Descargar - Facultad de Derecho

lecciones
Y ENSAYOS
26
FACULTAD
DE
DERECHO
Y
CIENCIAS
SOCIALES
Buenos
A
ira,
[96/1
DE
'FE
DONDE
Pág.“2—Dr.
2—Dr.
,,
,,
2
—
EmfrAS'
DICE:
C. Hermido.
Ernesto
DEBE
,
Alberto
Ernesto
Dr.
Alberto G. Padiilo
Dr.
LEERSE
Padilla
Hermida
o.
C.
Dr.
Egresados, se omitió incluir a los Consejeros‘Supientes:
Ana Canciini;
Andrés A. López Acoto; Dra. Judith
Dr. Horacio R. Vega y Dr. FelipeS. Deliepiane.
-
-
‘
"
'
*
.
.
"22;!
—'
‘-.
.lv
AIRES.
profeSores.
daba
conslderamos
si
jurídico,
vinculación
eSa
u
de
preocupa-
Facultad.
esta
alumnos.
y
REVISTA
.
primera.
Publicaciones
profesores
1a
JURIDICA
respecto
hombres
de
estudio.
extranjeros,
y
labor
la
a
BUENOS
DE
escrita
quedel
alumno.
el
entre
'.r'
'Í
_
nuestra
manera.
de
de
de trabajo
los
para
argentinos
magistrados.
abogados.
realizarse
y
Tambien
‘.
‘.-
.v
4-
otra,
entre
elemento
un
como
sin
profesor
a
s_
de
Dirección
la
publicación
la
3-.
..
m."
v-
ser
asumir
intercomunicación
la
Resuelta.
quen
.
._
u.
'_.-
podia
no
al
al
.
.
_,
Como
ción
fue
'
-
-
..
y
tengan
formarse
donde
.necesario
tribuna
una
el
con
los
que
donde
alumnos
consejo
el
y
comuni-
se
adiestrarse
escribir
el
en
de
ejemplo
sus
pro-
tesoros.
Por
la
otra-
pies
como
por
cado
la
una
experiencia
la
sea
de
entregamos
eso
publicación,
ellos.
bien.
es
universitaria
de
de
a
a
quieren
que
rendir
y
sumarse,
su
examenes.
paso
LECCIONES
crear
los
juristas
estadistas
mar-
estudiantes
los
la
valor
la
alumno
al
sus
para
com-
y
dirección
efectiva
colaboración
Facultad
propia
ENSAYOS.
Y
dirigen
que
con
local.
de
profesores
ahorrandoles
el
de
bajo
tremendo
gastos.
Y
ENSAYOS
todos
ln. prueba
la
estudiantado,
no
estudiar
a
5' de
jurídico
facilitandolcs
LECCIONES
dase
quienes
(problemas.
los
mundo
la. responsabilidad
de cubrir
esfuerzo
nuestro
de
llevaron
nos
los
profesores
de
Ensayos
nuestro
de
mecanico
un
propios
sus
por
razones
y
Por
necesidades
y
a.
Facultad
sólo
Estas
derecho.
pañeros
esta
de
del
mediante
inquietudes
tribuna
Lecciones
de
de
existencia
la brillante
y fecunda
ignorar
la Facultad
Estudiantes.
que
queremos
las
multicompletar
publicación
periódicas:
sin
parte.
Centro
Revista.
concurra
los
definitiva
en
manos
de
los
de
—ontien-
alumnos
alumnos—,
dirigida
y escrita
nuestra
fe
profunda
parte
en
en
ln
por
juventud
argentina.
Ignacio
(LECCIONES
Y
Winizky
ENSAYOS.
No
1)
UNIVERSIDAD
FACULTAD
DE
DERECHO
DE
BUENOS
Y
CIENCIAS
AIRES
SOCIALES
DECANO
Dr.
Marco
Aurelio
Risolía
VICEDECANO
Dr.
Ismael
CONSEJO
Basaldúa
(h.)
DIRECTIVO
Profesores
Dr. Segundo V. Linares
Consejeros titulares:
Quintana, Dr. Julio Dnssen,
M. Diez, Dr. Alberto
G. Padilla,
Dr. Miguel Marienhoff, Dr. Manuel
Dr. Aquiles Horacio
Guaglianone, Dr. Federico Videla Escalada
Consejeros suplentes: Dr. Ernesto C. Hermida, Dr. José D. Ray, Dr. Hugo
P. Laplaza, Dr. Mauricio
Caminos, Dr. Jorge Tristán Bosch, Dr. Francisco
A. Otrolenghi, Dr. Omar Lima Quintana y Dr. Juan Carlos Luqui
Egresado:
titulares:
Dr, Enrique
Dr. Jorge A. Bacqué, Dr.
Consejeros
Bacígalupo, Dr. Marcelo A. Lomda,
Antonio
Domingo Varela
Estudiante:
Consejeros
titulares:
Sr.
Sr. Gerardo
Jorge
Raúl
Teste, Sr. Hugo Daniel Lapilover,
Taratuto, Sr. Martín Dedeu
Sr. Juan Mario Gersenobitz,
Alicia Baumgartner
Horacio
Consejeros suplentes: Sr. David Eidelman,
Sr. José Alberto Bellingen, Sroa.
Y
LECCIONES
ENSAYOS
1964
N9
E
S T
U
J. BENDERSKY:
piedad Horizontal
.
SIGNORE'LLI
.
.
.
.
.
La
.
.
.
.
.
A.
laborales
.
.
.
.
.
.
.
.
la
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
de
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
Pro.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
-
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
43
.
.
.
65
.
conflictos
los
en
.
.
51
..
.
¿el
.
ecológico-criminal
.
7
.
ma-
.
.
internacional
.
humano
.
.
la
.
"cum
Roma
La dimensión
.
.
Matrimonio
El factor
.
al estudio
.
.
Antigua
responsabilidad
.
.
LOPH:
.
.
.
MARTI:
en
J. OUVIÑA:
GUILLERMO
GUILLERMO
.
DE
y“sine manu"
num"
ATILIO
MOLTENI:
Estado
S
Introducción
MARIO
ROSA
I O
D
.
.
.
.
.
.
.
75
.
.
ENSAYOS
HECTOR
del
P. ZARATE:
ilícito
.
LUIS ORIA:
minisrerial
JORGE
men
RICARDO
nacional
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
JORGE LUIS
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
régi-
del
.
.
.
.
S7
..
.
.
.
.
.
.
101
.
¡urisdicciones
de
servicios
los
.
.
.
.
.
.
universal
.
.
.
.
.
.
111
..
derecho
y
eidética jusnaturalista
la
T E x
concepto
.
.
.
las
.
.
Comunidad
CAMPOBASSI:
.
evolución
y la
.
.
.
.
.
cuestión de
concesión
la
en
.
.
Orígenes de
natural.
.
La
provincial
y
.
Ley 14439
h
.
.
BALESTRA:
R.
públicos
y el
responsabilidad civil
La
acto
.
.
.
¡25
..
.
.
S
T 0
al artículo
411 ¿el AnteproNota
DERECHO:
1° "Del
de Bibiloni
(Sección 4, Titulo
ejercicio y
defensa
de los derechos")
DE
ABUSO
yecto
.
LEY
16.455:
RALES
LEY
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
9.052/63
-
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
APARCERIAS
.
.
.
.
.
..
.
.
.
..
153
RU-
.
.
.
.
159
DEL ARTICULO
49 DEL DECRE.
TEXTO
DEFINITIVO
DEL
ARDEL
DECRETO-LEY
27
MODI13.126/57
LOS
Y
POR
DECRETOS-LEYES
1.142/63.
13.126/57.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
Y
LIBROS
de:
TRO
co
-
.
Y
.
.
.
REFORMA
TICULO
FICADO
Notas
.
.
ARRENDAMIHQTOS
.
16.452:
TO-LEY
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
160
..
REVISTAS
ENRIQUE FALCON
JORGE CAMPOBASSI
NAON
.
.
.
CARLOS
J. LOPEZ
R. DE
y MARIO
-
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
CASMAR.
.
.
.
.
..
26
DEL
DIRECTOR
DEPARTAMENTO
Doctor
DE
CONSEJO
Guillermo
L.
Director:
DE
Martín
Secretario
Adjuntos:
Elena
Martín
M.
Rolando
Lois Jiménez de
R. Balestm
Luis
Erdozain
Oria
A. Williams
y Beatriz
A. Arean
Campanella, Jorge Manuel Roímiser, Lilia Germano
Pereira
Cernadas, Jorgo Luis Campobassi,
Recondo, Pedxo
Guillermo
Secretario
Asúa
de Redacción:
J Orge Luis
Secretario:
y
REDACCION
Ricardo
Subdirector:
Redactores:
PUBLICACIONES
PROFESORES
Allende, Carlos S. Fayt
CONSEJO
Bregliano,
DE
Ignacio Winizky
Coordinador:
P. Martin
Mario
R.
De
Marco
Naón
ESTUDIOS
DR.
MARIO
BENDERSKY
J.
la cátedra
y Ciencias
y Ciencias
Privado
de Derecho
Profesor
adscripto a
v
HORIZONTALC")
PROPIEDAD
Por
DE
ESTUDIO
AL
INTRODUCCION
LA
de Derecho
de
la
Facultad
de
Ciencias
Civil I V9 de la Facultad
de la Universidad
Sociales
de Buenos
Económicas
de Derecho
Aires.
—1964—
SUMARIO
h-w
: NOCION.
ll:
lll:
IV:
V:
TERMINOLOGIA.
BREVES
V hd: NATURALEZA
VI: H
LA
CUESTION
NOR-MAS
l:
HISTORICOS.
ANTECEDENTES
LEGISLACION
COMPARADA.
IMPORTANCIA
DEL
lNSTITUTO
Y
VENTAJAS
QUE
REPORTA.
l-
JURIDICA.
EN
EL
CODIGO
CIVIL.
LA
LEY
13512.
FUENTES-
QUE DEROGA.
Noa'ón
1.—Dentro
3° del Código Civil, entre
del título IV del Libro
las
denominadas
“restricciones y límites del dominio”, el art. 2617 establecía
no
“el propietario de edificios
enhorizontalmente
puede dividirlos
tre varios
ni por alztos de último voluntad”.
dueños, ni por contrato,
que
(’)
Derechos
Responde
Reales.
nl punto
l
de ln Bolilln
XI
del
Programa
de Derecho
Civil
lV
fue consagrada,
a
lo
prohibición normativa
pesar
que como
en
la nota
respectiva, “la mayoría de los códigos extrandivisión, “entrando luego a legislar sobre las
Esa
Vélez
admite
dicha
jeros" autorizaban
o pasadizos de
escaleras
las
diversas
partes
del
edificio".
del cn'tedeterminantes
juzgar ipor lo que allí se lee, las razones
en
el supuesto
rio seguido, concentrándose
que “la división horizontal,
a uno
los bajos y a otro
los altos, crea
dando
cuestiones
ndcesariamentc
entre
ellos, o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son indispenel tránsito
en
los diversos
sables para
altos del edificio”, y “en tales
la prepiedad de que ocupa
el suelo no puede ser definida, y sin
casos,
duda que no podría mudar
sus
formas”.
A
Entre
2.
otros, el mismo pr0pósito de evitar “continuos
y difíal art. 2503 la supresión del
ciles pleitos”, había explicado ya en la nota
enfitéutico.
Pero
la diferencia,
con
derecho
que en este
supuesto, la
misma prohibición se consagraba “en casi todos los códigos modernos”.
—
Es decir, que los antecedentes
y la experiencia prevalecientes del
el caso
de la
en
derecho
comparado, se receptaban por el codificador
enfiteusis.
En cambio,
no
lo mismo
con
acontecía
respecto a la divide los inmuebles
1.
sión horizontal
‘
en varios
Sobre la base del criterio seguido .pOr el codificador
aspecde los derechos
tos de la organización normativa
reales, como
por ejemde publicidad de la
como
medio
plo atribuir a la tradición idoneidad
la publicidad registral
transmisión
y adquisición de aquéllos, y limitar
“en las diversas
a la hipoteca, porque
provincias de la República sería
de llevar”
dificil encontrar
y
capaces
registros del dominio
personas
el criel catastro
atribuir
construir
de las pr0piedades”2, es razonable
esenciales:
terio prohibitivo del art. 2617, a tres tipos de. consideraciones
a) La extensión
del
Código,
una
con
y configuración del país en la
economía
,preponderamentc
época de la sanción
agropecuaria, hacía
edilicia
urb'ana expandida en
innecesario
contemplar una concentración
altura. pues no se advertía pudieran agotarse o restringirse a corto plazo
las facilidades
tradicionales.
o
posibilidades
de
hacerlo
con
los
métodos
y
sistemas
conal imponer una
b) La prepiedad dividida horizontalmente,
vivencia
la "fobia laobligada a los respectivos titulares, hacía renacer
tina” hacia todo lo que en alguna medida
.implicase un señorío compartido sobre las cosas;
y
_
_
"
1 Adviértase
al art.
en
el párrafo octavo
del Cód. Civil de la nota
2503.
que
señala que entre
la "experiencia ha demostrado
enfitéuticas
nosotros,
que las tierras
se
m' Ja mejoran
cultivan
con
edificios”. Si ésta última era una
preocupación
del art.
legítima, la norma
2617, demostró por cierro, que no contribuía a resolverlu
se
no
satisfactoriamente.
_
2
Nora
al
art.
3203
del
Cód.
Civil.
nu'
a ello,
si se entendía
menester
c) G
que eran
r'
ciertas condiciones
grado de cultura general.
espelaiales y un determinado
——durable ademásno
determinara
continuos
que esa convivencia
encores
indica
y pleitos, todo
que Vélez no ¡parecíaasignar tales aptide las normas
el particular consagró.
tudes a los destinatarios
que sobre
Al menos
al tiempo de su tarea
a
codificadora, y en lo que concierne
la incorporación de un novedoso
régimen de propiedad.
‘
para
3.
Esta postura
un
hacia
incrédula o adversa
tipo de dominio,
en el cual
la titularidad
de las distintas unidades
que integran un inmueble —4pisos,departamentos,
locales
de negocio, etc.—
pertenecen
sepaa distintos
radamente
adhesiones
de variada
índole.
dueños, reconoce
—
Así
en
al art.
¡los comentarios
664 del Code
Napoleón, que conel supuesto
que “los diferentes
pisos de una casa pertenezcan
diversos
propietarios", LAURENT
luego de señalar que “la sociedad
moderna
se
aleja de la comunidad, que dista mucho de ser un ideal”,
añade que “lo que los hombres
un
buscan
es
y ambicionan,
pedazo de
cada
tierra de la que sean
dueños
de manejar a su gusto: nos volvemos
una
vez
es
más individualistas”.
Por eso
entiende
que “da comunidad
es
un
excepción, que será cada vez más rara”. Y ello _—,conlcluye—
Ia singularidad
“motivo para
tratar
someramente
juridica a que alude
el art.
664”.
templaba
a
entendían
entre
vez, MARCADE
otros,
que
y MOURLON
referido
art.
rara”“,
664, sería "probablemente bastante
presentaría sino muy excepcionalmente en la práctica”5. DEreferíase
a ella, señalando
“mélange muy
que ofrecía una
de pr0piedades
de diferentes
derechos
de muchos
naturaleza,
distintas, de medianería y servidumbres
recíprocas”.
A
la
su
hipótesis del
y “no se
MOLOMBE
extraña
también recuerda,
En este
que “tratasentido, MAXIMILIANO
interesante
del
una
modalidad
distas de renombre
la consideraban
poco
como
a perdurar
o
derecho
a desaparecer,
apenas,
dominial, destinada
forma
de algunas pocas
inmobiliaria
regiones, peligroso nido de
una
pleitos” 7.
3
F. LAURENT,
4
V.
pág. 596.
5
M.
"Principios
F.
Civil", 4° ed. Bruselas
de Droit
MARCADE, "Explication
du
Code
MOURLÓN, "Répetitions écrites
1869. t. I, pág. 832.
Napoleón",
sur
le
6°
premier
1887,
t.
VII, pág. 559.
ed., París
de
examen
1866.
T.
Code
II.
Napo-
león", 8° ed., París
0
vices
7
neiro
"Cours
DBMOLOMBB.
Ponciers", 4*l ed., París
C-
C. MAXIMILIANO,
1956, pág. 95.
de
1867,
Napoleón".
I, pág. 484.
Code
t.
"Condominio",
ed.
"Trnité
des
Servitudes
1947. pág. 971, 4°
ed.,
Río
Ser-
on
de
Ja-
Entre
al justificar la prohibilos autores
MACHADO
nacionales
ción de nuestra
ley —luego de reconocer
que la división de los edificios
al Código y por mupor pisos “era permitida por la legislación anterior
radica
en
chos otros
moder'nos” alegaba que su fundamento
que "traen
innumerables
cuestiones, y paralizan la circulación de la propiedad, que
es
u-na
de las fuentes
de la riqueza nacional, la inmovilizan
por decinlo
un
aire de antigüedad y privando las
cierto
así, dando a las ciudades
de que dieran
ser
transacciones
objeto, perjudicando a la renta y a los
mismos
dueños" 3.
LLERENA
Cód. Civil-
del
expresa
que
está en la
“la razón del artículo —refiérese
al 2617
citada
del codificador”, y opina que
de uso, como
si en una
casa
de dos
los bajos, como
medio de disputar de
nota
“solo se puede hacer
división
una
los altos y otro
pisos uno tomase
la pr0piedad común 9.
en
la institución
del dominio
por pisos, “la proen
y disminuida,
que
aquella foma, tan condicionada
-—añade—
el nombre
de tal.
Son también notorios
tendiente
ofrece la aplicación de cualquier temperamento
los intereses
en
caso,
juego. Han sido señalados en
forma
unánime y consisten, sobre todo, en los conflictos y choques inelos
convenios
vilables, sin que las normas
legales y
privados, por previlas
sores
que sean,
hayan logrado evitar los litigios. A esto se suman
indivisión
forzosa
de un régimen con
dificultades
derivadas
y la posibia considerarse
lidad de que los adquirentes rehusen
obligados por estiNo deja
entre
sus
causantes
pulaciones anteriores
y las demás partes.
Para
LAFAILLE
piedad quedaría
no
podria merecer
los reparos
a
conciliar,
que
en
este
de impresionar que diversos
países —después de larga empederecho
su
positivo, suprimiendo la “prohayan modificado
en
piedad hon'zoma ". Y si esto ha ocurrido
pueblos respetuosos de
la ley ,de la disciplina, -—agrega—
cabe suponer
que los vicios del régi1°.
se
con
en
los pueblos nuevos"
harían notar
mayor fuerza
tampoco
riencia-
men
3
J. O. MACHADO, “Exposición y Comentario
A5., 1900, t. Vil, pág. 13. Señalase allí además.
se
tuvo
primordialmente
en
cuenta
las
en
Código Civil
del
que
en
cambio
Bs.
Argentino".
“la razón
que
legislaciones de tipo germánico
parece
está
inti-
ligada en el sistema de publicidad inmobiliaria; parece que no se quier-e
la unidad
edificio
consrituye, y no sólo a los efectos
romper
hipotecaria que el entero
el buen orden en el Registro, no
de la responsabilidad, sino para mantener
rompien:’.o
la unidad
del folio real".
mamente
'
0 B.
LLBRBNA, "Concordancias
ed.. Bs. A5., 1901, t. VII, pág. 425
1°
y
Comentarios
del
Código Civil Argentino",
'23
de los Derechos
LAFAILLE, "Derecho
Civil", ed. c944. t. IV, "Tratado
a la opinión
II, pág. 24. Con respecto
transcripta en el texto, en nueStro
en
la experiencia argentina".
"La
trabajo "Ia Propiedad Horizontal
Ley", t. 90.
a
la afirmación
de que la propiedad horizontal
pág. 781, señalamos que en cuanto
ha sido suprimida del derecho
positivo de vatios paises después de larga experiencia.
los dos únicos ejemplos que se citan, Códigos Alemán
los
entre
y Suizo, cuéntanse
Rules",
pocos
lO
H.
use
cuerpos
legales
que
prohiben
la
Institución.
Y
en
lo
que
se
refiere
a
la
a
“es extraño
Hay quienes estimaron
que el sistema
ocupa
que nos
nacionales”, si bien “la complejidad de relaciones
que
no
debe dar lugar
la divisiónde las casas
por planos horizontales,
con
reglamentos
importantes, si se cuenta
«prá'oticaa dificultades
particulares de cada inmueble y de
adaptados a las circunstancias
las costumbres
crea
en
la
bien
de ¿team importan.que son
.grUpo de pr0pietarios”. Asimismo,
cia las ventajas que se atribuyen a la Propiedad Horizontal
y que en
a otros
de ser tales no le son privativas, sino comunes
expedientes,
En cualquier caso,
estas
providencias o instituciones.
supuestas ventajas
no
del Código” 11.
justifican de ningún modo la reforma
cada
caso
Cabe
señalar, además, que el “criterio
prohibitivo
del
art.
2617
del
en
el Amte-lproyecto Bibiloni
se
mantenía
(art. 2386, i-n
Proyecto de 1936 (art. 1473). No basta prohibir la proen
planos horizontales, se afirma en el primero. Es
menester,
agrégase “cuidar que no vuelva por otro camino”, “por los
inconvenientes
económicos
afectaciones”. Por
graves
y jurídicos de esas
el alemán y el suizo, que
corno
eso, se expresa
luego, códigos recientes
el derecho
admiten
de superficie”, cuidan de prohibir explícitamente
Código Civil,
fine) y
en
piedad
dividida
el
medieval
particulares del derecho
normas
lo habían
cantonales, que
Por
lo' tanto,
Lafaille.
se
expresa
de la experiencia del
acerca
que
se
el tratadista
citado, si no se aclara:
presenta
a) La época muy prepor
de la experiencia a que se refiere, ya que el Código Civil Alemán
que
rige
el año 1900. es anterior
a
toda la legislación específica que comienza
a elabotras
la primera guerra
rarse
mundial
de 1914-1919;
b) No se puntualiza que los
casos
en
citados
son,
realidad, los único: ejemplos aplicables, sin perjuicio de ser
con
cuanto
Concordantemente
objetables como
tales, a los fines que se los enuncia.
Berlin
se
1955.
expresó, V. WBINTNAUER-Wmms.
"Wobnmgreigentamgeutz",
citado por M. BA'rLLB VÁZQUEZ, "La Propiedad de Casas por pisos”, 4° ed., Alcoy
1960, pág. 25, quien señala que “hasta en Alemania, típicamente pfibibinirta, se
alzaron
en
autorimdas
cOn
las de Krückma'nn, Mayer y Huberberg. y que
pro voces
de 1951, a la que se denomina
ese
“Lay de Pmpaís. l'por Ley del IS de marzo
de "Wohnungseipieddd de la vivienda” ha regulado la Institución en las dos forms
la primera enunda
el "¿creaba de propiagentumsgesetz" y de "Dover Wobnnebt”.
dad “parada:y a
la Institución
conoque
comparable con la propiedad horizontal
en
el texto,
a Suiza, según lo explicamos más adelante
En cuanto
se encuentran
cemos".
considerar
la implantación legislativa de la propiedad
avanudos
los estudios
para
horizontal.
larga experiencia, consiste en algunos antecedentes
de algunos eStados, o de
y de las legislaciones
precedido, según los propios términos en que
o
puede inducir a error
confusión, las conclusiones
sistema
térita
desde
11
vista
CICHERO. NÉS'IOR
de la Facultad
de
“División
Derecho
Dic.
1948, pág. 949; al analizar
constituye una
creación exclusiva
y
la
Horizontal
de la propiedad edificada"
Ciencias
Sociales", Bs. A5., Año III, N9
además
Ley N° 13512, donde expresa
en
"Re-
12. Oct.
que
ella
del legislador. Es de hacer notar
que
luego como
ha contribuido
en
la elaboración
eficazmente
magistrado, el autor
jurisprudencial que
sin excepciones, ha procurado robustecer
asi
el sistema, integrando los
y afianzar
vacíos legislativos en diversos aspectos;
Lo VALVO, JOSÉ: "La Propiedad Horizontal
ed. Rosario, 1947.
El autor
considera
"la resolución
de los
y el Urbanismo",
que
deben buscarse
en
los principios del urbanismo".
problemas de la vivienda
ll
(párrafo
cho
1014
primero y artículo 675 del parágrafo segundo) el derea pisos separados"
¡2.
del
útil
dominio
de
último, debe
Por
recordarse
que
FR‘EITAS
en
el artículo
4281
de
su
Esboco, estableció que “aunque sean enajenables, es también prohibido
o ideales
por partes materiales
enajenar inmuebles
que correspondan a
de ¡las mismas
su
en
cualquier división horizontal
superficie, en su proo en
su
altura.
ftmdidad
Cualquier enajenación en este sentido será nula,
constitución
de derecho
real en
siempre que no pueda prevalecer como
inmueble
ajeno, o transmisión de uso o goce sin derecho real". Y en el
inciso 30 del subsiguiente artículo 4282, precisó que incurre
en
la prohi“el que enajenare separadamente 'los pisos de
del anterior...
bición
Con anterioridad
el artículo
una
casa”.
3905, inciso 8°, disponía que
no
reivindicables
divididos".
son
talmente
“.
.las
.
partes
materiales
de
inmuebles
horizon-
El interrogante que pueden plantear los textos
indicados, y el del
4274
los supuestos
de “enajenación de la cosa", es
que determina
a
la transmisión
“mortis
si la prohibición alcanza-ría también
causa”,
en
ese
2617
aclara
debiendo
recordarse
sentido
artículo
que nuestro
expresamente que incluye a los “actos de última voluntad".
art.
Con los aalcanlces expresados, no cabe
en
la materia,
criterio básico de FREITAS
ciomls‘ta”.
duda
era
sin
embargo que el
“prohibi-
decididamente
los últimos cuarenta
años en la legislación
propiedad horizontal, su aceptación y práctica universal
que
propio país, demuestran
y la experiencia de nuestro
todos los recelos
y las dudas, por lo demás, propias de toda innovación
Incluso, lejos
jurídica, han sido superados del modo más satisfactorio.
de cumplirse los inconvenientes
apuntados, según luego lo destacamos,
el instituto
tiene
trascendencia
económico-social, reporta diversas
gran
4.
—
comparada
ventajas de
y encomiable
Il.
Lo
acontecido
con
respecto
significación
del
en
la
a
y
dominio
exterioriza
inmobiliario.
en
suma,
un
sentido
progressta
Terminología
5.
régimen
—
examinar
de dominio
que
Para
nos
la denominación
que correSponde aplicar al
cuesque dicha
y las controversias
ocupa,
12
ed.
de Código Civil Argentino",
J. A. BABILONI, "AnteproyeCto de reformas
Abeledo, Bs. A5., 1930, t- III. pág. 174 y sgtes. La prohibición ya no se
del título relativo a las "variaciones
cn
el Código dentro
y límite:
incluye, como
del Anteproyecto "de
dominio”, sino que sc ubica en el título IV del Libro-3°
propiedad de las cosas": "Los propietarios de bienes raíces.
Tampoco pueden
dividido:
bon'zontdmente
entre
varios
dueños.
En cuanto
al Proyecto de 1936. no
de
uno
es de extrañar
que
recogiese las ideas que de la institución tenía IAE/nus,
los prominentes
del
integrantes de la Comisión respectiva. Sobre ésto véase "Reforma
Código Civil, Antecedentes
Informe-Proyecto", ed. Kraft, 1936, t. I. pág. 152 y 58m-
Valerio
del
la
12
.
.
debe
tión suscita, el asunto
derecho, y en lo que concierne
ser
a
considerado
separadamente en
la legislación y doctrina
de otros
nuestro
países.
se
ha objetado con
diversos
arguAunque también entre nosotros,
la terminología propiedad
horizontal,
proponiéndose variadas
la opinión ya
en
su
parte refinmamos
reemplazo 13, por nuestra
jurídica argentina Cómo en la
expuesta, de que tanto en la nomenclatura
acepción común, ninguna otra' designación ¡identifica tanto a la instituEn
horizontal.
¡de
como
la
nos
propiedad
expresada
ocupa,
ción_que
las publicaciones
cabe
señalar que en todas
cuanto
al primer aspecto,
comentarios
jurisprudenciales, los fallos judiciales, trabajos doctrinales,
bibliográficos, etc., sobre el tema, se registran bajo dicho rubro o titu-
mentos
fórmulas
la
las de Buenos
facultades, al menos
Aires, también
como
Del mismo modo
al instituto
propiedad horizontal.
a
ni conoce
que en el concepto popular, naidie se refiere
de propiedad, hoy tan
entre
difundido
nosotros,
por otro
el mencionado.
Por ello, y porque
juzgamos además que
la exacta
configuración juridica del sistema no dependerá de la desigla de propiedad horinación que de él se haga, prepiciamos mantener
zontal, que si bien aceptamos puede merecer
y ha merecido
respetables
con
ni provocar
otras
dificultades
confusión
no
puede acarrear
reparos,
instituciones, y posee a nuestro
juicio, la ventaja de identificar de modo
el
derecho
todo
con
al menos,
lo relacionado
inequívoca, en nuestro
régimen creado por la Ley 13.512 14.
lación.
En
enseñanza
las
alude
puede decirse
régimen
este
nombre
que
Además
de esas
consideraciones, no puede dejarse de tener en cuenBIBILONI
que el propio codificador, y en su momento
y el Proyeth
Reforma
de 1936, enuncian
la prohibición del sistema, bajo la fórmula que “el propietario de edificios no puede dividirlos
horizontalmente
varios
dueños.
.” concepto
en
la nota
al respectivo
entre
que reitera
artículo 2617, donde
alude expresamente
“división horizontal”.
a la
ta
de
.
Esta última terminología, ya se ha visto, es también la utilizada
por
de VéFREI'DALS, también aquí muy probablemente fuente inconfesada
lez, (Esboco: arts. 3905, inc. 89, 3915 y 4281).
Por
lo tanto, desde este punto de vista, no parece
tamlpoco un
alu‘dir al derecho
real que se admite
al derogarse la norma
artículo
2617, con terminología análoga a la utilizada para
propósito,
referido
ltibirlo.
Cabe señalar además, que la
el sistema
derecho
que nos ocupa,
omiten
tario 18734/49,
denominarlo
horizontal.
l oc.
nota
13
Véase
¡f
BENDBRSKY, "La
ley
como
13512
que
asimismo
y tampoco
desdel
pro-
estableció
en
nuestro
su
decreto
reglamena la
división
aluden
26.
propiedad
horizontal
en
la
experiencia
argentina",
y
op.
cn.
19
el De'creto
Pero
3169/49,
ya en
complementario del 31816/48,
que “incluyó en las leyes respectivas de agio y la especulación a las Operaciones
comprendidas en dicho sistema jurídico”, se empresa en sus
considerandos
“que por ley 13512 se ha creado el régimü de la prose
reiteran
piedad horizontal".
Análogas referencias
luego en los Decretos
17.854/53,
10.717.754, 20.893/54,
15.902/56,
4970/59 y en
el re'ciente
Decreto
(B.O.
Ley 9032/63
24/X/63),
que fija normas
de inmuebles
en
Terpara la adjudicación o venta
propiedad horizontal.
minología que aparece asimismo en las reglamentaciones provinciales de
la ley 13512 ¡5.
6.
últimas
las
el
En
—
integralmente
nada al mismo,
valeciente.
a
los
sancionadas
denominación
leyes
da
sistema,
y
prOpios
textos
otros
países para regular
propiedad horizontal, asig-
en
normativos,
pareciera
ser
la pre-
del 16 de setiembre
de 1952
de Cuba,
en
su
artículo
1° que la misma
se denomina
expresa
‘lLey de Propiedad
utilizan
el Decreto-Ley del 14
Horizontal", nomenclatura
que también
365 del 15 de setiembre
de
de 1955 de Portugal; el Decreto
de octubre
1958 de Venezuela;
y la Ley Española del 21 ide julio de 1960.
la
Asi
que ha comentado
La doctrina
terminología, aunque
ciones
407
Ley-Decreto
esos
algún caso
en
se
textos
sigue en general la misma
objehaga cargo de ias conocidas
1°.
le formulan
se
que
igual sentido QUAGL-IATA
uruguayo"; DA SILVA PEREIRA
En
MARTINEZ
PEREIRA”,
otros
entre
en
cambio
designación “propiedad por pisos
15
Pcias.
de
con
relación
especial
al
derecho
al derecho
brasileño 1a; M. BORJA
autores
REFFINO
mexicano
1°, y entre nuestros
2‘,
LAQUIS 23, y CUR-UTCHET
21, LAJE”;
al derecho
NEGRI
2“. RACCIATI,
Aires:
Buenos
Decreto
o
por
mantiene
preferencia
departamentos" 2°.
su
la
por
Decretos
24913/51;
Córdoba:
16445/50;
Fe:
Santa
29/57; Juiuy: Ley 218/51:
Ley
Ley 2503/54; Santiago del Estero:
etc.
6411/53
y del 1/2/1955.
Decreto
Corrientes:
SOSZ-B/SS y 3074-B/S7;
San Luis:
8498/ 50 y Ley 4194/51:
Tucumán:
2300/51;
Ley 2459/52
y Decretos
Decreto
1°
La Habana.
1954;
Conf.:
J'. BUGBDA LANZAS, "La Propiedad Horizontal",
R. GOLDSCHMIDT, "Ley Venezolana
de 1958", en “REVISTA
de Propiedad Horizontal
DE LA FACULTAD
DE DERECHO", Caracas
1958, N9 16, pág. 133; A. VENTURATRAVERSET
Barcelona
"Derecho
1961;
de Propiedad Horizontal",
y GONZALEZ,
RAFAEL
Barcelona
1961. En ambio
J. PERE RALUY, "La Propiedad Horizontal",
BBSUMAN, titula su trabajo "h propiedad separada de pisos y locales", Madrid 1962.
17
guay
P.
1953.
13
QUAGLIATA, “La Propiedad Horizontal
14
E.
-
los
en
Registros Públicos",
Uru-
..
C. M.
PEREIRA
“Propiedad Horinzontal'.
llzna
li;
P 8-
NIETO
DA
SILVA, "Propiedad
Necessidade
BLANC)
en
Río de Janeiro 1961 y
leis ern
vigor (Versión asreBuenos
Aires”, 1961-11“.
Horizontal",
de actualizar
“Revista Juridica
u
de
'
en
este
que la resaspecto de la reseña, cabe destacar
de Derecho
del 3er." Congreso Nacional
de estudio,
los últimos
que trasuntan
que “siguiendo la tendencia
el dere‘cho comparado (España, Ley 49
en
sancionados
365 del 15/9/58;
Cuba, Ley-DeVenezuela, Decreto
Finalmente
comisión
pectiva
Civil, dictaminó
legales,
textos
del
21/7/1960;
algún
régimen de dominio, la
pudiera formularse, se sugiere aplicar al nuevo
parte,
que por otra
“propiedadhorizontal”, nomenclatura
de modo simple
en
nuestro
medio, es la que mejor lo identifica
inequívoc "27.
407
N9
creto
del
16/9/52),
no
y
ateddible
obstante
que
reparo
denominación
también
'
e
19
el
alude
2°
a
a
reiteradamente
una
conferencia
también
asi
departamentos
en
en
RBFFINO
N.
su
derecho
excelente
social
y
la
Sin
1960.
jurídica
naturaleza
embargo
este
sr
autor,
PEREIRA,
21
J. A. NEGRI, "Régimen
2
E.
As.
J. LAJB, "La
“La
horizontal
propiedad
Argentinode
propiedad horizontal
la
de
los
inmuebles",
propiedad horizontal",
en
la
Bs.
As.
legislación argentina",
Bs.
1953.
2°
ed.,
1952
23
Bs. As. 1960 y "Consideraciones
M. A. LAQUIS, "Propiedad Horizontal",
"Revista
en
de propiedad horizontal",
ley venezolana
Jurídica de Buenos
I/II, pág. 167.
1961
ide-la
bien
en
el título del rubro
“propiedad horizontal"
pronunciada en la Universidad
Iberoamericana,
la
sobre el sistema
("Ia
estudio
propiedad de pisos
México
1957), no utliiza aquella terminología.
mexicano",
1947.
Aires,
Bs.
la
por
texto
corresponde
que
o
BORJA MARTÍNEZ, "La función
pisos", en “EL FORO",-México
M.
propiedad
en
corno
sobre
Aires"
-
2‘
jurídica del
'J. E. CURUTCHET, "Naturaleza
528.
propiedad horizontal", J. A., l961-III-pág.
consorcio
de
propietarios
en
la
25
Asi 0.
A. LASSAGA, titula
su
estudio
"Naturaleza
iuridica de la ley de
horizontalidad
Rosario
C. LAJB DB BUSTO, "Re1949. Véase asimismo
inmobiliaria",
vista
del Norariado.
Buenos
núm.
1958.
Aires, año XXI,
641, setiembre‘octubre
de un edificio
pág. 601; G. F. LASCANO, “Representación judicial de los condominios
rev.
del Trabajo,
Derecho
Buenos
sujeto al régimen de la propiedad horizontal,
en
la propiedad
1953, pág. 59": J. C. PBREYRA DUARTE, "El seguro
Aires, enero
horizontal.
Revista
del Norariado,
administrador",
ReSponsabilidad del representante
Buenos
1959. pag. 25; L. SCHWARTSZ.
Aires, año LXII, núm. 643, enero-febrero
"Tratamiento
impositivo contable en la consrrucción por el régimen de la propiedad
Fiscal, Buenos Aires, año IX, núm. 103, enero
1960, pág. 297;
horizontal", Derecho
P. E. GRANDE, "Propiedad Horizontal.
Carácter de los patios en la ley 13512
y su
tratamiento
los planos aprobados dentro
en
de la disposición 102/60
la
dictada
por
de Catastro", "Revisra
del Norariado", Bs. A5., N9 662.
suprimida Dirección Nacional
marzo-abril
1962.
m
H. RACCJA'I'I'I,
"Propiedad por pisos o po: departamentos",'2¡‘ed., Bs. As-.
de los bienes comunes
2°
efectuada
1958; "Carácter de la enumeración
por el articulo
de la ley 13512 con especial referencia
a los patios", en
“Revista del Notariado",
Bs. A5.,
N° 668 y separata.
Idem en sus trabajos publicados en. LA LEY t. 71, pág. 802, t. 83.
pág. 124; A. G.,SPOTA, tituló su trabaio “Propiedad por pisos o departamentos: su
esencia
alude
al "dominio
de un
inrídica", Bs. As. 1956; y A. D. MOLINARIO,
sector
independiente integrante de un edificio común ("La enseñanza de los derechos
reales que integran el Código Civil", en Anales
de la Facultad
de Ciencias
Sociales y
de La Plata, 1.a Plata. 1959, t. XVIII, pág. 35).
Jurídicas" de la Universidad
15
7.
En
—
medida
cierta
cn
el derecho
o
su
por
la. terminología utilizada
simplemente "condominio", lo
en
el Código Civil de
italiano
negli edifici”,
dominio
ubicación
En Francia
y Bélgica las denominaciones
divisés par étages ou par
prz'été des inmeubles
par étages”, o simplemente “oopmpriété” 2°.
Breves
lll:
8.
como
la
al punto
remotos,
En
du'da cabe, que el régimen de
en
exterioriza
los últimos. cuarenta
se
después de
mente
general,
las
de
la de “corb-
es
cual
1942
usuales
se
2°.
son
explica
"copro“prom-¡été
hifión'cos
antecedentes
Ninguna
—
zontal, tal
más
apartements”,
la
de las
investigaciones efectuadas
búsquedas sólo han permitido
en
propiedad horiy. eSpecial-
años
segunda guerra mundial, no reconoce
poder reputárselos “históricos”.
ese
antecedentes
sentido,
se
com-
'deteetar
algunas referencias aisladas, que si se las acepta como
valederas, sólo demostrarían
que
en
casa
dividida
la noción conceptual de una
propiedades separadas, no
a
las respectivas civilizaciones.
extraña
fue totalmente
prueba
dadera
que
El resultado
utilidad
27
El
referido
que
ciudad
en
la
recho
greso
se
práctica
dictamen
profesora Dr. ALBERTO
el suscripto, fue producido
G.
alcanza,
de
es
pues
más
aneddóti'co, que
de
ver-
materia.
la
en
la
SPOTA,
mayoría de dicha comisión integrada por
HERNAN
FERRERAS
RACCIA’I'I'I, HUGO
los
y
en
el congreso
en.
indicado
el ,texro, que se realizó en la
de Córdoba en ottubre
de 1961, y en sus lineamientos
generales fue aprobado
sesión plenaria del día 11 de octubre de 1961 (publicación del Instituto
¿e DeNacional
de Córdoba. Tercer Com
A. Aguiar" de la Universidad
Civil "Henoch
de Derecho
Nacional
Civil, Córdoba 1962, r. I, págs. 218/243. y r. II. págs.
772/ 773)-
,
23
Conf.:
A. VISCO, “Le Case in condominio", 5‘ ed., Milán 1960; L. SALIS.
"ll condominio
"ll condominio
negli edifici" Turín 1956; V. mzzr,
negli edifici".
4° ed., Bari 1958; U. GUlDI,
"ll condominio
nel nuevo
codice Civile", Milán 1942;
"ll regimen della propietá delle me
divise fra piu condomini".
D.1PER.E'ITl-GRJVA,
Mi án 1928.
2°
a
sur
le loi du 28 juin 1938 tendanr
J- CHEVALLISER, "Corncntaire
régler
le statut
de la copropieré des inmuebles
divisés par appartemens", "Recueil
Dalloz". 3er.
:uad.
et
1939. pág. 73; FREDERIC
DENIS, "Socierés de construction
copr0piéré des
inmeubles
divisés par appartemenrs".
Paris
1954; P. HBBRAUD. "La copropiété par
de droit civil", 1938; R. SAVATIER, "Prepriété
appartements", "Revue Trimesrrielle
Lois Nouvelles"; 1927, N9 73; E. ICISCHJNEWSKY
par ening et par apparrements,
divisés par
BROQUISE, "Les sociétés de óonsrrucrion et la copropiété da inmeubles
statut
de la
érages ou par appartements”, París 1958; GH. L. JULLIOT. "Le nouveau
au
divises
coqu
copropieté des inmeubles
appartenzntes".
Suplémenr memnr
par
la 2a edition
de la división des maisons
(1927) du (Trairé formularire
par ét’ages'er
Paris 1938; FRBDERIC
AEBY, "Le proprieté des appaztements”.
pa: appartements)",
Bruselas
1960. Para el derecho suizo, véase GUY FLATI'BT, “Ia propieté par ¿ta
Informe
presentado a la Sociedad Suiza de Juristas, con morivo de los estudios para
el establecimiento
horizontaL
del régimen de dominio
_
16
al antiguo Oriente, buena
Con respecto
parte de la doctrina
de CUQ 3°, quien reconociendo
las conclusiones
que debía
babilónico
de excepción, considera
de un caso
que en el derecho
Se basa esencialde una
cosa.
horizontal
la división
desconoció
de la época de Inmeroum,
en
un
acta
rey de Sippar, —-2000 años
vendía
la
era—
antes
de nuestra
planta baja, consersegún la cua], se
deduCe
el piso superior. De ello y otras
referencias,
vandoel vendedor
pueblos del antiguo Oriente hayan conoque es muy probable que otros
9.
ha
—
receptado
tratarse
se
no
mente
la institución.
cido
10.
Más controvertida
pues sobre ¡a base de ciertos
soii est
solo cedit y domim'us
cabe suponer
que el instituto
—
es la cuestión
respecto al derecho romano,
básicos
imperantes —superficies
'ad infera——\
caeli ed inferorum vel usque
a él.
fue extraño
principios
se
Como
recuerda, -la posibilidad que apunta N-iebuhr y recogieron
(298 a. u. c.)
y Puchta, que bon ocasión de la lex Icilia
el Aventino
en
en
común casas
y las dividieplebeyos construyeron
de Dionisio
por pisos, no tiene más que un débil apoyo en un texto
a
A
este
conclusiones
respecto.
(X, 32), del que no podemos sacar
de PAPINIANO
y dos fragmentos de ULPIANO
pesar de ello, un texto
en
han arrimado
nuevas
bases de controversias,
esencia, se conaunque
32.
a que
se refieren
de los supuestos
venga en lo infrecuente
Danz, Rudorf
los
ron
de las casas
Con todo, se estima
que la división horizontal
La mutume
del Bajo Imperio.
dió por las provincias orientales
la habría reglamentado, en especial en lo concemiente'al
romana
se
exten-
siro-
reparto
3°
de L'epuque de la premiere bynastic bavloCUQ., “Etudes sur les conth
Revue
Historique de Droit francais et étrangére", año 1910,
nienne", en "Nouvelle
pág. 458, citado entre otros, por M. BATLLE VAZQUEZ, op. cit., pág. ll; VENTURAVESEI'
cit., pág. 11; KISCHINENWSKY-BROQUISE,
op.
op.
y GONZAIH,
cit. pág. 32; R. L.
op. cit., pág. 6003; AEBY, op.
cit., pág. 21; GUY PLATl'ET,
Reales, t .II.
SALVAT-NOVILLO
CORVALAN, “Derecho Civil Argentino", Derechos
pág. 422.
.
.
31
B‘A’I'LLE
VAZQUFZ,
op.
cit.
pág. 422.
la siguiente traducción:
con
El
BATLLE
VAZQUEZ, transcribe los tres textos
uno
dos casas
es
de Papiniano: He aqui las palabras del iurisconsulto: "tenia
-techo
tenian
un mismo
me
diferentes; dije, porque
y las legó. a dos personas
que
parecia lo más-cierto, que el techo pudiera ser de los dos, de tal forma, que ciertas
fuesen
del mismo
partes
privativas de cada uno; pero que no tenian acción recipm
estuvieran
dentro
de la otra
No influye para
para prohibir que las vigas ¿e una
parte.
nada que las casas
o a uno
de los interesados
se
legasen a ambos puramente
bajo condición". El segundo fragmento, es de Ulpiano: "Si. alguien transmite
de una
casa
parte
o de un
ésta no se puede imponer o
fundo, no le puede impouer servidumbre
porque
Pero si se dividió el fundo en partes,
adquirir por partes.
y asi, pro divisó, transmitió
las partes", se le puede a una
no
es 'la parte
de un
y otra imponer servidumbre, porque
fundo sino un fundo.
Lo mismo
se
puede decir de los edificios si el dueño dividiere,
como
hacen
la
una
casa
en
edificando
en
dos,
muchos,
medio; pues en esre
pared
se
tienen
caso,
por dos casas.
32
primero
.
.
'
17
comunes.
de las expensas
y contribución
de Césarea, revelar-¡an la
de la ciudad
Los edictos
de los Prefectos
existencia
de la institución en da
de inmeal derecho
antigua Palestina, que de ella pasa a Egipto, ¡para extenderse
diato, por todo el Oriente mediterráneo.
Atribúyese también
el sistema 33.
musulmán, haber conocido
y reglamentado
No carece
de interés el pretendido encuentro
ll.
de ciertos
destellos de la institución, en el Fuero
Juzgo y los Fueros Viejos, de los
el fragmento más significativo hállase en las Partidas;
cuales
—
“
Torre,
“aparceros
quiera caer,
o
o
casa,
edificio
otro
cualquier auiendo
muchos
vno
so
si estuviere
mal parada, de guisa que se
e alguno de los
la manda
labrar, e repaalparoeros
de lo suyo en nome
del, e de sus compañeros, faciendogelo
saber
son
todos
los otros, cada uno
primeramente; tenudos
las missiones
por su parte, de tomarle
que despendio a pro
“de aquel lugar. Esto
deue ser cumplido fasta
quatro meses,
“del día que fué acabada
la lauor, e les fue demandado
que
E si assí non
lo fiziessen, pierden las partes
gelo pagassen.
“
en
do fizieron
la lauor, e fincan lique auian
aquellas cosas
Pero si este
“bres, e quitas aquel que las reparo de lo suyo.
a mala
fe, non lo ¡faziendo
que faze la lauor, la ouisse techo
saber
a sus
el logar
cornlpañercs; más reparando, o labrando
en
los otros, o faziendo
de nueuo
que auia con
y alguna cosa
su
assí como
si fuesse
deue perder estonce
las
nome,
suya,
de nueuo,
“mássiones que fizo la lauor, e lo que es y labrado
“deue
a
fincar
comunalmente
todos
los compañeros". (Partida 33, Título XXXI]
ley 26)“.
“
“
rar
“
“
“
“
“
“
“
“
señalado
ya la posibilidad de que
que se esboza
un
en
sin configurar una
titulares
partes a diversos
en
Su
comunidad
explícase —debe entenderse
simple. La voz aparcero
sentido
del latín ad, partaríous, de pars,
partis.
etimológico, derivado
vane.
O sea, que la pr0piedad se atribuía a diversas
dueños, ordenandoles obligaciones de conservación
y sostenimiento“.
Al respe‘cto se ha
edificio
pertenezca
Francia
En
las
12.
a
aparece
La breve
la institución
París, y
sus
en
BretaBerry, Bourbonnais,
especial Grenoble, Caen, Nantes, Ren-
antecede, debe ser completada, ubimedia, ópo‘ca en que verüaderamente
de los que asumió con
básicos, precursores
reseña
que
la edad
—
con
—Auxerres,
coutumes
ña, Clermond-Ferrand,
cando
en
caracteres
posterioridad.
33
en
el
Conf.
AEBY, op.
cir.
pág. 32,
18
a
quien pertenecen
las
referencias indicadas
texto.
3‘
Conf.:
BUCEDA
LANZAS,
op.
de las Partidas transcripta, y el comentario
digos Españoles Concordados
y Comentados"
1372, z. m, pág. 399.
Madrid
cir. de quien se ha tomado el texto
subsiguiente. Véase asimismo, "Los Cosiete Partidas),_ 2* ed»
(Código delos
y loc.
'
de Italia sus Staturi, -—Milán principalmennes, enc.— y en las ciudades
divisiones
horizontales
de edificios, atriterefiérense
ya a verdaderas
al enoerramiento
casos
natural
en
muchos
buidas
-—mares,
montañas,
de aquellos tiempos, que deamnrallados
etc.—
o a los tipicos recintos
de expansión en altura 35.
la necesidad
determinaban
en
culmina
El proceso
fin, con la recepción de Ia división horizontal
citado
en
el. Código Napoleón en 1804, cuyo artículo 664, ya hemos
y
normativo
del sistema
en‘ el
que constituye así, el primer antecedente
derecho
moderno.
'
IV-legishciónCompu-ada
Puede
decirse
ha sido consaque la propiedad horizontal
se
la expresión
casi todos los países. Si bien —00mo
señalónuevo
de reciente
sistema
de dominio
es
data, ello refiérese
formulación
normativa
moderna, que a su esencia
jurídica,
había sido contemplada ya en el recordado
institución
artículo
Code
fuente
del
396
art.
del
Cód.
Civil
Napoleón,
español
13.
grada
en
actual
del
más
pues
664
—
a
su
la
de
del
1807.
de
representar
El sistema
ciones
en
las
vigencia prácticamente universal, al punto
construcmássignificativa de las nuevas
conen
general, del tráfico inmobiliario
ha alcanzado
la modalidad
zonas
urbanas,
y
temporáneo 3°.
Así
que
se
advierte, que
permitían el
dominio
tanto
en
los
horizontal,
casos
como
en
en
que
existían
aquellos
que
disposiciones
lo ignoraban
JULLIOT. op. cit. pág. 15 y ss.; BERNARD, "Le propriétaire
cit.
1929, pág. 21 y ss.; KlSCHINENSKY-BROQUISE,
op.
del texto,
cit. pág. 32. Para una
ampliación de las referencias
véase entre
nuestros
autores
la reseña de RACCIA’I'I'I,
cit., pág. 7 y ss. Allí se
op.
recuerda
tuvo
su
cama
Rennes
la división horizontal
por ejemplo, que en
principal en
se
incendio
de grandes proporciones
un
que
produjo en 1720. de tal magnitud que
el fuego destruyó más de 850 casas.
cerca
de 8.000
necesitaron
personas
por lo mal
nuevas
viviendas.
inmuebles
sus
Obligados a levantar
según un plano trazado por el
urbanista
el ensanchaGabrid, arquitecto real, en el espacio primitivo disminuido
por
miento
de calles públicas y a fin de ahorrarse
se
gastos
y tiempo, los interesados
agruen
de tres o cuatro
comunidades
edificios
altos que
familias, levantando
paron
luego
dividieron
en
Los resultados
obtenidos
fueron
tan
pisos o departamentos.
favorables
subsistió y se extendió. especialmente respecto
que el sistema
de bienes pertenecientes
a un
solo dueño divididos
o en
por testamento
También
transparticiones hereditarias.
cribe el antecedente
que
proporciOnan COLIN
de
y CAPIT ANT
("Curso elemental
derecho
civil”). (Traducción de De Buen, Madrid
1923, t. 2, vol.
2, pág. 628.
N9 218), en el sentido
en
la calle de Four, se hallaba
casa
que una
dividida
entre
ochenta
la administración de contribupropietarios, y que de los datos que presenta
cionu
directas, resulta que en 1888 había en Grenoble
4190 propiedades edist
de su división, en 6494 números de orden que
repartidas, a consecuencia
representaban las diferentes
de
esas
parcelas
propiedades.
35
Conf.:
CH.
d'appartement", Paris
pág. 22;
Y, op.
_
pag.
3°
Nulidad
de
asambleas
en
el
régimen de propiedad horizontal; Bs. As. 1959.
.
19
y aún en los que
ordenamiento
relativos
un
aspectos
expresamente
normativo
al mismo.
lo prohibían, se ha optado por sancionar
específico que contemplara los diversos
ocurrido
—además
de nuestro
país- en Bélgica: (Ley del
Se incorpora al Cód. Civil, el art. 557 Bis); Bolide 1924.
del 30 de diciembre
via:
de 1949);
Brasil:
(Decreto del '25 de
junio de 1928, modificado por Decreto del 8 de febrero de 1943 y ley
Esta derogó el último de los decretos
del 5 de junio de 1948.
menciode 1933); Colombia:
nados); Bulgaria: (Ley del 15 de febrero
(Ley
del 29 de diciembre
de 1948); Cuba:
(ley-Decreto 407/52, con varias
reglamentaciones posteriores); Chile: (Ley del ll de agosto de 1937);
Francia:
(Ley del 30 de junio de 1938', con numerosas
reglamentaciones
modificaciones
posteriores); España: (Leyes del 26 de
y varias
de 19'39 y 21 de julio de 1960); Italia:
octubre
(R. D. n. 57 del 15 de
en
de 1935, que dejó sin
Convertido
de 1934.
enero
ley el 10 de enero
embargo vigentes los artículos 562, 563 y 564 del C'ód. Civ. de 1865,
el tema.
El nuevo
únicos que trataban
Código Civil de 1942 abr-0gp
1 .117
sus
artículos
al 1. 139 (Título
todas esas
disposiciones dedicando
VII, “Libro della proprietá”, Cap. 29) al Ï‘Condominio negli edifici".
título del Código trata
sobre
Cabe señalar que el Capítulo 19 de dicho
al 1.116);
México:
in generale” (arts. 1.100
ln “Comunione
(Decreto
de 1954 que complementa el art. 951 del Código
del 30 de noviembre
de 1954); PorFederal.
También ley reglamentaria del 2 de diciembre
(Decreto
tugal: (Decreto-Ley del 14 de octubre de 1955); Venezuela:
de 1958). Con respecto a Alemania, recorN9 365 del 15 de setiembre
del 15 de marzo
damos
que rige la “Ley de Pr0piedad de la Vivienda”
Es
8 de
lo
julio
(Ley
de 1951, que regula
sobre
vivienda”) que
horizontal.
la
en
“Woh-nungseingentum”(“Propiedad separada
a1 régimen de dominio
modo se asimila
cierto
Por otra parte, de la creciente
difusión del sistema, y la preocupación de los poderes públicos de regulado mediante
leyes ad-hoc, dá
cuenta
el citado
profesor de la Facultad
trabajo de GUY FLA’I'IlET
de Derecho
de Lausanne, que constituye el “RAlPPORT’
presentado por
en
su
ese
senautor
a la Sociedad
Suiza de Juristas 37.‘ Se ha recordado
en
Suiza desde el
la
casas
de
tido, que
propiedad
¡porpisos conocida
siglo XII, fue prohibida por el artículo 675 del Código Federal, conservándose únicamente las propiedades ya existentes.
Pero hoy día, a medio
siglo de la prohibición, se ha podido comprobar, no sólo que subsisten
propiedades establecidas con anterioridad a 1912, sino que se ha creado
a la ley, sea
en
otras, sea en directa contravención
forma original, pero
ilegal. El fenómenoha hecho reflexionar a los juristas y ha determinado
una
corriente
de opinión favorable
a la derogación de la prohibición“.
20
37
Véase
33
GRABRIEL
nota.
GARCIA
CANTERO.
V
del
Importancia
—
lmtituto
y
rVultlmjas que
Reporta
Hemos
de
14.
expresado ya que una muy valiosa consecuencia
en
el apreciable número de propietarios
la difusión del instituto, consiste
vinculados
a ese
régimen que ya existen, y que todo hace suponer, habrá
con
de acre‘centarse, cada
vez
también
Destacamos
mayOr celeridad.
una
consique ante ello alparece hoy día como
polémica inconducente,
al nuevo
derar-los
problemas inherentes
régimen de dominio, sólo o prino resistencia
cipalmente en función de la confianza
que,
por diversas
No es tampoco el caso,
circunstancias, pueda merecemos dicho sistema.
el cinismo, se logrará una
de dilucidar, si mediante
solución
integral del
Lo concreto,
cuenta,
problema de la vivienda.
y lo que en definitiva
la propiedad horizontal
es
una
indiscutible
realidad
que constituyendo
jurídica, económica y social, es preciso admitirlo y aceptarlo de ese .modo,
a consolidar
cada uno
el sistema
en
y prOpender entonces,
y robustecer
de esos
lo
demás, de íntima vinculación
aspectos, por
recíproca, y
ese
en
en
tradicional
materia
sentido, cabe considerar
que la fisonomía
en
ciudanuestras
edilicia, y aún la que en estos días es dable observar
des, es meramente
transitoria, y en un futuro, no muy lejano, habrá de
aún más, con
transformarse
predominio de los grandes blocks de edificaciones
se
divididas
por pisos 'o ddpartamentos, tal como
contemplan
en
otros
Francia, Italia, Brasil, etc. 3°.
países, como
—
15.
Resulta
al sistema
en
frente
—
según
te
fueron
su
respecto.
se
asimismo
de interés, constatar
el cambio
de actitud
la doctrina
francesa, cuyos más relevantes
exponenseñaló en su momento,
Opositores y escépticos
Así, ya JOSSERAND,
luego de apuntar algunos
régimen 4°, opina que sus ventajas son incontestables
después
a
inconvenientes
del
y se han desarro-
de la guerra.
llado
39
BENDERSKY,
"Nulidad",
op.
cít., pág. 9
y ss.
4°
Civil"
1.. JOSSERAND "Derecho
(Traducción Andre Brun) Bs. As. 1950,
así: 1°) Como aabamos
textualmente
de reI, vol.
III, pág. 362. Los concreta
casa
mrd'arlo, el régimen de la división de una
por pisos o por departamentos tiene
d’e comprometer
indefinidamente
el porvenir,
en
el sentido
el inconveniente
de que
en
lo referente
a
las partes
forzosa y perpetua
comunes
del.
implica una indivisión
inmueble.
son
Ninguna partición es posible, ni para los pisos, porque
objeto de una
las partes
están en situación
y exclusiva, ni para
comunes,
propiedad unitaria
porque
de indivisión femsa;
numerosas
2°) Este régimen implica relaciona
y complejas entre
es
causa
de rommientos
los diferentes
el
propietarios cuya vecindad
y conflictos;
ciertas
articulo
664 había establecido
reglas para poner fin a las cuestiones
o
preveinstituia
las
medidas
eran
Así
se
que
insuficientes.
nirlas; pero
muy
requería que un
los d°rechos y obligareglamento llamado de copropiedad se dictase pam determinar
t.
ciones
de los ocupantes;
de ada uno
modus vivendi
no
pero este
obligaba más que a
lo hubieran
aceptado, expresa o tácitnmente, y se podía. dudar de que fuera
a
un
causahabiente
a
tinilo particular tal como
por si mismo
un
comprador,
res
inner alias aca.
Era preferible un esmtutb
podia tratarlo como
legislativo.
lo que se comprendió y realizó en muchos países: en Bélgica, la situaciúi
juri-
quienes
oponible
el cual
Esto
es
21
afirmando:
en
tres
Las concreta
19) Esta compuntos esenciales,
del fallecimiento
del jefe de la familia,
binación permite, en el momento
entre
los ‘hijos y sobre
todo la venta
el régimen de
el evitar
Si hay, por ejemplo, tres hijos, cada uno
de ellos
familiar.
inmueble
a la
de los tres pisos o dos de los seis pisos; 29) Gracias
tomará uno
del
división
pisos, puede uno llegar a ser propietario de su morada, de
un
todo entero
y mediante
que adquirir un inmueble
limitado:
se
a ser
llegará de esa manera
propietario
39) Esta ventaja es tanto mas apreciable cuanto
que
inquilinos y la de prOpietario alquilador chocan, en
obstáculos
inconvegrandes
y presentan
múltiples
nientes; no se podía fácilmente, en las grandes ciudades a la terminación
en
un
tomar
arriendo
de la guerra,
al propiedepartamento; y en cuanto
tario alquilador, no es dueño en su casa, por haber sido expr0piado tempor la legislación de guerra
poralmente —y muy injustamentey postincrustarse
en
los locales
que permite a los arrendatarios
guerra
y que
el contrato
al juego de la ley de .la oferta
sustrae
de arrendamiento
y
su
por
sin
casa,
sacrificio
tener
pecuniar-io
arrendatarios;
sin
de los
la situación
la época actual, con
demanda.
la
Así
pisos,
comprende —conlcluye— que el régimen de la división por
se practicaba
antes
corrientemente
más que en Grenoble
se
los "últimos años y que se
haya generalizado durante
se
no
que
Rennes,
en
y
hayan constituido
destinados
16.
Y
—
experiencia
desarrollo
las
a
tan
tan
rtemidas
controversias
habida
cuenta
desalentadora,
y pleitos, la
del formidable
tenido
modalidades
en
favor
cuanto
sido
el sistema, y que bien observados
los quese
del régimen en sí, sino
generalmente no al esquema
Operativas de la comercialización, y en su monuestro
pais, al derecho preferencial de compra otorgado a
los inquilinos de los inmuebles
que se pretendía dividir hori-
ciertas
mento
en
ha
no
que ha
obedecen
suscitan,
a
inmuebles
por todas
partes sociedades
para construir
vendidos
al detalle, por pisos o por departamentos 4‘.
ser
a
de
zontalmente.
La
así, más conflictiva por ejemaparece
la promesa
de compra-venta
'de inmue-
etc.
En
modalidad
tratase
suma,
de
definitivamente
un
¡real
derecho
incorporada
a
la
perfectible
propiedad
sin
duda,
pero
inmuebles
de
tiempo.
nuestro
dica
propiedad horizontal no
régimen de locaciones,
que el
plo,
bles,
de las casas
lo está por
por pisos,‘está regulada por ley de 8 de julio de 1924;.
en
importante ley'de 15 de enero de 1934 sobre la copropiednd edilrcm.
divididas
Italia,
la
Estos
ejemplos fueronlseguidos
'
4-1
22
JOSSERAND,
op.
cit.
por
Francia
pág. 363.
en
1938.
VI
Jm'ídica
Naturalen
—
a la naturaleza
En lo que concierne
17.
jurídica del sistema, la
doctrina
comparado, han
y en el derecho
y jurisprudencia nacionales
de propiedad pleno
de un derecho
la presencia en el mismo
señalado
sobre la parte “divisa” (piso, departamento, local, etc.) y un derecho
“indivisas 42, de las que resulta
de copr0piedad sobre las partes comunes
de dominio
una simple Iyuxtanposición
no
y condominio, sino un verdareal autónomo 43.
dero derecho
—
42
Sentís
civil y comercial", trad.
de derecho
"Manual
F. MESSINEO,
Conf.:
Melcndo, Bs. A5.. 1954, pág. 111; L. y J. MAXEUR, “Lecons de droit civil", París,
op.
VAZQUE,
1956, t. 2, pág. 1049; CHEVALLIER, op. cit. pág. 73; BATLLE
cit. pág.
op.
cit., pág. 45; GUY FLATI'ET, op. cit. pág. 688°; MAXIMILIANO,
LANZAS, op. cit. pág. 31; AEBY, loc. cit. pág. 51; BORJA MAR109; BUGEDA
PEREITIcit.
cit. pág. 76; VISCO, op.
pág. 42 y 55; DOMENCO
TINH.
oPGRIVA, op. cit. pág. 2 y 55; DENIS, op. cit. pág. 46; SPOTA, op. cit. pág. 12
Por
nuestra
comunes
en
"El uso y goce d'e la partes
en
el estudio
tratamos
también el tema
parte
do:., p. 88,
el régimen de la propiedad horizontal"
(J. A. 1960'VI. sec.
.Rev.
en
RACCIA’ITI
los estudios
de H.
V.
nota
Asimismo
5)
71, pág. 802; J. A., 1959-V, pág, 527 y especialmente su trabajo
jurídica y constitución de -la propiedad por pisos o por departamentos en
especialmente
LA LEY., t.
"Naturalen
.
LA LEY, t. 83, pág. 124; E. J. LAJE, op.
cit.. pág. 67
derecho", en Rev.
juridica del consorcio de propietarios en la
stes.;
J. E. CURUTCHLT, "Naturaleza
propiedad horizontal", J. A., t. 1961, III, pág. 528 (esp. párr. II).
nuestro
43
Como
lo
recordamos
en
nuestro
estudio
"Extensión
y
límites
del
condominio
la propiedad horizontal",
en
(LA LEY, 21-Nov.-1964, pág. S.
presentado por los profesores, doctores Hug'o' Ferrer-as. Hernán
de
Spota y el suscripto, al ya referido 3er. Congreso Nacional
"exde 1961, se propiciaba establecer
en
Córdoba en octubre
horizontal
legislada por la ley 13 512, constituye Im ¿erecbo red autónomo, y que como
el
en
tal, debiera incorporarse a la nómina indicada
art.
2503 del Cód. Civil", indicándose además que constituyen obieto de dicho derecho,
las partes
privativas o divisas, para cuyo eiercicio pleno de los derechos de propiedad
la faz comunitaria".
El Congreso aprobó una
inherentes, se han concebido
y funciona
resolución
"El Tercer
Civil declara
la conveniencia
que expresa:
Congreso de Derecho
rle reformar
la ley 13.512
ajustándola a iq; dictados de la experiencia recogida y depurando su técnica legislativa, teniendo en cuenta
los lineamientos
generales de los desAsimis(Actas, cit., t. I, ps. 218/243
pachos de la Comisión”
772/773.
y t. II, ps.
mo
en la "Conferencia
Nacional
Ley 13.512.
Régimen de la Propiedad Horizontal”,
efectuada
en
en
Rosario
a
la naturaleza
junio de 1961, con respecro
juridica de la
considerado
entre
los trabaios
propiedad horizontal, dicho Congreso, habiendo
otros,
Hernán
y ponencias ¿e los doctores
Racciatti, Maria A. Leonfanti, Osmr Borgonovo,
H. Brebbia, Luis Cardozo
Gardella, Roberto
J. Capon Filas, lorenzo
Ayala, Carlos A.
Morello, Caupolicán Castilla, resolvió declarar:
1°) “La llamada
(propiedad horizontal)
es
un
derecho real autónomo"; 2°) El obieto del derecho real autónomo de “propiedad
del edificio construido
horizontal", consiste en la parcela habitable unitaria
o
por consindivisa
sobre las partes
truirse. a la que accede la cuora
comunes,
constituyéndose asi
un
todo indivisible, un bien inmueble
por u, el cual se halla en situación juridica de
vecindad
con
las demás unidades
análogas del mismo edificio, y está graVado proporcionalmente
con
las cargas
de manutención; 3°) El titular de este derecho, posee
sobre
dicho obieto: a) Un' poder de uso, goce y disponibilidad privativo sobre la
parcela:
b) La disponibilidad privativa de la cuota; c) El uso y goce comunitario
de las panes
comunes.
El ejercicio de estos
se
balla suieto a las restricciones
derivadas de
poderes.
la inseparabilidad entre
parcela privativa y cuota
indivisa, como
también, de las que
sobre
los
3)
Racciatti,
nota
Derecho
presamente
bienes
comunes
el dictamen
Alberto
G.
Civil celebrado
en
que
la
propiedad
.
23
De los
principios
mencionados
entre
emergen,
otras
consecuencias:
a) Las que der-ivan de la íntima relación entre dichas partes “divisas” e
“indivisas”, al punto, según se ha dicho, que “no se pueden concebir
sin las otras"; b) El carácter
prevaleciente de las prerrogativas
las unas
resultantes
y restricciones
cultades
ésta
nada
constituye
a
partícipes sobre las fade la participación comunitaria, pues
e
inherente
ineludible
del régimen, destiel ejercicio pleno de aquellos derechos
de los
emergentes
necesidad
una
esencia,
en
individuales”
“derechos
de los
posibilitar
privativas.
18.
—
tal
sobre
cables,
en
de
cho
Como
tuvimos
ocasión de señalarlo, un sistema
organizado
no
destaesquema,
puede ofrecer dificultades o inconvenientes
lo referente
a los caracteres,
contenido
del kierey extensión
sobre las llamadas
partes “privativas”'o “divisas"“.
propiedad
tal sentido, el dominio
"sobre las mismas, aunque
deba operar
en
coexistencia
función de la ineludible
de los distintos
dueños, mantiene el amplio señorío clásico, encontrándose
la cosa
objeto del derecho
a la
sometida
realmente
acción y voluntad
del titular, en los términos
de disponer libremente
de
de nuestra
ley civil (art. 2506). La facultad
aquélla, representa la expresión máxima de tales prerrogativas, e implica
se halla-n involucradas
sin supeque todas las restantes
y reconocidas,
a otras
ditación
voluntades
que la del dueño.
En
cuestión
La
nizar
y resolver
comunes
nes
o
no
es
tan
simple en cambio, cuando se
algunos aspectos relativos a los derechos
“indivivisos”
y a
considera
innato
de
taria, especialmente si se
putible con el concepto
A
su
vez,
suscita
que
mos,
que
Lo
respecto
la
regulación de
primero,
de
cuestiones,
menos
se
su
resuelve
sobre
comuniincom-
propiedad.
bienes
estos
de orgalos bie-
trata
mencionada
coexistencia
ésta una “vecindad de hierro"
la
a
comunes,
aquella facultad
goce
o
por
la
de
puede comprobarse
disponer de los mis-
uso.
apuntada
indisolubilidad
partes “divisas” y “comunitarias”, lo que detepmina
que en este
la situación de las últimas se encuentre
siempre ligada a lo que
entre
las
sentido,
acontezca
de la situación juridica ¿e vecindad; 4°) La gestión de ete
derecho. 19W“!e
forma asociativa
o
reglamentaria; 5°) Para la legislación, interpretación y aplicación de las normas
a la llamada
concernientes
"propiedad horizontal", deben tenerse
en
cuenta
esros
de ser del edificio
la món
la parcela habitable
es
principios directivos:
y del instituto
jurídico mismo. El edificio está en función de la parcela, y las parcelas
coexisten
¿entro del edificio.
de duda eI'uso, goce y disponibilidad
Ptevalece en caso
privativas de la parcela habitable, en función de la cual se goza de la cuora
parte indivisa sobre los bienes comunes;
con
el dete6°) Pueden darse figuras. que coincidiendo
cho antes
definido
en
su elemento
primordial (goce privativo de una parcela. habitable),
presenten
resuicciones. totales o parciales, al poder cle disposición del titular.
emergen
asumir
"
‘f
24
BENDERSKY,
"Extensión
y
limites.
.
.",
op.
y loc.
cit.
las
con
primeras, pues
ellas
sobre
no
autó-
puede haber comportamiento
nomo.
legislación, al exlpresar: a) “Los dereprincipios de nuestra
son
inseparables del domipropiedad en los bienes comunes
su
respectivo departamento o piso”; b) “En la transo embargo de un
departamento o piso, se entenderán
actos
con
estos
comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse
relación a los mismos, separadamente del piso o departamento que acceart.
den” (ley 13.512,
30, última parte).
los
de cada
Son
chos
nio, uso y goce de
erencia, gravamen
En
comunes
rrirse
contraste,
por los
el referido
al establecerse
uso
sobre
y goce
bienes
los
propietarios, el margen interpretativo se amplía, al recumás genémayoría de los textos legislativos a enunciados
la mayoría, en la exigencia de ajustar ese uso
y goce
de idéntica posibilidad
de di'chos bienes, y _el mantenimiento
los titulares.
Así, nuestra
dey establece, que el prepietario po-
la
en
ricos, coincidentes
al “destino”
por
drá
todos
“de los bienes
comunes
el legítimo derecho
usar
restringir
o
19.
cuando
—
los
Cabe
textos
insistir
legales
con-forme
a
su
destino
sin
perjudicar
de los demás"
(ar-t. 39) 45.
asimismo, que en la propiedad horizontal,
nuestra
ley 13.512
que la regulan, como
aún
no
indiquen expresamente
que
oopropiedad que establecen, es de indisubsista
o
a
visión forzosa perpetua
durable
título accesorio,
mientras
la afectación
al régimen, y como
tal, insusíceptible de partición, dicho
la
carácter
surge
de la
efectos
del esquema
incuestionable
ley,
del
con
que
derogación del
de la
principio con-tenido
se
organiza y opera
en
el art.
2710
art.
y,
2693
en
a
los
general,
el sistema.
La inmediata
consecuencia
deducible, según se lo señala, es que
la propiedad horizontal
consno
el uso
y goce de las partes comunes
ocurre
tituye un fin en si misma como
generalmente en otros supuestos
en
habituales
de comunidad, ya que las mismas
existen
función del goce
de otras
cosas,
precisamente de aquellas (piso, departamento, etc.) sobre
cada
la propiedad separada.
las cuales
propietario conserva
en
Esta necesidad
es
ineludible
(el uso o goce de las cosas
comunes,
sobre las cuales
se
tiene propiedad exclupara pdder gozar de las cosas
como
se observa:
limitaciones
a) Si bien por una parte, determina
en
el uso de las cosas
del ejercicio
y en la extensión
propias y comunes,
de la facultad
de goce sobre las partes comunes,
que en otros
supuestos
no
tendrían razón de ser y no podrían aceptarse;
b) En otro sentido, se
reconoce
‘que precisamente .en razón de la naturaleza
y objeto de la indivisi5n, los coprOpietar-ios reunidos obligatoriamente por el uso que hacen
todos de las mismas
cosas,
gozarán de prerrogativas más amplias sobre
tales cosas
a
las
los
comunes,
que
correspondientes
copropietarios oca-
siva),
sionales, que sólo eSperan
45
en
noras
BENDERSKY,
8 al
salir
“Extensión
de
y
aquélla mediante
limites",
op.
y loc.
la
cit.
y
partición.
referencias
indicadas
ll.
25
de "convenir
en
en
Se trata
suma,
que los derechos
que pertenecen
en
caso
de indivisión forzosa
son
más extena los diferentes
comuneros,
uno
Cada
de ellos, puede usar
de
sos
que en la copropiedad ordinaria.
común y de sus diversas
una
cosa
de la cosa
la totalidad
partes como
le pertenece,
bajo la condición siempre, de no hacerle servir para.
de aquellos a los que está destinada
usos
Otros
y de no implicar singún
4°.
igual o recíprobo de sus consortes
ataque al derecho
que
'
VII-LaCuesfiónenelCóügo
la
20.
—
concluyó
tenida
de
77
en
ese
Civil
Normas
Fuentes.
13.512.
Ley
Deroga
que
el 30 de setiembre
La ley 13.512
de 1948,
que se sancionó
de la propiedad horizontal
la prohibición normativa
conuna
el art. 2617 del Cód. Civil, señalada como
de las primeras
de significación, durante
y que rigió así, sin atenuaciones
con
tipo
‘7.
años
el
En
capitulo
cedentes, fundamentos
teria, tanto en dicho
gral, remitióndonos
Debe
agregarse
inicial
del presente,
-
e
implicancias
en
código como
por
lo
tanto,
a
lo
destacamos
del criterio
los principales
seguido en esta
los proyectos
allí expuesto.
ahora, que la ley 13.512
de
su
reforma
antema-
inte-
algunos proyectos
los
perseguían análogos propósitos, como
parlamentarios anteriores, que
dc fecha 19
de Alejandro RUZO
del 9 de junio de 1939 y Ernesto
1946, reproducido el 3 de mayo
de
de
reconoce
julio de 1928; Leónidas NNASTASI
SANMARTINO
del 27 de junio de
1948.
cn
su
fueron
recordados
Estos
antecedentes,
oportunidad en el
sentida
venía exiCongreso. Luego de destacarse
que “una neceside
giendo de modo imperioso el tratamiento
y la incorporación de esta refora nuestra
ma
legislacióncivil", se expresó a su reSpecto, que en cl período
de que se trata, cumplianse “veinte años de la primera inide sesiones
40
Por otra
("Prosegún lo recuerda con acierto DA SILVA PEREIRA
parte,
piedad Horizontal", op. cit. pág. 49) algunos escritores, más ¡ferrados a la tradición,
convivencia
quieren explicar este derecho surgido de las imposiciones de la moderna
de viejas reglas iurídícas, elabourbana, trepidante y aglomerada, con la resurrección
radas para un tiempo en que el problema, en verdad, aún no había hecho eclosión y
realizando
una
especie de interpretación talcológiu de los tornos romanos.
aplican prinal nuvo
derecho.
En este
de ¡OI-ción diria
intento
configurar
para
de superficie, a una
especie
lalnaturaleza juridica del sistema, se alude así al dmcbo
de servidumbre, a la enliturir,
o
mfmclo,
sociedad, comunidad
coproflidd. "¿Wrmhdd
¡la bienes, erc., que el mismo autor
Como
se
de rebatir, en cada also.
encarga
también
lo hacen, entre
RACCIA'ITI
nosotros,
("Propiedad por pisos. .", op. cit..
pág. 38 y sgtes.) y LAJE (op. cit., pág. 9).
cipio: educa:
.
H
.
_‘7
Oficialel
Ia ley fue promulgada
18 de ocrubre de 1948.
mediantela
dicha
26
forma.
1.a
el
13 de octubre
de
1948
y
publicada
‘
en
el Boletín
Antes de su sanción, se pretendió alcanzar
su
régimen,
"propiedad olectiva", algunas de las cuales aún subsisten blío
mayoría, se transformó o adoptó al sistema de la ley 13.912.
llamada
cíativa
“en
en
favor
de la propiedad horizontal",
inspirada
a
los dos
en
Bélgica en 1924”. Ecn Cuanto
ley que se votara
posteriores, se dijo que constituían “la piedra angular sobre la
del régimen de la propiedad inmueesta. modificación
Argentina” 4°.
parlamentaria
una
proyectos
cual
ble
se
en
estructura
la
21.
el
de
—
El proyecto
del Poder
Ejecutivo sobre cuya base se elaboró
de Legislación General'del
Senado, fue objeto
el espíritu del proyecto
a “ablarar
tendientes
despacho de la Comisión
algunas modificaciones
o contradictoria”
y alguna situación
que parecía oscura
y quedó convertido en ley al aceptar
de Diputados, en su ,última sesión, y
la Cámara
sin mayor
discusión, el texto que sancionó el Senado 4°.
Al acompañarse el proyecto ANASTASI,
22.
el de
y recordar
RUZO
de 1928, se señala que el mismo
las normas
del
se 'inspiraba en
artículo 664 del Código Civil francés; 562, 563 y 564 del Código Civil
italiano
de 1865; 396 del Código Civil eSpañol ¡y en la ley belga de 8
de julio de 1924.
—
'
Desde la época en que el doctor RUZO
presentó _su proyecto hasta
días —exprésase luego-— se han concretado
nuevas
legislaciom8 'preque, recogiendo el aporte de la experiencia, han fijado con
Cabe
cisión que aquellos códigos el régimen de la pr0piedad horizontal.
citar en este sentido, la ley de Brasil, de 25 de junio 'de 1928, cuya prálctica ha sido altamente
satisfactoria, según nos explicaba el año pasado
Philadelfo
de Azevado
en
confeel insigne jurisconsulto brasileño
una
un
consMencionaba
edificio
rencia dada en el Colegio de Abogados.
truído bajo el régimen de la ley _en C0pacabana que tenía 680 depare igual número
tamentos
de propietarios.
nuestros
nes
más preciosa en
Considerábase
sin embargo, que la contribución
materia
ha sido la ley chilena
número 6.071, de agosto de 1937, a
su anotador
Julio C. Torres, merece
poner
cuyo respecto, según lo destaca
el hecho
sido elaborada íntegramente por ¡laFacultad
de resalto
de haber
de la Universidad
Jurídicas
de Chile, bajo la
de Ciencias
y Sociales
Alessandri
dirección
Rodríguez
personal de su decano, el doctor Arturo
de la. Cámara
de Diputados
de Legislación y Justicia
y que la Comisión
expuestos por el decaaceptó sin observación el texto y los fundamentos
fue sancionado
tal cual
había sido
a raíz
de lo cual el proyecto
no,
esta
propuesto.
Todo
ello
explica,
lo
como
advierte
en
otro
pasaje
el
autor
del
43
D.
ses.
dip. set. 30 de 1948, p. 5234. Véase asimismo, “Antecedentes
y
en
discusión parlamentaria de la ley 13.512",
"Anales
de Legislación Argentina", Bs.
As. 1948, t. VIII, pig.- 254 y ss.
4°
5:5.
También
tuvo
se
en
Sen. ag. 26 de 1948, p.
un
cuenta,
1343)
proyecto
del
senador
Alberto
Tcísaíre.
(D.
.
't
27
proyecto,
articulado
su
que
ha
se
“inspirado principalmente
la
en
ley
chilena".
Sin
el
referido
como
el de
ANASTASI,
proyecto
a
la
grandes .líneas, y los inmediatos
su
fuente
esencial
en
la ley chilena
ley 13.512, reconocen
de 1937, receptada también, sin alteraciones
sustanciales,
por la ley
N9 ¡10.751 de 1946.
uruguaya
23.
—
duda,
SANMARTINO
sanción de la
siguió
.que
sus
de otra
además
de diferencias
índole, los antecedentes
y la
avanzaron
superando las fuentes indicadas, en un aspecto
e inscribir
del sistema:
la obligatoriedad
un
de redactar
reglade copropiedad y administración, que en
las leyes de Chile
y
es meramente
facultativo (arts. 12 y 16 respectivamente) 5°.
Pero
ley nacionales,
esencia]
mento
Uruguay
último
Este
criterio
cambio, adoptan
leyes posteriores,
el
24.
A
—
expresamente,
Es sabido
es
las
el
seguido por la ley
la ley argentina
de
de
medida,
los efectos
los artículos
que
el
régimen
como
“1. En cierta
Venezuela
Bolivia,
también
francesa
en
Colombia,
la reciente
¡de .1938.
En
este
aspecto, otras
México, Panamá
y
ley española
de 1960.
de la ley sancionada,
su
artículo 18 deroga
2617, 2685 in fine y 2693 del Código Civil.
primero,
contenía
la
norma
prohibitiva
del sistema.
de la obigación de conliberarse
2685 permitía a1 condominio,
de conservación
tribuir
a los gastos
común, por
_o reparación de la cosa
de su derecho
de propiedad sobre
el abandono
la misma, prerrogativa.
no
receptada por la ley 13.512, (art. 8°), que ratifica la aplicabilidad
“No
2686:
a este
supuesto, de lo previsto en el subsiguiente articulo
al
contribuyendo el condómino o los condóminos, pagarán los intereses
la
co‘propiclarioque los hubiere hecho, y éste tendrá derecho a retener
El
hasta
cosa
La
5°
que
se
verifique el pago”.
derogación del
2693
(“Los
condóminos
no
pueden renunciar
de las normas
algunas consecuencias
respectivas de la ley 13.512, puede
en
el régicomunes
nuestro
verse
trabajo “Cobro compulsivo de deudas por expertas
men
“Revista Jurídica de Buenos
de propiedad horizontal"
en
Aires", Bs. As. 1961,
t.
1/11, pág. 202 y ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1963.
Sobre
51
Además
de los precedentes parlamentarios
y legislativos apuntados, entre
conciencia
que
contribuyeron a crear
pública de la necesidad de incorv
el
a
nuestro
derecho,» debe mencionarse
régimen de la propiedad horizontal
Civil del Instituto
Argentino de Estudios Leds]:el Dr. Alberto
tareas
desempeñó papel relever
Spots, en su trabajo "Propiedad por pisos o deparumennos...",
(op. cit. pág.
ambien
de interés
a
este
hay referencias
respecto
proyecto.
Puede consultarse
LAPALLLE
(op. cit. pág. 26). Señalernos en fin, que en el antecedente
quenos
h caracterización
del regimen, no asume
ocupa.
todavia, ln fórmula que a: su momento
la ley 13.512.
tomó, al sancionsrse
los
porar
aportes
el
Proyecto de la Sección de Derecho
tivos, producido en 1943, en cuyas
G.
lll),
'
28¡
de
lo
indefinida
manera
una
convenir
de cinco
permitido
exceda
no
en
la
forzoso y
25.
La
renovar
imponía
se
el condominio
durable
el cual
en
de
de pedir la división; pero les es
de la división por un término
que
todas las veces
este convenio
que
por la naturaleza
jurídica del sissobre los bienes
reviste caráccomunes,
29 y 39 ley cit.).
al derecho
suspensión
años, ylde
juzguen conveniente”),
tema,
ter
(arts.
introducción
de la proal estudio
de
hace
un
cuarto
“un largo camino
derecho:
de anchos
patios, hasta el
subir:
de
1a evolución
para
las ideas jurídicas requiere que al ¡pr0pieta-rio
único del amplio inmueble
colecn'vidad
de pequeños propietarios
lo reemplace una
exhiban
que
la alegría de la vasta
y múltiple casa
pr0pia”w.
—
presente,
piedad horizonta],
siglo, al propiciar
se
ha
orgulloso
como
Sin
los
Pero
no
relativos
por
se
que
prioridad,
.'
duda,
conceptos
expresados
incorporación a nuestro
vieja casa colonial,
falta
un
escalón
las normas
jurídicas para resolver problemas
¡la vivienda, y es ilógico esperarlo todo de ellas.
en
estacambio, que el régimen de dominio
técnico más eficaz
constituye el instrumento
bastan
a
pareciera innegable
blecido
con
toda
como
actualiza
su
desde la
raslcacielo.
Pero
recorrido,
52
la
ley
cuenta,
que por
Masaje
13
.512,
para alcanzar
cierto no es
soluciones
valiosas
fenómeno exclusivo
acompañandoproyecno
Anastasi
en
en
esa
de nuestro
trascendente
país.
1939.
29
“CUM
MATRIMONlO
ANTIGUA
EN
LA
1.
La
A)
1.a“manus”
MANU”
Y
“SINE
MANU”,
ROMA.
ROSA
mujer ¡en el
En
basaba
en
mtptfae,
“cum
matrimonio
SIGNORELLI
MARTÍ
DE
mmm”
1
romano
los tiempos primitivos la familia
_de1ciudadano
el matrimonio
legítimo, llamado justum matrimonium
con
las disposiciones
de acuerdo
decir, formalizado
del derecho
civil romano.
es
2
se-
justae
o
corres-
pondientes
del justum matrimoníum
la potestad sobre su persona
el marido
medio
Por
la esposa:
Marius,
en
tenía
sobre
manu:
y bienes.
origen, significaba poder absoluto
su
la
sobre
seres
y
cosas.
Lo demuestra
de mancipium (de manu
el nombre
capere), que empresa
el señorío del pavter familias sobre las personas
sometidas
a
.su' potestad,
de la familia
civil mediante
la mancipatio 3.
ya que puede excluidas
También
este
del acto
expresa
poder el término manunu'ssio, nombre
libera al esclavo ‘.
por el cual el amo
Más
la
e] períodi
sobre
la
en
._del marido
La
“mw”,
Ia
manu:
_1
2
_
tarde, ya
potestad
momo.
potestad organizada
es
un
derecho
exclusivo
_
emm»
,3
romana»
m."
Todo
individuo libre
podiaser
simbólica.
emanapado
"En
ante-m
histórico,
mujer;5
por
el
significaba
manus
o
derecho
bien
la
del
de los ciudadanos
romanas.
solamente
6
si el
suegro,
civil, sólo existe
en
el matri'
"ha pmpriam
(Gaius, lnst., I, 108).
de
baio potestad de un ascendiente,
era
una
por este. (Gaíus, l. 117). Ia mdpm'o
especie de venta
manapaio...
imaginaria quedar» nenditio".
(Gaius, I, 119).
4
Gaius, I, 11.111, 51.
5
Gaius,
3
Gaius, Il, 159.
I, 109; II
uno
u
otro
sexo,
159.
31
estaba
marido
bajo la potestad de su
estuvieran
si ambos, marido y suegro,
padre; o la del abuelo del marido,
bajo la potestad de .aquél 7.
era
El objeto del justum matrimonium
de
producir hijos capaces
la religión (sacra)
familiar, así ,como servir al Estado en la
del concubitus
(cohabitación
y en la paz, pues _loshijos nacidos
guerra
no
tenían esa capacidad, es decir, no podían representar
sin matrimonio)
o al Estado
en
a la familia
ningún grado 3.
mantener
Cómo
B)
tres
diferentes,
la
adquirir
manus
es
y per usum,
“Olim itaque
respectivamente.
to,
“manus”
sobre
la
mujer.
V'coemptio”, "usus".
maneras
para
coemptionem
per
adquiría la
el hombre
"Canfmeario”,
De
romano
según
situación
social, disponía el
confarreationem,
decir, por confarreación, venta y hábitribus modis in manum
conueniebant:
sobre
su
la
esposa:
per
larreo, coemptione” 9.
uso,
más
era
primera, que correspondía al matrimonio
los patricios.
Se celebraba
con
un
a
sacrificio
Farreus, 11 en el que el sagrado pan de lar, 12 el antien
era
el rito, y del que deriusado sacramentalmente
ésta tenía lugar en_casa del marido, en
de la ceremonia;
Maximus
del dios supremo,
el
y del oficiante
13
asistencia
de diez testigos. 1‘ "El Pontifex Maximus
con
F ¡amen Dialis,
representaba en la época Republicana al Rex Ide una época más primila
tiva, y al Flamen representaba a Júpiter, la deidad que simbolizaba
las alianzas.
fe en todas
buena
La
1°
religioso,
ofrecido
a
la
importante
reservado
Jupiter
trigo italiano,
guo
vaba
el nombre
del
presencia
Pontifex
Durante
era
ofrecida
una
victima
la ceremonia
(no se
sobre dos asientos, en los que
cuya piel se extendía
el novio y la novia.
Es de observar
que los sacerdotes
el servicio, eran
sólo testigos de .61”1.5.
deidad)
tarse
ban
7
Gaius, III, 3.
3
W.
Charles
9
Warde
Scribner‘s
Fowler, Encyclopoedia of Religion and
Sons, 1928, pág. 463.
Gaíus, l,
Ethiü, vol.
Vll, New
York.
morífieil quod Javi
Perreo
110.
1°
Ph'nim, N. 1-1., XVIII
11
"Fmeo
¿n
3, 10.
cmmium
mm
_
quaddam
per
gm;
fit." (Gaius, I, 112).
12
13
"ln
quo
[mear
Mi:
dbíbetar".
Fesrus. De Significadone
14
Gaíus, I,
15
W.
(Gaius,
Verborum,
VI.
112.
‘
32‘
sabe a qué
debían senno
realiza-
Warde
Fowler, op.
cit.,
pág. 463.
l. 112).
_
de estos
matrimonios
Los hijos habidos
religiosos tenían el privilegio de poder ser elegidos Flamines maio'res (grandes flamines) de Dialis,
Martíalis
y Quirinalis
(de Júpiter, Marte y Quirino) y reyes de sacrifidebían casarse
cios (reges sacrorum).
Ellos mismos
per confarreationem
1°, o sea de acuerdo a la religión.
matrimonios
Ley Canuleya del año 445 17, que autorizaba
determinó
y plebeyas y vice versa,
que la confarreatio
casi excepcional.
La
patricios
en
La
los
y la coemptio
confarreatio
plebeyas
ellos
valieron
se
podían
no
para
casarse
La
caemptio
y consistía,
jurídicos que
padre rplebeyo, a
actos
ha
se
ya
la
la
religión.
per
las
“era
de
formas
numerosas
dicho,_en
ficticia
venta
una
quien ejerciera potestad
a
sobre
manus
coemptionem
mujeres,
sus
ya
transferencia
una
manu.
él,
sobre
1°
la mancipatio
de la
en
mujer
de
caso
no
a
su
ser
furia.
Esta
ella, si
o
un_a de
era
como
pretendiente,
obtener
por
La coemptio, o matrimonio
el matrimonio
cum
establecían
éste sui
únicos
¡dela potestas de
los
eran
de la novia por compra
su
de su marido
13”. En realidad, se trataba del matrimonio
civil,
con
posterioridad a la Ley de las XII Tablas, modo del que
simulada
la manus
establecido
que
de
del
entre
fuera,
adelante,
la
venta
alteni
era
tutor,
marido
Tal
realizaba
el padre,
mujer misma,
la
de modo que por tal
de aquél bajo cuya
su
juris;
o
o
venta
o
quien tuviera
si era sui juris,
la mujer pasaba
¿ste viviera.
potestad
a
sobre
la auctaritau'
con
ser
propiedad
potestald
en
realizaba
presencia de cinco testigos por lo menos,,
ciudadanos
de la misma
condición. encarpúbe'res, y de otro ciudadano
gado de pesar el metal con que se ¡pagaba la compra;
“aquél bajo cuya
mano
la mujer hace
la compra
habrá de pasar
por mddio del bronce
del valor de una
pequeña pieza monetaria” (“. .emit mummuü aere is
in manum
cuius
conueru‘t”2°.
venta
se
.
1°
Gaius,
17
l.
112.
Obra de C. Canuleya, tribuno
de la plebe. Los patricíos se resistian
vigorode las jereconocimiento
de la ley, pues ella acarreaba, decían. la mezcla
de los auspicios públicos y particulares"
(Tito Livio, IV, 2),
al paconsultar
los auspicios pertenecía pura
y exclusivamente
al
Samente
rarquías, "la confusión
el derecho
de
ya
rncra
guie
'
o.
13
1°
2°
W.
Warde
Fowler, op. cir., pág. 463.
Gaius, I, 113. La mápatio
Gaius,
l, 113
es
una
especie de
venta
simbólica.
(Gaius, I, 119).
.
33
Las
que
pues
matrimonio
El
pronuntiaba-n
se
palabras
modificadas,
ser
la
-la
tuvieron
mancipatia
mancípío, sino la
del
resultaba
usum
hecho
de
interrupción 23,
el consentimiento
con
del
convivencia
durante
un
padre
adquiría el derecho
un
objeto mueble”.
Al cabo de ese lapso el hombre
de ella.
si ésta fuera
dad sobre la mujer 2‘, como
que
21.
manus
la
pareja debidamente calificadanz,
de
sin
entero,
en
producían ya
no
per
“una
ininterrumpida
año
de
tutor
o
propie-
nació de una
mera
relación de
de la continuidad
no
hecho, con la única condición
interrumpida, que
en
El usus
relación de derecho.
la convertía
corrigió los vicios posibles
de la caempu'o,
y sustituyó la falta de ésta.
Así
el matrimonio
pues,
La mujer, según
propiedad ausentándose
días
con
sus
“No
es
la
ley
y la
cambio
haya sido
podía adquirir
podia interrumpir
los
realmente
la mama,
esta
años, durante
tres
más antimás
y ¡la forma
la forma
.
Tanto
de la
III Tablas,
común todos
las
ésta
que
el marido
cual
de
ley
del hogar
trinoctium”.
improbable
la
gua por
común”.
la
noches,
usum
per
puede
confarreatio
religión
como
del
Estado
anterior
ser
la
coemptio 'presuponen
en
este estado
a
pleno desarrollo, pero
legal y religioso.
la
existencia
el
asus
en
matrimonio
nos
muestra
de las épocas
por usus
_que el romano
al matrimonio
como
y la manus
separables.
primitivas no consideraba
se
Sin embargo, bastante
temprano el matrimonio
y la manus
separaron
en
el concepto
la disposición de las
lo muestra
y en la realidad, como
XH Tablas
la opción a estar
de
que otorga a la esposa
bajo la manu:
su
o no
marido
esta
(trinoctium). Inclusive
disposición puede tomarse
antes" 37.
una
como
mucho
había exisn'do
prueba de que tal tendencia
El
El
de
rapto
Gaius,
22
W.
23
convertia
cosas
2°
cnrum,
27
34
se
que,
en
op.
cit.,
vincula
muchos
al primitivo matrimonio
por
la
con
pueblos, el man'imonio
pág. 463.
Gaíus, I, lll.
25
la:
usum
per
ya
Fowler,
I, 123.
Warde
Gaius, I, lll.
24
se
matrimonio
la mujer
21
Ley de la; Doce Tablas establecía que la posesión continuada
en
derecho
de propiedad sobre las cosas
muebles, la de dos
inmuebles.
"...quotmm¡:
lll, 2.
W.
Warde
m'nom'o
Fowler,
op.
tbcuet..."
Gaius, I, 111;
cít., pág. 463.
de
un
años
Gellíus, Noctium
año
sobre
Atti-
robada
mujer
desde
no
como
después
de las
se
hasta
legalizaba
haber
origen 2°.
su
Es así
los comienzos
mes
sabinas
transcurrido
cierto
tiempo
'
empezaron
de romanos
en
los matrimonios
y sabinas
de Roma; c0n
más precisión “en el cuarto
de Roma”2°, cuando
tuvo
lugar el rapto
,y dirigido [pOr Rómulo 31.
de la historia
de la fundación
3°, planeado
dice que a ese hecho
Plutarco
de que
lejano se debe la costumbre
los cabellos
de la novia, al desposarse, sean
desenredadcs con la punta
de una
de dividir
jabalina. “Dicen también algunos que ¡la costumbre
el cabello
de la novia
con
la punta
de una
jabalina significa que las
primeras bodas se hi‘cieron por el combate
y la guerra 32.
33
Según W. Warde Fowler
“hay alguna evidencia, en fonma de supervivencias en procedimientos posteriores, de que el matrimonio
por
los antepasados de la raza
latina; pero en qué época,
rapto existía entre
el pueblo de la terremare
entre
en
Italia
del Norte, o inclusive
ya sea
aún antes,
El rapto simulde
en
la
no
de la novia
podemos decir.
con
una
deductio, la separación de su cabello
lanza, posiblemente el
de levantarla
hecho
el
umbral
de
la
casa
de
su
marido,
para
trasponer
unido
todo ello a la leyenda'del rapto de las Sabinas, puede muy bien
ser
como
tomado
supervivencia de una forma primitiva de matrimonio
Ahora
,bien, el matrimonio
por rapto de la novia.
por rapto implica
el período histórico
en
de Roma;
exogamia, de la que no existía rastro
el matrimonio
se
llevaba
a cabo
originariamente ¡dentro de los límites
de la gens 34; de manera
por rapto ha de ser 'oonque, si el matrimonio
siderado
como
una práctica original de la raza, es muy probable que la
posterior de matrimonio
época, dejando sus trazos
forma
cierta
C) ,La mujer '“ínmanu”
La
a
la
uxor
in
de
su
ellos
existiera
entre
compra
la coemptio posterior”.
por
en
la
marido
durante
ley.
siempre
era
manu
patria potestad
ante
aliem'
o
a
la
juris, ya que se hallaba sujeta
¡delpater familias de éste. #5.
23
Zeinschr.
f. Vergl. Rechtwiss.
Kobler
(Revista de Derecho
Comparado), t.
del
e
Instituciones
Sohm. Historia
V, 1884. págs. 342, 346. 364, 366. Cf. Rodolfo
Privado Romano, Madrid, La España Moderna, 1883, pág. 598.
Derecho
2°
Plut.,
Romulus,
3°
Plut.,
Romulus,
31
Plut.,
Romulus,
32
Plun, Romulus,
33
W.
34
op.
Warde
Marquardt,
cít., pág.
35
JUV,
1.
XIV,
l.
XIV,
2, 3.
XV, 7.
Fowler,
op.
cit.,
pág. 463.
Privamlterthümer, pág. 29,
Gaius, I, lle,
II, 159.
notas
1 y 2 Cf.
W.
Warc'e
Fowler.
o mater
in manu,
La uxor
Iamiliaea", salía jurídicamente de su íaSu posición en la nueva
en
la de su marido.
casa
milia civil y entraba
en
la de hija de familia
(filiae familias loco) 37, y se la consideraba
33
si este pra sui juris; loco
loco liliae con
derecho
respecto a su marido
con
sometido
a la
respecto al padre del marido, si éste estaba
del
abuelo, siempre del marido, era loca
patria potestad 3°; y respecto
proneptís 4°.
era
nepris,
Ante el hijo ocupaba
“Saroris autem
nobis
sororis.
legalmente
loco
est
el lugar de .una
hermana,
etiam mater
aut
muerce
qua:
loco
per
conuentionem
iura filiae nancta
manum
est.” ‘1.
apud patrem nostrum
nuestra
hermana, nuestra madre o nuestra
(“Es tratada como
madrastra,
in manu
han adquirido cerca
de nuestro
que por estar
.padre los derechos de hija”)
Igual que el hijo, estaba sometida al poder disciplinario
Si ¿ste la s'orprendía (en adulterio
absoluto
del pater familias.
podía
el marido
matarla
era
juez de su mujer y no
por sus propias manos;
Si había hecho
ella imperio absoluto.
Tenía sobre
censor.
algo deshoo vergonzoso,
nesto
¡beber vino, faltar a. la fe conyugal, etc., la condenaba y castigaba ‘2.
in
de la mujer ante
He aquí un ejemplo de la situación
el ,Principado 43, cuyos protagonistas fueron
durante
sobrina
segunda Appuleia ,Varilla.
milias,
su
el pater
fa-
Augusto
y
“Un delator
invocó la ley de majestad contra
Abpuleia Varilla, sobrina segunda de ¡Augustolporque, decía, sus palabras ultrajantes habían
al divino
ridiculizado
Augusto, a Tiberio y a su madre, y además había
cometido
adulterio.
Respecto del adulterio, se juzgó que la ley Julia
al crimen
ofrecía disposiciones suficientes; en cuanto
de lesa majestad,
3°
Mater
ha tenido varios hijos, 7
familia es la mujer casada in mu,
que
ha tenido uno sólo es matrona,
dice Galli“, ¿tando a. Ellus Melina; pero mbién
dice que esta
en
la auroridnd de los antiguos. pues
opinión no podía apoyarse
path
éstos Mmm
era
la mujer unida
en
mientm
matrimonio, ¡n Monk»,
perm
necía casada. tuviera
o
Su nombre
si no era madre
deriva de Mr,
no hijos.
porque
que
todavía
ba manana
(*)
a
m
Gaius, HI. 3.
4°
u
las
le",
que
Gaíus, I, 115i).
39
36
solamente
Vestido
37
33
43
de
"podía presagiarse
appth
nonar
se
habría de serlo"
(XVIII, 6) Dice Fesrus que se llamatenian
el derecho de llevar la nah.
"Moque
(')
babendi ita" era” (De Sig. Verb., XI).
que
.
mujeres
qm'bru noia
arrastra.
Gaius, H, 159; Gaius, III, 3.
Gaius. III, 3.
Gnius, III. 14.
Genius.
X, 23.
Augusto
{Belinda
hasta
la muerte
de Marco
Aurelio
(27
a.
de J.
C.
a
180d.
Augusto
otra,
jeto
de
siguiente distinción:
la
hizo
condenada
por
haber
por
él no
,parte, Appuleia debía ser
expresiones sabrílegas, pero
obse
le dirigieran fueran
por una
para
Augusto
las injurias que
tenido
quería que
juicio.
,
de las ofensivas
cónsul a dar su opinión acerca
a Varilla,
sobre su madre, de las que se acusaba
expresiones vertidas
guardó silencio; pero, en la sesión siguiente pidió, .incluso en el nombre
de incriminar
a
de su madre, que se abstuvieran
nadie por palabras,
cualesquiera que ellas fuesen, dirigidas contra él. Hizo absolver a Appuleia del crimen
de lesa majestad, demandó
que se le mitigara el castigo
a
de
la
los
adulterio
por
y aconsejó
padres
culpable, ¡por aplicación
el adulterio, que la alejaran a una
disde la antigua legislación sobre
A su amante,
tancia
de doscientas
millas de Roma.
Manlio, se le vedó
Italia y Africa.” 44.
Invitado
Al
igual
todo
pmpio;
trimonio
44
hijo, la mujer in manu
poseía o podía adquirir
el
que
cuanto
del
La
virtud
nima 4°.
in
de
podía
no
tener
absorbido
era
¡patrimonio
el
por
pa-
45.
marido.
uxor
en
el
por
in
agnaticia 4°,
familia
de
cambiaba
manu
la convenrio
47, sufría
manu
En compensación adquiría
en
y por ello, y
capltis díminutio mz-
una
la
nueva
todos
los
casa
los
derechos
de
Tac., Ann., H, 50.
45
Gaius, III, 83
4°
Famih'a
y
agnaticia
patria potestad,
84.
es
la constituida
por
individuos
el ascendiente
conviven
bajo
El parencomún.
que
misma
o
si perdurara
convivirían
no
de sangre
no
basta para que exista agnnción. Ia mujer in mana
es parienta
es
de sus hijos a título de maternidad,
sino porque
legalmente loco Nron'r
hallan
se
Los hijos de una
porque
hija no son agnados de su abuelo materno,
patria potestad de su padre o abuelo paterno. Puede existir agnación sin parenque
engendra anti-I
sanguíneo, por ejemplo, en el caso de la activando in muy)»,
del marido,
ficialmente
la patria porstad, y por lo tanto la aguación, no sólo respecto
sino de toda la parentela civil del nuevo
agnado.
su
Por el contrario,
el linaje, no la casa;
la. familia cognaticia representa
parantesoo
se
basa en la comunidad
1.a. representante
de sangre.
genuina de esta familia es
a
la cognación ¡la
la madre, asi como
el padre lo es de la familia
agnaticia.’ Caracteriza
sobre
a
de sangre,
como
la agnación la comunidad
comunidad
doméstica, descansando
ni
vínculos naturales
relación estrictamente
sobre una
y no
jurídica. No puede creerse
la agnacíón (en la adopción y en
la converm'a
in
como
extinguir:e artificialmente
la
tesco
agnaticia
de ellos.
la
bajo
tesco
mmm).
ésta
nio.
47
Corn/emita
in main
la que tiene por objeto un
i» mmm,
Por la converm'o
provecho del marido
43
una
es
una
forma
patrimonio
cuando
adquisición per
La personalidad del ciudadano
la libertad, el derecho
de ciudad
pérdidade cualesquiera de estos elementos
mentos:
primitiva,
diminutio.
lo
que
("En
es
catan
de
entero
adquisición por anivem'taum,
o
una
la mujer tenía
aníwnírdem
la
en
y
sociedad
siendo
Cuota-parte de un patrim0'
un
patrimonio, r°sultaba en
(Gmius, lll, 83 y 84).
comprendía tres elede familia
o
agnación. La
la extinción
de la personalidad
diciendo
que hay una
capitis
romana
las derechos
comportaba
expresado por los jurisconsultos
rapid: diminutio priori: capi“: panaderia",
(Gaius,
l.
159).
j37
sucesión, ligados a su calidad de filias familia: loco, es decir, heredaba
su
marido, si este era sui juris y del suegro, si el ¡marido era aliem'
su
sometidos
o del
abuelo, si tanto su marido como
suegro estaban
de
juris,
a
su
potestad,
pues
internos
aún en
toman
deros
y que
.
.
4”.
testamento.”
por
internos.
“Los herepertenecía a los herederos
de ser herederos
nombre
del hecho
su
domésticos,
son
en
cierta
considerados
medida
del ascendiente
en
Se los llama necesarios
porque,
todos los casos,
en
convierten
como
herederos, tanto por intestato
ella
vida
propietarios.
quiéranlo o no, se
como
in manu,
misma
situación jurídica se produlce para la esposa
in
el lugar de una
la nuera
hija, así como
para
puesto que ella ocupa
nieta” 5°. “Igual solución para
manu
del «hijo,que ocupa el lugar de una
del nieto a causa
del matrimonio;
ella ocupa el lugar
la mujer in manu
bizn-ieta” 51.
de una
“se puede
un
a la mujer in manu;
tutor
El marido
podía nombrar
en
a la
las mismas
condiciones
dar un tutor
esposa
que a una
hija.”
tutor
dari patesf')
52.
est, proinde ac si filiae.
(“Uxori quae in manu
También
para
que ella misma
podía el esposo otorgarle autorización
“La
.
eligiera
opción que podía
a
puede adventirse
tutor,
su
angusta),
como
concerniente
a
la esposa
in
ser
plena
través del
admite
se
manu,
.
o
¡restringida(plena
de
texto
igualmente
aut
Gaius:
“En lo
la opción del
(“recepta est etiam tutoris Optio”), es decir, _que le sea permitido
elegirse _el tutor que ella prefiera. La fórmula es la siguiente: "Yo doy
a
mi esposa
'I-“¡tia la facultad
de elegir su tutor.”
(“Titiac uxori meae
(Moris
la Opción es lícita para la esposa,
optionem da”) En este caso
sea
sea
respecto de una o dos solarespecto de todas las transacciones,
tutor
mente”
(“.
.
.
53.
aut
“Por
tan-to,
plena datur
la
opción
Optio
aut
es
o
bien
plena,
angusta”) 5‘. Para
restringida”
opción plena se
bien
o
la
Los romanos
"v. «¡Mi
dimímm'o "mi
a la
muerte
comparaban la api“: ¡Manlio
la upüir ¿huicoaqadur”. (Gaius. III, 153). Ia pérdida de la libertad determinaba
mm'o mm'ma; el ciudadano
se
transformaba
en
un
esclavo, no teniendo, por tanto
la
ninguna personalidad en derecho civil. Ia pérdida del derecho de ciudad acarreaba
se
convertía en un
api“: diminalio
media; el ciudadano
peregrini; la pérdida de
derechos en la familia de que formaba
sus
rapid: ¿minado mínima,parte, producía una
de su marido
o ¿el peter
[umih’a dP
era el caso de la mujer que caía bajo la mm
este; perdía los derechos que tenia en casa de su padre, si bien adquiría otros en la
.
familia
dB su
nacionalidad
la
para
marido.
y la
"La
libertad
los adoptados, las
49
Gaius, II. 157.
5°
Gaius, Ill, 159.
51
Gaius. III, 3.
52
Gaius, I, 148.
53
Gaius, I, 150.
5‘
Gaius, I, 151.
disminución
quedan
mujeres que
a
de
la
capacidad mínima se produce cuando
civil cambia; lo que se produce
(Gaius, I, 162).
salvo, el estado
hacen
comu'a...”.
de decir.
Para la Opción restringida, se expreacabamos
una
“Yo doy a mi esposa _Titia¡lafacultad
de elegir tutor
entre
solamente”
55. Esas opciones difieren
sí. En efecto,
una
dos
vez,
que tiene la opción plena puede elegir su tutor
veces,
y sucesivamente;
aquélla que tiene la opción restringida no puede, si la opción le es dada ¿por una vez solamente, optar
sino una
sola vez; si la opción no es daJda más que pOr dos veces,
no
puede optar más que dos veces” 5°.
procede como
lo siguiente:
sa
o
dos
veces
“aquélla
tres
veces,
Cómo
D)
la nmjer
liberaba
se
de
Ia “manus”.
mujer podía.obligar
en
a disolver
la mangas,
al esposo
caso
de
Si ésta se hubiese
establecido
confarreationem
per
(ceremonia
era
otro
de la misma
la
necesario
índole para
anularla:
acto
un
sacrificio
diflarreatio, ceremonia
religiosa ¡definida por Festus como
marido
por el cual se disolvía la unión entre
y mujer. (Diffarreario genus
erat
sacrificii, quo inter virum et muüerem fiebat dissolutio) 57. Si provenía de la coemptio
o del
manumissio
usus
bastaba
una
(liberación)
especial 5°.
La
divorcio.
religiosa)
2.
La
mujer
en
el
“sine
matrimonio
“num?”9
0°
cum
manu
Poco apoco
cedió su lugar al matriel matrimonio
monio sine manu,
o potestad sobre
en
no
el que el marido
¡tenía la manus
la persona
y los bienes de la esposa m; ¡por consiguiente, tampoco
podían
tenerla
su
o el abuelo
de su marido
°'-'.
suegro
.
de familia
la mujer no cambiaba
agnadiminutio
“3; por lo tanto, si era sui
continuaba
siéndolo
después de casada, y
en
esa
mantenía
dependencia legal.
En el matrimonio
sine manu
ni sufría
ninguna capitis
ticia,
iuris
del
antes
si estaba
El
matrimonio,
bajo potestad,
se
al rfina] de la
el más frecuente
sine manu,
matrimonio
que era
Las únicas
no
estaba
prueba-s de la
legalmente sancionado.
y la mujer en el
por el hombre
que es invocado
en
en
matrimonio; a Domiducus, llamado cuando
que se unen
República,
riales
(a Jugatinus,
momento
55
Gaius.
5°
I, 152.
Gaius, I, 153.
57
Festus.
IV.
53
Gníus, I, 136-137.
5°
El
la
rante
0°
01
02
03
.u'na
mana
fue
la
forma
de unión
matrimonial
corriente
du-
República.
Gaius, I, 110.
Es decir
el
nnmente
matrimonio
que
el derecho
que
regia los bienes
la separación de bienes.
de los
cónyuges reconocía
ple-
principio de
Gains, II, 159.
y
Ill.
3-
Gains, I, 162.
39
a la
a su
casa
conducen
desposada; a Domicius, a quien apelan para
nuevo
en
su
hogar; a la diosa Mamma, a fin de.que
que ésta persevere
su
la desposada se quede con
marido; a la diosa Virginense, al dios padre Subígus, a la diosa madre
Prema, a Parranda, a Venus, a Priapo) “.
La presencia de parientes y de amigos; elrumor
que repetía: Iam licet
tibi est, ore floridulo nitens, alba parthein thalamo
uenias, marite; uxor
'nice uelut Luteumue
“5; ¡(“Ya puedes venir, esposo, la esposa
papauer
tiene el resplandor de las flores, el
está en el tálamo para ntí; su rostro
o de la rosa
matriicaria
de la blanca
amapola”) y lo más importante de
'el instrwn'entu'm
dotale °°.
todo, un acto, un contrato,
'
'
no
de que este matrimonio
la circunstancia
estuviera
legalmente
en
un
el juez
sucedía que frecuentemente
litigio matrimonial
en
la mayor
dificultad
determinar, en prirner término, si se
o
de un
matrimonio
de un
concubinato.
Una
prueba concluyente en favor de lo primero era la existencia
gde la dote.
sine menu
existía un poder marital; éste no
Pero en el matrimonio
en
el matrimonio
cum
manu
una
era
‘7,
imagen del poder paterno como
0°
lo manifiesta
de uxore
el interdictum
sino poder marital
propio, como
en
a exigir,
et ducenda
exhibenda
favor del marido, que le da derecho
Por
sancionado,
tuviera
trataba
frente
uso
quien retenga
poder patemo,
a
¡del
“4
a
mujer, aunque 'sea
la restituya.
su
propio padre
su
y e'n
‘
se
que
Agustín, de Civitate
San
Dei, VI, 9. Dir' napthler
son
los
Dii
Indígeler, que
la unión. "Dír' Indigeter son, por su sentido,
traducción
en
los "padres
griego: “950637115”,
la
Los lndigetes serían
los dioses
ancestrales
de los romanos.
Nosotros
encontramos
el epíteto unido
en
del Dios Sol: Sal lndigar y, en
Roma, al nombre
un
dem peter ¡»diga (dios padre lndiges), que es, o el Sol, o Júpiter,
L‘lvínium..a
o
líneas drvinizado.
T. Livio menciona
un
Júpiter lndíger, Virgilio un Aena“ Indigo:un
Ancbr're:
y puede suponerse
convenir
el mito
romano
Indiger. Es necesario
que
no
conservó
el recuerdo
de esos
dioses autores
de la ran,
el de Marte, que
excepto
no
encontrarnos en ninguna parte con la calificación de Indigo: (Albert Grenier,
Les religions
etrusque et romaine, “Mana' Ill, París. 1948, pág. 135). Los nuevos
aportes
sobre el sentido de la palabra Indigo: se deben e C. Koch, a propósito de
SOI
su
memoria:
Gestirnvershrung im nlten Italien. Sol Indigo: un der
cer
Jn
KII'CIZ
Inéigaur(Reverencia a los astros en la antigua Italia. Sol Indigo: y el.
Circulo de los Jn lndvgater) Frankfurter
Studien, 3, 1933. Pis. 65 7 95-: pás- 77 Y
presidían cada
:al
de
éste
como
momento
nos
es
de la. fiesta
indicado
por
y de
su
_Ind'rga.r,uen
ss:
pag.
Grenier,
Cfíslzilbert
Les
religions
etrusque
et
"Mana"
romaine,
París, 1948,
lll,
.
f5 Can, 61, l91'_l92.Bajo
"flor
rubonzada.La pmbemcc
o
crón
por
el
poeta."
Cf.
Catulle,
el efecto de la emoción la novia está "ya pálida. ya
de las vírgenes", ln sido, quizás, elegida con intenPoésies, Paris, "Les Belles Lettres". 1949. 1553. 61.
6°
Hay un ejemplo de este documento
en
un
del año 100
papiro de alrededor
d. de J. C., en Vincenzo
Parte
Arangio Ruiz, Fontes iuris Romnni
anteiustiniani,
lll, Florencia, 1943, pág. 41, N9 17, Cf. Marcel Durry. Eloge Funebre
d'une matrone
romine
(Eloge dit de Turín), París, “Les Belles Intres",
1950, ‘pág. LXVII.
h
“7
loca
40
Ia
(Gains,
03
tor
mujer frente
I, 115b).
Los
encargado
al
marido
ocupaba legalmente
la condición
pretor."Que
interdictos
eran decisiones tomadas por el
de la justice".
(Cic.. Leg. lll, 3). También
del
de
exista
hija. filial
un'
gobernador de
preuna
Desaparición
3.
“cum
del matrimonio
mami”
manu
cum
terminó
siendo excepcional °°. Sólo los
El matrimonio
los flamines de Júpiter,
aspirantes a los altos cargos sacerdotales, como
sacrorum
debían haber
nacido
de nupcias
Marte
y Quirino
y los reges
7°
ceremocasados
mediante
esta
contraídas
per conjarreationem
y estar
nia religiosa 71.
Es evidente, pues,
que
reducido
de personas,
mero
mligiosos
la confarreatio
dentro
de las
prácticamente
eran
entre
se
celebraba
cuales
los elevados
Se recurrió
la tutela
eludiera
testar
75.
En
a
procedimiento edpecialmente para
74
agnados
y para que adquiriera
este
de
sus
al matrimonio
cuanto
per
fue
usum
abolido
provincia para resolver ciertos
explícitamente, en materia
nú-
cargos
por
su
función
la
practicó,
o
coemptz'o
que la‘ mujer
de
el derecho
las
costumbres,
5
-
mares.
un
hereditarios.
La coemptio
fue utilizada
muy
excepcionalmente en
del matrimonio
72; se
originaria de acto jurídico constituu'vo
en
cambio, para otros fines; se trata 'de la coemptio fiduciaria
73.
fiduciae causa
o
ordenando
de derecho
privado,
procesos
‘
prohibiendo algo (Inst., IV,
152.
habra
los asas
en
que
interdka
mismo
un
por
magistrado ponía
En algunos jurisconsultos
su.
dos partes.
o
diam),
regla dictada entre
La orden
se
llael término
interdr'dam
sólo se aplicaba a la defensa
(interdicerc).
maba
sentido
se
(IV, 140). Hay interdictoa
decretar»; en este
pronuncia Gaius
Más
debate
(¡nu-r dao:
un
"maria
probibkoria,
0°
dos personas,
entre
En
y
Alto
el
y
7°
Gaius,
71
Gaíus, l, 112.
en
fin
el
axbíbüon'a
(Gaius,
todos
al
IV, 142).
Bajo Imperio.
I, 112.
72
Un ejemplo de que
aún era
del primer siglo antes
practicado a mediados
de la era
cristiana
lo proporciona
de la hermana
el caso
de Turia
(objeto de la
laudaío
myo
fragmento se encontró en una
lápida marmórea inserta en la pared
exterior, según R. P. Ferdinandus
del
Ughellus de la orden de los Cístcrcienses, cerca
Capitolio (Suaresius Vatic. 9140, f. 134). 0 en la casa de los monjes Cistercienses,
en
la Torre
de los Espejos (Codex Barberinius, 30, 92, pág. 160) (Corpus
lnscrípl
tionum
Latinarum,
73
Gaius,
74
VI, 1527)-
I, 114.
I, 114
individuo
Gaius,
115.
"En
este
caso
la mujer se dejaba cocinera
(*), coma
Otro
hombre
de conmancipaba inmediatamente
fianza,
en
formalmente
su
que
tutor.
De
enseguida, convirtiéndOse
esta
manera
quedaba destruido el vínculo de agnadón que unía a la mujer con su
civil
familia
(Gaius, Institutes, París, "Les Belle: Lettres", 1950, pág. 21).
prar
un
por
el
(’)
es
de
75
quien
la
Cocinera
es usado
por
hacer
que
:oemptio
aquél de vendedor.
probable
decir
y
manumitía
la
Gaius,
Cicerón
en
desempeñe
el
el
sentido
de "comprar", de modo que
papel de contrapartida de ampn'o, es
l, llSa.
41
LA
Pon
RESPONSABILIDAD
ATILIO
INTERNACIONAL
{DBL
ESTADO
MOLTENI
Introducción.
La
damental
una
es
del Estado
I-ntemacional
Público, pues
responsabilidad internacional
dentro
del
Derecho
funinstitución
de no admitirse
responsabilidad consiguiente a un acto ilícito internacional
al
primin'a el ¡deber de los Estados. de comportarse de acuerdo
una
se
su-
Derecho
las controversias
en
todas
Está presente
internacionales,
Internacional.
de ahi la importancia de su estudio
y perfeccionamiento para lograr que
se
resuelvan
los conflictos
todos
por vías jurídicas y no en base a los
los Estados.
factores
de poder con
que cuentan
a
ella
Por otra
parte
que el desarrollo
por los cambios
de los
dependencia
debido
esta
institución está en crisis de renovación
Internacional
del Derecho
¡tambiénha incidido en
interde la práctica intema'cional
y por la actual
Internacional.
en
la comunidad
Estados
ha encomendado
Unidas
La Asamblea
General
de las Naciones
por
la
Internacional
la Resolución
799 (VI-II) a la Comisión
de Derecho
Internacional
codificación
de los principios del Dlertcho
que rigen la
Relator
nombró
como
Dicha
Comisión
Responsabilidad del Estado.
al
García
cuba-no
F.
V.
este
tema
Amador, quien
jurista
Especial para
distintos
donde
se
estudian
en
aspectos
ya ha presentado seis informes
del Estado.
Una subcornisión
intede la Responsabilidad internacional
de Derecho
Internacional
de la Comisión
gralda por varios miembros
ha su‘cedido actualmente
al Relator
Especial debido a las complejidades
las bases de codificación
de esta institución.
que se presentan
para sentar
El antecedente
más imlportante de esta labor de codificación
conslo ¡tratado por la Primera
Conferencia
de Codificación
de la Sociedad de las Naciones, que se reunió en La Haya en 1930, en donde
en
la ReSponsabih'dad de los Estados
su
terripor los daños causados
o bienes
de los extranjeros constituyó la labor de la
torio a la persona
tercera
Comisión, pero en ella _sóilose llegó a aprobar el texto de diez
artículos.
tituye
43
La
Escuela
de
Derecho
de
Harvard
preparó
en
1929
con
motivo
un
de esta
conferencia,
proyecto de 18 artículos, acompañados de sus
La Comisión
de Derecho
Interantecedentes
judiciales y doctrinales.
al emprender nuevamente
Unidas
la tarea
de
de las Naciones
nacional
del
Estado
internacional
la Responsabilidad
codificar
sugirió a esta
estudio
del tema,
de un nuevo
la conveniencia
Escuela
por lo cual ésta
de los doctores
obra
Louis
Sohn
un
proyecto,
y R.
segundo
preparó
se
ve
claramente
la evolución
ambos
Al comparar
Baxter.
proyectos
de los conceptos
jurídicos de la responsabilidad internacional.
Los
así como
sabilidad
a los
cuales
de codificación
la mayoría de las decisiones
judiciales,
en
su
del Estado
por daños causados
proyectos
hemos
hecho
mención,
se refieren
a la responten-¡torio a la persona
a
una
situación particular de la
las situaciones
que pueden presende un Estado
hacia
otro
Etado
o
del Derecho
norma
Internade un tratado
de otra
por la violación
entre
de las obligaciones
El respeto al extranjero es una
muchas
cional.
a
frente
la comunidad
internacional.
Para
con
del Estado
determinar
la estructura
exactitud
debejurídica de la responsabilidad internacional
mos
tener
en
no
de una
sólo de la infracción
cuenta,
que ella resulta
en
particular, sino de la violación de cualquier obligación internacional.
o
bienes
de los extranjeros, es decir
responsabilidad sin contemplar todas
tarse,
por ejemplo la responsabilidad
Concepto
de
la
Responsabilidad
¡mermcioml
viola una oblies reSponsa'ble cuando
internacionalmente
Internacional
norma
de Derecho
una
gedel Derecho
Internacional
Particular, es decir por haber cometido
ilícito internacional.
Dicha
norma
puede estar originada en la
del
en.
o
de constatación
los demás modos
costumbre, en un tratado
de la
el art.
Derecho
Internacional
en
38 del Estatuto
comprendidos
Certe
Internacional
de Justicia.
Un Estado
gación jurídica impuesta por
neral
un
o
acto
los
a
La existencia
de un anden
demanda
jurídico internacional
se
cuales
imponen deberes, que respondan por el incumse
los mismos.
En la te0ría y en la práctica internacional
considerado
en
una
que esa situación se taduoe
obligación de repaen
el reestablecimiento
de la situación anterior
que puede consistir
al acto
o
en
de
una
una
en
combinación
o
ilícito,
indemnización,
ambas.
Podemos
de
es
sustitutiva
decir que la obligación de reparar
la originaria violada
Internacional.
al Derecho
por el acto contrario
sujetos a los
plimiento de
ha
rar,
La Corte Permanente
el caso
de Justicia
en
Internacional
Cborzow,
declaró:
“Es un ¡principio de Derecho
la violación
Internacional
que
de un compromiso supone
la obligación de reparar
en
forma adecuada,
la reparación es pues,
el complemento indispensable en la aplicación
de un convenio, sin que sea necesario
misque figure en el convenio
44
Es
mo’”.
y el deber
decir,
para
de
son
que
reparar
el
dos
tribunal
nociones
la
violación
de
una
jurídicas que
se
obligación
identifican.
1‘? del nuevo
esta
El art.
solución,
Proyecto Harvard, mantiene
Cambiando
la titularidad
de la reclamación2
“.
El Estado
que
u omisión
de _tal acto
tiene el deber
de relparar en consecuencia
en
su
los daños a un extranjero,
o a un
extranjero reclamante
titular
de una
en
nombre
del indireclamación
nombre, o al Estado
viduo
reclamante".
pero
es
.
.
responsable
Naturaleza
responsabilidad
.ae ia
de reparar
El deber
de la sicomprende tanto el restablecimiento
o
una
de los daños y perjuicios, homo
tuación
anterior
indemnización
al Estado
también medidas
de “satisfacción”
damnificado.
meDichas
didas de “satisfacción”, que pueden ser incluso
pecuniarias tienen un
carácter
marcado
puni-tivo. La misma reparación ¡de los daños y perde manifiesta
discorjuicios puede revestir este carácter, en los casos
el daño causado
dancia
entre
y su monto.
no
es
la responsabilidad interEn consecuencia
posible identificar
la responsabilidad d'el Derecho
nacional
con
Civil, pues esta última tiene
fundamentalmente
un
contenido
económico, mientras
que si bien el Idaño
económico
juega en el deber de reparar una obligación internacional,
determien
éste no la agota, pues puede llegar a tenerse
cuenta
para
la gravedad del daño político o moral
narlo
que ¡puedesignificar para
Anzilotti
el estado
un
el cometido.
sentido
acto
En ese
ilícito contra
no
“El elemento
entre
dos Estados
de las relaciones
esencial
expresa:
el elemento
el
es
éste constituya, en último término
económico, aunque
es
más bien un elemento
substractum;
ideal, el honor, la dignidad. el
de que un Estaido
valor ético de los sujetos. Resulta que el solo hecho
vea
de sus derechos
ha sido desconocido
Estado, impor otro
_que uno
materiales” 3.
plica un perjuicio aunque no se deriven Ide él consecuencias
del
La obligalción de reparar
puede no ser la única consecuencia
al Estado
acto
ilícito internacional,
pues podrían imputarse sanciones
es
fundamental
La existencia
de sanciones
para todo
que lo cometió.
coercitivo.
un
sistema
ordena-miento
jurídico, pues éste es esencialmente
Se ha negado este
al Derecho
carácter
Internalcional
Público. Josef
sanen
ausencia
de
contra
de
esta
“La
idea, expresa:
Kunz,
supuesta
ciones ha si'do el argumento
de quienes niegan a las nor-mas
de Derecho
el carácter
Internacional
de normas
Internalegales. Es que el Derecho
1
por
Collection
2
The
3
Dionisio
of
American
JULIO lópez
Judgements,
Journal
Anzilotti,
OLIVAN
Cano
Serie
A, núm.
of International
law
17, pág. 47.
(1961,
núm.
3).
pág. S48.
de Derecho
Internacional, trad. de la 3“ ed. italiana,
ed. Reus S. A. 1935).
l
Tomo
(Madrid,
45
.cional
nismos
no
de9centralizada
tiene
ordenación
legal altamente
orgade delitos
la determinación
centrales
y ejecución de sanpara
a disposición de un
existe el monopolio de la fuerza
organ'smo
sanciones
no
se
penales y sanciones
civiles, y
distingue entre
colectiva.
Cada
la responsabilidad
Estado
debe
fundan
en
del delito y aíplicasrla sanción" 4.
la autodeterminación
como
ciones,
no
central,
se
todas
atribuirse
Las
del Derecho
tradicionales
Internacional
han
sido
éstas
han constituido
la justicia privada,
en
vigencia al derecho en un or‘den
y poner
en
el estado
actual
de evolwcióndel Derecho
de recurrir
dada
la obligación de los Estados
al arreglo
controversias
a la
fuerza,
y la prohibición del recurso
de legítima defensa, no podría darse
la aplicación unilaautotutela
sanciones
de sus propios
por el Estado, como
sanciones
represalias y la guerra,
“procedimientode realizar
las
legal primitivo" 5, pero
Internacional
pacífico de
salvo el caso
de estas
teral
derechos.
sus
Unidas
la posibiPero en cambio, no se ha otorgado a las Naciones
en
el caso
de cualquier violación del Derecho
lidad de aplicar sanciones
del Consejo de Seguridad se limita
La ¡competencia
Internacional.
a la
el caso
en
de “amenaza
de la paz, quebranaplicación de estas sanciones
de la paz o actos
de agresión”. Josef Kunz destaca
que la única
Uniexcelpciónes el inciso 2 del artículo 94, de la Carta de las Naciones
das, en el que el Consejo de Seguridad puede dictar medidas
en el caso
de que no se lleve a efecto
la ejecución de un fallo de la Corte Intemacional de Justicia, señala que “es ¡elúnico caso en que el Consejo de Seguridad puede aplicar sanciones
a las Naciones
Uniejecutivas, convirtiendo
das, en esta instancia, en un organismo que hace cumplir la ley” “.
tamiento
Eiementos
constitutivos
de
la
responsabilidad.
l) El elemento
objetivo: consiste en una aeción u omisión que viola
que
obligación internacional
del Estado, 'es decir, que la conducta
en
una
tal violación puede consistir
acción positiva o en la omisión
de una
conducta
debida, por ejemplo, la obligación que establece el art.
22 inciso 2 de la Convención
de Viena de 1961 ¡sobreRelaciones
Diplomáticas de que “El Estado receptor tiene la obligaciónespecial de adoptar
una
origine
todas
toda
o
se
las medidas
adecuadas
para proteger los locales de la misión contra
intrusión o daño y evita-r que se turbe la tranquilidad de la misma
atente
contra
su
dignidad". Existen en el Derecho Internacional
‘
[atenuaan
5
the
JOSEP L KUNZ, “Sanctions
law, vol. 54 (1960,
Josnr
L
in International
law",
núm. 2), pág. 329.
“Individual
KUNZ,
of the United
Charter
núm. 4), pág. 877.
and
Tba
Nations",
(1947.
°
46
Josu:
L
Kunz,
ibü,
non
4.
Collective
Amin»
Amaia»
Tb:
Journal
of
'
Self-d'e'fense in Article 51' of
[4ra
Journal of [mmm-l
Interno
al igual que en el Derecho
respecto de los individuos, normas
una
determinada
obligación general de observar
que imponen al Estado
conducta
que le imponen la obligación de ejecutar algún acto.
y otras
de los actos
Un caso
dentro
de omisión, sería el que
muy característico
sen-tencia
destacado, constituido
por el incumplimiento de una
ya hemos
de Justicia.
de la Corte Internacional
de que se produzca un acaecimiento
exterior
o daño.
2)‘ Necesidad
Es necesario
la existencia
para que surja la responsabilidad del' Estado
de un evento
exterior
éste puede no tener
que produzca un 'daño, aunque
un
contenido
no
económico.
Pero
es
suficiente
la sola posibilidad de
una
No basta
medida
de carácter
que éste pueda producirse.
general,
actos
concretos
sino tiene que haber
de ejecución q-ue causen
un
perjuicio, y recién podrá plantearse Una reclamación
diplomática cuando
haya tenido lugar esta acción.
En el Martinio
Claim, planteado en virtud del Convenio
Yugoesdebido
a la nacionalización
lavo-Estadounidense,
por el primer país de
bienes
pertenecientes a extranjeros, se decidió: “Que la simple posibilidad de que el gobiemo- yugoeslavo cambiara
de parecer
sobre la naciode Martinio
nalidad
(naturalizado estadounidense) no bastaba
para dar
motivo
a
una
de
7.
El
mismo
indemnización”
pretensión
principio se
el cual
en
sentó en el Mariposa Claim, entre
Paraná
se
y E.U.A.,
decidió
se
“La
que:
aplicara
a
ley
la finca
de
expropiación
en
cuestión”
recién
causaba
perjuicio
cuando
3.
Es controvertida
de un
el abuso
la posibilidad de que
derecho
reconocido
por
el Derecho
es
Internacional,
decir, no por la infracción de una obligaPara
arbitraria.
ción sino por el ejercicio de un derecho
de manera
“un Estado
Oppenheim la nesponsabilidad en este caso
surge cuando
.un perjuicio a otro
Estado
ejerce su derecho de tal modo que causa
que
no
es
vende
su
una
consideración
legítima
prOpia
posible justificar por
“Uno de aquellos principios generales de derecho
taja” 9. Lo considera:
Internacional
de
reconocidos
civiliza‘das que la Corte
por las naciones
1°.
Iusticia viene obligada a aplicar en virtud
del art. 38 de su Estatuto”
3) El abuso
se
de
Derecho.
origine responsabilidad
por
La
Corte
de Justicia Internacional,
Permanente
libres de la Alta Saboya decidió que “Francia
Zonas
¡cruz
7
blico, (Barcelona,
3
9
5mm.
IGNAZ
y
1°
L.
Práctico:
de
pág. 170.
SEIDL-HOHENVELDERN, Caro:
ed. Sagitario S. A.. 1958),
(HOHENVBLDERN, ap.
de la
OPl’BNHElM,
¿a Derecho
ed. Boch
(Barcelona,
al,
8a edición
pach, Tratado
Internacional
Rial
1961),
torno
pág.
en
en
Derecho
el caso
de las
la frontera
políInternacional
Pú-
170.
inglesa a cargo de Sir
Público, (md. López Oliván
l, págs. 366 y 367.
Hersch
Laure:Castro
y J. M.
'47
aduanas, podía exigir pagos fiscales
tica, dado que no podría establecer
ello no fuera
constitutivo
de un abuso
de otro carácter, tan sólo cuando
de derecho
que infringiese la prohibiciónde la imposición de aduanas“ 11.
de Justicia
también se refirió a este principio en
Internacional
La Corte
en
el que se discutió
si el
el litigio de las 'pesquerías anglo-noruegas
la zona
de pesquería (líneas de base)
método empleado para delimitar
Internacional
12.
al Derecho
o no
contrario
era
en
dentro de su deresituaciones
Otras
que un Esta‘do aún obrando
en
incurriría
responsabilidad, serían por ejemplo, el modificar el
de los demás ribereños, o que actividades
de un río en detrimento
causen
en
su
territorio
situadas
perjuicios a bienes o personas
Trail
En el caso
Estado.
Emelter, llevado a arbitraje debido
canadiense
un
de fundición
causó lpor sus emanaciones
a que
horno
de
daños en el territorio
humo
estadounidense, se entendió que un Estado
de _ta.lmanera
no
que se
puede usar ni permitir el uso de su territorio
causen
perjuicios a otro Estado, y que el Canadá debía efectuar compensación por daños 13.
cho
curso
industriales
en
otro
‘
ha incluído a la prohibición del abuso de derecho
García Amador
en
el art. 2 de su anteproyecto
revisado, entendiendo
por tal: toda acción
a las
contraria
del derecho
internacional
normas
que rigen el ejercicio
1‘. En la convención
de los derechos
sobre la Alta Mar
por el Estado
de 1958, se establece
en
el art.
2 que las libertades que se conceden
serán ejercidas per los Estados
en
a los intereses
consideración
de otros
Estados.
Responsabilidad
subjetiva
u
objetiva
ur
el
Derecho
El dolo y la culpa como
hechos psicológicos que son sólo se dan 'en
individuo, por lo tanto cuando se habla de responsabilidad subjetiva
si es necesario, para imputar
objetiva es en el sentido de determinar
determinado
al Estado,
incumplimiento de una obligación internacional
dolo o culpa en la conducta de individuos
que haya habido
que es atriel
u
buída
el
por
11
IGNAZ
12
Ver
Azcarraga
13
Derecho
Internacional
al
Estado.
SBIDL‘HOHBNVBLDBRN,op. cin, pág. 42.
Marítimo,
C. JOHN COLOMOS, Derecho
International
(Madrid; ed. Aguilar, 1961), pág. 75.
IGNAZ
SBmLaI-IoHannLDnnN,
op.
al,
pág. 67
y
trad.
L.
J.
de
133.
1‘
Sexto
F. V. GARCÍA
International:
Informa”,
AMADOR, "Remomabilüd
ll (A/CN.
Anuario
de la Comisión
4/134
de Derecho
Internacional
(1961, Volumen
inexissi bien
noencuentra
y add.
l), pág. 51. Este autor
que
puede afirmarse
tencia
nustricto
de una
sensu.
obligación internacional
que
prohíba los ensayos
o
del mar
un
abuso de duecho
la libertad
si se invoca.
cleares, podria generarse
del espacio ultraterrestre.
Ver su quinto informe
misma
en
esta
publicación (1960.
Vol. n),
pag. 63.
-‘
_.
48
a Hugo Grocio,
La posición tradicional
que se remonta
parte del
Romano
:de la necesidad del dolo o la culpa en
principio del Derecho
incumplimiento de la obligación. Para Oppenheim “El acto lesivo de
Estado
no
Estado
para otro
constituye, sin embargo, un delito interinvoluntariamente
sin mala fe o negligencia.
nacional
si ha sido cometido
culpables”1°. Es decir, que surge la responsabilidad cuando el efecto perha si‘do previsto y querido por el órgano. En
judicial de una conducta
es
cambio, si la responsabilidad internacional
objetiva surgiría con la
de la obligación.
'sola violación
un
'
“a .prioni”,ningún ordenamienot
esto
solucionable
todos
los casos
dolo o en todos
la mera
infracción
Tal es la opinión de Anzilotti, que de una
de la norma.
posición netamente
luego “Puesto que se trata de una condición
objetivista, sostuvo
eventual
de la imputación de hechos
ad Estado,
individuales
y puesto
de las normas
que, la imputación es siempre un efecto
jurídicas, es este
un
una
de
norma
existe
que prevee
problema
interpretación. Siempre que
de E., hay que ver
'la responsabilidad internacional
si ella, según su
sentido
subordina
la imputación al dolo o a la falta de los órganos o solo
a la existencia
al Derecho
Interde un
hecho
objetivamente contrario
nacional” 1°.
No
parece
jurídico requiere
ser
en
de responsabilos casos
Siguiendo esta interpretación, si tomamos
sino en caso
de particulares, que no obligan al Estaldo
actm
actitud
de sus órganos, según la teoría de Grocio
de ‘1patientia”
dolo o culpa,
“receptus”, sería un tipico cmo en donde es necesario
no
los casos
la conclusión
de que en todos
podemos extraer
este
En los actos
elemento.
de “omisión” por ej.: la resmedidas,
ponsabilidad se origina en la negligencia en tomar determinadas
una
y la negligencia es m8
que un
especie de responsabilidad absoluta
tipo de culpabilidad, pues la culpa ya integra la obligación.
lidad por
de cierta
o
pero de él
necesario
es
no
es
García
Amador
destaca
que la jurispmdencia internacional
la
en
esta
materia, y que en el único caso
que pqdría sostenerse
exigencia de este requisito por la CI J es el del Canal de Corfú, peno
dependería de la forma de interpretar la sentencia; en los demás
el tribunal
estimó que cualquier violación imlputable y voluntaria
de una
¡7.
su
un
acto
anteproyecto,
otorga
obligación constituye
ilegal
En
la responsabilidad en principio el carácter
de objetiva, ya que ésta
a
daños consigsurge
por el incumplimiento de una
obligación que causa
en
nando
los casos
luego expresamente
que se requiere culpa.
clara
ello
casos
15
1°
5'
17
4/125).
L.
OPPBNHBIM, op.
DIONISIO
551.,
ANZlLO'ITI,
P,‘ V. GARCÍA
pág.
op.
tomo
sin,
I, pág. 163.
tomo
AMADOR, ¡M1, Quinto
l, pág. 436.
Informe;
1960
Volumen
“Il
(ïA/CN
61.
49
hipótesis de responsabi¡desarrollo de la técnica plantea nuevas
objetiva debido a los riesgos que implican experimentos científicos
Estados 1°.
explosiones atómicas para terceros
El
lidad
como
Verdross, opina que tiene que haber un principio de culpa en el órEn
gano, para que la acción u omisión puedan ser imputadas al Estado.
a
los principios generales del
se
dudosas
las cuestiones
podrá acudir
civilizadas, .pero destaca que estos
derecho, reconocidos por las naciones
reconocen
excepcionalinente la responsabilidad objetiva 1°. Esto es así,
a los
actos
lo que caracteriza
humanos
es
la intención con
a que
debido
puede dejarse de lado tal intención
que se realizan, y muy dificilmente
desde el punto de vista de la responsabilidad.
al considerarlos
directa
Responsabilidad
La
menester
atribuyan
e
imirecta
Emula.
del
es
no
más que actividad
actividad
del 7stado
de individuos;
deben
darse en ellas para que
determinar
que condiciones
acciones
internacional.
al Estado
que infringen el ordenamiento
u
es
se
responsabilidad “directa” del Estado,
investidos
omisiones
ejecutadas por individuos
La
del
de
violación
determinados
al Estado
Estado,
exigen
las
en
de
normas
de las acciones
deviene
del carácter de órganos
Deredho
Internacional
que
multados.
nacionales
la
Internacional
El Derecho
[deja a los ordenamientos
de las personas
determinación
órganos del Estaque han de considerarse
do. Podemos
interpretar esto con el criterio de Hans Kelsen de que las
Internacional
son
normas
del Derecho
normas
incompletas, en el sentido
o evitarse,
lo que ha de hacerse
de que determinan
obligando al Estado
del elemento
personal, el inidividuo
y dejando a éste la determinación
del Estado
ordenamiento
carácter
debe
de
órgano
que con
internacional
cumplir
el
2°.
en
de órganos que ejerVerdross
solo toma
los actos
consideración
la supremacía del Estado, excluyendo los ¡deotros
órganos que ejercen
otras
del Estado, 'por ejemplo, las económicas
funciones
(una emEn estos
de surgir ¡responsabilidadésta
casos,
presa de ferrocarriles).
será indirecta.
En este
sentido
el último
Proyecto Harvard expresa en
el 2 Punto
del art.
17: “Los términos
“órganos del Estado", “oficina
de un Estado",
“oficial de un Estado",
“dependientede un EstadO".
cen
usado,
es
como
oficial
o
Ver
1°
A].an
nota
(4 ecL, Madrid,
a
esta
Convención,
de
cualquier
no
incluye cualquier órgano, oficina,
empresa
considerada.
normalmente
14.
VBRDROSS,Derecho
Aguilar, 1963).
ed.
HANS Kmsm,
ed. México;
Maynez (2°
50
en
dependiente
13
Teoría
Guard
Imprenta
Público, Ind.
International
Pág. 302.
del
Derecha
Universitaria,
1958).
y
¿d
A.
Brida,
pág. 408.
Truyol
y
Sem
B. García
(nd.
-
.
de
comercial
como
entidad
de tal
derecho
la cual el Estado
inmunidad
reclama
o
la cual
es
prepietario
en
todo
o
en
parte
el Estado
el parágrafo l, y tal empresa
en
es, según
una
persona
jurídica separada con respecto
acuerda
inmunidad
sus
o no
en
propios tribunales
tribunales
extranjeros” 21.
comprendida
una
el
a
Estado,
no
en
de las provincias o municipios que integran el Estado,
Los actos
desde el punto
de vista internacional,
consideran
como
se
provenientes
de los órganos del Estado
la
central, no importando lo que expresa
acerca
de los poderes reservados
del Estado
o delegados, ya'
constitución
Internacional
un
que es propio del Derecho
concepto unitario
para conal Estado.
siderar
El art. -l4 del Proyecto de García
“Los actos
Amador, expresa:
y
de las sub'divisiones
omisiones
¡políticasson imputables al Estado cualquiera que sea la organización interna de éste o el grado de autonomía
legislativa, judicial o administrativa
que disfrutan
aquéllas”. La misma
opinión sientan ambos proyectos de Harvard.
El
o individuos
individuo
el carácter
de órganos, tieque revisten
el ordenamiento
nacional, una competencia limitada
y puede
en
el ejercicio de ‘sus funciones
o
excedan
infrinjan esa
Si a consecuencia
de ello se infri-ngiese una
obligación
según
nen
ocurrir
que
competencia.
la
internacional,
sidere
ha
desde
ejecutado
responsabilidad
punto
su
acto
un
se
de vista que
de Estado.
atribuye al Estado,
su
órgano al actuar
éste
aunque
ilicitamente
conno
El art. 8, inc. 2, del proyecto de La Haya de 1930, expresa:
“El
Estado
incurre
si el daño
igualmente en responsabilidad internacional
las obligaciones
sufrido
contrarios
a
de actos
por el extranjero resulta
intemalcionales
excediéndose
del Estado ejecutados por sus funcionarios
en
Se exoeptúa
sus
oficial”.
atribuciones
de su carácter
pero al amparo
el caso
tan manifiesta
sea
.de que “la falta de atribuciones
{del funcionario
la situación
sería idénEn este caso
que el extranjero debía advertirla”.
tica al acto
de un particular; habrá responsabilidad de parte del Estado
12 del
lesivo.
El artículo
ese
hecho
ante
según la actitud que tome
atriproyectode García Amador es similar. El ¡nuevo proyecto Harvard
del
ámbito de
los
actuado
“dentro
actos
al órgano cuando
este ha
buye
su efectiva
o aparente
o dentro
del ámbito de su función”.
autoridad
ReSponsabilidad
l)
los
por
actos
Organos Constitucionales
de
y
los
órganos.
Legislativos
a la primacía de las normasinternacionales
sobre las normas
Debido
eludir
internas
que se le impute la responsabilidad
puede el Estado
ilícito intemalcional
invocando
por un acto
disposiciones de su Derecho
31
Ibidam,
nota
2.
51
según
Interno,
las cuales
no
sería
ilícito
acto
un
al cual
La obligatoriedad
nacional
otorga este carácter.
internos
“sólo es a efectos
Derecho
Internacional,
del
toda la actividad
intemalcional
la instancia
la proveniente de
de legalidaád,aun
control
un
o
de
y
el Derecho
Interal
En
una
ley opuesta
provisonales"22.
Estado
está. sometida
a
órganos constitucionales
legislativos".
de Justicia
el fallo
Permanente
en
sobre
La Corte
Internacional,
en
La A-lta Silesia Polaca"
Alemanes
“Ciertos Intereses
(1926) expresó:
Internacional
“Desde el punto de vista del Derecho
y del Tribunal, que
son
su
es
simples hechos, manifestaciones
órgano, las leyes nacionales
de los Estados,
de la voluntad
al-igual que las decisioy de la alctividad
El art. S del Proyecto de
nes
administrativas”.
judiciales o las medidas
no
de La Haya de 1930, expresa:
“Un Estado
la III Comisión
puede
su
derecho
invocando
interno"?!
eludir
la responsabilidad internacional
En el caso
Shufelíd, también se 'hizo aplicación de este principio.
connorteamericano
fue desposeído en 1928, de una
Shufeld
ciudadano
cesión
otorgada anteriormente
gopor el gobierno guatemalteco; este
bierno
alegó ante el árbitro internacional
que su poder legislativo había
“es
de acuerdo
con
su
Constitución.
El árbitro resolvió que:
actuado
norma
del
Derecho
Internacional
que un
aceptada
que no es admisible
soberano
interponga una ¿de sus ,propias leyes para'ianpedir el reclamo
a sus
de un soberano
súbditos” 2‘.
extranjero por daños causados
Las obligaciones inter-nacionales
lado tanto
por la promulgación de
cionales
que les sean
incompatibles,
de aquellas necesarias
para
gación
'ch
Estado
pueden ser dejadas de
o
de disposiciones constitupor la omisión =de la promul
tales obligaciones.
leyes
como
"
cumplir
de responsabilidad
por omisión del órgano legislativo,
en
el caso
del “Alabama”, buque confederado
que
podemos encontrarlo
causó cuantiosos
daños a la Unión, el conflicto
se
planteó entre Gran
Bretaña
había sido arde América, pues dicha nave
Unidos
y Estados
a
mada
fue llevada
[a cuestión
y equipada en jurisdicción británica.
el árbitro
de Washington de 1871, decidiendo
arbitraje por el tratado
no
que Gran Bretaña
poldía aducir, para justificar el no haber eiercido
la debida diligencia (se habían sentado
dilidiversas hipótesis de debida
de los medios legales de acción
gencia en el compromiso) la insuficiencia
a su
indemnialcance.
Finalmente
la condenó a pagar una
se
que tuvo
zación de 15.500.000
dólares 2“.
Un
n).
52
caso
22
ALFRBD
2‘
Apéndice de "h mer
4/96), pág. 221.
anoss,
op.
ci,
pág. 65.
Internado“):
Pn'm
(NCN.
fl
IGNAZ
25
C.
Samt-Houmvammm,
Jon-m Conounos,
op.
op.
cin, pág. 26.
cin, pág. 458.
Informa”, (1956. vol.
Esta
responsabilidad
de
la eficaz consecuencia
omisión
del órgano legislativo produce
a los Estados
a
'adecuar su legislación
Bretaña
¡al año siguiente
2°
,Act” en la cual prohibió
visto
obligada en el caso
por
obligar
así Gran
a sus
obligaciones internationales,
anterior
dictó la “Foreign Enlisment
del caso
se
había
similares
actividades
por las cuales
del
“Alabama”.
comisión
una
al anteriOr; se planteó ante
es
similar
Manzo
El caso
Unidos
Manzo
ciudadano
entre
Estados
arbitral
y Panamá.
panameño
sufrió heridas
trabajando con ¡una máquina .de un Departamento de los
se
no
el Esado
Este país alegó que según su derecho
Estados
Unidos.
hacía responsable del proceder culpable de sus ,departamentos. La Ooera
sus
Unidos
misión decidió que “Estados
responsable aún cuando
leyes no previeran compensaciones por tales ldaños”, si ellas son debidas
según las nomas
jurídicas generales, agrega Seidl _Hohenveldem remitiéndose al concepto de que de ellas da _Verdross27.
Responsabilidad
2)
los
por
Actos
Administrativos
Estos órganos son los que con
frecuencia
mayor
¡por motivo de sus
violan
el ordenamiento
internacional.
Con
funciones
res-pecto a ellos
también se presenta
la hipótesis de ejercicio fuera
de _la competencia.
de todos sus agentes públiconducta
según el cargo que ocupan en _la
el proyecto
de 1929
cambio
en
de Harvard
de autoridades
superiores, de _los cuales
el agotamiento de los recursos
locales, y
subalternos, respecto de los cuales la responsabilidad podía surgir por no haber el Estado aplicado a éste una
sanción disciplinaria 23. Sin embargo está distinción
carece de imporart.
16 en su!
tancia, y ya no se halce en el nuevo
cuyo
anteproyecto,
de un Estado
“Los términos funcionarios
punto 2 expresa:
y empleados
de un Estado, como
en esta
es
usado
a
Convención, incluyen ambos
funcionarios
civiles o a emlpleados del Estado
los miembros
de.
y todos
las Fuerzas
o de
Armadas
las organizaciones para-militares”.
cos
El Estado
es
sin que quepa
responsable de la
haccr_distinciones
jerarquía administrativa.
se
hacía
surgía
los
distinlción
la
el
En
decidió:
que
falte
de
2°
C.
“Cuando
sea
su
en
internacional,
sus
E.U.A.
que se planteó entre
y México, el
un
_aoto improcedente de un funcionario, cual-jerarquía según la ley nacional, da lugar a que una
obligaciones según el Derecho
responsabilidad de los actos inde-
Massey,
caso
árbitro
bidos
actos
por
de los funcionarios
quiera
nación
En
entre los
responsabilidad
actos
el cumplimiento de sus
la nación debe asumir
la
servidores"2°.
JOHN Comunes.
27
IGNAZ
2"
Ibídm,
2°
0.
F.
op.
al,
pág. 456.
SEDL-HOHENVBLDBRN, op. al,
neta
pág. 129.
23, pág. 225.
A., 'ConM'baa'oner
de lo;
Brida:
Americana",
pág.
102.
53
RespasabilidnddelEstaloporlosactoaneólgmjuüáalea.
Las decisiones
judiciales son sudoeptibles de comprometer la resdel Estado,
un
acto
internacional
ponsabilidad
pues puede cometerse
el juzgamiento de una
situación particular, en la
en
ilícito internacional
internacionales.
intervengan elementos
cual
Su ilicitud
puede consistir en la aplicaiciónde una disposición intera las
contraria
obligaciones inter-nacionales
¡delEstado 9°. Por ejemde una
materia
la sentencia
regida
aplica a una ley -m0dificatoria
en
se
aun
en
encuentra
una
tratado
vigor. El Juez Nacional
por un
situación difícil; está obligado por su Derecho
Interno, pero por otra
al ordenamiento
cuenta
en
Iintemacional 3‘, tratando
parte, debe tener
con
esté
de
acuerdo
decisión
su
éste, siempre que pueda presumir
que
no
trata
de violar el Derecho
Vendross
InternacionaL
de que el Estado
inclina
se
a considerar
destaca
que “la evolución jurídica más reciente
quedan directamente
obligados por el Derecho
que los órganos estatales
obedecer
a
a
Internacional
negarse
excepcionalmente a una ley de su
al aplicarla, incurriera
si el órgano en cuestión
en
un
propio Estado
delito
internacional
32.
na
plo,
'
El órgano judicial puede también
generar
responsabilidad por la
Internacional
aplicación de un principio de Derecho
que rige en
de que éste no halla
sido adoptado
caso
que se juzga, aún en el caso
de ejeexpresamente
por una ley de su país, por aplicación del sistema
cución interna
universalgeneral de las normas
jurídicas internacionales
no
reconocidas
mente
33.
No se considera
en
cambio
responsable al Estado, por el error
en
la aplicación de su Derecho
Interno, siempre que el fallo
dictado
sea
fundado
sea
errada
por los jueces de la causa
y serio, aunque
fundamentación
La Corte
Permanente
de
legal en el caso concreto.
Justicia
Internacional, en el caso “Lotus” expresó: “El hedho de que las
autoridades
e'n la elección de las disun
error
judiciales hayan cometido
posiciones legales aplicables al caso 'y compatibles con el Derecho InterInterno
nacional, afecta únicamente al Derecho
y sólo puede interesar
judicial
su
3°
ROGER PIN'IO, "La Inge Interna
Francais
davant le: regla: du Droít InterPublic”, trad. Margarita Argúas, Revista Jurídica de Buenos Aires (1962.
1-11). pág. 53. Señala que "el juez francés no puede ampararse
y simplemente
pura
detrás de otras
Su
autoridades
sea
el gobierno o parlamento.
constitucionales,
ya
actividad
contraria
al Derecho
Internacional
lleva consigo"la
responsabilidad intemcional
del Estado".
national
31
32.
33
54
Ver
ROGER
ALFRBD
Annan
PINTO, Mi»,
Vmaoss,
anoss,
op.
nota
anterior,
cia, pág. 64.
op. cia, pág.
68.
pág. 47
y
ss.
en
tanto
Internacional
implique una infracción de una
ola posibilidad de una denegación de justicia”3‘.
al Derecho
convencional
Estado
el
Debe
justicia ordenada,
norma
a
los extranjeros «una administración
de
responsable en el caso de que se haga una apliinternacionalprincipios |pr0cesales reconocidos
ejemplo al extranjero, el acceso a la vía judicial,
asegurar
es
y
cación diferenlciada
de los
mente,
impidiendo, por
una
sentencia
demorando
indebidamente.
o
entiende
también que un acto judicial es
El Derecho
Internacional,
lo qtue Verdross
en
“una violación
consiste
llama
antijuridico, cuando
Interno” 35, por implicar Ja sentencia
a una
cualificada
del Derecho
injusun
daño a un
'o cuando
ticia manifiesta, por su arbitrariedad,
se causa
extranjero bajo la apariencia de la aplicación de la ley.
de
el Proyecto del Institut
Inter-national
de Droit
A este respecto,
en
su
art.
6: “El Estado
es
asimismo
1927, expresa
responsable si el
.” 3°. El
procedimiento o la sentencia constituyen una injusticia notoria.
primer proyecto de Harvard, en su art. 9, también habla de “sentencia
notoriamente
injusta”, y el alctual en el art. 8 inc. a) y b) las considera
.
ilícitas:
“Si
si
del derecho
de ese
violación
los principios de justicia réconocidos
por los principales sistemas
legales del mundo”; según está última
no
se
Interno, el
posibilidad, aún cuando
haya infringido el Derecho
Estado
¡incurreen responsabilidad si el acto ru omisión supone el desconocimiento
de una
norma
generalmente aceptada en la administración
de justicia.
Estado,
y discriminatoria
clara
es
una
se
aparta
o
irrazonablemente'de
Toda violación del ordenamiento
internacional
por el orden judicial,
se
suele comprender bajo la expresión “denegación de justicia”37,pero
tal interpretación despoja a la expresión de valor técnico, pues ya hemos
visto que se dan distintos
supuestos de actos ilícitos cometidos por el
del caso
Chattin
da
poder judicial. ,Verdross destaca, que la sentencia
a la
expresión un contenido
preciso: “There must be an injustice antecedent
to
and the denial
after it” 3°. Es ldecir, que habiéndose
ilícito internacional
un
tribunal
se
niegue a atender
demanda
de reparación del daño por el perjudicado.
the denial
producido un acto
corresponde
como
Responsabilidad
una
actos
por
La
responsabilidad
privadas, sino de
sonas
34
de
Tomado
Atrium
3°
37
anoss,
IMM»,
y
38
particulares y ¡pordistm'bios
no
surge
que
del
Ver
nota
¡ian
op.
dt,
acto
hayan observado
ROUSSEAU, Derecho
Internacional
pág. 368.
ed. Ariel,'l961),
35
Ide
del Estado
la conducta
CHARLES
internos.
ilícito
sus
de las per-
órganos
Público
(2°
en
ed.,
pág. 307
23. pág. 221.
anoss,
ap.
cin, pág. 283.
SS
Ip que se atribuye al Estado
la conducta
no
es
relación a dicho acto.
que causó el daño, sino el incumplimiento de una obligación interal criterio
de acuerdo
de “debida diligencia".
nacional
que se determina
su
análisis hay que
Esta “debida diligencia” no es definible
exactarmnte,
de cada caso, pero es útil en cuancon
relación a las modalidades
hacerlo
no
los actos de los pares responsable por todos
to señala que el Estado
ticulares, aún cuando estos hayan obrado con culpa o dolo, sino cuando
las medidas
tomar
de prevención y represión que
sus
órganos omitieron
original
tomaría
lógicamente
Estado
otro
en
circunstancias.
esas
Hugo Grocio, enunció este principio, oponiéndolo al de la “solidadel grupo" que hacía a1 Estado
responsable en todos los casos.
ridad
a esta
se refiere
García
Amador
hipótesis de responsabilidad en el
l de este
El inc.
artículo señala que la res7 de su anteproyecto.
art.
han mostrado
una
negliponsabilidad surge |cuando: “. .las autoridades
gencia notoria en la adopción de medidas que, atendidas las circunstancias,
normalmente
la ocurrencia de tales hedhos".
evitar
En el
se toman
para
las circunstancias
ar-tículo destaca
de entre
inc. 2 del mismo
del hecho
su previsibilidad, y la posibilidad material
lcsivo:
de
que tenga el Estado
3°. El inc. 3, similar al art. 13, inc. 2, del nuevo
evitarlo
proyecto Hanvard, hace responsable al Estado por la no aprehensiónde quienes cauun
saron
daño a un extranjero únicamente
si de esta manera
se
priva a
éste de la oportunidad de demandados
los daños o perpara cobrarse
.
inicios.
Un
mente
en
gobierno
Estado
responde por los actos
el caso
de que éstos triunfen
de ese Estado.
indirecta
Responsabilidad
Esta se
cometido
acto
tencia
entre
origina
por
ambos
nacional,
rpor
sometida
a
su
del
cuando
otro
ilícitos de revolucionarios
únicase constituyan ellos
mismos en
y
Estado.
un
asume
la responsabilidad por un
Estado
de Derecho
Internacional.
Implica la exisvínculo especial de dependencia jurídico interEstado
mandatario
respecto de la colectividad
sujeto
de
un
ejemplo,
un
mandato.
En estos
no
casos
el sujeto de la obligación y el sujeto
coinciden
de la responsabilidad, si bien podemos imputar al otro sujeto de Deredho
[ntemacional
la violación
de la obligación; la imputación de la responsabilidad
recae
sobre el otro Estado.
"
Rousseau
señala la
“Reclamaciones
los
casos:
ses
enla
3°
Zona
Milan,
aplicación
de esta
británicas
Española de Marruecos
nota
14, pág. 52.
responsabilidad derivada en
a
causados
súbditosingle-
por daños
(C.uP.J.I.)
1925,
en
el'asunto
de los Fosfatos
norteamericanos
de Marruecos
en
Marruecos
La
reclamación
internacional.
gal
se
La
(C.-P.J .I.)
(C.I.J.),
de un acto
motivo
surge con
lla reclamación internacional.
responsabilidadque
hace
efectiva
mediante
de
1938, Derechos
súbditos
1950"“.
u
omisión
ile-
el Estado
el acto ilícito ha sido dirigido contra
mismo, lógiTambién lo es cuando
éste el titular de la acción internacional.
o
una
física
afectados
jurídica de su nacionalidad,
persona
En
del Estado.
es un
derecho
lesionado
que el derecho
pues se entiende
el caso
en
Internacional
Permanente
de Justicia
ta! sentido, la Corte
nacionales
uno
“.
de
de
sus
.Al hacerse
Mavrommatis
entendió:
cargo
en
y recurrir
a la acción diplomática o a un procedimiento internacional
en realidad
hace valer un derecho proipio: el derecho
su nombre, el Estado
del
a asegurar,
en
la persona
de sus nacionales, el respeto por las normas
41.
Derecho
Internacional”
Cuando
camente
es
resultan
.
una
de esto, aunque
A consecuencia
el particular haya hecho
intema
y diferente,
previa. se la considera una etapa nueva
es facultativo
para el Estado.
mación
reclacuyo
ejercicio
En
nacional
Profesor
aceptada
individuo
las sesiones
de los años
se
en
debatió
las cuales
¡1931/32
de Derecho
Interdel Instituto
de la Protección
el tema
diplomática, el
Borchard
destacó
que la protección diplomática solo podía ser
al
ofreciera
no
transitoriamente
mientras
el orden internacional
de protección.
internacionales
damnificado
medios
india los
la tendencia
a
Existe
actualmente
otOrgar directamente
al Estado
o ante
frente
un
derecho
de reclamación
internacional,
de la
los defectos
una
instancia
internacional, para tratar de solucionar
facultativo
su
carácter
:para el Estado; el principio
posición tradicional:
se determine
de la nacionalidad
de la reclamación; que la indemnización
al particular; y,
causados
con
independencia de los daños efectivamente
fundamentalmente
deSpojar a la reclamación de su contenido'político.
viduos
artículo
en
su
faculta
Así el nuevo
22, a que el
proyecto Harvard
reclamante
presente su reclamación al Estado responsable o directamente
a éste jurisdicción
ha conferido
un
si tal Estado
Tribunal
Internacional
El inc. 3 de este art. empresa:
sobre tal reclamación.
“Sujeto al art. 25,
su
reclamación
:1 reclamante
no
podrá evitar de presentar directamente
del cual él
si el Estado
al Estado
responsable o al Tribunal Internacional
su
o no
reclamación
es nacional
haya Estado que pueda
rehusapresentar
titular
de tal reclamación".
El art.
23 concilia
los intereses
ser
del Esa
40
CHARLES
4'
Tomado
ROUSSBAU.
de
F. V.
op.
GARCÍA
cin,
pág. 349.
AMADOR, Miriam.
nom
23, pág. 189.
S7
tado
con
los
de
su
nacional
en
cuanto
de que
reclamación, aún en el caso
el individuo,
suspendiéndose el derecho
tenga la reclamación 42.
faculta
la haya
de éste
a
aquél a .presentar la
presentado previamente
mientras
el Estado
sos-
en
su
art.
21 faculta
al individuo
de García Amador
El proyecto
internacional
la reparación
la reclamación
“. .entablar
a:
para obtener
del daño que se le ha causaldo ante el organismo a que se haya conferido
y el
competencia a ese efecto por convenio entre el Estado demandado
el primuo y el propio extranjero”. El
o entre
Estado de la nacionalidad,
art.
22 establece
podrá entablar la reclamación en el caso
que el Estado
al Derecho
Internacional
cometidos
por otro Estado,
por actos contrarios
la subrogación del individuo
consienta
o en
demandado
por el Estado.
el daño causado
de que el daño u omisión trasciendan
al extranjero
caso
un
interés general del Estado ‘3.
afectando
.
de crear
nuevas
Ambos
bases
proyectos son “lege ferenda”, tratan
se justifica en
los casos
de contropara la responsabilidad internacional;
versias por derechos
patrimoniales de particulares en los cuales las razones.
a un
mínimo, pero es dudoso que
que justifican su ejercicio se reducen
la idea tradicional
de la protección diplomática, pues
puedan conmover
es difícil
distinguir en un caso internacional
,la separación entre el interés
individual
y el interés general del Estado.
sólo en casos
Hans Kelsen
observa
que: “El D. Internacional
excqpa los particulares.
Si tales casos
cionales
obliga o faculta directamente
se convirtieran
entre
el D. Internacional
en regla general, la línea divisoria
y el nacional
desaparecer-ía"4‘.
La
protección diplomática.
en el ejercicio de la reclamación
Consiste
internacional
por el Estado,
en
no
casos
ha sido dirigido contra
que el hecho ilícito internacional
“En un
derecho
la persona
de sus nacionales.
contra
o bienes
La.
del Estado
que se origina en el deber de proteger a sus nacionales"“.
exMavrommatis
de Justicia
en
el caso
Corte Permanente
Internacional
presó: “Es un principio elemental del Derecho Internacional que el Estadodaños
tiene el derecho
se les ocasiona
de proteger a sus nacionales
cuando
contrarios
al Derecho Internacional
c0metidos
por actos
por otro Estado,.
del cual no han podido obtener
las vías ordinarias” ‘°.
satisfacción
en
los
él, sino
por
42
43
44
Ibidcm,
Ibídm,
HANS
nom
nota
2, pág. 578-
14, pág. 189.
KBLSEN, op.
ein, pág. 414.
45
Ver M. AGUILAR NAVARRO, “la
de Derecho
jos del Instituto
Internacional",
(Vol. IX, núm. 3, 1956), pág. 526.'
nal
58
responsabilidad internacional
Rufina
Expciok Ja Derecho
y
los trabaInternacio-
Generalmente
del
val territorio
se
“International
el del
y
daños cuando
el extranjero reside en
es
decir, sujeto a su soberanía
y
la legalidad de los actos
para determinar
de los extranjeros en estas
circunstancias,
justice” y el de “igualdad entre nacionales
tales
causan
Estado
demandado,
jurisdicción. Hay dos criterios
respecto
que ejercite el Estado
standar
of
extranjeros”.
Según
si
incurre
el
el Estado
intera las normas
aceptadas por la comunidad
extranjeros conforme
los
El segundo en cambio, de‘olina la responsabilidad cuando
de la misma
disfrutan
situación jurídica que los nacionales.
Este último es sostenido
por los países latinoamericanos
rpara impedir un
abuso de ¡laprotección diplomática.
primero
en
responsabilidad
no
trata
a
los
naciOnaJ.
extranjeros
a conciliar
ambos
Se tiende actualmente
principios. García A-mador
propone
para ello que la protección diplomática pueda ejercitarse en el
“derechos
humanos
y libertades
que se hayan violado
reconocidas
en
el inc. 29 del art. 10 de su anteinternacionalmente"
y los enumera
Por su parte el nuevo
arts.
6 y
sus
en
proyecto ".
pro-yecto Harvard
8 (2) considera
ilicitos a los actos
una
clara y discriminatoria
que sean
violación
del derecho
del Estado, aplicando la norma
del trato
al
como
o
nacional
si se apartan
de
los
irrazonablemente
principios de justicia
reconocidos
por los principales sistemas
legales del mundo.
caso
Obligación
derecho
de agotar
himno.
las
todas
posibilidades
que
chance
el
El Estado
no
puede ejercitar la protección diplomática hasta que
no
el particular damnificado
haya agotado ¡todoslos medios legales, admicauel Derecho
del Estado
Interno
nistrativos
y judiciales que ofrece
sante
del daño para reparación del acto
antijrurídico. La Corte Internacional
de Justicia
I‘nterhandel que: Eran lícitas las
decidió en el caso
la Corte,
a la jurisdicción de
excepciones preliminares de los E.U.A.
la solicitud
de la Confederación
Suiza, en
puesto que era inadmisible
razón de que la Interhandel
no
había agotado las posibilidades locales
de que'disponía en los tribunales
4°.
¡delos E.U.A.
obligación parte
al
país, se somete
Esta
en
un
en
el caso
desconocerlo
La opinión dominante
puesto ‘procesal” que
4°
Public.
47
Ibidem,
43
Naciones
49
Ver
del supuesto de que el extranjero que ingresa
orden
jurídico que en él impera, y no puede
de surgir un conflicto
jurídico con ese orden 4°.
a
la regla como
considera
un
“auténtico presuel planteamiento en términos
diplomáticos
aplaza
C. P: J. 1., núm.
nota
12. pág. 12.
14, pág. 200.
Unidas,
"la
Corte
Internacional
BOUCHARD, T ba Diplomas}: Prondion
de
Justicia",
of Citizen:
(24164/Dic.
Abroad
1961).
(1915).
59
de
acto
un
remedios
de
mente
todo el provecho de los
ilícito hasta
que no se haya sacado
locales, pero la responsabilidad en si misma surge Mediatala violación, '_con prescindencia de este
agotamiento 5°.
no
internacional
R. Mumrrnering observa
debe
que el tribunal
sino considerar
el principio literalmente,
las circunstancias
locales
acuerdan
una
“reparación aproque lo rodean, y si los remedios
a ellos
someta
se
como
un
mero
piada”, y no que el reclamante
“ejeren
considera
su
art.
judicial” “1. Así el nuevo
proyecto Harvard
19, que no hay medios legales disponibles cuando: \“a) Si no hay un
a través
del cual se pueda obtener
una
recurso
substancial
reparación,
u omisión
atribuida
al Estado,
b) _Si se impide un recurso
por un acto
David
interpretar
cicio
c) Si solamente
se
otorgan
lentos
recursos
la Justicia
o
es
irrazonable-
dilatada.
mente
El
la obligación de agotar
los recursos
principio que establece
ambos
puede ser dejado de la'do en el caso de existir entre
tratado
¡o compromiso de arbitraje que exima
expresamente
requisito para el ejercicio de la reclamación.
internos,
Estados
de tal
un
Principio
de
«¡e la reehnaión.
la nacionalirhd
-
Para
que pueda ejercitarse la protección diplomática es necesario
también que la persona
del Estado
Esta
reclamante.
tenga la nacionalidad
se
determina
del Estado
en
cuestión. Pero un
según el derecho nacional
tribunal
internacional
la legitimidad de la adquisició
puede examinar
de ésta.
'
.
nacionalidad
estado de cosas
el punto de vista del Derecho
Internacional
continuado, no un hecho físico o un acto aislado,
desde
La
es
un
relación
el Estado
y
y el individuo
que implica deberes
derechos
En el caso
la Cor-te Internacional
Nottembohm,
para ambos.
de Justicia
entre
un
Estado
decidió gue: “En el lazo de la nacionalidad
al Estado el derecho
de presentar
lo único que confiere
y una
persona
una
“En
demanda
en
internacional
su
Y más adelante
nombre”.
agrega:
el .plano internacional
a
la concesión
derecho
de la nacionalidad tiene
ser
reconocida
de representar
por los demás Estados sólo en el caso
una
la
vinculación genuina entre
el individuo
y el Estado
que concede
nacionalidad” “2.
es
una
El proyecto
“Un Estado
no
5°
MARIANO
51
"The content
af IIIth
¡“mi
62
60
entre
Harvard
también
puede presentar
AGUILAR
Corre Internacional
una
establece
to
1964,
de Justicia, Remi]
¡su art.
a-
favor
23
de
inc.
una
3
que":
persona
cia, pág. 550.
exhaust
58.
en
reclamación
NAVARRO, op.
of the Duty
Low (Vol.
local
num.
judicial remedies", Tbc 'Amn'an
2), pág. 402.
1955.
pis.
20
y
ss.
es
que
su
sentimientos,
si tal persona
no
nacional
tiene una
u
otros
con
residencia
intereses
genuina
vinculación
de
Estado".
ese
el individuo
conserve
la nacionalidad
además
Es necesario
que
el litigio
el momento
en
reclaman-te
hasta
del Estado
que se solucione
se
Si el individuo
internacional.
llega a fallecer, el derecho
transmite
a sus
causa-habientes,
pero a condición que éstos tengan la misma naciola Comisión
Así un fallode
Británico-Mexicana
desnalidad.
arbitral
de la esp05a de un súbdi-to inglés, quien le había legaconoció el derecho
en
do la indemnización
en
una
revolución
por daños sufridos
Méjico,
pues ella, perdió la nacionalidad
inglesa en virtud de un segundo man'imonio
53.
El Derecho
del Estado
Internacional
de ejerreconoce el derecho
su
oer
protección diplomática en favor de las personas
jun'diCas que
se
¡daría el contrasentido
tengan su nacionalidad, pues de lo contrario
de que mientras el Estado
¡puededefender los intereses de sus nacionales
actúen como
cuando
particulares, no podría hacerlo en el caso de que
sus
intereses
la forma
nacionales
revistan
de una
¡persona jurídica.
de la sociedad, cabría
la
Independientemente de la nacionalidad
protección de los accionistas
que tengan una
parte importante del haber
social por el Estado
de su nacionalidad
al ¡Estadocuya nacionalifrente
dad posca la Sociedad.
El primer .caso en que se planteó este problema
fue el asunto
Delagoa Bay Co 5‘.
la Corte
Internacional
fue planteado por Bélgica ante
de
También
Traction Light aqd Power ComJusticia, en el caso de la “Barcelona
La demanda sostiene
de
que las acciones
pany”, compañía canadiense.
compañía han pertenecido por más de _25 años a nacionales
belgas,
de 'protección de Bélgica.
el derecho
surgiendo de esta circunstancia
ia
el caso
S. Court
violación
En
la U.
había
expropiada
más del
fue
noventa
de Cuba
Nacional
Banco
s/Sabbatino, planteado ante
of Appeals of New York, el primero entendió
que no
a
Internacional
debido
del Derecho
que la compañía
¡Pero el Tribunal
entendió que si
_en (hiba.
de los accionistas eran
ciudadanos
norteame.por ciento
constituida
el decreto
Cubano
y gue expresamente
de expropiación debido
tomaba
medidas
si un Estado
una
accionaba
contra
de acciones,
de los tenedores
número
ricanos,
que
propietarios,
a
la nacionalidad
53
¡cruz
54
Ver
SEIDL’HOHENVELDERN, ap.
ALEXANDER
MAmov,
al,
la
a
851, indicaba
nacionalidad
de
los
persona
jurídica debido
inconsistente
para ese
es
pág. 171.
"Consideraciones
Internacional
diplomática", Rei/¿na EJpañoIa de Derecha
"El Oro Mining and
pág. 530. Ver también el mo
SBlDL-HOHBNVBLDERN. op. cin, pág. 88.
sobre
el derecho
de Protección
(Vol. VIII, núm. 3, 1955),
Railway Company lt", IGNAZ
61
mist
vés de
la validez
de tal tratamiento
considerar
la ficción de la persona
jurídica 5“.
Estado
la
de
Efectos
solamente
a
tra-
protección diplomática.
ejercicio de la protección diplomática es facultativo
a
ejercerla.
particular no puede ¡obligaral Estado
del Estado,
En el caso
suizo que había sido afectado
en
el cual este ciudadano
por
a su
demandó
británicas
país ¡ante el Tribunal
.Federal Suizo,
una
indemnización
por el no ejercicio de la protección, alede una
relación de representación casi contractual,
existencia
le negó el derecho
no
estaba
el Tribunal
por entender
que el Estado
obligado a otorgar tal protección.
El
y
el
Gschwind,
medidas
exigiendo
gando la
carácter
este
Dado
facultativo, el particular que ha hecho inveren la situación
del
siones en el exterior
puede encontrarse
¡que el Estado
cual el es nacional, por motivos
políticos deje de protegerlo. Los acuerel Estado
de Inversiones
solucionan
dos sobre Garantias
esto, por cuanto
al particular la reintegración de .lo invertido
en
de origen asegura
el
país con el cual se celebró el acuerdo.
facultades
disorecionales
en
la determiEl Estado tiene también
nación de lo que va a exigir como
indemnización, y aún en el destino
de distribuir
la indemnización
es patente
de lo que obtenga. La facultad
en
los acuerdos
globales (lump sum agreements) en los cuales el Estado
una
única {por los distintos daños
demandante
obtiene
indemnización
causados
a sus
nacionales.
FJdebu'derepal-ar.
En el fallo ya transcri-pto de la Corte
Permanente de Justicia Inel principio
en
ternacional
el asunto
Chorzow, está expuesto claramente
al
de que el Estado
en
su
totalidald
infractor
está obligado a reparar
daño por él causado
y que sea consecuencia
cualquiera sea su naturaleza
del acto
en
Informe
ilícito. García Amador
destaca
el sexto
que presentó a la Comisión
de las Naciones
de Derecho
Internacional
Unidas,
se
halla
que ninguno otro
capítulo de la responsabilidad internacional
en
la
en
tan
franca
anarquía, tanto en la práctica diplomática como
arbitral, y en la doctrina científica. También destaca gue la preparación
está vinculada
a la idea
de castigo o pena del acto ilícrto que ha causado
el daño, ya sea por el carácter
de satisfacción o por el
de las medidas
quantum de los daños y perjuicios que el Estado debe abonar 5°.
65
'I'ba
5°
F.
pág. 1098.
62
Amaia»
V
Journal
of International
GARCÍA AMADOR, Wen,
nou
laa
14.
(October
1962,
Voi; '62).
los daños causados
de reparar
Las dos formas
por un acto u omial Derecho
sión con-trario
Internacional, son la reparación prepiamente
du Droit
Así el proyecto preparado por el Intitut
dicha y la satisfacción.
“La responsabilidad del
en
International
1927, expresa en resolución:
se
Estado
comprende la reparación de los daños sufridos en cuan-to
de la obligación interpresenten como
consecuencia de la inobservancia
nacional.
Comprende además si hay lugar a ello según las circunstancias
con
los principios del derecho
de gentes, una
satisy de conformidad
lesionado
en
la persona
de sus
facción ¡al Estado
nacionales, en forma
en
el
de excusas
más o menos
solemnes
los
casos
y
castigoapropiados,
disciplinario o de otra índole de los culpables”57.
del sentido
Dent-o
amplio de la reparación se comlprende tanto lala reparación
indemnización
como la satisfacción, pero tradicionalmente
se
stricto sensu,
concibe
como
causado
compensación del daño material
la reparación del daño moral
en
cambio la satisfacción
y polísupone
tico causado
al Estado, es decir el daño inmaterial.
Para García
Amador
en
cambio
lOs casos
que se paga una
¡indemnizaciónÏque excede el
daño causado,
ésta presenta el carácter punitivo propio de la satisfacde la responción, siendo esto consecuencia del carácter indiferenciado
sabilidad
53.
civil y de la penal dentro
Internacional
del Derecho
y
en
La reparación stricto
sensu
puede consistir en una simple restitudel acto
ilícito, y restación, que tienda a borrar todas las consecuencias
blezca
a ésta; o revestir
la situación anterior
el carácter
de una
indemnización
de daños y perjuicios, si esto
fuera
no
posible.
La primera forma, o “restitutio
material
in integrum”, puede ser
o jurídica, según la naturaleza
del daño causado. Ejemplo de lo primeropuede ser la devolución de un bien expropiqzlo: de la restitución jurldica, la ,'abrogaciónde una medida legislativa o judicial.
la “restitutio in integrum” resulta
Cuando
imposible o es insuficiente corresponde la indemnización; ésta comprende el daño emergente
del acto ilícito y también el lucro cesante
causal
que estén en conexión
con
el acto
ilícito.
La satisfacción
comprende un gran número de medidas destinadas
a restablecer
el honor
o prestigio del Estado
dañado por el acto
ilícito
de las medidas
internacional.
Dentro
de satisfacción
las excusas
diplomáticas son las más frecuentes
en
la práctica internacional.
Otras
sonel castigo de lo sculpables de daños causados
a extranjeros
o la seguridad que dé el Estado
de no repetición de actos
demandado
similares.
57
Apéndice, ibidcm,
53
F. V.
GARCÍA
nota
23.
AMADOR, ibidm,
nota
14, pág. 16.
63
ECOLOGICO-
LA
DIMENSION
Pon
GUILLERMO
CRIMINAL
OUVIÑA
J.
Socioestructural
de toda
El Análisis
comienza
por el enfoque ecológico. Esta
los siguientes interrogantes:
problemática de
'dimensión
trata
los
de
conflictos
responder
a
I-¿Cuál
Area
por
área
eslel
un
es
situación
la
hay interacción
racción
lizar
social
bros
que
el conflicto?
sepuldlljo
contexto
espacial cuyos límites pueden ser determinados
No
o
arbitrariamente
establecidos 'por el observador.
es nuna especie de íntehumana
sin espacio. El conflicto
—individuos
actores
sus
y
en
o
ooupan
grupos-
¿distintos lugares.
Permite
visibiEl lugar puede ser importante para el observador.
de un grupo humano
dentro
a la 'camarilla
por su rdínima distancia
los mieminversa
el líder y, asimismo. descubrir
con
por ecuación
marginales
y
'
periféricas.
al riesgo importa alto
En los grupos
de choque la posición vecina
de
un
índice de prestigio. En el mundo
desempeño del rol y formaliza
los ejecutivos la jerarquía se mide por la distancia
la
entre
que media
oficina
respectiva y la del l’residente'de la Compañía. En determinadas
el grado de participación de distintos
situaciones
miembros
en
un hecho
delictivo
se
infiere por referencias
objetivas, especialmente la concreta
al 'tiemvpode consumarse
ubicación
1.
Por
supuesto,
el
lugar del hecho
tiene
decisiva
importancia
para
la
del madeterminación de la ley aplica-ble, la competencia territorial
adecuación
gistrado que ha de juzgar al infractor y aún para la correcta
al tipo legal. Pero
todos
estos
aspectos son
ajenos al nivel sociodi-námico.
Desde
esta
la consideración
del
perspectiva interesa solamente
'ámbiro en el que una
lugar como
pluralidad de individuos pueden conssistema
de acción
tituir
un
social.
El investigador puede prolongar o
1
hecho
CARRARA
es
(Program
un
del
había
momento
cano
señalado
material
de Derecho
ya
que
que
se
aún la
relaciona.
presencia
con
la
inactiva
fuerza
en
fisica
el
del
delito.
lugar
del
Criminal, 469).
65
área
del
fronteras
las
reducir
elegida
de
prOpia investigación.
:áreas
lI-¿Existen
acuerdo
a las
exigencias de
1a.
shin-W
con
situacionales
de observaciones
uniforLa suma
permite descubrir
son
Las reiteraciones
reales
midades.
pautas
empíricamente observadas
Pero
estas
u-niformidades
del lárea concreta.
no
resultan
dentro
ilusL
sino que requieren su comparación recíproca.
por si mismas
de criminalidad
en
las frecuencias
áreas sucesivas
el investiteóricas ,y explicar los ámbitos con
elaborar
pautas
mayor
trativas
Cotejando
gador puede
de criminalidad.
tasa
la remota
no
existe
En la actualidad
posibilidad de elaborar conalcances
contados
con
mundiales
clusiones
y en
países puede hacerse
el ambito nacional.
sobre
Por otra
teorizaciones
parte la variabilidad
normativo
del marco
impide la formación de un criterio constante
para
de las conductas
la selección
prohibidas.
dificultades
Estas
fueron
ya
“Los traobservadas
por HURWI'IZ
estudios
distintos
comparativos entre
mismo
zonas
o
(rural
estado, entre
de una
misma
_ciudad. Las dificultades
a
estudiosos
limitarse
val análisis de las
bajos criminogeográficos suponen
entre
estados
o
regiones de un
urbana)
aún entre
distritos
a
han llevado
los
¡urbanas y rurales” 2.
o
estadísticas
zonas
Por
de contactos
la mayor
frecuencia
sociales
posibilita un
ésta va ser
la tensión social —antagonismos o conflictos-—
del área y el
la dimensión
por el juego de dos variables:
miembros
participantes.
cuanto
de
aumento
provocada
número
de
aumento
los límites del asiento
de población sin modificar
las- oportunidades de
topográfico importa la posibilidad de aumentar
Se ha comprocontactos
la frecuencia
de conflictos.
y en consecuencia
bado un ritmo de crecimiento
urbana
en
todo el mundo 3, generalmente
causado
Es un signo que visirurales.
por migraciones desde las zonas
biliza el proceso
de industrialización
de cada comunidad
y que es acomlos
pañado por un complejo de problemas sociales. Sin desconocer
las graves conaspectos positivos de la urbanización, deben destacarse
secuencias
La emancipación de la mujer ha favoque ha presentado.
Todo
3
Hunwnz,
3
"Informe
"Criminología", Barcelona,
S.
sobre
situación
1956.
p.
268
y
ss.
Nec-¡our
Unida,
mundo".
urbano
Cap- 7; "El crecimiento
extraordinariamente rápido registrado en
años en las regiones de economía
ha hecho
desarrolladas
insuficientemente
problemas sociales que aparefia la urbanización cobren singular importancia.
la
social
en
el
1957.
Parte
II;
los últimos
que
Ia
las
los
regiones
¿e tugufior.
66
.
creada
congesrión
y
.
en
.".
por
cada
el
caótico crecimiento
cun-l
país.
sea
fuere.
su
de las ciudades
condición
se
pueden
manifiesta
encontrarse
en
todas
barrio:
.
de la prostitución y de las uniones
recido el aumento
inestables, la emanpaterna también ha percipación de la juventud frente a la autoridad
el auge de la delincuencia
mitido
juvenil; la liberación de los controles
a
una
de
ha conducido
también
tradicionales
pérdida del sentimiento
y de seguridad.
pertenencia
1800 y 1950
Entre
aumentó de 21 .700. 000
la
población
habitantes a
del mundoque
vive
502.200.000
habitantes.
ciudades
Es decir
en
el breve
23 veces
años
aumentó
lapso de ciento cincuenta
mientras
de la población urbana,
que la población total
en
solamente
aumentó
la proporción 2,6.
en
que
tamaño
mundo
el
del
aumento
se
los países infradesarrollados
este
ha registrado con
la población urbana
cifras elocuentes.
En cincuenta
años (1900-1950)
en
un
Africa ha tenido
del 629 %.
Este fenómeno
también
incremento
se
Latina
registra en América
y la Argentina es el país con
mayor
un
población urbana, población que en los últimos años ha sufrido
complejo problema de transición demográfica.
En
el período 1943-1947
se produjo una
migración
1943
de personas,
cifra que representaba en
rural
argentina. Ese desplazamiento se dirigió
ciudad.
Setecientos
mil habitantes
desbordauna
zona
a configurarse
y comenzó
metropolila ciudad en sen-tido
administrativo:
el Gran
Aires.
Buenos
En 1947 esa
área contenía
aproximadamente el 30%
de la población total del país.
En
país
nuestro
de casi
% de la
interna
el 20
una
sola
con
crecimiento
Este
trial‘
a
Federal
coincidente
no
en
millón
un
población
pflcipMente
ron
la Capital
tana
fue
estas
y presenta
Población total
Año
debido
primordialmente
características:
a
la
expansión
Migración
Inmigrante:
indus-
interna
ii
1869
230.000
783.000
2.035.000
1895
1914
1936
Distintas
criminalidad
4
personas
50
%
%
30
26
%
22
%
período 1937/ 1947
en
tareas
°
29
36
se
registra
un
aumento
96
%
70
% (5)
la
tasa
de
“,
la rural
progresivo de 42.000
industriales.
Cuadro
extraido del libro de GINO
época de transición", Bs. A5., 1962, p. 230.
WOLF:
11
12
95
en
señalar que
investigaciones han coincidido
mayor
registro en el área urbana que en
el
año
5
celona,
3 %
8 %
alcanza
Durante
por
%
49
3.430.000
4.720.000
6.370.000
1947
1957
47
GERMAle
“Política
y
Sociedad
en
unn
BKNER, FRANz: "Biología Criminal
en
sus
rasgos
fundamentales", BarS.: "Criminología", p. 268 y ss.;
y ss. HURan,
MIDDENDORFP,
'Soaologia del delito". Madrid, 1961, p. 327 y 55.; MIDDBNDORPF,WOLF:
Conf.
p. 382
1.946,.
67
creciente
el aumento
y que
acompañado de
de
constante
un
las poblaciones que viven
de la delincuencia
incremento
en
ciudades
7.
va
Unidos
de Norte
América en el año 1961 se comelos Estados
todo el territorio 1.926.090
delitos graves,
cifra que representa.
del 3 % con
Si se compara
la
respecto al año anterior.
de delitos
cantidad
los cinco
años
y el aumento
de población durante
de la criminalidad
inmediatamente
al
anteriores, el crecimiento
supera
en
demográfico en la proporción 5 a 1. Se percibe un mayor aumento
el Srud (6 %) que en el Norte
(2 %) y los porcentajes en las grandes
son
ciudades
tres
veces
rural ,y dos veces
con
mayores
que en la zona
En éstas últimas
se
ha notado
un
respecto a las pequeñas ciudades.
incremento
La
distribución
relacionada
con
la
vaapreciable.
ecológica
riable demográfica da el siguiente cuadro:
En
tieron
en
aumento
un
Poblaciór;
Am
del pais
Grandes
ciudades
Ciudades
menores
Total
Rural
(8)
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
..
.
.
.
91.659
83.432
3 .430
4.797
16.012
12. 178
999
2.835
175
L
Rabo
mm)
'
959
863
2441
Harto
atan.
326.206
852.506
668.432
86. 350
499.117
404.568
45 397
43.152 (9)
281.039
25 520
17.540
.
.
97.724
:
.
191.273_
Robo
(m
8599
5295
.
.
41.615.100
(“OL pan.)
Homicidio:
raul
1 .926.900
1 560. 887
.
.
Robo
.
Vrolac.
Dalila:
182 .953 .000
117 152 .600
24 185 300
.
.
.
.
de
un
modelo
ilustrativo
Unidos
Por cuanto
Estados
representa
precedentes son significativas. Perpaís industrializado, las estadisticas
miten
de una zona
inferir la existencia
criminógena de alta frecuencia
la
contra
en
las grandes ciudades
y un predominio de los delitos
propiedad, especialmente el robo. En consecuencia, puede afirmarse la enstencia de áreas con
tasa
elevada
de delincuencia
y señalar, para responder al
los
interrogante planteado,
que
países industrializados
en
"Criminología ¿e la juventud". Barcelona, 1964, p.
“Sociologia Urbana", Bs. As. 1955, p. 396: en contra:
minologia", Bs. A5., 1948. que sosáene lo contrario
relativas
7
varias
a
Viena
con
mación
sobre
han
situación
la
indicado
rapidez
económica
y
VON
HEN'nNG.
base
a
HANS:
estadisticas
".Cn-
parada
Amsterdam.
a
y
"Informe
regiones
aumentar
en
o
147; BBRGBL. ECON
en
en
que
las
en
ciudades
en
el Mundo",
"1957: “Los esrudios‘ de
tiende ya
de menores
particular la delincuencia
de tnnsfor
de paises que están en procesos
social
'
social".
.
__
68
3
Se considera
°
Datos
del
como
Federal
gran
Bureau
ciudad
of
la
que
alberga mb
lnvestigations.
de
50.000
habitantes.
vías
un
áreas
las ciudades
tales
representan
de delitos
contra
la propiedad.
de desarrollo,
índice
elevado
ellas
en
y
existe
llÏ-¿Es‘BnenosAinesrmáreailealtacrhninalidad?
Como
señaló
se
un
serio
Buenos
Aires-ha
sufrido
las características
más agudizadas del
Latina.
Resulta
razonable
elaborar
la
precedentemente,
impacto demográfico y presenta
industrial en América
proceso
siguiente hipótesis: Buenos Aires
de
criminalidad
contra
delitos
la
y
la
Para esclarecer
tal
estadisticas:
(I) el
ción señalada; (H) el
al año en curso
y que
muestra
originaria 1°.
tras
Indices
(a)
debe haber
experimentado un aumento
en
debe
darse
de delincuencia
los
tasa
mayor
propiedad.
hipótesis tomaremos
período 1943-1947
dista
va'iación
de
comparativamente dos muesen
que segprodujo la migra-
período 1959-1963
anterior
inmediato
de la
del comienzo
el
es
que
años
20
exactamente
DELITOS
;en
(I
1943
1944
1945
1946
1947
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
(II)
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
..
.
.
18 572
17 478
19 710
20 367
..
.
.
.
..
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
..
1959
-
1960
1961
1962
1963
19.695
..
.
.
.
.
.
.
.
(I)
1943
1944
1945
1946
1947
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
Los
.
.
.
.
índices
..
.
.
49 760
33.762
49.909
..
.
.
.
..
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
marcada
de criminalidad
-
mentalmente
1°
Datos
en
cuantitativa
el
es
apartado
las
entre
años de la
años
de la
superior
la tasa
autor
por
la
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
..
..
revela
y
..
58
..
.
.
42
45
..
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
53
33
..
.
927
253
849
376
869
..
demuestra
tasa
una
ciertos
en
746
741
174
504
116
inferir:
permiten
(I)
muestra
Policía
.
.
.
.
sucasos
%.
ligeras de la muestra
(I)
promedio de criminalidad, mientras
al
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
“delitos” que
dos muestras;
oscilaciones
facilitados
.
.
.
muestra (II)
al 100
.
.
.
.
.
de las dos muestras
aumento
diferencia
2°) Cada uno de los
perior a cualquiera de los
(1944
1961) el'aumento
30) Las
1959
1960
1961
1962
1963
47.400
52 178
..
..
19) _Un constante
una
..
.
.
(II)
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
28
35
32
33
..
.
.
.
27
..
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
no
alteran
que
en
fundala
mues-
Federal.
69
manifiestan
(H)
tra
levante
perior
a
el descenso
los
constante
un
1961-1962
ya
ascenso,
y acelerado
que este último año
resultando
irre-
sigue siendo
su-
anteriores.
“contravenciones”
49) En el apartado
las dos muestras
entre
ferencias
índices del período 1943-1947
59) El índice de
no
comparadas
al
superan
perciben
se
el contrario
y por
otro
di-
marcadas
algunos
quinquenio.
en
criminalidad
delitos
al ínsupera
de población. En consecuencia
dice de aumento
hay una mayor freen
Buenos
urbana
Aires.
de criminalidad
cuencia
Comparativamente
hay un descenso en la tasa proporcional de contravenciones.
sub-ámnsflelairm’nafidud
IV-¿Existen
datos
Los
cia
de
en
Buenos
estadísticos
otra
permiten elaborar
hipótesis: la existenTomando
como
ecológica ¡dentrode la ciudad.
circunscripciones policiales el siguiente cuadro resulta ilus-
constante
una
referencia
trativo:
de
aumento
las
Año
Circ.
l“
2155
1943
1944
1945
1946
1947
1976
2737
2739
2138
Año
Circ. l“
1959
1960
1961
1962
1963
4950
4043
Circ. 2°
Circ- 3o
Circ. 4°
1686
1478
1688
1626
1695
1627
1574
1420
2127
1196
1192
1737
Cin.
2‘I
Círc. 5’
891
879
960
1750
1361
1275
1178
1120
Cite. 3°
Circ. 4°
Circ- 5o
2403
2431
3074
3268
4773
4132
5556
4537
2271
2182
2477
3055
2490
6206
4455
3189
4810
5078
3722
2856
3221
2817
3592
Circ. 6’
2501
2644
3253
3236
3967
Puede
comprobarse _que la Circunscripción 18 mantiene, salvo livariantes, la mayor cifra de delitos, seguida por la Circunscripgeras
ción 24 Pero también se percibe un incremento
proporcional significativo en la Circunscripción .63 con
respecto a los años 1946-1947
(916
bienio _al que se limitan los datos de
y 1034 delitos, respectivamente),
tal circunscripciónpolicial.
Las
representan
sub-áreas
,zonas
señaladas
tienen
comercialmente
-'
un
alto
ricas,
V-¿Clñleslaeqaedadelicfivanúsfieamte?
que
70
con
porcentaje
población y
tráfico
intenso.__
de
social
La comparación de las dos muestras
convenidas
permite comprobar
también en Buenos
urbanos
Aires, a1 igual que en los demás centros
l
impactados
frecuentes
el
por
los delitos
industrialismo,
continuo
en
van
y
C. la pen.
Suicidio:
4677
719
301
5041
5225
3865
4l36
4623
1962
1963
2909
Por
otra
los
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
-
.
.
.
.
-
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
1959
1960
1961
1962
1963
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
617
568
546
677
19523
501
25135
22072
.
.
.
.
.
.
.
.
-
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
La muestra
1959-1963
tasa
de criminalidad
mayor
¿e 18 año:
.
para
Mayores de
835
891
1687
1675
2894
1588
1249
535
—salvo
demuestra
juvenil
en
delitos
año:
18
533
530
1178
ligeras oscilaciones—
la propiedad.
una
contra
mmmtodela
.
n
mente
24983
383
327
446
405
349
276
395
340
374
Vl-¿Cnálessonlascausasqueconu'ibuyenal
.
8775
19419
597
847
.
.
.
.
.
.
.
más
7706
9308
9983
594
626
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
son
Propíedad
8277
538
-
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
C. la
327
305
307
342
365
Mahora:
.
.
1945
1946
1947
propiedad
552
712
886
la propiedad se percibe un
contra
oscila
la edad
llamada
“juvenil” cuando
el siguiente cuadro:
Así lo revela
Año
1943
1944
la
C. la Administra.
los delitos
en
parte
de _la delincuencia
18 y los 22 años.
aumento
entre
'
4953
4922
3548
1959
1960
1961
contra
aumento.
Año
1943
'1944
1945
1946
1947
LI
._,
Si bien se trata
de un complejo proceso
que no
reducido
a un
esquema,
pueden señalarse ciertos
de las áreas criminógenas.
la f0rmación
puede
factores
ser
válidadecisivos
cantidad
de conComo
se dijo en el apartado I, la mayor
¡actos
sociales
aumenta
las oportunidades de conflicto.
En las ciudades
constante
se observa
de la población sin que se extiendan
_el incremento
límites territoriales.
sus
(l)
de delitos es un
(2) El aumento
cuando
dicho aumento
sea
al incremento
demográfico. En
sión,aún
crón
factor psicosocial que origina tencon
relaproporcionalmente menor
de la comuefecto, ,los miembros
'
71
de infracciones
número
nidad visibüízan
y no perciben el mayor
mayor
Se forman
al marco
normativo.
así estereotipos
de adhesiones
número
¡la seguridad social
actitudes
inconvenientes
(indifepara
que generan
en
de impunidad, sospecha de venalidad
los
rencia, temor, sentimiento
funcionarios)
(3)
minales
.
El
aumento
de
población dificulta
la identificación
de
los
mayores
posibilidades de convivir
y éstos encuentran
Distintas
la comunidad.
investigaciones han revelado la
el ¡áreaurbana.
en
de reincidentes
criel
con
'
resto
de
cantidad
(4)
identificación
de ‘la víctima
mayor
población menor
llamó el damnificado abstracto, esto es, el
que SY'KES
en
una
entidad
desconocida
delito se convierte
que no
afectivamente
la gratificación causadaal delincuente
A
produce lo
pasivo del
comprometer
mayor
y
se
sujeto
puede
por
el hecho.
(5)
de vida
una
El
y en
ind-ustrialismo creciente
número crecido de
.un
máquina. Se deshumaniza
a
conduce
formas automatizadas
el malhechor
con
se enfrenta
casos,
el fraude.
de población no puede ser contenido por 'el habitat
(6) El exceso
existente
y el incremento
demográfico supera las posibilidades de consviviendas.
trucción de nuevas
Surgen las villas miseria (treinta y ocho
en
la actualidad
la Capital Federal).
del perímetro urbano'de
y dentro
urbano
cén(7) El hacinamiento
y la aglomeración en los barrios
tricos impide a los vecinos
mutuo
de sus bienes
y
ejercer un contralor
de sus
Por el contrario
son
transeuntes
personas.
apresurados que se
desinteresan
por su contorno
,(exterminio del testigo).
de masa
(8) Los medios de comunicación
que compulsan la opinión pública con
noticias
estímulos
sensacionalistas
siguen reiterando
sucesivos
y la criminalidad
pasada es rápidamente olvidada por los hechos recientes, generalrnente magnificados.
urbana
es alentada
(9) La criminalidad
por la propia criminalidad.
malhechor
cuenta
dentro
clandestinos
con
de la ciudad
los medios
necesarios
los beneficios
para asegurar
perseguidos. Se llega a percibir
ciertos casos
áreas de reducidores
encubienus.
El
en
(10) La socialización de los ¡menores se encuentra
delegada por el
en
los grupos
de
secundarios
grupo familiar
y se producen situaciones
anornia
social y de adhesión
a
o
en
la estimativa
grupal, al margen
franca contradicción
con
la ley (gang juvenil).
72
(l 1) La creciente
funcionarios
de conflictos
públicos
burocratización
y en
administrativos.
consecuencia
exige
se
una
dan
interacción con
mayor
mayores
posibilidades
de interacciones
La frecuencia
específicas y la acumulación de
la existencia
de sub-áreas
(especializaciones ecolóriquezas, determina
el puerto
zona
(contrabando),
portuaria
gicas) como
(prostitución, juecárcel (violaciones,
apremios ilegales, evasiogo, tráfico de alcaloides),
delitos
nes), city (asaltos a comercios
y bancos, robo de automotores,
de tránsito).
'
(12)
VII
-
Condnsiones.
revolución
Industrial
ejerció una influencia decisiva en las sode nuestro
tiempo. El proceso presenta aspectos negativos _y,
una
criminalidad
creciente.
El auge de la delincuencia
pasu
asiento
constante
las ciudades, eSpecialmente en las
en
Los factores
r‘eseñados
son algunos de los muchos
al problema y para el observador
social, cabe elaborar
que
de mayor
frehipótesis ecológicas al respecto y aún distinguir zonas
cuencia
criminal
de la ciudad
dentro
Estas
están
misma.
sub-áreas
determinadas
por la posesión del bien más apetecido por-la delincuencia urbana:
lla propiedad.
La
ciedades
entre
rece
ellos,
tener
grandes capitales.
contribuyen
73
EL
«HUMANO
FACTOR
GUILLERMO
Pon
A.
EN
LOS
CONFLICTOS
LABORALES
LÓPEZ.
SUMARIO
l
INTRODUCCION
—
VUELTA
II-DE
DE
III-ORIGEN
.ECONOMICUS"
DEL
"HOMO
LAs
RELACIONES
HUMANAS
'
lV-EL
GRUPO
V—FUNCION
LABORAL
SOCIAL
DE
LA
EXTENSION
Vl-ACTUALIDAD,
EMPRESA
Y
FUTURO
DE
LAS
RELACIONES
HUMANAS
la preocupación por
I
En los últimos
tiempos se ha acentuado
oba ser
El mismo ha comenzado
el “factor humano”
en
la empresa.
social aplicada, conocida
técnica o ciencia
jeto específico de una nueva
Pareciera
en
humanas
la industria”.
como
la “teoría de las relaciones
una
nueva
a
frente
hallamos
preocupación, coque en perSpeetiva nos
social:
técnico
desarrollo
cierto
los paises que
alcanzan
mún a todos
especiales en uniseminariOS, cursos
ejecutivos, incluso carreras
para
-
versidades
privadas,
se
organizan
sobre
¿la.materia.
el profesional
laborales
en
de diferendos
materia
Normalmente,
su
faz normativa, pero .poco a poco —para
abogado se limita a encarar
va
retodos
aquéllos que poseen experiencia personal en .la materiaen
el
la necesidad
de un enfoque interdisciplinario,“
sultando
evidente
cual colaboren
juristas, sociólogos y psicólogos. O a lo sumo, juristas
de
con
cierto
mínimo
social.
sociología y psicología
bagaje
sión
en
modestarnente
la difuoportunidad, deseamos colaborar
—si no el
de que gran par-te del futuro
tema, convencidos
colectivo
de trabajo, se encuentra
del derecho
rpor el cade la profundización de las nuevas
labotécnicas de las relaciones
de las “relaciones
es decir
humanas
en
la industria”.
En esta
de este
principal—
mino
rales,
75
lo
Por
presuponen
una
yen
de
bajadores,
aclarar
cabe
pronto
idea concreta
moral ni una
,una
doctrina
Tampoco
manera
son
una
conseguir
lo que
no
las
relaciones
humanas
que si bien
sobre
la dignidad humana,
no
constituforma
especial de humanitarismo.
moderna
—como
se
se consigue
técnica
de
ha dicho—,
¡la tuerza.
explotación laboral;
con
suavidad
de
los
una
tra-
con
consideradas
como
de la.
,un reemplazante
como
medio de acción de ésta, tendiente
a
de las organizaciones gremiales y de
en
inútil la existencia
transtrmar
El ámbito específico de la técnica de las relaciones
la legislación social.
el campo
lo constituye esencialmente
interno
de la empresa.
humanas
social ¡pero no modificar
Fuera
de la misma, pueden mejorar el clima
la estructura
del trabajador en
y por ende las preocupaciones y tareas
ella.
humanas
en
Dicho en otras
palabras 1a ciencia de las relaciones
la empresa
puede lograr ——ayese es su principal objetivo-—, que la emfuente
de conflictos
en
presa sca un núcleo de armonía, en ,vez ¡deuna
Pero
de su ámbito de actuación, la problemática
excede
la vida social.
de las relaciones
de los trabajadores, como
derivada
social, con
grupo
la sociedad
de ella.
¡y dentro
Tampoco pueden ser
política social; ni siquiera
social
cia,
de las relaciones
La doctrina
humanas, constituye pues una técnica
en
entendida
cienel sentido
de ciencia
social aplicada. En tanto
valorización
dependerá de la ,exactitud de los datos científicos
se funda,
apoyada en una base de observación y experimentación;
aplicación, ¡por los fines a los que se orienta.
su
en
que
en
tanto
Pero por tratarse
de una
técnica social, su matiz distintivo
lo constituirá el hecho
de apoyarse
en
un
del ¡hombre y su tinaconocimiento
‘idad será por ende, sustancialmente
ética. De allí que algunos autores
consideren
más ilustrativo
,de un arte o de
que el de técnica, hablar
una
la empresa.
en
humanas
política de las relaciones
H
Sabido
es
que cuando
el liberalismo económico ensayó una
el
construcción
teórica como
soporte de las fuerzas que condicionan
mercado, elaboró la imagen del “homo economicus”, es decir el hombre movido exclusivamente
económicas, que tiende en
por motivaciones
cada oportunidad a lograr el .mayor beneficio
precio, el
por el menor
-
mayor
entre
precio por
el
menor
esfuerzo.
Aplicado a rlos problemas laborales, esto implicabaque la relación
el dependiente y su empleador se reducía
“a un
exclusivamente
eran
determinadas
económico, cuyas condiciones
por el libre
Ello implicaba consiguientemente, que
juego de la oferta y la demanda.
el rendimiento
del asalariado, asegurado por el ,miedo a perder el emen relación
directa con
retribución ,y con la ¡posisu
pleo, se encontraba
bilidad de 'aumentarla.
La {armade retribución acorde a este conceptol
contrato
76
el progreso
de las
el destajo simple. La experiencia junto con
era
Podemos
asi
de este esquema.
ciencias
sociales demostró el infantilismo
fundalos siguientes motivos
decir ¡que el trabajo tiene para el hombre
mentales:
a) Satisfacción de
sólo
el
satisfacer
pondientes
sirven
para
_a una
definir
entenderse
sus
necesidades
debiendo
por tal, ni
las necesidades
biológicas mínimas sino las corresdeterminada
social y cultural
situación
unidas,
que,
lo que se llama nivel de vida de una
persona.
de
b) Realización personal. El ,trabajo es fuente para el hombre
el
satisfacciones
y con
específicas en relación con la propia actividad
de la misma.
De ahí que,
sin perjuicio de que tenga por
resultado
de
forma
el trabajo ,es vivido como
una
función cubrir sus necesidades,
un
sfuerzo
realización y creación personal o también como
estéril, una
carga impuesta o un camino
equivocado.
Puede decirse, casi
hombre
considera
cada
con
[profesiónque
su
axioma,
como
un
unos
trabajos
más
a igualdad de retribución,
satisfactorios o más acordes
que
otros.
social:
El trabajo tiene
además una
significación social: el aprecio ,que los demás tienen
de nuestra
actuación; lo q-ue a su
su
aspira a que su trabajo sea valorado
por los demás para mantener
confianza en sí mismo.
Reconocimiento
plano:
que se da en .un doble
entre
los que trabajan junto al individuo
y juzgan su trabajo, y en el
sobre
conjunto de la sociedad, que si bien no ejerce un juicio directo
sus
conoce
en
los signos externos
cambio
lo que se denomina
tareas,
del éxito profesional.
c) Prestigio
Todo
lo antedicho
se refiere
del trabajo para el individuo,
al sentido
además ne cuencomprender la conducta laboral debe tenerse
trabajo tiene lugar en el .seno de una organización, es decir
personales, a
conjunto de hombres, lo que origina relaciones
extraordinariamente
profundas, del tipo confianza-desconfianza,
admiración-indiferencia, o amor-odio; e implica por último que en el
colectivos
del
trabajo se dan fenómenos
y comportamientos de grupos
para
que el
pero
ta
entre
un
veces
tipo solidaridad-oposición.
Baste
esta
ligera referencia
para
trabajo es algo mucho más complejo
posible de bienes económicos
y que
el trabajo no depende solo del monto
De
hallar
podría inferirse
esto
por
un
lado
advertir
en
el
que la motivación
cantidad
que el logro de la mayor
la satifacción
en
o
insatisfacción
de la retribución.
'
equivocadamente
que en el trabajo podemos
satisfacciones
económicas
satisfacciones
y por otro
Partiendo
de esta
falsa
Oposición hay quienes
en
de las relaciones
humanas
que la finalidad
cepirituales y morales.
ingenuamente consideran
77
la industria,
deben
que
consiste
al
darse
en
determinar
trabajador,
las
para
satisfacciones
compensar
la
morales
necesarias,
insuficiencia
de su
retribución.
de lo que pretenden las
es
Lo antedicho
precisamente lo contrario
otra
cosa
el trabajo, que no son
en
humanas
relaciones
que la aplicacientíficas
de la psicología y de la sociología
ción de las conclusiones
de personal.
dirección
a la política de
industrial
Aquella ingenua prela retribución
exclusivamente
como
de considerar
tensión parte del error
en
EN LA PROPIA
la realidad
RETRIun
hecho
económico, cuando
E INSATISFAOCIONES DE
SATISFACCIONES
SE DAN
BUCION
MORALES
Así por
LAS
QUE LLAMAMOS
IO ESPIRIITUALES.
a
mil pesos su salario cuando
ejemplo, si a un empleado se le aumenta
las mismas
tareas
los ¡mantieneen sus
se
los cempañeros que realizan
cuando
sus
el mismo aumento
haberes, y se le concede
compañeros recisobre
su
será comsatisfacción
ben el doble, el efecto
y su rendimiento
sea
pletamente distinto a pesar de que el valor económico del aumento
exactamente
Ello es suficientemente
demostraigual en ambos casos.
una
entre
tivo para significar que no puede establecerse
relación directa
retribución
el estímulo
económico
y rendimiento
por un lado, porque
no
es
la componente
única y ni ¡siquiera
determinante
del comporta-miento laboral
la retribución
y por otro, porque
tienen un significado mucho
más amplio y comlplejo que el mera-mente
económico.
llll-OrigmdelasRelacionesHunms.
Antes
de que las ciencias
es
decir la psicodel hombre
concreto,
el camino
de las relaciones
humanas,
logía y la sociología encontraran
el siglo XIX
la sociología abundó en
bastantes
años.
Durante
pasaron
estudios
sobre las condiciones
de vida del trabajador y la psicología por
su
en
de medir aptitudes y comporcondiciones
parte, desde que estuvo
al esfuerzo
tamientos, intentó contribuir
industrial, fundamentalmente
en
lo que se ha llamado
“el gabinete psicotécnico”,es decir en la elección de
Pasaron
ciencias
ambas
años antes
personal.
confl-uyesen
que
el estudio
de la conducta
del hombre
en
el medio laboral, es decir,
a lo que
se
suele llamar
Los experimentos
psicosociología institucional.
de Hawthome
se
consideran
como
el símbolo
de esta confluencia
y el
acta
de nacimiento
de las relaciones
humanas.
¿Que nos enseñan estos
esttn'dios7?
En primer lugar que una
toda
como
organización
empresa
está integrada por un
en
un
fin
conjunto de personas
que colaboran
en
común.
De donde
se desprende la existencia
de una estructura
órgánica
con
la actividad
de sus miembros.
El pénsamientocentral
que coordina
e informal.
formal
nos
indica que es doble:
respecto a esta estructura
La estructura
o técnica
formal
en
la. jerarquía, en la división
se traduce
de tareas
y funciones, en el organigrama, los reglamentos y las diferentes
normas
de actuación.
da segunda cara
Pero junto a aquélla se mueve
de la organización: la estructura
formal ¡o espontánea,
que también pue78
en
su
de traducir
la medida
que es capaz
¡éxito económico en fines sigesu'uctura
En ella se mueve
al grupo
humana.
de denominarse
humano,
con
una
base de simpatías y antipatías, rencores
y amistades
jerarquía
de conducta
aceptada por
prestigio interno y con aptitudes y normas
sus
informal, el comportamiento laboral
integrantes. En la estructura
está condicionado
basta
de cada individuo
por su pertenencia al grupo;
su
modificar
este para que van'e sensiblemente
comportamiento. Estas
de la organizaciónse hallan
íntimamente
dos caras
ligadas y se condicionan
Así
recíprocamente. Sin embargo, sus objetivos son distintos.
formal
tiene como
podemos decir que la estructura
objetivo esencial, el
de la empresa
éxito económico
de su eficacia
técnica.
La
por medio
en
tiene por finalidad implícita, la satisfacestructura
informal
cambio
ción de los individuos
que la integran.
en
de
De lo antedicho
no
debe caerse
el error,
en
bastante
común, de
formal
concluir
corresponde a la Dirección, orientada
que la estructura
a
exclusivamente
económica
informal
y la estructura
por la eficiencia
entre
Ello
obreros
espontáneos que surgen
y empleados.
error
garrafal de entender
que los trabajadores y empleados,
se preocupan
solo de su propia satisfacción.
los grupos
llevaría
al
Atajemos desde ya, esta errada‘ pendiente y recalquemos que ame informal
Pues hasla misma
extensión.
formal
tienen
estructuras,
el último obrero
tiene
tarea
su
prevista en la organización del traY paralela organización formal.
en
y por ende se halla incluído
la existencia
de fines personales, como
la preocupación de «la
propia seguridad y satisfacción, se dan en todos los niveles de la empresa,
bas
ta
bajo
lamente,
incluso,
en
los más
altos.
Por ello puede afirmarse
gue no existe oposición teórica esencial
entre
más o menos
ambas
y se oponen
organizaciones sino que, coinciden
La coincidencia
más o menos
en
cada situación concreta.
total, cuando la
la satisfacción de
con
consecución
del jin de la organización coincide
ideal: y a la inversa, 1a
sus
a
la colaboración
miembros, corresponde
En la realidad
absoluta
total.
a
la
desmoralización
cotidiana,
oposición
nos
de situaciones
infinita
variedad
intermedias.
encontrarnos
frente a una
que toda organizaProsiguiendo con este análisis puede afirmarse
ción tiene una
doble función
y que puede ser juzgdda según un doble
en
criterio:
la medida
que es eficaz respecto a sus fines _y la medida
que
satisfactoria
Si la organización es incapaz de cumpara sus miembros.
sus
se
traduce
en
ecobeneficios
fines, que en el caso de la empresa
al mismo
nómicos, se toma por dicha circunstancia
tiempo en impotente
Pero además si a pesar
para proporcionarsatisfacciones a sus miembros.
de sus
las aspiraciones de sus
éxitos, no consigue satisfacer
miembros,
debilita
su esfuerzo
y se disgrega. En líneas generales, podemos decir que
la organización es satisfactoria
en
la medida
que consiguen un equilibrio
entre
las aspiraciones individuales
de sus miembros
y las satisfacciones
0 dicho en otras
es
que procuran.
satisfactoria en
palabras, Ia empresa
es
plir
79
nificativos
integran y
y
Mtirfactorios
mantener
aun
para
los ¡distintos
equilibrio armónico
grupoo
e
individuos
¡que la
¡entre ellos.
IV-ElGrupoLaboraL
racionalización,
pretender aplicar mecánicataylorismo
los principios de la ingeniería a
mente
problemas laborales, conside una
como
mera
deró a los miembros
enipresa
.piezas mecánicas,
Por el contrario, todos
ignorando por completo la existenlcia del grupo.
destacan
la importancia
de psicología y sociología industrial
los estudios
de una
nueva
del grupo
laboral, señalando
que es base
organización
conocer
los problemas que los miscintífica no solamente
y considerar
en
mos
ellos, fijando las condiciones
originan, sino también apoyarse
de grupos
bien integrados. Para que ¡esto tenga lugar,
para la existencia
necesarios
la coexistencia
de dos elementos.
generalmente se bonsideran
de trabajos y jerarquías efectuada
En primer lugar que la distribución
la que espontáneamente hubiera
efecpor el ejecutivo no choque con
el grupo.
tuado
información
Segundo que facilite a sus colaboradOres
de sus órdenes, incluso
sus
sobre
alguna
proyectos y sobre los motivos
El
y
participaciónen
Todo
su
su
decisión.
ello hace que la empresa
moderna
más horizontal
que vertical, con
de la gestión.
organización
de autoridad
al
los
síntesis
sea
concebida como
tendencia
a
la
una
delegación
'
organización del trabajo, para que
que una
sea
satisfactoria, ¡ha de ser tal que haga posible que el trabajo tenga
de la Emalgún significado personal para cada uno de los miembros
la mayor
presa, lo que equivale a que cada individuo
ocupe en su tarea
iniciativas
sus
parte posible de sus capacidades, incluidas
y su sentido
de responsabilidad.
Si se diesen esas
condiciones, tendríamos al trabajador perfectamente satisfecho
en
una
finalicon
su
trabajo y colaborando
dad común, en el ámbito de la Empresa. Este sería el ideal de las relaciones humanas
de la industria.
Al cumplido, como
dijéramos antes la
En
empresa
flictos
ya
entiende
en
convierte
la vida social.
se
en
se
un
núcleo de armonía y no en nun foco de
lleva a introducimos
nos
en el tema,
de la función social de la empresa.
Y ello
generalmüte aceptado,
con-
hoy
V-andónsoáaldehanpvesn.
Es suficientemente
conocido
industrial
produjo
que la revolución
una
notable
masas
del trabajo. Grandes
agravación en las condiciones
de campesinos concentrados
en
las fábricas y las minas, trabajaban en
condiciones
infrahumanas.
de
Innecesario
sería repetir aquí la historia
la explotación de mujeres y niños, que constituye uno
de los episodios
más lamentable
de la Historia
relatar
interesa
Solo
Contemporánea.
liberal
de la economía
que esta situación era aceptada por los teóricos
merced
a la concepción de
mercancía estaba
que el uabajo, como
sujeto
80
interlas mismas
leyes económicas del mencado, y por tanto intentar
ferir a esta ley económica, ya sea pagando jornalcs más altos o reglael trabajo de los niños en las minas
mentando
_de carbón, era un ataque
al mismo
del patrono
individual
libertad
a la sacrosanta
y del obrero,
al encarecer
el precio de los protiempo que un obstáculo al progreso,
a
ductos.
.
Cosabemos
también, _ouanto ha variado hoy la situación.
también las fuerzas
que han forzado
paulatinamente este camen
el mundo
evolucrón
occidenNo está demás, recordar
que esta
dramática
contal, ha sido extraordinariamente
y ha progresado entre
la subsrstencia
de la estrucflictos, que han llegado incluso a amenazar
se
han tranquilizado
social.
Si hoy pues, los procesos
tura
y resultan
a la toma
vías de acuerdo, es merced
de conciencia
colecciertas
factible
tiva de que la empresa
laborales,-no
y las r'CIaciones
pueden continuar
un
elemento
siendo
desintegrador de la sociedad.
Todos
nocemos
bio.
l
hoy considerar
Podemos
ya
ideas
como
las
generalmente aceptadas
siguientes:
la empresa
función y una
a)
una
no
solo
tiene
una
responsabilidad
finalidad
social.
b) la relación de cada miembro
económico
sino también
una
satisfactoria.
con
c) el conjunto
humano
grupo
con
de seres
necesidades
la empresa
no
humana
integración
trato
integrados
solo
—no
también
económicasino
es
solo
más
un
o
con-
menos
en
lla empresa
constituye
más
económicascomunes,
un
o
satisfechas.
menos
de los miembros
d) de que esa integración personal y colectiva
la empresa
sea
satisfactoria
depende, en parte, ‘el éxito de la empresa
la consecución
de sus
fines económicos.
e) de
bién el que
Dentro
Precisamente,
MANO
en
misma
depende
integración sea satisfactoria
que esa
la empresa
cumpla con su responsabilidad social.
de
es
ese
esta
.la empresa,
cuadro
actúa
la
teoría
de
las
preocupación preponderante
lo que explica su actualidad
a
en
tam-
humanas.
relaciones
HUpor el FACTOR
y
vigencia.
W-Aduaüdafienensiónyfuunodelasrelaáth
Si bien
ciones
que
el ámbito de aplicación específica de la técnica
de la empresa,
lo constituye el interior
el plano exterior, en cuanto
a las
relaciones
en
humanas,
también
de las relaentendemos
de la em81
tiene
el sindicato
fecunda
y los dirigentes sindicales,
aplicapresa con
estructurar
vías de ¡cooperación en lugar
ello es necesario
Para
ción.
Esta
afirmación
como
de enfrentamiento.
puede 'hacer que aparezcamos
o utópicos, .pues la
cándidos
opinión normalmente
generalizada es que
Sindicatos
Empresarias, tienen intereses antagóniy las Direcciones
en
envueltos
la hacha por el poder.
inevitablemente
cos
y se encuentran
los ejemplos de los países altamente
indusSin embargo, si estudiamos
de conjugar, advertrializados, cuyos paradigmas habremos
seguramente
la solución
en
del problema del poder por
timos
que la regla consistió
a la cooperación. Y que
se
no
solucionó
el Sindila transición
porque
de las prerrogativas de la Dirección
una
definición
cato
efecaceptase
ésta aceptase la definición del Sindicato
tuada
por la misma, ni porque
a un
ni tampoco por que se arribase
sobre
las prorrogativas
compromiso
Sino que en realidad
el problema del poder se solude ambas
partes.
un
cionó al encontrar
sistema
distinto, que evitaba el conflicto de podeEn él las partes solucionaron
res.
los fproblemas al encontrar
los medios
O FORMULAS
DE AYUDARSE
A ALCANRECIPROCAMENTE
ZA'R SUS OBJETIVOS.
En términos
generales, podemos decir que ello
implica otorgar una mayor participación a los trabajadores en los problemas
de participade la producción por parte de la empresa;
proceso
ción que se efectúa por dos canales; a través del estimulo
a la iniciativa
de los trabajadores y del propio Sindicato
hacia la dirección de la EmA su vez,
presa.
requiere cambios significativos en la preocupación y
actividad
de los dirigentes sindicales, sobre
la base de advertir
que el
de la participación ¡no significa ¡un declinar
desarrollo
de la actividad
sindical
sino una
nueva
canalización
.de esta actividad.
los
no
consideran
al “poCon tales miras, los estudiosos
de la materia
“la
der” como
la investidura
de una
autoridad
determinada, sino como
habilidad
mismo
desearía que se
.uno
se hagan como
para _que las cosas
hiciesen”.
o
En tal caso, no se ¡gastarátiempo ni energía en afirma-r derechos
dar órdenes gue no se lleven
a cabo
sino que, se intentarán
comprender
las circunstancias
bajo las cuales se pueden orientar la actividd de otras
la falacia de la identificael sentido
en
deseado.
Si superamos
personas
en
suponer,
por ejemplo, gue el dirigente del Sindicato
X es siempre el dirigente del sindicato
X y por ende actuará de la misma
forma en todo tiempo y circunstancia.
Si aceptamos intelectual
y emocionalmente
la realidad, evitando
la formulación
de juicios de valor que
traben
la acción, advertiremos
dirigentes buenos omalos
que no existen
a los
casiestos
en
a perpetuidad
a permanecer
que pueda condenarse
lleros mentales, sino seres
concretos
humanos
que actúan en diferentes
formas
en
distintos momentos
y situaciones.
¡Entoncesnos preocupammos
en
determinar
los factores
diferentes
tipos de
que producen estos
la
factores
conducta, de modo que, controlando
estos
—y conociendo
naturaleza
específica de quien los vive—, podemos producir el tipo de
ción, consistente
82
adecuada
conducta
juzgar, intentaremos
a
los fines
de nuestra
¡comprenderta
causa.
organización. Así,
Y
en
lugar de
produciría.
una
tienen
vigencia de mayor dramaticidad,
el nuestro,
como
urgido a acelerar su ritmo de
perder su ubicación en el concierto de las nacioesta
realidad?
En líneas
nes
civilizadas.
empresas
¿Advierten nuestras
en
un
encontrarse
parecen
generales podemos decir que las empresas
Todas
en
un
país
crecimiento,
estado
de los
antes
ciones
minadas
estas
en
so
premisas
desarrollo
pena de
al de los grupos
similar
humanos
de evolución
de una
síntomas
enfermedad, prefieren recurrir
a
al tratamiento
científico.
Cierta tendencia
que
músicas funcionales
o aún
milagrosas como
regulaciones legales, así nos lo indican.
en
que,
advertidos
¡alcuranderismo
confiar
la magia
en
solude deter-
en
Sin embargo creo
el umbral
de un gran cambio
que nos hallamos
la mentalidad
empresaria argentina, constreñida a buscar soluciones
auténticas y en profundidad, en un mercado
cada vez más competitivo.
a
breve
Esperemos que así ocurra,
plazo, ¡para bien del país y de 1a
armonía social.
en
83
ENSAYOS
RESPONSABILIDAD
LA
ACI'O
CIVIL
Y
CONCEPTO
EL
DEL
ILICITO
HÉCTOR
Pon
P.
ZÁRATE
I-Immdtmióm
1.
Jugar común
Es
—
la
no
que
civil argen-los expositores del derecho
de delitos
es
sinónimo
y cuasidelitos,
entre
como
la ilicitud
tino, presentar
con
los actos
decir, identificada
antijurídilcoscumplidos
dolosa
o culposa imputable
tuvieron
las
influencia
francés y sus comentadores
a negar
incluso
la existencia
nuestro
derecho
3.
subjetividad
poca
Código
inadvertir,
objetiva en
Civil
e
a
a
sus
1
—en
como
el
sostenedores
a
hipótesis de responsabilidad
de
itálica
doctrinas
los
de exponer
civil, dando luEllo nos
movió
ofreintentamos
lineamientos
ge-
Otros
sin embargo, siguiendo las
autores,
sustancialmente
el modo
y germanica, han modificado
al acto ilícito y la responsabilidad
problemas inherentes
en
orientaciones
la investigación 4.
gar, así, a nuevas
a estudiar
desde ese miraje aquellos problemas, según
cerlo en este
trabajo, por cierto que restringido a sus
nerales.
2.
previa
una
doctrina
1, así
romanas
llevó
2-
con
Esta
autor.
su
fuentes
—
los antecedentes
asi como
de algunas legislaciones de Oriente
romanos,
Pedro Bonfante, "Instituciones
de Derecho
Romano"; Héctor Lafaílle,
de Res"Nociones
Obligaciones", vol. II; Rafael Durán Trujillo
V.
Civil"; Armando
Silva, “Acto Ilícito", en
EncidOpedia Juridica
I"Aquilia" en la misma enciclopedia, tomo
Sobre
Grecia, véase:
y
"Tratado
de
las
ponsabilidad
"Omeba",
3
acusan
leerse
en
3
y
Acuña
4
y
voz
Cons. las obras de Aubry y Ran, Duranton,
Demolombe
las disposiciones del Código Civil argentino
en
esta
las noras
respectivas.
Asi
acontece,
Anzorena,
señalarse
Pueden
ilícitos
autores,
otros
entre
“Fuentes
a
de
las
Henocb
con
D.
Aguiar,
Lafaille,
H.
Obligaciones
-
"Hechos
etc.,
cuya
materia,
Actos
y
influencia
según puede
ob._y 'lug.
lliatos’
Hechos
Salvat
cin;
.
t.
Jurídicos".
II
de Resresponsabilidad civil); Luis M. Boffi Boggero, "Stsremas
n° 10/11
(hay
y Ensayos
Código Civil Argentino", Lecciones
Asamblea
sePara“). y “Algunos Aspectos de la Responsabilidad Civil", en "Tercera
Académica
del Instituto
1957"; Alfredo Orgaz,
Legislativos
Argentino de Estudios
"El daño resarcible", etc.
(Actos
ponsabilidad
-
en
el
-
'
87
sin más la expresión “responsabilidad jurídica",
vincula
se
con
la idea de sanción, toda vez
que
a él se dirige la sanción
cuando
que es conseilícito 5. Este último es, por tanto,
el presupuesto
De allí que deban
examinarse
sucesivamente
Tomando
3.
señalar
que ella
—
cabe
sujeto
un
concepto.
ilícito.
El neto
-
acto
un
responsabilidad.
y otro
uno
II
responsable
es
de
cuencia
de toda
antiiuridicidad
a)
4.
de normas
indicado
que
del
extemo
unidad
una
permitido
como
normas
ilícito.
o
totalidad,
no
como
acto
con
el
derecho
objetivo.
conceptual, comprensiva
de una
cualquiera de sus
sistema
de lo
un
transg'esión
constituye un
debido,
Genéricamente, la antijuridicidad consiste
a)
do
o
ilícito.
regulan
esas
por
antijurídico
e
ordenamiento
jurídico se presenta
la conducta
humana
°. La
Todo
—
sólo
el
en
Así concebida,
del
ordenamiento
ramas
(derecho
acto
desacuerentraña
jurídico
como
civil, penal, etc.).
mero
choque externo
-b) Pero cuando se considera al acto, no como
jurídica dederecho, sino en relación de disvalor con una norma
terminada, la antijuridicidad reviste por ello carácter específico. Puede
hablarse, así, de una
antijuridicidad específicamentepenal o‘ civil, que
entre
la antiju-ridicidad y el
“ilícito” 7. Existe
denominamos
nosotros
el
con
ilícito
5
relación
una
En
ese
.‘Iel Derecho
y
de
sentido.
del
género
Hans
a
Kelsen,
especie.
“Teoría
Pura
del
Derecho",
y
Teoria
General
Estado.
un
solamente
es
de vista estático. el derecho
desde el punto
En cambio,
no conformidad.
o
de normas
n las
sistema
cusles los hombres
prestan
en
de vista dinámico, o sea. la manera
desde el punto
al derecho
si consideramos
a
la
humana
sobre ln conducta
el acento
es
creado y aplicado. debemos
que
poner
cual se refieren
las normas
iurídicas": Hans Kelsen. ob. cir. Alli se agota, en rigor.
n
ls idea de "Justicia". freuna
referencias
definición
hs
científica del derecho.
cuentemente
jurídico, no
exigida para que un orden cualquiera pueda concebirse
son
sino consideraciones
tales. pero aiemu por
extniurídicns, aceptables o no como
ello a una
teoría científica del derecho.
diferente
De manera
piensa Gussav Rndbruch.
a
las manifesta“Introducción
la Filosofía
señala que
del Derecho", p. 47, cuando
ciones
de voluntad
otros
del Estado
carezcan
de ese elemento
“insticia”, entre
que
de significación
de p'óder carentes
exige. “no serán mis que afirmaciones
gue el autor
jurídica". Esto importa restringir la noción de derecho nl de un Estado democrático.
lo
una
de índole moral, o sociológica si. se
nfirmoción
_que puede companirse como
quiere: pero no juridica. De otra parte. se ha señalado ya el cnrícter eminentemente
decir subíetivo, del valor justicia. Cons. H. Kelsen. ob. citada-y “¿Qué
relauvrsm,_e_s
es
ia Jusuao?",
de
la
Universidad
de
Córdoba.
imprenta
0
“Considerado
.
7
.
‘
uulmndo
88
Esta
hs
fue
distinción
expresiones
expuesta
por
"antijuridicidnd"
Hans
e
Welzel,
"injusto".
.
“Derecho Penal". pre. 3111..
También
es
acogida, bien
La antijuridicidad es sólo objetiva; no la integran elementos
5.
subjetivos (imputabilidad y culpabilidad). El ilícito, en bambio,_ conelementos
tiene o no esos
según que sean o no exigidos por la norma
eSpecificidad al acto antijuridico.
que confiere
—
6.
y el ilícito
namiento
—
ante
quiere,
la antijuridicidad como concepto unitario
Esa distinción entre
del ordecomo
categoría de aquélla en cada una de las ramas
de método
expositivo si se
jurídico, se justifica, por razones
en
la esfera
las posibles situaciones
que pueden presentarse
Veamos
algunas de ellas:
la ilicitud.
de
única-mente por
ilícita aparece
como
tal, merituada
de derecho
penal. Así acontdce, entre otros ejemplos, con
daño a la víctima
e
de calumnia
injuria que no ocasionan
arts.
109 y ss.).
a) La conducta
una
norma
los
delitos
(Cód. Pen.,
en
el caso,
b) El ilícito es sólo civil y no penal, como
verbigracia,
a un
tercero por un menor
de doce años, que
de la muerte
ocasionada
su
edad
es
civilmente
responsable, pero penalmente inimputable
(Cód. Civ., art. 921; Cód. Pen., art. '36 modificado
rpor la ley 14.394).
por
c) La
ante
como
e
civil
una
norma
de derecho
conducta
es
ilícita tanto ante
de derecho
penal. Tales son las hipótesis de calumnias
109
causan
daño (C. Civ., art. ,1089, y C. Pen., art.
homicidio
(Cód. Civ., art.
cumlplido por un mayor
etc.
art.
79 y los relativos
a imputabilidad),
otra
injurias
que
ss.), o bien del
1084; Cód. Pen.,
y
d)
rior,
1a
de
su
Siendo
autor
el alcto
es
responsabilidad
art.
otro:
1113
ilícito
ante
ambas
normas,
como
el
en
pero se imputa a
civil
por
(responsabilidad extracontractrual
del Cód. Civ.).
y concordantes
penalmente responsable,
ante-
caso
tercero
un
el hecho
Pero en todas
—sea
esas
situaciones
penal o
que el ilícito fuera
civil, sea que lo fuera a la yez de ambas oategorías-—la antijuridicidad
existe referida
a la totalidad
del ordenamiento
jurídico. Así es legítima
la defensa, en derecho
el ataque
de un inimputable, aún
penal, contra
cuando
ese
antijuridicidad específica, es decir,
ataque no constituye una
un
ilícito penal. Del mismo
modo puede rechazarse
_la agresión antijuridioa de un derecho
civil, aunque semecualquiera, en el ordenamiento
civrl.
doctrina
implícito,
terminología
de las Obligaciones", r. I; Paul
Andreas
von
Tuhr, "Tratado
Oertmann,
y Hans C. Nipperdey,
Derecho
Civil"; Ludwig Enneccerus
:I'ra'
T. I, vol.
2; L. M. Boffi Boggero._ SisParte
Civil
General",
o
las expresiones
utilizan
se
A veces
A. Orgaz, ob. cit.
temas...":
"actosobjetiva
n° 10
empleamos en orro sentido (ver 'rnfra
szibietivarnente ilícitos". que nosorros
con
que
distinta
y
a
veces
de
modo
por
la
0003-.
"Introducción
al
tado de Derecho
-
,
y
nora
15).
89
jante agresión no sea específicamente un ilícito .civil. De otra parte, las
ilícito penal y civil
hipótesis en que la antijuridicidad se presenta como
a
la responsabilidad civil —ina
la vez, plantean problemas relativos
que no corresponde analizar
recíproca de las acciones, etc.—
aquí. Pero todo esto hace visible, además, el interés práctico de la
fluencia
distinción
7.
se
expuesta.
el ilícito
b)
civil.
La antijuridicidad específicamente civil, esto es, el ilícito civil,
de esa natudesde
luego, en la transgresión de una norma
Frecuentemente
subentraña, también, la lesión de un derecho
—
traduce,
raleza.
jetivo.
a) En
un
como
el inamplio, el ilícito puede bonoebirse
deberes
especiales que, por razón de una relavienen
impuestos a una de las partes respecto
ha sido llamado,
también, “infracción relativa", ya
existiese
esa
relación jurídico anterior 3.
sentido
cumplimiento de ciertos
ción jurídica determinada,
de
que
la otra.
Por ello
no
lo sería si no
b) Pero las normas
jurídicas imponen, además, deberes genéricos,
de las conductas
decir, dirigidos a la totalidad
por ellas reguladas.
violación
de esos
deberes
constituyen ilícitos en sentido estricto °.
Estos son, en nuestro
derecho, los legislados por el Código Civil en los
títulos VIII y IX de la sección segunda correspOndiente al Libro
H 1,°_.
es
La
8.
El caso
típico de ilicitud civil “lato sensu" es el incumplimiento de la obligación generada por un contrato
o cualquier otro
acto
lícito (declaración unilateral
de voluntad, ete),
que se corresponde con
la sanción
de indemnizar
520
los daños y perjuicios (06d. Civ., arts.
—
3
A.
von
Alemán", voi.
Tuhr,
III. 2.
ob.
cit.
y
"Derecho
Civil
-
Teoría
General
del
derecho
civil
9
de responde los sistemas
Esto clasificación, de importancia para
el estudio
sabilidad
parcialmente
civil, fue ensayada por A. von
Tuhr, ob. cit. En sentido
ob. cit., distinguen:
(ilícitos
a) delitos
coincidente, L. aneccerus
y H. Nippetdey,
en
sentido
de obligaciones personales; c) caducidndes
(p.
estricto);
b) infracción
ciertos
en
de incurrir
consecuencia
ej., la pérdida de la patria potestad como
delitos
La infracción
¿e
y de la condena
1680, C. Civ. alemin).
subsiguiente: articulo
obligaciones personales, junto a las caducidades, coinciden con los ilícitos en sentidonrnplio, según la clasificación
que
adaptamos.
1°
No es homogénea la metodologia de esta
materia
en
las diversas
legislaciones. Comp., C. Civ. francés, arts.
1382 y ss.; C. Civ. apnñol, am.
1902 .7 33.;
C. Civ. uruguayo,
arts.
Suizo
1910 y ss.; C. Civ. alemán, nm.
823 y 5.; C. Federal
de las Obligaciones. arts.
41 y ss.; C. Civ. brasileño, arts.
159, 160. 1518 a 1532
a
y 1537
1553; C. Civ. meiicnno, arts.
1136 7
1910 y ss.; C. Civ._peruano, arts.
C. Civ. italiano. ers.
2043 y ss., etc.
ss.;
90
otros
Pero pueden señalarse
ejemplos: el
522, 622 y concordantes).
conyugales realiza .un acto ilícito sanque incumple los deberes
esposo
el divorcio
con
cionado
Civ., arts.
por culpa propia (Ley de Malu'im.
del padre es un ilícito ¡que se sanciona
67 y ,74 a .79); la inconducta
la pérdida de la patria potestad Cód.
Civ., art. 307); el incumplimiento de los deberes del tutor, o la realización por éste de actos
la
ilícitos
sanción
es
le
están
son
pérdida del derecuya
prohibidos,
que
oho a la remuneración
que la ley le asigna o, en su caso, la remoción
en
la tutela
(Cód. Civ., arts. .450, 451, 453 y 457; Ley de Matrim.
en
Civ., art. 12); el acto o negocio jurídico, en principio lícito, deviene
lo celebra
se
sin los requisitos impuestos por la ley, y
ilícito cuando
de la eventiene la correspondiente sanción de nulidad, sin obstáculos
al art,
1056
tual reparación en las hipótesis que cause daño, con-forme
una
estos
relación
del C. Civ. 1‘. Todos
jurídica
ejemplos suponen
previa, cuyo incumplimiento engendra, a veces, un deber de indemnizar
una
el lugar de la obligación incumplida; y otras,
que viene a ooupar
de
sanción de otro tipo, que puede llegar hasta la Jpérdidao caducidad
un
derecho 12.
a
con
-
-
9.
da
Los
—
ilícitos
actos
en
sentido
estricto
toda vez
que entrañan
existe
aquí ninguna relación
ello la infracción
normativa
en
virtud de esto el deber
el contenido
que forma
prohibidos,
No
por
mente
es
comprenden,
dicho, Jos regulados por el Código Civil bajo el título:
(Libro II, sección 2%, títulos VIII y IX). Son,
Ilícitos”
decir
10.
sensu”
—
son
como
“De
en
los
queActos
rigor, actos
generales.
la transgresión de deberes
establecida,
y
jurídica anteriormente
Precisa“inmediata”.
puede decirse
el daño nace
de reparar
‘1ex novo”;
de la obligación 13.
originario
“stricto
Las hipótesis generalmente señaladas
de ilioitud
una
determinada
los delitos y ouasidelitos.
Ambas
suponen
esa
en
su
autor; pero mientras en los delitos
subjeti-
posición subjetiva
A. von
Tuhr,
el texto,
en
cons.,
algunos de los ejemplos expuestos
Acerca
.", etc.
ob. cin; A. Orgaz, ob. cin; I. M. Boffi Boggero, “Algunos Aspectos.
o
dc los actos
negocios jurídicos irregularmente celebrados, véase especialmente FranFerrara, “Teoria del Negozio llleciro”.
11
Sobre
.
cesco
12
Corïiï,A. Orgaz,
ob.
cit.
del daño es el contenido
primario
la reparación tomnel lugar de la
contractual
A. von
del cumplimiento":
Tohr, ob. y lug. pts... p. 143, n.
idea Alfredo
No penetra
claramente
esta
Colmo, "De ¡las Obligaciones en (je
37.
el obiero de la obligación
n
critica
que
neral", n° 27, en cuanto
quienes entienden
sólo en
ocurre
ello
Observa
debe ser
que
lícito, posible y determinado.
las obligo"Baste
con
observar, dice, que si se trata
las delictuales.
en
ciones contracmales,
no
de un delito o de un cuasidelito,
de una
obligación que dimane
la prestación —por
violar
el
no
omisión:
a
referirse
lo negativo de una
carece proderecho menono
de la
el contenido
que
piamente de requisitos". Pero debe advertirse
ios
sentido
reune
de repamrlo, y en este
sino el deber
es
la violación
del
13
“En
los
credito, en tanto
pretensión originaria
la
lesión
prohibidos
actos
del
que
en
la
reparación
Prestación
derecho,
requ'uítos
señalados.
91
vidad
dolosa,
es
1072,_y
art.
arg.
los
en
del
art.
_cuasidelitos es meramente
14
1109, 1G me.)
culposa (Cód. Civ.,
además otros
de ello, existen
obstáculo
ejemplos en ,los cuales
la idea de culpabilidad:
en
son
absoluto
los actos
objetivacon
el art. 9_07.del Código Civil, donde
ilícitos 1°. Así acontece
“Cuando por los hechos
involuntarios
se causare
a otro
se dispone que:
algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemniel daño se enriqueció el autor
zación correspondiente, si con
del hecho,
en
cuanto
se
hubiere
enriquecido”1°. Lo prepio puede dey en tanto
de responsabilidad indirecta
cirse de los casos
(Cód. Civ., art. 1113 y
lo
en
menos
los
en
casos
establece
una
concordantes),
por
que
ley
de culpa (arts. ¡1118, 1119 y 1129),
presunción absoluta
ya que por
esto
mismo no arparece como
imprescindible la culpa personal dei sujeto
de trabajo
responsable 17. Ocurre lo mismo con la ley de accidentes
Sin
penetra
no
mente
14
La indemnización
de los daños causados
un
delito
o
cuasideliro, regupor
lada por el Código Civil, ha ¿ado lugar a una
discusión acera
de determinar
cuál
s
la jurisdicción competente
cuando
el ilícito a
un
realizado
comerciante
en
por
su
Segovia, “Explicación y‘Critica del Código de
profesión. Lisandro
t.
I, p. 47. piensa que corresponde a la jurisdiccióncivil, ya que "los
ni los cuasidelitos
delitos
nunca
de comercio.
.".
De maneta
pueden ser actos
al Código de Comercio
diferente
piensan Siburu, "Comentarios
Argentino", t. Il,
de Derecho
p. 55; R. S. Castillo, "Curso
Comercial". t. I. p. 56; M. Saranowslty,
"Tratado
de Derecho
"Derecho
Comercial", t. 2, p. 73; R. Fontanarrosa,
Comercial
una
evolución
Argentino", p. 148. La jurisprudencia presenta
semejante. En 1947
la. Cámaras
Civiles
en
el plenario '12
Cia. de Seguros
y Comercial,
Internacional,
v.
Sánchez", entendieron
que
competian "a la justicia civil los juicios por daños y
delito
de un
o
éstos sean
perjuicios emergentes
cometidos
cuasidelito, aunque
por
comerciantes
en
ocasión de sus
Pero
negocios" (J. A.. 1959- I. p. 424, nota
I).
se
orientación
diferente:
posteriormente
siguió una
cons.,
J. A., 1957. lll, p. 140;
J. A. 1959. l, p. 423, etc.
ejercicio de
Comercio",
.
15
1.a expresión "actos
designar genéricamente los
la expuesta
con
por
ilícitos",
objetivamente
de
Enneccer'us
supuesros
Tuhr,
von
que
utilizamos
responsabilidad objetiva,
Nipperdev, Oertmann,
-
el
en
no
etc.
reno
para
corresponde
se
(ver
"supra"
7).
nota
1°
Más absoluto es aún el Código civil mexicano, art.
1911, en_ cuanto
pres"El incapaz que cause
daño debe repararlo". El Código civrl francés. _art.
de restitución contra las obliga“no goza
del beneficio
1310. establece que el menor
lo que entraña, sin
de sus
delitos
o
ciones
resultan
duda, rescuasidelitos".
que
“Tramdo Elemental
y Georges Ripert,
ponsobilic'ad objetiva. Cons., Marcel Planiol
de ley
En Francia
se
de Derecho
Civil", t. VI.
presentó también un proyecto
el art.
1382 del Cód. Napoleón. Se lo modificaba agregindosele un aparreformando
del.
sera
asi:
“H demente
tado complementario
concebido
responsable ci_vilmenne
no
perjuicio causado por el". Pero este proyecta
prosperó. Véase, Louis mitad,
"Derecho
Civil", r. Il, vol. 1.
cribe
que:
'
¡7
en
los
se
el
cosas
92
1113, C. Civ.:
que
o
que
de otro
inanimadas
causaren
tiene
a
enunciadasgenéricamente
estín
responsabilidad indirecta
a
dano se extiende
“La obligación d‘el que ha causado nn
de que
los que están bajo su dependencia, o por las
cuidado".
su
Comprende, pues, la responsabilidad por d.
los animales
(arts. 1124 y rs.) y por las
y st).
por
a
éstas como
ha concebido
Tradicionalmente
se
y ss.).
hipótesis de
Las
art.
daños
sirve.
hecho
(arts. 1114
(arts. 1132
(N0 9688“), que
natural
en
su
1° establece:
industrias
art.
jurídica, que en
o
las
“Todo
o
patrón,
a
empresas
que
sea
se
persona
el
refiere
artículo siguiente, tenga a cargo la realización
de trabajos, será responsable ide los accidentes ocurridos
a los empleados
durante
el
y obreros
tiempo de la prestación de _los servicios, ya con motivo y en ejercicio
de la ocupación en que se les emplea, o por ¡caso fortuito
o fuerza
mayor
inherente
al tra-bajo”13.
III
La
-
1.
como
civil.
respormbilidad
Los
sentido
—
en
largamente sostenidas
culpabilidad, sea ella .dolosa
esencial
en
de
es elemento
sidelitos); tampoco
hipótesis de cuasidelitos. donde
("in
culpa en la elección
imputaba
eligendo")
se
una
o
de
cosas
meramente
o
ilícito sino
del acto
personas
tanto
de ilícitos en sentido
amplio
en
algunas opinuestro concepto,
materia
de responsabilidad
La
civil.
culposa, no es ya un elemento
algunas de sus categorías (delitos y cuade la responsabilidad, ya que ésta puede
ejemplos indicados,
estricto, rectifican,
niones
que
se
sirve
ob. cit., Infaille,
ob.
Anzorena,
es
completamente
superficial no
o
dt.
al
o
principal,
vigilancia
por
("in
una
ficción
de
vigilando")
a
tiene
su
cuidado.
Ver
Salvat
“Esta. concepción —dice
Josserand,
bosta
el "fondo
de la realidad
que
penetra
y
ob.
la ley,
de las
Acuña
cit.—
jurídica
y
pracuca:
“l°)
La
el
padre
prudencia
“29)
es
por
En
culpa
supuesta
condenado
su
lo
civilmente
la ficción
parte;
que
en
es,
concierne
a
muchos
casos.
imaginaria;
puramente
no
aún cuando
pueda reprochársele
realidad.
en
queda transformada
lla
observación
responsabilidad
ocurre
q'ue
ninguna
im-
de los comitentes,
adquiere esta
admite
no
de que
se
ninguna
la
es
no
culpa. Cuando
ya una
una
fuerza
particular por circunstancia
culpa de pura creación legal
te
estás en culpa, no
que
permito demostrar
"yo presumo
que
hecho
el supuesto
la obligación, no
misma
crea
culposo;
que
orro
valor que el de una estratagerna
jurídica, un procedimiento
de la obligación delicrual.
utilizado
el nacimiento
para
explicar artificialmente
realidad. la responsabilidad del hecho ajeno, pero sobre todo la del hecho del
una
es
comitente,
ruponsabi'lidad sin culpa". Adviértase que el art. 1384 del Cód.
del codiart.
1113
la fuerte
de nueStro
es
(ver nota
Nap., que Josserand comenta,
nuestro
ordeválidas para
son
absolutamente
ficador), por donde esas consideraciones
namiento.
de Derecho
Civil", ps. 325 y ss.; Pedro León,
Conf., Ai Orgaz, "Estudios
nota
jurisprudencial en Rev. Jurídica de Córdoba, 1947, ll; A. Colmo, ob. cit.,
de Buenos
Corte
la Suprema
criterio
n° 121. etc.
este
También
parece
aceptar
Aires, D. J. A., 1958, I, p. 154.
prueba contraria; una
ley dice al comitente
lo estas", es ella
no
culpa no tiene ya
la
técnico
En
1°
Esta responsabilidad no
descansa,
Por ello la ley responsabiliza al
en
rigor,
patrón
en
actos
prohibidos,sino pelifortuito, ya que esa
aún
en
"Si bren
al trabajo.
solución viene
iustificada por el riesgo inherente
materia
civil se exige la prueba de la culpa o negligencia como
principio de responsabilidad,
la_ley de
principio de riesgo profesional o responsabilidad objetiva que lllme
su
en
la jurisprudencia evolucrone
de trabajo, ha hecho
que
crrteno_1nterantes
a
situaciones
indemnintorio
prentivo y lleve su amparo
_no comprendrdas':
el art.
Tribunal
del Trabajo de Junín, D. J. A. 1959. V. p. 32. También
lSS .dei
insha entendido
se
de la ley n° 11.729,
a
la reforma
Cód. de Corn, de acuerdo
Buenos
Corte
de
Gonf.
en
de
el
Suprema
objetiva.
responsabilidad
pirado
principio
grosos.
por
caso
el
accidentes
Aires, D. 1. A., 1953,
IV,
p.
258.
93
fundada,
ser
algunos
en
ningún reproche
al autor
pensable 1°, aunque sí lo
Es que _el fundamento
ños.
casos,
subjetivamente no quepa hacer
aunque
.del acto.
,Tampoco el daño en requisito indises, desde
luego, en la responsabilidad por dade la responsabilidad civil no puede bus-
necesaelementos
siempre presupuestos
—ya que no son
misma, ,que ante la comisión de un ilícito regurios-—, sino en la norma
sus
es
de modo
la en cada caso,
consecuencias,
decir, la resconcreto,
En este ,sentido, el art. 1066 del Código Civil
ponsabilidad de su autor.
dispone que “a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción
una
de este Código, si no hubiese
disposición de la ley que ,la hubiese
esos
en
carse
sino
en
el
que la responsabilidad no descansa
impuesto”. De suerte
de un acto
de que ¡lanorma
hecho
impute a un sujeto las consecuencias
ilícito, cometido
por él o por otro 2°. La culpabilidad y el daño son
necesariamencondiciones
pero ello no ocurre
que la ley exige a veces,
La disposición del art.
establece
te 2‘.
1067, Cód. Civ., en cuanto
de ¡este Código,
“No habrá acto ilícito punibk: para
los efectos
que:
u otro
acto
daño causado
exterior
si no hubiese
y
que lo .pueda causar,
sin que _a sus agentes se les pueda imputar ¡,dolo,culpa o negligencia”,
no
con
lo que venimos
está
se contradice
sostieniendo, ya-que esa norma
a
referida
los delitos
¡las únicas hipótesis que
y cuasidelitos, que son
el Código regula bajo la denominación
de “actos ilícitos”.
—
de
sujeto
es
también
señalar '(“supra”,N9 3) que la
la de sanción, toda
vez
que un
a
él sc dirige la sanción que es conscresponsable cuando
un
acto
ilícito. Vimos también que la reparación por daños
único tipo de sanbión _civil, ya que ésta puede comprender
la pérdida o caducidad
¡de un derecho 22. De allí que la res-
Tuvimos
Oportunidad de
responsabilidad está ligada a
12.
idea
cuencia
no
es
de
el
19
de
los
al
Algunos
prohibidos
verbigracia, pueden,
realizados, beneficiar y no dañar al incapaz a su cargo, y sin embargo la sanción
viene
de esa
circunstancia
imqu
independientemente
(véase, por
ejemplo, la
hipótesis del inc. 8° del art. 450, C. Civ.). Del mismo, modo, si una disposición
municipal prohibe conducir
cualquier vehiculo sin un permiso que habilite al conuna
aún
velocidad
ductor, o exceder
normas,
determinada, la violación de esas
cuando
no
ocasionen
daño alguno, engendran, sin embargo, la correspondiente sanción. Y así podria abundarse
en
ejemplos: ver arts. 2518 in fine, 2542 y ss., 2517
a
2470, Cód. Civ.
y 2468
actos
en
tutor,
caso
de
ser
en
en
como
2°
Cent, H. D. Aguiar, ob cir.: "1.a base de toda responsabilidad se encuentra
la imputabilidad
del acto
perjudiciaL la imputabilidad resulta de una situación
virtud
considerada
ésta
a
una
de la cual, un
hecho puede serle atribuido
persona,
la musa
de ese hecho".
21
Véanse
los
ejemplos
expuestos
en
el n°
10 y
en
la
nora
21.
22
A. van
Ver nota
anterior.
Tuhr, ob.
Conf., A. Orgaz, "El daño resarcible".
de
cit.. señala certeramentc
totalmente
el derecho
que
privado, incluso, no carece
elementos
la con—dice—
la idea de que
descansan
en
penales. "Ciertas .normas
ducta contraria
al deber
debe castigarse con
un
perjuicio patrimonial; valgan como
ejemplos, la privación de la legítima, la indignidad para suceder; y también la
pérdida del derecho al premio de quien halla la cosa ajena".'
94
ponsabilidad (responder
el deber
las
todas
de
genéricamente, se
por),
las
reparar
dañosas
consecuencias
de
traduzca
acto
un
sólo
no
en'
ilícito, sino
de los
consecuenbias, ¡existao no daño en el sentido estricto
.519, 1068 y 1069 del CódigoCivil. Ello no obstante, la expresión
“responsabilidadcivil” ha sido comúnmente identificada con la responsabilidad
vista
por los daños, que es la que tiene
particularmente el
en
ella nuestra
atención 23.
Código, y .por eso centraremos
arts.
Pues bien, la responsabilidad por los daños ha s-ido regu13.
lada de modo diverso
según ise trate de ilícitos ,“lato sensu” (incumplimiento
de un contrato
o de otro
acto
lícito), o de actos ilícitos en sentido estricto
Esto ha,sido consagrado expre—(delitos, cuasidelitos, etc).
samente
nítidamentc
ambos
por el art. 1107 del Código Civil, que separa
sistemas
de re5ponsabilidad: “Los hechos
o las
,omisiones en el cumplimiento
de las obligaciones convencionales
—dice—
no
están compren-dídos en los artíbulos de este título, si no ¡degeneranen delitos
del derecho criminal”.
El título al que alude el artículo transcripto, es el IX
2% del Libro
de la sección
II, ¿jue comprende las “obligaciones que
nacen
de los hechos ilícitos que no son
delitos”. De suerte
que el incumsólo será regido por estas
diSposiciones si degenera'
plimiento contrabtual
—
en
delito
bién,
penal culposo. .Pero
ilícito
un
23
Es casi
haberlo
en
realizado
A. Acuña
otro...".
incumplimiento puede entrañar,
ese
penal doloso,
en
cuyo
paso
será
sometido
-a
las
tam-
reglas;
como
únicamente
la responsabilidad civil sea entendida
que
res-D. Aguiar, ob. cit.,
daños.
Asi, Henoch
expresa:_
de
la obligacion
en
de la imputabilidad, consiste
consecuencia
o
directos
autores
indirectos,
del cual somos
por
de un
hecho
a.
de no
tenemos
del deber
contra
perjudicar injustamente
que
la responsaAnzorena, ob. cit., entiende
que
"puede definirse
invariable
responsabilidad por
ponsabilidad, que es
el perjuicio
reparar
“Isa,
los
se
obligándola a
impone a una persona
que es la sanción que
conducta
de una
consecuencia
como
jurídi-daño experimentado por otra
En igual sentido, Alfredo
Orgaz, ob. cit.. observa:
reprensible o censurable".
que,
del acto
es
el primer elemento
ilícito, en el sentido estricto
según
sin.
en
relación a la responsabilidad civil:
lo considera
el Código. esto
es,
el
este
a
dice
respecto
no
hay "acto ilícito punible". corno
art.
A su turno,
.", señala: "Tomando
1067".
el profesor Boffi Boggero, “Sistemas.
más generalizado de lael sentido
sin más la expresión responsabilidad civil, en
ésta es responsaque
de las Obligaciones, debe decirse
del Derecho
misma, dentro
un
indemnirar
de
por)
(responder
bilidad
jurídica donde se traduce Ila obligación
sin embargo,
a
otra
persona". ,Pero este último autor,
perjuicio causado ilicitamente
al
advierte
el sentido
más generalizado de la expresión; y más adelante,
ese
es
que
el Código Civil, distingue cuatro,
en
estudiar
los sitemas
de responsabilidad contenidos
especiales que
"sin defecto
intermedios
de los matices
incorporados por normas
pero
el mismo
Código contiene".
bilidad
civil, diciendo
reparar
el
camente
"El
daño
dijimos,
daño, efectivamente,
.
Fs
El que,
en
incontestable
patria
potestad,
celebra un
las sanciones
acto
rigor,
que
el
no
el
tutor
sólo
padre
que
jurídico, etc,
previstas para
la
que
realiza
reparación de daños entraña responsabilidad civil.
incumple los deberes impuestosen razónde la
le están prohibidos, el incapaz
actos
que
que
"responden"
cada
uno
de
de
esos
su
conducta
ilícita
cuando
se
les
aplica
casos.
95
título
del
VIII,
quiso
que
relativo
la
expresar
a
ley
los delitos
2‘.
civiles.
Esto
es
indudablemmte
lo
de los sistemas
de responsa14. _-— Ahora bien, esa clasifificación
acabamos
de
bilidad, recogida en el art. 1107 del Código Civil, como
un
desde
de otra _que se ha construído
verlo 2°, no es obstáculo
ángulo
Esta doctrina,
diferente.
que distinguió las obligaciones “de resultado”
otra
de las “de'medio"
o, con
terminología, las “determinadas” de las
“
de
bien
o
de resullas
obligaciones “generales prudencia y diligencia”,
tado" de las “de diligencia", ,fue edificada
originariamente en Francia por
las relaciones
entre
la reaponsabilidad conRené Demogue, al estudiar
o
tractual
aquiliana; pero :penetró también en la doctrina
y la delictual
nacionales
2°. La importanitálica, y fue sostenida
por algunos autores
clasificación
cia que esta
reviste, sobre todo para caracterizar
algunas
a concluir
este
responsabilidades de carácter especial, nos mueve
trabajo
a ella.
una
breve referencia
con
24
un
Cena. Salvat. ob. cin; Luis M. Boffi Boggero, ob. cit.. donde se expone
del art.
análisis de la fuente
1107, Lisandro
Segovia, “El Código Civil Argentino
no
Anotado"
del mismo
de los comentarios
(obra complementaria
autor),
parece
la posibilidad de delitos
advertir
penales culposos, ya que la. frase "si no degenemn
anotada
5
él de la
delitos
del derecho
criminal”
en
(a. 1107, "in fine"),
por
"En cuvo
caso
el delito se regirá. no por las diSposiciones de eSte
siguiente manera:
sino
las
del
título
es
evidente.
Este
artículo
como
titulo.
anterior,
debió, pues,
por
seguir al 1066": p. 177, nota 869. No obstante compartimos con Segovia la critica
a
la desubieación
del artículo. el que debió encontrarse
las disposiciones relaentre
tivas
a
los hechos
ilícitos
en
como
se
general (arts. 1066 y ss.): y esto
porque,
dice en el texto,
el delito penal puede ser tanto
doloso corno
culposo.
Con
todo,
complejos,
asaz
studio
esta
de
25
análisis acabado
del
excedería
notoriamente
un
1.. M. Boffi
Boggero,
H. hfaille.
ob. cit.
nota.
El art.
de las
art.
los
1107,
que
límites
"Sisternas...",
1107, C. Civ., en efeCto,
obligaciones convencionales,
separa
presenta
cierto
por
problemas
'
y,
la
de este
trabajo. Puede verse
además de las obras citadas
responsabilidad
por
el
el
en
incumpli-
aquella que entraña la comisión de
un
acto
ilícito "stricto
sensu".
Y aún se ba distinguido, en
una
el primer caso,
subdivisión fundada
en
la obligación tenga
o
no
de sumas
que
por objeto la entrega
de dinero; y en el segundo. según se trate
o
de cuasidelitos.
de delitos
Véanse lbs
trabajos citados de Luis M. Boffi Boggero, donde se analiznn los matices diferende responsabilidad.
esos
cuatro
sistemas
ciales que en el Código Civil presentan
miento
de
2°
René
Demogue, “Traité des Obligations en general", T. V. utilizó las
fueron
denominaciones
expresiones "obligaciones de medio y ¿e resultado"; las otras
des obligations".
preferidas, respectivamente, por H. Mazeaud, "Essai de classification
Revue
de los
Trimestrielle
de Droit
Civil, y por André Tune, en el ‘Traité"
En la doctrina
italiana, véase Luigi Mengoni, "Obligazioni di
hermanos Mazeaud.
rLsultato
e
Entre
1954.
nosotros.
obligazioni de mezzi", en Riv. Dir. Commerciale,
especialmente Enrique V. Galli, "Obligaciones de Resultado
y Obligaciones
de_Medio",en Rev. Jurídica de Buenos Aires, 1958, l: Luis M. Boffi Bogsel’o.
"Sistemas.
.". y voto en el fallo de la Cárn. Nac. Apel. en lo Civ. y Com.,' Sala C.
en
la
causa “Arena, Onofrio v. Municipalidad de la Capital", J. A., 1958. III, p.
587;_Dalmrro A. Alsina Atienza, "La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del
Médico
nota
al fallo citado. Roberto Mar
-_ Obligaciones de Medio y de Resultado".
tine: Ruiz, "Obligaciones de medio y de ranitado"
en
La Ley, t. 90. 1958.
en
cons.
.
96
en
15.
Dejando de lado la polémica suscitada
en
nología empleada en esta clasificación, ya insinuada
ceñirnos
a su
rior '-"‘, intentaremos
contenido, así leomo
ordenamiento
pueda tener en nuestro
jurídico.
—
tomo
el
a
a
la termi-
párrafo antela aplicación
que
las relaya se señaló, quien, al considerar
los clásicos
sistemas
de responsabilidad —contractual
ciones entre
y deel punto de vista
del “onus
lictual
o aquiliano—, entendió
que, desde
entre
sustancia-l
uno
Pesistema.
y otro
probandi”, no existía diferencia
ro
agregó que, en ambos 'casos, “la obligación que puede pesar sobre
no
un
es
Puede
una
deudor
ser
oblisiempre de la misma naturaleza.
o una
gación de resultado
obligación de medios” 23.
Fue
Demogue,
como
un
determiEn la primera hipótesis, el ,deudor promete
resultado
de su incumplimiento si prueba los extrenado, y sólo puede eximirse
de caso
o fuerza
mos
fortuito
513 y 514). En
mayOr (Cód. Civ., arts.
de la prestación no
obligación de medios, a cambio, el contenido
el resultado
es
en
_sípropio sino el empleo, por parte del deudor, de
la
a
todos
los medios
conducentes
la consecución
de ese
resultado;
pero
si éste no
se
produce, la conducta
diligente basta, pues, para fundar
la irresponsabilidad del deudor.
En suma,
en
la prestación de medios
un
se promete
proceder prudente y diligente dirigido a lograr el resultado que el acrcddor
al paso que en la prestación de resultad
espera,
queda comprometido ese proceder más el resultado mismo.
'
Lo prOpio ocurre
aunque
en las obligaciones extracontractuales,
Toda persona
tiene, en efecto,
aquí la regla es la prestación de medios.
la obligación legal de no ocasionar
un
a otra
daño imito
(C. Civ., art.
1066 y ss. ), pero si éste ¡se produce, su autor
puede ximirse de sanción
que en
malmente
su
conducta
no
se
extracontractuales
enipleó la prudencia necesaria
como para que norexisten
hubiera
causado.
Pero
también
obligaciones
de resde resultado:
son
las hipótesis ya señaladas
el
las que la sanción viene impuesta aunque
con
las diligencias que las circunsobrado
ponsabilidad objetiva, en
del perjuicio hubiese
tancias
exigían.
autor
Debe agregarse
de obligaciones convencioel caso
en
que, tanto
nales cuanto
en
el de actos
ilícitos, la distinción entre prestaciones de
del art. 512 del
medios y de resultaldo
importa una aplicación concreta
en
cuanto
se
aprecia la existencia .o no de culpa con relade las perción a la naturaleza
de la obligación, y ¡a las circunstancias
del tiempo y del lugar 2°. Pero de ello no debe seguirse que esta
sonas,
Código Civil,
27
ob.
Sobre
este
prOblernapuede
el
verse
análisis
minucioso
de
Enrique
V.
Galli,
cit.
23
R. Demogue,
ob. cin;
Durán
Trujillo, ob. cit.. donde
de resultado, la de Kleneidarn
2°
Con
relación
a
este
confi,
se
en
R.
exponen
la
aspecto,
Martínez
Ruíz, ob. cit. Ver también R.
en
las obligaciones
las teorías de Marton
alemana, y la de Pierre Wigny.
doctrina
véase
Enrique
V.
Galli,
ob.
cit.
97
entre
los sisde las obligaciones reemplaze la distinción
responsabilidad contractual y aquiliano, ya que semejante afirdisposición empresa del art. 1107
clasificación
de
a
mación conduciría
desconocer la
3°.
del Código civil, ya comentada
temas
Convenido
referiremos
16.
sumariamente
al problema
esto, nos
a la carga
de la prueba, .ya que es 'en este aspecto
donde
la disrelativo
tinción entre
obligaciones de medios y de resultado incide con más fuerza.
—
Es sabido
es el deudor
que en las obligaciones convencionales
quien
de ¡culpa para
eximirse
de la responsabilidad
dcbe probar la ausencia
de su incumplimiento; al ¡acreedor le basta
probar la exisEn las ‘obligacionesextracontractuales,
en
tencia de su crédito.
cambio,
la víctima quien debe demostrar
la existencia
del ilícito y la culpa de
a
casos
le
rodea
una
autor, ya que
éste, salvo
especiales,
presunción
legal de inculpabilidad.
emergente
es
su
en
Y bien, poniendo el acento
estos
supuestos especiales, en que
la culpa del responsable de lun ilícito se presume
(C. C. art. 1113 y
ha dicho
se
del “onus probandi” no
concordante),
que la distribución
clásica
de las obligaciones —concon'esponde con la clasificación
Lractuales
la distinción entre
y delictuales—, sino con
prestaciones de
medios
En la primera hipótesis, al acreedor
incumbiría
y de resultado.
gación, bastaría —en principio y de ¡manera muy general— .atender al
la carga
de la prueba; en la segunda, ésta correspondería al deudor 31.
Y se ha señalado
también qrue, para determinar
la naturaleza
de la obli-
se
si éste _es
contenido
de su objeto:
ción de medios 32.
aleatorio,
se
estaría
ante
una
prestav.
17.
En contra
de este
criterio
se ha sostenido, también, que,
distinguiendo entre el incumplimiento liso y llano y el mal cumplimiento,
a la carga
de la prueba tendrían aplicarelativas
reglas tradicionales
el de obligaen
de obligaciones de medio como
ción, tanto en el caso
ciones de resultado.
el mero
Si se imputa al deudor
incumplimiento, incumbe
a éste acreditar
que no ,hubo culpa de su parte; pero si se le
—
las
3°
Roberto
tución, observando.
¿adero
En
cit.,
y
31
abuso
en
sentido
Alsina
En
Martínez
por
Ruiz, ob. cit., sin embargo. se
en
con
coincidente
en
esto
Mazeaud. que se ha
separación de los sistemas clásicos de responsabilidad.
este
pronuncia
caido
la
coincidente
ob.
Atienza,
sentido,
con
lo que
en
el texto,
cit.; R.
Martinez
afirmarnos
ver
Boffi
la
un
sustiver-
Boggero, ob.
cit.
R.
Demogue.
ob.
Ruiz, ob. cit.
32
Conf., H. Mazeaud, ob. cit.; B. V. Galli, ob. cit. Así, el médico o el_aboen
el primer
a
la salud del enfermo
gado, que se comprometen
recuperar
caso,._.ya.
dar éxito a la pretensión de su cliente
el segundo (ambas empresas
en
nleatonas).
las obligaciones
aestarian
ante
una
Y en
lo que
obligación de medios.
respecta
¿e presunción de culpa, se
delictuales, ya Se ha dicho que, exceptuando los casos
trata
de presraciones
de medios.
Véase R. Martínez
Ruiz, ob. cit.
98
imputa el mal cumplimiento de la obligación, es el
dmostrar
las deficiencias, ya que _éstasconstituyen
33.
pretensión resarcitoria
18. '— Como
cas
las controversias
pando, no faltando
que
ha
tampoco
acreedor
quien debe
el contenido de su
través de lo expuesto,
generado la doctrina 'que nos
puede apreciarse
a
quienes
se
pronuncien
en
contra
no
son
poviene
ocude ella 3‘.
Pensamos, con todo, y sin ‘haoernos eco de sus más ardientes sostenedores, que la distinción entre obligaciones de medio y de resultado
puede
útil en cuanto
con
ser
caracteriza
precisión ciertas
responsabilidades
especiales como, por ejemplo, la del ,médico,del'abogado y, en opinión
d algunos autores,
la responsabilidad emergente
del contrato
de trans-
porte.
_
33
con
estos
Así, D. A. Alsina Atienza, ob. cin, quien expone
argumentos
a
relación
al pan
la obligación del médico, agregando:
“En consecuencia,
incumbe
dente
ha recibido
atención médim demostrar
que
que ésta no se ajustó a lo pactado".
Esta conclusión
le lleva a restar
importancia a la clasificación que nos oupa.
34
Ver
la
bibliografía
citada
en
Alsina
Atienza, ob. cit.
99
LA
LEY
14.439
Y
LA
EVOLUCION
DEL
REGIMEN
MINISTERIAL
JORGE
LUIS
ORÍA
La Constitución
Nalcional
determina
las bases de nuestra
organizaen
cuanto
ción ministerial
precisa las atribuciones
presidenciales, dedidel Poder
cando enseguida los arts. 87 a 93 a quienes titula
“Ministros
Ejecutivo”. Sucesivas leyes han procurado, de acuerdo con lo prescripto
en
el art. 87 “deslindar
los ramos
del'IeSpectivo despa‘ohode los minisen
tros”. Esta evolución, culminante
_lasanción de la ley 14.439 de 1958,
la institución
tiende a disminuir
ministerial.
y debilitar
El texto
de 1853 incluía algunas normas
Admiincómodas
para una
en
a los
nistración
crecimiento.
Además, el art. 89 (hoy 89), acordaba
una
ministros
facultad
sin duda excesiva.
Una revisión de estos
aspectos
halcía indispensable, y fue realizada
reformadopor las Convencciones
de 1860
ras
intentos
modificatorios
y 1898; pero
posteriores llegaron
mucho
más lejos sustituyendo groseramente
constitucionales
los preceptos
o eludiéndolos
con
Al
interesan
nos
ingenio.
principalmente las
respecto
del desorden
disposiciones de la más reciente ley 14.439, introductoras
al más alto nivel de la jerarquía administrativa.
Sin embargo, puesto que
inicialmente
de un proceso
constituyen la desproporcionada culminación
a las instituciones
referirnos
antes
que éste conforjustificado,deberemos
mó sucesivamente.
se
l-Elargeñelpreaigioministerialyconsecumiasjm'ídicas.
de los
se integra con
disposiciones acerca
¿Por qué la Constitución
doctrina
ministros, siendo que estos funcionarios, según sostiene nuestra
más general y autorizada,
forman
no
parte del Poder Ejecutivo? Desde
otro
texto;
luego, poseen atribúlciones que no hubiera podido conferirles
pero el verdadero
ria y antecedentes
sentir
motivo
parece
anterior
y
se
relaciona
con
nuestra
histo-
políticos.
La anarquía que siguió a la revolución democrática
la necesidad
constitucional
de “un Presidente
que
hizo
americana
asumir
las
[pueda
101
asociada
bon el recuerdo
de un Rey” 1. Esta
facultades
imagen estaba
de Europa, y particularmente España, ouyo
de los gobiernos absolutistas
del poder otorgado a sus grandes
casos
correlativo
mérito fue en muchos
los constituyentes, al aceptar
Tal vez
formas
ministros.
que incluían la
de la función ministerial
institucionalización
al más elevado nivel jurídico,
a
una
a
tradición que rodeaba
los jerarcas admihalcían sino responder
no
de un ascendiente
real.
nistrativos
que era reflejo de la autoridad
de la “sensatísima
Cuando
Alberdi, admirador
y profunda compode Chile” 2, toma
sición del Poper ¡Ejecutivo en la Constitución
de ella
a la organización ministerial
relativas
las normas
(arts. 87 a 92 de su
a nuestra
Constitución
unitaria
Proyecto) no hace más que remontarse
En oportunidad de diseutirse
1826, fuente de la chilena.
aquélla,
una
incluir
Dorrego propuso
disposición que ya había figurado en el
Estatuto
de 1817:
“que se dijera que ningún ministro pudiese expedir
sin mandato
o
anuenlcia
del Presidente” 3. Los
ninguna determinación
esteconvencionales, sorprendentemente para el criterio actual, estimaron
limitativo
ministeriales.
agregado como
y no ampliatorio de las facultades
Quizás lo hayan aceptado (y con él los decisivos
artículos que tomaron
de la Constitución
Política de la Monarquía Española) porque,
entre
otros
el brillante
de Rivadavia,
ministerio
en
motivos, tenían tan cerca
quien
de
Vicente
estilo
Así, cuando
normas
suprema
de Alberdi, sino
estatutos
reconociera
“el tipo
de Vértiz y Floridablanca
López
Fidel
español”, al
patrios
perfecto
alto
del
funcionario
‘.
incluir
los Constituyentes de 1853 resuelven
a los ministros,
no
relativas
consagran
un
criterio
tradicional,
que retifican
costumbres
coloniales.
y en nuestras
en
la
ley
original injerto
vigente en nuestros
un
las consideraciones
Por otra parte, excediendo
presta-ra
que Alberdi
de 1853 dejan de lado el
los convencionales
a la jerarquía ministerial,
de ministerio
sistema
legal preconizado por aquél (art. 90 del Proyecto)
de
el número y denominación
determinan
y en su lugar, respetuosamente,
las carteras.
Finalmente
sugerencia de Doreproducen la desafortunada
en
facultades
acordando
a los ministros
parti-que los convierten
rrego,
86
con
el art.
cipes del Poder Ejecutivo: ellos pueden de contamidad
(107 de la Constitución unitaria) tomar resoluciones
por sí solos, median-de la República.
do consentimiento
del Presidente
o mandato
1
la: organizaciónpolítica de
“Bases y puntos
de partida para
Ed. Santos Tornero, Valparaiso, 1852, Pág. 156.
ALBERDI:
la.
'
República Argentina",
2
ALBBRDI:
3
RAWGNANI:
Tomo
op.
Aires. 1937.
4
Buenos
102
VICENTE
cit.
Pág. 24.
"Asambleas
FIDEL IÓPEZ:
Tomo
1V,
Aires, 1885.
Constituyentes
ll. Pág. 1069.
"Historia
de
la
Argentinas
-
República Argentina".
V
Pág. 64.
1813-1898".“BuenosEd.
Gaulle.
Deficientemente
tendía
institución
a
traducido
desnaturalizar
la
por
sus
ley, el prestigio disfrutado
funciones.
IIFElsistemamin'sterialdelaComtitudónde1853
reformas
de
1860
y
(con
la
por
sus
1898).
la de los Estados
La Constitución
Unidos, estaArgentina, como
blece un Ejecutivo unipersonal, independiente de los otros
poderes, sólido
a través de sus
es
El Presidente
titulado
y dinámico
amplias atribuciones.
“jefe supremo de la Nación” (art. 86 inc. .19). Alberdi sostenía que “en
a su
cuanto
energía y vigor el Poder Ejecutivo debe tener todas las faculdel país y la grandeza del
tades
necesarias
los antecedentes
que hacen
fin para el que es instituido”; en este orden
de ideas consideró
necesaa sus
rio agregar
chilena
competencias, inspirándose en la Constitución
del estado
de sitio 3. Ante una
de 1833, la institución
concentración
de
de esta
la situación
de los ministros
no
atribuciones
naturaleza,
podía
ser
al modelo
decisiva y hubiera
sido lógico eSperar una solución conforme
7
norteamericano
de no mediar_los
.Sin embargo, nuestros
constituyentes
ción Segunda, cap. IV. Riecordaremos
antecedentes
les
dedicaron
que
los
hemos
arts.
esbozado.
87-93, Sec-
disposiciones.
sus
Los ministros,
designados pOr el Presidente
y .por su sola voluntad
removibles
(art. 86 inc. '10) serán ocho, sin determinación de carteras.
cl cual
Ya hicimos
a
de este
artículo
la primitiva redaccion
referencia
a saber:
del Interior, de Rela.especifioaba: “Cinco Ministros-secretarios
ciones
Pública
Exteriores, de Hacienda, de Justicia, Culto e Instrucción
.” El texto
tendrán
a su
actual, producto
y de Guerra
y Marina
cargo.
-de la reforma
un
solo relativamente
de 1898, establece
sistema
rígido al
fija-run número invariable de Icarteras, dejando a la ley su distribución.
.
en
ilustrativo
Los convencionales
de 1898 no produjeron un debate
¡esta materia.
El problema fue apenas
insinuado por alguno de ellos,
prevaleciendo el criterio de que no era prudente innovar en lo que hasta
3. La ley 13727 repartió las
entonces
había funcionado
sin dificultades
en
carteras
esta fonma:
1) Interior, 2) Relaciones Exteriores, 3) HacienPúObras
da, ,4) Justicia, 5) Guerra, 6) Marina, .7) Agricultura, 8)
'
blicas.
5
°
"'habeas
ALBBRDI:
La
Op.
cir.
Pág. 155.
Constitución
norteamericana
por el Congreso, en
corpus",
caso
sólo conOCc
rebelión o
la suspensión del
invasión.
(Art. I. Sec.
de
9. cl. 2).
recurso
7
de los EE. U.U. objeto de normas
la Constitución
Los ministrosno
en
son,
específicas, salvo la que prescribe acuerdo del Senado para su designación. (Art: II.
de responsabilidad
Sec. 2. cl. 2).
les alcanzan
También
disposiciones en materia
política, pero éstas son las aplicables a los empleados civiles en general. (Art. l. Sec.
2. d- 5. Art. I, sec. 3. cl. 6 y 7, Art. lll, Sec. 2, cl. 3.
3
Convención
Nacional
de
1898
y Antecedentes.
Buenos
Aires, Ed. Oficial, 1898.
J’ág. 94'95.
103
la determinación
actualmente
Si en 1898 parecía un aspecto menor,
del número
de ministerios
se ha transformado
en
legal o constitucional
de entonces
temían que el Conun
grave problema. Los convencionales
al funcionario
greso, por ley, pudiera despojar de su ministerio
enemigo;
jamás sobrevino esta situación. En cambio, si parece disminuir la jerarquía
a
asimilación
llos
demás
una
ministerial
mayor
organismos administrativos,
demuestra
la experiencia histórica
constitucional
que la'solución
implica
a esquivar o sustituir
tendientes
desafiar perniciosos esfuerzos
las normas
para ser ejecutadas de buena
superiores. Estas, en definitiva, se redactan
la Constitución
es un
fe (en algún sentido
contrato) y no pueden resistir
el ingenio del legislador aplicado a tergiversarlas o eludirlas.
“tienen a su cargo el despacho de los negocios de la
Los ministros
los actos del Presidente
Nación y refrendarán
por medio de su firma, sin
de eficacia”
(art. 87). Adquieren así una responcuyo requisito carecen
o solidario
sabilidad
en
de acuerdo
caso
política, sea a título individual
(art. 88), pero no forman
parte del Poder Ejecutivo que es unipersonal
al Presidente,
(art. 74). En efecto, su misión es ilustrar
pero en caso
ser
de discrepancia no deben
indiferentes
de una
instrumentos
opinión
rehusando
su firrna, necesaria
superior que pueden obstaculizar
para intecertificando
su
autenticidad
Sin embargo,
la
grar el acto
y legalidad.
en
definitiva
en
el Presidente
dirección, el gobierno, residen
quien los
nombra
con
absoluta
discrecionalidad
y remueve
(art. 86 inc. 10), siendo
su
voluntad
la que en última instancia
exclusiva
prevalece 9.
en
tomar
lo
Pueden
además los ministros
por sí solos resoluciones
al régimen económico
de sus respectivos
concerniente
y administrativo
Habíamos
aludido a la primitiva redacción de este artículo
en
la facultad
mencionada
que acordaba
cualquier caso, siempre que
mediara
La reforma
consentimiento
del Presidente.
de 1860 concluyó
con
felizmente
esta
anomalía
visto, debe
cuya explicación, según hemos
én nuestros
buscarse
antecedentes
El Informe
históricos.
de la Comisión
Examinadora
del Estado de Buenos
Aires
designada por la Convención
sostuvo
el texto
la regla por
de 1853 importaba destruir
que conservar
la excepción, “investir al ministro
de mayor
poder que el que tiene el
el
desnaturalizando
sus
funciones
anulando
Presidente,
principio de vla
y
departamentos.
responsabilidad solidaria” 1°.
senador,
art.
92
0
Estrada,
que
atención
en
les
a
permite
Manual
JOAQUÍN V. GONZÁLu:
Buenos
Aires, 1897. Pág- 604.
DANTE ARIEL GIADONB:
3 de octubrede
1963.
1°
104
relativas a los ministros:
cargo con el de diputado
la necesaria
independencia de los poderes; el
voz
'del Congreso con
concurrir
_a las sesiones
Completan las disposiciones constitucionales
91 que establece
la incompatibilidad del
el art.
o
Conv.
Nacional
de
“Los Ministros
1898
y
de
la
Constitución
del
Poder
Argentina.
Ed.
Angel
'
..
Antecedentes.
Ejecutivo",
Pág. 1113;
en
Rev.
Ia
Ley.
Recíprocamente, “Cada una de las Cámaras puede h _n
pero sin voto.
del Poder Ejecutivo para recibir
las explivenir a su sala a los Ministros
conveniente”
caciones
e informes
(art. 63). El art. 90 obliga a
que crea
a presentar
anualmente
al Congreso una
los ministros
memoria
detallada
a los negocios de sus
de la Nación, en lo relativo
del Estado
respectivos
departamentos. Por últim0, según el art. 93 los sueldos-de
que gozan son
en
invariables
respecto de quienes se encuentran
ejercicio.
El
de
texto
1853,
con
reformas
sus
de
1960
y
1898, señala respecto
un
ministerial
de la institución
.punto de ajustado equilibrio. Desechados
excesivos
que fueron
aquellos caracteres
producto de un prestigio mal
interpretado y una experiencia jurídica aún no afianzada, la Constitución
se
aproximó a la perfección teórica y práctica. De haber sido necesaria
de ministerio
la adopción del sistema
legal, pudo esperarse,
después de
cien años de práctica constitucional,
se
haría con
tacto
_que la reforma
el
y
legislador a‘ctuaría con prudencia. Sin embargo irrumpió ¡la Reforma
constitucional
m
de
1949.
constitucional
Reforma
-
de
1949.
Leyes orgánicas subsiguientes.
de .1949 correspondió una
numerosa
comitiva
de ministros
con
el art.
“secretarios de Estado” 11. De acuerdo
84 de la Constitución
los ramos
reformada, una ley debía determinar
y
el número de ministerios, pero con la originalidad de que esta atribución
del Congreso dependería de una
“pmpuesta del Poder Ejecutivo". Entretanto
una
disposición transitoria
prescisó veinte departamentos: Relaciones
Exteriores, Defensa
Nacional,'Ejército, Marina, Aeronáutica, Economía, Hacienda, Finanzas, Obras Públicas, Agricultura, Industria
y OoAl
mercio,
desproporcionado Ejecutivo
Trabajo
y
Previsión, Transportes, Interior,
Justicia,
Educación,
La
Técnicos.
Políticos y Asuntos
Pública, Comunicaciones, Asuntos
la
13.529
Posteriormente
delimitó las materias
de su competencia.
14.303
Exteriores
Relaciones
y Culto,
redujo su número a dieciseis:
Social y
Interior
y Justicia, Trabajo y Previsión, Educación, Asistencia
Salud Pública, Comunicaciones,
Obras
Públicas, Transportes, Hacienda,
Salud
ley
ley
Agricultura
y
Aeronáutica.
asignación
interna
de
Ganadería, Industria, Comercio, Finanzas, Ejército, Marina,
la
a
Junto
la proliferación de carteras
puede observarse
a
ciertos
carácter
ministerial
órganos de administración
Políticos) 12.
Técnicos, Asuntos
(Asuntos
En lugar
de 1853.
fue desmejorado el texto
otros
sentidos
deberán hacerlo
ministros
de _elevar sus memorias
al Congreso, los nuevos
al Presidente
de la Nación
(art. 86), suprimiéndoseasí el control por u_n
constiPoder distinto
(único por do demás que requiere ser establecido
En
11
mn.
1963.
Poder
varios
BIBLSA:
“En
Ejecutivo
12
BIBLSA:
"Principios
nuestro
y
no
de
sistema,
secretarios
Derecho
no
de
Administrativo",
parlamentario,
Estado".
Ver.
los
Buenos
ministros
Aires, Ed.
son
secretarios
_Depnldel
Págs. 749-50.
Op. cir. Pág. 755.
105
la invariabilidad
de los sueldos
también se concluyó con
'tucionalmente);
ministeriales, respecto de quienes se hallaren en ejercicio de sus funcio“Gozarán
d'nce tan solo:
texto
de un
El nuevo
nes.
por sus servicios
establecido
sueldo
.por la ley" (art. 84), disposición evidentemente
superde interpelar a los miPor último, el Congreso pierde la facultad
flua.
en
su
art.
nueva
Constitución
64:
la
“Cada
una
de
nistros
dispone
pues
las Cámaras
puede solicitar al Poder Ejecutivo los informes que estime
de competencia de dichas Cámaconvenientes
respecto de las cuestiones
el informe por escrito,
contestar
El Poder Ejecutivo podrá optar entre
ras.
hacerlo
personalmente su titular o enviar a uno de sus ministros para que
verbalmente".
informe
El
innovaciones,
IV
El
-
desarrollo
que hacía formas
se
derecho
la institución
ministerial
iniciándose
lcambio un proceso
en
retorno
sistema
.
por
Nuevamente
se redujeron
integridad, a
mientos
más
constante
nuestro
en
se
la
la
en
{Constitución
Lay 14.439.
de
1853.
ve.
perfectas
interrumpido
regresivo.
Denmturalización
realizaba
por
estas
de!
de 1853, los ministerios
vigencia la Constitución
en
a ocho.
Se volvió‘de
su
esta
manera,
clásica organización ministerial.
Dentro
de sus lineala materia.
la última innovación
en
consecuentemente
nuestra
efectuará
En 1958, el nuevo
I.
consideró que la actigobierno constitucional
el escaso
número de minisvidad estatal se encontraba
dificultada
porque
terios previsto por la Constitución
no
hacia posible una
especialización
adecuada.
Tal vez, como
se
la Cámara
de Diputados
en
dijo entonces
aludiendo
a ¡la situación
de 1898“ .“faltaban estadistas
que pudieran estar
al frente
de muchos
asuntos” 13, o quizás, según otros
“comentarios, existía superabundancia
de estadistas
aptos solo para atender pocos asuntos.
no
se intentaba
¡realizar una
reforma
de la Constitución, el
Como
rigido número de ministerios por ella determinado
parecía un insalvable
entonces
a un
obstáculo
Se debió recurrir
¡para los propósitos expuestos.
constituprocedimiento ingenioso: siendo el carácter de las facultades
cionales _de los ministros
eminentemente
.polítiropodía pensarse en funcionarios
privados de esas atribuciones
pero con l-a plenitud de sus comde
la
a
nominalmente
la
vez
petencias administrativas,
jerarque gozando
a la ley fundamental
Ellos resultarían
así conformes
quía más elevada.
y al mismo
tiempo eficaces respecto de los fines perseguidos con su creación. Inclusive
podían invocar-se en este sentido los incs 28 y -l7 del
art.
67: “Hacer todas
las leyes y reglamentos que sea conveniente
para
concedidos
poner en ejercicio los poderes antecedentes
y todos los otros
al gobierno de la Nación Argentina“; “crear
por la presente Constitución
y
suprimir empleos, fijar
18
106
Anales
de Legislación
sus
atribuciones”.
Amena“.Torno
XVIII-A.
Pág. 24.
En la Cámara de
“Debemos
y funcionarios
quien dijo:
cionales
Diputados esta tesis fue sostenida por el
respetar
aquella división de funcionarios
de la ley y no podemos entrar
en
el
Sr. Cortés
constituámbito de
funcionarios
de la Constitución
sino por
aquéllos: no podemOS nombrar
establece.
Pero de ninguna manera
la vía misma
los
que .la Constitución
los atributos
de este
Parladiputados de la Constitución han obliterado
a los de la ley.
a los otros
mento
funcionarios,
legislapara nombrar
1*. Por su parte
rnos
en
aquello en que no lo ha hecho la Constitución”
.
.
“Se han creado
las secretarías
de
Vítolo
e! ministro
dijo en el Senado:
Estado
ley pero se deja la total independencia de la función
por esta
en
lo más mínimo, absolutaa los ministros,
constitucional
y no se roza
en
secretarios
mente
Estos
de Estado
nada, su aspecto institucional.
de otra
ministemanera,
pudieron llamarse
pudieron ser directamente
de
de
riales, ministros
sección,
división;
jefes
departamentales, jefes
Pero se ha .usado la expresión secretaría
pudieron tener cualquier nombre.
de Estado
a
por la índole de la función
que van
desempeñar. por la
jerarquía ministerial
que tienen, por su importancia funcional” 15.
hable
Consecuente
los principios enunciados, y aunque
la Constitución
con
estructura
solo de Ministros
del Poder
se
Ejecutivo, la ley 14.439
a la distinción
torno
entre:
a) Ministros
secretarios;
b) Secretarios
de Estado.
Sin embargo esta separación nada tiene de tajante o espec’las mismas
tacular; solo ocurre
que la segunda categoría aún teniendo
no
no
se encuende la primera. Así, mientras
posee todas las atribuciones
en
tren
comprometidas-facultades
de 'carácter
político
y
origen
constitucio-
nal, las mismas disposiciones precisan las competencias de ambos órdenes
también rpor idéntico régimen de incom(art. 2°, inc. 5 a 12), afectados
trata
de las atribuciones
se
patibilidades (arts. 31 a 33). Pero en. cuanto
criade índole superior, ellas son
reservadas
a los ministros
secretarios,
turas
de la Constitmción, quienes las ejercen en forma
privativa. A las
de estos
facultades
últim05 aluden los arts.
1, 2 inc. a) 4, 5, 6 y 7. Entre
a sus
ellas merecen
destacarse:
política y administrativamente
representar
departamentos ante el Congreso, al cual concurrirán asimismo para defenasimismo
der los proyectos
iniciados
Ejecutivo, debiendo
por el Poder
su
firma los actos
elevarle
la Memoria
anual; refrendar
y legalizar con
en
la promulgacióny ejecución de
presidenciales; intervenir directamente
las leyes; participar de acuendos
con
sus
colegas. En una palabra: estos
del Poder Ejecufuncionarios
a los ministros
corresponden directamente
alcanzan
los
tivo previstos por la Constitución
plenamencuyos preceptos
te configurando la originalidad de sus
atribuciones.
Por
su
Constitución
14
15
parte,
pero
Id.
Pág. 29.
Id.
Pág. ao.
los Secretarios de Estado, creados
marginándola,podrán en atención a
sin
la
enfrentar la
importancna
de
107
sus
funciones,
gozar de “jerarquía ministerial” 1°, y asistir (no participar)
de los acuerdos
previstos por el art. 4. Sus resoluciones, en lo concerde sus departamentos tienen
niente al régimen económico
y administrativo
definitivo
las órdenes de disposicarácter
(art. 16). Dictarán asimismo
ción de fondos
provenientes del presupuesto o de leyes especiales.
aquí
Hasta
la
ley
14.439
como
aperece
un
ingenioso
útil
recurso,
con
las nuevas
las viejas normas
necesidades
y difícilmente
para conciliar
de la letra de la Constitución.
Si algún reparo
atentatorio
puede hecérsele
sería de orden
moral y no legal: su Iíntimo carácter artificioso, la falaz
a saber,
tesis que implícitamentesustenta,
que la Constitución
puede obmediando
viarse
un
imaginación y sagaeidad, pues lejos de constituir
instrumento
del progreso
o atraso
decisivo
dela Nación es solo una norma
legal más, particularmente
incómoda
a
veces,
de
susceptible
pero
ser
eludida.
Pero además, la ley 14.439
II.
plantea otro grave problema, esta
entre
vez
los Ministros
de índole práctica. Se refiere éste a las relaciones
secretarios
de Estado.
Los segundos no aparecen
y los secretarios
jerára los primeros.
Esta situación, previsible dadas
quicamente subordinados
de los propugnadores de la ley 17, no_ resulta coherente
con
las intenciones
las necesidades
de una
Se introadministración
que pretenda ser eficaz.
al otorgar a los secretarios
una
duce el desorden
de Estado
independencia
funcional
tan grande. respecto
de los ministros. de su ramo.
que la gestión
funcionar
en
estrecha
colaboraanárquica de organismos que debieran
ción se ve sino favorecida,
las disposiciones
permitida. Analizarernos
pertinentes.
Dice la ley en su art. 17 que las secretarias
funcionarán
de Estado
“en jurisdicción” de determinados
ministerios, sin que a estas palabras
de Ecoel ministro
un
pueda atribuirsele
significado preciso. Asimismo
nomía “coordina”
la acción de las seis secretarías
de su ramo
13, ¡respecto
de las cuales “tiene la orientación
general" (art. ll); las secretarías militares se enlcuentran
de Defensa,
“bajo la coordinación” del Ministerio
en
sí misma
contradictoria
(art. 13); el Ministerio de ” Obras
tamPúblicas “coordina” a sus tres secretarías
cuya “dirección genera
bién rposee (art. 16). El art. 18 agrega a estos
la
imprecisos enunciados
expresión
de Estado de elevar al ministro
obligación de los secretarios
la cuenta
de i-nvrsión,con
arreglo a la Ley de Contabilidad
la memoria
anual.
Aunque la redacción del texto legal es
dt.
1°
Le jerarquía ministerial
Pág. 757.
17
"Estos
13
El'art.
sólo
secretarios
de Estado
lo permitiera".
del ministro
Discurso
Argentina. Torno XVIII-A.
Pág. 30.
en
108
beneficio
puede
darla
serian
ministros
el
en
Vitolo
la
Constitución.
si
secretarios
Anales
Senado.
de la Ley 15.796 suprimió la Secretaria
Ministerio
de Economia.
de
20
del
'
de
su
ramo
(y también
confusa,
Ver
_la
BIBLSA, Op.
la Constitución
de Legislación
Estado
de
Finanzas
Constitución
en
su
art.
y el secretario
Congreso
El cuadro
secretarios
90
impone
de Estado
de
al
no
ministro el deber de presentarla
podría hacerlo directamente).
al
a considerar
autoriza
los ministros
secretauna
relación de tal naturaleza,
insinue, o inclusive
rios; aunque
suponga
a hacerla
alcanza
de ninguna manera
efectiva.
Por el contrario,
Hauriou,
con
criterio
más sociológico que jurídico, llegaba a caracterizar
la jerarquía por la obligación de obedecer no a la ley en forma directa y única
el órgano inferior
sino al jefe interpuesto entre
1°.
consila
Bielsa
y
ley
dera que la superioridad jerárquica se manifiesta
respecto del órgano
los
a
surgido
de
Estado,
estas
como
disposiciones
no
subordinados
a
la potestad de darle órdenes, vigilarlo, delegarle funciola oponunidad y legalidad de sus actos,
poder de examinar
si la ley lo permite 2°. Ninguno de estos rasgos
modificarlos
la ley 14.439; antes
de los secretarios
bien, las decisiones
lo concerniente
al régimen económico
de
y administrativo
las emanadas
de los miniscomo
departamentos son tan definitivas
tros
secretarios, respecto de los suyos (arts. 3 y 18). Desde luego el
ministro
secretario
un
decreto
¡puedenegarse a refrendar
que ha tenido
su
origen en el proyecto de algún secretario de Estado, pero lo mismo
en
lo
el
hacer
el
caso
un
de
tanto
de
ministros
acuerdo
podría
y .por
a esta
recurso
facultad
no
significa un control particular, aún sin entrar
a considerar
sería la presidencial.
directamente
enfrentada
que la voluntad
Estas consideraciones
hacen
pensar
que la expresión “jerarquía minisreal y desemterial”, aun imprOpiamente utilizada, tiene un contenido
el rango
peña una rfunción: caracterizar
ambiguo pero particularmente
un
de que gozan los secretarios
elevado
de Estado
paraley establecer
lismo que revela ausencia
de subordinación.
inferior:
b)
nes,
a)
en
revocarlos
es
en
el
o
aparente
de Estado,
en
en
sus
V
-
Conclusiones.
la
Del análisis de nuestras
sucesivos
surge
regímenes ministeriales
desalentadora
de que nuestra
conclusión
jurídicaaptitud para enfrentar
a
en
cuanto
las nuevas
mente
necesidades, ha disminuido
gravemente
de nuestro
En la materia
estudio, la
técnica, imaginación y sinceridad.
reforma
de 1949 y la ley 13.349, a1 enfrentar
constitucional
problemas
menores
con
recursos
desproporcionados y lpemiciosos, señalan un evide 1853, con
dente retroceso
sus
reformas
respecto de 1a Constitución
de 1860 y 1898.
¡9
Recueil
2°
Préc'u de
HAURIOU:
Sirey, Pág. 50.
BIBLSA:
Droit
Administratif
er
de
Droít
Public, París
1927.
Op. Cir. Pág. 472.
109
LA
DE
CUESTION
LAS
EN
PROVINCIAL
LA
JURISDICCIONFS
CONCESION
NACIONAL
Y
DE LOS
PUBLICOS
SERVICIOS
Por
RICARDO
R. BALESTRA
SUMARIO
INTRODUCCION.
CONCESIONES
A)
FERROCARRILES.
DE
FUENTES
I—DISPOSICIONES
CONSTITUCIONALES.
PECTO.
DE LA
SOLUCION
JURISPRUDENCIAL
II-LEY
EN
III-JURISDICCION
CORTE
IV-LA
SUPREMA.
CUESTION
V—POI.ICIA
B)
l)
DISTINCION
POLICIA
C)
CORREOS
DE
MATERIA
LEY 2873.
MATERIA
DELITOS.
JURISPRUDENCIA
RES-
NA-
DE
LA
IMPOSITIVA.
DE
DE
DEL
TRANVIAS
LA
Y
OMNIBUS.
AUTORIZACION.
TRANSPORTE
LIMITES
JURISDICCIONALES.
AUTOMOTOR.
Y TELEGRAPOS
DISPOSICIONESCONSTITUCIONALES.
D)
GOBIERNO
PERROVIARIA.
CONCESIONES
2)
EN
Y DOCTRINA
AL
CORTE
SUPREMA.
DEL
ADMINISTRATIVAS
DISPOSICIONES
2873.
CIONAL.
LHES
750
1/2
Y
9.127.
TELEFONOS.
Y
JURISDICCION
JURISPRUDENCIA.
POLICIA.
PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL.
LEY
4.408.
CONCLUSIONES.
'111
Introducción.
Para
una
entre
establecer
lo nacional
regla general de deslinde
y
de las re5pectivas jurisdicciones en el
en
punto al alcance
es
en
el texto
nos
preciso compenetrarse
ocupa,
y espíritu de
que serán los cauces
disposiciones constitucionales,
obligados,
normas
legislativas o interpretaciones jurisprudenciales
provincial,
tema
que
algunas
por los que las
efectuar
deban
Surge
los
todos
excepto
esfera
la
prende
de las
un
recorrido.
su
del análisis
que las provincias conservan
del pueblo de su territorio,
al Gobierno
General.
Así,
decir de Alberdisólo comal bien común
las que interesan
de dichas
disposiciones
a
la soberanía
poderes inherentes
aquellos delegados expresamente
General
del Gobierno
número determinado
—en
el
de cosas,
provincias.
los gobiernos provinciales guardan, bajo su acción
Y, en tanto,
locales
de su provincia respectiva, como
inmediata, todos los intereses
de justicia en asuntos
civiles y' criminales, la legisla administración
de su pueblo.
lación local y el gobierno inmediato
son
.
Paralelamente
al ejercicio por las provincias de estas
facultades, la
a la políNación pone en alcción 'las suyas, principalmente en lo relativo
tica exterior, a la legislación común, al comercio
interior y sus accesorios,
el créa la seguridad interna,
cuyo objeto comprende las contribuciones,
dito y el ejército ¡como medios
efectiva; y con una legislapara hacerla
en
al bienestar
ción tendiente
y prosperidad general, eoncurrentemente
ello con
las provincias. En este último aspecto las disposiciones legislativas del Gobierno
tienen
la “supremacía”—art.
Nacional
31, Constitución Nacionaló prelación en su aplicación.
A)
I
-
Condones
de
¡mochila
Dispas'icioms constitucionales.
de la Corte
jurisprudeli
En
materia
Fuentes
y doctrina
al respecto.
Solución
Suprema.
de
ferrocarriles, es preciso destacar el papel preponderante, que, a ellos cupo en la consecución de la unidad nacional; salvando
distancias y estrechando
regiones, llevados a sus pueblos el impulso progresista de la civilización. Las enormes
riquezas naturales argentinas hubiesen permanecido inexplotadas, si el ferrocarril
no hubiera
posibilitado
el transporte
de los diversos
de
productos regionales a otros mercados
o industrialización,
consumo
en
el
ya en el Plata, ya en el litoral, ora
Norte, ora en Cuyo, en el Sur, hasta hace poco tiempo inalcanzable;como
el Centro.
en
Tal fue la importancia adjudicada al ferrocarril
en
época
¡de nuestra
organización nacional, que se estimuló y garantizó de toda
for-ma la empresa
de los futuros
concesionarios; así, se otorgó, por ejem-
112
plo,
de Mr. Wheebrigt, la
el caso
lado de la vía q-ue uníría Rosario
en
cada
Una
lación
y
Carta
nuestra
ción
El
de
propiedad
a
de
una
tierra
de
legua
a
'
Córdoba.
en los destinos
del país posibilitó toda una
gran confianza
legisaplicación juridprudencial de preceptos constitucionales (y legaa “promover el bienestar
general”, dentro de los términos,
les) tendiente
(en lo referente
a
de
recompensas
materia)
nuestra
de los artículos
16 y 107
67 inciso
de
Magna.
la construcellos, atribuye al Congreso el promover
la importación de capitales extranjeros.
por
de privilegios —temporalmente— y
y por concesiones
estimulo.
de
ferrocarriles.
primero
leyes protectoras
.
.
.
.
Al respecto, la Corte Suprema declaró
(en versión recogida en sus
“Fallos”, t. 127, pág. 189) que “las leyes por las cuales sc acordaron
en
una
ferroviarias, fueron sancionadas
época
primitivas concesiones
que, todos los estímulos y recompensas,
por amplias que fueran, tenían plena justificación, porque
estaban
los ferrocarriles
destinados, no
las
en
sólo a propender al adelanto
material del país, sino también a ¡contribuir
la solución de problemas políticos fundamentales
para la Nación, etc...”.
a
No obstante, en razón de que el artículo
107 de la Constitución,
de ferrocarriles...
autoriza
a las provincias a “promover la construcción
la importación de capitales extranjeros"...,
se han
originado en la práctica,
una
serie de conflictos
de jurisdicción, algunos de cierta
gravedad.
Siendo
los
ferrocarriles
necesario
instrumento
su
vincular
internacional,
es
constitucionales
que rigen tal tráfico e
especie de transacciones
(por aire, agua o tierra).
caderias,
o
comunicación
toda
de comercio
funcionamiento
de
intercambio
y
negocios
entre
interprovincial
a
los
los
e
preceptos
productos
y
mer-
hombres,
o
Con el ánimo de evitar
arbitrarias
exigencias provinciales, y con
el fundamento
de legislar más eficazmente
general
para la conveniencia
en
los
del país, nuestros
constituyentes, amén de las reglas establecidas
a
de circulación
artículos
la libertad
9, 10 y 11, relativas
por todo el
del
territorio, incluyeron en el inciso 12 del artículo 67 la atribución
el
Nacional
con
las
marítimo y terrestre
comercio
Congreso
para “reglar
naciones
extranjeras, y de las provincias entre si”.
En su obra sobre
“Derecho
Ferroviario", destaca
Araya el peligro
de das autoridades
de provincia,
significado dejar en manos
que hubiese
la regulación del comercio
entre
éstas. Además
de las luchas
económicas
sobrevinientes, por razón de los sucesivos gravámenes sobre productos o
de proveniencia de otras
mercaderías
provincias, —y los inconvenientes
a las
de la doble
aduaneras—
volvería
se
imposición y de las barreras
luchas
al país por nñs
mismas
políticas que mantuvieronanarquizado
de cincuenta
años.
Esta unidad
de legislación mercantil
fue una
de las
bases de la grandeza nacional de un país, que, aún siendo .una fdderación
113
estados
cincuenta
Unidos),
(los Estados
la adoptara en su
el libre cambio,
de
vigencia
Pero, más aún:
ferrocarriles, nuestros
más
Y fueron
en
el
punto
constituyentes
entre
los que tienen
plena
organización constitucional.
cuestión,
en
no
siguieron
la concesión
es
el modelo
americano.
esto
de
allá.
el Proyecto de Alberdi, quien recogió inspiración en
en
Se basaron
de Chile, de 1826, la que, a su vez, habría seguklo las
la Constitución
de Constitución
líneas de un proyecto
para Méjico. De ahí que, el arde la autoridad
tículo 67, inciso
central, la cons16, ponga en manos
de ferrocarriles
trucción
y “por concesiones
temporales de privilegios y
de estímulo”.
recompensas
la importancia de esta concesión, ha dicho la Corte
SuAfirmando
la construcción
de línea-s
que “las provincias pueden autorizar
prema
férreas, siempre que no salgan de sus propios limites; y más adelante
“el uso
de aquella facultad
el Alto Tribunal:
por las provincias,
agrega
nada obstruye el derecho
en
de jurisdicción que correSponde a la Nación
la
se
en
los ferrocarriles
línea, de cuya concesión
nacionales, si
trata,
tuviera
ese
de que esas
líneas férreas em.carácter”, por la eventualidad
nacional
(Fallos de la Corte, t. 105, pág. 80).
palmen en un ferrocarril
H
-Ley 2873.
-
Disposiciones administmlivas
del Gobierno
Nacional
de la sanción de la ley 2.873 del 24 de noviembre, que incluyó
de jurisdicción nacional:
los de propiedad de la
ferrocarriles
Luego
los
entre
o autorizados
Nación; los garantizados, subvencionados
por ella; los que
liguen la Capital o un territorio federal, con una o más provincias o ten-itorios; y los que c0muniquen una provincia con otra o un punto cualde la Nación con
un
Estado extranjero y fijó el régiquiera del territorio
men
a la ley
nacionales, estando las infracciones
legal de los ferrocarriles
numeobstantesujetas a la jurisdicción nacional, se plantearon —no
rosos
conflictos
jurisprudenciales.
de
Así fue como
el Gobierno
Nacional
desconoció, en 1910, la validez
concesión
acordada
por la Legislatura de Santa Fe, para construir
vía férrea de San Cristóbal hasta el paralelo 28°, más allá del límite
de la provincia.
una
una
Oeste
También por ese año, se dictó un decreto
nacional, negando validez
a la concesión
otorgada por la provincia de Santiago del Estero a. “Ricardo Lodola
vía férrea desde la ciudad capital,
y 6a.”, para tender una
hasta emlpalmar con
la línea de Barranqueras a Metán.
Si bien no salía dioha línea del territorio
provincial, al empalmar
con
un
sistema ferroviario
interprovincial, pasaba a ser un ferrocarril nacional.
Entre
los extensos
alusión a la
se hace
del decreto
fundamentos
limitación de las facultades
otorgadas a lasprovincias en el artículo‘107
114
de expedir
de la Constitución, por la prohibición existente
para las mismas
de la Nación que
leyes sobre comercio; a la extensión de ¡las facultades
tempor concesiones
llega a promover la construcción de los ferrocarriles
de estímulo
(lo que ¡les está vedado
porales de privilegios y recompensas
al carácter
de ley de comercio, de toda ley de concea las provincias);
al
del
destino
sión de un ferrocarril
producto —qu’e se transporte—
y
del carácter
determinante
lcomo
provincial o extraprovincial de ese co-
mercio;
a
Córdoba
ras
de los ferrocarriles
entre
antecedentes
Rosario
y Cóxjdoba;
Tucumán
y Salta en que las reSpectivas legislatuNacional, las tierras de la prodisposición del Gobierno
para dichos fines; y a dos artículos 9, 10, ll, 26, 27, 67,
también a numerosa
doctrina
12, 16 y 108‘, como
y jurisnoneamericana.
los
y
Tucumán;
pusieron,
vincia
incisos
a
necesarias
10, ll,
prudencia
Cabe
concluir
este
primer aspecto, señalando que los ferrocarriles
nacionales, cuando se hallen directa, real o principalmente al servicio del
el lugar en que se hallen
comercio
o interprovincial cualquiera sea
exterior
estén lestinados
sólo o direcdentro
de la Nación, o provinciales cuando
tamente
al tráfico o comercio
provincial y tengan su red dentro de la
provincia, serán encarados, en lo rCIativo a la jurisdicción competente
a la
y en cuanto
para su concesión, por el Congreso, en' el primer caso;
facultad
de autorizar
ferrocarriles
concesiones
provinciales
para construir
'16 y el 107.
ha de ser concurrente
67
el
los
artículos
inciso
de
por
juego
de la Constitución, con
la primacía de las leyes nacionales
que establece
el art. 31 de dicha Constitución.
III
-
¡wisdicción
en
materia
de delitos.
Jurisprudencia
de la Corte
Suprem'fl. Ley 2873
En materia
de delitos en los ferrocarriles, los mismos
podrán revestir
o bien, afectar
el carácter
de comunes,
la seguridad y el tráfico de aquellos medios
de transporte;
según sea el caso, corresponderá que entienda
la jurisdicción ordinaria
(provincial) o bien la federal (en el orden naEs conveniente
destacar
“ratione loci” de
cional).
que la determinación
u
la jurisdicción —federal
ordinaria—
para el juzgamiento de delitos,
o de
de la Nación
las provinsegún se cometieren, en establecimientos
criterio:
el
cias, cede, en materia
ferroviaria, a la aplicación de un nuevo
de la jurisdicción “ratione materiae”, o por la ley.
en
Esto equivale a que, por hechos ocurridos
un
mismo ferrocarril,
la justicia federal
—si el bien jurídico protegido es la
puede intervenir
de
y la justicia ordinaria, si se trata
seguridad del tráfico ferroviario-
Sobre
delitos
comunes.
en
el juego de los
éstos, tal criterio se sustenta
artículos
100 y 67 inciso 11 de la Constitución, amén de reiterados
prode la Corte
nunciamientos
Suprema (“Fallos”, t. 57, pág. 300, t. 58,
pág. 185; t. 81, págs. 66 y 383; t. 115, pág. 404; t. 116, pág. 234 y
.t.
117, pág. 39).
115
Con
delitos, los de jurisdicción federal, los
respecto a los otros
se
hallan
mismos
contemplados por el título V “De los delitos y faltas
de 1891.
la seguridad y el tráfico” de la ley 2873
contra
dicha
de los
Para
recorrido
entre
penas
tres
instalaciones,
de
de
culpa
En
ley,
cuanto
como
en
acto
a crear
que tienda
perturbaciones en el
El artículo
81 fija
constituye una infracción.
años de prisión, para los que destruyan
y ocho
de ¡provocar un descarrilamiento.
Para los casos
se establecen
penas menores,
y para el abandono
de un unes a un año.
durante
el mismo, arresto
todo
trenes,
meses
el fin
ebriedad
o
ferroviario
toriosa
Justo
con
negligencia,
o
servicio
al “trabajo a reglamento", a que recurre
el personal
de presión para
una
obtener
vicmedio
culminación
los fundamentos
de un decreto
del Presidente
gestión, en
su
se
expresó que: “aceptar su legitimidad
o entidad
el derecho
reconocer
a cualquier persona
hacerse
para
justicia por sí misma; añadía entre otras consideraciones
decreto
el mencionado
fiel y minuciosa
de los reglaque la observancia
sino
no
ferroviarios
correspondía a los empleados de las empresas,
a
la autoridad
gubernativa, a través de la Dirección respectiva, según
los términos
del artículo 71 de la ley 2873.
(de 27 de junio de 1936)
valdría
tanto
como
mntos
IV
La
-
cuestión
en
materia
impositiva
Han
sido cuestiones
las de si puede
largamente controvertidas,
la Nación exonerar
a las empresas
del [pago de impuestos provinciales
locales y la del alcance
del concepto de impuesto.
o
‘
en
Un avance
considerable
entre
las relaciones
el gobierno y las
ferroviarias, fue la sanción de la ley 5315 de 1907, sobre la
empresas
base del proyecto del diputado nacional
Emilio Mitre, y que es conocida
se
Como, hasta entonces, cada empresa
por el apellido de su autor.
regía por su propia ley de concesión, existía una notoria disparidad en
el desarrollo
de actividades
un
criterio
legal y una reglaque requerían
mentación uniformes.
La ley fijaba el año 1947, como término de caducidad
todas
las concesiones, y, como
para
compensación del pago del
tres
del provecho líquido obtenido
por ciento
por las emlpresas, y de
servicios prestados al Estado, gratuita-mente o a la mitad del precio ordinario, (siendo ese tres por ciento destinado
¡para la conspor el Estado
trucción
de caminos
de acceso
se las exoneraba,
a las estaciones),
por
el art. 8°, de la ley “Mitre”, del pago de todo otro
impuesto nacional,
provincial
o
municipal.
"
respecto a la primera cuestión planteada, sobre si puede ¡la
exonerar
a
las empresas
del pago
de irnlpuestos ¡provinciales
en
cuenta
locales, teniendo
goque el régimen de los impuestos en'el
bierno de provincia, está reglado negativamente por la Constitución, -a.l
tratar
de las fuentes
directas
e indirectas
del Tesoro
Nacional, legisla-
Con
Nación
o
bles
116
—en
cuanto
a
“imponercontribuciones.
.
.
por
tiempo. determinado
el territorio
de ¡la Nación.
.”—
y preporcionalmente iguales en todo
exclusivamente
por el Congreso; y, a la vez, positivamente, por la misma
en
a la reserva
lo relativo
para las provincias de todo lo
ley suprema,
no
cedidos
y en sus paderes de legislación
comprendido en los recursos
En cuanto
al alcance
general, en' su artículo 108“,cabe 'la afirmativa.
de impuestos provinciales y/o mude la exención —por ley nacional—
de ferrocarriles,
nicipales a las empresas
y, en definitiva, a la determinación del concepto de impuesto, 'la Corte Suprema ha sentado
en
diversos
pronunciamientos el criterio de que las provincias, y con ¡más razón,
las municipalidades de campaña, podn'an 'llegar en sus contribuciones
a
haber
de las concesiones
imposible la realización
y privilegios que el
Congreso acordase, en miras al bienestar
general y en uso de atribuciones
constitucionales.
.
I-Ia recordado
también el Alto Tribunal
palabras de Alberdi:
“Asiga todo
de proveer
lo que interesa
a la segunar
al Congreso la facultad
ridad y engrandecimiento de la República, en general, es hacer el orden
de los grandes fines de la Constitución”.
interior
(“Fallos
y exterior, uno
de la Corte”, pág. 234 del tomo
68).
el
Respecto al alcance del concepto de impuesto se ha sostenido
diálogo en doctrina y jurisprudencia sobre si el mismo, en la terminoo no
Sostuvo
Bielsa
a las tasas.
(“Tralogía de la ley 5315, alcanzaba
la
al impuesto, como
tado", 3a- edición) la distinción, considerando,
a
tada
contribuyente para los gastos
cuota-parte
exigida coactivamente
a la tasa,
como
prestación por contraprestación de un servicio
(limpieza, barrido, riego, pavimentación,uso de papel seactuar
en
justicia) criterio seguido por da Corte Suprema para
a las empresas
interpretar que el artículo 8° de la ley Mitre no exoneraba
obligación del pago de esos servicios (“Fallos”, t. 113, pág. 165;
tribunales
a ello,
t. 114, pág. 423, t. 118, pág. 411, etcétera). Frente
“Mórtola
la tesis amplia. Por ejemplo, en el caso
inferiores
sostuvieron
Ferrocarril
Central
Argentino” de abril de 1914, el juez
y Cía., contra
de la Capital, doctor
Seeber
Arturo
siguió dicha tesis, comprensiva de
dentro
del término
las tasas
“impuesto” de la ley Mitre, y el camarista
'del
“a
al
de
la
doctor
Baltasar
Beltrán,
quo”, en su
opinión
participar
al texto
extraña
aludida
es
voto, destacó que “la distinción
“legal,ateniéndome al fin práctico del mismo, que tiende a fomentar
y no a obsta-
públicos y
determinado
llado para
de la
etc..
.”. Otro
la construcción
de vías férreas.
camarista, el
en
de la tesis
el mismo
acuerdo, manifestaba
apoyo
de estar, ya antes de la sanción de la 'ley 5315, exceplas empresas
de sulponerse
tuadm
y no era
del pago de todo gravamen,
del tres por ciento de las utilidades
líquique, además de la contribución
en
das obtenidas
—establecido
la ley— se agregaría una
categoría de
a dichas
El desacuerdo
exisimpuestos que no las alcanzaba
empresas.
en
al criterio
tente
los tribunales, sobre todo frente
de la Corte Suprema
(cabe agregar un fallo del juez doctor Padilla en el caso “Municipalidad
de la Capital, contra
Ferrocarril
de 1914, sosteOeste”, de diciembre
culizar
doctor
..
.
Gigena, en
precitada el hecho
117
de Seeber
eri-terio
el mismo
niendo
Beltrán, "en razón de
y Baltasar
de política económica, que no admitía
de una
tratarse
ley trascendental
de hermenéutica) determinó
la sanción de
distingos sutiles de sistemas
del 13 de agosto de 1919 que dispuso que la exoneración
la ley 10.657
en
el artículo
89 de la ley S315 comprendía
de impuestos, establecida
las
tasas
además de los impuestos propiamente dichos,
y contribuciones
de servicio, con
excepción de la provisión de aguas corrientes
y servicio
de cloacas
y de la pavimentación en rplantas urbanas; además no comde
prendía la exención impositiva a las futuras tasas y retribuciones
municipales
servicios
En
ley
no
sino
V
-
de
que
pudieran
crearse.
fallo del 2 de mayo de 1921, la Corte
Suprema dijo que esta
revestía el carácter de ley aclaratoria
—inter=pretaciónauténticade la número 5315.
modificatoria
Policía
ferroviaria
El poder de policía del servicio
público es considerdo
por la docatribución propia del concedente
de cada servitrina, en general, como
cio. Conviene
distinguir lo que comprende la policía del servicio público,
a la policía general
de lo relativo
(higiene, seguridad, etc.) para el proEn materia
la policía
de dos jurisdicciones.
de ferrocarriles,
blema
el ejercicio de todas
las disposiciones legales de
abarcará
ferroviaria
de los mismos.
construcción, conservación, funcionamiento
y utilización
Y las funciones
de di'oha policía ferroviaria
corresponderán al gobierno
nacional
o a los
gobiernos provinciales, según que la concesión sea de
una
índole o de otra; en cambio, la policía general será nacional
o proel ferrocarril
con
vincial, según el lugar que atraviese
prescindencia de
carácter
su
de concesión
provincial o de la Nación.
no
Si bien la Constitución
Nacional
define el poder de policía ferroéste surge de algunos de sus preceptos.
Tales, el inciso 28 del
los
67, relativo a los poderes implícitos del Congreso, mediante
en
para
ejerleyes y reglamentos convenientes
poner
sus
otras
atribuciones, entre las que figuran la de reglar el comercio
—art.
a la prosperidad
v proveer
67, inciso 12general del país promoviendo
la construcción
de ferrocarriles,
(artículo 67, inciso 16). En
el
carácconcordancia
reconociendo
'con
este criterio, la Corte
Suprema,
ter
de implícito en la Constitución, del poder de ejercer policía ferrola intervención
viaria, declaró constitucional
gubernativa nacional enala
inspección y ¡contralor de ferrocarriles
nacionales.
viaria,
artículo
que
cicio
B)
puede dictar
de tranvía
Concesiones
1) Distinción
de
Ia
y ómnibus.
autorización.
Límites
jurisdiccionales.
Es preciso diStinguir en las categorías de servicios, que ahora
diamos, la concesión de la autorización que, si bien tienen elementos
de naturaleza
común, presentan diferencias
y de efectos.
11-8
estuen
Tienen
común
en
—autorización
y concesión—
la
continuidad
y
obligatoriedad del servicio público y su sujeción, en punto a tarifas, a
lo aprobado por el poder administrador.
Pero, el Poder Ejecutivo, que
debe intervenir en el otorgamiento de toda concesión
(sin poder delegar
en
no
órganos descentralizados)
puede, en tratándose de autorizaciones,
autorización); sí,
(por una mera
reemplazar al que presta el servicio
está
facultado
En
tucional
de
sustitución
dicha
a
punto
si
se
trata
de
una
concesión.
la jurisdicción, ella resultará
de
oentralizados,
país. En sistemas
a
cada
jurisdicción es
otorgadas, por
nacional
y
correlativamente,
las
la estructura
consticomo
el francés, la
concesiones
deben
ser
Sin embargo,
nacional.
surge el problema de la
regla general, por el gobierno
de países de organización unitaria,
aún dentro
comunal.
Así, por ejemplo, Vago, autor
italiano, en su
libro “Le tranvie
nella legislazione italiana” cuando
trata
el derecho
de
las comunas
sobre la vía pública, señala que es de prepiedad del suelo,
restando
tan sólo para
el gobierno central
una
potestad gubernativa y de
administración
en
lo relativo
al orden público (seguridad, higiene, etc.).
La autorización
del servicio
más la facultad
y su policía es nacional;
de otorgar concesiones
de ocupación del suelo público es de jurisdicción
de las comunas,
entendiendo
por tales, amén de los municipios, los
entes
locales menores,
como
las comisiones
de fomento.
competencia
el
o
En países de organización más descentralizada
federal, como
casos
la jurisdicción es generalmente
local y, en ciertos
nuestro,
(parConticularmente
de servicios
concedidos)
y por delegación, comunal.
servicios
las comunas
secuentemente,
púpueden prestar, direztamente,
en
blicos de transporte
de personas,
su
radio; si fuera por medio de conlecesiones, con eventuales
privilegios y exenciones, las mismas normas
el requisito de su aprobagales sobre el régimen comunal, establecen
ción por las respectivas legislaturas locales.
del servicio, regulación de tarila jurisdicción administrativa
en
suma,
comunal.
materia
Pero, podría
puramente
de tranvías
se
el servicio
y ómnibus
el determinar
si el servicio
de
pasa,
al
intercomunail
o
provincial. De acuerdo
criterio
seguido, será la competencia que corresponda para la concesión
para
explotar el servicio y el ejercicio de la jurisdicción administrativa
general sobre él.
En
cuanto
fas, garantía de
fijación
la
a
su
extiende
urbano,
a
a
las
ser
de las bases
continuidad,
policía del servicio
plantearse con frecuencia,
y la
comunas
es
cuando
vecinas,
interurbano,
Biel'a
interpreta, siguiendo el mismo criterio que rige en materia
de teléfonos
de concesión
urbanos, que, si alguna línea se extiende fuera
de los límites de la ciudad, el servicio
sigue siendo urbano
y mantesu
niendo
La prolongación de
régimen jurisdiccional administrativo.
la línea —dice
dicho autor(en su “Derecho Administrativo”, 33 edisin el consentimiento
de la autoridad
ción) no podrá hacerse
que ejerce
119
jurisdicción en
terio
el
seguido por
nacionales
federal con
son
que
torio
do
provincia con
extranjero”.
2)
Policía
una
del
de que se trate.
Sin embargo, éste no es el cri29 y 10° de la ley 2'873, al establecer
los artículos
los ferrocarriles
que “liguen a la' Capital o un terrio más
provincias o territorios y los que comuniquen
lugar
una
otra
transporte
o
un
cualquiera
punto
del territorio
con
un
esta-
automotor.
en
al tema
lo relativo
consideración, no existe un sistema orgáde coornico legal. La ley 12.346/37
que estatuye el régimen nacional
establece
como
dinación del transporte por automotor
requisito para la
enplotación regular del mismo, el permiso previo de carácter temporal
(término no mayor a 10 años). Corresponde a la “Comisión Nacional
del carácter de serde Transportes”, la determinación
de Coordinación
de renovar
los pemiisos de explotación (arvicio público y la facultad
En
'
tículo
29).
los artículos
Por
gatoriedad
las
han
que
legislado
de
en
caducidad
y
70 y 109 de dicha ley 12.346
se dispone la oblila uniformidad
de tarifas,
generalidad del servicio, como
de ser
No se ha
aprobadas .por la “Comisión Nacional".
la ley, ni en su reglamentación de abril de 1939, el régimen
de permisos.
en
fin, la ley tiene
regir el transporte de personas
y cosas,
semejantes a las que rigen el transporte ferroviario, imponiéndose
penales en caso de que se transgreda esta disposición (para
buques).
Para
normas
sanciones
ciertos
Los artículos
1° y 29 de la ley prescriben la realización
exclusiva
Nacional
del servicio
por el Estado
radiotelegráfico dentro del territorio
de la Nación y hasta
una
en
distancia
de ¿1.000kilómetros
minima
lbs
comunicaciones
internacionales
y la erección —dispuesta Ipor el Poder
de estaciones
territorio
nacional.
dentro
del
Ejecutivoradiotelegráficas
Los artículos 4° y 60 establecen
la obligatoriedad del uso del servicio para todo buque que entre
o salga de las costas
argentinas y lleve
a bordo
cincuenta
o más pasajeros; y penas
de 1.000 a 5.000
pesos al
de eludir
esa
que trate
obligación. Corresponde la aplicación de las
mismas a la autoridad
la decisión apelable ante la jussiendo
marítima,
ticia federal.
"
D)
Teléfonos.
¡luis-dicción y Policía. Principio
Ley 4408. Jurisprudencia.
Por
_
dldOS
120
en
la
la
ley 4408
ley 750
a
wmítucional.
de l7 de setiembre
de 1904- se
las empresas
de teléfonos y de
declaró
compren-
radiotelegrafia que
liguen
o
un
en
ciso
un
punto
federal
una
con
sí,
provincia, dos ¡provinciasentre
de la Nación con un Estado
extranjero. También
el principio Iconstitucional
del artículo
67, inCongreso la facultad de reglar el comercio.
territorio
cualquiera
materia
domina
12 que atribuye al
esta
un
el teléfono
Considerado
instrumento
de comercio
empleado en
se
el servicio
el territorio
suscitó cuando
interprovincial o internacional
se
prestó en el orden local por medio de comcesiones) el problema de
a
determinar
quien correspondía otorgar la respectiva concesión o el
Además
hubo
necesidad
de determinar
simple permiso, según el caso.
la exoneración
de impuestos provinciales
si procedía, por ley nacional
las conlcesiones
de ferrocay municipales, también
planteada al tratar
de un
existe
sistema
rriles; cabe recordar
federal, donde
que dentro
el gobierno central
distribución
de potestad gubernativa entre
y los estael nuestro,
dos particulares, como
tal situación
cobra
plena vigencia.
La Corte
Suprema en fallo del 25 de abril de 1941 (‘1Compañía
Provincia
de Entre
de Teléfonos”, contra
Ríos) hizo lugar
la actora
demandaba
repetición de impuestos
de patente
ylcontribución territorial, que decía
inconstitucionales
dicha c0mpañía comprendida en el benepor hallarse
ficio de “comaesiones
temporales de privilegios...” que puede otorgar
al
el Congreso en s-u legislación reguladora del cOmercio, y/o' tendiente
bienestar
y prosperidad en general, (arts. 67 incisos ‘12 y 16 C. N.)
de esos
rector
siendo
del marco
dentro
que el Congreso había dictado
las leyes 750 y 4408, que, por su carácter
principios constitucionales
de nacionales,
prevalecía sobre las disposiciones del Ejecutivo provincial.
Enu'erriana
a
la pretensión en que
provinciales en concepto
Aludía
también
búsqueda de nuevos
gobierno nacional
la
en
Corte,
en
el
fallo, al fundamento
mencionado
capitales extranjeros en
este
tipo de concesiones.
la
política
de
estímulo
de
del
También
al discutirse
el asunto
inclusive
conviene
recordar
que,
en
una
legislatura de provincia, la de Tucumán, uno de los senadores
destacó, al referirse a comunicaciones
y telégrafos que, frenpor correos
imte a leyes de carácter
nacional, “el estado provincial no puede crear
desenvolvimiento”.
puestos que traben su normal
el alcance
de la facultad
del ¡Congreso de “reglar el' comerSobre
sobre
la idea de Desty (en su “Tratado
recordar
.”, es conveniente
Impuestos”) que halce extensivo el comercio, no solo a la compraa
de productos útiles, sino también
todo
al tráfico, al cambio
venta,
medios
de eointercambio
por tierra, por agua o por telégrafo y otros
de la época puedan crear.
municación
Agregaba
que las necesidades
“de lo contrario
no
autor
habría
sido razonable
el mencionado
que:
facultad
al Congreso un poder que no podría desenvolver, una
conceder
que no podría ejercitar con toda la amplitud que su soberanía requiere”.
cio.
los
.
Este
criterio
es
el
que
ha
mantenido
nuestra
Corte
Suprema
(al
121
decir del fallo publicado en “Jurisprudencia Argentina", T._29, pág. 26)”
com-‘
“comercio”, usado en la Constitución
resolviendo
que el vocablo
de efectos, la conademás del tráfico mencantü y la circulación
u otros
de personas
medios, de
por teléfonos
y la transmisión
órdenes o convenios.
prende,
ducción
ideas,
Alto Tribunal
nuestro
ha dicho
Inclusive
que “el poder del Conentre
provincias, que ejercita el Congreso
greso para reglar el comercio
el que podría correSponder a un país
como
de la Nación, es tan extenso
T.
A.
29, pág. 107).
unitario”, (J.
fue sustentada
entre
otros
Nordoctrina
Esta misma
por la Corte
“Davis v. Beasson”, “Livingston v. Van Ingen”
en
los casos
teamericana
en
libro “Telegraph and Telephone Companies"
Jones
su
y por Walter
las legilaciones estaduales
contradictoal señalar que serían inevitables
telefónicas
realizadas
entre
ciureferencia
a comunicaciones
rias —con
de Estados
dadanos
diferentes, si cada Estado estuviese investido del poder
de controlar
de sus
dichas
comunicaciones
telefónicas
dentro
pr0pios
límites”.
-
En materia
frente
al silencio
la Constitución,
de impuestos municipales la Corte Suprema ha resuelto,
de la ley-convenio de 1863, que, “dado un poder por
a
los medios
cabo se juzgan
necesarios
para llevarlo
siempre implícitos y el alcance de los mismos es que el Congreso tenga
todas
las atribuciones
necesarias
hacer
que sean
y convenientes
para
efectivos
los poderes que le han sido conferidos
de una
manera
expresa.
incluía entre
el de“exceptuar de
esos
medios
.”; y más adelante
sin más limitaciones
impuestos locales a ciertas empresas ferrocarrileras
concesiones
deban
ser
que esas
temporadas”. (“Falllos”, T. 104, pág.
de ferrocarriles
estos
73). Aunque referido a concesiones
principios deben
ser
extendidos
a las concesiones
de teléfonos, con
la salve'dad
de que en
el teléfono
tanto
sea
un
servicio
urbano, la jurisdicción relativa a él y
la gestión directa
a las atribuciones
Ello
deben pertenecer
de la comuna.
en
razón de que siendo
el agua corriente
los teléfonos, como
y la luz
eléctrica, servicios típicamente municipales, son su organización y jurisdicción de administración
municipal cuyo régimen es propio de las proDebe destaConstitución.
vincias, conforme al artículo 5° de nuestra
en
este
orden
de ideas, la tendencia
cada día ¡mayor de las municarse,
cipalidades para ejercer en forma directa, la prestación de servicios púsegún la forma de explotación llamada “municipalizaciónde serv1cios públicos”.
.
blicos,
--
Conchsiones.
Como
y Cuestiones
no
122
se
señaló
presenta
de
el Profesor
Canasi, en su libro “Poder
de esta
Jurisdicción"
el problema del tema
los estados
políticamente centralizados;
en
de
Policía
monografía
sí,
en
los
organizaciónpolítico-institucionaldescentralizada
el mismo
sobre
estados
federales, concurren
son
el central
distintos:
y los particulares, en nuestro
de
ellos, que
en
ya que
dos
territorio,
caso,
poderes
provincias.
de las
razón de la historia
argentina, de sus vaivenes de luchas y
alcanzar
la paz propicia para ser asegurada definitivamente
organización jurídica nacional, tiene carácter de precepto jurípor una
el principio de que las provincias conservan
dico supremo,
todo el poder
no
delegado lpor la Constitución
al gobierno federal. (Art. 104. C. N.).
Aquí,
zozobras
Pero
ción,
no
forma
en
hasta
hay
un
(art.
de atribuciones
la Nación y a las
tipo
tercer
erclusivamente
concurrente
a
conferidas
la Constituen
ambas
por
provincias, _sinoa
107, C. N.).
facultades, el
para el ¡caso de colisión en el ejercicio de esas
establece
la supremacía de las “leyes de la
de la Constitución
se
sobre
“las
dicten por el Congreso.
Nación que en su consecuencia
señala Villegas Ba”, porque como
leyes o Constituciones
provinciales.
de la Nación debe necesariamente
savilbaso, “el bienestar
prevalecer sobre
el de la provincia”. La colisión eventual, es decir la incompatibilidad,
el ejercicio de sus atribuciones
nacional
entre
por las autoridades
y provincial, se producirá cuando
“haya repugnancia efectiva entre esas faculal ejercitarse”, según dicho
en
tades
autor
su
obra sobre
Derecho Administrativo.
art.
Y
31
.
.
.
.
'
los principios rectores
Estos
son
y fundamentales
por los que deberán guiarse las leyes y reglamentos que se sancionen
y dicten
porque,
de servicios
públicos, como
bajo el imperio del derecho, las concesiones
del Gobierno,
alel ejercicio de tantas
otras
imponantísimas funciones
cancen
plenamente su objetivo de bien público.
123
COMUNIDAD
Orígenes de
UNIVERSAL
la eidética
Y
DERECHO
NATURAL
iimhnlista.
por
JORGE
LUIS
CAMPOBASSI
La justicia es la observancia
de
la Ley [en sus '.pr0pias obras.
Plotino, en .Tomás de Aquino, Sumla. -2ae.
Theologica,
quaest.
ma
61
artículo
5a.
Pmupuestos
derecho
natural
ante
,la filosofía como
aparece
,vaJidación
de da idea inmanente
de justicia por encima
de las flulctuaciones
temPor vello, la, noción
iusnaturalista
es
considerada
porales y culturales.
metafísicamente
constante
en
las instituciones, e ínsita en la
y presente
mentalidad
humana.
1.
2.
como
El
Las corrientes
espirituales deben ser explicadas, sin embargo,
inherentes
al manantial
del que surge
el devenir histórico y no
intem-as
de la sociedad:
de las interinfluencias
los
se
encuentras
Originados por la proyección sicomental
colectiva
en
sociales
la estructura
y raciolas ,repreaforísticamente
luego por individuos .que cohesionan
Ja conciencia
inconciente
en
de
manera
que repercuten
pueden abstraerse
principios jurídicos
lógica _de fenómenos
nalizados
sentaciones
general.
e
de la dicotomía
ciencias
culturales
3.
entre
Partiendo
ideales,
el momento
establecer
la sociología jurídica ha intentado
histórico y las
condiciones
genéticas de la formulación sistemática del derecho natural.
4.
La sinergia de las ideas en estrecha
conexión con la diástole de
las comunidades
nacionales
permite determinar
que olas concepciones
un
iusnaturalistas
tuvieron
origen conocido: la unificación política del
Mundo
materiales
Antiguo posibilitólas condiciones
para que la especulación
filosófica
desarrollara
coherentemente
la idea de un derecho
125
inmutable
natural
1.
universal
COmO
constitución
sustantiva
escrita
no
del
estado
I
período helenístico —que comprendió espiritualmente 'desde la
es
.é-pocade Platón y Alejandro hasta ¡la de Marco Aurelio e Ireneode expansión de la paideía y dominio
del momento
la denominación
heleno
en
las regiones nilóticas y minerasiáticas 2.
territorial
El
caracterizado
política-mente por el avasarllamiemtode la
Esta unidad
las poleis y la fusión de griegos y bárbaros.
consecuencia
de ¡la deslumbrante
ampliación del
o económicas
y las posibilidades materiales
que,
a un
sentimiento
de angustia en las clases serviles 3,
impulsaron una migración masiva de contingentes ,nacionales hasta ena ,las influencias
estáticos
tonces
alienígenas. Los hombres,
y herméticos
al circular, llevaron
consigo sus creencias
y tradiciones:
grupos
printien
las ciudades
del “nuevo mundo"
tivamente
homogéneos se instalaron
frecuentes, engen'draron una mestización
espiritual
y, por sus contactos
sincretismo
étnico, artístico e ideológico. La Heleque originó un vasto
'híbrida —intelecnística
constituyó desde sus inicios ¡una ¡civilización
como
tualmente
que “tanto a helenos
griega y religiosamente orientala
tanto
a
como
sabios
a bárbaros,
simrples”(Romanos, I, .14) debía
Los cínicos 'epigramas del poeta sirio Meleagro ilusalgún elemento.
a la cultura
local originaria se superclaramente
esa
coexistencia:
tran
la mixtión.
De esta
helénica
unificadora.
la civilización
manera,
puso
costumbres
se
las
de elementos
originariamente asíntotas posibilitó que
meramente
regionales, se integraran en el
desprendieran de motivaciones
nuevo
orbís terrarum
mutuamente,
originaran una
y, al transvasarse
Estuvo
autonomía
racial se
panorama
de
produjo como
geográfico
concomitantemente
sistemátidesarrollada
no
fue intuída
natural
derecho
idea
de un
pero
clüico
el pensamiento
griego (especialmente por los sofistas y Arispor
como
Dentro
de la Sociedad
Hindú, el término ¿hanna puede ser entendido
de una
la naturaleza
con
jerarquización
integral resultante
y armonía
el orden
la “regla de armonía"
que
rige simultáneamente
Es. pues,
como
norma
como
el humano:
ello es traducida
"ley" (pero nunm
por
de la doctrina
Cf. R. GUENON, Introducción
hindúes,
general al mqu
Sobre el llamado
"iusnaturalismo
180-185
(s. d.).
oriental", vide H. P. MAGLIORB,
El derecho
natural
el derecho, 19-23
en
(1948).
y lo natural
1
La
camente
tóteles).
conformidad
cognoscitiva.
cósmico
y
moral).
2
El
DROYSEN.
vmmion
término
helenismo
Cf. Garcbicbta
de:
Helenistica
o
Civilización
Hellmismm
y W.
(1877)
(1927).
3
habia
en
Esa
el
sicologia de alineación
Mundo
Antiguo. ,En
fue
W.
introducicia
resultante
no
por
TÁRN, Halleninic
--
era
Roma
G.
Ci-
de esclavos que
de la gran cantidad
el "nombre
de rico, quien no
merecía
condiciones
de sostener
un
eiétcito (de esclavos) a sus expensas" (Plutarco,
Crasas, 2. Cf. Cicerón, Paradox:
Stoker-rn, VI, l). En la época de Augusto,
un
C. Cecilio
simple liberto como
Isidoro, “aun cuando había perdido gran
parte
de su fortuna
en'
las guerras
mil ciento dieciséis esclavos"
civiles, deió al morir cuatro
xxxm
(Plinio, Namh';
47
Hinata,
este
en
Marcus
'
126
simbiosis
que
institucional
permitió insensiblemente
la
génesis de
un
hecho
mental
e
nuevo.
Las
transmutaciones
políticas que engendraron la lenta desaparide los esta'dos
nacionales, indujeron entonces
_a los pueblos, tribus
smiedad
común, imperfecta en ¡laépoca de los
y poleis a vivir en una
diadocos
(inter —323 et —63) y paulatinamente monódica a través de
la “romanización”
del mundo
conocido.
La visión
alejandrina —que
totalen
nunca
un
esta'do
se disipó en
forma
y el deseo de unificación
de un nuevo
ecum'énico
orden
anhelado
posibilitó el nacimiento
—que
finalmente
en
desde los arcanos
de la historiase concretaron
la admiRomanan
4. “Así como
la supercentralizada
del Imperium
nistrwión
a
ficie de la tierra
sostiene
la humanidad
el 'mar
entera, y así como
recibe
a todos
'en
todos los n'os, Roma
los pueblos del universo
acoge
seno” 5.
su
ción
En esta forma, la introducción
de un sistema
jurídico común desintegró gradualmente los «particularismosy las antiguas relaciones
y esel romano
el estado
tructuras
sociales:
como
munapareció entonces
dial que había logrado la reconstrucción
de la túnica in-consútll alejandrina y la concreción
terrenal
del ideal de justicia 0, pues, como
percibió
sutilmente
deramente
Arist'des,
pOr un príncipe paternal que molibres y no por un
tiramos que oprimía
donde
existe un tirano. ro solo es viciosa
la
afirmarse
que no hay especie alguna de
gobernado
era
dirigía hombres
“puesto que allí
esclavos,
sino
que puede
organización,
o” 7.
esta
II
discípulo
aconsejándole epistolarmente que se ¡condujesecon los helenos como
a las
amo
absoluto, tratando
¡primeros
guía y con los bárbaros como
o p‘antas” (fra-g.
“animales
comolamigos e iguales y 'a los segundos como
658 Robin).
pudo elevarse por
lNo obstante, el conquistador maoedonio
Aristóteles
enseñó
a
su
las
real
nociones
griean
comu-
nes,
un
encima
del ideal
4
político 'de
la dominación
de
una
minoría
heléníca
'que
alela idea de imperio v el.uni"ers"lismo_
SO. Sobre
Anguita,
del 0mm
mdónico
y la balmzaaón
JOUGUBT, El ¡Mavme
(1927).
Suetorio,
Ílfldl’íno. Víde
311, 312, 495
5
Elio
cerón, De
ra
P-
Arístides, In Roman,
publica, Ill, 9.
62.
Cf.
Apiano, Romica,
"prooemium",
7.
Ci-
el
Helenístico
El Mundo
imperio muncreyó haber logrado definitivamente
VIII.
su
limitación, vide butano: Pbarraha,
se
sospechan vagamente
los
en
debería
través de la pax Augusta que
prolongarse indefinidamente:
"con todos los pueblos
que
se
cantaba a Roma culiando
Namatieno
de Rutilio
de: Emperean
L'Elmü’á
sola patria". Cf. F. CUMONT,
una
del mundo
has creado
(1896).
Littérature
et
d'Histoíre
Religieuse", I, 531 e! uqq.
Román, en "Revue
5
dial
(aunque
211)
a
versos
7
Cicerón, Da
n
publica, Ill,
21.
127"
vivía del
fendible
moralmente
inde_y comprender la naturaleza
extendida
dela
división griega del ganas
—muchas
veces
virtudes
testiinoniadas
y pocas
de los
íntima
Esta
pueblos conquistados.
humana
Alejandro la visión de la fraternidad
a
la humanidad
en
el amor
su
(hómónoia) basada
y que encontraba
en
el reconocimiento
trascendente
es
Dios
el
fundamentación
que
senderos, llegan
quienes, por diferentes
padre de todos los hombres,
le permitió entonces
de luz 3. La intuición universalista
al mismo camino
del linaje humano
la unida‘d esencial
entrever
inspirándole coincidenteecuménico
la idea de un estado
mente
gobernado conjuntamente por
en
todos sus componentes
igualdad jurídica 9.
al
homo
proletariado
servil
intelectualmentelfalsa
e
las
advertir
veces
comprendidasexperiencia engendró
en
La teon'a
política helenística recogió las ideas alejandrinas y los
de las vertientes
cinica, estoica y cirenaica
—provenientes
con
tradicionales
polzis periféricas y, por ello, sin vinculaciones
ciudad—
del estado
de su eSpeculación en
pusieron el centro
la problemática humana,
solo podía ser
comprendiendo que el hombre
considerado
individuo
en
tanto
entendido
como
miembro
de una
era
“El
universo
como
una
común
los homsociedad.
es
ciudad
-.a todos
bres.
de nosotros
es
y ca'da uno
parte de ese mundo” 1°. Pero, como
audazmente
la estructura
estatal
tradicional
había desaparecido, trataron
de transmutar
sus
principios y percibir la unidad _que se hallaba oculta
sensibles.
detrás de la fluctuante
representación fenoménica de las cosas
Esa realidad
encontraban
indicaba
nacionales
se
engloque los estados
bados en la ecumene
helenística
y que, precisamente por ello. los homla que
en
bres se sentían como
pertenecientes a una misma comunidad
componentes
de las
el ideal
.
.
a Sócrates
e intereses
sus
se confundían
11. “Le preguntaron
esperanzas
cual era
su
que se conpatria. El mundo, contestó, dando a entender
sideraba
hombres” 1°.
ciudadano
de todas las comarcas
donde habitaran
Esta intuitiva
des‘de entonces
precomo
aprehensión fue considerada
sunción
e
necesaria
implícita en las obras de filosofía política. Los
cinicos repetían que “Diógenes era el único hombre
¡que tenia por patria
3
Plutarco. Alexandria», 27. Cf. G. DROYSBN, Alainme Magno, 252-256 (1946).
helenistico
de que puede llegarse a lo divino
caminos
igualpor
Cuando
como
el leit-motiv
de su spiritunlidad.
aparece
llegó el 'ocoño
Uno ¡dun
este
principio para ¡ustificar su existencia.
Wr
porvenir: d Im
Sim.
Tania).
gremio una!”
(Q. Aurelio
El desmbrimiento
válidos.
mente
de
cido, invocó iusmmente
su
no»
pote“
9
of the
W. W. TAIN, Alexander
en
tbc Gras ¡nd tbc mín o! mi“.
British
Academy". XIX, 4 at :cqq. (1933).
Contra. UI'WILCKEN-
Gracia, 312, 421.
1°
"Proceeding
¡“541051 ‘¿0
(1942).
Cicerón. De Iim'bm banana
mdomm,
e:
III. XIX.
64.
O. como decía el cristianismo, reflejando religiosamente un lugar común-de
del
helenistica, "ya no sóis huéspedes y extraños, sino ciudadanos
la
problemática
crelo y miembros de la familia
de Dios"
(Blurbs, ll. 19).
11
1°
128
Cicerón, Da
fhibw
bonomm
a:
mdomm, lll,
XIX,
64.
un
solo lugar donde no se sintiese como
a toda
la tierra, _sinque hubiese
Los estoicos
su casa"”.
enseñando
recorrieron el Mediterráneo
que
es
habitación
común .de hombres
“el mundo
y ciu'dad
y dioses”-“—1-”.
la ,sucesión platónica “vio en el hombre
al miembro
y de todo el género humano, y consideraron
ligado
a todos
cierta
asociación
por los lazos de una
los hombres
mundial”1°.
Incluso la escuela peripatética, por mediación
de Teofrasto, llegó a hablar
del gran esta‘do .y de la idea del "‘sabio universal” 17.
en
Coincidentemente,
de una
gran ciudad
como
De esta
mental
manera,
reflejo sicológico en ,la estructura
colectiva, la expansión geográfica engendro una similar ampliación de
{las perspectivas políticas en _cuanto a la condición
fer-mal
del estado
dentro
de las instituciones
Esta
sociales.
y la integración del individuo
íntima relación se encuentra
descripta en un fragmento de Plutarco, im-
permite observar gue el proceso era sentido concienpartícipes. “Zenón escribió una Re publica muy admien
es
no
deben
escindirse
principio ensencial
que los hombres
y pueblos de particulares
leyes; ya todos son conciudadacomo
para todos existe una sola vida y un solo orden de cosas,
rebaño unido bajo la regla de una
ley común. Lo que Zenón
un
Reunió
como
en
escribió idealmente, Alejandro pudo realizarlo.
la
les ordenó que consideraran
hoyo a todos los pueblos del cosmos,
tierra, el ejército como
parientes
acrópolis” a las gentes honestas como
y a los malvados
extranjeros 15.
en cuanto
por sus
portante
temente
ra‘da:
su
ciudades
nos,
pues
para
un
.
13
Arriano, Dirertationer
Epictatua,
.
I, XIII, 4. Cf. Luciano, Vin".
Audio,
VII, ll.
14
de una
Esta concepción es recuerdo
antigua tradición griega, que Píndaro
de los dioses y de los hombres, pues
la raza
al decir- que "una
es
bellamente
expresan
Sobre
la
aliento"
nuestro
VI, l).
sola
madre
obtenemos
dc una
(0da.: "mear,
4mm,
comunidad
de hombres
y dioses, vide Cicerón, De Officiir, I, 158. De natura
II, 78, 79, 154.
15
"Marin,
1°
establecido
flm'bm bonomm
nmqaíh'Ma mimi, 14
Cicerón. De
4. De
Cicerón, Academica:
una
natural
e!
malomm,
III,
xnr,
64.
Cf.
Séneca. Ad
Dios
ha
Qtflam'onar porter-¡01mmI, S. Ello porque
los hombres
entre
(Cicerón, Da Officíir, I, 41.
comunidad
.III, 6).
volvió
el universo
hacia
la ciudad
coexisriva- con
También
epicuteismo
de una
comunidad
natural.
o
habitado"
"mundo
negó la existencia
(numeric),
pero
¡oh
Epicuro decía: “no nos engañemos, ni nos equivoquemos. ni nos confundamos,
natural
los hombres
mutua
hombre!
para
¡Creedme! No existe ninguna comunidad
Direr.
(Arriano
que
piensan. Quienquiera diga lo contrario, os engaña y defrauda"
los estoicos
Colores discutía con
en
miooo:
Il, xx, 6). Coincidentemente,
Epiamu,
era
el único garante
del bien individual.
del estado-ciudad,
considerando
defensa
que
las instituciones
ambas
escuelas
estaban
de acuerdo
en
loPero
respetar
y costumbres
de la gran poh": mundial.
cales iuntn al reconocimiento
(Arriano, Dirermioner
Epicil. XXII, 18. Séneca, De otio. III, 2). Cicerón combatió con
tatm,
agudeza la doctrina
social"
derecho
afirmando
natural)
(negadom de un
epicurea del "contrato
“la primera causa
de la asociación
tanto
la debilidad
no
es
del individuo,
como
que
cierta
tendencia
una
natural
del hombre
a la uociación"
(De re publica, l, 39).
17
13
el
Plutarco,
De
se
Ahxandví
Fortuna,
I, VI, 329.
129
a
concebir
al mundo
especulación helenística llegó entonces
una
de dimensiones
universales
sociedad
en
la que las
como
normadas
a
se encuentran
través de una
entre
,los hombres
(prómia), de la que
inSpiranda en la providencia divina
todo lo penetra y por el cual
o lógos que
sútil pneuma
todos
1°.
relacionan
Los
hombres
animados
se
a
una
misma
los
pertenecen
han nacido.
“No eres
sin que importe el lugar donde
el hacomunidad
entre
bitante de un lugar determinado,
completamente encerrado
paredes,
de un mundo
en
forma
sino el ciudadano
omnicomprensivo, constituido
única
de ciudad
(lo que) ,nos da a entender
que el género humano
la perconstituye una sola sociedad“ 2°. Ello implica necesariamente
distintas
fáctica a dos sociedades
tenencia
relaciopero estrechamente
nadas:
Ja comunidad cósmica que se proyecta más allá de las fronteras
meramente
nacionales
convencionales
y la sociedad
originaria 2‘. “Deben
en
cuenta
tenerse
dos Comunidades.
Existe una
grande, digna en verdad
ese
de
nombre, que comprende a dioses ,y hombres, y en la que no
a dejar que
nos
limitamos
nuestros
ojos se posen en un rincón insignifisino que incluimos
de los límites de nuestra
dentro
entidad
cante,
política cuanto
existe bajo el sol. Y hay otra
comunidad
a' la que estamos
liga‘dos por un accidente
,de nacimiento: Atenas, Cartago o alguna
La
conocido
relaciones
ley natural
un
emana
seres
.
.
.
una
ciudadanía
es
universal
sino simplemente rcpolis con
que no
afirmó vigo-rosarmente Manco
Aurelio, “el hombre
gional" 22. O, como
de la comunidad
donde las otras
sociedades
(es) un ciudadano
suprema,
son
sino como
casas
Como Antonino,
mi comunidad
y mi ¡patria
Roma; como
hombre, lo es el universo””.
no
.
.
.
es
en
un
estadodestinados a tundirse
la
epifanías las pokis conocidasdel hombre
debía ser la univens'ae civitate. La comunidad
la ciudad
a las dimensiones
cósmicas constituyó desde entonces
la ,cosmópolis,
helenístico:
era
del hombre
que se llamó así
se
denominaron
siguiendo el símil político anterior, y sus habitantes
Si todos
único
patria naural
ciudad
los pueblos estaban
—del que son aisladas
ampliada
esencial
1°
Note:
mr
(1926),
Staa
in
2°
del cosmopolitismo, vide G. RADB'r,
Sobre la fundamentación
sobrenatural
des Études anciennes",
l’hirtor're d’Akxndn, en "Revue
XXVII. 202-206
and World213 et uqq.
XXVIII,
Cüthm
(1926). Cf. M. Humour),
md Roman
Political Theory mi!
(1951).
Aurum:
Greek
Cicerón. De
legíhvu, I,
XXII,
61.
I, xl,
32.
21
La idea de la doble comunidad
humana
basado en el linaie
y el parentesco
divino fue igualmente dsarrollada
Dimkn'ona
Epic-tema, I.
por Epicteto (Arriano,
ideas de la naturaleza
de la cosmópolis, vide A. T
Sobre las diferentes
1-2).
Ia concepción
SrNCLAIR, A History of Grub
(1952).
political thought, 258 et uqq.
se
encontró
vinculada
a
los intentos
de evasión
hacia utopías sociales. Este proceso
estuvo
en
un
se
radicado
en
concretó
el tiempo histórico, pero
primer momento
civüdeposteriormente en la dualidad
religiosa de la cívica dei y la ¡mena
xr,
22
23
130
Séneca, De aria, lll, 4.
Marco
Aurelio,
Soliloquios, III,
ll.
VI.
44.
-cosm0politas (cf. Cicerón, T uxulanarum
disputw
de los muros
de esta
se
ciudad
los hombres
V, 108). Dentro
sin fronteras.
“Ni Dios, por cierto, se
iguales en un mundo
encender
los ojos de todos por igual ly concederle
los oídos, el
el olfato
la esperanza,
ni ocultó a los
y la memoria, así como
la luz sola-r, porque
esclavos
ci-ucomo
constituyó a todos dos hombres
del universo” 2‘.
dadanos
concordantemente
tionum,
sienten
negó
a
gusto,
III
El
menzó
individuo,
a
navegar
ampliación de los
violentamente
pOr el nuevo
desgajado 'de su patria tradicional,
y apareció insignificante ante
mundo
co-
la
de convertir esa
visuales. Se trató entonces
en
de la
punto de inicio habia el áspero sendero
Una de las primeras ideas que 'surgió fue la de la
horizonte
invalidez
cuantitativa
valorización
humana.
historia
como
totalidad
abstracta,
unitaria.
En
la introducción
de su
Bibliotheca
conHistórica, Diódoro Sículo afirmó que los histodadores
temporáneos tenían por ambición “presentar 'la historia de todos los homsebres, por tener éstos un parentesco
común, ¡a pesar ¡deencontrarse
en
forma
parados por el espacio y el tiempo”25. .Polibio caracterizó
similar el ideal de su época, rechazando
“epi_la_.obrade los historiadores
sódicos” y propugnando el método de ¡una “historiografía pragmática" 2°,
concretando
que “hasta este
tiempo la historia del mundo había sido
una
serie de hechos sueltos, tan separados en sus orígenes y resultados
a ,partir "de este
mocomo
donde
habían
las localidades
peurrido.
la tendencia
de
un
se
todo coherente.
convierte
en
mento, la historia
son
miembros
todoes hacia la unidad”27, como que todos los hombres
de una
misma
familia humana
general”.
..
.
Con
mopolitas.
de
mismo
ese
teoría
La
la ciudadanía
24
una
espíritu
política
relación
Epírtala: rudo-beráditm,
.
el status
jurídico de los coscondición
había ¡impuesto como
el idear] ¡griegofue el de un
pares:
investigó
se
anterior
inter
IX,
7.
DUJOVNB, la filorofía de la binoría en la antigüedad y en la Edad Media,
En el plano político real, eSta
130 (1958).
igualdad recién obtuvo jerarquía juridica
Antoniana
la Conm'hm'o
al conceder
Caracalla
(tira: 211), la ciudadanía romana
por
los dedüicü
a
(bárbaros
peregrim'. La única excepción fueron
quienes todavía eran
frase brevísima
El edicto sólo se conocía por una
en
el Imperio).
vencidos
inStalados
cil/e:
Romam'
de Ulpiano: in orbe Romano
imp- Antonini
qui ¡un! ex comúlationa
tiene una
se
copia en el “Papyrus
affem' mi:
(Digmo, I, v, 17), pero actualmente
25
Giessen
L.
40".
2°
Polibio,
iii-noria,
II. 32. IX, 2, 4.
27
Polibio,
Hinoviu,
I, 3.
23
en
Sobre el universalismo
Polibio, cf. W. SIEGPRIBD, Stadian
T. R. GLOVBR, Polybim,
tbn
Amcbamflg der Polybio: (1928).
Ancient
History", VIII, 1-24 (1930).
zur
en
gercbicbtli"Cambridge
131
(fundamentado
social
orden
-
la
en
igualdad
atte
de derecho
llas normas
2.9,
la ,idea, subrayando que,
La nueva especulación proyectó Cósmicamente
de una
misma
habitantes
debían ser
todos los hombres
siendo
ecumene,
por ello iguales y libres, “por consiguiente, puesto que ,la Jey es el vínculo
a la .asociación civil
y el derecho
que concede 'la ley es igual
que une
unida una
comunidad
de
pueden mantener
para todos, ¿qué derechos
elloS?” 1°. Cbincidentemente, el
si no existe igualdad entre
c.udadanos
estoicismo
interpretó que la idea de un espíritu universal (anima mundi),
las cosas,
implicaba la. unidad natural humana
que gobierna todas
y la
com-unidad
social del individuo
espiritual de los pueblos. La naturaleza
colectivamente
de un gran cuerpo
miembro
hace posible que sea
políomnium
inter ommes
societas
tico 31, de una
regida, según Cicerón, por
al hombre
la Ley eterna.
Considerando
como
miembro
parte
ly no como
un
del organismo social, se confirió
significado positivo a 1a concepde afirmar ¡que no existen
ción cosmopolita en ,el sentido
distinciones
fundamentales
sino simplemente nomotéticas
32. “Ya no hay diferencias
el judío y el griego, el esclavo
entre
y el libre, el hombre
y ia mu3”
3‘. Desde entonces
la visión de la unidad
fundamental
del linaje
jer
se
humano
impuso a la intelección helenistica
y la dicotomía 'aristotélioa
'de hombres
libres y “esclavos por natura”
(Politica,_I, 1, 1254b) fue
definitivamente
desechada.
—
filosofía descubrió
la esencia
humana
que entre
¡y el ser de la
naturaleza
existía una
identidad:
siendo
dios lógos o razón sustancial,
en
todos los hombres
del “fuego” divino,
¡sehallan “chispas”emanadas
35
ya que la razón es una
parte del espíritu eterno en el cuerpo hmnano
relación
como
hijos
y, por esa
inmanente, pueden ser ¡interpretados
consustanciación
considerarse
hermanos
necesariamente
por
y debían
La
2°
Cf.
Ii, XXXVII,
Eurípides, Partida. 536-543. SM,
Aristóteles, P055“, lll, V11, 12834.
Tucídides, Hinorü,
429'432.
l.
3°
Cicerón, Da
31
Séneca. Epirtala,
publica, l,
n
XXXII,
4B.
XCV, 52.
_
_
i' __|
1'l
L-'
i
¿a ¡oki! Jam la:
28‘50
e: Ia cid
Cf. J. Bmaz, La citó ¿a made
e
Helena
En las postrimerías del Mundo
que
pensar
ya se había comenzado
entre
2620-1) y .que
ridículas las diferencias
griegos y bárbnms (Platón, Polim,
de
decía que “el nombre
Isócmes
a ser
heleno
griego
por la cultura:
utilizado
ingenio; y mis
ya para
significa: gente o nación, sino ¡un demosuar
el mismo
se
llama griego a quienes participan de nuestra
Mie,
que a los que tienen
origen que nosOtros"
250).
(Penegyn'm,
i
.
l
'
'
I
.
32
mñiiem,
(1932 ).
eran
se
podía llegar
no
es
-
33
ción
dictar,
entre
132
Las
obtuvieron
mujeres
igualitaria.
esclava;
y hemiras
24 (1960).
los cínico:
En
el
también
Jardín epicureo
se
un
nuevo
encantrnbnn
papel implícito
numerosas
de
en
ellas
la
e
¡firmiincluso
Hedein). Cf. A. J. FBSTUGERB. Bpíuro y m
gr. Leontium,
USBNBR, Epkuru, tng. 117 y 227 (1887). .Lo mismo
(Diógenes hercio, Vila pbílompbmn, VI. 96) y los escoioos.
(ex.
H.
84
GM,
86
Séneca, Epinola,
_m, 23.
um,
vn,
11.
_sí. “¿No quieres, esclavo,
entre
tolerar
a
hermano,
tu
que
tiene
a
Zeus
un
por padre y que ha nacido, como
hijo, del mismo esperma 'y la misma
celeste
ascendencia
que tú?”3°. Esta común ¿paternidadindica que todas
son
integrantes 'de la misma familia humana, ya que “a
las naciones
es
uno
la manera
miembros, todos los
que el cuerpo
ly posee numerosos
un
—siendo
muchos—forman
miembros
mismo
Cuerpo”37, “porque
de su linaje somos”33._Y ello es así desde que “existe eternamente una
naturaleza
de lo divino
deriva
el hombre
y del bien, de donde
para
la vida más igual”3°.
_
El 'ser humano
individualmente
deber ser, pues, el objeto
considerado
interés. Eratóstenes
criticó vehemente
al Estagirita por aconsejar a
la dualidad
humana
4°, pues es insostenible
separarlos. mial
culturalmente:
los hombres
sólo pueden dividirse
en
buenos
y malos:
en
entre
los griegos existían
tanto
numerosos
malvados, había entre los
bárbaros
civilizados
41. La afirmación de 'la'igualdad
pueblos altamente
fue completada por
Virgilio. No existen diferencias
jurídica humana
(“Tros Tyriusque mihi nullo discrimine
agetur”, Aeneída, I, 574) porun
los pueblos forman
mismo
que todos
cuenpo (“Paribus se legibus
in foedera
ambae/invictae
mit-tant”, 'Aeneida, XII, 190gentes aetema
de los muros
de la ciudad
191) ‘2. Dentro
¡universal“no hay griegos
ni judíos, circuncisión
ni prepulcio, bárbaro, escita, siervo ‘o libre”‘3: la
única diferencia
extrínseca
los hombres
es que
¡puedenser sabios o necios“.
Pero
son
íntimamente
iguales o similares ,porque el Orontes
había confluído
con
el Tíber y, desde entonces,
sus
aguas corrían para
una
misma
historia
(Juvenal, .Sátiras, III,
siempre juntas realizando
de
Alejandro
o
de
3°
Arriano,
37
I
33
Cleantes,
(Hubo:
Tarso
39
4°
K.
A.
41
42
Epictateae, I,
a
4.
Zm,
3.
Arato, Pbmomena,
I, 5.
a
quienes
sigue Pablo
Apoxtóliaar,XVII, 28).
Diógenes Laercio, Vitae
J. KAERST, Alexander
Müller), I, 33 (1922).
Estrabón, Geograpbiu,
Sobre
XIII,
12.
XII,
Himno
en
Cf.
von
DUQUE, la
Virgilio, en
“
Dirertatione:
Corintios
Pirrón,
der
Grano,
pbilaropboram,
en
"Meister
IX.
¿er
66.
Politik",
(E. Marx
y
-
I. 66.
vide A. MONTENEGRO
en
el estado ecuménico romano,
a
travér de la Eneida de
unir/anal
en
Cher
y Augmto
de Estudios
Políticos", N° 53. 93-97 (1950)-
la unidad
racial
politica de cuado
"Revista
Colorear“, III,
ll.
‘4
El estoicisrno
primitivo consideró únicamente a los sabios como. integrantes
de la gran
reelaboró la noción y suprirmó la doble
Panecio
família humana.
pero
warm»!
Cf. Stoicomm
fragsociedad de una
de indom'.
de sabios v otra
comunidad
548. 567; 582.
MM,
collegit H. VON ARNEM, III. 49-54. 295. 305. 307. 336'355.
539. 671- (1905).
Diógenes Laercio, Vita philaropbomm. VI. 6. W. WINDBLBAN'D.
O. GIGON, Hablan:
'Hñ'laria
¿o la fiiotafla antigua, 335-3“.
fundam(1955).
tdn
de k filma/h mtign,
254-258.
(1962).
133
“Todos
60-61).
miembros
al darnos
un
somos
engendró parientes
de
un
gran
La naturaleza
único fin"“.
cuerpo.
y un
_mismo origen
nos
la decadencia
de las antiguas patrias, las frecuendel sentimiento de desprecio
comerciales
y la atenuación
concomitantes
fueron
causas
para
la silenciosa génesis de
ideas:
las nuevas
por primera vez los pueblos pudieron .contemplarse en
su
precisa dimensión sin prevenciones ni prejuicios. Sien'do el individuo
un
ejemplar distinto aunque integrado en la especie, apareció evidentenían una
humana
te que
todos
común inmutable
naturaleza
a
u'avés
de los integantes del mundo
de los siglos. La totalidad
helenístico
fue
hombres
considerada, así, como
_sin otras diferencias que las biológicas
se
extendió
conciencia
"desde entonces
a
todas
las estructuras
y esta
nos
ha emparent-ado por haber
socia-les 4°. “La naturaleza
surgido de la
misma
materia”", unidad que estaba basada en antecedentes comunes:
tes
De esta
relaciones
al
extranjero,
manera,
similar de las naciones
y conducta
‘(Teofrasto), “pues
somos
los hombres,
alguna que sea tan similar a otra como
a los demás; y, si las malas
o las diversas
costumbres
a las almas
del lado que se
torcieran
débiles inclinándolas
a sí mismo
como
nadie ‘se parecería tanto
todos se ¡parecerían
Por eso, de cualquier manera
a todos.
que se defina
‘al hombre, siemes
Lo cual basta
pre lla definición
aplicable a todos.
para probar que
homo” ‘8.
caben
no
dentro
del genus
diferencias
humana
sustamcia
hay
no
cada
cosa
respecto
uno
opin'ones
antoja,
no
les
Como
tenía un fun-no
consecuencia, se dedujo que la esclavitud
el esclavo
más humilde
era
damento
racional
digno de compay hasta
reificante
únicamente
sión“, pues la medida
puede ser trascendente:
la filosofía cree
“que la divinidad es lo que puede ser la medida de las
mucho
afirman algunos”5°. La esclamás que el hombre, como
cosas,
vitud .se convirtió, lasí, en un azar
que puede herir ciegamente a cualquiera 51. “¿Cómo pensáis, ,pues, hombres, que Dios que no hizo siervos
es la fortuna.
no
(a los animales)
pudo hacer tales a los hombres?.
sólo la perversidad esclaviza, sólo ¡libera
quien ¡iguala,sino la virtud.
.
.
.
.
.
45
vn
.
Séneca, Epístola, XV,
.
.
XCV,
51.
Cf.
Marco
Aurelio,
Soüloqaios, IV, 40
9“
.(Etln'u
pretada
Ia
animados"
"instrumentos
designación aristOtélica de los esclavos como
intere
Nícomacbu, VIII, x1, 1161 b 3-5), recogida por algunos romanos
instrumenti
would (Varrón, De re ranita, l, XVII, 1), había sido
gene:
rechazada
por la sofistica
griega (Euripides, Alcidamas, Antifón).
como
anteriormente
‘7
por
134
Séneca,
De
II, 8.
In,
43
Cicerón, De
‘9
Cf.
5°
Platón, Layer, 7165-
“
h
el Buddha
legión, I,
Séneca, De emm,
negación de
en
una
X,
29-30.
II, N, 7.
divisiones
parábola similar
las
clasistas
la del
a
habia sido
samarítam
prediada
(Mtiibbm
con
antelación
Niki”.
63)..
-la areté, pero
en
¡no hombre
esclavo. ¿Qué
un
o
en
la
derivarse
un
derecho
buena, grande.
recta,
.
.
liberto
liberto y siervo? Nombres
es
una
La esclavitud
flagante
de derecho.
“Así podemos
probablemente. .a un prisionero de
como
.un
en
romano,
efecto, caballero,
toda
idea
bandidos:
por
inicuo, sin ningún valor
violento,
.). El alma
.
¡un caballero
injusticia”“2.
contra
robado
hombre
un
a
o
‘el primer esclavo;
hasta
remontamos
podido
en
son,
por la ambición
contradicción
que atenta
dados
guerra
alguno (.
tanto
encontrarse
puede
en
todo
caso,
a
un
llos ojos ,de lla justicia. ¿Es
a
hecho
ha
que
iniquidad?”53.
de esta
IV
Una corriente
lateral
—reoepoión del legado de sabiduría popular,
al semejante,
clásica, que predicó el amor
y de retórica
a la violencia“, la
de
en
el trato
amabilidad
y las normas
toleranciahizo íposibleigualmente 'el surgimiento |de la filosofía humadel hombre.
nista
Como
de la influencia
de las antiguas
consecuencia
ideas morales
romanas
pl estoiy la especulación helenística, se reelaboró
cismo
elementos
de
diver-sas
corrientes
tomados
las
con
espirituales,
convirtiéndolo
en
u-na
definitivamente
flexible
filosofía
que abandonó
el pieratismo inaccesible de ¡los representantes
“5. Del círculo
anteriores
poesia arcaica
el desprecio
52
Epírtolar .reado-bem'ditea, 1X, 4-6. Séneca, De beneficiir, III, 18. Sin emde vista jurídico, las diferencias
subsistieron'
el
bargo, desde el punto
y legalmente
un
mueble
mercancia
"Una cabeza servil
no
(re: mobiür) y una
(ment).
uene
derechos"
“Un esclavo
o
El usu(Paulo).
cualquier otro animal"
(Ulpiano).
esclavo era
fructo
"es
derecho
un
que
se
extiende
no
sólo
a
los
fundos
y
a
las
casas,
sino
a
los
esclavos, a las bestias y a las demás cosas". Digesto, IV, v, 3. II, VII, 3. VI, I, 15', 3.
filósofos
tenian
los cínicos
VII, I, 3. l. Hasta los mismos
esdavos, incluso
(Séneca,
De tragedia“
—hasta- épocas relativamente
cercamirm', Vlll, 7). El cristianismo
nasinnovó
acerca
del problema de la esclavitud
escasas
tampoco
y en
oportunidades condenó taxativamente
su
práctica. En general, predicó su legitimidad y el
a
de obedecer
a
amos.
deber de los siervos
sus
vueStros
amos
"Siervos, obedeced
1emporales con temor
y con
respeto" (Eferior, VI, S). "Que los siervos sean obedientes
a
sus
los
(Tito, II, 9). "Todos
señores, dándole gusto en todo, no mpondones"
siervos
a
están bajo yugo de servidumbre
estimen
sus
señores por dignos de toda
que
a
los señores con
todo temor,
honra” (I Timoteo, VI, 1). "Siervos, sed obedientes
no
a
los rigurosos" (l Pen-i, II, 18). Cf.
solamente
a
los buenos
sino aun
y moderados,
a
Su
De
doctrina
acuerdo
también
22-24.
.l Corintior, Vll,
XII, 13. Efesíor, VI. 6-9.
Esta linea
los cristianos
(Atenágoras, Rogan'o pro Cbrim'mi, 35a).
poseían esclavos
de Gandra
hasta
de
desde el Concilio
Tomás
de pensamiento fue continuada
(324)
3’). Uno de los cánones del
37. art.
Aquino (Samma‘ Tbeolog'ico, l°-2°, quest.
Concilio de Epaón prohibía "a los abades liberar a los esclavos
que
pertenecían a las
:monias por donación". Cf. C. J. HBPELB, Komiüenganbkbte, ll. 658, 693. (1873).
53
Dión
Crisóstomo, Onm'a
XV,
De
servimte.-
54
En los últimos
la guerra
que
tiempos de la República se llegó a considerar
no
es
sino un medio
la paz
(Cicerón, De Offia'ir, I. 23, 30.
lograr o conservar
para
Virgilio. Amarilla, VI, 632, 832, 852), que ésta es superior a aquella y que debe
(Cicerón, Da Offieür, 1, 11-12, 22-24.
Séneca,
preferirse la sabiduría al valor militar
De clama},
l, 11).
55
4.
Cf.
M.
Cicero:
la
Cicerón, De ramo
bono,
of/¡cür und la
POHLBNZ,
Patiño:
(1934).
145m3“!
de:
135
de Escipión Emiliano,
Terencio, Lelio, Lucilio y ,Polibio surgió 1a denocon
minalción humam'tas
racional
que se designó la fundamentación
que
Panecio, siguiendo el método filológico de Aristarco, había logrado del
ideal contemporáneo de dignidad humana
voluntad
hacia
los
y buena
correctivos
de la rudeza
soberbia
semejantes como
primitiva W.
Se advirtió
entonces
sino las
humanas no eran
que ¡lasvirtudes
tendencias
naturales
se dereguladas por la razón y, consecuentemente,
terminó que el término
humanidad
abarca
todas
aquellas maneras que
en
transforman
los instintos
animales
“7. En
última
usos ¡civilizados
en
realizar
acciones
honestas
(¡muestran
actos
objetivamete rectos por sí (aflicía).
el enciclopedismo ético de
completada cuando
el primer articulo
de la doxogratía de Antisteardiente
prédica basada en el axioma de Ique “la
53
virtud puede ¡ser enseñada”
y que su enseñanza es, precisamente, la
de cualquier sistema filosófico.
validación
consiste
instancia, la virtud
es decir, rea-lizar
rectumque),
La nueva
Posidonio
fue
vertiente
—que
comenzó
nes-
siguió
una
En la ciudad
universal, albergue natural de todas las razas, en la.
las dicotomías
étnicas,_sociales o relique se manifiestan ¡inconsistentes
de una
giosas, el ¡individuo debía ser considerado, pues, ¡integrante
gran
comunidad
y objeto de respeto
y estudio
filosófico. ¡Todo lo que es
interesa
al prójimo y debe ser motivo de amorosa
investigación
alienum
nihil a me
los
“es natural entre
puto 5°, porque
una
a los hombres,
común honra
y, por ello, es necesario
que
por el rmismo hecho
_de serlo, no sea un extraño para el
de que los individuos
no
“0. De esta
la inferencia
manera,
sin fronteras,
tenían un papel indispensable que cumplir en un mundo
llevó al necesario
reconocimiento
—para no despersonalizarlo complecaracterísticas
tamentesimilar pero con
de que tenían una
intimidad
todos
interiorización
esa
necesariamente
respetable para
propias y que
humano
Homo
sum:
hombres
el
hombre,
hombre”
5°
no
hemos podido encontrar
La concepción es auténtiamente
romana:
su
senado
en
vocablo
Sobre la humilde
griego por el cual podía ser traducida.
cf.
de urbanidad, vide Cicerón, Dc legión, lll, l, l.
Sobre el circulo de deión,
208-224.
en
la religión, en el pmam'mlo
GRBNIBR, El genio romano
y en al un,
vide W. WINDBLSobre la influencia
de Panecio en la mentalidad
(1927).
romana,
E. Bum-nn,
Hirton'a
de la filomfía antiguo, 326, 327, 373-375(1955).
heleniución
de Rom,
de la fibrofk, 387-388.
ln
cf. P.
Sobre
(1942).
Aun-15m, Rom and ¿or balla-¿rm
(1943).
A.
BAND,
Hinata".
57
Cicerón, Da Officflr, l, 34, 50. II, 4, 110.
“3
Vita
Diógenes hercio,
pbíloropbomm, Vll, 129. Juan Efrobeo,Bdogn
e:
«biene, ll, LXV, 1. CI. V. BMG, Pon'damï Rbadrï reliquia dom
).
59
I
Seneca,
0°
136
Terencio, Huatonfimoroamor,
Epmohc, XV, XCV, 52. Cicerón,
Cicerón, Da
[beber ¿”0mm
al
l, I, 25.
De
Cf.
legión, I,
culonas,
lll,
Menandro,
XII,
XIX,
33
62:
ing.
533
x
se
llegó, así,
a
bastante
anticipo
un
coherente
de
la doctrina
de
los
de
del hombre.
naturales
techos
'
se
Concordantemente,
.pensó que los hombres deben sentir piedad
hacia sus semejantes ,(Séneca, De clementía, ¡H,iv, 7) ya que el hombre
“cosa sagrada para el hombre” 62 Si la fraternidadhumana
en
deriva del
común origen natural
en
“2, la caritas generis humam' ha de convert-irse
de la nueva
filosofía “3, pues constituye üa base del
condición
esencial
verdadero
amor
fraternal“.
Incluso
los siervos
—por ¡pertenecerper se
a esa
tienen
derecho
al linaje humano;
consideración
general. “Si reflexionas
esclavo, tiene
¿no ¡ves que éste que _tu llamas
yn momento,
como
mismo origen, está bajo el mismo
cielo, y respira vive y muere
Vive con
los inferiores
los demás?.
del ¡mismo
modo que quisieras
'homtambién
son
viviera
Son
siervos, pero
contigo.
quelun
superior
bres; son siervos, pero también compañeros; son siervos, lpero también
humildes
amigos” “5.
tu
..
.
.
de humanitas
impone obligaciones que un hombre debe
de los
de tener
iguales e incu-lca “el amor
respetar .por el solo hecho
de
a los otros” “6, ello
unos
,la identificabión
,implica consecuentemente
“Debemos
los intereses
asignarnos
(esencia de una moral naturalista).
el interés pe cada :uno con el de llosdemás
una
meta
única: identificar
Si la naturaleza
prescribe que un hombre se disponga a asistir a otro,
cualquiera fuera, solo lpor ser hombre él, es preciso que según natura
afira
los
En cuanto
sea
el de los demás.
el interés de cada uno
que
man
¡pero no con los
que están obligadosIcon respecto a ¡losciudadanos
de la humanidad y,
universal
extranjeros, éstos aniquilan la sociedad
la ¡bondad
la
la benevolencia,
Si la virtud
.
.
.
.
.
lgenerosidad,
así, suprimen lpor completo
justicia”'".
y la
V
había advertido
La especulación helena
ponía lógicamente la existencia de,una norma
igualitariamente a sus ciudadanos, ley que
“1
“2
03
Séneca, Epinola,
Tácito, Amada,
Cicerón,
De
XV,
XII,
fim'bm ¿onomm
Cf.
Séneca,
Epmola, 'v,
06
.7
VI,
Epistolao, 1X,
Plinio,
el hilo
Lucano,
de
oro
que
Pbon‘dü, I,
l.
VI, 39.
31,“44.
Séneca, Da m, n. 3. Cicerón, D.
Cicerón, Da
30.
malaria», V, nm,
a;
Aurelio,Soliloquios,
M
en
Marco
17.
idea'de pólis presujurídica reguladoraapllicada
¡que 1a
constituía
33.
xa,
invonh'om
rboton'u, n;
n,
52.
Officiü, HI, 26, 28.
137
2.
unida la sociedad
‘3. En la naturaleza
mantenía sutilmente
se encuentran
los hombres
ínsitas reglas constantes:
celestes poseen en común
.y cuerpos
nómos 0° y, por ello, la ley interior
el seguir un mismo
debe estar
en
el orden
con
cósmico.
Esta norma,
concordancia
fundada
cn
el descude lo que “verdaderamente
brimiento
toda
la
es”, tiene alcance
para
7°
la fuente
humanidad
manera,
y, de esta
yalidatoria de las leyes es la
razón
(ónhós Iógos)
sanción ¡terrenal 71.
recta
asume
gue
llega
convertirse
a
cuando
positiva
en
.
La filosofía
helenística
continuó y olarificó las ideas jurídicas griecaracterísticas
de la nueva
comunidad, amplió
gas pero, por las mismas
sustancialmente
Siendo el mun‘do único, debe existir una
el concepto.
comtítución
andamíaje o entelequ-ia constitucional
Ique de sirva de conEsta
torno
normativo.
inmutable
regla jurídica debía ser suprema,
común universal
canon
de valoración
del
axiológica y ,vérticevalidatorio
“provincialista”temporal.
derecho
la
En
la
la
Efectivamente, desde sus orígenes la ¡nociónde ¡cosmopolis
implicó
natural
de un derecho
como
sostén
indispensable. de su existencia.
¡un conocido
la idea de
fragmento, Crisipo desarrolló coherentemente
sociedad supranacional relacionándola con la expresión de “ley según
de la volición divina, que ,gobierna al mundo
naturaleza"
72, derivada
norma
ordenadora
comprensiva de todo =lo creado
existe
73. Como
en
todos los hombres
no
existe
óntica (que adquiere, así, fuerza
universal)
mundial
derecho
y,
¡que corresponde a un estado
de una
Posidonio
pudo hablar con frecuencia
precisamente ¡por ello,
constitución
adaptable a todos los ,pueblos que deriva _de la razón natural. Este derecho
,racional ,de la naturaleza es común a todas las naciones
de la
habitantes
y adquiere yalidez para cada uno y todos los individuos
razón
la
recta
existe
en
ecumene
7‘. “La Ley Universal
_y que penetra
que
medio
por
y medida
la misma
en
de
3°
79
acciones humanas
esenicia
.sino
un
Platón, Layer, 64441-6454.
03
7°
71
Padre
modern
una
de las
realidad
Platón, Layer, 96611-0.
Sendo-Platón, Minor, VI, 3165.
Platón, Ley". 6454-6. Sobre el pensamiento iurídico griego. vide W. JABGEI.
en
“Interprlcütions of
of bw. Tbc origin of lag-l pbüorapby ad Iba mir.
(1947)legal philosophies. Essays in honor of Roscoe Pound". 352-375
Stoicomm
Zenón.
73
Pbyrim
a:
74
“¡mm
el
laguna“,
Cicerón, De
ll, 184.
en
«bike,
Sobre
sentido
de
pbiloropbíe acierta:
Sobre la especulación filosófica
Del.
Dmfio
138
contesto
del ¿Hua
(1907).
W.
Merck
Ecxsrnm,
en
de
torno
en
el
Armin,
estoicismo.
a
II, 528
(1904)-
Estobeo.
Juan
vide
pbíloropbü moderna, 226
V.
Edesa
Baca-unn,
(1926).
natural. cf. F. FrLOMUSI GUBLPL
pon'ñvo nella noria Je”. Morella ¡el
Nmb:
¡a rozidpbüoropbiubc Be-
la derecho
¡el ¿him
Da
Mi:
e
VON
I, 14. Cf.
dm,
ley natural
a:
H.
collegit
atan
la
“Ender le
a:
“qq.
en
todo,
en
entonces
terrenales,
la unidad
Un
sófica
en
idéntica
es
evidente
bios
a
del
tos
de los
romana
dientes.
con Zeus, guía del ¡orden del mundo” 75. ,Alpare‘oió
a los
camobjetiva ¡unidad inmutable
que existía una
sinlo
que “el bien no es en la multitud
que parece,
le sirve de modelo” 7°.
indirectamente
concepto jurídico robusteció
natural, posibilitando que pudiera creerse
nuevo
positivas
fue
otras,
derecho
proyección
una
de
sus
de
Mundo
de
leyes
numerosos
una
aspec-
época
postreros tiempos de la república
tribus autónomos
o
semi-indepen-
e incluso
los
durante
diadocos
subsistían
ciudades, :reinos y
Los frecuentes
tratados
concertados
desarrollo
das
filo-
encontrar
el
En
principios.
frecuente
que los príncipes otorgaran
insensiblemente
unificó
y ésta costumbre
positivo interestatal 77-. Por Iotra parte,
procedimiento del arbitraje
fueron
_la idea
derecho
de
normas
Helenístico
ciudad
y
que
numerosas
para
normas
paulatinamente agrupadas
la
durante
sellos y el
entre
auge
del
resolver sus diferencias
Ípermitieronel'
‘heterogéneasen su origen, rpero que
en
un
nuevo
derecho
internacionallque
natural
l-I. DB PAGE, L'Idée dr; droit
ROMMEN, Le
(1930).H.
(1926).
hacng
Mara}. Hirtoire, doctrina
(1945). E. GALAN Y RODRÍGUEZ, la: gemium (1954).
de gentes
El derecho
I.. Smuss,
e:
S. RAMÍREZ.
Droir
natural
bistoira
(1954).
E. F. BRUCK. Über rÓ'rruircbcr Rubi
im Rabmen
der Kultwgarobicbte (1954)..
(1955).
E. WOLF, Dar
M. VILLAY, Deux
[ebro
concep(1955).
problem der Naarrecbtr
du
ríom’ du droit
dans l’Anqum'Ié, en
de la philosophie
natural
"Leqons d'histoire
Ruiz
1° edición). Contra,
(1957
Moreno,
droit", 121 e: .reqq.
quien afirma
que
a
"el estoicismo
la existencia
no
concibió
de un
derecho
natural, como
tal, opuesto
la ley positiva y con
imperio para todos los hombres", basándose en el ideal del
sabio de la escuela primitiva. Cf. M. T. RUIZ MORENO, El penumiema
Iibtófiao
la reforma
del estoicismo,
Sobre
iwídico de lo: griegor, 41 (1939).
que permitió
su
evolución
la desaparición de distinciones
hacia
44.
intelectuales, vide nota
droit
75
Zenón,
en
Diógenes Laercio.
Vila
pbiloropbomm,
VII, 88.
7°
sabor
145.
aristotélico.
Pilón, De nominar»
mantiene,
¡Pasaje de intenso
Las únicas
escuelas
filosóficas
la exisrencia
L, x, 10764.
que
negaron
derecho
natural
Academia.
Carobietivo, fueron el epicureísmo y la. Nueva
señaló las dificultades
de la concepción estoica
haciendo
incapié en las discreentre
dotrinas
las diversas
histórica.
“No hay derecho
natural
y la realidad
si las leyes cambian,
ello. no hay iustos por naturaleza.
y, por
¿Diréis acaso
que,
todo ciudadano, verdaderamente
virtuoso, no por eso debe deiar de seguir y observar
la de una
las reglas de la eterna
Si fuera.
iusticia, antes
que
justicia convencional?.
innata
la justicia, todos
los hombres
sancionarían
sería
derecho, que
igual
nuestro.
los beneficios
otros
La iusticia.
de otros
en
todos, y no sancionarian
paises.
para
no
es
debilidad"
hiia de la. naturaleza, ni de la voluntad, sino de nuestra
(Caméades,
en
Cicerón, De rc publica, lll, 7, 10). "la justicia no tiene existencia
por sí misma,
halla
sino que
se
siempre en las relaciones
recíprocas, en cualquier lugar y tiempo,
un
natural
en
exista
de no producir ni sufrir
daño..
el derecho
es
la
pacto
que
sí". (Epiexpresión de aquello que es útil a los hombres para no periudícarse entre
dógmda, 33, 31). Cf. Diógenes Lacrcio, Vila
pbilaropbomm, X,
curo,
[(0pr
'M. GARCÍA PELAYO, la filarofk
150. H. USBNER. Bpicrmra. frag. 78 y 530 (1887).
del derecha
en
Epier
(1932).
Matapbyriu,
de un
néades
pancias
.
.
.
.
.
77
16015!ch
Cf.
L.
MrrrLBIs,
Mencich
Reiath
dnd
Voürrccb:
¡n de» ónücbm
Promo»
dor
(1891).
139
comprendía aquellas prácticas
consiguiente, ¡cada uno de sus
que reconocían
habitantes.
todos
los
estados
y, por
a ,lo permanente
del devenir
Esta
indagación en tomo
normativo
En el siglo —I el
fue completada por el pensamiento jurídico r0mano.
mmm-dia
de ciertas natione:
anhelo de una
comunes
ordinum, existencia
al determinar
en
sí mismas
un
validez
conservas
gemium,
que tienen
y la idea del ¡us gentium —noción jurídica que comprendía aquellos prina las
naciones
y las ¡medidastomadas
cipios comunes
por el praetor
peregrinus
un
¡us
Ello
debía
cuando
extranjero
naturale
73su
y
decidir
entre
alguna controversia
la recepción del concepto
sistematización
filosófica 7°.
posibilitaron
ulterior
permitió
aristotélica, Cicerón
un
romano
estoico
y
del
la clásica
percepción
civil (de la ciudadEl ¡us civile
siguiendo y ampliando
el derecho
distiguiera entre
que,
de gentes y el natural.
civítate), el derecho
(díkaz'on
el derecho
estatal
politikon nomíkón) se ñ ala
prOpio de cada
pueblo y especificamente designa las reglas originales de la nación romana
3°, por cuya fiel observancia
llegan los ciudadanos a la felicidad
ser
individual.
“Todos debemos
de la ley para poder llegar a
siervos
libres” 31. El derecho
de
ser
(díka'on pafitikon phín'kón)
gentes
estado,
73
El pactar
no
romano
tradicional
pereng
aplicaba el derecho ceremonial
sino un
en
conprocedimiento elástico adaptado a las circunstancias
y fundamentado
sideraciones
de equidad y sentido
común.
Por esos
derecho
factores. esre
positivo se
formó
en
a
torno
las ¡dm
corrientes
de honestidad
el
y iusticia predicadns por
estoicismo
medio.
Cf. F. DB ZULUBTA, Tb: development ol bw
under tbc Republic,
"Cambridge Ancient History", 1x, 866 d uqqt, (1932).
en
7°
Esta solidificación
del
consecuencia
de la mentalidad
lo que los griegos denominaron
de la lógica, cf.
fundamento
concepto
filosófico
orientada
romana
en
aplicaciones positivas fue
Así,
y iuridico.
las palabras,
en
sus
lo
hacia
concreto
apópbdmir -—eparición
ideas
de
fue traducido
por
Aristóteles, De interpretado“, 3Mide”;
la decisión del iuez).
Sin embargo, no
(inicio, que recuerda
puede olvidarse que Jüé
y Hesiodo,
significó originariamente "decisión indicial” en Homero
(vide, Aristótels,
aunque
luego dildo»
designó conjuntamente
iusticia y derecho
en
belenistica
el
de la filosofia
Política. Iv, 1X, 13091 36). Sobre la influencia
vom
ha Marcia,
cf. M. VOIGT, Die Libra
pensamiento y derecho romano.
«qm
a:
60mm
¿¡md ¡m gmím
Jer Rb’mr
142mm.
Intl-om
(1856-1376).
¡m ¿miraban
rtüícirm
rar
¡rn gentim
la droit rompi» (1860).
V. CATHRBIN, Da
¿aim bl. Thom:
Rei:th
m
Aqrn'n (1891). L. A. ORTIDPF, Ucber ¿en ¿inflar
der .rtoicben
E. V. Amon),
(189-7).
¡"simulan
pbiloropbia nf dia ¿miraba
¿el
deim'u
Ramon rmíaïm, chap. x (1911).
C. A. MASCHI. la muñoz);
e
M. PH.
GUIBAL, Dc l’iflflaenu de la
dein ¡mtímu' gris-Hice mi
'(1937).
pbiloropbío mr le droit remain ct la inrirpndme de l'époqrn daríqn, these (1937).
B. LM.
Natural
bw
¡a Rom
Thought, en “Studi: et documenta historiae et inris",
XV, 1-23 (1949).
las
'
3°
Cicerón,
XII 1'4me
81
1.40
De
Officür,
.III,
17:
era
en
Roma
el
liboller.
Cicerón, Pro
A.
cm
Avila, LHI,
146;
¡m
quin-¡him derivado
¿el
está constituido
validez
con
en
y
comunes
¡a todos los pueblos
por los .principios racionales
civilizadas
92. En un sentido jurídico más
las naciones
a todos
los hombres
las leyes concementes
que en el
tenían capacidad jurídica.
comprende
estricto,
mundo
ramano
de las nociosentido, la reinterpretación cicenoniana
produjo la transformación del ius gemium en contenido
a los cuales
respondían todos los ,pueblos y ciu-
Pero en este
tradicionales
nes
de
aquellos principios
periféricas con
dades
común
de
las
los cuales
naciones
(como
Roma mantenía
lo advierte a
relaciones:
través de
es
un
el derecho
estudio
de
se
el concepto
encontraba
legislación comparada). Evidentemente
muy
así lo comprendió e identificó
próximo a la noción de derecho natunal:
en
un
pasaje al ¡us gentr'um con la misma naturaleza
y, puesto que éste
den'va necesariamente
del derecho, pudo sin
_de las normas
permanentes
violencia
considerarlo
natural “3.
unido
o
consustanciado
con
el
mismo
derecho
Influído
de las
por las corrientes
espirituales helenas y consciente
de esta
la noción
desarrolló
entonces
inferencia, Cicerón
derecho
natural
emanado
de la providencia divina y de la esencia
del hombre 3‘. Los fundamentos
del derecho
deben
buscarse en
implicancias
de
un
social
la
absoluta
al derecho,
racional.
“Para definir
nuestro
punto de
será aquella ley suprema
que pertenece _a «todos los siglos y que
vigente cuando no había ley escrita ni civitau' constituída’W".
del
filosófico de lo jurídico no puede limitarse a las normas
Ley
partida
ya estaba
El estudio
la
Officiír, III. 17, 23. Esta
la palabra gentiam
(que comprende
a
involucra
pueblos y naciones.
Cicerón, Da
92
etimología de
raíz gsm
amplitud
a
los
regna,
estaba
implícita
cim'MIa y tribus)
la
en
pues
33
Cicerón, Da Ofliciir, III, 5. 17. 23. Da ¡nt/entierro rbeloríca, II, XXIII. 53.
la asimilación:
romanos
Los iurisconsultos
continuaron
en
según Gaya
algunos textos
es
ratio inter
0mm:
de gentes
bom:
wrtiülm'l.
el derecho
quod Mardi:
Pero
La escla'
generalmente se intuyó que sus principios podían escindirse en la realidad.
al derecho
natural, pero es permitida por el ¡tu gonviud, por eiemplo, es contraria
tiam, ya que todas las naciones la practican (Digesto, I, i, 4. XII, vr, 64).
34
tanto
de “esencia social"
en
Cicerón difiere
de la de Aristóteles, pues
la intuición
de la igualdad de todos los hombres.
helenlsu'ca
frase del Bragirira
"el hombre
sobre que
es
naturaleza
por
implícita
en
que
la
pbfra paliü ión
político mbrópor
animal
nota
idea
La
está
ella
sobre
da
se
la
condición
de
ciudadano
sus
fuentes
(Antipatro,
dar
en
en
un
zóon, Politica, l, n 12534 2-3). la
Sobre
de pólü).
(político,
las
G. RIGHI,
ginrecomaho (1927).
jurídicas de Cicerón, cf. B. COSTA, Citar-one
filarofía air/¡la a gian'dka di Cia-araña (1936).
ideas
14
Rubi:
LXXXI,
35
inmediatas
en
las
Panecio, Posidonio,
im
1.
155-177.
Baba
243-262
Cicerón. De
von
El iusnaturalismo
Cicerónico tuvo
corrientes
del estoicismo
medio
de tendencia
monista
Antíoco). Vide, PH. FINGBR, Dia ¡ni Gandhgmgm
Cicero:
“Rheinisches
Museum"
en
Scbn'f! de Logth,
(1932).
lagibm, I,
VI,
19.
141
derecho
¡positivoestatal ni a las reglas de la jurisprudencia“, sino que
hacia la búsquedade un derecho
debe proyectarse
superior objetivo, anterior y universal,
hay que “comprender plenamente que hmos
porque
no
se
nacido
funda en convenciones,
para la justicia y que el derecho
sino en la naturaleza" 37. Para comprenderlo debe admitirse
previamente
al hombre
de Dios y que él “quiso convertir
en
razón de ser
33, para lo cual le concedió _elprivilegio incomparable de
“ha recibido
del dios supremo
El hombre
(supremo dao)
en
un
existencia
lugar eminente, pues él es el único
que lo coloca
de seres
todas
las especies ly variedades
animados
que tenga acceso
las otras"°°.
Este recoy a un (pensamiento del gue carecen
la existencia
del universo"
razón 3°.
la
una
entre
a
la razón
entre
intuitivo
ellos y los ¡diosesuna
comupermite constituir
et hominum
racionales
(communís deomm
Civitas), que
a
a
los hombres
vivir en ,una
sociedad
conforme
“Los que recibieron
la razón
¡dela ley objetiva natural.
la recta
también
recibieron
razón y, por ende, la Ley,
la recta
razón en el campo
de lo mandado
y lo prohiel derecho.
Y comio
bido.
la Ley también recibieron
,Y si recibieron
el derecho” °1.
recibieron
la "razón se dio ,a todos, resulta
que todos
nocimiento
de
nidad
seres
implícitamente, lleva
los dictados
la naturaleza
que no es sino
a
de
Siendo
los hombres
misma
3°
ñaban
lo primordial u originario 92, y estando
la naturaleza
todos
unidos
nos
íntimamente, “la naturaleza
vincula a todos por
natural” 93, ,pues ella “nos hizo participar del derecho
común” 94. Esta ¡“Leyes la razón suprema
impresa en la
tiene su
necesariamente
que “el derecho
y de ello deriva
Ley
una
y poseerlo en
naturaleza”95
Cicerón
habla
debe
social
48, 178.
desprecio de
autora,
de la
los
jurisconsultos
I, IV, 236),
estructura
I, IV, 44. Bruna,
aunque
normativa
XClII,
ense-
que
afirma
relativa
322.
que
al
XXIII,
222).
Cicerón, Da
33
Cicerón,
De
Cicerón,
De
9°
disimulado
mal
tener
y
LXII,
37
39
con
el derecho
positivo (Da
amplios conocimientos
(Da ardore,
político estatal
aplicaban
y
el ardor
sistema
Cicerón, De
lagibm, I,
28.
x,
lagibru, I,
IX,
27.
damn,
Mara
legión, l,
vn,
ll,
18.
22.
la génesis
entendía antiguamente como
D, n, 1814b), pero Aristóteles
el físico y ei norde naturaleza:
[los des conceptos
entre
distinguió cuidadosamente
mativo.
ambas ideas unificándolas
Por el contrario, Cicerón confundió
reiteradamente
a: adoran,
(De legión, l, XII. 33- De fiuibm 60mm
lIl;'v. 3-7). Cf. M. Vorcr,
Dic Labra vom
¡m ¿anima Jer Ró'rm'r, lll,
¿a "dan-le, aqnm
ml
e:
bo-orm»
547 e: raqq.
(1876).
92
de las
142
El derecho
natural
o
lo primordial
cosas
o
lo
natural
93
Cicerón, De
9‘
Cicerón,
De
legión, I,
95
Cicerón,
Da
legión, I,
se
(Mabapbyn'u,
objetivo
Officiit, III, 27.
XII,
33.
VI,
18.
es escrita
la naturaleza” 9°. Esta ley absoluta
no
sino
y eterna
el hombre ,y, al mismo tiempo, es divina
con
del
por derivar
de Dios.
“La ley no es efl 'producto de la
la voluntad
popular, sino de algo ¡eterno que
de sabios
mandatos
y ¡sabiasprohibiciones.
la vez
la primera y la última, se identifica
ésta obra racionalmente.
la mente
divina en cuanto,
con
dicha
autoridad no es sólo más antigua que los pueblos y ,ciudades, sino que es
contemporánea del Dios que preserva y gobierna el cielo y la tierra.
divina
Pues la mente
no
puede estar desprovista de razón, y esta ¡razón
divina
no
puede existir sin esa autoridad para sancionar el bien y el
e
absoluta
mal”97.
Por .10 tanto, la Ley Natural
es
intemporal, pues
“rparallegar _a ser Ley no necesitó ser ¡redactadapor escrito, sino que
fue tal desde su origen.
pertenece a todos ¡los siglos y Iya estaba vigente
escritas
ni estados
constituídos”°3.
no
había normas
cuando
origen
en
connatural
pensamiento o providencia
inteligencia humana _ni de
rige el universo por medio
Duego esta Ley, que es a
.
.
.
.
o
commust
Este derecho
—transposición _de la idea
¡ex naturae
natural
an'stotólica
de constitución
(díkaion phisikon) y del concepto
de lo justo, natural
estoico
(phiswei díkaion)— es idéntico en todos los
se desprende
los pueblos y obliga a todas ¡lasnaciones, ya que su validez
del lógos clásico, es la
naturaleza
9°. 'Como transmutación
de la misma
de la conducta
orientadoras
normas
determina
las
razón
que
suprema
se muesen
todos los tiempos 1°°. Coincidentemente
de todos los hombres
Cicerón,
W
XIII,
36.
T.
Pro
De inventíona
Armio
Milena,
rbalorica,
Cicerón,
Cicerón, Da
legibm, II,
9°
Séneca, De
beneficiü, IV,
10°
De
legibw,
De
10.
97
93
ll,
I, II,
oratore,
53.
Cf.
De
legibm, I,
XII,
34.
l,
I, I, 165.
8-10.
IV,
Iv,
VJ.
xn,
I, VI, 19.
17.
Filón,
Da
mundi
opificio, 3.
lagibm, l, l, 18. Cicerón recogió la tradición aristotélica que
derecho
namralem, universalmente
por
obligatorio, de origen desconono
depende de las decisiones
humanas,
y que
o legal
(nonu'bon) propio de cada pueblo (Etbica
IPero
última
en
la especulación
ll34b
instancia,
18-22).
V, vu,
En
de la idea
de derecho.
su
aristotelicn
llega a la relatividad
esposición
de las causas
de los sistemas
de la transformación
democrániao
y
oligárquico,
al régimen de la misma.
habla de una
Si el derecho
justicia de cada ciudad conforme
en
existan
el espíritu de cada póhlr, es necesario
(to dibu'on) no es sino uno
que
variedades
de justicia. (Política, 1V, lx,
NiBibi“
36. Cf. l, ru, 12536.
13090
1-15.
11345
24.35.
11350
V, vn,
mbaa,
Rbaoríca, I, x111, 1370!: 2. I,
natural
su
En
fundaencuentra
13606.
realidad, el derecho
x,
l, xV, 13766).
mentación
en
la dualidad
un
mundo
de las esencias
platónica entre
arquetipicas
sensible
coin(sobre la crítica
oídor, ¡día y el cosmos
aristotélica, que parece
cidir
on
la de Epicuro, Manpbyn'ca- A. 9906
15. M
Platón
tomó pro10790.
habla
de
Cicerón, De
un
eterno,
imposible de derogar
contraponiéndoloal derecho positivo
cido,
Nicomacbea,
bablemente
la
dicotomía
de
la
doctrina
dualista
mazdayania,
que
recibió
a
través
de
Eudoxo
(Plinio, Naurdir
Hinonia, XXX. 3. Diógenes Laercio, Vila pbiloropbomm,
154l, prólogo, 5-6. Plutarco, De hide It Orbit, 3700). Cf. W. JABGER, MMM“,
S. PBTRBMENT, La ¿Mirmo
tbn
164 (1946).
Pido", le: gnom'qur a: le: Mí-
143
en
las regiones:
es
todas
el mismo
de la naturaleza
consecuencia
divina
universal
tra
recho
surge
como
ésta, aunque
múltiple en
.porque
partes,
sus
es
en
una
cuanto
a
su
el dehumana
y
como
y
esencia íntima,
es
la .reeta
debe
ser
igualmente ,úniea 1‘”. “La ,Ley verdadera
la naturaleza,
válida para todos
los hombres:
con
acorde
es de
aplicación universal y eterna.
No es diferente en Roma ,y en Atenas,
e
inmutable
eterna
hora
una
después, sino que es constante,
y otra
imnutabilis), válida para todos los pueblos y para
(constam, ,s‘empitema,
como
todos los tiempos” 102. Al mismo tiempo aparece
imperativa por“una
razón
derique sus preceptos surgen legislados espontáneamente,de
de las cosas” 103.
vada de la naturaleza
la
ley
razón
.
.
_
Pero la comprensión del concepto —eomo
gue implica lo primortiene una
dial genético del universogradación plural _de significados.
natural
un
derecho
Existe
genera-lísim0 aplicado al ,orden de todos los
de la creación, pero puede interpretarse también
como
seres
que es el
a todos
los entes
animados
(commune ¿us animanu'um) 1“ o el
humanos:
oommrme
¡us generis hmnwulsl“.
que es prOpio de los seres
Dentro
de esta
última concepción debe
ser
igualmente ecuménico y
constante
(aplicable a todas las personas) y, por ello,- constituye nla norma
del
estado
mundial.
Este
—Izal
como
lo concibieron
suprema
Alejandro,
César y ,Augustoestá integrado por todas las naciones y tiene una
“constitución”
los derechos
de cada
que impone obligaciones y acuerda
de sus integrantes. He aquí la fundamentación
uno
del derecho
universal o lex naturah‘s como
no
constitución
sustancial
escrita _de la sociedad
universalista
1°“. “El hombre
tiene un lazo ¡806131
con
¡Diosen la común
común
ebéem
H.
en
(1947).
"Zeitschrifg für
KELSEN, Pido» ¡nd lie Namcbtbbn,
Üffentliches Recht",. 143 (1957).
el pensamiento
La dualidad
fue continuada
por
el ¡“film
uma
antiguo Quintiliano distinguió entre
(justo natural) y el MM
eomtimione
(iusto convencional).
Vide, De ¡»finding
oratoria, VII. IV, 5. XII,
H, 3.
101
l
94,
quaest.
102
vm,
103
Con'vm'w, XII,
art.
CI-
12.
Tomás
de
Aquino,
Summa
Tbeologia,
1.-2’.
2.
Cicerón, De
7. Cf.
n
Mii“,
Ill,
Cicerón, De ¡avalúo-e
17,
en
rbaovia,
Lactancia,
l. n.
lam'müomr
Divina,
VI.
22.
Cicerón, De legión, Il, IV, 10.
¡“4
Esta extensión de la idea de derecho a las relaciones animales
fue considerada concientemente
por algunos autores
antiguos (Plutarco, De ¡demi “¡mili-aa,
3-7.
había sido
Porfirio, De ¡bm'nenn' ¡b em animalito», III, 1, 10-12), aunque
desechada
los
anticipadamente por Aristóteles.
"(Los hombres) en oposición con
demás animals.
tienen
noción.
de lo justo y lo injusto" (Palma,
l, 1,12550).
.
1“
144
.
Séneca, De done-lia,
I, m. 16.
105
m,
.
.
l, l, 18. De bnefieür, l, l, 19.
Vide, Cicerón, De legión, l,
V, 14.
l, v,
17-
Nardin:
Queria-
posesión de la razón, visto que nada hay ‘superior' a eflla y que la más
Pero ¡quienes
tienen
alta de las facultades se da igualmente en ambos.
razón (of.
en
común la razón, poseen
igualmente ¡en común la recta
Aristóteles, Ethica Nicomacheu, I, xiii, 1102b 2.5), y, puesto que ésta
a
nombre
los
sino otro
no
es
por Ley, debe considerársenos '¡asociados
dioses bajo el lazo de la Ley. Mas quienes comparten
una misma
ley,
esto
un
son
de ,la
viven
mismo
miembros
implica que
bajo
'derecho, y
1°7. Siendo’el
único existe entonces
una
comunidad"
mundo
norsus
a todas
partes por encima de ¡las leyes “provinciales”‘de
de ellas.
“Puesto ¡que cada
ciudad bien gobernada tiene .una
el cosmOpolita valerse
debe
necesariamente
de la constiEsta
válida universalmente.
_es la ¡recta¡razónde la naturaleza
derivadade
Dios,
que, con ¡nombremás apropiado, se llama Iley, siendo
de acuerdo
las conveniencias
¡a todos
_a la ¡cual se hallan distribuidas
y
los deberes” 1".
misma
ma
común
cada
una
constitución,
tución
Sin
aducían
mutación
embargo el epicureísmoy los componentes de la Nueva Academia
el dogmatismo iusnaturalista
la constante
agresivamente contra
de las ideologías 1°° y los hombres
se dejaban
y metamorfósis
la variedad
de las opiniones y las contradicciones”
en
“impresionarpor
11°. Cicerón
debe
deducirse
de ese
entonces
afirmó
que no
un
del derecho natuargumento
para invalidar la existencia
ello ocurre
de que nuestras
como
mentes
son defor¡consecuencia
madas
En realidad, sin 'esas interfey los sentidos.
por los educadores
con
rencias
los
exuínsecas, los espíritus se conformar-¡an ¡unánimemente
1“
de )a norma
dictados
natural
sus
esenparte,
principios
y, por lotra
en
¡las legislaciones posiciales se encuentran
consagrados .variablemente
tivas“?
.no
este hecho, el deredho
.Pero aun reconociendo
puede definirse por las leyes particulares ,de los pueblos, por justas o injustas que
ellas sean, pues 'de ocurrir
con
así la ley natural
sería oonsustanciafl
Ja
positiVa y la objetividad de la norma suprema ‘se esfuman'a 113. “(En
a las lleyes
cuanto
¡que en formas y Oportunidades diversas se ¡supusieron
ese
título mas
las 'nalciones, llevan
,bien por concesión que por natu-
las
ideas
pluralismo
ral:
'
raleza”
1“.
¡07
Cicerón, De legión, l,
¡03
Filón, De
¡0°
"o
audi
vn,
afifíáo,
23.
145.
Cicerón, De n publi“, lll, 17-18.
Cicerón, D0 legión, I, XVII, 37.
1“
Cicerón, Do
legión, l,
X, 29-
’12
Cicerón,
¡mantiene
vbhon'u,
Do
"3
Cicerón, De
legión, l,
XV.
1“
Cicerón, Da
legión, ll,
v,
ll, zm,
53.
43.
ll.
145
—en
vista del
De todas
maneras,
para probar su imnutabilidad
remarcar
hecho empírico de su discontinuidad
legislativa- era necesario
La
por esencia.
vigorosamente su íntima relación con el Ser Inmutable
del consentimiento
demostrada
de éste surge
existencia
universal], pues
en
los diosesu‘.
los pueblos más inculnos creen
Cicerón, contiasimiló Dios al Orden Universal
nuado al estoitismo,
racional, señalando
carácter
su
a la natuimpersonal e inseparable de la “razón inherente
con
“el alma del mundo”
raleza” 11° y su indentifcación
y la “inteli-
hasta
sabia” “7.
gencia perfectamente
derecho
y al
orden
la
de
que un poder sin el ¡cualno
ni tampoco
la humanidad,
el
obedece
cosmos
y la vida
humana
la naturaleza
obedece
al
obedecen
y las tierras
de la Suprema Ley” “3.
mares
órdenes
las
graduación jerárquica normativa-causal
puede estar desprovista de razón y
Esta
divina
a1
“Luego no hay nada tan conforme
—expresiones sinónimas de Ley
o nación
casa, ciudad
alguna,
o
el mismo
universo.
Porque
naturaleza
pueden subsistir
Dios, los
a
no
implica “que la
la razón
sin la autoridad
existir
divina
no
cosmos
mente
puede
el bien _y el mal.
Pues 'existe
para sancionar
de la naturaleza
derivada
de las cosas,
incitando al bien y
apartando del mal gue, para ¡llegara ser ley, no ,necesitó ser escrita sino
la mente
que fue tal desde su origen. Y su origen es tan antiguo como
divina 11°. Por eso, “la ley verdadera
y esencial, la que manda
y prohibe
legítimamente, es la recta razón del Sumo Júpiter” (120). Y ello es
una
.
.
razón
115
110
düpuutionum, I, 30-
Cicerón, Twealamm
Cicerón, Da legión, I, v, 16.
117
Cicerón, Academica
"3
Cicerón, Da
Necesidad, Ley divina
a: religion,
9).
11°
natural,
portadora», I, 29.
Quan-Hana
legíbm, III,
o
I, 3.
Dios
Para
y Razón
el estoicismo
(Zenón,
en
son
términos
Lactancia,De
equivalentes
upimü
veu
razón que
"dios es la recta
ley natural
en
todas partes" (Zenón, en Diógenes Laercio. Vita pbüoropboram, VII, 88.
vam
Arriano, Diremtr'one:
Ingram,
Epidemia, I, vm, 2). Vide, Stokormn
collegit H. VON ARNIM, I, 175 (1903).
Es, pues, inexacca la afirmación de algunos
como
autores
a
la noción de ley natural
la providencia divina
refieren
referida
que
renovación
de la teología cristiana.
Cf. J. P. MAYBIL Trayectoria del pensamiento.
El crisde la filosofía, 91-92
político, 69 (1941).
(1957).
J. MAMAS, Hinoria
Ello
porque.
asi
existe
como
una
penetra
Cf.
tianismo
únicamente
la: March
a;
comme
continuó
la
especulación
heluaística
y.
adoptó
sus
definiciones.
om
«diam
Ismoao, Minivan.
I, N, 4-). Sobre
la doctrina
del derecho
natural
el cristianismo
en
primitivo y la iglesia. cf. C.
I. J. P.
bai Palau
KUBLMANN, Tbeologia Mardi;
Pbibropbic pormir.
(1930).
¡m Rd)”
afinar relígímpbüoropbhcben WWW;
STBPPBS, Da Mmecbt
Jer ¡han Kirch
lor bb”
Natural»
¡al Ska
mb
(1930).O.
SCI-IMM,
(i914).
PH. DELHAYF,
Permanente
la ¿mit Mural
(1960).
12°
146
Cicerón. De 1031.5“-nn
¡VI 10'
así porque
de una
deben
definitiva, los hombres
familia, están sujetos a
en
entender
misma
bros
sola
una
que “siendo miemautoridad
tutelaf’lzlr
l
¡us omm' generi humana
un
este
decommune,
o racionalmente
conocido
intuitiva
por todos los hombres .sin distinciónde categorías socia-les 12‘ y se encuentra
por encima
125. Por ello, es la ley natural
de sus particulares declaraciones
quien
entre
crea
los hombres
lazos de verdadera
fraternidad, Ja que les ordena
12°
servirse mutuamente
intey quien los hace iguales en su estructura
Siendo
recho
igualmente
puede
ser
“Ello es evidente
si consideramos
la sociedad
y unión de los
Pues nada es tan similar
cosa
como
cada
y semejante a otra
a los
de nosotros
demás” 12". .De esta manera,
el [derecho natural
concebido
como
superior a las legislaciones estatales meramente
lugade acuerdo
la estructura
con
racional
del universo:
las leyes elaboradas
violación
de sus
nulas
,en
y no
principios son absolutamente
lectual.
hombres.
uno
es
reñas
ni por
su
12°
y que
121
es lícito
tratar
abrogarla parcialmente
No pidamos ser
totalidad.
ni por
la
entonces
y
es
de alterar
esta
absolutamente
distinción
“una
Ley
entre
¡resultaevidente
se
ésta
La
tiene
absoluto
que el derecho
13°.
metafísico
fundamento
un
Cicerón, De
publica, III,
re
de
excentos
s-u
ley, no es
imposible
¡cumplimiento
el senado” 123.
el pueblo
Siendo
to”
de
tratar
en
“No
individuos.
los
obligan a
permitido
anularla
lo justo y lo inju'sla ética
con
identifica
misma etimología de
17.
122
Am'm, V, XIX, l. Ulpiano
Cicerón, De Officiir, III, 23. Aulo Gelio, Noaer
en
Digerto, III, n, 13- La. palabra ¡ru tiene un 'nexo con Zeúr y Jovis, (H. GROCIOL
una
connotación
Da ¡rm bella" ac pack, proleg., 12), es
decir posee
religiosa. Cf.
art.
PAULY WISSOWA, Red
im,
anyhlopüdia der Marin-bon
Akonamwirrmubaft,
el ¡tu y el la, vide, P. G. GODANICH,
Sobre las relaciones
entre
r.
XIX
(1917).
ed etimología, en "Atti della Real Academia
Far a im, Concam'
d'Italia", serie vn,
-
(1943).
lll, 499-511
tomo
¡23
Cicerón,
en
124
Platino,
Bancada,
¡2‘
Cicerón,
Da
12°
Cicerón, Da domo
12"
¡23
11375
Cicerón,
Cicerón,
Da
Da
Inrtitationar
Lactancia,
XII.
Divina,
IV, III,
V, vm,
10.
13.
33.
ad pontr’h’ar, 23.
ma,
legión, I,
n
13.
II, In,
legión, I,
X, 29.
publica, III,
Cf.
17.
Aristóteles, Etbia
Niumba,
V, X.
11-30-
12”
13°
d'histoire
Cicerón,
Da
legión, II,
Cf. M. VILLBY, Sar
de ln philocopbie du
v,
13.
Séneca, Do
bonaficiir, IV,
l’anu'qru ¡»darían Jn droit Jam
droit".
147
d
“44v
la
n,
malo,
l.
en
"Ieeons
(1957)147
la palabra ley “deriva su nombre
griego de la idea de da a cada una
de una
no
sino caras
misma
son, pues,
la 5100” 1“. Derecho
y moral
bifronte
realidad, desde que la “justicia ordena respetar a todos, y aconseja al género humano dar a cada uno lo suyo” ‘32. Este deretdho —la
razón emanada
del númen de los dioses, que manda lo honesto
recta
133se
convierte, así, en medida de la justicia
y ¡prohibelo contrario
e
morales
colectivas
de las leyes políticas y de las acciones
individuales
“La Ley
en
el sentido
primario de lo justo natural.
y debe ser entendido
es patrón de lo justo y lo injuslos actos humanos
conduce
y divinos.
to” 13‘. Evidentemente,
“para distinguir la ley buena de la mala, no
podemos recurrir a otra norma que la naturaleza; es ella la que permite
el derecho
no
solo entre
lo hondigeriminar
y la justicia, sino aún entre
lo
en
deshonroso
roso
general" 1“. En este sentido, la virtutl “no es
y
13°
acabada
sino la naturaleza
y llevada a su más alto punto de perfección"
del desenvolvimiento
consecuencia
del hombre
dentro
de los mandacomo
natural
tos
de la norma
137, pues “no hay individuo, cualquiera sea el
pueblo a que pertenezca, que no puede abrazar la virtud bajo la dirección
133. Ello implica, en última instancia, que todas las virtudela naturaEn”
en
la práctica conciente
de la justicia, ya que
des se resumen
y reiterada
es
la
“esta cirtud
sola es, pues, señora y reina de todas las ,virtudes.
,
madre
de las demás virtudes” ¡3°.
y nodriza
.
.
.
Cicerón, De legión”. I. VI. l9-
131
132
Cicerón, Da n publica, Ill, 9. Cf. De Mau
¿00mm. III. 15. De finibm
e:
malomm.
V. XXIII, 65. De Officür, I. v, 15. I. XIV, 42. Da ¡mmm'om
Nuevamente
advierte
se
en
esos
pasaies la influencia de la anterior
intuición
helena.
Platón decía que la ¡usticia es condición del alma humana
porque
natural
en
sentido
de primera (Palüeia, IV. 444d), siendo expresión de la norma
inherente
a
la naturaleza
misma.
B innata
en
el hombre y tomará superflua lu leya
escritas
cuando
cada individuo
logre alcanzada
(Poliuü, IV. 4254-0). “Es, pues, la
tiene lo suyo" (Aristóteles, R50iusticia una virtud por medio de la cual ada uno
las
ideas griegas y ciceronianas
ton'u.
tuvieron
I. lx.
13666).
recepción en el
banana»
rbeton'ca, Il, 53.
es
derecho
clásico.
romano
linkin
133
Cicerón, Pbilippia,
13‘
lago, praef.
XVI.
44.
vm.
25.
legión, L,
181
Cicerón, Total.”
Cicerón, De
¿Mon-n.
legión, l,
X,
la valoradón
el
aforismo
del
fic
im
M
tu!»
“¡que
MUI-a:
ideal
intidg,
V. 39-
30.
Cicerón, De Officer}, Ill, 6. Lucano,
obsmnte
la
Guam,
XXX,
Cicerón, De legión, I,
Cicerón, De
133
WII-Ita
m
Cf. P.
de “iusticia de Dios” es especificaconcepto
4. Romana,
I, 17. II, 2. 6. III, 21-26).
El
(cf. Deuteronomio,
III, 21-26).
135
pudo forjar
148
o:
l. l, 10).
2.
13°
13°
No
Crisipo, De
semítico
mente
Il, 2, 6.
mm:
en
"¡b-ends” (Ulpiano, en Diqu
de l'bamm,
342 (1933).
de
en
justicia. nunca
muda,
para
Juan Estobeo, Flon'kgísm, IX. 2.4.
el mundo
griego o heleflsueo
que
para:
emana:
de
la
aan-
convención’ï“o
De allí que lo “justo es por naturalleza
y no por
la regla de justicia deriva de ¡lanaturaleza
leS,
y del mismo
y, como
obedecido
del
debe
ser
natural
el derecho
por ¡encima de los mandatos
para la justicia otro fundamento que
positivo. “No puede encontrarse
1‘“
en
Zeus
la naturaleza
o
general”
porque
“existeun solo derecho,
aquel que constituye el vínculo de fila sociedad humana, que nace de una
razón en cuanto
o prohibe.
ordena
sola ley, y esta ley es la recta
Quien
en
escrita
la ignore es injusto, esté o no
Si la justicia
algún lado.
en
a las
consiste
obedecer
leyes escritas y ,en conformarse
con las insde los pueblos.
tituciones
entonces quien quiera1 lo crea provechoso,
tratará _si puede de desconocer
de las leyes. De
y yiolar las normas
allí deriva que la justicia no existe
en
absoluto
si no deriva de la naturaleza” "2.
.
.
consecuencia
es
Entonces, vivir-en
seguir la ley
¡con la naturaleza
del mundo
del derecho
absoluto
y cumplir los preceptos
y obse
identifica
con
la razón; amjetivo por excelencia “3. La naturaleza
constituyen dos aspectos distintos
relacionados
pero íntimamente
1“
un
mismo espíritu: vivir de acuerdo
con
la naturaleza
es
obedea
la ley del mundo
“Hemos
la
nacido
(derec‘ho natural).
para
asociación
y la natural comunidad.
pues si así no fuera, no habría
tal es la naturaleza
leyes para la justicia y la bondad.
del
y como
una
hombre, existe entre él y el género humano
especie de derecho
social:
quien lo cumpla será justo e injusto quien lo infrinja “5.
racional
bas
de
oer
..
.
ciencia
alienada
Yebamot,
la gracia
924)-
de
En
las
el
y perezca
.
regiones palestinienss
judío-cristiana
obra
mundo"
una
(vide
se
'Ildmad,
expresa
deseo
el
(Didaié, x, 6).
66"Synhedrin",
¿e "que advenga
14°
Crisipo,
en
Diógenes Laercio,
Vince
“1
Crisipo,
en
Sloicoram
fragmenla,
collegit H. VON ARNIM, lll,
fragmento,
fragmento,
collegit H.
collegit, H.
veteram
pbilosopbomm,
Vll,
128.
342
(1905).
142
Cicerón, De
143. Zenón,
Cleantcs,
(1905).
552, 554 (1903).
1“
ter,
"Die
“5
en
en
legión, I,
Slokomm
Staith
XV.
veteram
¡Mmm
42-
der Gaubicbu
der
Cf. FR. UBBBRWEG, Grandn'u
300 ct “qq.
(1903).
VON
VON
ARNIM, III, 12
ARNIM, I, 179.
Pbilompbü-
l. K.
Praecb-
Philosophie des Altenums",
Cicerón, Do
liru'bar bonomm
o:
malomm,
lll,
xx,
65-67.
149
TEXTOS
DEL
ABUSO
DERECHO:
Nota
411 del Anteproyecto de Bibiloni.
al art.
(Sección
Título 1° “Del ejercicio y defensa
de los derechos”.)
411.—Los
derechos
Art.
pueden ser ejercidos
límiteslegales,aunqnedeelhmdteperjuidoaterm.
¡1071 y 2514, c.
Arts.
en
la extensión
4,
de
sus
Civil.
incluye indebidaBajo ¡la palabra derechos, un uso muy extendido
Unas
esencialmente
distintas.
se
dos
mente
categorías de facultades
de la persona
como
Constitua los atributos
refieren
sujeto de derecho.
verdaderos
de ser, su capacidad. Otras, son
poderes, que
yen su manera
dadas.
acción sobre cosas
determinadas
extienden
su
y sobre
personas
de
Son los derechos
los
crédito, que constituyen el patrimonio.
reales, y
De las relaciones
resultan
derechos
de otra especie, pero que
de familia
siempre son relaciones de persona dada a persona también determinada.
en
No deben, pues, envolverse
una
misma
designación todas las facultades. Las que constituyen la capacidad, son
Los denea todos.
comunes
cbos sólo existen en relación de quien, por efecto de hechos
precisos, ha
un
obtenido
poder sobre personas o cosas determinadas, y que sólo a ¿I
conrpeten. (V. Savigny, Dr0it Remain, tomo
19, S3).
mites.
su
que
lEs la función de la
el derecho
Consulta
su
naturaleza, sus líley definidos, establecer
individual
Asegm'a
y las exigencias axiales.
cuanto
se ajusta a sus
de os límites
preceptos,
y, dentro
el poder del individuo
se
mueve
El que los
libremente.
de lo suyo.
A nadie perjudica. Todos
deben respetar el derelastime
su
Es eso
lo
interés, o sus conveniencias.
1071, C.
ejercicio en
establece,
usa,
usa
cho
ajeno, aunque
'dispone el art.
que
Algunos escritores
una
a
conla regla, pero la someten
expresan
la de no herir el derecho
136 y siajeno. (Laurent, 6, Nros.
20, N9 408).
Hay en ello una confusión que proviene de
desdos órdenes
de ideas, que, para un análisis exacto,
conviene
lo que el
Nuestro
artículo proyectado entiende
sólo determinar
se
le
del
derecho
derecho
se
envuelve.
Cuan'do
otro
opone,
ejercicio
dición:
guientes:
reunir
lindar.
153
colisión de derechos, es decir, del ejercicio de
de lo que se llama
derechos
antagónilcos. Decidir cuál predominará y si predominará,
de uno
cederá delante
preferente, o, pOr último, si
entre
sí, es materia
regida por otras disposiciones, y cuando
el principio a que Laurent
adhiere, pero que cree deber limientiende
no
se
tar,
reglar la colisión de derechos, sino el uso de uno
Y esa
limitación
es
equivocada, porque el
particularmente considerado.
el derecho
de otro, si por ley
derecho
puede ser ejercido aún contra
la misma cosa,
le corresponde la preferencia. Si dos personas
compran
la recibe por tradición, su derecho
se ejerce aún contra
el derey una
El hipotecario usa
cho del otro
acreedor.
del suyo contra
el prOpietario
adquirente del inmueble, etc., En su generalidad, la Imitación de Laues
notoriamente
inexacta.
rent
trata
dos
o
si, al contrario,
concurrirán
se
expresa
no
se presta
La colisión de derechos
'arl establecimiento
de un prinse
como
_de un Registro de inmuebles
cipio general. La existencia
reglas particulares para la preferencia de unos
proyectará, ya determina
sobre otros, que depende de la inscripción. Los derechos
perdelante
de los reales, pero no siempre.
ceden, ordinariamente,
derechos
determina
¡la priOr-idad, su clase.
En-otros, su fecha.
En los de más allá, se ejercen por concurrencia.
Hay tantas reglas distintas
de esa
materia
en
la parte
que no puede tratarse
general del
Código. V. Uunger, System, L, 69 y 70. Motive, I, pág. .275.
derechos
sonales
En unos
Pero, aún limitada la disposición que se proyecta al uso del derecho
mismo, y prescindiendo de su colisión con otros, es secular la divergencia
de opiniones sobre
la existencia
de límites a ese uso.
Se discute
sobre
el abuso
del derecho.
Y los códigos recientes
contienen
decisiones
que
debemos
considerar.
En el derecho
romano
existían tres disposiciones que prohibíanen
casos
Los intérpretes se dividieron
particulares el uso de un derecho.
Unos creyeron
respecto de su alcance.
que eran
excepciones. Otros que
podía deducirse de ellas una regla, y se consideró que había una exceptio
doli generalis, que parece
el prinsin embargo, difícil de conciliar
con
del
Nullus
videtur
dolo facere qui suo jure utitur.
cipio
Digesto:
Sea
.
el
caso
de ello lo que fuere, el C.
de uso
determinado
por el
(V. Dernburg, Preussischen
Los
escritores
modernos
Prusiano,
de más
admitió
propósito
Privatrechts,
de
el principio, para
a
tercero.
perjuer
’I, 35).
autoridad,
se
pronurlciaron. Unger,
Windscheid
(Pandectas, I,
el 22__6
a la letra
a favor.
De él se ha tomado
121, texto, y
sólo puede
del C. Alemán:
cuando
“Es inadmisible
el uso de un derecho
tener
Poco después, el art. 2°, C.
daño a tercero”.
por objeto causar
no
es
de un derecho
Suizo, establecía, que “El abuso manifiesto
protegido por la ley".
por
154
ejemplo,
(System,
nota
3),
I, 68),
en
contra.
dice
ratura
No lo
¿Qué es abuso?, ¿dónde empieza?, ¿cuándo es manifiesto?
el juez. Y, al mismo
el código. Lo resolverá
tiempo, en la litecon
vehede las revistas
francesa,
especialmente, se manifestaba
una
opinión, para la cual el del Código Alemán con su circuns-
mencia
pecta precisión, no significaba sino un principio deceptivo. ,I-Iay abuso
es
de derecho, según ella, cuando, diga lo que diga da ley, el derecho
usado
Lo que
de ese
derecho.
los fines sociales
y económicos
de la ley, o del derecho
económicos
individual, no
y sociales
se
verbal
Las palabras quedan sin precisión. La fórmula
al libre arbitrio
del juez.
contra
fines
son
se
explica.
entrega
de la
desautoriza
Ha de
que el 226 C. Alemán
a los
al C. Suizo, como
sostenedores
de la última
más categórica, tanto
No se trata,
opinión expuesta.
según él, de prescindir ,de la ley. Hay
que respetada. Si un interés cualquiera existe en el titular, el juez queda
no
de causar
atado.
Sólo cuando
quede como
posible sino el derecho
sea
Todo
otro
uso
daño a tercero,
—aunq-ue
hay abuso del derecho.
es
duro, excesivo, mezquino——,
legítimo. Los fines sociales y econóno
los define
el juez: los determina
micos
la ley.
notarse
“Ilícito
de
es
perjudicar
por
Y
I, 121).
su
ejercitar
a
otro
otro.
a
interés
de
derecho.”
derecho
un
“Con
Con
el
esto
objeto
va
Pues bien.
Esa fónmula, tan prudente, tan
en
el C. Alemán, contra
la opinión constante
puesta en la primera comisión de que ¡formaba
en
desestimada, no obstante
,su alta autoridad,
mulas
En
la
sobre
veces,
como
(Motive,
exclusivo
objeto
(Pandectas,
(con letra
exclusivo
presupuesto
cualquier categoría
sea
que
de
ha
abuso
Profue
Windscheid,
parte
virtud
de
muy
tide
adop-
graves
I, pág. 274).
fórdos
ilícitos.
revisora, fueron
propuestas distintas
rechazadas
derecho, y todas fueron
por
del
regla general
(V. Protokolle,
usar
sido
autores.
sus
segunda comisión
el
el
que
para
estricta,
tada
consideraciones.
el
con
tercero”, decía Windscheid
un
la nota:
de
tenga
no
solamente
tal modo
agregaba en
perjudicar
mayúscula)
tular
manera
y
I, pág. 238
principio
II, pág. 576).
como
y
relativo
a
los
actos
En el Consejo de los estados
como
fderales, fue introducida
regla
de propiedad.
un
En el Rebhstag,
particular para el derecho
partido
como
las graves
político ¡la pr0puso
principio general, y, no obstante
fue sancionada
objeciones que se le opusieron y no se discutieron
“por
mínima
mayoría", dice
Kommission, pág. 50).
la
relación
oficial.
(Bericht
der
Reichstags
condel artículo
que piensan los ¡jurisconsultos más calificados,
en
formó
la crítica
de Planck, que
en
vivaz
ley, puede verse
V. también:
(tomo I, sobre el 226).
parte de todas las comisiones
Von den Pandekten,
Lehrbuch,
I,
Kuhlenbeck,
I, pág. 531; Endemann,
Lo
vertido
155
84
4.
y nota
texto
a,
“Está tan
venientes
confirmado.
En
previsoramente
profetizados con
su
defensa, todo lo que dice Enneccerus, es:
redactado
que no podían producirse los incondemasiada
ansiedad, lo que la experiencia ha
ventajosamente en algunos casos”.
era
de la comisión del Reichstag).
Enneccerus
bien, ha obrado
Antes
I, 220,
(Ichrbuoh,
4.
nota
tienen
en
Las leyes civiles
por misión precisar las condiciones
se
transmiten
los derechos,
nacen,
y se extinguen, y los códigos
con
una
las disposiciones que encierran
casuística precisa, y
tienen
a su
se
refiere
chas ,veces excesiva, todo cuanto
extensión y efectos.
Si
a toda
sometidos
Su objeto debe ser
costumbres.
las buenas
que
conmu-
.actos jurídicos son analizados,
forma, de capacidad, de validez.
de su
nacimiento, los
clase de exigencias, de
trata
se
lícito,
a las
no
contrario
leyes, al orden público, a
a los fines
sociaesto, en consideración
a los individuos
y _que interesan
de contratos?
,Deben ser interpretados y
Son permitidos unos,
Los
¡proscriptosotros.
de tales
son
pactos, otros
wprohibidos; y lo
con
sucede
los inmuebles.
¿Se trata de condiciones? La ley se
de decir las que permite, y las que no per-mite. Y así en todos
encarga
los efectos
de ¡lasrelaciones
jurídicas, de los bienes, de la familia. Pasanlos en revista, sería citar el código entero.
Y todo
les, económicos, morales,
y
la comunidad.
de buena
a
ejecutados
muebles
mismo
son
¿Se
de ¡losactos,
trata
fe.
susceptibles
Cuando
ha pasado lpor todo este talpor consiguiente, un derecho
se
dice que existe
regido por tales condiciones, ¿qué se
dicho? Se ha dicho que, todo bien pensado, pesadas las circunstan-'
'de un derecho, las necesidades
.la naturaleza
que por
medio se satisfacen, el interés económica, el público del Estado, los
a
factores
sociales, todo, todo cuanto
importa considerar, se reconoce
una
el poder de obrar, ¡dentro de los
persona
asignados.
miz, cuando
ha
cias, consideradas
su
Es
derecho
lo .que significa vivir
esto
no
arbitrario.
es, entonces,
Será
,a él las acciones.
efectiva.
ajustarse
harán
en
«un
Se
Estado
conoce
amparado
por
regido
por
de
antemano.
la
ley. Los
El
Pueden
la
leyes.
jueces
¿Y esto va a desaparecer, so pretexto de que cl uso, en presencia
a los
de las circunstancias, no debe ser protegido porque
es contrario
fines sociales del derecho?
Pero, y entonces, ¿por gue la ley dijo que
el que siguiese sus prescripciones sería amparado por el?
leyes dependen en su ¡existenciamisma de iun criterio de aplise
dice.
¡Cuál es? Nadie lo explica. Es imposible prever las
en
se
desarrolla, se pretende. _Y porque. es
que un hecho
se entrega
todo, ley, derechos, fortuna, honor, a la vaga ind: las palabras vacías. ¿Derecho? No hay ducha.
¿Ley?
De su
obligatoria. Lo único qm hay es el
opinión resultará mal es e] verdadero significado social y económico
Las
cación,
condiciones
imposible,
certidumbre
No
156
es
que la ley no ha ,acertado a definir, eso lo encontrará
ley, sin ley y contra
ley. ¡Cada juez lo verá según su
moral, politico, económico!
¡Lo que no saben los escritores,
generales, lo que no sabe tampoco la
que sólo le dan fórmulas
lo sabrá el juez!
de la ley. Y eso
la
el juez, con
Criterio
puesto
ley,
eso
¡Y qué magnífica oportunidad se da al deudor
propietario vecino,
deshonesto, al que
una
al coheredero,
de un derecho, de acuerdo
sociales
y económicos, que
El litigio se desarrollará
o
de otro, y
se
ha obrado
de un
modo
para
la
se
se
han
tenido
razones
hacer
lo
ley
dijo
que
podía
para
que
qué
a nadie.
hacer ,sin consultar
¿Recibís una prOpuesta para un contrato?
¿Y _no la habéis aceptado? Abuso del derecho, dirá un eScritor de re_él, un juez? Os piden el consentivista, ¿y por qué no lo dirá como
No basta
miento
hija contraiga matrimonio.
que la
para
que vuestra
_No. Un tdiley autorice al juez francés a proceder ¡decierta manera.
bunal
de cierta
teoría de que
dirá, con _el aplauso de los sostenedores
el Jtuez no está obligado a aplicar -la ley, y puede sobreponerse a ella,
dirá, repetimos, como un tribunal lo ha dicho, que hay abusos de dereel matrimonio
en
cho, en el padre, en no consentir
que antes
pareció
por un litigio, al
espere arrancar
concesión injusta! Con argumentar
la ley, ¡es cierto, pero contra
con
que
se
sus
fines
sólo
más, basta.
quiere perjudicarle y
explicar al juez, porq-ue
se
nada
usa
-
aprobar.
no
Una sociedad
moderna
pue'de regirse con semejantes doctrinas.
a
de antemano,
ley estable, conocida
lque permite ajustar ¡los actos
disposiciones, no puede ser derogada por el arbitrio personal del
Y los hombres de bien no pueden
Es su intérprete, no su dueño.
sacrificados
de los deudores
sin
entregándolos a la deshonestidad
se
pOrque,
y a los litigantes temerarios,
,en algún caso,
abuse de una
situación.
Ninguna. institución humana, ninguna organización constitucional, ¡ningunafórmula jurídica, escapan
a la posibilidad
de no
El voto
es
criticable
en
sus
responder a sus fines sociales.
a los
ciudadanos?
El poder atribuido
resultados.
¿Habrá que retirarlo
a las altas magistraturas
del Estado, pue‘deser estéril, o mal ejercido,
La cosa
¿habrá por eso ¡que destruir la constitución?
juzgada importa,
a veces,
un
el
Poder
error,
¿habrá que suprimir
Judicial?
La
sus
juez.
ser
escrúpulos,
En el fondo de todas estas teorías, no hay sino un concepto _viciado
de lo _que es la función de la. ,ley, y una caracterizada
sublevación
contra
su
alemanas, se cponían a .la
imperio. Por eso es que las comisiones
de la fórmula tan restringida, tan ponderada, del art. 226.
introducción
Por eso en el Reichstag, se objetaba, que no habría deudor
que po se
quoyaría en él para desesperar a su acreedor, y forzarle a una transacción.
de
Y Dernburg, que, en
sus
Pandectas, había adherido
Windsoheid, en .su prólogo a la tercera edición de su
al
concepto
Tratado
'de
157
Derecho
juez de
Civil,
nos
dice:
“Se
exige ímpetuosamente
la
emancipación del
donde
las normas
y hasta
legales, cuando
,parezcan ‘no corresa las
relaciones, especialmente _a las necesidades
económicas; y
de equidad, _debe ¡la flexibilidad
consideración a imperiosos motivos
las reglas legales ceder a la jurisprudencia de los Tribunales; el objeciencia
libre |de derecho
a igual
debe ser una
¡que esté, no solamente
nivel _que la ley, sino que tenga la supremacía sobre ella.
ponder
en
de
to
“Tales
han llemado
en tiempo reciente,
la ciencia
jurídica alemana, a las trin1
_en el .“Recht”
ly a _Unger en la “Deutsles han obligado a serias prevenciones.
La ley,
obligatoria incondicional; ‘de _ahíque es sagrada
juez, no pasar de una línea por sobre las disposiciones
legales, o quedar detrás de ellas. En el dominio jurídico, no existe
el .poder legislativo _del Buda,
o
fuerza
alguna _que subordine
que,
siquiera, le sea igual. Ninguna autoridaid puede, empero, ser más ¡eSa los mandatos.
de la ley que
trechamente
obligada a puntual obediencia
la Justicia, que el Estado _ha instituido
para la custodia y ejecución de
lo aconsejan las teorías nuevamente
Un juez, que, como
ella.
imaginarias,
o doblegar
atreve
a
cambiar
la .ley, _en ventaja o prejuicio de una
se
parte, en virtud de una supuesta equidad, y adaptación de ella al caso,
comete
una
injusticia que para el estado jurídico no debe ser menos
a
las
cheras,
esfuerzos
revolucionarios,
de
primeras autoridades
especialmente a Bülow,
Juristenzeitung”, y
chen
tiene
lobligabióndel
advierten,
dañosa
que
la deliberada
“Adhiero
Resultan
con
de la
zación
fuerza
intencional
violación
de
una
justicia
favorecer
en
la
completamente,
evidencia
o
¡perjudicara
una
parte
por
ley”.
a
estos
pensamientos, concluía Demburg.
¡delEstaldo, y de ,la organi-
la Constitución
de Alemania”.
de
No es extraño, entonces,
que la conciencia
jurídica se hay-a ¡alarmado
en
otros
países. En ,1905, nombró el gobierno francés una comisión para proyectar
la reforma
del ¡CódigoNapoleón. ,En una
¡delas
subcomisiones
en
al .frente del
introducir
que ¡se dividió, se propuso
Código, una regla sobre el abuso del derecho. Saleilles, fue encargado
-de informar
sobre
en
el
ella, y presentó sus conclusiones
que corren
Bulletin
de la société d’études .legislatives, 1905..
El silencio
en
más completo reina desde entomes
se
ha vuelto a hablar
de él hasta _el presente _año,no
examinado
muchas
otras
cuestiones.
este
No
haberse
asunto.
obstante
Y tan elocuente
ese
como
silencio, es el que sobre el mismo punto
observa
el anteproyecto
franco-italiana
de 1925, de la comisión
para
el C. de ¡las Obligaciones. No obstante
del C. Alemán
tomar
para su
capítulo de los actos ilícitos varios artículos, y alguno del mismo titulo
1
15's
Unger
era
presidente de
la
Suprema Corte
Imperial
de Austria.
contiene
que
alguna
el 226,
el abuso
forma
se
del
ha guardaldo ‘de reproducirlo
derecho.
comisión
2.
Es el juicio de una
de dos grandes naciones
en
que
están
los
,o de
,reglar
en
mejores jurisconsultos
La vieja experiencia de Demolornbe,
no
lo engañaba, y sorprende
redactoras
del Código, el ero
de
_en las comisiones alemanas
desconfianzas.
No entren
en
esa
-vía, _del abuso del derecho, decía:
consecuencias
del principio una. vez establecido,
¡arrastran! Demo12, Nos. 646 a 650.
encontrar
sus
las
lombe,
“Toda restricción
la nota
al art. 2513-
preventiva —repetía el doctor Vélez Sársfield en
tendría más peligros que ventajas. Si el ¡gobierno
se
constituye ¡en juez del abuso, ha dicho _un filósofo, no tardaría en
en
constituirse
juez del uso, y toda verdadera. idea de propiedad y Ilibertad
estaría perdida”. (Nota tomada
.de Demolombe, 9, N9 545). Y
lo mismo
V. Ihering, (Euvres choisies, II, pág. 238).
Puede
¡verse
en
el sentido
del
ar-u'culo, además
de
las
citas
ante-
riores:
Bufnoir, Propriété el contrat,
pág. 807; Planiol, 20, N0 870 y
sigts.; Fadda ¡y Bensa, nota al 121 .de Windsoheid, I, pág. 1168. Crome,
“El principio, como
B. Rechts, I, 121, dice:
regla
System des Deutschen
se temió
general, encontró oposición en e] derecho anterior, ‘sólo porque
Por la
de los derechos.
a la inseguridad
abrir de gpar en par la puerta
en
redacción
lo ,posible. ‘No basta
del 226 este peligro ha sido evitado
el prejuicio causado
a otro
del derecho,
tampoco basta que
por el uso
ese
otro
(subjetivamente) ,pueda, o hasta deba, ver en el uso una chicana.
La chicana debe aparecer
de la cosa
misma
(para cualquier juicio), en
el uso del derecho
cuanto
no
pueda tener, en el caso, ningún otro objeto
sino
el de
daño”.
causar
N9 16.455
LEY
ARRENDAMIENTOS
El 'Senado
y
Y
Cámara
RURALES.
APARCERIAS
etc.
de Diputados,
de arrendamiento
La prórroga de los contratos
Artículo
19
y
de aparcerías de predios rurales
dispuestas por el artículo 90 de la ley
de 1965,
de ,1964 .0 el 31 de mayo
14.451
hasta
el 31 de diciembre
y apartesegún los casos en él previstos, comprende a los arrendatarios
la vigencia de
de los predios durante
ros
que optaron
por la compra
la
no
los decretos
hayan reiterado
aunque
leyes 2.187/57
y 9.991/57,
opción de acuerdo con las disposiciones de dicha ley 14.451, y así mis—
3
ha
De
podido
ella forma
parte
hacerla
aceptar.
Capitan!
que
no
obstante
ser
partidario de
la
teoría,
no
159
la
días
60
de los
dentro
lo hicieran
quienes
a
mo
de
la
promulgación
de
presente.
Art.
.29
Sin
—
perjuicio
de
medios
de otros
pruebas .de los
admi-
porlas leyes procesales, la copia simple entregada al remitente
o aparcero
del cual el arrendatario
virtud
en
telegrama colacionado
indidel predio, _en cualquiera de los casos
haya optado por la compra
de haber formulado
cados en el artículo anterior, será prueba suficiente
la Opción, salvo que sea
argiiida su falsedad, cuya prueba corresponderá a quien la alegue.
tidos
del
Los juicios de desalojo sin sentencia
firme a la facha
39
Art.
en
el vencirnitmto
de las próvigencia de la presente ley, fundados
o
legales por no haber Optado el arrendatario
aparcero
rrogas
por la
a
la ley 14.451,
del predio de acuerdo
pero en los que se
compra
haberlo
hecho
de acuerdo
acredite
a las disposiciones de los decretos
o de la
cony 9.991/57
leyes 2.187/57
lpresente ley, serán declarados
Icluídos por Jos jueces por extinción
de ¡la acción.
—
de
40
debiendo
Art.
blico,
Art.
59
Las
—
de
ser
después
mente
de
su
la presente ley son de orden
púa.
y entrarán
regir inmediata-
disposiciones
aplicadas de oficio
promulgación.
Comuníquese
—
ARTURO
al
POder
MOR
Ejecutivo.
ROIG.
-
Enrique A. Pardo.
BANCO
CENTRAL
DE LA
REPUBLICA
ARGENTINA
ORGANICA.
Sustitúyese el ,texto _del Art. 49 del DecretoLey 13.126/57.
Fíjase el texto definitivo
para el Art. 27 del
Decreto-Ley 13.126/57, modificado
por Jos Decretos-Leyes 1.142/
63 y 9.052/63,
a los que
fuerza
de ley.
se
le acuerda
CARTA
—
LEY
Sancionada:
Promulgada:
POR
Argentina
14 de
21 de
CUANTO:
reunidos
Artímlo
enero
enero
N916.452
de 1964.
de 1964.
Cámara de Diputados de la Nación
Congreso, etc" sanciona!) con fuerza de LEY:
El
en
¡Senadoy
artículo
49°
del
Sustítúyese
(Carta Orgánica del Banco Central de la.R-epública
Ley 13.126/57
por el sigmente:
Argentina), modificado por Decreto-Ley 4.614/58,
Anículo
tulos
'160
el
10-
texto
del
el Mercado
se restablema
no
499 —Mientras
el Banco
podrá |tener en su cartera valores
Públicos,
Decreto-
de.Tí-
públnzoe
del veinticinco
no
exceda
(25 %) del total
por ciento
cuyo monto
En ese ,monen
el conjunto de Bancos.
de los depósitos existentes
el
serán computados los bonos
to no
y títulos que haya recibido
con
Banco
dispuestas por
,motivo de las operaciones de saneamiento
de Regulación previsto por
ni el Fondo
Decreto-Ley 13.125/57,
Cenel artículo 18°, inciso m), ni los demás valores
que el Banco
tenía
tral
al
1°
diciembre
de
Art. 29-Fíjase
como
Decreto-Ley N0 13.126/57,
ros
l.142/63
y 9.052/63,
de
1957.
27 del
el artículo
para
por los Decretos-Leyes númefuerza
les acuerda
de ley, e]
definitivo
texto
a
modificado
los que
se
siguiente:
Articulo
270-131
Banco
transitorios
podrá hacer adelantos
al Gobierno
Nacional, hasta una cantidad
que no exceda del 30 %
de los recursos
en
efectivo
éste haya obtenido
que
en los doce
últimos meses.
los adelantos
Todos
hechos
depor este concepto
berán ser reembolsados
dentro
de los doce meses
de efectuados.
Si
de
cualquier adelanto
aquel plazo, no podrá
quedase imlpago después
naturaleza
esta
volver
a
facultad
esta
usarse
del
Banco
de
hasta
las cantidades
adeudadas
hayan .sido reintegradas. Sobre estos
adelantos, el Gobierno
pagará un interés a convenir con el Banco
Central, no mayor que el tipo de .redesouento
en
vigor.
que
,
Art.
Dada
Aires,
senta
a
30—Comuníquese
al Poder
en
la Sala de Sesiones
los catorce
días del mes
Ejecutivo.
del Congreso Argentino,
en
Buenos
de enero
del año mil novecientos
se-
y cuatro.
H. PERE’ITE.
Claudio
_A. Maffei.
Buenos
C.
Téngase por Ley
publíquese, dése a la Dirección
N9
Decreto
Imprentas y amhívese.
POR
TANTO:
-
A. J. MOR
ROIG.
Guillermo
González.
21 _de enero
de 1964.
la
quese,
—
—
Aires,
Nación, cúmplase, comuní,General del Boletín Oficial
de
e
48‘3.
IDLIA.
—
Eugenio
A.
Blanco.
161
LIBROS
Y
REVISTAS
comemka
ISAAC HALPERÍN. Sociedades
'de 244
Bs. Aires, 1964). (1 tomo
Un
—de por
escalón
nuevo
ha
portante—
rin a su obra
si muy
sus
la
noción
mentales".
No
de
orbales
por
la
he
ciedad"
de los
induio
me
mí
a
numerosos
en
y referencias
nOtas
con
principios
desorientación
“la
—agrega—,
resolver,
texto
y el
fundaconceptos
los estudiantes
solamente
los
abogados, revelada
los
intervención
debido
de
falta
la
de la institución
de
de ideas
arecen
generales
de
revela-
alumnos
los
fundamental,
unitaria
desconocimiento
de
de los exámenes
donde
en
falla
una
una
texto.
nuevo
"consideración
la
por
la materia,
ron
páginas).
litigios que
a
integrar
HalpeSegún
mismas palabras (Prólogo pág. VII),
aparición de este libro está motivado
este
(Parte General). (Ed. Depalma,
digo de Comercio, las leyes especiales modificatorias
de sociedades, el Código Civil
de Sociedades, al
y el Proyecto General
cita
que
repetidas veces.
Como ya queda dicho, la obra está dividida. en catorce
capitulos, tratando suceEl primero de la importancia,
sivamente:
del acto
constitudefinición
y naturaleza
tivo de la sociedad, donde se enumeran
en
forma
de la
muy
completa los mmcteres
la que es definida como
sociedad
"contrato
plurilateral de organización". En el
capítulo segundo trata. de los “Elementos
de sogenerales y específicos del contrato
im-
agregado el doctor
con
el
servirán
que
te
extraño,
es
observar
entoncs,
muchas
veces
autores
desarrollo
de
todos
refiere
se
a
retroactivo
al
contexto
temas
un
a
ex-
poco
tarios,
tú:
una
hay
Con
que
relación
respecto
hacer
notar
constante
a
los
que
entre
y
el
del
“Personalidad
de
limita
expresar
se
a
las
efecC6-
el
una
art.
como
Capítulo
V
los
que
instituciones.
deben
ser
conside-
integrativosmnsritutivos.
distingue las sociedades
les de las comerciales
e
con
del
ley 11.588,
rado:
el
la sociedad
(de acuerdo con el art.
Código de Comercio), sin embarexcepciones en los artículos 319
mismo
en
ordenamiento, como
5° de la ley 11.645 y art.
ll
de
admite
y 323
la
y
comen-
se
39 del
go
general (vg.
acto
en
forma
sintética
colectivo)—
simple, evitando casi siempre el desarrollo
del texto
legal, citindolo
simplemente
comentíndolo.
la
a
efecro
anumeración
formación
la. personalidad)
a
un
estudio
m8
para
prolijo a
la
especializadas. Considera
que
inscripción del acto constitutivo
(Cap. IV)
personalidad
otorga.
un:
relación
es-
participación
pérdidas y apor-
la
obras
lo
los
—
de
en
tensa,
las
en
para
la
las
largo de mtorce
capítulos, está hecho
excepción del capítulo primero, donde hay
partes
elementos
tres
societatis",
y
(p. 45). tópicos que luego
29-67)- El capítulo ter
(Nros.
enviando
que
comenta.
El
considera
socio
social
desarrolla
Sociedades", en el que
opinión (favorable
tra-
transcriben
se
párrafos de los
textualmente
a
extensísimas
de la obra
transcurso
donde
notas
cada
de
apiral
cero
No
vés del
donde
pecíficos: affectio
las ganancias
en
primero para la profundización de una
en
la
investigación ulterior
doctrina
especializada y en la Jurisprudenelemento
En
y de
otros
el'sexto
se
En
civi-
contratos
ocupa
de
165
las
de
Nacionalidad
la
Sociedades
(no
tituidas
el
en
cuniae")
nae"), da
bién
en
de
trata
Sociedad
la
mina
En
sociedades
la
de
El
de
tema
los
nulidad
la
capítulo x.
de
y
inclinándose
socios",
es
Este
sabido, desde
es
existencia
do, América
corriente
.
fue conocida
diferencia-
irresistible
e
atracción,
de
eu-
influjo.
ori-
cuyos
cedieron
pueden situarse en los años que sual descubrimiento. se manifutó.
entre
muchos
genes
otros
travesías
cuentes
aspectos,
las
en
realizaron
que
a
freestas
viajeros procedentes de diversas
regiones del Vicio Mundo, que llegaron a
en
distintas épocas a partir de
histórico trascendenaquel acontecimiento
t'al', determinando un proceso que alcanzó
comarcas
las mismas
su
grado más acenmado
XVII
a
durante
los
siglos
XIX.
De muy
cia
diverso
carácter fueron
las
mo-
a que
respondieron los impulsos
guiaban, desde la nobilísima miespiritual de irradiar el conocimiento
evangelio hasta la impOten-
los
de ceder
166
las
so-
ter
a
mis
la
So-
socios:
haciendo
no
pero
los
pectativa
autor
doctor
los cuales
general
'crea
que
de
consagrado
Halperin.
necesario
ello
por
elementos
asienta
se
deja
proble.
la
a
es-
obra
una
la
cientl'
el
dedel.
ategoria
Enrique Falcón
Aires a mediados
Mundo".
dilatadas
extensions
ficientemente
Balsas
del
siglo
entonces
por
xnt,
su-
no
eaploradas.
las referencias
que hoy pomayoría de aquellos viajeros.
pues
algunos casos sus nombres y an-danzas permanecieron anónimos y en otros.
son
de la
seemos
en
fueron
nos
trasmitidos
a
través
de docu-
mentaciones
fragmentariu o de relatos imdel tiempo contriprecisos que el avance
buyó a diluir. Hubo, empero, quienes a1-
nororiedad
canzaron
garon
medio
han
a
eapaar
de crónicas
legado
tactosel
hasta
y
fama
y
hasta
llea-
impresiones
de viaie
sus
y diarios
conservando
nosotros
porquein-
vigorylabz'aníaoonquefne"
de la verdad
sentaban
venía
sobre
respondiendo brillantemente
ron
tivaciones
que
sión
se
ficos
en
ejerció sobre los espiritus
intenso
un
ropeos
Dicha
que
Continente
como
de
los
entre
ma,
MOURE. Montevideo
y Buenos
Editorial
Perrot, Colección “Nuevo
Como
y dos
l'Gobierno
en
un
abarcado
reno
pedagógimmente,
ningún momento
del
AMADEO
su
la
en
de la sociedad
el
"Diferencias
las
identidad
décimo-primero trata
obligaciones de los
la negativa en
por
En el
"Derechos
socios
(pág. 208). El libro
capitulo amplio relativo
un
y
Arbitraie".
el capítulo noveno
irregulares y las de
(cOncepto. régimen frente a tercerelaciones
entre
los sodos, prueba, etc.)
el
con
la administración
ciedad"
hecho
ros.
de los
control
anónima
ciedad
pequeños sobre
pe-
la transformación
que
mantiene
(Cap. VIII).
las
("intuitu
Clasificación
la
Admite
Sociedades.
de
ente
analiza
acción
la
distinción
Una
extraniero.
entre
social
("intuitu
persoparte
el Capitulo VII, donde tam-
y
al
cuanto
expresando opinión definida al respecto)
consde la capacidad de las sociedades
y
clarificadora
ante
la tentación
riquezas
supuestas
que
o
repre-
reales
de
nulactados.
A esta
última categoria pertenece
uni
trabajo incorporado a la Colección
Mundo". que cumple con la inclusión
vo
denemasdeeStecarácterunodelos
ietivos enunciados
en
su
agenda
ob-
de
publi.
caciones.
Titulado
Moalníloo
y Bono:
Aira:
q
del riglo XIX, comprende dos
aparecidos en 1857 en la Rama
Erpagnola de Paris. Su autor, el médico
medidor
artículos
francés
Amadeo
había
residido
década
anterior
Moure,
durante
mencionado
año, tiempo más que suficienespíritu inquieto y observador
te
un
para
el suyo
como
de
gaz
tramr
para
un
al
sa-
esquema
que
presentaban
oportunidad de co.-
tuvo
que
nocer.
danus
artículo
el
con
de la Guerra
ble
de
sus
pues
de
y
su
autor,
y la vida
El
Capital
reducidos,
la dictadura
Uno
Grande
cos-
los
apaci-
refiere
se
que
describir
a
Semana
a
más
de alcances
es
limita
se
una
las
durante
oriental
gentes.
acr'ual
nuestra
celebración
evoca
coloridos
y
de la ciudad
dias
Montevideo
sobre
vivaces
rasgos
tumbres
Santa
la
al
sualidad
calle
otro,
hubieran
en
libreria
una
de Atocha,
de
la
revista
la
ejemplar
publicado
un
habian
se
artículos
los
de
lance
Madrid,
en
donde
originariamente
de
de
Todo
Alberdi
es
los
de
Imdligentzia
hispanohablante ha
obras (fragde
nus-
América
-engendrado. En
sus
numerosas
inconclusos y dispersos de una
leologia positivisra integral) preparó
mentos
‘único
la
te'
una
de síntsis
filosofia
sistema
aún constituye el
que
programática coherente
pa-
elaboración
gentina.
¡Mitación
de
de la
nacionalidad
una
Paralelamente,
esas
Nación
64m
dejan
para
entrever
para
ar-
la
sus
an-
través
a
époa,
la.
nutrida
de
obte-
informa"
le ofreció
el
los elemen-
prologar
de
la
anotar
y
articulos
los
resulta
asi
interés
intrínseco
lectura
por
de
cautivante,
del
referidos
los
gracias
apuntes
darecedores, sin omitir las excelencias
la traducción, cuya pulcrirud y esmero
a
texto,
frecuentes
co
haber
del
también
deben
de
po-
al
cargarse
prologuista.
sobre
Por
es-
todo
reconocemos
estas
en
ahora
revipáginas casi desconocidas
que
ven
luego de muchos años de letargo el
valor
de un
testimonio, cuyo significado
auténtico
y
emotivo
se
acentúa
llos
rras
tantos
en
impulso
estas
romántico
y
de
aventura
la
por
de proceder de uno
viajeros que visitaron
épocas distantes guiados
circunstancia
de aquetieun
por
de
co-
nacimiento.
Carlo:
sentido
en
de
una
argentina
cuya
además
Amadeo
auténti-
autom
—creaci6n
la
que
mimética
tra
de
uno
originales
seguir
de la Plata
material
ese
necesarios
tos
Moure,
CANAL FEIJOO.
Alberdi.
La
píritu de Mayo. EditOrial Losada.
goethiano-
de
tarea
modo
de su personalidad,
biografia-acerca
con
nueque completó mas recientemente
vas
en
diversas
investigaciones realizadas
instituciones
de la capital francesa.
BERNARDO
camente
la
Mercarm'l
ese
ción
durante,
de Rosas.
igual que la existencia
pasado inadvertidos
el lector rioplatense de no mediar
la
para
curiosidad
del doctor José Maria
Mariluz
arUrquijo, joven y talentoso historiador
gentino, que, luego de encontrar
capor
ra
de
a
el Rio
por
Gaceta
la
reedición
En
de
dióse
Moure,
caracteristicas
las
países
los
la
niendo
en
Sudamérica
J. López Cama
proyección sistemática
del
Es-
intuitiva
interpretación de la realidad
moderna
y una
sociológica. sudamericana
metodología de las ciencias culturales.
El pensamiento alberdiano, sin embargo,
Ias repercusiones ecoies casi desconocido.
sus
ms
contemporáneos
que prov0c6 entre
y los investigagradualmente se apagaron
"cientifico"
dores de nuestro
siglo se han
limitado
generalmente a manejar sus más
libros
conocidos
interpretativay ceñirse
tradicionales.
a esun
mente
¿Es dificil
El inexplicar este fenómeno valorativo?
una:
167
repudio
nato
mático
novedoso,
lo
a
lo
a
tendencia
corriente
y la
siste-
ia
a
lin-
"La
respuesta.
yama'ución insinúan una
figura más dificil del pensamiento amerino
la meri(Canal-Feijoo)
posee
claridad
sarmientina. el delicado
humoequilibrio de Mitre, ni el sereno
de Cane o Poaquln V. González.
rismo
Un
lenguaje hermético, acromático —-de
frecuente
antilogías—, las galerías ÍnSOS'
de
pechadas que continuamente
emergen
sus
inaccsibles
páginas. las motivaciones
de sus ideas (“porque se presenta
enreda.
da a elementos
sentido
cuyo
hay qu: ir a
¡mación
Comandant-
En
breve
un
volumen, tan denso y cumplan como
el
coherente
estudiado. ofrece'una
sigautor
del sistema
nosia
alberdiano.
más
obra
la
Creemos
alla
de
im-
cano"
portante
dional
disgreciones y repeticiones tremennes:
en
la turbulento.
bipor primera vez
no
se
aisconcretan
bliografía alberdiana
lados hallazgos sino se obtiene una
monódica interpretación (por la riguroso 16'
gica de la concatenación racional) del sis.
más
buscar
trinaria")
rica, sobre
¿d
su
y
cials,
no
allá
de
razón
mera
una
doc-
sugerencias, únicas en Améhombre, su angustiosa libersointegración en las estructuras
hacen
precisamente apacible su
y las
el
Pocos
lograr
autores,
logra
el
filosóficas
nes
y
del
de
a
sus
inclinacio-
través de Alberini
económicas
las doctrian
Cisneros:
tíz
consustanciación
Conocimos
pensamiento.
intentado
integral —aprebensión
objeto observado-
la
por
con
habian
pues,
visión
una
se
que
observador
su
y Díaz
en
Or-
Miguel Angel Cárcano; su pasión
en
Rojas Paz; su ideario politico
Baqué, Jaurés, Posadas, Dana Mon-
libertaria
por
Incluso
tero.
en
Salvadoru,
rou,
bozaron
todos
de García
obras
Me-
Meyer se
omnílbarcanta.
Pero
libros
ellos
las
Popolizio
advertlamos
es-
y
un
Alberdi
en
uni-
lateral
y sin matices
integrativos.
ha podido descubrirse la sorpren(por lo oculta o deapercibida) dialberdiana, desde que 1a torturada
de una
personalidad
la problemática de su
de Canal-.Peijoo ha revalorindo
tiempo-
Recién
mensión
su
obra
cia
y la
impulsora
En
gentina.
concluido
mente
'168
obra
La
desde
y
ba ubicado
en
su
como
convergen-
la historia
espiritual
libro
redente
mas
ar-
han
los tanteos
previos y las conduprovisoria: que anticipan extensaen
Constitución y Revolución y [4
el que
biografía del
del
y
con
sutil
tucu-
importante
profun-
un
estudia
se
un
con
de vista
punto
de Ban.
autor
la vida. y las
entre
mo
inicia
se
en
didad
fuentes
de Alberdi.
Constitucional”
sofia
titucional"
se
la
paralelisacemdo
es
arroja inesperada luz sobre
iilosóficas
nuevo
El
las
motivala “Pilo-
En
y la "Economia
Cons-
valorativamente
expone
el
de la constituciónvandamiaje y la
integración de un sistema económico "para
la constitución", que forman los dos grandes temas
de la polémica del siglo anterior.
El libro se cierta con un apasionante
esquema
de la autarcía
estudio
de la libertad
ciones
humana
y la
y las
autoridad
relaen
un
a la independencia.
que nace
sintesis, una
importante obra para
comprensión metódica de la génesis de
nuestra
nacionalidad. Debemos, Sin em“
una
falta de
bargo. reprochar a su autor
pueblo
En
la
sistematización
Capitulos
dente
-reveladora
prosa
orientada
hacia
sions
estrucmralista-libetal
tema
mano.
capítulo
ciones
lectura.
nume-
sus
rosas
de
los
abordados.
temas
"Dramaturgia
como
rompen
el
contexto
y
y
la
demiur.
evolución
justifica —aunaodológicoa
las interpretaciones finales que
rulin
través de las "figura.s__dela pasión argenEstoa pequeños ensayos
(algunos de
los cual:
'aido publicado a:
ya habian
revistas argentimn'
no
estin dentro de la
explicativa.
que
tienen
temitica
Tampoco
enorme
se
interés
propuesta.
Jorge Lair W
tiene
artículo
desde
comienzos
Está
inusitado.
de la
interesante
escrito
Republic
claramente
tra
Poco
chas
encontrados
bien, si
de Africa,
de su
de
antes
po
versidades
civiles
de
y
el
Malilri
universidads
Tombuctú,
vida
XIV
la
muy
al
co-
Las
Sahara,
de Sanlrore,
de
centros
del
sur
Universidad
eran
es-
1a
sus
avanzada.
estudio
y
en
de
universitaria.
un
enseñar
a
en
conservadoras,
muy
situadas
la gran
como
ya
jurídico,
pensamiento
manifestado
tendencia
una
y
de Afrim.
tierras
en
de
de haber
tendencias
adoptó
antes
enseñaban
derecho, existían
de derecho
mienzos
mucho
y
a
A principios del siglo
profesor de derecho que vino a
Tombuctú declaró, a su regreso
la Universidad
ciudad
juristas
bían más
de
y
de Pez
(Marruecos)
Tombuctú
jurisconsultos
derecho
que
él".
de
creciente
no
del
cos
su
avalar
ara
opinión teórica con
él mismo
que
practica el A. informa
licitó al Gobierno
de Inglaterra un
la
soase-
'
jurídico.
técnico
tiem.
universidades
las
ser-
sus
para
una
formación
jurítengan
que
como
solamente
consejeros técniderecho, sino también para la addel país.
ministración
dica
soramiento
sus
en
salieron
modernos
de derecho, donde
elaboraban
cuelas
Escuela
son
Derecho,
"Mucho
Europa las unilos códigos
en
donde
Iglaterra
en
escuelas
despu'a
dice:
moderno necsita
públicos un número
personas
informa"
sorprende
nos
fundarse
de
europeos
crearse
las
vicios
más
menos
acerca
Nlrrumah
Estado
un
mu-
poderío
los
las
son
pocas
poseemos
eso
Derecho
Ain'cano, en
1963.
9, N9 2, Marzo
primera observación es muy vapara
comprender luego la tesis del
A., quien opina que los juristas que un
son
necesita
pais en vías de desarrollo
principalmente hombres de leyes formados
para
ayudar a la población a resolver sus
dificultades
y sobre
jurídicas cotidianas
todo, los problemas que verosímilmente
Además
surgirán de la industria-lización.
Esta
liosa
de li-
internacionalesf
primeras líneas cuando
del
porvenir
Africa
con
en
convergen
tenemos
que
que
por
ella
intereses
Ahora
ciones
falta
nacimiento
creciendo
va
hacia
y
y_
podemos
nos
que
continente.
su
institucional y lentamente.
convulsions,
político
las
Africa
donde
fuentes
de
momento
bertad
presidente
sobre
conocimiento
importante
tan
el
sabemos
las
el
sobre
sabor
un
el
por
reseña-
que
de Ghana, quien ,demuer
notable genio jurídico.
que
son
pocas
muy
un
lo
es
encontrar
vive
sus
El
ContCmporáneo, Año
Derecho
de
Revista
El muy
NKRUMAH.
KWAME
OSAGYEFO
mos
estaba
llena
negros
que
luego la evolución
A. analiza
El
africana
sociedad
ciudades
casos
de
la
de
la
sus
y
tener
cuenta
en
rias
de
su
futuro
el
las
suculentas
pero
pocos
inconscientemente
que
coloniaíe
se
compatriotas.
sus
lucha
socioEn
avanzar
por
debe
que
consuetudina,
y las necesidades
de
que
al
prestaba
abOgado
normas
territorio
económicas
continente
con
y
un
y poner-
sealdlaconsuépocaloabombresde
que
se
con
miras
a
además
conociendo
su
ampo
el Derecho
ver-
estar
acción,
de
de
ve-
sus
paises.
cinos
'Por
eso
el A.
del
basarse
el conocimiento
sa-
iurldicos
en
Debe
que
didendo
termina
enseñanza
ca.
deben
requieren
leyes
sados
de
que
ende
por
y
entre
la diferencia
abogados demostrando
las principaen
el viejo iurista residente
les
derecho
existen
también
en
que
Africa
la
deberia
de los sistemas
actualmente
proceder de
en
nn
Africono-
.169
profundo de las teoría económiprogresivas. Además hace
cimiento
m
y
pocos
recho
deseo
timd
sociales
años
fue
fundada
lo que
de Ghana
y
apego
dinámica
n
ln
lt
de De-
Escueln
manifiesta
legnlidnd
de la enseñanza
un
en
un:
del
gran
no
dera
troduce
inform
e
problema
cano
y
que
es
se
perfectamente
present:
xecomendable
del
¡cerca
al derecho
¡fri-
lectura
por:
le geo.
su
quien desee conoce;
algo mk
grafía del vecino continente
hombres
y mujeres llbergn.
que
que
tantos
cho.
Este
170
trabajo
que
hemos
comentado
ín-
MKDOMH‘O
Neón
I
MARCOS
m
p
Vícron
Rivadavia.
1159
Diciembre
r
i
m
i ó
Damm-r!
-
28
-
Buenos
de 1964
lmpmor
Aires
DireCCíón
MENTO
CULTAD
SOCIALES
Av.
BUENOS
Administración:
y
DE
DEPARTA-
PUBLICACIONES
DE
DERECHO
DE
BUENOS
Alcorta
Y
Figueroa
AIRES
o
REPUBLICA
Precio
DE LA FACIENCIAS
AIRES,
2263.
ARGENTINA
del
eiemplar
S 30'-