UNIVERSIDAD F RANCISCOS G AVIDIA Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales Escuela de Ciencias Jurídicas Disolución Y Liquidación De Las Sociedades MONOGRAFIA PRESENTADA POR: Miguel Angel Murillo Mejía TRABAJO DE GRADUACION PARA OPTAR AL GRADO ACADEMICO DE: Licenciado en Ciencias Jurídicas ENERO DE 2001 SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTRO AMERICA INTRODUCCION El presente trabajo consta de dos capítulos, en el primero se ha desarrollado el tema en lo que respecta a la disolución; y en el segundo, todo lo relacionado a la liquidación de las sociedades. En lo que respecta a la Disolución de Sociedades, en forma doctrinaria se le ha dado su concepto y desde ese punto partimos en lo que respecta a las causas que generan la disolución, algunas de ellas las podemos encontrar en el Código de Comercio, mientras que otras de las causas las encontramos en las Escrituras de Constitución de las Sociedades, ya que dependen de la voluntad de los socios o accionistas. Para un mejor entendimiento de las causas en mención, se ha tratado de dar una explicación de cada una de ellas; para esto, hemos tenido que auxiliarnos de ciertos autores mercantilistas, para entender de una manera más clara, el origen de las causas de disolución. También se busca con este trabajo, dar en una forma detallada, sobre el proceso que se debe seguir en la etapa de disolver la sociedad o como dice nuestra legislación mercantil, que la disolución no es automática, sino que debe ser reconocida por los socios, para que éstos tomen o no el acuerdo de disolver la sociedad, ya que la ley permite subsanar la causa que origina dicha disolución. Podemos preguntarnos, el porqué la ley permite subsanar la causa, porque si ésta ya se dio, entonces se debe proceder a disolverla; pero debemos entender dicha benevolencia de la ley, en el aspecto de que lo que se busca es proteger la continuidad de la empresa, todo y cuando la causal no tengan un objeto ni causa lícita, porque de lo contrario nos llevaría a disolverla y liquidarla de inmediato. En el capítulo de la liquidación de la sociedad, lo hemos desarrollado en lo que al capítulo XI y XII del Libro Primero de Código de Comercio se refiere, ya que en dichos capítulos encontramos los procesos de liquidación voluntaria y judicial. Pero antes de hablar de su proceso de liquidación, primero conceptualizarnos sobre dicho tema; los requisitos que deben cumplir las sociedades que se encuentran en liquidación, luego quienes son los que intervienen en la etapa de la liquidación, su nombramiento y las facultades que la ley establece a los liquidadores para cumplir con el cargo que se les encomienda, y en base a dichas facultades, realizan una serie de operaciones de liquidación durante el plazo establecido para tal efecto. Luego como lo mencionabamos en el párrafo anterior, en el capítulo XII del Código de Comercio, se establecen los casos en que se deberá efectuar la liquidación judicial, así como a quien corresponde llevar a cabo la acción de nulidad, el procedimiento a realizar para su declaración, ante quien debe llevarse a cabo dicho procedimiento, luego en una forma bastante comprensible, detallo los pasos a seguir con la liquidación de la sociedad a la que se ha declarado su nulidad, hasta finalizar con la cancelación de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio. OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL Realizar un Estudio de las causas que llevan a una Sociedad de Persona o de Capital, a su respectiva Disolución y Liquidación, así como los efectos de las mismas. OBJETIVO ESPECIFICO Conocer cual es el procedimiento para disolver y liquidar una Sociedad de Personas o de Capital. DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LAS SOCIEDADES INDICE INTRODUCCION ............................................................... i OBJETIVOS ...................................................................... 1 OBJETIVO GENERAL ........................................................ 1 OBJETIVO ESPECIFICO .................................................... 1 CAPITULO I ...................................................................... 2 1. 2. DISOLUCION DE LAS SOCIEDADES .......................... 2 1.1 CONCEPTO ...................................................... 2 1.2 EFECTO JURIDICO ........................................... 4 CLASIFICACION DE LAS CAUSAS DE DISOLUCION ... 5 2.1 DISOLUCION PARCIAL ..................................... 7 2.1.1 EXCLUSION DEL SOCIO ................................... 8 A. CONCEPTO ................................................ 8 B. CASOS LEGALES DE LA EXCLUSION .......... 8 C. EFECTOS DE LA EXCLUSION DEL SOCIO ... 9 D. PROCEDIMIENTO PARA LA EXCLUSION DEL SOCIO ............................................... 10 2.1.1 SEPARACION DEL SOCIO ......................... 14 A. CONCEPTO ................................................ 14 B. CAUSAS DE SEPARACION .......................... 14 C. EFECTOS DE LA SEPARACION ................... 15 D. PROCEDIMIENTO PARA LA SEPARACION DEL SOCIO ................................................ 16 2.2 DISOLUCION TOTAL ......................................... 19 2.3 DISOLUCION VOLUNTARIA ............................... 20 2.4 DISOLUCION JUDICIAL ..................................... 21 2.4.1 DISOLUCION DE SOCIEDADES NULAS E IRREGULARES. .............................. 24 A. SOCIEDAD CON OBJETO ILICITO ............... 25 B. SOCIEDAD CON CAUSA ILICITA ................. 26 C. SOCIEDAD POR FALTA DE CONSENTIMIENTO ..................................... 26 3. CAUSALES DE DISOLUCION ..................................... 28 3.1 SOCIEDADES DE PERSONAS ........................... 28 3.2 SOCIEDADES DE CAPITAL ............................... 28 3.3 DIFERENCIAS DE LAS CAUSAS DE DISOLUCION .................................................... 30 CAPITULO II ..................................................................... 37 1. LIQUIDACION DE LAS SOCIEDADES ......................... 37 1.1 CONCEPTO ...................................................... 37 1.2 LA SOCIEDAD EN LIQUIDACION. PLAZO. .......... 38 1.3 PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD EN LIQUIDACION ............................................. 38 1.4 2. EFECTOS DE LA LIQUIDACION ......................... 40 LOS LIQUIDADORES ................................................ 41 2.1 FACULTADES DE LOS LIQUIDADORES ............. 43 2.2 OPERACIONES DE LIQUIDACION ...................... 44 3. LIQUIDACION VOLUNTARIA ...................................... 46 4. LIQUIDACION JUDICIAL ............................................ 53 4.1 LIQUIDACION DE SOCIEDAD CON OBJETO Y CAUSA ILICITA ................................ 54 4.2 LIQUIDACION DE SOCIEDAD POR FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MAYORIA DE LOS SOCIOS ............................................... 55 4.3 LIQUIDACION DE SOCIEDAD POR CARECER ABSOLUTAMENTE DE FORMALIDADES PARA SU OTORGAMIENTO. .... 57 4.4 LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CUYA ESCRITURA SOCIAL NO LLENA LOS REQUISITOS EXIGIDOS. ................................... 58 4.5 LIQUIDACION DE SOCIEDADES POR NO HABER PRESENTADO LA ESCRITURA SOCIAL PARA SU INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE COMERCIO ................................ 60 4.6 LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD QUE REALICE ACTOS ILICITOS ................................. 61 5. CONCLUSIONES ...................................................... 63 6. BIBLIOGRAFIA ......................................................... 67 1 CAPITULO I 1. 1.1 DISOLUCION DE LAS SOCIEDADES Concepto (Saúl A. Argerl). Es el momento en que la Sociedad finaliza su existencia jurídica. Joaquín Rodríguez Rodríguez, dice que es cuando la Sociedad pierde su capacidad jurídica para el cumplimiento del fin para que el que se creó y que sólo subsiste para la resolución de los vínculos establecidos por la sociedad con terceros, por aquélla con los socios y por éstos entre sí. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Manuel Ossorio. Es el final orgánico y económico de estas personas jurídicas, que puede ser total cuando se extingue el vínculo contractual entre todos los socios; o parcial, cuando se extingue sólo con respecto a uno subsistentes el vínculo entre los demás. o más socios, quedando 2 Saúl a. Argerl. Es la operación o estado pendiente mediante la cual después de haberse determinado el importe de las obligaciones societarias que se tienen asumidas, se pone en movimiento el mecanismo económico financiero del ente societario a fin de saldarlas y adjudicar su saldo, si lo hubiere, distribuyéndolo entre los socios de conformidad con el estatuto social o según la ley. El Dr. Mauricio Ernesto Velasco Zelaya, en su obra “Apuntes sobre la Ley de Procedimientos Mercantiles” nos dice; que el origen de la disolución de las sociedades, proviene de la ley, del contrato social, de la voluntad o por decisión judicial; y las causas que la determinan, según sea total o parcial, depende de cada tipo de sociedad. Con base a lo anterior expuesto, podemos decir, que toda sociedad de persona o de capital, tiene un momento en el cual, al darse una de las causales estipuladas por las Leyes Mercantiles o establecidas en la Escritura Social de Constitución, sus socios o accionistas no tienen otra alternativa que disolver la sociedad ya sea voluntaria o por orden judicial. 3 La disolución de la sociedad, cualquiera que sea su causa o clase de sociedad, no es una simple disolución, o sea, solo tomar el acuerdo de disolverla o darle cumplimiento a la orden judicial, sino que ésta tiene su procedimiento legal, establecido para el caso nuestro, en el Código de Comercio y la ley de Procedimientos Mercantiles, para que posteriormente se lleve a cabo la respectiva liquidación de la sociedad. También decimos que no es simple, sino compleja; ya que al acontecer una de las causales de disolución, comienza el proceso de la disolución y luego su liquidación, consistente en finiquitar todos los negocios pendientes, tales como: cancelación de sus créditos a los acreedores, exigir el cobro de los créditos a los deudores de la sociedad, etc. Finalizando este proceso con la división del haber social entre los socios. 1.2 Efecto Jurídico Toda causa tiene su efecto y en el caso de la disolución de Sociedad, el efecto jurídico consiste en que la sociedad queda incapacitada de seguir operando en los negocios para lo cual fue creada, quedándole completamente prohibido de llevar a 4 cabo nuevas operaciones; excepto el de finalizar las operaciones ya iniciadas. La prohibición de realizar nuevas operaciones, no solo es para la sociedad, sino que también para los que sean nombrados como Liquidadores. El efecto jurídico de la disolución de la Sociedad, se encuentran estipulado en los artículos 64 y 65 del C de Com. del Capítulo II de las sociedades de personas, en relación al art. 190 del Capítulo VI del mismo código, en lo que se refiere a las Sociedades de Personas. Y en cuanto a los liquidadores, la prohibición se encuentra estipulado en el art. 332 Inc. Final del C de Com. 2. CAUSAS DE DISOLUCION En causas la disolución de de disolución que Disolución Total. las Sociedades son: La encontramos Disolución Parcial dos y la 5 Disolución Parcial, que es cuando solo afecta al vínculo que une a uno o varios socios en la sociedad y con los demás. Disolución Total, es aquella que al producirse motivan la conclusión del vínculo social para todos los socios, sin excepción alguna. También podemos decir que tomando en cuenta las fuentes de donde se originan las causas de disolución, éstas pueden clasificarse como causas de disolución legal, que son aquellas que están establecidas por la ley; en nuestro caso, son las que ya establece el Código de Comercio, en el artículo 59 y 187; así como las causas de disolución voluntaria, que se refieren a las causas que el Código de Comercio no establece, sino que son establecidas por los socios en la escritura social de constitución. En estas últimas para que se concreten deben de existir una declaración de voluntad de los socios; mientras que en las legales, no es necesario que exista una declaración de voluntad o decisión de los socios. Por su Trascendencia, las causas de disolución pueden distinguirse en causas generales y especiales. Las causas 6 generales son aquellas que afectan a todas las clases de sociedades mercantiles; mientras que las causas especiales, son las que sólo afectan a algunas formas de las mismas, como la muerte, exclusión o retiro de un socio, cuando el pacto social las establezca de modo expreso. Art. 60 y 61 de Com. Como Causas de Disolución entendemos que son las circunstancias que según la ley, son capaces de poner fin al contrato de sociedades. La existencia de una causa de disolución, no termina inmediatamente con la sociedad, sino que es el punto de partida de la situación de disolución, que debe desembocar en la etapa de liquidación. 2.1 Disolución Parcial Como anteriormente mencionamos, que la disolución parcial es cuando afecta el vínculo que une a los socios con la sociedad. En nuestra legislación mercantil, podemos tomar como ejemplo la Exclusión y Separación de Socios, que el Código de Comercio nos habla en sus artículos 51 y siguientes. Para poder comprender esta clase de disolución, hablaremos primero de la Exclusión y luego de la Separación del Socio. 7 2.1.1 Exclusión del Socio a) CONCEPTO. La exclusión es una forma de la disolución parcial, la cual es provocada por la sociedad en contra de los socios, cuando los actos de éstos ponen en peligro el buen funcionamiento de la empresa. b) CASOS LEGALES DE LA EXCLUSION. En las Sociedades de Personas, el artículo 51 del Código de Comercio, nos habla que se pueden excluir a uno o más socios en los casos que enumera dicho artículo y los cuales se detallan a continuación: I. Si usaren de la firma o del patrimonio social para negocios por cuenta propia. II. Si infringieran sus obligaciones estatutarias o legales. III. Si cometieren actos fraudulentos o dolosos contra la sociedad. IV. Por la pérdida de las condiciones de capacidad o calidades necesarias, según los estatutos o leyes especiales. V. Por quiebra, concurso, insolvencia inhabilitación para ejercer el comercio. de hecho o 8 VI. Por delito contra la propiedad establecido en sentencia condenatoria ejecutoriada. VII. Falta de consentimiento del Acreedor o Acreedores particulares de los socios, a la prórroga del plazo de la sociedad, en caso de incumplimiento del socio deudor. c) EFECTOS DE LA EXCLUSION DEL SOCIO. Cuando una vez tomado el acuerdo de exclusión en Junta General, por los dos tercios de las personas con derecho a voto por lo menos, la sociedad procede a la liquidación y pago de la participación social que le corresponde al socio, según el artículo 52 C de Com.; pero la sociedad también se reserva el derecho de Retención a que se refiere el artículo 56 C de Com. ¿porqué la ley permite ese derecho a la sociedad? Le es permitido a la sociedad, ya que el Estado está en la obligación de proteger la empresa, debido a que la exclusión del socio tiene sus efectos, que son: c.1 Si el Estado no protege a la empresa, se originaría la cesación de la actividad lucrativa y la continuación de la misma, por la liquidación de la parte que le corresponde al socio excluido. 9 c.2 Disminución del Capital Social de la empresa, debido a la erogación del importe de la participación y liquidación del socio. c.3 También tiene sus efectos externos, de que el socio excluido responde a favor de terceros de todas las operaciones pendientes en el momento de su exclusión. (Art. 55 Inc. 1° C. De Com.) La exclusión no es de carácter voluntario por parte del socio, sino que es de carácter imperativo por parte de la sociedad, por haberse terminado la confianza en el socio, que ha perdido su calidad personal, siendo una de las características de las Sociedades de Personas; mientras que en las Sociedades de Capital no se da la exclusión y separación de socios, porque la confianza y calidad personal, no es una característica esencial. d. PROCEDIMIENTO PARA LA EXCLUSION DEL SOCIO. ART. 44 LEY PR. M. El representante legal de la sociedad, deberá presentar solicitud al Juez de lo Mercantil del domicilio del socio que ha sido excluido, para tal caso deberá de cumplir con todos los requisitos de los artículos 193 y 195 Pr. 10 C., adjunto a la solicitud deberá entregar una certificación del punto de acta, en donde se hace constar el acuerdo de exclusión del socio. Una vez aceptada la demanda por parte del Juez, ordenará inmediatamente la notificación de dicha demanda al Socio, debiendo de seguir con lo establecido en los artículos 206 y 1277 Pr. C. Recibida por parte del socio la notificación, éste tiene un plazo de 15 días para presentar oposición. En caso de que el socio no presentara oposición, se presume que acepta el acuerdo de la sociedad, y, el Juez a petición de parte, resolverá que tiene por consentida la exclusión del socio. Pero si el socio excluido presenta la oposición dentro del plazo antes señalado, el Juez remitirá a las partes a ventilar sus derechos en Juicio Sumario. En este caso, la Sociedad a través de su representante legal, deberá demandar en Juicio Sumario al socio excluido, en base a cualquiera de las causales que nos especifica el artículo 51 C de Com.; la demanda deberá realizarse dentro de los 15 días siguientes al de la notificación del auto mediante el cual se remitió a las partes a dirimir sus derechos en Juicio Sumario. Una vez vencido este término si la 11 sociedad no ha entablado la demanda respectiva, extinguirá el derecho que tiene la sociedad para ejercer la acción, teniéndose por aceptada la oposición y quedará sin efecto el acuerdo de exclusión del socio. Consentida la exclusión del socio u ordenada por sentencia firme dictada en el juicio sumario de que se trata, la sociedad deberá proceder a la liquidación de la parte del socio excluido de conformidad a lo dispuesto sobre la materia en la Escritura Social, o según a los acuerdos tomados por los socios. La Sociedad puede hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 56 del C de Com., consistente en retener la parte del Capital y Utilidades del socio excluido, hasta concluir las operaciones pendientes al tiempo de la exclusión, por lo que únicamente deberá hacerse la liquidación del haber social que le corresponde al socio. Este derecho de retención no podrá ser superior a dos años y las cantidades retenidas devengarán el interés legal, según artículos 56 Inc. 2° y 960 Inc. Último C de Com., al vencer el plazo de los dos años deberá practicarse la liquidación respectiva. La escritura de liquidación se inscribirá en el Registro de Comercio y ésta surtirá los mismos efectos 12 que los de una escritura de modificación social. Art. 465 Rom. I C. De Com. En caso de que la sociedad se negare a practicar la liquidación, el socio excluido podrá demandar a la sociedad en Juicio Sumario. El valor del derecho social que hubiere de liquidarse, se establecerá mediante prueba pericial que debe aportarse en el término probatorio del juicio, cuando se probare los extremos invocados, en la sentencia se fija la forma de pago, teniendo en anteriormente, cuenta también el las derecho de retención circunstancias de que señalado el socio excluido no podrá exigir la entrega del bien aportado, cuando éste sea indispensable para el funcionamiento posterior de la sociedad o para la consecución de sus fines, según artículos 56 y 57 C de Com. La Certificación de la Sentencia pronunciada en el Juicio Sumario de Liquidación, deberá inscribirse en el Registro de Comercio y surtirá efectos iguales a los de una escritura de Modificación Social. Por lo tanto la Exclusión del Socio surtirá efectos a partir de la fecha de Inscripción en el Registro de 13 Comercio, según lo establece el artículo 465 IV literal “d” C de Com. 2.1.2 Separación del Socio a. CONCEPTO. Es el acto puramente voluntario del socio inconforme con los actos realizados por la sociedad. b. CAUSAS DE SEPARACION. En las Sociedades de Personas todos los socios pueden obtener su retiro de la sociedad, en los casos que el artículo 54 C de Com., nos enuncia y que son: b.1 Si la sociedad, a pesar de tener utilidades que lo permitan, acuerda no repartir un beneficio igual, cuando menos al interés legal del total del capital y reservas de la sociedad durante dos ejercicios consecutivos. b.2 Cuando, contra su voto o sin su consentimiento, se modificare la administrador escritura a una constitutiva, persona extraña admitieren uno o varios socios nuevos. se a designare la sociedad como o se 14 b.3 Por no excluir al socio culpable en los casos previstos por este Código, a pesar de ser requerida la sociedad para ello por el disidente en junta general de socios. b.4 Por la simple manifestación de voluntad del socio, hecha en junta general, si la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido o fuera de capital variable. b.5 A las causas antes mencionadas, también se le debe de agregar la del Socio que no está de acuerdo con la fusión de la Sociedad Art. 320 C de Com. En las tres primeras causas señaladas, el socio deberá ejercer el derecho de Separación, en un plazo de seis meses contados a partir de cuando tuvo conocimiento del hecho que lo motivó a separarse de la sociedad; mientras que en la última causa mencionada, el socio deberá ejercer el derecho de separación dentro del plazo de noventa días que señala el artículo 318 C de Com. c. EFECTOS DE LA SEPARACION. De igual forma que en la Exclusión del Socio, generalmente la Separación causa los 15 mismos efectos que mencionamos en el apartado de la exclusión. Decimos generalmente porque la separación tiene su excepción en el Régimen de Capital Variable, en donde el socio no puede ejercitar el derecho de separación, cuando ésta tiene como consecuencia la reducción a menos del mínimo el capital social, según lo establece el artículo 314 C de Com. d. PROCEDIMIENTO PARA LA SEPARACION DEL SOCIO. El procedimiento que se realiza para la separación del socio, es similar al de la exclusión del socio, con la única diferencia, que en la separación es el socio que tomó la decisión voluntaria y no la sociedad, quien presenta la solicitud ante el Juez de lo Mercantil, a la cual adjunta una copia de la carta de su separación que dirigió a la sociedad, aunque esto último no lo especifica la ley debe de hacerlo el socio, para evitar una prevención a lo solicitado. Después de haber sido presentada la solicitud al Juez de lo Mercantil por parte del socio, el Juez notificará a través del representante legal de la sociedad, sobre la solicitud en mención. Una vez notificada la sociedad, ésta tendrá un término 16 de 15 días siguientes al de la notificación, para que presente oposición y a petición de parte, el juez tendrá por consentida la separación. Si dentro del término antes señalado, la sociedad presenta oposición, el Juez remitirá a las partes a ventilar sus derechos en Juicio Sumario. El socio por medio de su representante legal, interpondrá demanda en Juicio Sumario contra la sociedad, a quien le reclamará su retiro, en base a cualquiera de las causales estipuladas en el artículo 54 C de Com., esta demanda tendrá que ser incoada por el socio, dentro de los 15 días siguientes al de la notificación del auto por el cual se remitió a las partes a ventilar sus derechos en Juicio Sumario. Si vencido este término y el socio no entabla la demanda, caducará el derecho que tiene para ejercer la acción y como resultado, el Juez tendrá como aceptada la oposición de la sociedad, quedando sin efecto la decisión del socio de separarse. Consentida la separación del socio u ordenada por sentencia firme, dictada en el Juicio Sumario de que se trata, procediendo de inmediato a la liquidación de la parte del socio separado, de conformidad a lo dispuesto en la escritura social o 17 por los acuerdos tomados por los socios, salvo si la sociedad hace uso del Derecho de Retención, a que alude el artículo 56 del C de Com. La escritura de liquidación se inscribirá en el Registro de Comercio y surtirá los mismos efectos que los de una escritura de modificación social. Art. 465 Rom. I C de Com. Si la sociedad se niega a practicar la liquidación, el socio separado puede demanda a la sociedad en Juicio Sumario. El valor del derecho social que hubiere de liquidarse, se acreditará por el socio mediante prueba pericial aportada en el término probatorio del Juicio. Si se prueban los extremos invocados, en la sentencia se fijará la forma del pago, teniendo en cuenta el Derecho de Retención señalado en el párrafo anterior, así como las circunstancias de que el socio que decidió separarse, no puede exigir la entrega del bien aportado, cuando dicho bien sea indispensable para el funcionamiento posterior de la sociedad o para la consecución de sus fines. Art. 56 y 57 C de Com., y Art. 44 Ley Pr. M. La Certificación de la Sentencia que se pronuncia en el Juicio Sumario de Liquidación se inscribirá en el Registro de 18 Comercio, surtiendo los mismos efectos que los de una Escritura de Modificación Social. Art. 465 Rom. I C de Com. La Separación del Socio surtirá efectos desde la fecha de inscripción en el Registro de Comercio. Art. 465 Rom. IV literal “d” C de Com. 2.2 Disolución Total Decimos disolución total, cuando aquellas causas que al producirse, motivan la conclusión del vínculo social para todos los socios, sin excepción alguna. Las causas por las cuales puede darse una disolución total de la sociedad, las encontramos en los artículos 59 y 187 del C de Com., las cuales se enuncian a continuación: Expiración del término señalado en la escritura social; imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad o consumación del mismo; Pérdidas de Capital y; Acuerdo Unánime de los Socios. Las causas antes enunciadas por si solas no van a disolver la sociedad, ya que no operan automáticamente, sino que deben de ser reconocidas por los socios y el acuerdo tomado por 19 éstos, debe hacerse en Escritura Pública y posteriormente inscribiría en el Registro de Comercio y surte sus efectos a partir de su inscripción. 2.3 Disolución Voluntaria Los artículos 63 y 188 del Código de Comercio nos dicen, que la disolución no es automática. Por tal razón, decimos que si uno de los socios muere no es causa para que la sociedad se disuelva automáticamente, sino que la sociedad puede continuar operando con los herederos, pero esto, debe de hacerse constar en el contrato social, para que surta efectos entre los socios y terceros. También podemos decir, que aunque exista una de las causales de disolución enunciadas en los artículos 59 y 187 C de Com., por si sola no extingue de hecho la existencia de la sociedad, ésta debe ser reconocida por los socios en escritura pública o se pronuncie una sentencia de declaratoria de disolución, que deberá inscribirse en el Registro de Comercio (Publicidad Formal art. 456 C de Com.), para que surta efectos desde la fecha en que se inscriba. Pero para poder inscribir la escritura de disolución, dicho acuerdo debe ser publicados en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional (Publicación Material Art. 486 C de Com.), por tres veces en forma alterna; 20 posterior a la última publicación, si no ha ocurrido oposición por parte de cualquier interesado, sea éste un socio o un tercero. Transcurridos 30 días se deberá proceder a la inscripción en el Registro de Comercio. En caso de que dentro de los 30 días después de la última publicación, existiera oposición por parte de cualquier interesado, una vez admitida la oposición, el interesado deberá presentar la demanda ante el Juez de Comercio respectivo, en el término de 30 días a partir de la fecha en que la oposición es admitida en el Registro de Comercio (Art. 64 Inc. 3° C de Com.) 2.4 Disolución Judicial En el momento de que se da una de las causas de disolución, tal como: Expiración del Plazo señalado en la Escritura Social; imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad o consumación del mismo; y Pérdida de Capital. y la Junta General se negare a reconocerla o no fuere convocada para ese efecto, cualquiera de los socios o persona interesada, podrá pedir la disolución judicial de la sociedad, artículo 188 C de Com. 21 El Socio de una Sociedad de Personas, para poder exigir la disolución judicial de la sociedad, deberá probar su calidad de socio con el Testimonio de la Escritura de constitución inscrita en el Registro de Comercio, en donde deberá consta esa calidad; también deberá presentar una constancia auténtica, para comprobar que la referida calidad no ha sido modificada. En caso de que el testimonio en mención, haya sido extraviado, en lugar de éste, el socio tiene que presentar la certificación del asiento de inscripción expedido por el Registro de Comercio. El accionista de una Sociedad de Capital, para probar la existencia de ésta, deberá presentar el Testimonio de la Escritura de Constitución inscrita en el Registro de Comercio; y, además según el artículo 146 en relación al Art. 629 Inc. 1° C. De Com., con la exhibición material de los títulos necesarios que lo acredita como accionistas (acciones). En caso de que el mencionado título, no pueda ser presentado por estar en poder de una institución de crédito del país, deberá presentar una constancia de la mencionada institución, o bien puede presentar una Certificación de que el título está a disposición de una autoridad en ejercicio de sus funciones. 22 El interés que tenga cualquier persona o el socio, debe acreditar la prueba instrumentalmente. En caso que no lo acredite de tal forma, para tener derecho a ejercer la acción de disolución, deberá establecerse en incidente previo en juicio sumario y se reduce el término de prueba a 4 días (art. 37 Pr. M.) Tanto el socio, cualquier persona interesado o la Fiscalía General de la República, en su caso, que intente demandar judicialmente la disolución de la Sociedad, como Acto Previo a la demanda deberá ocurrir al Juez de lo Mercantil del domicilio de la sociedad infractora, para que le conceda un plazo no menor de 90 días ni mayor de 120, para que subsane la causa de disolución originada. Tres días después de expirado el plazo antes señalado, y se compruebe que la sociedad no haya subsanado la causal invocada, deberá de entablarse la respectiva demanda y de llegarse a probar en juicio la causal, el juez deberá pronunciar sentencia en la que declare la disolución, la cual una vez ejecutoriada, el juez debe expedir la certificación de dicha sentencia, para su respectiva inscripción en el Registro de 23 Comercio, por parte del interesado, la que surtirá efectos a partir de su inscripción. Una vez devuelta al juez debidamente inscrita, éste prevendrá a los socios para que dentro de 30 días contados a partir de una última notificación, nombren al liquidador o liquidadores, en caso contrario, el juez los nombrará si dentro de dicho término, la sociedad no hace el nombramiento, (Art. 39 Pr. M). 2.4.1 Disolución de Sociedades Nulas e Irregulares Las Sociedades Nulas e Irregulares las encontramos en nuestro Código de Comercio en los artículos 343 al 357, estas son sociedades que carecen de validez en su contratos social o de irregularidades en su funcionamiento, que provocan una disolución forzosa. Sociedad nula, es aquella que en su contrato social adolece de vicios, y se exteriorizan mediante actos realizados frente a terceros, sociedades art. 348 C de Com.; irregulares, son aquellas que mientras su que contrato las son válidos, pero que su funcionamiento las convierte en un peligro para el público, por lo que su liquidación es forzosa. 24 a. SOCIEDAD CON OBJETO ILICITO Decimos que una sociedad es nula porque tiene objeto ilícito, cuando el propósito de la sociedad, es todo lo contrario a la ley, la moral o al orden público; como ejemplo podemos citar. Una sociedad que haya sido formada para vender drogas; la finalidad de esta sociedad iría en contra de los tres aspectos antes mencionados. Por lo tanto, la escritura social no puede inscribirse en el Registro de Comercio. Si la sociedad fue inscrita, aún teniendo el objeto ilícito señalado en el párrafo anterior, puede ser declarada nula con efecto retroactivo (art. 343 C de Com.), a pesar de lo establecido en el artículo 25 de la misma ley. Cualquier persona que compruebe interés o el Ministerio Público, podrá ejercer la acción de nulidad y esta acción traerá como consecuencia la disolución y liquidación de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad que procediere. Asimismo, la acción de nulidad no la puede ejercer el socio que haya intervenido en la celebración del acto nulo. 25 b. SOCIEDAD CON CAUSA ILICITA Este tipo de sociedad, es aquella que no obstante que su objeto tiene apariencia lícita, todos los dividendos que obtiene son utilizados para actividades ilícitas, contrarias a la ley, la moral o al orden público. De acuerdo al art. 344 C de Com., la causa debe de constar en el instrumento o sea en la Escritura Social de Constitución de la sociedad, también pueden ser establecidas posteriormente, pero para esto, debe ser probado por cualquier medio legal de prueba. Si la causa no se expresa en el instrumento o no puede ser probada posteriormente, se presumirá que la sociedad tiene causa lícita. c. SOCIEDAD POR FALTA DE CONSENTIMIENTO Se entiende por consentimiento desde el punto de vista jurídico, la adhesión de uno o a la voluntad de otro. Tomando como referencia el concepto antes mencionado, se entiende que en una sociedad, exista falta de Consentimiento de un socio o varios de ellos en el contrato de sociedad, cuando se pruebe esa ausencia de adhesión a la voluntad de los demás. 26 Existiendo la falta de consentimiento en una sociedad, la acción de nulidad le corresponde al socio perjudicado o al Ministerio Público. Una vez admitida la demanda por parte del Juez, éste librará oficio al Registro de Comercio, para anotar preventivamente la demanda y en caso de ser probados los extremos, la sentencia será declarando nula y en caso de ser probados los extremos, la sentencia será declarando nula la sociedad y ordenando su inmediata disolución y liquidación. Posteriormente el Juez librará certificación de la sentencia para su inscripción en el Registro de Comercio. En este caso, debemos de entender que la nulidad proviene de la falta de consentimiento de la mayoría de los socios. Pero, si la falta de consentimiento fuera solamente de uno de los socios o de la minoría de ellos, deberá considerarse como causa de separación, tal como lo estipula el art. 345 inc. Último, en relación con el art. 26 Inc. 2° del C de Com. 27 3. 3.1 CAUSALES DE DISOLUCIÓN SOCIEDADES DE PERSONAS En las Sociedades de Personas, de acuerdo al Art. 59 C de Com., las causas por las cuales se disuelven son: I. Expiración social, del cuya Término señalado prórroga no en podrá la escritura estipularse tácticamente. II. Imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad, o consumación del mismo. III. Pérdidas de las dos terceras partes del capital social. IV. Acuerdo unánime de los socios a menos que en la escritura social se haya estipulado que tal decisión pueda tomarse por mayoría. 3.2 SOCIEDADES DE CAPITALES De acuerdo al art. 187 C de Com., las Sociedades de Capitales se disuelven por las causas que a continuación se detallan: I. Expiración del plazo señalado en la escritura social, a menos que la junta general de accionistas acuerde la 28 prórroga del mismo, con los requisitos exigidos para modificar el pacto social. II. Imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad o consumación del mismo, salvo que la junta general de accionistas acuerde cambiar la finalidad, observando los requisitos legales. III. Pérdida de más de las tres cuartas partes del capital, si los accionistas no efectuaren aportaciones suplementarias que mantengan, por lo menos, en un cuarto el capital social. IV. Acuerdo sesión de la Junta extraordinaria General de especialmente accionistas, en convocada al efecto y con el voto favorable de las tres cuartas partes de aumentar, las pero acciones. no El disminuir, pacto la social puede proporción de acciones exigida en este caso. V. Otras causas de disolución. Por Sentencia Judicial y por Fusión. 29 3.3 DIFERENCIAS DE LAS CAUSALES DE DISOLUCION I. Expiración del plazo o término en la Escritura Social. En este causal, a las Sociedades de Personas no le es permitido prorrogar el término en una forma tácita, sino que debe establecerse en forma expresa. Es la voluntad de los socios, en Junta General, la que predomina, ya que ellos son libres para determinar o fijar el término de vida que tendrá la sociedad, ya sea un término breve o un plazo largo, pero también los socios pueden determinar que la sociedad tenga una vida indefinida. Pero si ellos señalan un determinado plazo, al llegarse éste, la sociedad entra al proceso de disolución y posterior liquidación. En las Sociedades de Capitales, igualmente, la prórroga de dicho plazo debe ser acordado por los socios en Junta General de Accionistas, para lo cual deben de cumplir con los requisitos exigidos para la modificación. Pero, ¿podrá modificarse la expiración del plazo de duración de la sociedad?, claro que se puede prorrogar, para lo 30 cual es imprescindible que los socios adopten el acuerdo y luego sea inscrito en el Registro de Comercio antes de que expire el término de duración de la sociedad. Si transcurre el término señalado en la escritura social, la sociedad continuará funcionando en forma regular hasta que se otorgue la escritura que la disuelva o se haga uso de la acción de disolución. Una vez demandada la disolución, el juez le concederá un plazo no menor de 90 días ni mayor de 120, dentro del cual la sociedad podrá regularizar su existencia. Art. 356 C de Com. II. Imposibilidad de realizar el fin principal de la Sociedad, o consumación del mismo. En las Sociedades de Personas y de Capital, esta causal no opera de pleno derecho, ya que es preciso que sea declarada su existencia por un acuerdo adoptado por los socios en una Junta General de Accionistas y ésta acuerde cambiar la finalidad. La imposibilidad de seguir realizando el fin principal de la sociedad o el quedar consumado, son causas generales de disolución. La imposibilidad puede ser 31 física o jurídica. La consumación del objeto es un problema de hecho. Cuando se dice que esta causal no opera de pleno derecho, se fundamenta legalmente con los artículos del Código de Comercio y Ley de Procedimientos Mercantiles, que a continuación se transcriben. Art. 63 C de com. “La disolución no es automática. En consecuencia, las causales de disolución contempladas en este Código no ponen fin por sí solas a la existencia de la sociedad, hasta que no se acuerde o reconozca la disolución por los socios, en escritura pública, o se pronuncie sentencia declarando la disolución. La existencia de una causal de disolución da derecho a cualquiera de los socios o a terceros que tengan interés en ello para demandar que la sociedad sea declarada disuelta o se reconstituya en forma legal. La escritura de disolución y la ejecución de la sentencia, en su caso, se inscribirán en el Registro de 32 Comercio y surtirán sus efectos desde la fecha de su inscripción”. Art. 188 C de Com. “La disolución no será automática. Las cuatro primeras causales de disolución indicadas en el artículo anterior deberán ser reconocidas por los accionistas en junta general. El reconocimiento se hará constar en escritura pública, otorgada por las personas que la junta general designe, como representante de la masa total de accionistas; esta escritura se inscribirá en el Registro de Comercio y surtirá sus efectos a partir de la fecha de la inscripción”. Art. 356 C de com. “la disolución que prolongue su existencia más allá del plazo fijado en el pacto social para su disolución, sin haber otorgado previamente la prórroga correspondiente, así como aquella que se encuentre afectada por cualquier otra causal de disolución contemplada en este Código y no proceda a subsanarla, continuará funcionando en forma regular, hasta que se otorgue la escritura que la disuelva o se haga uso de la acción de disolución. 33 Demandada la disolución por cualquier de los motivos señalados n el inciso anterior, el Juez concederá, como requisito previo para tramitar el juicio, un plazo no menor de noventa días ni mayor de ciento veinte dentro del cual la sociedad podrá regularizar su existencia”. Art. 38 L.Pr. M. “Cuando de conformidad con los arts. 189 y 356 del Código de Comercio, cualquier socio, persona interesada o la Fiscalía General de la República, en su caso, intentare demandar judicialmente la disolución de la sociedad, deberá ocurrir al juez a efecto de que, como acto previo, conceda el plazo a que se refiere el inciso segundo de la última disposición citada. Si dentro de los tres días siguientes a aquél en que expire dicho plazo, no se comprobare haber subsanado la deficiencia, podrá entablarse la demanda correspondiente; y si en el juicio se probare la causal invocada, pronunciará sentencia declarando la disolución”. el juez 34 III. Pérdida de Capital Para el caso de las Sociedades de Personas, la disolución de la misma procede cuando ha perdido dos terceras partes de su capital; mientras que las Sociedades de Capital, su disolución opera cuando han perdido más de las tres cuartas partes del capital; pero en este tipo de sociedad, el Código de Comercio expresamente le permite seguir operando a la sociedad, si sus accionistas hacen nuevas aportaciones, pero para eso deberá tomar el acuerdo en la Junta General de Accionistas. Igual tratamiento se aplica a las sociedades de personas a la luz de la interpretación de los Arts. 63, 356 del C de Com. Y 38 Ley de Pr. M. Antes transcritos. IV. Disolución por Acuerdo de los Socios En este tipo de causal para que opere, en las sociedades de personas, deberá contar con el acuerdo unánime de los socios, a no ser que éstos, al momento de llevarse a cabo la constitución de la sociedad, hayan tomado el acuerdo de que la decisión puede ser tomado por la mayoría de los socios, y esto, deben quedar estipulados en la Escritura Social de Constitución. 35 En el caso de las Sociedades de Capital, el Acuerdo de Disolución debe ser tomado en Junta General de Accionistas, en sesión extraordinaria especialmente convocada al efecto, por el voto favorable de las tres cuartas partes de las acciones. En ningún momento es aceptado que este acuerdo sea tomado por una menor cantidad de votos que los mencionados, pero si puede aumentarse a más de las tres cuartas partes de los votos favorables. Art. 187 Romanos IV C de Com. Se impone la necesidad de aclarar que el porcentaje mínimo de las ¾ partes, como requisito para tomar el acuerdo de disolución, se aplica a los acuerdos tomados en sesiones de primera convocatoria, ya que si ésta no se celebra por falta de quórum, entonces se hará 2ª. Y hasta 3ª. Convocatoria; y el acuerdo se tomará con otra proporción mayor, tal como lo reglamenta el art. 243 Romanos V C de Com. 36 CAPITULO II 1. LIQUIDACION DE LAS SOCIEDADES 1.1 CONCEPTO MANUEL OSSORIO. Es la operación consistente en determinar el activo y el pasivo de las mismas en el momento de su disolución, a efectos de abonar las deudas y de adjudicar el saldo a los socios en la proporción que a cada uno le corresponda. JOAQUIN RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Son las operaciones necesarias para concluir los negocios pendientes a cargo de las sociedades, para cobrar lo que a la misma se adeuda, para pagar lo que ella debe, para vender todo el activo y transformarlo en dinero constante y para dividir entre los socios el patrimonio que así resulte. JOAQUIN GARRIGUEZ. Es el conjunto de operaciones de la sociedad que tienden a fijar el haber social al divisible entre los socios. 37 1.2 La Sociedad en Liquidación Plazo. La Sociedad que ha entrada a su etapa de la liquidación, después de haberse llevado a cabo su proceso de disolución, a su razón social o denominación deberá agregar la frase “En Liquidación”; y la misma debe ser practicado en un plazo que no puede exceder de cinco años. Art. 326 C de Com. La razón de que las operaciones de liquidación se desarrollen normal con terceros, exige la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad. Según la teoría de la identidad, la sociedad subsiste durante el período de la liquidación y no una comunidad de bienes, ni una sociedad coactiva de liquidación. En nuestra Legislación Mercantil, la Teoría de la Identidad encuentra su apoyo en el artículo 326 C de Com., el cual expresa que la sociedad disuelta, conservará su personalidad jurídica mientras se realiza la liquidación. En la liquidación lo único que cambia es el fin de la sociedad, porque en esta etapa ya no se trata de la explotación del negocio mercantil, sino la liquidación de las operaciones pendientes para poder llegar a la división del resto patrimonial 38 entre los socios. La sociedad deja de explotar el comercio y las amplias facultades de representación de los administradores, los cuales convertidos en liquidadores, ven limitadas sus facultades a los fines estrictos de la liquidación. 1.3 PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN El art. 326 C de Com., dice que las sociedades aún después de la disolución conservará su Personalidad Jurídica para los efectos de la Liquidación. Lo anterior nos señala una restricción positiva, porque podemos practicar todos los actos necesarios para la liquidación; pero con la liquidación tenemos una restricción negativa, y es que no podemos efectuar nuevas operaciones. Pero en todo caso, la Personalidad Jurídica de la Sociedad se prolonga hasta liquidar completamente las relaciones sociales. La estructura de la sociedad, en ningún momento sufre un cambio fundamental con la liquidación, ya que la única modificación que se produce afecta a la finalidad de la sociedad. La finalidad ordinaria de la empresa desaparece como meta a conseguir, para ser sustituida por el propósito de liquidación, 39 siendo esto, para convertir en un patrimonio repartible el complejo jurídico de las que es titular la sociedad. La Personalidad de la Sociedad sigue siendo la misma, o sea, la sociedad personalidad permanece jurídica, sólo intocable se inicia en un cuanto a proceso su de desintegración de la empresa que no puede realizarse de un modo desordenado, que sería perjudicial a los socios y a los terceros, por lo que debe practicarse de acuerdo con ciertas normas establecidas por los socios o impuestas por la ley. 1.4 EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN Decimos que la Disolución es la causa de la Liquidación, esta supone la desaparición de los administradores ordinarios, la transformación de la actividad ordinaria de la sociedad en una actividad de liquidación, el cumplimiento de ciertas normas de publicidad que son garantías de los socios y de los terceros y, la división del haber social. 40 2. LOS LIQUIDADORES Los liquidadores son los administradores y los representantes de la sociedad en liquidación, quienes son los responsables de llevar a cabo la liquidación; éstos actúan en interés de la sociedad a la que administran, en ningún momento al interés del socio o de los acreedores del socio. El nombramiento de los liquidadores debe estar establecido en el pacto social, pero en el caso de que no esté establecido, le corresponde tomar el acuerdo a los socios o cuando los socios en Junta General acuerden o reconozcan la disolución. También corresponderá a éstos, fijar el plazo no mayor de cinco años, en que deba practicarse la liquidación. La ley no especifica que el nombramiento de los liquidadores, debe ser por mayorías o minorías, no existe también oposición, en el aspecto de reconocer a favor de las minorías el derecho de nombrar un liquidador. Arts. 22 Romanos XII, 27 y 328 C de Com. 41 Los liquidadores así como son nombrados por los socios, estos mismos tienen la potestad de revocar su nombramiento, esta revocación puede efectuar a uno o varios de los liquidadores, al quedar una vacante, deberá cubrirse de la misma forma antes descrita. Cuando solamente exista un liquidador, éste actuará en forma individual y en caso de que hayan varios actuarán conjuntamente, por lo que las decisiones deberán ser tomadas por mayoría. Si el nombramiento de los liquidadores no ha sido inscrito en el Registro de Comercio y no hayan entrado en funciones, no cesarán en sus cargos los administradores sin perjuicio de la responsabilidad de unos o de otros, pero en caso de que la inscripción no se haya llevado a cabo por dolo o por negligencia (art. 329 C de Com.) Cuando la sociedad ha llevado a cabo la disolución por sentencia judicial, los socios tienen un plazo de treinta días contados desde el siguiente día al de la última notificación, para nombrar el liquidador o liquidadores. Si expirado el plazo en mención y no se ha hecho el nombramiento de los liquidadores, cualquiera de los socios o el Fiscal General de la República, 42 podrá solicitar al juez que haga la designación. En este caso, los socios que no han solicitado el nombramiento, serán oídos por el juez, por un lapso de tres días comunes; con lo que éstos contesten o en su rebeldía, el juez hará la designación del liquidador o liquidadores (art. 39 Pr. M.) 2.1 FACULTADES DE LOS LIQUIDADORES La ley le atribuye determinadas facultades a los liquidadores y a las cuales deberán de darle cumplimiento, ya que toda actuación que exceda de las facultades ya determinadas en el art. 332 C de Com., es ineficaz frente a la sociedad, todo y cuando dicho exceso de las facultades sea del conocimiento de terceros; todo tercero que tenga conocimiento del supuesto exceso, puede ampararse en el contenido legal de las facultades del liquidador para estimar ineficaz toda limitación contractual. De acuerdo al artículo 332 C de Com., los liquidadores tienen las facultades que a continuación se detallan: I. Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado pendientes al tiempo de la disolución. 43 II. Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba. III. Vender los bienes de la sociedad. IV. Practicar el balance final de la liquidación, que deberá someterse a la discusión y aprobación de los socios, en la forma que corresponda según la naturaleza de la sociedad. V. Depositar en el Registro de Comercio el balance final, una vez hecho el depósito y publicación del balance, a que se refiere el ordinal anterior. VI. Otorgar la escritura de liquidación y obtener su inscripción en el Registro de Comercio. Asimismo, a los liquidadores les queda terminantemente prohibido iniciar nuevas operaciones sociales. 2.2 OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN Las operaciones de liquidación son todas aquellas que se inician una vez que los liquidadores hayan tomado posesión del cargo. a. LA OCUPACION, ésta consiste en que los administradores entregan a los liquidadores, todos los bienes, 44 libros y documentos de la sociedad y esto deberá hacerse a través de un inventario practicado que será suscrito por ambas partes. b. LA LIQUIDACION DEL PASIVO, esta operación consiste en dejar un patrimonio neto, libre de compromisos, reclamaciones o gravámenes. Para lo cual, los liquidadores deberán de cumplir en forma estricta las obligaciones pendientes a cargo de la sociedad y pagar sus deudas. c. LIQUIDACION DEL ACTIVO, consiste en exigir los cobros de todo lo que se le deba a la sociedad, éstas tenemos, los dividendos que se le deban a la sociedad en caso de que sea socia de otra, así como las aportaciones pendientes de realizar por los socios. La realización en dinero, cuando se refiere de vender los bienes de la sociedad. d. PUBLICIDAD DE LA LIQUIDACION. Toda sociedad que se encuentra en la etapa de la liquidación, deberá anunciar al público dicho estado, con fin de evitar engaños a terceros de buena fe. De acuerdo al Código de Comercio en su artículo 465 Rom. I y II, considera necesario la inscripción del 45 nombramiento de los liquidadores, así como la disolución y liquidación de la sociedad. e. DIVISION DEL HABER SOCIAL. Convertidos los bienes en dinero, o dada la existencia de bienes inconvertibles, procede su distribución entre los socios. Para llevarse a cabo esta etapa, ya sea una Sociedad de Persona o Sociedad de Capital, se procede conforme a los artículos 335, 336 y cuando se trate de bienes distinto al dinero, se hará de acuerdo al Art. 340 C de Com. f. CANCELACION DE LA INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD. Siempre que se forma una sociedad, ésta deberá inscribir su Escritura de Constitución en el Registro de Comercio, para que dicha sociedad pueda tener existencia. De la misma manera deberá realizarse la cancelación de la escritura de Constitución de la Sociedad cuando ésta quede liquidada. (Art. 342 C de Com.) 3. Liquidación Voluntaria Cuando una sociedad sea ésta de Persona o de Capital, ha sido disuelta por cualquiera de las causales comprendidas en 46 los Romanos I al IV, de los artículos 59 y 187 C de Com., entra al proceso de la Liquidación, pero siempre conservando su personalidad jurídica. En este apartado hablaremos sobre el desarrollo de la liquidación Voluntaria, la cual se realiza conforme a lo establecido en el capítulo XI del título II del Libro Primero del Código de Comercio, que comprende los artículos 326 y siguientes. Para dar inicio a la liquidación, deberá nombrarse primero al liquidador o liquidadores, tal como lo estipule el Pacto Social o pueden ser nombrados por los socios cuando éstos acuerden o reconozcan la disolución de la sociedad. En los casos cuando una sociedad ha sido disuelta en virtud de una sentencia y ejecutoriada ésta, el juez entrega a la sociedad, una certificación de la disolución para que sea inscrita en el Registro de Comercio. Una vez que la sociedad devuelva al juez, la certificación debidamente inscrita, el juez le señalará a los socios un plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la última notificación, para que dentro de dicho plazo 47 nombre al liquidador o liquidadores que tendrán a su cargo el proceso de liquidación de la sociedad. Inscrito el nombramiento de los liquidadores, éstos ya pueden dar inicio al proceso de liquidación, dentro del marco de las facultades que la ley les establece les establece en el art. 332 C de Com. Durante todo el tiempo que dure el proceso de la liquidación, los socios perfectamente pueden acordar el reparto parcial del haber social conforme el interés de la sociedad y de sus acreedores. El acuerdo deberá ser tomado por la mayoría necesaria para modificar el pacto social. Dicho acuerdo deberá ser publicado y no podrá ser ejecutado durante el transcurso de treinta días, a partir de la tercera publicación. En el caso de que la liquidación sea de Sociedad de Personas, cuando ya han sido pagadas las deudas sociales, el remanente deberá ser distribuido entre los socios, conforme a lo dispuesto en el art. 335 C de Com., observándose las reglas siguientes: a. Si los bienes que constituyen el haber social son fácilmente divisibles, se repartirán en la proporción que 48 corresponda a la participación de cada socio en la masa común. b. Si entre los bienes que constituyen el activo social se encontraren los mimos que fueron aportados por algún socio u otros de idéntica naturaleza, dichos bienes deberán ser entregados de preferencia al socio que los aportó, si se puede realizar cómodamente y el pacto social lo permite. c. Los bienes se fraccionarán en las partes proporcionalmente respectivas, compensándose entre los socios las diferentes que hubiere. d. Una vez formados los lotes, el o los liquidadores convocarán a los socios a una junta, en la que se les dará a conocer el proyecto respectivo, y aquellos gozarán de un plazo de ocho días hábiles a partir del siguiente a la fecha de la junta, para solicitar modificaciones, si creyeren perjudicados sus derechos. e. Si los socios manifestaren expresamente su conformidad, o si durante el plazo que se acaba de indicar no formularen observaciones, se les tendrá por conformes con el proyecto y el o los liquidadores harán la respectiva adjudicación, otorgándose en su caso, los documentos que procedan. 49 f. Si durante el plazo a que se refiere el literal “d”, los socios formularen observaciones al proyecto de división, el o los liquidadores convocarán a una nueva junta, en el plazo de ocho días, para que, de común acuerdo, se hagan al proyecto las modificaciones a que haya lugar; y si no fuere posible obtener el acuerdo, el o los liquidadores adjudicarán el lote o lotes respecto de los cuales hubiere disconformidad, en común a los respectivos socios; y la situación jurídica resultante entre los adjudicatarios se regirá por las reglas de la copropiedad. Cuando la liquidación se trataré de una sociedad de capital, el remanente de la liquidación, será distribuido entre los socios conforme a lo establecido en el artículo 336 C de com., observándose las reglas siguientes: a. En el balance final se indicará la parte que a cada socio le corresponde en el haber social. b. Dicho balance se publicará y quedará, así como los papeles y libros de la sociedad, a disposición de los accionistas, quienes gozarán de un plazo de quince días, a 50 partir de la última publicación, para presentar sus reclamaciones a los liquidadores. c. Transcurridos dicho plazo, los liquidadores convocarán a una junta general de accionistas, para que aprueben en definitiva el balance. Esta junta será presidida por uno de los liquidadores. Cuando el balance general es aprobado por la junta general de accionistas, los liquidadores ya pueden proceder a los pagos correspondientes a dichos accionistas, quienes deberán entregar a los liquidadores, las acciones respectivas. En caso de que los mencionados pagos no son cobrados por los accionistas, en el lapso de dos meses contados a partir de la aprobación del balance final, deberán ser depositados en una institución bancaria, a la orden del accionista si la acción fuere nominativa, o de quien presente el título, si fuere al portador, para cuyo efecto se indicará el número. Si transcurrieren cinco años sin que se hayan reclamado las cantidades depositadas, la institución bancaria deberá entregarlas al centro de beneficencia pública que designe la 51 Secretaría de Salud Pública y Asistencia Social. Art. 338 C de Com. También existe el caso en que las participaciones sociales se pagan con bienes distintos del dinero; en esta situación los liquidadores a nombre de la sociedad liquidada, otorgarán los documentos o escrituras de cesión a favor de los socios, previamente al otorgamiento de la escritura de liquidación social. ¿Qué pasa con los libros, los documentos sociales y papeles de la sociedad, que los administradores entregaron a los liquidadores mediante un inventario al inicio de la liquidación? Todo lo antes mencionado entregado por los administradores a los liquidadores nombrados para tal efecto, se tendrán que depositar en una institución bancaria o bien puede ser una persona que sea designada por la mayoría de los socios, y si éstos no hicieran la designación, corresponderá al Juez competente hacer dicha designación. 52 Habiéndose realizado la disolución de una sociedad de personas, si todos los socios estuvieren conformes con la liquidación del haber social, posteriormente los socios otorgarán la escritura de liquidación siempre y cuando se cancelen las deudas sociales. Art. 341 C de Com. Asimismo, Registro de corresponderá Comercio, la a los inscripción socios de cancelar las en escrituras el de constitución y su modificación, así como de los estatutos si los hubiere. 4. LIQUIDACION JUDICIAL De acuerdo a nuestra Legislación Mercantil, la liquidación judicial se realiza cuando cualquiera de los socios o cualquier persona que compruebe interés en ello exija la disolución, la Junta General de socios se niega a reconocerla o no fuere convocada para ese efecto. Recordemos que las causales de disolución no son automáticos. Art. 63, 188 y 189 C de Comercio y específicamente en los casos de: 1) Sociedades con Objeto y Causa Ilícita; 2) Por falta de consentimiento de la mayoría de los socios; 3) Por carecer absolutamente de formalidades para su otorgamiento; 4) Por no llenar la escritura social los requisitos 53 que la ley exige; 5) Por no haber sido presentada la escritura social para su inscripción en el Registro de Comercio; 6) Por realizar la sociedad actos ilícitos. 4.1 Liquidación de Sociedad con Objeto y Causa Ilícita. (343 y 344 C de Com.) En esta clase de sociedad, primeramente deberá realizarse la acción de nulidad, la cual debe ser ejercitada por cualquier persona que tenga interés en ello, no pudiendo hacerlo, aquellos socios que participaron en la celebración del contrato social de la sociedad. También dicha acción, puede ser llevada a cabo por el Ministerio Público y la cual se ventilará en juicio sumario. Tanto la calidad o interés del socio, debe de ser comprobado de conformidad al artículo 37 Pr. M. También el juez puede perfectamente declarar de oficio la nulidad, una vez tenga conocimiento de la misma. Decretada la nulidad por el juez podrá practicar por si mismo la liquidación o designar un liquidador; para lo cual deberá oír previamente a la oficina que ejerce la vigilancia del Estado, en este caso corresponde a la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles. 54 El liquidador a nombrarse puede ser una persona natural o una institución bancaria, quien tendrá las facultades señaladas en el art. 332 C de Com., en este caso, los socios no tienen ninguna participación en el proceso de liquidación, ya que los acuerdos corresponden tomarlos al Juez. (art. 43 Pr. M.). Una vez se haya llevado a cabo la etapa de la liquidación, el importe de la misma deberá ser utilizado en primer lugar, para hacer los pagos respectivos de la responsabilidad civil en que haya incurrido la Sociedad; en segundo lugar, si existiere un remanente, éste deberá ser destinado a una sociedad de beneficencia pública del lugar en que la sociedad haya tenido su domicilio, a juicio del juez. 4.2 Liquidación de Sociedad por Falta de Consentimiento de la Mayoría de los Socios (345 C de Com.) En esta clase de sociedad, por la falta de consentimiento por parte de los socios produce nulidad y la acción para poder reconocer el la nulidad podrá realizarla socio o socios perjudicados. También podrá ejercerlo el Ministerio Público. 55 Debemos recordar que la falta de consentimiento de un solo socio o de la minoría de ellos no produce nulidad, lo que puede llegar a ocurrir, es la separación del socio o los socios que no hayan consentido, por lo que la sociedad es válida y continua sus operaciones con el resto los socios y los que no hayan consentido tienen derecho a que se les indemnice por los perjuicios que hayan sufrido. La calidad del socio o el interés del mismo, se comprueba según lo establecido en el artículo 37 de la Ley de Procedimientos Mercantiles. La acción de nulidad se ventila en Juicio Sumario y en caso de ser declarada la nulidad en la sentencia respectiva y una vez ejecutoriada, se llevará a cabo la disolución y liquidación. En lo que a la liquidación se refiere, se hará conforme al artículo 43 de la Ley de Pr. M., el importe de la misma, se utilizará para el pago de responsabilidad civil y el remanente en caso de haberlo, se destina a una institución de beneficencia pública de la localidad en que la sociedad haya tenido su domicilio a juicio del juez. Art. 345 C de Com. 56 4.3 Liquidación de Sociedad por Carecer Absolutamente de Formalidades para su Otorgamiento (346 C de Com.) En este caso, la sociedad no tiene existencia legal, pero en caso de que esta sociedad llega a realizar operaciones, como contratar con terceros, la protección a los derechos de éstos, cuando contrata de buena fe con la sociedad, funciona de hecho y adquiere personalidad jurídica únicamente en cuanto le perjudique, pero no en lo que pudiere beneficiarle (art. 348 C de Com.) Debido a que en esta clase de sociedad, no existe objeto ni causa ilícita, se le permite su constitución con las formalidades respectivas. La acción de solicitar al Juez de que proceda a la liquidación, le corresponde a los interesados o al Ministerio Público. En lo que se refiere a la liquidación de la sociedad y al resultado del importe de la liquidación, se realiza de la misma manera que en los casos anteriores, a excepción del remanente, ya que no será entregado a una institución de beneficencia, sino que se reparte entre las personas que hicieron aportes a la sociedad de hecho, a prorrata de los mismos, pero cada quien no podrá recibir más de lo que aportaron. En cuanto a la 57 institución de beneficencia, ésta recibirá en lugar del remanente, la utilidad que dicha sociedad podría haber obtenido. Asimismo, esta clase de sociedad tiene su oportunidad para formalizar legalmente su contrato y para evitar su liquidación. El juez le señala a la sociedad un plazo de entre 90 y 120 días. Dicha oportunidad estriba en que la violación a la ley, no es de tal gravedad como las cometidas por las sociedades descritas en los anteriores apartados. En lo que a la liquidación se refiere, se hará conforme al artículo 43 Rom. I y II de la Ley de Pr. M. 4.4 Liquidación de la Sociedad Cuya Escritura Social no Llena los Requisitos Exigidos (347 C de Com.) En el presente caso, los efectos de la nulidad serán regulados de la misma manera que en el caso anterior, mientras las irregularidades no hayan sido subsanadas. En este caso la escritura social no podrá ser inscrita, mientras las deficiencias no hayan sido corregidas. El remanente, si lo hubiere, será repartido entre los socios de 58 acuerdo con la cláusula pertinente de la escritura social, pero en caso de que la deficiencia consista en no haberse hecho las aportaciones por los socios, en las fechas y en las proporciones que la ley exige, el remanente que quedare después de cubierta la responsabilidad civil, no podrá repartirse entre los socios, ni a título de devolución de sus aportes, ni a título de utilidades, sino que se destinará a beneficencia. Esto último porque se presume que hubo mala voluntad por parte de los socios para defraudar a terceros. La acción para pedir la liquidación compete a cualquier interesado o al Ministerio Público. Previamente a la tramitación del juicio, el juez señalará el plazo que no podrá ser menor de noventa días, ni superior a ciento veinte. Si dicho plazo llegara a vencer y la sociedad no ha cumplido con el requerimiento, el juez dará a la demanda el trámite de juicio sumario, y, en su caso pronunciará sentencia ordenando la liquidación de la sociedad. (Art. 41 Pr. M.). la cual se hará conforme a lo establecido por el art. 43 Rom. I y II Pr. M. 59 4.5 Liquidación de Sociedad, Por No Haber Presentada la Escritura Pública Social para su Inscripción en el Registro de Comercio (Art. 353 C de Com.) Este tipo de sociedad, cuando las personas que hayan tenido interés en la formación de una sociedad, llegan donde un notario para que ante éste, se otorgue la escritura social de constitución, la que posteriormente deberá ser inscrita en el Registro de Comercio, quince días después a su otorgamiento, para que la sociedad tenga existencia legal. En caso de que la sociedad no gestionarla la gestioné, judicial o cualquiera de los administrativamente. El socios podrá Código de Comercio en su artículo 353 Inc. Segundo nos dice, que todo interesado o el Ministerio Público, podrá requerir judicialmente a toda sociedad, la comprobación de su existencia regular. Este requerimiento deberá ser publicado. La sociedad una vez haya sido notificada, tiene un plazo de cuatro meses a partir de cuando se haya hecho el requerimiento, para que la sociedad pueda demostrar su existencia legal. En caso de que no cumplan con el requerimiento, el juez ordenará en sentencia definitiva pronunciada en juicio sumario la liquidación de la sociedad (art. 42 Pr. M.) 60 El juez nombrará el Liquidador y la Liquidación se hará conforme a las disposiciones contenidas en el pacto social y en su defecto a lo establecido en el Art. 43 Pr. M. 4.6 Liquidación de la Sociedad que Realice Actos Ilícitos. De los diferentes casos de liquidación judicial, se dice que este caso es el más grave, debido a que la sociedad se está utilizando como un instrumento o el medio para violar el derecho. Este tipo de sociedad puede realizar sus actos ilícitos de dos formas que son: 1) La sociedad que se dedique a efectuar actos cuando su ilícitud tiene relación con la naturaleza de la sociedad, 2) cuando la sociedad realiza actos que son lícitos, pero que no está autorizada para realizarlos. Cuando decimos que el presente caso es uno de los más graves, es por que este tipo de sociedad, está autorizada para realizar un determinado tipo de operaciones mercantiles, pero en la práctica se están dedicando a realizar otro tipo de operaciones que no son para los cuales fueron autorizados, aunque son actividades lícitas pero la sociedad no fue 61 constituida para tal fin. En este caso podemos citar como ejemplo, el que una sociedad ha sido constituida y autorizada para la exportación de artesanías y en la realidad se dedica a la captación de fondos del público con el engaño de que ganarán altos porcentajes de interés. El captar fondos de público son actividades lícitas, cuando las realizan entidades bancarias autorizadas para tal fin, pero se vuelve ilícito al realizarlo esta sociedad autorizada para exportar artesanías. Las sociedades que entran en este caso, deben ser declaradas disueltas y se liquidan inmediatamente por la vía judicial. Para tal efecto, la acción de disolución la puede ejercer cualquier interesado o el Ministerio Público; también, el juez deberá decretar de oficio la disolución y liquidación de la sociedad, cuando tuviere conocimiento de la actividad ilícita. Una vez realizada la liquidación, el importe de la misma deberá ser utilizada para el pago de la responsabilidad civil, y, en caso de que hubiere remanente, deberá ser entregado a una institución de beneficencia pública que se encuentre ubicada en el domicilio de la sociedad, según lo requiera el Juez. 62 5. CONCLUSIONES a) Que operaciones ninguna mercantiles, sociedad puede únicamente realizar pueden nuevas finalizar las operaciones ya iniciadas, cuando la sociedad inicia su proceso de disolución. b) La disolución de una sociedad no puede darse automáticamente, ya que al darse una de las causales que estipula el Código de Comercio, ésta debe ser reconocida por los socios en escritura pública. c) La exclusión y separación del socio, únicamente se da en las sociedades de personas y no, en las sociedades de capital. d) La exclusión del socio es impuesta por la sociedad, mientras que la separación del socio, se da por la voluntad de éste. 63 e) Una sociedad no se extingue con la inscripción de la escritura de disolución en el Registro de Comercio, sino que con la inscripción de la escritura de liquidación. f) La sociedad tiene el derecho de retención de la parte de capital y utilidades del socio excluido y separado de la sociedad, hasta por un plazo no mayor a dos años. Este derecho no opera en las sociedades de capital variable. g) Que la disolución y liquidación de la sociedad, así como la exclusión y separación del socio, por disposición del Código de Comercio, no podrán ser sometidos a la etapa del arbitraje; excepto que se haya acordado posteriormente de tener conocimiento de una de las causales. h) En el caso de haberse dado la disolución de una sociedad, la personalidad jurídica de la misma subsiste para los efectos de la liquidación. i) El plazo en que se debe practicar la liquidación, no puede exceder de cinco años, pero los liquidadores bien pueden establecer un plazo menor. 64 j) Tanto en la disolución como en la liquidación, debe de procederse a su publicación, como parte de garantizar los derechos de los socios y de terceros. k) La ley no especifica que el nombramiento de los liquidadores, debe darse por acuerdo de las mayorías, ni mucho menos establece que debe haber oposición, ni reconocer que las minorías nombren un liquidador. l) Que los liquidadores únicamente están facultades para realizar las operaciones de liquidación de la sociedad, pero en ningún momento pueden iniciar operaciones sociales nuevas. m) socio, En una sociedad de personas, la calidad o interés del se comprobará con la escritura social o con la Certificación del Asiento de Inscripción de la misma en el Registro de Comercio. En las sociedades de capital, con la presentación material de las acciones, en su defecto con la constancia de que están en poder de una institución de crédito o por una certificación de que las acciones están a disposición de una autoridad en ejercicio de sus funciones. 65 n) Que una vez finalizada la liquidación de la sociedad, corresponde a los liquidadores otorgar la escritura de liquidación y la inscripción en el Registro de Comercio, para cancelar la inscripción de constitución de la sociedad. 66 BIBLIOGRAFIA • RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ, JOAQUIN. "Tratado de Sociedades Mercantiles" 1º Edición, Porrúa, S.A. México 1959. T.I. y II. • RODRIGUEZ, JOAQUIN. "Curso de Derecho Mercantil". 3ª Edición, España, 1959. • LARA VELADO, ROBERTO. "Introducción al Estudio del Derecho Mercantil". 2ª Edición. • BERNAL SILVA, MAURO ALFREDO. "Las Sociedades de Capitales en La Legislación Salvadoreña". Tesis de Doctorado en Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, Agosto de 1971. • VELASCO ZELAYA, MAURICIO ERNESTO. "Apuntes Sobre la Ley de Procedimientos mercantiles". 2ª Edición. • OSORIO MANUEL. "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. • MENDOZA ORANTES, RICARDO. "Recopilación Mercantiles". 7ª Edición 1998, con sus reformas. de Leyes