n° 70 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

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ACUERDO N° 70
mayo
En la ciudad de Rosario, el día
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de
del año dos mil trece, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de
la Cámara de Apelación de Circuito doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo
Netri y René Juan Galfré, para dictar sentencia en los caratulados “GIANTURCO
SHAIRA MARA C/ COLMEGNA DANIEL GUSTAVO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
Expte.N°184/12 (Expte.N°1047/09 del Juzg. de Primera Inst. de Circ.2a.
Nominación).Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el
siguiente orden: doctores Eduardo Jorge Pagnacco, René Juan Galfré y Ricardo
Netri.Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes
cuestiones:
1º) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA ?
2º) EN SU CASO, ES JUSTA ?
3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ?
A la primera cuestión, el doctor Pagnacco dijo:
Mediante la sentencia N° 726/12 (fs. 133/140), a cuya relación de la
causa me remito por razones de brevedad, se rechaza la demanda entablada con
costas a cargo de la actora y se hace lugar a la reconvención de fs. 41 vta. y su
ampliación de fs. 93, condenando a Shaira Mara Gianturco a abonar a la
reconviniente las sumas reclamadas en ellas, con más un interés equivalente a la
tasa activa promedio mensual sumada que publica el Nuevo Banco de Santa Fe
S.A. desde la mora y hasta el efectivo pago y las costas.
Contra dicho pronunciamiento se alza la actora-reconvenida
interponiendo los recursos de nulidad y apelación (fs. 142), los que fueron
concedidos a fs. 143.
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Elevados los autos a esta Instancia, la apelante expresó agravios a
fs. 149/153 los que fueron contestados por la apelada a fs. 156/162.
Encontrándose consentida la providencia que llamó los autos para
dictar sentencia (fs. 166 vta. y 167), quedan los presentes en estado de definitiva.
El recurso de nulidad deducido no ha sido sustentado en esta
instancia por la recurrente y tampoco resulta de lo actuado que se hayan violado
u omitido las formalidades prescriptas por la ley de rito con carácter sustancial y
que podrían autorizar su declaración oficiosa, por lo que corresponde la
desestimación de éste recurso.
Así voto.A la misma cuestión, los doctores Galfré y Netri dijeron:
De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, votamos en
igual sentido.A la segunda cuestión, el doctor Pagnacco dijo:
1.- Se agravia la recurrente de que la sentencia alzada omite
considerar a todo evento que el demandado no cumplió en tiempo y forma con la
obligación asumida en el anexo del contrato de locación suscripto el 30 de abril de
2009 y constituida adecuadamente en mora antes de la promoción de la demanda.
Señala que tal incumplimiento ha sido expresamente reconocido por el
demandado en el conteste y que corría por cuenta del mismo acreditar que a la
fecha de promoción de la demanda no se le había permitido efectuar las
reparaciones. Asimismo el incumplimiento surge de la constatación de fs. 51 y ha
sido reconocido en las sucesivas audiencias de conciliación.
Se agravia también la recurrente de que el A-quo le atribuya la carga
de probar que el termotanque no funcionaba y afirme que “no lo hizo” siendo que
existió un reconocimiento expreso, además se agravia de la afirmación de que la
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obligación asumida respecto del termotanque “se halla perfectamente satisfecha” y
de que le atribuya la culpa del incumplimiento.
Se agravia igualmente de que la sentencia en crisis otorgue fuerza
de confesión ficta a la audiencia fijada para el día 21 de marzo de 2011, siendo
que la misma no fue notificada en el domicilio real de la parte actora conforme lo
estatuye el art. 162 del C.P.C.C.
Aún en la hipótesis que fuera correcta la notificación en virtud de la
cual pretende otorgarse fuerza de confesión al pliego de fs. 91, la posición
segunda cuya supuesta confesión sustenta lo fallado en autos, no implica per se
que la actora tuviera la culpa de que el demandado no efectuara los trabajos. Tal
posición afirma: “Para que jure como es cierto que Ud. en reiteradas
oportunidades, no permitió el ingreso al departamento, ni de Colmegna ni de los
electricistas y/o profesionales que se presentaban a realizar las verificaciones o
reparaciones por Ud. solicitadas”. No dice “que nunca permitió efectuar las
reparaciones”, ni refiere a las supuestas oportunidades en que no se permitió el
acceso al departamento, o si fue antes de la firma del convenio anexo al contrato o
inclusive con posterioridad a la promoción de la demanda. No afirma “que
Colmegna, el demandado, no pudo efectuar las reparaciones porque la actora no
le permitió nunca el ingreso”. Es decir, se otorga a la posición segunda un alcance
mayor al que realmente tiene. Respecto de la posición sexta, señala que no quita
ni pone nada ya que estando convenidos los trabajos no resultaba necesario que
Colmegna ingresara al inmueble, lo que tenía que hacer el demandado era
mandar personal idóneo y matriculado para el cumplimiento de lo acordado.
Afirma que el demandado no solo no acreditó que intentó realizar las
reparaciones y verificaciones comprometidas y que el acreedor no aceptó el
cumplimiento de la obligación, sino que había sido intimado en fecha 19 de junio
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de 2009 (fs. 36) y no asistió a la convocatoria, ya que nadie concurrió el día
propuesto.
Por lo expuesto se agravia de que el A-quo haya rechazado la
indemnización dineraria pretendida por la actora, no obstante estar acreditado el
incumplimiento del demandado a los compromisos asumidos y los inconvenientes
ocasionados por los desperfectos y la imposibilidad del adecuado uso de sectores
fundamentales del inmueble locado.
Con relación a la reconvención se agravia de que el A-quo haga lugar
a la misma sin abordar la falta de identidad subjetiva planteada y admitiendo un
escalonamiento de canon locativo prohibido, en franca violación a lo dispuesto por
la ley 23928, la resolución del MEOySP de la Nación y por el art. 1507 del
Cód.Civil.
En cuanto a la excepción de incumplimiento opuesta por su parte, se
agravia de que la sentencia considere que no hubo incumplimiento de la parte
demandada.
Concluye postulando
la admisión del presente recurso
y la
consiguiente revocación de la sentencia alzada, haciendo lugar a la demanda
instaurada y rechazando la reconvención.
En su contestación a tales agravios el apelado
afirma que,
contrariamente a lo afirmado por la apelante, su parte cumplió en tiempo
(mediados de mayo de 2009) y forma con la obligación asumida de reemplazo y
colocación del termotanque, según surge de los propios dichos de la actora a fs.
15 y de la testimonial del Sr. Víctor Di Pascuale a fs. 92 donde afirma que realizó
la instalación del termotanque al que dejó en perfecto estado de funcionamiento.
Expresa que la parte actora no acreditó que el termotanque no funcionaba, ni los
daños existentes en el departamento ya que si bien ofreció la pericial de un perito
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arquitecto no impulsó su producción y no se acreditaron en autos los daños
reclamados. Además relata que intimó a la actora a fijar día y hora para efectuar
las constataciones y reparaciones, cosa que nunca cumplió ya que no permitió su
ingreso al profesional enviado por él (fs. 37) según lo reconoce la propia actora a
fs. 15 de su escrito de demanda. Señala que fue necesario llegar ante S.S. para
que la parte actora dejara a los profesionales y al demandado efectuar las
constataciones pertinentes, lo que muestra la conducta renuente de la misma y su
mala fe contractual. Dice que el testigo David O. Arfati a fs. 120 declara que
remplazó un toma corriente en el baño, que estaba muy bajo se levantó unos 30 o
40 cm. Era el toma de alimentación del termotanque y se colocó un disyuntor para
mayor seguridad y una llave térmica. Esos trabajos -dice el apelado- se realizaron
para mayor seguridad de la locataria, no porque el termotanque no funcionara.
Con relación al segundo agravio expresa y desarrolla las razones por
la cual considera que la audiencia de absolución de posiciones se encuentra
debidamente notificada, tanto a la absolvente como a su apoderado y que, no
obstante, ninguno de ellos concurrió al acto; por lo que la confesión ficta tienen
plena validez, tal como lo ha señalado el Juez de grado.
En cuanto al tercero de dichos agravios, esto es el alcance que
otorga a la posición segunda, considera que debe analizarse con las demás
probanzas de autos, tales como el propio reconocimiento de la actora en su
demanda (fs. 15) de que no le permitió el acceso a una persona enviada por su
parte porque manifestó no tener título habilitante, la carta documento de fecha
13/07/09 de fs. 57, y su escrito de fs. 61. Respecto de la posición sexta advierte
que era necesario que el demandado concurriese al departamento a fin de poder
verificar que tipo de reparaciones había que realizar en el mismo ya que no sólo
contrajo una obligación en tal sentido sino que estaba facultado por contrato a
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hacerlo.
En relación al cuarto agravio indica que la actora no ha probado en
autos el incumplimiento de su parte por las razones antes expuestas y respecto de
las obligaciones que quedaron pendientes solo puede atribuírsele retraso el que, a
su vez, resulta imputable a la actora por una actitud especulativa.
Con relación a la reconvención, expresa que nunca se trabó con el
fiador y que la sentencia alzada no lo condena al Sr. Bertola, por lo que no ha
causado a la recurrente perjuicio alguno. Respecto del fondeo de la misma señala
que la actora fue colocada en mora mediante la carta documento de fs. 34 que
acordó el plazo de 10 días para abonar el canon locativo del mes de junio de
2009, con más sus intereses pactados por mora en la cláusula segunda y, recién
en fecha 7/ 7/09 ésta realizó un depósito por $ 1.600 (fs. 17) que no cumple los
requisitos para que la consignación sea válida, ya que es extemporánea y de pago
parcial; luego, retuvo cánones locativos en forma indebida, sin haber acreditado
los daños que invocaba, ni el incumplimiento de la parte demandada. La misma
actora reconoció que dejó de abonar el canon locativo supeditando el mismo al
cumplimiento del contrato y anexo (fs. 102), es decir hizo un uso abusivo de su
derecho dentro del marco de una relación contractual locativa ya que no podía
legalmente retener el total del pago de los alquileres mensuales alegando
supuestas deficiencias o incumplimientos de la locadora.
Concluye postulando el rechazo del recurso planteado por la actora y
la confirmación de la sentencia alzada, con costas.
2.- Entrando en la consideración de lo que es materia del recurso y
reseñando el thema decidendum, la actora demanda por daños y perjuicios
derivados del incumplimiento por el demandado de las obligaciones contraídas en
el anexo del contrato de locación de fs. 8/9, y éste en su responde, reconoce que
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“no pudo cumplirse con lo plasmado en el anexo del contrato, pero no por culpa a
mi mandante, sino por culpa exclusiva de la actora, que en reiteradas
oportunidades en que se presentaban los profesionales contratados por el locador,
no los dejaba pasar al departamento con distintas excusas, entre ellas que no
contaban con título habilitante, que no tenían credenciales, que los horarios en los
que se presentaban a hacer las reparaciones, la actora no se encontraba en el
inmueble por razones de trabajo, etc”.
Así las cosas, y no estando controvertida la existencia del contrato
fuente de las obligaciones por cuyo incumplimiento se reclama, estaba a cargo del
actor la prueba del cabal cumplimiento de lo estipulado (hecho extintivo) o, en su
defecto, de los factores impeditivos de imputabilidad en la mora que invoca, esto
es, la falta de cooperación de la locataria para que pudiera cumplir con sus
obligaciones.
Como se viera, respecto de este tópico la actora se agravia que la
sentencia en crisis otorgue fuerza de confesión ficta a la emergente de la
audiencia fijada para el día 21 de marzo de 2011, por considerar que esta no fue
notificada en el domicilio real.
Al respecto, desde ya anticipo que, desde el punto de vista procesal,
la audiencia de absolución de posiciones de la actora se encuentra debidamente
notificada, dado que el art. 40 del C.P.C.C. dispone que: “En su primera
presentación, las partes deberán denunciar su domicilio real. Si no lo hicieren o
no denunciaren su cambio, las resoluciones que deban notificarse en el
domicilio real se notificarán en el domicilio legal...”.
En la especie, la audiencia de absolución de posiciones fijada para el
día 21 de marzo de 2011 fue notificada por cédula, tanto a la absolvente en el
domicilio real denunciado y vigente (fs. 89), como a su apoderado en el domicilio
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legal (fs. 84), en fecha 17 de febrero de 2011.
Con posterioridad a dichas notificaciones, el apoderado de la actora
en fecha 14 de marzo de 2011 denuncia un nuevo domicilio real de la actora (fs.
86), pero a esa fecha la audiencia ya se encontraba debidamente notificada. El
hecho de que al momento de la notificación el domicilio real vigente no subsistiera,
no invalida la notificación de la audiencia, puesto que aún en tal caso, la
notificación en el domicilio legal hizo sus veces, conforme la norma pretranscripta,
y -además- el apoderado de la actora tuvo tiempo más que suficiente para
comprometer la asistencia de su representada a la misma.
También -como se viera- agravia a la recurrente el alcance otorgado
a dicha confesión, puesto que, la posición segunda del pliego de fs. 91 refiere a
que “ en reiteradas oportunidades no permitió el ingreso al departamento, ni de
Colmegna ni de los electricistas y/o profesionales que se presentaban...” y no a
que “nunca permitió efectuar las reparaciones” o que “Colmegna, el demandado
no pudo efectuar las reparaciones porque la actora no le permitió nunca el
ingreso”; y, en cuanto, a la posición sexta que sí afirma que “nunca permitió el
ingreso del propietario, a los fines de constatar las reparaciones por Ud.
requeridas”, señala que “estando convenidos los trabajos no resultaba necesario
que Colmegna ingresara al inmueble, lo que tenía que hacer el demandado era
mandar el personal idóneo y matriculado para el cumplimiento de lo acordado”.
Al respecto, es dable considerar que resulta desatinado pretender
que las reparaciones que debían realizarse por cuenta y bajo la responsabilidad
del locador no pudieran ser constatadas personalmente por éste -ingresando al
inmueble-, puesto que si debía contratar con los operarios debía también
interiorizarse del alcance que estos darían a las reparaciones, magnitud de las
mismas, procedimientos y materiales a emplear a tal fin. Por otra parte la
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confesión ficta de que en reiteradas oportunidades no permitió el ingreso de los
profesionales que se presentaban, implica una ausencia de colaboración del
acreedor para la satisfacción del pago, puesto que si de por si por lo general
resulta dificultoso conseguir la presta concurrencia de operarios -dado que estos
también tienen sus tiempos- mucho más lo es si reiteradamente se les impide el
ingreso para presupuestar y/o efectuar sus trabajos. Por otra parte, tal falta de
colaboración por parte de la acreedora encuentra corroboración en su propio
reconocimiento en la demanda (fs. 15), del intercambio epistolar y de las
vicisitudes procesales que fueron necesarias para que el demandado pudiera
-aunque tardíamente- cumplir finalmente con lo prometido.
Al respecto, el art. 509 in fine del Código Civil dispone que “Para
eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar
que no le es imputable” y jurisprudencialmente, en forma reiterada, se ha resuelto
que “La ausencia de cooperación del acreedor para la satisfacción del pago, es
factor impeditivo de la mora del deudor” (E.D. 49-4511; E.D. 51-694; E.D. 53-510;
J.A. 21-1974-241; J.A. 22-1974-254; LL.98-536; J.A. 1966-IV-56; etc.). Ergo,
habiéndose acreditado en autos la falta de colaboración de la locataria en el
tempestivo cumplimiento de las obligaciones contraídas por el locador, éste no ha
incurrido en mora y, consecuentemente con ello no resulta procedente la
indemnización dineraria pretendida por aquella.
Pasando a la reconvención, y principiando con el agravio relativo a la
falta de identidad subjetiva en que se habría incurrido al plantear la reconvención
contra la actora (locataria) y el fiador Sr. Bertola, asiste razón al apelado en punto
a que la litis no se trabó respecto del referido Sr. Bertola y, por ende, tampoco fue
incluido en la condena, y por tanto no hay ni perjuicio, ni interés que sustente un
agravio del recurrente sobre el tópico.
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Tampoco, en mi criterio, debe prosperar la queja referida a la
admisión del escalonamiento en el precio de la locación que se estableciera en la
cláusula decimoséptima del contrato.
Si bien el tema en su momento dio lugar a discrepancias, en la
actualidad la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias concluyen que las cláusulas
de escalonamiento de precios en la locación en principio no son ilícitas, es decir,
en tanto y en cuanto ella no permita vislumbrar que se trata de un subterfugio para
lograr la desocupación anticipada del locatario creando una imposibilidad de pago,
violando de tal modo los plazos mínimos legales. De cualquier modo el tópico
merece un análisis más detallado.
El art. 1507 del Cód. Civil -luego de la modificación introducida por la
ley 11.156- fijó plazos mínimos para las locaciones urbanas y estableció que
durante los mismos no podrían alterarse los precios ni las condiciones del
contrato.
Las discrepancias jurisprudenciales suscitadas entre las diferentes
salas de la Capital Federal, respecto de la problemática que se derivaba de
alquileres escalonados fijados por las partes al momento de la suscripción del
contrato, desembocó en el plenario “Rovelo, Pacífico c/ Férnandez, Lorenzo y
Otro” (J.A. Serie Contemporánea 11-1971-264).
En dicho plenario se estableció que “En principio no debe declararse
que carecen de validez las cláusulas del contrato que establecen anticipadamente
alquileres escalonados para regir durante el plazo del C.C. art. 1507”, puesto que
dicha norma solo tiene la finalidad de asegurar al inquilino su permanencia en la
cosa locada durante el plazo mínimo legal, además -en tales casos- no se está en
presencia de una alteración de los precios convenidos y se trata de precios
preestablecidos, determinados y ciertos.
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La irrupción del fenómeno hiperinflacionario en nuestro país
desembocó en la admisión de un sistema que establecía una permanente
modificación del alquiler conforme los índices que suministraba el INDEC, sistema
que se concretó legislativamente en el art. 3° de la ley 23.091 que dispuso que “
Para el ajuste del valor de los alquileres, deberán utilizarse exclusivamente los
índices oficiales que publiquen los Institutos de Estadísticas y Censos de la
Nación y de las Provincias. No obstante, serán válidas las cláusulas de ajuste
relacionadas al valor mercadería del ramo de explotación desarrollado por el
locatario del inmueble arrendado”.
Dicha norma sí afectó -en mi criterio-
los caracteres propios del
precio de la locación puesto que su determinación (art. 1493 1° parte del Cod.
Civil) pasó a depender de factores ajenos a las partes y, por consiguiente dejó de
tener la certeza que exige art. 1323 del mismo Código; y, en la práctica, resultó
violatoria del plazo mínimo legal, puesto que en muchos casos el locatario al ir a
pagar el alquiler se encontraba con que, por virtud de la indexación mensual del
precio, se encontraba en la imposibilidad de pagar el canon locativo e incurría en
falta de pago.
La ley 23.928 llamada de Convertibilidad pretendió poner fin a las
consecuencias disvaliosas o negativas que producía el sistema indexatorio
generalizado en forma asimétrica y que desembocó en una hiperinflación y, así, en
su art. 7° dispuso: “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de
australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad
nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá la actualización monetaria,
indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor...”. Y por su art. 10° se
derogaron “todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan
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la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier
otra forma de repotenciación de deudas...”. Como consecuencia de ello quedaron
derogadas las normas de la ley 23.091 que autorizaban las cláusulas indexatorias
del precio locativo, pero nada nuevo se estableció legalmente respecto de la
cuestión de los alquileres escalonados establecidos contractualmente ab initio,
que como viéramos ya se encontraba zanjada desde vieja data.
Sin embargo, casi tres años después de la entrada en vigencia de la
ley 23.928, el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación
dictó la resolución N° 144/93 (B.O.11/2/93) con la finalidad de interpretar el
alcance de dicha ley, cuyo art. 2° decía: “Interprétase a partir de la fecha de la
presente resolución, que la fijación de alquileres o arrendamientos diferentes para
los distintos meses o períodos de un mismo contrato constituyen repotenciación
de la duda por alquileres, prohibida por el art. 10 de la ley 23.928. Se considera
que el monto del alquiler válido aplicable durante el plazo mínimo de orden público
del contrato establecido por el art. 2° de la ley 23.091, es el correspondiente al
acordado para el primer período de vigencia”. O sea que mediante dicha
resolución se pretende que durante los plazos mínimos (2 años para vivienda y 3
para otros destinos) el alquiler no puede ser variado, no obstante la interpretación
que imperaba antes de la entrada en vigencia de dicha ley.
Dicha resolución -dicen Bellucio y Zanoni- “...adolece del vicio de
inconstitucionalidad, ya que no se comprende como es posible que la
interpretación de la ley, diferida a los jueces y en todo caso a otras leyes de igual
jerarquía que son las llamadas “aclaratorias”, la pretendan asumir organismos
dependientes del Poder Ejecutivo” (“Código Civil y Leyes Complementarias.
Comentado, Anotado y Concordado”, Edit. Astrea, Bs. As. 1998, Tomo 7, pag.
210). En igual sentido se pronuncia caracterizada doctrina (Abatti-Ival Rocca h.,
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“Locaciones y Procesos de Desalojo-Teoria y Práctica”, Edit. Abacacia. Bs. As.
2010, pag.141; Salgado,Alí Joaquín “Locación, Comodato y Desalojo”, Edit. La
Rocca, Bs. As. 1997, pag. 55; Zago, Jorge Alberto “El precio de la Locación
Urbana: la Incidencia de la Ley 23.928 y la Resolución 144 del Ministerio de
Economía” en J.A. 1993-IV-772; etc.).
Es interesante la acotación que agrega Salgado respecto de la
legitimidad de dicha resolución. Se dice en la misma: “Interprétase a partir de la
fecha de la presente resolución...” (5/2/93) y, al respecto, dice el mencionado
autor: “Es sabido que la vigencia de las normas interpretativas sigue la vigencia
temporal de la norma que es objeto de aclaración. Tan es así, que se ha
constituido en una excepción a la regla de la irretroactividad de las leyes. Luego,
esta interpretación para el futuro sugiere la existencia de una norma que antes no
existía. Entonces la propia norma interpretativa deja lugar a la siguiente
comprensión: la ley de convertibilidad se deberá interpretar desde entonces del
modo que marca la resolución, pero antes se permite una interpretación distinta.
Quiere decir que esta dualidad hubiese requerido el dictado de una ley de igual
calidad que la ley de convertibilidad”; y, en cita al pié, apoya su apreciación en
Araruz Castex, Manuel “Derecho Civil. Parte General” t, I, N° 219, quien dice que
“La única interpretación que se puede hacer es la del mismo órgano que dictó la
ley. No la puede hacer el Poder Ejecutivo en ejercicio de su función reglamentaria”
y en Betti y Carnelutti (ob. cit. pág. 56). En realidad tales apoyos doctrinarios son
sólo enunciativos, puesto que el tópico es totalmente pacífico en doctrina.
Por tal razón, la jurisprudencia no sólo así lo ha declarado (vgr.
E.D.169-132) sino que soslayando su tenor y desconociendo eficacia normativa a
dicha resolución ministerial, en la actualidad, mayoritariamente admite la validez
de las cláusulas que establecen escalonamientos en el precio, siempre que las
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mismas no fueren abusivas (vgr. caso L.L. 1998-F-181) o constituyan subterfugios
para soslayar los plazos mínimos establecidos por el art. 2° de la ley 23.091. Al
respecto, no puede ignorarse tampoco que la fijación de distintos precios -ciertos y
determinados ab initio- para regir en distintos períodos locativos puede obedecer a
los más diversos motivos, tales como la contemplación de que un negocio recién
instalado y sin clientela tiene una menor capacidad de pago, que el inmueble
locado requiere de una adaptación inicial a los fines del destino locativo, las
expectativas comerciales del inmueble al momento de la locación son
inminentemente cambiables porque vgr. se está por inaugurar un hospital en las
inmediaciones, etc.
Pero,
el
escalonamiento
del
precio
aún
con
expectativas
inflacionarias razonables, también favorece al locatario que paga un menor canon
locativo inicial, puesto que -de lo contrario- el locador podría ponerse a cubierto de
tales expectativas estableciendo ab initio
un precio mayor por todo el plazo
mínimo contractual -y la generalización de tal actitud redundaría en un sensible
aumento de los precios locativos de plaza-.
Sintéticamente reseñaré la línea jurisprudencial a la que antes hacía
referencia y que, personalmente, comparto plenamente.
“La prohibición de modificar el precio en el plazo mínimo legal no es
violada mediante el pacto de alquileres escalonados puesto que no se altera la
estabilidad del locatario, que es la finalidad legal, salvo el caso en que la
estipulación de un alquiler progresivo -de ritmo y/o valores exagerados- sea un
subterfugio para apartarse de ese plazo mínimo legal y lograr la desocupación
anticipada del inmueble por falta de pago”
(L. L. 1997-A-363 (39.242-S); J.A.
1996-II-413; L.L 1998-D-851; E.D. 169-132; E.D.169-587; etc.).
La circunstancia de que la ley de convertibilidad haya prohibido la
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indexación no impide el establecimiento de valores escalonados en los contratos
de locación, ya que los mismos no son cláusulas de ajuste” (L.L. 1997-C-58; L.L.
1997-D-839 (39.649-S); E.D. 189-230; LL. 1997-B-803 (39.392-S); J.A. 1996-III299; L.L. 1999-F-92; L.L.B.A. 2003-761; D.J. 1995-2-1074; etc).
“...al prohibirse la indexación en materia de contratos de locación,
queda anulada la común práctica de fijar ajustes al valor locativo mediante la
aplicación de algunos índices oficialmente admitidos. Ello no obsta, sin embargo,
al establecimiento de valores escalonados, que era la práctica de nuestro
mercado locativo, en épocas en que la inflación no existía o estaba dentro de
ciertos límites normales o previsibles. La jurisprudencia, -incluso plenaria- había
admitido la variación del alquiler pactado inicialmente en los contratos, no
obstante que el art. 1507 del cód. Civil -según ley 11.156- hoy reemplazado por los
plazos míninos fijados por la ley 23.091, determinaba que durante ese lapso no
podrían alterarse “los precios ni las condiciones del arriendo”. Mucho más aún
después de la vigencia de la ley 23.091, que no mantuvo la restricción (Gastaldi,
José María y Miguel, Jorge, “Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23.828”
en E.D. 146-759, punto X...” (E.D. 169-133).
Ello aclarado, y pasando al análisis del caso de autos, en primer
lugar, cabe señalar que la demandada en ningún momento sustentó su planteo en
la violación encubierta del plazo mínimo legal, ni adujo que el escalonamiento
estipulado resultase abusivo o constituyese una cláusula de ajuste y, además, no
resultaría atinado calificar de abusivo al escalonamiento contractual anual de $
800 -el primer año- y $ 950 el segundo, según surge de las cláusulas segunda y
décimo séptima del contrato (fs. 4/6).
Voto pues por la afirmativa.
A la misma cuestión, el doctor Galfré dijo:
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Impuesto del contenido del voto del Señor Vocal preopinante doctor
Pagnacco, dejo expresamente puesto de resalto que comparto los considerandos
y el plexo resolutivo propuesto por el mismo en todos los temas sometidos a
análisis, excepto en el acápite referido al “escalonamiento en el precio de la
locación”, que también vino en controversia a esta Alzada.En relación a este ítem -escalonamiento en el precio de la
locación-, no comparto los considerandos y la propuesta resolutiva de mi colega
de Cámara, por las razones que seguidamente paso a exponer:
Para explicitar adecuadamente el estado actual de la legislación
imperante en materia de contratación locativa de cosas, y, especialmente, en el
aspecto referido al precio de tales locaciones (urbanas, no urbanas, y de destinos
diversos), deviene necesario enumerar los diversos estados legislativos, vigentes
a lo largo del tiempo, hasta llegar a la época actual, habida cuenta que, en esta
materia campea por doquier la profusión de normas de “orden público”.Así tenemos:
1°) El Código Civil, cuyo cuerpo normativo (arts. 1493 a 1622)
constituye la columna vertebral del Contrato de Locación de Cosas en cualquier
ámbito del país, define a dicho contrato de la siguiente forma: “Habrá locación,
cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce
de una cosa,...; y la otra a pagar por este uso, goce,...un precio determinado en
dinero” (art. 1493).Por otra parte, el artículo 1507 del referido Código de fondo -que
no se encuentra derogado, sino acotado en algunos aspectos respecto a las
locaciones urbanas-, reza: “En la locación de casas, departamentos o piezas
destinadas a la habitación, comercio o industria, …, se entenderá que el locatario
tiene opción para considerarlo realizado por los términos que a continuación se
17
establecen, a pesar de cualquier declaración o convenio que lo limite, sin que
durante los mismos puedan alterarse los precios ni las condiciones del
arriendo...”.2°) A partir de la sanción y promulgación de la Ley N° 23.091
(publicada en el B.O. el 16/10/84), se acotó la aplicación del referido art. 1507 del
Código Civil para las “locaciones urbanas” destinadas a vivienda y a los restantes
destinos, afectando esencialmente dos aspectos de dicho contrato: a) Plazo
mínimo; b) precio.En este último elemento contractual (precio), se dispuso en el art.
3° de dicha normativa especial, que: “Para el ajuste del valor de los alquileres,
deberán utilizarse exclusivamente los índices oficiales que publiquen los institutos
de estadísticas y censos de la Nación y de las provincias. No obstante, serán
válidas las cláusulas de ajuste relacionadas al valor-mercadería del ramo de
explotación desarrollado por el locatario en el inmueble arrendado”.A partir de allí, si bien ya el precio no permanecía inmutable hasta
la finalización del plazo locativo, los “reajustes” permitidos, lo eran por imperio
legislativo (existía un Poder Legislativo funcionando constitucionalmente), y las
pautas de ajuste surgían de índices oficiales -fijados por órganos oficiales-, y
sobre actividades determinadas legalmente (verbigracia: salarios del peón
industrial, precios al consumidor, precios mayoristas no agropecuarios, precios de
la construcción, etc.), o bien sobre el valor de la mercadería del ramo de
explotación del locatario (Ej.: si era una panadería, se tomaba el precio del
kilogramo de pan francés, etc.).Pero, si bien había un menú de índices establecidos, dentro de los
cuales los contratantes podían optar, en modo alguno quedaba sometido al libre
albedrío -en especial del locador- adoptar cualquier otro parámetro de reajuste, o
18
modificar los índices oficiales.De tal modo, no se admitía apartamientos de tales índices, que
pudieren conducir a fijar pautas disparatadas que conviertan al locador en un
“cazador” del locatario, convertido en “presa”.3°) Operada la crisis hiperinflacionaria, se arriba al año 1991, en
que se sanciona y promulga la Ley N° 23.928 (publicada en el B.O. El 28/03/91)
-en el marco de un Gobierno constitucional-.En el art. 10 del referido plexo legislativo, se dispone:
“Deróganse, con efecto a partir del 1° del mes de abril de 1991, todas las
normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación
por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra
forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los
bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse
ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional...como cláusula
de ajuste en las sumas...que corresponda pagar...”.4°) Conforme a las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo
Nacional, por el entonces artículo 86 inc. 2 de la Constitución Nacional (hoy art. 99
inc. 2 de la Ley Fundamental), “El presidente de la Nación tiene las siguientes
facultades:...2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para
la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias...”.En uso de tales atribuciones, el Poder Ejecutivo Nacional
promulgó el Decreto N° 529/1991 (publicado en el B.O. el día 28/03/91), en virtud
del cual reglamenta la Ley N° 23.928.Habida cuenta de que la aludida ley, está enderezada a legislar
19
aspecto económico-financieros de la Nación, el Poder Ejecutivo Nacional, en el
art. 10 del Decreto Reglamentario N° 529/1991, encomendó a su Ministerio de
Economía dictar “...las normas que resulten necesarias a los efectos de interpretar
y aplicar el presente decreto”.En tal cometido, el Ministerio de Economía -parte integrante el
Poder Ejecutivo Nacional-, dictó la Resolución 144 el día 05/02/93 (publicada en el
B.O. el día 11/02/93), destinada específicamente a reglamentar los alcances de la
Ley de Convertibilidad N° 23.928, en relación a los “contratos de locación de
inmuebles”.Por el art. 2° de dicha Resolución, se dispone: “Interprétase a
partir de la fecha de la presente resolución, que
la fijación de alquileres o
arrendamientos diferentes para los distintos meses o períodos de un mismo
contrato constituyen repotenciación de la deuda por alquileres, prohibida
por el art. 10 de la ley 23.928. Se considera que el monto del alquiler válido
aplicable durante el plazo mínimo de orden público del contrato establecido
por el art. 2° de la ley 23.091, es el correspondiente al acordado para el
primer mes o período de vigencia”.Cabe entender que la postura sustentada por la doctrina y la
jurisprudencia que pretende dar admisión al escalonamiento de precios
arrendaticios de un contrato locativo, en orden a cuestionar el término
“interprétase” con que se encabeza el referido artículo, alegando que la
“interpretación de las normas” es resorte exclusivo de los Magistrados, encierra un
marcado pragmatismo idiomático, habida cuenta de que el aludido término
-impreso en la norma- “debe” ser entendido como “instrucciones”, tal cual lo
prescribe el ya referenciado art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, al fijar las
atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional -quien lo hace por la vía de su Ministerio
20
de Economía-.5°) Devenida la emergencia económica, se sancionó y promulgó la
Ley
N° 25.561 (publicada en el B.O. el día 07/01/2002), la cual “modificó” el art.
10 de la Ley N° 23.928, dejándolo redactado de la siguiente forma: “Mantiénense
derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales
o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios,
actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de
repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes,
obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse
ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional, inclusive
convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las
sumas de pesos que corresponde pagar”.Ergo, la prohibición de cualquier forma de ajuste del precio, se
conserva incólume por traslado del texto normativo del art.10 de la Ley N° 23.928
al art. 4 de la Ley N° 25.561.Por su parte, ninguna normativa posterior ha derogado la
Resolución 144 que -como ya se vio- es una parte reglamentaria especial de dicha
prohibición aplicada a los contratos de locación de inmuebles; prohibición ésta
que, al mantenerse vigente por sucesión legislativa, prolonga en el tiempo las
“instrucciones” que clarifican la misma, dadas por el art. 2° de la referida
Resolución 144.Tampoco pueden admitirse como serias las posturas doctrinarias
que se afirman en considerar derogada la Resolución 144 dictada bajo el imperio
de la Ley N° 23.928, cuando aseveran que ésta fue “derogada” por otra ley.La afirmación “derogada” no es tal, habida cuenta que la “Ley de
21
Emergencia pública y reforma del régimen cambiario” -tal su nombre técnico- N°
25.561/02, no derogó íntegramente a la primera, sino que mantuvo varios artículos
de la misma -entre ellos el art. 10-, al que sólo “purífico” su texto de expresiones
ya obsoletas, pero mantuvo la integridad textual de su contenido, como ya se
transcribiera.Por si ello no fuere suficiente, la Ley N° 25.561 “no derogó” el art.
13 de la Ley N° 23.928, y lo ratificó expresamente en su art. 19, rezando: “La
presente ley es de orden público...”.6°) Si bien toda la normativa descripta precedentemente, fue
sancionada, promulgada y reglamentada por los Poderes Legislativo y Ejecutivo
de la Nación, constitucionalmente constituídos y en períodos democráticos al
momento en que tales preceptivas fueron emitidas, lo cual les otorga el sustento
constitucional en que asientan sus bases; cabe agregar que las dos últimas leyes
(Nos. 23.928 y 25.561) fueron promulgadas en épocas de “emergencia pública”,
de forma tal que para tales hipótesis, el art. 76 de la Constitución Nacional -de
manera excepcional- admite la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo
-circunstancia que no se dió en ninguno de los momentos en que tales normas
fueron creadas-, previendo que, si ello ocurriere, no importará con posterioridad la
revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa.- Véase el texto legal: “Se prohibe la
delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro
de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad
resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará
revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa”.-
22
Conforme a los precedentes legales explicitados, se pasa a
considerar el caso venido en crisis, y sobre el cual se finca la presente disidencia
parcial.Las partes intervinientes en la presente causa, tienen suscripto un
contrato de locación -que obra agregado a fs. 4/7 de autos-, con destino locativo
para vivienda familiar (Cláusula Primera); con plazo de duración de veinticuatro
(24) meses (Cláusula Cuarta); y con precio locativo de Ochocientos pesos ($800)
mensuales, durante toda la vigencia del contrato (Cláusula Segunda).En forma totalmente injustificada -habida cuenta de que el precio
ya estaba definido en la referida Cláusula Segunda-, se incorporó al mismo
contrato -como cláusula final Decimoséptima, un escalonamiento del precio
locativo ($800 para los primeros doce meses, y $950 para los segundos doce
meses del referido contrato); la cual entra en abierta contradicción con la unicidad
de precio pactada en la Cláusula Segunda del mismo contrato.Pero, lo más relevante de la Cláusula Decimoséptima, es que la
misma está en contraposición con la normativa vigente en materia de contratación
locativa de inmuebles -que precedentemente consideramos-, que “prohibe”
-revistiendo, además tal prohibición el carácter de norma de orden público- el
escalonamiento en el precio de la locación, técnicamente definido como
“alquileres diferentes para los distintos meses o períodos de un mismo
contrato”.Frente a tan clara normativa que veda toda cláusula “contractual o
convencional” en tal sentido, resulta indúbito que tal Cláusula Decimoséptima
-aunque surja de un acuerdo de partes-, carece de validéz y resulta inoponible al
locatario obligado al pago. En otras palabras, es una cláusula nula insanablemente
por estar en contraposición a disposiciones prohibitivas de orden público.-
23
Por tanto, el locatario, cumple su obligación de pago de los
alquileres, pagando la suma de Ochocientos pesos ($800), por cada uno de los
Veinticuatro
(24)
meses
de
duración
del
contrato
locativo.
Ello
sí,
independientemente de los intereses que le puedan caber por la cumplimentación
en mora de dichos pagos.Admitir
lo
contrario,
devendría
en
fallar
“contra
legem”,
circunstancia que -en mi opinión- no me avengo a convalidar.Como ya lo he expuesto, el “escalonamiento en el precio de la
locación”, es una forma indexatoria, que está prohibida por leyes de la Nación.Considero que el Plenario de la Cámara Nacional de Paz de
Capital Federal, “Rovelo, Pacífico c/Fernandez, Lorenzo y otro” -a que hace
referencia el voto que me precede-, fue -en su momento- claramente transgresor
de una norma expresa de nuestro Código Civil (art. 1507), lo cual lo torna
conculcador de la ley vigente.Para la época actual -habida cuenta que dicho Plenario data de
1971-, resulta doblemente inoperante ante la andanada de nuevas normas -como
las que precedentemente hemos analizado- que tornan más severa la prohibición
de pluralizar el precio locativo de un mismo contrato de locación.Igual suerte deben correr las doctrinas que pregonan la
subalternización de las normas vigentes.Resulta esclarecedor lo que expresa Ramírez al respecto:
“...establecer aumentos períodicos de alquileres,...puede entorpecer toda la
relación contractual e incluso el juicio de desalojo por la causal de falta de pago,
ya que el locatario, no obstante lo pactado y atento al carácter de orden público
tanto de la Ley de Locaciones como de la Ley de Convertibilidad, puede discutir
tales aumentos periódicos por considerarlos violatorios de ambas leyes...con
24
resultado dudoso respecto a una decisión judicial y posibles problemas al
pretender hacer valer tales cláusulas en un juicio de desalojo por la causal de falta
de pago...”. (RAMÍREZ, Jorge Orlando, “El Juicio de Desalojo”, Edit. Depalma,
Buenos Aires, 1997, 4a. edic. actualizada, págs. 292/293).Relevante doctrina comparte nuestras afirmaciones:
“El escalonamiento de alquileres constituye una repotenciación de
la obligación constituida como alquiler para el primer mes de vigencia del contrato
y, por lo tanto, se encuentra prohibida por la ley de convertibilidad en su art. 10
(Adla, LI-B, 1752). En consecuencia, de conformidad con la resolución 144/93 del
Ministerio de Economía (Adla, LIII-A, 246), el monto válido aplicable durante el
plazo de vigencia del contrato es el correspondiente al acordado para el primer
mes”. (C.N. Apel. C. y C. de Capital Federal, Sala K, 19/07/1995, “Amudi,
Leonardo c/Macril S.R.L. y otros”, L.L., 1996 -A, 42).“La cláusula del contrato de locación que establece arriendos
escalonados y crecientes, es nula y dicha nulidad, que no afecta al resto del
contrato, no queda purgada por el consentimiento de la locataria, puesto que se
trata de una materia indisponible, y la prohibición del "venire contra factum
propium" sólo rige en tanto se pretenda contradecir una conducta anterior
jurídicamente relevante y plenamente eficaz, nunca para validar la transgresión a
un dispositivo de orden público...Aun en una normativa que como la de la locación
urbana se halla dominada por el principio de la autonomía de la voluntad, el art.
1507 del Cód. Civil constituye un precepto imperativo que regula una materia
particularmente sensible a la noción de orden público, y ante los claros términos
de la norma en análisis, no parece razonable supeditar su vigencia a la efectiva
comprobación de que en el caso concreto se ha abusado del pacto de
escalonamiento de arriendos utilizándolo para limitar el goce del derecho a un
25
plazo legal”.(Cám. C. y C. de Bahía Blanca, Sala 1, 22/08/1995, “Urso, Lidia N. c.
García de Deluchi, Aurora N.”, L.L. B.A., 1996-23).La jurisprudencia que postula la admisión del “escalonamiento”,
con la salvedad de “...que las mismas no fueren abusivas o constituyan
subterfugios para soslayar los plazos mínimos legales...”, no hacen nada más que
admitir grados de una ilegalidad (muy abusivas, medianamente abusivas, o
admitidas).Nada de ello resiste el menor análisis.Si existe una prohibición plena -de orden público-, no pueden los
jueces admitir su violación, y, sobre ello, establecer una gradación de la violación
normativa.Si un Magistrado considera que una norma es “inconstitucional”,
pues, previamente deberá declararla como tal, y luego podrá prescindir de la
aplicación de la misma. Pero en modo alguno, podrá callar su aspecto
constitucional -lo que se traduce como su admisión de constitucionalidad-, y, no
obstante ello, resolver su no aplicación, y lo que es más grave aun, dar solución a
un conflicto sometido a su decisión, mediante una resolución “contra legem” con la
normativa legal vigente específicamente en la materia.Indudablemente una resolución en tal sentido, siempre podrá ser
revisada por los Tribunales de Alzada, baluartes éstos de la protección del
Derecho Constitucional de Defensa en Juicio.Legislar no es función de los magistrados, a éstos les cabe
“interpretar y aplicar las leyes” a los asuntos sometidos a su decisión.Resolver
“contra
legem”,
sin
la
previa
declaración
de
inconstitucionalidad de la norma en controversia, se constituye en una
“autoatribución” de un Magistrado, de su carácter de legislador.-
26
Si se admite que se puedan eludir las normas vigentes, cada
contratación locativa puede “acordar” condiciones de las más dispares y violatorias
del “principio de igualdad frente a la ley”.Si en el futuro se derogasen las disposiciones vigentes, pues la
nueva normativa establecerá -como lo hizo la Ley 23.091- las condiciones de
acuerdo a las cuales se pueda someter la convención del precio locativo, las que
serán iguales para todos los habitantes del país (ergo: índices de reajuste;
porcentuales; etc.). Caso contrario, los más inescrupulosos podrían fijar
condiciones “leoninas” que pueden aun violar la realidad socio-económica
vigente.Si el contrato en cuestión fue suscripto durante la vigencia de las
leyes actuales, el mismo debe adecuarse a la normativa vigente y a las
condiciones permitidas por ella.Por todo ello, la parte resolutiva de la sentencia recurrida, que
dispone hacer lugar a la reconvención y condenar a Shaira Mara Gianturco a
pagar la totalidad del monto reclamado en la ampliación de la reconvención
-efectuada a f. 93-, sin rechazar los importes que devienen de una modificación
del precio locativo en los meses de Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto,
Setiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2010 y Enero de 2011, convierten
este aspecto del resolutivo, en una sentencia “contra legem”, que no puede ser
mantenida.En su lugar se deberá condenar a la señora Gianturco a pagar la
totalidad de los meses adeudados, al precio de Ochocientos pesos ($800)
mensuales, con más los intereses por mora, y conforme a la tasa dispuesta en la
resolución de Baja instancia.Conforme con las razones expuestas, considero que debe
27
admitirse el agravio de la recurrente, referido a la no admisión del escalonamiento
del precio de la locación, que la locadora pretende ejercitar en la Ampliación de la
Reconvención -obrante a f. 93- y que el A quo concediera en el Punto 2) de la
parte resolutiva de la Sentencia N° 726/12 (f. 140 infra), y, consecuentemente, en
su lugar, se deberá hacer lugar a la reconvención, y condenar a la señora Shaira
Mara Gianturco a abonar a la actora la suma reclamada en la reconvención de fs.
41 vta., pero, respecto a la ampliación de la misma -de f. 93-, solamente la
condena será a pagar los meses de Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto,
Setiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2010 y Enero de 2011, al precio de
Ochocientos pesos ($800) mensuales, con más los intereses por mora, conforme
a la tasa dispuesta en la resolución de Baja Instancia.Así voto.A la misma cuestión, el doctor Netri dijo:
Luego de una atenta lectura de los votos de los vocales que me
precedieron en el estudio de la presente causa, ambos fundados en ilustradas
argumentaciones, debo señalar que coincido y comparto los conceptos y
conclusiones expuestos por el distinguido colega doctor Pagnacco.
Asimismo, procedo a añadir algunas consideraciones sobre uno de
los temas venidos en recurso.
Argumenta la recurrente que la fijación de dos precios en el contrato
de locación motivo de esta causa, uno para los primeros doce meses y otro a
partir del decimotercer mes hasta el mes veinticuatro, viola lo dispuesto por la ley
23.928, por la resolución 144/93 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos de la Nación y por el art. 1507 del Código Civil.
El art. 10 de la ley 23.928, con el texto según la ley 25.561, dice:
“Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las
28
normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por
precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de
repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o
servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna
cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional inclusive convenios
colectivos de trabajo de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de
pesos que corresponda pagar”.
Respecto de la ley N° 23.928, el Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos de la Nación había dictado la Resolución 144/93, de fecha
5/2/93, en cuyo art. 2° resolvía: “Interprétase a partir de la fecha de la presente
resolución, que la fijación de alquileres o arrendamientos diferentes para los
distintos meses o períodos de un mismo contrato constituyen repotenciación de la
deuda por alquileres, prohibida por el artículo 10 de la Ley 23.928. Se considera
que el monto del alquiler válido aplicable durante el plazo mínimo de orden público
del contrato establecido por el artículo 2° de la Ley 23.091, es el correspondiente
al acordado para el primer mes o período de vigencia”.
Sobre los reglamentos de ejecución que puede dictar el Poder
Ejecutivo, se ha señalado que “se encuentran directamente subordinados a la ley
a la cual se refieren, y no pueden “alterar su espíritu”. En caso de conflicto deberá
prevalecer la sanción del Congreso, que será aplicada de preferencia por los
jueces” (Mouchet, Carlos y Zorraquín Becú, Ricardo, “Introducción al Derecho”,
Duodécima Edición Actualizada, Reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2000, pág. 207).
La referida resolución 144/93 del Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos de la Nación no integra el texto de la ley y, como ella misma lo
29
expresa, tiene como finalidad interpretar el alcance de la prohibición establecida
por el art. 10 de la ley 23.928.
Así como las notas de los artículos del Código Civil que el propio
legislador realizó, si bien son útiles para su interpretación, no son obligatorias
porque no integran el texto legal, la citada resolución ministerial que da una
interpretación a lo que establece el art. 10 de la ley 23.928, tampoco tiene la
jerarquía de una ley.
Es tarea propia de los jueces la de interpretar las leyes, por lo que
quitarles absolutamente esa facultad en materia tan compleja como la que motiva
esta cuestión, sería un avance en desmedro de la división de los poderes, en
franca violación a los más elementales principios republicanos.
Por ello, la doctrina ha dicho que: “Mientras la aplicación del derecho
constituye un procedimiento técnico -aunque auxiliado por la razón- que conduce a
resultados precisos e indiscutibles, la interpretación supone elegir entre varias
soluciones posibles y optar por la que se considera más justa, conveniente o
adecuada a lo dispuesto por la norma. De modo que aquélla consiste en una tarea
casi mecánica, y ésta exige mayor sutileza y profundidad en la investigación y en
los razonamientos. La aplicación de una norma se resuelve mediante un
silogismo; interpretarla es decidir, por un acto de preferencia racional, cuál es la
verdadera significación entre varias que se ofrecen como posibles” (Mouchet,
Carlos y Zorraquín Becú, Ricardo, “Introducción al Derecho”, Duodécima Edición
Actualizada, Reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 251).
Decía que la cuestión sometida a la decisión de esta Cámara es una
materia compleja porque el dictado de la ley 23.928 tuvo como finalidad establecer
una normativa de estabilización frente al proceso inflacionario que aquejaba por
aquella época a nuestro país. Luego, la ley 25.561 fue sancionada en un momento
30
de suma gravedad que había puesto en crisis la economía y el sistema financiero
nacional.
Debe recordarse que al momento de dictarse la ley 23.928 era
perfectamente lícito convenir el precio de un contrato de locación en dólares
estadounidenses, y la resolución 144/93 del Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos, no lo prohibió.
Ello era así por cuanto la ley 23.928 estableció una paridad cambiaria
entre el dólar estadounidense y la moneda nacional que evitaba la repotenciación
del alquiler en nuestra moneda.
Al dictarse la ley 25.561 se modificaron diversos artículos de la ley
23.928, entre los cuales estaba el referido a la mencionada paridad cambiaria,
pero no se prohibió la celebración de contratos en dólares.
Es decir que quienes interpretan que no está permitido establecer
más de un precio del alquiler en pesos durante el período de la locación, se
fundan en una normativa que no prohíbe fijar el canon locativo en dólares
estadounidenses.
Pero es el caso que en la actualidad, lo que era indiscutible en la
época en que se dictaron las leyes 23.928 y 25.561 (fijar un alquiler en dólares
estadounidenses), hoy amerita un nuevo análisis y lo que en aquel momento la
Resolución 144/93 interpretó que constituia una repotenciación de la deuda por
alquileres (fijar alquileres diferentes en el mismo contrato de locación), hoy, en la
medida en que no sea abusivo ni constituya un subterfugio para soslayar los
plazos mínimos establecidos por el art. 2° de la ley 23.091, no aparece como
violatorio de las citadas leyes.
En efecto, el grado de indeterminación que tiene la fijación del precio
de la locación en una moneda extranjera no existe si se establece en moneda
31
nacional, puesto que en este segundo supuesto, aún cuando el segundo año el
locatario deba abonar una suma mayor, éste, desde el mismo momento en que
firma el contrato de locación, sabe a ciencia cierta el precio del alquiler hasta la
finalización del contrato, lo que no ocurre en el primer supuesto.
Lo que pretendo poner de relieve con lo que señalé respecto de un
alquiler en dólares es que a una Resolución de un Ministerio del Poder Ejecutivo,
que en el año 1993 pretendió mediante una interpretación de la ley 23.928 evitar
una expectativa inflacionaria mediante la estabilización monetaria, no puede
otorgársele la fuerza de una ley, enervando la facultad propia de los jueces de
interpretar las leyes, ajustándola en el caso concreto sometido a juicio, de acuerdo
a la nueva realidad imperante, para hacer lo que es su cometido: justicia.
Conforme
con
lo
señalado
anteriormente,
resulta
razonable
interpretar que la prohibición establecida por las leyes 23.928 y 25.561, refiere a la
utilización de mecanismos de ajuste del alquiler que dejan indeterminado el precio
futuro de la locación, y no, por la vía de una Resolución dictada en el año 1993
con otra finalidad, entender que prohíbe un alquiler diferente y mayor para el
segundo año de la locación, que solo tiende a adecuar el mismo a la realidad
imperante.
Finalmente, cabe recordar que toda ley debe ser interpretada y en
este cometido los jueces deben hacerlo de forma tal que se ajuste a la realidad
que se está viviendo. Y ello en este caso resulta un imperativo si se tiene en
cuenta la depreciación continua de la moneda nacional o el aumento constante de
los precios de los productos, situación objetiva que no puede ser desconocida por
el juzgador remitiéndose a una resolución ministerial interpretativa de una ley
dictada frente a una situación histórica particular que no es la actual.
Sobre este particular cabe citar lo que ha dicho la Corte Suprema de
32
Justicia de la Nación respecto de los jueces: “la misión judicial no se agota con la
remisión a la letra de la ley. Los jueces, en efecto, en cuanto servidores del
derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la búsqueda de
la significación jurídica de las normas aplicables al caso, que consagre su versión
técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu. El natural respeto de la voluntad
del legislador no requiere, por lo demás, la admisión de soluciones notoriamente
injustas, que no parecen compatibles con el fin, común a la tarea legislativa y
judicial, de la determinación de principios acertados para la adjudicación del
derecho de los litigantes en las causas concretas a decidir” (C.S.J.N., E.D., T. 3,
pág. 643).
En virtud de las consideraciones que anteceden, concluyo que el
alquiler fijado en el contrato de locación celebrado entre las partes, dado el monto
establecido para los primeros doce meses ($ 800) y el fijado para los segundos
doce meses ($ 950), no resulta abusivo ni constituye un subterfugio para soslayar
los plazos mínimos establecidos por el art. 2° de la ley 23.091, y por ello no resulta
contrario a la ley.
Por lo tanto, como antes lo anticipé, adhiero en todo a lo
propuesto por el doctor Pagnacco.
A la tercera cuestión, el doctor Pagnacco dijo:
Atento al resultado obtenido al votar las cuestiones precedentes,
corresponde desestimar la nulidad y confirmar la sentencia N° 726/12, con costas
a la recurrente. Propongo que los honorarios de Alzada de los doctores Silvia A.
Bernasconi y Alfredo Carlos Bessio se fijen en el cincuenta por ciento del
honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por
su labor desplegada en lo principal en sede inferior con noticia de la Caja
Forense.-
33
Así voto.A la misma cuestión, el doctor Galfré dijo:
Que comparto el plexo resolutivo propuesto por el doctor Pagnacco en
todos los temas sometidos a análisis, excepto en el acápite referido al
“escalonamiento en el precio de la locación”, que también vino en controversia a
esta Alzada; que conforme con las razones expuestas, considero que debe
admitirse el agravio de la recurrente, referido a la no admisión del escalonamiento
del precio de la locación, que la locadora pretende ejercitar en la Ampliación de la
Reconvención -obrante a f. 93- y que el A quo concediera en el Punto 2) de la
parte resolutiva de la Sentencia N° 726/12 (f. 140 infra), y, consecuentemente, en
su lugar, se deberá hacer lugar a la reconvención, y condenar a la señora Shaira
Mara Gianturco a abonar a la actora la suma reclamada en la reconvención de fs.
41 vta., pero, respecto a la ampliación de la misma -de f. 93-, solamente la
condena será a pagar los meses de Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto,
Setiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2010 y Enero de 2011, al precio de
Ochocientos pesos ($800) mensuales, con más los intereses por mora, conforme
a la tasa dispuesta en la resolución de Baja Instancia.Así voto.A la misma cuestión, el doctor Netri dijo:
El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el
doctor Pagnacco.Por todo ello, la Cámara de Apelación de Circuito, por mayoría,
RESUELVE: Desestimar la nulidad y confirmar la sentencia N° 726/12, con costas
a la recurrente. Fíjanse los honorarios de Alzada de los doctores Silvia A.
Bernasconi y Alfredo Carlos Bessio en el cincuenta por ciento del honorario que en
definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor
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desplegada en lo principal en sede inferior con noticia de la Caja Forense.
Insértese, hágase saber y bajen.- (AUTOS: “GIANTURCO SHAIRA MARA C/
COLMEGNA DANIEL GUSTAVO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte.N°184/12 )844
PAGNACCO
GALFRÉ
NETRI
(disidencia parcial)
MUNINI