C O N T E N I D O CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CIVIL 1

CONTENIDO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA CIVIL
1.PRESCRIPCION EN EL CONTRATO DE SEGUROS.
SALA LABORAL
2. OBLIGACION DEL EMPELADOR FRENTE A LA AFILIACION DE A. R. P.
3. ALCANCE DE LA DEFINICION DE ACCIDENTE DE TRABAJO.
CONSEJO DE ESTADO
4. COSTO DE LAS POLIZAS DE SEGUROS EN LOS CONTRATOS DE ADMINISTRACION DELEGADA
5. CONCILIACION EN MATERIA ADMINISTRATIVA
LEYES, DECRETOS, RESOLUCIONES, CONCPETOS
6. LEY 1142 DE 2007. REFORMA CODIOGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
7. LEY 1149 DE 2007. REFORMA PROCEDIMIENTO LABORAL
8. LEY 1150 DE 2007 REFORMA CONTRATACION ADMINISTRATIVA
9. LEY 1153 DE 2007. TRATAMIENTO DE LAS PEQUEÑAS CAUSAS EN MATERIA PENAL.
I N D I C E
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA CIVIL
1. La Honorable Corte – Sala Civil - La prescripción del contrato de seguro, tanto la ordinaria
como la extraordinaria, tienen amplias diferencias, bien por su naturaleza, como por sus
destinatarios, o el momento a partir del cual empiezan a correr el termino de cada una y por
el termino necesario para su respectiva configuración
SALA LABORAL
2. Establece la Sala que es obligación del patrono de pagar los aportes correspondientes al
sistema de riesgos profesionales; por lo tanto la mora en el pago de una de las cuotas, no
genera la desafiliación automática del trabajador a la A. R. P.
3. Define el Juzgador que se entiende por accidente de trabajo, todo aquel que se produce por
causa o con ocasión del mismo, ya sea durante la ejecución de ordenes del patrono dentro o
fuera de horas laborales, durante el traslado de trabajadores de su residencia o los lugares de
trabajo cunado el transporte lo suministre el empleador
CONSEJO DE ESTADO
4. La conciliación en materia contencioso administrativa puede ser utilizada como un medio
alternativo de solución de conflictos siempre y cuando se acrediten una serie de exigencias
especificas que deben ser valoradas por el juzgador
5. La sala resuelve una consulta en donde considera que en los contratos de administración
delegada, el costo de las pólizas de seguros que buscan garantizar las obligaciones del
contratista, no forman parte integrante del valor del contrato
LEYES, DECRETOS, RESOLUCIONES Y ACUERDOS
6. Ley 1142 de 2007. Por medio de la cual se reforma el procedimiento penal en el sistema
acusatorio, en donde se establecen normas especificas de fraude o estafa a las aseguradoras
para agravar la pena.
7. Ley 1149 del 13 de Julio de 2007. Por medio de la cual se reforma el Código Procesal del
Trabajo y de la seguridad social para hacer efectiva la oralidad en sus procesos.
8. Ley 1150 del 16 de Julio de 2007. Por medio de la cual se introducen medidas para la
eficiencia y al transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con recursos públicos.
9. Ley 1153 del 31 de Julio de 2007. Por medio de la cual se establece el tratamiento de las
pequeñas causas en materia penal.
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Edición 67 - Noviembre
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007).
Ref: Exp. N°11001-31-03-009-1998-04690-01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los demandantes respecto de la sentencia de
24 de agosto de 2004, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
en el proceso ordinario promovido por VARGAS LOLLI Y CIA. S. EN C., B. VERITAS DE COLOMBIA
LTDA. y BIVAC DE COLOMBIA LTDA. en contra de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y CADENA
FAWCETT Y CIA. LTDA.
ANTECEDENTES
1.Con la demanda iniciadora del proceso, sus gestoras promovieron acción de responsabilidad civil
extracontractual en procura de obtener la reparación del daño por ellas padecido, derivado de las
afectaciones que sufrió el inmueble de la calle 84 No. 20-25 de esta capital, propiedad de VARGAS
LOLLI Y CIA. S. EN C. y quien se lo arrendó a las otras demandantes, a consecuencia de la
construcción en 1996 del edificio vecino "Time Square Offices" por parte de CADENA FAWCETT Y CIA.
LTDA. Los perjuicios fueron discriminados en diferentes sumas de dinero para cada demandante.
2.La mencionada demandada, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y contestó de
distinta manera los hechos del libelo introductorio. Con carácter perentorio, planteó las defensas que
literalmente denominó "falta de causa para la indemnizació n pretendida", "falta de relación causal
para la indemnización de los perjuicios reclamados" y "falta de legitimación en la causa de la
demandante B. VERITAS DE COLOMBIA LTDA.". En escrito separado, llamó en garantí a a
CONSTRUCCIONES TÉCNICAS DE INGENIERIA LTDA., quien, vinculada al proceso, también pidió se
denegaran las súplicas del libelo inicial y acogió como suyas, las excepciones de las demandadas.
Similar comportamiento asumió, al contestar la demanda, ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., quien
en frente de la acción directa intentada en su contra por la víctima del daño, propuso las defensas que
nominó "falta de causa para demandar", "cosa juzgada", "falta de prueba del contrato de seguro e
inexistencia de responsabilidad extracontractual", "no demostración del siniestro y su cuantía", "falta
de legitimació n en la causa de la demandante B. VERITAS DE COLOMBIA LTDA." y "prescripción de la
acción".
3.La instancia concluyó con sentencia de 16 de febrero de 2004, proferida por el Juzgado Noveno Civil
del Circuito de la ciudad, quien accedió solamente a las pretensiones de VARGAS LOLLI Y CIA. S. EN C.
dirigidas en contra de CADENA FAWCET Y CIA. LTDA., razón por la cual declaró a ésta civil y
extracontractualmente responsable de los daños sufridos por aquélla, que fijó en $2.300.000.oo,
$1.618.698.oo y $749.000.oo, más corrección monetaria. Como consecuencia de lo anterior, condenó
a la llamada en garantía CONSTRUCCIONES TÉCNICAS DE INGENIERIA LTDA. a reembolsarle a la
citada demandada, el dinero que pague como consecuencia del fallo. Por lo demás, desestimó la
totalidad de las pretensiones de B. VERITAS DE COLOMBIA LTDA. y BIVAC DE COLOMBIA LTDA., así
como las de VARGAS LOLLI S. EN C. frente a ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.; negó las
excepciones de las demandadas y de la llamada en garantía.
4.La referida sentencia fue confirmada en su integridad por la del Tribunal impugnada en casación,
con la cual desató las apelaciones que las partes interpusieron contra aquella.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
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1.Luego de establecer que la construcción de edificios es una "típica actividad peligrosa" y, como
consecuencia de ello, que sobre las demandadas "existe una presunción de culpa", el ad quem, en
síntesis, con apoyo en la prueba técnica practicada en el proceso, consideró que el único daño deriva
do del levantamiento de la obra civil a cargo de la demandada, consistió en la destrucción de la
marquesina existente en el inmueble especificado en la demanda, provocada por el desprendimiento
de materiales, perjuicio que exclusivamente lesionó a la propietaria del bien, ya que no afectó las
actividades de las otras accionantes, por cuanto significó la inhabilitación sólo del patio de la casa así
techado. Añadió, que no se comprobó que CADENA FAWCETT Y CIA. LTDA. hubiese reparado tal
desperfecto, razón por la que estimó propio concretar al valor de su arreglo, la condena.
2.De otra parte, coligió que los restantes daños denunciados, no fueron consecuencia de la
construcción del edificio "Time Square Offices", sino de las falencias técnicas en que se incurrió al
reformarlo, o de los predios colindantes.
3.Así mismo, advirtió que la decisión de trasladarse las arrendatarias aquí demandantes, obedeció a
que el inmueble no servía a sus propósitos y fue tomada antes de la ocurrencia de los hechos
fundamento de la acción. Por ello consideró, que ni los cánones de arrendamiento que VARGAS LOLLI
Y CÍA. S. EN C. dejó de percibir, ni los sobrecostos que ese cambió implicó para B. VERITAS DE
COLOMBIA LTDA. y BIVAC DE COLOMBIA LTDA., podían ser factores materia de condena.
4.Hizo comentario especial sobre la excepción de prescripción de la acción propuesta por la
aseguradora demandada, en torno de la cual apuntó que, de conformidad con el artículo 1081 del
Código de Comercio, la prescripción ordinaria de que allí se trata, es de dos años y ostenta carácter
subjetivo, puesto que está referida al conocimiento real o presunto que obtenga el interesado del
hecho base de la acción, en tanto que la extraordinaria es netamente objetiva, por cuanto los cinco
años que la configuran, corren respecto de toda persona, desde el momento en que nace el
respectivo derecho.
Con tal base, destacó las diferencias entre tales clases de prescripción y dilucidó la incidencia, en
tratándose del seguro de responsabilidad civil, de las previsiones del artículo 1131 de la misma obra,
aspecto sobre el cual enfatizó que "la prescripción corre frente al asegurado a partir del momento de
la petición indemnizatoria (judicial o extrajudicial), que efectúe la víctima, y, respecto de ésta, desde
'el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado', según lo esclareció el
legislador del año 1990 (art. 86, Ley 45), (Cas 3 de mayo de 2000)".
En tal orden de ideas, el Tribunal concluyó el fracaso de la solicitud de los demandantes de revocar el
acogimiento que de esta excepción hizo el a quo, por cuanto, dijo, "en su condición de víctimas del
siniestro amparado, el término de prescripción corre a partir de la fecha en que este ocurra, huelga
decir, del hecho dañoso o aquel imputable al asegurado, el cual ocurrió en el mes de febrero de 1996,
de donde se deriva que, para cuando se ejercita la acción indemnizatoria el fenómeno decadente ya
había ocurrido, si se repara que la demanda se presentó para ante los estrados judiciales el día 4 de
mayo de 1998, esto es, por fuera de los preclusivos términos que consagra la ley".
Puntualizó además, que "la existencia del doble régimen de prescripción" en la legislación mercantil,
"no significa, ni habilita a quien la propone a que se acoja, según lo que le (sic) más le favorezca, a la
ordinaria o la extraordinaria, pues la primera corre 'desde que se haya producido el conocimiento real
o presunto del hecho que da base a la acción (el siniestro) al paso que la extraordinaria, justamente
por ser objetiva, correrá sin consideración alguna al precitado conocimiento'(sentencia precitada),
pensamiento que aplicado a la situación subjudice, pone de presente que para los demandantes el
sistema aplicable es el de la prescripción ordinaria, pues en su condición de víctimas, la prescripción
cuenta desde el día que tuvieron conocimiento del hecho que les causó perjuicio".
LA DEMANDA DE CASACIÓN
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De los tres cargos que, en principio, fueron propuestos en el marco del recurso de casación, la Corte
admitió el primero y dispuso la inadmisión de los dos restantes. Así las cosas, la Sala limitará su
estudio a la única acusación aceptada.
CARGO PRIMERO
1.Con estribo en la causal primera de casación, se adujo el quebranto directo de los incisos 2° y 3° del
artículo 1081 y del artículo 1131 del Código de Comercio, por interpretación errónea y aplicación
indebida.
2.En sustento de la acusación, luego de señalar el contenido de ambas disposiciones y de reiterar que
ellas se quebrantaron rectamente, "por cuanto se interpretaron erróneamente y como consecuencia
de dicha interpretación equivocada se le dio una aplicación indebida a las mismas" , el recurrente
precisó que la prescripción ordinaria "empieza a correr desde el momento en que el interesado haya
tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción; a su vez que la prescripción
extraordinaria corre contra toda clase de personas y empieza a contarse desde el momento en que
nace el respectivo derecho".
3.Con tal respaldo, observó que la jurisprudencia de esta Corporación, de antaño, desconoció la
diferencia entre la prescripción ordinaria y extraordinaria, así como que, mediante sentencia de 4 de
julio de 1977, para distinguirlas, acotó que la segunda era aquella que "podía correr contra los in
capaces y contra todos aquellos que no hubieran tenido ni podido tener conocimiento del siniestro,
esa es una digresión absolutamente formalista porque si no se tenía conocimiento del siniestro mal
podía ejercitar la acción derivada del contrato de Seguro, en consecuencia la distinción quedaba
reducida a capaces e incapaces".
4.Agregó el censor, que la ley 45 de 1990 estableció la posibilidad de la acción directa de la ví ctima
contra el asegurador, cuando se trata del amparo de responsabilidad civil, y que "es precisamente ahí,
en el seguro de responsabilidad civil donde tiene su alcance y cobra sentido la distinción entre
prescripción ordinaria y prescripci ón extraordinaria; la primera, la ordinaria es aplicable al tomador, al
asegurado, al asegurador y a l beneficiario determinado o designado en el contrato de seguro,
mientras que la extraordinaria al referirse a toda clase de personas, hace referencia a los beneficiarios
indeterminados, es decir, a las terceras víctimas del siniestro que no aparecen designados en forma
nominativa y concreta en la póliza, que es el caso Sub -Lite, por eso la prescripción aplicable a la
acción que se ejercitó al instaurar esta demanda es la prescripción extraordinaria lo que conlleva a
que la condena en perjuicios debe cobijar indiscutiblemente a ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y a
la Sociedad CADENA FAWCET& CIA. LTDA. en la medida en que la acción no estaba prescrita".
5.Terminó aseverando que, en tratándose del seguro de responsabilidad civil, "la interpretación
coordinada de los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio lleva a concluir que en este seguro la
prescripción, ordinaria y extraordinaria, sólo comienza a correr cuando el damnificado o sus
causahabientes demanden judicial o extrajudicialmente la indemnización".
CONSIDERACIONES
I.El cargo propuesto versa sobre la clase de prescripción aplicable a la acció n directa ejercida por las
demandantes (fls. 277 a 286, cd. 1), como damnificadas del hecho dañoso por ellas denunci ado,
frente a la aseguradora demandada, quien, mediante un contrato de seguro, amparó la
responsabilidad civil que para la otra demandada pudiera derivarse de la construcción del edificio de
que también da cuenta el libelo introductorio.
El anterior debate lo suscitó la excepción que Colseguros S.A. planteó para defenderse y que acogió el
Tribunal, al entender que la prescripción aplicable era la ordinaria de dos años, consagrada en el
artículo 1081 del Có digo de Comercio, y que dicho término debía computarse desde el día en que
tuvo ocurrencia el siniestro, por cuanto desde ese mismo momento las titulares de la acción, aquí
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demandantes, tuvieron conocimiento de su ocurrencia, lo que lo llevó a colegir, en razón de la fecha
de presentación de la demanda, que el libelo se formuló pasado ese tiempo.
La parte actora, en el cargo auscultado, cuestionó tal aserto del sentenciador, para lo cual adujo, por
la vía directa, yerro en la interpretación de los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio, por
cuanto en su concepto, la prescripci ón investigada era la extraordinaria de cinco años, como quiera
que la diferencia entre este tipo de prescripción y la ordinaria, a su juicio, sólo adquirió relevancia a
partir de la posibilidad que, en punto tocante con el seguro de responsabilidad civil, la ley 45 de 1990
estableció que la víctima accione directamente contra el asegurador, puesto que "es precisamente ahí,
en el seguro de responsabilidad civil donde tiene su alcance y cobra sentido la distinción...", de forma
que la ordinaria "es aplicable al tomador, al asegurado, al asegurador y al beneficiario determinado o
designado en el contrato de seguro", en tanto que la extraordinaria, " al referirse a toda clase de
personas, hace referencia a los beneficiarios indeterminados, es decir, a las terceras víctimas del
siniestro que no aparecen designados en forma nominativa y concreta en la póliza" , tesis con base en
la cual, al mismo tiempo, solicitó a la Corte revisar el entendimiento que de esas dos tipologías
prescriptivas y, más precisamente, de sus diferencias, tiene sentado de tiempo atrás.
De otro lado, señaló que en el referido seguro, tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria,
se inicia desde cuando el "damnificado o sus causahabientes demanden judicial o extrajudicialmente
la indemnización".
II. Los aludidos planteamientos del recurrente exigen de la Corte analizar, grosso modo, la figura de
la prescripción, en general, y la extintiva, en particular, luego de lo cual habrá de detenerse en el
genuino significado del artículo 1081 del Código de Comercio, con el propósito de definir la forma en
que finalmente se materializa la última en el campo aseguraticio, así como de reexaminar, como lo
sugiere el cargo, el criterio que, por lustros, ha preservado inalterado, justamente, por estimar el
censor que no resulta atinado o correcto. Así mismo, ellos hacen que sea necesario que la Sala
extienda su estudio al seguro de responsabilidad civil, en concreto a la acción directa que la ley
confiere a la víctima en contra del asegurador, para posteriormente pasar a ocuparse del artículo 1131
ibídem y, en definitiva, establecer, de cara a la mencionada acción, en qué forma opera la
prescripción extintiva, examen que abarcará dos temas cardinales: el primero, la interpretación del
referido precepto dentro del propio contexto normativo concerniente al contrato de seguro,
especialmente al armonizarlo con el citado artículo 1081; y el segundo, relativo a cuál sería el sentido
y alcance real de la disposició n, atendidas las circunstancias que rodean el efectivo ejercicio de la
memorada acción, temática íntimamente ligada con el instituto o fenómeno prescriptivo.
1.La prescripción, en general, y la extintiva en el derecho de seguros. Artículo 1081 del Código de
Comercio.
1.1.La prescripción, en sentido amplio -adquisitiva y extintiva-, desde sus albores, se justificó en la
inexorable necesidad de conjurar la perpetuidad de ciertas situaciones especiales, provocadas por el
implacable transcurso del tiempo, aunada a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, que
ocasionaba a otros perjuicio e indiscutida incertidumbre. Realmente, era necesario definir la propiedad
del bien poseído por persona distinta al dueño, por cuanto un estado de cosas como ese, mantenía
para el propietario los atributos que le otorgaba el dominio, en detrimento del poseedor. De otro lado,
se hacía imperativo impedir que las relaciones jurídicas personales se tornaran indefinidas, por cuanto
ello implicaba que las acciones derivadas de las mismas pudieran ejercerse en cualquier momento,
con prescindencia del tiempo transcurrido, posibilidad que, sin duda, lesionaba los derechos de la
persona en contra de quien se dirigieran las mismas, en particular el de defensa.
1.2.En respuesta a las referidas realidades, de suyo insoslayables, afloró la institución que se examina,
encaminada, por una parte, a generar la extinción del respectivo derecho o crédito y, por la otra, a
consolidar para el poseedor, la propiedad de la cosa poseída y para el deudor, el fenecimiento del
poder de coacción que es inherente a las obligaciones civiles, radicado en cabeza del acreedor. He ahí
en términos muy sucintos, el sustento de la prescripción extintiva.
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1.3.Ciertamente, ningún beneficio representa para la sociedad que, como se anticipó, las relaciones
jurídicas se mantengan insolubles, eterna o indefinidamente. Sin duda, es lesivo que, en cualquier
momento, independientemente del tiempo transcurrido, puedan plantearse ulteriormente p
retensiones derivadas de situaciones ocurridas y consolidadas mucho antes, puesto que, como es
lógico entenderlo, su tardía formulación sorprendería al llamado a resistirlas, o a sus herederos, según
fuere el caso, quienes pueden ignorar tales situaciones, o haberlas olvidado, resultando así
comprometido su derecho a la defensa. "Como se lee en Enneccerus-Nipperdey: 'La prescripción sirve
a la seguridad general y a la paz jurídica, las cuales exigen que se ponga un límite a las pretensiones
jurídicas envejecidas'. 'Sin la prescripción -agregan- nadie estaría a cubierto de pretensiones sin
fundamento, extinguidas de antiguo, si, como sucede con frecuencia, hubiese perdido con el curso del
tiempo los medios de prueba para su defensa'. O como patéticamente lo hace resaltar Giorgi: un
derecho que no se manifiesta... por la inactividad del acreedor, es un derecho que falta a su finalidad
y equivale para la humana justicia, a un derecho que no ha existido: lo cubre el olvido y lo sepulta el
silencio de los años "1.
1.4.El Código Civil colombiano, de indiscutida estirpe romano francesa, materializó en su artículo 2512
dicho propósito de impedir eventos como los descritos en precedencia y para ello consagró en la
referida norma, expressis verbis, que "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales".
Dicho régimen preceptivo, estructuró la prescripción adquisitiva con arreglo a una doble modalidad:
ordinaria y extraordinaria (art. 2527 ib.)2; y la extintiva, como fenómeno unitario, segú n se
desprende de la norma anteriormente transcrita, de manera que, por regla general, el fenecimiento
de los derechos o acciones deriva de la consolidación de esa forma única, y no de diferentes
modalidades o tipologí as, lo que es plenamente aplicable en el campo mercantil, por la diáfana
remisión que realiza el artículo 822 del estatuto de los comerciantes.
1.5.En lo que atañe al contrato de seguro, el Código de Comercio se ocupó, en su artículo 1081, de
regular el tema de la prescripción de las acciones derivadas del mismo o de las normas legales que lo
disciplinan, erigiéndose, por tanto, en la regla general sobre la materia. Al respecto, estatuyó que
"podrá ser ordinaria o extraordinaria"(inc. 1° ) y dispuso que la primera "será de dos años y empezará
a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho
que da base a la acción" (inc. 2°), mientras que la extraordinaria "será de cinco años, correrá contra
toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho"
(inc. 3°).
1.6.Potísimas razones de seguridad jurídica, entre otras más, condujeron al establecimiento de dicho
sistema específico, el cual apunta a que la extinción de las acciones o derechos en el campo
aseguraticio, igualmente no se torne indefinida. Sobre el particular, la Comisión Revisora del proyecto
de Código de Comercio de 1958, que sirvió de antecedente al estatuto mercantil vigente, expresó:
"Esta materia fue objeto de esmeradas cavilaciones. Se tuvo en mientes el principal fundamento
filosófico-jurídico de la prescripción, que no es otro que la necesidad de darles consistencia y
estabilidad a las situaciones jurídicas. Igualmente tuvimos en cuenta las conveniencias de las partes
que intervienen en el contrato de seguro.
"Optamos por establecer dos clases de prescripción, una ordinaria y otra extraordinaria....La ordinaria
empieza a contarse desde el momento en que se tiene conciencia del derecho que da nacimiento a la
acción. No corre contra los incapaces...
"Para quien no tiene conocimiento de él, cualquier término puede considerarse corto, pero el orden
jurídico exige que se fije uno cualquiera. El de cinco (5) años es razonable. Y debe correr contra toda
clase de personas.
"Ventajoso para el asegurador, porque después de transcurridos cinco años desde la fecha del
siniestro, puede disponer de la reserva correspondiente. Desventajoso, porque al vencerse ese
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término, ya no podrá alegar la nulidad del contrato por vicios en la declaración de asegurabilidad"
(Ministerio de Justicia, Bogotá, T.II, 1.958).
1.7.Ese sistema plural, a la par que especial -con prescindencia de su real pertinencia genética y
funcional-, due ño de una arquitectura ciertamente peculiar, ha exigido de la doctrina y la
jurisprudencia sistemático y detenido estudio, con el propósito de identificar las características y la
forma de aplicación de cada tipología de prescripción n, así como los aspectos que intrínsecamente las
diferencian. Sobre el particular, pertinente es tener en cuenta:
a)En primer término, que una y otra clase de prescripción ostentan diferente naturaleza, pues en
tanto la ordinaria se estructura como subjetiva, la extraordinaria, por el contrario, se muestra
netamente objetiva, como quiera que, in toto, se torna refractaria a cualquier consideración de otro
tipo. Ello es así , en la medida en que la comentada disposición hizo depender, la primera, del
"conocimiento" "que el interesado haya tenido o debido tener del hecho que da base a la acción" y la
segunda, del "momento en que nace el respectivo derecho ".En tal virtud, la operancia de aquélla
implica el "conocimiento" real o presunto por parte del titular de la respectiva acción, en concreto, de
la ocurrencia del hecho que la genera, cuestión que dependerá, por tanto, no del acaecimiento del
mismo, desde una perspectiva ontológica y, por ende, material, sino del instante en que el interesado
se informó de dicho acontecer o debió saber de su realización, vale decir desde que se volvió
cognoscible, o por lo menos pudo volverse (enteramiento efectivo o presuntivo, respectivamente). En
cambio, el precitado precepto señaló que la prescripción extraordinaria irrumpirá a partir del
surgimiento, en el cosmos jurídico, del respectivo derecho, independientemente de cualquier
enteramiento que sobre su existencia tenga o no el titular; basta pues su floración, como tal, para que
la prescripción extraordinaria empiece a correr. De ahí su caracterizada y anunciada objetividad, que
se contrapone, por completo, a la más mínima subjetividad. En esta materia, en consecuencia, no hay
pues términos medios, ni ningún hibridismo o mixtura, en un todo de acuerdo con la conocida y
aludida voluntas legislatoris.
La Corte, en sentencia de 3 de mayo de 2000, en consonancia con el mencionado designio legislativo,
expresó que "al contrario de lo que acontece en un apreciable número de naciones, el legislador
colombiano, ex profeso, le dio carta de ciudadanía a una prescripción (la extraordinaria) fundada en
razonamientos absolutamente objetivos, haciendo, para el efecto, tabla rasa de aquel acerado y
potísimo axioma de raigambre romana, conforme al cual 'contra quien no puede ejercitar una acción
no corre la prescripción'(contra non valentem agere, non currit praescriptio), también conocido a
través del enunciado jurídico: 'la acción que no ha nacido, no puede prescribir'(actionis nondm natae,
non praescribitur), postulado é ste que tiene como plausible cometido el garantizar que el término
respectivo se inicie a partir de que la acción, siendo cognoscible por parte del interesado, pudo ser
ejercida, eliminando por tanto, de raíz, la posibilidad de que una acció n prescriba sin que el
interesado, incluso, se haya enterado de su previa existencia…".
b)De otra parte, hay que destacar que el legislador, de manera general, esto es, s in perjuicio de
excepciones ex lege, dispuso que las acciones que surgen del contrato de seguro, o de las normas
legales que lo regulan, pueden prescribir tanto ordinaria, como extraordinariamente. Obsérvese que la
norma del artículo 1081 del Có digo de Comercio, sobre el particular, no hizo diferencias, de forma
que se refirió a que la "prescripción" de las "acciones que se derivan del contrato de seguro o de las
disposiciones que lo regulan", de todas, huelga puntualizar, " podrá ser ordinaria o extraordinaria".
Síguese de ello, que una y otra de estas especies de prescripción, en línea de principio rector, pueden
afectar cualquiera de tales acciones, por manera que no le es dable al intérprete, en guarda del
centenario y conocido axioma, distinguir allí donde el legislador no lo hizo (Ubi lex non distinguit, nec
nostrum est distinguere).
Sobre dicha característica, en lo medular, a la par que pertinente, la Sala ya había tenido ocasión de
pronunciarse, lo que hizo en los siguientes términos: "…Síguese de lo anterior que, por tanto, no es
elemento que sirva para distinguir esas dos especies de prescripción, que una y otra se apliquen sólo
a ciertas acciones derivadas del contrato de seguro o de las normas que lo regulan , esto es, que la
prescripción ordinaria cobre vigencia únicamente en relació n con determinadas acciones y que la
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extraordinaria, a su paso, tenga cabida frente a otras. Como con claridad suficiente lo consagra el
inciso 1º del precepto que se analiza, 'La prescripción de las acciones que se de rivan del contrato de
seguro o de las disposiciones que lo rigen…', de todas ellas por igual, reitera la Corte, 'podrá ser
ordinaria y extraordinaria'. Cabe afirmar, entonces, que todas las acciones de que se trata son
susceptibles de extinguirse ya sea por prescripción ordinaria, ora por prescripción extraordinaria, y
que, por tanto, la aplicación de una y otra de esas formas de prescripción extintiva depende de la
persona que ejerza la respectiva acción o intente la efectividad de algún derecho y de la posició n que
ella tenga en relación, precisamente, con el hecho que motive la acción o con el derecho que
persigue" (Se subraya; Cas. Civ., Sentencia de 19 de febrero de 2002).
Así las cosas, cumple entonces anticipar que no es de recibo predicar que uno de los tipos
prescriptivos, en particular el extraordinario, só lo se aplica a una clase de seguros, en concreto, al
seguro de responsabilidad civil, habida cuenta que el espectro del fenómeno estudiado en el contrato
de seguro, en cualquiera de sus modalidades (ordinaria y extraordinaria), es sustancialmente má s
amplio.
c)En lo que atañe a las personas cuyas acciones o derechos pueden extinguirse por el fenó meno de
que se trata, la norma en comento advirtió, en relación con la prescripción extraordinaria, que ella
"corre contra toda clase de personas" (Se subraya), entendimiento que permite colegir, de un lado,
que la ordinaria -sobre la cual, en el punto, la norma no consagró ninguna advertencia especial- no
opera contra los incapaces, en tanto que la extraordinaria, por el contrario, sí aplica respecto de ellos,
es decir, se itera, de "toda clase de personas".
Esa fue la inteligencia que la Corte, desde su sentencia de 7 de julio de 1977,ha venido dando a la
mencionada locució n del inciso 3° del artículo 1081 del Código de Comercio. En dicho fallo, se precisó
que "El -término, se aclara- de la extraordinaria comienza a correr 'contra toda clase de personas...
desde el momento en que nace el respectivo derecho', expresión ésta que sin duda alguna equivale a
la que emplea el segundo inciso del artículo que se comenta. El derecho a la indemnizació n nace para
el asegurado o para el beneficiario, en su caso, en el momento en que ocurre el hecho futuro e
incierto a que estaba suspensivamente condicionado, o lo que es lo mismo, cuando se produce el
siniestro...La expresión 'contra toda clase de personas'debe entenderse en el sentido de que el
legislador dispuso que la prescripción extraordinaria corre aun contra los incapaces (artículo 2530
numeral 1 ° y 2541 del C.C.), así como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido tener
conocimiento del siniestro...el legislador utilizó dos locuciones distintas para expresar una misma idea,
como ocurre con las que aparecen en los incisos 2° y 3° del artículo 1081, acaso para no incurrir en
repeticiones o para destacar lo que se expuso respecto de los incapaces en el pá rrafo anterior,..."
(G.J. CLV, p. 153; se subraya).
Y en el ya citado proveído de 3 de mayo de 2000, reiteró sobre la prescripción ordinaria y
extraordinaria, que "La primera, según se acotó en líneas anteriores, de estirpe subjetiva, y la
segunda, de naturaleza típicamente objetiva, calidades é stas que se reflejan, de una parte, en los
destinatarios de la figura sub examine: determinadas personas-excluidos losincapacesy'todaclasedepersonas'-incluidos é stos-, respectivamente, y, de la otra, en el venero prescriptivo".
En torno a ese mismo punto, autorizada doctrina explica que "conforme al inc. 3° del art. 1081, la
prescripción extraordinaria 'correrá contra toda clase de personas'. Obviamente contra los interesados
en el contrato que, como el asegurador, el tomador, el asegurado o el beneficiario, derivan de él
algún derecho y cuya inactividad es objeto de la sanción a que la norma se refiere. Pero lo que
aquella locución significa específicamente es que la prescripción extraordinaria o quinquenal corre aun
contra los incapaces. Es una mera reproducción textual del mandato consignado en el art. 2544 del
Código Civil, según el cual las prescripciones 'de corto tiempo'(título 41, capítulo 4°) 'corren contra
toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna'. Su incorporación en el citado inciso del art.
1081 se juzgó procedente, necesaria, precisamente por no ser de corto tiempo (art. 2545) l as
prescripciones sujetas a esa disposición"3(Se subraya).
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Por tanto, la expresión "contra toda clase de personas", que en relación con la prescripción
extraordinaria contempla el inciso 3° del tantas veces citado art ículo 1081 del estatuto mercantil, no
tuvo por fin circunscribir esa precisa forma de extinción de las acciones, a una o unas específicas y,
mucho menos, a las que surjan con ocasión del seguro de dañ os, como tampoco significa que esa
modalidad prescriptiva sólo opera respecto de ciertos interesados, en particular los beneficiarios, pues
la amplitud del precepto deja en claro que ambas clases de prescripció n, por regla, se aplican a la
generalidad de las acciones que tienen fuente en el negocio aseguraticio o en la normatividad a que él
está s ometido y que operan en pro o en contra de todo interesado, no siendo entonces de recibo en
esta materia la hermenéutica que efectúa el censor en su demanda casacional, como se anticipó.
d)Mientras que el término de la ordinaria es de sólo dos años, el de la extraordinaria se extiende a
cinco, justificándose su ampliación por aquello de que luego de expirado, se entiende que todas las
situación jurídicas han quedado consolidadas y, por contera, definidas. Es pues un término lí mite, al
mismo tiempo que fatal, como se desprende de la hermenéutica racional de la normatividad patria, en
asocio de sus antecedentes legislativos, ya registrados.
e)Para la primera, el anotado té rmino de dos años irrumpe desde cuando el titular conoció o debió
conocer la ocurrencia del hecho que habilita su ejercicio, como ya tangencialmente se mencionó. Al
respecto, desde un ángulo jurí dico-temporal, pertinente es destacar que uno es el momento de
ocurrencia del hecho y otro aquél en que el accionante supo o debió saber de su acaecimiento, sin
perjuicio, claro está, de que en casos especí ficos, como suele suceder con inusitada frecuencia en la
praxis, puedan darse las dos circunstancias en un mismo tempus. La extraordinaria se inicia a partir
de cuando nace el derecho, objetivamente considerado. Por ello, conforme ya se observó , opera
frente a toda clase de personas y al margen de cualquier conocimiento (real o efectivo, presunto o
presuntivo).
f)En punto de su operancia, propio es notar que las dos formas de prescripción son independientes,
amén que aut ónomas, aun cuando pueden transcurrir simultáneamente, y que adquiere
materialización jurídica la primera de ellas que se configure. Ahora bien, como la extraordinaria aplica
a toda clase de personas y su término inicia desde cu ando nace el respectivo derecho (objetiva), ella
se consolidará siempre y cuando no lo haya sido antes la ordinaria, según el caso.
1.8.En suma, a manera de compendio, hay que "insistir en que las dos clases de prescripción
consagradas en el artí culo 1081 del Código de Comercio se diferencian por su naturaleza: subjetiva,
la primera, y objetiva, la segunda; por sus destinatarios: quienes siendo legalmente capaces
conocieron o debieron conocer el hecho base de la acción, la ordinaria, y todas las p ersonas,
incluidos los incapaces, la extraordinaria; por el momento a partir del cual empieza a correr el término
de cada una: en el mismo orden, desde cuando el interesado conoció o debió conocer el hecho base
de la acció n y desde cuando nace el correspondiente derecho; y por el término necesario para su
configuración: dos y cinco años, respectivamente..." (Cas. Civ., sentencia de 19 de febrero de 2002,
Exp. No. 6011).
2.El seguro de responsabilidad civil y la consagración de la acción directa.
Cumple ahora a la Corte detenerse en el seguro de responsabilidad civil, en concreto, en la acción
directa que, ex lege, se otorgó a la víctima frente al asegurador, como quiera que fue de cara a ella
que se propuso la excepción de prescripci ón, en últimas acogida por el Tribunal, circunstancia ésta
que explica y, por ende, justifica el anunciado examen, máxime cuando la censura consignada en la
demanda de casación gira alrededor de este seguro, en particular.
2.1.En armonía con el arraigado principio con sujeción al cual los contratos só lo producen efecto
respecto de quienes los hayan celebrado y, por lo mismo, que sus alcances no pueden extenderse a
terceros (res inter alios acta), el seguro de responsabilidad civil, con anterioridad a la vigencia de la
ley 45 de 1990, tuvo como norte la protección del patrimonio del asegurado, de forma tal que su
función, en esencia, era resarcir al patrimonio de éste, los valores o sumas que hubiese tenido que
pagar a la víctima a título de indemnizaci ón de perjuicios y que, por consiguiente, aquél era la única
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persona llamada a hacerlo efectivo.Así se deducía del otrora artículo 1127 del Có digo de Comercio,
cuando refiriéndose al seguro de que se trata, señalaba que él "impone a cargo del asegurador la
obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufra el aseguradocon motivo de
determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley" (se subraya), norma en relació n
con la cual la Sala recientemente precisó que "el seguro se constituía en favor del asegurado, por
cuanto la prestación asumida por el asegurador era la de indemnizarlo a él, mas no al tercero
damnificado" (Cas. Civ., sentencia de 10 de febrero de 2005, Exp. 7173), quien, en esa época, no
tenía la posibilidad de accionar directamente contra la aseguradora, según restricción expresa y
categórica que al efecto imponía el artí culo 1133 de la misma obra, a cuyo tenor: "El seguro de
responsabilidad civil no es un seguro a favor de terceros. El damnificado carece en tal virtud, de
acción direct a contra el asegurador" (Se subraya).
2.2.Procurando estar a tono con las nuevas realidades sociales y econó micas de la vida moderna,
caracterizadas, en gran medida, por un estado de cosas generador de situaciones de riesgo potencial
para los asociados y, por tanto, de nuevas circunstancias que comprometen la responsabilidad civil, el
legislador de 1990 estim ó necesario realizar sustantivas reformas, entre otras materias, a la
aseguraticia y, particularmente, al seguro de daños, en torno del cual, en el artí culo 84 de la ley 45
del citado año, modificatorio del precitado artículo 1127 del estatuto mercantil, consagró que esta
clase de seguros "impone al asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que
cause el aseguradocon motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley";
que " tiene como propósito el resarcimiento de la víctima" y que ésta, "en tal virtud, se constituye en
el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al
asegurado". Adicionalmente, el artículo 87 de la misma ley, que transformó el sentido del también
mencionado artículo 1133 ibídem, previó que "En el seguro de responsabilidad civil los damnificados
tienen acción directa contra el asegurador" (Se subraya).
Como se manifestó en la Exposición de Motivos de la indicada ley, "El incremento de actividades
industriales, comerciales y profesionales, con su correlativo aumento de capacidad de generación de
dañ o, hacen que el seguro de responsabilidad civil cumpla una función preventiva y reparadora que
evita la lesión patrimonial del asegurado causante del hecho dañoso y protege a los damnificados.
Acogiendo tendencias del derecho comparado, el proyecto introduce dos enmiendas fundamentales:
de una parte, la conversión del damnificado en el beneficiario de la indemnización que tenga como
fuente un seguro de responsabilidad civil, con ocasión de determinada responsabilidad en que incurra
el asegurado, y por la otra, la consagración legal de que dicho seguro es un contrato a favor de
terceros y que, en tal virtud, los damnificados tienen acción directa contra el asegurador" (Se
subraya).
2.3.Trascendente, por tanto, fue entonces la reforma efectuada al seguro de responsabilidad en la
esfera patria. De estar antes afincado en el asegurado y en su patrimonio, así como de tener por fin
cardinal la protección de uno y otro, pasó a ser un seguro medularmente centrado en la víctima y
encaminado a repararle a ella el perjuicio que le hubiese sido ocasionado, tanto que se le erigió en
beneficiaria de la indemnización, a lo que se agrega que el seguro migró de ser un contrato a favor
del asegurado para tornarse en un negocio jurídico a favor de terceros, fundamentalmente. La
naturaleza y propósito otrora únicos del co ntrato, dejaron de ser sus rasgos principales y si bien se
conservaron en la nueva normatividad, lo fueron como cuestión complementaria, aledaña, o aún
indirecta, esto es, como efecto reflejo del resarcimiento del daño, en la medida en que éste conlleva,
en los términos señalados, la correlativa salvaguarda del directo responsable -asegurado- y de su
patrimonio.
Sobre este particular, en forma reciente, la Corte claramente observó que: "Con la reforma
introducida …, cuya ratio legis, como ab-initio se expuso, reside primordialmente en la defensa del
interés de los damnificados con el hecho dañoso del asegurado, a la función primitivamente asignada
al seguro de responsabilidad civil se aunó, delantera y directamente, la de resarcir a la víctima del
hecho dañoso, objetivo por razón del cual se le instituyó como beneficiaria de la indemnización y en
tal calidad, como titular del derecho que surge por la realización del riesgo asegurado, o sea que se
radicó en el damnificado el crédito de indemnización que pesa sobre el asegurador, confiriéndole el
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derecho de reclamarle directamente la indemnización del daño sufrido como consecuencia de la culpa
del asegurado, por ser el acreedor de la susodicha prestación, e imponiendo correlativamente al
asegurador la obligación de abonársela, al concretarse el riesgo previsto en el contrato -artículo 84-,…
El propó sito que la nueva reglamentación le introdujo, desde luego, no es, perse, sucedáneo del
anterior, sino complementario, "lato sensu", porque el seguro referenciado, además de procurar la
reparación del daño padecido por la víctima, concediéndole los beneficios derivados del contrato,
igualmente protege, así sea refleja o indirectamente, la indemnidad patrimonial del asegurado
responsable, en cuanto el asegurador asume el compromiso de indemnizar los daños provocados por
é ste, al incurrir en responsabilidad, dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservación, en
estrictez, es la que anima al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta
modalidad" (Se subraya; Cas. Civ., sentencia de 10 de febrero de 2005, Exp. No. 7614).
2.4. Llegados a este punto, importa destacar que, en armonía con la nueva estructura que se dio al
seguro de responsabilidad civil, el legislador nacional habilitó a favor del damnificado y en contra del
asegurador la acción directa, la cual, por tanto, se tradujo en el instrumento puesto a su disposición, a
fin de hacer efectivas las comentadas prerrogativas adoptadas para su franca protección. Si como
queda explicado, el analizado seguro, tal y como fue dimensionado y disciplinado en la ley 45 de 1990,
apunta preponderantemente a la defensa de la víctima y a que por el asegurador se le indemnice el
daño que le provocó el asegurado, era necesaria la incorporación de un mecanismo que, de manera
real y cierta, distante como tal de la retó rica legis, garantizara el cumplimiento de tales propósitos
bienhechores. He ahí, la genuina ratio de la acción directa, así como el vívido e indeclinable querer del
legislador encaminado a salvaguardar los derechos de la víctima, igualmente dignos de una adecuada
tutela.
3.La prescripción y su proyección en el seguro de responsabilidad civil. Incidencia de la acción directa.
Con apoyo en las reflexiones que anteceden respecto de la prescripción, en general, y de ella en el
campo aseguraticio, así como del seguro de responsabilidad civil y de la acción que en desarrollo del
mismo puede plantearle la víctima a la empresa aseguradora, procede descender al estudio de la
prescripción respecto de dicha acción directa, objeto de la censura y punto de referencia para el
Tribunal.
3.1.La ley 45 de 1990, en su artículo 88, también reformó el artículo 1131 del Código de Comercio y
estatuyó que, "En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en
que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción
respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petició
n judicial o extrajudicial" (Se destaca).
3.2.Delanteramente, en cuanto atañe a tal precepto, particularmente a su novísimo contenido, hay
que observar que él es posterior en el tiempo al artículo 1081 del estatuto mercantil primigenio y que
está circunscrito al específico tema del seguro de responsabilidad. Siendo ello así, como en efecto lo
es, se impone entender que él no consagró un sistema de prescripción extraño o divergente al global
desarrollado en el precitado precepto y que, por contera, sus disposiciones no constituyen un hito
legislativo aislado o, si se prefiere, autó nomo o propio, de suerte que, para su recta interpretación,
debe armonizársele con ese régimen general que, en principio, se ocupó de regular el tema de la
prescripción extintiva en el negocio asegura ticio y que, por tanto, excluye toda posibilidad de recurrir
a normas diferentes y, mucho menos, a las generales civiles, para definir el tema de la prescripció n
extintiva en materia del seguro, como quiera que, muy otra, es la preceptiva inmersa en la
codificación civil, a lo que se suma la especialidad normativa del régimen mercantil, como tal llamada
a primar y, por tanto, a imperar. De allí que cualquier solución ha de buscarse y encontrarse en el
ordenamiento comercial(Título V, Libro Cuarto del Código de Comercio).
3.3.Y es dentro de ese contexto, que adquiere singular importancia la referencia expresa que el
comentado artí culo 1131 hace en punto al momento en que "acaezca el hechoexterno imputable al
asegurado ", para establecer la ocurrencia del siniestro y, por esta vía, para determinar que es a partir
de ese instante, a manera de venero, que "correrá la prescripción respecto de la víctima", habida
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cuenta que cotejada dicha menció n con el régimen general del artículo 1081, resulta más propio
entender que ella alude a la prescripción extraordinaria en él consagrada, a la vez que desarrollada,
ya que habiendo fijado como punto de partida para la configuració n de la prescripción de la acción
directa de la víctima, la ocurrencia misma del hecho generador de la responsabilidad del asegurado siniestro-, es claro que optó por un criterio netamente objetivo, predicable só lo, dentro del sistema
dual de la norma en comentario, como ya se señaló, a la indicada prescripción extraordinaria, ya que
la ordinaria, como también en precedencia se indicó, es de estirpe subjetiva, en la medida en que se
hace depender del "conocimiento" real o presunto del suceso generador de la acción, elemento este al
que no aludió la primera de las normas aquí mencionadas, ora direct a, ora indirectamente, aspecto
que, por su relevancia, debe ser tomado muy en cuenta.
En realidad el legislador nacional, al sujetar la prescripción de la acción de la víctima contra el
asegurador a la ocurrencia del hecho provocante del dañ o irrogado, y no al enteramiento por parte
de aquella del acaecimiento del mismo, previó que el fenecimiento de dicha acción sólo podía
producirse por aplicación de la mencionada prescripción extraordinaria, contemplada en el artí culo
1081 del Código de Comercio.La elocuencia del artículo 1131 no deja espacio para la duda o
hesitación, tanto que, expressis verbis, aludió a la expresión "… fecha a partir", lo que denota un
comienzo, o sea el inicio del decurso prescriptivo, para nada ligado a consideraciones subjetivas, el
cual es exclusivo para gobernar la prescripción de las acciones de la ví ctima, queriendo significar con
ello que no es conducente adicionarle otro, esto es el asignado para el régimen ordinario (art. 1081
del C. de Co.), también en forma privativa, en la medida en que ello sería tanto como mezclar
componentes antin ómicos. O se tiene en cuenta el conocimiento, o no se tiene, desde luego con
arreglo a criterios y a una hermenéutica fiable y, sobre todo, respetuosa del espíritu de la
normatividad y no sólo de su letra, así ella sea diciente. De ahí que entre los criterios
'conocimiento'(art. 1081, segundo inciso, ib.) y 'acaecimiento'(art. 1131 ib.), media una profunda
diferencia. Al fin y al cabo, conocer es "averiguar por el ejercicio de las facultades i ntelectuales la
naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. 2. Entender, advertir, saber, echar de ver. 3.
Percibir…", al paso que acaecimiento es "cosa que sucede" y acaecer "suceder (efectuarse un hecho)",
segú n lo establece el Diccionario de la Lengua Española.
En apretada síntesis de lo dicho, conocer es entonces un plus, una exigencia adicional, un agregado
ex lege que el ordenamiento comercial no efectuó, en razón de que le otorgó efectos prescriptivos al
acaecimiento o materialización del " …hecho externo imputable al asegurado". Nada más.
3.4.Y es que no puede arribarse a conclusión distinta, para pensar que la prescripción ordinaria
tambié n tiene cabida en frente de la acción de que se trata, pues si la disposición en comento -art.
1131-, de forma expresa, amén que paladina, consagró que es desde la fecha "en que acaezca el
hecho externoimputable al asegurado" que "correrá la prescripciónrespecto de la víctima", resulta
evidente que eliminó todo factor o tinte subjetivo, del que pudiera partirse para la configuració n de
esta otra forma de prescripción extintiva y que, por lo mismo, ante tal explicitud de la norma, la única
operante, como se dijo, es la extraordinaria, ministerio legis.Entender la norma de modo diverso, no
sólo supondría hacer tabla rasa del criterio diferenciador de una y otra prescripción -suficientemente
decantado por esta Corte, en asocio con la doctrina especializada a lo largo de décadas-, sino tambi
én implicaría contrariar el designio legis encaminado a que el decurso prescriptivo en el caso
examinado, de suyo excepcional, irrumpa en el mismo momento en que "acaezca el hecho externo
imputable al asegurado", esto es, en consideració n a un criterio puramente objetivo: la ocurrencia del
siniestro, en sí mismo considerado -o sea el surgimiento del débito o de la deuda en cabeza del
agente del dañ o, quien a su vez funge como asegurado-, desprovisto de todo elemento subjetivo:
conocimiento, real o presunto. Por ello se expresó que "…a partir" de ese momento "…correrála
prescripció n respecto de la víctima", y no de otro, pudiendo haberlo así señalado el legislador si en
efecto lo hubiera querido. Nada más fácil y expedito habría sido pues incorporar un criterio o venero
diverso. Sin embargo, ello no acaeció así, siendo entonces predicable aquella máxima según la cual "la
ley, cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso, calló" (lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit).
La Corte, en este orden de ideas, no desconoce que, prima facie, se pudiera pensar que la
prescripción aplicable fuera la ordinaria, como quiera que se traduce en la regla general. Además, casi
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en forma mecánica o automá tica, se acude primero a ella en los otros tipos aseguraticios, lo que
explica la creencia y conducta en mención (fuerza y peso de una tradición). Empero, una más
detenida y decantada lectura de las normas en cuestió n, conduce a un resultado diverso que, de
alterarse, como se mencionó, supondría sustituir al legislador, quien se centró en un punto de partida
en el que el conocimiento, en cualquiera de sus modalidades, no tiene asignado ningú n rol. Muy por
el contrario, se acudió a un percutor disímil, propio de un régimen objetivo, acorde con los dictados
que estereotipan la prescripción extraordinaria en el contrato de se guro (acaecimiento del hecho
externo imputable). Agregarle a la lectura del artículo 1131 del estatuto mercantil el segmento
normativo reservado a la prescripción ordinaria, a cuyo tenor -ella- "…comenzará a correr desdeel
momento en que el interesado hay a tenidoo debido tener conocimiento" (Se subraya), equivale a
desdibujar el contenido y teleología del nuevo artículo 1131, concebido después de tres lustros de
prohijado el texto del artículo 1081 del Código de Comercio y, de paso, de éste mismo.
3.5.Corolario de lo anterior, a modo de reiteración, es que si bien el artículo 1131 del Có digo de
Comercio no exceptuó la aplicación del artículo 1081 de la misma obra, que se mantiene como la regla
fundante en materia de prescripción extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato de
seguro o de las normas que lo disciplinan, sí consagró una excepción a ese sistema, la cual es
aplicable solamente al seguro de daños -en particular al seguro de responsabilidad civil- y que
consiste en que a la acción directa de la ví ctima contra el asegurador, autorizada expresamente por
la Ley 45 de 1990, es aplicable únicamente la prescripción extraordinaria contemplada en la segunda
de las disposiciones aquí mencionadas, estereotipada por ser objetiva; que corre en frente de "toda
clase de personas", vale decir, capaces e incapaces, y cuyo término es de cinco años, que se contarán,
segú n el caso, desde la ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeció el hecho
externo imputable al asegurado -detonante del aludido débito de responsabilidad-.
Expresado en otros términos, lo que contempla el artículo 1131 del Código de Comercio, es lo relativo
a la irrupció n prescriptiva, o sea al punto de partida de la prescripción, que no es otro que el
acaecimiento mismo del hecho externo imputable, sin ocuparse del término o plazo respectivo, temá
tica regulada en una norma previa y de alcance general, a la que debe inexorablemente acudirse para
dicho fin. Al fin y al cabo, una y otra están intercomunicadas, por lo que entre ellas existen claros
vasos comunicantes, en lo pertinente.
Por consiguiente, resulta meridiano que aun cuando los cánones 1081 y 1131 del Código de Comercio
deben interpretarse conjunta y articuladamente, según se evidenció, tampoco es menos cierto que el
segundo de ellos, al fijar como ú nico percutor de la prescripción de la acción directa de la víctima en
un seguro de responsabilidad, la ocurrencia misma del siniestro, pudiendo haber tomado otra senda o
camino, optó por la prescripción extr aordinaria que, por contar con un término más amplio -cinco
años-, parece estar más en consonancia con el principio bienhechor fundante de dicha acción que,
como señaló en breve, no es otro que la efectiva y real protecció n tutelar del damnificado a raíz del
advenimiento del hecho perjudicial perpetrado por el asegurado, frente al asegurador, propósito
legislativo que, de entenderse que la prescripción aplicable fuera la ordinaria de dos añ os, por la
brevedad del término, en compañía de otras vicisitudes, podría verse más comprometido, en contravía
de su genuina y plausible teología.
3.6.En el entendido que la prescripción extintiva es tema que está indisolublemente ligado -de una u
otra manera- al ejercicio efectivo de los derechos y acciones, tórnase indispensable, a la par que
aconsejable, que la Sala se detenga en algunos aspectos de la acción directa, relacionados
fundamentalmente con su efectiva utilizació n por la víctima frente al asegurador, que permitirán
comprender mejor su naturaleza, características y finalidad y, por lo mismo, establecer, en definitiva,
la prescripción que le resulta aplicable, así como su modus operandi, pues su esclarecimiento
necesariamente incidirá en la temática referente a la prescripción de las acciones radicadas en cabeza
de la víctima que, justamente, son materia de escrutinio en sede casacional.
a)Sobre el punto debe añadirse ahora que si, como anteriormente se expresó , el objetivo primordial
del legislador fue el de dotar al perjudicado de una herramienta eficaz para reclamar del asegurador
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su derecho de crédito referente a la indemnización, necesario es señ alar, ello es toral, que el ejercicio
de la comentada acción requiere, como es lógico suponer, que el damnificado -en principio- conozca
la existencia del contrato de seguro y sus condiciones bá sicas -empresa aseguradora, cobertura,
vigencia, etc.-, pues sólo así él podrá, con respaldo en esa convención y dentro de los límites en ella
convenidos, obtener la reparación del daño que le fue irrogado, claro está, previ a demostración del
mismo y de su magnitud económica (sentencias de 10 de febrero de 2005, expedientes Nros. 7173 y
7614). La carencia de tal información, a la postre, frustraría el ejercicio de la acció n y, por lo mismo,
los derechos que la ley 45 de 1990 categórica y explícitamente establecieron en favor de la víctima,
de ninguna manera en forma nominal o teórica.
En esa línea de pensamiento, pertinente es colegir, entonces, que en el actual diseño o arquitectura
del seguro de daños, la adopción de la acción directa, como la vía para la concreción de la especial
protecció n que ese ordenamiento legal dispensó a quienes resultan afectados por el asegurado,
comporta el correspondiente derecho de ellos de ser oportuna y suficientemente informados sobre el
contrato y sus especificaciones, derecho que, por tanto, atañ e a la propia naturaleza de la acción que
se comenta, al punto que le es connatural, rectamente entendido, habida cuenta que sin su cabal
satisfacción, se itera, ella no podría ejercitarse y, por lo mismo, ninguna materialización adquirirí a el
elocuente y oportuno reconocimiento que la ley hizo del damnificado como titular de la indemnización,
ni la posibilidad de que él reclame directamente al asegurador la misma, con lo que se desvirtuaría, in
toto , el esquema tuitivo que la ley previó para esta clase de seguros, así como su ratio y finalidad. De
otro modo, la intentio del legislador, claramente conocida y tatuada diáfanamente en la ley, quedaría
trunca o desdibujada, mejor aú n en littera mortuus.
b)Ahora bien, como todo derecho supone el surgimiento del correlativo deber, para el caso del seguro
de dañ os, la carga informativa en cuestión recae, indiscutiblemente, en el asegurado, por ser él la
persona causante del daño ocasionado a la víctima y quien, como consecuencia de esa situación
(hecho jurídico), entra en relació n con ella. Será de él de quien el damnificado puede obtener los
datos necesarios para procurar para sí el resarcimiento -o por lo menos para solicitarlo-, por parte de
la respectiva aseguradora.
Se trata de un deber que se conecta con el seguro de responsabilidad civil, ya que, según las
reflexiones precedentes, es la ley la que expresamente brinda al perjudicado la opción de reclamar,
con base en el contrato y de acuerdo con la mi sma preceptiva, la indemnización directamente al
asegurador y la que, al hacerlo, así debe entenderse, está revistiéndolo del derecho a ser
debidamente informado en los términos señalados, todo como una cuestió n inmanente al efectivo
ejercicio de la acción directa.
Al respecto, por su relevancia en el asunto sometido al escrutinio de la Corte, imperioso es recordar
que Colombia es un estado social de derecho, fundado, entre otros principios más, en "la solidaridad
de las personas que la integran" (art. 1° C.N.), siendo uno de sus fines "asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo" (art. 2° ib.). También, que en el ámbito nacional "Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la
buena fe,… " (art. 83 ib.) y "El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución
implica responsabilidades" (art. 95, inc. 1°, ib.). Igualmente que "Son deberes de la persona y del
ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. 2. Obrar conforme el principio
de solidaridad social,…7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia" (art.
95 ib.) y que "Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administració n de justicia"
(art. 229 ib.), teniendo prevalencia el derecho sustancial (art. 228 ib; se subraya).
Ese plexo normativo, entre otras disposiciones constitucionales y legales, se erige en marco de
obligada observancia en la interpretación y aplicación de las leyes, en general, y de los especí ficos
preceptos de la ley 45 de 1990 que se ocuparon de regular el seguro de daños, en particular,
resultando de ello, que si el legislador reguló esa modalidad de contrato, sublimando y encumbrando
los intereses de la víctima respecto a los del asegurado -desde luego sin soslayar los que a éste le
correspondan-, y previendo la acción directa como el instrumento más apropiado y útil para la
efectividad de las prerrogativas que esa misma compilación legal reconoció en favor de aquella, serí a
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desde todo punto inadmisible pensar que sus previsiones, in casu, puedan resultar finalmente
frustradas por carecer el damnificado de la información relativa a la existencia del seguro mismo y de
sus condiciones básicas.
En consecuencia, al reexaminar las referidas normas comerciales, en consonancia con las
constitucionales indicadas, surge que la habilitación -ope legis- de la acción directa para la víctima,
supone la necesaria floració n del derecho de ésta a conocer esos datos, puesto que es innegable que
fue el propósito de los preceptos disciplinantes del seguro de responsabilidad establecer un orden
justo en las relaciones que por efecto u ocasió n de dicho contrato, bien directa, bien indirectamente,
se establece -lato sensu- entre la víctima, el asegurado y el asegurador, dentro de las cuales privilegió
los derechos de la primera, particularmente el de solicitar la reparació n de su perjuicio, si lo desea,
de manos de este último. Admitir lo contrario, de una u otra forma, sería tolerar o permitir que la
acción directa en referencia quedara a mitad de camino, en una especie de limbus juris, en clara y
tozuda contrav ía de lo establecido por el legislador, de suyo plausible y acorde con una arraigada
tendencia internacional en la materia. De muy poco, por no aseverar que de nada, realmente, vale un
derecho que no puede ejercerse eficazmente.
c)Así mismo, es evidente que la aplicación del actual artículo 1133 del Có digo de Comercio debe, en
todos sus aspectos, sintonizarse igualmente con el postulado de la buena fe, que como acrisolado
principio informador del derecho, entre sus diversas funciones, cumple la de "atenuar una norma
demasiado rígida, o para completar o llenar otra demasiado escueta; bien proceda de la ley o de los
particulares" 4, así como la de actuar como "Causa o fuente de creación de especiales deberes de
conducta exigibles en cada caso, de acuerdo a la naturaleza de la relación jurí dica y con la finalidad
perseguida por las partes a través de ella" (Se subraya), la cual no está referida únicamente a los
nexos dimanantes del contrato, sino que es "eficaz frente a cualquier relación jurídica"5.
De allí que, observados los objetivos trazados por el legislador en punto tocante con el seguro de
responsabilidad civil, propio es inferir de las normas que lo disciplinan, el deber de información de que
se trata, pues sin é l, huelga repetirlo, esa tipología aseguraticia y, por sobre todo, la acción directa
que en función de ella se previó, no sería, como tiene que serlo, una vía idónea y eficaz de reparación
del daño ocasionado a la ví ctima, sino manantial de frustraciones y desengaños, los que no puede
cohonestar la ley, ni tampoco la jurisprudencia, guardiana insomne del ordenamiento jurídico.
Sobre el particular, cumple memorar que es "principio vertebral de la convivencia social, como de
cualquier sistema jurídico, en general, … la buena fe, con sujeción al cual deben actuar las personas sin distingo alguno- en el á mbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan,
bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada
actuación, bien mediante la observancia de una conducta de cará cter negativo (típica abstención),
entre otras formas de manifestación", postulado que presupone "que se actúe con honradez, probidad,
honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces" y que, desde otro á ngulo, se
identifica "con la confianza, legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y ,… con el
vocablo 'fe',…" (Cas. Civ., sentencia de 2 de agosto de 2001, exp. 6146).
Así mismo, como en forma más reciente lo expuso la Sala, que "la buena fe, de antaño, es un
principio medular que campea con fuerza en el ordenamiento jurídico, hoy de indiscutido raigambre
constitucional (art. 83 C.P.), al que están sometidas, en general, las actuaciones del hombre en
sociedad y, sobre todo, aquellas de trascendencia jurídica, que supone un actuar honrado, probo, leal
y transparente, cuya operancia práctica se desdobla en un deber de conducta positivo o en una
abstención (buena fe negativa)" (Cas. Civ., sentencia de 19 de diciembre de 2006, exp. No. 10363).
d)En íntima conexión con la buena fe, entendida de la manera que se deja señ alada, tiene operancia
y, por tanto, cabida, el proceder solidario que, como se acotó, con sólido fundamento, la Constitución
exige de todos, cuya aplicación amplía el campo de acción de ese fundamental principio, para
convertirlo en "una exigencia ético-social, que es a la vez de respeto a la personalidad ajena y de
colaboración con los demás" y que "impone, no simplemente una conducta negativa de respeto, sino
una activa de colaboración con los demá s, encaminada a promover su interés"6(Se subraya). En tal
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16
virtud, en el caso específico del seguro de responsabilidad, al asegurado no le puede resultar
indiferente la suerte del damnificado y, mucho menos, que é ste, en efecto, obtenga del asegurador la
reparación del perjuicio que con su conducta le provocó, en calidad de victimario.
Por tanto, el comportamiento leal y probo que se espera de aquél, debe ser positivo -no una mera
abstención- y dirigido a colaborar estrecha y responsablemente con la víctima en la reparación del dañ
o causado, para lo cual debe informarla de la existencia del contrato y de las particularidades del
mismo que le permitan el logro de ese objetivo tutelar, todo como corolario del acerado axioma de la
solidaridad, el que cobija el de la cooperació n, de tanta valía en la hora de ahora. No en vano, en los
tiempos que corren, no resultan de recibo actitudes rayanas en la indiferencia o en la insolidaridad
cívicas, hijas del egoísmo del ser humano, en veces desmedido e irritante, tanto má s si con ello se le
causa un grave perjuicio a otro congénere, en el caso que detiene la atención de la Corte, al tercero
damnificado, hoy objeto de elocuente tutela legislativa (artículos 1131 y 1133 del Có digo de
Comercio). Por ello es por lo que, en puridad, no debe fomentarse el silencio nocivus del asegurado
causante del perjuicio, pues de la información que él conoce y tiene a su disposición, en últimas,
dependerá la posibilidad real de identificar al asegurador-deudor y de esta manera dirigir su acción
contra un empresario determinado, evitándose de este modo luchar contra el pernicioso anonimato.
Por lo demás, se insiste en ello, el derecho de la ví ctima a ser debidamente resarcida por el
asegurador, según el caso, no puede quedar a merced del agente del perjuicio, sometido, escueta y
llanamente, a su 'buena voluntad'.
Es que como con elocuencia lo ha manifestado reputada doctrina, a la "concepción implacable,
frenética de los derechos individuales, se opone la teoría de la relatividad, que conduce a admitir
posibles abusos de los derechos, aún de los m ás sagrados. En esta teoría, los derechos, productos
sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad de la cual toman su
espíritu y finalidad…; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su misió n a cumplir; cada uno de ellos
se dirige hacia un fin, el cual no puede ser desviado por su titular; ellos están hechos para la sociedad
y no la sociedad para ellos; su finalidad está por fuera y por encima de ellos mismos; ellos no son
pues absolutos, pero sí relativos…; es abusivo todo acto que, por sus móviles y por su fin, va en
contra de la destinación y de la función del derecho ejercido… Cada derecho tiene su espíritu, su fin,
su finalidad; quien intente alejarlo de su misión social, comete una culpa…, un abuso del derecho
susceptible de comprometer, según el caso su responsabilidad"7.
Precisamente, dentro de esa misma línea de pensamiento, la Corte ha manifestado que "hoy en día se
tiene por sabido que, por obra de la llamada teoría del 'abuso del derecho',…, preciso es distinguir
entre el 'uso'y el 'abuso'en dicho ejercicio, puesto que aun cuando '… procede afirmar con fuerza los
derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida
en la plenitud de su dimensión personal (…) no es posible dejar que los derechos subjetivos se
desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido consagrados, y se utilicen en
cambio como armas de agresió n para sojuzgar y explotar a los demás…'…debe decirse en
consonancia con las consideraciones precedentes, que es la moral social predominante en una
comunidad que reconoce en la 'solidaridad de las personas'una de las directrices medulares de su
organización política (Art. 1º de la Carta) e inspirada, por lo tanto, en los postulados de la buena fe y
respeto por la buenas costumbres, todo ello en aras de hacer efectiva '…la prevalencia del interés
general'según lo propugna tambié n el mismo texto superior recién citado.Son estas, sin duda, las
bases más claras que hoy en dí a, a la luz de estos postulados constitucionales, le suministran
vigoroso sustento a la doctrina en cuestión, entendido como queda que la ética colecti va, aquella que
la sociedad ampara y procura hacer efectiva con su aprobación o con su rechazo, le dispensa holgada
cobertura al ordenamiento positivoel cual, sin las ataduras impuestas por indoblegables guiones
conceptuales, recoge las normas de comportamiento individual exigibles para asegurar una
convivencia social justa;…" (CCXXXI, págs. 744 y 745)8.
e)Flaco favor se le haría a la institució n del seguro, por antonomasia de raigambre social, si se
permitiera que, por el silencio u omisión del asegurado, un daño quede impune e irreparado, a
sabiendas que ex ante hubo un asegurador profesional que inequívocamente asumió el compromiso,
en potencia, "de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de
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determinada responsabilidad en que incurra…" , lo que explica que, ministerio legis, este seguro tenga
"…como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario
de la indemnización…" (art. 1127 del Código de Comercio), máxime en un estado social de derecho,
en el que debe imperar un orden justo, desprovisto de disfunciones, inequidades y abusos. Al fin y al
cabo, entre otras hipó tesis, a nadie se le autoriza para que pueda abusar de sus derechos, so pena
de indemnizar los perjuicios que su conducta genere (artículo 830 del Có digo de Comercio). De
suerte que si bien es cierto, en principio, las personas tienen la facultad de disponer libremente de la
información que poseen, tampoco es menos cierto que esa prerrogativa no es absoluta, capr ichosa e
intangible, a fortiori, si su silencio, en dichas circunstancias, se torna abusivo y egoísta, amén que
ayuno de atendible y sólido basamento.
f)Si como hasta la saciedad se ha resaltado, el legislador de 1990 tuvo por mira proteger a la víctima
y procurar para ella la reparación de su perjuicio por el asegurador -en el evento de ser responsable,
claro está-, la falta de información en el sentido indicado conllevaría, ademá s, que los derechos del
damnificado, sin duda de carácter sustancial, no llegarían a materializarse, ni voluntaria, ni
forzadamente, pues el perjudicado con la conducta del asegurado no estaría en posició n de pedir a la
aseguradora la indemnización y, mucho menos, de llevar su caso al órgano jurisdiccional competente
para que se le dispense justicia, surgiendo de ello la contravención de los mandatos constitucionales
igualmente reseñ ados, tocantes con la prevalencia del derecho sustancial y con garantía de acceder a
la administración de justicia, en sentido lato.
Ahora bien, el hecho de que el derecho positivo vernáculo no haya consagrado expresamente el
aludido deber, como sí ocurre en otras naciones, en donde la norma en que se previó la acción directa
de la víctima contra el asegurador refirió a la obligación del asegurado de informar a la víctima sobre
el contrato y acerca de sus condiciones9, no necesariamente cambia las cosas, ni es indicativo, en
rigor, de que dicho deber no gravite en el derecho nacional, así, es obvio, hubiera sido aconsejable su
explicitación, pues como se examinó y ahora se reitera -bien analizada de nuevo esta temática-, ese
débito es propio o connatural a la aludida acción, al punto que la escolta, como que de su cabal
cumplimiento depende el ejercicio de é sta, de donde hay que insistir en ella y en su plena operancia
en el ámbito patrio. Por ello, se aclara, antes que crear pretorianamente un débito, stricto sensu, lo
que se impone no es nada distinto de hacer visible un deber que se entiende impl ícito, que está
debajo de la epidermis normativa, pues fluye de la ley misma y de sus antecedentes, a la par que
aparece corroborado por la propia lógica jurídica.
g)Lo dicho, además, permite entender que si el asegurado se abstiene de atender su deber de
comunicar a la ví ctima lo atinente al seguro respectivo, ésta podrá hacer efectivo su derecho
conminándolo para que le suministre tal información, para lo cual, incluso, podrá recurrir a la práctica
de pruebas extraprocesales, como, por ví a de ilustración, serían el interrogatorio de parte, la
inspección judicial, o la exhibición de documentos, según fuere el caso (artículos 294, 297 y 300 del
Có digo de Procedimiento Civil), todo como secuela de la existencia del referido débito informativo, en
modo alguno de poca valía o significación, hecho que explica su d ebido amparo y resguardo. En el
supuesto de que por obra del asegurado, dichos medios demostrativos no dieren o arrojaren un
resultado positivo, pertinente es observar que él quedará expuesto a responder por los perjuicios que
con su conducta haya provocado al damnificado, cuestión que deberá dilucidarse a la luz de la
responsabilidad pertinente, conforme a las circunstancias.
Siendo ello así, como en efecto lo es, debe considerarse que la efectividad de la acción directa está
condicionada a la indagación por la víctima al asegurado de la información tocante con el seguro y a
que é ste oportuna y cabalmente se la facilite, perspectiva dentro de la cual debe contemplarse que,
ante su eventual negativa, correspondería a aquella intentar -si lo deseare- la obtenció n de la misma
mediante el mecanismo de las pruebas anticipadas, como igualmente se contempló.
3.7.En este orden de ideas, es del caso puntualizar que si se admitiera que en frente de la comentada
acció n directa la prescripción aplicable fuera la ordinaria, de sólo dos años -como lo juzgó el Tribunal-,
ese termino resultaría exiguo respecto de la consecución real y efectiva por parte de la víctima de la
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informació n relativa al seguro, circunstancia que deviene trascendente en la medida en que, como ya
se explicó, de ella, en últimas, depende el efectivo -y no retórico o nominal- ejercicio de la acción.
De suerte, pues, que considerado el inequívoco y adamantino propósito del legislador encaminado recta via- a autorizar al perjudicado dirigirse en contra del asegurador, siendo connatural al ejercicio
de dicha acción la satisfacció n, voluntaria o forzada, del deber de información a que se ha hecho
mérito en esta providencia, debe igualmente concluirse que el artículo 1131 del Código de Comercio,
modificado por el artículo 86 de la mencionadaley45 de 1990, en que se previó a favor de la víctima
esa puntual reforma, estatuyó para la referida acción directa solamente la prescripción extraordinaria
de cinco años, cuyo término, además por ser más amplio y holgado, acompasa con el mencionado
cometido legislativo y con la posibilidad de obtener la víctima del asegurador la efectiva reparación del
daño que le fue irrogado por el asegurado, conforme las circunstancias.
III.Surge paladino de las precedentes apreciaciones de índole jurí dica, que ciertamente el Tribunal, al
acoger la excepción de prescripción propuesta por la aseguradora demandada, erró en la aplicación
de los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio, como quiera que para arribar a tal determinaci
ón, sin parar mientes en que dicho mecanismo defensivo se propuso en frente de la acción directa
ejercida por la parte demandante en contra de la aludida empresa, hizo actuar la prescripción
ordinaria de sólo dos añ os y, con tal base, coligió que la acción se promovió por fuera de ese bienio,
contado desde cuando tuvo ocurrencia el siniestro, cuando, como con amplitud se dejó analizado, la
prescripció n llamada a disciplinar el asunto era la extraordinaria de cinco años, que de haberse tenido
en cuenta, a las claras, hubiere conducido a la desestimación de la referida excepción, pues
partiéndose igualmente del momento en que se ocasionó el daño a la actora por parte del asegurado,
se imponía colegir que la demanda fue oportuna.
IV.Así las cosas, en definitiva, debe concluirse que el fallo del ad quem habrá de ser casado, como
aquí lo resolver á la Corte.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
1.Delanteramente, debe advertirse que los alcances de la impugnación extraordinaria que se halló pró
spera son limitados, como quiera que dicho recurso sólo comprendió la temática concerniente con la
prescripción extintiva reconocida en las sentencias de instancia, sin abarcar, por tanto, las demá s
decisiones que en esos pronunciamientos se hicieron, las cuales, por ende, se mantendrán incólumes.
2.Por consiguiente, el presente fallo de reemplazo deberá circunscribirse a corregir el yerro detectado,
para lo cual, en consecuencia, habrá de modificarse el proveído con el cual el Juzgado del
conocimiento desató el proceso, en cuanto al acogimiento que allí se hizo de la aludida defensa.
3.Ahora bien, como la citada aseguradora, a más de la excepción de prescripción, propuso las que
denominó " falta de causa para demandar", "cosa juzgada", "falta de prueba del contrato de seguro e
inexistencia de responsabilidad extracontractual", "no demostración del siniestro y su cuantía" y " falta
en la causa de la demanda B. Veritas de Colombia Ltda..", que no fueron estudiadas por al a quo, en
la medida que encontró próspero el medio de defensa inicialmente mencionado, sigue la Corte a su
estudio.
a)Respecto de las excepciones "falta de causa para demandar", "no demostración del siniestro y su
cuantía" y "falta en la causa de la demandante B. Veritas de Colombia Ltda." , se impone remitir a las
decisiones que sobre la legitimidad de la Sociedad Vargas Lolli S. en C., la ocurrencia del siniestro, la
magnitud del mismo y la inexistencia de perjuicios para la nombrada actora B. Veritas de Colombia
Ltda. emitió el p ropio Juzgado del conocimiento, las cuales, en tanto resultaron confirmadas por el
Tribunal y no fueron materia del recurso de casación, se tornan inalterables para la Sala, má s cuando
solamente la parte demandante fue quien interpuso el recurso extraordinario.
b)En lo que atañe a la excepció n de cosa juzgada, estando afincada en el desistimiento de una
querella policiva que por los mismos hechos promovió Vargas Lolli S. en C. en contra de Cadena
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Fawcett y Cía. Ltda., propio es colegir su improcedencia, p ues es obvio que, al tener dicha actuación
una naturaleza completamente diferente a la que ostenta el presente proceso de responsabilidad civil
extracontractual, la decisión con que se finiquitó la misma carece de virtud para trascender este
asunto y, por lo mismo, no surte efectos de cosa juzgada, en cuanto no se ocupó de definir lo tocante
con dicha responsabilidad.
c)Sobre la "falta de prueba del contrato de seguro e inexistencia de responsabilidad extracontractual"
alegada en su defensa por la aseguradora, se establece su improsperidad, de un lado, por cuanto si el
Juzgado se pronunció sobre la excepción de prescripció n igualmente planteada por la aseguradora,
es porque tuvo por probado ese nexo negocial, aspecto que como no se recurrió en casación, es
inamovible; y, de otro, como quiera que en el proceso sí se demostró el señ alado contrato, al punto
que fue la propia excepcionante quien, con el escrito de folios 32 y 33 del cuaderno No. 4, aportó
copia de la pólizade seguro "de todo riesgo para contratistas" No. 1000765, con sus condiciones
generales y anexos (fls. 22 a 31, cd. 4).
En lo que hace a que Aseguradora Colseguros S.A. no es responsable extracontractualmente, por
cuanto no ha provocado daño alguno a las demandantes, debe observarse que, según se desprende
de la demanda misma, su vinculación no obedeció al hecho de que se le considerara como directa
causante de los perjuicios reclamados, sino como parte aseguradora en el contrato de que se ha
hecho mérito, de donde mal podí a exigirse la concurrencia, en cuanto a ella, de los factores que
integran la ya varias veces mencionada responsabilidad civil extracontractual.
4.Corolario de lo expuesto, es que ninguna de las excepciones formuladas por la citada aseguradora
está llamada a prosperar y que, por lo mismo, ella debe ser condenada a pagarle a la sociedad Vargas
Lolly S. en C. las sumas reconocidas en la sentencia apelada, con sujeción al referido contrato de
seguro, esto es, de acuerdo con la cobertura, amparos y deducibles establecidos en la identificada
póliza.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, actuando en
nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 24 de agosto de 2004, profe
rida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso que al inicio de
este proveído se dejó plenamente identificado y, en sede de segunda instancia, RESUELVE:
Primero:CONFIRMAR los numerales 4.1., 4.2., 4.5., 4.6., 4.7., 4.9., 4.10., 4.11., 4.12. y 4.13 del fallo
de primer grado dictado en este asunto el 16 de febrero de 2004, por el Juzgado Noveno Civil del
Circuito de Bogotá.
Segundo:REVOCAR los numerales 4.3., 4.4. y 4.8. de esa misma providencia y, en su defecto, se
DISPONE:
A)Negar la totalidad de las excepciones de mérito propuestas por la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.
B)Condenar a la mencionada aseguradora, a pagar a la demanda nte sociedad VARGAS LOLLY S. EN
C., las sumas de dinero concretadas en la sentencia, conforme la cobertura, amparos y deducibles
fijados en el contrato de seguro contenido en la póliza que obra a folios 22 a 31 del cuaderno No. 4.
C)Condenar en costas a ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.
a favor de la citada actora. Tásense en oportunidad.
Tercero:Sin costas en segunda instancia y en casación, por la prosperidad de los respectivos recursos.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
RUTH MARINA DIAZ RUEDA
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MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
1Manuel J. Argañaras. La prescripción Extintiva. TEA, Buenos Aires,1966, págs. 7 y 8.
2No debe confundirse estas dos modalidades de la prescripción adquisitiva con la s de igual nombre
que, en materia de seguros, bien se sabe, se previeron para la prescripción extintiva en el artículo
1081 del Código de Comercio, como posteriormente se referirá.
3J. Efrén Ossa G.Teorí a general del seguro. El contrato. Temis, Bogotá, 1984, p. 454.
4Jorge López Santamaría. Sistema de interpretación de los contratos. Universidad del Valparaíso,
Valparaíso, 1971, pág. 24.
5Delia Matilde Ferreira Rubio. La buena fe. El principio general en el derecho civil. Editorial
Montecorvo, Madrid, 1984, pág.155.
6Jorge Mosset Iturraspe. Interpretación económica de los contratos: justicia contractual. RubinzalCulzoni, Santa Fe, Argentina, 1994, págs. 191 y 192, quien se apoya férreamente en el postulado de
la cooperación, ampliamente defendido y divulgado por el profesor italiano Emilio Betti, quien lo rotula
como 'deber de cooperación', y lo justifica señ alando, en lo que resulte pertinente, que "…en las
relaciones de obligación, lo que se exige es una actitud positiva de cooperación, una actitud a favor
del interés ajeno". Teorí a general de las obligaciones, T. I, editorial revista de derecho privado,
Madrid, 1989, pág. 86.
7Louis Josserand. Relativité et abus des droits, en Évolutions et Actualités, Sirey, Paris, 1936, págs. 73
y 74. En sentido similar se expresa el doctor José Manuel Marí n Bernal, quien examinando el tema de
la 'solidaridad social'en el marco de la teoría del abuso del derecho, reconoce que en la actualidad
bien "…puede hablarse perfectamente de la función social del Derecho" , a fin de que se procure el
"…beneficio de un tercero o de la propia colectividad". El abuso del derecho, Montecorvo, Madrid,
1982, pág. 161.
8Cfme: Corte Constitucional, sentencia T-550 de 2 de diciembre de 1994.
9Por vía de ejemplo, en España, el artículo 76 de la Ley 50 de 1980, consagra:"El perjudicado o sus
herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación
de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en caso de que
sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es
inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador
puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga
contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar
al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido" (negrillas
fuera del texto).
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil seis (2006).
Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No. 27741
Acta No. 78
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por MARÍA
ALEXANDRA MONTOYA VALDÉS, JHON DAVID MORALES MONTOYA y LAURA
ISABEL MORALES MONTOYA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pereira, Sala Laboral, de fecha 29 de julio de 2005, proferida en el proceso
ordinario laboral que promovieron contra LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES
ORGANISMO COOPERATIVO.
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Edición 67 - Noviembre
22
I. ANTECEDENTES
María Alexandra Montoya, Jhon David Morales Montoya y Laura Isabel Morales Montoya
demandaron a La Equidad Seguros Generales Organismo Cooperativo para que les
pague la pensión de sobrevivientes desde el 25 de diciembre de 2002, los intereses de
mora, el auxilio funerario y las costas.
Fundamentan esas súplicas en que la Asociación de Propietarios de Taxis y Microbuses
de Cartago “ Aprocotam ” afilió a Jhon Jairo Morales Osorno a la ARP La Equidad
Seguros Generales Organismo Cooperativo, para cubrir los riesgos profesionales, el 23
de julio de 1996; que reingresó el 2 de diciembre de 2002 como conductor del taxi
interno No. 108, de Transportes Argelia y Cairo & Cía. S.C.A., de placas VLF 662, y que
de nuevo reingresó el 3 de diciembre de 2002 con afiliación No. 41364; que Jhon Jairo
Morales Osorno contrajo matrimonio con María Alexandra Montoya Valdés, unión de la
cual nacieron los menores Jhon David y Laura Isabel Morales Montoya; que aquél
falleció el 24 de diciembre de 2002 por disparo de arma de fuego propinado por un
individuo que trató de despojarlo del vehículo que conducía; que la empleadora,
Aprocotam, reportó el accidente de trabajo a la ARP el 26 de diciembre de 2002; y que
la ARP informó a Aprocotam, el 17 de junio de 2003, que el causante estaba vinculado
a ella como asociado y no como trabajador dependiente, por lo cual la normatividad
vigente le impide su afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales; y que
tuvieron que asumir los gastos funerarios del occiso.
La demandada se opuso, admitió el reporte del accidente, la respuesta de 17 de junio
de 2003, negó los demás hechos e invocó las excepciones de inexistencia de relación
laboral contractual entre empleadora y asegurado, inexistencia de un accidente de
trabajo como base de la pretensión incoada en la demanda, calificación del insuceso
demandado como de origen común y cobro de lo no debido.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en sentencia de 3 de mayo de 2005,
negó las pretensiones y condenó en costas a los demandantes.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
De la decisión apelaron los demandantes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó.
El ad quem precisó que la Asociación de Propietarios y Conductores de Taxis y
Microbuses de Cartago “Aprocotam”, según certificado de la Cámara de Comercio (folio
90), es una persona jurídica de naturaleza civil, sin ánimo de lucro, que procura el
acercamiento de sus afiliados, conductores y propietarios, y promueve su educación,
por lo que dista mucho de las cooperativas de trabajo asociado de que trata la Ley 79
de 1998.
Aseveró que el causante “nunca ostentó la calidad de trabajador dependiente” y era
socio, taxista y secretario de “ Aprocotam ” (folio 77), como lo adujo el testigo Jairo
Betancurth López (folio 71), e indicó que “el fallecido era asociado de Aprocotam no
empleado” e ingresó el 2 de diciembre de 2002 como conductor de un taxi afiliado a
Transportes Argelia y Cairo & Cía. S.C.A., de placas VLF 662, propiedad de Luz Adiela
Sánchez Escobar, y se desconoce el tipo de relación que convino con el conductor
fallecido.
Arguyó que si Aprocotam no era empleadora del causante y este fue afiliado como
trabajador independiente, no se cumplen los requisitos de la Ley 100 de 1993 ni del
Decreto 1295 de 1994 para la obligatoriedad de la afiliación, dado que el artículo 15-2
Leyes & Jurisprudencia
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de la primera de ellas dispuso “que los trabajadores independientes eran afiliados al
Sistema General de Pensiones sólo en forma voluntaria, y en su parágrafo, que éstos
podrían serlo “por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la
reglamentación que para tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la
vigencia de esta ley.”
Indicó que el artículo 3 del Decreto 1295 de 1994 dispuso “el campo de aplicación para
los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial,
semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general; y en el literal b) de
su artículo 13, la afiliación voluntaria al Sistema General de Riesgos Profesionales para
los trabajadores independientes, “de conformidad con la reglamentación que para tal
efecto expida el gobierno nacional.”
Asentó que “tal reglamentación nunca se expidió ni para los riesgos de origen común
ni para los de origen profesional. Sólo a través de la Ley 797 del 29 de enero de 2003,
por medio de la cual se reformaron algunas disposiciones del sistema general de
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, se modificó la clasificación de afiliados al
sistema, se excluyó a los trabajadores independientes del grupo de afiliados
voluntarios, incluyéndolos en el de obligatorios” , y reprodujo su artículo 3.
Razonó que si para el 24 de diciembre de 2002, fecha en que falleció el causante, “no
se había expedido reglamentación alguna para la afiliación de los trabajadores
independientes al sistema de seguridad social en pensiones, ninguna obligación recae
en la demandada en cuanto al reconocimiento del amparo prestacional, toda vez que
su afiliado no ostentaba la requerida calidad de subordinado o trabajador dependiente.
Ella está en cabeza de quien fungió como verdadero empleador, de acuerdo con el tipo
de vinculación nacido de la actividad de conducción de taxi por él desplegada, bien
para el dueño del vehículo de servicio público o para la sociedad a la que estaba
afiliada el automotor; ello además, siguiendo las reglas de la Ley 336 de 1996
(Estatuto del Transporte), que en su artículo 36 determina que los conductores de los
equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente
por la empresa operadora respectiva” , y citó la sentencia de la Corte de 17 de junio de
2004, radicación 25294.
III. EL RECURSO DE CASACION
Lo interpusieron los demandantes y con él pretenden que la Corte case totalmente la
sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su
lugar, condene a la entidad demandada conforme a las pretensiones de la demanda
inicial.
Con ese propósito plantearon tres cargos que no fueron replicados y que la Corte
estudiará conjuntamente en razón de que están encauzados por la misma vía, la
directa, acusan similares disposiciones legales, se valen de argumentos comunes y
pretenden un idéntico fin.
CARGO PRIMERO:
Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por infracción directa, por falta
de aplicación, los artículos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993, 6 y 15 del Decreto 1772 de
1994 y 831 del Código de Comercio.
Para su demostración dice que el Tribunal confirmó la decisión del Juzgado porque en
la fecha de fallecimiento de Jhon Jairo Morales Osorno no se había reglamentado el
sistema general de riesgos profesionales para trabajadores independientes, con lo cual
ignoró el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, que transcribió, y en cambio admitió una
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posición cómoda de la entidad demandada que recibió las afiliaciones y las
cotizaciones realizadas por Aprocotam, sin objetar que sus afiliados fuesen o no
trabajadores, pues sólo vino a reprocharlo cuando se solicitó el reconocimiento de la
prestación económica, y que tampoco aplicó ese juzgador el artículo 6 del Decreto
1772 de 1994, que reprodujo, lo cual choca con los principios que orientan el sistema
general de seguridad social para que sea el grupo familiar del afiliado cotizante el que
debe sufrir las consecuencias porque no estaba reglamentado el sistema para los
trabajadores independientes, circunstancias ajenas al trabajador, pues se pagaron las
cotizaciones sin reparo alguno.
CARGO SEGUNDO:
Acusa la sentencia del Tribunal por violación directa, en el concepto de aplicación
indebida, de los artículos 15-2 de la Ley 100 de 1993 y 13-b del Decreto 1295 de 1994.
Para su demostración afirma que el Tribunal aplicó indebidamente las normas
enlistadas en el cargo y no el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 y premió la desidia de
la ARP demandada, que nunca se preocupó por investigar si las afiliaciones cumplían lo
exigido por la norma, porque simplemente se dedicó a recibir las cotizaciones por más
de tres años de todos los trabajadores afiliados al sistema por Aprocotam, y que el
error jurídico del juzgador de segundo grado consistió en determinar que el causante
no era trabajador dependiente y que para los independientes no estaba regulada,
cuando la solución jurídica debió basarse en el hecho de la afiliación al sistema, por lo
que la demandada debe responder por el pago de la prestación económica.
Y culmina su demostración con la afirmación de que el artículo 26 del Decreto 1703 de
2002 consagra que para garantizar la afiliación de los conductores de transporte
público al sistema general de seguridad social en salud, las empresas o cooperativas a
las que se encuentren afiliados los vehículos velarán porque esos trabajadores también
lo estén a una entidad promotora de salud, y que si la norma garantiza esa afiliación
en salud, con mayor razón debe serlo en pensiones y riesgos profesionales.
CARGO TERCERO:
Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, por interpretación
errónea, del artículo 3 del Decreto 1295 de 1994.
Para su demostración reproduce lo que dijo el ad quem sobre el artículo 3 del Decreto
1295 de 1994 y asevera que ese juzgador dio un entendimiento de la norma que no se
corresponde con su verdadera exégesis, porque ese precepto no distingue entre
trabajadores dependientes o independientes, y sólo exige la calidad de trabajador de
las personas afiliadas y el señor Morales Osorno tenía en el momento de su muerte
dicha calidad.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Los recurrentes pretenden demostrar que el Tribunal incurrió en error jurídico al
considerar que no les asiste derecho a la pensión de sobrevivientes implorada, porque
el de cujus jamás ostentó la calidad de trabajador dependiente y porque el Gobierno
Nacional nunca expidió la reglamentación del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 100
de 1993, que condicionó la afiliación voluntaria al Sistema General de Pensiones de los
trabajadores independientes, lo cual debió ocurrir dentro de los tres meses siguientes
a la vigencia de esa ley.
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Al respecto no se discute que el señor Morales Osorno era miembro de la Asociación de
Propietarios de Taxis y Microbuses de Cartago “ Aprocotam ” y que ésta lo afilió a La
Equidad Seguros Generales Organismo Cooperativo, para cubrir los riesgos
profesionales derivados de esa actividad, ARP que recibió cumplidamente los aportes
correspondientes.
El tema sometido ahora a consideración de la Corte es si a los impugnantes, en su
calidad de cónyuge supérstite e hijos menores del causante, les asiste el derecho
impetrado como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su
esposo y padre, pese a que éste tenía el estatus de trabajador independiente.
Sobre un asunto de características similares al presente, en que fue protagonista un
miembro fallecido de una Cooperativa de Trabajo Asociado, cuya vinculación no fue
regida por un contrato de trabajo, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de
pronunciarse en la sentencia de 2 de febrero de 2006, radicación 25725 y explicó que
si una entidad administradora de riesgos profesionales recibe la afiliación de un
trabajador subordinado, de un independiente o de un asociado, no puede sostener que
no le cabe ninguna responsabilidad cuando se presenta un infortunio laboral, por
carecer ello de sentido, de modo que queda esa entidad obligada a cubrir las
prestaciones por el riego ocasionado. Igualmente se dijo por la Sala que la falta de
reglamentación de la afiliación no significa que ésta no produzca efectos desde el
momento en que se cumplió. También se precisó en esa sentencia que las
administradoras de riesgos profesionales deben vigilar el proceso de vinculación que
efectúen las personas que deseen gozar de la cobertura contra los riesgos
profesionales.
Así se dijo en la aludida sentencia:
“El Sistema de Riegos Profesionales establecido a partir de la Ley 100 de 1993 y el Decreto
Legislativo 1295 de 1994, que unificó los regímenes preexistentes, se define como un conjunto de
entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que tienen la finalidad de prevenir,
proteger y atender las consecuencias que se derivan de los riegos profesionales, esto es, de los
accidentes o enfermedades que pueden padecer las personas por causa u ocasión del trabajo o
actividad desarrollada.
“Dicho sistema centra la protección esencialmente en la población asalariada o trabajadores
dependientes, sin excluir otros sectores como es el caso de los independientes, respecto de los
cuales se tiene prevista la afiliación voluntaria, al igual no aparecen exceptuados quienes prestan
servicios a una Cooperativa que es la gama de personas que interesan para los fines de este
recurso, y en tal sentido por mandato legal los únicos que no están comprendidos dentro de este
nuevo sistema de seguridad social integral son los señalados en el artículo 279 de la Ley 100 de
1993.
“Es por lo tanto indudable que al tomar el seguro por parte de la Cooperativa Especializada de
Seguridad y Escoltas "COOPES" y afiliar a sus asociados que se traducen en los asegurados, los
cuales como se dijo no están excluidos del Sistema, y por demás cumplir con la cancelación
oportuna de la prima de aseguramiento o cotización, la lógica consecuencia no es otra que la
asunción del riesgo y el pago de las prestaciones económicas que se originan al sobrevenir el
suceso, a cargo de la aseguradora ARP SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A.
“En estas condiciones, la Administradora de Riesgos Profesionales que está instituida para proteger
tanto a trabajadores subordinados, independientes y asociados, luego de recibir la afiliación de
cualquiera de éstos, no le es dable sostener que no le cabe obligación o responsabilidad alguna,
pues ello no tiene sentido, precisamente porque cuando la Cooperativa a la cual pertenecía el
occiso, se decide por la protección de la seguridad social a través de la ARP demandada, quedó
subrogada en los riesgos profesionales, cumpliendo así con las preceptivas de los artículos 9 y 15
del Decreto 468 de 1990, quedando la accionada obligada a cubrir las prestaciones por el riesgo
ocasionado, en los términos del ordenamiento vigente para la época, en este caso concreto, la
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pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado consagrada en el artículo 49 del estatuto de
riegos profesionales dispuesto en el Decreto 1295 de 1994.
“Es más, al optar la Cooperativa de Trabajo Asociado por afiliarse a una administradora de riesgos
profesionales, al igual que sucede cuando el ente cooperativo decide implantar la afiliación de sus
trabajadores asociados al I.S.S. adquiriendo “los derechos y obligaciones que las disposiciones
legales le asignen a los patronos o empleadores” en los términos del Art. 16 del citado Dec. 468
de 1990, la entidad de seguridad social, en este caso la ARP contrae deberes y obligaciones para
prestar el servicio y responder por el riesgo asegurado que asumió.
“De suerte que, la afiliación que se hizo del causante Agudelo Franco, a la ARP accionada, aunque
no estaba reglamentada para la época, así se asimilara a la situación de un trabajador
independiente conforme lo señalado en los artículos 13 del Decreto 1295 y 2 del Decreto 1772 de
1994, o se tuviera como la de un trabajador asociado, surtió sus plenos efectos desde el momento
en que se cumplió y la aseguradora la aceptó, en los términos de lo previsto en el literal k) del
artículo 4° del citado Decreto 1295 de 1994 y 6° del aludido Decreto 1772 de igual año; y sin
hesitación alguna se concluye, que la ARP demandada es la obligada o responsable del pago de las
prestaciones económicas y asistenciales al sobrevenir el siniestro, habida cuenta que la
Cooperativa COOPES reportó el accidente y cubrió oportunamente el monto de la respectiva
cotización hasta el período o ciclo en que se presentó la muerte como aparece en las planillas o
formularios de autoliquidación de aportes obrantes a folios 55, 56 a 58, 60 a 65, 57, 138 a 142,
prueba apreciada por el juzgador de alzada.
“En las anteriores circunstancias se insiste, no resulta valedera la posición de la ARP recurrente,
para sustraerse como aseguradora a responder y satisfacer la prestación por muerte reclamada
por la cónyuge sobreviviente, cuando considera que la afiliación de Agudelo Franco como escolta
no es válida, por la circunstancia de que la Cooperativa COOPES no especificó en el formulario
suministrado por la propia ARP, la condición de asociado de éste (folio 59 y 137 del cuaderno del
juzgado), dando lugar en su criterio a un vicio del consentimiento generativo de una nulidad
relativa; por la potísima razón de que esa Administradora de Riesgos Profesionales no desconocía
ni le era ajeno que la empresa fuera una "Cooperativa Especializada de Vigilancia y Seguridad
Privada", que se regía por un régimen especial de trabajo, prevención y de seguridad social, toda
vez que previamente a recibir la novedad de ingreso en la que se incluyó al ahora causante, debió
seguir el proceso de vinculación de la Cooperativa, mediante el diligenciamiento del formulario
provisto para tal efecto y que se hace mención en el artículo 4° del Decreto 1772 de 1994, en el
que se determina la razón social y la actividad económica del tomador del seguro.”
Como la sentencia arriba trascrita encaja en un todo con el caso aquí planteado, es
claro que el Tribunal se equivocó al desconocer la afiliación que en vida del occiso hizo
la Asociación de Propietarios de Taxis y Microbuses de Cartago “ASOPROTAM”, de la
cual recibió los aportes mensuales de manera cumplida la ARP La Equidad Seguros
Generales Organismo Cooperativo, por lo cual le asiste plena razón a la censura y, por
ende, habrá de casarse la sentencia en la forma solicitada en el alcance de la
impugnación.
Para efectos de proferir la sentencia de instancia y para mejor proveer se ordenará
que por la Secretaría de la Sala se libre oficio con destino a LA EQUIDAD SEGUROS
GENERALES ORGANISMO COOPERATIVO, para que expida certificación en la que
relacione las cotizaciones efectuadas por el afiliado JHON JAIRO MORALES OSORNO,
con cédula de ciudadanía número 6’479.388, por cuenta de la aportante ASOCIACIÓN
DE PROPIETARIOS DE TAXIS Y MICROBUSES DE CARTAGO “APROCOTAM”, para cubrir
riesgos profesionales, desde la fecha de afiliación y hasta su fallecimiento, con
indicación de los montos mensuales correspondientes.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
Ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala
Laboral, de fecha 29 de julio de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral
promovido por MARÍA ALEXANDRA MONTOYA VALDÉS, JHON DAVID MORALES
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MONTOYA y LAURA ISABEL MORALES MONTOYA contra LA EQUIDAD SEGUROS
GENERALES ORGANISMO COOPERATIVO.
Por la Secretaría de la Sala se ordena librar oficio con destino a LA EQUIDAD SEGUROS
GENERALES ORGANISMO COOPERATIVO, para que expida certificación en la que
relacione las cotizaciones efectuadas por el afiliado JHON JAIRO MORALES OSORNO,
con cédula de ciudadanía número 6’479.388, por cuenta de la aportante ASOCIACIÓN
DE PROPIETARIOS DE TAXIS Y MICROBUSES DE CARTAGO “APROCOTAM”, para cubrir
riesgos profesionales, desde la fecha de afiliación y hasta su fallecimiento, con
indicación de los montos mensuales correspondientes.
Sin costas en casación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL
DE ORIGEN.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil siete (2007).
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Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ
Radicación No. 28812
Acta No. 55
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la COMPAÑÍA SURAMERICANA
ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES DE SEGUROS DE VIDA S.A. –SURATEP S. A.-,
contra la sentencia del 28 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por COLOMBIA MEJÍA NIETO
contra la recurrente y otra.
I. ANTECEDENTES
COLOMBIA MEJÍA NIETO, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo ALAD
JESÚS MONDUL MEJÍA, demandó a la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL DEL ATLÁNTICO
"FUNDESAT" y a SURATEP - ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES, para que se declare
que el 19 de octubre de 1997 estando al servicio del patrono, ELEAZAR MONDUL MERCADO sufrió un
accidente de trabajo; que como consecuencia, le reconozcan y paguen la pensión de sobrevivientes
junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales, los intereses de mora, la indemnización
sustitutiva y fallo extra y ultra petita, junto con las costas y gastos del proceso.
En sustento de sus pretensiones afirmó que ELEAZAR MONDUL MERCADO trabajó para la FUNDACIÓN
demandada, desempeñando el cargo de vigilante celador; que estuvo afiliado a SURATEP para riesgos
profesionales; que el 19 de febrero de 1997 estando al servicio del patrono, sufrió un accidente de
trabajo que le ocasionó la muerte; que la empleadora reportó extemporáneamente el accidente de
trabajo; que SURATEP le negó la pensión con el argumento de que el causante se encontraba
desafiliado por no pago de cotizaciones; que por no efectuar los aportes legales el patrono asume el
riesgo; que es cónyuge superstite del causante y representante de su menor hijo Alad Jesús, por lo
cual es beneficiaria de la pensión.
SURATEP se opuso a las pretensiones; admitió que MONDUL MERCADO estuvo afiliado por cuenta del
vínculo laboral con la FUNDACIÓN, pero aclaró que al momento de su deceso, el empleador había
incurrido en no pago de dos o más cotizaciones periódicas, por lo que operó la desafiliación
automática, en los términos del inciso 2º del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994. Propuso las
excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (folios 67 a 70).
Por su parte, la FUNDACIÓN también se opuso a las súplicas; aceptó la vinculación de MONDUL
MERCADO, el cargo desempeñado, su fallecimiento y la afiliación a SURATEP, pero aclaró que la
demandante no tenía derecho a la pensión, pues la Fundación había justificado el no pago de los
aportes para riesgos profesionales de septiembre y octubre de 1997. Propuso como excepción no
tener "a su cargo el reconocimiento de la pensión...que se reclama…ya que con el señor ELEAZAR
MONDUL, se había acordado o pactado cancelarle salario integral, y que él asumiera directamente el
valor de la totalidad de sus prestaciones sociales, incluyendo por su puesto los riesgos profesionales…
la fundación quedó relevada de cualquier obligación, al I. S. S., es a la que le corresponde asumir ese
riesgo" (folios 73 a 75).
La primera instancia terminó con sentencia de 27 de enero de 2004 (folios 136 a 146), mediante la
cual el juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó a SURATEP a reconocer y pagar
a la demandante y a su menor hijo, la pensión de sobrevivientes a partir del 20 de octubre de 1997,
en un valor no inferior al salario mínimo legal, los ajustes legales y las mesadas adicionales. En cuanto
a la FUNDACIÓN, determinó que le pagara a SURATEP los aportes en mora, junto con los intereses.
Impuso costas a SURATEP (folios 136 a 146).
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al decidir la apelación de la demandada SURATEP, el ad quem, por providencia de 28 de febrero de
2005, confirmó la de primer grado. No impuso costas (folios 158 a 172 cuaderno 1°).
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Estimó que la controversia gravitaba en dilucidar si a la fecha del fallecimiento del trabajador, su
afiliación al sistema de riesgos profesionales de SURATEP “…se encontraba vigente...” o si por el
contrario, como lo aducía la recurrente en la impugnación, no lo estaba, dado que el empleador desde
agosto de 1997 no lo reportó como afiliado, ni efectuó cotización alguna a su favor. Al efecto, copió la
comunicación de 26 de octubre de 1998 enviada por SURATEP a la demandante, en la que le negó la
pensión; el certificado expedido por la División de Recaudos de de la ARP, sobre no reporte del
empleador, ni pago de los aportes de septiembre y octubre de 1997 y examinó las planillas o
formularios de autoliquidación aportados en la inspección judicial, luego de lo cual infirió que estaba
acreditado que para la fecha de la muerte del trabajador --19 de octubre de 1997--, el empleador sólo
se encontraba en "…mora en el pago de los aportes correspondientes al ciclo "97-09"
<Septiembre/97>...”, pues tal como lo había sostenido atinadamente el a quo, conforme al artículo 16
del Decreto 1772 del 3 de agosto de 1994, el pago de las cotizaciones a riesgos profesionales debía
efectuarse dentro de los “...diez (10) primeros días comunes del mes siguiente a aquel objeto de la
cotización…” por lo que el plazo para el pago de la cotización de octubre de la misma anualidad "…ni
siquiera se había cumplido...” pues una vez vencido este plazo era que se generaba la mora del
período mensual anterior.
Agregó que con base en lo anterior, no podía válidamente predicarse la mora del período de octubre,
cuando para la fecha de la contingencia asegurada aún no se hacía exigible el pago de dicho ciclo, ni
mucho menos computarse con la mora del período anterior. Que por el contrario, no existía prueba
que le restara mérito a los documentos expedidos por la propia SURATEP, que pusiera de presente
que el empleador dejó de cancelar los aportes correspondientes al trabajador fallecido, desde el
período de Agosto de 1997, "...supuesto ahora argüido en su impugnación y por ende extemporáneo”
Que no podía desatenderse que la norma aplicable vigente para cuando se generó el reclamo y
posterior negativa de la pensión, era el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, que transcribió, dado
que la inexequibilidad se produjo el 16 de marzo de 2004, mediante sentencia C 250 que reprodujo en
parte.
Finalmente, coligió el Tribunal que por tal razón no se cumplió con el supuesto requerido en la norma
en comento, por lo que no había lugar a la desafiliación automática del trabajador, como en forma
errónea lo adujo la administradora para negar la prestación solicitada por los beneficiarios. Que lo
anterior no significaba que el empleador moroso quedara exento de las sanciones pertinentes, pues la
ARP podía repetir contra éste por los gastos pagados al trabajador con ocasión del siniestro, tal como
lo contemplaba la Ley 100 de 1993 y el mismo Decreto 1295 de 1994 que consagraban la acción de
repetición.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la demandada SURATEP, el recurrente pretende que se case parcialmente la
sentencia, en cuanto condenó a la ARP a pagar la pensión de sobrevivientes, para que, en sede de
instancia, revoque la proferida por el Juzgado y, en su lugar, absuelva a SURATEP de todas las
pretensiones (folios 11 a 16 cuaderno 2).
Por la causal primera de casación formula un cargo que no tuvo réplica.
Acusa la sentencia de violar: "...por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos
41, 46, 47, 48, 74, 76 y 77 de la Ley 100 de 1993; 2, 4, 8, 9, 10 12, 16 y 49 del Decreto E. 1295 de
1994; 10 y 16 del Decreto 1989 de 1994; 16 del Decreto R. 1772 de 1994,... 60 y 61 del Código
Procesal del Trabajo en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1757 del Código Civil, 30 y
440
del
Código
de
Comercio,
24
de
la
Ley
712
de
2001;4,6,1741176,177,183,187,194,195,197,200,232,252, 258 y 279 del Código de Procedimiento
Civil”.
Sostiene que la violación de las disposiciones enlistadas se originó en los siguientes errores evidentes
de hecho:
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1. "Dar por demostrado, sin estarlo, que para la fecha de su fallecimiento el señor ELEAZAR MONDUL
MERCADO (q.e.p.d.), se encontraba afiliado a la administradora de riesgos profesionales COMPAÑÍA
SURAMERICANA ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES Y SEGUROS DE VIDA S.A.
2. "No dar por demostrado, estándolo, que el señor ELEAZAR MONDUL MERCADO (q.e.p.d.), había
sido desafiliado de la administradora de riesgos profesionales desde el 1 de septiembre de 1997, por
virtud de un acuerdo celebrado entre él y su empleador, FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL
DEL ATLÁNTICO -FUNDESAT.
3. "Dar por demostrado, sin estarlo, que COMPAÑÍA SURAMERICANA ADMINISTRADORA DE RIESGOS
PROFESIONALES Y SEGUROS DE VIDA S.A. está obligada a reconocer y pagar a la demandante la
pensión de sobrevivientes del señor ELEAZAR MONDUL MERCADO'(folio 13 cuaderno 2).
Como pruebas "mal” apreciadas señala la certificación de 18 de julio de 2000 (folio 84), la carta de 28
de octubre de 1998(folio 18) y el formulario de declaración de aportes (folios 85, 86, 104 y 105). Y
como no analizadas, la carta de 6 de agosto de 1998 suscrita por la FUNDACIÓN demandada (folios
71 y 90) y la "Confesión" de parte efectuada por la FUNDACIÓN al contestar el hecho 11 de la
demanda inicial (folio 74).
En la demostración del cargo, luego de reproducir lo aducido por la FUNDACIÓN al contestar el hecho
11 de la demanda inicial, y la comunicación de 6 de agosto de 1998 suscrita por la Secretaria
Administrativa de FUNDESAT, sostiene que es la misma “patronal” la que confiesa que dejó de
cancelar los aportes con destino a la administradora de riesgos profesionales, por haber acordado con
el trabajador un salario integral a partir del 1° de septiembre de 1997. Que al margen de la legalidad
del acuerdo, la confesión del apoderado, como el indicado documento, constituyen plena prueba de su
contenido conforme a las normas legales, por lo que se colige que el causante fue desafiliado única y
exclusivamente por decisión de la “patronal”, con tan mala fortuna que cuando ocurrió el suceso, ya la
desafiliación era un hecho cumplido.
Precisa que con la certificación de folio 84 expedida por SURATEP se evidencia que FUNDESAT no
realizó el pago de los aportes de septiembre y octubre de 1997, lo que se corrobora con las planillas o
formularios de autoliquidación elaborados por la empleadora, y con la comunicación de 28 de octubre
de 1998 a través de la cual se le informó a la demandante el no reconocimiento de la pensión, dado
que el occiso se encontraba desafiliado del sistema por "no pago de cotizaciones por parte del
empleador”
Añadió que de haber apreciado el ad quem los indicados documentos como parte de un todo, no de
manera Insular", su discurrir, junto con el examen de los no analizados, le habría permitido establecer
que quien desafilió unilateralmente al causante, fue la empleadora.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Corresponde a la Sala establecer si con el examen de las pruebas que se señalan como valoradas con
error, así como con las que se indican como no apreciadas, se evidencia que el fallador de alzada
incurrió en los desatinos Tácticos que le atribuye la recurrente.
Afirma la censura que el ad quem dio por demostrado, no estándolo, que para la fecha del
fallecimiento de MONDUL MERCADO, éste se encontraba afiliado a la Administradora de Riesgos
Profesionales SURATEP, dado que por virtud de un "...acuerdo celebrado entre él y su empleador…”
había sido desafiliado desde el 1° de septiembre de 1997.
El documento de folio 84, que la recurrente indica como valorado erróneamente, registra que según
SURATEP, la empresa Fundación para el Desarrollo Social del Atlántico “no reportó en las novedades
ni realizó el pago de aportes correspondientes a los períodos de septiembre y octubre de 1997 del
señor ELEAZAR MONDUL MERCADO…”
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Por su parte, los documentos de folios 85 y 86 corresponden a los formularios de autoliquidación de
aportes a Riesgos Profesionales por parte del empleador, por los meses “09” y "10" de 1997, con sello
de cancelación en la entidad bancaria el “971107”, también denunciada como analizada en forma
equivocada.
La carta de 28 de octubre de 1998 dirigida a la demandante (fl.18) que la recurrente cuestiona como
valorada equivocadamente, contiene la negativa de SURATEP a reconocerle la pensión de
sobrevivientes, con el argumento de que el causante, al momento del accidente, se encontraba
desafiliado por no pago de cotizaciones por parte del empleador a la ARP.
A su vez, el articulo 16 del Decreto 1772 del 3 de agosto de 1994, consagra que "…los empleadores
son responsables del pago de las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales, y deberán
consignarlas dentro de los diez (10) primeros días comunes del mes siguiente a aquel objeto de la
cotización”.
Igualmente, el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 preveía que: “El no pago de dos o mas
cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafinación automática del
Sistema General de Riesgos Profesionales…”
Por su parte el fallador de alzada, luego del análisis de la comunicación de 26 de octubre de 1998,
dirigida a la demandante por la División de prestaciones económicas de SURATEP (fl.18), del
certificado expedido por la División de recaudos de SURATEP (fl.84), de los formularios de
autoliquidación (folios 85 y 86), dada la libertad probatoria que posee conforme al artículo 61 del
C.P.L. y S.S., de referirse a los artículos 16 de los Decretos 1295 de 1994 y 1772 de la misma
anualidad, y de reproducir en parte la sentencia C-250 del 16 de marzo de 2004, concluyó que: (i)
"…para la fecha de la muerte del trabajador...19 de Octubre de 1997, el empleador sólo se
encontraba en mora en el pago de los aportes correspondientes al ciclo "97-09" <Septiembre/97>...',
(ii) "...el plazo para el pago de la cotización del mes de Octubre de la misma anualidad ni siquiera se
había cumplido" (iii) el empleador no se hallaba en mora en el pago de "…dos o mas cotizaciones
periódicas...”; (iv) no se cumplió con el supuesto requerido por el artículo 16 del Decreto 1295 de
1994; (v) vencido el plazo del artículo 16 del Decreto 1772 de 1994, se generaba la mora del período
mensual anterior y, entonces (vi) "...no había lugar a la desafinación automática del trabajador como
en forma errónea lo adujo la administradora...”
En ese orden, las aserciones del ad quem resultan perfectamente razonables, pues en verdad no
estaba en mora de cubrir dos meses de cotizaciones y de ningún modo, entonces, conllevan un
desacierto fáctico evidente derivado de esa valoración, pues patentizó los hechos conforme se
encontraban consignados en -los documentos aludidos, --que para el 19 de octubre de 1997, fecha
del fallecimiento de MONDUL MERCADO, el empleador sólo se encontraba en mora en el pago de los
aportes correspondientes al ciclo “97-09 <Septiembre/97>"-, pues el plazo para la cotización del mes
de "..Octubre de la misma anualidad ni siquiera se había cumplido” Así las cosas, era menester por la
censura demostrar con otras pruebas del proceso, que a su fallecimiento el trabajador --no se
encontraba afiliado a riesgos profesionales--, precisamente, por que su empleador, según la
recurrente, para el 19 de octubre de 1997, fecha del deceso del trabajador, estaba en mora en el
pago de dos cotizaciones periódicas <septiembre y octubre de 1997>, para de esta forma tratar de
probar el primer error manifiesto de hecho que indica. A contrario sensu, queda desvirtuado.
En cuanto a la pieza procesal de la contestación de la demanda efectuada por la empleadora (fl.93),
aduce la recurrente que el juez de alzada no la apreció en el aparte correspondiente a la respuesta al
hecho 11 del libelo inicial, en el que dice confesó que "...dejó de cancelar los aportes con destino a la
administradora de riesgos profesionales por cuanto llegó a un acuerdo - con su trabajador respecto al
salario, convirtiéndolo en salario integral…” con efectividad a partir del "..primero de septiembre de
1997 y con el cual estimó que había quedado liberada de cotizar” Tal pieza procesal, que no es
prueba calificada en casación, pero que si se considerara como tal, nada nos enseñaría, dado que allí
solamente se afirman unos hechos, pero por parte alguna se "confiesa" que la empleadora hubiera
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enviado a SURATEP la novedad pertinente de retiro del trabajador del sistema de riesgos
profesionales.
Así mismo, arguye que el ad quem dejó de examinar la carta de 6 de agosto de 1998 enviada por la
FUNDACIÓN a SURATEP. El documento indicado (fl.83) cuenta que al señor ELEAZAR MONDUL no se
le canceló aporte en los meses de septiembre y octubre de 1997, pues la FUNDACIÓN... en acuerdo
con el señor Mondul, se decidió cancelarle un salario integral por la prestación de sus servicios como
Celador, ya que él dentro de sus labores también hacía sus propios negocios ajenos se consideró que
lo mejor era pagarle su sueldo integral y que él se hiciera cargo de sus prestaciones sociales" Empero,
al igual que acontece con la contestación del hecho 11 de la demanda inicial, tal probanza solamente
contiene la versión unilateral de unos hechos, pero tampoco "confiesa" que la FUNDACIÓN
empleadora, luego del 'acuerdo' al que dice llegó con el trabajador, hubiera procedido a informar
inmediatamente a SURATEP tal circunstancia, para de esa manera producir la desafiliación o retiro de
MONDUL MERCADO del sistema de riesgos profesionales.
Ahora, si se entendiera que el eventual error consistió en no dar por probado que la FUNDACIÓN
demandada "...desafilió unilateralmente al causante del sistema general de riesgos profesionales..." a
partir del "...primero de septiembre de 1997…”, expresiones que se extraen del desarrollo del cargo,
la verdad es que el Tribunal no incurrió en esa equivocación, pues de otras pruebas del proceso que
analizó, entre ellas el certificado expedido por la División de Recaudos de SURATEP, que registra que
la empresa FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL DEL ATLÁNTICO "...no reportó en las
novedades (fl.84), y de las planillas o formularios de autoliquidación (fls.85 y 86) coligió que se tenía
por acreditado que para la fecha de la "...muerte del trabajador, esto es 19 de octubre de 1997, el
empleador sólo se encontraba en mora en el pago de los aportes correspondiente al ciclo "97--09"
<Septiembre/97>...” pues el plazo para el pago de la cotización del mes de Octubre... ni siquiera se
había cumplido', toda vez que vencido este plazo era que se generaba "...la mora del período mensual
anterior' Por consiguiente, quedan abatidos los eventuales errores de hecho segundo y tercero
indicados por la censura.
Por manera que, no se ve cómo pudo el ad quem incurrir en error en el análisis de las probanzas
denunciadas como examinadas equivocadamente, cuando lo que enseñan las mismas fue lo
establecido por el juez de apelación, o que su no examen incidiera o afectara la decisión recurrida.
Por otra parte, el sentenciador de alzada con apoyo en la sentencia C-250 del 16 de marzo de 2004,
de la Corte Constitucional, que reprodujo en parte, analizó el tema de la 'mora en el pago de la
cotización” a la ARP y la "no afiliación” a tal sistema, como asuntos que implicaban consecuencias
diferentes, luego de lo cual precisó que "...como en el caso que ocupa la atención de la Sala no se
cumplió con el supuesto requerido en la norma en comento, no había lugar a la desafinación
automática del trabajador como en forma errónea lo adujo la administradora..., lo que imponía a la
censura un eventual ataque eminentemente jurídico.
En ese orden, el cargo no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo oposición de la demandante, ni de la
FUNDACIÓN demandada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de
28 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, en el proceso ordinario de COLOMBIA MEJÍA NIETO, quien actúa en nombre propio y en
representación de su menor hijo ALAD JESÚS MONDUL MEJÍA, contra la COMPAÑÍA SURAMERICANA
ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES Y SEGUROS DE VIDA S.A. "SURATEP S. A.".
Sin costas en casación.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
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ISAURA VARGAS DÍAZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER OSORIO RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria
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EL COSTO DE LA PÓLIZA DE SEGURO NO FORMA PARTE INTEGRANTE DEL VALOR DEL CONTRATO
DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA. Bajo este sistema la administración paga el costo real de la
obra, más determinado porcentaje como retribución al contratista por concepto de
honorarios de administración. Los dos elementos del precio en el contrato de Administración
delegada son el costo de las obras y los honorarios del contratista. Ambos factores, que son asumidos
por la entidad contratante, constituyen el valor del contrato. El total de las obligaciones que en cuanto
al valor adquiere la Administración es la suma de los factores honorarios y costos de las obras. Lo
único que varía en el contrato de Administración delegada es la forma de pago al contratista. Este
monto es el que desembolsa y paga la Administración y por ello en el contrato habrá de especificarse
en forma clara el valor del mismo integrado por los honorarios del contratista y el costo de las obras.
Confirma. M.P. Ruth Stella Correa Palacio
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil siete (2007)
Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Radicado: 25000-23-31-000-12482-01 (17253)
Actor: ANTONIO LUIS AMADO GÓMEZ
Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO-INPEC
Referencia: Acción Contractual
Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la Sentencia de 21 de mayo de 1998
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como respecto del auto de 12 de agosto
de 1999, a través del cual se decidió el incidente de liquidación de perjuicios cuya condena se
despachó en abstracto en la primera de las providencias citadas (art. 184 inciso 2° Código
Contencioso Administrativo). Se dispuso en la sentencia:
"Primero. Inhíbese para decidir sobre la primera pretensión.
"Segundo. Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en las resoluciones números 9.220
1995 (sic) y 206 de 1996, proferidas por el INPEC, mediante el cual se declaró la terminación
unilateral anticipada del contrato No. 537 de 1994.
“Tercero. Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución número 1.117 -de 6
de marzo de 1996 proferida por el INPEC, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato
No. 537 de 1994.
"Cuarto. Declárase el incumplimiento contractual del Instituto Nacional Penitenciario INPEC en el
contrato de obra pública por administración delegada No. 537 de 1993, celebrado con Antonio Luis
Amado Gómez.
"Quinto. Como consecuencia de la declaración precedente, condénase en abstracto al INPEC, y a
favor del señor Antonio Luis Amado Gómez, a indemnizar los perjuicios materiales con el mencionado
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incumplimiento. Para tal efecto, dentro de los sesenta días siguientes al auto que ordene cumplir lo
resuelto por el superior, sobre la sentencia que se dicta, la parte favorecida deberá presentar (sic)
escrito, dentro del mismo proceso, una liquidación motivada y especificada de la cuantía de la
respectiva prestación, con la solicitud de las pruebas que pretenda hacer valer. Para ello se tramitará
incidente, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 137 del C. P. C.
"Sexto. La suma así liquidada ganará intereses comerciales corrientes dentro de los seis meses
siguientes a la ejecutoria del auto de liquidación de la condena, y comerciales moratorios después de
este término y hasta su cancelación.
"Séptimo. Sin condena en costas."
Y en el auto de 12 de agosto de 1999, se estableció:
"Primero: El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC pagará a favor del señor Antonio Luis
Amado Gómez la suma de ciento sesenta y ocho millones doscientos diez mil ciento treinta y ocho
pesos con cincuenta y cuatro centavos m/cte. $ 168.210.138,54, por concepto de indemnización de
perjuicios con ocasión de la terminación unilateral del contrato.
"Segundo: Dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C. C. A., para tal efecto el INPEC pagará a
partir de la ejecutoria de esta providencia legales (sic) a que haya lugar.
"Tercera: Para dar cumplimiento a esta providencia se entregará copia a las partes y al señor agente
del Ministerio Público; a la parte actora por conducto de su apoderado dejando constancia de las
previsiones consagradas en el articulo 115 del C. P. C.
"Constípese el presente auto junto con la sentencia proferida".
La sentencia Y el auto consultados serán confirmados, pero por las razones que pasan a exponerse.
I. ANTECEDENTES
1. Las pretensiones
El presente proceso se originó con la demanda presentada el 11 de junio de 1996, por Antonio Luis
Amado Gómez, en contra del Instituto Nacional Penitenciario-INPEC, a través de apoderado judicial y
en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C. C. A., en la cual solicitó las
siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA: Que es nulo el acto administrativo contenido en el oficio SCD40-LC-30, del 6 de julio de
1995, expedido por el T. C. Norberto Peláez Restrepo, Director General del INPEC, mediante el cual,
se rescinde el contrato No. 537 de 1994.
"SEGUNDA: Que es nulo el acto administrativo contenido en la resolución No. 9220 del 14 de
diciembre de 1995, expedida por el Director General del INPEC, T. C. Norberto Peláez Restrepo;
mediante la cual se termina unilateralmente el contrato No. 537 de 1994, celebrado entre el INPEC y
el señor Antonio Luis Amado Gómez; notificada el 20 de diciembre de 1995.
"TERCERA Que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0206 del 23 de enero de
1996, notificada el 2 de febrero de 1996, expedida por el Director General del INPEC, C Marco Antonio
Moreno Ramírez; mediante la cual se confirmó en su integridad la Resolución No. 9020 del 14 de
diciembre de 1995.
"CUARTA: Que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1117 del 6 de marzo de
1996, expedida por el Director General del INPEC, C Marco Antonio Moreno Ramírez; mediante la cual
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se liquidó unilateralmente el contrato No. 537 de 1994, celebrado entre el INPEC y el señor Antonio
Luis Amado Gómez, notificada el 13 de marzo de 1996.
"QUINTA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO ‘INPEC’,
incumplió el contrato No. 537 de 1994 celebrado con el señor Antonio Luis Amado Gómez, para la
construcción de la nueva cárcel de Fusagasuga en el Departamento de Cundinamarca.
"SEXTA: Que como consecuencia del incumplimiento se condene- al INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO ‘INPEC’, a pagar el valor de los perjuicios patrimoniales, causados al
señor Antonio Luis Amado Gómez, de la siguiente manera:
“1. Lucro cesante.
"Como lucro cesante o ganancias que se habrían percibido, en el evento que se hubiera ejecutado
normalmente el contrato, la suma de CIENTO DOS MILLONES CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS
CINCUENTA Y SEIS PESOS ($102. 043.656,00) m/cte., que corresponde al diez por ciento (10%) del
valor del contrato, que son los honorarios profesionales que habría recibido mi representado, menos
el veinte (20%) por ciento que le fue reconocido a mi poderdante por el INPEC.
"SÉPTIMA: Las sumas indicadas en la pretensión anterior, serán actualizadas tomando como base el
índice oficial del incremento de precios al consumidor, certificado por el DAME, desde la fecha en que
fue expedida la primera de las resoluciones acusadas, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia.
"OCTAVA: EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO ‘INPEC’, deberá pagar los
intereses comerciales remuneratorios que devenguen las sumas señaladas en la pretensión sexta y
séptima, durante los primeros seis (6) meses a partir de la ejecutoria de la sentencia, hasta el
momento del pago efectivo, e intereses moratorios si excede de ese término, conforme a la
certificación que expida la Superintendencia Bancaria".
2. Los hechos
El actor expone en la demanda los siguientes:
2.1. El 1 de septiembre de 1994 el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO 'INPEC y
Antonio Luis Amado Gómez celebraron el contrato de obra pública No. 537 de 1994, con el objeto de
construir la cárcel nueva de Fusagasuga, mediante el sistema de administración delegada.
2.2. Una vez 'legalizado’ el contrato, Antonio Luis Amado Gómez adoptó en su empresa las medidas
necesarias para la debida ejecución del contrato en mención, tales como instalaciones locativas,
personal, sistemas, etc.
2.3. El teniente coronel Norberto Peláez Restrepo, en su calidad de Director General del INSTITUTO
NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO 'INPEC', por medio del acto administrativo contenido en el
oficio SCD-40-1-C-30 de 6 de julio de 1995, tomó la decisión de terminar unilateralmente el contrato
No. 537 de 1994 “argumentando ‘... no obtener respuesta alguna por parte del municipio de
Fusagasuga...’, para la construcción de la cárcel nueva de dicho municipio. Fue una grave ligereza del
INPEC, celebrar el contrato de obra pública No. 537 de 1994, sin que previamente existiera la licencia
de construcción, expedida por el Municipio de Fusagasuga; pues es una carga de mínima diligencia
de la administración, disponer de todo lo necesario para el cumplimiento de un contrato, antes de
proceder a celebrarlo”
2.4. Ante la decisión del INPEC el contratista, en comunicación del 25 de julio de 1995, solicitó el
reconocimiento de sus honorarios y de los gastos en que tuvo que incurrir para el cumplimiento del
contrato.
2.5. Mediante oficio SCD-040-0342 la subdirectora de construcciones del INPEC envió al contratista
copia del concepto emitido por la oficina jurídica de dicha entidad, conforme al cual debe pagarse la
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totalidad de los gastos efectuados con ocasión de las obras, pero no reconocerle la totalidad de los
honorarios, sino solamente los proporcionales a la labor ejecutada.
2.6 Ante esta negativa el contratista envió al Director General. del INPEC una comunicación el 28 de
septiembre de 1995, en la que reiteró su solicitud de pago de la totalidad de los gastos y honorarios.
2.7 El 22 de noviembre de 1995, la oficina jurídica del INPEC envió al contratista el oficio No. 7232/95
por medio del cual ofreció reconocerle el 20% del valor total de los honorarios ‘... en aras del principio
de equidad...' y ‘... en caso de firmar el acta de terminación por mutuo acuerdo...
2.8. Con el fin de llegar a un acuerdo conciliado, el 12 de diciembre de 1995 Antonio Luís Amado
Gómez presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el procurador delegado para el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca.
2.9 Por medio de Resolución 9220 de 14 de diciembre de 1995 expedida por el Director General del
INPEC se terminó unilateralmente el contrato de obra pública No. 537 de 1994, bajo el argumento de
que el municipio de Fusagasuga no expidió la licencia de construcción definitiva, necesaria para la
obra. La resolución fue notificada el 20 de diciembre de 1995. El INPEC procedió a expedir esta
resolución, cuando conoció la solicitud de conciliación formulada por el contratista.”Es de anotar, que
la terminación unilateral del contrato No. 537 de 1994, ya se había producido por medio del acto
administrativo contenido en el oficio SCD-40-LC-30, del 6 de julio de 1995, expedido por el Director
General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO ‘INPEC’, teniente coronel
Norberto Peláez Restrepo; por lo tanto, mal podría terminarse lo que ya estaba terminado”.
2.10. El 26 de diciembre de 1995 Amado Gómez *interpuso recurso de reposición contra la Resolución
No. 9229 del 14 de diciembre de 1995.
2.11. Por medio de la Resolución No. 0206 del 23 de enero de 1996, expedida por el coronel Marco
Antonio Morales Ramírez, Director General del INPEC, se confió la resolución recurrida. Este acto
administrativo fue notificado el 2 de febrero de 1996.
2.12. El 15 de febrero de 1996 se llevó a cabo la diligencia de conciliación prejudicial entre las partes,
la cual se aplazó para el 15 de marzo de 1996, por solicitud de la apoderada del INPEC.
2.13. Por medio de resolución No. 117 del 6 de marzo de 1996, notificada el 13 de marzo del mismo
año, expedida por el Director General del INPEC, se liquidó unilateralmente el contrato No. 537 de
1994, en la que se reconoció tan sólo un 20% del valor de dichos honorarios cuando debió ser el 10%
del valor del contrato. En la liquidación se reconoció el valor del
daño emergente, pero como lucro cesante "tan solo fue reconocida la suma de veinticinco millones
quinientos diez mil novecientos catorce ($ 25. 510.914) pesos m/cte.”
2.14 En la diligencia de conciliación prejudicial llevada a cabo el 15 de marzo de 1996, no se llegó a
ningún acuerdo conciliatorio, en razón a que el INPEC se mantuvo en la posición de no reconocer más
de lo que unilateralmente liquidó.
2.15 El contratista en comunicación dirigida el 20 de marzo de 1996 al Director General del INPEC,
manifestó expresamente que no interpondría recurso de reposición contra la Resolución 1117 de 16
de marzo de 1996 y que acudiría a la jurisdicción contencioso administrativa para hacer sus derechos.
3. Normas violadas y concepto de la violación
Invocó como infringidas los siguientes preceptos: (1) Constitución Política: Arts. 2, 58, 89, 60, 85 y 90;
(ii) Ley 80 de 1993, artículos 5, 14 y 17.
Al sustentar el desconocimiento de las citadas normas, expuso:
3.1. Al incumplirse el contrato y al no reconocérsele la totalidad de los honoramos se lesionó el
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patrimonio de Amado Gómez
disposiciones constitucionales
Administración Pública”.
“infringiéndose las garantías jurídicas que se contemplan en las
mencionadas y comprometiéndose la responsabilidad de la
3.2 Al pretender desconocer la cláusula tercera del contrato No. 537 de 1994, que establece que la
remuneración del contratista será del 10% del costo del contrato, conforme al decreto 2090 de 1989,
se vulneró el articulo 83 Constitucional que consagra el principio de la buena fe que debe imperar en
las actuaciones de los particulares y de la Administración Pública.
3.3 La Resolución que liquidó unilateralmente el contrato sólo reconoce un 20% de lo que debería
recibir el contratista con desconocimiento de lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato, con lo
cual se infringió lo dispuesto por el artículo 5º de la ley 80, por cuya virtud constituye un derecho del
contratista recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no
se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
3.4. En el acto administrativo contenido en el oficio SCD-40-LC-30 del 6 de julio de 1995 en el que se
tomó la decisión de terminar unilateralmente el contrato No. 537 de 1994, no se configura ninguna de
las causales contenidas en el artículo 17 de la ley 80, para el ejercicio de la potestad exorbitante de
terminación unilateral, pues allí se adujo para dar por terminado el contrato 'no obtener respuesta
alguna por parte del municipio del Fusagasuga'.
Hubo ligereza de la entidad al celebrar un contrato sin que previamente existiera la licencia de
construcción por parte del municipio, lo que comporta tul incumplimiento contractual porque la
precaución mínima que debió tomar el INPEC consistía en haber adoptado antes de suscribir- el
contrato, las medidas necesarias para que se pudiera ejecutar su objeto. Al omitir- gestionar la
licencia, se frustró el objeto del contrato "razón por la cual, se procedió a terminar el contrato por
motivos de orden público, cuando la ley no legitima el ejercicio de los poderes exorbitantes de la
administración para amparar su propia negligencia”.
La administración no sólo incumple un contrato cuando no realiza las prestaciones pactadas, sino
también cuando su comportamiento no se ajusta a los imperativos del ordenamiento jurídico; así,
hacer uso de las cláusulas exorbitantes "en circunstancias que no se enmarcan en dichos supuestos,
configura un incumplimiento del contrato”
En este caso la terminación unilateral del contrato fue irregular, al presentarse una errónea o falsa
motivación, "porque lo que existió fue un incumplimiento del contrato imputable al INPEC y no una
causal de orden público”.
Sólo con posterioridad a la expedición del acto administrativo contenido en el oficio SCD-40-LC-30, de
6 de julio de 1995, en el que se tomó la decisión de terminar unilateralmente el contrato, en la
Resolución No. 9220 de 14 de diciembre de 1995 se esbozan motivos de orden público, acto
administrativo que fue expedido luego de que el contratista solicitara la conciliación "lo que evidencia
una maniobra para acomodar la terminación unilateral del contrato, a las causales legales,
concretamente al numeral 1 del artículo 17 de la ley 80 de 1993”.
3.5. En el acto administrativo contenido en el oficio SDG40-LG30 de 6 de julio de 1995 en el que se
decidió terminar unilateralmente el contrato, no se configura a ninguna de las causales contenidas en
el artículo 17 de la ley 80.
Sí de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 14 de la ley 80, la administración
está obligada a reconocerle al contratista el valor de los perjuicios causados cuando legítimamente
termina un contrato en ejercicio de las facultades exorbitantes, con mayor razón debe hacerlo cuando
las utiliza en forma ilegal, como en el presente caso.
Adicionalmente, al incumplir lo dispuesto por la cláusula tercera del contrato, la administración no se
atiene a lo previsto por el artículo 1602 del Código Civil conforme al cual todo contrato legalmente
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celebrado es ley para las partes.
3.6. Concluye diciendo que la actividad contractual de la administración actos y omisiones, están
viciados y conllevan el incumplimiento del contrato por violación directa de la Constitución la lev. e
indirecta por exceso de poder.
4. La oposición de la demanda
Al oponerse a las pretensiones de la demanda, la entidad demandada manifestó:
4.1 El Oficio SCD-40-LC-30 de 6 de julio de 1995 simplemente comunicó al contratista la necesidad
de rescindir el contrato por el hecho de no obtener respuesta alguna del municipio de Fusagasuga,
refiriéndose con esto al hecho de no presentarse una voluntad pacífica de los habitantes de ese
municipio para la construcción de la Cárcel, circunstancia posteriormente corroborada e de la
Resolución 9220 de 14 de diciembre de 1995
a través 'o. por medio de la cual se da por terminado unilateralmente el contrato de obra pública No. 537 de 1994 en los siguientes términos:
"Los usuarios del acueducto veredal de BETHEL, jurisdicción de Fusagasuga, para impedir la
construcción del centro carcelario, suspendieron el agua al predio ‘Las Carenas', lugar destinado para
dicha construcción, por orden de la Junta Directiva del Distrito de Riego de Albesa, por considerar que
se verían afectados ecológica y socialmente, debido a la carencia de agua en el lugar, inadecuada
topografía, impacto ambiental y la inseguridad a la que se verían avocados originando una serie de
inconvenientes que dilataron la puesta en marcha de la ejecución del contrato, a pesar de las
múltiples diligencias realizadas por las partes en busca de solución a los problemas mencionados,
cuestión que finalmente llevó al alcalde de esa municipalidad, a no expedir la licencia de construcción
definitiva, es decir por motivos de orden público plenamente demostrados con los documentos
atinentes al contrato número 537 de 1994, la obra no pudo llevarse a cabo".
4.2. En el documento que anexa a la demanda el contratista tácitamente reconoce que el INPEC toma
la decisión de rescindir el contrato 'debido a oposición por parte del municipio de Fusagasuga', con
ello "el contratista prácticamente aceptó los mismos motivos de orden público por los cuales no pudo
terminarse el contrato”.
4.3. Los honorarios se reconocieron en forma proporcional a la labor ejecutada.
4.4 La no construcción de la Cárcel de Fusagasuga se debió a motivos de orden público, es decir,
fuerza mayor, que en ningún caso puede calificarse copio incumplimiento del INPEC.
4.5. En el evento de reconocer los honorarios pretendidos por el contratista, esto es, el 10% sobre la
totalidad del contrato, como si éste se hubiera llevado a cabo totalmente, se rompería el equilibrio del
mismo, pues éstos sólo se han causado parcialmente.
4.6 Se encuentra plenamente configurada la causal primera del articulo 17 de la ley 80, toda vez que
se presentó un hecho totalmente ajeno a la voluntad & las partes que llevó a la terminación unilateral
del contrato por motivos de Orden público.
5. Actuación procesal
Por auto de 19 de febrero de 1997 se abrió el proceso a prueba.
Las partes fueron citadas a una audiencia de conciliación mediante auto de 21 de julio de 1997,
diligencia llevada a cabo el 6 de noviembre de 1997 que se declaró fallida por falta de acuerdo entre
las partes.
Mediante proveído de 9 de diciembre de 1997 se corrió traslado a las panes para alegar de conclusión.
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El demandante reiteró lo expresado en la demanda y añadió que de conformidad con el principio de
la buena fe previsto en el articulo 16-V> del CC, aplicable a la contratación estatal por mandato del
articulo 13 de la le), 80, los contratos obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella y
por ello con antelación a la firma del contrato debió tramitar la correspondiente licencia de
construcción ante el municipio de Fusagasuga.
A su juicio, esta obligación también se desprende de lo dispuesto por el numeral 7 del artículo 25 de
la ley 80 que establece que 'la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las
autorizaciones y aprobaciones para ello. se analizarán o impartirán con antelación al inicio del
proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso,; de otro lado el
numeral 12 del mismo precepto señala que con la debida antelación a la apertura del procedimiento
de elección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos; a su vez el numeral 1 del artículo 26 de la ley 80 señala que los servidores
públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación; igualmente el
numeral 3 del mismo articulo determina que las entidades y servidores públicos responderán cuando
hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes
pliegos de condiciones, términos de referencia., diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueran
necesarios. Al concluir agregó que la liquidación realizada por el INPEC, mediante la Resolución 1117
de 6 de marzo de 1995, es irregular toda vez que además de haber sido expedida fuera del plazo
legal, no incluyó la totalidad de la indemnización por lucro cesante a que tiene derecho el contratista.
La parte demandada en su escrito ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda y añadió que
es un despropósito jurídico considerar que el contrato se dio por terminado mediante el oficio SCD-40LC-30 de julio 6 de 1995, cuando a los 9 días siguientes se levanta un acta de `suspensión' de ese
contrato, además “de considerarse a tal masiva una terminación contractual estaría aceptando el
propio actor que no interpuso a los recursos de la ley contra el acto allí contenido, lo cual le acarrearía
las sanciones procesales pertinentes”.
Adujo igualmente que el artículo 17 de la ley 80 más que una facultad, prevé una obligación al
prescribir que 'La entidad (...) en acto administrativo debidamente motivado DISPONDRÁ LA
TERMINACIÓN anticipada del contrato en los siguientes eventos', de modo que la norma no dice que
'podrá' disponer la terminación, sino que da un carácter impositivo al prever que 'dispondrá'.
Apuntó que (L)a verdadera filosofía de la terminación unilateral es buscar proteger el presupuesto
estatal (en el más amplio sentido) ante situaciones que impidan continuar o iniciar la ejecución de un
contrato ya perfeccionado. Consecuencia inmediata de tal decisión está representada en la cesación
de las obligaciones de las partes. Si ocurrido tal evento la entidad de todos modos estuviera obligada
a cancelar al contratista honorarios y ganancias espectadas (sic) la razón teleológica de la norma y su
hacedor (sic) quedaría en una mera intención enmarañada (sic) en la absurdez (sic)”.
Añadió que la decisión de terminación unilateral no se tomó corno 'respuesta' a la conciliación
prejudicial que presento el contratista “(P) orque si bien la resolución es de fecha posterior (14 de
diciembre de 1995), no difieren sino en un día, sin que en ese corto lapso su hubiere podido someter
a reparto y correrle traslado al INPEC. Si el actor afirma que la entidad ‘conoció la solicitud de
conciliación’ y por tanto se apuró a expedir a resolución está dando a entender que fue la propia
Procuraduría que ilegalmente le comunicó extraoficialmente tal hecho, lo cual no puede presumirse
olímpica e irresponsablemente (...) El que casualmente la resolución haya sido producida 2 días
después de presentada la solicitud no le da pie para especular sobre los verdaderos motivos de la
oportunidad del acto”.
7. Providencias consultadas
La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que el oficio SM-40-LC-30
impugnado no es constitutivo de acto jurídico y las partes tampoco le dieron ese entendimiento. El
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oficio aludió a la intención del INPEC de rescindir el contrato “expresión que no puede confundirse,
por sus efectos, con la terminación unilateral en los contratos estatales; aunque el INPEC manifestó
su voluntad dirigida al deseo de rescindir, está no tenía la virtud de producir efectos jurídicos (...)
cuando el INPEC en dicho oficio le solicito al contratista comparecer a la administración para los
efectos pertinentes, expresó no otro concepto que el querer asentir con éste, para terminar el
contrato de mutuo acuerdo” . Interpretación que encuentra-respaldo en, las conductas. de., los
contratantes-,- quienes- en: sede-propia de la administración, entendieron que, así fue.
Anotó que: "(...) en el evento de entenderse que le oficio no fue claro, se adoró, con posterioridad a
su emisión, cuando entre las partes contratantes buscaron el mutuo disenso. Si ambos cocontratantes
después de que el INPEC profino el oficio referido, suspendieron el plazo para le cumplimiento de las
obligaciones contractuales sabían que el contrato no se había extinguido. ¿Cómo suspender lo
terminado? ¿Si el contratista para demandar entiende que con ese oficio administrativo el contrato fue
terminado unilateralmente por la administración, por qué días más tarde, después de consentir con
esta suspensión del plazo, la manifestó a aquella que aceptaría la rescisión del contrato si le reconocía
los gastos en que incurrió y la utilidad a que tenía derechos?”.
De modo que para el A Quo no sólo frente a la ley sino por la prueba del entendimiento claro y
actuado de los co-contratantes el oficio demandado no es constitutivo de acto administrativo, por lo
que sobre este punto hizo pronunciamiento inhibitorio.
Respecto del acto de terminación unilateral del contrato, el Tribunal advirtió que la fuerza mayor
alegada por la entidad demandada no sirve de fundamento para terminar anticipadamente el referido
contrato, como tampoco el hecho ocurrido es constitutivo de ella “fue la negligencia administrativa en
la no consecución de la licencia de construcción lo que condujo a la imposibilidad por parte del
contratista”.
Manifestó que como el contrato fue de obra pública, por administración delegada, la actividad del
contratista refería a la construcción de la obra “no era de su cargo obtener la licencia de construcción”.
Precisó que el motivo invocado en el acto por el INPEC no le permitía dar por terminado el negocio
jurídico, pues la prerrogativa reglada de la que hizo uso le limita los supuestos de hecho v el objeto:
la ley no ha previsto que 11 fuerza mayor, causa que invocó el INPEC, sea supuesto de hecho para
adoptarla terminación referida.
Observó que los motivos invocados por la administración corresponden al hecho imputable a ésta,
relativo a la falta de previsibilidad y diligencia en no haber obtenido el permiso administrativo para
construir: “El hecho concerniente a que en el acto mencionado la administración afirme que no todo el
otorgamiento de la licencia por el municipio de Fusagasuga, se debió a que la comunidad produjo
desorden público, no conduce a que tal afirmación ultima, sea supuesto de hecho para la terminación
anticipada”
Expuso que hay pruebas emanadas del propio INPEC que *indican que desde antes de dictarse dicho
acto, la situación que imposibilitó la ejecución del contrato tuvo su causa en la falta de la licencia
referida, circunstancia sobreviviente a la celebración del contrato: "Si hubiese sido antecedente, muy
seguramente el contrato no se había celebrado el momento que lo fue”. En consecuencia, anuló el
acto demandado por violar el artículo 17 de la ley 80.
Razonó que al anularse el acto administrativo que terminó anticipada v unilateralmente el contrato, es
claro que el acto de liquidación deviene nulo y así lo declaró la sentencia consultada.
Al concluir, resaltó que el contrato no se pudo ejecutar por la imposibilidad generada, culposamente,
por el INPEC y como ella no le permitió al contratista recibir los honorarios proyectados "al no poder
obtener éstos tiene derecho a la indemnización de perjuicios”, en consecuencia condenó in genere al
INPEC sobre unas bases que la providencia indicó.
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La Magistrada Myriam Guerrero de Escobar salvó su voto, aunque compartió la decisión inhibitoria
atinente a la declaratoria de nulidad del supuesto acto administrativo contenido en el oficio SCD-40LG30.
Consideró que la prerrogativa de poder público consistente en dar por terminado unilateralmente el
contrato por razones de inconveniencia frente al *interés público, dentro del cual se enmarcan las
exigencias del servicio público y la situación de orden público, no está sujeta a valoraciones que
conciernan a la previsibilidad de las mismas "pues no se ajusta o acomoda al interés general que
determina toda actuación contractual, exigir el cumplimento del contrato así sea éste contrario a dicho
interés, con el argumento de que la Administración Contratante debió prever la ocurrencia de una de
tales circunstancias y, en consecuencia no verse avocado a incumplirlo, abstenerse de celebrarlo”.
Esta causal es aplicación del principio de la primacía del interés general sobre el interés particular,
que implica dentro de determinadas circunstancias la imposición de una carga especial o sacrificio
particular de uno de los administrados, previéndose legalmente una compensación para lograr el
restablecimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.
En lo que hace a la resolución por la cual se liquidó el contrato, la Magistrada disidente, aseguró que
aún en el evento de admitir que el acto de terminación unilateral del contrato debe ser declarado
nulo, ello no supone que el de liquidación también lo sea “por la sencilla razón de que la declaratoria
de nulidad del primero no implica que el contrato deba ejecutarse, siendo reemplazada tal ejecución,
en lo que al contratista concierne, por el reconocimiento de la respectiva compensación y si ello es así
no porque la resolución de terminación unilateral así la haya dispuesto, sino porque la ordena la ley,
artículo 60 de la ley 80 (...) La nulidad de la resolución de liquidación unilateral del contrato podría
devenir de la configuración de la causal de nulidad de falsa motivación por error de hecho, en el
supuesto de hallarse acreditada no siendo posible arribar a una conclusión en tal sentido con los
elementos de juicio que se consignan en la sentencia”.
Tampoco compartió el voto particular la decisión de acceder a la declaratoria de incumplimiento del
contrato, pues habiendo la Administración hecho uso de una prerrogativa legal, no puede censurarse
su conducta calificándola de incumplimiento de las obligaciones contractuales.
A su vez, el Magistrado Héctor Álvarez Melo aclaró su voto al considerar que en estos casos la
sentencia debe pronunciarse sobre la extinción de la relación negocial pues de no hacerlo el contrato
queda vigente. Así la declaratoria de nulidad de la terminación unilateral implica que el contrato revive, dando lugar a que se declare su incumplimiento. La prueba del incumplimiento, en casos como
éste, no puede tener consecuencia distinta a la declaración de resolución del contrato extinguiéndolo
definitivamente “para impedir que permanezca vigente en un estado de suspenso indefinido sin
solución alguna ante la imposibilidad de ejecutarlo, o extinguirlo de otra manera”.
En el auto consultado se resolvió el incidente de regulación de perjuicios con apoyo en las bases
señaladas en la parte motiva de la sentencia; se acogió la liquidación presentada por la parte actora y
se ordenó pagar la suma de ciento sesenta y ocho-millones doscientos diez mil ciento treinta y ocho
pesos con cincuenta y cuatro centavos ($168.210.138,54) por concepto de indemnización de
perjuicios con ocasión de la terminación unilateral del contrato.
7. Actuación en esta instancia
Mediante auto de 19 de febrero de 1999, el Magistrado Sustanciador devolvió el expediente al tribunal
de origen para que se liquidara la condena, lo cual se hizo a través de auto de 12 de agosto de 1999.
En proveído de 3 de diciembre de 1999 se ordenó tramitar el grado jurisdiccional de consulta Y
Ministerio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos.
La parte actora manifestó su conformidad con el fallo proferido en primera instancia, al igual que con
el auto por el cual se aprobó la liquidación de la condena impuesta, por encontrarse ajustados a
derecho.
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La Procuraduría Segunda Delegada en lo Contencioso conceptuó que de los antecedentes de los actos
acusados y de la misma motivación se desprende que el INPEC terminó unilateralmente el contrato
"por no haberse obtenido de parte del municipio de Fusagasuga la licencia de construcción de la obra
pública objeto del contrato”.
Estimó que si bien en el proceso no existe prueba sobre a cuál de las partes correspondía el
cumplimiento de dicha obligación, de la naturaleza del contrato celebrado y de las obligaciones
contraídas por el contratista, se puede concluir que dicha gestión competía a la administración
contratante.
Compartió con el Tribunal que la motivación que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión no
constituye fuerza mayor "y menos aun, puede ser admitida como causal que justifique la medida de
terminación unilateral del contrato, en primer lugar; por no encontrarse prevista en la norma que
regula el ejercicio de esta facultad exorbitante y, en segundo término, porque en el presente evento,
lo que existe es un típico caso de incumplimiento del contrato”.
Consideró que si se tiene en cuenta que son notas características de la fuerza mayor la
imprevisibilidad y la irresistibilidad del acontecimiento, nos encontramos ante un hecho que bien podía
ser previsto: “Cualquier persona, que se precie de prudente y diligente, antes de comprometerse con
la celebración de un contrato para la construcción de una obra, debe solicitar y obtener el permiso
que exige el ordenamiento jurídico para el efecto”.
Respecto al acto de liquidación, observó que teniendo en cuenta que los honorarios que debían
pagarse al contratista eran de $127.554.570, conforme lo pactado en la cláusula tercera y en el
Decreto 2090 de 1989, artículo 1º sección 7, numerales 7.3.1 y 2.1.8 que aprueba el reglamento de
honorarios para trabajos de arquitectura, y que la resolución que liquidó el contrato sólo ordenó pagar
la suma de $30.671.908 "se tiene que el citado acto administrativo debe ser anulado, por haber
incurrido en la causal genérica de violación de la ley”.
En consecuencia, el Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia consultada.
La parte demandada guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
En orden a estudiar el grado jurisdiccional de consulta en el asunto sub lite la Sala analizará los
siguientes temas: i) El objeto del litigio; ii) El régimen jurídico aplicable; iii) El valor en los contratos
de obra pública por el sistema de administración delegada; iv) La terminación unilateral del contrato
estatal por motivos de orden público; v) La terminación unilateral en el caso concreto; vi) La
liquidación unilateral demandada; vii) El incidente de regulación de perjuicios consultado.
1. El objeto del litigio
Está constituido por definir:) la legalidad de la decisión de terminar unilateralmente el contrato No.
537 celebrado entre el Instituto Nacional Penitenciario-INPEC y Luis Amado Gómez el 1 de septiembre
de 1994 y ii) la legalidad del valor liquidado unilateralmente por la entidad demandada.
En cuanto al desarrollo de la relación negocial, el acervo probatorio muestra:
1.1 Que mediante Resolución 4424 de 29 de Junio de 1994, el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario -INPEC declaró urgencia manifiesta ‘debido al estado de emergencia penitenciaria y
carcelaria' y a la 'necesidad de culminar la construcción' de la cárcel de Fusagasuga, según se
desprende de lo expresado en el primer considerando de la Resolución 9220 de 14 de diciembre de
1995 expedida por el INPEC (copia auténtica, fl. 12 c. ' de pruebas), en el peonar considerando de la
Resolución 206 de 1996 también del INPEC (copia auténtica, fl. 15 c. 2 de pruebas), como también en
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el primer considerado del Contrato No. 537 suscrito el 1 de septiembre entre el INPEC v Antonio Luis
Amado Gómez (copia auténtica, fls. 173 y 174 c. 2 de pruebas).
1.2 Que la firma constructora Antonio Luis Amado Gómez Ingenieros presentó propuesta técnica para
la ejecución, mediante el sistema de administración delegada, de las obras civiles para la construcción
de la nueva cárcel de Fusagasugá, dicho documento comprende: i) Enfoque general de la
administración delegada y la metodología propuesta para ejecutar los trabajos; 1) Organización del
personal técnico y administrativo de la obra y organización de los trabajos a realizar-esquema gráfico
(copia auténtica fls.142 a 169 c. 2 de pruebas). Documento que fue acompañado de la respectiva
propuesta económica para la ejecución de la construcción (fls. 171 y 172 c. 2 de pruebas).
1.3 Que en uso de la urgencia manifiesta declarada mediante la resolución No. 4424 de 29 de junio de
1994, ano
, el 10 de septiembre, del mismo ' Gustavo Socha Salamanca en nombre -Y representación del INPEC
v Antonio Luis Amado Gómez celebraron el contrato estatal de obra pública por el sistema de
administración delegada, No. 537. De su clausulado, la Sala destaca:
"( ... )Cláusula primera: Objeto: El contratista se obliga para con el INPEC a ejecutar -por el sistema
de administración -delegada, la construcción de la nueva cárcel de Fusagasugá en el Departamento de
Cundinamarca. Cláusula, segunda: Valor y fondos para atenderlos: para los efectos legales y fiscales
el valor del presente contrato es de mil doscientos setenta y cinco millones quinientos cuarenta y
cinco mil setecientos ($1.275.545.700,00), valor que se atenderá con cargo al presupuesto del
presente año fiscal, programa 1302, subprograma 001, proyecto 001, subproyecto 001. Parágrafo
primero: En caso que los compromisos que adquiera el contratista en desarrollo del presente contrato,
sobrepasen la suma de que trata ésta cláusula, los excedentes serán cubiertos con recursos propios
del contratista, sin que el INPEC tenga obligación de reconocerlos (...). Cláusula tercera:
Remuneración del contratista: El INPEC pagará al contratista como honorarios por los servicios de que
trata el presente contrato, la tarifa establecida de conformidad con el decreto 2090 de 1989, articulo 1
sección 7, numeral 7.2.1.1.; y el numeral 2.1.8 del mismo decreto por el cual se aprueba el
reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura, el 10% del costo base real para cobro de
tarifas. (... ) Cláusula sexta: Forma de pago: El INPEC pagará al contratista como anticipo el 50% del
valor del presente contrato, para ser manejados en una cuenta bancaria especial, a nombre de la obra.
Los cheques que se giren con cargo a la mencionada cuenta, deberán llevar la firma del interventor y
del contratista y el manejo del fondo notario se hará de acuerdo a las normas fiscales vigentes; el
saldo, o sea el 50% se pagará por reembolso de la relación de gastos mensuales, mediante
presentación de la cuenta de cobro debidamente legalizada. Parágrafo: El INPEC reintegrará al fondo
notario, el monto de los cheques girados de acuerdo con el visto bueno del coordinador previa
presentación de cuentas de cobro con el visto bueno del INPEC. Cláusula séptima Plazo de ejecución
de obra: El plazo de ejecución de las obras materia del presente contrato será por un término de doce
(12) meses a partir del acta de iniciación previa entrega del anticipo. Parágrafo primero: El contratista
deberá celebrar el acta de iniciación dentro de los cinco (5) días después del giro del anticipo.
Parágrafo segundo: El contratista podrá iniciar las obras antes del giro del anticipo si la entidad asa se
lo autoriza. Cláusula décima: Obligaciones del contratista: El contratista se obliga pare con el INPEC a:
a) emplear materiales y elementos de la mejor calidad v durabilidad, b) emplear personal calificado
para responder por la calidad de la obra al tenor de lo dispuesto en el artículo 2060 del Código Civil; c)
mantener en la obra un ingeniero de tiempo completo o arquitecto residente debidamente matriculado;
d) celebrar los contratos que en su concepto sean necesarios para realizar la obra, los cuales
requerirán la aprobación del coordinador asignado por la Subdirección de construcciones, no solo en
lo que refiere a la construcción de la obra sino en cuanto a los ítems que deben reflejar las
necesidades existentes al momento de su ejecución, además obtener la aprobación con respecto a la
persona subcontratista a elegir para el desarrollo de la misma; e) el contratista no podrá contratar
por un mayor valor del determinado en este contrato, si así lo hiciere el INPEC no será responsable de
los pagos que resulten de esta subcontratación; f) el contratista será el responsable de los
subcontratas que celebre, para los cuales deberá tener en cuenta lo establecido en el presente
contrato; g) llevar el registro de almacén y la contabilidad ceñidos a las normas establecidas por la
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Contraloría General de la República Y presentar mensualmente los estados de las cuentas
correspondientes para la aprobación del interventor y del auditor especial ante el INPEC; h) el
contratista presentará las cuentas de cobro una ver causado el gasto, con el objeto de mantener un
monto constante disponible que corresponda al fondo notario de la administración del contrato; i) dar
o tomar en arrendamiento la maquinaria v equipos necesarios, previa autorización del interventor al
tenor de lo dispuesto en el articulo 2060 del Código Civil; j) responder ante terceros por los daños que
se ocasionen, cuando provengan de causas imputables al contratista de conformidad con la ley, k)
presentar al coordinador para su aprobación dentro del mes siguiente de su inversión, las cuentas de
gastos efectuados en el mismo mes, acompañadas de los respectivos comprobantes debidamente
cancelados y con indicaciones del número de cheque con que fueron cubiertos. En caso de que se
presenten glosas u observaciones, el contratista contestara a más tardar dentro de los 10 días
siguientes a su recibo y sin perjuicio de que puedan ser rechazadas por el Coordinador (...)Cláusula
Decimosegunda: Obligaciones del INPEC: El INPEC se obliga para con el contratista a: a) elaborar con
el contratista Y el interventor un programa acorde con las necesidades y fondos existentes; b)
administrar al contratista los fondos necesarios para las obras según las condiciones pactadas en este
contrato; c) pagar al contratista los honorarios correspondientes de acuerdo a las normas vigentes
sobre la materia.(...) Cláusula vigesimatercera: Nombramiento del personal: El contratista se obliga a
mantener al frente de la obra con cargo a la misma y con dedicación de tiempo completo, mínimo a
un ingeniero o arquitecto matriculado v previamente aceptado por el INPEC, profesional con suficiente
experiencia en construcción de edificios similares, plenamente facultado para actuar y decidir en
nombre y representación del contratista y para estudiar y resolver cualquier problema que surja
durante la ejecución del contrato. El INPEC o su delegado y el contratista acordaran por medio de
actas de personal la remuneración los cargos, sus asignaciones máximas, las condiciones y el monto
global de las remuneraciones del personal que sea necesario para el desarrollo del contrato, de
conformidad a la resolución del Ministerio de Vías y Transporte vigente en el momento. En dichas
actas se dejará constancia de las condiciones se consideren necesarias para su validez y deberá llevar
la firma del INPEC o su delegado. El INPEC se reservará el derecho de exigir el reemplazo de cualquier
empleado u obrero que a su juicio no reúna las condiciones necesarias para el desempeño de su
trabajo o que considere perjudicial para sus intereses, sin que tenga que dar explicación alguna al
respecto. El contratista deberá manifestar su condición de intermediario al personal que vincula para
el desarrollo de este contrato y las erogaciones laborales que se causen se pagarán con los fondos del
presente contrato (…)" (copia auténtica, fls. 140 y 173A a 186 c. 2 de pruebas).
1.4 Que el contratista, en comunicación fechada el 8 de -junio de 1995, solicitó del INPEC que
asegurara la vigilancia del predio donde se iba a construir la obra a partir del 30 de ese mes, al
tiempo qué le informó que había ya comunicado al personal de la obra la decisión del INPEC de no
construir la cárcel:
“la imposibilidad de reanudarles el contrato de trabajo debido a la decisión del INPEC de no llevar a
cabo la construcción de la nueva cárcel de Fusagasugá. Puesto que dichos contratos se firmaron a
término inferior a un ano y su vencimiento es el 3º de junio, esto trae como consecuencia beneficios
notables para el INPEC pues no hay necesidad de pagar a dicho personal hasta diciembre.
"Por lo anterior expuesto el personal del contrato en mención estará laborando hasta el 30 de junio de
1995.
"Es importante que el INPEC asuma a partir de dicha fecha la responsabilidad sobre la vigilancia del
predio Las Carenas, en el cual se pensaba desarrollar el proyecto (...)" (fl. 3 c. 2 de pruebas)
1.5 Que mediante comunicación SCD-40-LC-30 de 6 de julio de 1995 el Director General del INPEC le
informó al contratista que:
“(…) al no obtener respuesta alguna por parte del municipio de Fusagasugá, esta entidad se ve en la
necesidad de rescindir el contrato de la referencia.
"Por lo anterior le solicito acercarse a la subdirección de construcciones y (sic) oficina jurídica para
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llevar a cabo las diligencias correspondientes, no
colaboración."(fotocopia autenticada fl.1 c.2 de pruebas).
sin
antes
agradecerles
su
valiosa
1.6 Que las partes de común acuerdo, el 15 de Julio de 1995, suscribieron un .acta de suspensión del
contrito No. 537 de 1994, en la que se indicó como motivo de la misma: “no obtener respuesta hasta
el momento por parte del municipio de Fusagasuga sobre la aprobación de la licencia para la
construcción de la nueva cárcel de dicho municipio” (fotocopia autenticada, fl. 2, c. 2 de pruebas).
1.7 Que en comunicación recibida el 26 de julio de 1995 por el INPEC, el contratista solicitó el
reconocimiento de los honorarios y gastos en los que dijo haber incurrido, en los siguientes términos:
"Dada la circunstancia que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC ha tomado la decisión
de rescindir el contrato en referencia[No. 537 de 1994] debido a (sic) oposición por parte del
municipio de Fusagasuga, me permito plantear en forma muy
comedida la solicitud de
reconocimiento de honorarios N- gastos del contrato en
mención. Nuestra solicitud es la siguiente:
1. Honorarios
10%
sobre
$1.275.545.700
$127.545.570
2. Gastos
a. Impuestos de timbre
$
3.188.864
b. Gastos de presentación de propuesta de concurso de méritos
$
1.200.000
c. Viajes a Fusagasugá de enero a julio de 1995 (viáticos)
Un (1) viaje semanal
Veintiocho (28) viajes $30.000
$
840.000
TOTAL
$
132.783.434
"Como usted entenderá Señor Director el hecho de tener un contrato suscrito con el INPEC
representó implementar - y ampliar en nuestra empresa aspectos como: instalaciones locativas,
personal, sistemas, etc., en los cuales se invirtieron recursos v al rescindir el contrato todas estas
expectativas de trabajo quedan sin piso (...)" (subrayas no originales, fotocopia autenticada, fls.4 y 5
c. 2 de pruebas).
1.8 Que mediante oficio 5811 de 21 de septiembre de 1995, el jefe de la Oficina Jurídica del INPEC
conceptuó al Subdirector de Construcciones de la misma entidad que teniendo en cuenta que el
objeto del contrato no se pudo desarrollar por causas de orden público "al contratista se le deben
cancelar todos los gastos efectuados con ocasión de las obras ejecutadas, previa presentación de las
cuentas y gastos con el visto bueno de la Subdirección de construcciones. De igual manera se le
cancelaran los honorarios pactados dentro del contrato, en forma proporcional a la labor ejecutada”
(copia auténtica, fls. 140 y 173 c. 2 de pruebas).
1.9 Que en comunicación fechada el 28 de septiembre de 1995, y recibida en la oficina de
correspondencia del INPEC el 3 de octubre de 1995, el contratista manifestó al director del INPEC su
inconformidad con relación a la respuesta dada a su solicitud de liquidación de honorarios y gastos del
contrato, en la que indicó que como por su cuenta con varios de ellos. Al efecto señaló:
"De enero a julio de 1995 como contratista realicé labores intensas de trámites ante, (sic) Alcaldía de
Fusagasugá, Oficina de Planeación Municipal, Consejo (sic) Municipal, Empresa de Energía, Empresa
de Teléfonos, Empresa de Acueducto y Alcantarillado, CAR, Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos, Notaría Cuarta, etc., encontrando gran dificultad en los trámites previos cuyos resultados se
verían en el futuro, o sea que la compensación económica me llegaría más tarde.
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"Se desarrollaron asimismo labores de coordinación de estudios técnicos con los diversos proyectistas
a fin de lograr un diseño integral y armónico de todo el proyecto lo cual redundaría en eficiencia y
economía.
"Teniendo en cuenta las expectativas del contrato se adquirieron nuevas instalaciones y, nuevos
vehículos con el fin de atender en forma eficiente la ejecución del contrato. Actualmente estoy
afrontando las consecuencias económicas derivadas de estas inversiones.
"Durante ocho (8) meses de trabajo arduo y continuado, como contratista recibí por concepto de
honorarios alrededor de cuatro millones de pesos ($4.000.000,00), suma insignificante a (sic) la labor
desarrollada pero que lógicamente sería compensada durante el desarrollo del contrato si éste se
hubiese llevado a cabo.
"Por lo anteriormente expuesto, me ratifico en mi solicitud de reconocimiento de honor-arios y gastos
solicitada en carta de julio 25 de 1995 (...) “(subrayadas fuera de texto original, copia autenticada, fls.
7 y 8 C. 2 de pruebas).
1.10. Que mediante oficio No. 6201/95 de 24 de octubre de 1995, el INPEC ,11 responder al
contratista su comunicación de 28 de septiembre de ese mismo año señaló que en el evento en que
se le reconocieran los honorarios por él pretendidos, se rompería el equilibrio del contrato, con
perjuicio para el INPEC, “ya que los mismos se han causado sólo parcialmente” y agregó:
"El INPEC, en caso de suscribirse un acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato 537 de 1994,
reconocerá todos los gastos causados, debidamente soportados, tanto de legalización como de su
ejecución, hasta la fecha del acuerdo, pero los honorarios serán reconocidos en forma proporcional a
la labor ejecutada, no por la totalidad que usted reclama o sea, por la suma de ciento veintisiete
millones quinientos cincuenta y cuatro mil quinientos setenta pesos ($1117554.570,oo), por
considerarlo lesivo a los intereses del INPU, que representa (sic) el interés general consagrado en el
art. 1º de la Constitución Política de Colombia, en armonio con el art. 53 ibídem.
“De lo anterior se concluye, que la Administración Delegada deberá acreditar a la mayor brevedad
posible, qué bienes (vehículos, maquinaria y equipo), adquirió con cargo al contrato v demostrar
fehacientemente el personal contratado y cancelado pan la ejecución del mismo, gastos que debieron
ser presentados como reembolsables dentro del mes siguiente a su inversión, de. acuerdo a la
cláusula décima, literal k) (…)” (destaca la Sala, fotocopia autenticada fls. 9 a 10 c. 2 de pruebas).
1.11. Que el 22 de noviembre de 1995 mediante oficio No. 7232/95 el Director General del INPEC
informó al contratista que al interior de dicha entidad "se acordó que (... )(se) elaboraría la relación
de gastos efectuados por el señor Amaso Gómez, con cargo al contrato 537 de 1994 y que
eventualmente en aras del principio de equidad se le reconocería el veinte por ciento (20%) del valor
total de los horarios, en caso de firmar el acta de terminación por mutuo acuerdo, como
reconocimiento proporcional a la labor ejecutada del contrato, teniendo en cuenta que el mismo no se
realizó por motivos de orden público” (fotocopia autenticada, fl. 6 c. 2 de pruebas)
1.12. Que el 12 de diciembre de 1995, mediante apoderado, el contratista promovió conciliación
prejudicial ante la Procuraduría Novena en lo judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En
la relación de los hechos se señalan los gastos en que tuvo que incurrir el contratista para el
cumplimiento del contrato:
“(…) 2. Luego de formalizar y legalizar en debida forma el contrato No. 537 de 1994, mi poderdante,
el señor Antonio Luis Amado Gómez, implementó en su empresa aspectos necesarios para la debida
ejecución del contrato mencionado, tales como instalaciones locativas, personal, sistemas, etc.
(…)
Impuesto de timbre
Gastos de presentación de propuesta de concurso de méritos
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$ 3.188.864
$ 1.200.000
48
Viajes a Fusagasugá de enero a julio de 1995 (viáticos)
Un (1) viaje semana (25 viajes a $30.000 c/u)
$
840.000
"Los gastos anteriormente mencionados, se hicieron para que fueran compensados posteriormente
por parte del INPEC.
"Para la ejecución del contrato y como se relacionó en el numeral 2° de los hechos, el señor Antonio
Luis Amado Gómez llevó a cabo una serie de gastos que debían ser compensados por la remuneración
objeto del mismo y por la terminación unilateral del contrato por parte del INPEC mi poderdante está
soportando las consecuencias económicas negativas derivadas de dichas inversiones (…)” (original,
fls. 37 a 50 c. 2 de pruebas).
1.1.3. Que mediante Resolución 9220 de 14 de diciembre de 1995 el INPEC terminó unilateralmente el
contrato No. 537 de 1994, al argumentar en el considerando 3º que:
“(...) Los usuarios del acueducto veredal de BETHEL, jurisdicción de Fusagasugá, para impedir la
constricción del centro carcelario, suspendieron el agua al predio 'Las Carenas', lugar destinado para
dicha construcción, por orden de la Junta Directiva del Distrito de Riego Albesa, por considerar que se
verían afectados ecológica y socialmente, debido a la carencia de agua en el lugar, inadecuada
topografía, impacto .ambiental y, la inseguridad a la que se verían avocados originando una serie de
inconvenientes que dilataron la puesta en marcha de la ejecución del contrato, a pesar de las
múltiples diligencias realizadas por las partes en busca de solución a los problemas mencionados,
cuestión que finalmente llevó al alcalde de esa municipalidad, a no expedir la licencia de construcción
definitiva, es decir por motivos de orden publico plenamente demostrados con los documentos
atinentes al Contrato número 537 de 1994, la obra no pudo llevarse a cabo.
En el mismo acto administrativo señaló:
“(…) con oficio No. 7232-95, se le propuso al contratista que en aras a (sic) la equidad, se le pagarían
todos los gastos tanto de legalización como aquellos encaminados a la ejecución del mismo, más un
porcentaje del veinte por ciento (20%) de la totalidad del valor del contrato, es decir, la suma de
setenta y seis millones cuatrocientos noventa y ocho mil doscientos noventa y cinco pesos
($76.498.295.oo), relacionados en la liquidación adjunta v, se le otorgó un plazo límite hasta el diez
(10) del presente mes de diciembre, sin que haya respondido, proceder que conlleva a la entidad a
terminar unilateralmente el contrato 537 de 1994, en los términos v para los fines indicados en el
articulo 17 de la ley 80 de 1993, por cuanto no se puede mantener indefinidamente la relación
contractual hasta ahora existente ( ... )". (fotocopia autenticada, fl. 12 a 14 c. 2 de pruebas).
1.14. Que mediante escrito presentado el 26 ele diciembre de 1995, el contratista interpuso recurso
de reposición contra la Resolución No. 9229 de 14 de diciembre de 1995, en el que se indicó que "(d)
ebido a circunstancias, ajenas a la voluntad de las partes, la obra no se pudo realizar, generando con
ello una situación de incertidumbre para los contratantes, quienes no pudieron cumplir con el objeto
de contrato”. Agregó que en este caso se impone reconocer y- pagar al particular afectado las
indemnizaciones a que tenga derecho y que hace consistir en: i) daño emergente resultante de todos
los gastos que tuvo que realizar en cumplimiento del objeto del contrato, como impuesto de timbre,
presentación de la propuesta, viajes, etc. y ii) lucro cesante equivalente al 10% del valor total de la
obra, pues esa era la forma de pago. Precisó que la "finalidad del instituto resarcitorio es que la
indemnización sea total e integral, es decir adecuada a la medida del daño, para que se pueda lograr
la reintegración del patrimonio lesionado, sin lo cual se llevaría a la victima a sufrir definitivamente un
detrimento patrimonial antijurídico y que no está obligado a soportar” (fotocopia autenticada, fls. 26 a
c. 2 de pruebas).
1.15. Que a través de la Resolución 206 de 23 de enero de 1996, al resolver-el recurso de reposición
interpuesto, por el contratista contra la Resolución No. 9220 del 14 de diciembre de 1995, el INPEC
confirmó en su integridad el acto impugnado (fotocopia autenticada, fls. 15 a 17 c. 2 de pruebas).
Leyes & Jurisprudencia
Edición 67 - Noviembre
49
1.16. Que mediante comunicación 781/96 de 19 de febrero de 1996 el INPEC citó al contratista "para
el día viernes 23 de los corrientes mes y año, en el horario de 8 a.m. a 5 p.m.” a efectos de proceder
a liquidar el contrato 537 de 1994 (fotocopia autenticada, fl. 36 c. 2 de pruebas).
1.17. Que mediante Resolución 1117 de 6 de marzo de 1996, el INPEC liquidó unilateralmente el
contrato número 537 de 1994, acto en el que afirma que el contratista fue citado para efectos de
liquidar de común acuerdo dicho contrato, pero que al presentársele el acta respectiva, señaló “me
abstengo de firmar por no estar de acuerdo con el proyecto de liquidación que obra en el presente
documento, por cuanto se está desconociendo lo ordenado por el artículo 13 de la ley 80 de 1993
toda vez que no se me está reconociendo la indemnización a que tengo derecho como consecuencia
de la terminación unilateral del contrato (…)”. Al proceder a liquidar unilateralmente indicó:
Articulo primero. Liquidar unilateralmente el contrato de obra pública número 537 de 1994, celebrado
entre el Instituto Nacional Penitenciario ano y el Señor Luis Amado Gómez, así:
1. Valor del Contrato
$1.2175.545.700, oo
2. Anticipado
637.772.850, oo
Valor anticipo entregado el 28-XII-94
3. Gastos mensuales realizados de
enero 1 a julio 15 de 1995
(…)
4. Estos gastos realizados por el contratista con cargo al contrato 537 de 1994 legalizados 4 fueron
legalizados por el INPEC mediante órdenes de pago números 4701, 4760, 4762, 4756, 4754, 1,7 55 v
2108 de noviembre y
le diciembre de 1995, de la siguiente manera:
Legalización
Legalización
Legalización
Legalización
Legalización
Legalización
Legalización
Total
No 1 enero de 1995
No. 2 febrero
No. 3 marzo
No. 4 abril
No.5 mayo
No. 6 junio
No. 7 julio
7589.305,00
5.792.616,00
6.786.467,00
4.408.382,00
5.556.625,00
11.880.193,00
8.379.699,00
50.393 287,00
5. Gastos a reconocer por la entidad por la no ejecución del contrato 537/94 que aun no han sido
reembolsados.
Publicación en el diario oficial
Pago Impuesto Timbre
Preparación propuesta
653.950,00
3.189.000,00
500.000
Total
$4.342.950,00
6. Reconocimiento al contratista a título de indemnización (ecuación contractual)
Veinte por ciento (20% de $ 127.554.570)
Menos honorarios pagados entre enero y julio 15 de 1995
$25.510.914,00
3.748.856,00
Total
$21.762.058,00
7. Resumen
Leyes & Jurisprudencia
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50
Valor
inicial
$1.275.545.700,00
Valor legalizaciones
Valor gastos a reconocer
Valor Indemnización contratista
Valor no girado contrato
Valor a favor contratista
Valor a favor del INPEC
Sumas iguales
(…)
del
$50.393.287,00
4.342.950,00
21.762.058,00
637.7721.850,00
-o561.274.555,00
$1.275.545.700,00
contrato
$1.275.545.700,00
Artículo tercero. Una vez se encuentre debidamente ejecutoriada la presente resolución, el contratista
Antonio Luis Arriado Gómez debe depositar la suma de quinientos sesenta y un millones doscientos
setenta y cuatro mil quinientos cincuenta y cinco pesos moneda corriente ($561.274.555,00)(…)”
(fotocopia autenticada, fls. 19 a 24 c. 2 de pruebas)
1.18. Que la diligencia de conciliación prejudicial entre las partes adelantada en la Procuraduría Once
Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de marzo de 1996, fracasó por
ausencia de animo conciliatorio (copia auténtica, fls. 51 a 54 c. 2 de pruebas).
1.19. Que mediante oficio radicado el 19 de marzo de 1996, el contratista manifestó al INPEC que no
interpondría recurso de reposición contra la Resolución 1117 de 6 de marzo de 1996 por la que se
liquidó unilateralmente el contrato 537 de 1994 y que, en consecuencia, procedería a acudir ante la
jurisdicción administrativa. Así mismo en cumplimiento de lo ordenado por el citado acto
administrativo anexó fotocopia del recibo de consignación por $561.274.555,00 a favor del INPEC
(fotocopia autenticada, fls. 33 a 35 c. 2 de pruebas).
2. El régimen jurídico aplicable
Habida cuenta que el contrato de obra pública por administración delegada "o. 537 de 1994 celebrado
entre el INPEC v Antonio Luis Amado Gómez, objeto de este litigio, fue suscrito el 1º de septiembre
de 1994, su régimen jurídico aplicable es el contenido en la ley 80 de 1993, toda vez que su
celebración tuvo lugar luego de que esta normativa entrara a regir conforme lo dispuesto por su
articulo 81.
En efecto, conforme al 'inciso segundo del citado precepto, a partir de la promulgación de la ley 80
(arts. 166 CN y 152 del CRPM), entraron a regir Vatios de sus preceptos relacionados entre otras
materias- con el contrato de concesión, con la fiducia pública, encargo fiduciario y sobre servicios Y
actividades relacionadas telecomunicaciones 1. A su vez, el inciso tercero
1
Dispone el precepto: A partir de la promulgación de la presente ley. entraran a regir el parágrafo del
artículo 2º, el literal l) del numeral lo y el numeral 9º . del articulo 24; las normas de este estatuto
relacionadas con el
de la misma norma establece, en perfecta consonancia con el articulo 53 del CRPM, que las demás
disposiciones de la ley 80, entraron a regir 1º de enero de 1994, excepción hecha solamente de las
disposiciones relativas a registro, clasificación v calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciaría
un año después de la promulgación de esta ley la cual tuvo lugar el 28 de octubre de 1993 en el
Diario Oficial No. 41.094.
3. El valor de los contratos de obra pública por administración delegada:
El contrato de obra pública por administración delegada'- no constituye una figura nueva en el
derecho colombiano' como que de él ya se ocupaba tanto el articulo 85 del decreto 150 de 1976',
como los articules 90 a 100 del decreto 222 de 1983. Este negocio jurídico es entendido como aquel
en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante se encarga de la
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ejecución del objeto convenido, o lo que es igual, bajo este
contrato de concesión: el numeral 8º del articulo 25: el numeral 5º del articulo 32 sobre fiducia
pública y encargo fiduciario, y los articules 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de
telecomunicaciones”
2
De acuerdo con el decreto 2090 de 1989, por el cual se expidió el reglamento de honorarios para los
trabajos de arquitectura, se definió esta modalidad de pago del contrato de obra pública, en el articulo
1º sección sépame en los siguientes términos " 7.1.1 CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN
DELEGADA. En este caso el arquitecto obra como representante o delegado de la entidad contratante
y todos los gastos de la obra se hacen por cuenta y riesgo de este último. El arquitecto deberá pagar
a nombre y cuenta de la entidad contratante recios los gastos de obra definidos como presupuesto de
construcción, sin incluir los gastos legales. financieros gerencia, promoción y ventas, escrituración,
propaganda y avalúos que no se consideran incluidos en el presupuesto de la obra. Sobre este punto
se aclara que los pagos de otros honorarios, gastos reembolsables de otros asesores, licencias y tasas
municipales, el arquitecto sólo está comprometido a pagadas de los fondos sometidos a su
responsabilidad por autorización expresa de la entidad contratante, pero no está responsabilizado a
controlar y estar pendiente de la oportuna contratación y pago de dichos gastos."
3
incluso con anterioridad a estas regulaciones ya era referido por la doctrina nacional Cfr. PAREJA,
Carlos H Curso de Derecho Administrativo, teórico y práctico. 2ª ed., Bogotá, 1939, editorial El Escolar,
t. I. p. 319.
4
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Concepto de 13 de junio de 2002,
Rad. 1395, C. P. Cesar Hoyos Salazar.
sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante 5.
Bajo este sistema la administración paga el costo real de la obra, más determinado porcentaje como
retribución al contratista por concepto de honorarios de administración (en los que se incluyen costos
de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad 6, tal y como lo ha señalado la Sala
de Consulta y Servicio Civil:
"Según lo expresado, los dos elementos del precio en el contrato de Administración delegada son: El
costo de las obras v los honorarios del contratista. Ambos factores, que son asumidos por la entidad
contratante, constituyen el valor del contrato. Así se expresó esta Sala en otra oportunidad 7:
"El total de las obligaciones que en cuanto al valor adquiere la Administración es la suma de los
factores honorarios y costos de las obras. Lo único que varía en el contrato de Administración
delegada es la forma de pago al contratista(…) Este monto es el que desembolsa y paga pago
Administración v por ello en el contrato habrá de especificarse en forma clara el valor del mismo
integrado por los honorarios del contratista v el costo de las obras.
"En el contrato de Administración delegada el costo de las pólizas de seguros, tendientes a garantizar
las obligaciones del contratista, no forma parte integrante del valor del contrato; y, este valor, como
queda dicho, representa el total de las obligaciones de la entidad pública.
“(…) Por otra parte, el mismo Decreto establece que el administrador delegado toma bajo su
responsabilidad la dirección técnica de la obra; que maneja también bajo su propia responsabilidad los
fondos que la entidad contratante le suministra para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones;
que serán de cuenta del administrador delegado los daños
5
CONSEJO DE ESTADO. S, .LA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA,
Sentencia de 26 de julio de 1996 Rad. 7754. Actor: Inmobiliaria El Cedrito S.A. en liquidación,
Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, C. P Delio Gómez Leyva.
6
Marienhoff lo denomina este sistema de construcción de la obra como 'coste y costas', donde 'coste
comprende indos los gastos de construcción (materiales, mano de obra, etc.) y 'costas' comprende la
utilidad del -contratante (MARIENHOFF. Miguel S.. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-B,
Abeledeo Perrot. Buenos Aires, Tercera edición. p. 544 y 545
7
Consulta de fecha 16 de febrero de 1984. Consejero Ponente: Doctor Oswaldo Abello Noguera.
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Edición 67 - Noviembre
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que cause a terceros en desarrollo del contrato, así como los que ocasione el incumplimiento del
contrato; y que tendrá la obligación de pagar con los fondos del contrato el valor de los salarios v
prestaciones a que hubiere lugar.
"Toda esa gama de obligaciones contractuales que están a cfr(p) del contratista, deben ser
garantizados por él, con su propio peculio, sin que posteriormente la Administración esté obligada al
reembolso de los gastos efectuados por dicho concepto.” 8. (subrayas fuera de texto original)
El contratista ejecuta, entonces, el objeto convenido por cuenta ,, riesgo de la entidad que contrata la
obra, de suerte que se convierte en un delegado o representante de aquélla, a cambio de un
honorario que se acuerda en el contrato ya como una suma fija, ora como un porcentaje del
presupuesto de la obra 9. Se trata pues, como advierte Sayagués Laso10, de una modalidad del precio
del contrato.
De incido que el contrato de obra pública ejecutado por el sistema de administración delegada impone,
en aras del principio de transparencia que debe orientar la contratación pública (art. 24 de la ley 80),
meridana claridad en la aplicación de los dineros y bienes oficiales a los trabajos cuyo desarrollo se ha
encomendado al contratista, como delegado o 'intermediario de la entidad contratante, en tanto que
por virtud de esta modalidad contractual a él se encomienda la ejecución por encargo oficial del gasto
8
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Concepto de 26 de octubre de 1988,
Rad. 229, C P. Javier Henao Hidrón.
9
"La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el
sistema de concesión. consistía en que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del
contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario se
obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o
mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración
que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel
cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al
concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas. Ambos son contratos
administrativos, regidos por-el derecho público.”: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y
SERVICIO CIVIL, Concepto de 5 de mayo de 1999, Rad. 1190, C. P. Javier Henao Hidrón.
10
SAYAGUIES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edición, Montevideo,1974, p. 108
y ss.
público destinado a la obra.
Estado al advertir:
11
Así lo puso de relieve la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
"Según la jurisprudencia del Consejo de Estado (sección tercera, sentencias de 12 de septiembre de
1994 y 23 de marzo de 1995), el sistema de administración delegada se realiza 'por cuenta y riesgo
del contratante', por lo cual coloca al contratista en la posición de un representante que no contrae
obligaciones a nombre propio sino del contratante, salvo en tratándose de subcontrates, o sea cuando
el contratista encomienda la ejecución de parte del objeto, del contrato a un tercero, pues en este
evento el subcontratista se vincula en forma directa e independiente con el contratista.
Se comprende entonces que corresponda a la entidad contratante suministrar los fondos necesarios
para el cumplimiento de las funciones u obligaciones del contratista-, fondos que el administrador
delegado manejará bajo su propia responsabilidad, con la obligación de rendir cuentas a la entidad
respectiva y, a la Contraloría General de la República. Adicionalmente, también se podrán suministrar
al contratista elementos de propiedad de la entidad contratante.
En materia laboral, el contratista deberá manifestar a los trabajadores su condición de intermediario,
pues de lo contrario responderá solidariamente con la entidad contratante por el pago de las
obligaciones respectivas.
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53
Con la vigencia de la ley 80 de 1993 o nuevo estatuto de contratación de la administración pública, el
contrato de administración delegada ha quedado sujeto a los principios generales sobre autonomía de
la voluntad, al cumplimiento de los fines estatales y a las normas que se derivan de su artículo 40, en
concordancia con los artículos 2% 3% 11, 13, 14, 24, 3-1, 39 y 41 ibídem.; de utilizarse para la
explotación de recursos naturales no renovables, deberá someterse a la ley que determine las
condiciones para adelantar dicha explotación. Si asume las características de contrato
interadministrativo, rige el procedimiento de la contratación directa (art. 24, numeral 10., letra c.)." 12
(se destaca)
En tal virtud, el sistema de administración delegada constituye una de las normas o modalidades de
pago del contrato de obra pública, en la que la
11
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,
Sentencia de 20 de octubre de 1995, Rad. 7757, Actora: Sociedad Skandia de Seguros de Colombia S.
A., Demandado: Ministerio de Obras Públicas y Transporte, C P Juan De Dios Montes Hernández.
12
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto de 7 febrero de 1997, Rad.
934, P Javier Henao Hidrón.
remuneración del administrador delegado, que se denomina horarios, puede pactarse en forma de
porcentaje o de precio fijo, con base en el presupuesto oficial de la obra y por lo mismo, la diligencia
debe ser mayor al momento de seleccionar al contratista, en cuanto este último se encarga –por
cuenta y riesgo de la administración de la ejecución de la obra y toma bajo su responsabilidad la
dirección técnica de la misma 13. Adicionalmente, el valor del contrato corresponde al valor de los
honorarios del administrador delegado, en los cuales quedan comprendidos además de la
remuneración del trabajo desplegado por el administrador delegado, el valor de los gastos en que
éste incurra para ejecutar ese trabajo y que son diferentes a aquellos propios de la ejecución de la
obra cuya administración se le encomendó, los cuales. como -va se anotó, son pagados con cargo al
presupuesto de la obra, esto es, a aquel destinado por la entidad contratante a la ejecución de la obra.
En otras palabras, con cargo a los honorarios que se pactan para el éste debe cubrir los gastos en que
incurra para la
administrador delegado, este debe cubrir los gastos en que incurrían para la ejecución de su trabajo,
tales como los viajes que deba realizar o los honorarios que deba pagar a quienes encargue de la
vigilancia permanente de la ejecución de la obra, o los gastos administrativos como salarios de
secretaria, costos de papelería, etc. Con todo, ello no significa que el administrador deba siempre
asumir estos gastos, porque puede pactarse en el contrato de manera diferente.
Establecido el alcance de esta modalidad contractual en punto de su naturaleza jurídica y su
incidencia en la remuneración del contratista, pasa la Sala a revisar el alcance de la segunda parte del
numeral primero del artículo
13
En el mismo sentido ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 14 de junio de 2001, Rad. 25000-23-26-000-1991-7672-01 (13793),
Actor: Sociedad Sadelco S.A., Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, C. P. Ricardo
Hoyos Duque.
17 de la ley 80 en consonancia con lo previsto por el inciso segundo del numeral primero del artículo
14 eiusdem.
4. La terminación unilateral del contrato estatal por motivos de orden público
Dentro de las cláusulas que un sector de la doctrina denomina como inusuales en el derecho privado
14
, y que la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés califica como reglas de derecho común de
las contratos administrativos, se encuentra el instituto de la terminación unilateral por razones de
interés público. Privilegio que deriva entre nosotros del derecho positivo de los contratos estatales
(arts. 14 ordinal 2º y 17 de la ley 80) y no de una prerrogativa implícita al contrato estatal como
señalan algunos tratadistas extranjeros.15.
Leyes & Jurisprudencia
Edición 67 - Noviembre
54
En efecto, la prerrogativa expresa de poder público de extinción del contrato por razones de interés
público -prolongación lógica de su poder de modificación unilateral como advierte Rivero16- en nuestro
ordenamiento jurídico puede tener lugar en distintas hipótesis, previstas en el artículo 17 de la ley 80
de 1993.
14
En especial los más caracterizados doctrinantes franceses como George VEDEL (Droit Administratif.
Paris. 1961 p 643), André DE LAUBADERE (Traité Théorique et pratique des contrats administratifs. T
I. p. 91 y ss., 1956) y Francis BENOIT (Le droit aministratif frangais, Toulouse, 968, p. 598).
15
El profesor André DE LAUBADERE distingue la exorbitancia derivada de la ley de aquella que
proviene del contrato mismo, y así podríamos hablal en el primer evento de potestades contractuales
al paso que en el segundo de cláusulas exorbitantes según su fuente (Traité des contrats
administratifs, T. I, 2éme éd., Paris, LGDJ 1983 p 210 y ss )
16
Jean RIVERO, Derecho Administrativo, Traducción de la novena edición, Universidad Central de
Caracas, 1984 p. 144.
Uno de los eventos allí consignados faculta a la entidad contratante para que en acto administrativo,
debidamente motivado, disponga la terminación anticipada del contrato cuando la situación de orden
público lo imponga. Esta potestad excepcional es manifestación de uno de los privilegios contractuales
derivados de la superioridad que ostenta la Administración Pública 17 en su condición de titular del
imperium estatal: la decisión unilateral y ejecutiva, esto es, aquella que se emite sin necesidad de
acudir al juez del contrato (art. 64 C.C.A.).
Ahora bien, este poder rescisorio (que no de revocación 18 ), como una de las modalidades de
extinción anormal del contrato estatal, es una figura que ha suscitado vivo interés entre la doctrina
especialmente francesa italiana 19 v argentina 20. Así, Berçaitz al estudiar la resolución o rescisión
unilateral sin culpa v por razones ajenas al contratista como potestad inherente a la Administración
por razones de oportunidad sostiene sobre este privilegio:
"Para que la revocación por razones de oportunidad, mérito 0 conveniencia, sea legítima, debe darse
el presupuesto que la fundamenta, s decir, la existencia de causas sobrevivientes
la celebración
del contrato que lo tomen inadecuado para cumplir sus fines.
"El poder del Estado al respecto, por su carácter extraordinario, no puede ejercerse sino por motivos
legitimes, pues una potestad ilimitada para revocar desautorizaría los principios que le dan
fundamento, es decir, el interés público ( ... )
17
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 400 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Expresión que usa buena parte de la doctrina foránea (Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo 111 A, Buenos Aires, 1989, p. 582 y ss.; Miguel Ángel BERGAITZ, Teoría
General de los Contratos Administrativos, 23, Ed., Buenos Aires, 1980, p. 504, Juan Carlos CASSAGNE,
El Contrato Administrativo, Abeledeo Perrot, Buenos Aires. 1999, p. 95).
19
Remato ALESSI, Principios de Derecho Administrativo, T. I, p. 400 y ss.
20
No así para los autores españoles (Femando GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo II, 10ª ed., Madrid, 1992, p. 104.apenas le dedica un par de párrafos y José Ignacio
MONEDERO GIL, Doctrina del Contrato del Estado, Madrid, 1977, p.416 quien no se refiere a ella en el
apartado relativo a la extinción anormal del contrato estatal)
18
"Esto obliga a la motivación del acto de revocación, donde debe expresarse el motivo o los motivos de
la revocación a los fines de dejar claramente establecida la legitimidad del obrar administrativo,
permitiendo su oportuno control jurisdiccional. ( ... )
"Para que pueda admitirse la revocación por tales causas, es menester que existan fundamentos
objetivos que permitan valorar el cambio de las condiciones bajo las cuales fue celebrado y que
obsten o dificulten la
del interés público. 21 (se destaca)
Leyes & Jurisprudencia
Edición 67 - Noviembre
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Por su parte, Escola -siguiendo a De Laubadère y a Marienhoff- advierte que la rescisión unilateral es
una verdadera potestad administrativa y no simplemente un derecho, en tanto para ejercerse no
requiere su inserción expresa en el contrato:
"Otra de las singularidades que caracterizan
los contratos administrativos y a sus modos de
ejecución, es la presencia constante en ellos de otra potestad de al administración pública, en mérito
de la cual ésta tiene la prerrogativa de disponer, de manera unilateral, la rescisión de estos contratos.
"Como inmediatamente se advierte, se trata de una potestad exorbitante del derecho privado, y como
tal responde, no sólo a las características propias de los contratos administrativos, sino que encuentra
su razón de ser en la finalidad esencial de esos contratos, y en general de todo el accionar
administrativo, es decir, en las exigencias del interés general."22
Cuando la administración se ve avocada a hacer uso de este formidable poder frente a la concurrencia
de motivos objetivos de extinción del contrato 23 lo hace Impulsada por razones del servicio público,
bajo
el
entendido
de
que
se trata de una potestad reglada y, por lo mismo, sólo puede invocarse
21
BERCAITZ. Miguel Angel, Teoría General de los contratos administrativos. Ediciones Depalma ,
Buenos Aires. 1988 p 500 y ss.
22
ESCOLA Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos. Ediciones Depalma Buenos
Aires.1977 Volumen I. Parte General, pp. 400 y ss, y pp. 483 y ss.
23
GARCIA DE ENTERRÍA, op. Cit. P 697
en casos excepcionales como manifestación del poder coercitivo de que está investida.
En otras palabras, las razones de oportunidad. mérito y conveniencia que imponen la terminación
unilateral deben dar cuenta expresa de los motivos que dieron lugar al acto que pone fin
anticipadamente al contrato. Si bien el interés público o general reclama el uso de este tipo de
medidas extraordinarias su interpretación, ha dicho la Sala, es restrictiva por corresponder a
reglas de excepción 24.
No se trata ni mucho menos de una situación exceptiva a los principios de pacta sunt servanda, lex
contractus o lex inter partes (162 CC) -rectores también de la contratación estatal (arts. 13, 23, 28, 32
y 40 de la ley 80, art. 8" del decreto 679 de 1994)- que se traduzca en la legitimación de la
arbitrariedad mediante el uso de un poder ilimitado como advierte Escota 25, y por ello se permite al
contratista inconforme con la medida impugnarla en sede judicial, mediante la acción de controversias
contractuales (art. 87 del CCA.), para que el juez determine si se configura una causal de nulidad que
permita privar de sus efectos Jurídicos al acto administrativo contentivo de la medida.
24
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA,
Sentencia de 21 de febrero de 1986, Rad. 4550, actor Sociedad de Ingeniería Explanaciones y
Pavimentos Ltda, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido, Sentencia de 20 de octubre de
1995, Rad. 9847. Actor Víctor Camargo, Demandado Municipio de Plato-Magdalena, C. P. Jesús Maria
Carrillo Ballesteros y Sentencia de 14 de diciembre de 1995. Rad. 8563, C.P. Jesús Maria Carrillo
Ballesteros.
25
…no significa que sea un poder ilimitado, sino que está sujeto, al contrario, a ciertos requisitos y
restricciones que lo restringen a extremos razonables" (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los
Contratos Administrativos, vol. I, p. 408 y ss.).
Por manera que se impone un riguroso control judicial por parte del juez en lo contencioso
administrativo de este formidable privilegio 26, quien deberá ocuparse de las razones de orden público
esgrimidas por la Administración al hacer uso de esta cláusula exorbitante. Este juzgamiento entraña
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constatar no sólo la seriedad y pertinencia de esta medida extrema, sino también implica evaluar su
proporcionalidad 27. Así lo tiene determinado nuestra jurisprudencia:
"Cuando la administración termina un contrato en forma unilateral debe explicar claramente el por
qué. Solo así el contratista podrá defender sus derechos, si considera que esos motivos no se dieron o
fueron irrelevantes, y si lo hace por motivos de conveniencia, orden público o interés general tendrá
que indicar en qué consisten tales motivos y cuál es su alcance. No podrá limitarse afirmar la entidad
contratante en forma genérica que la medida obedece a 'razones de orden público' o `se estima
conveniente' o 'el orden público así lo exige', porque este equivale, como se dijo, a no decir nada.
"Las razones de orden público o de interés general, genéricamente conocidas como de conveniencia,
esgrimidas por la administración deben tener entidad v relevancia y son controlables
jurisdiccionalmente. Como lo ha dicho la jurisprudencia esas razones están envueltas en el control de
legalidad y no en el simple control del mérito. Control de legalidad que se extiende no sólo a constatar
la veracidad de los motivos expuestos, sino también a evaluar la seriedad, la pertinencia de estos y la
proporcionalidad con la medida tomada.(...)
"La terminación (le un contrato por razones de orden público debe obedecer a motivos de especial
gravedad o seriedad.(...)
"El hecho de que en el decreto 150 de 1.976 no tuvieron consagración expresa esta forma de
terminación por razones de orden público y sí en el decreto 222, le permite al juzgador tomar este
último estatuto como hito interpretativo para medir su alcance. 28 (Subraya la Sala)
26
Como lo denominan Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA y Tomas Ramón FERNÁNDEZ, Curso de
Derecho Administrativo, T. l, Madrid. Duodécima edición, Madrid, Civitas, 2004, p. 697.
27
La Sala siguiendo la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia cuando oficiaba
como juez constitucional recientemente dejó en claro que la diferencia de trato es posible, siempre y
cuando esta sea proporcional, la cual evaluó a través de un examen de razonabilidad Vid. CONSEJO
DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 3 de
agosto de 2006, Exp. 15687, C.P. Ruth Sella Correa Palacio.
28
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA,
Sentencia de septiembre 7 de 1990. Rad. 3106, Actor Sociedad Blanco y Rosales Ltda.. C. P Carlos
Betancur Jaramillo.
Ahora bien, la cláusula orden público ha sido definida por la jurisprudencia concepto luego retomado
por el Código Nacional de la Policía como ese conjunto de condiciones tendientes a asegurar la
convivencia armónica de los miembros de una sociedad dentro de un marco de estabilidad y
normalidad institucionales con plena garantía de las libertades públicas, que permita la prosperidad
general y el goce de los derechos humanos.
A juicio de la doctrina, el orden público equivale a la convivencia pacifica entre el poder de la
libertad, pues toda situación de inseguridad anula la libertad (Hauriou). El orden público hace, pues,
relación con el conjunto de condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad públicas
(Hauriou), necesarias para una convivencia armónica y pacífica en sociedad. De modo que constituye
un presupuesto para la prosperidad general y para el libre ejercicio de los derechos, que exige la vida
en comunidad.
Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, se impone concluir que cuando el numeral 1º
del articulo 17 de la ley 80 prevé que la entidad en acto administrativo debidamente motivado
dispondrá la terminación anticipada del contrato cuando las exigencias del servicio público lo
requieran o la situación de orden público lo imponga, dota a la entidad contratante como autoridad
administrativa de un poder -que de suyo no ostentan los particulares- como medio para garantizar los
intereses supremos que orientan la actividad estatal y que, como se indicó, no son ajenos a la
contratación pública, como que los fines de la contratación estatal se confunden con el cumplimiento
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mismo de los fines estatales (artículos 3° inciso primero, 14 inciso primero, 26 numeral 1° de la ley
80). Así lo tiene determinado la jurisprudencia de la Sala al subrayar la incuestionable vigencia y
primacía del interés público que apareja el ejercicio de la función administrativa contractual:
“ (…) por descontado se tiene que todo contrato estatal como expresión de la función administrativa
(art. 209 C. N.) 29 , tanto en su celebración como es su ejecución busca el cumplimiento d los fines
estatales, por manera que los contratistas colaboran en el logro de los mismos y, en consecuencia,
cumplen una función social que implica obligaciones (art. 3 ley 80 de 1993), o lo que es igual, las
partes convergan en la satisfacción de un interés público 30 y ello es así como afirma Vedel porque el
objetivo perseguido por la Administración ‘debe ser siempre un objetivo de interés público’ 31 , por ser
éste el fin de la actividad del Estado 32 (…) “ 33 (se subraya)
Ahora, la expresión orden público 34 consigna en el artículo 17 de la ley 80 al regular una de las
prerrogativas de la administración en materia contractual, alude a ese orden material y exterior
considerado como una situación fáctica que está llamada a mantener la autoridad en orden a
garantizar las condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad
29
Art. 209 C. P. inciso segundo: Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para
el adecuado cumplimiento de los fines del Estado..."
30
Al decir de Casagne (e)l contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho
privado, la administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización
inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo. proyectándose en su régimen
sustantivo... La finalidad pública y no la competencia jurisdiccional es lo que define y tipifica la
institución del contrato administrativo con rasgos peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil
entre particulares como del regido parcialmente por el derecho civil. (CASSAGNE. Juan Carlos. El
contrato administrativo, Abeledeo Perrot, Buenos Aires. 1999, p. 15 y ss.)
31
VEDEL Op. Cit. p. 531.
32
MARIENHOFF. Op. Cit. p 81.
33
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de
16 de marzo de 2005, Rad. 25000232600020020121601 (27.921), actor: Eptisa Proyectos
Internacionales S.A. y otros. demandado: Instituto Nacional de Vías-INVIAS. C.P. Ruin Stella Correa
Palacio. En el mismo sentido Sentencia de noviembre 25 de 2004, Rad. 110010326000200300055-01.
Exp. 25560, Ref. recurso de anulación de laudo arbitral. actor: Sociedad Centrimed Ltda, demandado:
Hospital Militar Central, C. P. Germán Rodríguez Villamizar
34
La noción de orden público fue precisada de antaño por nuestra jurisprudencia: CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA, SALA PLENA. Sentencia de 7 de octubre de 1936, G. J. Nos. 1914 y 1915. Concepto
retomado por la CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 024 de 1994
y cuyos elementos constitutivos son la tranquilidad 35, la seguridad y la salubridad públicas y,
por lo mismo, más que una facultad de la que puede o no hacer uso a su libre albedrío, es un
mandato que impele a la entidad a adoptar esta medida extrema, cono que este imperativo deriva
claramente de la preeminencia del interés público. Aunque, como ya se advirtió, no se trata de un
poder ilimitado en tanto sólo puede invocarse en casos excepcionales y su uso impone de parte del
juez un riguroso control de esta prerrogativa.
De ahí la redacción categórica del precepto en comento en vanos de sus segmentos normativos: i) La
entidad dispondrá 36 la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos ii) Cuando la
situación de orden público lo impugna. De su tenor literal se desprende que la decisión de poner fin
de manera anticipada al contrato por razones de orden público, no deja en manos de la entidad la
facultad de decidir si hace uso o no de este instituto cuando se presenta esa circunstancia, pues como
señala Marienhoff “ la administración no puede renunciar; en forma alguna, al ejercicio de dicha
prerrogativa, pues las ‘potestades’, contrariamente a lo que ocurre con los ‘derechos’ no son
renunciables 37. Aunque, se reitera, obviamente interviene su apreciación crítica de dichas
circunstancias y será aquella quien haga el juicio sobre la situación respectiva, valoración que en caso
de ser causada judicialmente será estudiada con rigor por el juez del contrato, a quien compete velar
si se
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35
Sobre la tranquilidad como elemento esencial del orden público tendiente a conservar la convivencia
pacifica, la paz y el sosiego, ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Sentencia de 11 de octubre de 1994, C.P. Yesid Rojas Serrano
36
El verbo transitivo disponer tiene -entre otras- las siguientes acepciones: "2.( ... )determinar /
mandar lo que ha de hacerse ( ... ) “ (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española.
vigésima edición. Madrid. 1984, Tomo I, p. 507).
37
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III A, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, p. 398 y ss.
hizo un uso adecuado de este instituto, en particular en cuanto hace a si estima legítimo el motivo
invocado por la Administración.
No debe perderse de vista que en los antecedentes de la ley 80 se dejó en claro que únicamente se
puede acudir a las cláusulas excepcionales cuando medien efectivamente motivos graves, “ ya
que no cualquier hecho puede provocarlos”, y son graves "por su inconveniencia para el interés
público” en tanto el grave inconveniente de interés público "sustenta y condiciona la aplicación
de la cláusula excepcional” 38 (se subraya)
5. La terminación unilateral en el caso concreto
De acuerdo con el escrito de demanda la terminación unilateral del contrato fue irregular, al
presentarse una errónea o falsa motivación, “porque lo que existió fue un incumplimiento del
contrato imputable al INPEC y no una causal de orden público” A su juicio la administración incumplió
el contrato de obra pública por el sistema de administración delegada No. 537 de 1994 en tanto su
comportamiento no se ajustó a los imperativos del ordenamiento, jurídico, al hacer uso de las
cláusulas exorbitantes "en circunstancias que no se enmarcan en dichos supuestos, configura un
incumplimiento del contrato”, o lo que es igual, según la demanda la situación revela una típica falsa
motivación toda vez que "se procedió a terminar el contrato por motivos de orden público, cuando la
ley no legitima el ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración para amparar su propia
negligencia”.
38
BENDECK OLIVELLA. Jorge, exposición de motivos al proyecto de ley No. 149 de 1992 en Gaceta del
Congreso, año I, No. 75, miércoles 23 de septiembre de 1992.
La acusación formulada impone a la Sala evaluar, ante todo, si los motivos aducidos en el acto
administrativo acusado, configuran o no razones de orden público para terminar unilateralmente el
contrato sub lite.
Como ya se indicó el poder exorbitante de terminación unilateral por razones de orden
público es de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción y por lo mismo
para que el uso de este formidable poder sea legitimo, es menester que concurran motivos de,
entidad suficiente como para extinguir el negocio jurídico.
En la fundamentación de la Resolución 9220 de 14 de diciembre de 1994 se esgrimieron razones de
orden público para terminar unilateralmente el contrato No. 537 de 1994, las que se hicieron consistir
en:
“ (…)Los usuarios del acueducto veredal de BETHEL, jurisdicción de Fusagasugá, para impedir la
construcción del centro carcelario, suspendieron el agua al predio ‘Las Carenas', lugar destinado para
dicha construcción, por orden de la junta Directiva del Distrito de Riego de Albesa, por considerar que
se verían afectados ecológica v socialmente, debido a la carencia de agua en el lugar, inadecuada
topografía, impacto ambiental y la inseguridad a la que se verían avocados originando una serie de
inconvenientes que dilataron la puesta en marcha de la ejecución del contrato, a pesar de las
múltiples diligencias realizadas por las partes en busca de solución a los problemas mencionados,
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cuestión que finalmente llevó al alcalde de esa municipalidad, a no expedir la licencia de construcción
definitiva, es decir por motivos de orden público plenamente demostrados con los documentos
atinentes al contrato número 537 de 1994, la obra no pudo llevarse a cabo (fotocopia autenticada, fl.
12 a 14 c. 2 de pruebas).
En efecto, de la lectura del texto transcrito se desprende que si bien la entidad demandada expresó
de manera clara las razones de oportunidad, mérito o conveniencia en que fundó su decisión de
rescindir unilateralmente el contrato, estas no configuran un motivo suficiente para cambiar las
condiciones bajo las cuales fue celebrado el contrato. O lo que es igual, se constata el uso arbitrario
de la facultad excepcional de deshacer el vínculo con el contratista.
En efecto, la sola oposición de un grupo de habitantes al trámite normal de una actividad
administrativa, como la que se consigna en el acto administrativo acusado, no puede interpretarse —
como lo hizo precipitadamente la Administración- como una causal sobreviniente a la celebración del
contrato No. 537 de 1994 que permita su extinción anormal.
A juicio de la Sala, en el sub lite no se considera legítimo el motivo invocado por la Administración en
tanto el mismo no pone en riesgo la garantía de la seguridad pública, como elemento estructurante
del orden público, en tanto evidencia tan sólo la oposición de un grupo de ciudadanos a la
construcción del centro carcelario, manifestación de descontento que por si sola no alcanza a adquirir
la entidad suficiente como para concluir que cambiaron abruptamente las condiciones bajos las cuales
fue celebrado el contrato sub tire. Además, el fundamento alegado por la citada resolución, esto es la
oposición a la construcción de la obra por parte de miembros de la comunidad, tampoco implica
afectación de la tranquilidad y salubridad públicas con la entidad suficiente como para constituir un
motivo que lleva a la rescisión del contrato.
No se olvide que tul estudio riguroso, como el que compete a la sede judicial, de la seriedad y
pertinencia de la medida adoptada, implica adelantar un examen de razonabilidad que exige evaluar la
seriedad, pertinencia y proporcionalidad de la medida extraordinaria adoptada. Y en el sub lite, es
claro que los motivos esgrimidos por la Administración al hacer uso de la cláusula exorbitante no
revisten la entidad Y relevancia indispensables que el uso excepcional de este instituto impone.
Para la Sala los motivos invocados por la entidad contratante en las resoluciones acusadas —v
reiterados en su escrito de oposición a la demanda para dar por terminado el contrato celebrado con
el demandante, y que hizo consistir en la oposición de algunos moradores vecinos del lugar, no
justificaban el ejercicio de ese poder exorbitante.
Los actos enjuiciados están, pues, viciados de ilegalidad, en tanto en este evento no se está delante
del ejercicio legítimo de la prerrogativa de terminación unilateral por razones de orden público, dado
que la potestad legalmente atribuida no fue utilizada dentro de los cauces normativos ni fue
razonablemente usada y evidencia -por el contrario- accionar arbitrario, al hacerse hecho uso de la
causal por fuera de los eventos que la autorizan.
En consecuencia, fuerza concluir- entonces la ilegalidad de la determinación adoptada.
Cabe señalar que la conclusión de la ilegalidad del acto que determinó la terminación unilateral del
contrato releva a la Sala de pronunciarse sobre la alegada conducta negligente de la administración
revelada en la no consecución de la licencia de construcción, razón que sirvió de fundamento al fallo
anulatorio en primera instancia.
6. La liquidación unilateral demandada
Se confirmará la decisión del a quo de declarar la nulidad del- acto administrativo contenido en la
Resolución No. 1117 del 6 de marzo de 1996, expedida por el Director General del INPEC, C. Marco
Antonio Moreno Ramírez; mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato No. 537 de 1994,
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celebrado entre el INPEC y el señor Antonio Luis Amado Gómez, notificada el 13 de marzo de 1996.
En efecto, el citado artículo 50 de la ley 80 prevé la responsabilidad del Estado por actuaciones
antijurídicas que le sean imputables y que causen Perjuicios a sus contratistas, en los siguientes
términos:
"De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades estatales responderán por las
actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen
perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se
ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el
contratista."
La ley 80, al regular en su capítulo V la responsabilidad contractual de las entidades públicas,
prescribió en el artículo 50 citado que estas últimas responderán por las actuaciones, abstenciones,
hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas,
en tales casos -conforme a la norma transcrita- deberán indemnizar la disminución patrimonial que se
ocasione, la prolongación de la misma v la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el
contratista.
En otros términos, este artículo contiene la cláusula general de responsabilidad en materia contractual,
la cual en perfecta consonancia con el artículo 90 Superior, comporta una indemnización plena en
tanto cobija los siguientes ítems: i) disminución patrimonial que se ocasione; ii) prolongación de la
misma y iii) ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. Sobre este punto,
también destaca la Sala lo señalado en la exposición de motivos a la ley 80:
“En desarrollo de lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Política, el proyecto en estudio
contempla expresamente la responsabilidad de las entidades estatales por razón de actuaciones,
hechos u omisiones que, siendo imputables a ellas, generen perjuicios al contratista (art. 44 [del
provecto]).
"Se trata, claro está, de una responsabilidad patrimonial y de allí que contemple, en orden a la plena
reparación del daño causado, que la indemnización comprenda tanto la disminución patrimonial que
se produzca v su prolongación (entendida esta última en términos del deterioro del poder adquisitivo
u otros factores semejantes), como el beneficio o provecho dejado de percibir por el contratista”. 39
“
(se subraya)
Por manera que el legislador dejó en claro que en caso de actuaciones de naturaleza antijurídica la
compensación debe ser integral, en tanto el proceder irregular de la administración no debe
comportar un sacrificio indebido del particular contratista en beneficio del interés general.
Configurándose en este evento un típico incumplimiento de la obligación a cargo del Estado, como
primer elemento constitutivo de la responsabilidad contractual, derivado del incumplimiento de una
cláusula legal, por uso ilegítimo de las prerrogativas excepcionales, lo cual a juicio de la
doctrina entraña un típico supuesto de incumplimiento que autoriza al cocontratante para
recurrir ante el juez del contrato40 (Vedel), por desviación de poder 41 (Berçaitz).
39
BENDECK OLIVELLA, Jorge, Ministro de obras Públicas, exposición de motivos al Proyecto de ley No
149 Senado de 1992, en GACETA DEL CONGRESO, Año 1, No. 75, 23 de septiembre de 1992, p. 20
40
VEDEL, George, op. cit. p. 212: "La administración como su co-contratante podrán recurrir al juez
del contrato para hacer respetar estas estipulaciones contractuales. Este derecho será particularmente
útil para el cocontratante de la administración, quien podrá en el caso de que la administración no
cumpliese con sus obligaciones (así como en el caso de uso ilegal de sus prerrogativas, es decir, a
título de responsabilidad contractual), obtener indemnización por daños y perjuicios, e incluso la
rescisión por falta de la administración”.
41
BERÇAITZ, Miguel Ángel, op. cit. p. 591. En el mismo sentido ESCOLA, Héctor Jorge, op. cit p. 389 y
GÓMEZ RODADO, Dionisio, La responsabilidad en la actividad contractual del Estado, en VVAA,
Contratos
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La Sala encuentra que habida cuenta de que la terminación anormal del contrato 537 de 1994 no se
hizo en debida forma, implicó el incumplimiento por parte de la Administración, bajo el supuesto de
encontrar ilegal el acto de terminación por las razones expuestas.
7. El incidente de regulación de perjuicios consultado
Observa la Sala que la liquidación de los perjuicios efectuada por el a quo en el incidente de
regulación fue correctamente adelantada.
Si el contrato fue terminado de forma ilegal y en consecuencia medió incumplimiento de la
Administración, hay lugar a indemnizar al contratista por el daño que se le causó con esa decisión, en
la cuantía establecida por el a quo, que de un lado la Sala encuentra justificada, y de otro, , no puede
ser aumentada en virtud de que conoce del tema en el grado jurisdiccional de consulta.
En efecto, el contrato 537 de 1994 celebrado entre Antonio Luis Amado Gómez y 21 INPEC reviste la
modalidad de obra pública, con "sistemas de pago: administración delegada” como se lee en el
encabezamiento del mismo y en las cláusulas primera (objeto), segunda (valor) y tercera
(remuneración). En efecto las citadas cláusulas establecen:
CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: El CONTRATISTA, se obliga para con el INPEC a ejecutar por el
sistema de administración
Administrativos. Revista de la Cámara de Comercio de Bogota, Año XIV, Bogotá, septiembre de 1983,
No. 50, p.154 y ss.
delegada, la construcción de la nueva cárcel de Fusagasugá en el Departamento de Cundinamarca.
"CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR Y FONDOS PARA ATENDERLO: Para los electos legales y fiscales el
valor del presente contrato es de mil doscientos setenta y cinco millones quinientos cuarenta y cinco
mil setecientos
($ 1.275.545.700,oo), valor que se atenderá con cargo al presupuesto del presente año fiscal,
programa 1302, subprograma 001, proyecto 001, subproyecto 0007, PARÁGRAFO PRIMERO: En caso
que los compromisos que adquiera el contratista en desarrollo del presente contrato, sobrepasen la
suma de que trata esta cláusula los excedentes serán cubiertos con recursos propios del contratista,
sin que el INPEC tenga obligación de reconocerlos (...)
"CLÁUSULA TERCERA: REMUNERACIÓN DEL CONTRATISTA: El INPEC pagará al CONTRATISTA como
honorarios por los servicios de que trata el presente contrato, la tarifa establecida de conformidad con
el decreto 2090 de 1989, articulo 1 sección 7 numeral 7.2.1.1; y el numeral 2.1.8 del mismo decreto
por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura, el 10% del costo
base real para cobro de tarifas". (fls. 173 a 186 c. de pruebas, copia auténtica, se destaca).
En el mismo sentido la propuesta técnica formulada por el hoy demandante señaló:
"La firma constructora Antonio Luis Amado Gómez Ingenieros en el evento de ser seleccionada por el
Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, ejecutará mediante el sistema de administración delegada,
las obras civiles para la construcción de la nueva cárcel de Fusagasugá, para lo cual se somete a
consideración del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, el enfoque general que se
dará a la obra así como la metodología propuesta para desarrollar los trabajos ( ....) (fls. 140 y 142 a
160 c. de pruebas, copia auténtica).
La cláusula tercera del contrato No. 537 de 1994 al regular la remuneración del contratista dispuso:
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"(... )Cláusula tercera: Remuneración del contratista: El INPEC pagará al contratista como honorarios
por los servicios de que trata el presente contrato, la tarifa establecida de conformidad con el decreto
2090 de 1989, artículo 1 sección 7 numeral 7.2.1.1; y, numeral 2.1.8. del mismo decreto por el cual
se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura, el 10% del costo base real
para cobro de tarifas (... ) " (fl. 175 c. de pruebas, subrayas ajenas al texto)
De acuerdo con la sección 7ª del artículo 1° del decreto 2090 de 1989
reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura:
42
, por el cual se aprueba el
"7. CONSTRUCCIÓN
"( ... ) 7.2.1 CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA.
"7.2.1.1 VALOR. DE LOS HONORARIOS:
“ a) para las Categorías de la A hasta la G inclusive, serán el 10% del costo base real para cobro de
tarifas (CBT-real);
“ b) para la Categoría H. proyectos de restauración, será el 17 % del costo base real (CBT- real.):
c) Para la Categoría I, proyectos de reparaciones, reformas y ampliaciones, será el 14% del costo
base real (CBT- real).
"7.2.1.2 FORMA DE PAGO DE LOS HONORARIOS. Los honorarios correspondientes a la construcción
por administración delegada se cobrarán, salvo otro convenio, proporcionalmente a los cortes
periódicos de cuentas y de avance de obra.
“7.2.1.3 RETENCIÓN A LOS HONORARIOS. Del valor de los honorarios se retendrá una partida para la
entrega final de la obra y se considerara como una garantía hasta la entrega final y la obtención de
las pólizas establecidas en el contrato.
“7.2.1.4 EXENCIÓN DE OBLIGACIONES. Si la entidad contratante Rime al arquitecto de alguna de las
obligaciones enunciadas en este Reglamento, deberá pagar los honorarios completos.
“7.2.1.5 HONORARIOS DESDE LA INTERVENCIÓN. El arquitecto tendrá derecho a que se le liquiden y
paguen honorarios sobre la obra realizada desde el comienzo de su intervención y hasta el
cumplimiento de su encargo, según el tipo de contrato que se haya celebrado.
42
DIARIO OFICIAL No 38979, 13 de septiembre de 1989.
“7.2.1.6 MATERIALES SUMINISTRADOS POR LA ENTIDAD CONTRATANTE. Los materiales, equipos o
elementos componentes del costo base de la obra para cobro de tarifas, aunque hayan sido
contratados o pagados por separado por la entidad contratante, formarán pape de dicho costo a valor
comercial para efecto de la liquidación de 1(r, honorarios.
"72.1.7 CONTRATACIÓN DE ESTUDIOS TÉCNICOS: En aquellos en que la entidad contratante
autorice al constructor para contratar estudios técnicos o de ingeniería, éste recibirá honorarios de
construcción sobre el valor de dichos trabajos.
“7.2.1.8 OBRAS DE CORTA DURACIÓN. Para obras con duración de menos de 6 meses se permite
congelar la tarifa de acuerdo con el costo base del presupuesto para cobro de tacita o con base en un
precio estimado previamente v de común acuerdo entre las panes o en su defecto el dato de la
Comisión del Ejercicio Profesional de la S. C. A. o con base a los valores dados por la seccional de la
SGA.
“7.2.1.9 OBRAS DEMORADAS. Para las obras que puedan sufrir demoras o lentitud de inversión no
imputables al arquitecto y que por lo tanto están fuera de las condiciones normales para las cuales
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están hechas estas tarifas, se aconseja dejar previsto en el contrato una revisión de los honorarios,
sujeta al concepto de la Comisión del Ejercicio Profesional.(... )"
De ahí que, al resolver el incidente de regulación de perjuicios acertadamente el a quo tomó como
referencia para la liquidación el 10% del valor total del contrato, esto es la suma de ciento veintisiete
millones quinientos cincuenta Y cuatro mil quinientos setenta pesos ($127.554.570, oo).
Igualmente acertó al descontar de esta suma los gastos imputables al contratista por los siguientes
conceptos:
i) Gastos no realizados;
ii) Visitas del contratista al sitio de la obra por el término de cinco meses;
iii)Asignación de un profesional categoría 1 por el término de 5 meses, medio tiempo;
iv) Asignación de una secretaria de medio tiempo durante cinco meses;
v)La suma recibida por el contratista por concepto de legalizaciones del contrato y por concepto de
indemnización de perjuicios pagado por la administración.
Dicha operación aritmética arrojó la suma de noventa y seis millones Ochocientos ochenta v dos mil
seiscientos sesenta y dos pesos ($96.882.662.00).
El valor total resultante de las anteriores operaciones correctamente efectuadas el Tribunal en el
incidente de regulación para fijar el valor de la condena en abstracto será actualizado, con el objeto
de salvar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda determinado por el tiempo transcurrido y la
fecha de esta condena.
Para la indexación se aplicará la fórmula:
Vp= Vhx IPC Final
__________
IPC Inicial
Donde.
Vp= Valor que se actualizará.
IPC Inicial = Índice de precios al consumidor.
IPC Filial = Índice de precios al consumidor que corresponde al mes en que se profiere esta sentencia.
Vp = $ 96.882.662 (175.30) (abril de 2007)
(61.363) (junio 1999)
Vp = $276.771.518,oo
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFÍRMANSE las providencias consultadas, esto es, la sentencia dictada el 21 de
mayo de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el auto de 12 de agosto de 1999 a
través del cual se decidió el incidente de liquidación de perjuicios, este último con la actualización de
las sumas indicadas en la parte considerativa de este proveído.
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SEGUNDO: MODIFÍQUESE el numeral primero del auto consultado, a efectos de actualizar la
condena, el cual quedará así:
Primero: El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC pagará a Favor de Antonio Luis
Amado Gómez la suma de doscientos setenta y seis millones setecientos setenta y un mil quinientos
dieciocho pesos ($276.771.518,oo) por concepto de indemnización de perjuicios con ocasión de la
terminación unilateral del contrato.
TERCERO: EXPÍDANSE para el cumplimiento de esta sentencia copias con destino a las partes, con
las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado
en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora
serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.
En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
Presidente de la Sala
RUTH STELLA CORREA PALACIO
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Ausente
ENRIQUE GIL BOTERO
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
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Edición 67 - Noviembre
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DECRETO NUMERO 221 DE 1997
(enero 31)
Por el cual se aprueba la reforma de los artículos 7º y 35
de los Estatutos Sociales de la Fiduciaria La Previsora S.A.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los
Decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968,
DECRETA:
Artículo 1º. Apruébase la reforma de los artículos 7º y 35 de los Estatutos Sociales de la Fiduciaria La
Previsora S.A. autorizada en la Asamblea General de Accionistas de la Fiduciaria La Previsora S.A.,
contenida en el Acta número 9 del 3 de diciembre de 1996, los cuales quedarán así:
"Artículo 7º. Capital autorizado.
El capital autorizado de la sociedad es de doce mil millones de pesos moneda legal ($12.000.000.000)
moneda legal representados en doce millones ($12.000.000) de acciones, cuyo valor nominal es de
mil pesos moneda legal ($1.000.00 moneda legal) cada una".
"Artículo 35. Integración de la Junta Directiva.
La Junta Directiva es el órgano de administración de la sociedad, ejecuta las órdenes recibidas de la
Asamblea General de Accionistas para el buen desempeño de la entidad y se encuentra integrada por:
a) El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado;
b) El Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, con suplencia del Secretario
General de la misma entidad;
c) El Presidente de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con suplencia del Vicepresidente
Comercial de la misma entidad;
d) Un miembro principal con suplencia de un funcionario del nivel directivo, ejecutivo o asesor del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, elegidos por la Asamblea General de Accionistas;
e) Un miembro principal elegido por la Asamblea General de Accionistas, con suplencia del Secretario
General de La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
Los Miembros de la Junta Directiva cuya designación corresponda a la Asamblea General de
Accionistas, serán elegidos por dicho órgano social mediante la aplicación del sistema de cuociente
electoral, según lo previsto en el artículo 197 del Código de Comercio".
Artículo 2º. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le
sean contrarias.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Santa Fe de Bogotá, D. C., a 31 de enero de 1997.
ERNESTO SAMPER PIZANO
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
José Antonio Ocampo Gaviria.
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LEY 1149 DE 2007
(julio 13)
Diario Oficial No. 46.688 de 13 de julio de 2007
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para hacer efectiva la
oralidad en sus procesos.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El artículo 32 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el
artículo 19 de la Ley 712 de 2001, quedará así:
Artículo 32. Trámite de las excepciones. El juez decidirá las excepciones previas en la audiencia de
conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio. También podrá
proponerse como previa la excepción de prescripción cuando no haya discusión sobre la fecha de
exigibilidad de la pretensión o de su interrupción o de su suspensión, y decidir sobre la excepción de
cosa juzgada. Si el demandante tuviere que contraprobar deberá presentar las pruebas en el acto y el
juez resolverá allí mismo.
Las excepciones de mérito serán decididas en la sentencia.
ARTÍCULO 2o. El artículo 37 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social quedará así:
Artículo 37. Proposición y trámite de incidentes. Los incidentes sólo podrán proponerse en la
audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, a menos
de que se trate de hechos ocurridos con posterioridad; quien los propone deberá aportar las pruebas
en la misma audiencia; se decidirán en la sentencia definitiva, salvo los que por su naturaleza y fines
requieren de una decisión previa.
ARTÍCULO 3o. El artículo 42 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el
artículo 21 de la Ley 712 de 2001, quedará así:
Artículo 42. Principios de oralidad y publicidad. Las actuaciones judiciales y la práctica de pruebas en
las instancias, se efectuarán oralmente en audiencia pública, so pena de nulidad, salvo las que
expresamente señalen la ley, y los siguientes autos:
1. Los de sustanciación por fuera de audiencia.
2. Los interlocutorios no susceptibles de apelación.
3. Los interlocutorios que se dicten antes de la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de
excepciones y fijación del litigio y con posterioridad a las sentencias de instancias.
PARÁGRAFO 1o. En los procesos ejecutivos sólo se aplicarán estos principios en la práctica de pruebas
y en la decisión de excepciones.
PARÁGRAFO 2o. El juez limitará la duración de las intervenciones de las partes y de sus apoderados,
respetando el derecho a la defensa.
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ARTÍCULO 4o. El artículo 44 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social quedará así:
Artículo 44. Clases de audiencias. Las audiencias serán dos: una de conciliación, decisión de
excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio; y otra de trámite y de juzgamiento.
ARTÍCULO 5o. El artículo 45 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el
artículo 22 de la Ley 712 de 2001, quedará así:
Artículo 45. Señalamiento de audiencias. Antes de terminar la audiencia el juez señalará fecha y
hora para efectuar la siguiente, esta deberá ser informada mediante aviso colocado en la cartelera del
Juzgado en un lugar visible al día siguiente.
Las audiencias no podrán suspenderse, se desarrollarán sin solución de continuidad dentro de las
horas hábiles, hasta que sea agotado su objeto, sin perjuicio de que el juez como director del proceso
habilite más tiempo.
En ningún caso podrán celebrarse más de dos (2) audiencias.
ARTÍCULO 6o. El artículo 46 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social quedará así:
Artículo 46. Actas y grabación de audiencias. Las audiencias serán grabadas con los medios técnicos
que ofrezcan fidelidad y seguridad de registro, los cuales deberán ser proporcionados por el Estado, o
excepcionalmente, con los que las partes suministren.
Si la audiencia es grabada, se consignará en el acta el nombre de las personas que intervinieron como
partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia.
El acta será firmada por el juez y el secretario y de ella hará parte el formato de control de asistencia
de quienes intervinieron.
Cualquier interesado podrá solicitar una copia de las grabaciones o del acta, y para su obtención
deberá proporcionar los medios necesarios para ello.
En ningún caso se hará la reproducción escrita de las grabaciones. Las grabaciones se incorporarán al
expediente.
ARTÍCULO 7o. El artículo 48 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social quedará así:
Artículo 48. El juez director del proceso. El juez asumirá la dirección del proceso adoptando las
medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las
partes, la agilidad y rapidez en su trámite.
ARTÍCULO 8o. El artículo 53 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social quedará así:
Artículo 53. Rechazo de pruebas y diligencias inconducentes. El juez podrá, en decisión motivada,
rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en relación con el objeto del
pleito.
En cuanto a la prueba de testigos, el juez limitará el número de ellos cuando considere que son
suficientes los testimonios recibidos o los otros medios de convicción que obran en el proceso.
ARTÍCULO 9o. El artículo 59 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social quedará así:
Artículo 59. Comparecencia de las partes. El juez podrá ordenar la comparecencia de las partes a las
audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos; la renuencia de las
partes a comparecer tendrá los efectos previstos en el artículo 77.
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ARTÍCULO 10. El artículo 66 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social quedará así:
Artículo 66. Apelación de las sentencias de primera instancia. Serán apelables las sentencias de
primera instancia, en el efecto suspensivo, en el acto de la notificación mediante la sustentación oral
estrictamente necesaria; interpuesto el recurso el juez lo concederá o denegará inmediatamente.
ARTÍCULO 11. El artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el
artículo 39 de la Ley 712 de 2001, quedará así:
Artículo 77. Audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y
fijación del litigio. Contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, o cuando no
hayan sido contestadas en el término legal, el juez señalará fecha y hora para que las partes
comparezcan personalmente, con o sin apoderado, a audiencia pública, la cual deberá celebrarse a
más tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de notificación de la demanda.
Para efectos de esta audiencia, el juez examinará previamente la totalidad de la actuación surtida y
será él quien la dirija.
En la audiencia de conciliación se observarán las siguientes reglas:
Si alguno de los demandantes o de los demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal.
Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria
de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para celebrarla, la cual será
dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha inicial, sin que en ningún caso pueda haber otro
aplazamiento.
Excepto los casos contemplados en los dos (2) incisos anteriores, si el demandante o el demandado
no concurren a la audiencia de conciliación, el juez la declarará clausurada y se producirán las
siguientes consecuencias procesales:
1. Si se trata del demandante se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos
en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito.
2. Si se trata del demandado, se presumirán ciertos los hechos de la demanda susceptibles de
confesión.
Las mismas consecuencias se aplicarán a la demanda de reconvención.
3. Cuando los hechos no admitan prueba de confesión, la no comparecencia de las partes se apreciará
como indicio grave en su contra.
4. En el caso del inciso quinto de este artículo, la ausencia injustificada de cualquiera de los
apoderados dará lugar a la imposición de una multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura,
equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente.
Instalada la audiencia, si concurren las partes, con o sin apoderados, el juez los invitará para que en
su presencia y bajo su vigilancia concilien sus diferencias, si fueren susceptibles de solución por este
medio, y si no lo hicieren, deberá proponer las fórmulas que estime justas sin que ello signifique
prejuzgamiento y sin que las manifestaciones de las partes impliquen confesión. En esta etapa de la
audiencia sólo se permitirá diálogo entre el juez y las partes, y entre estas y sus apoderados con el
único fin de asesorarlos para proponer fórmulas de conciliación.
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Si se llegare a un acuerdo total se dejará constancia de sus términos en el acta correspondiente y se
declarará terminado el proceso. El acuerdo tendrá fuerza de cosa juzgada. Si el acuerdo fuese parcial
se procederá en la misma forma en lo pertinente.
PARÁGRAFO 1o. Procedimiento para cuando fracase el intento de conciliación. Ante la imposibilidad de
llegar a un acuerdo total, el juez declarará terminada la etapa de conciliación y en la misma audiencia:
1. Decidirá las excepciones previas conforme a lo previsto en el artículo 32.
2. Adoptará las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias.
3. Requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en que estén de
acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, los cuales se declararán probados
mediante auto en el cual desechará las pruebas pedidas que versen sobre los mismos hechos, así
como las pretensiones y excepciones que queden excluidas como resultado de la conciliación parcial.
Igualmente, si lo considera necesario las requerirá para que allí mismo aclaren y precisen las
pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito.
4. A continuación el juez decretará las pruebas que fueren conducentes y necesarias, señalará día y
hora para audiencia de trámite y juzgamiento, que habrá de celebrarse dentro de los tres (3) meses
siguientes; extenderá las órdenes de comparendo que sean del caso, bajo los apremios legales, y
tomará todas las medidas necesarias para la práctica de pruebas en la audiencia de trámite y
juzgamiento; y respecto al dictamen pericial ordenará su traslado a las partes con antelación
suficiente a la fecha de esta audiencia.
ARTÍCULO 12. El artículo 80 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social quedará así:
Artículo 80. Audiencia de trámite y juzgamiento en primera instancia. En el día y hora señalados el
juez practicará las pruebas, dirigirá las interpelaciones o interrogaciones de las partes y oirá las
alegaciones de estas. Los testigos serán interrogados separadamente, de modo que no se enteren del
dicho de los demás. En el mismo acto dictará la sentencia correspondiente o podrá decretar un receso
de una (1) hora para proferirla y se notificará en estrados.
ARTÍCULO 13. Modifícase el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social,
modificado por el artículo 40 de la Ley 712 de 2001, que quedará así:
Artículo 82. Audiencia de trámite y fallo en segunda instancia. Ejecutoriado el auto que admite la
apelación o la consulta, se fijará la fecha de la audiencia para practicar las pruebas a que se refiere el
artículo 83. En ella se oirán las alegaciones de las partes y se resolverá la apelación.
Cuando se trate de apelación de un auto o no haya pruebas que practicar, en la audiencia se oirán los
alegatos de las partes y se resolverá el recurso.
ARTÍCULO 14. El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, quedará así:
Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción
denominado de “consulta”.
Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del
trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no
fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al
Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.
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En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
ARTÍCULO 15. Régimen de transición. Los procesos iniciados antes de la aplicación gradual de la
presente ley se continuarán tramitando bajo el régimen procesal anterior.
Dentro del año siguiente contado a partir de la promulgación de la ley, el Consejo Superior de la
Judicatura adoptará y pondrá en práctica medidas especiales, suficientes para descongestionar los
despachos judiciales laborales, en los procesos promovidos antes de la entrada en vigencia de la
presente ley.
Dichas medidas deberán garantizar la descongestión de los despachos judiciales, en un término no
mayor de dos años a partir de la promulgación de esta ley.
Quienes sean nombrados como jueces y magistrados, deberán ser especializados o expertos en
derecho del trabajo o en seguridad social.
ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE RECURSOS. La implementación del sistema oral en la especialidad
laboral se hará en forma gradual en un término no superior a cuatro (4) años, a partir del primero (1o)
de enero de 2008. El Gobierno Nacional hará la asignación de recursos para la financiación de dicha
implementación en cada vigencia.
ARTÍCULO 17. VIGENCIA Y DEROGATORIA. La presente ley entrará en vigencia con su promulgación
y, su aplicación se efectuará de manera gradual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16
<sic, debe entenderse 15> de la presente ley; deroga todas las disposiciones que le sean contrarias,
especialmente el artículo 38, el numeral 1 del literal c) del artículo 41 modificado por el artículo 20 de
la Ley 712 del 2001 y los artículos 81 y 85, modificado por el artículo 42 de la Ley 712 de 2001, del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
La Presidenta del honorable Senado de la República,
DILIAN FRANCISCA TORO TORRES.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
ALFREDO APE CUELLO BAUTE.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
ANGELINO LIZCANO RIVERA.
REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y ejecútese.
Dada en Bogotá, D. C., a 13 de julio de 2007.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro del Interior y de Justicia,
CARLOS HOLGUÍN SARDI.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.
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El Ministro de la Protección Social,
DIEGO PALACIO BETANCOURT.
PRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
El Congreso de la República
DECRETA:
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993,
así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos.
TITULOI
DE LA EFICIENCIAY DE LATRANSPARENCIA
Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a
las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa, con base en las siguientes reglas:
1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de
licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.
Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser
presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones
que fije el reglamento.
2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva
prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de
la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos
simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. El Gobierno Nacional reglamentará
la materia.
Serán causales de selección abreviada las siguientes:
a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas
especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y
comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Para la adquisición de estos
bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de
procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la
celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;
b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación
se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas
expresados en salarios mínimos legales mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto
anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta
1.000 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o iguala 850.000 salarios mínimos legales mensuales
e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios
mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios
mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía
será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e
inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios
mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor
cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;
c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de
contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las
Leyes & Jurisprudencia
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garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos
fiduciarios;
d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la
entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de
desierta del proceso inicial;
e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de
1995.
Poder Público – rama legislativa
LEY 1150 DE 2007
(julio 16)
por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993
y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.
En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y
en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en
desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección
objetiva. En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo
comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización
esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se
debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno
Nacional. La enajenación de los bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión
Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, se hará por la Dirección Nacional de
Estupefacientes, observando los principios del artículo 209 de la Constitución Política y la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las recomendaciones que para el
efecto imparta el Consejo Nacional de Estupefacientes. El Reglamento deberá determinar la forma de
selección, a través de invitación pública de los profesionales inmobiliarios, que actuarán como
promotores de las ventas, que a su vez, a efecto de avalúos de los bienes, se servirán de avaluadores
debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores y quienes responderán por sus actos
solidariamente con los promotores.
Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la publicidad
del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de quienes participen en el mismo.
Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública subasta. La
adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se conozcan las
ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a quien
oferte el mejor precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para su
realización, el bien será adjudicado al mejor postor.
La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación nacional, con la
determinación del precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar al menos el 20% del
valor base de venta para participar en la oferta; f) Productos de origen o destinación agropecuarios
que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; g) Los actos y contratos que
tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas
Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los
contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de
protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de
personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares,
programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos
humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en
grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan
enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con
reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el
trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden; i) La contratación de bienes y servicios que
se requieran para la defensa y seguridad nacional.
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3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o
proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este
último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública,
permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios
de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso. De
conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de
selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un
jurado plural, impar deliberante y calificado.
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en
los siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta;
b) Contratación de empréstitos;
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan
relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se
exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las
instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser
ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección
abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.
En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de
dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se
refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de
Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo
con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la
autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política. En aquellos casos en
que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato
principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas
que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación
directa con el objeto del contrato principal.
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las
entidades estatales;
d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de
Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el
Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las
normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del
sector público;
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión,
o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse
a determinadas personas naturales;
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
Parágrafo1°.Laentidaddeberájustificardemanerapreviaalaapertura
del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que
soportan la modalidad de selección que se propone adelantar. Parágrafo 2°. El procedimiento
aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del presente
artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes
reglas:
1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.
2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del presente artículo, será principio
general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para
definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de
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manifestaciones de interés sea superior a diez (10). Será responsabilidad del representante legal de la
entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del
respectivo sorteo.
3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán
ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos
de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del
presente artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003. Parágrafo 3º. El
Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de
condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro
de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las
entidades. Parágrafo 4°. La entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el
derecho a participar en un proceso de selección, razón por la cual no podrán ser objeto de cobro los
pliegos de condiciones correspondientes. Respecto de la expedición de copias de estos documentos se
seguirá lo dispuesto en el artículo 24 del Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 5°. Los
acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2° del literal a) del numeral 2° del presente
artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios
de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un
período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía
establecidas en el acuerdo. La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un
acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad
que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos.
En consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el
respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo
acuerdo.
El Gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y
celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las
cuales el uso de acuerdos marco de precios se hará obligatorio para las entidades de la Rama
Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública. En el caso de los Organismos Autónomos y de las Ramas Legislativa y Judicial,
así como las Entidades Territoriales, las mismas podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco
de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los acuerdos marco a que se refiere el
inciso anterior. Parágrafo Transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere el reglamento
respectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de selección.
Artículo 3°. De la contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de
1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos,
contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener
lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán
utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de
los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán
señalados por el Gobierno Nacional.
Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de
1993.
Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional
desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
a)Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos
bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2° de la presente ley según lo defina el
reglamento;
b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades
estatales y la ciudadanía; c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros
públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través
de canales electrónicos y; d) Integrará el Registro Unico Empresarial de las Cámaras de Comercio, el
Diario Unico de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual
pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación
Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del
control fiscal a la contratación pública. Parágrafo 1°. En ningún caso la administración del Secop
supondrá la creación de una nueva entidad.
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El Secop será administrado por el organismo que designe el Gobierno Nacional, sin perjuicio de la
autonomía que respecto del SICE confiere la Ley 598 de 2000 a la Contraloría General de la República.
Parágrafo 2°. En el marco de lo dispuesto en los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995 los
recursos que se generen por el pago de los derechos de publicación de los contratos se destinarán en
un diez por ciento (10%) a la operación del Sistema de que trata el presente artículo.
Artículo 4°. De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus
equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles
involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las
entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las
ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su
distribución definitiva.
Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia,
los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o
sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de
los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la
participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el
numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a
la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes
señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el
artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.
2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de
escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la
constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra
pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones
del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del
mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores
designados para ello.
3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para
las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características
técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de
evaluación el menor precio ofrecido.
4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a
valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale
el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de
trabajo, en el campo de que se trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de
escogencia para la selección de consultores.
Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o
al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente
para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la
propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en
cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección
en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su
realización.
Parágrafo 2°. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni
podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. Artículo
6°. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas
nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos
con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Unico
Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. No se requerirá de
este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para
la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la
menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por
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objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de
productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades
comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos
anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de
verificación de las condiciones de los proponentes.
En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera
y de organización del proponente, que se establecerá de conformidad con los factores de calificación y
clasificación que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificación de estos factores se
entenderá como la capacidad máxima de contratación del inscrito.
6.1. De la calificación y clasificación de los inscritos. Corresponderá a los proponentes calificarse y
clasificarse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio
harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de
inscribirse en el registro.
La calificación y clasificación certificada de conformidad con el presente artículo será plena prueba de
las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la verificación de las condiciones
establecidas en el numeral 1 del artículo 5° de la presente ley, se demostrará exclusivamente
con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia,
las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar
documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.
No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se
requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la
entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.
Cuando la información presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente o
no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez,
esta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o modificación que corresponda, sin perjuicio
de las acciones legales a que haya lugar.
La información deberá mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la periodicidad que
señale el reglamento.
6.2. De la información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales
enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los
contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido
adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados.
Las condiciones de remisión de la información y los plazos de permanencia de la misma en el registro
serán señalados por el Gobierno Nacional.
El servidor público encargado de remitir la información, que incumpla esta obligación incurrirá en
causal de mala conducta. 6.3. De la impugnación de la calificación y clasificación. Realizada la
verificación a que se refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de
inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva
Cámara de Comercio, durante los treinta (30) días siguientes a la publicación, sin que para ello
requiera demostrar interés alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución
bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito.
Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación.
En firme la calificación y clasificación del inscrito, cualquier persona podrá demandar su nulidad en
desarrollo de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Para el efecto
será competente el Juez de lo Contencioso Administrativo en única instancia. La presentación de la
demanda no suspenderá la calificación y clasificación del inscrito, ni será causal de suspensión de los
procesos de selección en curso en los que el proponente sea parte. El proceso se tramitará por el
procedimiento ordinario a que se refiere el Código Contencioso Administrativo. Adoptada la decisión,
la misma solo tendrá efectos hacia el futuro. Cuando en desarrollo de un proceso de selección una
entidad estatal advierta la existencia de posibles irregularidades en el contenido de la información del
Registro, que puedan afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al proponente dentro del
proceso de que se trate, podrá suspender el proceso de selección e impugnar ante la Cámara de
Comercio la clasificación y calificación del inscrito, para lo cual no estarán obligadas a prestar caución.
Para el trámite y adopción de la decisión las Cámaras de Comercio tendrán un plazo de treinta (30)
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días. De no haberse adoptado una decisión en el término anterior, la entidad reanudará el proceso de
selección de acuerdo con la información certificada en el RUP.
En el evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsistencias que
hayan alterado en su favor la calificación y clasificación del inscrito, se le cancelará la inscripción en el
registro quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de
cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. En caso de reincidencia la
inhabilidad será permanente.
Las mismas sanciones previstas en el inciso anterior se predicarán en el evento en que el Juez de lo
Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto de inscripción. La información contenida en el
registro es pública y su consulta será gratuita.
Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que
señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o
superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos
los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y
ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se
consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional
reglamentará la materia. Parágrafo 2°. El reglamento señalará las condiciones de verificación de la
información a que se refiere el numeral 1 del artículo 5°, a cargo de cada entidad contratante, para el
caso de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras que
no tengan establecida Sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que en el proceso de selección,
se hayan utilizado sistemas de precalificación.
El reglamento señalará de manera taxativa los documentos objeto de la verificación a que se refiere el
numeral 1, del artículo 6°. Parágrafo 3°. El Gobierno Nacional fijará el monto de las tarifas que deban
sufragarse en favor de las cámaras de comercio por concepto de la inscripción en el registro, así como
por su renovación, modificación y actualización, y por las certificaciones que le sean solicitadas en
relación con el mismo. Para tal efecto, el Gobierno deberá tener en cuenta el costo en que incurran
las cámaras de comercio para la operación del registro, la expedición de certificados, y los trámites de
impugnación. Artículo 7°. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única
para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de
seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para
funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura
del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no
expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las
condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos
estatales.
El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías,
las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las
características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en
cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al
respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los
de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta
ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la
naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el
reglamento.
Parágrafo Transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma
contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo,
las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes.
Artículo 8°. De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos. Con el
propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a
su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en
las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable,
ecuánime, suficiente y oportuna.
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78
La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación
para la entidad de dar apertura al proceso de selección. Junto con los proyectos de pliegos de
condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su
elaboración.
Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a
los proyectos de pliegos.
Artículo 9°. De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en
general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará deforma obligatoria en audiencia
pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha
audiencia. Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de
adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante
a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.
El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior,
si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo,
sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios
ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final
del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos
en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un
porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos
de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de
selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar. Artículo 10. Tratamiento
para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones
conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán
sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La
celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades
territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la
presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.
Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de
mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro
del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro
de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o
a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la
disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o
convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la
entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente
establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro
de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de
mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los
contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este
evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto
de acuerdo.
T I T U L O II
DISPOSICIONES GENERALES PARA LA CONTRATACION
CON RECURSOS PUBLICOS
Artículo 12. De la promoción del desarrollo. En los pliegos de condiciones las entidades estatales
sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispondrán en las
condiciones que Señale el reglamento, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos
estatales la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra locales o departamentales, siempre
que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual. De conformidad
con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 y en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política,
el Gobierno Nacional definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección cuyo
valor se encuentre por debajo de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de
que el Gobierno Nacional pueda establecer cuantías diferentes para entidades en razón al tamaño de
Leyes & Jurisprudencia
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su presupuesto, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos
marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las
Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de
ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción de las condiciones técnicas y
económicas requeridas en la contratación y que previo a la apertura del proceso respectivo se haya
manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento por
el Gobierno Nacional. En todo caso la selección se hará de acuerdo con las modalidades de selección a
que se refiere la presente ley.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5° y 6° de la presente ley, para que las Mipymes
departamentales, locales o regionales puedan participar en las convocatorias a que se refiere el inciso
anterior, deberán acreditar como mínimo un (1) año de existencia. Parágrafo 1°. En la ejecución de
los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo
dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o
subroguen. Parágrafo 2°.El Gobierno adoptará medidas que obliguen la inclusión en los pliegos de
condiciones, de la subcontratación preferente de las Mipymes en la ejecución de los contratos, cuando
a ello hubiere lugar, y establecerá líneas de crédito blando para la generación de capacidad financiera
y de organización de los proponentes asociados en Mipymes.
Parágrafo 3°. Las medidas relativas a la contratación estatal para las Mipymes, no son aplicables a las
entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.
Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición
legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen
legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los
artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas
al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
Artículo 14.Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado .Las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre
Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%),
estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de
aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o
desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán
por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales,
sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia
y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.
El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados
en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2° de la presente ley.
Artículo 15. Del Régimen Contractual de las Entidades Financieras Estatales. El parágrafo 1° del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:
“Artículo 32.(...)
“Parágrafo 1°. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros
y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. En todo caso, su actividad contractual se
someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.
Artículo 16. De las Entidades exceptuadas en el sector Defensa. Los contratos que celebren Satena,
Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la
industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica
Colombiana –CIAC–, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su
actividad.
En todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.
T I T U L O III
DISPOSICIONES VARIAS
Leyes & Jurisprudencia
Edición 67 - Noviembre
80
Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia
sancionatoria de las actuaciones contractuales.
En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a
las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la
facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que
deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y
procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así
mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria incluida en el contrato.
Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las
entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de
las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el
pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este
artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria
pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por
autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales
para imponerlas y hacerlas efectivas.
Artículo 18.De las inhabilidades para contratar.Adiciónese un literal j) al numeral 1 y un inciso al
parágrafo 1°, del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, así:
“Artículo 8°.(…) j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por
la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y
soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se
extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades
anónimas abiertas”.
Parágrafo 1°. (...)
En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte
o por disolución del matrimonio. Artículo 19.Del derecho de turno. El artículo 4° de la Ley 80 de 1993,
tendrá un numeral 10 del siguiente tenor.
“Artículo 4°.(…)
“10. Respetarán el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones
de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal
actuación. Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los
contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos,
de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro será
público. Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan
sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos
previstos en el contrato del cual se derivan”.
Artículo 20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios financiados
en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los
organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos
de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de
1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo
tratamiento.
Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de
derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y
atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y
convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos;
contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios
para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados
por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos
multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos
de tales entidades.
Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de
sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de
cooperación, asistencia o ayuda internacional.
Leyes & Jurisprudencia
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Parágrafo 1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público,
podrán someterse a las reglas de tales organismos.
Parágrafo2°.Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos
de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.
Parágrafo3°.En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar
en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así
como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos
y contratos celebrados con organismos multilaterales. Artículo 21. De la delegación y la
desconcentración para contratar. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso 2° y un
parágrafo del siguiente tenor:(...)
En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por
virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y
contractual. Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución
adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique
autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud
de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”. Artículo 22. Del recurso de
anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:
“Artículo72.Del recurso de anulación contra ella u doarbitral. Contra el laudo arbitral procede el
recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de
Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que
lo corrija, aclare o complemente.
El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado.
Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las
normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.
Artículo 23. De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo 1° del
artículo 41 de la Ley 80 quedarán así: “Artículo 41.(…) Para la ejecución se requerirá de la aprobación
de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se
trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en
la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al
día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los
propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Parágrafo 1°. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá
acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que injusta causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente
artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen
disciplinario vigente.
Artículo 24. Del régimen contractual de las Corporaciones Autónomas Regionales. La contratación de
las Corporaciones Autónomas Regionales incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande
de la Magdalena, se someterá al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen.
Artículo 25. De la inversión en fondos comunes ordinarios. El inciso 4° del numeral 5 del artículo 32 de
la Ley 80 de 1993, quedará así:
“Artículo 32. De los contratos estatales.
(…) La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa
observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los
excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos
comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de
licitación pública.
Artículo 26. Del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. El Fondo Financiero de Proyectos de
Desarrollo, Fonade se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o
adicionen.
Artículo 27. De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de
telecomunicaciones y de televisión. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para
la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de
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diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni
gratuitas. Artículo 28. De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de
concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del
plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras
adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión
debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá
referirse al mismo corredor vial.
Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo
favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social –Conpes–. No habrá prórrogas
automáticas en los contratos de concesiones. Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los
contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos
entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse
en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de
reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la
modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en
armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará
claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a
través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá
por las Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo
conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con
destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la
fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.
Artículo 30. De la compilación de normas. Autorízase al Gobierno Nacional para que pueda compilar
las normas de esta ley y la Ley 80 de 1993, sin cambiar su redacción ni contenido, pudiendo ordenar
su numeración. Esta compilación será el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Artículo 31. Régimen de Transición. Los procesos de contratación en curso a la fecha en que entre a
regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciación. Los
contratos o convenios a que se refiere el artículo 20 de la presente ley que se encuentren en
ejecución al momento de su entrada en vigencia, continuarán rigiéndose por las normas vigentes al
momento de su celebración hasta su liquidación, sin que sea posible adicionarlos ni prorrogarlos.
Artículo 32. Derogatoria. A partir de la vigencia de la presente ley,
quedan derogados los siguientes artículos de la Ley 80 de 1993: El parágrafo del artículo 2°; la
expresión “además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el
Estado ”delincisosegundodelartículo3°;el inciso 4° del artículo 13, el artículo 22; el numeral 1 y el
parágrafo 1° del artículo 24; el inciso 2° del numeral 15, el numeral 19 y la expresión “la exigencia de
los diseños no regirán cuando el objeto de la contratación sea la de construcción o fabricación con
diseños de los proponentes” del inciso segundo numeral 12 del artículo 25, el artículo 29, el numeral
11 del artículo 30, el artículo 36, el parágrafo del artículo 39 y el inciso 1° del artículo 60, con
excepción de la expresión “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento
se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación” el artículo 61 y
las expresiones “concurso” y “términos de referencia” incluidas a lo largo del texto de la Ley 80 de
1993, así como la expresión: “Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos,
intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también
mediante invitación pública”.
También se derogan las siguientes disposiciones: El parágrafo 2° del artículo 50 de la Ley 789 de
2002, modificado por el artículo 1° de la Ley 828 de 2003, el artículo 66 de la Ley 454 de 1998, el
literal d) del artículo 27 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 19 Ley 161 de 1994. Igualmente se
entienden derogadas las normas del Decreto 1900 de 1990 y de la Ley 182 de 1995 que contraríen lo
dispuesto en esta ley.
Las normas del Estatuto General de Contratación Pública preferirán a cualquiera otra sobre la materia,
con excepción de aquellas de naturaleza estatutaria u orgánica. En consecuencia, la derogatoria de las
normas del Estatuto General de Contratación Pública sólo podrán hacerse de manera expresa,
mediante su precisa identificación.
Artículo 33. Vigencia. La presente ley empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación,
con excepción del artículo 6° que entrará a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgación.
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Parágrafo 1°. En tanto no entre en vigor el artículo 6° de la presente ley las entidades podrán
verificar la información de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artículo 5° de la presente
ley.
Parágrafo 2°. Los artículos 9° y 17 entrarán a regir una vez se promulgue la presente ley.
La Presidenta del honorable Senado de la República, Dilian Francisca Toro Torres. El Secretario
General del honorable Senado de la República, Emilio Ramón Otero Dajud. El Presidente de la
honorable Cámara de Representantes, Alfredo Ape cuello Baute. El Secretario General de la honorable
Cámara de Representantes, Angelino Lizcano Rivera. Edición 46.691
OBJECIONES PRESIDENCIALES AL PROYECTO DE LEY NUMERO
012 DE 2005 CAMARA, 293 DE 2006 SENADO
por la cual se reglamenta la elección, conformación y funcionamiento
de los Consejos de Juventud.
Bogotá, D. C., julio 16 de 2007
Doctor
ALFREDO APE CUELLO BAUTE
Presidente
Cámara de Representantes
Ciudad
Respetado señor Presidente:
Sin la correspondiente sanción ejecutiva, el Gobierno Nacional se permite devolver por razones de
inconstitucionalidad el Proyecto de ley número 012 de 2005 Cámara, 293 de 2006 Senado,
por la cual se reglamenta la elección, conformación y funcionamiento de los Consejos de Juventud.
Sobre el tema regulado se encuentra: El proyecto de ley tiene por objeto fortalecer la participación y
vinculación activa de los jóvenes a la vida nacional, distrital, municipal y local, mediante procesos
pedagógicos y de formación democrática, que se surten a través de la elección, conformación y
funcionamiento de los Consejos de Juventud.
OBJECIONES POR INCONSTITUCIONALIDAD.
Vicios de trámite:
El Proyecto de ley regula aspectos relacionados con los Consejos de Juventud, son temas, que de
acuerdo con el inciso tercero del artículo 103 de la Constitución se encuentran relacionados con los
mecanismos de participación. Estos temas, son objeto de reserva de ley estatutaria. Al respecto, la
Corte Constitucional, a través de la Sentencia C – 1338/00, señaló: “El segundo inciso del artículo 103
y el artículo 270 de la Constitución Política se refieren a esta forma de participación ciudadana en los
siguientes términos. “Artículo 103.(…)
“El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales,
cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin
detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de
representación en las diferentes instancias de participación concertación, control y vigilancia de la
gestión pública que se establezcan.
(…)
5. Así pues, a juicio de la Corte y conforme con la jurisprudencia transcrita, a semejanza de lo que
ocurre con los derechos fundamentales, aquellas disposiciones que comprometen el núcleo esencial
del derecho de participación ciudadana deben ser adoptadas mediante leyes tramitadas como
estatutarias. Por consiguiente, aquel reducto esencial que es absolutamente necesario para que tal
derecho pueda ser ejercido y sea efectivamente tutelado, debe ser regulado mediante este trámite
especial. En este sentido, las disposiciones que tengan el significado de introducir límites, restricciones,
excepciones, prohibiciones o condicionamientos al ejercicio del derecho de participación ciudadana,
ameritan ser tramitadas como estatutarias. Sin embargo, este no es el único criterio con base en el
cual la jurisprudencia ha señalado que opera la mencionada reserva de trámite especial. También ha
considerado que cuando el legislador asume de manera integral, estructural o completa la regulación
de un tema de aquellos que menciona el artículo 152 superior, debe hacerlo mediante ley estatutaria,
aunque dentro de esta regulación general haya disposiciones particulares que por su contenido
material no tengan el significado de comprometer el núcleo esencial de derechos cuya regulación se
defiere a este especial proceso de expedición legal. Es decir, conforme con el aforismo latino que
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indica que quien puede lo más, puede lo menos, una ley estatutaria que de manera integral pretende
regular un asunto de los que enumera la precitada norma constitucional, puede contener normas cuya
expedición no estaba reservada a este trámite, pero en cambio, a la inversa, una ley ordinaria no
puede contener normas particulares reservadas por la Constitución a las leyes estatutarias. Sobre la
necesidad de que las regulaciones integrales de los temas enumerados en el artículo 152 de la
Constitución se llevan a cabo mediante ley estatutaria, la Corte ha tenido ocasión de sentar los
siguientes criterios:
“La Corte considera que, en consecuencia, para definir si un cierto contenido normativo debe ser
vaciado en la ley estatutaria, es necesario establecer si mediante él se regula total o parcialmente una
de ellas materias enunciadas en el artículo 152 de la Constitución. No es suficiente, para hacer
exigible esta modalidad de legislación, que el precepto en cuestión haga referencia a uno de tales
asuntos ni que guarde con esos temas relación indirecta. Se necesita que mediante él se establezcan
las reglas aplicables, creando, así sea en parte, la estructura normativa básica sobre los derechos y
deberes fundamentales de las personas, los recursos para su protección, la administración de justicia,
la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición, las
funciones electorales, las instituciones y mecanismos de participación ciudadana y los estados de
excepción...”.…”
Estos temas, según lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C- 581 de 2000, son objeto
de reserva de ley estatutaria. En esa sentencia, al analizar la constitucionalidad del artículo 99 del
Proyecto de ley de mecanismos de participación ciudadana, que después se convirtió en la Ley 134
de 1994, señaló:
“Empero, la Corte encuentra inconstitucional la degradación de rango de la ley que debe ocuparse de
desarrollar el inciso final del artículo 103 y el artículo 270 de la Constitución, el que de acuerdo a los
preceptos que se estudian, equivale al de ley ordinaria.
Por ello, no puede la Corte aceptar la diferenciación caprichosa entre los mecanismos de participación
política y los llamados a operar en esferas diferentes de la electoral, pero igualmente decisivas en la
definición de los asuntos colectivos, como son los que corresponden a los órdenes social, económico,
cultural y administrativo.
La trascendencia que tiene la regulación de los mecanismos de participación en planos distintos del
político o electoral ha sido previa e inequívocamente decidida por el constituyente. Este no restringió
en el artículo 152, literal d) de la Carta la reserva de ley estatutaria para los mecanismos políticos. En
ningún campo, sea social, administrativo, económico o cultural, tales mecanismos o instituciones son
del resorte de la ley ordinaria. Todos son de rango estatutario, de manera única y exclusiva”.
Toda vez que el objeto de la iniciativa legislativa que pretende convertirse en ley de la República, es
el fortalecimiento de la participación y vinculación de los jóvenes a los procesos de formación
democrática, mediante la elección y conformación de los Consejos de Juventud en todos los niveles,
señalando que dicho organismo predica una naturaleza colegiada de elección popular, debió dársele el
trámite de ley estatutaria.
Si bien la Constitución Política y la finalidad del Estado Social de Derecho, prevén la participación
activa de la comunidad y más aún de los jóvenes en las instancias de decisión y de gobierno, el
trámite de la iniciativa no responde al señalado en la Constitución en los artículos 152 y 153, por
cuanto la iniciativa está permitiendo que grupos de jóvenes representen intereses generalizados, y se
conforme la participación popular de los mismos.
El artículo 152 de la norma de normas, indica que el desarrollo de derechos y deberes fundamentales,
la organización, régimen de los partidos, movimientos políticos, funciones electorales, e instituciones y
mecanismos de participación
ciudadana son objeto de regulación mediante Leyes Estatutarias.
LEY 1153 DE 2007
(julio 31)
Diario Oficial No. 46.706 de 31 de julio de 2007
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal.
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EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. NORMA DE INTEGRACIÓN. En los procesos que se adelanten por las contravenciones a
que se refiere esta ley se aplicarán, de manera armónica y sistemática el Bloque de Constitucionalidad,
la Constitución Política, los principios rectores y las normas del Código Penal y de la Ley 906 de 2004.
ARTÍCULO 2o. CONDUCTA CONTRAVENCIONAL. Para que la conducta contravencional sea punible
debe ser típica, antijurídica y culpable. Para tales efectos, se aplicarán las causales de ausencia de
responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal.
ARTÍCULO 3o. ACCIÓN Y OMISIÓN. Las conductas punibles descritas en la presente ley pueden ser
realizadas por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado contravencional y no lo llevare a cabo, estando
en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal
efecto se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido,
o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo,
conforme a la Constitución o la ley. Las fuentes de la posición de garante, serán las mismas que
establece el Código Penal.
ARTÍCULO 4o. CONCURSO DE CONDUCTAS CONTRAVENCIONALES. El que con una sola acción u
omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de esta ley o varias veces la
misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza,
aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a
las respectivas, conductas contravencionales debidamente dosificadas cada una de ellas.
Cuando cualquiera de las conductas contravencionales concurrentes con la que tenga señalada la
pena más grave contemple sanciones distintas a las establecidas en esta, dichas consecuencias
jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
En caso conexidad con un delito, la autoridad competente para conocer el delito asumirá la
competencia de la contravención.
ARTÍCULO 5o. CONTRAVENCIONES CULPOSAS. La Contravención será culposa en los casos
expresamente previstos en esta ley.
ARTÍCULO 6o. DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO. En materia de autoría, participación y
tentativa, se aplicarán para el tratamiento de las contravenciones, las normas previstas en la parte
general del Código Penal.
CAPITULO II.
DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA CONDUCTA CONTRAVENCIONAL.
ARTÍCULO 7o. DE LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD. Las penas que se pueden imponer con
arreglo a esta ley, son principales y accesorias.
Para los contraventores inimputables se aplicarán las medidas de seguridad previstas en el Código
Penal, sin que el máximo supere de cinco años en los casos de internación en establecimiento
siquiátrica o clínica adecuada, e internación en casa de estudio o de trabajo. En ningún caso el
término señalado para el cumplimiento de la medida, podrá exceder el máximo fijado para la pena de
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arresto de la respectiva contravención. El mínimo dependerá de las necesidades de tratamiento en
cada caso concreto.
En los eventos de libertad vigilada para inimputables, las obligaciones a imponer no podrán exceder
de dieciocho (18) meses.
ARTÍCULO 8o. PENAS PRINCIPALES. Son penas principales el trabajo social no remunerado en
dominicales y festivos, la multa y el arresto en los casos en los casos previstos en la presente ley.
ARTÍCULO 9o. TRABAJO SOCIAL NO REMUNERADO. El trabajo social no remunerado se llevará a cabo
en instituciones públicas o privadas que cumplan una función social y podrá implicar la participación
en campañas a favor de los derechos de las víctimas. Este trabajo se llevará a cabo, en lo posible y
según lo que disponga el funcionario, teniendo en cuenta la profesión, arte u oficio que desempeñe el
contraventor y en labores que aparezcan en los manuales de funciones de la entidad como propias del
cargo a realizar.
La ejecución del trabajo social no remunerado se ceñirá a las siguientes condiciones:
1. Su duración diaria no podrá exceder de ocho (8) horas.
2. Su duración total será de seis (6) a veinticuatro (24) semanas.
3. Se preservará en su ejecución la dignidad del contraventor.
4. Se podrá prestar a la administración, a entidades públicas o asociaciones de interés social. Para
facilitar su prestación, el juez podrá establecer convenios con entidades que desarrollen objetivos de
claro interés social o comunitario.
5. Su ejecución se desarrollará bajo el control del juez, que para el efecto podrá requerir informes
sobre el desempeño del trabajo a la entidad o asociación en que se presten los servicios.
6. Gozará de la protección dispensada a los sentenciados por la legislación penitenciaria en materia de
seguridad social.
7. Su prestación no será remunerada.
ARTÍCULO 10. La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas:
1. La pena de multa no podrá superar los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2. La multa será fijada en forma motivada por el juez teniendo en cuenta la gravedad y el daño
causado con la contravención; la intensidad de la culpabilidad; el valor del objeto de la contravención
o el beneficio reportado por la misma; la situación económica del condenado deducida por su
patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares; y las demás circunstancias que indiquen su
posibilidad de pagar.
3. En caso de concurso de conductas contravencionales punibles o acumulación de penas, las multas
correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder el máximo
fijado en esta ley.
4. La multa deberá pagarse de manera íntegra e inmediata una vez que la respectiva sentencia haya
quedado en firme, a menos que se acuda a alguno de los siguientes mecanismos sustitutivos:
a) Al imponer la multa o posteriormente, el juez podrá señalar plazos para el pago o autorizar que se
pague por cuotas, previa demostración por parte del contraventor de su incapacidad material para
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sufragar la pena en un único e inmediato acto. La multa podrá fraccionarse en cuotas cuyo número no
excederá de veinticuatro (24) con períodos de pago no inferiores a un (1) mes;
b) Si se acredita la imposibilidad de pago, el juez podrá autorizar la amortización total o parcial de la
multa a través de trabajo social no remunerado, el cual se cumplirá en los mismos términos
establecidos para esta pena. Estos trabajos no podrán imponerse sin el consentimiento del
contraventor.
5. Cuando el condenado no pagare o incumpliere el sistema de plazos concedido, o no amortizare
voluntariamente mediante trabajo social no remunerado, la multa se convertirá en arresto de fin de
semana. De igual forma debe generarse un reporte a la Contaduría General de la Nación para que
incorpore su nombre como deudor moroso del Estado.
6. Los dineros recaudados por conceptos de multas de las pequeñas causas entrarán a formar parte
del presupuesto de la Policía Nacional.
ARTÍCULO 11. INCUMPLIMIENTO. En caso de incumplimiento de las penas principales de trabajo
social no remunerado y multa, estas se convertirán en arresto de fin de semana.
Un salario mínimo legal mensual vigente, en caso de la multa, equivale a cinco (5) arrestos de fin de
semana de treinta y seis (36) horas cada uno. Y en el caso del trabajo social no remunerado, cada día
de incumplimiento se convertirá en veinticuatro (24) horas de arresto de fin de semana.
El arresto de fin de semana se llevará a cabo durante los días viernes, sábados, domingos o lunes
festivos en el establecimiento carcelario del domicilio del arrestado.
El incumplimiento injustificado, en una sola oportunidad por parte del arrestado, dará lugar a que el
juez decida que el arresto se ejecute de manera ininterrumpida.
Las demás circunstancias de ejecución se establecerán conforme a las previsiones del Código
Penitenciario y Carcelario, cuyas normas se aplicarán supletoriamente en lo no previsto en esta ley.
El condenado sometido a responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, podrá
hacer cesar la privación de la libertad, en cualquier momento en que satisfaga el total o la parte de la
multa pendiente de pago.
ARTÍCULO 12. ARRESTO POR REGISTRO DE ANTECEDENTES. Quien tuviere antecedentes penales o
contravencionales e incurriere en contravención dentro de los cinco (5) años siguientes de cumplida la
condena, se le impondrá pena de arresto efectivo e ininterrumpido de uno (1) a cuatro (4) años.
Tratándose de antecedentes por hurto, la pena a imponer será de arresto efectivo e ininterrumpido de
dos (2) a seis (6) años.
En este caso no procederá rebaja en la pena por aceptación de la imputación a la cual se refiere esta
ley, ni se concederán los subrogados o mecanismos sustitutivos de suspensión condicional de la
ejecución de la pena, ni libertad condicional previstos en el Código Penal.
PARÁGRAFO. Para dar cumplimiento a este artículo, en todos los casos en que sea condenada una
persona por delito o contravención, el juez dispondrá se efectúe el registro decadactilar del
condenado, el cual será remitido a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de que expida
en forma inmediata copia de la fotocédula. En caso de no aparecer registrada la persona en sus
archivos, la Registraduría Nacional del Estado Civil lo registrará con el nombre que se identificó
inicialmente y procederá a asignarle un cupo numérico. Este registro y copia de la parte resolutiva de
la sentencia serán remitidos al Departamento Administrativo de Seguridad.
ARTÍCULO 13. PENAS ACCESORIAS. Se podrán aplicar al contraventor como penas accesorias a las
principales, las siguientes:
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1. Inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio.
2. Prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas.
3. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
4. Privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas.
5. Capacitación obligatoria del contraventor o participación en programas de rehabilitación para
personas con problemas de drogadicción, alcoholismo o similares.
PARÁGRAFO. Las penas accesorias deberán guardar relación con la conducta contravencional que se
llevó a cabo o con la propia situación del contraventor y no podrán tener una duración superior a la de
la pena principal.
ARTÍCULO 14. MOTIVACIÓN DEL PROCESO DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. Toda sentencia
deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y
cuantitativa de la pena.
ARTÍCULO 15. PARÁMETROS PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS MÍNIMOS Y MÁXIMOS APLICABLES.
Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer
término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere
circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas:
1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, esta se aplicará al mínimo y al
máximo de la infracción básica.
2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, esta se aplicará al máximo de la infracción básica.
3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, esta se aplicará al mínimo de la infracción básica.
4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo
de la infracción básica.
5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo
de la infracción básica.
ARTÍCULO 16. FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. Efectuado el
procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en
cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni
agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos
medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto
máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la
impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño
real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la
intensidad del dolo o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir
en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la
pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento
consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.
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ARTÍCULO 17. COORDINACIÓN CON AUTORIDADES PÚBLICAS Y PARTICULARES. Queda a la
iniciativa del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad conseguir que las autoridades o
particulares que tengan a su cargo a quienes cumplan la pena de trabajo social realicen, cumplan,
reporten, vigilen y cuantas resultaren necesarias para el cabal cumplimiento de las condenas.
El juez podrá requerir a dichas autoridades la presentación de informes de seguimiento sobre el
desarrollo del trabajo social no remunerado que esté bajo su supervisión.
Igualmente dichas autoridades certificarán ante el juez el cumplimiento efectivo del mismo para que
obre en el expediente.
El juez también realizará las labores de coordinación necesarias con autoridades administrativas y
particulares con el fin de asegurar los derechos de las víctimas de las conductas punibles descritas en
esta ley, en especial con entidades de trabajo o bienestar social que puedan prestarles la atención
requerida.
El Consejo Superior de la Judicatura facilitará el acceso en línea a la Policía Nacional a la base de
datos en que reposen las sanciones penales aplicadas.
ARTÍCULO 18. CONTRAVENCIONES CULPOSAS. En los eventos de contravenciones culposas, salvo los
casos de registro de antecedentes penales o contravencionales, cuando las consecuencias de la
conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge,
compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo
grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte
necesaria en el caso concreto.
ARTÍCULO 19. REDUCCIÓN DE LA PENA POR ACEPTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. Salvo en los eventos
en que registre antecedentes penales o contravencionales, si en la audiencia preliminar el imputado
aceptare su autoría o participación en la conducta contravencional, se le reducirá la pena imponible
hasta en la mitad.
ARTÍCULO 20. PRESCRIPCIÓN DE LA PENA. La pena impuesta para las contravenciones que trata la
presente ley prescribirá en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar. En
caso que la pena sea privativa de la libertad la prescripción será de cinco (5) años, en los demás
casos será de dos (2) años.
CAPITULO III.
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA CONDUCTA PUNIBLE.
ARTÍCULO 21. DERECHO A LA VERDAD, LA JUSTICIA, LA REPARACIÓN Y AL DEBIDO PROCESO. El
proceso contravencional al que se refiere la presente ley, deberá promover, el derecho de las víctimas
a la verdad, la justicia, la reparación y respetar el derecho al debido proceso y las garantías judiciales
de las víctimas.
ARTÍCULO 22. ACTOS DE REPARACIÓN. La reparación de las víctimas de que trata la presente ley
comporta los deberes de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y no repetición. Podrá
ser reclamada por la víctima o sus sucesores.
ARTÍCULO 23. OBLIGADOS A REPARAR. Los daños causados con la infracción deben ser reparados
por los penalmente responsables, en forma solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, están
obligados a responder
ARTÍCULO 24. PRESCRIPCIÓN. La acción civil proveniente de la conducta punible prescribe, en
relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción
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contravencional si la reclamación es efectuada dentro del proceso desarrollado en esta ley. En los
demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.
ARTÍCULO 25. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL. La acción civil derivada de la conducta punible se
extingue por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el
indulto, la amnistía impropia y, en general, las causales de extinción de la punibilidad que no
impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extinguen la acción civil.
ARTÍCULO 26. DESTINACIÓN DE BIENES. Los bienes incautados se entregarán por el juez a quien
demuestre su propiedad, posesión o tenencia legítima. En caso de que no sean reclamados antes de
producirse la sentencia, en esta se dejarán a disposición de la Policía Nacional, quien podrá en forma
transitoria destinarlos a su uso o autorizar a otra entidad para ese mismo efecto hasta que sean
reclamados por sus propietarios. Los gastos de conservación estarán a cargo de la entidad autorizada.
Pasados seis (6) meses, contados a partir de la incautación, sin que los bienes hayan sido reclamados,
la Policía Nacional podrá disponer que los no reclamados sean vendidos en martillo público o mediante
la aplicación de cualquier otro procedimiento, establecido por vía general, que garantice una adecuada
concurrencia de oferentes, siempre y cuando previamente se haya dado cumplimiento al requisito a
que se refiere el inciso siguiente. La venta se hará previo avalúo, salvo en el caso de los bienes que
se negocien en mercados públicos y siempre y cuando la enajenación se haga acudiendo a los mismos.
El último día de cada mes, la Policía Nacional deberá efectuar una publicación que permanecerá
durante el mes siguiente en su página web y por una sola vez en un diario de amplia circulación
nacional, en la que informe al público qué bienes se encuentran incautados, de tal manera que se
permita su identificación.
Tratándose de bienes fungibles, la Policía Nacional podrá disponer su donación a instituciones sin
ánimo de lucro o a la venta inmediata a través del procedimiento establecido en el inciso anterior.
Con los recursos que la Policía Nacional reciba en desarrollo de lo previsto en el presente artículo se
constituirá un fondo cuyos rendimientos se destinarán a cubrir los gastos que demande la
administración de los bienes y a atender los requerimientos de la institución para la lucha contra la
delincuencia.
Los bienes artísticos o culturales serán entregados a las entidades públicas encargadas de su
exhibición, protección y conservación.
PARÁGRAFO. En los casos de hurto, se grabarán en videocinta o se fotografiarán en su totalidad los
objetos materiales del mismo y serán devueltos a quien demuestre su propiedad, posesión o tenencia
legítima. Esas fotografías y videos sustituirán al elemento físico, serán utilizados en su lugar, durante
la audiencia de juzgamiento o en cualquier otro momento del procedimiento.
TITULO II.
DE LAS CONTRAVENCIONES.
CAPITULO I.
CONTRAVENCIONES CONTRA LA INTEGRIDAD PERSONAL.
ARTÍCULO 27. LESIONES PERSONALES DOLOSAS. El que infiera a otro daño en el cuerpo o en la
salud que consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad sin secuelas que no pase de diez (10)
días, incurrirá en pena de arresto efectivo e ininterrumpido de seis (6) meses a un (1) año.
En los casos en los cuales la incapacidad para trabajar o enfermedad sin secuelas sea entre once (11)
y treinta (30) días, la pena será de arresto efectivo e ininterrumpido de (1) a dos (2) años.
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En caso de concurrir alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 104 del Código Penal, las
penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad.
Cuando la conducta señalada en este artículo se cometa en niños y niñas menores de catorce (14)
años las respectivas penas se aumentarán al doble.
ARTÍCULO 28. LESIONES PERSONALES CULPOSAS. El que por culpa infiera a otro daño en el cuerpo o
en la salud que consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad sin secuelas que no pase de
treinta (30) días, incurrirá en arresto efectivo e ininterrumpido de tres (3) a diez (10) meses.
Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego se
impondrá igualmente la pena de privación del derecho de conducir vehículos automotores y
motocicletas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de uno (1) a
tres (3) años.
Serán aplicables las circunstancias de agravación punitiva previstas en el artículo 110 del Código Penal,
eventos en los cuales las penas previstas en este artículo se aumentarán de una sexta parte a la
mitad.
ARTÍCULO 29. OMISIÓN DE SOCORRO. El que omitiere sin justa causa socorrer a una persona cuya
vida o salud se encontraren en grave peligro, incurrirá en pena de trabajo social no remunerado de
ocho (8) a doce (12) semanas y deberá concurrir a una capacitación sobre deberes jurídicos y sociales.
CAPITULO II.
CONTRAVENCIONES CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO.
ARTÍCULO 30. CONTRAVENCIONES CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO. Excepto el hurto con
violencia sobre las personas; o colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o
aprovechándose de tales condiciones; sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre
mercancía o combustible que se lleve en ellos; sobre cabeza de ganado mayor o menor; sobre efectos
y armas destinadas a la seguridad y defensa nacional; sobre los bienes que conforman el patrimonio
cultural de la Nación; sobre petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto,
gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento; sobre materiales nucleares o elementos
radiactivos; y bienes u otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas,
informáticas, telemáticas y satelitales, o a la producción y conducción de energía eléctrica y gas
domiciliario son constitutivas de contravenciones penales, cuando la cuantía no supere los diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, las siguientes conductas:
1. Hurto (C. P. art. 239).
2. Hurto calificado (C. P. art. 240).
3. Hurto agravado (C. P. art. 241).
4. Hurto atenuado (C. P. art. 242).
5. Estafa (C. P. arts. 246 y 247).
6. Emisión y transferencia ilegal de cheque (C. P. art. 248).
7. Abuso de confianza (C. P Art. 249).
8. Abuso de confianza calificado (C. P art. 250).
9. Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C. P art. 252).
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10. Alzamiento de bienes (C. P art. 253).
11. Disposición de bien propio gravado con prenda (C. P art. 255).
12. Defraudación de fluidos (C. P art. 256).
13. Perturbación de la posesión sobre inmueble (C. P art. 264)
14. Daño en bien ajeno (C. P arts. 265 y 266).
PARÁGRAFO 1o. La pena a imponer para las contravenciones de que tratan los numerales 4, 5, 6, 9,
10, 11, 12, 13 y 14, será de trabajo social no remunerado de dos (2) a doce (12) semanas.
PARÁGRAFO 2o. La pena a imponer en los casos de hurto (C. P arts. 239, 240, 241), estafa agravada
(C. P art. 247) y el abuso de confianza calificado (C. P art. 250) será de arresto efectivo e
ininterrumpido de un (1) año a dos (2) años.
CAPITULO V <SIC>.
DE LAS CONTRAVENCIONES CONTRA LA SALUD PÚBLICA.
ARTÍCULO 31. CONSUMO DE SUSTANCIAS EN PRESENCIA DE MENORES. El que en presencia de
menores de edad consuma estupefacientes o sustancias que produzcan dependencia, incurrirá en
pena de trabajo social no remunerado de cuatro (4) a doce (12) semanas.
Cuando el consumo de sustancias estupefacientes o alucinógenas en presencia de menores de edad
se realice en lugar público o abierto al público o en establecimiento comercial de esparcimiento, la
policía procederá inmediatamente a retirar del lugar de los hechos al infractor y a decomisar la
sustancia objeto de la contravención. Así mismo, pondrá el hecho en conocimiento de las autoridades
competentes.
La omisión o la tardanza en el cumplimiento de tal deber por parte de los miembros de la policía serán
sancionadas con la destitución del empleo.
ARTÍCULO 32. CONSUMO DE SUSTANCIAS EN ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO O DOMICILIO. El que
consuma, porte o almacene estupefacientes o sustancias que generen dependencia, en cantidad
considerada como dosis personal, en establecimientos educativos o en lugares aledaños a los mismos
o en el domicilio de menores, incurrirá en pena de trabajo social no remunerado de cuatro (4) a doce
(12) semanas y multa de uno (1) a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CAPITULO V.
OTRAS CONDUCTAS CONTRAVENCIONALES.
ARTÍCULO 33. OTRAS CONTRAVENCIONES. Serán contravenciones las conductas señaladas en el
capítulo noveno del título III del Código Penal vigente. En la violación a la libertad religiosa, de que
trata el artículo 201 del Código Penal, la pena a imponer será de trabajo social no remunerado de
ocho (8) a doce (12) semanas. En las demás contravenciones previstas en dicho capítulo, la pena será
de multa de dos (2) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si el irrespeto a
cadáveres de que trata el artículo 204 del Código Penal, se comete con fines de lucro, la multa será
de cuatro (4) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TITULO III.
PROCEDIMIENTO.
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CAPITULO I.
ARTÍCULO 34. QUERELLA Y OFICIOSIDAD. La iniciación del proceso contravencional penal de que
trata la presente ley, requerirá querella de parte, salvo cuando se trate de la captura en flagrancia, en
cuyo caso el proceso será iniciado de oficio.
La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos
propios de la querella, entre ellos el desistimiento y la conciliación.
ARTÍCULO 35. COMPETENCIA. De las contravenciones de que trata esta ley, conocerán en primera
instancia los jueces de pequeñas causas del lugar donde se cometió el hecho, o en su defecto, los del
municipio más cercano al mismo.
En segunda instancia conocerán los jueces del circuito con funciones en pequeñas causas.
A los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad les corresponderá conocer del
cumplimiento de estas, de acuerdo con lo previsto en esta ley y en el artículo 38 de la Ley 906 de
2004.
PARÁGRAFO. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determinará el número de
jueces de pequeñas causas y su ubicación.
ARTÍCULO 36. ORGANOS DE INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN EN LAS CONTRAVENCIONES. Ejerce
funciones de indagación e investigación la Policía Nacional con apoyo en los laboratorios y expertos de
esa institución.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses prestará el auxilio técnico-científico,
exclusivamente, para determinar la incapacidad médico-legal en las contravenciones de lesiones
personales.
ARTÍCULO 37. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN CONTRAVENCIONAL Y PRECLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
La acción contravencional se extinguirá por muerte del querellado o imputado, prescripción, caducidad
de la querella, desistimiento, conciliación, oblación, indemnización integral y en los demás casos
contemplados por la ley, de conformidad con lo previsto en el Código Penal y la Ley 906 de 2004.
La conciliación y la indemnización integral no extinguirán la acción contravencional en los casos en
que el contraventor registre antecedentes penales o contravencionales.
En cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte, podrán aplicarse las causales de preclusión
previstas en los numerales 1 al 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
ARTÍCULO 38. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. La querella caduca en treinta días. No obstante,
cuando el querellante legítimo de acuerdo con el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, por
razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia,
el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea
superior a un (1) mes.
La prescripción de la acción contravencional será de cinco (5) años.
ARTÍCULO 39. INDEMNIZACIÓN INTEGRAL. Salvo en los casos en que el contraventor registre
antecedentes penales o contravencionales, las contravenciones previstas en esta ley admiten la
preclusión del procedimiento por indemnización integral. La extinción de la acción contravencional
cobijará a todos los querellados o imputados cuando cualquiera reparare integralmente el daño
ocasionado.
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La reparación integral se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a
menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido
indemnizado.
ARTÍCULO 40. CITACIONES. Cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba
adelantarse un trámite especial, deberá citarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás
personas que deban intervenir en la actuación.
A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial
cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la
citación.
La citación podrá hacerse por intermedio del querellante, a través de servidores de la administración
de justicia y, de ser necesario, por medio de miembros de la Policía Nacional.
La citación deberá indicar la clase de la diligencia para la cual se le requiere y si debe asistir
acompañado de defensor. De ser factible se determinará la clase de contravención, fecha de la
comisión, víctima de la misma y número de radicación de la actuación a la cual corresponde.
ARTÍCULO 41. MINISTERIO PÚBLICO. Con el fin de garantizar el debido proceso y las garantías tanto
de la víctima como del contraventor, el Ministerio Público podrá intervenir en cada una de las
actuaciones que se lleven a cabo. En los eventos de captura en flagrancia su intervención será
obligatoria.
CAPITULO II.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
ARTÍCULO 42. PRESENTACIÓN DE LA QUERELLA. La querella será presentada en el centro de
servicios judiciales de los jueces de pequeñas causas.
Podrá ser instaurada por cualquier persona natural o jurídica, siempre que sea querellante legítimo de
acuerdo con el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.
Se presentará en un formato diseñado por el Consejo Superior de la Judicatura para el efecto, en el
que se consignarán los siguientes datos: el nombre, los datos de identificación y ubicación de quien
acude ante el juez; el nombre, datos de identificación y ubicación de la persona contra quien se dirige
la querella; los hechos por los cuales se acude al juez; la cuantía de la contravención, si hubiere lugar
a ella; la relación de todas las pruebas que se pretendan solicitar o aportar al proceso; y su pretensión
indemnizatoria.
En caso de imposibilidad por parte del querellante para diligenciar el formato, el personal del centro
de servicios judiciales de los jueces de pequeñas causas prestará su colaboración para el
diligenciamiento del mismo.
La querella se podrá presentar en causa propia sin necesidad de la intervención de abogado.
Cuando el sujeto activo de la conducta contravencional no sea conocido, la querella será remitida por
orden del juez a la Policía Nacional, que conservará las diligencias con el fin de individualizar a los
autores o partícipes de la contravención. Una vez se logre tal individualización o identificación, las
devolverá al juez para que este inicie el trámite correspondiente.
Transcurridos seis (6) meses sin que se logre la individualización o identificación de los autores o
partícipes, la actuación se remitirá al juez con un informe motivado sobre las diligencias adelantadas,
con base en el cual decidirá el archivo provisional. Esta decisión será motivada y comunicada al
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querellante y al ministerio público. Este término será controlado por el centro de servicios judiciales de
los jueces de pequeñas causas.
Si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido
la acción contravencional.
El retiro de la querella significa desistimiento.
ARTÍCULO 43. FECHA DE LA AUDIENCIA. Al momento de la recepción de la querella, el funcionario
del centro de servicios judiciales entregará al querellante el desprendible del formato, en el cual
constará el lugar, la fecha y la hora fijadas para la realización de la audiencia preliminar.
Una vez presentada la querella, se citará por el medio más eficaz al querellado. En la citación se le
informará de: el lugar, fecha y hora fijadas para la realización de la audiencia; de la necesidad de
acudir junto con su defensor; de la posibilidad de solicitar en esta audiencia todas las pruebas que
quiera hacer valer y de anunciar las que van a ser aportadas durante la audiencia de juzgamiento y, la
posibilidad de citar al tercero civilmente responsable, si es del caso.
Así mismo, se le informará al querellado que podrá obtener una copia del formato de la querella y los
documentos presentados por el querellante, en el centro de servicios judiciales, a efectos de preparar
su defensa.
La fecha de la audiencia se fijará inmediatamente o a más tardar dentro de los treinta (30) días
siguientes a partir de aquel en que se radique la querella.
ARTÍCULO 44. AUDIENCIA PRELIMINAR. Una vez instalada por el juez la audiencia preliminar, serán
identificadas las partes; estas podrán expresar oralmente las causales de incompetencia,
impedimentos, recusaciones y nulidades, las cuales se tramitarán de conformidad con la Ley 906 de
2004. Resuelto lo anterior se precisarán los hechos y las pretensiones por parte del querellante; el
querellado hará las manifestaciones que considere pertinentes y podrá aceptar la imputación; en caso
de no aceptación, querellante y querellado podrán pedir o presentar las pruebas que pretendan hacer
valer en la audiencia de juzgamiento y, el juez decretará las pruebas de acuerdo con las reglas de
pertinencia y admisibilidad previstas en la Ley 906 de 2004, esta decisión será notificada en estrados.
Contra la decisión que niega la práctica de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación.
El juez ordenará al centro de servicios judiciales las citaciones de los testigos a que hubiere lugar,
para que hagan presencia durante la audiencia de juzgamiento.
En cualquier momento de la audiencia, el juez ofrecerá la posibilidad de una conciliación entre
querellante y querellado, de conformidad con lo previsto en la presente ley.
Al finalizar la audiencia preliminar, el juez instará al querellante o a su abogado para que precise la
calificación de los cargos y fijará fecha y hora para la realización de la audiencia pública de
juzgamiento que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes.
ARTÍCULO 45. DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE. Si no es posible ubicar al querellado, previo
informe presentado por la Policía Nacional, o una vez citado el querellado no asiste injustificadamente
a la audiencia, y una vez verificada la efectividad de la citación, se fijará edicto por tres (3) días
hábiles en un lugar visible de la secretaría del despacho judicial y en la página web de la Policía, el
cual en todo caso seguirá publicado hasta la prescripción de la pena; si no comparece se le declarará
persona ausente y se le nombrará defensor de oficio en los términos establecidos en esta ley, con lo
cual quedará vinculado al proceso. Con el único fin de asegurar la comparecencia del presunto
contraventor a la audiencia se librará orden de captura en su contra.
Cumplido lo anterior, el juez lo declarará persona ausente y se le nombrará defensor de oficio que lo
asistirá y representará en todas las actuaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.
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El juez verificará que se hayan agotado los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y
razonables para obtener la comparecencia del querellado.
ARTÍCULO 46. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO. Una vez instalada la audiencia y verificada la asistencia
de las partes e intervinientes, serán practicadas las pruebas decretadas, primero las del querellante y
luego las del querellado. En lo pertinente, la práctica de pruebas se rige por las reglas previstas en la
Ley 906 de 2004.
Finalizada la práctica de pruebas, el juez dará el uso de la palabra al querellante o a su apoderado,
quien expondrá los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando la conducta por la cual
solicita condena; al Ministerio Público, si lo hubiere; al querellado y a la defensa, para que en forma
oral expongan los alegatos respectivos.
Una vez presentados los alegatos, el juez declarará que el debate ha terminado y, de ser necesario,
podrá decretar un receso hasta por dos (2) horas para proferir el fallo debidamente motivado.
Si el fallo fuere condenatorio, el juez se pronunciará sobre las pretensiones económicas que hubieren
formulado la víctima o su representante.
La sentencia se notificará en estrados.
ARTÍCULO 47. SUSPENSIÓN DE LA AUDIENCIA. La audiencia de juzgamiento no podrá suspenderse,
salvo en los eventos previstos en el artículo 454 de la Ley 906 de 2004.
ARTÍCULO 48. APELACIÓN. La apelación de los autos y la sentencia será interpuesto y concedido en
la misma audiencia en la cual fueron proferidas tales decisiones.
Las apelaciones serán conocidas en el efecto suspensivo por el juez del circuito con funciones en
pequeñas causas y sustentadas oralmente. Por medio del centro de servicios judiciales se harán las
citaciones respectivas. En caso de inasistencia del apelante se declarará desierto el recurso.
Una vez terminada la audiencia, el juez que conozca de la apelación podrá decretar un receso de
hasta dos (2) horas para emitir su decisión debidamente motivada, la cual se notificará en estrados y
no admite recursos.
CAPITULO III.
PROCEDIMIENTO EN CASO DE FLAGRANCIA.
ARTÍCULO 49. CAPTURA EN FLAGRANCIA. Cuando se lleve a cabo la captura en flagrancia, la policía
inmediatamente procederá a la plena identificación y registro del aprehendido. En los eventos en que
el capturado no presente documento de identidad, la policía tomará el registro decadactilar y lo
remitirá inmediatamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de que expida en forma
inmediata copia de la fotocédula. En caso de no aparecer registrada la persona en sus archivos, la
Registraduría Nacional del Estado Civil lo registrará con el nombre que se identificó inicialmente y
procederá a asignarle un cupo numérico. Lo anterior tiene como propósito constatar capturas
anteriores, procesos en curso y antecedentes.
El capturado será puesto a disposición del juez de pequeñas causas inmediatamente o a más tardar
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la aprehensión.
ARTÍCULO 50. AUDIENCIA PRELIMINAR. Una vez se ponga a disposición al capturado,
inmediatamente se llevará a cabo una audiencia preliminar a la cual deberá asistir la persona o
funcionario que haya efectuado la aprehensión para que relate los hechos relacionados con la captura,
al igual que la víctima, si esta se presentare.
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El juez examinará si concurren los requisitos de la flagrancia; en caso de que se reúnan, declarará la
legalidad de la captura. Con posterioridad, las partes podrán expresar oralmente las causales de
incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, las cuales se tramitarán de conformidad con
la Ley 906 de 2004. Resuelto lo anterior, dará la palabra a la víctima si se encontrare presente para
que formule la querella respectiva, en caso de encontrarse ausente el juez le nombrará un abogado
de oficio quien hará la imputación, de la cual correrá traslado al capturado a efectos de brindarle la
posibilidad de aceptarla; en caso de no aceptación, el imputado directamente o por intermedio de su
defensor solicitará las pruebas que considere pertinentes.
El juez decretará la práctica de las pruebas atendiendo las reglas de pertinencia y admisibilidad
previstas en la Ley 906 de 2004, las cuales deben ser practicadas en la audiencia de juzgamiento.
Terminada la audiencia preliminar, el juez fijará día y hora para la realización de la audiencia de
juzgamiento que deberá realizarse dentro de los diez (10) días siguientes. La notificación de la
celebración de la audiencia de juzgamiento será en estrado.
PARÁGRAFO 1o. En caso de no concurrir los requisitos de la flagrancia la persona será dejada en
libertad., Si existe querella se adelantará el procedimiento ordinario previsto en esta ley. En caso de
no existir querella la actuación quedará en el centro de servicios judiciales a la espera de que se
presente la misma o se produzca la caducidad.
PARÁGRAFO 2o. Las decisiones relativas a la flagrancia y a la práctica de pruebas, son susceptibles de
los recursos de reposición y apelación, en los términos previstos por esta ley.
ARTÍCULO 51. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO. Una vez instalada la audiencia y verificada la asistencia
de las partes e interviníentes, serán practicadas las pruebas decretadas. En lo pertinente, la práctica
de pruebas se rige por las reglas previstas en la Ley 906 de 2004.
Finalizada la práctica de pruebas, el juez dará el uso de la palabra al Ministerio Público, si lo hubiere;
al imputado y a la defensa, para que en forma oral expongan los alegatos respectivos.
Una vez presentados los alegatos, el juez declarará que el debate ha terminado y, de ser necesario,
podrá decretar un receso hasta por dos (2) horas para proferir el fallo debidamente motivado.
Si el fallo fuere condenatorio, el juez se pronunciará sobre la reparación a las víctimas.
La sentencia se notificará en estrados.
CAPITULO IV.
DEL ARRESTO PREVENTIVO.
ARTÍCULO 52. ARRESTO PREVENTIVO. Procederá cuando el contraventor haya sido legalmente
capturado y se le haya formulado imputación por conducta constitutiva de delito o contravención,
dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no
se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente. Así mismo, procede cuando
registre condena anterior por delito o contravención prevista en esta ley. En ambos casos, el arresto
preventivo será decretado en la audiencia preliminar.
El arresto preventivo se cumplirá en los centros de reclusión previstos en el Código Penitenciario y
Carcelario.
ARTÍCULO 53. CAUSALES DE LIBERTAD. El juez de pequeñas causas decretará la libertad en los
siguientes casos:
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1. En los casos de captura en flagrancia cuando la conducta no comporte arresto preventivo.
2. Cuando la captura fuere ilegal.
3. Cuando hayan transcurrido veinte (20) días desde la captura sin que se haya iniciado la audiencia
de juzgamiento.
En estos casos el juez impondrá al querellado o imputado el compromiso de comparecer cuando fuere
requerido.
CAPITULO V.
DE LA CONCILIACIÓN.
ARTÍCULO
herederos,
civilmente
conciliador
54. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL. En cualquier momento, la víctima directa, sus
sucesores y causahabientes, junto con el imputado o querellado, su defensor, el tercero
responsable o el asegurador, podrán acudir a un centro de conciliación o ante un
reconocido como tal, a efectos de conciliar los daños causados con la contravención.
Cuando hubiere acuerdo como resultado de la conciliación, el conciliador enviará copia del acta al juez
de pequeñas causas, este lo aprobará si lo encuentra conforme a la ley y declarará extinguida la
acción contravencional, salvo en los casos en que la persona registre antecedentes penales por delito
o contravención.
ARTÍCULO 55. CONCILIACIÓN JUDICIAL. En cualquier momento durante el desarrollo del proceso y
hasta antes que se profiera sentencia, el juez podrá instar a las partes para que concilien y podrá
proponer las fórmulas de arreglo que estime justas. Igualmente, el querellante y querellado, de
común acuerdo, podrán solicitar al juez que realice una conciliación.
Si el querellante o querellado llegan a un acuerdo, el juez lo aprobará si lo encuentra conforme a la
ley y declarará extinguida la acción contravencional, salvo en los casos en que la persona registre
antecedentes penales por delito o contravención.
Si el acuerdo fuere parcial en el caso de concurso de contravenciones, el proceso continuará respecto
de lo no conciliado y será resuelto en sentencia.
En las audiencias de conciliación podrán intervenir el tercero civilmente responsable y el asegurador
de la responsabilidad civil amparada en virtud del contrato de seguro válidamente celebrado.
En lo pertinente, la conciliación se regulará por lo previsto en la Ley 640 de 2001.
CAPITULO VI.
DISPOSICIONES FINALES.
ARTÍCULO 56. CONSULTORIOS JURÍDICOS. Facúltese a los estudiantes adscritos a consultorios
jurídicos para ejercer la función de representantes de los querellantes y defensores de los querellados,
en procesos contravencionales que se adelantan ante los jueces de pequeñas causas.
Los egresados de las facultades de derecho podrán llevar a cabo judicatura en los juzgados de
pequeñas causas, durante nueve (9) meses calendario en jornadas de ocho (8) horas sin
remuneración.
ARTÍCULO 57. LOCALIZACIÓN Y HORARIOS. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura reglamentará la localización y horarios de los jueces de pequeñas causas que conozcan de
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las contravenciones que establece esta ley. Los jueces de pequeñas causas se ubicarán
preferiblemente en las estaciones de Policía.
La fijación de los días y del horario de atención al público de estos jueces podrá establecerse en
jornadas nocturnas, de fines de semana o feriados, para la mejor prestación del servicio de
administración de justicia, de forma que los términos establecidos en la presente ley se puedan
cumplir efectivamente. Las vacaciones de los funcionarios de estos despachos serán individuales y por
turnos.
La fijación de los días y del horario de atención al público de estos jueces podrá establecerse en
jornadas nocturnas, de fines de semana o feriados, para la mejor prestación del servicio de
administración de justicia, de forma que los términos establecidos en la presente ley se puedan
cumplir efectivamente. Las vacaciones de los funcionarios de estos despachos serán individuales y por
turnos.
ARTÍCULO 58. ARTÍCULO TRANSITORIO. Los jueces de pequeñas causas se implementarán de
manera gradual, de acuerdo a la disponibilidad presupuestal consistente con el marco fiscal de
mediano plazo, se nombrarán de forma paulatina, acorde con las zonas geográficas y de conformidad
con las necesidades de la administración de justicia determinadas por la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura.
PARÁGRAFO. Conocerán de las contravenciones previstas en la presente ley los jueces penales
municipales o promiscuos municipales que señale la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, mientras entran en funcionamiento los jueces de pequeñas causas. De la misma manera,
mientras se establecen los jueces de circuito con funciones en pequeñas causas, serán competentes
los jueces penales del circuito que señale la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
ARTÍCULO 59. DEROGATORIA. Deróganse todas las disposiciones que sean contrarias a la presente
ley.
ARTÍCULO 60. VIGENCIA. La presente ley comenzará a regir seis (6) meses después de su
promulgación. De los procesos que estén en curso seguirán conociendo los funcionarios judiciales
donde se estén tramitando y bajo los procedimientos que a estos corresponde.
La Presidenta del honorable Senado de la República,
DILIAN FRANCISCA TORO TORRES.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
EMILIO RAMON OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
ALFREDO APE CUELLO BAUTE.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
ANGELINO LIZCANO RIVERA.
REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y ejecútese.
Dada en Bogotá, D. C., a 31 de julio de 2007.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro del Interior y de Justicia,
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CARLOS HOLGUÍN SARDI.
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