGI (1990, 58). 242 y la posibilidad o no de delegaciones de atribuciones; en fin una serie de parámetros previamente establecidos con el propósito de garantizarse la objetividad, igualdad e imparcialidad en el uso del poder discrecional. Por lo tanto, es a partir de la concepción reglada del principio de oportunidad que se viabiliza la conciliación entre (i) el interés público de solución célere, efectiva y pacífica de los conflictos sociales causados por la práctica ilícita en cualquier ámbito procesal y (ii) la justa, objetiva y ecuánime aplicación del derecho. Todavía, la armonía generada por la oportunidad reglada garantiza la confianza en el propio sistema e instituciones democráticas. Permite que todos conozcan de antemano las reglas y limites que serán utilizados en la mediación del conflicto, lo que (i) da confianza a las autoridades, a los acusados y a la propia sociedad; (ii) previne el arbitrio, el abuso y la parcialidad, y; (iii) facilita el control de los actos y consensos construidos por las partes — sea el control ejercido por los órganos internos, externos o mismo por la sociedad—. En ese sentido, la oportunidad reglada motiva —pues crea las condiciones y ambientes favorables para que las partes discutan y efectivamente resuelvan las consecuencias negativas y dañosas causadas por el ilícito— y justifica la solución negociada del caso concreto —pues el acto estará fundado en los parámetros previamente establecidos por le ley—. En fin, la oportunidad reglada es la garantía de la legitimidad del consenso, que ya no dependerá sólo del buen seso de la autoridad463. 10.5. El principio de oportunidad en el derecho brasileño En esa sección, serán presentados los reglamentos y principales características y requisitos para la aplicación del principio de oportunidad en el derecho sancionador brasileño, sea en el ámbito de la persecución penal o civil. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES (2012, 275) defienden que la oportunidad “sólo es legítima en la medida en que sea definida en la ley, sea controlada por un órgano jurisdiccional independiente, tome en consideración los derechos e intereses de la víctima y, por supuesto, sea sometida al consentimiento del imputado”, y, por lo tano, contestan la legitimidad de los “acuerdos informales” típicos del sistema estadounidense del “plea bargaining”. 463 243 10.5.1. El principio de oportunidad en el ámbito de la persecución penal a) la suspensión condicional del proceso En el ámbito de la persecución penal, es posible la aplicación del principio de oportunidad a través de la llamada “suspensión condicional del proceso”. Se trata de instituto procesal instalado por la Ley Federal 9.099/1995, de 26 de septiembre, cuyo artículo 89, prevé la posibilidad del Ministerio Público, al ofrecer la denuncia, proponer la suspensión del proceso por periodo de dos a cuatro años, desde que (i) la conducta se encuadre en crimen con “pena mínima igual o inferior a un año”464; (ii) “el acusado no esté siendo procesado o no tenga sido condenado por otro crimen”, y; (iii) “presentes los demás requisitos que autorizan la suspensión condicional de la pena” 465 prevista en el artículo 77 del Código Penal466, es decir, [a] el acusado no puede ser reincidente en crimen doloso, [b] su culpabilidad, antecedentes, conducta social y personalidad, bien como los motivos y circunstancias autoricen la concesión del beneficio y [c] la conducta no haya sido cometida con violencia o grave amenaza 467 . Por lo tanto, evidente el intento del legislador de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, el STJ de Brasil ha editado enunciado segundo el cual “el beneficio de la suspensión del proceso no es aplicable en relación a los ilícitos penales cometidos en concurso material, concurso formal o continuidad delictiva, cuando la pena mínima aplicable, sea por el sumatorio, sea por la incidencia de la causa de aumento de la pena, ultrapasar el límitede una (01) año” —cfr. Enunciado 243 del STJ. 465 La “suspensión condicional del proceso” es diferente de la “suspensión condicional de la pena”. Al anotar esas diferencias, SILVEIRA (1997, 503) destaca que (i) en el primero —suspensión del proceso— hay “una mitigación del principio de la obligatoriedad y de la indisponibilidad de la acción penal [pues] el Ministerio Público, titular de la acción, delante de la hipótesis prescrita en la Ley, no es obligado a proseguir con el proceso y a perseguir una condenación”, es decir, pasado el periodo de prueba sin revocación de la suspensión del proceso, se extingue la punibilidad, mientras; (ii) en el segundo —suspensión de la pena— ya hay una condenación que, sin embargo, “dejará de ser ejecutada en virtud de algunas condiciones y por determinado período de tiempo, al fin del cual podrá venir a ser extinta la pena”. 466 Así dispone el artículo 77 del Código Penal: “Art. 77. La ejecución de la pena privativa de libertad, no superior a 2 (dos) años, podrá ser suspensa, por 2 (dos) a 4 (cuatro) años, desde que: I – el condenado no sea reincidente en crimen doloso; II – la culpabilidad, los antecedentes, la conducta social y personalidad del agente, bien como los motivos y las circunstancias autoricen la concesión del beneficio; III – no sea indicada o posible la sustitución prevista en el art. 44 de ese Código. § 1. La condena anterior a pena de multa no impide la concesión del beneficio. § 2. La ejecución de la pena privativa de libertad, no superior a cuatro años, podrá ser suspensa por cuatro a seis años, desde que el condenado sea más grande de setenta años de edad, o por razones de salud que justifiquen la suspensión”. 467 Ese último requisito se extrae del artículo 44 del Código Penal brasileño —lo cual es referido expresamente en el artículo 77—, que así dispone: “Art. 44. Las penas restrictivas de derecho son autónomas y sustituyen las privativas de libertad cuando: I – aplicada pena privativa de libertad no superior a cuatro años y el crimen no ha sido cometido con violencia o grave amenaza a la persona o, cualquier que sea la pena aplicada, si el crimen ha sido culposo; II – el reo no es reincidente en crimen doloso; 464 244 viabilizar la aplicación reglada del principio de oportunidad en relación a los ilícitos penales de menor potencial ofensivo. Todavía, a pesar del texto de la ley referirse a un poder discrecional del Ministerio Fiscal, se trata de un derecho subjetivo del propio acusado468. Así, presentes los requisitos para la concesión de la medida, podrán el acusado y su defensor aceptar la propuesta bajo las condiciones insculpidas en el § 1 del artículo 89 de la Ley 9.099/1995, con destaque para la reparación del daño por parte del acusado —excepto en caso de imposibilidad de hacerlo—469, siendo que (i) “la suspensión será revocada [a] si, en el decurso del plazo, el beneficiario venir a ser procesado por otro crimen o no efectuar, sin motivo justificado, la reparación del daño”470, [b] si, en el mismo plazo venir a ser procesado por contravención o “incumplir cualquier otra condición impuesta”471, bien como (ii) “no correrá la prescripción durante el plazo de suspensión del proceso”472 y, (iii) si el acusado no aceptar la propuesta, el proceso deberá proseguir normalmente473. A partir de esa concepción, GOMES doctrina que la suspensión del proceso “ha sido pensada para el acusado (derecho público subjetivo), para la víctima (derecho de indemnización), para la sociedad (agilización de la Justicia)… [y no] para que el Ministerio Público, consonante sus convicciones, favorezca algunos y no beneficie otros”474. Por lo tanto, en síntesis, la suspensión condicional del proceso objetiva (i) evitar la aplicación de penas privativas de libertad en los delitos de menor potencial ofensivo, (ii) proporcionar la efectiva reparación del daño y (iii) contribuir para la eficiencia y credibilidad del Sistema Judicial475. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! III – la culpabilidad, los antecedentes, la conducta social y la personalidad del condenado, bien como los motivos y las circunstancias indicaren que esa sustitución sea suficiente.” 468 En ese sentido, el STF de Brasil ha editado en Enunciado 696, lo cual afirma que “presentes los presupuestos legales permisivos de la suspensión condicional del proceso, pero negándose el Fiscal a proponerla, el Juez, desentiendo, remeterá la cuestión al Fiscal-General, aplicándose por analogía el art. 28 del Código de Proceso Penal”, es decir, podrá el Fiscal-General proponer la medida, designar otro Fiscal para hacerlo o se recusará a hacerlo, estando entonces el Juez obligado a atender la manifestación del Ministerio Público. 469 Además de la reparación del daño, el § 1 del artículo prevé como condiciones la “prohibición de frecuentar determinados sitios”, la “prohibición de ausentarse de la jurisdicción donde reside, sin permiso del Juez” y la “presentación personal y obligatoria a la justicia, mensualmente, para informar y justificar sus actividades”, siendo que el § 2 prevé la posibilidad del Juez estipular otras condiciones, “desde que adecuadas al hecho y a la condición personal del acusado”. 470 Cfr. § 3 del artículo 89 de la Ley 9.099/1995. 471 Cfr. § 4 del artículo 89 de la Ley 9.099/1995. 472 Cfr. § 6 del artículo 89 de la Ley 9.099/1995. 473 Cfr. § 7 del artículo 89 de la Ley 9.099/1995. 474 En ese sentido, véase GOMES, (1996, 470). 475 En ese sentido, véase SILVEIRA (1997, 505). 245 Por fin, considerando el requisito objetivo general referente a la necesidad de la pena mínima ser igual o inferior a un año para la concesión de la suspensión condicional del proceso, importante verificar su posibilidad de aplicación en los llamados crímenes contra la Administración Pública previstos en el Código Penal brasileño. En ese sentido, a título de ejemplo, no es posible aplicar la suspensión condicional del proceso a los ilícitos definidos como (i) peculado476, (ii) concusión477, (iii) cohecho pasivo478, (iv) facilitación del contrabando479, (v) tráfico de influenza480 y (vi) cohecho activo481. Sin embargo, también sin ser exhaustivo, es posible aplicar el instituto en el caso de práctica de (i) peculado culposo 482 , (ii) peculado practicado por error de tercero 483 , (iii) prevaricación 484 y (iv) abogacía administrativa485. Así, de modo muy objetivo, si la ley penal brasileña veda la suspensión condicional del proceso para los ilícitos por ella considerados “más graves” practicados contra la Administración Pública, también admite la aplicación del instituto para ilícitos de la misma naturaleza. b) la transacción penal La hipótesis de transacción penal en el Derecho Penal brasileño se funda en el artículo 76 de la Ley Federal 9.909/1995486 —que también ha instituido la ya referenciada !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! A ese respecto, véase el artículo 312 del Código Penal brasileño, cfr. anexo II de ese trabajo. A ese respecto, véase el artículo 316 del Código Penal brasileño, cfr. anexo II de ese trabajo. 478 A ese respecto, véase el artículo 317 del Código Penal brasileño, cfr. anexo II de ese trabajo. 479 A ese respecto, véase el artículo 318 del Código Penal brasileño, cfr. anexo II de ese trabajo. 480 A ese respecto, véase el artículo 332 del Código Penal brasileño, cfr. anexo II de ese trabajo. 481 A ese respecto, véase el artículo 333 del Código Penal brasileño, cfr. anexo II de ese trabajo. 482 A ese respecto, véase el artículo 312 del Código Penal brasileño, cfr. anexo II de ese trabajo. Todavía, en el caso de peculado culposo, el § 3 del mismo artículo 312 establece que la reparación del daño, si precede a la sentencia irrecurrible, extingue la punibilidad; si le es posterior, reduce a la mitad la pena impuesta”. 483 A ese respecto, véase el artículo 313 del Código Penal brasileño, cfr. anexo II de ese trabajo. 484 A ese respecto, véase el artículo 319 del Código Penal brasileño, cfr. anexo II de ese trabajo. 485 A ese respecto, véase el artículo 321 del Código Penal brasileño, cfr. anexo II de ese trabajo. 486 Así dispone la íntegra del artículo 76 de la Ley Federal brasileña 9.099/1995: “Art. 76. Habiendo representación o tratándose de crimen de acción penal pública incondicionada, no siendo el caso de archivo, el Ministerio Público podrá proponer la aplicación inmediata de pena restrictiva de derechos o multas, a ser especificada en la propuesta. § 1. En las hipótesis de ser la pena de multa la única posible, el Juez podrá reducirla hasta la mitad. § 2. No se admitirá la propuesta si quedar comprobado: I – haber sido el autor del ilícito condenado por la práctica de crimen, a la pena privativa de libertad, por sentencia definitiva; II – haber sido el agente beneficiado anteriormente, en plazo de cinco años, por la aplicación de pena restrictiva o multa, en los términos de ese artículo; 476 477 246 suspensión condicional del proceso—. Su disposición autoriza que, si presentes los requisitos para la acción penal, el Ministerio Público proponga al acusado “la aplicación inmediata de pena restrictiva de derechos o multas,” en los llamados ilícitos penales de menor potencial ofensivo, es decir, en las contravenciones penales y en los crímenes con “pena máxima no superior a 2 (dos) años, cumulada o no con multa”487. Sin embargo, aunque esa “transacción” pueda ser aplicada en algunos ilícitos practicados contra la Administración Pública488, desconsidera la víctima del ilícito, pues el § 6 del artículo 76 de la multicitada Ley establece que su realización “no tendrá efectos civiles, cabiendo a los interesados proponer acción apropiada en el juicio civil”. Por lo tanto, aunque implique en la mitigación del principio de legalidad procesal a favor del principio de oportunidad, se trata de medida que poco contribuye para la recomposición de los daños y producto del ilícito. c) la suspensión condicional de proceso y la transacción en los crímenes ambientales La Ley del Medio Ambiente —Ley Federal 9.605/1998, de 12 de febrero, que “dispone sobre las sanciones penales y administrativas derivadas de conductas y actividades lesivas al medio ambiente”—, presenta requisitos especiales para la aplicación de la suspensión condicional del proceso y de la transacción penal prevista en la Ley Federal 9.099/1995, de 26 de septiembre. Los requisitos especiales para la suspensión condicional del proceso en los casos de crímenes ambientales están previstos el artículo 28 de la Ley Ambiental. A través de sus disposiciones, la posibilidad de suspensión del proceso está condicionada a la previa y !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! III – no indicaren los antecedentes, la conducta social y la personalidad del agente, bien como los motivos y las circunstancias, ser necesaria y suficiente la adopción de la medida. § 3. Acepta la propuesta por el autor del ilícito y su defensor, será sometida a la evaluación del Juez. § 4. Acogiendo la propuesto del Ministerio Público acepta por el autor del ilícito, el Juez aplicará la pena restrictiva de derecho o multa, que no importará en reincidencia, siendo registrada a penas para impedir nuevamente el mismo beneficio en el plazo de cinco años. § 5. De la sentencia prevista en el párrafo anterior, cabrá el recurso referido en el art. 82 de esa Ley. § 6. La imposición de la sanción de que trata el §4 de ese artículo no constará de certificado de antecedentes criminales, excepto para los fines previstos en el mismo dispositivo, y no tendrá efectos civiles, cabiendo a los interesados proponer acción apropiada en el juicio civil.” 487 Cfr. dispuesto en el artículo 61 de la misma Ley Federal 9.909/1995. 488 Haciendo un paralelo con los ejemplos mencionados anteriormente como pasibles de aplicación de la suspensión condicional del proceso el único “cambio de situación” es en relación al peculado practicado por error de tercero, que admite la “suspensión”, pero no admite la “transacción”. 247 comprobada reparación del daño. Sin embargo, si hasta el momento de definición a respecto de la concesión del beneficio la reparación del daño no hubiera sido completa, la suspensión podrá ser concedida hasta su período máximo de cuatro anos, “acrecido de más un año, con suspensión del plazo de prescripción” 489 , siendo que: (i) en el plazo de prorrogación el beneficiario [a] no estará prohibido de frecuentar determinados sitios, [b] podrá salir de la jurisdicción del Juez sin necesidad de previo permiso y [c] no necesitará comparecer personalmente a la Justicia para informar y justificar sus actividades; (ii) encerrado el plazo de prórroga, deberá el beneficiario comprobar la reparación del daño ambiental, pero, si la reparación todavía no hubiera sido integral, podrá haber una nueva prorroga hasta el máximo de más un año, y; (iii) agotado el plazo de esa última prorroga, la extinción de la punibilidad dependerá de la comprobación del beneficiario haber adoptado “las providencias necesarias a la reparación integral del daño”490. Así, evidente que la principal preocupación de la Ley Ambiental en relación a la posibilidad de concesión del beneficio de la suspensión condicional del proceso al acusado es cuanto a la efectiva reparación del daño causado por la conducta lesiva, aunque al final no esté garantizada su integridad como condición indispensable para la extinción de la punibilidad del agente. Del mismo modo, la reparación del daño ha sido la principal preocupación del legislador para permitir la transacción en función de la práctica de crímenes ambientales. En ese sentido, el artículo 27 de la Ley Ambiental condiciona transacción a la previa reparación del daño, salvo en caso de comprobada imposibilidad de ser realizada referida recomposición. Por lo tanto, evidente el intento de protección y restauración de la situación de la víctima y del medio ambiente por parte de la ley ambiental brasileña. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 489 490 Cfr. artículo 28, II, de la Ley Federal 9.605/1998, c.c. artículo 89, caput, de la Ley Federal 9.099/1995. Cfr. artículo 28, V, de la Ley Federal 9.605/1998. 248 d) la delación premiada o colaboración procesal491 La “delación premiada” también implica en la mitigación del principio de legalidad procesal en el ámbito de la persecución penal establecida en el sistema jurídico brasileño. En esencia, se trata de instituto por medio del cual el investigado o acusado confesa el crimen y pasa a contribuir con las autoridades apuntando otros autores del ilícito y pruebas a él relacionadas —delación—, y en cambio obtendrá beneficios previstos en la legislación —premiada—. En ese sentido, se trata de medio de obtención de prueba a respecto de la materialidad y (co)autoría de crímenes específicos previstos en diversos diplomas jurídicos brasileño, con especial destaque para los siguientes492: a) Ley de Crímenes Hediondos493, cuyo párrafo único de su artículo 8 prevé que: “el partícipe y el asociado que denunciar a la autoridad el bando o cuadrilla, posibilitando su desmantelamiento, tendrá la pena reducida de uno a dos tercios”; b) Ley del Crimen Organizado 494 , cuyo artículo 6 prevé que: “en los crímenes practicados en organización criminosa, la pena será reducida de uno a dos tercios, cuando la colaboración espontanea del agente llevar al esclarecimiento de los ilícitos penales y su autoría”; c) Ley de Lavado de Activos495, cuyo § 5 del artículo 1 prevés que: “la pena podrá ser reducida de uno a dos tercios, y ser cumplida en régimen abierto o semiabierto, facultándose al juez dejar de aplicarla o sustituirla, a cualquier tiempo, por pena restrictiva de derecho, si el autor, coautor o partícipe colaborar espontáneamente !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! El legislador brasileño no utiliza la nomenclatura “delación premiada”, pero ella se ha establecido en la doctrina y jurisprudencia del país. Todavía, conforme doctrina LAUAND (2008, 61), el término equivale a la colaboración procesal, colaboración premiada o colaboración con la Justicia de otros ordenamientos. Para ESSADO (2013, 204), la delación premiada es especie de la colaboración procesal “lato sensu”, así como lo son las otras formas de cooperación del imputado, “tales como confesión, llamamiento de coimputado, delación, delación premiada, y la colaboración procesal strictu sensu”. 492 Además de los diplomas jurídicos especificados, el instituto está previsto en (i) el artículo 159, § 4 del Código Penal brasileño —que trata del crimen de extorsión por medio de secuestro—; (ii) el artículo 25, de la Ley Federal 7.492/1986, de 16 de junio, con redacción incluida por la Ley Federal 9.080/1995, de 19 de julio —que trata de los crímenes contra el Sistema Financiero Nacional—, y; (iii) el artículo 16, párrafo único de la Ley Federal 8.137/1990, de 27 de diciembre, con redacción incluida por la Ley Federal 9.080/1995, de 19 de julio —que trata de los crímenes contra la Orden Tributaria—. 493 Se trata de la Ley Federal 8.072/1990, de 25 de julio. Todavía, son considerados crímenes hediondos los ilícitos con mayor potencial ofensivo, así definidos según enumeración taxativa y expresa en el artículo 1 de la referida Ley. 494 Se trata de la Ley Federal 9.034/1995, de 3 de mayo. 495 Se trata de la Ley Federal 9.613/1998, de 3 de marzo, cfr. redacción dada por la Ley Federal 12.683, de 9 de julio. 491 249 con las autoridades, prestando esclarecimientos que conduzcan a la apuración de las infracciones penales, a la identificación de los autores, coautores y partícipes, o a la localización de los bienes, derechos o valores objeto del crimen”; d) Ley de Combate al Tráfico de Estupefacientes496, cuyo artículo 41 prevé que: “el indiciado o acusado que colaborar voluntariamente con la investigación policial y el proceso criminal en la identificación de los demás coautores o partícipes del crimen y en la recuperación total o parcial del producto del crimen, en el caso de condena, tendrá pena reducida de uno a dos tercios, y; e) Ley de Protección a las Víctimas y Testigos497, cuyo artículo 14 prevé que: “el indiciado o acusado que colaborar voluntariamente con la investigación policial y el proceso criminal en la identificación de los demás coautores o partícipes del crimen, en la localización de la víctima con vida y en la recuperación total o parcial del producto del crimen, en el caso de condenación, tendrá la pena reducida de uno a dos tercios”498. De entre las Leyes especiales arriba especificadas, necesario hacer un breve comentario a respecto de la Ley de los Crímenes Hediondos. Eso porque, delante de las recientes manifestaciones ejercidas por la población brasileña durante la “Copa de las Confederaciones” —hasta porque ese era uno de los reclamos populares—, el Senado Federal ha aprobado el Proyecto de Ley del Senado – PLS 204/2011, de 29 de abril499, que considera hediondos los crímenes de cohecho activo, cohecho pasivo, concusión y peculado, bien como aumenta las respectivas penas. Ahora, el proyecto está en la Cámara de los Diputados —que ya ha aprobado el régimen de urgencia para su tramitación y ha manifestado una tendencia de incluir otros crímenes contra la Administración Pública en el rol de crímenes hediondos— y después debe seguir para sanción presidencial que, según !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se trata de la Ley Federal 11.343/2006, de 23 de agosto. Se trata de la Ley Federal 9.807/1999, de 13 de julio. 498 Además, aunque no se trate del instituto de la delación premiada, importante mencionar que el artículo 13 de la misma Ley prevé que “podrá el juez, de oficio o a requerimiento de las partes, conceder el perdón judicial y la consecuente extinción de la punibilidad al acusado que, siendo primario, tenga colaborado efectiva y voluntariamente con la investigación y el proceso criminal, desde que de esa colaboración tenga resultado: (i) la identificación de los demás coautores o partícipes de la acción criminosa; (ii) la localización de la víctima con su integridad física preservada; (iii) la recuperación total o parcial del producto del crimen”, mientras el párrafo único del mismo artículo estipula que “la concesión del perdón judicial llevará en consideración la personalidad del beneficiario y la naturaleza, circunstancias, gravedad y repercusión social del hecho criminoso”. 499 El proyecto puede ser consultado en www.senado.gov.br. 496 497 250 noticias divulgadas por la prensa, ya se ha manifestado favorablemente al proyecto. Así, una vez aprobados eses ilícitos como hediondos, sus acusados no podrán obtener libertad por medio de fianza, se someterán a reglas especiales de progresión de régimen de cumplimiento de pena, bien como no podrán recibir gracia, indulto o amnistía. En contrapartida, los acusados de los crímenes contra la Administración Pública — probablemente— considerados hediondos, podrán valerse de la delación premiada prevista en el párrafo único del artículo 8 de la referida Ley Especial para obtener la reducción de uno a dos tercios de su eventual pena. Así presentado el panorama normativo brasileño a respecto de la delación premiada, importa consignar que la validad del acto depende de la manifestación voluntaria del acusado500, mientras la concesión del beneficio depende de su contribución efectiva con la Justicia. En ese sentido, (i) la voluntariedad presupone la libre y consciente manifestación de la voluntad del agente, sin estar bajo coacción física o moral, lo que deberá ser garantizado por la presencia de su defensor en el acto, mientras; (ii) la efectividad de la colaboración dependerá del nivel de contribución del acusado en relación a la prueba de los hechos y de su autoría, bien como para la recomposición del producto del ilícito, lo que, por supuesto, demanda que las informaciones por él traídas sean relevantes y novedosas501. Así, Ministerio Público, en la calidad de titular de la acción penal, deberá acautelarse de esas condiciones para entonces proponer la medida al Juez, siendo también importante — especialmente en la fase pre-procesal— involucrar las autoridades responsables por la investigación del ilícito en el proceso de negociación de la medida, a fin de que ella produzca los efectos esperados por el interesado y por el Estado. Presentes eses !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Sin embargo, en el juzgamiento del caso conocido como “mensalão” en Brasil, el STF ha concedido el beneficio mismo contra la voluntad expresa del acusado, considerando su “contribución parcial” para el esclarecimiento de los crímenes y el propio juzgamiento del caso. A ese respecto, véanse las páginas 6.645, 7.737 y 7.927 de la sentencia proferida por el STF en la Acción Penal 470, ponente Ministro Joaquim Barbosa, de 17 de diciembre de 2012, publicada día 22 de abril de 2013. 501 En ese sentido, doctrina el STJ de Brasil que la concesión de la delación premiada depende de la contribución eficaz y relevante del agente para el deslinde del caso, cfr. juzgado en el Agravo Regimental en el Recurso Especial 1.254.534, ponente MINISTRA LUARITA VAZ, sentencia de 23 de abril de 2013, publicada día 30 de abril. Del mismo modo, el Tribunal ha decidido en el Habeas Corpus 145.794 —ponente la MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, sentencia de 4 de diciembre de 2012, publicada día 11 de diciembre—, que “el reconocimiento de la delación premiada depende de la concurrencia de los requisitos de su admisibilidad. En el caso, de forma motivada, el Tribunal local, a pesar de reconocer la contribución del acusado en la indicación de coautor, no ha apurado colaboración relevante o suficiente, pues no ha identificado la localización del producto del crimen”. 500 251 presupuestos, pienso que la medida integra el derecho subjetivo del acusado, cabiendo al Juez, en verificando esas condiciones, conceder el beneficio al acusado502. 10.5.2. El principio de oportunidad en el ámbito de la persecución civil En ese tópico serán presentados los dos principales mecanismos de solución consensual de controversias a partir de ilícitos perseguidos a través de acciones de naturaleza civil, cuales sean, [a] el compromiso de ajustamiento de conducta y [b] los acuerdos realizados por la Unión Federal con base en la Ley Federal 9.469/1997, de 10 de julio. Sin embargo, se debe considerar la posibilidad de adopción de eses dos instrumentos de composición antes de iniciada la acción civil correspondiente, hipótesis esa que impondrá sea el pacto formalizado en proceso administrativo, pero sin necesidad de sumisión del ayuste a la homologación judicial como condición para su validad y eficacia. a) el compromiso de ajustamiento de conducta En el ámbito de la persecución civil se destaca el llamado Compromiso de Ajustamiento de Conducta – TAC. Se trata de instituto previsto en la Ley Federal 7.347/1985, de 24 de julio —Ley de la Acción Civil Pública—, cuyo § 6 del artículo 5 prevé que “los órganos públicos legitimados podrán tomar de los interesados compromiso de ajustamiento de su conducta a las exigencias legales, por medio de conminaciones, que tendrá eficacia de título ejecutivo extrajudicial”503. Todavía, pueden ser objeto de TAC los !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase PENTEADO (2006, 716), para quien, si voluntaria y presentes los requisitos para la concesión de la medida, es ella obligatoria. 503 A partir del dispuesto en el artículo 5 de la referida Ley, en el ámbito federal pueden firmar Compromisos de Ajustamiento de Conducta (i) el Ministerio Público de la Unión, como defensor “de los intereses sociales e individuales indisponibles”—cfr. art. 5, I, de la Ley Federal 7.347/1985 c.c. arts. 127 de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica 75/1993—; (ii) la Defensoría Pública de la Unión, que actúa en “la promoción de los derechos humanos y la defensa en todos los grados, judicial y extrajudicial, de los derechos individuales y colectivos, de forma integral y gratuita, a los necesitados”, así considerados los que justificaren insuficiencia de recursos para la defensa de sus derechos delante de la Justicia —cfr. art. 5, II, de la Ley Federal 7.347/1985, c.c. arts. 5, LXXVII, y 124 de la Constitución, y art. 1, de la Ley Orgánica 80/1994—, y; (iii) la Abogacía General de la Unión, como representante judicial de los tres Poderes de la República —cfr. art. 5, III, de la Ley Federal 7.347/1985, c.c. el art. 131 de la Constitución, los arts. 1 y 4, VII, de la Ley Orgánica 73/1993, y el art. 4-A de la Ley Federal 9.469/1997, de 10 de julio—. Todavía, en el ámbito interno de la Abogacía General de la Unión en Brasil, el Acto Regimental del Abogado General de la Unión 7/2007, de 11 de octubre, ha delegado la atribución para celebrar TAC en nombre de la Unión a los dirigentes de las 502 252 casos que demandan responsabilidad por daños morales y patrimoniales causados (i) al medio ambiente, (ii) al consumidor, (iii) a los bienes y derechos de valor artístico, estético, histórico, turístico y paisajístico, (iv) a cualquier otro interés difuso o colectivo, (v) a la infracción a la orden económica504 y (vi) a la orden urbanística505. Por lo tanto, se trata de instituto bastante amplio y que permite la negociación entre las partes con el propósito de construyeren una resolución consensual a respecto de controversia causada por hecho o actividad lesiva al patrimonio público. El TAC se constituye verdadera transacción506. En ese sentido, doctrina el STJ de Brasil que “el compromiso de ajustamiento, por fuerza de ley, encierra transacción para cuya validad es imprescindible la presencia de los elementos mínimos de existencia, validad y eficacia a la caracterización de ese negocio jurídico”507. Sin embargo, se trata de negocio de naturaleza especial, pues, (i) de un lado, el Estado no está autorizado a disponer del bien jurídico protegido, pero sí a identificar y consentir con la mejor forma, plazo y sistema posible para atender el interés público en el caso concreto, y (ii) de otro, al asumir las obligaciones ayustadas, el comprometiente se obliga a adecuar su conducta a la ley y, si el caso, a reparar los daños verificados, aunque no necesariamente esté obligado a reconocer expresamente la ilegalidad de su conducta508. Además, la celebración del TAC forma título pasible de ejecución civil en caso de eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas por el interesado. En ese sentido, si el ajuste ha sido firmado antes de iniciada la fase judicial —es decir, en proceso administrativo— constituirá título ejecutivo extrajudicial, mientras que si es celebrado !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Procuradurías Regionales y Estaduales de la Unión, los cuales también deben observar la reglamentación editada por el Procurador-General de la Unión por medio de la Orden de Servicio 10/2008, de 25 de marzo. 504 A ese respecto, véase la Ley Federal 12.529/2011, de 30 de noviembre, que estructura el llamado “Sistema Brasileño de Defensa de la Concurrencia - SBDC”. 505 A ese respecto, véase el artículo 1 la Ley Federal 7.347/1985 506 Para GRINOVER (2011, 190-192), se constituye verdadera transacción, para quien esa es la mejor doctrina. Sin embargo para CARVALHO FILHO (2009, 221), se trata acto unilateral por medio del cual el comprometiente reconoce la ilegalidad de su conducta y se compromete a adecuarla a la ley. Ya para MAZZILI (2000, 362) tiene carácter consensual, pero no tiene naturaleza contractual, típica de derecho privado, ni llega a ser propiamente una transacción de derecho público”. Todavía, para RIZZARDO (2009, 186) “no se trata propiamente una transacción o acuerdo de naturaleza privada”. 507 En ese sentido, véase el juzgado del STJ en el Recurso Especial 802.060, ponente MINISTRO LUIZ FUX, sentencia de 17 de diciembre de 2009, publicada día 22 de febrero de 2010. 508 En ese sentido, GRINOVER (2009, 190) doctrina que la transacción o el TAC podrá darse con o sin la admisión de culpa, siendo que en ese último caso, el interesado simplemente “exprime su intención de no litigar, prefiriendo aceptar concesiones recíprocas”. En el mismo sentido, véanse MAZZILLI (2000, 362) RIZZARDO (2009, 186). 253 después de ya propuesta la acción civil pública, demandará la homologación judicial y, una vez sellado por el Juez, se extinguirá el proceso con juzgamiento del mérito y formará título ejecutivo judicial. De ese modo, las eventuales conductas del interesado que contraríen las disposiciones del TAC podrán ser, desde luego, ejecutadas judicialmente, sin necesidad de discutirse el mérito del pacto, inclusive aplicándose posibles sanciones previstas en el documento. Por fin, el TAC es un importante instrumento de pacificación social. Su concepción permite tanto la construcción del consenso para viabilizar la reparación de los perjuicios ya consumados, como también la realización de la función de prevenir nuevos daños y nuevos ilícitos. Por eso, además de prever la recomposición de los daños ya verificados, el TAC debe contener cláusulas por medio de las cuales el interesado asumirá el compromiso efectivo de pasar a actuar de acuerdo con la ley —prevención especial inmediata—, lo que contribuye para el funcionamiento del Sistema Judicial como un todo —prevención general efectiva—, generando un ambiente favorable a la legalidad y confianza en el Estado de Derecho y sus instituciones. En ese sentido, su uso debe ser estimulado no sólo por el ordenamiento jurídico —a partir de parámetros mínimos y previsión de beneficios efectivos para su realización—, como también por actitudes proactivas de las autoridades públicas —y, porqué no, decir de los propios interesados—, a fin de buscar la resolución consensual y armónica de los conflictos sociales relativos a la defensa del patrimonio público. b) los acuerdos realizados por la Unión Federal con base en la Ley Federal 9.469/1997 La Ley Federal 9.469/1997, de 10 de julio, autoriza que la Abogacía General de la Unión de Brasil – AGU realice acuerdos o transacciones en las causas de interés de la Unión Federal509. A través de sus términos, en los casos de hasta 500 mil Reales —el equivalente a poco más de 170 mil Euros—, podrá AGU realizar el acuerdo independiente de la manifestación del órgano público interesado, pero en los casos de valor superior a ese !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! La Ley prevé la posibilidad de delegación interna de las competencias para la celebración de los referidos acuerdos. Así, disciplinan la competencia y procedimientos internos para la realización de eses acuerdos en el ámbito de AGU los siguientes actos: (i) Portaría 990/2009, de 16 de julio; (ii) Orden de Servicio 13/2009, de 9 de octubre, alterada parcialmente por la Orden de Servicio 18/2011, de 7 de diciembre, y (iii) Orden de Servicio 20/2010, de 10 de noviembre. Eses actos están disponibles en: www.agu.gov.br. 509 254 limite, AGU deberá obtener la autorización previa del Ministro de Estado, del Presidente del Senado, del Presidente de la Cámara de los Diputados, del Presidente de Tribunal o del dirigente máximo del Ministerio Público de la Unión, conforme a la competencia administrativa de cada uno a respecto del asunto relativo al caso objeto de transacción. Además, sus disposiciones se aplican a los créditos públicos de naturaleza no tributaria, pues estos tienen reglamentos propios. Por lo tanto, se trata de una norma aplicable a los créditos de la Unión en general, lo que incluye aquellos derivados de actos ilícitos. Todavía, la Ley Federal 9.469/1997 autoriza que los acuerdos celebrados sean pagos en parcelas. En ese sentido, (i) su artículo 2 autoriza que los débitos para con el erario hasta 100 mil Reales —cerca de 35 mil Euros— puedan ser pagados en hasta sesenta parcelas mensuales, pero; (ii) no hay límite máximo predefinido de número de parcelas para el pago de deudas superiores al referido valor, debiéndose aplicar en esas hipótesis criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, las parcelas no podrán tener valores ínfimos y deben tener plazo razonable para el pago total de la deuda considerando la naturaleza del ilícito, la capacidad económica del deudor y la continuidad de su actividad —especialmente si es prestadora de servicio público, como los servicios relacionados con la salud y educación—. Sobre referidas parcelas incidirán intereses con base en índice referencial del Sistema Especial de Liquidación y de Custodia – SELIC 510 , que es el índice oficial establecido por el Banco Central de Brasil para el pago de interés por parte del Tesoro Nacional para los creedores de títulos públicos federales. Por lo tanto, en esencia, se permite que el deudor pague su débito en parcelas actualizadas según los mismos índices de intereses que el gobierno brasileño paga sus creedores. Además, una vez celebrado, el acuerdo constituirá título ejecutivo. Formará título ejecutivo extrajudicial 511 si todavía no hay acción judicial en curso y, en ese caso, su presentación será sobrestada hasta el pagamento integral del crédito público que, una vez confirmado, extinguirá la obligación; pero, formará título ejecutivo judicial si el acuerdo fuere celebrado en el curso de acción judicial512, hipótesis en que el pacto deberá ser homologado por el Juez y la acción restará suspensa hasta el pagamento total de la deuda. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Para conocer más sobre la SELIC, véase http://www.bcb.gov.br/?SELIC. Consonante dispone el artículo 585, II, del Código de Proceso Civil brasileño, son título ejecutivos extrajudiciales “la escritura público u otro documento público firmado por el deudor; el documento particular firmado por el deudor y por dos testigos; el instrumento de transacción refrendado por el Ministerio Público, por la Defensoría Pública o por los abobados de las partes”. 512 Cfr. artículo 475-N, inciso III, del Código de Proceso Civil brasileño. 510 511 255 Sin embargo, si el deudor incumpe el ajuste, la Unión podrá proponer las medidas judiciales necesarias para la satisfacción de crédito público a través de un proceso ejecutivo civil, ya que estarían superadas las discusiones con respecto al mérito de la obligación. Así, el acuerdo permitirá no sólo la construcción consensual de la resolución del conflicto, como podrá suprimir o solucionar discusiones cuanto a la certeza, liquidez y exigibilidad del propio crédito público. Por fin, aunque la Ley Federal 9.469/1997 trate de acuerdos y transacciones en general celebrados por AGU, también presenta requisitos necesarios para los Compromisos de Ajustamiento de Conducta - TACs realizados por la institución con el propósito de prevenir o terminar litigios. En ese sentido, su artículo 4-A establece que los TACs celebrados por AGU deben contener: (i) la descripción de las obligaciones asumidas por el interesado, (ii) el plazo y modo para el cumplimiento de las obligaciones ajustadas, (iii) la forma de fiscalización del cumplimiento de las obligaciones asumidas, (v) los fundamentos de hecho y derecho que justifican la celebración del negocio y (vi) previsión de multa o sanción administrativa para eventual incumplimiento de sus términos. Además, el párrafo único del mismo artículo permite que AGU solicite manifestación de los órganos públicos a respecto de la viabilidad técnica, operacional y financiera del pacto, aunque la decisión final a respecto de su celebración quepa a AGU. Esas son, en líneas generales, las directrices establecidas por el legislador para la celebración de acuerdos por AGU para la recepción de los créditos públicos de la Unión Federal en las controversias bajo su atribución. 10.6. El principio de oportunidad para la recuperación de activos procedentes de la corrupción en Brasil La presente sección será dedicada a la presentación sobre la aplicabilidad —o no— de los instrumentos legales de disposición de la persecución criminal y civil en el contexto jurídico brasileño presentados en la sección anterior, con enfoque en la recuperación de activos procedentes de la corrupción. 256 10.6.1. En el ámbito de la persecución penal Como se ha visto en el apartado 10.5.1 arriba, son muy restrictas las posibilidades de aplicación de la suspensión condicional del proceso y de la transacción penal para las hipótesis de crímenes contra la Administración Pública. Además, para la transacción penal, la reparación del daño es un requisito esencial 513 , mientras que para la suspensión condicional del proceso debe existir la reparación del daño, excepto en la “imposibilidad” del acusado para hacerlo514, siendo que solamente en los casos de crímenes ambientales hay una preocupación más acentuada con la efectiva reparación de los daños causados por la actividad lesiva515. En realidad, el mayor “incentivo” para la aplicación del principio de oportunidad en el ámbito del proceso penal para los casos de corrupción está en la llamada “delación premiada”. Por ella, el acusado podrá obtener la reducción de eventual de la pena de uno a dos tercios si colabora con la Justicia, incluso para la localización del producto del ilícito. Sin embargo, la colaboración necesaria del acusado es en relación con la creación de circunstancias favorables a la recomposición de los activos y no con su efectiva recomposición, es decir, la preocupación central de la delación premiada es con el éxito de la pretensión punitiva penal de los agentes involucraos en el ilícito y con la contribución o ayuda para la recuperación de los activos procedentes del crimen, pero en general, la concesión del beneficio no depende del compromiso del beneficiario sino con la propia recomposición del producto del ilícito. Un ejemplo de esa situación está en la delación prevista en el § 5 del artículo 1 de la Ley Federal 9.613/1998 —Ley de Lavado de Activos—, donde la “localización de los bienes, derecho o valores objeto del crimen” es requisito no esencial para la concesión del beneficio. Por lo tanto, la propia reglamentación de la delación premiada no es suficiente para garantizar la recomposición del producto del ilícito al permitir la flexibilización del principio de legalidad procesal. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, véase el apartado 10.5.1.b de ese capítulo. En ese sentido, véase el apartado 10.5.1.a de ese capítulo. 515 En ese sentido, véase el apartado 10.5.1.c de ese capítulo. 513 514 257 10.6.2. En el ámbito de la persecución civil En el ámbito del proceso civil, hay dos acciones judiciales que constituyen los principales instrumentos de recuperación de activos procedentes de la corrupción en Brasil: (i) la acción de improbidad administrativa y (ii) la acción de ejecución de las decisiones del Tribunal de Cuentas de la Unión – TCU. Así, en ese apartado serán presentadas la posibilidad y efectividad —o no— de la aplicación del TAC y del acuerdo previsto en la Ley Federal 9.469/1997 para los fines de recuperación de los activos procedentes de la corrupción. a) la recuperación consensual de activos en las acciones de improbidad administrativa El § 1 del artículo 17 de la Ley de Improbidad Administrativa de Brasil veda expresamente “la transacción, acuerdo o conciliación” en las acciones de improbidad. Se trata de dispositivo que no flexibiliza el principio de legalidad procesal en los casos encuadrables como actos de improbidad administrativa en los términos de los artículos 9, 10 y 11 de la misma Ley. Por lo tanto, de la interpretación literal de ese dispositivo516, habiendo indicios de autoría y evidencias a respecto de la materialidad de acto de improbidad es defeso al Ministerio Público o a la Abogacía del Estado disponer de la acción con el propósito de dejarse de aplicar las sanciones previstas en el artículo 12 de la Ley, que son: la reparación del daño y de los valores objeto de enriquecimiento ilícito, la pérdida de la función pública, multa civil, suspensión de derechos políticos, prohibición de contratar con el poder público y de recibir incentivos fiscales o crediticios. Se reafirma, al menos, esa es la interpretación literal del dispositivo. Sin embargo, por supuesto el § 1 del artículo 17 arriba referenciado no veda la realización de acuerdo si el hecho no se encuadra en las hipótesis de improbidad administrativa. En ese sentido, si debe considerar que no sólo ni toda ilegalidad se constituye en improbidad, como se deben considerar principios de razonabilidad y !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Al comentaren el § 1 del artigo 17 de la Ley de Improbidad, OLIVEIRA DE FARIAS Y BERNARDINA DE PINHO (2009, 52) consideran que la doctrina brasileña en general tiene hecho una interpretación literal y conservadora de su disposición. 516 258 proporcionalidad para el propio encuadramiento material del hecho como acto ímprobo517. A ese respecto, doctrina GARCIA que el intérprete debe tener una “actitud responsable” para encuadrar un hecho como ímprobo, pues no se trata de una mera operación de su subsunción a la ley.518 Por lo tanto, si el Ministerio Público o la Abogacía del Estado descalificaren el hecho como acto de improbidad a partir de decisión motivada y justificada, posible la realización de acuerdo para la recomposición de los daños causados por el ilícito —que, en el caso, no será de improbidad—. De otra parte, encuadrándose el hecho como acto ímprobo, la adecuada interpretación del sentido de la norma en cuestión demanda la separación entre las sanciones establecidas por la Ley de Improbidad y la reparación de los daños y producto del ilícito. Se tratan de institutos de naturalezas distintas, es decir, conforme lo ya defendido en la sección 4.3 del capítulo cuarto del presente trabajo, la recomposición de los activos procedentes del ilícito no tiene carácter sancionatorio, pero es obligación civil de naturaleza reparadora y extracontractual derivada del ilícito. Por eso, conforme doctrina GARCIA519, no es vedado el acuerdo “cuanto a las condiciones, el plazo y el modo de reparación del daño causado al erario o en cuanto a la pérdida de la ventaja ilícitamente obtenida por el agente, inclinándose por esa solución la mejor orientación de la doctrina”. Así aclarada la cuestión, la indisponibilidad de la acción preconizada por el dispositivo legal en comento se refiere sólo a las sanciones establecidas por la Ley, siendo legítima y recomendada la celebración de TAC para garantizar la efectiva recomposición de los daños causados y del valor correspondiente al enriquecimiento ilícito derivado del ilícito. A pesar de la posibilidad jurídica de celebración de TAC para la recomposición de los activos procedentes de actos de improbidad, el autor de la acción no podrá disponer de ella o conceder beneficio de reducción de las sanciones previstas en la ley al deudor, por absoluta falta de previsión legal. Sin embargo, pienso que la efectiva e integral recomposición de los activos hasta la sentencia definitiva de la acción de improbidad !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Todavía, a respecto de los parámetros para la identificación del acto corrupto, véase el capítulo segundo del presente trabajo. 518 En ese sentido, véase GARCIA (2010, 294/295). 519 A ese respecto, véase PACHECO ALVES en GARCIA (2010, 767). En el mismo sentido, también para OLIVEIRA (209, 381) es posible la celebración del TAC para garantizarse “la recomposición del daño patrimonial causado al erario público, desde que respectada la órbita punitiva… [es decir] sin reconocimiento de la ocurrencia de la improbidad, autor y acusado [podrán] ayustar forma de resarcimiento al erario, que a penas presupone el reconocimiento de ilegalidad en la conducta originaria de los perjuicios objeto del acuerdo”. 517 259 deberá ser considerada (i) por el juez civil como circunstancia atenuante en el momento de la conminación y dosimetría de la pena, así como (ii) por el juez penal [a] sea como atenuante genérica520, [b] sea con la reducción de la pena en las hipótesis en que se admite la delación premiada. En fin, la actitud voluntaria del agente ímprobo que haya viabilizado la reparación del daño y del producto del ilícito demanda del juez la consideración de ese hecho a favor del acusado al aplicar la pena. Por fin, importa consignar que, esa posibilidad, hasta el momento las autoridades brasileñas poco tienen avanzado en relación a la interpretación literal del § 1 del artículo 17 de la Ley de Improbidad, dejando de utilizar el TAC como instrumento de composición consensual de la cuestión relacionada a la recomposición de los activos procedentes de los actos de improbidad, situación esa que merece ser cambiada. b) la recuperación consensual de activos en las acciones de ejecución de las decisiones del TCU El TCU ejerce el llamado control externo de los actos y contratos administrativos en el ámbito federal521 y sus decisiones, las que impongan obligación de pagar, tienen eficacia de título ejecutivo522. Así, las condenas en dinero impuestas por el Tribunal en relación a agente público o particular responsable por la gestión de valores o ejecución de actos o contratos públicos están encaminadas a la AGU para que esta presente la competente acción de ejecución civil con el propósito de ser satisfecho el crédito público correspondiente523. En ese sentido, la finalidad de las acciones de ejecución de los juzgados del TCU es promover la satisfacción de los correspondientes créditos públicos, es decir, no visan aplicar sanciones a los deudores, lo que puede ser hecho —si es el caso— a través de acciones de improbidad o acciones penales en virtud de la independencia entre las respectivas instancias y con la garantía de la prohibición del bis in idem en relación a posibles pagamientos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! En ese sentido, dispone el artículo 65, inciso III, alinea “b” del Código Penal brasileño que es circunstancia atenuante haber el acusado “procurado, por su espontanea voluntad y con eficiencia, logo después del crimen, evitar o reducir sus consecuencias, o haber, antes de la sentencia, reparado el daño”. 521 Las competencias del Tribunal están establecidas en el artículo 71 de la Constitución de Brasil. 522 Por fuerza del dispuesto en el § 3 del artículo 71 de la Constitución brasileña. 523 En ese sentido, véase el artículo 28, inciso II, c.c. el artículo 81, inciso III de la Ley Orgánica del TCU — Ley Federal 8.443/1992, de 16 de julio—. 520 260 En el ámbito de AGU, las decisiones que establecen créditos de la Unión están encaminadas al Departamento de Patrimonio y Probidad – DPP de la institución524, lo cual tiene como una de sus atribuciones coordinar el trabajo del “Grupo Permanente de Actuación Proactiva de AGU”. Referido Grupo ha sido constituido en 2008 y ha iniciado sus actividades al inicio de 2009 con la responsabilidad de proponer y actuar en el polo activo de las acciones civiles públicas, de improbidad administrativa y de ejecución de los juzgados del TCU en nombre de la Unión525. Hoy, referido Grupo está compuesto por cerca de 115 Abogados de la Unión y desde su constitución ya ha propuesto o actuado como coautor en más de diez mil acciones, con el objetivo de recuperar más de 8 mil millones de Reales —más de 2,75 mil millones de Euros—. Su trabajo (i) ha producido el embargo preventivo de más de 1,15 mil millones de Reales —o más de 402 millones de Euros—, (ii) ha permitido la recomposición de más de 1,23 mil millones de Reales —o más de 425 millones de Euros—, bien como (iii) los índices de recomposición de activos salieron de la casa del 1,7% en 2007 para más de 10,7% en 2012. Como reconocimiento por su trabajo de recuperación de activos procedentes de la corrupción y combate al crimen organizado, en 2011 el Grupo de AGU ha recibido el mayor premio jurídico de Brasil — concedido por el Instituto INNOVARE526 y con reconocimiento de la International Bar Asociation—. Así, AGU se ha tornado protagonista en el trabajo de recuperación de activos procedentes de corrupción en Brasil. Sin embargo, una de las principales innovaciones del Grupo ha sido iniciar campañas de conciliación con los deudores de la Unión, con especial enfoque para la realización de acuerdos con las personas condenadas por el TCU. Ese programa se ha iniciado como proyecto piloto realizado al final de 2010, con la convocación de que deudores condenados por el TCU firmaran acuerdos para el pago de sus deudas con base en las disposiciones de la ya comentada Ley Federal 9.469/1998. En los años subsecuentes, el Grupo ha promovido dos campañas anuales —una en cada semestre y sin perjuicio de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Para conocer la estructura interna de AGU véase el Decreto Presidencial 7.392/2010, de 13 de diciembre, siendo que las atribuciones del Departamento de Patrimonio y Probidad de AGU están previstas en el artículo 23 del Anexo I del mismo Decreto. Todavía, la fuente de los números de AGU en relación a su trabajo de recuperación de activos han sido obtenidos de los informes anuales divulgados por el Departamento de Patrimonio y Probidad de la institución 525 El Grupo ha sido constituido por la Portaría PGU 15/2008, de 25 de septiembre, la cual ha determinado que hasta el final del mismo año las Procuradurías de la Unión deberían adaptar sus estructuras de acuerdo con la nueva realidad por ella impuesta. 526 Para conocer el Instituto INNOVARE y el proyecto ganador del Grupo de AGU, véase: http://www.premioinnovare.com.br. 524 261 posibilidad de realizar transacciones en cualquier periodo del año— con el objetivo de realizar acuerdos de la misma naturaleza, lo que ha posibilitado la composición para el pago de más de 590 millones de Reales —o más de 203 millones de Euros— y la extinción o no de la presentación de más de 1.200 acciones judiciales. Así, evidente el éxito de la convocación y diálogo con las personas condenadas por el TCU, lo que ha contribuido no solo con el incremento de la efectividad de la recuperación de activos procedentes de la corrupción, como con el propio rescate social de los deudores y con la credibilidad y eficiencia del Sistema Judicial como un todo. Es importante destacar que es en ese contexto negocial que se ha posibilitado la mayor recuperación de activos procedentes de la corrupción de la historia de Brasil. Se trata de acuerdo celebrado en agosto de 2012 entre AGU y el llamado “GRUPO OK” —Grupo empresarial de ex Senador de la República y que había sido condenado por el TCU por actos de corrupción e improbidad en la construcción del edificio de la Justicia Laboral Federal en la capital del Estado de São Paulo—. AGU había presentado la competente acción de ejecución de la condena impuesta por el TCU al “GRUPO OK”, donde había obtenido el embargo preventivo de 1.255 bienes inmóviles y valores en dinero, lo que ha provocado el GRUPO económico a realizar el acuerdo con el reconocimiento de parte de la deuda cobrada, manteniéndose la ejecución solamente a respecto de los criterios de cálculo de actualización del valor original de la deuda527. De ese modo, el acuerdo ha sido celebrado en las siguientes bases: a) El “GRUPO OK” ha reconocido la deuda de 468,03 millones de Reales —cerca de 161,4 millones de Euros—, de los cuales 79,8 millones de Reales han sido pagados con la homologación del acuerdo y el saldo remaneciente está siendo pagado en 96 parcelas más interés; b) Proseguimiento de la ejecución por el valor aproximado de 542 millones de Reales —cerca de 185 millones de Euros—, y; c) Manutención de embargos preventivos en valor suficiente para garantizar 150% del valor total de la deuda —el valor confesado más el valor todavía perseguido—. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Eso porque la condena de TCU ha establecido que sobre el valor original de la deuda deben incidir interés de 1% al mes más la actualización del valor por el índice de inflación, mientras el “GRUPO OK” defiende la actualización del valor según otros criterios. 527 262 Según datos actuales, el acuerdo ya ha permitido el pagamiento de poco más de 107 millones de Reales —casi 37 millones de Euros—528. Así, para mejor visualización de los valores de los acuerdos realizados año a año por el referido Grupo Permanente de AGU, véase el gráfico abajo —con valores aproximados en Euros—: 161,4(millones( 29,9(millones( 10,4(millones( 2,1(millones( 2010! 2011! 2012! 2012!<!Grupo!OK! Como sumatorio de esas medidas adoptadas por AGU, además de consignar la necesidad de avanzar todavía más, el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción – MESICIC 529 , ha consignado el siguiente en su “Informe Final” a respecto de Brasil —documento aprobado en 14 de septiembre de 2012—: “[101]Los participantes en la visita in situ enfatizaron que un componente importante de la estrategia para aumentar el nivel de recuperación de dichos recursos se dio a través de acuerdos extrajudiciales con los condenados y de un plan de pagos parciales del valor de las multas. Debido al éxito de las acciones de la AGU, muchos gestores se acercan de manera espontánea al órganos para negociar la deuda. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Conforme datos disponibles en la página web del Departamento de Patrimonio y Probidad de AGU — consulta realizada en 8 de julio de 2013—. Todavía, para conocer las bases del acuerdo y la evolución de los pagamientos, véase http://www.agu.gov.br, y después pesquise en la siguiente secuencia: “institucional”, “Procuradoria-Geral da União”, “DPP (Patrimônio)” y “Acompanhamento – Acordo União e Grupo OK”. 529 Cfr. dispone su página web “el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC) es un instrumento de carácter intergubernamental establecido en el marco de la OEA para apoyar a los Estados que son parte del mismo en la implementación de las disposiciones de la Convención, mediante un proceso de evaluaciones recíprocas y en condiciones de igualdad, en donde se formulan recomendaciones específicas con relación a las áreas en que existan vacíos o requieran mayores avances”. A ese respecto, véase http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic_intro_sp.htm, donde inclusive se puede extraer copia del Informe referido en el presente párrafo. 528 263 … [107] En vista de los comentarios formulados en dicha sección, el Comité sugiere que el Estado analizado considere las siguientes recomendaciones: … 2.4.5. Dar seguimiento e intensificar los esfuerzos de la AGU en el sentido de aumentar el nivel de recuperación efectiva al erario público de las mulas aplicadas y de los débitos imputados por el TCU (ver sección 2.3 del capítulo II de este informe)”. Por lo tanto, sin cualquier negociación con respecto de la disposición de valores o de las sanciones penales o previstas en la Ley de Improbidad brasileña, el ejemplo de AGU en Brasil demuestra no sólo que es posible la composición negociada para garantizar la efectiva recuperación de activos procedentes de la corrupción, como la mediación en esos casos es valioso instrumento para la garantía de los ideales de prevención especial y general del ilícito, y para la mejoría de los niveles de confianza de la sociedad en las instituciones democráticas y, de modo especial, en el Sistema Judicial. Por eso, pienso que el legislador debe reglamentar mejor la posibilidad de los acuerdos para la búsqueda consensual e integradora de la recuperación de los activos procedentes de la corrupción, lo que, conforme doctrinan RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES, permite la “estabilización de las expectativas de vigencia de la norma, con el objetivo de motivar al agente a actuar conforme su dictado y a la posibilidad de la pacificación de la convivencia social”530. Es con esa perspectiva que la última sección del presente capítulo será dedicada a presentar bases y parámetros mínimos para la necesaria reglamentación legislativa a respecto de la aplicación del principio de disponibilidad en los casos de corrupción o improbidad. 10.7. La recuperación de activos procedentes de la corrupción en Brasil: propuesta de nuevos parámetros para aplicación del principio de oportunidad reglada Conforme lo expuesto en el presente capítulo, en Brasil el principio de oportunidad coexiste con el principio de legalidad procesal. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 530 A ese respecto, véase RODRÍGUEZ GARCÍA Y ANDRADE FERNANDES (2012, 276). 264 En el ámbito criminal esa existencia armónica está presente no sólo en los crímenes de menor potencial ofensivo como en los crímenes de mayor gravedad531. En aquellos esencialmente por medio de la incidencia (i) de la suspensión condicional del proceso como por medio (ii) de la llamada transacción penal —ambas previstas en la Ley Federal 9.099/1995 y con especificidades en relación a los crímenes ambientales—, y; en los ilícitos más graves por medio de la aplicación del instituto (iii) de la “delación premiada”, previsto en normativos específicos, como los referentes a los crímenes hediondos, practicados por organización criminosa y de lavado de activos. Todavía, por medio (i’) de la suspensión condicional del proceso se permite la extinción de la punibilidad, (ii’) de la transacción penal las penas privativas de libertad dan lugar a penas restrictivas de derechos o multa, y, (iii’) de la delación premiada es posible la reducción de la pena de uno a dos tercios. En el ámbito de la persecución civil también ya es posible la aplicación del principio de oportunidad en los casos que involucran la recomposición de los activos derivados de actos de corrupción o improbidad. En las acciones de improbidad —a pesar del dispuesto en el § 1 del artículo 17 de la Ley de Improbidad brasileña—, se ha defendido la posibilidad de acuerdo relativamente a la recomposición del daño y producto del ilícito, así como para los hechos que no se caractericen como acto de improbidad y los casos objeto de condenación impuesta por el Tribunal de Cuentas. Sin embargo, además de la posible consideración de la reparación del daño como circunstancia atenuante general para la dosimetría de las sanciones penales y las condenas por acto de improbidad, la legislación brasileña es silente cuanto a criterios y beneficios que cooperen con la busca consensual de los conflictos sociales causados por los hechos corruptos o ímprobos a partir de la perspectiva de la efectiva recomposición de los respectivos activos. Es en ese contexto que esa sección será dedicada a la proposición de parámetros que, además de conciliar los principios de legalidad procesal con el de la oportunidad —en el caso, reglada—, visan posibilitar que la propia sociedad —a través de sus representantes estatales— y el acusado encuentre consensualmente la justa solución del conflicto social instaurado por el ilícito, y así sea posible el efectivo alcance de las finalidades preventivas del derecho sancionador. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 531 En ese sentido, véase el apartado 10.5.1 del presente capítulo. 265 Por tanto, por ser la Ley de Improbidad brasileña la columna legislativa maestra de la recuperación de activos procedentes de la corrupción en el país, se propone su modificación. De modo más específico, pienso que deba ser revocado el § 1 de su artículo 17, para nacer, en su lugar, un reglamento específico que permita la aplicación del principio de disponibilidad en los casos de corrupción o improbidad con base en dos fundamentos: (i) la efectividad del interés público en garantizar la preconizada eficiencia de la recomposición de activos procedentes de la corrupción —consonante dispuesto en los diversos convenios y tratados internacionales a respecto del tema—, y; (ii) la efectividad de los derechos y garantías individuales del ciudadano derivada del principio de legalidad procesal —evitándose, así, abusos en el ejercicio de la discrecionalidad latente en el principio de oportunidad—. Así justificada la reglamentación, como regla general, pienso que los acusados de acto de improbidad o de crimen contra la Administración Pública que efectuaren la integral recomposición de los daños y del producto del ilícito hasta la publicación de la sentencia de primera instancia de las respectivas acciones de improbidad o penales por crímenes contra la Administración Pública —la que ocurra primero— deben tener derecho a la reducción de uno a dos tercios de las penas aplicadas judicialmente. Esa proporción de reducción de la pena respeta los mismos criterios ya previstos para la concesión del beneficio de la delación premiada en el contexto legislativo brasileño. Por lo tanto, no se está yendo más allá del que el propio legislador ya se ha dispuesto a conceder a las personas que contribuyen con la Justicia en crímenes de mayor potencial ofensivo. A partir de ese principio general, pienso que los parámetros específicos deben estar presentes y las situaciones especiales o excepcionales deben ser reservadas con el propósito de garantizar el interés público en cada caso concreto. Siguen ellos: 1º. La sanción de pérdida del cargo de servidor público. Pienso que no sea posible la disponibilidad de esa sanción en relación al servidor público ímprobo o corrupto, aunque ese efectúe voluntariamente la recomposición de los daños y producto de ilícitos de corrupción o improbidad administrativa. 2º. El compromiso en relación al futuro. Además de efectuar el pagamiento voluntario del crédito, el acusado debe asumir el compromiso público (i) de no reincidir en la práctica de acto de improbidad o de crimen contra la Administración Pública y (ii) 266 de adoptar medidas preventivas concretas para evitarse nuevas prácticas de la misma naturaleza en sus negocios o empresas, como la adopción de códigos de ética y medidas de transparencia empresarial. 3º. Reincidencia. El beneficio de reducción de pena no podrá ser concedido a personas reincidentes en la práctica de ilícitos contra la Administración Pública o de improbidad administrativa. 4º. Pagamento parcial con garantía idónea. Excepcionalmente podrá ser concedido el beneficio a las personas que hayan pago el mínimo de 30% del valor total de los daños y del producto del ilícito hasta la publicación de la sentencia de primera instancia en las acciones de improbidad o penales por crímenes contra la Administración Pública, desde que el interesado presente garantía idónea suficiente para garantir el pagamiento total de la deuda. En ese caso, se entiende por garantía idónea aquella consubstanciada en bienes inmóviles libres de gravámenes y las fianzas bancarias. a. Fraude en la concesión de la garantía. Debe ser creado tipo un penal para la hipótesis de concesión de garantía fraudulenta por parte del acusado, bien como la posibilidad de pierda del beneficio si la fraude es identificada hasta la sentencia condenatoria definitiva en la acción de improbidad o penal correspondiente a la persecución de los hechos que motivaran la realización del acuerdo. b. Pagamento del saldo remaneciente. En la hipótesis de concesión del beneficio con el pagamento mínimo de 30% del valor total, la deuda remaneciente deberá ser pagada en el máximo (i) de sesenta parcelas para los saldos de hasta 500 mil Reales —equivalente a cerca de 172 mil Euros— y (ii) de cien parcelas para saldos mayores de 500 mil Reales. c. Actualización del saldo remaneciente. El saldo remaneciente deberá ser actualizado por el mismo índice utilizado por el Gobierno Federal para el pago de sus títulos, es decir, por el índice de la tarifa de interés emitida por el Banco Central de Brasil. 267 d. Atraso en el pagamiento del saldo. El atraso en el pago de cualquier parcela hará incidir multa sobre el valor de la respectiva parcela y, en caso de incumplimiento del acuerdo, la multa incidirá sobre todo el saldo deudor remaneciente. Además, el atraso en el pagamiento de tres parcelas del acuerdo, consecutivas o no, será considerado incumplimiento integral del acuerdo y autorizará la inmediata ejecución judicial integral de la deuda hasta la satisfacción del crédito público. 5º. Partes del acuerdo y homologación judicial. Considerando la legitimidad concurrente entre la Abogacía del Estado y el Ministerio Público para la presentación de acción de improbidad, bien como la figura del Estado como víctima directa del ilícito y el interés general de la sociedad representada por el Ministerio Público, los acuerdos deben contar con la anuencia de ambas las instituciones, bien como ser objeto de homologación judicial. Del mismo modo, los acusados deberán necesariamente ser asistidos por sus abogados para la celebración de la transacción. 6º. La admisión del culpa. El acuerdo firmado y la respectiva recomposición de los daños y del producto del ilícito no implicará en admisión de culpa del acusado en relación al ilícito practicado. 7º. Efectos de la sentencia absolutoria. Si al final del proceso, la Justicia absuelve al acusado que ha realizado el acuerdo (i) por estar probada la no existencia del hecho o (ii) por estar probado que él no ha participado o concurrido para la práctica del ilícito532, el Estado deberá restituir el valor pago. Por lo tanto, el reglamento a partir de esos parámetros mínimos (i) preserva el interés general de mayor eficiencia en la recuperación de activos procedentes de la corrupción o improbidad administrativa, (ii) no implica en la disposición del interés en la persecución sancionatoria del ilícito, (iii) garantiza la igualdad de tratamiento entre los posibles autores del ilícito, (iv) viabiliza la busca consensual y reintegradora del acusado en la solución de la controversia, bien como (v) favorece la prevención del crimen y contribuye para el fortalecimiento y eficiencia del Sistema Judicial como un todo. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Esas dos hipótesis de absolución están previstas en el artículo 386, incisos I y IV del Código de Proceso Penal brasileño. 532 268 Además esa sistemática reglada previene eventual abuso en el ejercicio del poder discrecional propio al principio de disponibilidad procesal. En ese sentido, se trata de sistema más seguro que el sistema estadounidense, donde 95% de los procesos son resueltos a partir del instituto del plea bargaining 533 , que se consubstancia en acuerdos muchas de las veces informales centrados sólo en la “eficiencia” de la persecución judicial y no en la construcción consensual de la justicia en el caso concreto. Esta, además, conforme doctrina RODRÍGUEZ GARCÍA, es una de las críticas presentadas al régimen libre de Estados Unidos, pues “la informalidad y las amplias variaciones que se producen entre los distintos órganos jurisdiccionales respecto a las negociaciones a menudo causan desconcierto y un sentimiento de injusticia entre los acusados”534. Así, los criterios propuestos garantizan la igualdad y la propia probidad en el uso del poder-deber de persecución judicial de los ilícitos. En definitiva, los parámetros mínimos ahora presentados (i) son flexibles lo suficiente como para posibilitar la construcción bilateral del consenso sobre parte de la controversia —en lo que se refiere a la recomposición de los activos procedentes del ilícito— y (ii) son reglados el suficiente para [a] garantizar al Estado su derecho persecución procesal y [b] garantizar al acusado el derecho de recibir beneficio previo y legalmente establecido por su opción voluntaria de buscar el consenso y de al mismo tiempo, defender su inocencia en juicio. En fin, a partir de los parámetros ahora propuestos, se propicia el establecimiento del principio de oportunidad reglada con la preservación del interés público y de las garantías y derechos del acusado. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 533 534 En ese sentido, véase RODRÍGUEZ GARCÍA (1997, 23). En ese sentido, véase RODRÍGUEZ GARCÍA (1997, 96). 271 CONCLUSIONES El Derecho es una ciencia viva y dialéctica: al mismo tiempo que transforma es transformado por la sociedad. Por eso, las ideas lanzadas en el presente trabajo tienen una connotación en el momento de su escritura, pero desde entonces ganan vida a partir de la reflexión y debates instalados por y con el lector. Además, a partir de nuevos aportes y experiencias, los lectores de hoy que mañana revisen las mismas palabras ciertamente extraerán nuevas ideas y conclusiones del mismo texto. Es en ese contexto que se cierra ese trabajo, donde aquí y ahora son hechas las conclusiones del autor —que es al mismo tiempo el primero lector e intérprete de sus propias ideas—. A partir de entonces esas ideas se lanzan hace el futuro, se abren al diálogo y al debate con los nuevos lectores y con su propio redactor que, a partir de nuevas pesquisas y trabajos, pretende ser capaz de extraer nuevas o quizá profundas conclusiones al respecto de la recuperación de activos procedentes de la corrupción. Por lo tanto, las breves conclusiones que a continuación se presentan intentan reunir las lecciones que hoy consideradas las más relevantes aprehendidas del contenido expuesto por el primer lector de las ideas aquí lanzadas. Son estas: 1º. La eficiencia del combate a la corrupción y de la propia recuperación de los activos procedentes del ilícito dependen, antes de todo, de un adecuado análisis del hecho y de su correspondiente encuadramiento en la norma. En ese sentido, el Estado debe evitar demandas temerarias o irresponsables; no se puede confundir la mera irregularidad o cualquier ilegalidad con actos de improbidad o corrupción. Estos últimos implican, antes de todo, la violación del deber de imparcialidad del agente público en el proceso de toma de decisiones o la violación de la relación de confianza derivada del vínculo funcional entre el agente, la Administración y la propia sociedad —la figura del agenteprincipal—. 272 2º. La efectiva recuperación de los activos procedentes de la corrupción debe darse en el ambiente del justo proceso, principio que atribuye derechos y deberes a las partes y a la autoridad judicial. Todos deben actuar con lealtad, deben contribuir para la aclaración de la verdad de los hechos, deben permitir conocer los hechos dentro de sus respectivos contextos e independientemente de los personajes involucrados. Además, el justo proceso garantiza no sólo su resultado dentro de un plazo razonable, como también que el pronunciamiento final sea útil a las partes, lo que demanda especial atención (i) con las medidas de indisponibilidad o embargo preventivo de bienes, bien como (ii) con aquellas necesarias para la búsqueda de los bienes necesarios en orden a la recuperación de los activos procedentes de la corrupción en relación a los acusados y beneficiarios del ilícito, e incluso a las personas involucradas en los subsecuentes actos de encubrimiento u ocultación patrimonial. 3º. En relación a los actos y recursos públicos prevalece el principio de transparencia como regla general. En los casos de corrupción es el “espacio” privado que voluntaria e ilícitamente invade el público, pero sus agentes intentan hacer que el acto público hecho en secreto sea ocultado en un “ambiente jurídico” de privacidad que no le pertenece —cuanto más de intimidad—. Esto es fundamental para establecerse los criterios y parámetros para la distinción entre la prueba lícita e ilícita en los casos de corrupción o improbidad administrativa. 4º. Es preciso avanzar en la práctica de la resolución consensuada de los casos de recuperación de activos procedentes de la corrupción. En ese sentido, si el combate a la corrupción debe ser eficiente y efectivo, y si la defesa de los derechos de las partes debe ser garantizado en el ámbito procesal, la mediación capaz de conciliar esos intereses es la realizada a través de la oportunidad reglada. Ella, además de ser el punto de equilibrio entre la negociación “sin reglas” y la persecución irrestricta, debe ser equilibrada en sí misma, es decir, debe establecer parámetros suficientes para generar igualdad e impedir el ejercicio arbitrario del poder discrecional, y al mismo tiempo no debe establecer criterios que en la práctica inviabilizan la propia construcción del consenso. 273 5º. Es posible conciliar eficiencia con las garantías. Ambas deben considerar las perspectivas de las víctimas —representadas por el Estado— y de los acusados del ilícito. La eficiencia debe ser vista como la garantía de efectividad del resultado final del justo proceso; la garantía como la efectividad de la defensa de los derechos de las partes en el mismo justo proceso. Así, se puede decir que hay un sistema de principios jurídico-procesales en el ámbito del Estado democrático de Derecho concebido para garantizar la efectividad del proceso y que viabiliza el efectivo respeto a las garantías de las partes. Para que ello sea factible —o para perfeccionar esa sistemática— es fundamental revisar los principios jurídicos considerando no sólo el pasado —o las perspectivas, limites, preocupaciones y contextos existentes en el momento de sus concepciones— sino también la realidad presente y el Estado democrático de Derecho que se pretende hacer en el futuro. 275 ANEXO I LEY DE IMPROBIDAD ADMINISTRATIVA DE BRASIL LEY Nº 8.429, DE 2 DE JUNIO DE 1992.535 Dispone sobre las sanciones aplicables a los agentes públicos en los casos de enriquecimiento ilícito en el ejercicio de mandato, cargo, empleo o función en la administración pública directa, indirecta o fundacional y da otras providencias. CAPÍTULO I De las Disposiciones Generales Art. 1. Los actos de improbidad practicados por cualquier agente público, servidor o no, contra la administración directa, indirecta o fundacional de cualquier de los Poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal, de los Municipios, de Territorio, de empresa incorporada al patrimonio público o de entidad para cuya creación o costeo el erario haya concurrido o concurra con más de cincuenta por cien del patrimonio o de la recepta anual, serán punidos en la forma de esa ley. Párrafo único. Están también sujetos a las penalidades de esa ley los actos de improbidad practicados contra el patrimonio de entidad que reciba subvención, beneficio o incentivo, fiscal o crediticio, de órgano público bien como de aquellas para cuya creación o costeo el erario haya concurrido o concurra con menos de cincuenta por cien del patrimonio o de la recepta anual, limitándose, en eses casos, la sanción patrimonial a la repercusión del ilícito sobre la contribución de los cofres públicos. Art. 2. Se reputa agente público, para los efectos de esa ley, todo aquello que ejerce, aunque transitoriamente o sin remuneración, por elección, nombramiento, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 535 Texto traducido del original disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. 276 designación, contratación o cualquier otra forma de investidura o vínculo, mandato cargo, empleo o función en las entidades mencionadas en el artículo anterior. Art. 3. Las disposiciones de esa ley son aplicables, en el que cupiere, a aquel que, mismo no siendo agente público, induzca o concurra para la práctica del acto de improbidad o de él se beneficie bajo cualquier forma directa o indirecta. Art. 4. Los agentes públicos de cualquier nivel o jerarquía son obligados a velar por la estricta observancia de los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad y publicidad en el tracto de los asuntos que les son afectos. Art. 5. Ocurriendo lesión al patrimonio público por acción o omisión, dolosa o culposa, del agente o de tercero, será dado el integral resarcimiento del daño. Art. 6. En el caso de enriquecimiento ilícito, perderá el agente público o tercero beneficiario los bienes o valores acrecidos al su patrimonio. Art. 7. Cuando el acto de improbidad causar lesión al patrimonio público o generar enriquecimiento ilícito, cabrá a autoridad administrativa responsable por la investigación comunicar al Ministerio Público, para la indisponibilidad de los bienes del indiciado. Párrafo único. La indisponibilidad a que se refiere el caput de ese artículo recaerá sobre bienes que aseguren el integral resarcimiento del daño, o sobre el incremento patrimonial resultante del enriquecimiento ilícito. Art. 8. El sucesor de aquel que causar lesión al patrimonio público o enriquecerse ilícitamente está sujeto a las conminaciones de esa ley hasta el limite del valor de la herencia. CAPÍTULO II De los Actos de Improbidad Administrativa Sección I De los Actos de Improbidad Administrativa que Importan Enriquecimiento Ilícito Art. 9. Constituye acto de improbidad administrativa importando enriquecimiento ilícito obtener cualquier tipo de ventaja patrimonial indebida en razón del ejercicio de cargo, mandato, función, empleo o actividad en las entidades mencionadas en el art. 1 de esta ley, y especialmente: 277 I – recibir, para si o para tercero, dinero, bien móvil o inmóvil, o cualquier otra ventaja económica, directa o indirecta, a título de comisión, porcentaje, gratificación o regalo de quien tenga interés, directo o indirecto, que pueda ser atingido o amparado por acción o omisión derivada de las atribuciones del agente público; II – percibir ventaja económica, directa o indirecta, para facilitar la adquisición, permuta o alquiler de bien móvil o inmóvil, o la contratación de servicios por las entidades referidas en el art. 1 por precio superior al valor de mercado; III – percibir ventaja económica, directa o indirecta, para facilitar la alienación, permuta o alquiler de bien público o el fornecimiento de servicio por ente estatal por precio inferior al valor de mercado; IV – utilizar, en obra o servicio particular, vehículos, máquinas, equipos o material de cualquier naturaleza, de propiedad o a la disposición de cualquier de las entidades mencionadas en el art. 1 de esta ley, bien como el trabajo de servidores públicos, empleados o terceros contractados por esas entidades; V – recibir ventaja económica de cualquier naturaleza, directa o indirecta, para tolerar la exploración o la práctica de juegos de azar, de lenocinio, de narcotráfico, de contrabando, de usura o de cualquier otra actividad ilícita o aceptar promesa de ventaja; VI – recibir ventaja económica de cualquier naturaleza, directa o indirecta, para hacer declaración falsa sobre medición o evaluación en obras públicas o cualquier otro servicio, o sobre cantidad, peso, medida, calidad o característica de mercadorías o bienes fornecidos a cualquier de las entidades mencionadas en el art. 1 de esa ley; VII – adquirir, para si o para tercero, en el ejercicio de mandato, cargo, empleo o función pública, bienes de cualquier naturaleza cuyo valor sea desproporcional a la evolución del patrimonio o a la renta del agente público; VIII – aceptar empleo, comisión o ejercer actividad de consultoría o asesoramiento para persona física o jurídica que tenga interés susceptible de ser atingido o amparado por acción o omisión derivada de las atribuciones del agente público, durante la actividad; IX – percibir ventaja económica para intermediar la liberación o aplicación de recurso público de cualquier naturaleza; X – recibir ventaja económica de cualquier naturaleza, directa o indirectamente, para omitir acto de oficio, providencia o declaración a que esté obligado; 278 XI – incorporar, por cualquier forma, a su patrimonio bienes, rentas, recursos o valores integrantes del acervo patrimonial de las entidades mencionadas en el art. 1 de esa ley; XII – usar, en provecho propio, bienes, rentas, recursos o valores integrantes del acervo patrimonial de las entidades mencionadas en el art. 1 de esa ley. Sección II De los Actos de Improbidad Administrativa que Causan Perjuicio al Erario Art. 10. Constituye acto de improbidad administrativa que causa lesión al erario cualquier acción u omisión, dolosa o culposa, que cause pierda patrimonial, desvío, apropiación, malbaratamiento o dilapidación de los bienes o haberes de las entidades referidas en el art. 1 de esa ley, y especialmente: I – facilitar o concurrir por cualquier forma para la incorporación al patrimonio particular, de persona física o jurídica, de bienes, rentas, recursos o valores integrantes del acervo patrimonial de las entidades mencionadas en el art. 1 de esa ley; II – permitir o concurrir para que persona física o jurídica privada utilice bienes, rentas, recursos o valores integrantes del acervo patrimonial de las entidades mencionadas en el art. 1 de esa ley, sin observancia de las formalidades legales o reglamentares aplicables a la especie; III – donar a la persona física o jurídica bien como al ente despersonalizado, aunque de fines educativos o asistenciales, bienes, rentas, recursos o valores del patrimonio de cualquier de las entidades mencionadas en el art. 1 de esa ley, sin observancia de las formalidades legales y reglamentares aplicables a la especie; IV – permitir o facilitar la alienación, permuta o locación de bien integrante del patrimonio de cualquier de las entidades referidas en el art. 1 de esa ley, o todavía la prestación de servicio por parte de ellas, por precio inferior al de mercado; V – permitir o facilitar la adquisición, permuta o alquiler de bien o servicio por precio superior al de mercado; VI – realizar operación financiera sin observancia de las normas legales y reglamentares o aceptar garantía insuficiente o inidónea; VII – conceder beneficio administrativo o fiscal sin la observancia de las formalidades legales o reglamentares aplicables a la especie; 279 VIII – frustrar la licitud de proceso licitatorio o dispensarlo indebidamente; IX – ordenar o permitir la realización de gastos no autorizadas en ley o reglamento; X – actuar negligentemente en la recaudación de tributo o renta, bien como en el que di respecto a la conservación del patrimonio público; XI – liberar recurso público sin la estricta observancia de las normas pertinentes o influir de cualquier forma para su aplicación irregular; XII – permitir, facilitar o concurrir para que tercero se enriquezca ilícitamente; XIII – permitir que se utilice, en obra o servicio particular, vehículos, máquinas, equipos o materiales de cualquier naturaleza, de propiedad o a la disposición de cualquier de las entidades mencionadas en el art. 1 de esa ley, bien como el trabajo de servidor público, empleados o terceros contractados por esas entidades; XIV – celebrar contracto u otro instrumento que tenga por objeto la prestación de servicios públicos por medio de la gestión concertada sin observar las formalidades previstas en ley; XV – celebrar contracto de rateo de consorcio público sin suficiente y previa dotación presupuestaria, o sin observar las formalidades previstas en ley. Sección III De los Actos de Improbidad Administrativa que Atentan Contra los Principios de la Administración Pública Art. 11. Constituye acto de improbidad administrativa que atenta contra los principios de la administración pública cualquier acción u omisión que viole los deberes de honestidad, imparcialidad, legalidad, y lealtad a las instituciones, y especialmente: I – practicar acto visando fin prohibido en ley o reglamento o diverso de aquel previsto, en la regla de competencia; II – retardar o dejar de practicar, indebidamente, acto de oficio; III – revelar hecho o circunstancia de que tiene ciencia en razón de las atribuciones y que deba permanecer en secreto; IV – negar publicidad a los actos oficiales; V – frustrar la licitud de concurso público; VI – dejar de prestar cuentas cuando esté obligado a hacerlo; 280 VII – revelar o permitir que llegue al conocimiento de tercero, antes de la respectiva divulgación oficial, contenido de medida política o económica capaz de afectar el precio de mercadoría, bien o servicio. CAPÍTULO III De las Penas Art. 12. Independientemente de las sanciones penales, civiles y administrativas previstas en legislación específica, está el responsable por el acto de improbidad sujeto a las siguientes conminaciones, que pueden ser aplicadas aislada o cumulativamente, de acuerdo con la gravedad del hecho: I – en la hipótesis del art. 9º, pierda de los bienes o valores acrecidos ilícitamente al patrimonio, resarcimiento integral del daño, cuando hubiera, pierda de la función pública, suspensión de los derechos políticos de ocho a diez años, pagamiento de multa civil de hasta tres veces el valor del incremento patrimonial y prohibición de contractar con el Poder Público o recibir beneficios fiscales o crediticios, directa o indirectamente, aunque por intermedio de persona jurídica de la cual sea socio mayoritario, por el plazo de diez años; II – en la hipótesis del art. 10, resarcimiento integral del daño, pierda de los bienes o valores acrecidos ilícitamente al patrimonio, si concurrir esa circunstancia, pierda de la función pública, suspensión de los derechos políticos de cinco a ocho años, pagamiento de multa civil de hasta dos veces el valor del daño y prohibición de contractar con el Poder Público o recibir beneficios o incentivos fiscales o crediticios, directa o indirectamente, aunque por intermedio de persona jurídica de la cual sea socio mayoritario, por el plazo de cinco años; III- en la hipótesis del art. 11, resarcimiento integral del daño, si hubiera, pierda de la función pública, suspensión de los derechos políticos de tres a cinco años, pagamento de multa civil de hasta cien veces el valor de la remuneración percibida por el agente y prohibición de contractar con el Poder Público o recibir beneficios o incentivos fiscales o crediticios, directa o indirectamente, aunque por intermedio de persona jurídica de la cual sea socio mayoritario, por el plazo de tres años. Párrafo único. En la fijación de las penas previstas en esa ley, el juez considerará la extensión del daño causado, bien como el provecho patrimonial obtenido por el agente. 281 CAPÍTULO IV De la Declaración de Bienes Art. 13. El nombramiento y el ejercicio de agente público quedan condicionados a la presentación de declaración de los bienes y valores que componen su patrimonio privado, a fin de ser archivada en el servicio de personal competente. § 1. La declaración comprenderá inmóviles, móviles, semovientes, dinero, títulos, acciones, y cualquier otra especie de bienes y valores patrimoniales, localizado en el País o en el exterior, y, cuando fuere el caso, incluirá los bienes y valores patrimoniales del cónyuge o compañero, de los hijo y de otras personas que vivan bajo la dependencia económica del declarante, excluidos a penas los objetos y utensilios de uso doméstico. § 2. La declaración de bienes será anualmente actualizada y en la data en que el agente público dejar el ejercicio de mandato, cargo, empleo o función. § 3. Será punido con la pena de demisión, a bien del servicio público, sin perjuicio de otras sanciones aplicables, el agente público que recusarse a prestar declaración de bienes, dentro del plazo determinado, o que prestarla falsa. § 4. El declarante, a su criterio, podrá entregar copia de la declaración anual de bienes presentada a la Recepta Federal en la conformidad de la legislación del Impuesto de Renta y proventos de cualquier naturaleza, con las necesarias actualizaciones, para suplir la exigencia contenida en el caput y en el § 2 de ese artículo. CAPÍTULO V Del Procedimiento Administrativo y del Proceso Judicial Art. 14. Cualquier persona podrá denunciar a la autoridad administrativa competente para que sea instaurada investigación destinada a apurar la práctica de acto de improbidad. § 1. La denuncia, que será escrita o transcripta en el proceso y firmada, contendrá la calificación del denunciante, las informaciones sobre el hecho y su autoría y la indicación de las pruebas de que tenga conocimiento. 282 § 2. La autoridad administrativa denegará la denuncia, en decisión fundamentada, si esta no contuviera las formalidades establecidas en el § 1 de ese artículo. La denegación no impide la denuncia al Ministerio Público, en los términos del art. 22 de esa ley. § 3. Atendidos los requisitos de la denuncia, la autoridad determinará la inmediata apuración de los hechos que, tratándose de servidores federales, será procesada en la forma prevista en los arts. 148 a 182 de la Ley nº 8.112, de 11 de diciembre de 1990 y, tratándose de servidor militar, de acuerdo con los respectivos reglamentos disciplinares. Art. 15. La comisión encargada del proceso dará conocimiento al Ministerio Público y al Tribunal o Consejo de Cuentas de la existencia de procedimiento administrativo para apurar la práctica de acto de improbidad. Párrafo único. El Ministerio Público o Tribunal o Consejo de Cuentas podrá, a requerimiento, designar representante para acompañar el procedimiento administrativo. Art. 16. Habiendo fundados indicios de responsabilidad, la comisión representará al Ministerio Público o a la procuraduría del órgano para que requiera al juez competente la determinación del secuestro de los bienes del agente o tercero que tenga enriquecido ilícitamente o causado daño al patrimonio público. § 1. El pedido de secuestro será procesado de acuerdo con el dispuesto en los arts. 822 y 825 del Código de Proceso Civil. § 2. Cuando fuere el caso, el pedido incluirá la investigación, el examen y el bloqueo de bienes, cuentas bancarias y aplicaciones financieras mantenidas por el indiciado en el exterior, en los términos de la ley y de los tratados internacionales. Art. 17. La acción principal, que tendrá el rito ordinario, será propuesta por el Ministerio Público o por la persona jurídica interesada, dentro de treinta días de la efectuación de la medida cautelar. § 1. Es vedada la transacción, acuerdo o conciliación en las acciones de que trata el caput. § 2. La Hacienda Pública, cuando fuere el caso, promoverá las acciones necesarias a la complementación del resarcimiento del patrimonio público. § 3. En el caso de la acción principal haber sido propuesta por el Ministerio Público, se aplica, en lo que cupiere, el dispuesto en el § 3 del art. 6 de la Ley 4.717, de 29 de junio de 1965.536 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se trata de la Ley que regula la llamada “acción popular”, acción civil que puede ser propuesta por cualquier ciudadano para protección y preservación del patrimonio público, lo que incluye “los bienes y 536 283 § 4. El Ministerio Público, se no intervenir en el proceso como parte, actuará obligatoriamente, como fiscal de la ley bajo pena de nulidad. § 5. La presentación de la acción prevendrá la jurisdicción del juicio para totas la acciones posteriormente intentadas que tengan la misma causa de pedir o el mismo objeto. § 6. La acción será instruida con documentos o justificación que contengan indicios suficientes de la existencia del acto de improbidad o con razones fundamentadas de la imposibilidad de presentación de cualquier de esas pruebas observada la legislación vigente, incluso las disposiciones inscritas en los arts. 16 a 18 del Código de Proceso Civil.537 § 7. Estando la petición inicial en debida forma, el juez mandará procesarla y ordenará la notificación del requerido, para ofrecer manifestación por escrito, que podrá ser instruida con documentos y justificaciones, dentro del plazo de quince días. § 8. Recibida la manifestación, el juez, en el plazo de treinta días, en decisión fundamentada, rechazará la acción, si convencido de la inexistencia de acto de improbidad, de la improcedencia de la acción o de la inadecuación de la vía elegida. § 9. Recibida la acción, será el acusado citado para presentar contestación. § 10. De la decisión que recibir la acción, cabrá agravo de instrumento. § 11. En cualquier fase del proceso, reconocida la inadecuación de la acción de improbidad, el juez extinguirá el proceso sin juzgamiento del mérito. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! derechos de valor económico, artístico, estético, histórico o turístico”, conforme dispone el § 1 de su artículo 1. 537 Así disponen los artículos 16 a 18 del Código de Proceso Civil: “Art. 16. Responde por pierdas y daños aquel que pleitear de mala fe como autor, reo o interviniente. Art. 17. Se reputa litigante de mala fe aquel que: I – deducir pretensión o defensa contra texto expreso de la ley o hecho incontrovertible; II – cambiar la verdad de los hechos; III – utilizar el proceso para conseguir objetivo ilegal; IV – oponer resistencia injustificada al andamiento del proceso; V – proceder de modo temerario en cualquier incidente o acto del proceso; VI – provocar incidentes manifiestamente infundados; VII – interponer recurso con el intuito manifiestamente procrastinador; Art. 18. El juez o tribunal, de oficio o a requerimiento, condenará el litigante de mala fe a pagar multa no excedente a uno por cien sobre el valor de la causa y a indemnizar la parte contraria de los perjuicios que esa ha sufrido, más los honorarios de abogado y todas los gastos que ha efectuado. § 1. Cuando fueren dos o más los litigantes de mala fe, el juez condenará cada uno en la proporción de su respectivo interés en la causa, o solidariamente aquellos que se han coligado para lesionar la parte contraria. § 2. El valor de la indemnización será desde luego fijado por el juez, en cuantía no superior a 20% (veinte por cien) sobre el valor de la causa, o liquidado por arbitramento.” 284 § 12. Se aplica a los testimonios o indagaciones realizadas en los procesos regidos por esa Ley el dispuesto en el art. 221, caput y § 1, del Código de Proceso Penal.538 Art. 18. La sentencia que juzgar procedente la acción civil de reparación de daño o decretar la pierda de los bienes habidos ilícitamente determinará el pagamiento o la reversión de los bienes, conforme el caso, a favor de la persona jurídica perjudicada por el ilícito. CAPÍTULO VI De las Disposiciones Penales Art. 19. Constituye crimen la denuncia por acto de improbidad contra agente público o tercero beneficiario, cuando el autor de la denuncia lo sepa inocente. Pena: detención de seis a diez meses y multa. Párrafo único. Además de la sanción penal, el denunciante está sujeto a indemnizar el denunciado por los daños materiales, morales o a la imagen que hubiera provocado. Art. 20. La pierda de la función pública y la suspensión de los derechos políticos sólo se efectuarán con el tránsito en juzgado de la sentencia condenatoria.539 Párrafo único. La autoridad judicial o administrativa competente podrá determinar la remoción del agente público del ejercicio del cargo, empleo o función, sin perjuicio de la remuneración, cuando la medida se haga necesaria a la instrucción procesal. Art. 21. La aplicación de las sanciones previstas en esa ley independe: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Así dispone el caput y el § 1 del artículo 221 del Código de Proceso Penal: “Art. 221. El Presidente y el Vicepresidente de la República, los senadores, los diputados federales, los ministros de Estado, los gobernadores de Estados y Territorios, los secretarios de Estado, los prefectos del Distrito Federal y de los Municipios, los diputados a las Asambleas Legislativas Estaduales, los miembros del Poder Judiciario, los ministros y jueces de los Tribunales de Cuentas de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal, bien como los del Tribunal Marítimo serán oídos en local, día y hora previamente ayustados entre ellos y el juez. § 1. El Presidente y el Vicepresidente de la República, los presidentes del Senado Federal, de la Cámara de los Diputados y del Supremo Tribunal Federal podrán optar por la prestación de testimonio por escrito, caso en que las preguntas, formuladas por las partes y deferidas por el juez, les serán transmitidas por oficio.” 539 Sin embargo, por fuerza del dispuesto en la alinea “l”, del inciso I, del artículo 1 de la Ley Orgánica 64/1990, de 18 de mayo —cfr. redacción dada por la Ley Orgánica 135/2010, de 4 de junio, conocida como la “Ley de la Ficha Limpia”—, “so inelegibles para cualquier cargo los que han sido condenados a la suspensión de los derechos políticos, en decisión transitada en juzgado o proferida por órgano judicial colegiado, por acto doloso de improbidad administrativa que cause lesión al patrimonio público y enriquecimiento ilícito, desde la condenación hasta el tránsito en juzgado hasta el transcurso del plazo de 8 (ocho) años después del cumplimiento de la pena”. 538 285 I – de la efectiva ocurrencia de daño al patrimonio público, excepto cuanto a la pena de resarcimiento. II – de la aprobación o rechazo de las cuentas por el órgano de control interno o por el Tribunal o Consejo de Cuentas. Art. 22. Para apurar cualquier ilícito previsto en esa ley, el Ministerio Público, de oficio, a pedido de autoridad administrativa o por medio de denuncia formulada de acuerdo con el dispuesto en el art. 14, podrá solicitar la instauración de investigación policial o procedimiento administrativo. CAPÍTULO VII De la Prescripción Art. 23. Las acciones destinadas a llevar a efectos las sanciones previstas en esa ley pueden ser propuestas:540 I – hasta cinco años después del fin del ejercicio de mandato, de cargo en comisión o de función de confianza;541 II – en el plazo de prescripción previsto en ley específica para las faltas disciplinares punibles con demisión a bien del servicio público, en los casos de ejercicio del cargo efectivo o empleo.542 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Se debe registrar que, por fuerza del dispuesto en el § 5 del artículo 37 de la Constitución de Brasil, es imprescriptible el resarcimiento del daño causado por acto de improbidad administrativa. En ese sentido hay pacífica doctrina del STJ de Brasil —que puede ser ejemplificada en el juzgado en el Agravo Regimental en el Agravo en el Recurso Especial 155.254, ponente el MINISTRO HUMBERTO MARTINS, sentencia de 6 de septiembre de 2012, publicada día 17 de septiembre, que incluso hace referencia a juzgados anteriores—, mismo porque “no puede ser considerado propiamente una sanción, sino una consecuencia inmediata y necesaria del acto combatido” —cfr. juzgado del STJ en los Embargos de Declaración en el. Recurso Especial 1.159.147, ponente el Ministro Mauro Campbell Marques, sentencia de 15 de febrero de 2011, publicada día 24 de febrero—. Así, aunque prescripta la acción de improbidad, puede el Estado pleitear la recomposición de los activos procedentes de la corrupción y, si reconocida la prescripción de la acción de improbidad después de esa ya haber sido propuesta, la acción proseguirá en relación al pedido de recomposición de los activos —cfr. juzgado del STJ en el Agravo Regimental en el Recurso Especial 1.287.471, ponente el MINISTRO CASTRO MEIRA, sentencia de 6 de diciembre de 2012, publicada día 4 de febrero de 2013—. 541 Consonante doctrina del STJ de Brasil, el plazo de cinco años “solamente empieza a fluir a partir del último reo haber se desligado del servicio público, alcanzando así la norma la mayor eficacia posible” —cfr. juzgado del Tribunal en el Recurso Especial 1.071.939, ponente el MINISTRO FRANCISCO FALCÃO, sentencia de 2 de abril de 2009, publicada día 22 de abril—. 542 En el caso de los servidores públicos federales, la “ley específica” es la Ley 8.112/1990, de 11 de diciembre, cuyo artículo 142 prevé que el plazo de prescripción para los ilícitos punibles con demisión — como es el caso del ilícito de improbidad— es de cinco años a contar del conocimiento del hecho, plazo ese que puede ser interrumpido por una vez a partir de la instauración del proceso administrativo disciplinar, iniciándose nuevamente, por entero, 180 días después o cuando juzgado el proceso —prevaleciendo lo que ocurrir primero—. En ese sentido, véase juzgado del STJ de Brasil en el Mandado de Seguridad 15. 095, ponente el MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, sentencia de 22 de agosto de 2012, publicada día 17 de 540 286 CAPÍTULO VIII De las Disposiciones Finales Art. 24. Esa ley entra en vigor en la fecha de su publicación.543 Art. 25. Se quedan revocadas las Leyes 3.164, de 1 de junio de 1957, y 3.502, de 21 de diciembre de 1958 y las demás disposiciones en contra. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! septiembre. Sin embargo, el § 2 del mismo artículo 142 establece que “los plazos de prescripción previstos en la ley penal se aplican a los ilícitos disciplinares capitulados también como crimen”, pero, para tanto, el hecho también deber ser apurado en la esfera criminal —cfr. juzgado del STJ en el Agravo Regimental en el Recurso Especial 1.180.500, ponente el MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, sentencia de 16 de mayo de 2014, publicada día 23 de mayo— y, si todavía no hay sentencia penal condenatoria, se aplica el plazo de prescripción considerando la pena en abstracto —cfr. juzgado del STJ en el Mandado de Seguridad 12.043, ponente la MINISTRA ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA, sentencia de 8 de mayo de 2013, publicada día 20 de mayo—. 543 La Ley ha sido publicada en el Diario Oficial de la Unión de 3 de junio de 1992.! 289 ANEXO II CÓDIGO PENAL DE BRASIL DECRETO-LEY 2.848, DE 7 DE DECIEMBRE DE 1940 … TÍTULO XI DE LOS CRÍMENES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAPÍTULO I DE LOS CRÍMENES PRACTICADOS POR FUNCIONARIO PÚBLICO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL Peculado Art. 312. Apropiarse el funcionario público de dinero, valor o cualquier otro bien móvil, público o particular, de que tiene la posesión en razón del cargo, o desviarlo, en provecho propio o de tercero: Pena – reclusión, de dos a doce años, y multa. § 1. Se aplica la misma pena, si el funcionario público, aunque no teniendo la posesión del dinero, valor o bien, o sustrae, o concurre para que sea sustraído, en provecho propio o de tercero, valiéndose de facilidad que le proporciona la cualidad de funcionario. Peculado culposo § 2. Si el funcionario concurre negligentemente para el crimen de tercero: Pena – detención, de tres meses a un año. § 3. En el caso del párrafo anterior, la reparación del daño, si antecede la sentencia irrecurrible, extingue la punibilidad; si le e posterior, reduce la pena impuesta a la mitad. 290 Peculado por medio de erro de tercero Art. 313. Apropiarse de dinero o cualquier utilidad que, en el ejercicio del cargo, ha recibido por erro de tercero: Pena – reclusión, de uno a cuatro años, y multa. … Concusión Art. 316. Exigir, para si o para tercero, directa o indirectamente, mismo que fuera de la función o antes de asumirla, pero en razón de ella, ventaja indebida; Pena – reclusión, de dos a ocho años, y multa. Exceso de Exacción § 1. Si el funcionario exige tributo o contribución social que sepa o debería saber indebido, o, cuando debido, utiliza en la cobranza medio degradante o gravoso, que la ley no autoriza: Pena – reclusión, de tres a ocho años, y multa. § 2. Si el funcionario desvía, en provecho propio o de tercero, lo que ha recibido para recoger a los cofres públicos: Pena – reclusión, de dos a doce años, y multa. Cohecho pasivo Art. 317. Solicitar o recibir, para si o para tercero, directa o indirectamente, mismo que fuera de la función o antes de asumirla, pero en razón de ella, ventaja indebida, o aceptar promesa de esa ventaja: Pena – reclusión, de 2 (dos) a 12 (doce) años, y multa. § 1. La pena es aumentada en un tercio, si, en consecuencia de la ventaja o promesa, el funcionario retarda o deja de practicar cualquier acto de oficio o lo practica infringiendo deber funcional. § 2. Si el funcionario practica, deja de practicar o retarda acto de oficio, con infracción de deber funcional, cediendo a pedido o influenza de tercero: Pena – detención, de tres meses a un año, o multa. Facilitación de contrabando Art. 318. Facilitar, con infracción de deber funcional, la práctica de contrabando (art. 334): Pena – reclusión, de 3 (tres) a 8 (ocho) años, y multa. 291 Prevaricación Art. 319. Retardar o dejar de practicar, indebidamente, acto de oficio, o practicarlo contra disposición expresa de ley, para satisfacer intereses o sentimiento personal: Pena – detención, de tres meses a un año, y multa. … Abogacía Administrativa Art. 321. Patrocinar, directa o indirectamente, interés privado delante de la administración pública, valiéndose de la cualidad de funcionario: Pena – detención, de uno a tres meses, o multa. Párrafo único. Si el interés es ilegítimo: Pena – detención de tres meses a un año, más multa. … Art. 327. Se considera funcionario público, para los fines penales, quien, mismo que transitoriamente o sin remuneración, ejerce cargo, empleo o función pública. § 1. Se equipara a funcionario público quien ejerce cargo, empleo en entidad paraestatal, y quien trabaja para empresa prestadora de servicio contractada o concertada para la ejecución de actividad típica de la Administración Pública. § 2. La pena será aumentada en un tercio cuando los autores de los crímenes previstos en ese Capítulo fueren ocupantes de cargos comisionados o de función de dirección o asesoramiento superior de órgano de la administración directa, sociedad de economía mista, empresa pública o fundación instituida por el poder público. CAPÍTULO II DE LOS CRÍMENES PRACTICADOS POR PARTICULAR CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA … Tráfico de Influenza Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar u obtener, para si o para tercero, ventaja o promesa de ventaja, a pretexto de influir en acto practicado por funcionario público en el ejercicio de la función: Pena – reclusión, de 2 (dos) a 5 (cinco) años, y multa. 292 Párrafo único. La pena es aumentada a la mitad, si el agente alega o insinúa que la ventaja es también destinada al funcionario. Cohecho activo Art. 333. Ofrecer o prometer ventaja indebida a funcionario público, para determinarlo a practicar, omitir o retardar acto de oficio: Pena – reclusión, de 2 (dos) a 12 (doce) años, y multa. Párrafo único. La pena es aumentada en un tercio, si, en razón de la ventaja o promesa, el funcionario retarda u omite acto de oficio, o lo practica infringiendo deber funcional. CAPÍTULO II-A DE LOS CRÍMENES PRACTICADOS POR PARTICULAR CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EXTRANJERA Cohecho activo en transacción comercial internacional Art. 337-B. Prometer, ofrecer o dar, directa o indirectamente, ventaja indebida a funcionario público extranjero, o a tercera persona, para determinarlo a practicar, omitir o retardar acto de oficio relacionado a la transacción comercial internacional: Pena – reclusión, de 1 (uno) a 8 (ocho) años, y multa. Párrafo único. La pena es aumentada en 1/3 (un tercio), si, en razón de la ventaja o promesa, el funcionario público extranjero retarda o omite acto de oficio, o lo practica infringiendo deber funcional. Tráfico de Influenza en transacción comercial internacional Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar u obtener, para si o para tercero, directa o indirectamente, ventaja o promesa de ventaja a pretexto de influir en acto practicado por funcionario público extranjero en el ejercicio de sus funciones, relacionado a transacción comercial internacional: Pena – reclusión, de 2 (dos) a 5 (cinco) años, y multa. Párrafo único. La pena es aumentada a la mitad, si el agente alega o insinúa que la ventaja es también destinada a funcionario público extranjero. 293 Funcionario público extranjero Art. 337-D. Se considera funcionario público extranjero, para fines penales, quien, mismo que transitoriamente o sin remuneración, ejerce cargo, empleo o función pública en entidades estatales o en representaciones diplomáticas de país extranjero. Párrafo único. Se equipara a funcionario público extranjero quien ejerce cargo, empleo o función en empresas controladas, directa o indirectamente, por el Poder Público de país extranjero o en organizaciones públicas internacionales. … 295 BIBLIOGRAFÍA ACKERMAN, B. A. (1993). We the people. 1, foundations. Cambridge [etc.]: The Belknap press of Harvard University Press. _______ (2011). La constitución viviente. Madrid: Marcial Pons. AGUADO CORREA, T. (2000). El comiso. Madrid: EDERSA. ALCÁCER GUIRAO, R. (2012). “El silencio de los coimputados”. Diario La Ley, (7827), 1. ALEXANDRINO, M., Y PAULO, V. (2010). “Direito constitucional descomplicado”. São Paulo: Método, 2. ALMEIDA, A. C., Y YOUNG, C. (2007). A cabeça do brasileiro. 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