BOLETÍN 6792-06 I. DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 6792-06
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Modifica la ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, y regula las asociaciones municipales
INICIATIVA
: Mensaje presidencial
MINISTERIO
: Del Interior
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: 15 de diciembre de 2009
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: 2 artículos permanentes y uno transitorio; el artículo 1º
modifica los artículos 129, 137, 138 e introduce, ajustando la
numeración, los nuevos artículos 141 a 146
OBJETO DE LA INICIATIVA
1.-
Facultar a las municipalidades para asociarse formando personas jurídicas de
derecho privado, fiscalizadas, en general, por la Subdirección de Desarrollo
Regional del Ministerio del Interior.
2.-
Establecer las normas básicas para la constitución y funcionamiento de las
asociaciones municipales.
3.-
Entregar al Reglamento las demás materias para la aplicación de las
disposiciones de la ley.
-1-
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
CONTENIDO ESPECÍFICO
Artículo 1º.-
Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado,
sistematizado y actualizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1,
de 2006, del Ministerio del Interior:
1)
Sustitúyese el inciso primero del artículo 129, por el siguiente:
“Artículo 129.- Una o más municipalidades podrán constituir o participar en
corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas
a la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte1, o el fomento de
obras de desarrollo comunal y productivo.”2.
2)
Reemplázase el actual artículo 1373, por el siguiente:
“Artículo 137.- Dos o más municipalidades, pertenezcan o no a una misma
provincia o región, podrán constituir asociaciones municipales, para los efectos
de facilitar la solución de problemas que les sean comunes, o lograr el mejor
aprovechamiento de los recursos disponibles, pudiendo dichas asociaciones
gozar de personalidad jurídica de derecho privado, de acuerdo a las reglas
establecidas en el Párrafo 3º del presente Titulo.
Las asociaciones podrán tener por objeto:
a)
La atención de servicios comunes;
b)
La ejecución de obras de desarrollo local;
c)
El fortalecimiento de los instrumentos de gestión;
1
El deporte como objeto de estas corporaciones o fundaciones fue introducido en el artículo 118 de la Constitución por la
reforma de la ley 20.346. Aquí, el proyecto no hace otra cosa que adecuar la ley a la Constitución.
2 Inciso primero vigente:
Artículo 129.- Una o más municipalidades podrán constituir o participar en corporaciones o fundaciones de derecho privado,
sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del arte y de la cultura.
3 Artículo 137 vigente:
Artículo 137.- Dos o más municipalidades, pertenezcan o no a una misma provincia o región, podrán constituir asociaciones
municipales para los efectos de facilitar la solución de problemas que les sean comunes o lograr el mejor aprovechamiento de los
recursos disponibles.
Estas asociaciones podrán tener por objeto:
a) La atención de servicios comunes;
b) La ejecución de obras de desarrollo local;
c) El fortalecimiento de los instrumentos de gestión;
d) La realización de programas vinculados a la protección del medio ambiente, al turismo, a la salud o a otros fines que les
sean propios;
e) La capacitación y el perfeccionamiento del personal municipal, y
f) La coordinación con instituciones nacionales e internacionales, a fin de perfeccionar el régimen municipal.
2
-2-
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
d) La realización de programas vinculados a la protección del medio
ambiente, al turismo, a la salud o a otros fines que les sean propios.
e) La capacitación y el perfeccionamiento del personal municipal, como
también de alcaldes y concejales, y
f) La coordinación con instituciones nacionales e internacionales, a fin de
perfeccionar el régimen municipal.”.
3) Sustitúyese el encabezamiento4 del inciso primero del artículo 138, por el
siguiente:
“Articulo 138.- Del mismo modo, las municipalidades podrán celebrar
convenios para asociarse entre ellas sin requerir personalidad jurídica. Tales
convenios deberán contemplar, entre otros aspectos, los siguientes:”.
4) Incorpórase a continuación del artículo 140, el siguiente Párrafo 3°,
artículos 141 a 148, nuevos, pasando los actuales artículos 141 a 146, a ser
artículos 149 a 154, respectivamente:
“Párrafo 3º
De la personalidad jurídica de las Asociaciones Municipales
Artículo 141.- La constitución de una asociación será acordada por los
alcaldes de las municipalidades interesadas, previo acuerdo de sus
respectivos concejos, en asamblea que se celebrará ante un notario público
con sede en alguna de las comunas de dichas municipalidades.
Las asociaciones municipales constituidas en conformidad a las normas de
este párrafo deberán efectuar una solicitud de inscripción en el Registro que
se llevará para tales efectos y depositar una copia autorizada reducida a
escritura pública del acta de su asamblea constitutiva y de sus estatutos, ante
el Ministerio del Interior, a través de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y
Administrativo, dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de la
asamblea.
Dentro del plazo de sesenta días contado desde la fecha de la recepción de
los documentos antes señalados, el Ministerio del Interior, a través de la
Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, podrá objetar la
constitución de la asociación, si no se hubiere dado cumplimiento a los
requisitos que la ley establece para su formación y para la aprobación de sus
estatutos, todo lo cual será notificado por carta certificada al presidente del
órgano directivo provisional de aquélla.
La asociación deberá subsanar las observaciones efectuadas dentro del plazo
de treinta días, contado desde su notificación. Si así no lo hiciere, se tendrá
por no presentada su solicitud de inscripción en el Registro y los miembros de
4
Disposición vigente:
Artículo 138.- Los convenios que celebren las municipalidades para crear asociaciones municipales deberán consultar, entre
otros aspectos, los siguientes:
3
-3-
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
la directiva provisional responderán solidariamente por las obligaciones que la
organización hubiese contraído en ese lapso.
Cumplido el procedimiento anterior, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y
Administrativo procederá a inscribir la organización en el Registro que llevará
para tal efecto.
Transcurrido el plazo establecido en el inciso segundo, sin que la
Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo hubiere objetado la
constitución, la solicitud de inscripción se entenderá aprobada.
Las asociaciones municipales gozarán de personalidad jurídica por el solo
hecho de haber efectuado el depósito y registro que se establece en el
presente párrafo.
Entre los sesenta y noventa días siguientes a la obtención de la personalidad
jurídica, la organización deberá convocar a una asamblea extraordinaria, en la
que se elegirá a su órgano directivo definitivo.
Un reglamento establecerá las normas sobre constitución del directorio de las
asociaciones, reforma de sus estatutos, derechos y obligaciones de sus
miembros, registro de afiliados, asambleas, aprobación del presupuesto y del
plan de trabajo anual, disolución y demás disposiciones relativas a la
organización, facultades y funcionamiento de las asociaciones que se
constituyan en conformidad a las normas de este párrafo.
Artículo 142.- Existirá un Registro Único de Asociaciones Municipales con
personalidad jurídica de derecho privado, a cargo de la Subsecretaría de
Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior.
Cualquiera asociación municipal podrá solicitar de la citada Subsecretaría el
otorgamiento de un certificado que dé cuenta de su inscripción en el Registro.
La Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo mantendrá el
Registro permanentemente actualizado, siendo accesible vía Internet, en
forma gratuita y sin exigencia de clave para el ingreso de los usuarios.
El reglamento señalará las demás disposiciones relativas a la forma,
contenidos y modalidades de la información del Registro que sean
indispensables para su correcta y cabal operación.
Artículo 143.- Los estatutos de las asociaciones municipales deberán
contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
a)
Nombre de la asociación;
b)
Indicación de la comuna en que tendrá domicilio la asociación;
c)
Finalidades y objetivos;
d)
Derechos y obligaciones de sus miembros;
4
-4-
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
e)
Órganos de dirección y de representación y sus respectivas atribuciones;
f)
Tipo y número de asambleas que se realizarán durante el año, indicando
las materias que en ellas podrán tratarse;
g)
Procedimiento y quórum para reforma de estatutos y quórum para
sesionar y adoptar acuerdos;
h)
Normas sobre administración patrimonial y forma de fijar cuotas
ordinarias y extraordinarias;
i)
Normas y procedimientos que regulen la disciplina interna, resguardando
el debido proceso;
j)
Forma y procedimiento de incorporación y de desvinculación a la
asociación, debiendo constar en ambos casos el respectivo acuerdo de
concejo municipal correspondiente.
k)
Periodicidad con la que deben elegirse sus dirigentes, la que no podrá
exceder de cuatro años, y
l)
Forma de liquidación.
Las asociaciones que se constituyan de conformidad al presente párrafo
podrán acogerse a estatutos tipo que establecerá la Subsecretaría de
Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior mediante
resolución.
No podrá negarse el otorgamiento de la personalidad jurídica a las
asociaciones municipales cuyos estatutos cumplan con los requisitos que la
presente ley establece al efecto.
Artículo 144.- Las asociaciones deberán dar cumplimiento permanente a sus
finalidades estatutarias.
Los representantes de las asociaciones deberán comunicar al Ministerio del
Interior, a través de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo,
dentro del plazo de 30 días, toda modificación que se introduzca a sus
estatutos, domicilio legal o composición de los órganos directivos.
La Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo estará facultada para
fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto en los incisos anteriores, para lo cual
podrá solicitar, tanto a las asociaciones como a las municipalidades que las
conformen, toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las
finalidades establecidas en sus estatutos.
El incumplimiento de estas obligaciones acarreará la eliminación de la
asociación del Registro.
Artículo 145.- Las asociaciones municipales constituidas conforme a las
disposiciones del presente párrafo dispondrán de patrimonio propio, que será
5
-5-
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
gestionado de acuerdo a la voluntad mayoritaria de sus socios, y que estará
formado por las cuotas de incorporación, cuotas ordinarias y cuotas
extraordinarias, determinadas con arreglo a los estatutos; por donaciones; por
el producto de bienes y servicios; por la venta de activos y por erogaciones,
subvenciones y aportes provenientes de personas naturales o jurídicas, de las
municipalidades, o entidades públicas, nacionales o internacionales; y, demás
bienes que adquieran a su nombre.
Con todo, sólo serán sujeto de subvenciones provenientes de entidades
públicas nacionales, fondos concursables o todo otro aporte de recursos de
esta naturaleza, aquellas asociaciones que se encuentren vigentes en el
Registro Único de Asociaciones Municipales, establecido en el artículo 142.
Las municipalidades socias no podrán respaldar con su patrimonio las
obligaciones de las asociaciones a las que pertenezcan.
Artículo 146.- La disolución de una asociación de municipalidades deberá ser
decidida por la mayoría absoluta de la Asamblea de socios, debiendo constar
dicho acuerdo en un acta reducida a escritura pública, de la que deberá
notificarse a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del
Ministerio del Interior, en el plazo de 30 días desde su fecha de suscripción.
En este caso el destino de los bienes será destinado para el de pago de
obligaciones pendientes. De existir un remanente, luego de servir tales
obligaciones, éste deberá restituirse a las municipalidades socias, a través de
un procedimiento de liquidación establecido en el reglamento indicado en el
artículo 141.
Artículo 147.- El personal que labore en las asociaciones municipales de que
trata el presente párrafo se regirá por las normas laborales y previsionales del
sector privado.
Artículo 148.- A estas asociaciones les será aplicable, en forma supletoria, lo
dispuesto en los artículos 549 a 559 del Código Civil 5.
Artículo 2º.-
El reglamento a que se refieren los nuevos artículos 141 y 142, incorporados
por el presente cuerpo legal a la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, deberá ser dictado en el plazo de 120 días, contados desde
la fecha de publicación de esta ley en el Diario Oficial.
ARTICULO
TRANSITORIO.-
Las asociaciones municipales actualmente constituidas en conformidad a la
ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, podrán gozar de
personalidad jurídica por el simple depósito de sus estatutos en la
Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del
Interior, los que previamente deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo
143 de este cuerpo legal.
Tanto la decisión de obtener personalidad jurídica, como la adecuación de sus
estatutos, deberán contar con el acuerdo de la mayoría de las municipalidades
asociadas.
5
Véase el APÉNDICE.
6
-6-
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Antecedentes.
En el mes de mayo del presente año fue promulgada la ley N° 20.346, que
aprobó la Reforma Constitucional en materia de Asociacionismo Municipal. En
virtud de dicha reforma, se modificó el artículo 118 de la Carta Fundamental,
estableciendo al efecto que “las municipalidades podrán asociarse entre ellas en
conformidad a la ley orgánica constitucional respectiva, pudiendo dichas
asociaciones gozar de personalidad jurídica de derecho privado”.
En concordancia con lo establecido por esta nueva disposición constitucional, se
hace necesario efectuar las adecuaciones y complementaciones pertinentes a la
ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.
En tal virtud, el presente proyecto de ley tiene por objeto someter a la
consideración del H. Congreso Nacional, las normas que modifican las
disposiciones pertinentes de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, regulando los distintos aspectos antes enunciados.
2.- La actuales
asociaciones.
Las asociaciones de municipalidades son hoy un importante referente de la
institucionalidad municipal en los territorios. Gran parte de las municipalidades
del país se encuentra adscrita a algún referente asociativo, sea éste de
carácter nacional, regional, territorial, o temático.
Creadas bajo la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades,
las asociaciones combinan en diversa medida componentes políticos y
técnicos. En primera instancia, las asociaciones representan a las
municipalidades; en segunda, son promotoras del desarrollo de sus territorios;
y, por último, son ejecutoras de servicios.
A la fecha, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del
Ministerio del Interior ha catastrado la existencia formal de cuarenta y seis
asociaciones municipales, distinguiéndose cuatro modalidades:
1.
Nacionales, siendo la Asociación Chilena de Municipalidades (ACHM) su
expresión máxima.
2.
Regionales, constituidas por capítulos regionales de
organizados en torno a intereses relativos al desarrollo regional.
la
ACHM
3.
Territoriales, constituidas en torno a un proyecto común relativo a un
aspecto territorial compartido, tales como, una identidad cultural, agroecológica o económica-productiva, conformando el cincuenta y cinco por
ciento del total existente.
4.
Temáticas, constituidas en torno a intereses compartidos por un grupo de
municipios. Con una menor representación se aglutinan en torno a temáticas
turísticas, mineras, de desarrollo rural, y corporativas.
7
-7-
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
De todas ellas, once corresponden a Capítulos Regionales de la Asociación
Chilena de Municipalidades, las restantes son asociaciones organizadas en
torno a territorios y/o temas de interés colectivo, especialmente, de desarrollo
económico local y adquisición conjunta de insumos.
Por su parte, las asociaciones territoriales agrupan principalmente a
municipios rurales, con un promedio de cinco comunas por asociación, y una
población de 17.500 habitantes, dejando en evidencia que ellas son el
vehículo por el cual los municipios pequeños aumentan su capacidad de
incidencia en las políticas regionales y nacionales. Influencia que se vería
disminuida sin el referente asociativo.
3.- Limitaciones
que hoy día
afectan.
No obstante, y sin perjuicio de sus importantes logros, la asociatividad
municipal ha enfrentado una serie de dificultades derivadas, entre otras
razones, de la estructura normativa hasta ahora existente que no le reconoce
personalidad jurídica a estas asociaciones municipales, con lo cual ellas no
pueden actuar integralmente como sujetos de derecho con plena capacidad,
sino que han debido funcionar legalmente bajo el alero de la municipalidad que
transitoriamente ejerce la presidencia de la respectiva asociación, generando
con esto una serie de problemáticas, tales como:
a) Falta de autonomía financiera, pues al carecer de personalidad jurídica
las asociaciones no cuentan con patrimonio propio, ni pueden contraer
compromisos financieros. En este sentido, las mismas organizaciones
reconocen que el financiamiento por la vía del pago de cuotas de sus
miembros es insuficiente, no pudiendo recurrir a otras fuentes de
financiamiento nacionales o extranjeras.
b) Dificultades en la administración de sus bienes, particularmente en el
caso de los bienes inmuebles, que se deben incorporar al patrimonio de la
municipalidad que administra, lo que obliga a realizar costosos trámites cada
vez que hay una cambio en la presidencia de la asociación.
c)
Dificultad en la gestión del personal, puesto que en el ámbito de la
contratación del personal necesario para su funcionamiento, hay que proceder
a la modificación de todos los contratos cada vez que cambia la administración
de la asociación.
Estos problemas han llevado incluso a la Contraloría General de la República a
manifestar que la carencia de personalidad jurídica les “...dificulta su pleno
desarrollo y su reconocimiento como sujetos de derecho. Por ello, se sugiere
subsanar este inconveniente”.
Por consiguiente, pese a los logros alcanzados y las potencialidades exhibidas
por las asociaciones municipales, las debilidades en su organización son
materia de preocupación.
Frente a estas consideraciones el Ejecutivo, en conjunto con el H. Congreso
Nacional, consideraron en su oportunidad altamente relevante la tramitación y
aprobación de una Reforma Constitucional que permitiese a las asociaciones
municipales poder contar con personalidad jurídica.
8
-8-
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
Es así que en el mes de julio de 2007, el Ejecutivo ingresó al Congreso
Nacional un mensaje a través del cual se inició un proyecto de reforma
constitucional en materia de asociacionismo municipal. Este proyecto introdujo
una modificación en el inciso sexto del artículo 118 de la Constitución Política
de la República, incorporando, a continuación de la consagración
constitucional de estas agrupaciones, la declaración de que podrán gozar de
personalidad jurídica de derecho privado de conformidad a lo que establezca
la ley orgánica constitucional respectiva.
II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
Conforme al inciso sexto del artículo 118 de la Constitución Política "las
municipalidades podrán asociarse entre ellas en conformidad a la ley orgánica
constitucional respectiva, pudiendo dichas asociaciones gozar de personalidad
jurídica de derecho privado.
Asimismo, podrán constituir o integrar
corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto
sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de
obras de desarrollo comunal y productivo. La participación municipal en ellas
se regirá por la citada ley orgánica constitucional".
El proyecto de ley que ahora se presenta viene, entonces, a dar cumplimiento
a la normativa constitucional (derivada de la modificación introducida por la ley
Nº 20.3466), que exige una ley orgánica constitucional regule la forma de
proceder a constituir y organizar las asociaciones municipales de derecho
privado, con personalidad jurídica, así como la participación municipal en ellas.
El proyecto versa por lo tanto, sobre materia de rango orgánico constitucional,
que requeriría del quórum de 4/7 de diputados y senadores en ejercicio y
someterse a control del Tribunal Constitucional (artículo 93, Nº 1, de la
Constitución).
2.- Derecho de
asociación.
6
Estando el derecho de asociación regulado a nivel constitucional (artículo 19,
Nº 15), no se ve razón para que a las municipalidades, que son corporaciones
de derecho público, no se les aplique esa garantía constitucional. Según el
citado precepto (y dejando aparte a los partidos políticos) son dos las clases
de asociaciones que se pueden constituir en ejercicio del derecho de
asociación: las que no constituyen personalidad jurídica (y que no requieren
Diario Oficial de 14 de mayo del año 2009.
9
-9-
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
autorización previa), y las que gozan de personalidad jurídica que, para
constituirse, deben hacerlo de conformidad a la ley respectiva, dependiendo
de la especie de persona que se trate de formar, y cumpliendo con los trámites
que la ley prescriba, la que generalmente exige, como elemento común, la
inscripción en un registro especial.
El proyecto regula uno de los modos de constituir las asociaciones
municipales: las que cuentan con personalidad jurídica, para lo cual deben
cumplir con las disposiciones del proyecto de ley; la otra forma de constitución,
sin personalidad jurídica, ya estaba incluida en la ley orgánica constitucional
vigente.
No obstante, la regulación orgánica constitucional no puede exceder el marco
de la Constitución, no solamente el establecido en el inciso sexto del artículo
118, que constituye su base constitucional específica para legislar, sino
también el resto del ordenamiento jurídico constitucional, en cuanto le sea
aplicable.
3.- Regulación
reglamentaria y
autonomía de las
asociaciones.
El proyecto de ley le da 120 días al Presidente de la República para dictar el
reglamento anunciado en los artículos 141 y 142. El primero de ellos entrega
al reglamento materias tales como constitución del directorio de las
asociaciones municipales, reforma de los estatutos, derechos y obligaciones
de los miembros (no se explica si son del directorio o miembros de la
asociación), registro de afiliados, asambleas, aprobación del presupuesto y del
plan de trabajo anual, disolución de las asociaciones y demás disposiciones
relativas a organización, facultades y funcionamiento. Además, en el artículo
142, se entrega también al reglamento la regulación del funcionamiento del
Registro Único de Asociaciones Municipales, facultando a dicho Reglamento
para dictar “las demás disposiciones relativas a la forma, contenidos y
modalidades del Registro, que sean indispensables para su correcta y cabal
operación”.
Tal como se ha tenido oportunidad de referirse anteriormente a esta materia 7,
cabe nuevamente precisar que conforme al artículo 32, Nº 6, de la
Constitución, corresponde al Presidente de la República el ejercicio de la
potestad reglamentaria de ejecución, en la forma y oportunidad que él crea
conveniente, para la mejor ejecución de las leyes. Es una atribución especial
del Presidente que no requiere regulación por parte del legislador. Más aún,
podría objetarse que el legislador ordene o insinúe al Ejecutivo que debe hacer
uso de su potestad reglamentaria, porque la Constitución ha concentrado en el
Presidente, en forma exclusiva, esta potestad.
También con carácter general, debe señalarse que, al disponer la ley
remisiones al reglamento, se corre el peligro de encomendar a una regulación
reglamentaria, una materia cuyos aspectos fundamentales o “núcleo esencial
de la regulación” debe estar establecido en la propia ley; además, muy
relacionado con esto, se corre también el peligro de generar un “reglamento
7
Por ejemplo, boletín 6639-25 sobre seguridad privada (Reseña Legislativa 920).
10
- 10 -
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
incorporado”, que viene a constituir una verdadera delegación de facultades
legislativas en el Presidente de la República, que equivale a un decreto con
fuerza de ley, pero materializado al margen de la normativa constitucional
vigente desde 1981, que eliminó la posibilidad de hacer uso de tales
reglamentos incorporados, que, no obstante, fueron comunes bajo la
Constitución de 19258.
En lo concreto, y en relación con el proyecto de ley, algunas remisiones al
reglamento pueden tener un carácter meramente complementario de una
regulación que en esencia está consignada en la ley; pero en otros casos, se
puede interpretar que incurren en materias vedadas tanto al legislador como al
Reglamento, como cuando se refiere a las facultades de las asociaciones
municipales, que serían adicionales a sus estatutos, lo que vulnera la
autonomía de estos cuerpos intermedios (garantizada en el artículo 1º de la
Constitución).
Ahora bien, si se está diseñando —sin decirlo abiertamente— en un
mecanismo dirigido desde el poder central del Estado, cabría formular la
correspondiente reserva de constitucionalidad. Esta interpretación que infringe
la autonomía de las asociaciones, resulta ser consistente con la participación,
en carácter de organismo fiscalizador de la Subdirección de Desarrollo
Regional del Ministerio del Interior, como se verá más adelante.
COMENTARIOS DE MÉRITO
4.- Apreciación
general.
El proyecto se encuadra dentro del marco constitucional que la reciente
reforma, de mayo de 2009, señaló para la constitución y funcionamiento de
asociaciones municipales.
El efecto más importante, derivado de la citada reforma, es que tales
asociaciones ahora podrán tener personalidad jurídica, siempre que se
constituyan de conformidad con la respectiva ley orgánica constitucional.
Cabe advertir, con todo, que no deben confundirse las asociaciones
municipales a que se refiere el proyecto, con las corporaciones o fundaciones
de derecho privado sin fines de lucro, en las que pueden participar las
municipalidades, según la misma base constitucional ya citada, del inciso
sexto del artículo 118, y desarrollada en el artículo 129 de la ley orgánica
constitucional de municipalidades (Nº 18.695), ni tampoco con las
asociaciones municipales sin personalidad jurídica (artículo 138 de la misma
ley).
De la normativa constitucional vigente, entonces, debe concluirse que las
municipalidades pueden actualmente intervenir en tres tipos de expresiones de
la actividad contractual o asociativa: a) corporaciones o fundaciones de
8
Algunos otros antecedentes sobre este mismo aspecto pueden verse en el informe relativo al boletín 6580-01, contenido en
la Reseña Legislativa 918 (punto 2 de las Implicancias Constitucionales del proyecto).
11
- 11 -
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
derecho privado sin fines de lucro; b) asociaciones nacidas de convenios
celebrados entre ellas, que no dan lugar a una entidad con personalidad
jurídica, y c) asociaciones municipales con personalidad jurídica, que son las
desarrolladas en este proyecto de ley (nuevo artículo 137 y nuevos artículos
141 y siguientes, que se proponen introducir a la ley orgánica constitucional de
municipalidades).
Las primeras tienen un objeto circunscrito a la promoción y difusión del arte, la
cultura, el deporte y el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo;
las segundas, creadas por convenio, no tienen un objeto preciso y definido en
la ley; pero, obviamente, no pueden exceder la naturaleza constitucional de los
municipios ni las funciones y atribuciones que les asigna la ley respectiva; y
las del tercer grupo (las del proyecto) tienen el objeto que se indica en el
nuevo artículo 37 en sus letras a) a f), y que consiste en la atención de
servicios comunes; obras de desarrollo; instrumentos de gestión; protección
del medio ambiente, turismo, salud y otros fines propiamente municipales;
capacitación de su personal, y coordinación con otras instituciones nacionales
e internacionales para perfeccionar el régimen municipal.
Otra característica importante de las nuevas asociaciones que se formarán, es
que su personal quedará afecto a la legislación laboral común y no al estatuto
de los funcionarios municipales, lo que les confiere alguna menor rigidez en la
administración de recursos humanos.
Finalmente, en carácter de normas supletorias, estas asociaciones se regirán
por la mismas normas de administración que el Código Civil prevé para las
corporaciones y fundaciones de derecho privado, en cuanto a la
responsabilidad de los directores, quórum para sesionar, obligatoriedad de los
estatutos respecto de las personas asociadas (en este caso, las
municipalidades), facultades disciplinarias y adquisición de toda clase de
bienes a cualquier título.
Por lo tanto, el proyecto, en su concepción general no es más que la
manifestación y desarrollo de la aludida reforma constitucional de mayo de
2009, y en tal sentido no merece reparos de fondo, sin perjuicio de otras
observaciones específicas que se van a expresar.
5.- Formalidades
básicas de
constitución.
El sistema diseñado por el proyecto es básicamente un régimen de inscripción,
previa asamblea celebrada por los alcaldes mandatados por sus respectivos
concejos, ante un notario público, el que levantará un acta que se reduce a
escritura pública, la que además contendrá los estatutos.
La inscripción se realiza ante la Subsecretaría de Desarrollo Regional y
Administrativo (SUBDERE) del Ministerio del Interior. El plazo para solicitar a
inscripción es de 30 días desde la fecha de la asamblea, sin que el proyecto
exprese el carácter de ese plazo ni las consecuencias de su incumplimiento.
Una interpretación es que, trascurrido el plazo, la SUBDERE se podría negar,
sin expresar otra causa, a practicar la inscripción.
La misma Subdirección puede objetar los estatutos, caso en el cual se deben
12
- 12 -
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
reformar dentro de 30 días. A falta de observaciones opera el silencio positivo.
Se facilita la inscripción si la asociación elige adaptar el estatuto tipo redactado
por SUBDERE. No obstante, las modificaciones deben ser comunicadas a la
misma Subsecretaría, y el incumplimiento de ésta u otras obligaciones
acarreará la eliminación del Registro.
Si bien el sistema de registro es adecuado y se ha utilizado anteriormente para
juntas de vecinos y otras asociaciones comunitarias y sindicales, no parece
conveniente que el Registro esté en manos de un órgano político del gobierno;
o bien se debería facultar para ello a un organismo sin relevancia política
como la Contraloría General de la República.
6.- Término
o
disolución de las
asociaciones que
crea el proyecto.
El nuevo artículo 146 propuesto por el proyecto autoriza la disolución de las
asociaciones municipales cuando son acordadas por la mayoría absoluta de la
asamblea de socios, esto es, de los alcaldes de las respectivas
municipalidades.
Cabe comentar que para la disolución no se exige acuerdo previo de los
concejos municipales, tal como se requiere para la constitución de la
asociación. Por otra parte, el acuerdo de disolución debe ser notificado a la
SUBDERE dentro de los 30 días siguientes de la reducción a escritura pública
del acta de la sesión donde se hubiere adoptado el acuerdo. Nada se indica si
la notificación tiene lugar con posterioridad a dichos 30 días, ni tampoco se
prescriben las solemnidades de la notificación, que ha de estar revestida de fe
pública, dada su consecuencia en el plano administrativo. Es probable que el
mismo notario que redujo el acta a escritura pública deba efectuar la
notificación. Debe asumirse que esta materia deberá quedar resuelta en el
Reglamento que ordena dictar el artículo 2º del proyecto, para regular, entre
otras materias, la disolución de la asociación (artículo 146 en relación con el
141). Pero tratándose de procedimientos administrativos, su base normativa
debería quedar regulada en la ley (conforme al artículo 65, Nº 18, de la
Constitución).
Por otra parte, el proyecto establece como normas supletorias los artículos
549 a 559 del Código Civil. El último de estos artículos dispone que las
personas jurídicas de derecho privado no pueden disolverse por sí mismas, sin
la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia. Esta norma, inciso
primero del artículo 559 del citado Código, no parece ser aplicable, ni
supletoriamente, al mecanismo de disolución del artículo 146 del proyecto,
recién comentado.
En efecto, la disolución de una asociación municipal solo requiere de la
voluntad de la asamblea de socios. No obstante, la referencia al Código Civil
podría dar base para que la SUBDERE ejerciera alguna atribución respecto
del término de la vida legal de las asociaciones, en la medida que es la única
autoridad de la que podría decirse que “legitima” la existencia de estas
asociaciones. Este aspecto debería quedar clarificado durante la tramitación
legislativa.
13
- 13 -
18 de diciembre de 2009
7.- Atribuciones de
la SUBDERE.
ISSN 0787-0415
El mensaje del proyecto informa que las asociaciones municipales estarán
sometidas a un doble control: respecto de los aportes municipales las
fiscalizará la Contraloría General de la República; en todo lo demás, será la
SUBDERE la encargada de controlarlas (constitución, disolución, cumplimiento
de las normas estatutarias, para lo cual podrá solicitar de las asociaciones
toda la información que fuere necesaria).
No obstante lo declarado en el mensaje, ninguna norma del proyecto se refiere
expresamente a las facultades de la Contraloría General de la República, sin
perjuicio de las atribuciones que pueda tener por aplicación de las normas
generales, que, en lo que respecta a los municipios, son relativamente
limitadas, puesto que no tiene competencia para imponer sanciones, de modo
que los resultados de su fiscalización suele no producir otro efecto que
provocar la acción fiscalizadora del concejo municipal, dependiendo del juego
de mayorías que lo integren.
Este aspecto del proyecto debería ser reformulado y otorgar expresamente
facultades a la Contraloría, en sustitución de las que se vienen otorgando a la
SUBDERE. Incluso el Registro de asociaciones municipales podría ser mejor
llevado por el organismo contralor, que tiene oficinas regionales.
8.- Necesidad
transparencia.
de
La transparencia en la gestión de las asociaciones municipales es una
necesidad especialmente relevante para evitar manejos administrativos que
podrían constituir infracciones al principio de probidad. De hecho, solo los
socios, esto es, los alcaldes, están sometidos a las normas de probidad
administrativa, mas no así sus funcionarios, que se regirán por el Código del
Trabajo. Si no se establece rigurosamente un mecanismo de transparencia
para estas asociaciones se va a generar un escenario contrario a la buena
gestión financiera municipal. Se debería poner atención al menos, en los
siguientes aspectos.
Balances.
La publicidad de los balances de las asociaciones municipales, su auditoría y
posibilidad de análisis crítico debería quedar consignada en la ley. Incluso las
personas jurídicas de derecho privado, que existen en virtud de un decreto
dictado por el Ministerio de Justicia, están obligadas a remitir al citado
Ministerio una memoria anual de sus actividades y el respectivo balance
financiero.
Estas normas no les son aplicables a las asociaciones
municipales, ni por vía supletoria, ni tampoco por disposición del proyecto de
ley, sin perjuicio de la facultad de las SUBDERE para exigirles información y
para fiscalizarlas.
Contratos.
La publicidad de los contratos que la asociación celebre es exigible por las
mismas razones que debe exigirse el balance financiero. Existe entre ellos
íntima relación de modo tal que uno de ellos no se explica cabalmente sin el
otro.
14
- 14 -
18 de diciembre de 2009
Personal.
ISSN 0787-0415
La contratación de personal por parte de las asociaciones es otro aspecto en
el que se requiere máxima transparencia. De otro modo se podría perder u
obstaculizar el control de los recursos municipales que se deriven a las
asociaciones.
La publicidad de estos antecedentes debería ser periódica, a través de
publicaciones en la prensa escrita y en internet.
Financiamiento y
endeudamiento.
Las normas sobre financiamiento y endeudamiento también deben llamar la
atención del legislador. Este aspecto viene a resumir y complementar todos
los anteriores. Supone la fiscalización de los aportes municipales por la vía de
las cuotas ordinarias y extraordinarias que se efectúan a la asociación, las
donaciones que reciban, lo que obtengan del producto de bienes y servicios,
subvenciones y aportes provenientes de personas naturales o jurídicas, de las
municipalidades (adicionales a las cuotas, conforme al artículo 145) y de
entidades públicas, nacionales o extranjeras.
Como se comprende de la enumeración que antecede, la multiplicidad de
fuentes de financiamiento puede constituir un incentivo a la formación de las
asociaciones con miras a un funcionamiento irregular, por lo que sin una
fiscalización exhaustiva se pueden producir desviaciones de funciones.
En íntima relación con lo anterior, cabe examinar la posibilidad de que las
asociaciones puedan contraer préstamos u operar bajo cualquier otra forma de
endeudamiento. Al respecto, dos normas deben tenerse a la vista. Por una
parte, el inciso final del artículo 145 del proyecto prohíbe a las municipalidades
“respaldar con su patrimonio las obligaciones de las asociaciones a que
pertenezcan”. Dado que la prohibición afecta solo y expresamente a las
municipalidades asociadas, debería concluirse que, tratándose de personas
jurídicas de derecho privado, las asociaciones podrán endeudarse, si ofrecen
garantía suficiente (para lo cual podrían comprometer su patrimonio propio).
Es una aplicación del viejo principio de que en derecho privado se puede
hacer todo lo que no está expresamente prohibido, mientras que en derecho
público solo es legítimo lo que quede comprendido en las autorizaciones,
funciones o atribuciones de los órganos del Estado.
Las asociaciones municipales serán personas jurídicas de derecho privado y
por lo tanto podrán endeudarse, lo que podría llegar a significar,
financieramente, una violación de la prohibición municipal. En efecto, dado el
carácter intercambiable de los recursos financieros, se podría esperar un
manejo más relajado de las financias municipales por esta vía.
La otra norma que se debe tener a la vista es el artículo 549 del Código Civil,
aplicable supletoriamente a las asociaciones municipales por mandato del
artículo 148 del proyecto. La norma del Código aludido dispone que las
deudas de una corporación no da a nadie derecho para demandarlas, en todo
o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan
acción sobre los bienes propios de ellos (que en este caso serían las
municipalidades), salvo que dichos individuos se hubieren obligado
expresamente (lo que no podrán hacer las municipalidades).
15
- 15 -
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
Relacionando esta norma con la prohibición contenida en el artículo 145,
inciso final, queda claro que las municipalidades no podrían, ni aun mediante
mención expresa, obligar su patrimonio para garantizar o pagar deudas de las
asociaciones. Si lo hicieran, tal declaración sería nula e inoponible a la
respectiva municipalidad.
Pero queda claramente establecido que la
asociaciones podrán endeudarse, lo que, al tenor del proyecto de ley, carece
de una normativa que acote o regule esta facultad, sobre todo por la
posibilidad de utilizarla para alterar el funcionamiento del presupuesto
municipal.
9.- ¿Delegación
de funciones?
Resulta necesario referirse a un aspecto de la reforma constitucional que sirve
de base a este proyecto de ley, relativo a prevenir una posible consecuencia,
en relación con las finalidades propias de las municipalidades.
La reforma constitucional permitió la obtención de personalidad jurídica de las
asociaciones que formen las municipalidades; pero no señaló el objeto de
tales asociaciones. Es el artículo 137 del proyecto el que señala que se
constituyen para facilitar la solución de problemas comunes de las
municipalidades asociadas. Así, el objeto genérico de estas asociaciones es
el recién indicado, si bien la reforma constitucional no fue expresa en este
aspecto.
Siendo así, debe ser una preocupación del sistema político institucional, que la
constitución de asociaciones municipales con personalidad jurídica, se genere
solamente a partir de la necesidad de abocarse a la solución de problemas
comunes a dos o más municipalidades, de modo tal que estas asociaciones no
sean un instrumento para que cada municipalidad pueda traspasar, en los
hechos, las funciones o atribuciones que le son propias y que debe cumplir de
acuerdo con la Constitución y la ley.
Si no fuera así, las referidas asociaciones, ahora con personalidad jurídica,
podrían prestarse para una suerte de delegación, de hecho, de los cometidos
constitucionales de cada una de las municipalidades concurrentes a la
constitución de la asociación, independientemente de que deba tratarse de
necesidades comunes a todos los municipios integrantes de estas entidades.
En el marco constitucional aludido no es suficiente para circunscribir el objeto
de las asociaciones municipales, el que queda claro solo con la norma de
rango orgánico constitucional del artículo 137 antes aludido. Si en la práctica
no se impidiera un traspaso —probablemente parcial— de atribuciones se
generaría una situación que tendría directa relación con las observaciones
formuladas al financiamiento y endeudamiento de dichas asociaciones.
En definitiva, las finalidades y objetivos propios de las asociaciones
municipales serán los que señalen sus estatutos, según el artículo 143, letra
c), del proyecto de ley. Se deberá entonces, exigir también transparencia
sobre estos textos contractuales así como, en su caso, respecto del estatuto
tipo que piensa proponer la SUBDERE.
16
- 16 -
18 de diciembre de 2009
10.- Conclusión.
ISSN 0787-0415
El proyecto de ley desarrolló la reforma constitucional de mayo de 2009 que
permitió la creación de asociaciones municipales con personalidad jurídica; sin
embargo, en la medida que el proyecto encarga a la SUBDERE el control de
dichas asociaciones, hace dudar de que no se vayan a transformar en
entidades sin suficiente autonomía y sin la necesaria transparencia en materia
de celebración de contratos, contratación de personal, balances,
financiamiento, endeudamiento y otras materias de transparencia que son
relevantes para dar cumplimiento el principio de probidad administrativa.
Si el proyecto de no modifica y perfecciona en diversos aspectos, la
consecuencia de la reforma constitucional va a desembocar en la constitución
de entidades en el ámbito municipal, pero al margen de la normativa que
asegure el cumplimiento de las normas de probidad que son necesarias en el
cumplimiento de funciones públicas, desarrolladas por entes públicos
propiamente tales, o por organismos privados como los que regula el proyecto
de ley.
APÉNDICE
CÓDIGO CIVIL
Art. 549. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en
parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las
deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en
todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan
acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporación.
Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al
mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la
responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los
miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.
Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos
colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.
Art. 550. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según
sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión
legal de la corporación entera.
La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos
de la corporación prescribieren a este respecto.
Art. 551. Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la
ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la
corporación ha conferido este carácter.
17
- 17 -
18 de diciembre de 2009
ISSN 0787-0415
Art. 552. Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan
de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación;
en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al
representante.
Art. 553. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda
ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los
mismos estatutos impongan.
Art. 554. Toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía
correccional que sus estatutos le confieran, y ejercerán este derecho en
conformidad a ellos.
Art. 555. Los delitos de fraude, dilapidación, y malversación de los fondos de la
corporación, se castigarán con arreglo a sus estatutos, sin perjuicio de lo que
dispongan sobre los mismos delitos las leyes comunes.
Art. 556. Las corporaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier
título.
L. 5.020
Art. 557. Derogado.
L. 7.612, Art. 2º
Art. 558. Derogado.
L. 7.612, Art. 2º
Art. 559. Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la
aprobación de la autoridad que legitimó su existencia.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la
voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los
intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución.
18
- 18 -