Conclusiones de la sesión del 10 de enero de 2013

Conclusiones de la sesión del 10 de enero de 2013
La salud e intimidad de los pacientes, unido al secreto profesional, son
derechos de los ciudadanos reconocidos en la Constitución Española de 1978 (arts.
43.1, 18.1y 20.1.d). La importancia que tienen estos derechos, constituye uno de los
pilares básicos en las relaciones clínico-asistenciales, previstas en la Ley General de
Sanidad 14/1986, de 25 de abril (art. 10.3), Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica (art. 7) y Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Asimismo, el Derecho
internacional proyecta su interés en la materia, a través de organizaciones
internacionales, como Naciones Unidas, UNESCO, OMS, Consejo de Europa, o
Declaraciones como la de Derechos Humanos, sobre los derechos de los pacientes
en Europa, y diferentes Convenios para la protección y dignidad de los seres
humanos, biomedicina, salud de las personas, completa esta regulación diversas
Directivas comunitarias y Recomendaciones del Consejo de Europa en la materia.
Nos encontramos en presencia de bienes jurídicos, cuya protección resulta
merecedora por el Código Penal de 1995.El Título X lleva por rúbrica “Delitos contra
la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”. Se salva
con ello importantes lagunas, que el anterior Código Penal (TR. 1973), no colmaba,
por falta de regulación. El emplazamiento sistemático y contenido de este Título es
político criminalmente oportuno, aunque su regulación es complicada, sus preceptos
muy extensos, de difícil concreción por la utilización de conceptos jurídicos
indeterminados, tipos abiertos, carentes de exhaustividad, lo que provoca una
violación del principio de legalidad y consiguiente puesta en peligro de la seguridad
jurídica. Las penas en algunos casos resultan desproporcionadas y alejadas de toda
idea de retribución, prevención o resocialización, me refiero sobre todo a la pena de
inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio, con los consiguientes efectos
perniciosos y no menos estigmatizantes para los condenados (pensemos en los
profesionales del periodismo o de la medicina). Por ello, los Jueces tendrán una
difícil tarea de hermenéutica (interpretación, calificación, subsunción) en el momento
de cumplir con su función jurisdiccional, en la aplicación del derecho. No deberá
extrañar, por tanto, que exista una tendencia en la praxis de archivar los
procedimientos, sobreseer o absolver, dando una sensación al ciudadano, víctima,
usuario del sistema legal de protección ficticia o meramente simbólica de un modelo
de justicia que dista mucho de la realidad.
La intimidad como bien jurídico, consiste en el “derecho a estar solo”, y solo la
persona será quien decida con quién quiere compartir esa soledad y a quien quiere
dar a conocer los datos que afectan a su vida personal, familiar e incluso profesional
(no en todos los casos), por lo que nace el derecho a ser protegido frente a las
intromisiones ajenas, en ese espacio pequeño o grande tan esencial para el
desarrollo de su personalidad. Intimidad y seguridad personal van unidas, para
sentirse seguro la persona necesita saber que hay un espacio que escapa al
conocimiento y control de los demás, y que solo compartirá con quien decida. La
intimidad comprende la zona íntima reservada de una persona en el contexto moral
y espiritual. El desarrollo de las nuevas tecnologías, la libertad informática han
venido a limitar esa libertad individual, mediante modernas técnicas de control frente
a las cuales el ejercicio de los derechos de exclusión para la protección de la libertad
cobran una nueva dimensión en estos tiempos y que en parte la LO. 5/2010, de 22
de junio, que modifica el Código Penal, pretende dar respuesta a tan singular forma
de criminalidad. La evolución del concepto de intimidad, como bien jurídico, ha sido
reconocida por la Jurisprudencia Constitucional (SSTC. 134/99, de 15 de julio,
144/99, de 22 de julio, 128/2000, de 30 de diciembre, entre otras).
Por secreto hay que entender aquel hecho conocido por una persona o círculo
reducido de ellas, respecto al cual el afectado no desea, de acuerdo con sus
intereses, que sea conocido por los demás. El secreto está relacionado con la
intimidad o privacidad de las personas, pero no debe de interpretarse en sentido
legal estricto de “confidencialidad”, abonando este argumento la Ley Procesal Penal,
Ley Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto de la Abogacía, siendo necesario que
se produzca un perjuicio que afecte al titular del bien jurídico (STS. 14 de septiembre
de 2000). No es fácil deslindar la relación entre secreto e intimidad, toda vez que en
ocasiones coinciden ambos conceptos, aunque hay secretos que si bien no afectan
a la intimidad, por el contrario hay aspectos de la intimidad que no pueden
considerarse como secreto.
La conducta, para que adquiera relevancia penal, deberá de vulnerar algunos
de los diferentes tipos previstos en el Código Penal, siendo elemento esencial y
común llevar a cabo dicha conducta sin el consentimiento de la persona a la que se
pretende descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Ahora bien, si el sujeto
pasivo afectado consiente, dicho consentimiento eliminará la tipicidad, ello supondrá
que no haya delito. También será atípica la conducta consistente en apoderarse de
documentos o información que no contenga secreto alguno, lo que no excluirá un
eventual delito de naturaleza distinta (robo, hurto, apropiación indebida). En general
nos encontramos en presencia de conductas delictivas dolosas (el sujeto activo sabe
lo que hace y quiere hacerlo); queda excluida la imprudencia, el Código Penal no
contempla la tipicidad imprudente para estos delitos (art. 12 CP.).
Por el contrario, cabe la causa de justificación de obrar en el cumplimiento del
deber por parte de la autoridad. La Ley autoriza al Juez para que acuerde y requiera,
mediante la correspondiente diligencia, al particular o funcionario público la entrega
de documentas en el procedimiento o diligencias correspondientes (art. 20.7º CP.),
estando obligado aquel encargado de la custodia de esos documentos de
entregárselos al Juez sin la más mínima duda, de lo contrario cometería un delito de
desobediencia previsto y penado en el art. 410 CP.) y ello sin perjuicio de la eventual
responsabilidad civil que pudiera derivarse por dicha omisión.
Los diferentes tipos penales están previstos en los artículos 197 a 201 del
Código Penal, si bien de otros pasajes del Código se desprenden conductas de
similar naturaleza aún cuando el bien jurídico o la personalidad del sujeto activo del
delito sean diferentes (así, arts. 417, 418, 535, 536, 583, 584, 598 a 603 CP.).
Destacan: secretos documentales y de las comunicaciones (art. 197.1);
apoderamiento, utilización y manipulación de datos reservados (art. 197.2);
vulneración de medidas de seguridad de datos o programas informáticos y
responsabilidad de las personas jurídicas (art. 197.3); difusión, revelación o cesión a
terceros de datos reservados (art. 197.4); descubrimiento y revelación de secretos
por personas encargadas o responsables de su custodia material (art. 197.5);
descubrimiento y revelación de secretos especiales de menores e incapaces (art.
197.6); descubrimiento y revelación de secretos con fines lucrativos (art. 197.7);
delito cometido en el seno de organización o grupo criminal (art. 197.8);
descubrimiento o revelación de secretos por autoridad o funcionario público (art.
198), cuya particularidad viene representada por la condición del sujeto activo que
necesariamente tiene que ser una autoridad o funcionario público a efectos penales
(art. 24), realizando las conductas anteriores prevaliéndose de su cargo, de lo
contrario se reputaría particular aplicándose el artículo 197 y no el 198; revelación de
secretos por razón del oficio que se ejerza o la relación laboral (art. 199.1); y secreto
profesional (art. 199.2) que castiga al “profesional que con incumplimiento de su
obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona”. La conducta
consiste, pues, en divulgar los secretos que se conozcan de esa persona a
consecuencia de la relación profesional con la misma (por ejemplo, los médicos
respecto a sus pacientes (art. 10.3 Ley General de Sanidad, o Ley sobre técnicas de
reproducción humana asistida de 2006 o de protección de datos de carácter
personal).
Nos encontramos en presencia de delitos semipúblicos, para proceder a la
persecución de éstos será necesaria la denuncia de la persona agraviada,
representante legal o Ministerio fiscal, cuando se trate de menor de edad, incapaz o
desvalido; por el contrario, si el delito es cometido por autoridad o funcionario público
su persecución será ex-oficio por el propio Juez, al tratarse de un delito público, así
como cuando afecte a intereses generales o pluralidad de personas. Finalmente, de
acuerdo con el art. 201.3 cabe la excusa absolutoria consistente en el perdón del
ofendido o de su representante legal, lo que permite la extinción de la acción penal y
siempre que se den los requisitos previstos en el art. 130.
La valoración final de estas conclusiones debe poner de manifiesto que la
regulación penal de los delitos contra la intimidad de los pacientes y el deber de
guardar secreto profesional no resulta satisfactoria para la comunidad científica, por
su dificultad en la praxis. La existencia de numerosos tipos abiertos, conceptos
jurídicos indeterminados, carácter semipúblico de estos delitos hacen inaplicable
dicha legislación penal. El criterio del legislador en la regulación de estos delitos
demuestra un escaso conocimiento de la realidad criminológica, que debe de
informar científicamente a la política criminal. Si realmente quiere aplicarse el Código
Penal en estos casos deberá de legislarse con estrictos criterios selectivos de
antijuridicidad y respeto al principio de mínima intervención, legalidad y seguridad
jurídica. La legislación administrativa, civil, creemos que es suficiente para sancionar
estas conductas, como demuestra la Ley General de Sanidad, de técnicas de
reproducción asistida y de protección de datos de carácter personal, dejando el
Derecho Penal, como artillería pesada del Estado, para los casos más graves,
groseros, burdos e intolerables, pues aunque el perjudicado opte sistemáticamente
por el ejercicio de acciones penales creyendo, sin razón, que la gravedad objetiva
del resultado lo justifica o que el plus de intimidatoriedad que proyecta el Derecho
Penal le coloca en una situación de privilegio, está realmente equivocado. Todo esto
en la práctica se traducirá ex post en una lamentable frustración de expectativas y
emociones que la víctima imputará al sistema legal. Tiene el legislador, en este
momento, una ocasión inmejorable para modificar el Código Penal y la Ley de Tasas
para que el ciudadano se sienta orgulloso de su Gobierno y pueda libremente optar
por la vía civil o penal, sin verse condicionado por obstáculos o criterios económicos
de selección (con quiebra de la tutela judicial efectiva) que le obligará probablemente
a inclinarse por la vía penal, contribuyendo a entorpecer el funcionamiento de este
sector de la justicia. Sólo así y con estas reformas el sistema legal gozará de una
percepción social positiva y merecida, recuperando la administración de justicia su
prestigio social y su faz humana frente al todopoderoso Leviathán. De lo contrario
seguirá, una vez más, ofreciendo la imagen de esa estatua de mármol, distante,
impasible, fría, ciega, sorda y muda, en la que el ciudadano de bien hace tiempo
dejó de confiar.
FERNANDO SANTA CECILIA GARCIA
Profesor de Derecho Penal y Criminología. UCM.
Académico de la Real de Jurisprudencia y Legislación