Revista de divulgación de estudiantes, egresados y profesores de la

Revista de divulgación de estudiantes, egresados y
profesores de la División de Derecho, Ciencia Política
y Relaciones Internacionales.
Edicion
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Revista de divulgación de estudiantes, egresados y
profesores de la División de Derecho, Ciencia Política
y Relaciones Internacionales.
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
A
Actualidad Jurídica
©2015, Universidad del Norte
Rector
Jesús Ferro Bayona
Decana de la División de Derecho, Ciencia
Política y Relaciones Internacionales.
Silvia Gloria De Vivo
Editora
Linda Ospino Arredondo
Comité editorial
Andrea Ariza Lascarro
Alfredo Bula Beleño
Enith Bula Beleño
Juan Miguel Cortés
María De la Hoz Gómez
Orlando De la Hoz Orozco
Sandra González Botero
Carolina Gómez Urueta
Cindy Hawkins Rada
Walter Hernández Gacham
Esteban Lagos González
Javier Lizcano Villalba
Franklin Martínez Martínez Jahel Mendoza Barrios
Pedro Montero Linares
Ana Naranjo Cortés
Meylin Ortiz Torres
Juan Sarmiento Erazo
Daniela Peñaranda Bolaño
Sally Schuster De Hart
Maikol Tovar Magdaniel
Melanie Vangrieken Alvarado
Luis Velásquez Lyons
Alexandra Verano Urueta
Corrección de estilo
Emilce Restrepo
Diagramación
Jorge Arenas Potes
Universidad del Norte
Km.5 Vía Puerto Colombia
http://www.uninorte.edu.co/
Barranquilla, Colombia
4
Somos incapaces de conocer el futuro, pero sí de
incidir en él. Un escritor intrépido ilumina el camino hacia el idealismo y la invención, centraliza su
acción en el futuro, sin relegar que lo tiene entre
sus manos.
Linda Ospino Arredondo
Editora
Contenido
Editorial................................................................ 9
Linda Ospino Arredondo, Alfredo Andrés Bula Beleño
Artículos de investigación
Plus punitivo en las cárceles colombianas: evidencia
de los presupuestos de la prevención especial
negativa............................................................... 12
Carolina Gómez Urueta, Lina Machado Góngora, María
Sofía Mercado Charris, Melanie Vangrieken Alvarado
EL HABITANTE DE LA CALLE EN COLOMBIA:
Presentación desde una perspectiva socialpreventiva............................................................ 28
Carolina Gómez Urueta
La idea de los ajustes razonables como forma
complementaria para conseguir la igualdad de las
personas con discapacidad.................................. 40
Elard Ricardo Bolaños Salazar
Visibilización y punición de los crímenes sexuales
en el marco de los conflictos internacionales y
nacional .............................................................. 88
María Angélica Patrón Pérez
Análisis Jurisprudencial
Cybersquatting: Análisis del caso hito en
Colombia.............................................................. 97
Luis Rafael Cotes Daes
Actualidad en el Arte
“LATINOAMÉRICA”.............................................. 101
Sandra González
Columna
El tema carcelario: otra sentencia de la Corte
Constitucional...................................................... 105
Giovanni Rosanía Mendoza
Artículos de divulgación
Los aciertos de un loco: la carrera política de Adolf
Hitler.................................................................... 56
Ethan Ayala
Las misiones de paz y los conflictos internacionales
en el sixlo XX- XXI................................................ 64
Javier Lizcano Villaba
The Rohingya refugee crisis: a conflict amongst
nations................................................................. 77
Sally Schuster De Hart
Una aproximación al concepto de Constitución
desde el pensamiento de Ferdinand Lassalle ...... 82
Mariela María Mejía Suárez
Entrevista
Entrevista al Dr. Carlos Javier Velásquez Muñoz.. 108
Gabriela De Avila Abuabara
Libros
Título original: The Brief Wondrous Life of Óscar
Wao...................................................................... 112
Franklin Martínez Martínez
Editorial
Avance en el tiempo: los desafíos
encontrados en la interdisciplinariedad
Alfredo Andrés Bula Beleño1
Linda Ospino Arredondo2
E
2
l Comité Editorial de Actualidad Jurídica ha
venido orientando y desarrollando su trabajo a través de procesos dirigidos a consolidar
aun más la revista en un espacio de divulgación de contenidos investigativos y éticos que sean
útiles para resolver los problemas a los que nos
enfrentamos en nuestras sociedades contemporáneas. En esta edición se está materializando un
proceso que inició hace ya varios años en pro de la
búsqueda del conocimiento, debido a que este editorial fue escrito para la segunda edición de esta
revista, que cuenta con el apoyo y la conjugación
del derecho, la ciencia política y las relaciones internacionales, tres disciplinas que se unen en varios
objetos de investigación y con cuya integración se
han podido mejorar los contenidos que se publican.
1
Abogado de la Universidad del Norte. Representante de
los egresados ante el Comité Directivo de la Revista Actualidad
Jurídica de la Universidad del Norte. Correo electrónico: [email protected].
2
Editora de la Revista Actualidad Juridica, Estudiante de
especialización en Derecho Publico de la Universidad del Norte.
Correo electrónico: [email protected]
Las exigencias de la actualidad nos invitan a
comprender e integrar la investigación de distintas
maneras, entendiendo, además, que la creación de
conocimiento necesita venir de procesos interdisciplinares, en los cuales distintas áreas del conocimiento se apropian del mismo objeto de estudio y
toman entre ellas –a través de relaciones bilaterales
y multilaterales de doble vía– los insumos que cada
una construye para poder llegar a una conclusión.
Así las cosas, para esta revista la confluencia del
derecho, la ciencia política y las relaciones internacionales no es solo es nominal, sino que reconoce
que comparten objetos de estudio y problemas que
solo pueden resolverse integralmente trabajando
entre ellas y abriendo espacios para la vinculación
con más áreas de estudio. Este trabajo no ha sido
de un día para otro y ha requerido superar varios
retos y dificultades, pero a través de ese camino se
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están consiguiendo logros importantes que mejoran los resultados académicos.
A
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante
destacar, solo por mencionar una parte de la revista, el trabajo interdisciplinar que se desarrolló
en todos los artículos de investigación que se están publicando. En “Plus punitivo en las cárceles
colombianas: evidencia de los presupuestos de la
prevención especial negativa” se observa un trabajo de la realidad carcelaria que no recurre únicamente al derecho penal, sino también a la política
criminal, la criminología y el derecho internacional
para poder realizar una verdadera evaluación de lo
que ocurre con la pena de prisión en Colombia; en
“El habitante de la calle en Colombia: presentación
desde una perspectiva social-preventiva” se elaboran las conclusiones a partir de un análisis interdisciplinar entre el derecho constitucional, la ciencia
política, la psicología y otras ramas del derecho,
con el propósito de examinar la situación de los habitantes de la calle en Colombia y empezar un diálogo serio que establezca la necesidad de plantear
jurídicamente una política pública, seguramente a
nivel nacional, que permita mejorar las condiciones
de vida de esta población; y en “La idea de los ajustes razonables como forma complementaria para
conseguir la igualdad de las personas con discapacidad” se analiza la necesidad de considerar que
las personas con discapacidad no hacen parte de
un universo globalizado en que todos son iguales,
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sino que es necesario tener en cuenta las particularidades de cada una de las situaciones; todo ello
desde el derecho, la psicología, la historia, las relaciones internacionales y la ciencia política.
Además, se destaca el asentamiento de la sección
de derecho en el arte, donde continúan haciendo
distintos análisis en los cuales la literatura, el cine,
la música –como en esta ocasión–, entre otras,
permiten examinar, en muchos casos críticamente, los papeles que han desempeñado el derecho,
la ciencia política y las relaciones internacionales
en distintos momentos de la historia, junto con sus
consecuencias.
Finalmente, esta es solo una de las tantas metas que se ha trazado la revista Actualidad Jurídica
para mejorar constantemente sus contenidos. En
esta oportunidad quiero que este editorial termine
con el agradecimiento a todos los que nos leen y
participan de nuestras convocatorias para publicar
en la revista, y con mis más sinceras felicitaciones
a todos aquellos estudiantes, egresados y profesores que han dispuesto su tiempo, esmero y talento
para poder hacer posible que Actualidad Jurídica
perviva y se postule como una de las revistas de estudiantes –con un comité editorial compuesto por
estudiantes de derecho, ciencia política y relaciones internacionales– más importantes de la Universidad del Norte ¡Felicitaciones, equipo!
Artículos de investigación
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Plus punitivo en las cárceles colombianas:
evidencia de los presupuestos de
la prevención especial negativa
The added value of punishment in Colombian jails: evidence
of negative individual prevention´s components
Carolina Gómez Urueta 3
Lina Machado Góngora
María Sofía Mercado Charris
Melanie Vangrieken Alvarado
RESUMEN
La prevención especial negativa es uno de los fines
no declarados de la pena acorde con las teorías de la
misma; este fin al tener como presupuestos la inocuización o neutralización del detenido en Colombia resulta incompatible con los postulados de un
Estado Social de Derecho contenidos en el artículo
primero de la Constitución nacional.
2
Estudiantes de sexto semestre en formación
en investigación, Universidad del Norte. División
de Derecho, Ciencia Política y Relaciones internacionales, Departamento de Derecho, 2015.
12
Sin embargo y a pesar de la mencionada incompatibilidad, en las cárceles colombianas la realidad denota situaciones que reflejan los citados presupuestos de dicho fin no declarado de la pena, conocidas
como “plus punitivo”, que finalmente demuestran
la existencia de rasgos de la prevención especial
negativa en grados que aunque no coinciden con la
prevención del delito, sí son incoherentes con
un Estado Social de Derecho.
Palabras clave: prevención especial negativa,
plus punitivo, cárcel, neutralización, inocuización.
ABSTRACT
Negative Individual Prevention (Incapacitation) is one of the no declared purposes of
punishment. This punishment objective
based on detainee’s incapacitation or neutralization, in Colombia becomes clashing with
the constitutional law state postulates contained in the first article of the Constitution.
Nevertheless the incompatibility referred
above, reality in Colombian jails shows the
presence of circumstances and situations
suffered by prisoners in which can be demonstrated the incapacitation as a punishment
objective, called plus of the punishment.
It shows up by levels although they don’t
completely match with individual elimination
with his whole incapacitation at the end it
results very disjointed and incoherent with a
constitutional law state.
Keywords: negative individual prevention,
added value of punishment, prison, neutralization, detainee’s incapacitation.
Realmente no sabían un corno
pobrecitos creían que libertad
era tan solo una palabra aguda
que muerte era tan solo grave o llana
y cárceles por suerte una palabra esdrújula.
Olvidaron poner el acento en el hombre.
(Benedetti, 1992, p.18).
INTRODUCCIÓN
Desde siempre la cárcel ha sido un tema polémico; mientras que algunos son defensores de ella,
al verla como un paso necesario para humanizar
el derecho penal, otros, más críticos, son detractores de la misma, y consideran que por su ineficacia y crueldad ha de ser incluso abolida (Jaramillo,
Uprimny & Guarnizo, 2006).
Partiendo de lo comentado, la discusión en torno a
la realidad de las cárceles amerita atención, sobre
todo en lo que respecta a lo que ocurre en su interior, pues lo que se viven son horrores, y Colombia
no está exenta de esta cruel realidad.
La polémica relacionada con las cárceles se ha demostrado en los diferentes informes realizados por
organizaciones no gubernamentales y la misma
Defensoría del Pueblo; por ejemplo, en su informe
de 2003, en el que se evidencian las pésimas condiciones en las que se hallan los reclusos. La característica más evidente de las cárceles en Colombia
es su alto índice de hacinamiento, lo que conlleva
a que simultánea y continuamente se vulneren los
derechos humanos de los reclusos4.
De acuerdo con el aludido informe, el hacinamiento ha conllevado a que se presenten graves problemas de salud, violencia, indisciplina, insuficiencia
en la prestación de servicios, en la formación del
recluso en el trabajo, en su educación y faltas en
lo que respecta a la asistencia social; el déficit de
programas educativos y en deportes, las restriccio4
Para mayor información véase el informe de la Defensoría del Pueblo de Colombia (2004).
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nes en lo concerniente a su derecho a la visita conyugal y, algo muy preocupante, la deficiencia en
la prestación de servicios médicos, los cuales son
indispensables para que los reos puedan gozar de
mínima sanidad y de los tratamientos adecuados
que le permitan tener una vida digna en dichos
centros (Defensoría del Pueblo, 2004).
La situación en las cárceles es una clara violación
de la integridad física y mental de los reclusos, de
su autoestima y de la dignidad humana, que cabe
recordar es norma rectora que rige el derecho penal, como lo establece el Código en su artículo primero; del mismo modo, el hacinamiento es ya una
forma de pena cruel, inhumana y degradante, por
lo que en las cárceles los derechos de las personas
son casi nulos.
En principio este estudio busca determinar de qué
manera y en qué grado el plus punitivo se convierte
en una forma de neutralización del reo, atendiendo a la idea fundamental en torno a la cual gira el
estudio, el llamado plus de la pena como una realidad que se presenta en las cárceles, aunque de manera expresa no se reconozca en los textos legales,
fundamentado principalmente en la doctrina que
versa sobre el tema y en la jurisprudencia emitida
por la Corte Constitucional Colombiana.
En este artículo se analiza el fundamento jurídico
de la prevención especial negativa, poniendo énfasis en sus presupuestos y en la base del plus punitivo, así como identificar las situaciones que ocurren
en las cárceles y que llevan a argumentar y sustentar que en estos centros, a pesar de que ello no es
compatible con un Estado democrático y constitucional de derecho, se presentan eventos y prácticas
que son muestra de la presencia de los presupuestos de la prevención especial negativa. Posteriormente se analizará con base en testimonios cómo
el prisionero, producto del hacinamiento y otros
factores, termina siendo instrumentalizado, es decir, utilizado como medio para alcanzar los fines
del Estado, con lo cual se vulnera su dignidad.
14
Así, el objetivo de este estudio como tal no está
dirigido a constatar la existencia o cumplimiento
de la prevención especial negativa, debido a que el
plus punitivo como presupuesto de la prevención
especial negativa no conduce al fin que la misma
propende.
Con otras palabras, existen los presupuestos de la
teoría, pero la prevención del delito, fin ulterior de
la aplicación de la misma, no llega a concretarse;
por el contrario, los índices de comisión de delitos
aumentan, y del mismo modo, las condiciones de
hacinamiento en los centros de reclusión ascienden
a cifras rojas, todo ello sin olvidar las repercusiones
de tal realidad.
I.
LA CÁRCEL EN SUS INICIOS
Desde el punto de vista histórico, la cárcel ha
sido considerada como un instrumento que satisface el querer de la venganza privada; esto ha permitido que el Estado legitime este tipo de encierro
del que a su vez se sirve el control social. Desde
hace mucho tiempo estas ideas perjudiciales han
estado presentes en muchos campos del saber; por
ejemplo, en literatura, el arte y la música. La incógnita que hoy nos inquieta sobre el trasfondo y
la función de la cárcel no es una cuestión reciente
por el contrario, es una pregunta que hace mucho
tiempo preocupa a la humanidad.
Es necesario emprender un recorrido por la historia
de la humanidad para poder comprender la evolución y consideración que ha tenido la cárcel a lo
largo de todos los tiempos.
En la Edad Media, la pena, desde la perspectiva del
encierro, se impone como un método preventivo.
Posteriormente, el agresor era castigado de formas
monstruosas, e incluso se le mataba en lugares públicos para que toda la población lo viese. Personas
de todo tipo, mendigos, ancianos, dementes, prostitutas y hasta niños, esperaban su pena en prisiones subterráneas e inhumanas. Durante el Medievo
se ejecutaron castigos por fuera de la legalidad y,
por ende, absolutamente arbitrarios; estos castigos
eran impuestos por reyes y señores, y en la mayoría
de los casos iban dirigidos a los rebeldes. Una condena bastante aplicada era la cocción de calderas,
lo que representaba un nivel máximo de crueldad
(Miquelarena Meritello, 2013).
Lo expuesto constituye a grandes rasgos la historia
de la cárcel. La narración de los sucesos relacionados con la cárcel sería interminable; por ello nos
hemos centrado en lo de mayor relevancia para
este artículo.
Las características de las penas en esa época eran
(Beccaria, 2005):
II. PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA
•
Enorme brutalidad: torturas, mutilaciones
y pena de muerte.
•
Prueba más utilizada: la confesión, obtenida generalmente mediante la tortura.
•
Desproporción entre el delito y la pena
impuesta.
•
Se aceptaba la aplicación analógica de la
ley penal.
•
El procesado no contaba con la debida defensa en el juicio.
A mitad del siglo XVIII surgió la cárcel, como el
símbolo de lo caótico, cruel y arbitrario, ya que su
verdadero sentido era generar terror, lo que llevó
a que se produjeran continuos equívocos judiciales. A pesar de esta realidad, se quiso hacer ver a
la cárcel como un medio de humanización de la
pena, donde se sustituía el castigo físico por la privación de la libertad. Sí, se cambiaba una cosa por
otra, pero la verdadera orientación del mencionado instrumento generalmente era añadir elementos disciplinares para la moralización de las clases
menos favorecidas o, mejor dicho, subordinadas,
puesto que hay que recordar que en ese momento
histórico se presentaba el apogeo de las industrias
(Gimeno, 1991).
A fines del siglo XIX y principios del XX, la literatura
se nutre con la atmósfera del escenario criminal y
con todo lo que abarca el castigo; en ese entonces la pena de prisión era el castigo por excelencia.
Tolstoi en su obra “Resurrección” cuestiona por
qué los hombres se creen con derecho para encerrar o encarcelar a otros.
La prevención especial, siendo un fin que actúa
sobre la persona que delinque y opera al momento de la ejecución de la pena, en su connotación
negativa presenta varias posiciones, obstáculos y
críticas, debido, entre otras cosas, a su crudeza.
Hugo Mario Sierra y Alejandro Cántaro (2005) definen la prevención especial negativa como la que
tiende a prevenir los delitos de una persona determinada que opera al momento de la ejecución de
la pena y no de la amenaza legal como la prevención general.
La prevención especial negativa se manifiesta a
través de la pena inocuizadora: la incapacitación
mediante el encierro indeterminado o castigo físico (Rivera, 2004), la cual está dirigida hacia quienes
no son susceptible de resocialización, es decir, los
incorregibles; según Riviera, serían los “degenerados física o psíquicamente: mendigos, vagabundos, alcohólicos, enfermos mentales, prostituidos
de ambos sexos etc.” (p.74).
Para Zaffaroni (2011), la prevención especial negativa se impone al criminalizado no para mejorarlo
sino para neutralizar los efectos de su inferioridad,
Luego de la resocialización viene la neutralización, que termina siendo una pena atroz impuesta
por selección arbitraria. La función que dice cumplir la prevención especial negativa solo se presenta en casos extremos: la muerte del condenado,
que es eficaz para impedir que este vuelva a delinquir; la amputación de ambos brazos, que evitaría
un nuevo hurto por parte del sindicado; por eso,
la idea de una sanción jurídica como un obstáculo
mecánico o físico no está motivando un determinado comportamiento, sino que justamente lo está
impidiendo. “Se protege únicamente el cuerpo so-
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cial, el cual es el verdadero objeto de atención; las
personas son meras células que cuando son defectuosas deben eliminarse” (Zaffaroni, 2011, p.64).
De esta manera, el poder punitivo puede equiparse
con una pura coacción directa administrativa: ambos buscan neutralizar un peligro actual.
Es por esto que cuando Von Liszt (1998) y la escuela positiva alemana desarrollaron la categorización de delincuentes en su Programa de Marburgo
diseñaron las sanciones como correctivas para los
delincuentes recuperables y como indeterminadas
para el criminal peligroso, irrecuperable, incorregible, denominado reincidente irresocializable.
Como fundamento se encuentra también lo considerado por la escuela positiva y sus autores representativos: Ferri, Garófalo y Lombroso, quienes de
manera común determinan en sus estudios criminológicos que el punto de mira de la justicia penal
es el delincuente, partiendo de la postura según la
cual el delito es síntoma de su estado peligroso. De
lo anterior se colige que la sanción impuesta responde a una medida de defensa social; además dicha pena tiene por objeto la reforma de los infractores susceptibles de readaptación a la vida social y
la segregación de los incorregibles. Tal concepto no
es compatible con la idea de Estado constitucional,
sin embargo, nuestro estudio tiene asidero en los
postulados de esta escuela en lo que respecta a la
concepción de incorregibles, pues en principio es a
estos a quienes se ha de neutralizar, a quienes se
les aplica la llamada prevención especial negativa
(Álvarez, Montenegro & Martínez, 2008)
Siendo realistas, y siguiendo el pensamiento de Zaffaroni (2011), la idea de una sanción jurídica por
medio de un puro obstáculo mecánico o físico no
motiva el comportamiento sino que lo impide, lo
cual lesiona el concepto de persona, ese decir, cuya
autonomía ética le permite orientarse conforme a
sentido.
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III. FUNDAMENTO JURÍDICO DE
LA PREVENCIÓN ESPECIAL
NEGATIVA EN EL SISTEMA PENAL
COLOMBIANO: LEGITIMIDAD
En Colombia, el artículo cuarto de la Ley 599 del
2000, que promulgó el Código Penal reconoce que
las funciones de la pena son “la prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la
reinserción social y la protección al condenado”. En
cuanto a la finalidad de la pena, la Corte Constitucional ha establecido que
La pena tiene en nuestro sistema jurídico un
fin preventivo, que se cumple básicamente en
el momento del establecimiento legislativo de
la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta
en el momento de la imposición judicial de la
pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los
principios humanistas y las normas de derecho
internacional adoptadas. (Corte constitucional
de Colombia, Sentencia C-430 de 1996).
Cabe resaltar que la prevención especial negativa
se encuentra prohibida como un fin declarado de
la pena, sin embargo, en la sanción penal, como lo
indica el jurista Sandoval Huertas (1998), existen situaciones que resultan directa o indirectamente de
su aplicación, bajo cualquier título jurídico, sin que
oficial o doctrinariamente se exprese que se busca
su surgimiento, conocidas como “fines no declarados de la pena”. Objeto preciso de estudio de
investigación, en la medida que se busca demostrar el alcance de los presupuestos de la prevención
especial negativa en la realidad carcelaria del país.
Es necesario resaltar que el Código Penal en su
artículo primero establece que el Derecho Penal
tendrá como fundamento el respeto a la dignidad
humana, siendo esta una norma rectora del sistema penal; lo cual nos remite de manera directa a
la Constitución colombiana y además a los instrumentos internacionales en los cuales se reconoce
este principio. Asimismo, al aludir a la Constitución, la temática encuentra asidero jurídico en la
jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional.
La principal fuente normativa que sirve de soporte a este estudio es la Constitución colombiana, la
cual contiene aquellos derechos fundamentales
que han de ser respetados por el Estado en el ejercicio de sus funciones; entre las cuales se encuentra
la que se deriva de su capacidad de sancionar a los
individuos que infrinjan las normas, el llamado ius
puniendi. Adicionalmente, en el texto de la misma
se halla en su artículo 13 el derecho a la igualdad,
que al tiempo es norma rectora y su consagración
legal se encuentra en la ley penal del Estado; a su
vez, en el artículo séptimo se establece que la ley
penal será aplicada a todas las personas sin tener
en cuenta consideraciones distintas a las contenidas en ella.
La prevención especial negativa se conecta indudablemente con estos preceptos constitucionales en
la medida en que un individuo que esté privado de
la libertad no tiene por qué ser privado además de
otros derechos fundamentales, como por ejemplo,
la igualdad, es decir, que a pesar de estar recluido en un centro penitenciario debería, al igual que
cualquier persona en plena libertad, gozar de una
buena alimentación, servicios de salud y cualquier
otro tipo de condición que esté íntimamente ligada
con su integridad física y mental.
Si bien la prevención especial negativa como fin no
declarado de la pena y sus respectivos presupuestos en principio no son compatibles con un Estado
Social o Constitucional de Derecho, por implicar la
inocuización y neutralización del individuo, es menester conocer los pronunciamientos de la Corte
Constitucional en lo que respecta a aquellas situaciones que se viven en las cárceles y que terminan
siendo formas que en determinados grados evidencian la aplicación de los comentados presupuestos
de la prevención especial negativa.
Es así que recurriendo a la jurisprudencia y a los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, se
encuentra como sentencia fundamental para el estudio de la temática la T-153 de 1998, mediante
la cual esta declara la existencia de un estado de
cosas inconstitucional en las cárceles de Colombia,
específicamente en los centros de reclusión “La
Modelo” de Bogotá y “ Bellavista” de Medellín, en
las que de acuerdo con acciones de tutelas interpuestas por los mismos reclusos se presentaba una
situación de hacinamiento que a juicio de los mismos no compaginaba con el llamado Estado Social
de Derecho.
Este organismo recalca que al hacer uso de la figura de estado de cosas inconstitucional busca dar
fin a una situación de vulneración masiva de derechos fundamentales, en la medida en la que se esté
afectando a un número considerable de personas y
cuya causa no es solo por la autoridad demandada
y su solución exige la acción mancomunada de diferentes entidades.
Se determina así en la Sentencia T-153 de 1998
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) que
Las cárceles colombianas se caracterizan por el
hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsión y la corrupción, y la carencia de oportunidades y medios
para la resocialización de los reclusos. (p.3)
De lo expresado en la sentencia se infiere que
hay una violación continua de varios derechos fundamentales reconocidos en la carta política a los
recluidos en los centros de detención: la dignidad,
la vida, la integridad personal, los derechos a la familia, a la salud, al trabajo, entre otros.
De esta manera, la Corte precisa en la sentencia
que el problema carcelario representa no solo un
problema de orden público, sino una situación de
gravedad. Por lo cual determina que para terminar
con esta problemática se requiere de las diferentes
ramas y órganos del Poder Público para que estos
tomen las medidas adecuadas en dirección a dicha
solución.
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Así, este organismo después de realizar inspecciones a los centros penitenciarios antes nombrados
concluyó que “la situación en ambos lugares es
infrahumana e indigna para cualquier persona humana, cualquiera que fuere su condición personal”.
A
La anterior deducción de la Corte Constitucional
permite al grupo investigador reconocer que se
presentan grados de prevención especial negativa,
en la medida en que las situaciones antedichas son
propias de un sistema que no busca precisamente
resocializar al individuo. Todo lo anterior ocasionado por la congestión carcelaria y la situación de
hacinamiento en estos centros de manera generalizada en el país, pues según esta entidad judicial,
evidentemente las condiciones de hacinamiento
impiden brindarles a todos los reclusos los medios
diseñados para el proyecto de resocialización (estudio, trabajo, etc.).
De acuerdo con Jaramillo et al. (2006), luego de la
mencionada sentencia se abrió un debate, puesto que no obstante ser una sentencia emitida por
la Corte de cierre de la jurisdicción constitucional,
varios pusieron en duda el verdadero impacto de
dicha sentencia, debido a que a pesar de que según cifras oficiales del INPEC al año 2002 la cifra de
hacinamiento había disminuido, a partir de 2003 la
cifra volvió a ascender.
De lo anterior es posible dilucidar una realidad
carcelaria en la que sin duda, por las condiciones
infrahumanas y denigrantes a las que están sometidos los reclusos, se adoptan medidas que terminan por instrumentalizar al hombre, hasta llegar a
un punto en que se neutraliza de cierto modo al
individuo y acaba siendo objeto de una pena impuesta judicialmente, la cual tiene intrínsecamente
un componente adicional, un aditivo que en sí es
la cárcel como tal, pues en ella no impera la ley,
las garantías que los textos legales proclaman, sino
una realidad en la que resultan perjudicados los
reos.
18
Además de la sentencia anterior, precisa la T-596
de 1992 que la cárcel no es un sitio ajeno al dere-
cho, pues las personas recluidas allí no han sido
eliminadas de la sociedad, debido a que la relación
de sometimiento de los detenidos frente al Estado no les priva de su calidad de sujetos activos de
derechos. Lo que sucede en las cárceles es que los
detenidos tienen suspendidos ciertos derechos,
como el de la libertad, y otros limitados tales como
el de la intimidad o comunicación, sin embargo,
resalta la Corte, el detenido disfruta plenamente
de otros derechos: a la vida, a la integridad física y
a la salud.
Como se dedujo con anterioridad, el sistema penal
y jurídico que sustenta la temática no se limita a la
ley, sino que recurriendo a los diferentes mecanismos e instrumentos internacionales es posible dilucidar aquellos que brindan base jurídica al estudio,
como el primer Congreso de las Naciones Unidas
sobre la prevención del delito y el tratamiento del
delincuente de 1955, en el que se adoptó una serie
de reglas básicas en relación con el trato a los detenidos, las cuales fueron luego aprobadas por el
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
mediante la Resolución 663 del 31 de julio de 1957.
Respecto a lo anterior es menester recordar los fundamentos provenientes del derecho internacional,
tales como las reglas de Tokio, las cuales recomiendan que antes de tomar la decisión de imponer la
pena de prisión en establecimientos carcelarios es
importante poner en consideración «las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección
de la sociedad y los intereses de la víctima» (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-153 de
1998).
IV. LA PENA
La palabra “pena” viene del latín Poena, quien en la
mitología romana era la diosa del castigo, ayudante de Némesis, la diosa de la venganza. Con poena
se hace referencia a dolor o castigo. En sentido general, la pena es la consecuencia jurídica atribuida
a un sujeto responsable por haber cometido una
conducta punible.
Según Udo Ebert (2005), “la pena es entendida
como un mal que se impone a una persona por un
hecho por ella cometido (malum passionis propter
malum actionis), la cual expresa un juicio de desvalor ético-social sobre el hecho” (p. 282).
Para efectos de nuestra investigación resaltamos
los siguientes aspectos, por considerarlos relevantes:
––
La pena se considera como un mal en
respuesta al menoscabo de bienes jurídicos, lo cual no excluye que la pena
se fija como una manera justa para
servir a un fin justo o un bien, aunque
para el delincuente represente un mal.
––
La pena es impuesta y presupone un
hecho cometido.
––
La pena representa la capacidad del
Ius puniendi en cabeza del Estado.
––
La pena representa un juicio de desaprobación, reproche y de desvalor ético-social sobre la conducta cometida.
––
La pena busca la represión del condenado.
––
La pena busca impedir que el agresor
dañe nuevamente a la sociedad.
––
La pena está determinada en el tiempo y el espacio, depende del legislador
llevado por las pasiones y errores que
se agitan en el momento (Beccaria,
1764).
––
Debe haber una proporción de la pena
con el bien afectado (Beccaria, 1764).
––
La pena posee el valor de despertar el
sentimiento de culpa (mala concien-
cia) sobre el autor del delito; aunque
ese remordimiento es algo que rara
vez se produce .
––
La idea de castigo en el concepto de
pena en el Estado moderno pierde la
fuerza que va tomando la idea de vigilar (Foucault, 1975).
Zaffaroni acierta al afirmar en su libro En Busca de
las Penas Perdidas que existe una progresiva “pérdida” de las “penas”, en el sentido de que carecen
de racionalidad. Con esto quiere decir que es muy
distinta la realidad de las cárceles en comparación
con lo que dicen los discursos jurídico-penales.
Asevera que el proyecto normativo se basa en una
idea que no existe, es decir, que se encuentra fundado en una realidad que es aparente pero para
nada real y que las agencias, como él las llama, que
deberían cumplir con ese proyecto actúan de una
forma completamente diferente.
Zaffaroni (1998) advierte que si se requiere la comprobación de esta incompatibilidad en América Latina bastaría con que se hiciera una observación
superficial. El discurso jurídico-penal de muchos se
caería con un pequeño roce con la realidad.
El discurso jurídico-penal se nutre de la idea de que
hay que defender los derechos de algunas personas, pero este fracasa totalmente. Zaffaroni (1998)
menciona que optar por una propuesta progresista
también genera un discurso falso, ya que no se le
puede echar la culpa a las situaciones coyunturales
de aquello que responde a las fallas de los sistemas
penales.
V. EL PLUS DE LA PENA
Y SUS ORÍGENES
Como primera medida aclaramos a qué hacemos
referencia con “Plus de la pena”. Nos referimos a
los males, sufrimientos, condiciones y situaciones
que está obligada a padecer la persona condenada o recluida en una cárcel. Condiciones como mal
servicio de salud, poca higiene, mala alimentación,
19
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J
C T U A L I D A D
perpetraciones contra su persona y su integridad,
peleas, riñas, amenazas y las presiones y malos tratos de los agentes institucionales o de personas
que detenten poder (otros reclusos) dentro del establecimiento carcelario.
A
El plus punitivo de la cárcel, entendido como ese
conjunto de factores agregados y denigrantes de la
pena, está presente en la mayoría de las cárceles,
desde las primeras que existieron hasta las actuales
(Pérez, 2000).
Desde otra perspectiva, el profesor Sandoval Fernández (2007) hace referencia a la responsabilidad
penal o punitiva de la agencia jurídica, quien debe
evitar que se ejerza sobre la persona criminalizada
un poder punitivo intolerablemente irracional, debido a que el terror del derecho penal solo conlleva
a marginación, sufrimiento desmedido y pena anticipada. La etiqueta negativa estigmatiza y estimula
hacia la carrera criminal; además, con la imposición
de la pena, explica este autor, las cárceles refuerzan un plus aniquilador del ser humano, el cual termina siendo el verdadero efecto, más allá de las
insustentables funciones expresas de la pena. Al
confrontar las funciones declaradas de la pena con
la realidad carcelaria podemos entender que no se
cumplen o no son coherentes con la consecución
de un Estado democrático constitucional de derecho, social y participativo, debido a que en las cárceles colombianas hay un estado inconstitucional
de cosas (Sandoval, 2007).
20
José Luis Pérez Guadalupe menciona en su obra La
construcción social de la realidad carcelaria a John
Howard, el cual fue uno de los primeros en emitir
un informe sobre la verdadera situación de las cárceles en Europa en su famoso libro The State of the
Prisons, publicado en Londres en 1777. Pérez cita
a Howard para referir que en los establecimientos
penitenciarios ingleses las habitaciones eran angostas, bajas, sin luz y aire suficiente; decía además
que muchas de ellas estaban en los sótanos y que
raramente existían patios al aire libre donde llevar a
los presos y que si existían no eran usados para no
dar posibilidad de fuga (Pérez, 2000).
Por otro lado, Pérez también convoca a Jeremías
Bentham para narrar que el mayor problema de las
cárceles era repartir a los presos en el interior de
estas; lo más común era confundirlos todos, independientemente de su edad o de la gravedad del
delito cometido. Este método, a pesar de ser el más
utilizado, configuraba un tremendo error; en palabras del mismísimo Bentham, “la cárcel es una
cloaca, en la cual lo que no está más que medio
corrompido, no tarda en ser atacado por una corrupción total” (Pérez, 2000, p. 352).
Relata Pérez que a finales del siglo XIX Piotr Kropotkine (1977), atormentado por el gran horror que
había padecido en la cárcel, elaboró un extraordinario discurso titulado “Las Prisiones” en el cual se
encontraba la siguiente afirmación:
Si tomamos en consideración las varias influencias de la prisión sobre el prisionero, debemos convenir en que obran de manera que
cada vez tornan menos propio para la vida
en sociedad al hombre que ha estado algún
tiempo detenido… la prisión no mejora a los
presos. (p. 39)
El doctor José Luis Pérez comenta que en el siglo
XX fue Donald Clemmer el primer autor que analizó y describió impecablemente los efectos nefastos
que provoca la estadía en una cárcel, utilizando el
término de prisionización. Según Pérez, prisionización era usada por Clemmer indicar la adopción
por parte de los reclusos, en mayor o menor grado,
de las tradiciones, usos, costumbres y cultura en
general de la prisión.
La influencia de los internos en la cárcel no
estaría dada, solamente, por la persona del
interno y por las características particulares
del preso; sino por los mismos internos en
cuanto grupo culturalmente consolidado. Es
decir, como cultura delictiva que se traslada a
la cárcel, que se adecua a su nueva condición
de encierro y que, finalmente, se constituye en
cultura hegemónica dentro de la prisión. (Pérez, 2000, p. 355)
Ahora acudiremos a Alessandro Baratta (2004),
quien en su obra “Criminología Crítica y Crítica del
Derecho Penal” aludía que los “exámenes clínicos
llevados a cabo con los clásicos tests de personalidad han demostrado los efectos negativos de
la cárcel sobre la psiquis de los condenados y la
correlación de estos efectos con la duración de la
condena”(p. 194 ).
Alessandro Baratta hace referencia también a Paresch cuando menciona que los estudios relacionados con la personalidad demuestran que “la
posibilidad de transformar un delincuente violento
asocial en un individuo adaptable a través de una
larga pena carcelaria no parece existir” y que “la
institución penal no puede realizar su fin como institución de educación” (p. 194 ).
Además, Baratta comenta que el régimen de privaciones tiene efectos negativos sobre la personalidad y contrarios al fin educativo del tratamiento.
Manifiesta que hay que poner especial atención al
proceso de socialización a que es sometido el detenido, ya que se da un tratamiento negativo que
ninguna técnica psicoterapéutica y pedagógica logra volver a equilibrar; dicho proceso se mira desde
dos aspectos. El primero es la desculturización, es
decir, la desadaptación a las condiciones que son
necesarias para la vida en libertad, la incapacidad
para entender y aprehender la realidad del mundo externo y la formación de una ilusión de él, el
alejamiento de los valores y comportamientos típicos de la sociedad exterior. Respecto al segundo
aspecto afirma que la interiorización de la subcultura carcelaria es inversamente proporcional a las
oportunidades de reinserción del individuo en la
sociedad libre, las cuales se han examinado desde
la perspectiva de las relaciones sociales y de poder,
de las normas, de los valores, de las actitudes que
presiden estas relaciones, así como también desde
el punto de vista de las relaciones entre detenidos
y funcionarios de la cárcel.
Para Baratta (2004), las relaciones presentes en la
subcultura carcelaria no son más que la reproducción de características propias de la sociedad ca-
pitalista, donde lo que prima es el egoísmo y la
violencia ilegal, y en cuyo seno los individuos más
vulnerables se ven obligados a cumplir funciones
de explotación a favor de los más poderosos.
Así, Alfredo Molano (2004) en Penas y Cadenas
describe a través de relatos y sucesos verídicos la
situación que se vive en la cárcel y la forma como
el detenido recién llegado debe adaptarse a la
subcultura a la que es introducido. El relato “El
Bombillo” evidencia lo anteriormente sostenido: lo
llamaban “Agente Caro” antes de ser recluido en
la cárcel de San Bernardo. “Bombillo” así llamado
por sus compañeros de reclusión, tuvo la bienvenida que se le hace a los funcionarios públicos y
agentes del Gobierno, pues antes de convertirse
en un delincuente era un agente especializado en
derechos humanos del DAS (Departamento Administrativo de Seguridad). Acusado de complicidad
por haber participado en actividades delictivas con
personas que investigaba, lo condenaron a 30 años
de cárcel; lo llevaban a su respectiva celda pero lo
hacían caminar a distancia del agente por los pasillos llenos de reclusos, como él. El primer gesto de
bienvenida, fue el escupitajo de otro de los reclusos, seguido de gritos e insultos, luego los demás
reclusos comenzaron a arrojar todo lo que cupiera
entre los barrotes que los separaban.
Eugenio Raúl Zaffaroni (2006) propone una tesis
denominada “El enemigo de la sociedad o extraño”, que consiste en que el poder punitivo basado
en la idea del bien común, seguridad de la sociedad, entre otros, depara un trato punitivo a los
delincuentes que no corresponde con su condición
de personas. Estos son considerados como peligrosos o dañinos y su condición de seres humanos es
constantemente ignorada, pues son tildados de
enemigos de la sociedad, y es en esta situación en
la que el autor dice que no se presenta una limitación al derecho punitivo desde la perspectiva del
derecho penal liberal. Las conclusiones a las que
llega Zaffaroni parten tanto de estudios revelados
en la historia, la sociología y el derecho como de la
doctrina y la vida real.
21
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J
C T U A L I D A D
VI. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
CARCELARIA EN COLOMBIA
A
En las dos últimas décadas Colombia ha experimentado un aumento drástico y sostenido de las tasas
de encarcelamiento; durante el período comprendido entre diciembre de 1993 (tiempo en el que
se promulgó el Código Penitenciario y Carcelario) y
abril de 2012 la población de internos pasó de 29
114 a 107 320 personas (INPEC, 2012). Estas elevadas cifras han empeorado, y hasta octubre de 2015
la población de internos fue de 121 295 en establecimientos de reclusión con una capacidad de 78
044, es decir, un hacinamiento de 55,4 % (INPEC,
2015); esto ha aumentado las precarias situaciones
de los reclusos y ha convertido la crisis del sistema
carcelario en uno de los problemas más graves de
nuestro país.
La descripción del sistema penitenciario y carcelario en Colombia, como manifestación de la realidad, según el informe de gestión del Ministerio de
Justicia y del Derecho (2013), puede resumirse en
cuatro grandes problemas: una sobrepoblación en
los establecimientos y deficientes condiciones de
reclusión, deficiencias en la prestación del servicio
de salud y en la infraestructura carcelaria, reducido
número del personal de guardia y corrupción al interior de las cárceles.
Ese plus punitivo carcelario se evidencia en estas
condiciones de vida infrahumanas a las que son
sometidas las personas en los establecimientos de
reclusión, o las que reportan, una y otra vez, los
problemas de salubridad y hacinamiento que se
presentan en las cárceles (Berrío, 2012).
a)
Hacinamiento
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) define el “hacinamiento” como la cantidad de
personas privadas de la libertad en un espacio o
centro de reclusión determinado en número superior a la capacidad del mismo.
22
En los últimos años la población reclusa ha estado
en constante crecimiento y ha superado históricamente la capacidad de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional (ERON). Según el último
informe publicado por el INPEC en octubre de 2015
la sobrepoblación era de 43 251 personas (55.4 %) ,
lo que significa demandas adicionales para la capacidad del INPEC. Razón por la cual existe una tasa
de déficit de cupos penitenciarios y carcelarios; lo
cual genera graves problemas de salud, de violencia, de indisciplina, de carencia en la prestación de
servicios (trabajo, educación, asistencia social).
Hoy el índice de hacinamiento alcanza su máximo
histórico. En el último informe el INPEC registró un
total de 173 970 personas privadas de la libertad;
de ellas 121 295 se encuentran recluidas en establecimientos de reclusión a cargo del INPEC, 43
359 en domiciliaria, control y vigilancia electrónica
4200, el restante 5116 bajo custodia y responsabilidad de los Entes Territoriales, Comandos de Fuerza
y Dirección General de la Policía Nacional (INPEC,
2015).
En Colombia los centros penitenciarios se dividen
por zona regional en 6 sectores: Regional Central, Regional Occidente, Regional Norte, Regional
Oriente, Regional Noroeste y Regional Viejo Caldas;
los cuales tienen una capacidad de 78 044 reclusos
pero con el hacinamiento poseen 121 295 reclusos
en total, divididos en los 137 Establecimientos de
Reclusión del Orden Nacional.
Recientemente el INPEC reportó que la cifra de hacinamiento en las cárceles había disminuido hasta
en un 9,5 %, lo que de acuerdo con ellos ha permitido que la calidad de vida de los detenidos mejore;
sin embargo, esto es desmentido por la Defensoría
del Pueblo, pues este órgano asevera que tal disminución obedece a que como en varios centros no
se están recibiendo más reclusos, el sobrecupo se
trasladó a los centros de detención temporal como
las Unidades de Reacción Inmediata (URI) y las estaciones de policía.
Reportes que datan de julio de 2015 señalan que
el nivel de hacinamiento era del 53 %, y la penitenciaría de Riohacha era la que mayor índice de
sobrepoblación tenía en el país, con un 452 % de
sobrecupo, pues tenía capacidad para 100 reclusos
y albergaba, hasta la mencionada fecha, 554. En
total, hay más de 40 mil presos en condiciones de
hacinamiento, y las 16 prisiones de la Costa Caribe
son las que más porcentaje de sobrecupo tienen,
con 97 %5.
“En síntesis, a mayor hacinamiento, la calidad de
vida de los reclusos y la garantía de sus Derechos
Humanos y fundamentales es menor” (Carranza,
1997).
Tabla 1. Comportamiento
población reclusa, 2006 - 20156
frecuente y los detenidos suelen permanecer hasta 15 días sin agua. Esta falencia trae como consecuencia el desmejoramiento de las condiciones
de aseo y salubridad del penal en general, lo cual
obliga a los detenidos a almacenar agua en improvisados depósitos y subirlos a sus celdas (Colectivo
de Abogados, 2011).
Como ejemplo de esto tenemos la cárcel de mediana y máxima seguridad de Valledupar, que al
igual que el resto de centros penitenciarios del país
tiene como consecuencia de la falta de agua, que
muchas baterías sanitarias no pueden ser usadas,
las tuberías expiden malos olores, los servicios sanitarios se encuentran sucios y en pésimo estado.
La limpieza de los baños y de las zonas de reparto de alimentos es deficiente y los lugares carecen
de una infraestructura apropiada, lo cual genera
focos de contaminación por bacterias y gérmenes
que ponen en peligro la salud de las personas detenidas (Colectivo de Abogados, 2011).
c)
b)
Derecho Fundamental al Agua,
Servicio Sanitario y Alcantarillado
En las cárceles colombianas el suministro de
agua potable es insuficiente y de mala calidad. Su
prestación se efectúa en horarios establecidos por
el INPEC y por periodos de entre 10 a 15 minutos
diarios generalmente. La suspensión del servicio es
5
Para mayor información ver El Tiempo (2014). ¿Realmente bajo el hacinamiento? INPEC, dice sí, Defensoría lo niega.
Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/
CMS-14760296.
6
Para mayor información véase el ejemplar n° 10 del Informe mensual Estadístico del INPEC, octubre de 2015.
Salud
El sistema de salud para la población reclusa es un
total fracaso y el servicio de atención médica deficiente. Desde enero hasta julio de 2012 habían
muerto 80 personas por falta de asistencia médica, y se han detectado epidemias de tuberculosis
y varicela que han obligado a restringir las visitas
a los internos. Tampoco se cuenta con planes para
afrontar riesgos como incendios. Durante 2012, al
menos 4 personas murieron calcinadas en las cárceles colombianas (El Tiempo, 2012). Varias cárceles carecen del servicio de agua potable de manera
constante, entre ellas se destacan las de Valledupar, Riohacha y Guaduas (Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos FCSPP (2013).
En materia de salud, las principales fallas en la prestación del servicio son: insuficiencia de personal de
la salud, demoras injustificadas en la prestación del
servicio, falta de medicamentos y elementos de dotación, represamiento en las citas y procedimientos
especializados, entre otras. Las condiciones de aislamiento y el sometimiento a torturas, tratos crue-
23
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A
les, inhumanos y degradantes afectan seriamente
la salud mental de los reclusos. En estas circunstancias, la falta de atención psiquiátrica no solamente
atenta contra la salud, sino contra la vida de las
personas privadas de libertad; incluso se ha reportado suicidios.
d) El Instituto Nacional Penitenciario
y la práctica del aislamiento
El servicio de guardia penitenciaria es prestado por
el INPEC. La práctica sistemática de actos constitutivos de tortura y tratos crueles inhumanos y
degradantes ha sido particularmente notoria, desde golpizas, uso de gases lacrimógenos, requisas
indignantes, encierros y aislamiento en celda sin
acceso al agua, negativa al acceso a la salud, amenazas a internos y defensores de Derechos Humanos, la utilización del aislamiento prolongado y la
restricción al derecho al agua. Debido a lo cual se
han convertido en cárceles de castigo, con el fin de
someter y neutralizar a los detenidos. Terror que se
genera por condiciones de vida extremas, falta de
garantía en la atención de las necesidades básicas
de los reclusos y mayor restricción de sus derechos
(Colectivo de abogados, 2011).
El aislamiento. Aislamiento del penado respecto del mundo exterior, de todo lo que ha motivado la infracción, de las complicidades que
la han facilitado. Aislamiento de los detenidos
los unos respecto de los otros. No sólo la pena
debe ser individual, sino también individualizante. (Foucault, 1989, p. 217)
24
En Penas y Cadenas se cuenta la historia de Paola
y Alexandra; son compañeras de celda, son amantes y ambas son transexuales. Cumplen condena en
una cárcel para hombres en la ciudad de Bogotá.
Alexandra tiene un pasado que la atormenta y un
cúmulo de malas experiencias a causa de su condición sexual; fue a parar a la cárcel por haber cometido un homicidio, por resistirse a ser abusada por
su pareja, y cumple una condena de 25 años. Fue
violada por un teniente en la estación de policía
días antes de cometer el homicidio y luego en la
cárcel. Al igual que su pareja de celda tuvo que sufrir diferentes tipos de abusos, verbales y psicológicos, porque de los sexuales se supieron defender
por sus propios medios. Sufrieron hasta el último
momento las consecuencias de ser transexuales inmersas en un montón de hombres libidinosos y con
apetito sexual dispuestos a violarlas en cualquier
momento. Ambas interpusieron una tutela para ser
trasladadas a la cárcel de mujeres el Buen Pastor
atendiendo a su identidad de género, pero lo único
que consiguieron fue una reclusión especial durante un largo periodo, para luego ser trasladadas al
área de enfermería (que se encontraba en pésimas
condiciones de salubridad e higiene) y en los calabozos especiales de castigo para aislarlas de los
demás hombres y evitar los riesgos que esto conllevaba. De forma que el aislamiento en este caso
no se produjo a causa de un castigo; para ellas era
necesario estar alejadas de sus compañeros de reclusión, pues su integridad, dignidad, e incluso su
propia vida, corrían más peligro dentro del centro
de reclusión que afuera.
CONCLUSIONES
Después de desarrollar la idea general del presente artículo, es posible concluir que en Colombia,
Estado Social de Derecho, la prevención especial
negativa, fin no declarado de la pena, no se manifiesta en su totalidad en los centros carcelarios,
sin embargo, los presupuestos de dicha teoría sí
se presentan, pues se evidenció que a pesar de no
prevenirse el delito, se presentan situaciones consideradas “normales” en los centros carcelarios.
A pesar de que dicha prevención especial negativa y sus respectivos presupuestos no compaginan
con un Estado social y garantista, la realidad de las
cárceles es otra completamente distinta a la propuesta en los textos legales que regulan la materia
penal, pues la función principal que resalta nuestra
normatividad que es la resocialización es oscura,
debido a que las medidas adoptadas en las cárceles
referentes a la educación y formación del individuo
para reintegrarlo a la sociedad son además de insuficientes poco eficaces.
Respecto a los grados en los que se evidencia la
aplicación de los presupuestos de la prevención especial negativa en las cárceles del país, se concluye
que como tal no se elimina al sujeto mediante la
imposición de la pena de muerte o cadena perpetua, sino que dicho sujeto termina convirtiéndose
en un instrumento, y debido a las condiciones de
las cárceles, entre las que se resalta además del hacinamiento la ausencia de los mínimos de sanidad
o salubridad, a largo plazo la estadía de la persona
termina por ser una pena inhumana, que responde
más a la idea de neutralización que a la de resocialización; si se tiene en cuenta además que no es
posible formar para la libertad y la sociedad a un
individuo encerrado.
Teniendo en cuenta que el modelo punitivo colombiano presenta soluciones poco efectivas para la
rehabilitación el individuo, cuando se prisioniza y
se neutraliza a la persona no se resuelve tampoco
de fondo el conflicto; lo que se hace es suspender
en el tiempo el problema, y mientras este trans-
curre la persona sufre los valores agregados de la
pena ya mencionados, que allí en la cárcel se compra y se vende, los reclusos son golpeados y violados, la discriminación y malos tratos son latentes y
constante.
Como tal, en nuestro Estado el fin último de la prevención especial negativa no se produce, el delito
no se previene, sin embargo y a pesar de no ser
consecuente con la configuración de Estado que
pregona la Constitución, sí se presentan situaciones, que aún en contra del principio de protección
de la dignidad humana. Por ello se concluye que
aunque no se materializa la prevención especial
negativa, sí se cumplen los presupuestos de esta,
entiéndanse, la inocuizacion y neutralización en
grados que siendo ya irracionales no llegan a ser
tolerables.
¡Ay, qué solo estoy! Solo me espera la muerte ¡Ay, qué solo estoy! Cuándo cambiará mi suerte.
Julio Ernesto Estrada Rincón (“Fruko”, 1975)
REFERENCIAS
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DE LA CALLE
27
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C T U A L I D A D
A
EN COLOMBIA: Presentación desde
una perspectiva social-preventiva1
The homeless in Colombia: Presentation
from a social-preventive outlook
Carolina Gómez Urueta2
Resumen
1
2
____________
1
Este artículo surge de la investigación
Habitantes de la calle: derechos sociales vs.
libertad civil, elaborada por L. F. Aroca, Herazo, R. Hoyos, M. Granados, M.. Otero & C.
Gómez, C., para la asignatura de Metodología de la Investigación de la Universidad del
Norte, Barranquilla, Colombia (2013). Esta
investigación no ha sido publicada.
2
Estudiante de séptimo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). [email protected].
co
28
La distinción conceptual entre indigente y habitante
de la calle permite que exista un tratamiento jurídico
diferenciado. En principio, la indigencia es un asunto
de las políticas económicas, mientras que la habitabilidad en la calle es un asunto social. La incipiente
política pública colombiana para el habitante de la calle,
enmarca la preocupación del Estado Social de Derecho por mitigar este fenómeno de miseria, pero esta,
resulta ser insuficiente a la hora de eliminar la difusa
barrera que separa dichas categorías conceptuales
en la realidad. La Ley 1641 de 2013 intenta combatir
la situación de la habitabilidad en la calle a través del
restablecimiento de los derechos del individuo, esto es,
reparando el daño que ya se ha consumado, y deja
por fuera del espectro de atención al sector que vive
en la indigencia, y con ello, todo intento por prevenir
que el indigente adquiera la calidad de habitante de la
calle desde las políticas sociales concretas.
La mencionada zona difusa está integrada por aquellas personas que viven en la indigencia y se encuen-
tran en alto riesgo de habitabilidad en la calle.
Lo que aquí se propone, es precisamente una
política de tinte social como fórmula preventiva para cobijar a este sector que vive en
situación de vulnerabilidad, para así evitar
que lleguen a un estado de degradación tal,
que acojan la calle como su hogar.
Palabras clave: habitante de la calle, indigente, Estado Social de Derecho, alto riesgo de
habitabilidad en la calle, prevención, restablecimiento de los derechos.
Abstract
The conceptual distinction between the
indigent and the homeless allows a different
legal treatment. Firstly, indigence is a matter
of economic policy, while homelessness is a
social issue. In Colombia, the incipient public
policy for the homeless, frames the concern
of the Social State to mitigate this misery
phenomenon. Initiative which results insufficient when it comes to remove the gray area
that separates these concepts in its material
application. The Law 1641 tries to fight the
situation of livability in the streets through
the restoration of the person rights, that is,
repairing the damage that has already been
accomplished leaving out of the spectrum of
care the group of people who live in indigence and with this, every attempt from social
policy to prevent this group from acquiring
the quality of homeless. It said gray area is
represented by those living in indigence and
also in a high risk of livability in the streets.
It is a social tinting policy here proposed as
a preventive formula to cover those excluded
from society and to prevent them from reaching such a state of indignity as to adopt the
street as their home.
Keywords: homeless, indigent, Social State,
high risk of livability in the streets, prevention, rights recovery.
1. Introducción
Las complejas situaciones de miseria que se viven en Colombia no son aisladas ni desprovistas de
un trasfondo histórico y social. En este artículo se
hace un esfuerzo por darle una mirada crítica a la
situación de indigencia estudiando algunas de las
causas que originan dicha situación, el marco normativo que resulta aplicable a dichos casos y las circunstancias que han permitido que este fenómeno
se prolongue en el tiempo. Lo anterior, mediante
un análisis de estudios científicos, apoyados en los
conceptos de ilustres autores colombianos.
2. Nociones
2.1 Indigente y habitante de la calle
En el plano jurisdiccional, la noción de habitante de la calle (equiparable en un inicio a la de indigente) fue contemplada por primera vez por la
Corte Constitucional colombiana en una sentencia
de tutela de 1992, en la que se establecen las condiciones o presupuestos para que un “indigente”,
de manera excepcional, sea asistido por parte del
Estado de forma inmediata en alguna necesidad,3
en razón de su situación de debilidad manifiesta4.
Sin embargo, solo hasta 2013, el legislador colombiano mediante la Ley 1641, define al habitante de
la calle: “Artículo 2. (...) Habitante de la calle: Persona sin distinción de sexo, raza o edad, que hace
de la calle su lugar de habitación, ya sea de forma
3
Requisitos: (i) incapacidad absoluta de la persona de valerse por sus propios medios; (ii) existencia de una necesidad
vital cuya no satisfacción lesiona la dignidad humana en sumo
grado; (iii) ausencia material de apoyo familiar” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-533 de 1992).
4
Nota: “Una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición
económica, física o mental, sin que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una
obligación de proteger especialmente a la persona colocada en
dicha situación” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
T-533 de 1992).
29
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permanente o transitoria y, que ha roto vínculos
con su entorno familiar”5 (subraya del texto).
A
Posteriormente la Corte Constitucional hace la diferenciación conceptual entre el habitante de la
calle y el indigente aduciendo que todo habitante
de la calle es indigente, pero no todo indigente es
habitante de la calle.
Tanto la noción de indigente como la de habitante de la calle tienen en cuenta un componente socioeconómico que pone énfasis en la situación de
pobreza y un componente geográfico que, en el
caso de las personas o grupos en situación de calle,
advierte sobre su presencia en el espacio público
urbano, donde transcurren sus vidas, denotando la
falta de vivienda, variable que distingue a quienes
viven en la calle de otros grupos indigentes (Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia C-385 de
2014).
Evidentemente, la condición de habitante de la calle no se agota allí. Como se muestra en los estudios (ver Thompson, 1993, pp. 365-374) −y mejor
aún en la realidad− habitar en la calle implica situaciones más complejas que se encuentran por fuera
del tenor de estos textos como: el hambre, estar
expuesto a la intemperie, a una variedad de enfermedades y quebrantos de salud, estar expuesto a
la humillación, al desempleo, a la explotación, al
hostigamiento (físico y mental), a la depresión, a la
desesperación y probablemente a optar por la vía
criminal como medio de subsistencia.
2.2 Estado Social de Derecho
De acuerdo con el artículo 1° de nuestra Constitución Política6:
Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
5
Véase Ley 1641 de 2013, art. 2º; texto subrayado fue declarado inexequible en Sentencia C-385 de 2014.
30
6
Véase Constitución Política de Colombia (1991).
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia
del interés general.
Se hace necesario entonces detenerse en la expresión Estado Social de Derecho, pues estas son las
letras que definen nuestro modelo de Estado. La
connotación social implica que
La acción del Estado debe dirigirse a garantizarles a los coasociados condiciones de vida
dignas. Es decir, con este concepto se resalta
que la voluntad del Constituyente en torno al
Estado no se reduce a exigir de éste que no
interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo
se ponga en movimiento para contrarrestar
las desigualdades sociales existentes y para
ofrecerle a todos las oportunidades necesarias
para desarrollar sus aptitudes y para superar
los apremios materiales. (Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia SU-747 de 1998)
2.3. Causas de habitabilidad en la calle
Este texto, es resultado del proyecto de investigación titulado Habitantes de la calle: Derechos Sociales vs. Libertad Civil (Aroca et al., 2013), en el
cual se realizó un análisis de la situación del habitante de la calle desde una perspectiva de derechos
humanos. La tesis central consistió en la presentación de una colisión de los derechos sociales con la
libertad civil en el evento en que el habitante de la
calle, en ejercicio de su autonomía y con ánimos de
permanecer en la calle por distintos factores, como
continuar en la drogadicción, no adquirir cargas
o deberes, rehabilitarse y trabajar, etc., se niega
a recibir la asistencia social del Estado. En sentido
metafórico, este individuo “renuncia a lo irrenunciable”, es decir, a derechos como la educación,
la salud, la seguridad social, entre otros, porque
su voluntad es constatar su libertad y continuar
con su vida en las condiciones que tiene hasta el
momento. Para explicar dicha colisión, el estudio
se enfocó en el habitante de la calle que opta por
permanecer en el camino de la indigencia en ejercicio de su voluntad sin distinguir las causas que
lo llevaron hasta allí; por consiguiente, se tuvo en
cuenta primordialmente los motivos que justifican
su permanencia en la calle y no las causas originarias de dicha situación.
El presente artículo, se centrará en las causas originarias del status de habitante de la calle y más
exactamente, en las causas que en principio se entiende que están fuera del control de la persona
y que tienen su génesis en flagelos típicos de una
sociedad excluyente y profundamente fraccionada:
pobreza extrema y marginalidad. Por lo anterior,
resulta necesario diferenciar los motivos que pueden llevar a un individuo a habitar en la calle.
Las causas que figuran en la jurisprudencia de tribunales nacionales e internacionales, doctrina y estudios de investigación que tratan la habitabilidad
de calle, se podrían clasificar de la siguiente manera
-la lista no es taxativa ni mucho menos definitiva-:
I.
II.
Las derivadas de razones internas: que ven
al habitante de la calle como resultado
de problemas psicológicos, de salud y de
conflictos de carácter privado como problemas familiares -o carencia de la misma-, que le impiden sostenerse económicamente y consecuentemente, la persona
se ve despojada de su hogar (ver Aroca et
al., 2013).
Las derivadas de la pobreza extrema y de
la marginalidad: que ven al habitante de
calle como la representación de una sociedad desigual y excluyente (ver Kellet &
Moore, 2003).
III. Las derivadas del conflicto armado: que
ven al habitante de la calle como consecuencia del conflicto armado, y más específicamente del desplazamiento.
IV. Definido el habitante de la calle y descrito nuestro modelo de Estado, en este
artículo se hará un análisis de las causas
mencionadas anteriormente, el tratamiento jurídico al habitante de la calle y, por
último, de la diferenciación entre habitante de la calle e indigente a la hora de la
aplicación de las políticas públicas.
3. Pobreza extrema y
marginalidad como
causas directas de la
habitabilidad en la calle
Según la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal, 2010), la pobreza extrema se
evidencia en las personas que viven por debajo del
estándar internacional del mínimo de pobreza ($1
US dólar al día), el cual existe desde 1991. Esta, es
una perspectiva económica de la pobreza extrema
que indica solo un aspecto del problema.
Hay estudios que ofrecen perspectivas interdisciplinares de lo que entrañan la pobreza extrema y
la marginalidad, como los de los profesores Peter
Kellett y Jeanne Moore (2011), que desde la arquitectura y la psicología hacen un estudio sobre la
construcción de un hogar en situación de calle, determinando que el fenómeno de la indigencia es
una consecuencia directa de la pobreza y una grave
inequidad en la distribución de la riqueza y el poder, tanto a nivel nacional como internacional.
Otros autores, hablan de “pobres” y “marginados”
como una especie de subcultura al interior de las
sociedades con contrastes. La colombiana, es una
de ellas, lo cual es empíricamente verificable, puesto que en nuestro país existe una heterogeneidad
de grupos desde el plano cultural hasta el plano
económico-social. Lo anterior tiene un aspecto positivo que está representado por la pluralidad étnica, racial y cultural del país; verbigracia, en un
mismo territorio tenemos distintas comunidades
indígenas, negras, raizales, entre otras. Por otro
lado, el aspecto negativo de esta heterogeneidad,
31
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está representado por la coexistencia de distintas
capas sociales que muestran una desigualdad económica marcada, como el sector que vive en la indigencia.
A
En nuestro país tenemos simultáneamente, grupos
étnicos reconocidos por la historia y grupos históricamente marginados. La imagen de contraste económico-social más significativa la encontramos en
la capital del país; si nos ubicáramos en el centro
de la ciudad de Bogotá, nos encontraríamos con
que a pocos metros de la sede del Gobierno se encuentra –el ahora llamado- “sector de tolerancia”
(El tiempo, 2002, 24 de mayo), la antigua “Calle del
Cartucho, donde se confunden con la basura y con
las costras de la tierra numerosos seres humanos
de esos que nuestra insensibilidad llama desechables” (Ospina, 1996, p. 21).
Para autores como William Ospina (1996), esta
imagen no es más que un símbolo de “la plenitud
caricatural de nuestras instituciones: poder y escoria conviviendo en el mismo barrio” (p. 21).
11 Véase Annual Review of Anthropology,(1996),que
define las “sociedades con contrastes” como aquellas donde se aprecia una evidente ruptura y división de las capas sociales
32
La denigrante denominación “desechable”, es utilizada en el lenguaje común para referirse al habitante de la calle, expresión descrita como “condenable” por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-385 de 2014, pues como ya había aclarado dicha
corporación en 2006, los indigentes -equiparándolo a habitante de la calle-, son personas que gozan
de plena titularidad de todos los derechos reconocidos en la Constitución y “son iguales a los demás
en sus características y en su condición esencial de
seres humanos” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-523 de 2006). Emplear este término, es reducirlo, cosificarlo, tildarlo de cosa inservible e inútil; esto, si reparamos en la definición que
establece la Real Academia Española: “Desechable
es algo que ya no es aprovechable y puede tirarse”.
El juego de palabras y el uso de metáforas, no solo
son utilizados por la sociedad para describir negativamente a las personas, -como en el caso de los
habitantes de la calle (desechables)-, sino también
por el Estado, para generar efectos deseados en los
coasociados a través del simbolismo de las normas,
entendiendo que tanto el lenguaje del legislador
como el de la administración, están compuestos
por palabras que evocan en los individuos sentimientos de confianza y que buscan y ordenan la
fidelidad de los mismos al ordenamiento jurídico.
Así, en el libro El derecho como conjuro se aborda
la idea del fetichismo legal, que es el medio utilizado por el Estado para generar una especie de consciencia de tranquilidad social a través de la promulgación de normas con un lenguaje sugestivo que
tiene efectos sobre el ciudadano –generalmente
distorsionadores- en su aprehensión de la realidad.
Con otras palabras, existe un ritualismo al interior
de las normas que solapa el abismo que separa los
contenidos normativos de la realidad, que permite
que se posponga “indefinidamente la confrontación de la norma con sus problemas de aplicación”
(Lemaitre, 2009 p. 384). Dice la autora de esta
obra, que el fetichismo legal “sirve para indicar una
complicidad con la injusticia del sistema (…) con la
absurda creencia de que el derecho cambia la realidad social” (p. 384); y asimismo, el uso del término
desechable tiene en el ciudadano un efecto que le
permite sentir, inferir que el habitante de la calle
es una “cosa no aprovechable” (RAE). El efecto de
las palabras sobre el pensamiento y el imaginario
social, toma relevancia a la hora de comprender el
porqué de las situaciones de miseria del país.
El hecho de que una persona acoja la calle como
último recurso para sobrevivir por causa de la
desigualdad y la marginalidad de la sociedad a la
cual pertenece, termina siendo más que el reflejo
de una sociedad excluyente, de un Estado que no
funciona “del todo bien” (Ospina, 1996). En palabras de William Ospina y aplicando los conceptos
de Julieta Lemaitre, resulta un Estado que a veces
“existe infinitamente” (Ospina, 1996) −como para
promulgar normas en forma de conjuros− y otras
veces “no existe en absoluto” −como cuando ne-
cesita rendir cuentas de la aplicabilidad de sus disposiciones− (Lemaitre, 2009).
En las sociedades desiguales se hace necesario romper atavismos y enfocar la atención en las situaciones de miseria (que muchas veces son desplazadas
por situaciones de distinta índole, que aparecen
ante nosotros como más importantes gracias, entre otras cosas, a los medios de comunicación). En
el caso del habitante de la calle y del indigente, se
torna necesario romper con el conjuro del Derecho
para evaluar las causas y las soluciones efectivas
para dichos fenómenos, empezando por las políticas públicas que cobijan a estos sujetos.
4. El tratamiento jurídico
al habitante de calle
en Colombia
Las políticas públicas nacionales en torno a la población que habita en la calle están básicamente
orientadas hacia un mismo punto: al restablecimiento de sus derechos. En Colombia, el tratamiento jurídico para el habitante de la calle está
enmarcado en la Ley 1641 de 2013, por medio de
la cual se establecen los lineamientos para la política social que entraría a regular su situación. Los
principios que inspiran la formulación de esta incipiente normatividad son: “la Dignidad Humana, la
Autonomía Personal, la Participación Social, la Solidaridad y la Coordinación, Concurrencia y Subsidiariedad entre los diferentes niveles de la Administración Pública” (art. 5); y como principales fines:
“garantizar, proteger y restablecer los derechos de
los habitantes de la calle” (art.1), los cuales deben
ser desarrollados por los entes territoriales y traducidos en mecanismos para la atención integral al
habitante de calle en caso de que necesite rehabilitación y posterior inclusión social.
Estos lineamientos generales trazados por el legislador deben materializarse en programas integrales de atención de nivel local y realizarse por medio
del trabajo mancomunado de todas las instituciones del Estado que tengan competencia sobre esta
población. Por ejemplo, instituciones como el De-
partamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), el Ministerio de Salud, el Ministerio de
Educación, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF) y demás entes administrativos, sin
excluir a entidades privadas, tienen la corresponsabilidad de tomar las medidas necesarias para atender a la población infantil que habita en la calle.
El DANE debe realizar la caracterización demográfica y socioeconómica de los habitantes de calle con
el fin de establecer una línea base para construir
los parámetros de intervención social en sus tres
fases: formulación, implementación, seguimiento y
evaluación del impacto de esta Política Pública. Lo
que demuestra que el trabajo propuesto en materia de habitantes de la calle es una labor que entraña compromiso, pues se requiere de un estudio
previo y de un seguimiento a los impactos que tienen las medidas en esta población.
La Ley 1641 tiene un alcance orientado a las personas que ya están en situación de calle, personas
que ya han adoptado este lugar como su residencia
-según la norma, de forma transitoria o permanente-, pero no se encarga de aquellos que se encuentran en alto riesgo de habitabilidad en la calle7, es
por esto que se enfoca en el restablecimiento de
derechos.
Desde esta perspectiva, la política pública guarda
coherencia con el carácter asistencial del Estado
Social de Derecho, pues como propuesta y como
lineamiento general, la Ley 1641 de 2013 prevé medidas de restablecimiento que suponen una acción
positiva por parte del Estado (otra vez, solo para
quienes ya habitan en la calle).
Como se dijo al principio de este título, el marco
jurídico para el habitante de la calle tiene como finalidad el restablecimiento de sus derechos, pero
la discusión que aquí podría suscitarse es que di7
Nota: Con alto riesgo de habitabilidad en la calle se hace
mención al estado en que se encuentran ciertas personas que
acogen la calle como lugar de explotación económica o como
lugar de habitación de manera provisional. Piénsese en el niño
que trabaja 10 horas al día vendiendo artículos en un semáforo, el hombre que vende alimentos en un andén, etc.
33
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A
cho restablecimiento aparece como la cura para los
males sin existir ningún tipo de medida preventiva
para que un indigente no adquiera la calidad de
habitante de la calle cuando es susceptible de ello.
El restablecimiento ha de ser la última medida, la
última salida, y antes del mismo deberían agotarse otros mecanismos de inclusión que eviten que
el individuo llegue a dicho estado de indignidad y
necesite del restablecimiento de sus derechos. Es
precisamente esta discusión la que da origen a la
propuesta de este artículo: la prevención de la habitabilidad en la calle.
5. Prevención de la
habitabilidad en la calle
“El constituyente colombiano reaccionó en contra
de la secular ausencia de respuesta institucional a
la miseria y reconoció la responsabilidad de todos
en lo que llamó gran deuda social” con los sectores pobres de la sociedad (Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia T-533 de 1992). El tratamiento
jurídico y asistencial a la población habitante de la
calle es la manifestación de ese compromiso estatal con lo social.
Para autores como James P. Thompson (1993), la
situación de indigencia “representa una pérdida de
potencial humano, el cual se está desperdiciando
en las calles de todas las naciones del mundo” (p.
365). Siguiendo esta tesis, la pérdida de potencial
humano en Colombia ascendería a 4.6 millones
de personas, según las estadísticas de la Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (2010).
El presupuesto necesario para el restablecimiento
de los derechos del habitante de la calle es el no
goce o la insatisfacción de los mismos, por lo que
la idea de atacar las causas originaria -las que interesan para efectos de este trabajo: pobreza extrema y marginalidad- supondría la no necesidad
de restablecimiento, en la medida en que se pueda
avanzar hacia una prevención de dicha condición
en virtud de los principios contenidos en la Carta
Fundamental.
34
La idea de prevención de la habitabilidad en la calle no es una idea alejada del querer del legislador, pues en la definición de habitante de calle que
ofrece la Ley 1641 de 20138 se deja ver que la actividad estatal no debería estar orientada únicamente a la persona que reside permanentemente en la
calle, sino también a la persona que hace de la calle
su lugar de habitación de manera transitoria, y es
precisamente de esta expresión de la que se desprende la necesidad de atender a aquellos que se
encuentran en alto riesgo habitabilidad en la calle.
Las preguntas que surgen en este punto son: ¿quiénes son los habitantes de la calle que residen de
manera transitoria? Y ¿Se podría incluir en esta categoría a las personas con alto riesgo de habitabilidad en la calle? Ambas preguntas, aparentemente
sencillas, podrían ser respondidas con un ejemplo:
“Mañe” es un hombre de 41 años, arquitecto de
profesión, decepcionado de la vida, que empezó a
consumir estupefacientes hace 5 años, desde entonces, dice él, no es el mismo que era antes. Mañe
terminó viviendo en un parque de un barrio residencial y pasa dos o tres días allí; luego regresa a
su casa a pedir ayuda; a veces se queda, a veces no,
y vuelve al parque. Podríamos decir que “Mañe” es
un habitante transitorio de la calle porque habita
en ella a veces si, a veces no9.
Pero si pensamos que “Mañe” es padre, esposo y
junto con su señora e hijo trabaja en los semáforos haciendo de “mimo” y mientras “Mañe” actúa,
su mujer recoge el dinero que los transeúntes y/o
conductores le dan. “Mañe” y su familia siempre
tienen un lugar donde descansar, duermen en una
residencia ubicada al sur de la ciudad que logran
pagar diariamente con el producido, y luego están
8 Ley 1641 de 2013: “Artículo 2 (...) Habitante de la calle: Persona sin distinción de sexo, raza o edad, que hace de la calle su
lugar de habitación, ya sea de forma permanente o transitoria
y, que ha roto vínculos con su entorno familiar”. (Subraya del
texto).
9 Nota: este primer supuesto del ejemplo es tomado de una
experiencia real.
todo el día deambulando por las calles tratando de
conseguir para la comida y para la pieza.
“Mañe” y su familia se levantan a las 5 de la mañana y salen de la residencia con un maletín donde
tienen todo su patrimonio. Si desayunan, almuerzan y cenan, lo hacen en la calle; si su hijo juega, es
junto con los hijos de los vendedores ambulantes;
si tienen charlas, peleas o regaños, el escenario es
la calle. En fin, de las 24 horas del día, “Mañe” y
su familia pasan aproximadamente la mitad en la
calle. Este es el alto riesgo de habitabilidad en la
calle, que, tomando la diferencia establecida entre
habitante de la calle e indigente, es un concepto
que aplicaría para los indigentes. Por ser indigentes, “Mañe” y su familia no podrían ser cobijados
por las ayudas del marco jurídico al habitante de la
calle. Pero, ¿hay derechos que restablecerles? Claro que hay derechos que restablecerles, pero, otra
vez, no son habitantes de la calle (por lo menos no
en el sentido de la Ley 1641).
El segundo supuesto del ejemplo no podría encuadrar entonces en la expresión “que hace de la
calle su lugar de habitación de forma transitoria”
porque no residen en ella, pero su vida familiar y
laboral allí se desarrolla.
“Mañe” y su señora hacen parte del gran número
de colombianos “empleados” al ser considerados
trabajadores del sector informal. He aquí uno de
los conjuros del derecho, personas como “Mañe”
y su familia hacen que las cifras de desempleo se
reduzcan, y esto le permite a quienes ostentan el
poder, decir que en Colombia tenemos una economía en crecimiento.10
Quizá el término habitar debería hacer referencia a
un concepto más amplio y no solo a vivir o residir, o
puede que la solución a la situación de “Mañe” y su
familia no esté precisamente al interior de la legislación para el habitante de calle, pero, ¿qué caminos tienen? Aparentemente, siguiendo el sentido
de la Ley 1641 -que los excluye de su aplicación-,
10
Véase La Republica (2013, 05 de noviembre).
estos individuos con alto riesgo de habitabilidad en
la calle, al ser indigentes, deben recurrir a la tutela
como una vía para ser asistidos en sus necesidades;
y entonces, ¿cuántas tutelas o cuantas violaciones
a derechos deben probar estas personas para lograr algún tipo de inclusión social y amparo? Hay
que recordar que esta asistencia jurisdiccional es
de carácter excepcional, por lo que deben llenar los
requisitos establecidos por la Corte Constitucional
mencionados anteriormente:
(i) Incapacidad absoluta de la persona de valerse por sus propios medios; (ii) existencia
de una necesidad vital cuya no satisfacción
lesiona la dignidad humana en sumo grado;
(iii) ausencia material de apoyo familiar. (Corte
Constitucional de Colombia Sentencia T-533
de 1992)
De manera que, por esta vía, a estas personas les
espera una posible ayuda, antecedida de un procedimiento cargado de mucha incertidumbre.
La prevención de la habitabilidad en la calle implica
llegar a estas personas en riesgo, sea que las consideren indigentes o habitantes de la calle; lo importante es que existan políticas públicas que puedan
tener aplicación directa para esta población, ya sea
a través del marco jurídico para el habitante de la
calle o de una política intermedia que permita evitar que lleguen a tal estado de indignidad.
Entonces, esta prevención debería tener un sustento político, más aun tratándose de un Estado Social
de Derecho; pero el solo sustento político serviría
de muy poco si la apreciación de las situaciones de
miseria no tienen una recepción distinta a las actuales en el imaginario social, debido a que la simple contemplación de la realidad y su traducción
en políticas públicas –carentes de fondo- puede resultar insuficiente para lograr un proceso de transformación social, que es lo que se requeriría según
algunos autores11. Con otras palabras, se podrían
11 Véanse obras de Estanislao Zuleta como Colombia: violencia, democracia y derechos humanos (1991) y Conferencias
sobre historia económica de Colombia (1976).
35
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prevenir fenómenos como la habitabilidad de calle
con el enfrentamiento de sus causas, esto es, con
el fortalecimiento de políticas sociales de inclusión
que busquen la mitigación de la pobreza extrema,
con el adecuado sorteo de las situaciones y consecuencias del conflicto armado, e inclusive con la
terminación del mismo, y por último, pero no menos importante, con la correcta interiorización de
la realidad política y social del país por parte de los
ciudadanos. Lo anterior contribuiría en gran medida a mantener la estabilidad social, y con esto, la
seguridad de no recurrir a la habitabilidad de calle
como medio de supervivencia.
En este punto es imprescindible precisar la idea de
la “correcta interiorización de la realidad política
y social del país”. Se trata de una real y acertada
aprehensión de la situación nacional, es decir, con
tintes de crítica y de objetividad, de manera que
se defina la línea que separa el simbolismo del derecho con su aplicación y que, además de ser conveniente para el caso de los habitante de la calle,
serviría de base para la construcción de una nueva
consciencia social y un cambio de paradigma que
abarque sin reservas a todos los sectores históricamente marginados, que borre las profundas brechas sociales producto de una sociedad dividida y
excluyente, esto es, una iniciativa que surja en el
interior de la sociedad.
Según algunos críticos, el Estado se ocupa de rehabilitar lo que él mismo destruye, cual imperio
“sostiene inmensos aparatos estatales dedicados
a instigar el tráfico para conocerlo y poder reprimirlo (…) y convoca la cruzada de los puros contra
los demonios” (Ospina, 1996, p.15); incluso “acostumbra a sus propios ciudadanos a mendigar” al
no cumplir sus funciones alegando que “no tiene
dinero” porque “los ciudadanos no tributan como
debieran” y que “son unas personas en particular
las que administrando el poder malversan y malgastan fondos, corrompen el sistema” (Ospina,
1996, p.115).
36
La negligencia estatal obliga al ciudadano del común a pedir a título de favor lo que se le debe
otorgar como derecho. No se trata de pretensiones
muy complejas ni costosas: el hecho de suplicar por
necesidades básicas como la salud, la educación, el
acceso a la justicia, la seguridad social, entre otras;
suplicar para que se le atienda en las oficinas administrativas, para ser incluido en el sistema, para
que se le concedan aquellas prerrogativas que se
supone el Estado debe proporcionar y a las cuales
debe su existencia, pues esa es la razón para organizar una sociedad en forma de Estado Social de
Derecho.
Si se incluye la prevención de la habitabilidad en la
calle como objetivo político, se podrían abrir algunos caminos para tal fin, como modificar y ampliar
el espectro de atención de la Ley 1641 de 2013 o
establecer una nueva normatividad exclusiva para
la población en riesgo.
Conclusiones
El grueso de la cuestión no está solo en dar una
cura para los males, sino en prevenir dichos males;
y eso no se puede lograr sino siguiendo posturas
como la de los autores mencionados, porque sin la
real aprehensión de los fenómenos de miseria y sin
romper los conjuros del derecho y de sus normas,
no se puede hablar de evitación.
Como se ha expuesto, habitar en la calle evidentemente no es una situación fácil, pero lo que en
principio no parece tan evidente, es que esta situación, además de ser producto de problemas psicológicos, pobreza, y conflicto armado, puede ser resultado también de una decisión, deliberada o no,
pero llevada a cabo mediante un proceso interno
(como se describió en la investigación previa) (ver
Aroca et al., 2013).
Habitar en la calle representa, en el Estado moderno y especialmente, en el Estado colombiano -si
se permite llamarlo moderno-, la coexistencia de
dos mundos y la consecuente corresponsabilidad
del fenómeno: en mundo habitan los que gozan
de cierta estabilidad económica o aun sin ella tienen un lugar donde vivir, una relación más mediata
con los demás seres en sociedad (sin perjuicio de
lo compleja que esta pueda ser) y un cierto grado
de inclusión social; quienes pueden tener mucha o
poca fidelidad al Estado y a sus instituciones. Y por
otro lado, como si fuera un mundo paralelo pero
casi que invisible, el mundo de los habitantes de la
calle, sin estabilidad económica e incluso sin saber
lo que ello significa, sin hogar, sin conexión al menos significativa con la sociedad y, paradójicamente, con todo o con ningún ápice de esperanza en el
Estado y en demás ciudadanos, los que habitan en
la “normalidad”.
La indigencia no es sino una parte de la gran malla
de situaciones de miseria que decantan de la sociedad colombiana que, a priori, aparece en las descripciones normativas como un país tan “pluralista,
incluyente, democrático, solidario y respetuoso de
la dignidad humana” (art. 1° Constitución Política
de Colombia de 1991), por lo que resulta casi una
blasfemia confrontar estos conjuros vertidos en
las disposiciones constitucionales con la realidad.
Pero si se pretende acabar con las situaciones de
desigualdad y pobreza del país, más efectivo que
corregirlas, resultaría prevenirlas.
La pasividad de los ciudadanos con respecto a fenómenos como este, que con un trasfondo histórico, político y social tienen origen en la no aprehensión e interiorización de la realidad y en la no
implementación de políticas y mecanismos que
rompan con el subsuelo que mantiene la desigualdad, coadyuva al mantenimiento de las situaciones
de marginalidad (Ospina, 2013). Siguiendo esta
postura, a lo mejor lo desechable de Colombia
no son los habitantes de calle, sino las falsas y/o
prestadas ideas y valores que sin aplicabilidad en la
realidad nos han permitido perpetuar esta clase de
situaciones por un poco más de doscientos años,
de solaparlas bajo el ropaje de la delincuencia, la
demencia, la invisibilidad, lo que no es más que
irresponsabilidad social (Ospina, 2013). Desplazamiento, indigencia, trabajo en el sector informal,
entre otros, son situaciones que comprometen la
estabilidad de cualquier sociedad y son muestra de
la incapacidad del Estado para brindar aquello que
la sociedad necesita para permanecer en armonía.
Situaciones que finalmente le pasan factura a la
historia del país y “por ello ahora paga las consecuencias de su inaudita falta de carácter” (Ospina,
1996, p.184).
La habitabilidad en la calle fue contemplada por
los diligentes miembros de la Asamblea Constituyente de 1991:
Esa ingente muchedumbre sobrante por la inequidad, producto del sistema, yace sumida
en la desesperanza y deambula por las calles
buscando un porvenir cada día más lejano,
anhelando las sobras que una minoría afortunada consume y disfruta con avidez ofensiva
de toda austeridad. No sólo hay que dar, sino
acertar a compartir. Pero en todo. Y la integridad es eso. Un todo. (Gaceta Constitucional
Núm. 46, abril de 1991, p.13)
Lo que indica que fenómenos como este deben ser
mirados con objetividad y tratados de manera coherente con la realidad del país. El ciudadano perteneciente a una sociedad de contrastes como la
nuestra, debe ponerse los lentes de la democracia,
la igualdad, la crítica y la verdad, para que con esto
pueda enfocar su visión -muchas veces tergiversada por los conjuros vertidos en los textos legales
y/o medios de comunicación- en la realidad. No
obstante, esto no se logra sino con cierto grado
de educación social12: si el ciudadano conociere su
historia, interiorizara su realidad de manera adecuada, se tomare la tarea de mirar al indigente,
preguntarse ¿por qué está realmente allí? Y tanto este como el que lo observa exigiere en vez de
mendigar sus derechos, tal vez la tesis de la prevención de las penosas situaciones de miseria que se
presentan en los países en desarrollo como Colombia tuviera lugar.
William Ospina (1996) refiriéndose a su maestro E.
Zuleta escribió que
12 Al respecto, véase Estanislao Zuleta. (1991). Colombia:
violencia, democracia y derechos humanos.
37
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Desde su vasta formación, desde su capacidad
de asociar y de reflexionar, desde su versación
en muchas disciplinas, su continua curiosidad
y su amor por el desciframiento de los textos
y la discusión de las verdades, Estanislao nos
hacía sentir que todos éramos dignos de pensamiento, dignos de arte, dignos de la verdad
y de la belleza… Que ni la filosofía, ni el arte,
ni el conocimiento eran patrimonio de casta
alguna, ni privilegios debidos al origen, a la
fortuna o una posición de poder. Mucho más
importante que pulir una teoría era esforzarse
por desarrollar un discurso hecho para permitir que pudiera acceder a la cultura una sociedad formada en la exclusión y el desprecio.
(p.118)
La educación social funciona mejor si está acompañada de la sensibilidad humana de la que tanto
hablan los sabios y los estudiosos de la humanidad.
Colombia, no se queda atrás, filósofos comprometidos con el desarrollo del país, como el mencionado Estanislao Zuleta (y sus discípulos), han
mostrado en sus obras la importancia de darle un
verdadero contenido a la ley, hacer una conciliación entre realidad y norma desde una perspectiva
de transformación, de reconstrucción de país, de
reinvención de las instituciones y, más importante
aún, de reencuentro con los valores propios. 13
diferentes y que, con objetividad, pueden mirar a
los ojos al problema, pueden cruzar unas pablaras
con los “intratables”, pueden llegar a visualizar con
base en su educación social o simplemente desde
su sensibilidad innata que el peligroso a lo mejor
no es ese aislado personaje que habita en la calle,
sea este un pequeño delincuente o un drogadicto,
pues este, entre otras cosas, viene a ser un producto de nuestra sociedad excluyente. El ciudadano con formación social podría dimensionar que
más peligroso puede ser el habitante común, él
que ignora, es indiferente, se aprovecha de la situación del marginado, y que más peligroso, puede
ser también el Estado que instrumentaliza a estas
personas para desviar la atención de los reales problemas y de las reales causas con el fin de evadir
responsabilidades.
Realidades como la nuestra son las que llevaron a
Gabriel García Márquez en alguno de sus relatos a
referirse a “un hombre que está muriendo de indigencia en el paraíso. Cualquier colombiano, rico o
pobre, puede hoy reconocerse allí”14.
Hablar de Colombia como un país de esos que
“no se permiten la indignidad de tener sus calles
infestadas de mendigos, países que no se permiten el espectáculo degradante de tener personas
que se alimenten de las basuras”(Ospina, 1996 p.
24), sería hablar de un país con ciudadanos que no
se dejan embelesar por el ritualismo y el simbolismo de las normas, que no se permiten ser in-
13
38
Nota: en Conferencias sobre la historia económica de Colombia, (1976), E. Zuleta plantea la idea
de recuperar el país que alguna vez estuvo en manos
de colombianos que realmente se sentían como tal (no
como hijos de españoles sino como nativos orgullosos
de su mestizaje, de su originalidad, de su autenticidad,
conscientes de su riqueza nacional, su diversidad y de
sus tesoros ancestrales etc.
14 Aparte extraído del prólogo de la obra de William Ospina
(1996). ¿Dónde está la franja amarilla?
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39
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La idea de los ajustes razonables como
forma complementaria para conseguir la
igualdad de las personas con discapacidad
Elard Ricardo Bolaños Salazar1
RESUMEN
Los ajustes razonables son mecanismos para conseguir la
igualdad fáctica de las personas con discapacidad. Sin duda,
representan una herramienta importante; por ello es necesario
que se tengan en cuenta ciertos criterios para una configuración adecuada de estos ajustes sin que los mismos lleguen a ser
desproporcionados, ya sea desde el punto de vista estatal o de la
persona con discapacidad. Así, este artículo tiene por finalidad
sembrar la discusión acerca de cuáles deberían ser los criterios
para determinar la razonabilidad de los ajustes razonables.
Finalmente, se aportarán ciertas precisiones conceptuales que
pudieran ayudar a una mayor comprensión de las categorías jurídicas que comprenden la garantía de los derechos y libertades
de las personas con discapacidad.
Palabras clave: discapacidad, razonable, igualdad, discriminación, ajustes.
Abstract
40
1
Estudiante de Derecho, Universidad de San Martín de Porres
(Lima, Perú) y miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la misma universidad.
[email protected].
Reasonable accommodations are mechanisms to achieve substantive equality for people with disabilities. Undoubtedly represent an important tool, however, it is necessary that certain
criteria for proper configuration of these settings are taken into
account without them they become disproportionate, either
from the point of view state or person with
disabilities. Thus, this article aims to sow the
discussion about what should be the criteria
for determining the reasonableness of reasonable accommodation. Finally, this article
provides some conceptual clarifications that
may help further understanding of the legal
categories that comprise the guarantee of the
rights and freedoms of persons with disabilities.
Keywords: disability, reasonable, equality,
discrimination, adjustment.
INTRODUCCIÓN
En el mundo existen ciertos grupos en situación
de vulnerabilidad que debido a su situación fáctica merecen del Estado y la sociedad algunos tratamientos diferenciados para conseguir su igualdad material2. En el mundo jurídico, Roberto Saba
(2008, p. 695) denomina a estos grupos “categorías sospechosas”, cuyo tratamiento diferente merece un escrutinio más estricto para verificar su
adecuación constitucional.
Dentro de ese universo se encuentran las personas
con discapacidad. Este grupo de personas ha tenido que enfrentar arduas luchas desde los terrenos
jurídicos, políticos, sociales y médicos para poder
dejar de ser percibidas como una “carga” o como
personas cuya situación no es “normal”. Dentro
de estas luchas se encuentra el reconocimiento de
la obligación estatal de realizar los denominados
“ajustes razonables” como medio para la materialización de su igualdad. Ajustes razonables que tal y
como están expresados a nivel internacional parecieran no plasmar de manera clara y contundente
de qué manera se deben llevar a cabo.
En tal sentido, este estudio se presenta como una
esquematización de diversas opiniones e inferencias que permiten llegar a ciertas conclusiones y
reglas para una mejor elaboración o configuración
de los llamados ajustes razonables; entendidos estos como como aquellas modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan
una carga desproporcionada o indebida, cuando
se requieran en un caso particular, que sirve para
garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales.
2
Se hace referencia a la igualdad material bajo el entendido que existen al menos dos tipos de igualdad: la igualdad
formal: aquella que se consagra normativamente que suele ser
estática, y la igualdad material: aquella que va más allá de la
mera enunciación de la igualdad para lograr la misma en las circunstancias particulares y específicas. En este segundo terreno
de la igualdad es donde comúnmente se desarrollan conceptos tales como acciones afirmativas, discriminación inversa y,
cómo no, ajustes razonables.
41
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Si bien la elaboración de una teoría de razonabilidad de estos ajustes partirá de un análisis desde el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
también se observarán elementos de la experiencia
colombiana y peruana, países donde viene siendo
altamente discutido el tema objeto de este estudio.
Ello permitirá cerrar el círculo y de alguna manera
verificar la puesta en escena por los Estados de los
criterios internacionales en la materia.
segundo momento la psiquiatría se asienta como
una especialidad médica. El aporte más preponderante de esta segunda revolución se vincula con el
psicoanálisis, que representa el paso de un modelo
organicista a otro intrapsíquico y mentalista (Aguado, 1995, p. 140). Por esta razón se suele interpretar a la “segunda revolución en salud mental”
como una compensación idealista de la primera
revolución de Pinel.
DESARROLLO
Posteriormente, específicamente durante los primeros años de la década de los sesenta del siglo
XX, se vivió la “tercera revolución en la salud mental”. A esta tercera revolución se le conoce también
como “las décadas donde se sientan los cimientos
de lo que habrán de deparar los años venideros”
(Scheerenberger, 1983, p. 360). En este periodo se
empiezan a modificar conceptos, clasificaciones,
terminologías, actitudes sociales y formas de tratamiento que serán objeto de análisis en los párrafos
siguientes de este trabajo.
1.
Sobre el término “discapacidad
y su evolución histórica”
A lo largo de la historia la terminología sobre la
discapacidad ha presentado diversas evoluciones
que, dependiendo del contexto, reflejan la visión
que en alguna determinada época se tuvo sobre
las personas con discapacidad. Así, en el siglo XVI
se hacía referencia a las personas con discapacidad
con el término “deficientes”. En ese momento histórico se les comprendía como un problema y un
castigo divino producto de la ira de las deidades,
y por lo tanto debían ser eliminadas, para así apaciguar tal enojo divino. En este escenario surgen
las primeras prácticas de animismo e infanticidio
(Aguado, 1995, p. 34).
Mucho tiempo después surge lo que diversos autores han denominado “la primera revolución en
salud mental”, atribuida al médico francés Phillipe
Pinel, quien es considerado el fundador de la psiquiatría francesa (Reisman, 1976, p. 45). En en un
acto considerado heroico y revolucionario para su
época, Pinel liberó a los pacientes mentales de sus
cadenas en las prisiones de París, en la Bicêtre y en
La Salpêtrière, durante la Revolución francesa (Forrest, 1984, p. 291-307). No obstante, hay quienes
afirman que William Tuke Retreat y Joseph Daquin,
entre otros, ya habían llevado a cabo acciones similares antes que Pinel (Dörner, 1974, p. 134).
Luego de ello, hacia finales del siglo XIX, se inicia
la “segunda revolución en salud mental”. En este
42
Vemos cómo en cada momento de la historia cada
sociedad presenta determinadas necesidades y
unos valores sociales diversos y cambiantes, “contexto social”, en función de los cuales se establece
lo que es adecuado socialmente y lo que resulta
inadecuado. De cualquier forma, distinta ha sido
siempre la terminología empleada y la conceptualización para referirse a las personas con discapacidad; vemos, por ejemplo, que en épocas pasadas
se les llamaba “deficientes”, “minusválidos”, “incapaces”, “enfermos”, etc., términos que incluso utilizó el Derecho para hacer referencia a las personas
con discapacidad.
No obstante lo reseñado, para efectos de establecer un marco común conviene observar un concepto uniforme sobre la discapacidad. Al respecto la
Convención sobre las Personas con Discapacidad
de Naciones Unidas (en adelante CDPD) establece
que
Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás.
Este es el concepto, como veremos más adelante,
que se encuentra en concordancia con el vigente
modelo social de la discapacidad y, por ende, el
que servirá de norte a este estudio.
2.
El modelo social de la discapacidad:
antecedentes y cuestión actual de
un nuevo paradigma de igualdad
El estudio sobre la discapacidad se ha dividido en
tres modelos que han marcado el enfoque con el
cual se ha abordado esta temática históricamente:
el modelo de prescindencia, el modelo médico o
rehabilitador y el modelo social. El derecho también ha tenido que acompañar cada nuevo enfoque creando instituciones jurídicas, mecanismos de
protección, legislación y convenciones para lograr
una garantía más amplia y actual de los derechos
de las personas con discapacidad.
2.1. Génesis del modelo social: el
modelo de prescindencia y el
modelo médico o rehabilitador
Como referencia previa para abordar el modelo social de la discapacidad y sus componentes resulta
necesario comprender tanto el modelo de prescindencia como el modelo médico o rehabilitador,
pues representan el punto de partida para la elaboración de este nuevo paradigma. Además, comprender sus diferencias y particularidades ayudará
a un mejor desarrollo posterior de la teoría que se
plasmará en este estudio.
El primero de estos enfoques es el modelo de prescindencia, que hunde sus raíces en la antigüedad
grecorromana y en la Edad Media. Este modelo
expone que las causas de la discapacidad son de
origen religioso y considera innecesarias a las personas con discapacidad, pues desde este punto de
vista se les entiende como personas que albergan
castigos divinos o mensajes diabólicos por culpa,
supuestamente, de los errores o faltas de sus padres. Esta perspectiva adopta también la idea de
que este grupo de personas no contribuye con la
sociedad, no es productivo, o simplemente, la vida
de las personas con discapacidad no vale la pena
vivirla. Es decir, según el modelo de prescindencia,
no solo se puede, sino que se debe “prescindir” de
las personas con discapacidad, pues no “son seres
que en su conformación genética tengan la gracia
de las deidades”.
Posteriormente, en el amanecer del siglo XX, producto de los horrores de la Segunda Guerra Mundial y los accidentes laborales, surgió el modelo
médico-rehabilitador, cuyo discurso giraba en torno a que la discapacidad era un problema del individuo. Para este modelo es la persona con discapacidad quien presenta una diferencia física, mental
o sensorial que ocasiona su falta de destreza y, por
ende, impide su desenvolvimiento “normal” en la
sociedad (Céspedes, 2005, p. 108 - 113).
El modelo médico-rehabilitador ha sido denominado también “modelo individual”, pues se interviene medicamente a la persona para “normalizar” su
situación, presumiendo a la persona con discapacidad como el foco del problema, y busca, como
consecuencia, adecuarla a la sociedad. De esta
manera, bajo el modelo médico o rehabilitador el
valor de la vida de las personas con discapacidad
es inferior en tanto no son reparados sus defectos (sic). Es decir, a consecuencia de este modelo,
las personas con discapacidad son discriminadas y
ven reducida su vida a una mera dimensión médica
(Romañach, 2009, p. 31).
2.2. El modelo social: la antítesis del
modelo médico o rehabilitador
Contrario al médico-rehabilitador, para el modelo
social de la discapacidad, las barreras sociales son
las que generan la discapacidad. Es decir, la discapacidad no es un atributo de la persona sino un
conjunto complejo de condiciones que son creadas por su entorno (Oficina de Derechos Humanos
43
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del Arzobispado de Guatemala, ODHAG, 2005, p.
25). Acertadamente Jenny Morris (1991) sostiene
que en virtud del modelo social de la discapacidad
“una incapacidad para caminar es una deficiencia,
mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consiste en una serie
de escalones es una discapacidad” (p. 56). Es decir,
para este nuevo modelo, la discapacidad está en el
mundo que es incapaz de garantizar los derechos
y ejercicio pleno de libertades fundamentales para
las personas con discapacidad.
Este nuevo paradigma, que se plasma de manera
rotunda en la CDPD, prioriza los elementos exógenos para abordar la discapacidad, es decir, toma un
enfoque holístico, reemplazando así el concepto
individualista del anterior modelo médico-rehabilitador. Es entonces la sociedad, en su interacción
comunicativa, la que apropia los significados; claro
que para ello siempre hay primero un significante,
en este caso la discapacidad como denotación, la
cual desde la mirada del déficit posibilita desgraciadamente un proceso de exclusión en todos los
ámbitos que rodean a la persona, provocando así
su exclusión social (Soto, 2008, p. 3 - 22).
En conclusión, según el modelo social, la discapacidad no se encuentra en la persona sino en las
barreras que existen en el entorno y en la sociedad que le impiden ejercer sus derechos (Palacios,
2008, p. 136) o en la negación de ajustes razonables. En suma, las personas con discapacidad son
víctimas de una sociedad “incapacitante” antes
que víctimas de sus propias circunstancias individuales (Bregaglio et al., 2013, p. 37).
3. El principio de igualdad
y no discriminación con
especial énfasis en las
personas con discapacidad
3.1. Consideraciones y precisiones
generales sobre el principio de
igualdad y no discriminación
Un concepto transversal en materia de Derechos
Humanos y libertades fundamentales es al principio de igualdad y no discriminación. Al respecto,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte IDH) ha establecido que el principio
de igualdad y no discriminación es una norma de
carácter ius cogens3, dado que sobre este principio
descansa todo el andamiaje jurídico de orden público. Por lo tanto, en virtud de este principio no
se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de
ninguna persona por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política
o de otra índole, origen nacional, étnico o social,
nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición4.
A nivel nacional, por ejemplo, el Tribunal Constitucional peruano ha referido que la igualdad debe
ser comprendida como derecho y como principio5.
De esa forma, la igualdad como principio constituye el enunciado de un contenido material objetivo
que, en tamo componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de
modo general y se proyecta sobre todo el ordena-
3
El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados señala que el jus congens es toda norma imperativa de derecho internacional general aceptada y reconocida
por la comunidad internacional que no admite acuerda en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior
de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
4
V. et. Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A n° 18.
44
5
Respecto a la igualdad, el artículo 2.2 de la Constitución
Política del Perú de 1993 señala que “Toda persona tiene derecho… a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”.
miento jurídico6. Por otro lado, la igualdad como
derecho fundamental constituye el reconocimiento
de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional;
la igualdad oponible a un destinatario7. De esta
manera, el máximo intérprete de la Constitución
peruana ha interpretado la igualdad y no discriminación como un eslabón fundante del Estado social y democrático de derecho, recalcando que no
todo trato desigual configura una vulneración de
este principio-derecho constitucional, pues existen
ciertas desigualdades de hecho que legítimamente
pueden traducirse en desigualdad de tratamiento
jurídico sin que ello contraríe la justicia.
3.2. Las personas con discapacidad
y el principio de igualdad
y no discriminación
Luego de un esbozo general sobre el principio de
igualdad y no discriminación es conveniente analizar este principio en relación con las personas con
discapacidad. Al respecto, en el Perú existe la Ley
N° 29973 (Ley General de la Persona con Discapacidad), que señala la no discriminación contra las
personas con discapacidad como uno de los principios rectores de las políticas y programas del Estado8. Asimismo, de manera explícita la ley establece
que
6
V. et. Tribunal Constitucional del Perú. Caso Sindicato
Nacional de Trabajadores de Alicorp S.A.A. Expediente N°
02974-2010-PA/TC. Sentencia de 24 de octubre de 2011, fundamento 7.
7
V. et. Tribunal Constitucional del Perú. Caso Empresa
Pesquera San Fermín S.A. Expediente N° 02835-2010-PA/TC.
Sentencia de 13 de diciembre de 2011, fundamento 38.
8
El artículo 4.1, letra b de la Ley General de la Persona con
Discapacidad (Ley N°29973) señala que “Las políticas y programas de los distintos sectores y niveles de gobierno se sujetan a
los siguientes principios: … la no discriminación de la persona
con discapacidad”.
Artículo 8. Derecho a la igualdad
y no discriminación
8.1 La Persona con discapacidad tiene derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada por motivos de discapacidad.
8.2 Es nulo todo acto discriminatorio por motivos de discapacidad que afecte los derechos
de las personas. Se considera como tal toda
distinción, exclusión o restricción por motivos
de discapacidad que tenga el propósito o el
efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad
de condiciones, de uno o varios derechos, incluida la denegación de ajustes razonables.
No se consideran discriminatorias las medidas
positivas encaminadas a alcanzar la igualdad
de hecho de la persona con discapacidad. (El
resaltado es propio)
De lo anterior se puede evidenciar que la regulación sobre la igualdad y no discriminación establecida en el artículo 8 de la Ley N° 29973 no dista en
demasía de los estándares sobre igualdad que se
ha desarrollado tanto en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos como en la jurisdicción
constitucional peruana. También merece especial
atención –pues resulta importante para el análisis de este estudio– que la disposición aludida exponga que la denegación de ajustes razonables
constituye una forma de discriminación que vulnera el principio de igualdad y no discriminación.
Esta precisión, que la nueva Ley N° 29973 acoge,
vislumbra un paso firme en la protección de los
Derechos Humamos de este colectivo social.
En el ámbito supranacional, la CDPD, además de
reconocer como uno de sus principios generales la
no discriminación9, dispone en su artículo 2, referente a definiciones que
Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclu9
El artículo 3, letra b señala que “Los principios generales
de la Convención son: […] la no discriminación”.
45
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sión o restricción por motivos de discapacidad
que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento,
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones,
de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre
ellas, la denegación de ajustes razonables.
(El resaltado es propio)
Como se puede advertir, el lenguaje del anterior
enunciado normativo de la CDPD, además de establecer la prohibición general de discriminación con
una fórmula muy similar a la de otros instrumentos
internacionales y regionales10, agrega que la denegación de ajustes razonables comporta un acto de
discriminación contra las personas con discapacidad. Ciertamente, este fue el modelo que recogió
el legislador peruano para elaborar con parámetros
similares la Ley N° 29973.
En conclusión, el principio de igualdad y no discriminación –cuando nos abocamos a la temática
específica de la discapacidad– no se traduce únicamente en la clásica obligación estatal de abstenerse de realizar todo acto que vaya en contra de este
principio o sancionar los mismos, sino que también
los Estados se encuentran obligados a adoptar
medidas de carácter positivo para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
46
10 Por ejemplo, el artículo 1 de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial establece que “La expresión discriminación racial denotará
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en
motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que
tenga por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera
de la vida pública”. y el artículo 1 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer establece que “A los efectos de la presente Convención,
la expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga
por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera.
sociedades (Sanjosé, 2007, p. 1-26) en perjuicio de
las personas con discapacidad y, precisamente, una
materialización de esta obligación es la de realizar
ajustes razonables para conseguir la igualdad contextual de las personas con discapacidad.
4. La accesibilidad y el
diseño universal como
obligaciones primarias para
la garantía de la igualdad
y no discriminación de las
personas con discapacidad
La accesibilidad y el diseño universal son, en conjunto, acciones positivas que deben adoptar los
Estados para conseguir la igualdad fáctica de las
personas con discapacidad. Estos dos conceptos
parten de la premisa que la sociedad, tal y como
está constituida, presenta múltiples obstáculos
para las personas con discapacidad que les impide
ejercer sus derechos plenamente; por ello, mediante la accesibilidad y el diseño universal se pretenden erradicar todos aquellos limites sociales a fin
de conseguir la plena igualdad de este grupo vulnerable.
4.1. La accesibilidad
En primer término, la accesibilidad determina la
obligación estatal de garantizar que las personas
con discapacidad tengan acceso a los bienes y servicios en condiciones de igualdad con las personas
sin discapacidad y, por lo tanto, que gocen por
igual de todos los derechos constitucionales11. Esta
se convierte, como se podrá comparar luego, en
una obligación un poco más específica que la del
diseño universal.
En este sentido, los Estados deben garantizar a las
personas con discapacidad el acceso a los entornos
físicos, transporte, información, comunicación y a
todos aquellos campos de la vida en sociedad que
11 V. et. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia del 8
de junio de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. Expediente
T-427/12, p. 27.
les permita desarrollar su proyecto de vida de manera independiente. Asimismo, deben garantizar
la accesibilidad de las personas con discapacidad a
los servicios abiertos al público, aun cuando estos
sean prestados por entes particulares.
El Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (en adelante CRPD)
ha señalado que la accesibilidad resulta necesaria e
indispensable para que las personas con discapacidad disfruten de manera efectiva y en condiciones
de igualdad de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Por ello, el Estado
está obligado a aprobar y promulgar normas nacionales de accesibilidad y a supervisarlas; además,
en caso de no contar con legislación sobre la materia, el primer paso es aprobar un marco jurídico
adecuado12.
Como un ejemplo concreto de lo que es un diseño
universal se puede mencionar la iniciativa que llevó
a cabo el Museo de Bellas Artes de Budapest. En
2006 dicha institución cultural presentó una exposición táctil sobre la cultura en la era de Segismundo de Luxemburgo. Aunque aquella exposición
se hizo principalmente para personas invidentes,
también significó que los visitantes que no eran invidentes experimentaran otra clase de sensibilidad
estética. Como corolario, es de suma importancia
tener en cuenta que para aquellos países que no
cuenten con los suficientes recursos para llevar a
cabo estas iniciativas, la cooperación internacional
es una importante herramienta y legitima aliada
para la promoción de la accesibilidad y el diseño
universal.
5. Los ajustes razonables
como elemento secundario
4.2. El diseño universal
y complementario de la
obligación de accesibilidad
La obligación de diseño universal, hasta cierto
y diseño universal: el
punto, va más allá del concepto de accesibilidad,
carácter subsidiario de
dado que es una estrategia encaminada a lograr
los ajustes razonables
que la concepción y la estructura de los diferentes entornos, productos, tecnologías y servicios de
información y comunicación sean comprensibles y
fáciles de utilizar para todos del modo más generalizado13. La construcción de estructuras físicas, la
adopción de normativa, las políticas públicas, entre
otras cuestiones propias de la vida en sociedad, deben tener un diseño amplio que en su elaboración
no tengan solo como destinatarios finales las personas sin discapacidad, sino también aquellas que
tienen una discapacidad. Por ello, el diseño universal es llamado también “diseño para todos”, “diseño global” o “diseño transgeneracional”.
En este acápite se abocará el estudio de los ajustes
razonables como instrumento jurídico que salvaguarda la igualdad de la persona con discapacidad
en todos los aspectos de su vida. En primer lugar
es necesario tener en cuenta que el concepto de
ajustes razonables, aunque con ciertas diferencias
con la conceptualización actual, encuentra raíces
comunes en las legislaciones de Estados Unidos de
América14 y Canadá15 entre la década de los sesenta
y ochenta del siglo XX. En ambos casos se utilizó
el término para hacer referencia a la obligación de
respetar las creencias religiosas de los trabajadores
cuyos credos no les permitía trabajar un determi-
12 V. et. CRPD. Observación General N° 2. Artículo 9: Accesibilidad. 11° período de sesiones, CRPD/C/G/C/2, 2014, párrs. 4
y 28.
14 En Estados Unidos la noción de “ajuste razonable” se originó con la aprobación de la Equal Employment Opportunity
Act en 1972, que tenía como fin combatir la discriminación en
el ámbito laboral.
13 V. et. Consejo de Europa. Resolución ResAP (2001)1 sobre
la introducción de los principios de diseño para todos en los
currículos de todas las profesiones que trabajen en la construcción del entorno. Comité de Ministros, 15 de febrero de 2001.
15 En 1985 la Corte Suprema de Canadá, en el caso Ont.
Human Rights Comm. vs. Simpsons-Sears, empleó el término
“ajuste razonable” para garantizar el derecho a la igualdad en
el terreno laboral a las minorías religiosas.
47
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nado día de la semana, flexibilizando, para este fin,
los horarios de trabajo.
A
Pero más allá de enfocar el propósito con los cuales
fue concebido este término importa reparar en los
ajustes razonables como garantía del derecho a la
igualdad y no discriminación de las personas con
discapacidad. En tal sentido, antes que la CDPD
a nivel supranacional fue el Consejo de la Unión
Europea en el año 2000 que mediante la Directiva
2000/78/CE obligó a los estados europeos a adoptar ajustes razonables para conseguir la igualdad
material de las personas con discapacidad en el acceso al empleo y durante el mismo. Posteriormente, en 2003 se adoptó en España la Ley 51/2003,
que regulaba, con carácter general para todos los
derechos, los ajustes razonables, yendo más allá
del campo laboral que establecía la Directiva del
Consejo de la Unión Europea referida.
A nivel internacional, fue mediante la CDPD que se
estableció la obligación para los Estados de realizar
ajustes razonables en favor de las personas con discapacidad; dicho instrumento internacional señala
en el penúltimo párrafo de su artículo 2° que
Como señalamos en la introducción de este
trabajo, por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una
carga desproporcionada o indebida, cuando
se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones con las
demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
48
Tanto de la regulación de la CDPD como de la legislación española se desprenden ciertos criterios
constitutivos que podemos denominar como “elementos del ajuste razonable”. A estos elementos
Luis Cayo (2012) las enumera y ordena de la siguiente manera: a) conducta positiva de actuación para
transformar el entorno; b) que la transformación se
dirija a adaptar y hacer corresponder ese entorno a
las necesidades específicas de las personas con discapacidad (elemento de individualización); c) que
no signifiquen una carga desproporcionada (elemento razonable); d) finalidad dirigida a facilitar la
accesibilidad o la participación de las personas con
discapacidad, y e) que se hace exigible en aquellos
casos no alcanzados por las obligaciones generales
de protección de los derechos de las personas con
discapacidad (pp. 165 - 166).
Respecto a lo anterior surgen esencialmente dos
preguntas: la primera gira en torno al carácter subsidiario de los ajustes razonables, y la segunda pregunta surge del término “razonable” de los ajustes,
pues si bien la CDPD señala qué se entiende por
ajustes razonables, no establece un método para
medir la razonabilidad o no de estos. Estas dos
cuestiones serán analizadas a continuación.
5.1. El carácter subsidiario de
los ajustes razonables
Como se anticipó, existe una obligación estatal
de garantizar la accesibilidad y el diseño universal
para concretar la igualdad a las personas con discapacidad en el goce y ejercicio de sus derechos.
Sin embargo, puede suceder que debido al carácter abierto de estas “primeras” obligaciones de los
Estados no se logre garantizar el goce y ejercicio
de los derechos de todas las personas con discapacidad; ello debido principalmente a que la amplitud de la diversidad humana no se limita a reconocer que existen personas con discapacidad, sino
también a reconocer que dentro del mismo grupo
también se puede encontrar una enorme variedad
y tipo de discapacidades, y ante esta diversidad se
requieren soluciones concretas e individualizadas.
Ante esta necesidad surge la obligación complementaria de adoptar ajustes razonables que se
despliegan ante el fracaso garantista, valga la expresión, de la accesibilidad universal y del diseño
universal, que ha de gozar de precedencia y preferencia. Esto es así debido a que los ajustes razonables significan un medio para proteger el derecho
a la igualdad de las personas con discapacidad, por
cuanto permiten, en casos concretos (tal y como
regula el artículo 2 de la CDPD), asegurar este derecho cuando el dispositivo genérico de la accesibilidad universal y del diseño universal no alcanza a la
situación particular que experimenta cada persona
con discapacidad.
El carácter subsidiario de los ajustes razonables ha
sido reforzado por distintos pronunciamientos de
diversas autoridades tanto a nivel nacional como
internacional. Por ejemplo, en el Perú, el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante INDECOPI) conoció de un caso sobre una ciudadana a
quien un banco privado le negó su solicitud de una
nueva tarjeta de crédito debido a su dificultad para
firmar de la misma manera que en su documento
nacional de identidad; esta dificultad se debía a la
hemiparesia, que es considerada una discapacidad
física. El banco aducía que en este caso específico el Reglamento de Tarjetas de Crédito del Perú
obligaba a las entidades financieras a verificar la
identidad de los titulares para la emisión de tarjetas de crédito. Al resolver este caso, INDECOPI
sostuvo que existe una obligación de realizar ajustes razonables para las personas con discapacidad
en las relaciones de consumo; como por ejemplo,
recoger su huella digital o cualquier otro método
que acredite su identificación16. En este punto es
importante notar que a diferencia de las medidas
de accesibilidad y diseño universal que son obligaciones generales y genéricas, los ajustes razonables
que ordenó INDECOPI suponen la consideración de
necesidades específicas y concretas, es decir, “individualizadas”, más allá de que puedan reconducirse
a rasgos grupales comunes (Courtis, 2007, p. 80).
En Colombia, la Corte Constitucional emitió en
2010 un pronunciamiento que es importante para
entender la CDPD que resultó del pedido que hizo
el jefe del Ministerio Público de Colombia a la Corte Constitucional sobre la exequibilidad o no de la
CDPD. En dicha sentencia la Corte Constitucional
16 V. et. Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala de la Competencia N° 2. Resolución
0001-2011/SC2 - INDECOPI, 5 de enero de 2011.
colombiana sostuvo que el término “ajustes razonables” se refiere a la extensión de las acciones que
deberán adelantarse para mejorar las condiciones
de accesibilidad, y con ello, el pleno ejercicio de
los derechos de las personas discapacitadas17. De
lo anterior se deduce que al decir que deberán
realizarse acciones para mejorar las condiciones
de accesibilidad, la Corte colombiana parte de la
idea de que ya existe accesibilidad y que los ajustes
razonables constituyen un mecanismo secundario
que refuerza el ejercicio pleno de los derechos y
libertades fundamentales de las personas con discapacidad en aquellos casos en los que la accesibilidad no cubra la totalidad de expectativas de las
necesidades de estas personas.
Asimismo, en 2012, en el caso de un adulto mayor con discapacidad, la Corte Constitucional colombiana interpretó que tanto el diseño universal
como la accesibilidad comportan una obligación
general, mientras que el principio de “ajustes razonables” se encarga de suplir las insuficiencias que
el diseño universal y la accesibilidad presenta frente a algunas de las personas con discapacidad18.
En Europa, el Tribunal Constitucional de España
tuvo que resolver el caso de un menor de edad con
discapacidad intelectual a quien, debido a una dificultad para entender la dinámica curricular de un
colegio común, la autoridad educativa de la región
de Palencia había trasladado a un colegio especializado en dar educación a niños con discapacidad.
No obstante, los padres del menor se opusieron a
esta directiva y se negaron a que el niño asista a
clases argumentando principalmente que en lugar
de ser trasladado a un colegio de educación especializada, el menor debía acudir a su anterior centro educativo, y este, a su vez, adoptar los ajustes
17 V. et. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia del
21 de abril de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Expediente
C-293/10, p. 49.
18 V. et. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia del
21 de abril de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Expediente
C-293/10,
49
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razonables que resulten necesarios para su desarrollo educativo pleno19.
discapacidad no era tal, según las leyes del Estado,
como para eximirlo de cumplir con ese pago.
Al resolver, el máximo intérprete de la constitución
española señaló que la Ley Orgánica 2/2006 sobre educación establecía que la escolarización del
alumnado que presenta necesidades educativas
especiales se rige por los principios de normalización e inclusión y se asegura su no discriminación e
igualdad en el acceso y permanencia en el sistema
educativo. De tal forma que la escolarización de
estos menores en unidades o centros educativos
especiales solo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las
medidas de atención a la diversidad de los centros
ordinarios. Es evidente que en este caso el Tribunal
Constitucional español interpretó que la medida
de colocar al niño en un centro educativo especial
constituía un ajuste razonable y, como tal, tenía carácter subsidiario, dado que la obligación primaria
era la de adaptar el centro educativo ordinario a las
exigencias del menor en virtud de la accesibilidad y
diseño universal.
Luego de un análisis previo sobre el principio de
igualdad y no discriminación, El Tribunal Europeo,
consideró que el Estado suizo debería ofrecer alternativas para aquellas personas con discapacidad
que quieran participar en el servicio militar de su
país, ajustando para este fin los ambientes del servicio militar para que estas personas puedan desarrollar su proyecto de vida. En concreto, tomó en
cuenta la distinción objetiva y razonable que hacía
la legislación suiza para no permitir a las personas
con cierto grado de discapacidad realizar el servicio militar, pero resolvió que en el caso concreto
del ciudadano Glor se deberían tomar las medidas
adecuadas y particulares a su caso, dado que su
grado de discapacidad no era tal que le impidiera realizar funciones físicas. De lo señalado se evidencia que la obligación primaria es garantizar un
acceso pleno y diseño universal a las personas con
discapacidad para que puedan ejercer sus derechos
en condiciones de igualdad, y solo en aquellos casos en los que esta obligación primaria no alcance
a la totalidad de los supuestos, dado que existe diversidad dentro del grupo de la persona con discapacidad, se hará exigible la obligación de adoptar
ajustes razonables dado que su característica es
más individual que genérica.
A nivel de protección regional de Derechos Humanos, en el año 2009 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante Tribunal Europeo,
TEDH o Tribunal de Estrasburgo) emitió su primera
sentencia en la que acogió la CDPD como criterio
interpretativo. El caso en cuestión es Glor v. Suiza20;
y si bien el TEDH no enuncia de manera explícita el
término “ajustes razonables”, sí da algunos alcances que parecieran aproximarse a este concepto.
El caso versa sobre un ciudadano suizo que trabajaba como transportista y que fue declarado, a pesar
de su interés, como no apto para el servicio militar
por tener diabetes (considerada una discapacidad).
La legislación suiza no le permitía prestar el servicio
militar, pero tampoco lo eximia de tener que pagar
la multa por no realizarlo, dado que su grado de
19 V. et. Tribunal Constitucional de España 10/2014. Recurso de amparo 6868 - 2012. Sentencia de 27 de enero de 2014.
50
20 V. et. TEDH. Caso Glor Vs. Suiza. Sentencia de 30 de abril
de 2009. Aplicación N° 13444/04.
5.2. El carácter razonable de los ajustes
Otra de las cuestionas que resulta problemática es
la determinación de la “razonabilidad” de los ajustes razonables. El carácter de razonables evidentemente reduce el número e intensidad de ajustes
que aun siendo necesarios para la satisfacción de
las necesidades de las personas con discapacidad
están amparados por la normativa nacional e internacional (Cayo, 2012, p. 163).
La regulación de los ajustes razonables plasmada
en la CDPD establece el límite de que la realización
de los ajustes razonables no imponga una carga
desproporcionada o indebida, pero no ofrece herramientas para determinar la desproporcionali-
dad de dicha carga, a diferencia de la ley española
51/2003 referida anteriormente.
razonables siempre se presentarán cargas, pero lo
que no pueden es ser indebidas o excesivas21.
Podemos interpretar que la obligación de los Estados de adoptar ajustes razonables culmina cuando
estos ya no son “razonables”, es decir, cuando se
convierten en una carga indebida. De tal forma, la
defensa estatal ante la no realización del ajuste se
basa en la carga indebida, de modo que el análisis
dependerá del examen de las cargas (De Campos,
2011, p. 108).
5.3. Diferencia entre los ajustes razonables
y las acciones afirmativas
No obstante, pretender una normativa genérica
para determinar la carga excesiva de un ajuste razonable significaría ir en contra de una de las características fundamentales del ajuste razonable
como es, precisamente, la particularidad. Es decir,
no sería un beneficio para esta institución jurídica, que se encarga de velar por los derechos de las
personas con discapacidad en cada caso concreto
cuando no es efectiva la accesibilidad y el diseño
universal, atribuirle una fórmula general para decidir cuándo es desproporcionada o no. Entonces,
para la determinación del nivel de la carga y, por
ende, la razonabilidad del ajuste, se deberá interpretar la razonabilidad desde el punto de vista de
la equidad, es decir, el enunciado general y abstracto; en este caso el de “razonable”, deberá ser
apreciado a la luz de las singularidades de cada
caso concreto, imponiéndose así la armonización
del enunciado “razonable” con las particularidades
materiales (Ávila, 2011, p. 50).
Es necesario aclarar que lo que la evaluación de la
carga indebida del ajuste razonable no debe tomarse solo desde la perspectiva del costo económico, sino también desde otros aspectos cruciales
como el impacto que la adopción de tal ajuste tendrá en el resto de personas con y sin discapacidad,
el beneficio inclusivo que supone su adopción, la
viabilidad de su concreción, entre otros. Sin embargo, se debe tener en cuenta que al adoptar ajustes
Una vez establecidos los alcances y precisiones
conceptuales de los ajustes razonables, resulta
conveniente marcar su diferencia con las llamadas
“acciones afirmativas”. La importancia de hacer tal
distinción entre los ajustes razonables y las acciones afirmativas es de suma importancia para comprender sus diferenciadas consecuencias jurídicas.
Para dilucidar la diferencia que existe entre estos
dos conceptos debemos centrarnos en sus finalidades. Así, hay algunas medidas a favor de las personas con discapacidad que tienen como finalidad
conseguir la igualdad material del colectivo, independientemente de las características individuales
específicas de sus miembros (Giménez, 2011, p.
161). A estas medidas se les puede denominar accionas afirmativas.
En cambio, existen otras medidas que parten de
una desigualdad material objetivada de manera
individual de las personas con discapacidad, beneficiando a estas con la finalidad de que puedan
alcanzar la igualdad material individualmente. Es
decir, comporta una medida que distingue entre
ciudadanos individuales, cuya desigualdad material
se manifiesta de manera individual; al contrario de
las medidas positivas o afirmativas, que distinguen
entre colectivos, como se ha precisado. Esta definición parece aproximarse más a los componentes
de “ajuste razonable” que hemos evaluado anteriormente22. También a estas medidas que buscan
la igualdad material individual, David Giménez las
denomina “medidas de igualación positiva”.
21 V. et. Suprema Corte de Canadá. Caso Bhinder Vs. CN.
Sentencia de 17 de diciembre de 1985. 2 S.C.R. 561, párrs. 10 y
ss.
22 Al respecto se debe recordar que, como se enunció anteriormente, la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad establece que los ajustes razonables se aplicaran cuando se requieran en un caso particular.
51
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Así, podemos concluir que existen acciones a favor
de las personas con discapacidad que son acciones positivas (acciones afirmativas) y otras que son
medidas de igualación positiva (ajustes razonables)
y que las acciones afirmativas tienen por objeto la
igualdad material colectiva de las personas con discapacidad y cuyo fin es conseguir la igualdad material individual de las personas con discapacidad.
Conclusiones
Intentar concluir con el estudio de la naturaleza de
los ajustes razonables resulta una tarea hasta cierto
punto muy pretensiosa. Cerrar este tema esbozando criterios podría llevar a la errónea conclusión de
que las personas con discapacidad están todas en
una situación idéntica y, por ende, el tratamiento
debe basarse en un catálogo de principios o reglas.
Por ende, prefiero terminar este breve análisis enfatizando en que más allá de los puntos de vista
que se adopten en torno a este tema en concreto,
lo importante es entender que el universo de las
personas con discapacidad no nos permitirá jamás
establecer una sola forma de actuar. No obstante,
las reglas pretendidas en este artículo servirán para
comprender que existen ciertas lagunas conceptuales y terminológicas que deben ser resultas para
llegar al fin último de las innumerables acciones en
pro de las personas con discapacidad, es decir, su
igualdad real y material.
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Artículos de divulgación
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A
Los aciertos de un loco: la carrera
política de Adolf Hitler
Ethan Ayala1 Resumen:
Mediante un recuento histórico de la carrera política de
Hitler, abarcando los años de 1920 a 1934, este trabajo
pretende analizar cuáles fueron los elementos que influyeron de manera determinante en que Hitler llegara al
máximo escaño de poder político en Alemania. Investigando las principales ventajas, tropiezos y aciertos que
tuvo en el camino, así como sus decisiones clave y los
personajes que le acompañaron, se concluyen algunas de
las estrategias políticas que lo convirtieron en el hombre
más poderoso de Alemania.
Palabras clave: política, estrategia, partido, elecciones,
legalidad.
Abstract:
1 Estudiante de octavo semestre de
la Licenciatura en Relaciones Internacionales, Instituto Tecnológico Autónomo de
México, ITAM. Distrito Federal, México.
[email protected].
56
Through an historical review of Adolf Hitler’s political
career, studying the period of time between 1920 and
1934, this essay intends to analyze which were the main
elements that influenced in a determinant way Hitler’s
arrival to the maximum seat of political power in Germany. By investigating the main advantages, mistakes,
and successes in his path, and also his main
decisions and the people that went with him
throughout the journey, we come to conclude
some of the political strategies that turned
Hitler into the most powerful person in Germany.
Keywords: politics, strategy, party, elections,
legality.
Introducción
El periodo de entreguerras que se suscitó durante
el siglo XX no es relevante únicamente por la parte económica, es decir, por la Gran Depresión que
comenzó con la crisis de 1929; también lo es por
la parte política, pues esta ofrece muchas de las
causas de la Segunda Guerra Mundial y las circunstancias que le dieron origen. Es de particular interés el periodo que va de 1920 a 1934 en Alemania,
porque enmarca la carrera política y el ascenso al
poder de la figura de Adolf Hitler, líder de origen
austriaco que gobernó a Alemania hasta 1945.
Hitler es, sin duda alguna, un personaje controvertido y odiado, pues legó un pasado de temor y
vergüenza a toda una nación. Sin embargo, también encontramos entre sus características a una
figura imponente, respetada y con gran capacidad
de liderazgo. La intención no es ignorar las cosas
terribles que hizo en vida, sino tratar de explicar,
desde el enfoque político, su ascenso al poder sin
que nadie pudiera prever o impedir que sucediera
el capítulo de la historia que nunca debió contarse.
¿Cuáles fueron las claves políticas que llevaron a
Hitler a pasar del anonimato a ser Führer del Tercer Reich? Esta es la pregunta central a la que se
intentará dar respuesta. Para lograr esto se estudiará la vida de Adolf Hitler de manera cronológica, dividiendo en tres partes el periodo que abarca de 1920 a 1934, y enfocando la atención en las
maniobras políticas, las decisiones estratégicas,
los acontecimientos y los personajes que le rodearon. La combinación de estas características arroja
una imagen clara de un atisbo de brillantez en una
mente retorcida.
Desarrollo
De la cervecería al golpe de Estado:
precipitación y fuerza (1920-1923)
En noviembre de 1918 se firmó un armisticio entre
Alemania y los países aliados, mientras un soldado
austriaco que peleaba por Alemania se encontra-
57
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ba en un hospital recuperándose de las heridas de
guerra. Al salir del hospital trabajó en el departamento político de la comandancia militar de Múnich, en Baviera. Fue así como este soldado, Adolf
Hitler, entró en contacto con un naciente partido
político que se reunía en cervecerías y ostentaba en
sus inicios el nombre de Deutsche Arbeiterpartei
(DAP, Partido Obrero Alemán). Anton Drexler, uno
de los fundadores, lo invitó a ingresar al partido
tras escucharlo en una de las reuniones, en la que
Hitler se puso de pie para refutar el argumento de
otro de los asistentes.
A principios de 1920 Hitler se unió al DAP. Inmediatamente pasó a formar parte del comité directivo como encargado de la propaganda, ya que
poseía notorias habilidades de oratoria y de convencimiento. Pronto renunció al ejército y se dedicó por completo al partido que el 24 de febrero
de 1920 (Morales Anguiano, 2003, p. 67) agregó a
su nombre la curiosa mezcla ideológica de “Nacionalsocialista”. Fue en esta época en la que Hitler
empezó a brillar, apoyado en parte por un oficial
del Estado Mayor de la comandancia de Múnich
llamado Ernst Röhm, quien era también parte del
ahora NSDAP. Este hombre protegía a Hitler y al
partido valiéndose de una brigada paramilitar de
voluntarios llamada Sturmabteilung (SA). Por otra
parte, fue la misma habilidad política de Hitler la
que le fue abriendo paso mediante un uso adecuado de propaganda para llamar la atención.
No se puede negar, sin embargo, que por mucha importancia que haya tenido esta ayuda
externa, la base del éxito de Hitler eran su propia energía y su habilidad como líder político.
Sin estas cualidades o no hubiera recibido ayuda alguna, o los resultados obtenidos hubieran sido insignificantes. (Bullock, 1964, p.69)
58
En el interior del partido sus éxitos y su popularidad le dieron una importancia creciente, por lo
que el resto de los miembros del comité directivo
decidieron limitar su poder. Con esta intención, el
comité sesionó sin él durante el verano de 1921,
mientras Hitler se encontraba reclutando afiliados
en Berlín. Este hecho se le presentó a Hitler como
una gran oportunidad de tomar el control, ya que
al volver a Múnich renunció al partido. El comité no
esperaba una respuesta tan drástica. Sabían que la
supervivencia del NSDAP dependía enteramente de
la permanencia de Hitler en él, y no podían darse
el lujo de dejar ir al hombre que había fortalecido
el partido. Para quedarse exigió la renuncia de los
miembros del comité y la convocatoria a nuevas
elecciones internas, otorgándose al nuevo presidente poderes casi ilimitados (Morales Anguiano,
2003, p. 68). Drexler y el resto de los miembros
renunciaron a sus cargos, dejando el poder del partido nazi en manos de Adolf Hitler.
Durante 1922 y 1923 Hitler siguió con su labor
de reclutamiento usando propaganda y discursos
multitudinarios, haciendo al partido uno de los
más importantes de Baviera. Mientras tanto las autoridades bávaras estuvieron todo el año de 1923
en constante conflicto con las de Berlín. Esto llevó a que en octubre se formara un triunvirato con
Gustav von Kahr en la cancillería bávara, el general
Otto von Lossow al mando del ejército y el coronel
Ritter von Seißer al mando de la policía. Sus planes eran independizar Baviera. Hitler sospechaba
y temía estos planes, por lo que se preparó para
realizar un putsch (golpe de Estado) antes de que
Kahr actuara.
La noche del 8 de noviembre se realizó una reunión
con todos los líderes políticos de Baviera, en la que
el discurso de Kahr fue interrumpido por miembros
armados de la SA que tomaron la cervecería que
servía como lugar para la reunión. Hitler anunció
el inicio de la Revolución Nacional y la creación de
un nuevo gobierno que incluiría a los miembros del
triunvirato y tendría al general Ludendorff a la cabeza, un héroe de guerra antirrepublicano. Ante un
descuido de Hitler, el triunvirato escapó del lugar
de la reunión y huyó a preparar la resistencia. Al día
siguiente, ante la negativa del ejército bávaro de
apoyarlos y el escape de von Lossow y Kahr, a quienes creían tener de su parte, los nazis marcharon a
los cuarteles de von Lossow, liderados por Hitler y
Ludendorff. Hubo disparos y se dispersó la marcha;
los líderes huyeron y pronto fueron arrestados.
Hitler enfrentó su juicio de manera extraordinaria.
Tomó a todos por sorpresa y, contrario a lo que
se esperaba, asumió la culpa del putsch, aclarando
sus razones y apelando a la ideología del Partido
Nacionalsocialista. Esto le hizo ganar más simpatía
porque las autoridades hicieron un espectáculo de
su proceso judicial, lo que Hitler aprovechó para
ser conocido fuera de Baviera. A esto se debe sumar la excesiva benevolencia del juez a lo largo del
proceso y en la sentencia, cortesía de la influencia de Franz Gürtner, ministro de Justicia bávaro y
simpatizante de los nazis. Hitler fue condenado a
cinco años en prisión, que terminaron por volverse
13 meses, llenos de cortesías y empleados para la
escritura de Mein Kampf.1
acudir a Hitler en busca de apoyo.2 La importancia de esta estrategia radica en que así evitó que
otras figuras relevantes del NSDAP lo suplantaran
como líder durante el tiempo que estuvo ausente.
Rosenberg no buscaría el poder para sí mismo y
ayudaría a Hitler a seguir siendo indispensable para
la organización. Al salir de la cárcel acudió a las autoridades bávaras, a quienes les afirmó que se apegaría a la legalidad. Realmente Hitler no tenía otra
opción, dado que tenía a un partido debilitado por
su ausencia y las condiciones económicas de Alemania habían mejorado significativamente, lo cual
les restaba poder a sus discursos antirrepublicanos
en la mayoría de la población.
Aprendió su lección a la mala: la precipitación y la
fuerza no eran el camino al poder que deseaba.
Mientras estuvo preso concedió la dirigencia del
partido a Alfred Rosenberg (Bullock, 1964, p. 127),
a quien consideraba de carácter débil y que podía
manipular para enemistar a diferentes bandos en
el interior del partido, haciendo a estos bandos
En febrero de 1925, cuando llevaba solo tres meses en libertad, murió el presidente de la república,
Friedrich Ebert, y se convocó a elecciones. Ludendorff, candidato de los nazis, obtiene muy pocos
votos, por lo que para la segunda vuelta el NSDAP
apoyó al mariscal Paul von Hindenburg, quien obtuvo la victoria por un estrecho margen. Las autoridades bávaras prohibieron a Hitler hablar en público tras las elecciones y hasta 1927. Durante este
tiempo se dedicó a lidiar con un problema interno:
los hermanos Otto y Gregor Strasser habían sido
enviados a dirigir el partido en el norte del país,
pero estaban ganando independencia y seguían
una línea ideológica mucho más socialista. Para
solucionar el problema se convocó a una conferencia nazi en febrero de 1926 en Bamberg (Bullock,
1964, p. 141). Durante los preparativos Hitler pagó
a altos mandos del partido que antes trabajaban
como voluntarios, para que estos dependieran de
él y lo apoyaran en la conferencia. Ahí Hitler logró
convencer a los disidentes de regresar a la línea del
partido dictada por él, especialmente a la mano
derecha de los Strasser: Joseph Goebbels. Por mayoría se aprobó que la cabecera del partido fuera
Múnich, lo que dio la estocada final a las sospechas
de cisma.
1 Mi lucha, libro escrito por Hitler, en el que plantea su
ideología.
2
“Hitler solía fomentar la competencia … , alentando una
especie de lucha neo darwinista … [esto] garantizaba su poder
personal, situándole en la posición de árbitro entre todas la
facciones rivales” (Roberts, 2005, p. 122).
De la cárcel a la
Cancillería: paciencia y
legalidad (1924-1933)
En esos primeros años en que el NSDAP no salió de
su nivel local, Hitler enfocó sus energías en consolidarse como líder del partido. Su gran estrategia
fue la de generar dependencia hacia su persona,
lo que le permitió estar en posición de chantajear
y de tomar control total del Partido nazi, estrategia
que veremos repetidamente en su vida. Las alianzas que sostuvo con Röhm, Ludendorff y Gürtner
fueron de igual manera vitales en esta primera etapa de formación política.
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En julio de 1929 el canciller del Reich logró renegociar con el extranjero los pagos por daños de guerra que debía Alemania. Estos nuevos acuerdos estaban contenidos en el Plan Young (Merker, 1944,
pp. 150-151). Los partidos nacionalistas se opusieron fuertemente y formaron una campaña conjunta, liderada por Alfred Hugenberg del Partido Nacionalista Alemán, para rechazar la aprobación del
plan en el Reichstag (Parlamento). El Plan Young
finalmente entró en vigor en marzo de 1930, pero
lo que fue una derrota electoral para todos los
nacionalistas, Hitler lo supo aprovechar para convertirlo en una de sus más importantes victorias:
el Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán y su
líder, Adolf Hitler, se dieron a conocer por toda la
República de Weimar a través de una campaña pagada enteramente por un partido político rival, el
de Hugenberg.
La crisis económica de 1929 fue especialmente
dura en Alemania y duró varios años. Esto trajo
un clima de desastre y desempleo similar a lo que
había a principios de 1920 como consecuencia de
la guerra, situación que permitió a Hitler retomar
la línea discursiva de sus inicios, logrando grandes
efectos. En 1930 el nuevo canciller, Brüning, disolvió el Reichstag en busca de mayoría para gobernar y convocó a elecciones. Los nazis emplearon
todas sus jugadas publicitarias con la combinación
Hitler-Goebbels, enfocándose en obreros y agricultores a nivel nacional. Estos dos elementos, crisis
económica y magnífica campaña electoral, trajeron
una sorpresa incluso para los mismos nazis: 6 409
600 votos, que se tradujeron en 107 escaños parlamentarios, convirtiéndose en la segunda fuerza
política a nivel nacional, solo detrás de los socialdemócratas (Bullock, 1964, p.165). En palabras del
propio Hitler: “Nosotros no luchamos por conquistar asientos en el Parlamento, pero ganamos asientos en el Parlamento para un día poder liberar al
pueblo Alemán” (Bullock, 1964, p.166).
En 1932 concluía el periodo del presidente Hindenburg y, tras infructuosas negociaciones de Brüning
con Hitler para aplazar el mandato, se efectuaron
60
las elecciones3. Tras una campaña intensa y exhaustiva que terminó con una elección en dos vueltas,
Hindenburg venció a Hitler 19 250 000 votos contra 13 417 460 para un segundo mandato (Bullock,
1964, p. 209). Es aquí donde hace su aparición un
personaje sumamente importante en la carrera política de Hitler y que solía operar en el Gobierno
tras bambalinas: el general Kurt von Schleicher.
Este hombre ofreció echar a Brüning de la Cancillería y convocar a elecciones parlamentarias si el
NSDAP apoyaba al nuevo canciller. Los nazis aceptaron, Franz von Papen fue nombrado canciller y
el partido de la esvástica arrasó en las elecciones
de julio4.
Schleicher apoyó a Papen porque pensó que podía controlarlo para lograr una mayoría en el Parlamento, pero ninguna de las dos cosas pasó y Papen
se vio obligado a disolver el Reichstag cuando pidieron su dimisión5. Hindenburg y Papen iniciaron
una campaña contra Hitler, haciendo público que
faltó a su palabra de caballero de apoyar al gobierno de Papen. El presidente incluso remarcó su falta
de honor por la incapacidad de controlar a la SA de
Röhm. Esto le costó a los nazis más de dos millones
de votos para el nuevo Parlamento (34 asientos) en
las elecciones de noviembre de 1932 (Calic, 1972,
p.171)6. Schleicher se convenció de que, al igual
3
La ley permitía que el presidente de la República de Weimar en funciones alargara su mandato al concluir los cinco
años originales sin necesidad de convocar a elecciones. Para
esto era necesaria una mayoría en el Reichstag, la cual solo
sería lograda con el apoyo nazi.
4
“A Hitler no le costaba nada prometer tan poco”, diría
Allan Bullock al respecto. Consultar Anexo 1 (Bullock, 1964,
pp.217-225).
5
Herman Göring, nazi electo presidente del Reichstag en
coalición con el Partido del Centro en agosto de 1932, dio inicio
a la sesión del 12 de septiembre cuando un diputado del Partido Comunista pidió un voto de no confianza sobre el nuevo
canciller. Papen al ver esto pidió la tribuna, pero fue ignorado
por Göring. La votación quedó 513-32 a favor de la destitución
de Papen, que a su vez tenía una orden para la disolución del
Parlamento. Cuando el presidente la vio, alegó que la orden
provenía de un canciller ya depuesto y se negó a acatarla. Hindenburg apoya a su canciller y se disuelve el Reichstag para
nuevas elecciones (Bullock, 1964, pp. 236-237).
6
Ver Anexo1.
que Brüning, Papen había fallado para concertar
la mayoría necesaria para hacer un gobierno efectivo y logró la exigencia de su dimisión por varios
miembros del gabinete. Él mismo fue nombrado
para ocupar la vacante de Papen.
El nuevo canciller se dedicó inmediatamente a negociar la mayoría, pero ante la determinación de
Hitler de obtener la Cancillería o nada, optó por
acercarse a Gregor Strasser. Papen, por su parte,
negoció con Hitler, Hugenberg y el Partido del Centro, entendiendo finalmente el punto de Schleicher
de la necesidad de tener a Hitler en el gobierno,
ya que ambos pensaban que podrían controlarlo
fácilmente. Hitler se enteró por medio de Papen de
las negociaciones del canciller con Strasser, a quien
acusó de traición. Strasser intentó defenderse, pero
fracasó por tener en su contra a Göring, Goebbels y
Röhm y renunció al partido (Toland, 1977, pp. 320321), llevando al fracaso el plan de Schleicher.
Tanto Schleicher como Papen dependían de los
escaños de Hitler para formar su gobierno, y al
creer que el juego político era solo entre ellos dos,
ambos se apoyaban en Hitler para hundir al otro,
empoderando al tercero. Consciente de su fracaso
y de las presiones de Papen al presidente, Schleicher dimitió el 28 de enero de 1933 (Toland, 1977,
pp. 327-328). Hindenburg otorgó de mala gana la
Cancillería a Hitler con un gobierno de coalición,
con la intención de lograr la tan ansiada mayoría
parlamentaria y de contener a Hitler. Papen fue vicecanciller y solo hubo dos nazis en el gabinete, el
resto fue para el Centro y los Nacionalistas (Calic,
1972, p.174). A pesar de los intentos de limitarlo,
Adolf Hitler había llegado al poder.
De Canciller a Presidente:
fuego y asesinatos (1933-1934)
Hitler de inmediato convenció a todos de la necesidad de nuevas elecciones parlamentarias. Durante
las campañas se descubrió una supuesta conspiración comunista, que llevó al arresto de los principales líderes del Kommunistische Partei Deutschlands
(KPD, Partido Comunista de Alemania) e incluso de
los miembros electos del Reichstag (Calic, 1972,
p.184). Aunado a eso, el 27 de febrero de 1933 un
joven comunista7 incendió el edificio que albergaba el Reichstag8 . Tras estos acontecimientos el
NSDAP consiguió el 43.9 % de los votos en marzo
de 1933 (Bullock, 1964, p. 354)9.
Hitler presentó al nuevo Reichstag la Ley para Aliviar las Penurias del Pueblo y del Reich, o Ley de
Plenos Poderes, la cual le daba al canciller poderes
casi ilimitados y suspendía las garantías individuales. Con un discurso muy moderado urgió a que se
aprobara, dando seguridades a los estados, al presidente y a la Iglesia de que solo usaría los poderes
en caso de emergencia. Ante la aparente amenaza
comunista y la estabilidad económica a la que estaba llegando el nuevo gobierno, únicamente los
socialdemócratas se opusieron a la ley ese día en la
tribuna, mientras los nazis gritaban: “¡Queremos la
ley… o fuego y asesinatos!” (Bullock, 1964, p. 356).
Con 441 votos a favor y 94 en contra, la ley quedó
aprobada.
Durante 1933 Hitler fue tomando el control. Ministros del NSDAP fueron sustituyendo a los gobiernos estatales bajo pretextos absurdos y las Dietas
estatales fueron disueltas. La línea entre el partido
en el gobierno y el Gobierno mismo se fue desvaneciendo. Los partidos también fueron cayendo
uno a uno, hasta que el 14 de julio la Gaceta Oficial
publicó al NSDAP como partido único de Alemania
(Bullock, 1964, p. 285). Toda oposición dentro del
gabinete desapareció, la clase política era movilizada por el miedo a la nueva policía secreta bajo el
mando de Herman Göring, la Gestapo, y las masas
eran movilizadas por la estabilización de la economía, los nuevos empleos, el apoyo popular y tam7
Marinus van der Lubbe, quien posteriormente fue exonerado por un tribunal de Alemania Occidental (Bullock, 1964, p.
272).
8
Si ambos acontecimientos, o solo el primero, fueron maniobras de los nazis con miras electorales, es un tema ampliamente debatido.
9
Consultar Anexo 1.
61
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bién por la violencia de la SA de Röhm y la SS de
Himmler.
A
En esta época de control del aparato estatal Hitler tuvo que enfrentar dos problemas que podían
amenazar su posición: 1) La insistencia de Röhm de
sustituir al Reichswehr (ejército) con la SA, a lo que
el ejército se oponía10. Si se ponía del lado de Röhm
el ejército se levantaría contra él, pero si se negaba, la SA seguiría haciendo destrozos y perdería
la confianza del ejército, necesaria para mantener
la legalidad de su gobierno. 2) El delicado estado
de salud de Hindenburg, quien ya contaba con 86
años de edad.
Para asegurar que a la muerte del presidente fuera
él quien le sucediera, Hitler necesitaba el apoyo del
ejército. En un viaje que hizo para ver maniobras
navales a bordo del crucero Deutschland, se dice
que Hitler aseguró la lealtad de las fuerzas armadas, especialmente del ministro de Defensa Werner
von Blomberg. A cambio, Hitler debía poner fin a
Röhm y a la SA. El canciller no estaba convencido, pero ante la insistencia de Göring y Himmler,
la oposición de Papen y la amenaza de Hindenburg
de instaurar ley marcial, Hitler cedió. La noche del
29 de junio de 1934 y todo el día siguiente estuvieron marcados por una serie de asesinatos políticos
en toda Alemania, especialmente en Múnich y Berlín, perpetrados por oficiales de las SS y la Gestapo
contra altos oficiales de la SA, así como opositores
políticos del régimen, en lo que se conoce como
“La Noche de los Cuchillos Largos”. Ernst Röhm,
líder de la SA, Gregor Strasser, antiguo miembro
del partido, Kurt von Schleicher, antiguo canciller,
Gustav von Kahr, enemigo político de Hitler desde
el golpe de Estado, asistentes cercanos a Franz von
Papen, y muchos otros fueron asesinados.
Finalmente el 2 de agosto de 1934 murió Paul von
Hindenburg y una hora después, con el respaldo
del ejército, se anuncia la fusión de las oficinas de
62
10 La República de Weimar no tenía un ejército propiamente dicho, por las restricciones que le imponía el Tratado de
Versalles. Era la organización Reichswehr la que cumplía tales
propósitos, y por eso podía ser legalmente sustituida.
Presidencia y Cancillería en una sola, bajo la persona de Adolf Hitler. Se convocó al pueblo alemán a
votar un plebiscito que tenía por objeto confirmar
el nuevo cargo de Hitler. El 19 de agosto de 1934, el
89,93 % de los alemanes votaron a favor del plebiscito (Bullock, 1964, p. 322). Así, de manera democrática, se le concedía al Führer el poder absoluto
sobre el destino de Alemania. Con una elección sin
oposición alguna moría la República.
Conclusiones
La carrera política de Hitler está llena de elementos que la hacen sobresaliente, pero también hay
cosas que la hacen abominable. Vistos los sucesos
de mayor relevancia en el periodo estudiado, podemos tener un panorama general de su camino al
poder absoluto. La estrategia principal que usó a lo
largo de toda su carrera fue la misma: generar dependencia. Al volverse necesario en cada círculo al
que entraba, se colocaba a sí mismo en la posición
envidiable de chantajear, sobornar y rogar cuanto
quisiera, sabiendo que en poca o mucha medida
sus interlocutores habrían de ceder.
Lo primero que tuvo que hacer Hitler al empezar
su carrera política fue moldear el partido al que
ingresó y volverlo su partido. Fueron, sin duda alguna, sus dotes oratorias, y posteriormente demagógicas, las que lo ayudaron a ganarse a la gente
en una época difícil, en la que muchos optaban por
los extremos del espectro político a falta de soluciones claras de los moderados. En un sistema político parlamentario con sufragio directo como el
que se vivió en la República de Weimar, la fuerza de
los partidos estaba basada en la cantidad de votos
que se pudieran obtener, y dentro del NSDAP era
Hitler quien salía a conseguir los votos, y fue por
eso que desde un principio se colocó en la cima del
partido nazi.
Una de sus mayores ventajas sobre los políticos con quienes trató, fue su inmensa experiencia práctica, adquirida no en la cancillería
ni en el Reichstag, sino en la calle, que es el
nivel donde se gana las elecciones, el nivel en
el cual todo político, para llevarse la mayoría
de los votos, debe mostrar su efectividad. (Bullock, 1964, pp. 69-70)
Hitler nunca se comprometió completamente con
ninguna ideología, lo que claramente jugó en su
favor. Esto le garantizaba no estar atado de manos con nadie, ni siquiera con quienes tenían ideas
similares, como Hugenberg y sus nacionalistas. La
combinación ideológica del NSDAP pudo atraer
tanto a empresarios (quienes pagaban las campañas), que buscaban las ventajas comerciales del
nacionalismo, como a las masas alemanas (quienes
daban los votos), que buscaban seguridades sociales en tiempos de crisis económica.
Así como influyeron la casualidad y el contexto
económico-social para encumbrar a Hitler, también
determinaron su historia personajes como Röhm,
Göring y Goebbels, quienes dedicaron sus esfuerzos a beneficiar al partido y a su Führer. Por otra
parte, gente como Hugenberg, Papen y Schleicher
creyeron que Hitler era una persona fácilmente
manipulable y lo menospreciaron, dedicándose a
destruirse entre ellos sin saber que todo terminaba
favoreciendo al que consideraban insignificante.
Finalmente, la lección aprendida en 1923 le seguiría toda su vida, porque al apegarse a la ley y a
la Constitución de Weimar se creó a sí mismo una
fachada de legalidad y seriedad frente a políticos y
electores. Llegar al poder de manera institucional
y siendo invitado por el Gobierno fue la llave de su
éxito y el pilar de su legitimidad ante el extranjero,
lo que le dio oportunidad de maniobrar a su antojo
en el interior del Estado. La parte racional de un
hombre loco finalmente se dio cuenta de que “Las
revoluciones efectivas, dadas las condiciones de
vida modernas, se llevan a cabo con, y no contra,
el poder del Estado” (Bullock, 1964). En eso consistió su genialidad.
Bibliografía
Bullock, A. (1964). Hitler: estudio de una tiranía, t. 1 (3ª
ed.). España: Ediciones Grijalbo.
Calic, E. (1972). Hitler sin Máscara. España: Plaza & Janés
Editores.
Davidson, E. (1981). Cómo surgió Adolfo Hitler: nacimiento y ascenso del nazismo. México: Fondo
de Cultura Económica.
Merker, P. (1944). La Caída de la República Alemana: el
camino de Hitler al poder. México: El Libro
Libre.
Morales Anguiano, P. (2003). Adolfo Hitler. México: Grupo Editorial Tomo, S.A. de C.V.
Roberts, A. (2005). Hitler y Churchill: los secretos del liderazgo. México: Taurus.
Toland, J. (1977). Adolf Hitler, t. 1. España: Editorial Cosmos.
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Las misiones de paz y los conflictos
internacionales en el siglo XX - XXI
Javier Lizcano Villaba1
Resumen
Para entender el papel real que ha jugado la Organización de las Naciones Unidas en la búsqueda de garantizar
la paz y seguridad internacional debemos, por un lado,
entender el papel que han jugado los conflictos internacionales desde inicios del siglo XX, haciendo hincapié en los
que marcaron de manera particular la realidad global; y
por otro lado, debemos enfatizar en la herramienta que ha
usado la organización para mediar y resolver estos conflictos: las misiones de paz; esto con la finalidad de comprender cómo estas se han desarrollado, los cambios que han
sufrido y qué características necesitan en la actualidad
para enfrentar unos conflictos que difieren profundamente
con los que vivía la humanidad cuando la ONU apareció
en escena.
64
1
Miembro de Actualidad Jurídica (comité evaluador y editor). Estudiante de Relaciones Internacionales en la Universidad del
Norte. Dominio de inglés y francés. Participante como ponente en el “I Foro de Estudiantes Regional de Relaciones Internacionales”, así como del “I Modelo de Congreso
Joven Uninorte”. Participante del seminario
de Diplomacia, Política Internacional y Paz,
dictado por la Universidad del Norte, y actualmente participante del seminario Cooperación Internacional e Integración Económica.
Palabras clave: misiones de mantenimiento de la paz,
conflictos, ONU, mundo bipolar, gran guerra, segunda
guerra mundial.
Abstract
To understand the role played by the United Nations since
the begging of this international organitation in seeking
international security and peace, we must study the
shaping role played by the 20th century’s international
conflicts, highlighting the most terrifying and devastating
ones. We must, as well, highlight the way
that UN have used the elemental tool it
had to mediate and resolve the ever changing conflicts between countries: the peace
missions This, in order to understand the
change these misión have had in the last
century, and to observe wich feature the
peace misions need to mediate new international conflicts.
Keywords: Peacekeeping misions, conflicts, UN, bipolar words, world war, second war world.
N
osotros los pueblos de las naciones unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra
que dos veces durante nuestra vida ha
infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles.
(Organización de las Naciones Unidas, 1945). Así
comienza la Carta Constitucional de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), revelando desde el inicio cuál es la razón principal de su creación:
evitar una nueva guerra mundial.
Por si esto no fuese suficiente, en su primer objetivo reza:
Mantener la paz y la seguridad internacionales. Y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la
paz, y para suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional,
el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz. (Organización de
las Naciones Unidas, 1945, p. 2)
Ambas consignas demuestran claramente la importancia que ya tenía la paz y la seguridad internacionales en el momento de la firma de la Carta
de las Naciones Unidas por parte de los 51 Estados
fundadores el 26 de junio de 1945; y no debería
ser una sorpresa, ya que dicha firma se efectua 5
meses y 24 días despues de la toma, del Reichstag
(Parlamento Aleman) por parte del ejercito sovietico, lo cual es considerado como el fin de la guerra
con Alemania, y apenas 2 meses y 10 días después
de la rendición por parte del Imperio japonés ante
China, Estados Unidos y El Reino Unido, lo cual
marca el fin de la guerra más atroz que se ha vivído
en la historia de toda la humanidad: la Segunda
Guerra Mundial.
Los Estados, así como la sociedad en general, dificilmente daban los primeros pasos para dejar atrás
el momento más oscuro de la humanidad cuando
la organización internacional gubernamental más
65
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grande del mundo fue creada; y fue creada con el
firme objetivo de garantizar que la realidad que se
había vivído entre 1914 y 1918, así como entre 1939
y 1945, no se repitiera. Pero también fue creada
con la intención de demostrar que el anhelo de paz
en los hombres y mujeres, así como en los Estados,
fue más fuerte que el de la guerra; fue creada con
el fin de exaltar la cooperación, la justicia y la tolerancia como valores guía de las relaciones entre
los Estados; es creada con la finalidad de llevarnos
progresivamente a una sociedad internacional en
la cual todos fueramos más próperos y felices.
Y hoy, 60 años después de la fundación de esta
organización, los Estados se desarrollan en un
mundo bipolar: por un lado, se experimentan a
diario masacres de todo tipo y se espantan con las
atrocidades que cometen diferentes grupos armados alrededor del globo; por otro lado, la Sociedad Internacional intenta arduamente proteger los
Derechos Humanos y mejorar la calidad de vida
de cada uno de los integrantes de esta, así como
también resolver, conforme a la justicia internacional, los conflictos y las controversias que atañen el
desarrollo normal de una sociedad con actores tan
diversos como la nuestra.
Por esto es importante hoy más que nunca hacer
un balance de lo que ha conseguido la creación de
la Organización de las Naciones Unidas, así como
preguntarnos: ¿qué tan cerca estamos realmente
de una paz y seguridad mundial garantizada? ¿Cuál
ha sido el papel real de la ONU en la mediación de
los conflictos entre los Estados? Estas preguntas no
se formulan solo con el fin de calificar el funcionamiento de la primera y más importante organización creada por lo Estados, sino también para dar
luces de cómo ha cambiado la realidad global desde el fin de la Segunda Guerra Mundial y a su vez
examinar de manera puntual el cambio que se ha
visto en el tipo de conflicto que se ve actualmente
con relación al que se veía en la primera y segunda
mitad del siglo XX.
66
Para intentar hacer un balance del desempeño que
ha tenido la Organización de las Naciones Unidas en
el mejoramiento del Sistema Internacional pirmero
hay que comprender que los conflictos entre los Estados, o como lo llama la Carta: las controversias,
datan de mucho antes de la fundación de la ONU.
Segundo, se tienen que resaltar las características
que tenían estos conflictos antes y las características que tenían después del fin de la Segunda Guerra Mundial, y por último se debe examinar en qué
conflictos ha intervenido la ONU desde que apareció en la escena internacional, cómo lo ha hecho y
cuáles han sido sus exitos y sus fracasos.
Por eso es esencial hacer un recorrido histórico por
los principales conflictos entre 1900 y 1945; tanto
como para apreciar cuáles eran las características
de dichos sucesos como para comprender cuál era
la concepción que tenían los Estados de qué era
un conflicto y del papel que jugaron estos enfretamientos en la escena internacional.
Conflictos Internacionales
1900-1919
La primera característica que se aprecia con mayor
intensidad en la mayoría de conflictos a principios
del siglo XX es que tenían la connotación de ser
interestatales; la segunda es que estos enfrentamientos tenían la particularidad de ser luchas por
territorios, riquezas o recursos naturales, en busqueda de anexar nuevas colonías; la tercera es que
la amenazas del uso de la fuerza y el consecuente
uso de la misma jugaban un papel primordial a la
hora de cumplir los intereses que tenían los pueblos. Estas tres características se ven claramente en
la primera guerra de proporciones continentales: la
Primera Guerra Mundial (llamada la Gran Guerra);
pero ya desde antes que estallara esta confrontación se manifestaba una escalada en los conflictos
entre Estados.
La Segunda Guerra de Bóeres (1889-1902) es el primer conflicto registrado del siglo. En este lucha se
enfrentó el Impero británico contra el Estado Libre
de Orange y la república de Transvaal por el control de lo que ahora es el sur de África, territorio
en el cual se encontraron grandes reservas de oro
y piedras preciosas. Las ansias del Reindo Unido
por hacerse con los recursos naturales del Cabo,
y la negativa por parte del estado de Orange, argumentando que los mismos eran propiedad del
Gobierno y de sus ciudadanos, sirvieron de excusa
para que las autoridades inglesas decidieran atacar
al país africano y anexar a su control todo el territorio. La guerra, que terminó con la derrota de las
dos república surafricanas y la anexión por parte
del Imperio inglés de ambos países en calidad de
colonías autogobernadas (tratado de Vereenigin),
representa abiertamente cómo los conflictos internacionales eran concebidos como actos naturales
por parte de Estados soberanos en busqueda de
sus objetivos2 y a su vez se alejaban de la concepción de que la diplomacia abierta y multilateral,
promovida por cada uno de los Estados, y el desarme general solucionaría las controversias internacionales3.
La guerra ruso-japonesa (1904-1905) se originó por
los intereses del Imperio ruso en anexarse Korea
para así tener una salida a aguas cálidas; este movimiento es visto por parte del Imperio japonés omo
una clara intromisión en su soberanía, así como
una amenza para la estabilidad de en su esfera de
influencia. Este conflicto, que terminó con más de
80 000 bajas, y la rendición por parte del zar Nicolás II Romanoff ante el el emperador Matsu-Hito, es
otra clara muestra de cómo la confrontación armada es usada como la herramienta predilecta para
zanjar disputas entre Estados.
El tercer conflicto que demuestra claramente cuáles eran las caracteristicas de los enfrentamiento
internacionales es la Primera Guerra de los Balcanes. Este conflicto enfrentó al Imperio otomano
contra la Liga Balcánica, la cual estaba constituida
por Serbia, Bulgaria, Montenegro y Grecia.
2
Idea principal en el planteamiento de la teoría realista;
Hans Morgenthau, Kennet Waltz.
3
Teoría promovida por los Idealistas, cuyo primer exponente es Immanuel Kant con su libro Sobre la Paz Perpetua.
La alianza, cansada del dominio que tenía el Imperio en la zona, empieza a crear pactos de defensa
y apoyo en una eventual guerra con los otomanos,
conflicto que estalló el 8 de octubre de 1912, cuando Montenegro hace la declaración formal de guerra contra el Imperio otomano. Los Estados balcanicos, apoyados por el Imperio ruso, se anotaron
decisivas victorias, ocupando casi todo el territorio
que controlaban los turcos.
El 30 de mayo de 1913, por una gran presión ejercida por parte de las potencias (Inglaterra, el Imperio
austrohúngaro y el Imperio alemán), la Liga firma
la paz con los otomanos.
Esta guerra, y la consecuente Segunda Guerra Balcánica, que estalló ese mismo año y se mantuvo
hasta 1914, fueron una reafirmación de cuál era el
uso que podía darsele a la confrontación armada,
de la constante tensión que existía entre los Estados y los imperios, así como la importancia que
jugaba anexarse nuevos territorios, con sus respectivos recuros naturales.
Pero estas guerras quedaron opacadas cuando comenzó el mayor enfrentamiento entre los Estados:
la Gran Guerra.
LA GRAN GUERRA
El enfrentamiento comenzó cuando fue asesinado el heredero al trono del Imperio austrohúngaro, Francisco Fernando de Austria, por parte de un
nacionalista serbio llamado Gavrilo Princip, el 28
de junio de 1914 en la ciudad de Sarajevo, en lo
que es ahora Serbia. A pesar de que este asesinato
fue el detonante de la guerra, las raices del enfrentamiento son mucho más profundas: la intención
por parte de varios de los imperios existentes por
anexarse el mismo territorio, así como la carrera armamentista o la “Paz Armada” que había en Europa desde finales del siglo XIX entre las principales
potencias; de igual manera, las guerras anteriores
habían dejado en el imaginario la convicción de
que a través de los enfrentamientos armados los
67
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Estados podían no solo resolver sus conflictos, sino
obtener objetivos considerados de alta prioridad.
A
Un mes después del asesinato de heredero al trono, el 28 de julio, Austria-Hungria le declaran la
guerra a Serbia, lo cual genera un rechazo tal por
parte de Rusia, que le dlecara la guerra al Imperio
austriaco y ordena la movilización de sus tropas el
29 del mismo mes. Esto llevó a que el conflicto pasara de ser un enfrentamiento entre Estados a ser
uno entre los dos bloques existentes; por un lado,
la Triple alianza, que estaba conformada por el Imperio alemán, el Imperio austrohúngaro e Italia, y
por otro lado, el Triple Entente, integrado por Francía, Gran Bretaña y el Imperio ruso. Eventualmente
este conflicto llegó a involucrar 32 de las naciones
del planeta.
Las hostilidades finalizaron el 11 de noviembre de
1918, cuando Alemania solicita un armisticio; la
guerra propiamente dicha acaba con la firma del
Tratado de Versalles por parte de ambos bandos, el
28 de Junio de 1919. Este enfrentamiento marcó un
punto de inflexión en la historia de los Estados, no
solo por haber llegado a unos niveles nunca antes
visto: con una movilización total de más de 65 millones de soldados, más de 8 millones de muertos y
20 millones de heridos, así como aproximadamente 7 millones de prisioneros y desaparecidos4, o por
haber incluido a naciones de varios continentes y
haber destruido casi en su totalidad grandes ciudades de los países europeos; sino también porque su
legado significó el fin de todos los imperios, la reconfiguración del papel de las pontencias hasta ese
momento; y más importante aun, porque le dejó a
la política internacional dos visiones opuestas tanto en forma como en fondo, las cuales intentarían
configurar lo que sería la realidad internacional de
todo el siglo: por un lado, una visión incipiente de
lo que más adelante sería la teoría liberal, la cual
tiene como base resolución de los conflictos a través de la diplomacia y las relaciones económicas
(soft power), encabezada por el presidente Woo-
68
4
Datos obtenidos de Www.Pbs.org/greatwar/resources/
casdeath_pop.html
drow Wilson y sus 14 puntos5 (los cuales constituirían la base para la creación de la Liga de las
Naciones) y, por otro lado, la visión más cruda de
la realidad internacional, visión que configuraría el
accionar de los Estados basandola principalmente
en la búsqueda de los intereses nacionales, la cual
eventualmente se convertiría, de la mano de Hans
Morgenthau, en la teoría Realista.
LA REALIDAD INTERNACIONAL
PRE-ONU
Los conflictos en el periodo entre guerras (19191939) está marcado por la dos visiones que nos
dejó el fin de la Primera Guerra Mundial.
Por un lado, la Sociedad de Naciones intentaba ser
un mediador en los conflictos interestatales. Su primer objetivo (el cual tomará más adelante la ONU):
“Fomentar la cooperación entre las naciones para
garantizar la paz y la seguridad…” (la Sociedad de
Naciones, 1919) fue la guía en su accionar, y gracias
a esta política conciliadora y de solución pacífica
de los conflictos tuvo éxitos importantes: la disputa de Suecia y Finlandia por la soberanía de las Islas
Aolanda; la disputa entre Alemania y Polonía por
la Alta Silesia; el conflicto armado entre Grecia y
Bulgaria por la definición de sus fronteras; el arbitraje tanto en la guerra del Chaco (Entre Bolivia y
Paraguay) como en la guerra entre Perú y Colombia
por la zona de Leticia.
La activa participación de la Sociedad de Naciones
nos demuestra que los conflictos interestatales
eran la principal preocupación de la organización,
y que a pesar de las limitantes estructurales que
tenía la Liga, demostraba que la resolución pacífica de los conflictos era posible, o al menos lo hizo
hasta 1939.
A pesar de estos éxitos, la organización tendría
grandes fracasos: la invasión Italiana a Absinia
(1935); la guerra chino-japonesa de Machuria, en
5
Base del Tratado de Versalles; consignaba una reducción
del poder militar de todos los Estados, la auto-determinación
de los pueblos, así como la apertura económica global.
la que el país nipón se tomó una provincia China y
la proclamó autónoma, y los conflictos fronterizos
entre Polonía y Lituania (1923); pero estos fracasos
quedarían empañados al estallar la más grande y
terrorífica guerra que jamas se ha visto en la historia: la Segunda Guerra Mundial.
Por otro lado, empezaban a escalar conflictos que
no eran comunes en el pasado: los conflictos intra
estatales.
La Guerra Civil china, que comenzó en 1925 y se extiendió hasta 1949, y la Guerra Civil española que
data de 1936 a 1939, fueron los dos conflictos civiles más relevantes de este periodo; ambos fueron
conflictos encabezados por partidos politícos que
querían hacerse con el poder estatal: por un lado,
los comunistas contra los nacionalistas en China,
con la victoria del primero; y por otro lado, los republicanos y los nacionalistas en España, el cual
terminaría con el partido nacionalista de Franco en
el poder. Ambos conflictos demostraban una realidad que sería constante en el futuro.
LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
Si la Gran Guerra fue el conflicto más aterrorizante que había vivído el hombre, la Segunda Guerra
Mundial sería tan destructiva, abarcaría a tantos
Estados, dejaría tantos muertos y heridos, que generaria en la sociedad internacional un sentimiento
de perdida y un miedo tan grande que opacaría a
la anterior guerra, lo que llevaría a crear una organización que puediera evitar lo que no pudo evitar
la Liga de Naciones.
Este conflicto comenzó formalmente el 1° de
septiembre de 1939, cuando Alemania, de la mano
de Adolf Hitler, invadió Polonía en búsqueda de
crear nuevamente el gran Imperio alemán. Enfrentaría a los Aliados (Estados Unidos, Francia, Inglaterra y la URSS) contra la Triple Alianza (Italia, Alemania y Japón).
Esto fue visto como un claro rompimiento de las
nacientes normas internacionales, así como un
desconocimiento total a los preceptos que intentaban guiar las relaciones entre los Estados; por lo
cual Francia y los países del Reino Unido declararon
de inmediato la guerra al Gobierno alemán. Las
rápidas campañas militares, así como los tratados
(como el firmado con la URSS para dividirse Polonía), lograron que Alemania se hiciera con el control de grandes porciones de Europa Occidental.
Por otro lado, en el Pacífico, Japón hacía lo suyo
conquistando grandes territorios de China y reforzando su poderío naval.
Hasta la mitad de 1941 Alemania y sus aliados gaban la guerra en todos los frentes, excepto en el
Atlántico, donde una solitaría Inglaterra detenía el
avance de las tropas enemigas; pero esto cambiaría
drasticamente con la invasión de los alemanes a la
URSS –Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas−
el 21 de junío y el ataque en el Pácifico por parte
de los japoneses a la base naval norteamericana de
Pearl Harbor (7 de septiembre), lo cual obligaría a
que ambos Estados entraran a la guerra del lado de
los Aliados, decantando la misma a su favor.
La guerra en Europa terminó el 8 de mayo de 1945
con la toma de Berlín por parte del ejercito sovietico, lo que generaría la rendición incondicional del
Gobierno alemán.
La guerra en el Pacifíco acabaría con la invasión inminente por parte de Estados Unidos a Japón, así
como el uso por parte de los norteamericanos de
dos bombas nucleares en Hiroshima y Nagasaki, lo
que obligaría al emperador japonés a redactar la
rendición el 15 de agosto de 1945.
Esta guerra no solo dejó un saldo aproximado de
61 millones de muertos, la mayoría civiles (aproximadamente 37 millones)6, sino que traería consigo
cambios más profundos en el Sistema Internacional que los que ya se habían empezado a efectuar
6
Datos tomados de Second World War History. Disponible en: http://www.secondworldwarhistory.com/; History Net
http://www.historynet.com/; Second World War http://secondworldwar.co.uk/ .
69
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desde 1919: el fin de todas las colonía, la lucha entre los dos grandes vencedores −la URSS y los Estados Unidos− y la creación, tomando como base los
preceptos fundadores de la Sociedad de Naciones,
de la Organización de las Naciones Unidas, con la
firma de la Carta de las Naciones Unidas, el 26 de
junío de 1945 (1 mes y 18 días después de la caída
de Alemania), con el firme proposito de triunfar allí
donde su antecesor fracasó, y evitar a toda costa
una nueva guerra de proporciones globales.
NACIMIENTO DE LA ONU
A diferencia de su antecesora, la ONU no se concibe como una organización neutral, sino todo lo
contrario: es concebida como una entidad capaz
de intervenir directa o indirectamente en los conflictos internacionales, así como un organismo con
la intención de
Crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, a promover el
progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.
(Organización de las Naciones Unidas, 1945, p.
2)
Lo que demuestra una clara función no solo veedora, sino también interventora en los casos que lo
considere necesario.
Además sirve como un foro internacional independiente en el que los Estados pueden expresar sus
preocupaciones o consideraciones sobre temas tan
variados como la creación de un tribunal para juzgar criimenes de guerra hasta la gestión de un fondo para la Infancia (Unicef).
70
La versatilidad de funciones de esta organización,
la cual actualmente tiene el carácter de universalidad al integrar a 192 Estados, se ve claramente en
sus objetivos; por un lado, consigna el propósito de
Mantener la paz y la seguridad internacionales, y
con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para
prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos
de la paz… (Organización de las Naciones Unidas,
1945) y por otro lado establece el de
Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario,
y en el desarrollo y estímulo del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión… (Organización de las Naciones Unidas, 1945, p. 3)
Así que al leer su carta constitucional vemos claramente la intención de abordar todos los ámbitos
de la vida de las sociedades, para así llevarlas a un
estado de bienestar completo. Pero la realidad es
que a pesar de esta versatilidad, la organización se
ha caracterizado por intentar mantener la paz y la
seguridad y cumplir con su primer objetivo, pero
no necesariamente a través de las facultades que
la misma obstenta en su capitulo VI (Arreglo pácifico de controversias) o en el VII (Acción en caso
de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz
o actos de agresión), sino a través del mecanismo
más conocido: las “misiones de mantemiento de la
paz”, las cuales a pesar de ser ampliamente usadas,
solo serían definidas claramente en 1996 en el Manual de mantenimiento de la paz de las Naciones
Unidas como Una operación de personal militar,
pero sin poderes de ejecución, llevada a acabo por
las Naciones Unidas para ayudar a mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales en
zonas de conflicto (United Nations, 1996). Así que
para estudiar el papel que ha jugado la ONU en el
manetenimiento de la paz y la seguridad se tienen
que estudiar estas misiones de paz y los cambios
que han venido teniendo desde su primera generación hasta la actualidad.
Misiones de Mantenimiento
de las Paz de Primera
Generación, 1947-1988
Las primeras misiones de paz estuvieron enmarcadas en la Guerra Fría (confrontación entre los bloques capitalista y comunista); esto ocasionó que
las mismas fueran básicamente de contención y
observación, con la finalidad de evitar que algún
conflicto escalara hasta un enfrentamiento entre
Estados Unidos y la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas.
A pesar que la URSS veía las nuevas misiones de
paz como una posible herramienta para expandir
el area de influencia de Occidente, la primera misión de mantenimiento de la paz se llevó a cabo
solo tres años después de la creación de la ONU
(1948); la misma, llamada ONUVT, se estableció supervisar la tregua entre Isarel y los países árabes
en la Primera Guerra árabe-israelí; al año siguiente se creó la UNMOGIP, con la finalidad de vigilar
el cumplimiento de alto al fuego entre Pakistan e
India como parte del conflicto entre ambos por la
soberanía de Jammo y Cachemiza.
En 1956 se llevó acabo la UNEF1, que fue la primera
fuerza de emergencia de las Naciones Unidas, la
cual no solamente fue fundamental porque desplegó 6000 efectivos en busqueda de resolver la controversia entre Egipto, Francia, Inglaterra e Israel,
por la nacionalización del canal del Suez por parte
del primero, sino que estableció lo que serían los
cinco principios que guiarían las futuras operaciones de paz hasta 1988:
––
Consentimiento de las partes en el
conflicto al establecimiento de la misión de paz.
––
Uso de fuerza solo como defensa propia.
––
Naturaleza voluntaria de los contingentes.
––
Imparcialidad de la misión.
––
Supervisión diaria de las operaciones
de mantenimiento de la paz por parte
del secretario general de la ONU.
Estas operaciones dieron lugar a otras misiones de
observación: en 1958 la UNOGIL (misión de observación en el Libano), en 1963 la UNYOM (misión
de observación en Yemen); y también propiciaron
a otras misiones de paz: la misión de paz en el
Congo, 1960, que se considera un fracaso por la
muerte del secretario general de la ONU así como
la muerte de 200 soldados; la operación de mantenimiento de la paz en Chipre (1964) y las misiones
en Oriente Medio por cuenta de las nuevas guerras
entre Israel y los países árabes (la guerra de los 6
días y la guerra de Yom Kippur). A pesar de la presión que ejercían de parte y parte la URSS y Estados
Unidos, la ONU logró llevar acabo importantes misiones que demostraron tanto las falencias como
las virtudes de las nacientes misiones de paz.
Misiones de Mantenimiento
de la Paz de Segunda
Generación, 1988-1995
En 1988 empezó un acercamiento entre la debilitada URSS y Estados Unidos; esto generó que los
conflictos ideológicos apoyados por las dos superpotencias fueran disminuyendo progresivamente,
lo que se tradujo en una disminución de los conflictos interestatales. Prueba del desescalamiento de
los conflitos entre los estados fue la misión internacional por parte de la ONU en Afganistán y Pakistán ese mismo año, que se encargó de supervisar
la retirada de más de 100 000 efectivos soviéticos;
otra prueba es que apenas meses después se llevó
acabo la UNIMOG, misión que se encargaba de supervisar el alto al fuego en el conflicto entre Irán e
Irak, el cual tenía años de duración.
Al ir mermando los conflictos de esta naturaleza,
se vio un aumento de los conflictos intraestatales,
en unos casos llevados acabo por movimientos independentistas y en otro por luchas entre tropas
71
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A
estatales y contraestatales. La ONU empezó a emitir misiones con características diferentes, como la
misión del Grupo de Ayuda de las Naciones Unidas
para la transición en Namibia, que tenía como finalidad supervisar las primeras elecciones que se
realizaban en el país, así como defender su reciente
independencia.
Al cambiar el tipo de conflicto al que se enfrentaban las misiones de segunda generación adoptaron
nuevas características: una dimensión politíca, en
la cual se preocupaban por establecer la observancia de la ley y el orden, establecer gobiernos viables, proteger la independencia, negociar con entidades no gubernamentales, organizar y supervisar
elecciones y mediar y arbitrar conflictos locales; de
la misma manera, crearon una dimensión humanitaria, la cual se ocupaba de proteger los convoyes
de ayuda humanitaria, y ofrecerla ellos mismos, así
como proteger a los trabajadores que llevan acabo
esta ayuda, supervisar el tránsito de refugiados, establecer y proteger áreas seguras y prestar apoyo a
los proyectos humanitarios. Estas nuevas funciones
eran llevadas acabo en gran parte por personal no
militar, lo que integraba un nuevo componente: la
presencia de civiles en las misiones de paz.
De esta manera, vemos que la ONU intentaba acoplarse a la nueva realidad de los conflictos internacionales a finales del siglo XX, pero tal intento se
vería afectado por grandes fracasos en la tercera
generaciones de misiones.
72
Misiones de Mantenimiento
de la Paz de Tercera
Generación, 1995-2010
En 1994 y 1995 la estructura y el funcionamiento
de las misiones de paz se vieron sobrepasadas en
todos los ámbitos. Por un lado, en la guerra civil de
Ruanda, que dejó más de 800 000 muertos en solo
3 meses, que las tropas de las ONU desplegadas
en el país no tuvieron la capacidad de evitar. Por
otro lado, en 1995 en en la ciudad de Sbrenika,
ExYugoslavia (lo que ahora es Bosnia) se demostró
de nuevo la incapacidad para evitar el escalamien-
to de conflictos que terminan cobrando la mayoría
de vidas en la población civil, sin importar que la
ciudad estaba protegida por tropas de la ONU y,
por ende, estaba bajo la jurisdicción internacional,
tropas serbio-bosnias asesinaron a más de 8000
musulmanes que estaban refugiados en la ciudad.
Estos dos conflictos demostraron la incapacidad
operativa que tenían las misiones de paz para proteger realmente a la población civil; lo que llevó a
que en 1995 se empezara a pensar en un nueva
doctrina para el despliegue de tropas por parte de
la ONU. Esta nueva concepción fortalecía la capacidad militar para poder hacerles frente a los sujetos
o grupos que se pudieran oponer a la consolidación de la paz, así como mejoraba la rapidez con la
cual se desplegaban las tropas.
De la misma manera, descartaba la necesidad de
un consenso de parte de las partes en conflicto
para comenzar una intervención en búsqueda de
consolidar la paz, y se preocupaba más por la aceptación y el apoyo de parte de la población civil en
general a la misión.
A pesar del fortalicimiento de las tropas, se limitaba su número al necesario para proteger tanto
a la población que reside en el lugar de conflicto
como al contingente de civiles que se despliega en
la misión para llevar a cabo aspectos políticos y humanitarios.
Así, la finalidad de la misión pasó de ser solo la de
consolidar la paz a proteger a toda costa a toda la
población civil involucrada.
Las misiones de paz de tercera generación también cambiaron parte de la estructura de la ONU.
Se crearon con todos los integrantes de la organización reservas de efectivos listos para ser desplegados rápidamente, dejando atrás la visión estrictamente voluntaria de estos. También se creó un
organismo encargado de estudiar las operaciones
llevadas acabo y presentar informes que hicieran
recomendaciones para ser implementadas en las
misiones futuras.
Vemos que las nuevas misiones, más que cambiar
sus objetivos, se encargan de mejorar la capacidad
operativa real que tienen las tropas para ser desplegadas en función de proteger a la población
desarmada, la cual se veía como la más afectada en
estos conflictos internos, ya fuese por ser blancos
directos por parte de alguno de los actores armados o por la incapacidad del Estado en cuestión de
garantizar su protección.
A parte de estos dos conflictos, que son dos de los
13 conflictos internacionales de mayor relevancia,
encontramos8:
•
Ucrania: Conflicto civil entre dos facciones claramente marcadas: por un lado, los
residentes de Kiev y la parte Occidental
de Ucrania, quienes alegan por un mayor
acercamiento con la Unión Europea y Estados Unidos; por otro lado, los residentes
de Crimea, Donetsk y Lugansk, los cuales,
con sus respectivas fuerzas armadas, apoyan mantener las fluidas relaciones con
Rusia. Esto generó desde el año pasado
una creciente tensión que terminó en la
proclamación de independecia por parte
de las 3 provincias orientales, así como
fuertes enfrentamientos entre las tropas
estatales y las tropas que apoyan la independecia. Actualmente el conflicto se encuentra en una etapa de desescalamiento
gracias a los acuerdos conseguidos con el
apoyo de Rusia, Francia y Alemania entre
las facciones en conflicto.
•
Irak: Este conflictó empezó con la invación
por parte de Estados Unidos en su lucha
contra el terrorismo, lo que llevó a la formación de milicias que luchaban contra lo
que ellos veían como una ocupación; una
vez se retiran las tropas norteamericanas
empieza una lucha étnica.
•
Yemen: Guerra civil ente los sunnis y los
shiitas (grupos étnicos) en la cual la filial
de Al-Qaeda ayudó a los militantes shiitas
a tomar el control de grandes porciones
del país desde principios de 2015.
•
Afganistán: El derrocamiento del Gobierno talibán por parte de Estados Unidos
generó que se crearan milicias afines a
La Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK), que empezó
el 12 de junio de 1999, demuestra claramente la
intención de estas misiones en abordar todos los
aspectos de un conflicto. Kosovo, al empezar a independizarse de la ExYugoslavia, recibió la ayuda
de la ONU para no solo desmilitarizar la zona y defender a la población, sino para crear todo el aparato estatal, así como capacitar a los funcionarios,
llevar a cabo elecciones y crear un marco legal y
jurídico que pudiera cumplir las necesidades de la
población.
Misiones de Mantenimiento de
la Paz de Cuarta Generación:
los Nuevos Conflictos y
la Necesidad de Prevenir
y No Solo Intervenir
Para hablar de las misiones de Paz de la actualidad
primero debemos hablar de los conflictos actuales. Vemos que la tendencia a la disminución de los
conflictos inter-estatales se ha mantenido, hasta
llegar al punto que actualmente solo hay dos activos: los conflictos de Sudan del Sur y Sudan, y el
conflicto de más duración de la historia: Palestina
e Israel. En el primer caso, la ONU tiene desplagada una misión para la vigilancia de la frontera, así
como la protección de la población civil, en la cual
se tienen 4.304 efectivos7 (4089 personal militar y
193 civil).
7
Datos tomados de Ficha informativa de las operaciones de mantenimiento de la paz, facilitada por la ONU. http://
www.un.org/es/peacekeeping/resources/statistics/factsheet.
shtml
8
Datos tomados de International Institute for Strategic
Studies Armed Conflict Database http://acd.iiss.org/; Global
Secrutity
http://www.globalsecurity.org/military/world/war/
index.html
73
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esta idelogía, las cuales ven al nuevo Gobierno como ilegítimo y siguen luchando
por recobrar el control del mismo.
A
•
Malí: Una serie de insurrecciones, algunas llevadas a cabo por grupos de corte
islámico y otras seculares, se han llevado a
cabo en el norte del país con la intención
de independizar del gobierno central esa
zona.
•
Pakistán: Se ha recrudecido la violencia
en Bolochistan, una provincia que ha buscado desde mediados del siglo pasado la
independencia del país.
•
Sudan del Sur: Guerra civil entre soldados leales al presidente Salda Kirr y grupos
contraestatales leales al depuesto mandatario Kiek Machor.
•
Somalía: Al no haber un control real de
los territorios que componen el país por
parte del Gobierno central, se vive una
constante guerra entre tribus y clanes por
el control de ciertas poblaciones.
•
República Democrática del Congo: Lucha contra grupos armados al margen de
la ley que buscan hacerse con el control
del aparato estatal.
•
Nigeria: Guerra que lleva a cabo Boko
Haram contra el Gobierno, con la firme
intención de crear un kalifato (un Estado
islámico) en la región, la cual ha generado
masivas violaciones a derechos humanos,
así como la toma de grandes poblaciones.
Estos conflictos demuestran las características de
los enfrentamientos del siglo XXI: normalmente
son de carácter interno, en contextos de debilidad
estatal, involucran guerras sectarias entre diferentes etnias que buscan hacerse con el control real de
la zona circundante adonde viven, en ocasiones son
reacciones generadas por misiones de pacificación
74
o estabilización llevadas a cabo por otros países,
así como reacción por el alto grado de corrupción,
la excesiva concentración de la riqueza nacional y la
poca representación de parte de los gobernantes.
Por esto la ONU debe desplegar misiones de paz en
contextos muy específicos, donde el reto está no
solo en mediar los conflictos o en lograr la terminación del mismo, sino en crear condiciones sociales,
culturales, políticas y económicas que permitan el
libre desarrollo de cado uno de los integrantes de
estas sociedades, para así intentar evitar que los
conflictos aparezcan de nuevo. Y es ahora cuando
proyectos como “New Horizon” y el “Informe de
Brahini”, entre muchos otros informes que se han
venido realizando con la función de hacer recomendaciones para el mejoramiento de las misiones
de paz, así como del funcionamiento en general de
la ONU, deben ser tomados en cuenta.
A pesar de los grandes retos a los que se enfrenta
la Organización de las Naciones Unidas en la implementación de las misiones de paz, en la actualidad
está llevando a cabo 16, que van desde la Misión de
Estabilización de las Naciones Unidas en Haití, pasando por las desplegadas en los Altos del Golán,
el Líbano, Oriente Medio y Chipre, hasta llegar a
la Misión Multidimensional Integrada de Estabilización de las Naciones Unidas en Malí y a la Misión de
las Naciones Unidas en la República Democrática
del Congo; en total, las 16 misiones tienen a 104
668 uniformados y a 17 092 civiles desplegado en
todo el globo.
Conclusión
La historia internacional ha estado marcada por
una multiplicidad de conflictos, que para bien o
para mal han moldeado en gran parte lo que llamamos ahora Sociedad Internacional.
Y la ONU no ha estado exenta de tal transformación: concebida durante el conflicto más destructivo que ha presenciado la humanidad, con el firme
propósito de evitar que ocurriera una nueva guerra
de iguales proporciones, ha sido moldeada por los
fracasos y los éxitos que ha obtenido al afrontar
toda clase de conflictos, hasta llegar a un contexto internacional como el actual, que la obliga a
adaptase a conflictos que por su misma naturaleza
poseen una multiplicidad de elementos incomparables con las guerras de antaño, los cuales requieren ser abordados por parte de la ONU de formas
novedosas, mientras reconfiguran gradualmente la
constitución esencial del organismo.
Y al final de esta historia de conflictos internacionales resurge el cuestionamiento: ¿qué tan cerca
estamos de una paz y una seguridad internacional?
La respuesta seguramente dependerá de la forma
en que entendamos qué es la paz y la seguridad,
pero lo que es indiscutible es la disminución progresiva que se ha visto en los conflictos entre los
Estados. Como se ha demostrado en este artículo,
la gran mayoría de los conflictos en la actualidad
son de carácter intraestatal; y esto obedece en parte al papel que ha jugado la ONU en los conflictos
que se han generado entre las naciones. La importancia de esta victoria es clara, más aun cuando
recordamos que las dos más grandes guerras presenciadas por la humanidad fueron guerras interestatales.
Otro factor innegable es la importancia han tenido
las Misiones de Paz en la conformación de lo que
entendemos ahora como la realidad del Sistema
Internacional, que llevan la retórica de discurso político de la ayuda al más necesitado a la realidad,
con la finalidad de ayudar y proteger a los más débiles en los lugares más remotos del globo; esto a
la vez que ha conseguido evitar el escalamiento de
conflictos internacionales, salvando no solo miles
sino millones de vidas. Sin restar importancia al papel preponderante que ha jugado en la escena política y humanitaria global, otorgando a la sociedad
civil internacional y a los Estados un espacio idóneo
para la defensa y el reconocimiento de derechos
primarios como el derecho a vivir en paz.
Y esto claramente no exime a la organización de
los graves fracasos que ha tenido (y los que pueda tener en el futuro); todo lo contrario, resaltan
la importancia de estos fracasos como hechos que
le demuestran a los integrantes de nuestra variada sociedad internacional que hay todavía grandes
retos que deben ser superados, y que aún debemos dar pasos que para acercarnos a garantizar el
objetivo que todos tenemos: la paz y la seguridad
global. Y que no hay espacio más adecuado para
dar estos pasos que en el foro universal, en el lugar
que se ha convertido en el parlamento del mundo:
La Organización de las Naciones Unidas.
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The Rohingya refugee crisis: a
conflict amongst nations
Sally Schuster De Hart.1
Abstract
The Rohingya people are a Muslim religious minority
that practices a Sufi-inflected variation of Islam in the
Rakhine state of Myanmar. However, many of them
have been displaced to refugee camps in Myanmar,
Malaysia, Indonesia and Bangladesh amidst ongoing
ethnic violence. According to the UN, the Rohingyas are one of the most persecuted minorities in the
world. In Myanmar, they live in miserable conditions
where they are not allowed by law to possess land,
are physically exploited through forced labor and their
movement is restricted. Most Rohingyas do not have
a state of their own and are subject to racial segregation. This paper focuses on this Muslim minority, their
identity, historical background, the refugee crisis and
the international community’s effort to help them.
Keywords: Rohingya, Myanmar, ethnic groups, persecution, religious segregation.
1
Professional in International Relations
with a Minor in International Economics from
Universidad del Norte. [Also Political Science
and Government Student with a Minor in International Relations from Universidad del
Norte]. Resides in Barranquilla (Colombia).
[email protected]
77
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Introduction
A
The Burmese Rohingya minority is a Muslim religious minority with about 1.3 million people. They
practice a Sufi-inflected variation of Sunni Islam.
Most Rohingyas live in refugee camps in the outskirts of Sittwe, the capital of the Burmese western
state of Rakhine, which shares borders with Bangladesh. According to the United Nations, the Rohingyas are one of the most persecuted minorities
in the world. In their country of Myanmar (former
Burma) Rohingyas live in miserable conditions where they are not allowed to possess land, they are
physically exploited through forced labor and their
movement is restricted. Most of the Rohingyas do
not have a state of their own and are subject to
racial segregation.
The government in Naypyidaw (the capital of
Myanmar) denies them citizenship and considers
them illegal immigrants from Bangladesh. Since
early 2012, as a result of violent outbursts against
the Buddhist majorities, attacks against the Rohingyas have increased and hundreds of thousands
have been displaced. According to the Arakan Project2, more than 120,000 have left Myanmar for
Malaysia.
This paper focuses on who the Rohingya people
are, what their backgrounds are in historical terms,
when and how they arrived to Myanmar. It will
confer on the current refugee crisis that has spanned across Bangladesh, Malaysia, Indonesia and
Myanmar. The paper will also discuss the international community’s latest effort in helping the
Rohingya minority, amidst ongoing ethnic violence
lead mainly by the Buddhist majority in Myanmar.
Finally, it will include conclusions as to what are the
best options to deal with violence and segregation
for this stateless community.
Who are they and where do they come from?
The Rohingyas were first known as Arakanese (or
Rakhine). They are an ethnic group centered in the
Arakan coastal region of southern Myanmar. As
early as 4th century AD, an independent Arakanese
kingdom, led both by Muslim and Buddhist rulers,
was established. Arakan was invaded by Mongols
first and later by the Portuguese. In 1785 Burmese
forces conquered the kingdom and in 1826 the region was ceded to the British through the Treaty of
Yandabo3.
The Muslim Arakaneses are known as Rohingyas,
a name based on the historical name of the region,
Rohang. Both the Myanmar government and the
Rakhine state’s ethnic Buddhist majority (known
as the Rakhine) reject using the label Rohingya, a
self-identifying term that surfaced in the 1950s.
Experts say this label provides the group with a
collective, political identity. Even though the etymological root of the word is disputed, the mostly
accepted origin is that the “Rohang” is a derivation of the word “Arakan” in the Rohingya dialect
and the “ga” or “gya” means “from”. By identifying
themselves as Rohingya, the ethnic Muslim group
asserts its ties to the land that was once under the
control of the Arakan kingdom (Albert, 2015).
When Myanmar became independent from British
rule in 1948, the province’s name was Arakan, but
in 1990 it was changed to Rakhine. Within Rakhine many of their enemies refuse to acknowledge
that the Rohingya are an ethnically distinct group.
They claim instead that Rohingyas are Bengali and
that their presence in Myanmar is a result of illegal
immigration. Rohingyas, for their part, claim to be
pre-colonial residents of Myanmar’s Rakhine state, with the earliest known appearance of the term
Rohingya in 1799 according to Tennery (2015). At
the end of the 20th century, Arakanese numbered
around two million, of which 90 % lived in Myanmar (most of the remaining 10 % live in BanglaThe Treaty of Yandabo (February 1826) formally
ended the First Anglo-Burmese War. British victory was
achieved mainly because of India’s superior resources
with enabled a sustained campaign. The British-led Indian troops suffered more than 15,000 fatalities.
3
The Arakan Project works to improve the situation
of Myanmar›s Rohingya population, who are subject to
severe human rights violations.
2
78
desh and a small number in India). Most Arakanese
follow Buddhism, but 15 % of the population adheres to Islam. This is where the conflict has had
its roots: the Buddhist majority has segregated,
exploited and violated the Rohingya minority’s human rights.
However, the root of the conflict isn’t simply a religious one. As tends to be the case in modern conflicts, the current unrest can also be traced to the
country’s colonial past: in 1826 Britain annexed the
northwest part of what is now Myanmar, as well
as the region that is home to most of Myanmar’s
remaining Rohingya Muslims. The colonial government had lax immigration laws and Bengali Muslims flooded to the region. The British also installed
South Indian chettyars (money lenders) as administrators of the colonial territory, displacing Burmese
Buddhist peasants.
Hundreds of thousands of Rohingya Muslims were
expelled in the 1960s by the military-socialist regime of General Ne Win during the Burmese Way to
Socialism (a nationalization program). Subsequent
expulsions included an ethnic cleansing campaign
in 1978 (known as Operation Dragon King – Naga
Min), which drove more than 200,000 Rohingyas
into Bangladesh where it is estimated 10,000 died
from disease and starvation (Blitz, 2010).
Even though Myanmar’s 1948-citizenship law
was exclusionary, the military junta introduced a
citizenship law in 1982 stripping the Rohingya of
access to full citizenship. Until recently they’ve
been able to register as temporary residents with
temporary identification cards (known as “white
cards”) issued initially to Muslims (both Rohingya
and non-Rohingya) in the 1990s. The white cards
conferred limited rights but were not recognized
as proof of citizenship.
Why is there a refugee crisis?
The source for the latest tragedy lies in the disenfranchisement of the Rohingya in Burma (now
Myanmar) by the 1982 Citizenship Law, which
legalized their exclusion. Further discriminatory
policies and an increasingly brutal regime have
precipitated a series of refugee crises. In 1991 the
National Army expelled more than 250,000 Rohingyas, destroyed their homes and villages and forced them to flee elsewhere, mainly to Bangladesh.
However, the Bangladeshi government has been
accused of “withholding food aid, frustrating nongovernmental organization’s access to camps, and
generally refusing to recognize their rights as refugees (Blitz, 2010). Unfortunately, other countries
that have experienced a similar influx of Rohingya
refugees have been mirroring this treatment.
In Myanmar the Rohingya face violence and lack
of basic rights such as access to education, employment and healthcare. They live in “apartheid-like
conditions” due to the country’s refusal to recognize them as citizens. This however, is not new:
Over the decades [the Rohingya], without legal or any other sort of protection, have been
the victims of wanton discrimination and violence by both the virulently anti-Muslim Rakhines, a Buddhist ethnic group, and agents of
the central government. One of the few things
Rakhines and members of the ethnic Burmese
majority have in common is a shared hatred of
the ‘Bengalis,’ a label they both apply to Rohingya with contempt. (Tennery, 2015)
Since the 1990s (specifically between May 1991
and March 1992) more than 260,000 Rohingya fled
the country over “human rights abuses” committed by the Burmese military. These abuses included
“confiscation of land, forced labor, rape, torture,
and summary executions” (Tennery, 2015).
The situation has deteriorated further in recent
years: when Myanmar transitioned in 2010 from a
military-led government to a more democratic system, violence against Muslims turned worse. The
national government has permitted [albeit tacitly]
the rise of the 969 Movement, a group of Buddhist monks who employ “moral justification for a
wave of anti-Muslim bloodshed”. Since 2012, over
79
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140,000 Rohingyas have left northwestern Myanmar amidst deadly flights with Buddhist majorities
(Tennery, 2015).
Where could they go?
A
In the past 3 years (2012-2015), more than 120,000
have tried to leave by boat. However, neighboring
countries deny them entry: thousands have tried
to reach Buddhist-majority Thailand, but the Thai
navy has turned them away. Many more have tried
to reach Muslim-majority Malaysia and Indonesia.
Malaysia is relatively rich and short of unskilled labor but still turns away Rohingyas in boats, citing
‘social unrest’ if they are let in. Indonesia has also
warned of “an uncontrolled influx”. As a result,
8,000 migrants have been stranded at sea. Human
Rights Watch calls it a deadly game of “human
ping-pong” (United Nations and the International
Organization for Migration).
Countries that are able to house displaced Rohingyas have appeared unwilling or unable to provide
permanent homes for them. Malaysia and Indonesia have turned Rohingya away by the hundreds
claiming they are financially unable to accept
them. Bangladesh, a majority Muslim nation had
informally harbored the Rohingya for years, only
to order them out of border camps in early 2015.
As one of the most densely populated countries in
the world with a fragile government and economy,
Bangladesh does not have the resources to take in
mass numbers of Rohingya refugees.
The Responsibility
community’s efforts
80
to
Protect:
international
In proffering a definition of Myanmar’s “Rohingya problem” three related areas of law and fact
warrant particular examination: 1) nationality and
discrimination, which focuses on Myanmar; 2)
statelessness and displacement, which implicates
Myanmar’s neighbors and 3) the doctrine of the
Responsibility to Protect, which concerns the role
of the international community. Although the
root causes of the “Rohingya problem” are within
Myanmar, their effects are felt regionally and are
of relevance to the general international community: efforts toward solutions should be directed
and prioritized (Zawacki, 2013). This part focuses
on the third aspect: the Responsibility to Protect.
The UN General Assembly in the World Summit
Outcome Document agreed the doctrine of the
Responsibility to Protect in 2005 (Zawacki, 2013).
It has three main pillars: 1) the state carries the
primary responsibility for protecting populations
from genocide, war crimes, crimes against humanity and ethnic cleansing; 2) the international community has a responsibility to encourage and assist
states in fulfilling this responsibility; and 3) the international community has a responsibility to use
appropriate diplomatic, humanitarian and other
means to protect populations from these crimes
(Zawacki, 2013). (If a state is manifestly failing to
protect its populations, the international community must be prepared to take collective action to
protect populations.
According to Zawacki (2013), the doctrine applies
to the situation of the Rohingyas in Myanmar if one
or more of the four crimes (genocide, war crimes,
crimes against humanity and/or ethnic cleansing) is
being or has been committed against them.
Journalists, commentators and Rohingya activists,
as well as the Organization of Islamic Cooperation
have claimed genocide on more than a dozen occasions during 2012 (Zawacki, 2013).
As explained by professor William Schabas (2012)
in al Al-Jazeera documentary entitled The Hidden
Genocide:
In the case of the Rohingya we’re moving into
a zone where the word can be used. When you
see measures preventing births, trying to deny
the identity of a people, hoping to see that
they really are eventually —that they no longer exist— denying their history, denying the
legitimacy of their right to live where they live,
these are all warning signs that mean that it’s
not frivolous to envisage the use of the term
genocide.
Conclusions
The General Assembly did not invoke the Responsibility to Protect, possibly because it did not consider the situation in the Rakhine State to constitute crimes against humanity or ethnic cleansing by
Myanmar.
Primary responsibility rests with the Myanmar government to protect those denied of a right to a
nationality. Regional neighbors have legal and humanitarian obligations to their own vis-à-vis the
Rohingya. The same goes for the international
community. As Zawacki (2013) puts it:
The Rohingya problem begins at home - and
could well end there with enough political
will. Failing that, as has been the case since
June 2012 if not decades, regional countries
and the wider world should act to address the
displacement and statelessness, and to stop
the violence and violations (p. 23).
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81
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A
Una aproximación al concepto de
Constitución desde el pensamiento
de Ferdinand Lassalle
An approach to the concept of Constitution
from the thought of Ferdinand Lassalle
Mariela María Mejía Suárez4
Resumen
La Constitución puede definirse jurídicamente de forma sencilla como la ley fundamental, pero su contenido, el cual le otorga su importancia y supremacía,
tiene un grado de mayor complejidad, Lassalle se fija
justo en esto para brindar un concepto de Constitución
más realista y completo, teniendo en cuenta su propio
contexto político social. Este concepto, contrastado
con la definición predominante bajo el paradigma neo
constitucional, nos brinda una visión más amplia y
trascendental acerca de la importancia y esencia de la
Constitución.
Palabras clave: Constitución, factores reales de poder, clases de Constitución, seudoconstitucionalismo,
neoconstitucionalismo.
Abstract
82
4
Estudiante de cuarto semestre de
pregrado en derecho de la Universidad del
Norte. Barranquilla (Colombia). smariela@
uninorte.edu.co
The Constitution can be legally defined as the fundamental law, but its content, which gives its importance
and supremacy is something with a higher degree of
complexity, Lassalle notices this to provide a more
realistic and comprehensive concept of Constitution,
taking into account his own social and political context. This concept, contrasted with the prevailing
definition under the neo constitutional paradigm gives
us a broader and more transcendental vision
about the importance and essence of the
Constitution.
Keywords: Constitution, real factors of power,
types of Constitution, seudoconstitutionalism,
neoconstitutionalism.
Una aproximación a
la Constitución desde
el pensamiento de
Ferdinand Lassalle
Es una verdad conocida que el concepto y la evolución de la Constitución desde el punto de vista
jurídico y político han sido contingentes debido a
los intentos, revoluciones y fracasos a lo largo de
la historia. Este artículo busca desarrollar la visión
que muestra Lassalle en sus discursos ¿Qué es una
Constitución? y ¿Y ahora? Para ello se expondrán
las ideas del autor y el contexto en el cual se encuadra su visión, contrastándola con la historia y
la evolución de la Constitución hasta nuestros días.
Lo anterior se logrará recurriendo a otros autores
que han desarrollado el tema del constitucionalismo y su historia, como Fioravanti, Carbonell, Molinares, entre otros.
Antes de hablar de Constitución es necesario tener
en cuenta que el constitucionalismo es un fenómeno jurídico de Occidente, ya que en su mayoría los
Estados de Oriente cuentan con sistemas jurídicos
impregnados de la concepción religiosa predominante.
Ferdinand Lassalle definió ¿Qué es una constitución? Este abogado y político socialista alemán
pregonaba la necesidad de la intervención del Estado a fin de proteger al débil del fuerte. Es así
como en su obra, además de intentar construir un
significado de Constitución desde una apreciación
práctica, tomando como base la Constitución de
Prusia, intentó dar solución al ultraje continuo que
sufría dicha Constitución por parte del Gobierno
prusiano (Lassalle, 2013).
Al analizar su pensamiento y la definición que
construye el autor se debe tener en cuenta que
en Prusia se tendió a exaltar de forma desmesurada al monarca, al ejército y a la burocracia, lo que
terminó por reducir a la Constitución y, con ella, a
las asambleas representativas a un papel accesorio
(Fioravanti, 2014). La Constitución de Prusia vigente en ese momento había sido otorgada por la mo-
83
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A
narquía, la cual servía de fachada para el régimen
absolutista, ya que el texto de la misma no contaba con fuerza vinculante y las decisiones del Parlamento no eran tenidas en cuenta. Sumado a esto, a
través de la ley de votación de las tres clases, la cual
regía para la elección de una de las cámaras, se lograba que el voto de unos pocos fuera el encargado de elegir a la mayoría de representantes, dejando prácticamente de lado la opinión del pueblo, sin
contar que el ejército no tenía que jurar fidelidad
a la Constitución, y al ser otorgada, sus preceptos
podían ser suspendidos por tiempo indefinido en
estado de guerra por la monarquía (Lassalle, 2013).
Es precisamente esta, la Constitución fachada, la
que inspira la obra de Lassalle, en la cual llama a
esta Constitución pseudoconstitución.
Para Lasalle, la Constitución es, primeramente, la
ley fundamental, dado que aparte de necesitar de
promulgación, al igual que la ley, ahonda más que
las leyes corrientes, para ser fundamento de las
demás leyes e instituciones jurídicas, logrando que
entre ellas haya coherencia (Lassalle, 2013). Este es
el mismo sentido atribuido por Kelsen a la Constitución, quien la entendía como aquella encargada
de dar coherencia jurídica formal y sustancial al
sistema jurídico (Molinares, 2011). Esta concepción
implica que la Constitución es la que determina
la validez de las demás normas del sistema jurídico, desde una perspectiva formal, al establecer
los poderes encargados de crear normas jurídicas
y estableciendo el proceso para crearlas; y desde
lo sustancial porque establece límites al ámbito de
configuración legislativa al señalar fines, mandatos
de actuación etcétera (Carbonell, 2009).
84
En palabras de Lassalle (2013), La Constitución de
un país es en esencia la suma de los factores reales
de poder que rigen en ese país (p. 48). Con esto
plantea que todos y cada uno de los integrantes
de una sociedad son un fragmento de Constitución. Y es precisamente eso lo que debe reflejar el
contenido de la norma suprema a la que llamamos
Constitución, claro está, en palabras más generales
y en lenguaje jurídico, pero finalmente solo debe
expresar lo que una sociedad es. Lo anterior impli-
ca que el concepto de Constitución no se agota en
lo jurídico y, por el contrario, debe reflejar la sustancia de la existencia política de una sociedad y
que objetiva la realidad de las diversas esferas de la
vida humana, lo cual hace que se hayan elaborado
una gran variedad de conceptos de Constitución
(García,p.13 citado en Carbonell, 2009). Por tanto,
una Constitución escrita, al no reflejar los factores
de poder imperantes en la realidad social, no tiene
valor y no es duradera (Lasalle, 2013).
Lo anterior se ilustra con un ejemplo propuesto por
Lasalle, consistente en la siguiente situación hipotética: si todos los registros de las leyes, es decir,
donde se encuentran consignadas, fuesen destruidos por un incendio, ¿los legisladores podrían
crear nuevas leyes simplemente basándose en su
libre arbitrio? La respuesta a esta pregunta es clara: no podrían hacerlo. Aunque el autor reconoció
que las nuevas leyes podrían desmejorar la posición de las clases con poca representación en el
cuerpo colegiado, no podrían estar en contra de la
base social, de las costumbres e instituciones, porque sería imposible llevar a cabo dichos mandatos.
El acopio de conocimiento común que cimienta las
interacciones siempre va a ser defendido como el
orden natural.
Lograr un cambio en el cimiento de las interacciones necesitaría un proceso mediante el cual se
institucionalizara una acción que reemplazara a la
existente; y esta, si no va de acuerdo con las necesidades y condiciones de vida, es poco probable
que llegue a desplazar a la actual. A pesar de esto,
el derecho, al imponer nuevas leyes y al hacerlas
cumplir mediante el uso de la coacción, puede institucionalizar a la inversa, es decir, haciendo que la
mayoría de los integrantes tipifique y vuelva habitual una práctica ya establecida como institución,
en vez de seguir el proceso planteado por Berger
y Luckmann (1966), en el cual el proceso de institucionalización empieza por la habituación de una
práctica, que al ser tipificada llega a ser institucionalizada y transmitida a nuevas generaciones. Pero
para ello es necesario un período de tiempo en el
que se haga cumplir efectivamente la norma; tanto
así que esta llegue a ser interiorizada por los individuos, hasta el punto en que no se tendría que
hacer uso de la coacción, o solo en menor medida,
para lograr la eficacia de la norma.
El proceso de expedición de una Constitución, los
factores reales de poder de la sociedad y demás
influencias en el proceso de creación de cada Constitución hace a cada una de ellas diferentes y a la
vez similares en esencia, por lo cual según sus rasgos relevantes pueden identificarse unas con otras
creando grupos marcados en base en una característica específica común, lo cual hace posible la
clasificación de las constituciones.
En la actualidad, las constituciones han sido clasificadas de diversas maneras; una parte de esas clasificaciones sirve para encasillar la teoría de Lassalle,
y es la clasificación de la Constitución en normativas, nominales y semánticas hecha por Loewestein
(Molinares, 2011).
Las “constituciones normativas” son aquellas que
dominan todo el proceso político y este debe estar
adaptado y sometido a las normas constitucionales. Sus principios son aplicables dentro del contexto social; la constitución es de total aplicación, sus
normas se ajustan a las necesidades del país (Molinares, 2011, pp. 216). Las “constituciones nominales” son aquellas en que la realidad social difiere
de las normas constitucionales, pero existe deseo
o buena voluntad de parte de los detentadores del
poder y sus destinatarios para que la realidad social llegue a ser igual a las normas constitucionales
(Molinares, 2011). Este es el tipo de Constitución
en el que encaja nuestra Constitución. Ahora bien,
en el caso colombiano, las disposiciones constitucionales no son aun aplicables en su totalidad, más
se trabaja para lograr materializar sus preceptos
progresivamente. Por último, las “constituciones
semánticas” son aquellas establecidas por los gobernadores para engañar a la comunidad internacional, que se constituyen como un disfraz y no son
aplicadas en la realidad social (Molinares, 2011).
Dos de estos tipos de constituciones son descritas en el discurso de Lassalle, aunque no con esos
nombres.
La Constitución normativa es el modelo ideal de
Constitución para el autor, es la que él llama Constitución real y eficaz, cuyo texto refleja la realidad
social. El otro tipo de Constitución es la Constitución semántica, a la que le da el nombre de pseudoconstitucionalismo, y surge luego de la contrarrevolución.
El pseudoconstitucionalismo nace como recurso
del absolutismo para mantenerse un mayor período en el poder y evitar un poco el divorcio total
de los poderes sociales; dado que ello pondría en
peligro la duración de este régimen, porque esos
factores de poder se encontrarían conspirando
en contra del orden establecido, y como ya lo demostraron en la revolución, son más fuertes que
la fuerza organizada (Lassalle, 2013). Este recurso
consiste básicamente en dotar al país de una Constitución que se queda en una mera hoja de papel,
porque sus normas no son aplicadas y es una simple fachada. Este tipo de Constitución es la clasificada como semántica.
Lo planteado por Lassalle ha sido objeto de críticas,
como la propuesta por Aguiló (2004). Para este autor es obvia
La contradicción presente en la obra de Lassalle puesto que por un lado, opera un concepto
de Constitución que acaba por ser una mera
función del poder político efectivo (es poder
desnudo) y, por otro califica al pseudoconstitucionalismo – entendido como opuesto al
constitucionalismo – de mero engaño del despotismo. Esto último solo es posible, me parece, si se acepta que en la genuina Constitución
la cuestión primaria no es de poder, sino de
valor, de fundamentación. (p. 39)
En contraposición a lo anterior se debe tener en
cuenta que Lassalle desarrolla el tema del pseudoconstitucionalismo asociado a la contrarrevolución,
85
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como se mencionó anteriormente, por tanto, al referirse a él ya hubo un desplazamiento en los factores reales de poder y, por consiguiente, ya se ha
iniciado una lucha política para cambiar el orden
establecido. Y recuerda que antes de las revoluciones liberales y las luchas políticas la Constitución se
encontraba concentrada en la organización política
y no en derechos y libertades, lo cual ocasiona un
cambio en el pensamiento del pueblo y en sus exigencias. Lo anterior conlleva a que si se otorga por
la monarquía una Constitución en la que se plasmen los ideales del pueblo pero que en realidad
dichos preceptos no se apliquen, la Constitución
termina siendo un mero engaño del despotismo.
De esta manera, el concepto de Constitución va
cambiando conforme a la variación de los factores
reales de poder imperantes en la realidad; principalmente cuando empezó la idea de una Constitución o Politeia para los antiguos; se trataba de
la organización, la búsqueda de una forma de gobierno que se acoplase a las necesidades del presente (Molinares, 2011, citando a Fioravanti, 2014)
hasta llegar al significado que contamos hoy día,
en el neoconstitucionalismo, donde el papel de los
derechos no simplemente es parte de la Constitución, sino que es su fundamento en general, dado
que la parte orgánica, que se trata de la forma de
gobierno y la organización del Estado, es desarrollada con base en la garantía y protección de esos
derechos a todos los ciudadanos (Molinares, 2011).
Asimismo, en nuestros días, bajo el paradigma neo
constitucional podemos definir una Constitución
siguiendo a Ferrajoli (citado en Molinares, 2011)
como
Un sistema de reglas, tanto sustanciales como
formales, que tiene como destinatarios propios a los titulares del poder. Bajo este modelo
la Constitución no solo representa el perfeccionamiento del Estado de Derecho, sino además constituye un programa político para el
futuro.(p.212 )
86
Claro está que para el momento en el que Lasalle
redactó su discurso este concepto aún estaba muy
lejos, faltaban muchas luchas y revoluciones para
lograr el reconocimiento de que las constituciones
como ley fundamental debían proteger de manera
directa al individuo, al ser humano. Empezando con
el pensamiento liberal, a partir del cual se desarrollan los derechos fundamentales, derechos civiles y
políticos, la conquista de los derechos sociales, culturales y económicos, y de los derechos colectivos
y del ambiente, que tuvieron lugar mucho después
que el autor diera a conocer su discurso, en el siglo
XX; por tanto, para él, en ese momento la posibilidad del reconocimiento de ellos es utópica. Aunque estos constituyen la base del nuevo paradigma
de Estado de derecho, el Estado social de derecho,
el desarrollo de estos y los acontecimientos históricos que dieron lugar a su reconocimiento distan
mucho de la realidad que desarrolla el autor.
Por esto, debemos resaltar que a cada autor le es
imposible separarse de su realidad; por tanto, la
teoría de Lassalle se acoplaba a la necesidades de
su país en el periodo histórico en que se desarrolló;
una Constitución que no fuera una simple hoja de
papel o un recurso de la monarquía para seguir un
régimen absolutista, engañando con el papel a la
población y a la comunidad internacional.
La teoría de Lassalle se basa en la realidad social,
que es el fundamento de las constituciones. Al definir que la esencia de la Constitución se encuentra
en los factores reales de poder, simplemente nos
deja ver que la misma va más allá de lo escrito, que
su existencia se debe precisamente a la costumbre
social, a la comunidad a la que va dirigida, cuyo
acopio de conocimiento común no es simplemente
parte de la identidad del pueblo, sino que también
es fundamento de la Constitución y, por tanto, impregna todo el sistema jurídico. Todos somos parte
de nuestra Constitución según los roles que vamos
desarrollando en nuestra comunidad; por ello, si
esta va contra nuestra esencia, no va a tener ninguna duración y su aplicación no puede ser efectiva.
Aunque hoy cabe la posibilidad de que su conte-
nido no se aplique a plenitud pero se trabaje para
conseguirlo.
Finalmente, para que una Constitución pueda ser
llamada ley fundamental y tenga fuerza vinculante,
no puede ser completamente distante de la realidad social del país, dado que su esencia se encuentra en la comunidad y en los factores reales
de poder que influyen en ella. Las Constituciones
van mucho más allá del significado jurídico que
se le pueda otorgar según el devenir histórico y el
conjunto de luchas políticas de las que provienen
las garantías, derechos y libertades, además de los
límites al poder y la delimitación del Estado, actualmente consagrados en ellas, como fue analizado
en lo dicho anteriormente.
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constitucion
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Visibilización y punición de los
crímenes sexuales en el marco de los
conflictos internacionales y nacional
María Angélica Patrón Pérez1
Resumen
Históricamente los crímenes sexuales, a pesar de la gravedad que revisten, no vienen siendo penados, amén de
la dificultad que representa la investigación y punición
de estos delitos, no obstante, desde la esfera internacional hasta las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y
la Corte Constitucional se ha iniciado la construcción de
unos precedentes.
El objetivo de este artículo es mostrar que todas esas
decisiones constituyen el cimiento para la solución de
hechos que revistan igual naturaleza, sobre todo en tratándose de las secuelas que ha dejado el conflicto armado colombiano, en el marco del cual se concluye que hay
cifras alarmantes, sin contar con los subregistros que
hay en la materia y la abstención en cuanto a las denuncias de las víctimas se refiere y, en consecuencia, escasas
determinaciones judiciales.
88
1
Abogada (Uninorte), Especialista en
Derecho penal (Uninorte). Exauxiliar de
Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Exdirectora de Servicios Legales-Sector Privado. Exjuez penal municipal con funciones
de control de garantías de Barranquilla. Secretaria de Juzgado Civil Municipal de Soledad-Atlántico. Actualmente: Abogada Asesora Magistrado de la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla
[email protected]
Palabras clave: conflicto armado, crímenes sexuales,
decisiones judiciales
Abstract
Historically sex crimes despite the gravity of no were
come punished in addition to the difficulty of the investigation and punishment of such crimes, however, from
the international sphere to the decisions of
the Supreme Court and the Constitutional
Court has begun a preceding building. The
aim of this paper is to show that these decisions are the foundation for the solution
of facts which are of the same nature, especially in the case of the aftermath left by the
Colombian armed conflict under which it is
concluded that there are alarming figures,
without the subfields that are in the field and
abstention as to the complaints of victims is
concerned and therefore scarce judicial determinations.
Keywords: armed conflict, sexual crimes,
judicial decisions.
Introducción
En tratándose de crímenes sexuales existía en los
tribunales internacionales un vacío jurídico, ya que
imputaban los hechos constitutivos de violencia
sexual bajo una categoría residual de crímenes, tales como: (i) otros actos inhumanos, (ii) trato cruel
o (iii) ultraje contra la dignidad humana (UN Department of Peacekeeping, 2010).
Los referentes más claros sobre crímenes sexuales
se pueden ubicar en las decisiones de los tribunales internacionales para la exYugoslavia (TPIY) y
Ruanda (TPIR). En el primero se incluyó la violación
como crimen de lesa humanidad2 y, en el segundo
se tipificó de igual manera3 y además como crimen
de guerra4.
En el caso colombiano, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 12
de noviembre de 2014, condenó a dos exmiembros
de las AUC como coautor y cómplice, respectivamente, por el delito de acceso carnal violento en
persona protegida. La víctima fue una mujer que
habitaba en uno de los sectores donde esta organización criminal era la autoridad local de facto. Esa
decisión se basó en dos jurisprudencias de tribuna2
ETPIY, Art. 5, letra g) (crímenes de lesa humanidad): “El
Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han
sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter
internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población
civil: (...) g) violaciones.”
3
ETPIR, Art. 3, letra g) (crímenes de lesa humanidad): “El
Tribunal Internacional para Ruanda tendrá competencia para
enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se
señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos como
parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas,
étnicas, raciales o religiosas: (…) g) violaciones.”
4
ETIPR, Art. 4, letra e) (crímenes de guerra): “El Tribunal
Internacional para Ruanda tendrá competencia para enjuiciar
a las personas que cometan u ordenen la comisión de graves
violaciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de
12 de agosto de 1949 relativos a la protección de las víctimas
de los conflictos armados y del Protocolo Adicional II de los
Convenios, de 8 de junio de 1977. Dichas violaciones comprenderán los actos siguientes, sin que la lista sea exhaustiva: (...)
e) Los ultrajes a la dignidad personal, en particular los tratos
humillantes o degradantes, la violación, la prostitución forzada
y cualquier otra forma de agresión indecente.”
89
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les internacionales, y como se hizo en el ámbito internacional, se imputaron y hallaron responsables
a los autores de delitos sexuales no solo de manera
directa, sino también a través de la categoría residual de tortura. Incluso la Corte Constitucional
(2004) fue la que tomó la iniciativa sobre este particular, y en el Auto 092 de 2008 reconoció que
… la violencia sexual contra la mujer es una
práctica habitual, extendida, sistemática e
invisible en el contexto del conflicto armado
colombiano, así como lo son la explotación y
el abuso sexuales (sic), por parte de todos los
grupos ilegales enfrentados… (Corte constitucional, 2008)
Desde cada una de las ópticas enunciadas han sido
diversas las decisiones adoptadas en procura de
restablecer el derecho de las víctimas, sin embargo, aún quedan saldos pendientes no solo de cara
a los perjudicados, sino con la justicia; de ahí que la
Fiscalía General de la Nación emitió la Directiva 01
de 20125, en punto de implementar un nuevo modelo de investigación criminal acogiendo criterios
derivados de los pronunciamientos de organismos
internacionales, y de los que emanan de las cortes
colombianas en mención, con miras a subsanar el
problema de focalización en la persecución de algunos delitos dentro de los que figuran los crímenes sexuales.
La metodología de este artículo es de índole explicativa. Se presentará la tipificación y punición internacional de los crímenes sexuales, y las respectivas lecciones aprendidas en ese ámbito, para luego
abordar lo referente, pero desde la óptica del ordenamiento jurídico interno, y luego poder anotar
los desafíos pendientes en Colombia, y finalmente
construir las conclusiones.
90
5
Fiscalía General de la Nación Priorización: Nuevo sistema de investigación penal. Disponible en: http://www.fiscalia.
gov.co/colombia/priorizacion/priorizacion-nuevo-sistema-deinvestigacion-penal/
Tipificación y punición
Internacional de los
crímenes sexuales
Al finalizar las guerras que ha afrontado la humanidad se ha adoptado la dinámica de instituir
tribunales con miras a ventilar en ellos las atrocidades cometidas durante el curso de las mismas;
no obstante tener noticia de escenarios como los
tribunales de Núremberg y Tokio, en ninguno de
ellos se conocen decisiones en torno a la comisión
de crímenes sexuales. Una excepción a ese “olvido”
yace en la Corte militar local en Batavia (Yakarta),
Indonesia, en la que se profirieron condenas por el
delito de esclavitud sexual (Rittner & Roth, 2012,
p. 388).
Se conoce que la violencia sexual en el decurso de
la guerra se constituye en un arma para victimizar
sistemáticamente la población civil (Rittner & Roth,
2012, p. 1). Lo anterior despertó el interés de la comunidad internacional, sobre todo en las guerras
acaecidas en Sierra Leona, donde se profirieron
múltiples sentencias; v.gr.: Fiscal vs. Brima, Kamara
y Kanu (Special Court for Sierra Leone, 2007) Fiscal
vs. Sesay, Kallon y Gbao6, o en Yugoslavia y Ruanda, en cuyos estatutos hay referencia directa a los
crímenes sexuales, siendo tipificados como delitos
de lesa humanidad y crímenes de lesa humanidad
y de guerra; v. gr.: Fiscal vs. Randon Cesic (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia,
2004) Fiscal vs. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac
y Zoran Vukovic (International Criminal Tribunal
for the former Yugoslavia, 2002), Fiscal vs. Sylvestre Gacumbitsi (International Criminal Tribunal for
Rwanda, 2004), Fiscal vs. Jean-Paul Akayesu (International Criminal Tribunal for Rwanda, 1998). En
consonancia, el Estatuto de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI) tipifica diversas formas de
violencia sexual como crimen de lesa humanidad;
verbigracia: Violación(Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los De6
Special Court for Sierra Leone, Prosecutor v. Issa Hassan
Sesay, Morris Kallon and Augustine Gbao (‘‘RUF Case’’) (Case
No. SCSL-04-15-T) Trial Chamber I, Judgement of 2 March
2009.
rechos Humanos p. 109), esclavitud sexual (p.110),
prostitución forzada (pp. 110- 111), embarazo forzado (p. 111), esterilización forzada (pp. 111-112) o
cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable (Naciones Unidas, 2002, p. 125)
y como crimen de guerra, de acuerdo con el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de
1949 en el artículo 4, letra e) establece que se encuentran prohibido: “…e) (…), la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al
pudor”7, en virtud del cual se han proferido algunas sentencias v.gr.: Fiscal vs. Miroslav Bralo (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, 2005), Fiscal vs. Anto FurundzIja (International
Criminal Tribunal for the former Yugoslavia. 1998),
Fiscal vs. Tharcisse Renzaho(International Criminal
Tribunal for Rwanda, 2009).
Lecciones aprendidas desde
el ámbito internacional
Los crímenes sexuales tienen una extrema dificultad en materia probatoria; principiando por la abstención de las víctimas a denunciar, que traban el
deber estatal de llevar a juicio a los victimarios; por
ejemplo, en los casos resueltos por las cortes internacionales se ha demostrado más allá de toda duda
razonable, que los acusados eran responsables de
los crímenes sexuales por los que fueron llevados a
juicio porque las víctimas fungieron como testigos;
de ahí que es sumamente importante que se identifiquen a las víctimas previa conservación de su
identidad, ya que de lo contrario se dificultaría en
el extremo máximo la concreción del proceso penal; sobre todo en este tipo de delitos, en los que
los elementos probatorios más fuertes quedan en
el cuerpo de las víctimas, tales como señas, secuelas o marcas que el pasar de tiempo borra.
7
Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de
1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional, 1997, art. 4, numeral E.
En Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo8, se encuentra
que solo 106 de los 129 testigos que a su vez fueron víctimas directas de diversas atrocidades declararon en vista pública, los otros 23 permanecieron
en el anonimato. Lo anterior en concordancia con
el Art. 68 (3) del ECPI, que establece que l]a Corte
adoptará las medidas adecuadas para proteger la
seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos
… (Estatuto de la Corte Penal Internacional –ECPI-,
2002, art. 68). La protección a las víctimas puede
llevar al extremo de no permitir contradicciones a
los testigos, e inclusive alegar que se cuenta, por
ejemplo, con historias clínicas que dan cuenta de
los vejámenes sexuales, sin que se introduzcan propiamente al proceso, en aras de evitar lesiones a los
derechos de los perjudicados, en concreto, de ser
revictimizados.
En materia probatoria también está la dificultad de
determinar la falta de consentimiento libre de la
víctima. Sobre ello se ha decantado que
La Fiscalía puede probar la falta de consentimiento más allá de toda duda razonable,
demostrando la existencia de circunstancias
coercitivas en virtud de las cuales el consentimiento válido no es posible. (…) Pero no es necesario, como cuestión de derecho, que la Fiscalía presente pruebas acerca de las palabras
o la conducta de la víctima o de la relación de
la víctima con el perpetrador. Ni necesita presentar pruebas sobre la fuerza. Más bien, la
Sala de Primera Instancia está libre de deducir
la falta de consentimiento de las circunstancias
de fondo, como una campaña de genocidio en
marcha o la detención de la víctima. (International Criminal Tribunal for Rwanda, 2204)
8
Es el caso más emblemático en tratándose de reclutamiento de menores, pero se pone en contexto aquí para demostrar que en un proceso de partes es tan importante proteger los derechos de los acusados, así como los de las víctimas,
sin embargo, la balanza se inclina un poco más a favor de estas
últimas cuando se trata de delitos de extrema gravedad.
91
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Las mismas Reglas de Procedimiento y Prueba de
la CPI rezan en su artículo 70 que en casos de violencia sexual,
A
El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando
la fuerza, la amenaza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan
disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre.” Tampoco se podrá
inferir este consentimiento cuando la víctima
sea incapaz de dar un consentimiento libre o
“del silencio o de la falta de resistencia de la
víctima”. Naciones Unidas, Asamblea de Estados Partes, 2002)
Nótese que las trabas que más se avizoran en los
procesos resueltos en el ámbito internacional son
las concerniente a las pruebas; no obstante los
Operadores judiciales (individuales o colectivos)
colocan en una balanza los derechos en pugna, y
amén de ese test de proporcionalidad han encontrado la manera de hacer primar los derechos de
las víctimas en aras de hallar a los responsables.
Los crímenes sexuales desde
la óptica del ordenamiento
jurídico interno
La Ley 1719 de 2014 acompasó la imprescriptibilidad internacional con el ordenamiento jurídico
colombiano, en punto de dar acceso a la justicia
a las víctimas de delitos sexuales cometidos en el
marco del conflicto armado; verbigracia, el artículo
15 señala que
“se entenderá como crimen de lesa humanidad” los actos de violencia sexual cuando se
cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con
conocimiento de dicho ataque, de conformidad con las definiciones del artículo 7 del Estatuto de Roma y los elementos de los crímenes
desarrollados a partir de ese Estatuto.
92
Lo anterior en aras de evitar que el paso del tiempo castigue a las víctimas con la imposibilidad de
adelantar la acción penal del caso por conducto del
ente acusador.
La Corte Constitucional (2008) mostró la gravedad
de la comisión de crímenes de violación, esclavitud
sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada o cualquier otra forma de
violencia sexual de gravedad, pero no pudo identificar a quienes eran presuntamente los autores de
esos crímenes, ya que no es un órgano investigador. Se identificaron lugares como Valle, Antioquia,
Barrancabermeja, Medellín, Putumayo, Arauca, la
Mojana (Sucre), Valledupar, Turbaco (Bolívar), entre
otros, donde virtualmente se han materializado crímenes sexuales.
En tratándose de los crímenes sexuales la gravedad y silencio es tan alarmante que organizaciones internacionales no gubernamentales han hecho investigaciones en tal sentido; verbigracia: la
Casa de la Mujer (2010) realizó un estudio basado
en una metodología de encuesta en la que entrevistó a 2693 mujeres en 15 municipios de 11 departamentos. Estos municipios fueron una muestra
representativa de los 407 municipios en los cuales
el Sistema de Atención Tempranas (SAT) de la Defensoría del Pueblo mostró alguna presencia del
conflicto armado en 2007. Entre otros resultados
la encuesta arrojó que en el período 2001-2009, el
17.58 % de las mujeres entre 15 y 44 años reportaron haber sido víctimas de un acto de violencia
sexual. Sin embargo, el estudio incluyó la categoría “regulación de la vida social” como parte de la
definición de violencia sexual, categoría dentro de
la cual se contabilizaron el 66,76 % de los casos.
Descontando esto, la prevalencia de conductas penalmente relevantes es del 5,84 % (Oxfam & Casa
de la Mujer, 2010), lo cual es un número ínfimo de
cara a la cifra anterior.
El Estado colombiano tiene noticia que
de los 63 casos de víctimas de violación sexual
documentados por el GMH en el departamen-
to del Magdalena entre 1990 y 2005 … 4 por
las guerrillas (6,3%) (…). Por su parte, el anexo
reservado del Auto 092 de la Corte Constitucional (...) En contraste con lo anterior, el RUV9
reporta presunta autoría en 748 de los 1.754
casos registrados. Entre estos, 370 fueron perpetrados por las guerrillas (49,5%). (Centro
Nacional de Memoria Histórica [CNMA], 2013,
pp. 77 y ss.)
La Fiscalía General de la Nación, allegó a la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004
información sobre actos de violencia sexual contra
mujeres en situación de desplazamiento forzado,
relacionados con el Anexo Reservado del Auto 092
y otros que se encuentran fuera de su ámbito…
y de acuerdo con las observaciones hechas por la
Mesa de Seguimiento al aludido auto, en su quinto
informe se advirtieron las siguientes falencias cualitativas
… (ii) información y avances procesales precarios sobre actos de violencia sexual cometidos
en marco de masacres, respecto de las cuales
se han proferido resoluciones inhibitorias y de
archivo; (iii) falta de reporte por parte de la Fiscalía General de la Nación en torno a los procesos por violencia sexual adelantados en la
Unidad Nacional de Justicia y Paz; y (iv) la existencia de inconsistencias generales sobre: las
autoridades a cargo de los procesos, la identificación de los procesos, las circunstancias de
modo, tiempo y lugar de los hechos, la identificación de los delitos, la etapa procesal real
de los casos y las fechas de sus actuaciones”10.
Véase que la dificultad más relevante en los crímenes sexuales es la falta de prueba o de elementos
9
La unidad de víctimas en el sistema de Registro Único de
Víctimas al 21 de enero de 2014 tenía 6.073.453 dentro de la
cuales hay 3931 casos de delitos contra la libertad e integridad
sexual.
10 Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de
2004. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Anexo complementario al
Auto 009 de 2015.
materiales probatorios/ evidencia física11 y la identificación del perpetrador.
Desafíos pendientes
en Colombia
Colombia está en ausencia de denuncias, como
primer elemento para poder iniciar un proceso,
así como la no individualización de quienes perteneciendo a los grupos armados ilegales presuntamente cometieron crímenes sexuales. También se
desconoce si la comisión de ese delito obedece o
no a una actitud generalizada en el contexto del
conflicto armado. Lo precedente constituye límites
para el proceso penal, ya que son
verdaderos obstáculos a la perseguibilidad [los
que] se presenta [n] en algunos delitos cuya
persecución punitiva depende de que la víctima formule una denuncia con la expresa mención de su interés en habilitar un proceso de
naturaleza punitiva contra los intervinientes
en el delito. (Zaffaroni, Slokar & Alagia, 2010,
p. 690)
Desde la óptica probatoria se requiere la limpieza y
tamizaje de las bases de datos de la Fiscalía General
de la Nación, ya que en las mesas de seguimiento
de las decisiones de la Corte Constitucional se ha
dicho que no se conoce el número de casos exactos, en qué dependencia se encuentran ni en qué
estadio procesal están.
Conclusiones
El enjuiciamiento de este tipo de delitos asume los
desafíos más difíciles en materia probatoria, tales
como: (i) dificultad en la recolección de evidencia
(ii) eliminar las barreras inherentes al descubrimiento de los crímenes sexuales, (iii) ausencia de
información de las víctimas, y (iv) la vinculación de
pruebas en punto de establecer la responsabilidad.
11 Entiéndase que, la acepción y momento procesal de recolectarlas varía de acuerdo con la Ley procesal penal por la
cual deba adelantarse la actuación.
93
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En el ámbito nacional, con la expedición de la Ley
1719 de 2014, fueron incorporadas al ordenamiento penal diversas conductas referidas a la violencia
sexual con ocasión del conflicto armado, y además
se determinó que los crímenes sexuales son imprescriptibles, y aunque en un principio se puede
decir que existen mecanismos legales suficientes
para garantizarles a las víctimas el derecho a la justicia y a la reparación, hay obstáculos probatorios
que impiden que se pueda imputar estos crímenes
a los miembros de los grupos al margen de la ley.
De acuerdo con las observaciones de las mesas de
seguimiento, se tiene que hay falencia en cuanto
a la información cuantitativa que reposa en la Fiscalía General de la Nación; ni siquiera las ONG que
han trabajado sobre la materia disponen de alguna
base de datos que contenga información que pueda servir como fundamento de una imputación y
correlativo llamamiento a juicio.
En consecuencia, desde el punto de vista estrictamente probatorio, los datos cuantitativos con los
que cuenta la Fiscalía General de la Nación, los
que reposan en la Corte Constitucional y los obtenidos por las organizaciones no gubernamentales
no servirían como cimiento probatorio, salvo que
se tome como base las decisiones internacionales
enunciadas, que de suyas constituyen el cimiento
para la solución de hechos que revistan igual naturaleza en el ámbito nacional.
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CASO
Wipo Arbitration and Mediation Center: Bancolombia vs. Elpidia Finance Corporation Case: D2000545.
Se realiza este análisis del caso más célebre de “cybersquatting” de ha sido víctima la sociedad colombiana. Lo anterior con el fin de realzar la importancia que los nombres de dominio tienen en
la actualidad para los comerciantes y cómo el fenómeno de la ciberocupación causa perjuicios a los
empresarios alrededor del planeta.
La demanda fue presentada por Bancolombia
S.A., institución financiera colombiana, en contra de Elpidia Finance Corporation Inc, sociedad
constituida bajo las leyes de la República de Panamá.
12 Abogado de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia) candidato a especialista en derecho comercial de la
Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, D.C.). [email protected] [email protected].
De la misma conoció el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de Propiedad
Intelectual (OMPI, en inglés WIPO), que hizo uso de
la Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy
(Política Uniforme para la Resolución de disputas
relacionadas con nombres de dominio) para dirimir
la controversia. El dominio en disputa fue www.
bancolombia.com.
HECHOS
1. En agosto de 1997 el Banco de Colombia y el
Banco Industrial Colombiano anunciaron un proceso de fusión, del que surgió en abril de 1998 la
entidad Bancolombia S.A.
2. La sociedad Elpidia Finance Corporation registró el 9 de octubre de 1997 el dominio www.bancolombia.com.
3. Bancolombia S.A. (sociedad resultante de la fusión) al percatarse del suceso en abril de 1998 hizo
requerimiento a la sociedad demandada, la cual le
solicita USD 200 000 por realizar la transferencia
del dominio a su favor.
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4. Renuente a pagar la mencionada suma de dinero, Bancolombia S.A. interpone la acción ante la
OMPI, que de acuerdo con la política uniforme de
la ICANN tiene facultades de Panel Autoritario.
Por lo anterior se concluye que se encuentra probado que Elpidia Finance Corporation no tenía
interés legítimo en registrar el dominio bancolombia.com.
5. La OMPI designa a Roberto Bianchi como panelista único para dirimir la controversia.
Además de lo previamente expuesto, el Panel halló que tanto Elpidia Finance Corporation como
su Representante tenían direcciones registradas en
Colombia, razón por la cual era imposible desconocer de los proyectos de fusión del Banco de Colombia y el Banco Industrial Colombiano.
6. Bancolombia S.A. acreditó que contaba con
los registros marcarios de Bancolombia en diversos
países de América Latina, que era la titular de la
marca y que, por tanto, a ella debía pertenecer el
dominio web. De igual manera, alegó que la demandada había realizado el registro de mala fe, al
percatarse de que se llevaría a cabo la mencionada
fusión.
Al contestar la demanda, la demandada, indicó que el nombre “Bancolombia” tan solo
se creó en abril de 1998, mucho antes de que
existiese la sociedad Bancolombia S.A., y
además los accionistas de la sociedad demandada pretendían realmente utilizar el sitio web
Bancolombia.com para ofrecer sus servicios de
asesorías denominado banking financial and
insurance information about colombia, bancolombia.com.
CONSIDERACIONES DEL PANEL
El Panel consideró que si bien es cierto que Bancolombia es una marca registrada, la misma no existía al momento en que la demandante registró el
dominio bancolombia.com.
A pesar de lo anterior, consideró que la marca
“Bancolombia” se confunde fácilmente y es similar
con el dominio web objeto del litigio.
Mediante inspección al sitio web, el Panel halló que
la demandada jamás utilizó el dominio www.bancolombia.com, puesto que el sitio web siempre se
mantuvo en construcción. Además, que la demandada jamás aportó pruebas documentales de que
hubiese utilizado el mencionado sitio web.
98
Lo anterior aunado a que sus supuestos servicios
de asesoría financiera tanto en Colombia como en
Panamá eran hechos de suyo reveladores de que
la demandada conocía muy bien los mercados financieros panameños y colombianos, y por tanto
no podía ignorar los posibles nombres del banco
resultante entre la mencionada fusión.
Teniendo en cuenta de que no existen pruebas
contundentes o siquiera indicios de un uso normal
de la página web por parte de la demandante, aunado a la solicitud de USD 200 000 por la parte demandante y el conocimiento que debían tener de la
mencionaba fusión, el Panel consideró que el registro del dominio bancolombia.com fue realizado de
mala fe por parte de Elpidia Finance Corporation
con el fin de obtener un lucro o ganancia, fruto de
la venta del mismo.
DECISIÓN
Por los motivos expuestos, el Panel decidió que el
nombre de dominio bancolombia.com fuera transferido a Bancolombia S.A.
REFLEXIONES FINALES
En el mundo globalizado en el que nos encontramos, con la Internet como detonante de relaciones
comerciales a escala internacional, los nombres de
dominio adquieren una particular y especial importancia para ser identificables.
Desde luego, la Internet no es ajeno a personas
oportunistas que buscan obtener un lucro o causar daño a expensas de personas que en principio
tendrían derecho preferente al registro de ciertos
nombres de dominio, con ocasión de derechos de
propiedad intelectual adquiridos con anterioridad.
A pesar de que el caso estudiado data del año 2000,
después de quince años la situación no ha cambiado para bien; antes por el contrario, el cybersquatting se ha incrementado drásticamente, llegando
a maniobras tales como el typosquatting13 masivo,
como se evidencia en el caso 2015-012 abordado
por el Panel de la OMPI, entre muchos otros casos
que demuestran que el cybersquatting no es un fenómeno incidental sino frecuente, a escala global
que afecta desde las grandes empresas financieras,
tales como Bancolombia, a pequeñas empresas
que apenas buscan su lugar en el mercado.
Es imperioso que los profesionales del derecho, y
en particular aquellos dedicados al derecho comercial, conozcamos la relevancia que tienen actualmente los nombres de dominio para las empresas;
asimismo, saber emplear los instrumentos jurídicos
adecuados para dirimir cualquier conflicto que se
origine en torno a los mismos.
13 Wipo, Arbitration and Mediation Center. Typosquatting
is the practice of misspelling an element of a mark, and has
consistently been regarded as creating domain names confusingly similar to the relevant mark (Case DCO 2015-0012).
99
Actualidad en el Arte
“LATINOAMÉRICA”
Sandra González14
Canción: “Latinoamérica”
Autor: Calle 13
Productor: Calle 13
“Latinoamérica” es una canción de la banda musical Calle 13. Los puertorriqueños René Pérez Joglar,
apodado “Residente”, y Eduardo Cabra, apodado
“Visitante”, son el cantante y el guitarrista respectivamente. Calle 13 imprime su sello diferenciador
en cada canción gracias a su alto contenido de crítica sociopolítica y su visión sobre las problemáticas que aquejan al escenario latinoamericano contemporáneo.
La canción referenciada anteriormente hace parte
del disco Entren los que quieran (lanzado en 2010)
y en ella participan tres cantantes latinoamericanas. La cantante cuya interpretación es más constante a lo largo de la canción es Totó, la Momposina. Dicha cantante es oriunda de nuestra patria
colombiana y expresa su inmenso bagaje musical
en varias estrofas de la canción. También hace par14 Estudiante de cuarto semestre de Relaciones Internacionales en la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). [email protected]
te de la canción la cantante y compositora peruana
Susana Baca, quien ostentó el cargo de Ministra de
Cultura en su país (2011) y fue elegida por la OEA
(Organización de los Estados Americanos) para
presidir la Comisión Interamericana de Cultura. Y
la brasileña María Rita, quien canta en portugués,
refleja asimismo la diversidad de América Latina.
“Latinoamérica” contiene palabras y frases que
van más allá de la rima y la retórica. El inicio de la
canción demuestra el sentido de desasosiego que
trajo el período de Conquista y Colonia a nuestro
continente. “Soy, soy lo que dejaron, soy toda la
sobra de lo que se robaron” no expresa más que
el sentimiento de derrota e impotencia que emerge del espíritu latinoamericano; gran parte de su
riqueza material fue tomada a la fuerza, así como
su riqueza cultural fue reprimida, minusvalorada, y
de ahí la justificación para que fuese destrozada.
El hecho de que el joven latinoamericano contemporáneo desdeñe lo que surge de su tierra, valore
lo que viene de afuera por encima del producto
autóctono y decida adoptar conductas acorde con
tendencias europeas o norteamericanas no es casualidad. Orlando Fals Borda (2004), investigador
nacido en Barranquilla, profesor emérito de Sociología de la Universidad Nacional de Colombia y de-
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legatario de la Asamblea Nacional Constituyente,
en La superación del eurocentrismo reconoce que
A
En nuestro país, como en muchos otros, se
acepta la validez del conocimiento científico
organizado en Europa y luego con gran éxito
transferido a Norteamérica. Quizás en razón
de tal éxito se llega al extremo de considerarlo
también suficientemente adecuado… (p. 86)
A esta situación se refiere la canción cuando, en
un intento de crear conciencia sobre la relevancia
de lo nuestro y de lo que puede llegar a lograr un
latinoamericano, continúa: “Soy la sangre de tus
venas, soy un pedazo de tierra que vale la pena.
Soy una canasta con frijoles, soy Maradona contra
Inglaterra anotándote dos goles”.
Así, Calle 13 hace mención al verdadero papel que
juega Latinoamérica en la escena internacional y
las frases “Soy lo que sostiene mi bandera, la espina dorsal del planeta es mi cordillera” lo ponen al
descubierto. América Latina no es el mayor referente en tecnología ni tiene la combinación de economías más potentes a nivel mundial, pero aporta
una cantidad considerable de materia prima para el
resto del planeta. Esto mismo pronosticaba Simón
Bolívar en su Carta de Jamaica, en la que expresa:
… ¿quiere saber cuál era nuestro destino? Los
campos para cultivar añil, la grana, el café, la
caña, el cacao, y el algodón; las llanuras solitarias para criar ganados, los desiertos para cazar las bestias feroces, las entrañas de la tierra
para excavar el oro que no puede saciar a esa
nación avarienta.
Sin embargo, el hecho de encarnar este personaje
a nivel internacional no hace de Latinoamérica una
tierra incapaz de ser valorada, protegida y amada.
El político, escritor y poeta cubano José Martí
(1891) propone una postura de empoderamiento
del suelo latinoamericano a través de su ensayo
político Nuestra América. El cubano critica a todo
aquel que no se enorgullezca de su tierra:
102
¡Estos nacidos en América, que se avergüenzan
de que su padre sea carpintero! ¡Estos nacidos
en América, que se avergüenzan, porque
llevan delantal indio, de la madre que los crió,
y reniegan, ¡bribones!, de la madre enferma, y
la dejan sola en el lecho de las enfermedades!
(p.134)
Y en esta misma línea de pensamiento Calle 13 sentencia: “Soy lo que me enseñó mi padre, el que no
quiere a su patria no quiere a su madre”.
“Residente” y “Visitante” no solo concuerdan con
Martí en lo anterior. La canción dice: “Soy el mar
Caribe que vigila las casitas, haciendo rituales de
agua bendita. El viento que peina mi cabello. Soy
todos los santos que cuelgan de mi cuello, el jugo
de mi lucha no es artificial, porque el abono de mi
tierra es natural”. Y Martí sostiene en su ensayo
que
… el buen gobernante en América no es el
que sabe cómo se gobierna el alemán o el
francés, sino el que sabe con qué elementos
está hecho su país y cómo puede ir guiándolos… El gobierno ha de nacer del país. (p.134)
Calle 13 concibe una Latinoamérica, vista innegablemente como periferia, en clave de unidad capaz
de librarse de la subyugación del centro en sus estrofas “Trabajo en bruto pero con orgullo, aquí se
comparte, lo mío es tuyo. Este pueblo no se ahoga
con marullos, y si se derrumba yo lo reconstruyo”.
Tal apreciación tiene inmensa relación con lo que
sostiene Samuel Pinheiro (2006), escritor y político
diplomático brasileño, en Cinco siglos de periferia.
Pinheiro considera que “Una menor dependencia,
agregada a la mayor importancia relativa del mercado interno, puede reducir no solamente la vulnerabilidad del sistema económico a choques externos, sino también su vulnerabilidad a presiones
políticas y militares exógenas”(p. 24).
Llegando al final de la canción se hace mención a la
“Operación Cóndor”. A la determinación de jamás
olvidar lo sucedido en la historia del continente, a
continuar la lucha y a seguir caminando. Esta canción plasma la realidad de un pueblo marginado,
desigual, que sufre y se mantiene de pie. Más aun,
a pesar de dichas dificultades o problemáticas, hay
un deseo por parte de esta banda puertorriqueña
de sentar un precedente en la sociedad. A través de
la crítica metafórica y la prosa embellecedora es su
música que rompe el silencio y apela a la sensibilidad del oyente.
Referencias
Bolívar, S. (1815). Carta de Jamaica. En Contestación de
un Americano Meridional a un caballero de
esta Isla. Kingston.
Fals Borda, O. & Mora, L. (2004). La superación del eurocentrismo. Colombia: Academia Colombiana
de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales.
Martí, J. (1891). Nuestra América. Revista Ilustrada. Nueva York.
Pinheiro, S. (2006). Cinco siglos de periferia. Prometeo.
103
Columna
El tema carcelario: otra sentencia
de la Corte Constitucional
Giovanni Rosanía Mendoza15
C
omo lo señala el título de esta columna,
nuevamente se encuentran la crisis del
sistema penitenciario y carcelario, y otra
decisión de la Corte Constitucional en la
que se observan las deficiencias estructurales de
la política criminal en Colombia. En efecto es otra
providencia en la que se declara un estado de cosas
contrario a la Constitución en torno a la situación
de los centros de reclusión, dado que el tribunal
constitucional colombiano ya se había pronunciado de la misma manera en las sentencias T 153 de
1998 y T 388 de 2013, siendo la más reciente la
Sentencia T-762 de 2015.
En la Sentencia T-153 de 1998 se había declarado
esta situación que ocurre, de acuerdo con el precedente constitucional, cuando de forma repetida
se vulneran derechos fundamentales como consecuencia de fallas estructurales.
En el fallo citado la alta corte dijo que las condiciones de hacinamiento impiden brindarles a todos los
15 Asistente jurídico y escritor en el área de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad. [email protected]
reclusos los medios diseñados para el proyecto de
resocialización, debido a la imprevisión y el desgreño que han reinado en materia de infraestructura
carcelaria, pues la sobrepoblación ha conducido a
que los reclusos ni siquiera puedan gozar de las
más mínimas condiciones para llevar una vida digna en la prisión, tales como contar con un camarote, agua suficiente, servicios sanitarios, asistencia
en salud, visitas familiares y demás condiciones
decorosas.
Sin embargo, en la decisión referida la Corte Constitucional se dirige más al grave problema de la superpoblación en los centros carcelarios de nuestro
país, de manera que ordena básicamente que se
implemente un plan de obras que conlleve a disminuir el hacinamiento; y en efecto, a partir de lo dispuesto por la máxima jerarquía de la justicia constitucional se construyeron nuevos centros carcelarios
de mayor capacidad. No obstante, la situación en
este aspecto no se solucionó de forma definitiva,
tanto que ciudadanos y varias entidades promovieron un incidente de desacato a la sentencia T
153 de 1998. ¿Qué hallaron los incidentalistas? Del
hacinamiento encentraron que pese a los esfuer-
105
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zos que se han venido haciendo desde la Sentencia
T-153 de 1998, aún persiste el fenómeno.
A
¿Qué más hallaron los solicitantes? Advierten que
los cupos creados quedarán cortos en un mediano
plazo ante una demanda siempre creciente de los
mismos. La razón expuesta es que si se tiene en
cuenta los cupos existentes con los que se esperan
generar luego de 12 años de trabajo, se llega a un
total de 79 373 cupos, que logran cubrir la población. que a marzo 12 de 2010 ascendía a 78 030 internos. Sin embargo, sostienen que ello no genera
un avance cualitativo en el sistema carcelario, toda
vez que será un remedio ineficaz y de corto plazo
si se tiene en cuenta el crecimiento de la población
reclusa, que en apenas unos meses, entre octubre
de 2008 y julio de 2009, pasó de 67 338 a 74 718,
y a 79 730 internos en abril de 2010.
Empero la Corte Constitucional concluye en el auto
041 de 2011 que si bien existen graves evidencias
aportadas al proceso, como en el caso del hacinamiento, no puede, con la información aportada,
entrar a tomar una decisión definitiva; además argumenta que no es solo cuestión de información,
sino de competencia. Deniega la solicitud de abrir
un incidente de desacato con ocasión de las órdenes impartidas en la Sentencia T-153 de 1998 y
declara que acusa recibo de la información presentada por los solicitantes en torno a la situación de
los centros carcelarios y penitenciarios de Colombia. En segundo término da traslado de los escritos
presentados por los solicitantes y los ciudadanos
y organizaciones que acompañaron la solicitud al
presidente de la República, con el fin que adopte las medidas correspondientes, de acuerdo con
sus competencias constitucionales y legales. Igualmente ordena en los siguientes ordinales del Auto
dar traslado de los escritos presentados por los
solicitantes y los ciudadanos y organizaciones que
acompañaron la solicitud al procurador general de
la nación, al defensor del pueblo, a la contralora
106
general de la república y al ministerio del Interior
con el fin de que verifiquen las denuncias allí contenidas y adopten las medidas correspondientes de
acuerdo con sus competencias constitucionales y
legales.
En el siguiente fallo, T-388 de 2013, en el que también se declara el estado de cosas inconstitucional,
la Corte Constitucional avanza un poco más, pues
es categórica, dado que de la política criminal concluye que es reactiva, volátil, incoherente, ineficaz,
sin perspectivas de Derechos Humanos y abandona la búsqueda del fin resocializador; además diagnostica que el hacinamiento no es el único problema del sistema penitenciario y carcelario.
¿Qué ha sucedido con el nuevo fallo, Sentencia
T-762 de 2015? La decisión fundamental de la Corte Constitucional es que se reitera la existencia de
un estado de cosas contrario a la Constitución de
1991 en el sistema penitenciario y carcelario, tal
como se había declarado en la Sentencia T-388 de
2013, y como además de los derechos que se tutelan la parte resolutiva de toda sentencia de tutela
debe contener la orden que efectivamente logre la
realización del derecho o los derechos amparados,
en esta decisión se dictan 34 órdenes de carácter
general que incluyen, entre otros, a los ministerios
de Hacienda, de Justicia, el INPEC, varios entes territoriales; órdenes que en nuestro entendimiento
se aprecian más puntuales que las dadas en los anteriores fallos.
Como se puede observar en esta corta semblanza de lo proferido por la Corte Constitucional, el
diagnóstico continúa siendo el mismo, agregado a
la inflación punitiva, y al populismo punitivo que
describen los criminólogos, sin embargo, pareciera
que el Estado intenta resolver solo con expediciones de leyes los grandes problemas nacionales, entre ellos el del sistema penitenciario y carcelario, y
no con acciones afirmativas.
Entrevista
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Entrevista al Dr. Carlos Javier
Velásquez Muñoz16
Gabriela De Avila Abuabara17
1.
¿En qué consiste el proyecto Un Norte
para Puerto Colombia?
“Un norte para Puerto Colombia” es concebido
como una hoja de ruta, un Plan de Acción a largo plazo, que busca proyectar a Puerto Colombia
como un municipio competitivo, con altos índices
de desarrollo sostenible a través de diferentes intervenciones estratégicas priorizadas. En pocas
palabras, es una intervención en el municipio que
busca generar una competitividad social para lograr o alcanzar una competitividad económica local.
2.
¿Cómo nació Un Norte para Puerto Colombia?
El proyecto surgió de la misión indiscutible que tiene la Universidad de liderar procesos para el mejoramiento de la calidad de vida de las gentes de la
región Caribe. “Un Norte para Puerto Colombia” es
el resultado un compromiso sincero de la Universi-
16 Doctor en Derecho, abogado de la Universidad del Norte. Director del Centro de Estudio Urbano - Regionales, URBANUM.
108
17 Estudiante de Octavo semestre de Derecho de la Universidad
del Norte. viceeditora de la revista Actualidad Jurídica.
dad del Norte por el desarrollo regional. La institución tomó la decisión de ahondar en las dinámicas
del municipio en el cual se ubica, profundizando
así en los procesos sociales, económicos y culturales de sus habitantes, y en las particularidades del
territorio y, como consecuencia de ello, concebir
una hoja de ruta estratégica de largo plazo que lo
dinamice como un municipio competitivo, con altos índices de desarrollo sostenible.
3.
¿Cuál es el objeto del proyecto?
El objetivo principal fue recolectar la mayor cantidad de información proveniente de fuentes confiables, con la intención de identificar las principales
fortalezas y debilidades en la gestión del desarrollo
del municipio, y de esa forma priorizar las áreas,
los temas y los asuntos que deben ser atendidos a
partir de una intervención bien planificada, desde
la óptica del desarrollo sostenible. Para ello fueron
evaluados 160 indicadores que componen las cuatro dimensiones esenciales del desarrollo urbano
sostenible: la Dimensión de Sostenibilidad Ambiental y Cambio Climático; la Dimensión de Sostenibilidad Económica y Social; la Dimensión de Sostenibilidad Urbana y la Dimensión de Sostenibilidad
Fiscal y Gobernabilidad.
4.
¿Por qué se escogió el municipio de Puerto Colombia como zona de intervención?
El Centro de Estudios pensó en Puerto Colombia
por varias razones. La principal, considero, porque
la Universidad del Norte se encuentra ubicada en
este municipio y por tanto, no es solo un deber si
no un deseo de toda la institución buscar un mejor
desarrollo de su entorno. También se escogió este
municipio porque si bien es conocido por todos el
momento de estancamiento que tuvo Puerto Colombia, hoy por hoy está cambiando a una velocidad vertiginosa la vida de sus gentes y su territorio.
Por tanto, es necesario acompañar con firmeza y
constancia el relanzamiento definitivo del municipio, ayudándole a reconocer todo su potencial y
guiando su camino, el cual, sin duda, no tiene vuelta atrás.
5.
lo contrario, son la base estratégica que el municipio puede utilizar como guía para acometer las
ejecutorias que permitan encaminar su senda de su
desarrollo futuro. Sin duda, el camino que queda
por delante es mucho más importante y arduo que
este primer peldaño colocado; ahora corresponde
que las gentes del municipio apropien, ejecuten y
hagan cumplir la ruta concebida. Tampoco es un
punto de llegada para la Universidad del Norte, ya
que su intención es acompañar el proceso y seguir
trabajando para que las recomendaciones se lleven
a cabo; para lo cual está en disposición de colocar
toda su capacidad humana, técnica y su experiencia al servicio de este propósito.
––
En forma muy amplia los resultados
de este primer informe son:
––
En la Dimensión de Sostenibilidad
Ambiental y Cambio Climático el equipo analizó los temas relativos a la
disponibilidad de recursos naturales,
la gestión de residuos sólidos, la vulnerabilidad ante desastres naturales,
la cobertura y calidad de los servicios
públicos, así como la calidad del aire y
la adaptación y mitigación al cambio
climático, entre otros.
––
En la Dimensión de Sostenibilidad Urbana fueron analizadas las características intraurbanas o atributos urbanos
referidos a la vivienda, la calidad de
la planificación en los usos del suelo,
el índice de espacio público efectivo,
disponibilidad de zonas verdes, la infraestructura y la gestión de la movilidad, por mencionar algunos.
––
En la Dimensión de Sostenibilidad
Económica y Social se revisó lo relacionado con la calidad de vida y
bienestar de los porteños. Lo anterior
viene determinado por las condiciones y oportunidades de desarrollo
empresarial dinámico y la provisión de
¿Cuáles son los impactos obtenidos hasta
la fecha?
“Un Norte para Puerto Colombia” ha dedicado los
dos últimos años a efectuar diversas acciones y actividades encaminadas a la consecución de información confiable y veraz para recomendar acciones estratégicas orientadas a construir escenarios
de futuro para el municipio. El pasado mes de junio
entregamos el primer informe, al cual titulamos:
“Lineamientos estratégicos y plan de acción para la
competividad del municipio de Puerto Colombia”.
Las propuestas obtenidas del procesamiento y análisis de la información no pretenden ser impuestas
como una receta o fórmula definitiva, ni como una
visión unilateral de la Universidad de Norte, pues,
por una parte, constituyen líneas estratégicas de
actuación que el municipio decidirá acoger y/o poner en marcha de forma discrecional; y, por otra,
los escenarios alcanzados han sido cocreados con
las gentes de Puerto Colombia, quienes han participado de manera activa y permanente en los distintos escenarios dispuestos para tal efecto.
El proyecto ha logrado escuchar y traducir la voz
de todos los actores claves de la realidad porteña.
Los resultados no son un punto de llegada; todo
109
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servicios sociales para los habitantes:
educación, salud, seguridad, empleo,
entre otros.
A
Por último, en la Dimensión de Sostenibilidad Fiscal y Gobernanza se analizaron los indicadores de
buen gobierno y manejo apropiado de las finanzas
públicas a partir de temas como la participación
ciudadana en la planificación, rendición de cuentas
ciudadanas, gestión de cobros y calidad del gasto
público.
110
Libros
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Título original: The Brief
Wondrous Life of Óscar Wao
Franklin Martínez Martínez18
Autor: Junot Día
Fecha de publicación: 2007.
Traducción: Achy Obejas
Editorial: Random House Mondadori
Lugar: Estados Unidos
Óscar es un “nerd dominicano”. La contradicción se
hace inmediatamente evidente, ya que para todos
un caribeño no tiene nada de “nerd”. Al contrario,
su vida está basada en “mujeriar”, beber y bailar.
Alrededor de estas características, y la frustración
por no ser de esta manera, gira la vida de Óscar,
obeso, sin novia, con una madre sobreprotectora,
una abuela con fantasmas del pasado que aún la
atormentan, y su hermana, rebelde, en busca de
los sueños que la sociedad le prometió.
El relato de Junot Díaz permite dar este tipo de
descripciones, pero sería simplista e irresponsa-
112
18 Estudiante sexto semestre de Ciencia Política y Gobierno.
Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). fdmartinez@
uninorte.edu.co
ble dejar la descripción de los personajes de esta
manera. Sus vidas tienen muchos matices, reflejan
miedos, traumas, esperanzas, generalmente girando alrededor de la dicotomía expectativa/realidad:
una niña que creía en el amor verdadero, se entrega a su príncipe azul, y en vez de vivir felices por
siempre, este la acusa de pervertida, y es juzgada
como tal, hasta dejar la escuela; un país que pensó
que había llegado su salvador, pero en lugar de eso
recibió a un dictador cruel y sanguinario, que hizo
todo lo posible para mantenerse en el poder.
Así, se desarrollan los diferentes relatos de la familia, conectándose uno con otro, teniendo una especie de narrador que observa y relata lo que percibe, llegando a ser omnisciente en algunos casos.
Uno de los aspectos que se debe resaltar de esta
novela son los diferentes estilos presentes en su
realización. Por un lado, tenemos el lado “nerd” del
autor: muchas referencias a cómics, superhéroes,
juegos de video y juegos de rol, lo cual para un
aficionado o un experimentado jugador se convierte en el paraíso de las referencias, y que permite
la identificación del relato con un público joven e
influenciado por la industria del entretenimiento
estadounidense; por otro, la identidad dominicana
del autor, presente en las descripciones de su natal
República Dominicana, de su gente, de la música,
de lo que sentía cuando estaba pisando suelo patrio, y naturalmente, del dolor y desgarro que produjo en la memoria colectiva dominicana el Trujillato; y, finalmente, aunque no menos importante,
ya que permea todo el relato, es el sentimiento de
desarraigo que siente al abandonar su país, al irse
a Estados Unidos, con su frío, sus grandes centros
comerciales, aunque con mejores oportunidades
académicas.
Consecuentemente, el relato presenta estas 3 formas de sentirse, a través de cada uno de sus personajes: la madre de Óscar, Belicia, mujer de carácter
fuerte, marcada profundamente por el Trujillato y
sus estragos en las familias dominicanas; la Inca,
abuela de Belicia, con mejor carácter que su nieta
y patrocinadora oficial de las ideas de sus nietos,
especialmente de Óscar; ambas dominicanas de
nacimiento y crianza, que ven cambiar el mundo a
medida que pasaban los años, con el paso de generales y de gobernantes que poco o nada cambian la
situación de los dominicanos. Belicia, nacida en circunstancias relativamente favorables, ve cambiar
su vida drásticamente al ser su familia asesinada
por el general Trujillo, lo cual marcó lo que sería la
vida de generaciones enteras de su familia (fukú).
Por otro lado, la hermana de Óscar, nacida en República Dominicana, con el mismo carácter de su
mamá y con el mismo espíritu aventurero de esta
en sus años mozos, se ve obligada, así como Óscar,
a emigrar a Estados Unidos. Desarraigada, buscando su identidad en las actividades que hace y en
su tormentosa relación con su madre, termina encontrando un destino un poco más favorable, aunque con las consecuencias de la maldición de su
familia; y, finalmente, el mismo Óscar, quien siendo
dominicano, no es el prototipo de persona que la
sociedad espera, se ve alienado por sus gustos y
preferencias como joven, siendo este último el choque definitivo entre su expectativa de vida y lo que
realmente le sucede.
De esta misma manera está dividido el relato, haciendo especial énfasis, en muchos casos, en las
diferentes personalidades y modos de actuar, muy
particulares para cada personaje.
Un elemento que permea el relato de principio a
fin es el fukú, o una maldición que permanece a lo
largo de generaciones en una familia. Es este uno
de los elementos que le dan un matiz mucho más
local, del Caribe, que le dan una identidad propia al relato. La superstición, elemento clave en la
complementariedad de culturas que han convivido en Latinoamérica desde el siglo XVI (indígenas,
negros, españoles, franceses, ingleses, portugueses, holandeses), unida a las diferentes costumbres relacionadas con esta (como tocar madera,
persignarse, o decir una determinada frase, zafo,
para hacer que tal maldición “rebote”), representa
la manera en que el ser latinoamericano vive y se
desarrolla, sus representaciones simbólicas, como
música, imágenes y frases, que terminan influyendo transversalmente la manera en que se piensa la
sociedad y los individuos. Y de esta forma se presenta el relato: cada persona está permeada por
un halo de sobrenaturalidad, de permanencia, aun
cuando físicamente no lo estén, de cierto espíritu
que a pesar de la distancia y de las condiciones permanece e influencia la vida de los protagonistas.
Siendo un análisis de la condición caribe y de los
choques culturales que han dado origen a esta,
Díaz logra captar la esencia de este ser, nostálgico,
que lucha por encontrar, o en muchos casos crear,
su propia identidad. Muy diciente es, en este sentido, lo siguiente:
Lola lo miró con sus ojos color tigre. Hacía una
semana que estaba en casa y era evidente que
la universidad estaba acabando con ella; el
blanco de sus ojos estaba dibujado con rayos
sanguíneos. Tú sabes, dijo por fin, nosotros,
la gente de color, hablamos cantidad de
mierda de lo mucho que queremos a nuestros hijos, pero no es así. Exhaló. No es así.
Para nada. Óscar trató de ponerle la mano en
el hombro a su hermana, pero ella no lo dejó.
Mejor empieza a hacer abdominales, Míster.
Así lo llamaba cuando se sentía tierna o heri-
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J
C T U A L I D A D
da. Míster. Años después, querría ponerle eso
en la lápida, pero nadie la iba a dejar, ni siquiera yo. (Las negrillas no son del texto).
A
La decepción frente a las figuras paternas, que representan los valores adquiridos de su país, su idiosincrasia y sus valores, expresan mucho de lo que
Latinoamérica ha sido: mucho patriotismo, amor
por la patria, así como frases de amor por la tierra
que los vio nacer, pero a fin de cuentas, como dice
Lola, “no es así. Para nada”.
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