REPÚBLICA DE COLOMBIA Rama Judicial TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Quinta de Decisión Neiva, tres (3) de septiembre de dos mil diez (2010) Magistrado Ponente Acción Actor Demandado Providencia Radicación Acta : DR. JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ : REPARACIÓN DIRECTA - IMPUGNACIÓN FALLO DEL JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE NEIVA : MIRTHA BAHAMON CALDERÓN : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO : SENTENCIA : 41 001 33 31 003-2006-00273-01 : Nº 89 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2009 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. I.- ANTECEDENTES 1.- DEMANDA MIRTHA BAHAMON CALDERON, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa demanda a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto que se hagan las siguientes y similares declaraciones y condenas: a) Que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio causó daño y perjuicio económico al patrimonio de la actora al retardar injustamente, entre el 12 de febrero de 2000 y el 8 de junio de 2004, el pago de las cesantías parciales que le fueron reconocidas mediante Resolución Nº 20937 del 16 de agosto de 2002, expedida por el Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 2 Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional Huila. b) Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte demandada a pagar a la señora Bahamón Calderón el valor resultante de la indexación causada entre las fechas indicadas en la petición primera, valor que se determinará con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE y teniendo en cuenta que el valor pagado por concepto de cesantías ascendió a $15.309.931. c) Se condene a la parte demandada a pagar las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho, así como también los intereses de mora del valor total de la indexación que se causen entre la ejecutoria del fallo y la fecha del pago, y a cumplir la sentencia dentro de los treinta días siguientes a su firmeza. 2.- HECHOS 2.1.- El 12 de noviembre de 1999, la señora Mirtha Bahamón Calderón solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de cesantías parciales, resuelta favorablemente mediante Resolución Nº 20937 del 16 de agosto de 2002, es decir, después de 2 años y 9 meses de peticionada. 2.2.- Como el pago de las cesantías se produjo el 8 de junio de 2004, transcurrieron entre la fecha de la solicitud y la cancelación más de cuatro años, seis meses, para un total de 56 meses, esto es, un lapso superior a los 54 meses del término prudencial de tres meses que disponía el Fondo para reconocer y pagar las cesantías sin incurrir en retardo injustificado. 2.3.- La demora en el reconocimiento y pago de las cesantías generó una notable disminución en el patrimonio de la demandante por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda debido a la inflación, pérdida que la Nación por conducto del Ministerio de Educación Nacional debe reparar de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución. 2.4.- Para iniciar esta acción no se formuló reclamación previa encaminada al pago de lo reclamado porque se trata de un gasto no decretado legalmente ni reconocido judicialmente, razón por la cual de conformidad con los artículos 345 y 346 de la Constitución, la Nación no puede realizarlo sin orden judicial. 3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 3 El apoderado de la entidad se opone a las pretensiones y solicita desestimarlas pues están encaminadas a reparar un daño inexistente por cuanto la actora no probó el presunto daño y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio acató las normas vigentes para el reconocimiento y pago de cesantías parciales para docentes afiliados (Ley 6ª de 1945 y 91 de 1989). La docente Mirtha Bahamón Calderón como afiliada al F.N.P.S.M., a través de la Coordinación Regional del Huila, presentó solicitud de cesantías parciales el 12 de noviembre de 1999 y su pago se hizo efectivo el 8 de junio de 2004, a simple vista se generaría una responsabilidad del Estado, pero se advierte estas actuaciones deben someterse al turno de disponibilidad que rigen las normas del gasto público, situación diferente cuando se trata del pago de cesantía definitiva que es perentorio so pena de desproteger la mínima subsistencia del servidor público en retiro. El auxilio de cesantías es una prestación consagrada como ahorro para cuando el trabajador ha dejado de laborar; no obstante la ley permite que se paguen de manera parcial, durante la vida laboral del trabajador, cuando se trata de adquisición de vivienda, liberación de hipoteca de la misma y remodelación del inmueble. Por ser una prestación dineraria su devaluación está protegida por unos intereses, por lo tanto no se puede hablar de perjuicio por el no pago oportuno de las mismas. Pagar un perjuicio inexistente es antijurídico, dado que el daño material no se probó; así lo precisó el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila al decidir un asunto similar en sentencia del 2 de agosto de 2006, radicación 2003-00590, M.P. Dr. Ramiro Aponte Pino. Además propone las siguientes excepciones: a) Falta de causa legal para pedir, dado que la Ley 344 de 1996 prevé que el pago solamente podrá realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal; b) Ausencia de perjuicio económico o debilitamiento patrimonial por liquidarse la cesantía con retroactividad a los docentes nacionalizados como en este caso, situación que no genera pérdida del poder adquisitivo al momento del pago, porque como la demandante tiene calidad de nacionalizada vinculada antes del 31 de diciembre de 1989, la cesantía parcial se liquida teniendo en cuenta el último salario devengado a la fecha de la solicitud, evitando así la pérdida del poder adquisitivo; c) La actora no probó la existencia del daño, pues se presume que la remodelación de su vivienda se hizo, simplemente solicita la indexación basada en supuestos daños Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 4 causados pero no probados; y d) La conducta del empleador estuvo revestida de los principios de eficacia e imparcialidad dado que la liquidación y reconocimiento de cesantías parciales a los docentes nacionalizados se encuentra reglado en la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1775, 2563 y 2770 de 1990, que establecen el respeto al orden de presentación de las solicitudes de los afiliados que eleven al Fondo. 4.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Neiva en sentencia de fecha 9 de marzo de 2009 negó las pretensiones de la demanda al considerar que el daño no se probó y el sólo transcurso del tiempo que generó la mora en el pago de las cesantías parciales no da lugar al reconocimiento de la indexación, por cuanto la persona sigue vinculada y posteriormente será liquidada su cesantía definitiva con los ajustes correspondientes. Respecto a las excepciones propuestas afirma que como “estas corresponden al mismo fondo del asunto, conforme al problema jurídico planteado, el despacho estima que tales argumentos deben ser resueltos al analizar la prosperidad o no de las pretensiones”. Señala que por tratarse de una acción de reparación directa donde se persigue la declaratoria de responsabilidad del Estado por un daño antijurídico que se ha causado y no está obligado a soportar en los términos del artículo 90 de la Constitución, es necesario probar el daño, correspondiéndole hacerlo a quien lo sufre. En este caso la señora Mirtha Bahamón Calderón solicita el reconocimiento de la indexación por la mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas el 12 de noviembre de 1999, reconocidas mediante Resolución N° 20937 del 16 de agosto de 2002 y pagadas el 8 de junio de 2004. Expresa que en el tema específico de la indexación en el pago de cesantías parciales, se encuentra el precedente vertical en la jurisdicción con las providencias del H. Tribunal Administrativo del Huila que ha venido rectificando la jurisprudencia al respecto, acogiendo el análisis del Consejo de Estado al sostener que “El mero hecho de que se hubiese presentado retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales no da lugar al reconocimiento de la indexación, como quiera que una vez la actora se retire del servicio está asistida del derecho a que las cesantías definitivas le liquiden con base al último salario devengado, lo cual garantiza la permanente actualización de las mismas”, contenido en la sentencia del 18 de marzo de 2005 con ponencia del Dr. José Marcelino Triana Perdomo. Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 5 Considera que se encuentran probados los hechos relacionados con el no pago oportuno de las cesantías parciales, pero ello no indica que el Estado deba proceder al pago de la indexación, porque tratándose de cesantías, éstas han sido creadas para cuando el trabajador quede vacante, permitiendo su retiro antes de la desvinculación definitiva en determinados eventos; por lo tanto el reconocimiento de la indexación en el caso de las cesantías definitivas, pues esta prestación busca proteger al empleado frente a un retiro del servicio, pero no resulta procedente en el caso de las cesantías parciales, donde al retiro definitivo serán pagadas con el último salario en el caso de los docentes nacionalizados, que como la señora Mirtha Bahamón Calderón se trata de una docente nacionalizada vinculada el 22 de enero de 1971, quien reclama una cesantía parcial y no definitiva, por lo tanto no sufre perjuicio alguno, dado que, se repite, su cesantía será liquidada con el último salario. Agrega que las solicitudes de cesantía parcial, como lo plantea la demandada, deben cumplir un trámite en el que intervienen diferentes entidades y están supeditadas a un turno, pues de deben pagarse solamente cuando exista disponibilidad presupuestal (articulo 14 de la Ley 344 de 1996). 5.- RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la actora solicita se revoque el fallo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumenta que el A quo al negar las pretensiones acoge sentencias del H. Tribunal Administrativo del Huila sobre el tema de la indexación del 14 de diciembre de 2004, 18 de marzo y 5 de mayo de 2005 y 19 de septiembre de 2006, en los cuales, según se dice, se ha venido rectificando la jurisprudencia en este tema específico, lo cual no es cierto por cuanto esos fallos son anteriores y no posteriores a la rectificación hecha por la misma Corporación en sentencia del 5 de diciembre de 2006 y en otros posteriores, conforme los cuales el perjuicio económico se genera por la simple omisión de la administración en reconocer y pagar cualquier derecho laboral dentro de un término razonables, no siendo necesario probar el daño. Señala que la rectificación del Tribunal data de fallos posteriores a los mencionados por el Juez, siendo reseñada en el memorial presentado el 20 de noviembre de 2007 donde se da respuesta a las excepciones propuestas por la entidad demandada, transcribiendo su contenido; además, transcribe apartes de las sentencias C-448 de 1996 y T-132 de 1991 de la Corte Constitucional. Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 6 Concluye indicando que “…la depreciación del dinero en una economía inflacionaria como la nuestra no exige análisis ni prueba en cada caso concreto para establecer si hay lugar a indexar los derechos laborales pagados tardíamente, pues siempre tendrán que indexarse para sostener su valor real,”. Reitera que esta Corporación modificó el criterio al respecto, admitiendo la procedencia de la indexación sin necesidad de probar el daño, es decir, dio vía libre al reconocimiento de la indexación sin que el demandante tenga que acreditar que el retardo o retraso injustificado en el pago de las cesantías le causó daño económico. 6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1.- La parte actora solicita a manera de alegato de segunda instancia “…se tengan en cuenta los planteamientos expuestos por el suscrito en el escrito de sustentación presentado el 8 de agosto del corriente año, toda vez que a partir de esa fecha en nada ha variado la situación fáctica del proceso, y además tales planteamientos están fundamentados en disposiciones legales que establecen, que el actor tiene derecho a que los reajustes pensionales no prescritos le sean pagados en su totalidad, circunstancia que nos lleva a reiterar nuestra petición de que el fallo apelado sea revocado y en su lugar se pronuncie decisión de fondo accediendo a las peticiones de la demanda.” (fl. 20) 6.2.- La entidad demandada –Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, no presentó escrito de alegatos. 6.3.- El Agente del Ministerio Público en esta oportunidad procesal guardó silencio (fl. 22). II.- CONSIDERACIONES 1.- PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En el presente caso, corresponde a esta Sala de decisión establecer, si la entidad demandada le causó un perjuicio económico a la actora al demorar, del 12 de febrero de 2000 al 8 de junio de 2004, el pago de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución N° 20937 de agosto 16 de 2002. 2.- CUESTIÓN PREVIA Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 7 2.2.- La demandante en el libelo señala como pretensión la condena de la entidad demandada al pago de la indexación sobre la suma de $15.309.331, correspondiente a sus cesantías parciales, por el término de mora en el pago de las mismas desde el 12 de febrero de 2000, fecha de la solicitud de reconocimiento, hasta el 8 de junio de 2004, día de su efectivo pago. Al respecto se debe precisar que el tiempo que estuvo el actor sin recibir el pago de las cesantías parciales, solo comprende el período de la fecha de reconocimiento (16 de agosto de 2002) y la de su efectivo pago, 8 de junio de 2004. 2.2.- De otra parte es del caso señalar que frente al problema jurídico relativo al reconocimiento de la indexación cuando no se paga oportunamente la prestación de las cesantías parciales, liquidadas retroactivamente, el suscrito Magistrado Ponente ha sostenido el criterio, que por tratarse de una prestación retroactiva como la de los docentes nacionalizados, no es procedente, porque ésta prestación se liquida con el último salario devengado, lo que conlleva a que el pago siempre esté actualizado, máxime que al solicitar otro reconocimiento igual o el definitivo, éste abarque todo el período de las parciales reconocidas. El criterio anterior ha sido reiterado por la Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal, el cual he suscrito por estar de acuerdo con él, siendo procedente destacar el sustento de dicha postura jurídica: “En este orden de ideas, el pago extemporáneo de las cesantías se compensa con este régimen especial. De contera, no se advierte que se le haya irrogado un perjuicio al patrimonio de la accionante; porque si bien es cierto que éstas se cancelaron tardíamente, en el momento en que se retire de la función docente, las mismas se cancelarán retroactivamente, tomando como base el último salario. De esta manera, el legislador pretendió garantizar su permanente actualización; siendo una situación mucho más benéfica que la que se encuentra regulada en los regímenes prestacionales que se expidieron con posterioridad.”1 La afirmación que hace el apoderado de la actora en este asunto, al decir que las sentencias dictadas el 5 de diciembre de 2006 en los procesos 2002-00673 y 2002-0793 contiene la Tribunal Administrativo del Huila. Sala Cuarta de Decisión. Sentencia de 18 de mayo de 2009. Magistrado Ponente: Dr. Ramiro Aponte Pino. 1 Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 8 rectificación al criterio jurídico anteriormente expuesto, no es cierta porque en los susodichos procesos se reconoció la indexación por el pago extemporáneo de una pensión gracia, que si bien es aplicable a los docentes las normas que las regulan son diferentes. 2.3.- Otro aspecto que es necesario tener en cuenta, es el relacionado con los diversos criterios que ha adoptado la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a la procedencia de las acciones en eventos como el presente, en el que se reclama el reconocimiento de la indexación por el hecho de haberse pagado tardíamente las cesantías parciales reconocidas mediante acto administrativo; así ha razonado: “i). Inicialmente, en un caso en el que se solicitó se declarara la responsabilidad de la administración por el pago tardío de las cesantías y en consecuencia se ordenara el pago de los intereses causados, se consideró que la acción de reparación directa no era la vía procesal idónea para formular tal reclamación con el argumento de que el daño tuvo origen en un acto administrativo y no en una omisión de la administración, por lo que se concluyó que el actor debió reclamar tales intereses ante la administración, esto es debió agotar la vía gubernativa2. ii). Posteriormente, y en ese mismo sentido, la Sala, al conocer de un recurso de apelación en contra de una providencia en la que el Tribunal a quo condenó a la administración por considerarla responsable de los daños causados con la mora al no cancelar oportunamente el valor del auxilio de cesantías, profirió fallo inhibitorio por inepta demanda, bajo la consideración de que la acción de reparación directa no era procedente para este tipo de casos, decisión que se fundamentó en los mismos motivos expuestos en el numeral anterior, a los cuales se agregó la reflexión de que el actor no puede escoger a su arbitrio la vía procesal dado que para cada caso se ha establecido una acción pertinente, así “ si el daño se produce por razón de un acto, la acción pertinente es la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; de reparación directa si proviene de un hecho o una operación administrativa; contractual, si el perjuicio emana de la inejecución de las obligaciones del contrato o de un acto administrativo dictado con ocasión del mismo; y ejecutiva, cuando se trate de obligaciones claras, expresas y exigibles contenidas en actos administrativos o títulos expedidos por la administración” 3 Aunque en esa oportunidad no se concluyó cual era la acción procedente, el pronunciamiento si deja entrever que se 2 3 Exp. 11347 de 8 de febrero de 1996 Exp. 11376 de 17 julio de 1997 Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 encamina hacia la acción ejecutiva, cuando se definió: “[e]s claro que la administración en múltiples ocasiones es el sujeto pasivo de obligaciones contenidas en títulos ejecutivos verbigracia… o actos administrativos que reconozcan cantidades líquidas de dinero”4. iii) Luego la Sala modificó su posición5, en providencia en la que diferenció actos y operaciones administrativas, para concluir que el reconocimiento de las cesantías se realiza mediante un acto administrativo, pero “la actuación material de realizar el pago constituye una operación administrativa” que realizada tardíamente puede producir un perjuicio, de donde dedujo que la producción del daño no proviene del acto administrativo sino de la operación administrativa, por lo que la acción procedente era la de reparación directa. Esta tesis fue reiterada en providencias de 26 de febrero de 1998 (exp. 10389), de 3 de agosto de 2000 (exp. 18392), y de 10 de noviembre de 2000 (exp. 18728). iv) En una tercera etapa, la Sección Tercera distinguió para efectos de determinar la acción procedente entre dos eventos, a saber: uno, cuando mediaba reconocimiento expreso, por parte de la administración, de una suma a pagar a título de indemnización por mora, caso en el cual la inconformidad con la cuantía reconocida debía formularse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto; y un segundo evento, cuando existía acto de liquidación de cesantías, en el que no se incluía la sanción por mora, caso en el cual la sola demostración de la tardanza en el pago de la suma reconocida, daba lugar a la acción ejecutiva en relación con esa sanción. En todo caso se descartó la posibilidad de formular la reclamación a través de la acción de reparación directa. Dijo la Sala: “Como en este caso la administración hizo un reconocimiento por mora en el pago de las cesantías con el cual el actor no estaba de acuerdo, debió demandarlo en acción de nulidad y restablecimiento (art. 85 C.C.A.), para controvertir la legalidad del mismo que le reconoció ese derecho en forma recortada. De igual manera, el demandante podría ejercer la acción ejecutiva con el acto de liquidación de las cesantías, con el fin de reclamar los valores correspondientes a la sanción moratoria causada desde la fecha de expedición del mismo hasta el pago efectivo de la obligación. Pero no le es dable reclamar en forma independiente y mediante el ejercicio de la acción 4 5 Ibidem Exp. 10813 de 26 de febrero de 1998 9 Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 10 de reparación directa el pago de unas sumas que omitió reclamar en su momento por las vías conducentes.”6 v) Recientemente y por importancia jurídica la Sala Plena de esta Corporación se ocupó del tema para unificar jurisprudencia y con tal propósito distinguió la posibilidad de que se presentara las siguientes situaciones: “En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea claro, expreso y exigible, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”7”8 (Lo resaltado fuera de texto). Exp. 19300 del 27 de septiembre de 2001. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, Exp. IJ 2000-2513, Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, C. P. Jesús María Lemus Bustamante. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2007Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00290-01(27318). Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 6 7 Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 11 La misma sentencia concluye que “…en relación con la sanción por mora en el pago de las cesantías, no encontró exigible la previa reclamación ante la administración, dado que entendió que el acto de reconocimiento de las cesantías junto con la mora en su pago, por sí sólo, prestaba mérito ejecutivo en relación con la sanción por la mora. Igualmente reconoció que en caso de existir pronunciamientos de la administración en relación con el reconocimiento de la sanción por mora, cualquier inconformidad con el mismo debe ser ventilada a través de la acción de nulidad y restablecimiento el derecho.” 3.- EL SUB LITE La actora escogió la acción de reparación directa con el objeto que le sea reconocida la indexación, por el pago tardío de sus cesantías parciales las que le fueron reconocidas por Resolución 20937 de agosto 16 de 2002 y pagadas el 8 de junio de 2004, esto es, después de transcurridos 2 años y 9 meses. Analizando el caso presente a la luz del criterio jurídico de la Sala Plena del Consejo de Estado, transcrita en renglones precedentes, si bien se predica para aquellos casos en los que se reclama la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas, regulada por la Ley 244 de 1995, se podría concluir que la acción procedente es la ejecutiva, estando conformado el título ejecutivo por el acto de reconocimiento de la citada prestación social y la prueba del retardo en su pago; siendo ello así la acción de reparación directa se tornaría en improcedente, lo que conllevaría a un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. No obstante la anterior conclusión, dado el criterio que ha adoptado esta Corporación en tratándose de la reclamación de un perjuicio que según el demandante lo constituye el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante acto administrativo, la acción de reparación directa es procedente y por lo tanto el estudio de este caso se hará teniendo en cuenta los presupuestos que constituyen la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de un daño antijurídico. Esta Corporación, como bien lo destaca el juez A quo, ha sentado como postura jurídica lo siguiente: “…la mera tardanza no se puede erigir en la causa del daño cuya indemnización depreca el demandante. Ello, fundado en las siguientes consideraciones: a.- Porque dentro del plenario no se acreditó el prejuicio que dicha circunstancia le hubiere podido ocasionar (incumplimiento 12 Asunto: REPARACIÓN DIRECTA Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01 de obligaciones, pago de intereses, multas o la imposibilidad de llevar a cabo la remodelación, etc. b.- Porque el retardo -per se- no da lugar al reconocimiento de la indexación; como quiera que una vez que el actor se retire del servicio, esta asistido del derecho a que las cesantías se vean acrecentadas con los rendimientos financieros; lo cual, garantiza la permanente actualización de las mismas.” 9 Como en el caso el demandante no prueba el daño antijurídico, dado que la mora en el pago no se puede considerar como tal, la acción no prospera y por lo tanto la providencia impugnada se confirmará. En mérito a lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 2 de marzo de 2008 proferido el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva. SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ Magistrado ENRIQUE DUSSÁN CABRERA Magistrado Con Salvamento de Voto 9 Ibídem 1 GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA Magistrado