Técnicas de inaplicación de los convenios colectivos: flexibilidad

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2012/542
Técnicas de inaplicación de los convenios colectivos: flexibilidad
interna negociada.
BIB 2013\11
José Luis, Goñi Sein. Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad Pública de Navarra
Publicación:
Aranzadi Social num.9/2013
Editorial Aranzadi, SA
I. Introducción
Un objetivo compartido, tanto por las dos normas legales de reforma laboral, - Ley 35/2010,
de 17 de septiembre (RCL 2010, 2502) y Ley 3/2012, de 6 de junio (RCL 2012, 945) -, como por
la de reforma de la negociación colectiva - Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio (RCL 2011,
1105, 1168) - es el de impulsar la denominada flexibilidad interna de las empresas para
potenciar la capacidad de adaptarse a los cambios continuos que imponen los mercados de
trabajo, como alternativa a la destrucción de empleo.
Se encuentran elementos de coincidencia en las respectivas Exposiciones argumentativas de
las referidas normas legales: la Ley 35/2010 destaca como una de las debilidades de nuestro
sistema de relaciones laborales el «escaso desarrollo de las posibilidades de flexibilidad interna
en las empresa» , motivo por el cual introduce significativas medidas para favorecer la
flexibilidad interna; el RD-ley 7/2011 constata igualmente las dificultades de nuestro modelo de
negociación colectiva «para ajustar con prontitud las condiciones de trabajo presentes en la
empresa de acudir a las circunstancias económicas y productivas por las que atraviesa aquélla
en los diferentes momentos del ciclo o de la coyuntura económica» y, por su parte, la Ley 3/
2012, evoca insistentemente la necesidad de las empresas de «fortalecer los mecanismos de
adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la
empresa» , frente a las medidas de reestructuración.
En coherencia con la expuesta necesidad de adaptación, los distintos ejecutivos (PSOE y
Partido Popular) han pretendido dotar a las empresas de gran libertad de novación o de cambio
de las condiciones de trabajo para que las empresas con problemas no acudan a un despido
improcedente; dicho de otra manera, han tratado de favorecer la flexibilidad para conservar el
bien supremo que es el empleo.
El otorgamiento al empresario de una mayor capacidad para que pueda adaptarse más
fácilmente a las circunstancias económicas que sobrevengan (contingencias del mercado) y
evitar así el ajuste de empleo (despido) es, pues, un elemento central que vertebra las últimas
Reformas llevadas a cabo en nuestro país.
Junto a este propósito de impulso de la flexibilidad interna, existe un interés explícito - de
alguna manera compartido por las sucesivas reformas- en convertir en protagonistas de esa
flexibilidad a los sujetos negociadores. Esta opción por la solución negociada de las medidas de
flexibilidad interna se pone de relieve de forma clara en el RDL. 7/20111, al indicar, por un lado,
en la Exposición de motivos, que la flexibilidad interna en la empresa, «para garantizar su
equilibrio, deberá ser negociada con los representantes de los trabajadores» , y regular en el
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texto legal (art. 6), bajo el rótulo «Flexibilidad interna negociada» algunos concretos
instrumentos de adaptación.
Sobre el RD Ley 7/2011 vid.MERCADER UGUINA, J. R.: «Estructura de la negociación
colectiva y concurrencia de convenios colectivos en el Real Decreto-Ley 7/2011» en AA. VV.
(Dir.: I.GARCÍA-PERROTEy J.MERCADER): La reforma de la negociación colectiva. Real
decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio , Lex Nova, Madrid, 2011
Es, sin embargo, algo menos perceptible en el RD Ley 3/2012 (RCL 2012, 147, 181) 2y Ley 3/
2012, por cuanto se ha eliminado del título del Capítulo III ( «Medidas para favorecer la
flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo» ) el término
«negociado», lo que deja en el aire una inquietante duda sobre la verdadera voluntad del
legislador. No obstante, y sin perjuicio de que se adivina un intento de fortalecer la potestad
unilateral del empresario, como se ha observado por un sector cualificado de la doctrina3, es lo
cierto que los mecanismos de adaptabilidad de las condiciones de trabajo se vinculan
fundamentalmente a procesos de negociación colectiva, de manera que la negociación
colectiva y el acuerdo colectivo se imponen como condicionante de viabilidad.
Sobre el RD Ley 3/2012 (RCL 2012, 147, 181) , vid:SEMPERE NAVARRO, A.V.: «La reforma
de la negociación colectiva en el Real Decreto-Ley 3/2012», Aranzadi Social, nº 1/2012 (BIB
2012, 542) ;PÉREZ DE LOS COBOS, F.: «La reforma de la negociación colectiva en España»,
Aranzadi Social, nº 11/2012 (BIB 2012, 294) ;GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La negociación
colectiva en el Real Decreto-Ley de medidas urgentes para la Reforma del Mercado Laboral» ,
Temas Laborales, nº 115/2012.
RODRÍGUEZ -PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.,VALDÉS DAL-RÉ, F. yCASAS BAAMONDE,
M. E.: «La nueva reforma laboral» , Relaciones Laborales, núm. 5, 2012, pág. 24.
Ambos objetivos son, de alguna manera, asumidos también por los propios interlocutores
sociales, aunque no sin matices importantes, en el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación
colectiva (II AENC), de 25 de enero de 2012 (RCL 2012, 125) 4, suscrito días antes de
aprobarse la norma de urgencia, el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero. En él se concibe la
flexibilidad interna «como potente herramienta para facilitar la adaptación competitiva de las
empresas, favoreciendo una mayor estabilidad en el empleo, evitando el recurso al despido» . Y
se declara que «el convenio colectivo es el espacio adecuado para afrontar el uso flexible en la
empresa de elementos como el tiempo de trabajo y la movilidad funcional» . De manera que la
flexibilidad interna se considera como alternativa frente a los ajustes de empleo, y se aboga por
la vía de la negociación colectiva como instrumento para la adecuación de la capacidad
productiva al ciclo5.
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: «El II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva
2012-2014» , Temas Laborales nº 115, 2012.
Vid.GARCÍA MURCIA, J.: «Una reforma Laboral paralela: los acuerdos interprofesionales del
año 2012» , Revista del Ministerio de Empleo y de Seguridad Social, nº 100, 2012, pág. 307.
Partiendo de esta lógica que pretende impulsar en las empresas un modelo consensuado o
pactado de mayor descentralización en la determinación de las condiciones de trabajo6, se trata
de identificar qué técnicas o fórmulas de flexibilidad interna negociada se ofrecen en nuestro
ordenamiento jurídico para poder desligarse de lo establecido en convenio colectivo y fijar, así,
unas regulaciones ad hoc, más adecuadas a la particular situación empresarial.
Vid.MOLERO MARAÑÓN, Mª, L.: El nuevo modelo de flexibilidad interna: el diálogo entre la
Ley 35/2010 y el RDL 7/2011 , Relaciones Laborales , núms.. 23-24, 2011, págs. 165 y ss.
Debe aclararse que no se pretende analizar las concretas medidas de flexibilidad interna,
sino las técnicas instrumentales de inaplicación negociada que han de permitir esa flexibilidad
interna o ajuste de las condiciones de trabajo de la empresa a las circunstancias económicas
cuando el convenio colectivo aplicable resulta inadecuado o presenta dificultades para
responder con prontitud a las demandas del mercado.
II. La fuerza vinculante del convenio colectivo y técnicas de flexibilidad interna
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negociadas
Un punto de partida insoslayable en el Derecho del Trabajo español es la fuerza vinculante
del convenio colectivo que emana del art. 37.1 CE (RCL 1978, 2836) y que constituye la
expresión reforzada del principio del pacta sunt servanda . A las partes no les cabe la
discrecionalidad y quedan sometidos a lo establecido en el convenio colectivo. La inaplicación
de las condiciones pactadas, en principio, no es posible, por gozar el convenio colectivo de
eficacia normativa para las partes del contrato de trabajo ( STS 28 de febrero de 2007 [RJ 2007,
3388] , R. nº 184/2005).
De la fuerza vinculante de lo pactado se desprende que el contenido normativo del convenio
se impone a las partes del contrato de trabajo, no pudiendo disponer válidamente ninguna de
las partes de los derechos reconocidos como indisponibles a los trabajadores. El empresario no
tiene capacidad para alterar directamente y por decisión propia las condiciones fijadas en
convenio colectivo, salvo que la propia ley o el convenio colectivo confieran un carácter
dispositivo a una concreta regulación o derecho. Y tampoco puede disponer el trabajador en
virtud de lo dispuesto en el artículo 3. 5 ET (RCL 1995, 997) .
Ni siquiera por vía de compensación individual pueden ser reducidas o anuladas las
condiciones fijadas en un convenio colectivo. La concertación individual con cada uno de los
trabajadores de una modificación de lo pactado en convenio colectivo a cambio de otras
mejoras, constituye -según doctrina constitucional- una vulneración del principio de autonomía
colectiva ( art. 37.1 CE). Y ello porque supone un vaciamiento del contenido del convenio
colectivo incompatible con la «fuerza vinculante» que ha de garantizarse al convenio colectivo
( SSTC 105/1992 [RTC 1992, 105] , 208/1993 [RTC 1993, 208] , 74/1996 [RTC 1996, 74] , 107/
2000 [RTC 2000, 107] , 225/2001 [RTC 2001, 225] y 238/2005 [RTC 1005, 238] ).
El carácter normativo reconocido tanto por la CE como por el ET al convenio colectivo obliga
a recurrir a la negociación colectiva y al acuerdo, siempre que se quiera alterar el statu quo
alcanzado mediante convenio colectivo. Solo es posible la alteración de las condiciones
establecidas en normas sectoriales mediante soluciones negociadas.
Cuestión distinta es la eficacia personal general o erga omnes del convenio colectivo
estatutario, tradicional rasgo característico de nuestro sistema de negociación colectiva, que no
deriva directamente de la Constitución ( SSTC 58/1985 [RTC 1985, 58] 179/1989 [RTC 1989,
179] ); es una cualidad añadida por el legislador ordinario ( STC 98/1985 (RTC 1985, 98) ). El
art. 82.3 ET ha incorporado tanto la regla de la fuerza vinculante del convenio colectivo como la
de su eficacia personal general de los convenios colectivos, cuando dispone que: «Los
convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los trabajadores y empresarios
incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia» . Ambas
reglas constituyen las señas de identidad de nuestro sistema de negociación colectiva.
No obstante, las últimas reformas laborales acaecidas no parece que hayan venido a
consolidar y acentuar estas notas; al contrario han venido a introducir un régimen de excepción,
fortaleciendo, paradójicamente, los mecanismos de inaplicación de los convenios colectivos
para la adaptación a las circunstancias concretas que atraviesa la empresa.
El recurso a las diversas formas de desvinculación del convenio se presenta como una
«forma de facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad
y competitividad empresarial» . Hay una pretensión del legislador de conseguir que «la
negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo para adaptar las condiciones
laborales a las concretas circunstancias de la empresa» ( E.M. de la Ley 3/2012 [RCL 2012,
945] )
Y en este sentido, ha abierto grandes posibilidades de desvinculación e inaplicación de lo
pactado, potenciando la capacidad de las empresas para una redefinición de las condiciones de
trabajo, e instaurando un régimen de excepción, no solo de la eficacia general sino de la fuerza
vinculante de los convenios colectivos, con posibilidad de exclusión de colectivos de
trabajadores de empresa de la eficacia normativa del convenio colectivo de referencia.
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La Reforma laboral recoge, así, un conjunto heterogéneo de técnicas de flexibilidad interna
de carácter negocial con el objeto de que el empresario pueda hacer frente a las necesidades
de alteración de lo pactado para mantener e incrementar su eficacia, su competitividad y su
productividad. Dichas técnicas aparecen dispersas en distintos pasajes del Estatuto de los
Trabajadores, con una naturaleza y particularidades muy diferentes.
A los efectos de una presentación de las mismas, y en atención a los sujetos llamados a
protagonizar dichos procesos de desvinculación, cabe establecer la siguiente ordenación
sistemática:
1. Técnicas negociadas de inaplicación directa : calificadas así porque los protagonistas
en los diversos procesos de adaptación o inaplicación del convenio colectivo son los propios
sujetos legitimados para negociar el convenio colectivo en el ámbito empresarial de que se
trate:
a) Inaplicación por adopción de un nuevo sistema negociado de clasificación basado en
grupos profesionales ( art. 22 ET, Disp. Adic. 9ª Ley 3/2012)
b) Inaplicación por negociación de un convenio colectivo «sui generis» de empresa ( art. 84.2
ET)
c) Inaplicación del convenio colectivo estatutario mediante acuerdo de empresa ( art. 82.3
ET)
d) La modificación del convenio colectivo durante su vigencia ( art. 86.1 ET)
e) La modificación del convenio colectivo en situación de prórroga tras la terminación de la
vigencia inicial (art. 86.3 ET)
f) La «desectorialización»: sustitución del convenio de sector por el de empresa, una vez
denunciado y concluida la duración.
2. Técnicas negociadas de inaplicación indirecta : llamadas así por la presencia de
terceros en la descentralización negociada; esto es, por considerar que la función de sustitución
total o parcial del convenio colectivo aplicable no la ejercen las partes negociadoras del
convenio colectivo a nivel empresarial sino otros interlocutores sociales que suplen su función
negociadora:
a) Inaplicación por intervención novatoria de la Comisión paritaria en caso de desacuerdo
[ art. 85.3 e) ET]
b) Modificación convencional mediante procedimientos de solución extrajudicial de
discrepancias ( arts. 85.3 y 82.3 ET)
c) Inaplicación del convenio por aplicación del convenio superior tras el fin de la ultraactividad
(art. 86.3 ET).
A propósito de esta ordenación sistemática de las diversas técnicas de adaptación de los
convenios colectivos, deben hacerse varias advertencias:
Una, no se contemplan los supuestos de inaplicación negociada o de flexibilidad
extraordinaria temporal previstos por la propia autonomía colectiva, bien en acuerdos
interprofesionales o en convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal o autonómico, o de
empresa. Solo se hace referencia a mecanismos de desvinculación negociada de lo pactado
previstos en la ley.
Dos, no solo se alude a técnicas normativas nuevas respecto de la disciplina estatutaria
anterior a la reforma laboral; junto a ellas se traen a colación las fórmulas tradicionales de
desvinculación del convenio colectivo, al objeto de ofrecer un panorama completo de todas las
posibilidades de flexibilidad interna negociada
Tres, se dejan fuera aquellas técnicas de inaplicación que no están enteramente inspiradas
en la lógica de la negociación colectiva. Es el caso, por ejemplo, del mecanismo previsto en el
art. 41 ET de modificación sustancial de las condiciones reconocidas en acuerdos o en
convenio colectivo extraestatutario. Si bien presenta un cierto carácter colectivo en tanto que es
requisito inexcusable la apertura de un periodo de consultas con los representantes de los
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trabajadores, este mecanismo no es propiamente una técnica negociada de inaplicación de
las condiciones de trabajo, porque no exige el acuerdo. En los casos en que exista discordia
respecto de la inaplicación de algún punto, la decisión de alterar lo pactado en el acuerdo
colectivo corresponde al propio empleador. Será así posible que el empresario imponga de
forma coercitiva y sin consenso la modificación de condiciones de trabajo pactadas en acuerdos
o pactos colectivos (art. 41.4 y 5 ET)
Cuatro, como se ha señalado antes, el propósito de este estudio es ver cómo se configura y
opera, en cada caso, la negociación colectiva como técnica de desvinculación del convenio
colectivo, con vistas a facilitar la adaptación competitiva de las empresas a un entorno
cambiante.
III. Técnicas negociadas de inaplicación directa:
1. Inaplicación por adopción negociada de un nuevo sistema de clasificación basado en
grupos profesionales (art. 22 ET, Disp. Adic. 9ª Ley 3/2012)
Una de las posibilidades de modificar lo pactado en convenio colectivo mediante acuerdo es
la revisión del sistema de clasificación profesional, impuesto legalmente por la Reforma laboral
de 2012 tras apostar por un modelo de clasificación basado exclusivamente en el grupo
profesional ( art. 22.1 ET [RCL 1995, 997] ). Representa una valiosa oportunidad para llevar a
cabo una adaptación de las condiciones de trabajo pactadas a la particular situación de la
empresa, toda vez que -como se ha señalado en la STC 20/1993 (RTC 1993, 20) - la
clasificación profesional constituye «el mecanismo jurídico que conecta al trabajador con el
conjunto regulador de su nexo contractual».
Según lo dispuesto en el art. 22.1 ET, «mediante la negociación colectiva o, en su defecto,
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de
clasificación profesional de los trabajadores por medio de los grupos profesionales» . La
Reforma introducida por la Ley 3/2012 (RCL 2012, 945) encomienda a la negociación colectiva
o en su defecto al acuerdo de empresa, la implantación de un nuevo sistema de clasificación
profesional, con el único elemento de referencia del grupo profesional, y ello «con el objetivo de
sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional
ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz» (E. M).
Por otra parte, la Disposición adicional novena de la Ley 3/2012 establece un periodo
transitorio de un año (antes del 8 de julio de 2013) para que los sujetos negociadores de los
convenios adapten su sistema de clasificación profesional al nuevo marco jurídico previsto en el
artículo 22.1 ET, lo que parece exigir, además, una rápida intervención de la autonomía
colectiva en la materia, aunque no se sabe muy bien qué es lo que puede suceder si los sujetos
legitimados no se ponen a ello o se demoran en su empeño.
La revisión de la clasificación profesional se puede convertir en una herramienta importante
de la estrategia empresarial de adaptación de los convenios colectivos vigentes, en tanto que
incide no solo en el sistema objetivo y predeterminado de ordenación de las funciones de los
trabajadores, sino en el subjetivo de concreción del objeto de la prestación laboral del
trabajador. De la configuración que se establezca de los grupos -con mayor o menor amplitud- a
través de la negociación colectiva, va a pasar a depender el nuevo «estatus jurídico del
trabajador en la empresa»7.
Vid. el interesante estudio deALMENDROS GONZÁLEZ, M. A.: «El grupo profesional como
presupuesto de flexibilidad interna», Aranzadi Social, 2012, nº 3, pág. 120. (BIB 2012, 987) .
El cambio normativo no es en absoluto baladí; al contrario, resulta trascendental por varios
motivos: en primer lugar, porque los sujetos negociadores tienen atribuidas amplias facultades
para establecer cualquier configuración grupal del sistema clasificatorio, de acuerdo con el
esquema organizativo del trabajo y productivo del sector o de empresa; se encuentran sin
limitaciones de ningún tipo para decidir, tanto sobre el número de grupos profesionales -lo que
se traduce en libertad para configurar incluso un único grupo con vistas al mejor
aprovechamiento de los recursos humanos-, como sobre la definición del grupo, lo que supone
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libertad para identificar los elementos integrantes del grupo profesional, en relación con los
criterios objetivos y subjetivos previstos en el art. 22.2 ET .
En segundo lugar, porque, una vez establecido el sistema de clasificación profesional y en
orden al encuadramiento profesional del trabajador, el cambio operado en el sistema de
clasificación profesional a través de sucesión de convenios colectivos puede comportar un
nuevo encuadramiento profesional del trabajador.
Y en tercer lugar porque, la supresión de la vieja y arraigada referencia a la categoría
profesional, así como la de categoría profesional equivalente, y la sustitución por el grupo
profesional supone una extensión del ámbito de determinación del contenido de la prestación.
La adscripción de un trabajador a un grupo profesional determina que el empresario goza de un
mayor espacio para concretar las «tareas, funciones, especialidades profesionales o
responsabilidades», según la definición legal de grupo profesional (art, 22.2 ET), lo que tiene
también evidentes repercusiones para la movilidad funcional ordinaria. El empresario está en
condiciones de exigir al trabajador un mayor número de prestaciones.
La adscripción del trabajador a la generalidad de un determinado grupo profesional no deja,
sin embargo, de suscitar algunas interesantes cuestiones. Una primera es si no existe
realmente nada que condicione la configuración jurídica de los grupos profesionales, salvo la
ausencia de la discriminación directa e indirecta entre mujeres y hombres (art. 22.3 ET). ¿Hasta
qué punto un nuevo sistema de clasificación profesional puede acabar menoscabando el
sistema de limites objetivos a la movilidad entre grupos profesionales -ascendente y
descendente- (art, 39.2 ET)? Parece que la elección y distribución de los grupos deberían venir
condicionadas de alguna manera por los niveles de especialización y de responsabilidad
exigidos en concordancia con los aspectos que integran la propia noción de grupo profesional;
no parece que todo sea susceptible de reagrupamiento sin más, en virtud de la libre
determinación de las partes.
En otro orden de cosas, se precisa aclarar, en el supuesto de que el trabajador, como
consecuencia del cambio operado en el sistema de clasificación profesional, sea adscrito a un
nuevo grupo profesional, si la asignación de nuevas funciones o responsabilidades suponen o
no un cambio sustancial en sus condiciones de trabajo, si la aprobación del nuevo convenio
determina la ejecutividad del cambio de funciones, si el trabajador afectado puede resolver su
contrato con derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con
el tope máximo de 9 mensualidades (art. 41.3 pfº 2º ET), o si tiene derecho a conservar ciertas
condiciones del puesto de origen en el supuesto de que acepte con resignación las nuevas
tareas.
Asimismo, y una vez dentro del emergente nuevo grupo profesional, se plantea el problema
de las retribuciones en supuestos de cambio de funciones a un puesto nuevo. No está claro si
deben respetarse o no las percepciones económicas de su puesto anterior en el mismo grupo,
cuando es trasladado a un puesto de trabajo que tiene asignadas retribuciones inferiores. Lo
que se sabe es que, en relación al viejo modelo de clasificación profesional basado en la
categoría profesional, el Tribunal Supremo, ante la ausencia de una norma que expresamente
lo previese, se ha mostrado en contra de la conservación de los beneficios ( SSTS 5-2-1996 [RJ
1996, 851] y 7-7-1999 [RJ 1999, 6798] ). Las dudas existen también respecto del supuesto
contrario de movilidad ascendente dentro del propio grupo, en cuanto a si se tiene derecho a las
retribuciones superiores al realizar funciones superiores. En principio, no parece que sea
aplicable la solución legal del art. 39.3 ET, puesto que está pensada para un supuesto de
movilidad funcional fuera del grupo profesional.
El mandato normativo de sustituir la categoría profesional por el grupo profesional en el
margen de tiempo concedido a los sujetos negociadores para revisar sus convenios plantea un
problema añadido, respecto de los efectos de su incumplimiento. La práctica enseña que los
agentes sociales son muy renuentes a introducir cambios en los sistemas de clasificación
profesional, y que tienden a estructurar su sistema clasificatorio sobre las viejas estructuras
heredadas de las ordenanzas sectoriales del franquismo. Desde la perspectiva sindical el
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incremento de movilidad funcional se contempla en el mejor de los casos como una solución
temporal a una situación coyuntural de crisis, pero no con vocación de permanencia. Por tanto,
será una medida que muy probablemente no se llevará a efecto, al menos en el tiempo previsto
para la adaptación al nuevo modelo clasificatorio exigido. No obstante, el problema principal no
está ahí, sino en que no se ha previsto solución alguna al vencimiento del plazo. Algún sector
de la doctrina parece inclinarse por entender que la previsible inobservancia de este mandato
por los convenios colectivos vigentes no tendrá, en principio, consecuencias jurídicas8. Es, sin
embargo, discutible esta opinión, toda vez que no cabe ignorar el mandato legal de
configuración del sistema profesional mediante la idea de grupo profesional, que es de eficacia
inmediata. La decisión inequívoca del legislador es la extender el ámbito de movilidad funcional
al grupo profesional, superando el viejo sistema restringido de adscripción a categorías
profesionales, de manera que la determinación de las funciones del trabajador no puede seguir
9
por más tiempo decidiéndose sobre categorías profesionales .
ALMENDROS GONZÁLEZ, M. A.: op. cit., pág. 134.
En el mismo sentidoGARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: «Medida para favorecer la flexibilidad
interna en las empresas en el Real -Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero» , en AA. VV.
(Dirs.GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. yMERCADER UGUINA, J.: «Reforma Laboral 2012»,
Lex Nova, Valladolid, 2012, pág. 229, entiende que «la inmovilidad del convenio colectivo
difícilmente podrá impedir el ejercicio por una empresa de la movilidad funcional de manera
acorde con el RDL 3/2012». Esta opinión no es, sin embargo, compartida porRODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.,VALDÉS DAL-RÉ, F. yCASAS BAAMONDE, M. E.: «La nueva
reforma laboral», cit, pág. 27, quienes consideran plenamente aplicables los viejos sistemas de
clasificación profesional, en tanto no sean sustituidos por los nuevos convenios colectivos.
Pero ¿cómo se puede solventar este vacío de cobertura? Soluciones a esta ausencia en el
convenio colectivo de un sistema de calificación grupal puede haberlas: una posible sería la
implantación de un nuevo sistema de clasificación mediante acuerdo de empresa, cuando el
convenio de referencia es de sector; otra, podría ser la aplicación del sistema de clasificación
grupal del convenio de ámbito superior en el supuesto de que hubiera tal convenio y que dicho
convenio recogiera una ordenación profesional basada en grupos profesionales; y en su
defecto, cabría recurrir al art. 9 del Acuerdo Interprofesional de Cobertura de Vacíos10. En todo
caso, no parece que una solución defendible sea el mantenimiento de la clasificación
profesional precedente, considerándola como condición más beneficiosa, a expensas de que se
pacte una nueva clasificación.
Como sugiereMOLINA NAVARRETE, C.: «De las ‘Reformas laborales’ a un nuevo e
irreconocible, ‘Estatuto del trabajo subordinado’. Comentario sistemático al Real Decreto-Ley 3/
2012, de reforma del mercado de trabajo» , CEF Trabajo y Seguridad Social, nº 348, 2012,
pág.61.
Con todo, la adaptabilidad de la clasificación profesional no debe ser entendida como una
facultad reservada solo a la autonomía colectiva. El legislador ha previsto un doble mecanismo
adaptativo: por un lado, atribuye a la negociación colectiva la función de determinación del
sistema de clasificación profesional y, por otro, en un contexto subsiguiente de encuadramiento
profesional del trabajador, facilita el descuelgue de lo pactado sobre clasificación profesional a
la propia autonomía individual, al autorizar a las partes -empresario y trabajador- a pactar su
inaplicación a efectos de la polivalencia funcional trabajador.
El art. 22.4 ET establece que «cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de
funciones propias de más de de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las
funciones que se desempeñen durante mayor tiempo» . El renovado precepto estatutario sigue
manteniendo la posibilidad el recurso a la polivalencia; si bien a diferencia de la situación legal
anterior, ya no hace referencia a las categorías profesionales sino a los grupos profesionales.
Es decir que se acepta el pacto de polivalencia, o la posibilidad de realización de muchas
funciones por el trabajador, pero de «funciones propias de más de un grupo», con lo que cabe
una plural adscripción del trabajador a más de un grupo.
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El legislador opta, así, por un modelo claudicante de revisión negociada del sistema de
clasificación profesional, pues permite que, mediante la autonomía individual se pueda alterar el
sistema de clasificación profesional pactado en convenio colectivo, dispositivizando los criterios
definitorios de los grupos profesionales. El sistema negociado de clasificación profesional por
grupos deja de ser una garantía del trabajador frente a la discrecionalidad del empresario, pues
éste goza de un amplio espacio para determinar y definir las obligaciones laborales.
2. Inaplicación por negociación de un convenio colectivo «sui géneris» de empresa (art.
84.2 ET)
Al margen de ello, el nuevo art. 84.2 ET incorpora una nueva técnica de negociación
descentralizada que permite excepcionar la fuerza vinculante del convenio colectivo y la regla
de concurrencia. Se trata de la llamada «prioridad aplicativa del convenio de empresa», que
admite la posibilidad de negociar convenios colectivos de empresa en ámbitos concurrentes con
prioridad aplicativa sobre los convenios de ámbito superior, provincial, de Comunidad Autónoma
o nacional.
Esta es la gran novedad de la Reforma de la negociación colectiva de 2011 ( RDL 7/2011
[RCL 2011, 1105, 1168] ), con la que se intenta dar solución a las disfunciones empresariales
generadas por la intervención tutelar del convenio de sector. Una apuesta por el convenio de
empresa que la Reforma laboral de 2012 ( RDL 3/2012 [RCL 2012, 147, 181] ), ha potenciado
aún más, despojándola de cualquier capacidad de intervención limitadora a los convenios de
ámbito estatal o de comunidad autónoma.
Es preciso recordar que la operatividad de la concreta fórmula de prioridad aplicativa del
convenio de empresa, introducida por el RDL 7/2012 (RCL 2012, 316, 398) , se hallaba
condicionada a un presupuesto fundamental; a saber: la inexistencia de un acuerdo
interprofesional o convenio de sector de ámbito estatal o autonómico que prohibiese la
concurrencia o impidiese la disposición en el ámbito de empresa de lo regulado en un convenio
sectorial superior sobre una serie de materias. De manera que, la prioridad aplicativa del
convenio de empresa dependía de la decisión que adoptasen las organizaciones sectoriales
más representativas a nivel estatal o autonómico en la negociación colectiva en la cumbre.
Dicha soberanía -otorgada a las cúpulas sindicales y patronales- permitía a los acuerdos
interprofesionales y convenios colectivos estatales o autonómicos, bien desarrollar reglas de
estructura y ordenación de la negociación, bien definir la concurrencia entre convenios en los
términos previstos en el nuevo art. 84.2 ET, bien establecer condiciones mínimas de trabajo en
dichas materias, impidiendo al convenio colectivo de empresa una regulación distinta, bien
ampliar la relación de materias susceptibles de regulación por convenio de empresa, o bien,
incluso, neutralizar la regla de prioridad aplicativa del convenio de empresa.
Ahora, la Reforma de 2012 (RDL 3/2012) ha optado por suprimir del art. 84.2 ET la referida
salvedad y, en consecuencia, por eliminar la supremacía de los acuerdos interprofesionales y
del convenio estatal o autonómico para establecer límites a la negociación colectiva
empresarial, brindando al empresario una capacidad casi ilimitada para flexibilizar las
condiciones de trabajo en su ámbito empresarial. Pero, además, y por si hubiera alguna duda,
la Ley 3/2012 ha establecido la prohibición expresa de que: «Los acuerdos y convenios
colectivos a que se refiere el art. 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en
este apartado» (art. 84.2 ET).
En el ánimo del legislador ha pesado la idea empresarial de que en un contexto de crisis, los
convenios colectivos de sector se muestran bastante alejados de la realidad de cada empresa,
de manera que dificultan -más que contribuyen- a una mejor adaptación de las condiciones
laborales a las peculiaridades cada cual, impidiendo el uso flexible de elementos como salario,
tiempo de trabajo o la movilidad funcional, y comprometiendo su propia viabilidad de la
empresa.
Por tal motivo, a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más
representativas ya no les es dado seguir estructurando la negociación colectiva, imponiendo
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mínimos y excluyendo el convenio colectivo de empresa. Los titulares de la negociación
superior no podrán decidir el mantenimiento de la tradicional regla de la prohibición total de
afectación del convenio sectorial durante su vigencia, en aras del mantenimiento de dicho
convenio frente al de empresa.
La Reforma otorga prioridad aplicativa absoluta al convenio de empresa frente al de sector.
Lo que constituye una norma de derecho necesario y, además, de eficacia inmediata, de
manera que todos los convenios han de ajustarse a la misma con independencia de que
existieran con anterioridad o no. Por tanto, a partir de la entrada en vigor del RD Ley 3/2012
todos los convenios colectivos vigentes quedan vinculados por el marco expresamente
indisponible fijado en el art. 84.2 ET y no solo los convenios suscritos tras la entrada en vigor
del referido Real Decreto-Ley11. Cualquier cláusula convencional contraria a la referida prioridad
aplicativa debe entenderse nula de pleno derecho, conforme al art. 6.4 Código Civil (LEG 1889,
27) .
Así la SAN de 10 de septiembre de 2012 (PROV 2012, 306675) , nº 95/2012 ha declarado la
nulidad de ciertas disposiciones del V Convenio Colectivo del sector de derivados del cemento,
suscrito el 21 de febrero de 2012, por contravenir lo dispuesto en el art. 84.2 ET (RCL 1995,
997) , al conferir prioridad aplicativa al convenio de sector en materias respecto de las cuales la
prioridad aplicativa la tiene, después de la entrada en vigor de la Reforma laboral de 2012 (12
de febrero de 2012), el convenio de empresa. No admite que el convenio colectivo de sector
imponga la adecuación de ciertas condiciones laborales, entre otras, las retributivas, de los
convenios de empresa, al sectorial general.
La posibilidad de negociación en la empresa no está sujeta, en principio, a más límite que el
del ámbito material; esto es, una serie de materias contenidas en el art. 84.2 ET, que -como se
verá- incluye todos los elementos básicos de gestión flexible de la fuerza de trabajo. No hay
necesidad de invocar causa alguna, ni se impone restricción temporal alguna. Es una
12
posibilidad de negociación «sin condicionante alguno» .
MOLERO MARAÑON, Mª l.: El nuevo modelo de flexibilidad… , cit. pág. 168
La medida supone un severo golpe a la negociación colectiva13, porque, ante todo, resulta
poco respetuosa con un sistema articulado de negociación colectiva. Permitir sin más la
disponibilidad en la empresa de convenios a nivel sectorial estatal, o provincial supone
favorecer una negociación más desarticulada aún y generar un quebranto mayor en la cohesión
de la estructura de la negociación colectiva.
Los Grupos Parlamentarios Socialista y La Izquierda Plural han interpuesto un Recurso de
Inconstitucionalidad contra la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945) de medidas urgentes
para la reforma del mercado laboral, precisamente porque consideran que esa preferencia
absoluta e incondicionada del convenio colectivo de empresa respecto de otros niveles
negociales excluyendo que los interlocutores sociales puedan establecer reglas diversas de
articulación y concurrencia entre convenios colectivos, vulnera el derecho a la negociación
colectiva y la libertad sindical. Argumentan que afecta a la posición negociadora del sindicato,
vaciando sustancialmente de contenido la libertad sindical y que es una intervención legal
totalmente invasiva que ahoga el protagonismo de la autonomía colectiva, además de una
medida desproporcionada.
Por otra parte, la opción legal devalúa cualquier posibilidad de negociación fuera del ámbito
empresarial. Lo que se negocie en los ámbitos sectoriales resulta plenamente disponible y el
acuerdo puede quedar reducido a la nada o a algo con muy poco contenido. Esto desincentiva
cualquier negociación en los ámbitos superiores, pues, dando prioridad a las condiciones
pactadas en la unidad empresarial, decae el interés por negociar en niveles superiores.
La nueva regla de la disponibilidad del convenio de sector por el convenio de empresa puede
acarrear, además, otros efectos: situaciones de reducción de la cobertura de la negociación
colectiva, degradación de las condiciones de trabajo, riesgo de dumping social si se llega a
desatar una política desenfrenada de descuelgues y una carrera competitiva de rebaja de
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mínimos entre las empresas14.
Vid.FALGUERA BARÓ, M. A.: No es eso: doce apuntes sobre la Reforma de la Negociación
colectiva Cuadernos de la Fundación 1º de Mayo, 2011, junio nº 20, pág. 16 .
Ahora bien, la voluntad del legislador no es la de permitir que puedan descolgarse
completamente del convenio colectivo superior; cuanto la de autorizar la posibilidad de
descuelgue en una serie de materias prefijadas, que gozarán de prioridad aplicativa respecto de
las de ámbito superior. De ahí el carácter «sui generis» de este modelo de convenio de
empresa
a) Materias reservadas al convenio de empresa
La preferencia aplicativa del convenio de empresa se extiende, en principio, como ya se ha
indicado, a una serie limitada de materias, las previstas en el apartado 2 del art. 84 ET. Este
conjunto de materias en que cabe el descuelgue a nivel de empresa no tiene carácter
exhaustivo, puesto que los acuerdos interprofesionales y convenios que fijen la estructura de la
negociación colectiva pueden identificar otras materias distintas de las expresadas [art. 84.2 g)
en relación con el art. 83.2 ET]
La aplicación de la regla de la prioridad aplicativa del convenio de empresa presupone la
existencia de un convenio sectorial vigente, de manera que solo rige en el supuesto en que,
estando un convenio sectorial en vigor -por ejemplo el provincial o el local-, se decide negociar
un nuevo convenio de empresa. Nada impide, sin embargo, que -como ocurría anteriormente-,
una vez que el sectorial ha perdido su vigencia, se abra la negociación a nivel empresarial y se
entre a regular sobre cualquier otra materia distinta en un nuevo convenio de empresa.
Las materias que pueden ser negociadas en un nuevo convenio de empresa, estando el
convenio sectorial en vigor, son las que el legislador ha considerado «como más cercanas a la
realidad de las empresas, y en las que en mayor medida, encuentra justificación una regulación
particularizada, en aras de conseguir una mejor acomodación de las relaciones laborales al
entorno económico y productivo en que se desenvuelven» ( Preámbulo del RDL 7/2011).
Dichas materias son las siguientes:
a) «La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la
situación y resultados de la empresa»
b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del
trabajo a turnos
c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la
planificación anual de las vacaciones
d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los
trabajadores
e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la
presente Ley a los convenios de empresa
f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal»
g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el
artículo 83.2» ( art.84.2 ET).
La oferta de materias de libre disposición por la negociación a nivel de empresa es amplia y
sustanciosa; permite revisar los aspectos más esenciales de las condiciones contractuales
fijadas en un convenio sectorial. Las empresas disponen, según esto, de bastante capacidad
para redefinir las condiciones contractuales y adaptar las previstas en el convenio sectorial a
sus concretas necesidades productivas y organizativas.
Por lo pronto, la determinación salarial a nivel de empresa es casi total, salvo en lo que se
refiere a la estructura salarial y los límites que marca el Estatuto de los Trabajadores respecto al
valor de la hora extraordinaria, lo que permite asegurar -si se quiere- una evolución de los
costes salariales compatible con el crecimiento decrecimiento de la productividad, o introducir
fórmulas de salarios en función de objetivos, o vincular los complementos a las tasas de
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absentismo medio anual, etc.
En lo que hace referencia al tiempo de trabajo, se dota a las empresas de un mayor nivel de
flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo como recurso de gestión para afrontar las
fluctuaciones del mercado y las variaciones previsibles e imprevisibles de la demanda. Dentro
de la duración máxima de la jornada, que no es susceptible de modificación, al convenio
colectivo de empresa se le permite delimitar la distribución de la jornada de trabajo y los
mecanismos de alteración de la jornada y de horario, régimen de trabajo a turnos y la
planificación anual de las vacaciones.
En materia de clasificación profesional, se abren también importantes posibilidades de
incorporar a los convenios colectivos de empresa un encuadramiento del personal de sus
plantillas distinto, más ajustado a la realidad de la concreta empresa con una definición ad hoc
de los grupos profesionales.
Y por último, dichas reglas legales permiten articular un sistema más flexible que el del
convenio del sector en cuanto a la conciliación de la vida personal familiar y laboral, saltándose
en su caso la rigidez impuesta respecto de organización del trabajo o modificación de jornadas
y horarios en aras de la referida conciliación de intereses. Ello permite ajustar aún más los
concretos intereses de la empresa, aun cuando resulten más perjudiciales para los propios
trabajadores, pues para establecer condiciones más favorables no se necesita de habilitación
legal alguna, las empresas tienen plena capacidad de disposición y lo pueden hacer en
cualquier caso.
La preferencia aplicativa es una regla aplicable, asimismo, a los convenios colectivos para un
grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o
productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el art. 87.1 ET.
b) Negociación de un convenio en las microempresas
Cabe preguntarse si es real esta posibilidad de negociación a nivel empresarial, aun en el
supuesto de que los acuerdos o convenios colectivos de ámbito estatal o de Comunidad
Autónoma, abran completamente la posibilidad de negociación a nivel empresarial.
A priori, la posibilidad se presenta complicada, dada la realidad de nuestro tejido productivo y
la complejidad que supone el procedimiento de negociación de un convenio colectivo. Por una
parte, hay que tomar en consideración que «el 75% de las empresas tienen menos de seis
trabajadores y el 85% menos de diez trabajadores y que el tamaño medio apenas supera el
número de diez trabajadores por empresa15. Las dimensiones y las características de las
pequeñas empresas no son las más adecuadas para negociar un convenio colectivo de
empresa. Por otra parte, están los trámites y formalidades ineludibles que implica la
negociación de un convenio colectivo con la constitución de la mesa de negociación,
contratación de abogado o Graduado social, levantamiento de actas, tramitación administrativa,
control de legalidad y publicación en el boletín oficial correspondiente16.
MERCADER UGUINA, J. R.: «Estructura de la negociación colectiva y concurrencia de
convenios colectivos en el Real Decreto-Ley 7/2011» en AA. VV. (Dir.: I.GARCÍA-PERROTEy
J.MERCADER): La reforma de la negociación colectiva. Real decreto-Ley 7/2011, de 10 de
junio , Lex Nova, Madrid, 2011, págs. 94 y 99
FALGUERA BARÓ, M. A.: «No es eso:…», cit., pág. 22
Con todo, excluyendo a las muy pequeñas empresas (de menos de 6 trabajadores por
carecer de estructuras de representación legal de los trabajadores), no es ni mucho menos
descartable la aplicabilidad de esta técnica alternativa de negociación colectiva en las demás,
porque debemos tener presente dos elementos que facilitan una dinámica de negociación
colectiva propia en estas microempresas, a saber: la especial vulnerabilidad de los
trabajadores, máxime en la actual situación de profunda crisis económica, y el carácter
manejable de las propias elecciones a representantes de los propios trabajadores. Dado el
miedo a perder el empleo, no hay asamblea de trabajadores que se resista a convocar
elecciones para designar un representante legal ante la más mínima sugerencia de la empresa.
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Y una vez constituido el órgano de representación de los trabajadores legitimado para
negociar un convenio de empresa, nada impide a la empresa lograr un convenio propio
derogatorio de los convenios sectoriales, con el trabajador representante de los trabajadores
elegido, en ausencia de todo contrapoder sindical en la pequeña empresa.
En cualquier caso no parece que el problema de carencia de representación unitaria de los
trabajadores en las empresas se pueda solventar mediante el recurso a la creación de un
órgano ad hoc, esto es, una comisión de un máximo de tres miembros integrada bien por
trabajadores de la propia empresa o bien por igual número de miembros designados, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la
empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del
convenio colectivo de aplicación a la empresa, previsto en el art. 41.4 ET. Dicho órgano carece
de la legitimación necesaria para una negociación estatutaria. No se ha establecido una
atribución legal de legitimación negocial al órgano ad hoc como la que prevé el art. 82.3 ET
para el descuelgue de lo pactado en convenio colectivo.
3. Inaplicación de lo pactado en el convenio colectivo mediante acuerdo de empresa (art.
82.3 ET)
Un tercer instrumento de flexibilidad interna negociada previsto en nuestro ordenamiento es
el procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo contenidas en el convenio
colectivo, mediante acuerdo de empresa ( art. 82.3 ET). En caso de dificultad para generar una
negociación colectiva estatutaria a nivel empresarial, bien porque se carece de estructuras
representativas en la empresa, o bien porque resulta excesivamente costosa o compleja su
tramitación, se abre la posibilidad de recurrir a los acuerdos de inaplicación o de descuelgue de
lo dispuesto en convenio colectivo.
Hasta la Reforma laboral de 2012, el ordenamiento jurídico laboral contemplaba dos
supuestos de descuelgue de condiciones pactadas en convenios colectivos, que podían
favorecer la adaptabilidad de la empresa: uno, el genérico de modificación de las condiciones
pactadas en convenio colectivo, ex art. 41.6; y otro el específico de descuelgue salarial, ex art.
82.3 ET.
La posibilidad de las empresas de descolgarse de las condiciones pactadas en el convenio
colectivo aplicable se ha unificado, estableciéndose una única regulación, al remitirse el art.
41.6 al art. 82,3 ET: «La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los
convenio colectivos regulados en el Titulo III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo
establecido en el artículo 82.3» . La inclusión de la nueva regulación dentro del título III del ET
es un cambio sistemático acertado, puesto que no se está ante un simple procedimiento de
modificación sustancial de las condiciones de trabajo, previsto en el art. 41. 2 ET, que -como es
sabido- solo es apto para modificar las condiciones «reconocidas a los trabajadores en el
contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por éstos en virtud de una
decisión unilateral del empresario de efectos colectivos» y no se puede utilizar para modificar lo
pactado en convenio colectivo.
El procedimiento del art. 41.6 y art. 82.3 ET es bastante más incisivo, porque permite alterar
las condiciones establecidas en el convenio colectivo, lo que afecta a la propia eficacia
normativa del convenio, pues supone una dispositivación de lo pactado, una pérdida de
vigencia de la fuerza vinculante del convenio colectivo o parcial derogación del principio de
inderogabilidad del convenio colectivo durante su vigencia.
En todo caso se exige -como se ha señalado- el acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores; no basta, por tanto, -como ocurre en general con la
modificación de las condiciones sustanciales de contrato ex art. 41.4 ET- con seguir el periodo
de consultas. Si no se alcanza un acuerdo de empresa no es posible llevar a efecto una
modificación de lo pactado en convenio colectivo, sin perjuicio de que en caso de discrepancia
pueda acudirse a la Comisión Paritaria y a los procedimientos de solución extrajudicial, a través
de los cuales se puede llegar también a alterar lo pactado en convenio colectivo. Queda
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descartada, por tanto, la posibilidad de que, en ausencia de acuerdo, el empresario pueda
adoptar unilateralmente la decisión de modificar sustancialmente condiciones establecidas en
convenio colectivo, sea éste sectorial o sea de empresa.
1) La liberalización del régimen causal
A diferencia de la regulación anterior, ya no se establece un régimen jurídico diferenciado
según se trate de modificar las condiciones pactadas en el convenio colectivo de sector que le
fuera aplicable (más limitado en cuanto a las materias modificables) o de alterar el convenio
colectivo de la propia empresa (con un régimen casi ilimitado de modificación). Las
posibilidades de descuelgue del convenio son las mismas, tanto respecto del convenio de
empresa, como del sector.
Por otra parte, se unifica también el régimen causal, que legitima el recurso a esta medida de
flexibilidad interna. En cualquier supuesto de descuelgue, se exige la concurrencia de alguna de
las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, las cuales son definidas en
unos términos de gran amplitud:
«Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se
desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas
actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.
En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres
consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado
en el mismo trimestre del año anterior».
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el
ámbito de los medios o instrumentos de producción: causas organizativas cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el
modo de organizar la producción y causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre
otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el
mercado»
Son los mismos términos que los requeridos para proceder al despido colectivo (art. 51 ET ) o
al despido objetivo ( art. 52 c ET), con la única salvedad de que en el supuesto de «disminución
persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas», se exige que sean solo dos trimestres
consecutivos, en lugar de los tres que se prevén para los despidos.
Como es fácilmente adivinable, se acepta el descuelgue no solo como instrumento de salida
de la crisis, en situación económica negativa, sino como instrumento ordinario de gestión
empresarial, sin necesidad de contar con un elemento negativo, al objeto de mejorar la
competitividad, productividad, o motivado por los simples cambios en la organización. En
principio, nada impide adoptar la medida de descuelgue con el simple pretexto de provocar
efectos positivos sobre la marcha de la empresa.
La Reforma ha traído, en particular, un cambio sustancial respecto del descuelgue salarial.
Antes de la Reforma laboral se exigía como presupuesto material del descuelgue, la existencia
de un riesgo o peligro para la estabilidad económica de la empresa, concepto que se
relacionaba con las situaciones económicas comprometidas, negativas o difíciles. El RD Ley 7/
2011 le quitó gravedad a tal exigencia, sustituyendo la referencia por la de que afectase a «las
posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma». Y ahora, la última Reforma laboral de
2012 ha terminado por eliminar todo condicionante.
Ya no se habla del daño que podría producirse en la estabilidad económica como
consecuencia de la aplicación de las condiciones laborales, ni del mantenimiento del empleo.
Con lo cual el descuelgue salarial se sustrae del régimen de excepcionalidad que tenía y queda
sometido al mismo régimen causal de cualquier otra inaplicación de las condiciones pactadas
en convenio colectivo, pudiendo el empresario proponer la inaplicación de las condiciones
salariales en un contexto ordinario de productividad, sin necesidad de acreditar unas situación
de crisis empresarial, y sin el imperativo de utilidad para mantener el volumen de empleo.
Por otro lado, el nuevo artículo 82.3 ET no contiene referencia alguna al modo en que los
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sujetos sindicales han de verificar el cumplimiento de sus presupuestos materiales o la causa
invocada. Llama la atención el que no se haya establecido indicación o exigencia alguna sobre
la documentación a presentar a los representantes de los trabajadores como justificación de la
causa invocada. No obstante, se supone que la empresa habrá de aportar una memoria
explicativa de las causas económicas, técnicas, organizativas que hayan dado lugar a la
iniciativa de descuelgue que la empresa se propone llevar a cabo, porque de lo contrario se
colocaría a los trabajadores afectados y a sus representantes en una situación de indefensión.
A tales efectos, sirven de pauta las series de documentos exigidas por el Real Decreto 1483/
2012, de 29 de octubre (RCL 2012, 1474) , para demostrar, en cada caso, las situaciones de
despido colectivo o de suspensión de contrato por causas empresariales.
En cuanto a las materias susceptibles de inaplicación, el nuevo artículo 82.3 ET extiende la
previsión de descuelgue a un conjunto extenso de materias que excede del ámbito de régimen
salarial, incluyendo otras muchas condiciones, en concreto, las enumeradas en el nuevo art.
41.1 ET y alguna otra más, como la de «Mejoras voluntarias de la acción protectora de la
Seguridad Social». La lista de materias susceptible de inaplicación mediante acuerdo de
empresa es cerrada; no obstante, están recogidos todos los aspectos que afectan a la gestión
flexible y rentable de la mano de obra.
El procedimiento de negociación es el previsto en el art. 41.4 ET, que consiste en la apertura
de un periodo de consultas con los sujetos legitimados para negociar el convenio de empresa,
conforme a lo previsto en el art. 87.1 ET. Aunque la ley se remite al periodo de consultas del art.
41.1 ET, nada se precisa sobre la forma concreta de negociación para la obtención de dicho
acuerdo; no queda claro si ha de encauzarse a través de los actos de tramitación del Título III o
puede seguirse una negociación informal. Teniendo en cuenta que se trata de modificar lo
pactado en convenio colectivo, es razonable pensar que la negociación habrá de realizarse
conforme al ET y no solo con arreglo al artículo 87.1 ET, único precepto mencionado, sino a los
artículos 87 a 89 ET.
Aparte de reunir los requisitos de legitimación inicial, será necesario observar los requisitos
de mayoría exigidos para constituir la mesa negociadora del acuerdo de descuelgue en la
empresa. Ello significa que a la mesa negociadora del descuelgue deben ser llamados todas las
secciones sindicales que tengan legitimación y que el reparto de miembros en la misma deberá
efectuarse con respeto al derecho de todos los legitimados y en proporción a su representación.
De manera que, si se excluyera de la participación a sujetos que contaban con los requisitos de
legitimación inicial, los sujetos, el acuerdo de modificación se entenderá nulo y sin efectos
( STS 4 de abril de 2012 [RJ 2012, 4580] y SAN 6 de junio de 2012 [PROV 2012, 203158] sobre
participación en la Comisión paritaria)
En cuanto a contenido del periodo de consultas, se debe entender por la remisión que el art.
82.3 hace al art.41.4 ET, que debe versar sobre «las causas motivadoras de la decisión
empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas
necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados» . Durante el
periodo de consultas las partes está obligadas a negociar de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo.
De alcanzarse el acuerdo de inaplicación, se presume que concurren las causas justificativas,
y solo será posible impugnar el acuerdo ante la jurisdicción competente por la existencia de
fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Se contempla así la posibilidad de
impugnación por vicios de consentimiento. El acuerdo deberá ser notificado a la comisión
paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral.
Sobre el contenido del acuerdo, el art. 82.3 ET prevé que «deberá determinar con exactitud
las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá
prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha
empresa» .
La Ley exige que las nuevas condiciones sustitutivas o derogatorias de las anteriores
concisiones convencionales figuren con exactitud en el acuerdo de descuelgue. El contenido de
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dicha inaplicación podrá ser muy variado: podrá ir referido a todas las materias susceptibles
de negociación o solo a algunas; podrá consistir en la inaplicación total o parcial de alguna de
ellas o de todas. En concreto, respecto de la materia salarial, se podrá acordar la reducción, la
congelación, o inaplicación de las subidas. Cabe considerar que esa exactitud en la
determinación de las condiciones requiere una determinación individualizada, trabajador por
trabajador, del concreto efecto que en su nómina produce la citada inaplicación17.
Así,MERCADER UGUINA, J.: «Salario y crisis económica», Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
pág. 193
El otro presupuesto material exigido por la normativa anterior respecto del contenido del
descuelgue era la programación de una progresiva convergencia hacia la recuperación de las
condiciones establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa18. La norma
vigente ya no establece la referida necesidad de retorno salarial. No obstante, a tenor de lo
previsto en el art. 82.3 ET, el acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud las
nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración. Esta duración tiene que
estar vinculada a la situación que justificó el descuelgue, por lo que, de alguna manera, el
acuerdo tendrá que prever algún criterio de convergencia para cuando desparezca la causa y
en consecuencia una posible recuperación de los incrementos, porque de lo contrario se
desnaturalizaría la figura del descuelgue.
En el acuerdo debía figurar una programación de la progresiva convergencia hacia la
recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo superior a la
empresa que le sea de aplicación; es decir, un «plan de retorno» para el hipotético caso de que
cambiasen las circunstancias de forma favorable a la empresa. Vid.GORELLI HERNÁNDEZ, J.:
Flexibilidad interna y reorganización de la actividad productiva en la reforma laboral de 2010 ,
Actualidad Laboral, núm. 4, 2011, pág. 411.
Tampoco las restricciones de orden temporal establecidas en la normativa anterior son
exactamente iguales: antes de la reforma de 2012 se establecía que la inaplicación en ningún
caso podía superar el periodo de vigencia del convenio, ni como máximo los tres años de
duración. Tras la Reforma última, se establece que en ningún caso, dicha inaplicación podrá
prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio colectivo en
dicha empresa.
2.- El descuelgue del convenio en las pequeñas empresas sin representación legal de los
trabajadores
En cuanto a las pequeñas empresas sin representantes legales de los trabajadores, se
plantea el problema de quién debe actuar como interlocutor con la dirección de la empresa en el
periodo de consultas, esto es, con quién debe negociar el empresario la alteración del convenio
colectivo, en ausencia de los representantes de los trabajadores. El art. 82.3 pfº 5º brinda una
solución ( «En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la
empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo
dispuesto en el artículo 41.4» ) que es de aplicación general a todas las medidas de flexibilidad
interna ( arts. 40.2 , 41.4 pfº 4º y 5º ET) y externa - despido colectivos ( art. 51.2 pfº 5º ET) y
suspensiones de contrato ( art. 47.1 ET)- así como a las medidas de reducciones de jornada
(art. 47.2 ET).
Consiste en permitir a los trabajadores optar por atribuir su representación para la
negociación del acuerdo, bien a una comisión ad hoc integrada, como máximo, por tres
miembros, elegidos democráticamente por y entre ellos; o bien a una comisión de igual número
de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más
representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para
formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.
A fin de posibilitar la puesta en marcha de este mecanismo sustitutivo de la representación
ordinaria, una interpretación finalista de la norma obliga a entender que el empresario tiene el
deber de comunicar al conjunto de los trabajadores el inicio de apertura del expediente de
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consultas19y el de instarles a que en uso de su facultad decidan a quién desean atribuir la
representación.
FERNÁNDEZ DOMINGUEZ, J. J.: La movilidad geográfica en las reformas legales de 2010 y
2011 , RTSS CEF, núms. 341-342, pág. 161.
A su vez, los trabajadores de la empresa deben ejercitar dicha facultad en el «plazo de cinco
días a contar desde el inicio del periodo de consultas» ( art. 41.4, pfo 4º ET); se trata de un
plazo verdaderamente corto, especialmente cuando se opta por recurrir al nombramiento de
una comisión externa sindical.
El no ejercicio de esta facultad por los trabajadores no paraliza el periodo de consultas,
según dice la norma. Pero ¿qué ocurre si se realiza después del plazo de cinco dias? No
parece que la opción extemporánea tenga efectos preclusivos, siempre que la opción se realice
dentro del plazo de 15 días, por tanto no se cierra la posibilidad de apertura de las
negociaciones. Tan solo producirá el efecto de posponer el inicio de las negociaciones, pero sin
que ello comporte una ampliación del periodo de consultas.
Y ¿qué ocurrirá si no se ponen de acuerdo y no se ejercita opción alguna? En principio, cabe
entender que el no ejercicio de ninguna de las dos opciones permite al empresario la adopción
de la medida de modificación que se propone llevar a efecto, porque se supone que los propios
trabajadores han renunciado a entablar una vía de diálogo, pero esto resulta un tanto dudoso
porque en el caso del art. 41.6 ET se requiere siempre la necesidad de acuerdo sin que resulte
posible la alteración del convenio colectivo por decisión unilateral del empresario, no en vano
estamos ante la modificación de un convenio colectivo.
A la vista de que la norma proporciona una solución legal al respecto, cabe preguntarse si es
posible una negociación directa con los propios trabajadores. En principio, un sector de la
doctrina parece descartarlo completamente. Se argumenta que la voluntad del legislador es la
de evitar que la decisión unilateral del empresario se convierta en el instrumento de regulación
colectiva de las condiciones salariales, vaciando el derecho a la negociación colectiva y la
fuerza vinculante de los convenios colectivos, en vulneración del artículo 37.1 de la CE (RCL
1978, 2836) , citando al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1992 (RTC 1992,
105) 20. En el plano judicial, se ha aceptado en alguna ocasión pero en situación distinta a la
actual cuando no se había creado el nuevo sistema de elección de representantes ad hoc en la
empresa, lo que hace sospechar que en las actuales condiciones tal vez no se admitiría (STSJ
del País Vasco de 12 de mayo de 2009 ). De todas formas, resulta difícil de entender que se
acepte un acuerdo con los representantes elegidos democráticamente por los propios
trabajadores y, sin embargo, no se legitime el acuerdo que se pueda alcanzar con la
participación directa de todos y cada uno de los mismos sujetos que eligen a sus
representantes. Es evidente que el acuerdo adquiere una mayor legitimidad si participan en ella
la totalidad de los trabajadores; la democracia directa supone una apuesta más reforzada de la
voluntad de los trabajadores que la democracia indirecta, ejercida a través de sus
representantes. Por tanto, no parece que no sea una opción válida la negociación directa con la
totalidad de los trabajadores utilizando algún procedimiento como el regulado en el artículo 77 a
80 ET que garantice la intervención de todos.
MERCADER UGUINA, J., R.: «Salario y crisis económica», Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011,
pág. 177.
En cuanto al procedimiento para la toma de decisión por parte de los trabajadores de alguna
de las dos opciones, no se establece ningún requisito formal de convocatoria o comunicación a
la empresa. La elección puede ser realizada conforme o al margen del procedimiento regulado
en los arts. 77 a 80 ET sobre el derecho de reunión o asamblea. Tan solo se requiere, que la
atribución de la representación sea adoptada «democráticamente», lo que significa, por una
parte, que ha de posibilitarse la participación de todos los trabajadores de la empresa (que no
centro de trabajo) en una reunión convocada al efecto y, por otra, que la atribución de la
representación debe decidirse por mayoría de los trabajadores de la empresa (que no solo de
los afectados).
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En caso de optar por el nombramiento de una comisión interna, ésta debe estar compuesta
«de un máximo de tres miembros» e «integrada por trabajadores de la propia empresa» ; la
expresión «de un máximo» invita a pensar que puede haber un número inferior a tres, pero, en
todo caso, no menos de dos, porque dejaría de ser una comisión, es decir, un conjunto de
personas encargadas de representar a los trabajadores ante la empresa. A nadie se le oculta
que esta alternativa entraña peligros serios para la preservación de los derechos de los
trabajadores, pues, al margen de que incita a promover procesos internos de representación
basados en la postulación de los propios familiares de la empresa o de trabajadores más
proclives a las posiciones de la empresa, está la dificultad de mantener una contraposición
real , «dada la patente debilidad de la parte social y, por tanto, de que solo sirva para dotar de
una apariencia formal de consenso a cuanto no de ja de ser, en el fondo, una decisión unilateral
del empleador»21. En todo caso, «los acuerdos de la comisión requerirán el voto favorable de la
mayoría de los miembros» . Y si esta mayoría no se produce, bien porque son dos los
integrantes y no se ponen de acuerdo o bien porque uno se abstiene y los dos restantes
mantienen posiciones contrapuestas, no resultará factible la modificación sustancial de
condiciones pactadas en convenio propuesta por la empresa.
FERNÁNDEZ DOMINGUEZ, J. J.: «La movilidad geográfica…», cit. pág. 163.
La segunda alternativa, esto es, la atribución de la representación a una comisión externa
integrada por «los sindicatos más representativos y representativos del sector al que
pertenezca la empresa» y que, además, «estuvieran legitimados para formar parte de la
comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma» , ofrece mayores
garantías de respeto a la eficacia normativa del convenio colectivo, dado que puede haber una
bilateralidad mayor y una contraposición más equilibrada para analizar la propuesta empresarial
de alteración de lo pactado. De hecho, era la única opción recogida por el R.D-Ley 10/2010
(RCL 2010, 1587) , aunque finalmente no haya llegado a cristalizarse.
No obstante, presenta algunos inconvenientes: uno es la introducción en el ámbito de
negociación de la empresa de agentes extraños a la misma o que carecen de implantación en
dicho ámbito y que, por tanto, desconocen la situación de la empresa. Otro inconveniente
estriba en la dificultad de identificar con precisión y en el escaso tiempo previsto de cinco días,
los sujetos sindicales que deben formar parte de esa comisión; para efectuar la designación se
necesita conocer, en primer lugar, cuál es la composición del sector y de los sujetos sindicales,
no ya firmantes del convenio colectivo, sino de los legitimados para formar parte de la comisión
negociadora, y trasladar, posteriormente, la representatividad de cada una de estas
organizaciones sindicales de forma proporcional al ámbito reducido de una comisión integrada
como máximo por tres miembros. Y tercer problema, es que puede darse la curiosa paradoja de
que en la comisión se siente algún miembro no firmante del convenio de sector a quien se le
puede plantear un conflicto de intereses.
4. La modificación del convenio colectivo durante su vigencia (art. 86.1 ET)
Bajo la perspectiva de las posibles modificaciones o inaplicaciones de lo convencionalmente
pactado, debe ponerse de relieve, también, la adopción por parte del legislador de la Reforma
de la negociación colectiva (RD-Ley 7/2011) de la técnica relativa a la revisión del propio
convenio colectivo durante la vigencia. El artículo 86.1 ET, en su nueva redacción, dispone que
«durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación
previstos en los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán negociar su revisión» .
La normativa de reforma de la negociación colectiva ha incorporado en este punto la
elaboración jurisprudencial acerca de los criterios para la alteración de los términos de vigencia
del convenio colectivo. Pese a la existencia de una prohibición de modificar el convenio durante
su vigencia ( art. 84.1 ET), el Tribunal Supremo ya había advertido que tal regla solo es una
garantía para el convenio anterior frente a convenios de ámbito distinto, pero no para la posible
afectación de convenio por un acuerdo del mismo ámbito. La Sentencia del TS de 30 de junio
de 1998 (RJ 1998, 5793) (Rec. 2987/97) en la que se hace tal pronunciamiento, indica que el
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«principio de modernidad, en el que se funda la ordenación de la sucesión de las normas en
los sistemas contemporáneos de fuentes del Derecho (artículo 2.2 del Código Civil)» , «rige
también para la sucesión de convenios colectivos estatutarios dentro del mismo ámbito. El
artículo 82.3.1º del Estatuto de los Trabajadores no dice otra cosa cuando señala que los
convenios colectivos obligan ‘durante el tiempo de su vigencia’, pues esa vigencia, como la de
toda norma, puede terminar por la vía de la derogación por una norma posterior del mismo
rango» .
Así, en un caso específico de situación de insolvencia de la empresa y de suspensión de
pagos, el Tribunal Supremo había considerado válida la modificación por acuerdo adoptado en
expediente de regulación de empleo, de un convenio colectivo que reconocía determinados
complementos de prestación a quienes habían sido trabajadores de la empresa, subrayando
que no hay precepto alguno que prohíba la transacción sobre tales derechos efectuada por los
legítimos representantes de los trabajadores (STS 21 de febrero de 2001, Rec. 686/1999).
Haciendo traslación al ámbito normativo de estas reglas, el legislador ha conferido poderes a
los sujetos negociadores de un convenio colectivo para modificar lo pactado en el convenio
colectivo durante su vigencia, y lo ha hecho sin establecer límite alguno en cuanto al ámbito
material de afectación, de manera que las partes negociadoras pueden, tanto negociar un
nuevo convenio colectivo durante su vigencia, como pactar acuerdos de sustitución sobre
materias concretas del convenio colectivo que les resulte de aplicación.
Debe añadirse, no obstante, que el legislador ha establecido una cautela al exigir que
quienes pretendan la negociación deben reunir los requisitos de legitimación previstos en los
artículo 87 y 88 del Estatuto de los trabajadores, lo que obliga a entender que, aparte de reunir
los requisitos de legitimación inicial y plena, los sujetos legitimados deben observar los
requisitos de mayoría necesarios para constituir la mesa negociadora en la correspondiente
unidad de negociación22.
MERCADER UGUINA, J. R.: «La Reforma de la negociación colectiva en el Real Decreto-Ley
3/2012: la empresa como nuevo centro de gravedad» , en AA. VV. (Dirs.GARCÍA-PERROTE
ESCARTÍN, I. yMERCADER UGUINA, J.: «Reforma Laboral 2012», op. cit. pág. 381
La única cuestión dudosa es si la norma impone al empresario reconocer como únicos
sujetos legitimados por parte de los trabajadores a los integrantes de la comisión negociadora
del convenio colectivo que se pretende sustituir en todo o en parte. El artículo 86.1 ET no
parece exigir la presencia de los mismos sujetos negociadores y presupone el reconocimiento
de legitimación a quienes cumplan los requisitos que establece el Estatuto de los trabajadores.
Parece que lo decisivo es que el acuerdo de sustitución de todo o parte de un convenio se
adopte en una comisión negociadora correctamente constituida en el momento de renegociar
total o parcialmente el convenio colectivo. Es, por otra parte, la línea doctrinal mantenida por el
TS en la referida sentencia de 30 de junio de 1998 (RJ 1998, 5793) , cuando afirma que no
cabe sostener que «no se tiene legitimación para negociar, porque ya ha cesado el órgano que
negoció anteriormente. El sistema español de negociación colectiva es formal en el sentido de
que el procedimiento de negociación está regulado por ley. Pero no es un procedimiento
formalista, porque esa regulación legal es flexible: solo exige la iniciativa de una parte
legitimada para negociar y la aceptación de la otra parte para que pueda constituirse la
comisión negociadora»
El verdadero punto crítico de esta técnica lo constituye la indispensable voluntad de acuerdo.
Hay que señalar que esta iniciativa difícilmente prosperará, si no se cuenta con la
predisposición de las dos partes a sentarse y a negociar, puesto que la parte receptora de la
comunicación (normalmente, la representación de los trabajadores, teniendo en cuenta que la
iniciativa por lo general partirá de la empresa) podrá negarse a la iniciación de las
negociaciones cuando se trate de revisar un convenio vigente (art.89.1, pfº 2 ET). La resistencia
de una de las partes puede, por tanto, dar al traste con la iniciativa y hacer ineficaz la técnica,
pues deben decidir de común acuerdo la revisión del convenio. De no alcanzarse el acuerdo, el
convenio de origen, bien se halle en vigencia inicial, o bien en situación de prórroga automática,
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seguirá rigiendo hasta su efectiva denuncia23, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 82.3 ET
(descuelgue del convenio) y art. 84.2 ET (negociación de un convenio «sui generis»).
MERINO SEGOVIA, A.: «La reforma de la negociación colectiva en el Real Decreto-Ley 3/
2012», Revista de Derecho Social, nº 57, 2012, pág. 262
5. La modificación del convenio colectivo en situación de prórroga tras la terminación de
la vigencia inicial (art. 86.3 ET)
El proceso de cambio de lo pactado se puede llevar a cabo incluso en las postrimerías del
convenio colectivo, cuando ha expirado su vigencia inicial y se halla en periodo de prórroga. El
art. 86.3 ET prevé que, denunciado un convenio colectivo y durante las negociaciones para una
renovación de un convenio colectivo «las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la
modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las
condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en
el sector o en la empresa» .
El precepto revela fundamentalmente la sustancial desconfianza del legislador hacia una
rápida resolución de los procesos de renegociación de los convenios colectivos, una vez
expirada su vigencia. El legislador elige esta fórmula de modificación parcial de lo pactado, ante
la posible demora de la renegociación, como forma de reaccionar con prontitud a las exigencias
del mercado y de la producción y, a la vez, como forma de ir avanzando lo máximo en la
negociación colectiva y consolidando los logros, sin riesgo de una vuelta atrás o de
reconsideración de lo acordado, llegado un momento determinado de desfallecimiento o
bloqueo de la negociación colectiva.
En comparación con la técnica instrumental anterior (modificación de convenio colectivo en
vigor) presenta de iure un potencial de mayor eficacia porque la contraparte no puede negarse
al menos a entablar negociaciones, pues no es causa legal para oponerse el que se pretenda
revisar un convenio colectivo ya vencido ( art. 89.1 ET).
En todo caso, la inaplicación solo se podrá alcanzar mediante acuerdo entre los
representantes legitimados para ello y siempre que se cumplan los requisitos de mayoría
exigidos para constituir la mesa negociadora en la correspondiente unidad de negociación,
exactamente igual que en la técnica analizada en el apartado anterior. Estos acuerdos tendrán
el alcance y la vigencia que las partes acuerden.
6. La «desectorialización»: sustitución del convenio de sector por el de empresa, una
vez denunciado y concluida su duración
Una vieja técnica conocida de gestión descentralizada de la determinación de las condiciones
de trabajo, es la «desectorialización» y «empresarialización»24de la negociación, a través del
cambio de unidad de negociación en sentido descendente; esto es, optar directamente por una
negociación colectiva a nivel empresarial, abandonando el nivel superior, de forma que la
empresa pueda afrontar sus necesidades y problemas específicos con herramientas propias. La
apuesta por el convenio colectivo de empresa como sustitutito del convenio colectivo de sector
es en principio factible, pero choca con alguna limitación importante
MERCADER UGUINA, J. R.: «Estructura de la negociación colectiva …», cit. , pág. 95.
Tal medida resulta inviable cuando la empresa está afectada por un convenio colectivo en
vigor, porque -como es sabido- durante la vigencia de un convenio colectivo de sector no podrá
negociarse un convenio colectivo de empresa. El art. 84.1 ET mantiene la tradicional regla
general sobre prohibición de afectación del convenio durante su vigencia, cuando señala que:
«Un convenio colectivo, durante su vigencia no podrá ser afectado por lo dispuesto en
convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el
apartado 2 del artículo 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente» . En consecuencia, no
existe posibilidad de elegir la empresa como nuevo ámbito de negociación si existe un convenio
colectivo de sector vigente, sin perjuicio de la posibilidad de descuelgue (art. 82.3) y de
negociar el convenio de empresa «sui géneris», limitado a una serie de materias, previsto en el
art 84.2 ET .
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Ahora bien, ¿qué ocurre si se negocia un nuevo convenio de empresa, distinto al supuesto
del art. 84.2 ET, estando vigente el anterior de sector? ¿Cuál sería el efecto?
La consecuencia de contravenir la prohibición de concurrencia debería ser, en buena lógica,
la nulidad. Sin embargo, una jurisprudencia reiterada ( STS de 24 de abril de 2006 (RJ 2006,
4708) , R. nº 3443/2004, entre otras) considera que el efecto que acarrea no es la nulidad del
convenio invasor (el de empresa), sino la ineficacia aplicativa, y ello en atención a que el art.
84.1 ET no prohíbe la negociación concurrente de un convenio colectivo, sino la existencia de
dos convenios válidamente negociados que coinciden en el tiempo, otorgando en estos casos
preferencia aplicativa al convenio colectivo anterior. En consecuencia, la prohibición legal de
concurrencia no excluye la posibilidad de negociar un convenio de empresa estando vigente un
convenio colectivo de sector; trata solo de que el convenio invasor no pueda aplicarse de
manera inmediata, sino una vez que el convenio anterior de sector haya perdido su vigencia.
No obstante, para valorar el grado de libertad de cambio de unidad de negociación existente
conviene tener presente también otra orientación del Tribunal Supremo que viene en parte a
limitar dicha libertad de elección anterior. Implícitamente, se reconoce dicha posibilidad cuando
se trata de convertir en fuente reguladora principal al convenio de sector, pero no a la inversa.
El Alto Tribunal no reconoce la existencia de un derecho a negociar con el correlativo deber de
negociar de la otra parte cuando se quiere pasar de un convenio colectivo de sector a otro de
dimensión inferior (STS de 28 de febrero de 2000, R nº 22040/ 1999), -como sería en este caso
el subvertir el convenio de sector por el de empresa-; en cambio, sí admite ese deber de
negociar cuando el nuevo nivel es de dimensión superior ( STS de 3 de mayo de 2000 [RJ
2000, 4258] , R. nº 2024/1999) y ello porque el carácter parcial de la unidad de negociación no
agota el espacio de negociación de la unidad superior»
En todo caso, una vez denunciado el convenio colectivo o expirado el periodo de vigencia
inicial de un convenio colectivo de ámbito superior a la empresa, y en periodo de prórroga ex
art. 86.3 ET, nada impide abrir una nueva unidad de negociación para negociar un convenio
colectivo de empresa. Es una posibilidad autónoma de establecer condiciones distintas de las
previstas en el convenio colectivo de ámbito superior y de definir a nivel de empresa las
condiciones de trabajo. Posibilidad que, sin embargo, se revela más teórica que real para
muchas pequeñas empresas, por lo ya señalado.
IV. Técnicas negociadas de inaplicación indirecta:
Además de las técnicas de flexibilidad interna hasta aquí analizadas, que encajan
plenamente en el sistema de autonomía colectiva al ser competencia directa de los sujetos
negociadores, hemos de tener en cuenta la existencia de otras técnicas de inaplicación
indirecta dentro de la empresa protagonizadas por otros sujetos distintos a las contrapartes en
conflicto.
La diferencia con las técnicas anteriores es que la inaplicación de lo pactado en convenio
colectivo, lo deciden quienes no son los protagonistas directos de los asuntos sometidos a
debate. Y ello bien en virtud de una delegación o transferencia voluntaria de funciones de
composición de conflictos por parte de los sujetos legitimados a los interlocutores sociales, o
bien porque el recurso a interlocutores externos a la empresa se impone como solución
normativa.
1. Inaplicación por intervención novatoria de la Comisión paritaria en caso de
desacuerdo [art. 85.3 c ) ET]
Una de estas técnicas negociadas de inaplicación indirecta, legalmente articulada, es la que
tiene que ver con el papel atribuido a las Comisiones paritarias en el nuevo art. 85.3 ET (RCL
1995, 997) , que ha sufrido una relativa transformación en la última Reforma de 2012.
La Reforma laboral de 2011, aprobada por RDL 7/2011, de 10 de junio (RCL 2011, 1105,
1168) , de medidas urgentes de reforma de la negociación colectiva, vino a fortalecer las
competencias de la Comisión paritaria, atribuyendo funciones hasta la fecha no reconocidas,
como la de adaptación y modificación del convenio colectivo durante su vigencia, o solución de
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discrepancias en procedimientos de descuelgue y funciones de modificación del convenio
cuando no exista representación legal de los trabajadores en la empresa.
En el apartado h) del art. 85.3 ET del referido texto legal, se sustituyó la genérica referencia
competencial del precepto anterior, que dejaba a merced de la negociación colectiva su
reconocimiento («…para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas…» por el convenio
colectivo), por un amplio catálogo de funciones que el RD-Ley 7/2011 atribuía directamente a la
comisión paritaria, y que los convenios colectivos debían establecer, además, como contenido
mínimo, con las precisiones exigidas en cada caso.
Así, entre las nuevas competencias vinculadas a la flexibilidad interna, se contemplaban las
«funciones de adaptación o, en su caso, modificación del convenio durante su
vigencia» (ordinal 2º, art 85.3 h) ET, versión anterior), «conocimiento y resolución de
discrepancias tras la finalización del periodo de consultas en materia de modificación sustancial
de condiciones de trabajo o inaplicación del régimen salarial, de acuerdo con lo establecido en
los artículos 41.6 y 82.3 ET» (ordinal 3º), o funciones de modificación convencional en caso de
inexistencia de representación de los trabajadores (ordinal 4º), entre otras .
Esto representaba un cambio notable respecto de la situación anterior, ya que suponía
atribuir a la Comisión paritaria facultades reguladoras, negadas en la práctica judicial anterior,
puesto que no podía modificar el convenio ni adaptarlo si ello significaba su modificación,
excepto en el caso del descuelgue salarial (contemplado en la versión anterior al RD Ley 10/
2010 [RCL 2010, 1587] , del art. 85.3 ET). El RDL. 7/2011 supuso un avance significativo en la
flexibilidad negociada abriendo a la propia negociación colectiva la posibilidad de una
adaptación del convenio colectivo a las circunstancias cambiantes que pueden aparecer en la
empresa durante la vigencia de un convenio e incluso de modificación.
Sin embargo, la Reforma de 2012 ha retrocedido en la potenciación de la Comisión paritaria,
pues sus competencias han quedado aparentemente bastante mermadas y desdibujadas. El
nuevo art. 85.3 ET apenas guarda parecido con el anterior en lo relativo a las competencias de
la comisión paritaria. Se limita a señalar que los convenios colectivos habrán de expresar como
contenido mínimo (apartado e) «Designación de una comisión paritaria de la representación de
las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de
cuantas otras le sean atribuidas, así como establecimiento de los procedimientos y plazos de
actuación de esta comisión…» .
Ya no se recoge la posibilidad de que las partes puedan decidir desde su inicio el
sometimiento de la adaptación o, en su caso, modificación ante tempus del convenio colectivo a
la propia comisión paritaria, prescindiendo del periodo de consultas del art. 82.3 ET.
Ahora bien, y pese a que formalmente no se reserva esa competencia a la Comisión Paritaria
del convenio de sector, es lo cierto que esa vía de inaplicación sigue estando abierta, en la
medida en que su competencia se delimita en función de lo que establezca la ley. Así, al
remitirse a lo que las leyes determinen, resulta de aplicación, al menos, la posibilidad de
intervención novatoria del convenio en caso de desacuerdo en periodo de consultas. Dicha
facultad de modificación de lo pactado en convenio colectivo se recoge de forma clara en el art.
82.3 ET, al disponer que en «caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, cualquiera
de las partes podrá someter la discrepancia a la Comisión paritaria del convenio, que dispondrá
de un plazo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera
planteada» . Por tanto, la ley continúa en la misma línea de permitir la negociación novatoria en
el seno de la comisión paritaria aunque solo sea en las situaciones de desacuerdo dentro de los
procesos de consulta para introducir medidas de flexibilidad interna de inaplicación del convenio
colectivo.
Por otro lado, la competencia novatoria de lo pactado en convenio colectivo puede ser
atribuida también por la negociación colectiva, ya que el art. 85.3 ET establece que la Comisión
paritaria puede entender de «cuantas otras le sean atribuidas» por el convenio colectivo. Se
atribuye así capacidad al convenio colectivo para dotar de competencias normativas a la
Comisión paritaria, de forma que es posible restablecer la competencia de modificación ante
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tempus del convenio colectivo, suprimida formalmente por la Reforma laboral de 2012. En tal
sentido, el convenio colectivo podría incluso conferir a la Comisión paritaria funciones de
inaplicación directa, y no solo con carácter subsidiario, obviando el trámite del periodo de
consultas entre los representantes de los trabajadores y la empresa.
En cualquier caso, a efectos de una correcta constitución de la Comisión Paritaria, se debe
llamar la atención sobre la necesidad de incorporar a la comisión paritaria la totalidad de los
sujetos legitimados para la negociación, inclusive los no firmantes del convenio. Ello constituye
una exigencia derivada del art. 37.1 CE en relación con el art. 28.1 CE (RCL 1978, 2836) . El
Tribunal Constitucional tiene declarado que, cuando se trata de comisiones con función
negociadora, entendiendo por tal la capacidad de establecer modificaciones del convenio o
nuevas normas no contenidas en el mismo, -como es en este caso la función de la comisión
paritaria- cualquier sindicato que esté legitimado para negociar tiene derecho a integrarse en
ellas, sin que pueda restringirse su participación ( STC 184/1991 [RTC 1991, 184] ). Por tanto,
habrá de respetarse siempre el derecho de los sujetos legitimados a formar parte de la comisión
paritaria y a participar en ella en proporción a su representatividad ( STS 4 de abril de 2012 [RJ
2012, 4580] ; SAN de 6 de junio de 2012 [PROV 2012, 203158] ).
Por otra parte, para que los acuerdos de modificación posean eficacia general, resulta
condición indispensable la concurrencia de los requisitos de legitimación previstos en los
artículos 87 y 88 ET. Aparte habrán de respetarse las mayorías requeridas para la constitución
de la mesa negociadora y para la adopción de acuerdos y demás requisitos de registro y
publicación legalmente establecidos para alcanzar la eficacia estatutaria ( arts. 89 y 90 ET).
El procedimiento legal de inaplicación de lo pactado previsto en el art. 82.3 ET, presenta un
cierto carácter arbitral obligatorio, porque si lo solicita una sola de las dos partes, el
procedimiento ante la comisión deviene obligatorio y la comisión debe intervenir sin que la otra
parte pueda impedirlo. El tenor literal del precepto no deja lugar a otra opción cuando establece
que la Comisión deberá resolver en el plazo máximo de siete días desde que la discrepancia le
fuera planteada por cualquiera de las partes.
Finalmente, es preciso destacar que la posibilidad de intervención de la Comisión paritaria en
lo que respecta a los procesos de descuelgue del convenio estatutario, es de aplicación directa
y no queda diferida a su incorporación expresa al convenio colectivo, pues, si bien la redacción
del apartado e) del art. 85.3 ET parece exigir la necesidad de una habilitación expresa de tal
competencia por parte del convenio colectivo, al menos en cuanto a «procedimientos y plazos
de actuación de esta comisión», lo cierto es que el 82.3 ET atribuye plena facultad a la
Comisión paritaria para la modificación del convenio colectivo estatutario reglamentando
básicamente su intervención, sin perjuicio de que la negociación colectiva pueda entrar a
precisar dicho procedimiento.
2. Modificación convencional mediante procedimientos de solución extrajudicial de
discrepancias (arts. 85.3 y 82.3 ET)
Como segunda técnica negociada de alteración del status quo convencional cabe recurrir a
los sistemas de solución extrajudicial de discrepancias. Estos están concebidos en el renovado
ordenamiento jurídico laboral, bien como mecanismos de aplicación directa para lograr el
acuerdo de inaplicación sin necesidad de agotar el trámite previo de la Comisión paritaria, bien
como instancia sucesiva o recurso ulterior para el caso de que no se logre el acuerdo en esta
otra instancia de inaplicación convencional.
Al margen de su utilización como mecanismo tradicional de solución de conflictos, las
sucesivas reformas laborales han venido a incentivar estos procedimientos de solución
extrajudicial como técnica instrumental para la adopción de medidas de flexibilidad interna en la
empresa. El nuevo apartado c) del art. 85.3 ET ( Ley 3/2012 [RCL 2012, 945] ) establece que,
como contenido mínimo u obligatorio de los convenios colectivos, habrán de establecer:
«Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la
no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 , adaptando, en su
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caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo»
Por su parte, el nuevo art. 82.3 ET, en relación con los procedimientos de descuelgue y
modificación de las condiciones sustanciales de las condiciones de trabajo establecidas en
convenio colectivo, dispone que: «Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la
Comisión o ésta no hubiera no alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los
procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o
autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente Ley, para solventar de manera efectiva
las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado,
incluido el compromiso de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante…» .
Con dicha regulación, la Reforma aspira a establecer mecanismos de solución efectiva de
discrepancias no solo en los estadios posteriores a la finalización de la vigencia inicial de un
convenio y en situación de prórroga o de ultraactividad (art. 86.3 ET), sino también durante la
vigencia del convenio colectivo cuando surgen discrepancias respecto de la aplicación o
interpretación del convenio o cuando aparecen necesidades de adaptación a las circunstancias
cambiantes o de modificación convencional.
En todo caso, la técnica instrumental de modificación del convenio por la vía de los procesos
de mediación y arbitraje requiere de una doble previsión: primera, de los acuerdos
interprofesionales -estatal o autonómico-, que deberán establecer los referidos procedimientos
para solventar las discrepancias en la negociación del acuerdo; y segunda, del convenio
colectivo, que deberá incorporar, también, como contenido mínimo dichos procedimientos para
solventar las concretas divergencias que puedan surgir en el ámbito concreto de la unidad de
negociación.
La incorporación de los referidos procedimientos o mecanismos de solución se ha convertido
en un deber que los convenios deben de observar25. Como se deduce de la literalidad de las
normas citadas, todos los convenios y no solo los superiores o de sector están obligados a
prever los mecanismos oportunos de resolución de controversias sobre la inaplicación de lo
pactado en convenio colectivo.
CASTRO CONTE, M.: «Inaplicación de condiciones de trabajo previstas en convenios
colectivos» , Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, nº 100, pág. 204.
No obstante, se debe destacar que esta técnica de inaplicación nace con una limitación
importante. Y es que el recurso a tales procedimientos de solución extrajudicial, bien que se
convierta ahora en un deber, exige el consenso de ambas partes, al no bastar con la solicitud
de una de ellas. A diferencia de lo establecido en el procedimiento previsto ante la Comisión
Paritaria, en ningún momento se señala que cualquiera de las partes puede recurrir a los
procedimientos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico de solución extrajudicial
previstos en el convenio colectivo, cuya inaplicación se pretende. Es verdad que en el art. 82.3
ET se dice que «… las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido
…»; pero se habla en plural y no en singular; por otra parte el carácter obligatorio de tal
sometimiento queda luego desmentido cuando en el párrafo siguiente se afirma que «… cuando
no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere párrafo anterior … cualquiera de las
partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional …». Si tal
mandato de sometimiento de las divergencias a los procedimientos no resulta necesariamente
obligatorio y puede ser excepcionado, debe ser por falta de acuerdo, pues, si existe obligación
de contemplarlos en el convenio y deber de sometimiento a los mismos, la única posibilidad de
inaplicación que resulta es que no haya voluntad conjunta de recurrir a ellos
En suma y salvo que en dichos acuerdos interprofesionales o en el convenio colectivo
aplicable, el sometimiento se establezca como mecanismo obligatorio a petición de cualquiera
de las partes, parece que la fórmula no es de aplicación directa; «aparece sometida a la
condición de que ambas partes estén conformes con la decisión»26. Así, en caso de haberse
previsto el sometimiento con carácter genérico para las partes, el procedimiento no se abre y el
desacuerdo en materia de modificación convencional puede terminar sin solución, si es
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solicitado solo por una de ellas.
FERNÁNDEZ DOMINGUEZ, J. J.: La movilidad geográfica… , cit. pág. 165.
Estas previsiones confieren a la empresa escasa capacidad para desvincularse de lo pactado
en convenio colectivo, si no se cuenta con la voluntad previa de los agentes sociales de
sometimiento de las discrepancias a soluciones extrajudiciales de conflicto. Para la verdadera
efectividad de esta opción se requiere, ante todo, que el recurso a dichos procedimientos esté
contemplado en los acuerdos interprofesionales y convenios y que el sometimiento a la
mediación o al arbitraje resulte obligatorio cuando lo solicite una de las partes. Si, además, se
pacta el compromiso de sometimiento de las discrepancias a un arbitraje vinculante, como
pretende la reforma laboral de 2011, entonces el instrumento adquiere plena utilidad y eficacia.
A falta de suscripción de los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos estatales
o autonómicos del art. 83 ET, la práctica negocial está optando por incorporar los
procedimientos ya previstos, con anterioridad a la Reforma Laboral de 2012, en los Acuerdos
de ámbito estatal o autonómico sobre Solución Extrajudicial de Conflictos. Lo relativo a
conflictos surgidos de la inaplicación de lo pactado en convenio colectivo suele ser una de las
materias cubiertas por los procedimientos diseñados en estos Acuerdos, aunque no en todos.
Así, por ejemplo, el V Acuerdo estatal sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales
(ASAC V) firmado el día 7 de febrero de 2012, (pocos días antes de la aprobación del RD Ley 3/
2012 [RCL 2012, 147, 181] ) incluye en su ámbito competencial, entre otros, los siguientes
conflictos: 1) las controversias en las comisiones paritarias de los convenios colectivos que
conlleven el bloqueo en la adopción de acuerdos, para la resolución de las funciones que legal
o convencionalmente tengan atribuidas; 2) los conflictos surgidos durante la negociación de un
convenio colectivo que conlleven su bloqueo; 3) los conflictos derivados de discrepancias
surgidas en el periodo de consultas exigido por los artículos (… ) y 82.3 ET; 4) los conflictos
derivados de las discrepancias surgidas durante la negociación entre la empresa y
representación legal de los trabajadores, de acuerdos de inaplicación de determinadas
condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales, cuando dichos
convenios contemplen su inaplicación negociada; 5) Los conflictos en caso de desacuerdo entre
la representación legal de los trabajadores y la empresa en los supuestos de flexibilidad
extraordinaria temporal prevista en los convenios colectivos.
Los procedimientos de solución extrajudicial previstos en el ASAC V son los tradicionales de
mediación y arbitraje. Para su aplicación se requiere un acuerdo de adhesión al ASAC V de las
partes legitimadas en el sector o empresa afectado por el conflicto. No obstante, aquellas partes
que estuvieran adheridas al IV ASEC se les considera adheridos, salvo que en el plazo de tres
meses desde su entrada en vigor comuniquen al SIMA lo contrario. También se considera de
aplicación a todos aquellas partes que, no estando vinculadas al ASEC IV, no manifestaren en
el plazo de 3 meses su voluntad de permanecer excluidos del Acuerdo de solución extrajudicial
(art. 3 ASAC).
Estos procedimientos se conciben como procedimientos de uso voluntario; solo son de
aplicación obligatoria en determinadas situaciones. Respecto de conflictos que aquí interesan, los relativos a la inaplicación de convenio colectivo que requieren el acuerdo de las partes-, los
procedimientos de mediación y arbitrajes no son obligatorios, de manera que no se activan
cuando una sola de las partes lo solicita (arts. 4, 8 y 12 ASAC). Son, además, de aplicación solo
a aquellos conflictos de sector o de empresa que excedan del ámbito de la Comunidad
Autónoma.
El legislador de la Reforma Laboral ha querido que sea la autonomía colectiva la que
intervenga, depositando en manos de la propia negociación colectiva el reconocimiento de
dichas competencias de composición de conflictos, pero, y a la vista de lo expuesto, no hay
nada que asegure que los Acuerdos Interprofesionales o los convenios colectivos estatales o
autonómicos vayan a cumplir con su obligación de establecer los procedimientos de aplicación
general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de
acuerdos de inaplicación de convenios.
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Tal vez lo más efectivo hubiera sido establecer ex lege , directamente, la obligación de
sometimiento a los procedimientos de solución, permitiendo ponerlos en marcha por petición de
una de las partes, sin condicionar al previo acuerdo, y ello sin perjuicio de reconocer al
convenio o a las partes la libertad para decidir entre los distintos mecanismos de solución de
conflictos, entre la mediación o el arbitraje, con el compromiso incluso de establecer la
obligatoriedad de someterse a un arbitraje vinculante.
No obstante, la Reforma de 2012 ha tratado de paliar este problema de eficacia, fijando una
«regla de suplencia forzada que condiciona la negociación colectiva»27, con el propósito de
encontrar una solución parcialmente definitiva a las situaciones de falta de colaboración o de
bloqueo de la negociación a la hora de adoptar medidas de flexibilidad interna.
MOLERO MARAÑON, Mª. L.: El nuevo modelo de flexibilidad… , cit. pág. 195.
El nuevo párrafo último del artículo 82.3 ET establece que «cuando el periodo de consultas
finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo
anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes negociadoras
podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de
la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos
correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos» .
Así, en el exclusivo ámbito de la adopción de la modificación del convenio colectivo, la
Reforma de 2012 fuerza una solución efectiva a las discrepancias, de manera que bien cuando
ninguna de las tres instancias previas llega a dar su fruto, no consiguiendo el descuelgue de lo
pactado, o bien directamente sin necesidad de agotar las instancias previas, cualquiera de las
partes puede imponer a la otra la intervención de la Comisión Consultiva28.
GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La negociación colectiva en el Real Decreto-Ley de medidas
urgentes para la Reforma del Mercado Laboral» , Temas Laborales, nº 115/2012, pág. 114
Es la última fase del mecanismo no necesariamente escalonado, articulado por la Ley tras*
tres instancias de resolución de conflictos: en primera, cualquiera de las partes podrá someter
su discrepancia a la comisión paritaria del convenio, que dispondrá de siete días para
pronunciarse. En segunda, si no se recurre a la Comisión paritaria o tampoco se alcanza aquí
un acuerdo, ambas partes de común acuerdo o una de ellas en aquellos supuestos en que así
se determine en el acuerdo interprofesional o convenio, podrán activar alguno de los sistemas
de solución extrajudicial de conflictos contemplados en tal acuerdo o convenio. Y ya, en última
instancia, cuando las partes no se sometan a los procedimientos anteriores o éstos no logran
solucionar la discrepancia, cualquiera de las partes (es decir, el empresario, el verdaderamente
interesado en el descuelgue) podrá someter la solución a la Comisión Consultiva Nacional de
los Convenios colectivos29o al órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma en función
del ámbito de afectación del conflicto.
El Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre (RCL 2012, 1325) , por el que se regula la
Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, se encarga de desarrollar las funciones
decisorias atribuidas por el nuevo art. 82.3 ET (RCL 1995, 997) de manera novedosa a la
Comisión para la solución de discrepancias por falta de acuerdo en los procedimientos sobre la
inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de aplicación.
Independientemente del procedimiento que adopte el acuerdo interprofesional o el convenio
colectivo para resolver las discrepancias derivadas de la negociación de inaplicación o
modificación de convenio colectivo, la Reforma impone una especie de solución final que
consiste en un arbitraje obligatorio a instancia de cualquiera de las partes. La resolución de las
discrepancias tras la finalización del periodo de consultas y en defecto de otras alternativas,
corresponderá finalmente a un órgano con competencia reguladora del convenio colectivo.
Este órgano será, a nivel nacional, la Comisión Consultiva Nacional de convenios colectivos,
que, además de desarrollar funciones consultivas, ha pasado a desempeñar una función arbitral
dirimente de las desavenencias existentes30
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ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero: la
envergadura de una reforma profundamente desequilibradota de la negociación colectiva», en
AA. VV. (Coor. R.ESCUDERO RODRÍGUEZ): La negociación colectiva en las reformas
laborales de 201, 2011 y 2012 , Cinca, Madrid, 2012, págs. 47 y ss.
La comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o el órgano correspondiente de la
Comunidad Autónoma31podrá adoptar la decisión que resuelva la discrepancia sobre
modificación del convenio, bien en el propio seno de la Comisión o bien a través de la
designación de un árbitro entre expertos imparciales e independientes. De haber consenso
entre las partes sobre el procedimiento, se seguirá el acordado. En caso contrario, la elección
corresponderá a la propia Comisión.
La Disposición adicional segunda del Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre (RCL
2012, 1325) , contempla la posibilidad de que el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad
Social celebre convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas que opten por no
constituir órganos equivalentes en su territorio. En tales casos, se faculta a las empresas y a los
representantes de los trabajadores para solicitar a la Comisión la intervención para la
inaplicación de las condiciones de trabajo presentes en el convenio colectivo de aplicación, en
las circunstancias y condiciones establecidas en el Real Decreto
La decisión habrá de dictarse en el plazo de 25 días a contar desde la fecha de sometimiento
del conflicto a dicho órgano y tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en el periodo de
consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y por los motivos establecidos en el
art. 91 ET.
La decisión, o el laudo que se dicte en su caso, deberán pronunciarse sobre la concurrencia
de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, invocadas para la
inaplicación de las condiciones previstas en el convenio colectivo:
a) en caso de no concurrencia de dichas causas, se declarará la no procedencia de la
inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo;
b) en caso de concurrencia de las causas, la decisión o laudo que se dicte podrá aceptar la
pretensión de inaplicación en sus propios términos o proponer la inaplicación de las mismas
condiciones de trabajo en distinto grado de intensidad. Asimismo se pronunciará sobre la
duración del periodo de inaplicación de las condiciones de trabajo. La decisión de la Comisión o
el laudo arbitral serán vinculantes e inmediatamente ejecutivos.
Se trata de una fórmula de heterocomposición de conflictos, que plantea serias dudas de
constitucionalidad. El sistema de solución de discrepancias establecido puede suponer una
vulneración de la autonomía colectiva reconocida constitucionalmente ( art. 37.1 CE), y por
efecto reflejo también de la libertad sindical ( art. 28.1 CE). Y ello tanto porque se atribuye
materialmente capacidad resolutoria del conflicto a la autoridad laboral, como porque se carece
de justificación suficiente para tan extrema lesión de la fuerza vinculante.
Como se argumenta en el Recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 3/2012 presentado
por los Diputados del Grupo Parlamentario Socialista y de Izquierda Plural - dadas las
posiciones de las partes en conflicto, quien ostenta el voto de calidad decisivo de decisión al
respecto es la Administración laboral. Por otra parte, choca con la doctrina del Tribunal
Constitucional, pues, si bien en la Sentencia 11/1981, de 8 de abril (RTC 1981, 11) , el Tribunal
Constitucional admite que sería aceptable constitucionalmente el establecimiento de un arbitraje
obligatorio, lo hace solo en situaciones extraordinarias o excepcionales o excepcionales,
caracterizadas por factores de grave perjuicio, y no parece que tal situación concurra en todos
los casos de descuelgue que se puedan producir al amparo del art. 82.3 ET32. La vía del
arbitraje vinculante debe quedar reservada únicamente a aquellos supuestos en los que medie
la libre y voluntaria decisión de las partes.
MOLINA NAVARRETE, CR.: De las reformas laborales a un nuevo e irreconocible Estatuto
del trabajo subordinado. Comentario sistemático al Real Decreto-Ley 3/2012, de reforma del
mercado de trabajo , CEF- Trabajo y Seguridad Social, nº 348, 2012, pág139.
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3. Inaplicación del convenio por aplicación del convenio superior tras el fin de la
ultraactividad (art. 86.3 ET)
Finalmente, una última posibilidad de inaplicación del convenio colectivo, se ha establecido
en el art. 86.3 ET, a través de la limitación temporal del régimen de ultraactividad de los
convenios colectivos y la aplicación, en sustitución del convenio fenecido, del convenio sectorial
de ámbito superior, cuando no se alcance un nuevo acuerdo en la renegociación del convenio.
El referido precepto dispone que: «Transcurrido un año desde la denuncia del convenio
colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél
perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de
ámbito superior si lo hubiere» .
Nos encontramos con un dispositivo que, ante el bloqueo o la inoperancia de las partes, y en
defecto de pacto en contrario, opta por revitalizar un convenio de ámbito superior que fuere de
aplicación, si lo hubiere. El remedio jurídico que ofrece el legislador al vacío de regulación provocado por la llegada inexorable del término del plazo de ultraactividad del convenio
colectivo- consiste en imponer otro convenio. A partir del momento de la perdida completa de
vigencia del convenio, lo que se produce al año de la denuncia sin que se haya acordado un
nuevo convenio, se habilita a una norma convencional superior, si existiese, para tutelar a la
unidad de negociación que ha quedado huérfana de cobertura.
La regulación del mecanismo de inaplicación pretende ser respetuosa con la autonomía
colectiva cubriendo el vacío de regulación por pérdida de vigencia del convenio mediante otro
convenio colectivo, pero no parece que solución resulte muy eficaz. Además, suscita no pocos
interrogantes.
Un examen superficial de nuestro sistema de relaciones laborales permite constatar que esa
dualidad de planos reguladores no es un elemento característico de la negociación colectiva
española. Las relaciones profesionales se rigen por lo general por una única norma
convencional. No es frecuente la superposición de convenios. Y en los supuestos en que se da
dicha concurrencia, suele haber una relación de complementariedad entre ellas, de manera que
no se produce una regulación exhaustiva de las relaciones comprendidas en cada convenio,
sino más bien un reparto de materias, o bien lo que sucede es que el convenio superior se
limita a contener una regulación de mínimos sobre algunas materias. Por tanto, la norma se
coloca en una óptica ilusoria, bien por falta de convenio de ámbito superior lo que sucederá en
muchos casos, bien porque en caso de existir, solo muy marginalmente va a poder cumplir el
convenio de ámbito superior el papel de sustitución del convenio extinguido.
Examinada, por otra parte, un poco más de cerca su regulación, la propuesta legislativa
muestra no pocos puntos de debilidad. Por subrayar, quizás, el más importante, la ausencia de
soluciones alternativas a la inexistencia de convenio colectivo de ámbito superior, por ser lo que
más llama la atención. Cabe preguntarse si en tal caso se produciría la derogación implícita del
convenio cuya vigencia ha expirado; si al no resultar aplicable ningún convenio colectivo se
caería en el área de aplicación residual de la normativa del Estatuto de los Trabajadores; si el
Estatuto de los trabajadores asumiría, en ese caso, el papel subsidiario del convenio colectivo.
Como razonable punto de equilibrio entre las posiciones extremas -esto es, entre quienes
consideran que se pierde la eficacia normativa y general del convenio y se debe aplicar el
Estatuto de los Trabajadores y quienes alimentan la tesis de que permanece válido hasta la
entrada en vigor del que lo sustituya-, la orientación, quizás, más plausible -inspirada en la
igualdad de las partes, y en la lógica de las cosas, que debe llevar a la prudencia y no a
legitimar una brusca degradación de las condiciones de trabajo, con el consiguiente
desequilibrio contractual entre las partes-, es la de entender que las condiciones se mantienen
incorporadas al ámbito del contrato de cada uno de los trabajadores que ya estuvieren incluidos
en el ámbito del convenio (no a los de nuevo ingreso).
Debe tenerse en cuenta que la cualidad de fuente de la relación laboral no corresponde en
exclusiva al convenio sino también al contrato. Los derechos y obligaciones concernientes a la
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relación laboral se regulan también por la "voluntad de las partes, manifestada en el contrato
de trabajo (art. 3,1 c ET). La eficacia normativa del convenio hace que no se requiera un acto
de adhesión al convenio de las partes del contrato porque las condiciones fijadas en convenio
colectivo se incorporan automáticamente al contrato y se mantienen mientras no sean
sustituidas por ley o por un nuevo convenio colectivo. El efecto derogatorio propio del
decaimiento del convenio colectivo no se transmite al contrato porque tiene su propia
autonomía; es una fuente de determinación de las condiciones de trabajo que, aun en estado
de referencia al convenio, despliega su propia potencialidad. El contrato conserva, y en su caso
mejora, las situaciones establecidas por el convenio y el decaimiento del convenio no es causa
suficiente para arrastrar al contrato ni a los acuerdos de empresa al abismo. Bien es verdad que
en muchas ocasiones se procede por parte de la empresa a indicar en los contratos que salario,
jornada y vacaciones son los de convenio; pero este anómalo proceder -en tanto que constituye
un incumplimiento de los deberes de información ( Real Decreto 1659/1998 [RCL 1998, 2062] ),
como tiene declarado el TS en sentencia de 24 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3009) (Rec. 2714/
1997)-, no hace perder al trabajador su derecho a conocer en todo momento las condiciones
contractuales, ni puede servir de coartada para la no aplicación de los elementos objetivos de
su contrato, pues sería tanto como beneficiar al empresario infractor en perjuicio del trabajador.
Por tanto, mientras las partes no acuerden otra cosa o la inicial voluntad no sea revisada por
una norma posterior, las condiciones contractuales disfrutadas por el trabajador persisten y son
irrevocables por la sola voluntad del empresario. Ahora bien, no es descartable su alteración:
cabe la posibilidad de que el empresario pueda en su caso dejar de aplicar las condiciones
reconocidas en el convenio extinguido mediante el procedimiento previsto en el art. 41 ET33.
Esta perspectiva no excluye, por tanto, la posibilidad de descuelgue o inaplicación de las
condiciones pactadas en convenio extinguido, pero contribuye a que el descuelgue ya no opere
de forma automática, sino que descanse en la justificación y razonabilidad de las decisiones
adoptadas; puesto que este mecanismo de modificación ex art. 41 ET solo resulta posible
cuando existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que ello
constituya tampoco una garantía real de eficacia por la forma en que están descritas las causas
con una amplitud extrema.
CRUZ VILLALÓN, J: «Procedimientos De resolución de conflictos y negociación colectiva en
la reforma de 2012», en AA. VV. (Dirs.GARCÍA- PERROTE, I. yMERCADER UGUINA, J.)
Reforma laboral de 2012. Análisis práctico del RDL 3/2012, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral , Lex Nova, Valladolid, 2012, pág. 413;ALFONSO MELLADO, C.
L.: «La reforma de la negociación colectiva en la Ley 3/2012: la vigencia del convenio y el
problema de la ultraactividad», Ponencia Presentada en XXV Jornadas de Estudio de la
Negociación colectiva de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, sobre La
reforma laboral de 2012, Texto mecanografiado, pág. 23
Otro de los problemas es el de determinar el alcance temporal de la expresión «si lo hubiere»
referido al convenio de ámbito superior aplicable. ¿Cómo debe interpretarse el requisito de «si
lo hubiere»: en perspectiva solo de presente o también de futuro? El criterio que se ha utilizado
hasta ahora en el análisis se basa en la existencia previa de un convenio colectivo de ámbito
superior que ya se estuviera aplicando, pero nada impide que la referencia se valore de forma
atemporal pensando en convenios de ámbito superior a distintos niveles -estatal, autonómico,
provincial, etc.-, que se puedan pactar en algún momento subsiguiente, incidiendo en el ámbito
decaído. El término no excluye un significado dinámico de habilitar a los sujetos negociadores
de la negociación colectiva supraempresarial a entrar en cualquier momento a regular las
condiciones de trabajo de los que han quedado sin cobertura convencional a consecuencia de
la pérdida de vigencia de un convenio colectivo. El requisito de «si lo hubiere» se puede
concretar en un momento ulterior a la fecha de expiración del plazo de ultraactividad.
Considerando así este elemento típico de la norma legal, implicaría que la unidad de
negociación inicialmente desprovista de cobertura convencional, podría quedar comprendida
dentro de otro convenio colectivo superior sobrevenido con posterioridad a la pérdida de
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vigencia del convenio colectivo.
Las dudas surgen también respecto de la identificación del convenio superior aplicable en
caso de pluralidad de convenios. La apertura ilimitada a un convenio colectivo de ámbito
superior convierte a la unidad de negociación extinta en un caladero de libre acceso a todos
quienes desde ámbitos superiores quieran apropiarse de esas aguas. Los integrantes de la
unidad de negociación quedan expuestos a que uno o varios convenios les sean de aplicación,
con el consiguiente problema de determinación del convenio que le resulte de aplicación de
entre los varios sucesivamente vigentes. Los llamados a colmar de forma eficiente esos
problemas de concurrencia son los Acuerdos Interprofesionales o convenios colectivos
sectoriales, tanto estatales como autonómicos, conforme a lo previsto en los artículos 83 y 84
ET. Estos podrían prever reglas de articulación y concurrencia e incluso de regulación directa
de materias para la posible cobertura de vacíos de regulación por pérdida de vigencia de los
convenios de ámbito inferior tras la ultraactividad. En el supuesto de ausencia de toda previsión,
la solución se situaría no en la lógica de las reglas de prohibición de concurrencia (art. 84.1 ET)
sino en la de la prioridad del «convenio de ámbito sectorial estatal sobre cualquier otro
posterior, excepto el de la Comunidad Autónoma que será de preferente aplicación sobre los
estatales, salvo en el listado de materias a que hace referencia el art. 84.4 ET (arts. 84.3 y 4
ET)»34. Es decir, que, en el supuesto de existencia de varios convenios colectivos de ámbito
superior, no sería de aplicación el principio de prioridad temporal, esto es, no prevalecería el
convenio de ámbito superior pactado más tempranamente, sino el convenio de ámbito estatal o
autonómico en su caso.
ALFONSO MELLADO, C. L.: «La reforma de la negociación colectiva en la Ley 3/2012: la
vigencia del convenio y el problema de la ultraactividad», cit., pág. 23.
En suma, por todos los déficits apuntados, la solución adoptada por el legislador para colmar
el vacío regulador generado al limitar temporalmente la ultraactividad del convenio colectivo, se
presenta decididamente insuficiente e ineficaz. El legislador ha abordado con decisión una
cuestión trascendental del modelo de negociación colectiva -la prórroga ilimitada de los
convenios colectivos- que tanto ha contribuido a petrificar el sistema de relaciones laborares,
pero ha descuidado las consecuencias de la solución adoptada, creando, cuando menos, una
inseguridad jurídica notable. A falta de un convenio colectivo de ámbito superior, los
trabajadores incluidos en la unidad de negociación del convenio extinguido, quedan
completamente a la intemperie, sumidos en un mar de incertidumbres sobre el mantenimiento
de sus condiciones de trabajo.
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