MUJER Y DERECHO. Binomio indispensable para la construcción

MUJER Y DERECHO.
Binomio indispensable para la construcción de
una cultura jurídica de igualdad. 1
Olga Sánchez Cordero De García Villegas.
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“Cada nueva época publicará su ley”
Máximo Gorky.
Hace ya más de medio siglo (1949), Simon de
Beauvoir publicó un libro al que tituló “El segundo
sexo”2, para referirse al papel secundario que la mujer
de su época jugaba en las relaciones sociales. 50 años
después (1999), una antropóloga de la Universidad de
Rutgers, Helen Fisher,
acaba de publicar un libro al
que, en contraposición al de Beauvoir, titula “El primer
sexo”3 y lo subtitula de una manera muy sugerente: “las
capacidades innatas de las mujeres y como están
transformando al mundo”.
1
Este trabajo fue realizado para el Diplomado “Historia, Cultura y Derecho”, celebrado en la Casa de la
Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Estado de México, en donde fue
presentado el 6 de octubre de 2000.
2
Se utiliza para este trabajo la décima reimpresión de la 1ª edición de Alianza Editorial, Editorial Patria,
México, 1999. (Dos tomos)
3
Taurus, Pensamiento, Madrid, 2000.
En la primera de las obras citadas, Beauvoir
señalaba que “la polémica del feminismo ha hecho
correr mucha tinta, y en la actualidad está casi
terminada.” Quizá nunca imaginó la dimensión de la
polémica desatada a raíz de la publicación de esa obra.
En la actualidad, el debate sobre el feminismo,
contrariamente a lo expresado por Beauvoir, no se
encuentra del todo concluido. Es más, apenas comienza
a
cosechar
sus
primeros
frutos.
Sin
embargo,
podríamos afirmar que éste debate se ha venido
resolviendo de manera equilibrada y humanista.
Hoy
no
se
encuentran
sujetos
a
discusión
conceptos tales como la naturaleza de la mujer 4 o “el
eterno femenino”, ni vivimos las mismas circunstancias
que vivieron las pioneras de este debate en los años
cincuenta.
El tema de las perspectivas de género, actualmente,
gira más bien en torno a las diferencias que hombres y
mujeres tenemos por naturaleza y a la forma en que nos
hemos venido desarrollando en la sociedad atendiendo
4
Pareciera absurdo señalarlo, pero en el segundo sexo, desde la introducción, Beauvoir quiere dejar muy en
claro que la mujer es un ser humano, que la palabra mujer está llena de contenido y que es mucho más que un
a nuestra condición genérica. Se centra de igual forma,
y ese será el tema que intentaremos desarrollar en esta
exposición,
en
diseñar
y
aplicar
figuras
jurídicas
adecuadas que garanticen la igualdad de hombres y
mujeres.
Los sexos no son iguales5.
La anterior afirmación parecería obvia si no se
hubieran escrito miles de libros sobre esa diferenciación
de género, si no se hablara a diario de las diferencias
entre hombres y mujeres, si el debate sobre la igualdad
fuera un simple recuerdo de épocas pasadas.
Pero no es así.
Las diferencias entre los sexos han sufrido serias
variaciones a lo largo del tiempo6. Los hombres de hoy
no son, ni piensan, ni sienten o se comportan como los
útero y ovarios. En su opinión, la mujer es producto exclusivo de fuerzas económicas y sociales, para ella la
mujer no nace, sino que se hace mujer. Vid., op. cit. páginas, 12, 14 y 31.
5
“Cada uno tiene ciertas dotes naturales. Cada uno es un archivo viviente de su propio pasado”. Fisher,
o.p.cit., p. 14. Fisher desmiente las afirmaciones de Beauvoir partiendo de los descubrimientos científicos que
se tienen al alcance en nuestros días. Algo muy similar a lo que la autora de “El segundo sexo” intentó en su
época respecto de las afirmaciones que situaban a la mujer en un plano de inferioridad. Los primeros seis
capítulos de “El primer sexo”, están dedicados a señalar las diferencias entre hombres y mujeres desde una
perspectiva equilibradora que intenta dejar sentado que las capacidades femeninas serán muy útiles en el
futuro cercano
6
Vid. Fisher, op.cit. y Wilberg, Ken. Sexo, ecología y espiritualidad. T.I, V.I. Gaia, Barcelona, 1998. Estos
autores sostienen, en esencia, que la diferenciación entre sexos es un proceso complejo que pasa por los
aspectos biológicos, sociológicos, psicológicos y antropológicos; pero que parte de un principio de igualdad,
de una diferenciación de roles biológicos no impuestos.
hombres de mediados del siglo XX. Para muchos de
ellos, esa enorme “masa crítica de mujeres maduras con
una tradición de rebeldía, independencia y medios
propios para ganarse la vida” 7, que no había existido
nunca antes en la historia, les es todavía inasible,
incomprensible.
La diferenciación de roles biológicos y sociales que
parte de suponer la imposición de una de las partes
implica, casi automáticamente, reconocer que un grupo
victima a otro. Es decir, reconocer que las mujeres
hemos
sido
víctimas
de
imposición
en
los
roles
esenciales de la vida es ya reconocernos en una
situación
desfavorable
que
provoca
nuestra
desigualdad.8
Después de décadas de lucha por la igualdad de
género, las mujeres seguimos asumiéndonos minoría,
aunque no lo seamos. La igualdad es todavía, para
muchas de nosotras, un proyecto a futuro, un buen
7
La frase es de la historiadora Gerda Lerner.
“En tanto que algunos roles genéricos son, en efecto, construcciones sociales, hoy en día prácticamente
todos los biólogos evolucionistas de renombre consideran que existen profundas diferencias entre hombres y
mujeres cuyo origen es genético más que cultural, rebasan las fronteras del cuerpo y se extienden al reino de
la mente.” Fukuyama, Francis. “Las mujeres y la evolución de la política mundial”. Letras Libres. Año II,
número 10. Abril de 2000, p. 29.
8
deseo, un anhelo. Sin embargo, esto solamente es, en
mi opinión, una falsa perspectiva de género.
Asumirnos como minoría9 podría contribuir de
alguna
manera
a
igualar
nuestras
condiciones,
buscando, como se ha propuesto en otros foros, la
introducción de cuotas de género en la representación
de
los
partidos
políticos
ante
las
cámaras,
la
reasignación de recursos para crear guarderías, centros
de atención en violencia intrafamiliar, programas de
educación, campañas de control natal, etc. Propuestas
todas ellas sumamente positivas. 10
Pero hace falta ir más allá de esas propuestas. 11
9
“Es necesario prestar atención a dos diversas nociones de minorías: by force y by will. Las minorías by force
son de dos tipos. Llamo minorías políticas al los conjuntos de individuos que, dependiendo el voto, se
encuentran en una contingencia de inferioridad numérica respecto de otro conjunto de individuos en un
cuerpo electoral…Y llamo minorías culturales a los conjuntos de individuos que, aunque no sean menos
numerosos que otros conjuntos de individuos (pensemos en las mujeres), se encuentran… en una condición de
desventaja (de subalternidad o de menor poder) respecto de otros conjuntos de individuos de la misma
sociedad.” Comanducci, Paolo. “Derechos Humanos y minorías: Un acercamiento analítico neoilustrado.” En
Carbonell, Miguel, et. all.. Derechos sociales y derechos de las minorías. UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas (Serie Doctrina Jurídica Número 28), México, 2000, págs. 194 y 195.
10
Ver, entre otros, Berman, Lamas, Peshard y Turrent. “Mujeres: un debate abierto”. Letras Libres. Año II,
número 10. Abril de 2000, págs. 16-20; Carbonell, Miguel. “Los derechos fundamentales en la Constitución”
Barra Mexicana Colegio de Abogados. Propuestas de reformas constitucionales. T.I. Colección Foro de la
Barra Mexicana. Themis, México 2000, pág. 31; Galeana Patricia, compiladora. Mujer y Constitución.
Federación Mexicana de Universitarias, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho,
México, 1998. En este último se pueden encontrar propuestas agrupadas por ramas del derecho o por región
del país.
11
“Ahora toca al feminismo, en su tercera ola, dejar de pensar tanto y hacer más para librar al escenario de lo
que estorba a las mujeres para ser seres humanos libres.” Berman, Sabina. “Un nuevo modo de ser mujer”
Letras Libres cit. p. 45.
Dotar de un poder obligado o superficial a las
mujeres, no haría, desde mi punto de vista, sino
agravar la situación.
En México, según el último recuento de población,
vivimos cerca de 91 millones de personas, de las cuales,
más del 50% (50.7%), somos mujeres. El 35.1% de las
mujeres, además de participar en el mercado de trabajo,
nos dedicamos a otras actividades, como estudiar o
realizar las tareas del hogar 12. Según la Encuesta
Nacional de Ingreso y Gasto de 1994,13 en México hay
19.4 millones de hogares. De ese universo, casi tres
millones son comandados por una mujer.
En cuanto a la participación política de la mujer,
destaca el bajo número de escaños que ocupa el sexo
femenino en la conformación de la LVIII Legislatura de
la Cámara de Diputados, pues de un total de 500
diputaciones posibles, las mujeres ocupan solo 68.
También
llama
la
atención
el
porcentaje
de
representación que los partidos políticos asignan a las
mujeres, pues a pesar de que la ley los obliga a
12
Mujeres y Hombres en México. 4ª edición, Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática,
México, 2000.
incorporar en sus estatutos que no habrá más del 70%
de
las
candidaturas
porcentajes
elección
de
para
mujeres
popular
que
como
un
solo
alcanzan
las
genero,
los
puestos
de
diputaciones
es
verdaderamente reducido.
En la actual legislatura, el porcentaje más alto de
representación femenina lo tiene la Alianza por México,
pues la cuarta parte del total de diputaciones de esa
Alianza lo ocupan mujeres, seguida por el PRI, con el
14% y, finalmente, la Alianza por el Cambio con el
9.4%.14
Todos los espacios conquistados por las mujeres
han sido fruto de una lucha incansable de muchas
mujeres empeñadas en lograr mejores condiciones de
vida para ellas y los suyos. Sin embargo, en mi opinión,
esa lucha se ha complicado precisamente por esa falsa
perspectiva de género 15 a que me he referido y por una
13
Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática. ENIG-94. Encuesta Nacional de Ingreso y Gasto
de los Hogares. México, 1995.
14
“La Cámara de Diputados en México. ¿Cuántas mujeres nos representan?” Este país. Tendencias y
opiniones. Número 114, México, septiembre de 2000, p. 39. En el mismo número (páginas 54-59) se puede
consultar un excelente análisis de la conformación plural del Congreso.
15
Sabina Berman, habla incluso, de que tuvo que cruzar lo femenino para comenzar a desarrollar recursos
masculinos que le ayudaran a mandar, a tomar decisiones. “Mujeres: un debate abierto”. Letras Libres cit., p.
19.
deficiente aplicación del derecho en defensa de las
mujeres de México.
Y es que la mujer no necesita recuperar un poder
que nunca ha cedido; porque –y aquí coincido con la
opinión de algunos estudiosos del tema 16– lo que se ha
hecho es coseleccionar arreglos sociales de acuerdo a la
época que se vive.
Los hombres y las mujeres están recuperando una
igualdad que es natural y que era común en la “historia
profunda” 17.
Pero
la
igualdad
de
género
pasa
necesariamente por el tamiz del derecho y encuentra en
él su principal aliado.
Hacia el principio de igualdad sustancial en la
Constitución.
A pesar de que nuestra Constitución reconoce una
serie de principios que tienden a garantizar la igualdad
entre hombres y mujeres 18, es necesario proponer un
nuevo esquema que permita salvar las diferencias de
16
Cit. nota 11.
El término es de Edward O. Wilson, citado por Fisher, Op. cit. p. 14.
18
Vid. Artículos 1º, 4º, 5º y 123 constitucionales, además de la interpretación que sobre la garantía de
igualdad contenida en esos artículos ha hecho la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El ejemplo más
17
todo tipo, a través del diseño y aplicación de un modelo
que logre su efectiva protección 19.
Ello, desde nuestra perspectiva, se logra a través de
la aplicación efectiva de las normas constitucionales
enfocadas a proteger derechos fundamentales como la
salud, la educación, la dignidad y el desarrollo no solo
de la mujer.
Preceptos tales como el artículo 1º constitucional,
que garantiza el goce de las garantías individuales a
todo individuo; el 123, que consagra el principio general
del derecho del trabajo que reza que “a trabajo igual,
salario igual”; el 4º, que establece la igualdad de
hombres y mujeres ante la ley, etc., son muestra de que
implícitamente
se
otorga
constitucionalmente
la
garantía de igualdad ante la ley.
reciente de interpretación de la garantía de igualdad se puede apreciar en el asunto del doblaje de películas.
(A.R. 2352/97).
19
Para Luigi Ferrajoli (“Igualdad y diferencia”. Derechos y Garantías. La ley del más débil. Trad. de Perfecto
Andres y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p.p. 74-76.) existen cuatro modelos de relación entre el
derecho y las diferencias: “indiferencia jurídica de las diferencias”, “diferenciación jurídica de las
diferencias”, “homologación jurídica de las diferencias” y el de la “igual valoración jurídica de las
diferencias”. En dicho esquema, la protección jurídica de las diferencias de género cabría dentro del último de
los modelos. Mientras que, para Comanducci, op. cit. p.p. 195 y 196, la tutela de las minorías culturales by
force, (como es el caso de las minorías de género) se lleva a cabo a través de reglas sustanciales de rango
constitucional, contra la desigualdad de trato, la discriminación y la exclusión por parte de la mayoría. Pero
también mediante la adscripción de los derechos liberales, y también a veces sociales y culturales negativos, a
cada individuo que componga dichas minorías.
De igual manera, la interpretación de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación que otorga preeminencia
a los instrumentos internacionales suscritos por México
–como son, por ejemplo, la Declaración de los Derechos
Humanos de la ONU, la Carta de la OEA, la Convención
para
la
eliminación
de
todas
las
formas
de
discriminación contra la mujer, etc 20.– por encima de
las leyes federales y por debajo de la Constitución, es
un instrumento más que permitiría hacer efectiva la
garantía
de
igualdad
implícita
en
los
artículos
constitucionales antes citados.
Sin embargo, la falta de un referente adicional que
permita
llevar
a
cabo
de
manera
adecuada
la
interpretación de la Constitución 21 y la carencia de una
Teoría
Constitucional,
haciendo,
20
nos
llevan
que
a
tanta
falta
pronunciarnos 22
nos
viene
sobre
la
Artículo 1º de los dos instrumentos señalados en primer término y 11.1 de la convención mencionada en
último lugar. Sobre la igualdad de trato para la mujer en el trabajo vid. Convenios 100 y 111 de la OIT.
21
Sobre la interpretación de la Constitución véase, por ejemplo, Guastini, Ricardo. “Peculiaridades de la
interpretación constitucional”. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Trad. Marina Gascón y Miguel
Carbonell. UNAM Instituto de investigaciones Jurídicas, (Serie Estudios Jurídicos Número 7), México, 1999,
págs. 77-101. Aragón, Manuel. “La Constitución como paradigma” y Comanducci, Paolo. “Modelos e
interpretación de la Constitución”. Ambos ensayos en Carbonell, Miguel, compilador. Teoría de la
Constitución. Ensayos escogidos. UNAM-Porrúa, México, 2000.
22
En el mismo sentido se ha pronunciado Carbonell, Miguel. “los derechos fundamentales en la
Constitución”. Op. cit, p. 31.
necesidad de establecer en la constitución el principio
de igualdad sustancial23.
A diferencia de la igualdad formal, frecuentemente
llamada
“igualdad
esencialmente
en
ante
la
proclamar
ley”,
la
y
que
igualdad
consiste
de
los
ciudadanos ante la ley y establecer su derecho a no
sufrir discriminación “por razón de nacimiento, raza,
sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o
circunstancia
personal
o
social”,
el
principio
de
igualdad substancial consiste en que la igualdad sea
real y efectiva no solo ante la ley, sino en los resultados.
Antonio Carlos Pereira Menaut 24 compara ambas
concepciones de igualdad con una carrera, señalando
que la igualdad formal es la igualdad en la línea de
salida y la igualdad material o sustancial es la igualdad
en la llegada a la meta.
23
Dos ejemplos de la consagración de este principio a nivel constitucional, lo son el artículo 9.2 de la
Constitución española que dispone: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social”; o el artículo 3, párrafo segundo de la Constitución italiana, que
dispone: “É compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di
fatto la libertá e l’eguaglianza dei citadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effetiva
partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.
24
Temas de derecho constitucional español una visión problemática. (Apuntes de clase). Follas Novas,
Santiago de Compostela, España, 1996, p. 251 y sigs.
En ese sentido, la igualdad formal no permite
superar
desigualdades
sociales,
ni
permite
la
intervención del Estado para corregirlas, en tanto que,
con
el
establecimiento
a
nivel
constitucional
del
principio de igualdad sustancial, la Constitución no solo
velaría por la libertad e igualdad formales, sino además
por una igualdad profunda, material, que no supone
solamente la inactividad del Estado, sino que por el
contrario, lo mueve a una actividad positiva.
Los resultados de los modelos que tratan de igualar
las condiciones de las mujeres en el mundo todavía
están por dar resultados. Recientemente en Francia, por
primera vez en la historia, se acaba de proponer que,
por ley, para todos los puestos públicos haya una
representación igual de hombres y mujeres. Las cuotas,
surgidas en Estados Unidos como un mecanismo para
aminorar las diferencias raciales en el ámbito laboral e
importadas por la Unión Europea al campo de las
mujeres, están del mismo modo por probar su eficacia.
Sin embargo, hay también algunos ejemplos de su
funcionalidad. Por ejemplo, en Italia, la representación
femenina a través de cuotas hizo conscientes a los
legisladores varones sobre las necesidades de sus
congéneres, pues las diputadas electas acudían al
parlamento con hijos que lloraban y daban lata. Las
cuotas funcionaron de alguna manera.
Estamos en un laboratorio, habrá que ver que
pasa.
En México, en tanto, hemos visto ya los resultados
que hasta ahora tenemos y son precisamente esos
resultados los que nos mueven a realizar la propuesta
que planteamos.
No se trata de una propuesta que desdeñe lo ya
alcanzado en materia de igualdad, pues como ya se
expuso, bien que mal los mecanismos constitucionales
con que se cuenta han dado lugar a una cantidad de
interpretación constitucional que, si bien puede parecer
insuficiente, ha dado ya los primeros pasos hacia la
construcción
de
mecanismos
más
eficaces
de
protección de los derechos fundamentales por parte del
intérprete de la Constitución 25.
25
Un ejemplo bastante claro de ello se aprecia en la reciente tesis de pleno LXXVI/99 “TRATADOS
INTERNACIONALES SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES
A modo de conclusión.
Mujer y derecho marchan de la mano en la
construcción de una nueva sociedad que busca caminos
de mayor equidad, no solo en los aspectos formales,
sino también materiales.
El incremento de estudiantes de sexo femenino en
la matricula de las universidades que imparten la
carrera de derecho 26, nos permite apreciar que las
mujeres
comienzan
a
destacar
cuantitativa
y
cualitativamente en las áreas que tienen que ver con la
justicia.
La justicia se comienza a feminizar.
El efecto de ello, considero, será que muchas de
nuestras
concepciones
cambien,
pues
abogados
y
abogadas no ven de la misma manera problemas tales
como la violación, el acoso sexual, las obligaciones
alimentarias, la violencia intrafamiliar, la pornografía
infantil, el aborto, etc. Y aun cuando el incremento de la
Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.”, aprobada en la sesión
privada del 28 de octubre de 1999.
26
En 1998, la diferencia entre hombres y mujeres que se inscribieron a la carrera de derecho en Universidades
e Institutos Tecnológicos fue de solo 10,517 hombres (91003, en total) más que mujeres (80,486). Mujeres y
hombres en México, p. 114.
presencia femenina no generará un cambio sustancial
en nuestro sistema legal, si le viene a inyectar una
nueva
perspectiva
modificaciones
que
graduales
seguramente
conducirá
de
instituciones
nuestras
a
jurídicas.
Las mujeres estamos, de igual forma, conquistando
nuevos espacios en la política y las empresas.
Sin embargo, y aquí es siempre un sin embargo
muy doloroso, en nuestros días ciertamente persisten
las desigualdades y asimetrías en los derechos y
oportunidades entre mujeres y hombres. Más aun,
persisten desigualdades muy importantes entre las
mujeres mismas.
Como hace muchos años dijera una de las pioneras
en estos temas: 27 “Me siento solidaria de las mujeres
que han asumido su vida y que luchan por lograr sus
objetivos;
pero
eso
no
me
impide,
al
contrario,
interesarme por aquellas que, de un modo u otro, han
fracasado y, en general, por esa parte de fracaso que
hay en toda existencia.”
27
Beauvoir, Simon de. La mujer rota. Editorial sudamericana, Buenos Aires, 1999.
Esas palabras contienen semilla de una lucha
incansable por la igualdad. No solo entre géneros, como
se ha venido proponiendo en los años recientes; sino de
una igualdad sustancial, una igualdad verdadera, que
nos permita a todos tener acceso a los satisfactores
esenciales de la vida y que nos conduzca a una
interpretación constitucional basada en la protección de
los derechos fundamentales y en la acción efectiva del
Estado en contraposición a la concepción de derechos
mínimos.
Finalmente, debe decirse que la mejor garantía de
los derechos que tienen las mujeres, se encuentra en
las mujeres mismas. Como señala Gerardo Pisarello:
“más allá de las técnicas (como el constitucionalismo)
que puedan idear para protegerse, las sociedades no
cuentan,
al
final,
con
otra
garantía
que
consigo
mismas”28.
Sirva esta propuesta como modesto preámbulo de
un debate más amplio sobre temas tan importantes
como el principio de igualdad sustancial y el Estado
28
Pisarello, Gerardo. “Estado de derecho y crisis de la soberanía en América Latina. Algunas notas entre la
pesadilla y la esperanza., trabajo inédito.
Social y Democrático de derecho. Estado que hoy más
que nunca debemos empeñarnos en construir.