EL DAÑO MORAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

EL DAÑO MORAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Por Marcelo Lencina
Introducción.
La reparación del daño moral ha ido sufriendo modificaciones legislativas desde su consagración en
el Código Civil de Vélez hasta la actualidad; y es que la norma debe ayornarse al contexto espacio temporal
de su aplicación. Así, el art. 1078 en su redacción originaria establecía, en el marco de la responsabilidad
aquiliana, que el agravio moral era indemnizable cuando el hecho generador hubiera sido un delito del
derecho criminal.
Con la sanción de la Ley 17.711 se reformó el art. 1078. El mentado artículo estableció que la
obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de las
pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. El legislador de 1968 con buen
acierto elimina el requisito del delito criminal cabiendo lugar al daño moral frente a cualquier hecho ilícito,
entendiendo por tal todo acto humano, voluntario y contrario al ordenamiento jurídico.
En cuanto a la legitimación el art 1078 resulta una norma restrictiva, por cuanto la acción por daño
moral sólo compete al damnificado directo, y en caso de que del hecho resultara la muerte de la víctima
únicamente tendrán acción los herederos forzosos. Este aspecto del art 1078 es justamente la mayor crítica
que recibe de la actual concepción en materia de derecho de daños por cuanto se aleja de la realidad fáctica
y jurídica que se evidencia a más de 40 años de la última modificación en la materia.
Legitimación del damnificado directo.
El art, 1078 del Código Civil establece una legitimación restrictiva en cabeza del damnificado directo.
1
En el precedente “Coronel c/González” (1998) se sostuvo “Que la reparación deba ser integral no
significa que el deber de reparar se extienda ilimitadamente a todo daño efectivamente ocasionado, dentro de
los límites que la ley establece con carácter general para la responsabilidad en el derecho (arts. 901 y ss.,
1067/1069, 1083 y cc. del Cód. Civil). Más allá de los derechos que pudieran asistirle, la niña no fue
damnificada directa del hecho ilícito de lesiones. Aunque es imposible que la obligación pretendida tuviera
una causa jurídicamente válida, ella no está en tales lesiones (art. 1086 del Cód. Civil), no infligidas a la
incapaz, y en caso de lesiones en la salud, los familiares de la víctima no son legitimados como damnificados:
sobreviviendo el lastimado, la acción solo compete a él (art. 1078, 2° párr. Cód. Civil)”.
2
En igual sentido, la Corte en el caso “Quiroz Franco, Miguel Ángel y otros c/Mendoza, Provincia”
(2006) determinó que “…procede la impugnación referente al daño moral pretendido por los damnificados
indirectos, habida cuenta de que el art. 1078 del Código Civil, cuya constitucionalidad no ha sido atacada en
autos, limita el derecho a la reparación de ese daño a la esfera anímica de la propia víctima, carácter que no
revisten aquéllos, los que no obstante haber sufrido perjuicios de esa índole -según expresan en el escrito
inicial- ven restringidos, por razones de política legislativa, su derecho al pleno resarcimiento (Fallos
318:1715; 326:1910).”
Lo relevante de los precedentes referidos es que se advierte la configuración del daño, pero existen
cuestiones de política legislativa que les vedan legitimación activa a los damnificados.
La SCBA en un avance jurisprudencial en la materia ha declarado la inconstitucionalidad del art.
1078 del CC -atendiendo a las particularidades de un caso en concreto- en cuanto limitaba la legitimación
activa de los padres para reclamar la reparación del daño moral experimentado como consecuencia de las
graves secuelas incapacitantes sufridas por su hijo menor.
Así, sostuvo que “Debe declararse la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil, en cuanto
limita la legitimación activa para reclamar el daño moral en un acto ilícito, y concederse una reparación por
dicho concepto a los padres de un menor que quedó cuadripléjico por una mala praxis médica —en el caso,
por la inhalación excesiva de vapores anestésicos por una falla del aparato que suministraba la anestesia—,
3
dado que la norma en cuestión confronta materialmente con el art. 16 de la Constitución Nacional” .
Cciv. y Com. San Isidro, Sala II, 30/11/98, “Coronel c/González s/ daños y perjuicios”.
CSJN, 19/09/2006, “Quiroz Franco, Miguel Ángel y otros c/Mendoza, Provincia de s/daños y perjuicios”, Fallos 329:3894.
3
SCBA, 16/05/2007, “L. A. C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro” DJ 2007-II, 453, con nota de Marisa Gabriela López Bravo, RCyS
2007, 854, LLBA 2007 (junio), 505 con nota de Marisa Gabriela López Bravo, LL 20/06/2007, 8, con nota de Roberto A. Meneghini, LL
2007-C, 671, con nota de Roberto A. Meneghini, DJ 2007-II, 680, con nota de Matilde Zavala de González, LL 16/07/2007, 5, con nota
de Juan Carlos Boragina; Jorge Alfredo Meza, LL 2007-D, 372, con nota de Juan Carlos Boragina; Jorge Alfredo Meza, LL 07/09/2007, 5,
con nota de Matilde Zavala de González, LL 2007-E, 345, con nota de Matilde Zavala de González, LLBA 2007 (setiembre), 870, con nota
de Graciela B. Ritto; Pedro Marcelo Sexe, LL 19/10/2007, 4, con nota de María M. Agoglia, LL 2007-F, 73, con nota de María M. Agoglia,
JA 2007-III, 222, LLP 2008 (marzo), 260 con nota de María M. Agoglia.
1
2
Código Civil y Comercial 2014.
Artículo 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar
la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su
muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Los precedentes jurisprudenciales permiten demostrar las variaciones habidas en materia de
legitimación para reclamar el daño moral proveniente de un hecho ilícito. Y tales variaciones, han ido
demostrando la necesidad de ampliar el campo de los legitimados, justificando tal ampliación en la necesidad
de no frustrar la finalidad de la norma, cual es –tal como lo ha expresado nuestro más Alto Tribunal- la
necesidad de resarcir a los parientes más cercanos de la víctima, lo que explicaría la posibilidad de incluir por
ejemplo a los convivientes.
Ahora bien, corresponde aclarar sin embargo que la nueva amplitud que consagra el texto legal, es
doble: por un lado, al consagrar una amplitud de tipo subjetiva, en tanto deja de lado la referencia a los
herederos forzosos incluyendo de modo expreso a los ascendientes, descendientes, cónyuges, y a quienes
tuvieran un trato familiar ostensible. Véase que mas allá de la expresión “trato familiar ostensible” a la que
nos referiremos seguidamente, lo cierto es que el reemplazo de la figura de los herederos forzosos está
evitando la discusión sobre el desplazamiento que por ejemplo los descendientes generan sobre los
ascendientes.
Por otro lado, esta amplitud también se da desde una óptica objetiva, en tanto prevé la posibilidad de
reclamo no sólo ante el deceso de la víctima, sino también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Va
de suyo que esta última expresión dependerá de la valoración que los magistrados deberán hacer del caso
concreto, pudiendo concluirse que básicamente lo que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor
dependencia que la víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables. Sobre esto último, resulta
ilustrativa la inconstitucionalidad dictada por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial,
Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, con fecha 23-08-2013 (Autos S.E.L. c/ S.C.A. y Ots. s/ daños y
perjuicios) respecto del vigente art. 1078. En esta oportunidad, y con sustento en la incapacidad permanente
del 90 % de la total obrera, ese Tribunal entendió que tal discapacidad generaba una dependencia
importantísima respecto de su madre, y admitió –vía inconstitucionalidad- concederle el daño moral
reclamado.
Si bien celebramos que se haya optado por un criterio más amplio en materia de legitimación, no
podemos dejar de advertir cierta vaguedad en la expresión “trato familiar ostensible”. Resulta bastante
complejo contar con parámetros serios que permitan determinar quiénes quedan comprendidos en tal
expresión y quiénes no. Parece claro que un requisito imprescindible que éstos deberán cumplir es el de ser
convivientes de hecho de la víctima. No obstante, no parece suficiente con ello, debiendo mensurarse si tal
convivencia es meramente casual, o esporádica, o si se trata de quien convivía de modo regular y familiar
con el damnificado. Ello, a fin de evitar incurrir en situaciones de injusticia que habiliten una utilización
abusiva de la nueva figura. Todo parece quedar reducido entonces a materia de prueba, cuya apreciación
judicial será de vital importancia en el caso concreto.
Se ha pasado de un precepto fuertemente criticado por su rigurosidad (pero que de algún modo
evitaba un excesivo número de legitimados), a otro más laxo, que la doctrina y jurisprudencia venían
reclamando, pero en el cual deberá sin embargo trabajarse seriamente para evitar su uso abusivo, confiando
en que todo el camino andado hasta el momento sobre esta cuestión, servirá para lograr una delimitación
natural y segura de la ampliación instaurada.