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Suplemento DPI Familias, Bioetica y Derechos Humanos Nº 2 - 01.12.2015
Alimentos a los hijos: cruce entre derecho civil y derechos humanos
Por M. Martina Salituri Amezcua 1
Con la categoría de “alimentos” se denomina a una institución o materia del Derecho de Familia, regulada concretamente en el Código Civil y
Comercial de la Nación (CCyC) así como en otras leyes especiales complementarias. Este código regula aspectos de fondo y aspectos procesales aplicables a
las cuatro fuentes del derecho alimentario, que son: los alimentos entre parientes (arts. 537 a 554); los alimentos a los hijos, derivados de la responsabilidad
parental (arts. 646 inc. a., 658 a 670, 676 y 704); los alimentos derivados del matrimonio y el divorcio (arts. 432 a 434); y los alimentos derivados de las
uniones convivenciales (art. 519) 2.
Como podemos observar, los alimentos se vinculan directamente a las relaciones de familia. Pues es en estos vínculos jurídicos familiares donde se ancla la
prestación alimentaria que garantiza la subsistencia del sujeto. Se ha dicho que los alimentos constituyen un derecho subjetivo familiar de objeto mixto,
tanto patrimonial como personal, en atención a su contenido asistencial que hace a la calidad de vida de la persona 3.
Se trata de un plexo de derechos y obligaciones fundamentales para el ser humano, en tanto resulta condición jurídica de posibilidad parala satisfacción
de las necesidades materiales básicas que permiten el desarrollo adecuado de la personalidad en el marco de una vida digna. En consecuencia, el derecho
alimentario se encuentra directamente vinculado a los derechos humanos y derivado del derecho a la vida 4, entendiéndoselo como un derecho humano en sí
mismo 5 y, a la vez, como presupuesto para el ejercicio pleno de otros derechos 6,sean tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales.
En consecuencia, podemos observar que este derecho se encuentra reconocido en numerosos instrumentos internacionales de rango constitucional (en virtud
del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), como elart. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el art. 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y, específicamente en lo que
respecta a los derechos de niños, niñas y adolescentes, los arts. 6 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).
Este último precepto se refiere al derecho a un nivel de vida adecuado para el desarrollo personal integral, reconociendo la responsabilidad primordial y
primaria de los progenitores en su satisfacción (en consonancia con el art. 18 de la CDN)y la responsabilidad estatal de ayudar a los progenitores y a otras
personas encargadas del niño/a para garantizar su goce efectivo, haciendo especial hincapié en la nutrición, el vestuario y la vivienda, así como la
responsabilidad del Estado de tomar todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los obligados, tanto si viven
en el país como en el extranjero 7.
El derecho alimentario, como vimos, es fundamental para toda persona, pero en relación a los niños, niñas y adolescentes tiene ribetes especiales y una
importancia sustancial por la particular situación de vulnerabilidad en la que éstos se encuentran, dada su condición de personas en pleno desarrollo
madurativo 8. En este sentido, cabe destacar la preponderancia irremplazable de la nutrición adecuada durante la primera infancia para el desarrollo físico,
psíquico y mental del sujeto 9.
Es decir que, el derecho de alimentos a los hijos constituye un derecho civil nacido del nexo filial y, al mismo tiempo, un derecho social que debe ser
protegido por el Estado; se da así el caso que el interés tutelado por un derecho civil coincide o cubre también el interés tutelado por la definición de un
derecho social fundamental 10.
Este cruce inevitable e indispensable entre derecho civil y derechos humanos es receptado por el actual CCyC que encarna la noción de
constitucionalización y convencionalización del derecho privado 11, tal como evidencian desde el inicio sus arts. 1, 2 y 3 al receptar la interconexión de
fuentes del derecho y las virtualidades jurídicas de los instrumentos de derechos humanos para la interpretación y aplicación de los preceptos civiles a los
casos concretos.
Sobre esta base, y sin perjuicio que la regulación de los alimentos entre parientes fija algunas reglas generales para todas las fuentes del derecho
alimentario 12, los alimentos derivados de la responsabilidad parental tienen especificidades y alcances propios en virtud de las particularidades del sujeto
titular, lo cual ha sido receptado por el actual CCyC que introduce algunas modificaciones e incorporaciones en relación a lo que establecía el código
derogado, como pasamos a señalar a continuación.
1
Abogada UBA. Becaria Doctoral CONICET. Docente UNICEN. Doctoranda en Derecho UBA. Integrante del proyecto UBACyT 2013-2016, “Hacia una
ley especial sobre técnicas de reproducción humana asistida. Bioética, derechos humanos y familias”.
2
Conf. HERRERA Marisa, Manual de Derecho de las Familias, 1ra. Ed., CABA, Abeledo Perrot, 2015, pág. 352.
3
HERRERA Marisa, Manual de Derecho de las Familias, op. cit., pág. 353.
4
Ver: Cote Interamericana de Derechos Humanos, “Caso de los ‘Niños de la calle’ (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala”, 19/11/1999.
5
A modo indicativo y para profundizar acerca de la tesis que suscribe al derecho alimentario como un derecho humano, ver: GROSMAN Cecilia et al.,
Alimentos a los hijos y derechos humanos, 1ra. Ed., CABA, Editorial Universidad, 2004; FERNÁNDEZ LEYTON Jorgelina, “Derecho a la alimentación y
derechos humanos”, en Kemelmajer de Carlucci Aída y Molina de Juan Mariel (dirs.), Alimentos, Tomo I, 1ra. Ed, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, págs.
59 y ss.; GROSMAN Cecilia, “Especificidad del derecho alimentario a favor de niñas, niños y adolescentes”, en Fernández Silvia (dir.) Tratado de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, 1ra. Ed., CABA, Abeledo Perrot, 2015, págs. 833 y ss.; HERRERA Marisa, Manual de Derecho de las Familias,
op. cit.
6
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su Observación General N° 12 de 1999 sobre el derecho a una
alimentación adecuada, sostuvo que este derecho “está inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana y es indispensable para el
disfrute de otros derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos” (párr. 4).
7
En este sentido, cabe recordar que nuestro país es parte de los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, la Convención de Naciones
Unidas sobre el reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos, Nueva York 1956 y la Convención Interamericana sobre
obligaciones alimentarias, Montevideo 1989. Pero no ha ratificado aun la Convención de La Haya sobre cobro internacional de alimentos de 2007 y el
protocolo adicional sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias (Ver: RUBAJA Nieve, “Proceso de cobro internacional de alimentos en favor de
niños, niñas y adolescentes, en Fernández Silvia (dir.), op. cit., págs. 3033 a 3052.
8
HERRERA Marisa, Manual de Derecho de las Familias, op. cit., págs. 353 y 650.
9
Un informe de UNICEF señala que “los niños nacidos en cualquier parte del mundo y que disfrutan de un óptimo comienzo en sus vidas, tienen el potencial
de desarrollarse en la misma gama de tallas y pesos. Las diferencias en el crecimiento infantil hasta los 5 años dependen más de la nutrición, de las prácticas
de alimentación, del medio ambiente y de la atención sanitaria que de los factores genéticos o étnicos” (Estado mundial de la infancia 2011).
10
GROSMAN Cecilia, “Alimentos a los hijos y derechos humanos. La responsabilidad del Estado”, en Grosman Cecilia et al., Alimentos a los hijos y
derechos humanos, op. cit., pág. 60, con cita a ABRAMOVICH Víctor y COURTIS Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta,
Madrid, 2002, pág. 200.
11
Ver Fundamentos del Anteproyecto realizado por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación (creada por decreto nacional N° 191/2011).
12
Así, por ejemplo, el art. 670 del CCyC establece que “las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son
aplicables a los alimentos entre padres e hijos”.
En cuanto al contenido de la obligación, ésta se ha ampliado comprendiendola satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos de enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 659). Este último
rubro es el que ha sido incorporado, el cual se relaciona con el principio de capacidad progresiva y con la obligación alimentaria al hijo que se capacita hasta
los 25 años (art. 663).
La obligación alimentaria corresponde a ambos progenitores y se satisface a través de prestaciones, monetarias o en especie, proporcionales a las
posibilidades económicas de los obligados y a las necesidades del alimentado (arts. 658 y 659), reconociéndose valor económico a las tareas cotidianas que
realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo/a y entendiéndolo como un aporte a su manutención (art. 660). Este reconocimiento es una
de las incorporaciones del CCyC que constituye un avance desde la perspectiva de género, ya que en nuestra sociedad todavía la mayor parte del trabajo en
el hogar suele encontrarse a cargo de las mujeres 13.
Otra modificación se da como consecuencia de la recepción del cuidado personal compartido de los hijos, convivan o no los progenitores. Lo cual implica
que si ambos cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado y si no son
equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos
hogares (art. 666).
Los alimentos a favor de la mujer embarazada (art. 665) y los alimentos a favor del hijo no reconocido (art. 664) constituyen también importantes
incorporaciones del CCyC. La primera se basa en la prioridad de la reducción de la mortalidad materna en la agenda pública, siendo uno de los compromisos
que asumió nuestro Estado ante los Objetivos de Desarrollo del Milenio (2015) de las Naciones Unidas 14. Y la segunda en la satisfacción sin demora de las
necesidades del niño/a sobre la base del respeto de sus derechos humanos, la cual podría verse conculcada por la demora del proceso filial, por ello se exige
la acreditación sumaria del vínculo y la promoción del juicio de filiación dentro del plazo que fije el juez en caso que éste aún no se hubiera iniciado al
momento de solicitar la prestación alimentaria.
Otro aspecto de suma relevancia es la regulación de los alimentos a cargo de otros ascendientes, se trata del supuesto de la obligación alimentaria de los
abuelos respecto a la cual el CCyC adopta la postura de subsidiaridad relativa. Estableciéndose que pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se
demanda a los progenitores o en proceso diverso, debiendo acreditarse verosímilmente las dificultades para percibir los alimentos del progenitor obligado
(art. 668). Esta tesitura intermedia permite lograr un justo equilibrio entre una subsidiariedad de fondo, ya que los principales obligados siguen siendo los
progenitores, y una flexibilidad de forma o procedimiento al poder realizarse el reclamo a los abuelos en el mismo juicio, sin la exigencia de iniciar
necesariamente otro proceso que retrase el cumplimiento de la obligación en perjuicio del derecho humano del niño, niña o adolescente 15.
También el CCyC ha establecido la obligación alimentaria subsidiaria del progenitor afínen el marco de las familias ensambladas, cesando ante la
disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. No obstante lo cual, podrá establecerse judicialmente una cuota asistencial transitoria si esta
disolución o ruptura ocasiona un grave daño al niño o adolescente al haber sido el cónyuge o conviviente quien asumió el sustento del hijo del otro durante
la vida en común (art. 676).
Como se dijo al iniciar este comentario, el CCyC (como también lo hacía el código derogado) no sólo regula aspectos sustanciales acerca del derecho
alimentario sino también algunos aspectos procedimentales, se trata de la fijación de algunos lineamientos básicos y generales que, sin perjuicio de la
competencia provincial en materia procesal, establecen un piso mínimo que asegure este derecho, ya que para su satisfacción fondo y forma se interconectan
indisolublemente.
En este sentido, y de manera sumamente sucinta para no exceder el espacio del presente comentario, cabe mencionar: la legitimación activa en cabeza
del hijo/a con grado de madurez suficiente y asistencia letrada; el trámite por el proceso más breve que prevea la ley local; la no acumulación a otra
pretensión; la posibilidad de fijar alimentos provisorios; la exención de acreditar estado de necesidad del alimentado e imposibilidad de adquirirlos por otros
medios (cuando se trata de alimentos derivados de la responsabilidad parental); el efecto no suspensivo de todo recurso de apelación contra la sentencia que
admite el reclamo; la inexigibilidad al alimentado de otorgar fianza ni caución para el caso de haber percibido una prestación que luego sea revocada
(irrepetibilidad de los alimentos); y el efecto retroactivo de la sentencia al día de interposición de la demanda o de interpelación por medio fehaciente
(siempre que la demanda se presente dentro de los 6 meses de ésta).
Finalmente, una preocupación primordial de todo el sistema jurídico y manda convencional en virtud del mencionado art. 27 de la CDN es la relativa al
modo se asegurar el cumplimiento de la prestación alimentaria y la sentencia que así lo ordena 16, dada la importancia de la satisfacción de este derecho para
el desarrollo de todo niño/a. En este sentido, el CCyC se ocupó de otorgar a los jueces la facultad de hacer cumplir sus decisiones de formas variadas, más
allá de las previstas en los códigos procesales, como a través del dictado de medidas cautelares (art. 550), de la imposición de la responsabilidad solidaria
ante el incumplimiento de retención y depósito de fondos correspondientes a cuota alimentaria (art. 551), de la aplicación de intereses a las sumas no
satisfechas en fecha fijando la tasa bancaria más alta (art. 552), así como también de “otras medidas tendientes a asegurar el cumplimiento” (art. 553)en
tanto fórmula abierta que posibilita una actitud diligente y creadora de los jueces para asegurar que sus decisiones sean acatadas.
En virtud de todo lo expuesto, podemos sostener que el CCyC ha receptado principios constitucionales-convencionales en materia de alimentos a los
hijos e hijas y ha establecido, en consecuencia, modificaciones e incorporaciones sumamente relevantes sobre la base de los principios de responsabilidad,
solidaridad familiar e igualdad, lo cual constituye un claro avance legislativo. No obstante podemos observar que, más allá de algunas decisiones
jurisprudenciales 17, no se ha incluido en forma expresa al Estado como obligado alimentario 18.
En este sentido, ha dicho Cecilia Grosman que “[v]iolan los derechos del niño tanto el padre que incumple su obligación alimentaria como el Estado que no
asume la responsabilidad a la cual se comprometió, dado que si bien son los padres los primeros obligados de criar y educar a sus hijos, el Estado debe suplir
la deficiencia paterna mediante diversos mecanismos que implican una ayuda directa a dichas personas, tal como lo exige la Convención sobre los Derechos
del Niño” 19. De allí la importancia de seguir avanzando hacia nuevos desafíos y reactualizando debates que nos permitan pensar y re-pensar modelos cada
vez más inclusivos y garantistas de los derecho humanos.
13
LLOVERAS Nora, ORLANDI Olga y TAVIP Gabriel, “Título VII. Responsabilidad parental”, en Kemelmajer de Carlucci Aida, Herrera Marisa y
Lloveras Nora (dirs.), Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Tomo IV, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pág. 162,
con cita a Del Mazo Carlos Gabriel, “La responsabilidad parental en el Proyecto”, en DFyP 2012 (julio), del 1-7-12, pág. 206. Ver también: HERRERA
Marisa, Manual de Derecho de las Familias, op. cit., págs. 655 a 656.
14
HERRERA Marisa, Manual de Derecho de las Familias, op. cit., pág. 659.
15
Para más información ver: HERRERA Marisa, Manual de Derecho de las Familias, op. cit., págs. 371 a 377.
16
En este sentido cabe también mencionar la calificación del incumplimiento alimentario como delito desde el ámbito penal en virtud de la ley 13.944
(modificada por las leyes 23.479 y 24.029), así como la creación y adhesión en jurisdicciones locales del Registro de deudores alimentarios morosos.
17
Cabe destacar el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires, en autos “B. A. F. c. Provincia de Buenos Aires s/ amparo”, del 3/7/2013, por el cual se
admitió el amparo interpuesto por una mujer, madre de cinco hijos, con quienes vivía en condiciones de extrema vulnerabilidad, ordenando a dicha
Provincia y a la Municipalidad de La Plata la provisión coordinada y solidaria, en un plazo no mayor a 60 días, de una vivienda adecuada y de un régimen
de subsidio mensual; debiendo cubrir el costo del alojamiento en un hotel o complejo habitacional hasta tanto se diera cumplimiento a lo dispuesto.
18
Ver: VIDETTA Carolina, “El Estado como obligado alimentario. reflexiones y propuesta legislativa”, ponencia presentada en las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, Comisión Nº 3: Daños derivados de las relaciones de familia (disponible en:
http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/09/Videtta_EL-ESTADO.pdf).
19
GROSMAN Cecilia, “Alimentos a los hijos y derechos humanos. La responsabilidad del Estado”, en Grosman Cecilia et al., Alimentos a los hijos y
derechos humanos, op. cit., pág. 61.