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Opinión Jurídica - UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN
El Código Civil brasilero de 2002:
nuevos principios para el derecho de contratos*
Rodrigo Momberg U.**
Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014
Resumen
El Código Civil brasilero de 2002 constituye la más reciente codificación de
derecho privado en Latinoamérica, siendo su sentido social su característica
principal y distintiva, en contraposición al sentido individualista que informaba el
Código de 1916. Ello ha dado lugar a que en materia de contratos y obligaciones
prevalezcan los denominados principios sociales: la función social del contrato, la
buena fe objetiva y el equilibrio contractual. El presente trabajo tiene el propósito
de analizar tales principios, para luego exponer como ellos se reflejan en los
principales casos de revisión judicial del contrato.
Palabras clave: Código Civil Brasil 2002, derecho de contratos, función social del
contrato
*
Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT regular N.° 1120611, titulado “La revisión judicial del contrato. Análisis histórico,
dogmático y de derecho comparado, con perspectivas para el derecho nacional”, del cual el autor es investigador principal.
**
PhD, Universidad de Utrecht. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte, Chile. Instituto de Derecho Europeo y
Comparado, Universidad de Oxford. [email protected]; [email protected]
Opinión Jurídica, Vol. 13, N° 26, pp. 159-172 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2014 / 202 p. Medellín, Colombia
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Rodrigo Momberg U.
2002 Brazilian Civil Code: New Principles for the Contract Law
Abstract
The 2002 Brazilian Civil Code constitutes the most growing encoding of private law
in Latin America, being the social nature its principal and distinctive characteristic,
in contrast with the individual sense reported in the Code of 1916. This has
resulted in the fact that, concerning contracts and obligations, the so called
social principles prevail: social function of the contract, objective good faith,
and contractual balance. This article is intended to analyze such principals and
then expose the way they are reflected on the main cases of judicial revision of
the contract.
Key words: 2002 Brazilian Civil Code; contract law; social function of the contract.
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Opinión Jurídica
El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos
Introducción
El Código Civil brasilero de 2002 (CCB) constituye la más reciente codificación de derecho
privado en Latinoamérica1. Se trata de un texto
novedoso, que reconoce influencias del derecho
alemán e italiano, además de tener una marcada
orientación social, a diferencia del individualismo liberal que predomina en las codificaciones
del siglo XIX. El presente trabajo tiene el propósito de analizar los nuevos principios que en
materia de obligaciones y contratos consagra
el CCB (apartado 1), para luego exponer cómo
dichos principios se reflejan en los principales
casos de revisión judicial del contrato (apartado
2).
Con el análisis efectuado en este artículo, se
pretende demostrar que debido al predominio
de los denominados principios sociales, esto
es, la función social del contrato, la buena
fe objetiva y el equilibrio contractual, el CCB
representa un modelo diverso y original del
que predomina en las demás codificaciones de
derecho privado en Latinoamérica, incluso, en
aquellas promulgadas en el siglo XX. Las ideas
reflejadas en su texto representan una manera
distinta de entender la propiedad y el contrato,
los cuales bajo esta perspectiva no solo deben
satisfacer intereses individuales sino también
los de la sociedad en su conjunto. En particular,
en materia de contratos, ello implica el reconocimiento amplio de instituciones que permiten
la adaptación del acuerdo, con el objeto de
preservar su equilibrio económico.
Este estudio, además, pretende aportar, mediante el análisis del Código Civil brasilero,
elementos e ideas para ser debatidos en el contexto de proyectos de reforma y modernización
del derecho de obligaciones en Latinoamérica,
tanto del orden nacional como regional2.
Sin perjuicio del proyecto de nuevo Código Civil argentino, cuya
aprobación se encuentra pendiente.
1
Como iniciativa de armonización del derecho de contratos
en el nivel latinoamericano, puede citarse el proyecto para
2
1. Los principios generales del Código Civil
brasilero en materia de contratos
1.1 La referencia a principios constitucionales. Los principios
de la dignidad de la persona y de solidaridad (artículo 3
CFB)
El derecho brasileño ha tenido una interesante
evolución en las últimas décadas, pues ha experimentado lo que se ha llamado “un cambio
en su escala de valores”, en particular vinculado
con el reconocimiento de la función social de la
propiedad y la empresa, que ha inspirado primero a la Constitución Federal de 1988 (en adelante CFB) para luego extenderse a la normativa
inferior, incluyendo el CCB (Wald, 2004, p. 126).
La doctrina brasileña ha insistido en que el
derecho civil debe ser entendido e interpretado
de acuerdo con los principios constitucionales.
En este sentido, el Código Civil sería el vehículo
para la concreción de las normas constitucionales en las relaciones jurídicas privadas (Silveira,
2005, p. 67). Por ello se sostiene que la regulación de la actividad privada debe ser expresión
de las opciones tomadas por el constituyente,
no pudiendo el derecho de contratos quedar
ajeno al proyecto de estado social formulado
por la CFB (Neves, 2006, p. 138). Así, se ha
dicho que
[…] familia, propiedad, empresa, sindicato, universidad, como cualquier otro
microcosmos contractual, deben permitir una realización existencial igualitaria.
De este modo, no pueden constituir
espacios no susceptibles de control
social, como plantea el voluntarismo,
justamente porque integran un orden
constitucional que se aplica tanto a las
relaciones de derecho público como a
las de derecho privado (Tepedino, 2005,
p. 156).
la redacción de los Principios Latinoamericanos de Derecho
de los Contratos, patrocinado por la Fondation pour le Droit
Continental (Francia) y la Fundación Fernando Fueyo (Chile). Al
efecto, véase Pizarro (2012).
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Rodrigo Momberg U.
En particular, respecto de la libertad contractual, consagrada en la CFB en relación con los
derechos a la libre iniciativa y a la libertad de
acción (artículo 1, inciso 4; artículo 5 inciso 2,
y artículo 170 y siguientes,)3, se ha dicho que
encuentra sus límites en la dignidad de la persona humana y en el principio de solidaridad
(artículos 1 N.° 3, y 3 N.° 1)4. El artículo 421 del
CCB, que establece la función social del contrato, y que se analiza más adelante, sería entonces
la consagración legal de estas ideas. En este
sentido, la libertad contractual debe ejercerse
de acuerdo con los principios de dignidad y
solidaridad establecidos en la Constitución, que
servirán de molde para la construcción de una
relación contractual justa (Silveira, 2005, p. 69).
La principal consecuencia de la influencia de
los principios constitucionales sobre el derecho
de obligaciones es que el contrato, desde esta
perspectiva, pierde su carácter de instrumento
exclusivamente destinado a la satisfacción de
los intereses particulares de las partes (o de
una de ellas), para pasar a ser también un instrumento por el cual se protegen y promueven
los intereses de la colectividad. Entonces, si bien
el contrato sigue siendo el elemento esencial
de la actividad económica, debe alinearse con
los valores constitucionales de justicia social
(art. 170 CFB), pasando la función social del
contrato a ser un criterio de orientación del
mercado, que direcciona las conductas de los
contratantes en el sentido de generar deberes
de solidaridad y cooperación (Neves, 2006, p.
196). De este modo, la función económica del
contrato y su función social, se complementan,
El art. 170 señala en su primera parte que “El orden económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre
iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna,
de acuerdo con los dictados de la Justicia Social, observando
los siguientes principios…”.
3
El artículo 1, N.° 3 dispone que “La República Federal del Brasil,
formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios
y del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático
de Derecho y tiene como fundamentos: 3. la dignidad de la
persona humana”; y el artículo 3. N.° 1 “Constituyen objetivos
fundamentales de la República Federal de Brasil: 1. construir
una sociedad libre, justa y solidaria”.
debiendo coexistir de manera armónica, sin que
una anule a la otra.
1.2 El nuevo CCB de 2002 y sus principios informadores
El CCB fue promulgado el año 2002 después
de más de 25 años de tramitación legislativa.5
La reforma no sólo fue impulsada por motivos
técnico-jurídicos relativos a la modernización y
actualización del Código de 1916, sino principalmente por un cambio en la orientación filosófica
e ideológica del derecho brasilero, vinculada
entre otras a la obra de Miguel Reale, quien fue
el gestor de la reforma y supervisor de la Comisión Revisora y Redactora. Es por ello que la
característica principal y distintiva del CCB de
2002 es su sentido social, en contraposición al
sentido individualista que informaba el Código
de 1916 (Reale, 1998).
El Código unifica el derecho civil y comercial,
pero deja fuera la regulación del derecho del trabajo y de las sociedades anónimas, temas que
se mantienen regulados por legislación especial.
En su forma se inspira en los Códigos: italiano
de 1942 y portugués de 1966, así como en el
BGB alemán, y se divide en una Parte General y
otra Especial. La parte especial se divide en tres
libros: Personas, Bienes y hechos, y Negocios
jurídicos. La parte general se compone de cinco
libros: Obligaciones, Derecho de la empresa, Derechos reales, Familia y sucesiones. Se ha dicho
que en su espíritu, el CCB “se acerca a una parte
de la doctrina y de la jurisprudencia francesas,
teniendo concepciones modernas y sociales en
lo que concierne a la familia, la propiedad, el
contrato y la responsabilidad civil” (Wald, 2004,
p. 130). En materia sustantiva, el CCB reconoce
influencias de los principales códigos del siglo
XX, como los códigos civiles de Alemania, Italia,
Portugal, Países Bajos y Quebec.
4
162
El proyecto fue ingresado a la Cámara de Diputados de Brasil
el año 1975. Una de las razones que dilató su aprobación, fue
la tramitación de la nueva Constitución Federal de Brasil, que
fue aprobada el año 1988.
5
Opinión Jurídica
El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos
Una de las características sobresalientes del
CCB es que en su formulación técnica se han
utilizado principios y cláusulas generales, de
tal manera que se provea un texto flexible que
permita que su aplicación e interpretación se
adecuen constantemente a las circunstancias
y necesidades sociales y económicas (Turczyn,
2001, p. 25). Estas cláusulas generales (o normas
abiertas, como también se les ha denominado)
son formulaciones genéricas y abstractas, muchas veces reflejo o aplicación de principios
generales del derecho (explícitos o implícitos),
cuya concretización deberá ser efectuada por
el juez en el caso particular (Turczyn, p. 29). En
materia de contratos, son ejemplos de estas
cláusulas generales: la función social del contrato y la buena fe objetiva, consagradas en los
arts. 421 y 422 del CCB. Más específicamente,
las referencias a la equidad en materias como
la excesiva onerosidad (art. 479) o la lesión (art.
413), son también ejemplos del uso de cláusulas
generales.
La exposición de motivos del CCB indica tres
principios informadores, que se dice reflejan
la teoría tridimensional del derecho de Miguel
Reale: ética, sociabilidad y operatividad (Silveira,
2005, p. 67-69). Estos principios, que fueron los
que guiaron el trabajo de la comisión redactora,
deben necesariamente orientar la interpretación
y aplicación de su normativa (Turczyn, 2001, p.
48).
a) Ética (eticidade)
En virtud de este principio, en la aplicación de
la norma jurídica deberá otorgarse mayor valor
a los principios ético-jurídicos que a los procesos lógico-formales. La existencia de cláusulas
generales y principios jurídicos en la normativa
del CCB permitiría al juez mayor libertad para la
concreción de este principio al caso particular,
a través de decisiones más justas o equitativas,
a través de la aplicación de principios éticojurídicos, como la buena fe objetiva, la lealtad
y la cooperación entre los contratantes, y el
respeto a la dignidad humana (De Paiva Leao,
2010, p. 31).
En el derecho de obligaciones, este principio
encuentra su manifestación positiva en la consagración del principio de buena fe objetiva
(artículo 422) y la sanción del abuso del derecho
(artículo 187). Así, la base ética al derecho de las
obligaciones está dada por el fomento y protección del equilibrio económico de los contratos,
lo cual se refleja, por ejemplo, en la sanción de la
lesión (artículo 157), la resolución por excesiva
onerosidad (artículos 478-480) y la nulidad de
las cláusulas abusivas (artículo 424). Respecto
a las partes, un comportamiento ético implica
que deben actuar de buena fe, conduciéndose
de manera leal y correcta durante todo el iter
contractual.
b) Sociabilidad (socialidade)
Es la idea o principio central del nuevo código
que implica la prevalencia de los valores e intereses colectivos por sobre los individuales,
así como atender a los fines sociales y a las
exigencias del bien común para la aplicación de
la ley. Sin duda, se trata del principio que más
representa el cambio en la filosofía del CCB de
2002 respecto de su antecesor, que tenía (como
la mayoría de los códigos decimonónicos) un
evidente corte individualista. Los principios de
ética y sociabilidad están estrechamente relacionados, ya que las reglas con contenido social
son esencialmente éticas (De Paiva Leao, 2010,
p. 34). Este principio se encuentra consagrado
expresamente en el art. 421 del CCB, que reconoce a la función social del contrato como el
límite para el ejercicio de la libertad contractual.
Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, este
principio implica en materia de obligaciones,
que las relaciones contractuales no deben ser
vistas exclusivamente como un asunto privado
y privativo de los individuos vinculados por la
relación contractual, sino que también deben
examinarse con base en bien común y los inte-
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Rodrigo Momberg U.
reses de la sociedad en general, configurándose
lo que se ha denominado una naturaleza ultrasubjetiva de las relaciones privadas. Esta connotación social supone reconocer la posibilidad de
la intervención estatal (judicial o administrativa)
en las relaciones contractuales, si con ellos se
lesiona el interés social, por ejemplo, a través
de contratos lesionarios o cláusulas abusivas.
c) Operatividad (operabilidade)
Se traduce, por una parte, en que formalmente
el nuevo CCB pretende ser un instrumento accesible en cuanto a su estructura y lenguaje y,
por otra, en que sus normas puedan ser aplicadas por los tribunales a la luz de los principios
mencionados anteriormente, permitiendo que
el Código se aplique efectivamente en la práctica. Este principio justifica que en la redacción
del Código se hayan utilizado, como se refirió
anteriormente, normas generales o cláusulas
abiertas, lo que permite su adaptación por el
juez a la situación concreta, sin que pueda excusarse de dar una solución justa al caso, basado
en tecnicismos legales o formalistas.
1.3 Los principios del CCB en materia de contratos
Examinados los principios que informan al CCB
de 2002, corresponde analizar cuáles son sus
principios generales en materia de contratos. La
doctrina brasilera ha señalado que el CCB reconoce seis principios generales en esta materia,
los cuales pueden agruparse en tradicionales y
sociales (Junqueira de Azevedo, 2008, p. 465467).
a) Principios tradicionales
Se trata de los reconocidos en general por la
tradición romanista-francesa y germánica, presentes en el antiguo código de 19166:
Los principios tradicionales han sido objeto de innumerables
estudios doctrinales, de manera que en este trabajo sólo se
hará una referencia general a los mismos.
6
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a.1) Libertad contractual:
Se encuentra reconocido en el artículo 421 que
señala “La libertad de contratar será ejercida
en razón de los límites de la función social del
contrato”. Así, la libertad contractual es restringida de inmediato en virtud de la función social
del contrato. Asimismo, el art. 425 también lo
consagra al reconocer el derecho de las partes
a celebrar contratos atípicos.
a.2) Fuerza obligatoria del contrato
El principio de la fuerza obligatoria del contrato es reconocido en general con mucho
énfasis tanto por los códigos decimonónicos,
como también por legislaciones modernas. Sin
embargo, el CCB de 2002 no hace referencia
expresa a este principio, aunque no existe duda
entre la doctrina que sigue teniendo vigencia,
sin perjuicio de las excepciones que el mismo
código contempla, a las que se hará referencia
más adelante.
a.3) Efecto relativo del contrato
Tampoco este principio clásico se encuentra expresamente consagrado en el CCB, y aunque no
existe discusión respecto a que es reconocido
por el derecho contractual brasilero, lo dispuesto en el art. 421 respecto a la función social del
contrato hace que deba entenderse de manera
distinta a la tradicional. Así, el contrato deja de
ser un asunto exclusivo de las partes, aislado
de su contexto y consecuencias sociales, para
pasar a constituir un instrumento de desarrollo
social que afecta e interesa a la comunidad toda
y que,por tanto, como se dijo, debe también
responder a los intereses de dicha comunidad.
En este sentido, se ha sostenido que los terceros
dejan de ser absolutamente ajenos al acuerdo
(Junqueira de Azevedo, 2008, p. 466).
b) Principios sociales
Además de los principios tradicionales mencionados precedentemente, el CCB reconoce
un nuevo grupo de principios, que la doctrina
Opinión Jurídica
El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos
ha denominado como “sociales”, los cuales
encuentran su fuente última en los principios
constitucionales de dignidad de la persona y de
solidaridad, y en los ya mencionados principios
informadores (ética, sociabilidad y operatividad)
b.1) Función social del contrato
El principio de función social del contrato puede
considerarse como la principal innovación del
CCB en materia de derecho de obligaciones. Se
encuentra consagrado en el art. 421, ya citado. Si
bien es difícil encontrar en la doctrina brasilera
un concepto preciso para este principio, se ha
señalado que la función social del contrato es
un nuevo principio que informado por los valores constitucionales de dignidad de la persona
humana, solidaridad y libre iniciativa, impone
deberes a los contratantes en vista de intereses
socialmente relevantes (Tepedino, citado por
Potter, 2009, p. 24). En el mismo sentido, se ha
indicado que posee una eficacia intersubjetiva,
por medio de la cual se establecen deberes
positivos de conducta que complementan las
prestaciones originalmente acordadas por las
partes (Martins-Costa, 2005, p. 50).
El tenor del artículo 421 permite concluir que
implica una limitación a la libertad contractual,
ya que atenúa o reduce su alcance, operando
tanto en un sentido interno de la relación, de
manera que esta refleje una adecuada justicia y equilibrio, como en un sentido externo,
evitando que el contrato perjudique intereses
socialmente valiosos (Marinho, 2007, p. 80-81).
De esta manera, se trata de una manifestación
de la socialización del derecho privado, coherente con otros principios constitucionales
como el de la función social de la propiedad
(artículo 5 XXIII de la Constitución), el cual se
extiende a los contratos, en el sentido de entender que su celebración y ejecución no interesa exclusivamente a las partes, sino a toda la
colectividad. (Potter, 2009, p. 25). Se habla así
de una “autonomía solidaria” (Martins-Costa,
2005, p. 42).
Sin embargo, la función social del contrato
debe compatibilizarse con el derecho a la libre
iniciativa (art. 1 IV de la Constitución), de manera que también debe resguardarse la función
económica del contrato como instrumento para
la circulación de la riqueza (Potter, 2009, p. 27).
Así, se sostiene que el contrato constituye un
área primordial para el desenvolvimiento de
la libertad y de la autonomía individual por un
lado, y por otro, para el desarrollo social (Neves,
2006, p. 199). De esta manera, la función social
del contrato no elimina el principio de la libertad
contractual, pero atenúa o reduce su alcance
ante otros como el de dignidad de la persona o
de legítimos intereses supraindividuales (Neves,
p. 198).
Asimismo, tal como se indicó, la función social del contrato implica también, al menos
en teoría, una reformulación de la concepción
tradicional del efecto relativo de los contratos
(Marinho, 2007, p. 80; De Mello, 2011, p. 108). Se
trata de una eficacia transubjetiva, por la cual
los derechos y obligaciones generados por el
contrato deberán considerar también los intereses de la comunidad a la que podrían afectar
(Martins-Costa, 2005, p. 54).
En definitiva, lo que debe buscarse es evitar que
el contrato se transforme en un instrumento de
abuso, de manera que su finalidad económica
no se distorsione en beneficio exclusivo de
una de las partes (De Mello, 2011, p. 69). Así, se
genera una tensión con el principio de libertad
contractual, la cual, sin embargo, se ha dicho
que es más bien aparente, ya que en definitiva
son los contratos que no generen un efecto
económico que beneficie, de manera directa
o indirecta a la sociedad en su conjunto, los
que no cumplen con una función social (Potter,
2009, p. 29).
b.2) Buena fe objetiva
El CCB de 1916 no contemplaba una norma general que expresara el principio de buena fe ni
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el deber de los contratantes de actuar conforme
a él. Al contrario, el CCB de 2002 ha reconocido
dicho deber de manera expresa y general en
diversas normas. Así, el art. 113 dispone que
“Los negocios jurídicos deben ser interpretados conforme a la buena fe y a los usos del
lugar de su celebración”; y el art. 422 señala
que “Los contratantes son obligados a respetar, tanto en la celebración del contrato como
en su ejecución, los principios de probidad y
buena fe”.
La doctrina está de acuerdo en que la buena fe
que a que se refiere el CCB es la denominada
buena fe objetiva, en el sentido de que se trata
de un standard o parámetro objetivo, que no
depende del ánimo o posición subjetiva de las
partes, sino de criterios objetivos de comportamiento que pueden exigirse a un contratante
medio y razonable, en la situación particular de
que se trate (Lima Marques, 2011, p. 215)7. En
este sentido, la buena fe objetiva se traduce en
deberes positivos de conducta: cada parte debe
adoptar actitudes de cooperación y lealtad para
con la otra, en pro de la finalidad del negocio,
generando en la contraparte la confianza en
que sus legítimas expectativas serán atendidas
(Marinho, 2007, p. 84, 85).
Como principio, la buena fe objetiva actúa en
el CCB en tres dimensiones: en primer lugar,
el citado art. 113 le confiere una función interpretativa; lo que se ha dicho exige para el
intérprete dejar de lado el raciocinio meramente
formal y adoptar una interpretación finalista
del negocio jurídico, privilegiando aquella que
esté de acuerdo con lo que normalmente puede
esperarse en negocios similares y que responda
a las expectativas legitimas de las partes (De
Medeiros, 2012, p. 49).
Así se ha dicho que la buena fe implica también que los contratantes deban ajustar su conducta durante todo el iter contractual a un modelo de hombre recto, honesto, leal (Marinho,
2007, p. 91).
7
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En segundo lugar, la obligación de actuar de
buena fe consagrada en el mencionado artículo 422, otorga a este principio una función
creadora de deberes específicos de conducta,
como, por ejemplo deberes de información, de
cuidado y de cooperación. Estos deberes, denominados anexos o secundarios, permiten la
ejecución satisfactoria de la obligación principal,
según los intereses y expectativas legítimas de
las partes. En este sentido, la buena fe opera
también como un mecanismo de integración de
la voluntad de las partes (Marinho, 2007, p. 89).
La tercera dimensión en que se manifiesta el
principio de buena fe se relaciona con lo establecido en el artículo 187 que sanciona el abuso
del derecho. Dicha norma dispone que “También comete un acto ilícito el titular de un derecho que al ejercerlo, excede manifiestamente los
límites impuestos por su fin económico o social,
por la buena fe o por las buenas costumbres”. A
través de esta figura, la buena fe actúa entonces
como límite al ejercicio de un derecho, cuando
este se realiza en contravención a ella.
Por último, cabe destacar que también el
principio de buena fe objetiva ha sido expresamente consagrado en el Código de Defensa
del Consumidor (en delante CDC). El art. 4.III
señala que la política nacional de relaciones de
consumo deberá atender al principio de la armonización de los intereses de las partes y compatibilizar la protección del consumidor con los
principios en que se funda el orden económico,
siempre con base en la buena fe y el equilibrio en
las relaciones entre consumidores y proveedores. Por su parte, el 51.IV CDC dispone que son
abusivas las cláusulas incompatibles con la buena fe o la equidad. Al efecto, se ha señalado que
esta es una cláusula general aplicable a cualquier
contrato de consumo, que por tanto permite al
intérprete determinar su contenido según cada
caso concreto, y que otorga un amplio margen
de aplicación más allá de los casos de cláusulas
abusivas expresamente enumeradas por la ley
(De Medeiros, 2012, p. 370-371).
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El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos
b.3) Equilibrio contractual
Este principio implica entender que la justicia en
materia de contratos exige para su concreción
que las prestaciones convenidas no impliquen
una ventaja desproporcionada para el acreedor ni una carga excesiva para el deudor. El
equilibrio contractual reconoce la ética como
fundamento general, ya mencionada como
principio informador, en el sentido de que una
situación de desequilibrio económico generada
por el aprovechamiento de una parte respecto
de la otra, contraviene el mencionado principio
y debe ser evitada o corregida si es necesario.
Si bien este principio no está expresamente
consagrado en el CCB, se refleja en diversas
instituciones como la lesión (artículo 157), la
excesiva onerosidad sobrevenida (artículos 317,
478 a 480) y la cláusula penal enorme (artículo
413), las cuales se examinan a continuación,
además de otras normas específicas, como por
ejemplo, los artículos 616 y 620 (modificación del
precio en contratos de obra material por cambios sobrevinientes en los costos), y 770 parte
final (modificación de la prima en el contrato de
seguro por reducción sobreviniente del riesgo).
2. Los principales casos de revisión judicial del
contrato
A continuación se expondrán los principales
casos en que el CCB faculta al juez para intervenir en el contrato8. Excede en mucho el objeto
de este trabajo efectuar un análisis detallado
de cada uno de ellos, por lo que el propósito
es destacar la influencia que en materia de derecho de obligaciones y contratos han tenido
los principios e ideas expuestos en lo párrafos
anteriores. Para efectos comparativos y por su
relevancia práctica, se incluyen referencias al
CDC cuando corresponda.
Además de los que a continuación se examinan, existen otras
normas particulares que autorizan la intervención judicial en los
contratos, como por ejemplo los artículos 572 (reducción de la
indemnización en el arrendamiento), 581 (reducción del plazo
del comodato) y 473 (suspensión de la resolución unilateral).
2.1 La lesión
El CCB de 1916 no contemplaba una regulación
expresa de la lesión contractual, al contrario,
el CCB de 2002 la establece expresamente
en su artículo 157. Dicha norma define a la
lesión señalando que “Hay lesión cuando
una persona, bajo necesidad imperiosa o por
inexperiencia, se obliga a una prestación manifiestamente desproporcional a la prestación
opuesta”. La lesión se encuentra incluida en
el título sobre los “Defectos del acto jurídico”, que incluye supuestos de vicios del consentimiento.
La opción del legislador brasilero ha sido
criticada, ya que puede interpretarse como
otorgando prevalencia al elemento subjetivo
(necesidad imperiosa o inexperiencia de la
parte afectada) por sobre el objetivo (manifiesta
desproporción entre las contraprestaciones).
Ello atentaría contra el fundamento último de
la institución, que sería resguardar la justicia
contractual (De Moura, 2009, p. 234). En todo
caso, hay acuerdo en la doctrina en que no es
necesario que la parte aventajada haya tenido intención de aprovecharse de la situación
necesidad o inexperiencia de la otra. Basta
que dicha situación de inferioridad exista y
que se produzca la manifiesta desproporción
entre las contraprestaciones (Marinho, 2007,
pp. 161-162).
Sin embargo, la mayor crítica está dada por el
remedio asociado a la lesión, cual es la nulidad
del contrato. La adaptación del contrato es solo
admitida en principio si la parte beneficiada así
lo ofrece. En este sentido, el parágrafo 2 del art.
157 dispone que “No se decretará la nulidad
del negocio, si se ofrece por la parte favorecida suplemento suficiente o una reducción del
provecho”.
8
La doctrina ha planteado que sin perjuicio del
tenor literal de la norma, debe concederse al
juez la posibilidad de revisar el acuerdo con
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Rodrigo Momberg U.
el objeto de restaurar en lo posible el equilibrio entre las contraprestaciones. Se señala
al respecto que la lesión encuentra su fundamento en la justicia contractual, que implica
resguardar una adecuada equivalencia entre
las prestaciones. Además, sería incoherente
privar a la parte afectada del derecho a solicitar
la revisión judicial del acuerdo, si la otra parte
puede ofrecer la readecuación del mismo. Esta
solución estaría respaldada por la interpretación
de la norma a la luz de los principios de conservación del contrato y buena fe objetiva, y en
último término, por la función social que deben
cumplir los contratos según el art. 421 del CCB
(Marinho, 2007, pp. 165-67; De Moura, 2009,
pp. 236-238).
La lesión también está regulada expresamente
en el CDC, el cual ha optado por dotarla exclusivamente de naturaleza objetiva, de manera que
lo único relevante es el desequilibrio objetivo de
las prestaciones del contrato. Así se desprende
de los artículos 6. V primera parte, 39 IV y 51 IV
§1-III. El primer artículo citado indica la norma
general al respecto, al establecer como derecho
básico del consumidor “la modificación de las
cláusulas contractuales que establezcan prestaciones desproporcionadas…”.
En relación con la falta del elemento subjetivo
para calificar un contrato de consumo como
lesionario, se ha dicho que dicho elemento subjetivo se encuentra implícito en la consideración
del consumidor como parte vulnerable de la
relación jurídica, expresamente reconocida en
el art. 4.I del CDC (Marinho, 2007, pp. 172-173).
En otras palabras, la calidad del consumidor
como parte débil o en desventaja se presume
de derecho en los contratos o relaciones de
consumo, por lo que no era necesario incluir un
elemento subjetivo en las normas sobre lesión
del CDC. Asimismo, al contrario del citado art.
157 del CCB, la norma expresamente admite el
derecho del consumidor a solicitar la modificación del contrato en caso de lesión.
168
2.2 Modificación por circunstancias sobrevinientes
El CCB reconoce expresamente la posibilidad
de que la ejecución del contrato sea afectada
por circunstancias sobrevinientes. Para ello
distingue dos situaciones: la modificación de la
prestación afectada por una desproporción en
su valor (artículo 317) y la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (artículos 478 a 480).
Para el primer caso, el art. 317 dispone que
“Cuando por motivos imprevisibles, sobreviene
una desproporción manifiesta entre el valor
de la prestación debida y el momento de su
ejecución, podrá el juez corregirla, a petición
de parte, de modo que asegure, en cuanto sea
posible, el valor real de la prestación”. La norma
se encuentra en el Título que regula el objeto del
pago y su prueba, a continuación de la norma
que establece el principio nominalista (art. 315),
del cual constituye una excepción.
Reconociendo como fuente el CC italiano de
1942, el CCB regula como segunda hipótesis en
esta materia a la excesiva onerosidad sobrevenida (arts. 478 a 480, en el Título sobre extinción
de los contratos). La primera norma citada
establece que “En los contratos de ejecución
continuada o diferida, si la prestación de una
de las partes se torna excesivamente onerosa,
con extrema ventaja para la otra, en virtud de
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,
podrá el deudor pedir la resolución del contrato.
Los efectos de la sentencia que la decrete se
retrotraerán a la fecha de la notificación.” El art.
479 agrega que “La resolución podrá ser evitada,
ofreciendo el demandado modificar equitativamente las condiciones del contrato”. Por último,
el art. 480 señala que “Si un contrato generase
obligaciones para solo una de las partes, podrá
esta solicitar que esta sea reducida, o que se
modifique su modo de ejecución, con el fin de
evitar la onerosidad excesiva”.
Si bien las citadas reglamentaciones presentan
algunas diferencias, se ha sostenido por la
Opinión Jurídica
El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos
doctrina brasilera que responden al mismo fin,
cual es el de mantener el equilibrio contractual, evitando que una parte obtenga ventajas
injustificadas y excesivas a costa de la otra.
Nuevamente, el fundamento de la institución
se encuentra en la función social del contrato y
la protección de la buena fe objetiva (Marinho,
2007, pp. 199-203).
cuando no sea posible la subsistencia del negocio. Al efecto, se ha dicho que en las relaciones de consumo, la revisión contractual es un
instrumento relevante de intervención judicial,
que tiene el objeto de evitar que situaciones de
crisis económica sobrevinientes puedan llevar
al incumplimiento o insolvencia del consumidor
(Tepedino, 2001, p. 108).
En particular, respecto de la posibilidad del juez
de adaptar el contrato, el art. 317 lo autoriza
expresamente, con el objeto de que se restaure
el valor real de la prestación que se ha tornado
desproporcionada. Al contrario, las normas que
regulan la excesiva onerosidad sobrevenida solo
admiten que la parte afectada solicite la resolución del contrato, pudiendo el demandado
evitarla si ofrece una modificación equitativa
de las condiciones del contrato. Sin perjuicio
de ello, la doctrina, por razones similares a las
expresadas para el caso de la lesión, ha entendido que el contratante afectado por la excesiva
onerosidad se encuentra facultado no solo para
pedir la resolución del contrato, sino también
su adaptación a las nuevas circunstancias (Marinho, 2007, pp. 218-222).
2.3 Cláusulas abusivas. Artículos 423-424
En materia de derecho del consumidor, el CDC
también ha regulado expresamente la excesiva onerosidad sobrevenida, en su artículo 6.º
V segunda parte: “Son derechos básicos del
consumidor: la modificación de las cláusulas
contractuales que establezcan prestaciones
desproporcionadas, o su revisión en razón de
hechos sobrevinientes que las tornen excesivamente onerosas”. La doctrina brasilera señala
que la norma reconoce la denominada teoría
de la base objetiva del negocio, prescindiendo
completamente de la imprevisibilidad del hecho
sobreviniente (De Medeiros, 2012, pp. 70-71). De
este modo, basta que se produzca la excesiva
onerosidad sobreviniente para que el consumidor pueda invocar la norma. Al contrario de
las normas del CCB, el artículo citado autoriza
expresamente al juez a modificar el contrato, sin
perjuicio de que pueda decretar su resolución
El CCB no regula las cláusulas abusivas, pero
sí se refiere en general a los contratos de adhesión en los artículos 423 y 424. El artículo
423 consagra el principio de interpretación
contra proferentem, y el artículo 424 dispone que
“En los contratos de adhesión, son nulas las
cláusulas que estipulen la renuncia anticipada
del adherente a un derecho resultante de la
naturaleza del negocio”. La doctrina señala
también como un caso de cláusula abusiva a
las denominadas cláusulas potestativas, esto
es, aquellas que dependen del puro arbitrio de
una de las partes, reguladas en el artículo 122 a
propósito de las condiciones, las cuales también
carecerían de valor. Por último, el artículo 184
admite expresamente, y en general, la nulidad
parcial, sanción que sería la aplicable en la
mayoría de estos casos, donde solo se anularía
la cláusula abusiva, subsistiendo en lo demás
el contrato.
Aun cuando el CCB no efectúa una regulación
exhaustiva ni orgánica de las cláusulas abusivas,
es destacable que reconozca excepcionalmente la existencia de los contratos de adhesión,
protegiendo de manera general al adherente en
cuanto a la renuncia anticipada de derechos.
En principio, las cláusulas declaradas nulas
deberán ser sustituidas por el derecho dispositivo aplicable, de manera que la intervención
del juez será muy limitada. Sin embargo, puede
ocurrir que la materia no se encuentre regulada
por las normas dispositivas, caso en el cual el
juez deberá recurrir a otros criterios para la
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integración del contrato, lo cual implica necesariamente reconocerle mayores facultades para
la adaptación del mismo.
El CDC por su parte, siguiendo la tendencia contemporánea, regula extensamente las cláusulas
abusivas. El artículo 51 establece una lista no
exhaustiva de cláusulas abusivas en contratos
de consumo, las cuales se consideran nulas de
pleno derecho. Respecto a las sanciones, el parágrafo segundo de la misma norma establece
que “La nulidad de una cláusula abusiva no invalida el contrato, excepto cuando su ausencia,
a pesar de los esfuerzos de integración, impone
una carga excesiva a cualquiera de las partes”.
La norma consagra la nulidad parcial como la
regla general. Además, la doctrina ha indicado
que ella debe complementarse con lo dispuesto en el citado artículo 6.º V, que señala como
uno de los derechos básicos del consumidor “la
modificación de las cláusulas contractuales que
establezcan prestaciones desproporcionadas”,
lo cual, unido a la referencia a la integración del
contrato que efectúa el art. 51 §2, implicaría que
el juez tiene facultades para adaptar el contrato
con el fin de establecer un adecuado equilibrio
entre las prestaciones de las partes (De Medeiros, 2012, p. 380).
2.4 Cláusula penal. Artículo 413
En relación con la cláusula penal, el art. 413
dispone que “La pena debe ser reducida equitativamente por el juez si la obligación principal
ha sido cumplida en parte, o si el monto de la
pena es manifiestamente excesivo, teniendo
en vista la naturaleza y finalidad del negocio”.
La doctrina ha señalado que la norma es una
manifestación del principio de equilibrio contractual, ya que se trata de evitar que el acreedor
obtenga una ventaja desproporcionada en caso
de incumplimiento. En este sentido, también
puede considerarse un caso especialmente
regulado de cláusula abusiva (De Moura, 2009,
p. 245).
170
Es interesante destacar que la norma está redactada en términos imperativos para el juez
(“La pena debe ser reducida…), otorgándole
aparentemente la facultad de actuar de oficio.
Sin embargo, la doctrina brasilera no está conforme en este punto, principalmente porque se
trataría de un derecho de naturaleza disponible
para la parte afectada, y porque en otros casos
similares, como el de lesión del art. 157, el juez
solo puede actuar a petición de parte (Di Cola,
2008, p. 106).
Las hipótesis que contempla la norma son dos:
cumplimiento parcial de la obligación principal
y monto manifiestamente excesivo de la pena
(cláusula penal enorme). Las facultades del juez
son amplias en los dos casos. Así, en el caso de
cumplimiento parcial, el juez tiene la facultad de
reducir equitativamente la pena, cuestión que ha
sido destacada por la doctrina, ya que implica
no solo una reducción proporcional al cumplimiento parcial, sino que también deberán tomarse en
cuenta otros criterios como la intencionalidad
del incumplimiento o la naturaleza del contrato
(por ejemplo, si es uno de libre discusión o de
adhesión). Por otra parte, si el monto de la pena
es manifiestamente excesivo, la norma entrega
como parámetros generales al juez la naturaleza y finalidad del negocio para determinar la
reducción, lo cual sin duda le permite un gran
nivel de discreción.
3. Conclusiones
El análisis de los principios en que se basa el
CCB de 2002 demuestra que dicho código no
constituye solo una modernización o actualización respecto del CCB de 1916, sino un cambio en su filosofía inspiradora, con una fuerte
relación y coherencia con principios constitucionales como el de la dignidad de la persona
y el de solidaridad. Así, el CCB de 2002 puede
considerarse construido expresamente como
una superación del individualismo que predominaba en el código anterior, sustituyéndolo
Opinión Jurídica
El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos
por un ordenamiento orientado a promover los
intereses de la sociedad en su conjunto, para lo
cual conceptos como el de propiedad o contrato
sufren una reformulación importante.
Lo anterior ha llevado al surgimiento de nuevos
principios para el derecho de obligaciones y
contratos, entre los cuales el más destacado y
original es el de la función social del contrato,
el cual podría sintetizarse como la exigencia
que los intereses individuales de las partes
sean ejercidos de conformidad con los intereses sociales (Marinho, 2007, p. 77). Ello no
implica necesariamente eliminar el fin primero
del contrato, que es servir de vehículo para el
intercambio económico, sino tener en consideración, durante todo el iter contractual, los
intereses de la sociedad en la cual el contrato
va a surtir efectos. En concreto, además de los
límites tradicionales impuestos por el orden
público, la moral y las buenas costumbres; ello
significa que el contrato no puede transformarse
en un medio de abuso de una parte hacia la
otra, originando situaciones de desequilibrio
que beneficien excesiva e injustificadamente a uno de los contratantes en desmedro
del otro.
Con base en estas ideas, puede señalarse que
el CCB reconoce como base ética del derecho
de obligaciones el principio de equilibrio económico de los contratos (De Moura, 2009, p. 244).
Ello trae como consecuencia, por ejemplo, la
sanción al abuso del derecho y de las cláusulas
penales excesivas, así como el reconocimiento
de la lesión y de la excesiva onerosidad sobreviniente.
La revisión del contrato se fundamenta por dos
vías: como una concreción de los principios
constitucionales, rediseñando el contrato a la
luz de los valores consagrados en la Constitución; y por la aplicación e interpretación de las
cláusulas generales contenidas en el CCB, que
propugnan la preservación del contrato y su
función social (De Moura, 2009, p. 232). En este
sentido, debe ampliarse el principio de seguridad jurídica, el cual se traduce no solamente en
la idea tradicional de invariabilidad del contrato,
sino también en la certeza para todas las partes
de que el contrato efectivamente cumplirá con
los fines que se tuvieron en vista al contratar, sin que se transforme en un instrumento
de abuso.
No hay duda de que el CCB de 2002 constituye
un modelo distinto al que predomina en las demás codificaciones latinoamericanas, ninguna
de las cuales llega tan lejos en el reconocimiento
y concreción de principios sociales en el derecho privado. La combinación de la función
social del contrato (artículo 421), el principio
de buena fe objetiva (artículo 422) y la sanción
al abuso del derecho (artículo 187) aparece
como muy vigorosa. Habrá todavía que ver si
esta nueva visión del derecho de obligaciones
y contratos es capaz de influir en el resto del
derecho privado latinoamericano.
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