SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO

SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO INFORMÁTICO. EL CASO
DE MÉXICO
Arturo Labastida Contreras
MEXICO
A) ONTOPRAXIOLOGIA DEL DERECHO INFORMATICO.
Ubi societas, ibi jus. Donde hay sociedad hay Derecho, en función de ello el Derecho
más que originador de sociedades es producto social según la sociología
contemporánea; en el caso del derecho informático esta verdad no puede ser mas
cierta, máxime cuando la sociología jurídica y las tendencias de interpretación jurídica
reconocen el impacto que las revoluciones científicas y tecnológicas han producido en
el orden jurídico, pues el desarrollo acelerado de la revolución científica, a lo largo de
sus períodos, compone uno de los agentes, rasgos y componentes centrales de la
época contemporánea . La intensidad, la velocidad y la profundidad de sus tendencias
y efectos se hace sentir en mayor o menor grado sobre todos los niveles y aspectos
de las sociedades nacionales y sobre el sistema internacional en su conjunto. El
impacto pluridisciplinario de la revolución científica y tecnológica es apreciable
concretamente en el plano del Estado y el derecho. La atención que politólogos y
juristas han prestado a éste fenómeno decisivo para las disciplinas y practicas
profesionales, se ha incrementado paulatinamente, al grado que se requiere una
especialización con la que cada rama del conocieminto, aborde este fenómeno. La
necesidad de avanzar en la construcción de tal materia, correspondiente a la
revolución científica y tecnológica contemporánea, proyecta ante todo dificultades del
enfoque a elegir y usar, y de las condiciones y niveles de análisis jurídico y jurídicosocial para entender al derecho informatico, a modo de producto jurídico insito a
esta evolución científico-tecnológica en el contexto de la globalización dela economía
de mercado; efectivamente este fenómeno, por lo menos a nivel muy elemental
debiera de atenderse para su conocimiento, tanto por la sociología jurídica, como por
el propio derecho informatico en calidad de disciplina jurídica, con sus propios
principios y como sistema de conocimientos en plena construcción; prueba de ello es
que en este ultimo aspecto, es por demás conocido el principio de equivalencia
funcional, como inherente y determinante por excelencia, del derecho informatico,
máxime que dicho principio subyace vigente en diversas normas del derecho
mexicano y extranjero.
Por otra parte, en lo relativo a la sociología jurídica y otras ciencias que estudian este
fenómeno del derecho, el universo de investigación se torna bastante amplio, sin
embargo a este nivel de abstracción, se puede concluir que serán tres los aspectos
que definirán en el conglomerado socio jurídico, al propio derecho informatico, es
decir y a forma de triangulo equilátero, la economía, la tecnología y el orden Jurídico;
entidades estas ultimas que no están aisladas, sino interconectadas, en un desarrollo
histórico, material, dinámico y dialéctico; en donde el conocer la relaciones del todo
con la parte y viceversa, permitirá desentrañar la esencia del derecho informatico en
si y para si. Cabe agregar que desde los siglos IXX y XX, y con motivo del ascenso
de la economía capitalista en occidente, se han plateado diversas teorías, que
buscan entender los nexos entre tales entidades; por lo que dichas teorías deben de
servir de punto de partida, para conocer este objeto de conocimiento denominado “
derecho informatico “, fenómeno jurídico, que revitaliza la investigación, en una época
en la que se considera que el análisis de esta naturaleza se encontraba estancado y
en franca decadencia.
Un sistema de usos y costumbres mercantiles en el comercio internacional, han
conformado de manera sustantiva la existencia del derecho informatico con normas y
principios que le son característicos, como es el de equivalencia funcional entre otras;
al tenor de ello, podemos afirmar que este sistema de normas, tiene su razón de ser
histórico-jurídica así como su justificación ontológica, en función de las siguientes
premisas:
En primer término cual costumbre inveterada en el ámbito del comercio internacional,
los comerciantes tuvieron y crearon un derecho propio, reimplantado en Europa con el
renacimiento del comercio. El “derecho mercantil” era una forma de ley internacional
cuyos elementos fundamentales era la facilidad con que permitía la celebración de
contratos obligatorios, el acento puesto en la seguridad de los contratos, y la
diversidad de mecanismos que preveía para la concesión , transmisión y recepción
del crédito. A lo largo de la edad media, la aplicación del derecho mercantil a los
litigios referentes al comercio se difundió a los tribunales reales, a las cortes
eclesiásticas, y hasta las cortes señoriales feudales .Para el comerciante internacional
, la ley mercantil era imprescindible. La Ley Mercantil al menos en teoría, se aplicaba
uniformemente a los negocios entre mercaderes de todos los países. La
transformación de ese derecho internacional en legislación nacional
llego a
evolucionar y constituir la base jurídica del comercio internacional contemporáneo a
nivel mundial, hasta nuestros días, en las que esas practicas jurídicas, se observan
como requisito indispensable en el marco de la economía capitalista mundial. Cabe
agregar que diversos autores, entre ellos Henry Maine afirman que el transito del
feudalismo al capitalismo se logro por medio de la institución jurídica del contrato,
como practica del comercio internacional.
En segundo término, una de las características mas destacadas de la economía de
mercado, es la permanente revolución científico-tecnológica en el ámbito de la
producción, lo cual ha devenido entre otras cosas, en el desarrollo de las tecnologías
de la información, que como lo señala Alvin Tofler, esas tecnologías ponen a
disposición del cualquier persona una
cantidad de información incontable e
inimaginable; como acontece con el internet, que permite la comunicación y el
intercambio de información entre usuarios en lugares distintos.
Sin embargo sin negar lo vertido por ese autor, ello no puede entenderse escindido de
la necesidad del mercado de incorporar nuevas mercancías para el publico, así como
la existencia de la sociedad de consumo, intrínseca a un sistema económico fincado
en la libre empresa, de ahí que la información en si misma se inserta en la dinámica
de la producción capitalista, convirtiéndose así en un producto susceptible de
adquirirse en el mercado, que en el marco de la civilización del consumo ha
configurado, lo que autores como Javier Cremades denominan Sociedades de la
Información, que dicho autor, y que se caracterizan según los creadores de este
concepto, por la capacidad de sus integrantes para obtener y compartir cualquier
información de modo inmediato y en cualquier lugar; dicha aseveración permite inferir
que ello no es sino, reflejo de la producción industrial y de un aumento en la
producción de bienes y servicios que modifico profundamente la estructura del
mercado, que en el afán de expandirse allende sus fronteras, y conforme a su
naturaleza se auxilia de la tecnología ahora como informática, para promover la
abundancia y diversidad de productos existentes en su seno, e inducir al publico
consumidor a adquirir bienes y servicios, bajo el principio de que consumir implica
utilizar mercancías y servicios en razón directa de las necesidades humanas, una de
las cuales es entre otras la información; ello bajo la practica de los denominados
contratos telemáticos, que agilizan como no sucedió en ninguna otra época, estas
grandes transacciones del comercio nacional internacional hasta crear una nueva
practica jurídica denominada comercio Iuscibernetico; de ahí la importancia de la
información por medios electrónicos, como medio para lograr que dichos actos de
comercio sustentados en la figura del contrato telemático, tengan mayor celeridad y
contribuyan a mejorar la mecánica del andamiaje de la economía de mercado a nivel
nacional e internacional . En este contexto el derecho informatico , ha incidido en el
orden jurídico, puesto que todas las áreas del derecho se han visto afectadas por la
aparición de la denominada Sociedad de la Información, alterando procesos sociales,
políticos y jurídicos, ya que hoy se puede observar que las practicas del derecho
informatico, han trascendido del ámbito de los negocios privados al de la
Administración Publica y las garantías individuales, a partir del uso de los medios
electrónicos, para ejercer entre otros, el Derecho de Acceso a la Información Pública,
en el derecho electoral, asimismo la protección a los datos personales; también en los
registros públicos donde la expedición de documentos certificados, denota en todos
esos casos el principio de equivalencia funcional, punto toral del derecho informatico,
lo cual acontece en el Registro civil y el Registro Público de la Propiedad; en el ámbito
de las relaciones entre trabajadores y patrones, con motivo de la prestación del
trabajo personal subordinado, y desde luego en todas las áreas del orden jurídico que
al regular conductas humanas, requieren ser mas eficientes y mas eficaces.
En conclusión, el derecho informatico es un producto jurídico de esta globalización
de la economía de mercado; como practica jurídica ha justificado su condición
ontopraxiologica, fincando sus propios principios, en el seno de la sociedad de la
información; es así una rama del derecho especializada en el tema de la informática,
sus usos y aplicaciones en el ámbito jurídico, es decir un conjunto de principios y
normas que regulan los efectos jurídicos nacidos de la aplicación de la informática en
ese ámbito de derecho. Cabe citar como sinopsis ,lo señalado por el Maestro
Alejandro Loredo Álvarez “LEX MERCATORIA” “LEX INFORMATICA”.
B) RESPECTO DE LAS GRANDES DIVISONES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
Antes de abordar el tema de la naturaleza jurídica del derecho informatico, es
necesario tener como precedente las bases teórico jurídicas de la clasificación del
orden jurídico; al efecto debe señalarse, que
una de las clasificaciones más
discutidas y difíciles de fundamentar jurídicamente, es la qué distingue dos parte
principales en el derecho objetivo: derecho publico y derecho privado.
Esta distinción es tradicional y nos viene del derecho romano, sin embargo, el criterio
de diferenciación no se ha considerado suficientemente fundado. Por esto los juristas
han ensayado constantemente nuevos criterios para formular esta división de las
normas jurídicas.
Independientemente de los distintos criterios que se han adoptado y puedan acogerse
para clasificar al derecho desde el punto de vista publico o privado, una primera
reflexión se impone en cuanto a la naturaleza misma del derecho en general, que
por definición y por esencia siempre ha sido y será un conjunto de normas de
indiscutible interés público.
Se nota por consiguiente la tendencia en el derecho moderno, en el sentido de negar
valor a la distinción tradicional romana de derecho publico y derecho privado. Sin
embargo aun cuando es difícil fundar un criterio de distinción, no obstante, en la
clasificación de las diversas ramas de esos grandes sectores del derecho, la
uniformidad de los autores esta de acuerdo en que las normas jurídicas relacionadas
con la organización del Estado de manera directa ( derecho constitucional, derecho
administrativo, penal e internacional publico) o indirecta ( derecho procesal) son
indiscutiblemente derecho público, en tanto que las reglas relacionadas con la
organización de la familia y el patrimonio ( derecho civil y mercantil) son también
consideradas unánimemente como derecho privado. Al lado de estas ramas, existen
en algunos Estados, derechos de reciente creación, el agrario, el laboral , el autoral,
de protección al consumidor etc. como expresiones del denominado derecho social
que según el maestro Alberto Trueba Urbina, en su obra intitulada “ La Primera
Constitución Político Social del Mundo”, lo define como “.......el conjunto de principios,
instituciones y normas que protegen, tutelan y reivindican los derechos de los que
viven de su trabajo y a los económicamente débiles....”
Sin embargo se puede concluir que las normas jurídicas por sus características
sancionadoras de la conducta humana, por su destino que es regular comportamientos
humanos y por el órgano que los crea que es el Estado, son de naturaleza pública.
Los juristas están de acuerdo en que en la época contemporánea, no obstante el
auge de la privatización de sectores de la administración publica, aun prevalece, el
fenómeno jurídico denominado publificación del derecho privado, pues de acuerdo
con las circunstancias imperantes, aquellas normas que en un momento dado estaban
incluidas en algún cuerpo legal considerado de derecho privado, han pasado a ocupar
un lugar dentro de las del derecho público, conforme se iba acentuando
intervención estatal en determinados aspectos de la vida socioeconómica.
la
Esta irrupción del estado ha sido origen de múltiples discusiones acerca de la
naturaleza jurídica de dichas normas que de forma poco usual y por disposición de la
ley , pasan a ser tuteladas por el estado de manera directa.
En nuestro país, existen modelos notables de este fenómeno, como sucede con la
legislación mercantil , en virtud del interés del estado por la actividad financiera, las
inversiones extranjeras, la protección al consumidor y la minería , como acontece con
las regulaciones que norman lo relativo a la ecología.
Por lo que al derecho mercantil se refiere, es única la vinculación que el derecho
público, tiene con esta segunda mitad del derecho privado. Aparte de haberle
expropiado significativos campos, como el derecho marítimo, que ha vuelto público,
funda con él regímenes jurídicos de combinación de gran empalma. Esto ultimo
ocurre en el derecho de los bancos, en el monetario, en el derecho del comercio
exterior, en el de las sociedades anónimas y cooperativas, en el fomento industrial y
otros análogos, aquí se fusionan normas de derecho administrativo y normas de
derecho mercantil. Es de colegirse que bajo la anterior óptica, el comercio
internacional en nuestro país se regula por normas de derecho público, como parte de
un régimen híbrido administrativo mercantil.
Independientemente de lo expresado debe considerarse sobre el particular, lo
señalado por el Jurista Austriaco Hans kelsen, en su obra “Teoría Pura del Derecho”
respecto de las relaciones jurídicas en el derecho publico y privado:
“....Típico ejemplo de una relación de derecho público es la orden administrativa, una
norma individual implantada por el órgano administrativo, mediante la cual el sujeto al
cual la norma se dirige queda jurídicamente obligado a comportarse conforme a lo
ordenado. En cambio, como relación típicamente de derecho privado tenemos el
negocio jurídico, especialmente: el contrato, es decir, la norma individual producida por
contrato, mediante la cual las partes contratantes quedan obligadas jurídicamente a un
comportamiento reciproco. Mientras, que en este último ejemplo los sujetos obligados
participan en la producción de la norma que los obliga- y en ello reside la esencia de
la producción contractual del derecho-, en la orden administrativa de derecho público,
el sujeto obligado no tiene participación alguna en la producción de la norma que lo
obliga. Se trata del caso típico de una producción autocrática de normas, mientras que
el contrato privado significa un notorio método democrático de producción de derecho.
De ahí que ya la teoría más antigua designara la esfera de los negocios privados,
como el dominio de la autonomía privada..”
“....Solo aquello que se denomina derecho privado, el complejo de normas en cuyo
centro se encuentra la institución jurídica del así llamado derecho de propiedad
individual privado, es desde el punto de vista de la función que esa parte del orden
jurídico, tiene con el contexto de la totalidad del derecho, una forma adecuada de
producción de normas jurídicas individuales para el sistema económico-capitalista....”
En un sistema nacional e internacional de relaciones jurídicas diversas, complejas y
dinámicas, es que el derecho informatico con los principios que le son inherentes,
otorga en paralelo, celeridad
con legalidad en la prosecución de tales actos
jurídicos, en especial para con los efectos de derecho que en forma de obligación
jurídica en su sentido mas lato, producen en los sujetos que los celebran y que
ahora demandan tengan verificativo a la velocidad que solo se logra en el
ciberespacio; de ahí que determinar la naturaleza jurídica de este sistema de normas
de derecho, solo podrá lograrse en función del bien jurídico tutelado por dicha
institución jurídica del mundo contemporáneo.
C) DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA
INFORMATICO EN FUNCION DEL BIEN JURIICO TUTELADO.
DEL
DERECHO
En términos generales, bien jurídico se puede entender como el objeto de protección
de las normas de derecho. El bien jurídico en el iusnaturalimo tomista y humanista, se
encuentra implícito dentro del derecho natural , pues deriva respectivamente de la
voluntad emanada de Dios o de
la racionalidad humana. Por su parte el
iuspositivismo, en el sentido de no tomar en cuenta el derecho natural, el bien jurídico
es arbitrariamente fijado por el legislador, de acuerdo a su propio criterio. En la teoría
Kelseniana, determinar el bien jurídico es labor del legislador, más no del científico del
derecho. Convencionalmente puede entenderse como una acción de buena fe para la
protección jurídica de una sociedad; por ejemplo cuando el poder legislativo da leyes
para el bien de la sociedad, como el derecho a la vivienda etc.
Es de tomarse en cuenta, que en el caso predominante del derecho publico , se
verifica el hecho notorio de que se relaciona con otras ciencias, ello manifestado en
leyes administrativas que regulan actividades de la administración pública y de los
particulares, por ello hay leyes administrativas muy técnicas llenas de conocimientos
no jurídicos. Por ejemplo la Ley General de Salud, se apoya en la ciencia sanitaria,
dicha ley es un típico caso de ayuda del derecho por parte de un área del
conocimiento no jurídico. Hoy existen normas técnicas ,expedidas por el secretario
facultado por las leyes que enumeran y se publican en el Diario Oficial de la
Federación con obligatoriedad.
La legislación ecológica también se caracteriza por normas técnicas que elaboran los
legisladores con asistencia de los ecologistas. El derecho administrativo se relaciona
con todas aquellas ciencias que proporcionan a la administración los elementos
necesarios para organizar y encaminar su actividad en las diversas tareas que al
Estado se encuentran encomendadas. La ciencia del derecho administrativo y este
como tal, en el desarrollo de su sistema o aplicación, tiene relación con otras ciencias
y con otras ramas del derecho, ya que no son fenómenos aislados e independientes.
Al tenor del anterior razonamiento jurídico, en el caso que nos ocupa, y dado que el
derecho informatico, es insito a la utilización de los medios electrónicos para entender
su calidad ontológica y su teleología, será por conducto de la ciencia de la
informática, lo que nos permitirá dilucidar ese bien jurídico tutelado; en ese orden de
ideas podemos decir resumidamente que la informática es el sistema de técnicas que
suministra el manejo vertiginoso sino automático de la información. En su sentido
más genérico la información es la acción y efecto de informar o informarse; asimismo
informar es enterar o dar noticia de una cosa.
En el caso que nos ocupa, nuestro objeto de conocimiento y bien jurídico a determinar,
es una información especifica que por su naturaleza contiene a su vez actos jurídicos,
ya que
pone en conocimiento situaciones de derecho de
distinta índole,
constituyendo así una manera de realizar
esos actos con sus respectivas
consecuencias en el ámbito del derecho, principalmente porque expresa la voluntad
por via telemática de aquellos quienes los celebran , como es el caso de la firma
electrónica ,los contratos telemáticos etc; además de que sus destinatarios por esa via
electrónica, están en conocimiento de que al recibir tal información, se vera impactada
su esfera de derechos, pues una vez realizada su recepción, surte sus efectos el
correspondiente acto jurídico.
Bajo este antecedente y cual binomio indisoluble, concurrirá esta información en la
categoría de corpus mistycum, en medios electrónicos en calidad de corpus
mechanicum, como el bien jurídico que para el derecho informatico es materia de
protección de parte de las normas de derecho, todo ello partiendo del hecho conspicuo
de que la información contenida en esos medios telemáticos cual continente material,
es a su vez portadora de esos actos jurídicos, información con efectos de derecho
que inserta en un soporte electrónico configuran lo que algunos autores denominan
como Iuscibernetica.
así el parámetro a partir del cual se determinara su naturaleza jurídica, será en
función de aquellas normas de derecho que tutelan ese bien jurídico; a guisa de
aproximación, no se puede soslayar que existe una expresa regulación del derecho a
la información.
Sobre el particular el artículo 6º. Constitucional establece en su parte final que:
“...PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION,
LA FEDERACION, LOS ESTADOS Y EL DISTRITO FEDERAL, EN EL
AMBITO DE SUS RESPECTIVAS COMPETENCIAS, SE REGIRAN POR LOS
SIGUIENTES
PRINCIPIOS
Y
BASES:
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 20 DE JULIO DE 2007.) I. TODA LA INFORMACION
EN POSESION DE CUALQUIER AUTORIDAD, ENTIDAD, ORGANO Y
ORGANISMO FEDERAL, ESTATAL Y MUNICIPAL, ES PUBLICA Y SOLO
PODRA SER RESERVADA TEMPORALMENTE POR RAZONES DE
INTERES PUBLICO EN LOS TERMINOS QUE FIJEN LAS LEYES. EN LA
INTERPRETACION DE ESTE DERECHO DEBERA PREVALECER EL
PRINCIPIO
DE
MAXIMA
PUBLICIDAD.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 20 DE JULIO DE 2007.) II. LA INFORMACION QUE
SE REFIERE A LA VIDA PRIVADA Y LOS DATOS PERSONALES SERA
PROTEGIDA EN LOS TERMINOS Y CON LAS EXCEPCIONES QUE FIJEN
LAS
LEYES.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 20 DE JULIO DE 2007.) III. TODA PERSONA, SIN
NECESIDAD DE ACREDITAR INTERES ALGUNO O JUSTIFICAR SU
UTILIZACION, TENDRA ACCESO GRATUITO A LA INFORMACION
PUBLICA, A SUS DATOS PERSONALES O A LA RECTIFICACION DE
ESTOS.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 20 DE JULIO DE 2007.) IV. SE ESTABLECERAN
MECANISMOS DE ACCESO A LA INFORMACION Y PROCEDIMIENTOS DE
REVISION EXPEDITOS. ESTOS PROCEDIMIENTOS SE SUSTANCIARAN
ANTE ORGANOS U ORGANISMOS ESPECIALIZADOS E IMPARCIALES, Y
CON AUTONOMIA OPERATIVA, DE GESTION Y DE DECISION.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 20 DE JULIO DE 2007.) V. LOS SUJETOS
OBLIGADOS DEBERAN PRESERVAR SUS DOCUMENTOS EN ARCHIVOS
ADMINISTRATIVOS ACTUALIZADOS Y PUBLICARAN A TRAVES DE LOS
MEDIOS ELECTRONICOS DISPONIBLES, LA INFORMACION COMPLETA Y
ACTUALIZADA SOBRE SUS INDICADORES DE GESTION Y EL EJERCICIO
DE
LOS
RECURSOS
PUBLICOS.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 20 DE JULIO DE 2007.) VI. LAS LEYES
DETERMINARAN LA MANERA EN QUE LOS SUJETOS OBLIGADOS
DEBERAN HACER PUBLICA LA INFORMACION RELATIVA A LOS
RECURSOS PUBLICOS QUE ENTREGUEN A PERSONAS FISICAS O
MORALES.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 20 DE JULIO DE 2007.) VII. LA INOBSERVANCIA A
LAS DISPOSICIONES EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACION
PUBLICA SERA SANCIONADA EN LOS TERMINOS QUE DISPONGAN LAS
LEYES.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 20 DE JULIO DE 2007.) ...”
Debe destacarse la relación, que este dispositivo tiene con el artículo 16 del texto
constitucional, que expresa sobre el particular que:
TODA PERSONA TIENE DERECHO A LA PROTECCION DE SUS DATOS
PERSONALES, AL ACCESO, RECTIFICACION Y CANCELACION DE LOS
MISMOS, ASI COMO A MANIFESTAR SU OPOSICION, EN LOS TERMINOS
QUE FIJE LA LEY, LA CUAL ESTABLECERA LOS SUPUESTOS DE
EXCEPCION A LOS PRINCIPIOS QUE RIJAN EL TRATAMIENTO DE
DATOS, POR RAZONES DE SEGURIDAD NACIONAL, DISPOSICIONES DE
ORDEN PUBLICO, SEGURIDAD Y SALUD PUBLICAS O PARA PROTEGER
LOS
DERECHOS
DE
TERCEROS.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 1 DE JUNIO DE 2009)
La parte final del artículo 6º constitucional fue el resultado de la reforma política de
1977. La interpretación de la Corte del derecho a la información ha variado con el paso
del tiempo; inicialmente consideró que se trataba de una garantía electoral a favor de
los partidos, pero después amplio su criterio hasta equiparar este derecho con una
garantía individual .El derecho a la información no es sino un complemento a la
libertad de expresión, pues no puede opinar correctamente quien no se encuentra bien
informado. En este sentido, el 11 de junio de 2002 se público en el Diario Oficial de la
Federación
la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, que es de orden público y, aun cuando no reglamente el artículo 6º
constitucional ,tiene-según su artículo 1º- la finalidad de “proveer lo necesario para
garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los Poderes de
la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, ya cualquier
otra entidad federal”. Al tenor de lo anterior, el artículo 9º. De dicha ley establece que
las autoridades pondrán información a disposición del público “a traves de medios
remotos o locales de comunicación electrónica”. Esa es, pues, la forma en que las
autoridades deben garantizar que los particulares accedan a ciertos datos que la ley
no considera información reservada o confidencial.
Es de subrayarse que la referida Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental, expresa en su capitulo primero, ordinal tercero,
fracción quinta, que “ Información es la contenida en los documentos que los sujetos
obligados generen, obtengan, adquieran, trasformen o conserven por cualquier titulo”.
Con mayor perspicuidad se expresa en relación a la información como bien jurídico, la
Ley de Transparencia y Acceso a la información pública del Distrito Federal, al señalar
en su artículo tercero que “Toda la información Generada, administrada o en
posesión de los Entes Públicos, se considera un bien del dominio público, accesible a
cualquier persona en los términos y condiciones que establece esta Ley y demás
normatividad aplicable”.
Esa Ley además establece en su numeral cuarto, fracción novena que “ Información
Pública es todo archivo, registro o dato contenido en cualquier medio, documento o
registro impreso, óptico, electrónico, magnético, químico ,físico o biológico que se
encuentre en poder de los entes públicos y que no haya sido previamente clasificada
como de acceso restringido”.
Citando el concepto del jurista Rafael I. Martinez Morales, dominio público es “....El
sector de los bienes del estado sobre los cuales este ejerce una potestad soberana,
conforme a reglas del derecho público, a efecto de regular su uso y aprovechamiento ,
y de esa manera asegurar su preservación o explotación racional..”
Se puede conjeturar así que los bienes del dominio público son aquellos los cuales
se pueden aprovechar en uso y disfrute de los miembros de la comunidad, responden
a la satisfacción de una utilidad publica y de los cuales los particulares no pueden
apropiarse.
En México los bienes del Dominio Público de la Federación tienen como
características que
son bienes que forman el patrimonio nacional, son usados por la comunidad y
aprovechados eventualmente por esta, por lo cual son de interés general y de utilidad
pública, están sujetos al régimen de derecho publico, no crean derechos reales sobre
los particulares pues solamente pueden usar y disponer de ellos, en los términos y
condiciones que señalan las leyes, pero nunca pueden adquirir la propiedad de los
mismos, son bienes fuera del comercio, es decir inalienables e imprescriptibles y sus
limites son fijados unilateralmente por la Administración Publica Federal.
Es sabido dentro de la doctrina administrativa que los bienes de uso común, a que se
refiere el articulo segundo de la Ley General de Bienes nacionales, se trata de
aquellos que pueden usarlos todos los miembros de la comunidad con la única
limitación que señalan las leyes en los casos correspondientes. También pueden ser
aprovechados por los particulares, pero para ello se requiere la autorización legal
correspondiente.
Es inconcuso que la información soportada en medios electrónicos, y por tanto como
una de sus especies aquella que sirve de portadora de actos jurídicos, es un bien
tutelado por el derecho público, es del dominio público y de uso común; esta
Iuscibernetica es de naturaleza jurídico publica, pues a transitado de las practicas
comerciales de los particulares, a los demás ámbitos públicos del fenómeno jurídico,
máxime cuando el comercio exterior cual actividad mercantil, es regulada por normas
administrativas como anteriormente se expreso, de ahí que esos actos jurídicos cual
actos de comercio se regulan por normas de derecho publico, en consecuencia su
concreción informática, es así de naturaleza pública; máxime cuando hasta este
momento ninguna institución del derecho privado ha expresado en absoluto concepto
alguno, sobre la naturaleza jurídica de la información jurídica soportada en medios
telemáticos, pues como ya se ha indicado, esa tutela acontece por intermediación de
normas de derecho administrativo.
Es inconcebible un contrato sin leyes ni jueces; cobra así relevancia el Poder Judicial,
que es el que cuenta con las atribuciones necearías para administrar justicia de
manera cumplida y para mantener el equilibrio de los demás poderes. Una de las
funciones más importantes del Poder Judicial de la Federación es proteger el orden
constitucional. Para ello, se vale de diversos medios, entre ellos, el juicio de amparo,
las controversias constitucionales, las acciones de inconstitucionalidad y la facultad de
investigación. Cabe señalar que todos los medios señalados incluyen entre sus fines,
de manera relevante, el bienestar de la persona humana.
Es de considerarse lo establecido en los articulo 8,13,14 y 18 de la citada Ley Federal
de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, ya que inciden
en los actos procésales de los particulares al interior de una litis de derecho privado,
efectivamente el Poder judicial De la Federación, deberá hacer públicas las
sentencias que hayan causado estado, o ejecutoria y las partes podrán oponerse a la
publicación de sus datos personales; por otra parte el reglamento de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal , dispone en sus
articulo 5º y 6º del citado reglamento ,disponen que la información que tiene bajo su
resguardo la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Consejo de la Judicatura
Federal y los órganos jurisdiccionales, es publica, con las salvedades establecidas en
la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental,
podrán ser consultados por cualquier persona, en los locales en que se encuentren y
en las horas de labores, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que
garanticen la integridad de la documentación que contienen, los cuales serán fijados
por las respectivas comisiones de transparencia; que las constancias que obren
expedientes de asuntos concluidos que se encuentren en resguardo de la Suprema
Corte de Justicia o de los órganos jurisdiccionales las aportadas por las partes,
siempre y cuando les hayan atribuido expresamente tal característica al momento de
allegarlas al juicio y que tal clasificación base en lo dispuesto en algún tratado
internacional o en ley expedida por el Congreso de la Unión o la Legislatura De los
Estados.
Por otra parte 5 jul 2010 se expide la Ley Federal de Protección de Datos personales
en Posesión de los Particulares, de tal modo que su capitulo primero, relativo a
Disposiciones Generales, establece:
Artículo 1.- La presente Ley es de orden público y de observancia general en toda
la República y tiene por objeto la protección de los datos personales en
posesión de los particulares, con la finalidad de regular su tratamiento legítimo,
controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la
autodeterminación informativa de las personas.
Es de medular importancia, considerar lo establecido en el Capitulo Segundo de la ley
en comento, intitulado “ De los Principios de Protección de Datos Personales”, que en
los dispositivos que lo forman , ordena:
“...CAPÍTULO II
De los Principios de Protección de Datos Personales
Artículo 6.- Los responsables en el tratamiento de datos personales, deberán observar
los principios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad,
proporcionalidad y responsabilidad, previstos en la Ley.
Artículo 7.- Los datos personales deberán recabarse y tratarse de manera lícita
conforme a las disposiciones establecidas por esta Ley y demás normatividad
aplicable.
La obtención de datos personales no debe hacerse a través de medios engañosos o
fraudulentos.
En todo tratamiento de datos personales, se presume que existe la expectativa
razonable de privacidad, entendida como la confianza que deposita cualquier
persona en otra, respecto de que los datos personales proporcionados entre
ellos serán tratados conforme a lo que acordaron las partes en los términos
establecidos por esta Ley.
Es interesante el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia, en materia de
privacidad y protección de datos personales:
Registro No. 176077
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXIII, Enero de 2006
Página: 2518
Tesis: XIII.3o.12 A
Tesis Aislada
Materia(s): Administrativa
TRANSPARENCIA
Y
ACCESO
A
LA
INFORMACIÓN
PÚBLICA
GUBERNAMENTAL. LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS DATOS PERSONALES
SÓLO CONSTITUYE UN DERECHO PARA LAS PERSONAS FÍSICAS MAS NO DE
LAS MORALES (AUTORIDADES RESPONSABLES).
De la interpretación sistemática de los artículos 1, 3, 4, 8, 18 a 22 y 61 de la Ley
Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en
relación con el Acuerdo General 76/2003, del Pleno del Consejo de la Judicatura
Federal, que modifica los artículos 19 y tercero transitorio del Acuerdo General
30/2003, que establece los órganos, criterios y procedimientos institucionales para la
transparencia y acceso a la información pública para ese órgano del Poder Judicial de
la Federación, los Tribunales de Circuito y los Juzgados de Distrito, se advierte que
entre los objetivos de la ley citada se encuentra el garantizar la protección de los datos
personales en posesión de los sujetos obligados, es decir, la información concerniente
a una persona física, identificada o identificable, y para lograrlo otorgó facultades al
Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, el que dictó los acuerdos
correspondientes, estableciendo en relación con los datos personales de las partes,
que con el fin de respetar cabalmente tal derecho, al hacerse públicas las sentencias,
se omitirán cuando manifiesten su oposición de manera expresa, e impuso a los
órganos jurisdiccionales la obligación de que en el primer acuerdo que dicten en los
asuntos de su competencia, señalen a las partes el derecho que les asiste para
oponerse, en relación con terceros, a esa publicación, en la inteligencia de que la falta
de oposición conlleva su consentimiento para que la sentencia respectiva se publique
sin supresión de datos; de donde se concluye que la protección de los datos
personales de referencia sólo constituye un derecho para las personas físicas, pues
así lo señala la fracción II del artículo 3 de la ley mencionada, al indicar que por
aquellos debe entenderse la información concerniente a una persona física identificada
o identificable, excluyendo así a las personas morales, entre las que se encuentran las
autoridades
responsables.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO TERCER CIRCUITO.
Amparo en revisión 550/2004. Tesorería de la Federación y otras. 21 de enero de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Robustiano Ruiz Martínez. Secretaria: Elena
Elvia
Velasco
Ríos.
Reclamación 12/2005. Director Regional de Vigilancia de Fondos y Valores de la
Tesorería de la Federación. 12 de septiembre de 2005. Unanimidad de votos.
Ponente: Robustiano Ruiz Martínez. Secretaria: Elena Elvia Velasco Ríos.
Nota: El Acuerdo General 30/2003 citado, aparece publicado en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVIII, noviembre de 2003, página
1065.
Sin embargo una meditación de este tipo, no puede soslayar el elemento humanista
consustancial a cualquier consideración jurídica, en el caso que no ocupa ello nos
permite arribar a la relación del derecho informatico con los derechos humanos, como
estudiosos del derecho debemos ubicarnos, en el mundo de la axiología jurídica y
encontrar su aplicación partiendo del hecho, de que ese sistema normativo es una
herramienta de ingeniería social, para tutelar el derecho a la información , el derecho
a la privacidad y cualquier otro derecho que inserto cual información pueda ser
tutelado por el orden jurídico; situación que acentúa, por lo menos en el contexto
mexicano, su naturaleza de derecho público. Solo bajo estas premisas, el derecho
informatico podrá vincularse como palanca impulsora de los derechos humanos de los
mexicanos cual norma de orden público e interés social, habiéndose logrado avances
axiomáticos ya transcritos en el texto constitucional y la legislación secundaria; ello
adquiere mayor relevancia, si se considera lo que el artículo 1º de la Constitución
General de la República que con un sentido humanista expresa:
ARTICULO 1o. EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS TODAS LAS
PERSONAS GOZARAN DE LOS DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS
EN ESTA CONSTITUCION Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE
LOS QUE EL ESTADO MEXICANO SEA PARTE, ASI COMO DE LAS
GARANTIAS PARA SU PROTECCION, CUYO EJERCICIO NO PODRA
RESTRINGIRSE NI SUSPENDERSE, SALVO EN LOS CASOS Y BAJO LAS
CONDICIONES
QUE
ESTA
CONSTITUCION
ESTABLECE.
(REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 10 DE JUNIO DEL 2011)
LAS NORMAS RELATIVAS A LOS DERECHOS HUMANOS SE
INTERPRETARAN DE CONFORMIDAD CON ESTA CONSTITUCION Y CON
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE LA MATERIA FAVORECIENDO EN
TODO TIEMPO A LAS PERSONAS LA PROTECCION MAS AMPLIA.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 10 DE JUNIO DEL 2011)
TODAS LAS AUTORIDADES, EN EL AMBITO DE SUS COMPETENCIAS,
TIENEN LA OBLIGACION DE PROMOVER, RESPETAR, PROTEGER Y
GARANTIZAR LOS DERECHOS HUMANOS DE CONFORMIDAD CON LOS
PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD
Y PROGRESIVIDAD. EN CONSECUENCIA, EL ESTADO DEBERA
PREVENIR, INVESTIGAR, SANCIONAR Y REPARAR LAS VIOLACIONES A
LOS DERECHOS HUMANOS, EN LOS TERMINOS QUE ESTABLEZCA LA
LEY.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 10 DE JUNIO DEL 2011)
ESTA PROHIBIDA LA ESCLAVITUD EN LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS. LOS ESCLAVOS DEL EXTRANJERO QUE ENTREN AL
TERRITORIO NACIONAL ALCANZARAN, POR ESTE SOLO HECHO, SU
LIBERTAD
Y
LA
PROTECCION
DE
LAS
LEYES.
(ADICIONADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 14 DE AGOSTO DEL 2001)
QUEDA PROHIBIDA TODA DISCRIMINACION MOTIVADA POR ORIGEN
ETNICO O NACIONAL, EL GENERO, LA EDAD, LAS DISCAPACIDADES, LA
CONDICION SOCIAL, LAS CONDICIONES DE SALUD, LA RELIGION, LAS
OPINIONES, LAS PREFERENCIAS SEXUALES, EL ESTADO CIVIL O
CUALQUIER OTRA QUE ATENTE CONTRA LA DIGNIDAD HUMANA Y
TENGA POR OBJETO ANULAR O MENOSCABAR LOS DERECHOS Y
LIBERTADES
DE
LAS
PERSONAS.
(REFORMADO MEDIANTE DECRETO, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACION EL 10 DE JUNIO DEL 2011)
D) DERECHO INFORMATICO PARA QUE:
Siendo el derecho en su acepción más general, un sistema de normas que regulan la
conducta humana, la conducta humana desplegada en usar los medios electrónicos,
en el ámbito nacional e internacional, si bien en el contexto mundial aun prevalece
una ardua discusión en torno a su naturaleza jurídica, lo cierto es que a nivel nacional
cada país ha realizado importantes avances legislativos, tendientes a regular el uso
de los medios telemáticos en su contexto jurídico local, lo cual significa un progreso,
partiendo del hecho de que en el año 2004, aun se plateaba por algunos autores el
uso de los medios electrónicos, con otras ramas del derecho, pero aun no se
contemplaba su regulación.
El caso de México denota una regulación parcial, partiendo del hecho de que ahora
tiene presencia en el Código Civil Federal y en el Código de Comercio, así como en
otras normas, pero aun no existe algún estatuto legal que ex profeso regula esa
conducta, lo cierto es que ello se ha ido haciendo necesario.
En conclusión la protección constitucional al derecho a la información, así como la
regulación administrativa de la información inserta en medios electrónicos emitida y
en disposición de los poderes de la unión, por ultimo y hasta ahora, la protección de
los datos personales a favor del individuo, permite concluir que al ser la información
contenida en medios electrónicos es un bien de uso común y la naturaleza jurídica
del derecho informativo se suscribe dentro del derecho público.