master ARS - Consulta al catálogo

ARS
IURIS
NÚMERO
28
2 0 0 2
UNIVERSIDAD
PANAMERICANA
ARS IURIS
28-2002-10-31
Revista del Instituto de Documentación e Investigación Jurídicas
de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana
Consejo Editorial
Rafael Márquez Piñero
Presidente
María Reyes Márquez García
Secretaria
Jorge Adame Goddard
Juan Federico Arriola Cantero
Salvador Cárdenas Gutiérrez
Óscar Cruz Barney
Rodolfo Cruz Miramontes
Jaime del Arenal Fenochio
Guillermo Díaz de Rivera
María Fernanda González Ugalde
Roberto Ibáñez Mariel
José Antonio Lozano Diez
Miguel Ángel Lugo Galicia
Alejandro Mayagoitia
Salvador Mier y Terán Sierra
Manuel Morante Soria
Rigoberto Ortiz Treviño
Antonio Pérez Fonticoba
Horacio Rangel Ortiz
Isaías Rivera Rodríguez
Alberto Saíd Ramirez
Dora María Sierra Madero
Carlos Soriano Cienfuegos
Gonzalo Uribarri Carpintero
Jacinto Valdés Martínez
Hernany Veytia Palomino
Unidad Guadalajara
Juan de la Borbolla Rivero
RESPONSABLES DE CADA SECCIÓN
Estudios Jurídicos
Manuel Morante Soria
Actualidad Académica
Antonio Pérez Fonticoba
Actualidad Legislativa
Gonzalo Uribarri Carpintero
Tradición Jurídica
Alejandro Mayagoitia
El Foro
Carlos Soriano Cienfuegos
Informes y suscripciones
Mary Pou Bazán
Ventas y suscripciones
Universidad Panamericana
Facultad de Derecho
Augusto Rodin 498
Col. Insurgentes Mixcoac, 03920, México, D.F.
Tel. 5482.1600, ext. 5144; fax: 5482.1618, ext. 5146
e-mail: [email protected]
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
SUMARIO
ESTUDIOS JURÍDICOS
Jorge ADAME GODDARD
El matrimonio en la legislación civil
del Distrito Federal (1917-2000)................................................................. 11
Linda ARNOLD
When Not Even Safe In Her Own Home: Adjudicating Violence
Against Children In 19th Century Mexico City .......................................... 71
Miguel CARBONELL SÁNCHEZ
Reformas al poder legislativo mexicano...................................................... 99
Francisco CARPINTERO
Tomás de Aquino sobre la ley natural.......................................................... 125
Rodolfo CRUZ MIRAMONTES
México en la comunidad internacional
y sus perspectivas a futuro........................................................................... 181
Xavier GINEBRA SERRABOU
Naturaleza jurídica de los derechos
de crédito en el factoraje financiero............................................................. 197
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
Aníbal QUIROGA LEÓN
Génesis, desarrollo, status y futuro del proyecto
de armonización de los principios y las normas
del proceso civil transnacional.................................................................... 219
José Alberto SAÍD
Breve repaso de la falacia naturalista: de Moore a Finnis......................... 245
Luis Fernando SANROMÁN MARTÍNEZ
El nuevo derecho concursal en México (análisis y crítica)......................... 267
Dora María SIERRA MADERO
La objeción de conciencia en el derecho mexicano,
una propuesta de regulación........................................................................ 309
Carlos SORIANO CIENFUEGOS
La descalificación de la analogía en el modelo sistemático....................... 321
ACTUALIDAD ACADÉMICA
Eduardo FERRER MAC-GREGOR
La nueva sala constitucional en el Estado de Veracruz............................... 335
Elisa GUTIÉRREZ ZAMORA
La corte penal internacional........................................................................ 349
Jorge ORDÓÑEZ ESCOBAR
La inteligente capacidad de decir no
(a próposito del libro «La Constitución en serio»)...................................... 361
Rodrigo PÉREZ-SALAZAR BARREIRO
Del derecho procesal constitucional mexicano............................................ 369
8
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
ACTUALIDAD LEGISLATIVA
Agustín LÓPEZ PADILLA
Análisis teleológico del artículo 39
del Código Fiscal de la Federación y su vinculación
con el decreto presidencial de 4 de marzo de 2002..................................... 385
Carlos REQUENA
El delito de calumnia en el nuevo código
penal para el Distrito Federal..................................................................... 395
Guillermo TENORIO CUETO
Comentarios a la Ley Federal de Transparencia
y Acceso a la Información Pública Gubernamental.................................... 419
TRADICIÓN JURÍDICA
Alejandro MAYAGOITIA
Las listas impresas de miembros del Ilustre
y Nacional Colegio de Abogados de México (1824-1858).......................... 445
9
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN
CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL (1917-2000)
Jorge Adame Goddard
SUMARIO. Introducción. I. El matrimonio en el Código Civil de 1928:
1. La Ley de Relaciones Familiares; 2. El matrimonio en el Código Civil
de 1928; 3. Las reformas al código civil de 1953; 4. La doctrina mexicana relacionada con el código civil de 1928; 5. Conclusiones sobre el
régimen legal del matrimonio en el período de 1928 a 1974. II. El matrimonio
legal posterior a la reforma de 1974: 1. La reforma de 1974 y reformas
posteriores; 2. La doctrina civilística posterior a 1974; 3 Algunas conclusiones sobre este período. III. Epílogo: 1. El nuevo «Código Civil para el
Distrito Federal»; 2. Una reflexión general.
INTRODUCCIÓN
El objeto de este trabajo es presentar cómo ha evolucionado la
reglamentación del Código Civil del Distrito Federal de 1928, así como la doctrina civilística mexicana, en torno al concepto, naturaleza
y efectos del matrimonio, hasta llegar al régimen del matrimonio en
el nuevo código civil del Distrito Federal expedido el año 20001. Al ir
estudiando las reformas legales y la doctrina correspondiente, me
percaté que podían distinguirse dos etapas en esta evolución: la primera que va desde la publicación de la Ley de Relaciones Familiares
de 1917, que es el antecedente del código de 1928, que comprende la
publicación de este código, así como la reforma que se le hizo en
1953, que afecta el régimen matrimonial del código sin alterarlo sustancialmente. La segunda parte de la reforma constitucional de 1974,
que modificó el artículo 4 de la constitución general para establecer la
1
En otro trabajo, he analizado la evolución del concepto legal matrimonio en el período de 1821
a 1917, «Evolución del Concepto de Matrimonio en el Derecho Mexicano», en Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutiérrez de Velasco, México, 2000, pp.1-35.
11
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
igualdad legal del varón y la mujer, así como el derecho de cada persona
a decidir sobre la procreación, y que dio lugar a una profunda reforma
del régimen matrimonial del código, con la consecuencia fundamental de eliminar la procreación como fin del matrimonio; comprende
esta etapa también las reformas posteriores al código de 28, y me
parece que también el régimen matrimonial definido en el actual código civil expedido el año 2000 que no es más que una consecuencia
o desarrollo de la reforma de 1974.
En sendas partes de este trabajo, analizo estas dos etapas considerando, en cada una de ellas, primero los cambios legales y luego las
obras doctrinales. Para seleccionar estas últimas he seguido el siguiente criterio: he procurado analizar todos los libros (excluyendo por consiguiente los artículos en revistas especializadas o en obras colectivas)
publicados que sean de carácter monográfico sobre el matrimonio y
también los que sean obras generales de derecho civil. Para encontrar
tales libros utilicé el catálogo de la biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (católogo Juslib), así como la bibliografía de derecho civil de Manuel Borja Martínez2. Es posible que no me
refiera a todas las obras de las características anotadas que efectivamente se publicaron, pero me parece que las obras que contemplo son
más que suficientes para conocer la posición de la doctrina mexicana.
Con pena debo confesar que sólo hay una obra monográfica publicada
en el período, lo cual demuestra el poco desarrollo que tiene todavía la
investigación jurídica en México en un tema tan importante.
I. EL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1928
El régimen matrimonial que definió el código estaba fuertemente
influenciado por la Ley de Relaciones Familiares expedida por
Carranza en 1917, por lo que esta parte debe iniciarse con la exposición del régimen matrimonial definido en esta ley. En cuanto a la
doctrina contemporánea a la ley, remito al lector al trabajo previo que
he realizado sobre este tema3.
2
3
12
BORJA MARTÍNEZ,Manuel, Bibliografía Tematizada de Derecho Civil Mexicano, México, 1996.
Ver nota 1.
JORGE ADAME GODDARD
1. La Ley de Relaciones Familiares
La Ley de Relaciones Familiares, expedida por el presidente Venustiano
Carranza en 19174, en uso de facultades legislativas extraordinarias, inicia una
nueva etapa en la legislación familiar en México. Si bien cuenta con algunos antecedentes en los decretos emitidos por el mismo Carranza en 1915
–por los que introducía en México el divorcio con disolución del vínculo5–,
esta ley se propone programáticamente modificar la organización de la familia en México. Su exposición de motivos inicia con la declaración de que
se necesitan leyes que establezcan la familia «sobre bases más racionales y
justas, que eleven a los consortes a la alta misión que la sociedad y la naturaleza ponen a su cargo, de propagar la especie y fundar la familia». Prosigue señalando que una vez aceptado el divorcio vincular, es necesario
«adaptar al nuevo estado de cosas, los derechos y obligaciones entre los
consortes, así como las relaciones concernientes a la paternidad y filiación,
reconocimiento de hijos, patria potestad, emancipación y tutela», es decir
todo el derecho de familia. Y continúa la exposición de motivos diciendo,
en el tercer párrafo, que «las ideas modernas sobre igualdad, ampliamente
difundidas y aceptadas en casi todas las instituciones sociales, no han
llegado a influir convenientemente en las instituciones familiares (...)».
En términos generales, las principales novedades introducidas por
la ley, además del divorcio vincular y un concepto contractual del matrimonio, fueron el procurar una mayor igualdad entre los cónyuges,
disminuyendo la potestad marital, aunque reconociendo diferentes
funciones de cada uno; el eliminar la diferencia entre hijos naturales
e hijos legítimos; y modificar profundamente el régimen patrimonial
de los consortes y de los bienes comunes6.
4
La ley se publicó de manera fraccionada entre el 14 de abril y el 11 de mayo de 1917. Eduardo
Pallares hizo una edición anotada y comentada: Ley sobre Relaciones Familiares, Comentada y Concordada, 2ª. ed., México 1923. Yo he consultado la versión incluida en Código Civil Vigente del Distrito y Territorios Federales, anotado y concordado por Manuel Andrade, México, 1931, pp.115 ss.
5
Decreto que reforma la fracción IX del artículo 23 de la Ley Orgánica de las Adiciones y Reformas Constitucionales de 1874, expedido el 29 de diciembre de 1914 y publicado en el periódico
El Constitucionalista, núm. 4, 2 de enero de 1915, Veracruz (puede verse en Leyes Complementarias
del Código Civil, edit. por E. Pallares, México, 1920, pp.412-416); y el decreto que modifica el
código civil para el Distrito Federal, expedido el 29 de enero de 1915 y publicado (citado por
SÁNCHEZ MEDAL, R. Los Grandes Cambios en el Derecho de Familia de México, México, 1979, p.18).
6
Al respecto puede verse, SÁNCHEZ MEDAL, R. Los Grandes Cambios en el Derecho de
Familia de México, México, 1979.
13
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
1.1. Concepto del Matrimonio
En cuanto al concepto de matrimonio, la ley propuso una definición
de matrimonio en su artículo 13 que dice: «El matrimonio es un contrato civil entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen con
vínculo disoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso
de la vida». La definición tenía dos elementos novedosos respecto de
la definición de los códigos civiles anteriores y la que aceptaba la doctrina mexicana antes de la codificación7. El primero es que, en vez de
ver en el matrimonio una «sociedad legítima», como lo contemplaban
los códigos anteriores, lo entiende como un «contrato civil»; y el
segundo es que el vínculo ya no es «indisoluble» sino «soluble».
Los dos cambios están ligados entre sí, y el primero, la contractualización del matrimonio, es la causa del segundo. La idea de que el
matrimonio es un «contrato» se había introducido en la ley de 3 de
julio de 1859, una de las llamadas «leyes de Reforma» cuyo primer
artículo decía que el matrimonio «es un contrato civil». Posteriormente, la idea pasó en 1873 al texto constitucional, cuando se reformó la constitución de 1857 para hacerle adiciones tomadas de las leyes
de Reforma; el artículo 2 del decreto de adiciones y reformas a la
Constitución Política de la República Mexicana repetía que el matrimonio es un «contrato civil». En la exposición de motivos de la Ley
de Relaciones Familiares se dice (sexto párrafo) que las legislaciones
anteriores no llegaron a sacar las consecuencias que tenía el concepto de matrimonio como contrato, porque seguían considerando el
matrimonio bajo su aspecto religioso y aceptaron «la idea canónica»
de la indisolubilidad del vínculo conyugal. El concepto de contrato civil
no implica de ninguna manera la indisolubilidad de la relación, antes
bien supone la posibilidad de disolución por mutuo consentimiento.
No obstante que se define el matrimonio como contrato, la ley
sigue aceptando algo que es propio del matrimonio entendido como
sociedad: el que tiene unos fines propios y esenciales a cuya consecución deben colaborar ambos cónyuges. Por eso, en la definición de
7
La definición provenía del proyecto del Código Civil del Imperio Mexicano, artículo 99 que
decía: «El matrimonio es la sociedad legítima de un solo hombre y una sola mujer que se unen con
vínculo indisoluble para perpetrar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida», que era también la definición de matrimonio que sostenía la doctrina mexicana previa a la codificación.
14
JORGE ADAME GODDARD
matrimonio que da la ley se dice que los cónyuges «se unen (...) para
perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida». Y en consecuencia señala que las obligaciones de los cónyuges son (artículo
40): guardarse fidelidad (la fidelidad es esencial entre los aliados o
socios) y «contribuir cada uno por su parte a los objetos del matrimonio», y además dispone que si los cónyuges pactaran «cualquiera condición contraria a los fines esenciales del matrimonio, se tendrá por
no puesta» (artículo 16). No hay duda de que la Ley de Relaciones
Familiares reconoce que el matrimonio se contrae «para» ciertos
fines mencionados en la definición (artículo 13), que son llamados
«fines esenciales» (artículo 16) u «objetos del matrimonio» (artículo 20);
la misma exposición de motivos afirma (párrafo sexto) que «los
objetos esenciales del matrimonio» son la perpetuación de la especie
y la ayuda mutua.
2. La Relación Conyugal
La relación entre cónyuges se entiende, principalmente (artículo 40),
como de colaboración para los fines esenciales del matrimonio, pero
colaboración diferenciada. Al marido le corresponde (artículo 42)
principalmente «dar alimentos a la mujer y hacer todos los gastos
necesarios para el sostenimiento del hogar», aunque la mujer podrá
contribuir si tiene bienes propios o desempeña algún trabajo o comercio hasta con un cincuenta por ciento de los gastos, o más si el marido
estuviere imposibilitado para trabajar. A la mujer le compete (artículo
44): «la obligación de atender a todos los asuntos domésticos» y es
ella la encargada de «la dirección y cuidado de los hijos y del gobierno
y dirección del servicio del hogar».
Es una relación entre iguales, como lo declara el artículo 43 que
dice que «ambos tendrán en el hogar autoridad y consideraciones
iguales», que de común acuerdo resolverán lo concerniente a la educación de los hijos y la administración de los bienes comunes y que,
en caso de no ponerse de acuerdo, decidirá un juez cuidando ante todo el interés de los hijos. La igualdad también se reconoce en cuanto
a la capacidad y administración de los bienes propios, ya que se reconoce (artículo 45) que ambos tienen «plena capacidad» y que pueden
disponer de sus bienes sin consentimiento del otro cónyuge, y ejercer
15
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
las acciones que entre ellos hubiera, causadas antes o durante el matrimonio (artículo 50). No obstante, se mantiene alguna disposición protectora de la mujer, al prohibírsele contratar con su marido, respecto de
bienes raíces o derechos reales, o salir fiadora de él, y así mismo se
mantiene cierta primacía del marido, pues le corresponde a él fijar el
domicilio conyugal, aunque con ciertas limitaciones (artículo 41), y dar
licencia o permiso a la mujer para poder emplearse en servicio de otra
persona, ejercer una profesión o establecer un comercio (artículo 44).
1.3. La Disolución del Vínculo por Divorcio
El decreto de Carranza, con fecha 29 de diciembre de 1914, que introdujo el divorcio en México, señalaba en su exposición de motivos
que en principio el matrimonio se contraía «siempre en concepto de
unión definitiva», pero que era necesario determinar los «casos
excepcionales» en que se podía liberarse a los cónyuges «de la obligación de permanecer unidos durante toda su existencia». En el capítulo
relativo al divorcio de la Ley de Relaciones Familiares (capítulo VI)
se señalaban once causas de divorcio y además la posibilidad del
divorcio por mutuo consentimiento. Éstas fueron definidas a partir de
las causas de divorcio sin disolución del vínculo que preveía el Código Civil de 1884 en su artículo 227. Cabría suponer que, siendo la
disolución del vínculo un efecto mayor que la mera separación de
cuerpos, las causas de divorcio vincular serían más estrictas que las
de la separación, pero no fue así.
La nueva ley (artículo 76), además de mantener casi todas8 las causas del divorcio no vincular –adulterio de uno de los cónyuges, nacimiento de un hijo en los primeros meses del matrimonio concebido
fuera de él, la propuesta del marido para prostituir a su mujer, la
incitación o coacción de un cónyuge a otro para que cometa un delito, el abandono injustificado del hogar, la sevicia o amenaza graves,
la acusación judicial calumniosa de un cónyuge a otro, el vicio de la
embriaguez, el tener uno de los cónyuges antes del matrimonio una
enfermedad crónica incurable, contagiosa o hereditaria que el otro ig-
8
16
Sólo excluyó el vicio del juego que el código de 84 tenía como causa de divorcio no vincular.
JORGE ADAME GODDARD
norara, el conato para corromper a los hijos (artículo 78)–, introdujo
nuevas causales: la incapacidad para cumplir los fines del matrimonio
(en lo que cabría la esterilidad); el contraer durante el matrimonio una
enfermedad crónica o incurable y contagiosa o hereditaria; el abandono injustificado del domicilio por seis meses (en vez de un año); el
haber cometido uno de los cónyuges un delito que merezca pena de
prisión de más de dos años; o el haber ejecutado un cónyuge contra
el otro o sus bienes, un acto que merezca pena de un año; y, finalmente, el hecho de que un cónyuge hubiera demandado el divorcio o la
nulidad del matrimonio y su denuncia no hubiera prosperado. Por estas nuevas causales, resultaba que el divorcio con disolución del vínculo se concedía más fácilmente que el anterior divorcio no vincular,
no obstante que sus efectos eran más graves.
Aceptó también, como lo hacía la legislación anterior9, el divorcio
por mutuo consentimiento, con lo cual se dejaba la subsistencia del
matrimonio a la voluntad de las partes, de modo semejante al régimen
de los contratos que permite su resolución por el consentimiento de
las partes. Era una consecuencia lógica de concebir el matrimonio
como contrato sometido a la «ley» de la voluntad de las partes.
2. El Matrimonio en el Código Civil de 1928
El código civil de 1928 siguió en materia familiar los lineamientos
de la Ley de Relaciones Familiares, pero incluyó algunas novedades
dependientes de su orientación general a reformar el derecho privado
haciéndolo más solidario y menos individualista10, para lo cual se
propuso especialmente proteger las partes más débiles en las relaciones
jurídicas y en el matrimonio a la esposa.
9
El código civil de 1884, admitía el divorcio no vincular por mutuo consentimiento, artículo
227 fracción XIII.
10
El párrafo 9 de la exposición de motivos dice «Para transformar un Código Civil en que
predomina el criterio individualista, en un Código Privado Social, es preciso reformarlo
sustancialmente, derogando todo cuanto favorece exclusivamente el interés particular con perjuicio
de la colectividad, e introduciendo nuevas disposiciones que se armonicen con el concepto de
solidaridad».
17
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
2.1. El Concepto de Matrimonio
El código de 1928, a diferencia de los anteriores, no da una definición expresa del matrimonio, pero tiene un concepto de matrimonio
que se puede inferir de su articulado sobre el matrimonio (Título V
del Libro Primero, artículos 139 a 291) y en el capítulo sobre las
actas de matrimonio (Capítulo VII del Título IV sobre el registro
civil, artículos 97 a 113).
Dos artículos señalan expresamente que el matrimonio es un
contrato: el artículo 178 afirma que «el contrato de matrimonio debe
celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal, o bajo el de separación de bienes»; el artículo es el primero del capítulo IV del título
sobre el matrimonio, capítulo que lleva la rúbrica «del contrato de
matrimonio con relación a los bienes»; el otro es el artículo 267, que
enumerando las causales de divorcio, señala que una de ellas es que
la mujer casada tenga un hijo «concebido antes de celebrarse este
contrato» (es decir, el matrimonio).
En comparación con el concepto de la Ley de Relaciones Familiares,
se observa que el código elimina la mención de que el matrimonio es
una «sociedad legítima» y por lo tanto también elimina la mención
expresa de los fines del matrimonio. No obstante, el código señala en
su artículo 162 que los cónyuges están obligados «a contribuir cada
uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente»11, y en su artículo 182 hace referencia a los «naturales fines del
matrimonio». Como su artículo 147 afirma que cualquier «condición
contraria a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua que se
deben los cónyuges, se tendrá por no puesta», se podía sostener que
los fines del matrimonio a que alude el código son la procreación y la
ayuda mutua, tal como lo consideraba toda la legislación anterior.
Pero el hecho es que el código ya no dice expresamente cuáles son los
fines del matrimonio.
11
El artículo 40 de la Ley de Relaciones Familiares (igual al artículo 189 del código de 1884)
decía que estaban obligados «a guardarse fidelidad, a contribuir cada uno por su parte a los objetos
del matrimonio y a socorrerse mutuamente».
18
JORGE ADAME GODDARD
2.2. La Relación Conyugal
Se sigue considerando que la obligación principal de los cónyuges es
colaborar con los fines del matrimonio y expresamente la ayuda mutua
(artículo 162). Se eliminó la mención de la obligación de los cónyuges
de «guardarse fidelidad» que tenía la legislación anterior, pero siguió
considerándose el adulterio como causa de divorcio (artículo 267-I).
Continúa siendo una cooperación diferenciada, pero se inicia ya
un proceso de igualación de los papeles de ambos, que se manifiesta
en el debilitamiento de la primacía del marido sobre la mujer y la
eliminación de las reglas proteccionistas a favor de la esposa.
Le corresponde al marido originalmente el sostenimiento económico de la familia (artículo 164), y a la mujer la dirección y cuidado
del hogar (artículo 168). Para asegurar el cumplimiento de la obligación económica del esposo, se dispone ahora (artículo 165) que la
mujer tiene siempre «derecho preferente sobre los productos de los
bienes del marido y sobre sus sueldos, salarios o emolumentos» en el
monto necesario para pagar los alimentos de ella y de los hijos; consecuentemente, cuando la mujer, por incapacidad del marido, debe
hacerse cargo de la provisión económica, el marido tiene ese derecho
preferencial (artículo 166).
Se acepta ahora, que en el caso excepcional en que la mujer deba proveer las necesidades económicas de la familia, el marido tiene, como la
mujer en su caso, el derecho de pedir aseguramiento de bienes suficientes
La obligación de la esposa de cuidar el hogar, justificaba en la legislación anterior que no tuviera libertad para trabajar, sino que requería
una «licencia» del marido; ahora se dice que la mujer tiene libertad de
emplearse o desempeñar una profesión, industria, oficio o comercio,
siempre que no descuide sus obligaciones domésticas (artículo 169), y
el marido sólo tiene el derecho de oponerse a que la mujer trabaje (artículo 170), pero el juez de lo familiar será finalmente quien decida si
la mujer puede o no trabajar, si el marido se opone (artículo 171).
La capacidad que tenía la esposa para administrar sus bienes
propios se mantiene sin cambios, pero se van eliminando las reglas
protectoras que impedían que la mujer contratara con su marido.
Ahora ya se permite que pueda contratar con su marido y ser fiadora
de él, siempre que el juez la autorice (artículos 174 y 175).
19
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
El marido conserva el derecho de fijar el domicilio con el consiguiente deber de la mujer de residir ahí, pero se da ahora intervención
al juez para que pueda eximir a la mujer de vivir en el domicilio que
fije el marido (artículo 163).
Se observa que al mismo tiempo que se merma la primacía del marido sobre la mujer, se aumenta la intervención del juez en la relación
matrimonial. Él puede decidir si la mujer trabaja o no, si el domicilio
es adecuado, y los contratos que pueden celebrar los esposos entre sí.
2.3. Otras Modificaciones que Implican un Cambio en el
Concepto del Matrimonio
Las modificaciones que introdujo el código relativas al divorcio,
filiación de hijos nacidos fuera de matrimonio y concubinato
implicaban un cambio en cuanto al concepto y función del matrimonio.
a) La exposición de motivos del código ya no señala, como la de
la Ley de Relaciones Familiares, que el matrimonio se contrae ordinariamente con la finalidad de que sea perpetuo y que el divorcio es
una situación excepcional. Ahora habla del divorcio sólo para justificar una forma abreviada del mismo, el llamado posteriormente
«divorcio administrativo», que procede cuando lo quieren ambos
cónyuges, no hay hijos ni sociedad conyugal respecto de los bienes.
Al respecto dice la exposición de motivos: «Es cierto que hay interés
social en que los matrimonios no se disuelvan fácilmente, pero también está interesada la sociedad en que los hogares no sean focos
constantes de disgustos y en que, cuando no están en juego los sagrados
intereses de los hijos o de terceros, no se dificulte innecesariamente
la disolución de los matrimonios (...)»12. La perspectiva ya es diferente; el divorcio no es una excepción al matrimonio entendido ordinariamente como vitalicio, sino un acto en cuya realización puede estar
interesada la sociedad, lo que equivale a decir que facilitar el
divorcio cuando no hay hijos es materia de interés público.
Consecuentemente, también se amplían las causales de divorcio.
El código, en su artículo 267, mantiene todas las causales previstas en
la ley precedente, alguna las modifica levemente e introduce otras
12
20
Exposición del motivos al Libro Primero: de las personas, párrafo 33.
JORGE ADAME GODDARD
nuevas. Las causales que modifica se vuelven más estrechas: la que
preveía la ley de ser uno de los cónyuges «incapaz para llenar los fines del matrimonio», lo que significaba que la esterilidad era causa
de divorcio, se modifica para decir que es la impotencia incurable (artículo 267-VI); la que se refería al delito cometido por el marido que
amerite pena de dos años o más de prisión, se restringe diciendo que
no sea «delito político» y sea delito «infamante» (fracción XIV). Las
causales nuevas son la enajenación mental incurable (fracción VII), la
declaración de ausencia o la presunción de muerte (fracción X) y la
negativa de los cónyuges a darse alimentos (fracción XII). La exposición de motivos señala que se procuraron equiparar «en tanto sea
posible» las causas de divorcio para el varón y la mujer13.
b) La Ley de Relaciones Familiares mantenía la distinción entre
hijos legítimos, nacidos de matrimonio y los hijos «naturales», nacidos fuera de matrimonio (artículo 186), pero terminó con la categoría
de hijos «espurios», es decir los que, según el código de 84, eran resultados de uniones de personas que no podían casarse entre sí, como
los hijos de unión adúltera o incestuosa14; con esta perspectiva igualadora, la ley carrancista afirmaba enfáticamente (artículo 186) que
«todo hijo nacido fuera de matrimonio es natural». Esta distinción era
congruente con la idea, recogida en la llamada «epístola de Melchor
Ocampo»15, de que el matrimonio era «el único medio moral de fundar la familia». Las otras uniones no podrían ser morales o legítimas,
y por eso los hijos habidos de ellas no eran hijos legítimos, sino, como decía el código de 84 «hijos naturales». Pero en el código de 28
se suprime esa distinción, que la exposición de motivos califica de
«odiosa diferencia entre hijos legítimos y los nacidos fuera de matrimonio»; la razón de la supresión es que es «una irritante injusticia que
los hijos sufran las consecuencias de las faltas de sus padres»16. La
igualación jurídica de los hijos, independientemente de su nacimiento
Ibidem, párrafo 31.
Ver artículos 328, 100 y 361 del código de 84.
15
Contenida en el artículo 15 de la ley del 3 de julio de 1859, una de las llamadas «Leyes de
Reforma» que reguló el matrimonio civil.
16
Exposición de motivos al Libro Primero, de las personas, párrafo 28.
13
14
21
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
dentro o fuera de matrimonio, tiene relevancia especialmente respecto de su derecho a reclamar alimentos y de adquirir en la sucesión
hereditaria, por lo que es congruente que el código de 28 admita
(artículo 382) la investigación de la paternidad de los hijos fuera de
matrimonio, lo cual en la Ley de Relaciones Familiares estaba en
principio prohibido (artículo 187) y sólo se permitía en los casos en
que el hijo tuviera la posesión de estado de hijo natural (artículo 197)
o en los casos de rapto o violación (artículo 211); el código de 28, en
vez de la prohibición general de investigar la paternidad, admite la investigación de la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio
(artículo 382) en los casos mencionados en la ley anterior, pero
también cuando el hijo fue concebido mientras la madre y el supuesto padre habitaban bajo el mismo techo, o simplemente cuando el
hijo «tenga un principios de prueba», es decir en cualquier caso.
c) Otra novedad del código de 28 es el reconocimiento de efectos legales
al concubinato. Éste se entiende (artículo 1635) como la unión de varón y
mujer, que hacen vida marital, durante cinco años o menos si tienen hijos, y
siempre que ninguno estuviera casado civilmente. La exposición de motivos
justifica esta novedad diciendo que «Hay entre nosotros, sobre todo en las
clases populares, una manera peculiar de formar la familia: el concubinato»;
es un hecho que el legislador debe reconocer, y por eso admite que produce
«algunos efectos jurídicos». No obstante, la misma exposición de motivos,
declara que el matrimonio es «la forma legal y moral de constituir la familia»17. Los efectos que reconocía eran: el derecho de la concubina a heredar
(artículo 1635) y la presunción de que los hijos de la concubina son del concubino (artículo 383). La admisión del concubinato implica la aceptación de
dos formas de constituir la familia, una «legal y moral» que es el matrimonio, y la otra, el concubinato, que es «peculiar» de las «clases populares».
3. Las Reformas al Código Civil de 1953
El 31 de diciembre de 1953 se expidió un decreto de reformas18 al
código civil que daba unos pasos más en el camino de la igualación
de los esposos.
17
18
22
Ibidem, párrafo 30.
Publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 9 de enero de 1954.
JORGE ADAME GODDARD
En vez del deber de la esposa de habitar en el domicilio conyugal
que fija el marido, el artículo 163 reformado establece la obligación
de ambos cónyuges de vivir en el domicilio conyugal, pero omite
decir quién lo fija19.
El derecho que tenía el marido para oponerse a que la mujer trabajase fuera del hogar, cuando descuidara sus deberes domésticos, se
amplía, por una parte, al supuesto de que realice actividades que dañen la «moral o la estructura de la familia», aunque no descuide los
deberes domésticos (artículo 169 reformado); pero, por otra parte, se
equilibra ese derecho (artículo 172 reformado) con un derecho semejante de la mujer a oponerse a que el marido realice actividades que
lesionen «la moral o la estructura de la familia».
4. La Doctrina Mexicana Relacionada con el Código Civil de 1928
4.1. Rojina Villegas
Rafael Rojina Villegas, quizá el autor más influyente en la doctrina
civilista elaborada a partir del código de 1928, destina varios capítulos de su tratado titulado Derecho Civil Mexicano20, al matrimonio. El
capítulo titulado «Evolución y Concepto Actual del Matrimonio», comienza haciendo una contraposición entre la concepción del matrimonio antes de la ley revolucionaria de relaciones familiares, y la
concepción «actual» derivada de ella y profundizada en el código.
Antes, el matrimonio era «la base fundamental de todo el derecho de
familia». Ahora, en «el derecho mexicano, a partir de la Ley de Relaciones Familiares (...) se sustenta el criterio perfectamente humano de
que la familia está fundada en el parentesco de consanguinidad y,
especialmente en las relaciones que origina la filiación, tanto legítima
como natural. Por lo tanto, el matrimonio deja de ser el supuesto
jurídico necesario para regular las relaciones de la paternidad, de la
19
La Suprema Corte interpreta que por domicilio conyugal se entiende «la casa habitación donde los esposos residen habitualmente, hacen vida en común, y cumplen con las finalidades del matrimonio», Apéndice de Jurisprudencia, 1955, vol. II, p. 13. De aquí se inferirá que el domicilio conyugal lo fijan los cónyuges de común acuerdo por el hecho de vivir en un lugar.
20
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, 3 tomos, México, 1949. El matrimonio se encuentra en el tomo II, vol. 1, p.3.
23
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
paternidad y de la patria potestad (...)»21. Siguiendo con la equiparación de los hijos naturales con los legítimos, iniciada en la Ley, el
código, señala Rojina, continuó «la obra iniciada» por la ley admitiendo nuevos casos para permitir la investigación de la paternidad,
equiparó jurídicamente a los hijos naturales con los legítimos y facilitó
la prueba de los hijos habidos en concubinato. Concluye su explicación manifestando: «por lo tanto, ya no podemos afirmar, como se
hace todavía en el derecho europeo y en el americano, que el matrimonio es la institución fundamental del derecho familiar. Menos aún
podemos decir que de él derivan todas las relaciones, derechos y
potestades, pues nuestro régimen jurídico parte precisamente de una
hipótesis distinta: ha considerado la filiación (legítima o natural) como
la base y fuente de todas esas consecuencias jurídicas»22.
Minimizada así la importancia del matrimonio, pasa este autor a
describir cómo ha evolucionado el concepto del mismo, para concluir
que en México, «el artículo 130 de la Constitución de 1917 ha
establecido que el matrimonio es un contrato civil y, por lo tanto, se
regula exclusivamente por las leyes del Estado (...)»23.
Tiene un capítulo destinado especialmente a discernir la «naturaleza jurídica del matrimonio». Ahí estudia diversos puntos de vista
respecto del matrimonio. En primer lugar analiza la explicación del
matrimonio como «institución», de acuerdo con la teoría de Hauriou,
que considera que la institución es «un conjunto de normas de igual
naturaleza que regulan un todo orgánico y persiguen una misma finalidad»; para alcanzar el fin perseguido se requiere constituir órganos
con diferentes funciones, una potestad y procedimientos o reglas de
acción. Bajo esta perspectiva, el matrimonio es una institución que
responde a la finalidad que persiguen los consortes de constituir una
familia y realizar un estado de vida permanente entre ellos. Al respecto, Rojina Villegas comenta que «La tesis de Haouriou aplicada al
matrimonio tiene la importancia de comprender no sólo el aspecto
inicial de la institución que existe por virtud de la celebración del
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, tomo II vol. 1, México, 1949, p.316.
Ibidem, pp.317-318.
23
Ibidem, p.327.
21
22
24
JORGE ADAME GODDARD
acto, sino también el estado de vida que le da significación tanto social como jurídica y, finalmente, la estructuración normativa a través
de la cual se establecen las finalidades, órganos y procedimientos de
la institución misma»24.
Luego explica la teoría de Duguit del «acto jurídico condición»,
que es el acto que tiene como objeto hacer aplicable, permanentemente, toda una sección del ordenamiento jurídico. Así, el matrimonio es
el acto que hace aplicable a los cónyuges y sus hijos la legislación
familiar vigente.
Señala que también puede considerarse como un «acto jurídico mixto», pues para existir requiere, por una parte, del consentimiento de los
novios, pero también es necesaria la intervención del oficial del Registro Civil. Sin la declaración del oficial del Registro Civil, de que lo consortes están unidos en legítimo matrimonio, opina Rojina Villegas25,
«éste no existiría desde el punto de vista jurídico». Esta opinión parece
ser la preferida del civilista mexicano, por lo que más adelante afirma.
En cuanto a la explicación de que el matrimonio es un contrato, que
es a la que este autor le dedica más espacio, señala que ésa «ha sido la
tesis tradicional desde que se separó el matrimonio civil del religioso».
Luego transcribe párrafos de Bonecase y de Ruggiero que critican la
tesis contractualista, afirmando que el matrimonio es claramente diferente de los contratos, porque las partes del matrimonio, a diferencia
de las partes de un contrato, ni pueden modificar los derechos y
obligaciones que surgen del consentimiento, ni pueden disolver el matrimonio por sólo el mutuo disentimiento. Rojina Villegas declara
abiertamente «que debe desecharse totalmente la tesis contractual del
matrimonio, pues además de las razones expuestas por Bonecase, debe reconocerse que en el derecho de familia ha venido ganando terreno la idea de que el matrimonio es un acto jurídico mixto en el cual
participa, en forma constitutiva del mismo, el Oficial del Registro
Civil»26. Y en apoyo de esta tesis añade que de acuerdo con el código, el
matrimonio requiere de la existencia del acta que elabora el mismo oficial.
Ibidem, p.332.
Ibidem, p.334.
26
Ibidem, p.344.
24
25
25
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
Explica que las leyes mexicanas, e incluso la constitución, «han
venido insistiendo en la naturaleza contractual del matrimonio», pero
eso lo hacen sólo para «separar de manera radical el matrimonio civil
del religioso, es decir, negar el principio consagrado por el derecho
canónico que dio carácter de sacramento al matrimonio»27. Cuando el
artículo 130 constitucional afirma que el matrimonio es «un contrato»,
no fue la intención del legislador equipararlo a los demás contratos,
«sino que su intención fue únicamente negar a la Iglesia toda ingerencia
en la regulación jurídica del matrimonio (...)»28.
Una variante de la tesis contractualista es la que afirma que el matrimonio es un «contrato de adhesión», pero Rojina Villegas sólo la
menciona sin hacer comentarios.
El matrimonio como «estado jurídico» es otra explicación que le
parece interesante. Según ella, el matrimonio es un acto jurídico,
pero a la vez constitutivo de un estado jurídico, pues crea entre los
consortes «una situación jurídica permanente». La diferencia entre
matrimonio y concubinato la explica desde este punto de vista: el matrimonio es «un estado de derecho en oposición al concubinato que es
un simple estado de hecho»29.
Finalmente, propone lo que él llama la «tesis» de Antonio Cicu30
de que el matrimonio, más que un contrato privado es un acto público, y que favorece la posición de Rojina de que es un acto mixto, es
«un acto de poder estatal». No comenta la tesis, sino que simplemente
transcribe literalmente algunos párrafos, sin citar la fuente.
Se puede concluir que, en la opinión de Rojina, el matrimonio no
es un contrato sino un acto mixto, que se perfecciona por la declaración formal del oficial del Registro Civil. La mención en el artículo
130 constitucional de que el matrimonio es un «contrato», la interpreta en el sentido de que sólo declara que es un acto que se sujeta a la
ley civil y no a la ley canónica.
En cuanto al contenido de la relación conyugal, Rojina opina que el
matrimonio da lugar a cuatro conjuntos de derechos y obligaciones31.
Ibidem, p.345.
Loc. cit.
29
Ibidem, p.350.
30
Ibidem, p.353.
31
Ibidem, p.434 y ss.
27
28
26
JORGE ADAME GODDARD
El primero es el derecho y obligación de tener una vida en común
y habitar bajo un mismo techo, lo cual le parece que «indiscutiblemente» es el derecho y deber principal que deriva del matrimonio, ya que
sólo habiendo vida en común se pueden cumplir «los fines del matrimonio». Llega a afirmar que la obligación de vivir en común «constituye la relación jurídica fundante de la cual dependen un conjunto de
relaciones jurídicas que podemos denominar fundadas o accesorias.
La vida en común implica la relación jurídica fundante, porque si no
se realiza, no podrán cumplirse las relaciones jurídicas fundadas»32.
El segundo es el derecho «a exigir el cumplimiento del débito carnal. Este derecho lo funda en el deber que tienen los cónyuges (artículo
162 del código civil) de contribuir a los fines del matrimonio. La
negativa reiterada de uno de los cónyuges constituiría, según él, una
injuria grave que sería causa de divorcio. Se advierte aquí que Rojina,
sin decirlo expresamente, admite que la procreación es uno de los
fines naturales del matrimonio.
El tercero es el derecho y deber de fidelidad, cuyo contenido no lo
limita a la simple abstención del adulterio, sino a la abstención de
cualquier comportamiento que pueda considerarse contrario a las
«buenas costumbres».
Y el cuarto, el derecho y deber de ayuda mutua, que en su opinión
comprende el de darse alimentos, y además el de darse socorro o asistencia recíproca. Opina que esto último es también un deber jurídico,
porque su incumplimiento configuraría una ofensa grave que sería
causal de divorcio.
Respecto del divorcio vincular, Rojina destina un capítulo entero
a analizar su conveniencia desde el punto de vista político, ético, sociológico y religioso33. Ahí precisa su concepto personal del matrimonio. Dice que desde el punto de vista moral «el matrimonio debe
constituir una comunidad espiritual entre los consortes»; esa affectio,
unidad o concordia es lo que permite realizar los fines del matrimonio, uno de los cuales, «sin ser precisamente el esencial, el básico, el
único» es la procreación. Si el matrimonio es esencialmente esa comunidad de afecto o comunidad «espiritual», como la llama Rojina,
32
33
Ibidem, p.435.
ROJINA VILLEGAS, R., Derecho civil mexicano, tomo II vol. 2, México, 1962, p.241 y ss.
27
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
«evidentemente que será inmoral mantener una unión» en la que no
hay afecto sino una «repulsión continua»34. Con esta visión justifica
el divorcio necesario, aunque critica que se haga sin causa grave, pero también justifica el divorcio voluntario aun en su forma abreviada
de divorcio administrativo.
Con esta concepción del matrimonio, se va introduciendo la idea
de que su esencia es ser una comunidad de afectos, que depende de la
convivencia en un domicilio común. Es congruente con la idea que
apuntaba el mismo autor de que la relación «fundante» en el
matrimonio era la convivencia común.
4.2. Rafael de Pina
En sus Elementos de Derecho Civil Mexicano (México 1956-1958)35,
Rafael de Pina se ocupa del matrimonio en el primer volumen. Ahí, antes de iniciar su tratamiento, hace la observación de que el matrimonio
puede ser visto «desde el punto de vista religioso y desde el punto de
vista meramente civil», y aclara que desde la perspectiva de la Iglesia
Católica es un sacramento, pero que «de acuerdo con una concepción,
civil el matrimonio es una realidad del mundo jurídico»36. En el
análisis que hace de la naturaleza jurídica del matrimonio, defiende la
posición contractualista, especialmente de las objeciones hechas por
Rojina Villegas y los autores que él cita; su argumento principal es que
el vínculo matrimonial se establece siempre «sobre una doble y
recíproca manifestación de voluntad de los contrayentes (...), y ello
basta para nosotros para que se recurra a la figura del contrato»37.
A diferencia de Rojina, no considera que el matrimonio pueda ser
considerado como acto mixto, porque la intervención del Estado aunque es «esencial» «para el perfeccionamiento del matrimonio», lo es
«únicamente como elemento de reconocimiento de la voluntad de los
esposos», por lo que «no puede colocarse en el mismo plano que la
voluntad de las partes de unirse en matrimonio». En apoyo de su postura, cita a Agustín Verdugo, donde afirma que el matrimonio es un
Ibidem, p.251.
Se citará la 15a. ed., México, Porrúa, 1986.
36
DE PINA, Rafael, Elementos de Derecho Civil Mexicano, I, 15a. Ed., México, 1986, p.314.
37
Ibidem, p.318.
34
35
28
JORGE ADAME GODDARD
contrato, que se forma por la voluntad de los contrayentes, tiene sin
embargo características y alcances distintos y más amplios que los
demás contratos38.
Menciona también, al igual que Rojina, las tesis de Duguit del matrimonio como acto condición, y de Cicu como acto de poder estatal,
sin hacer comentarios. La tesis institucional la explica siguiendo a
Bonecasse y comenta que ha sido bien aceptada por los filósofos del
derecho; sobre esta teoría opina que es «más conforme con la significación» del matrimonio que la tesis contractualista, pero que
tampoco lo explica «satisfactoriamente».
Él opina que el matrimonio es «una institución natural susceptible
de ser objeto de una doble regulación "canónica o civil" sin que ello
afecte su unidad esencial»39 y propone una definición, que dice tomar
de Ahrens, pero sin indicar la fuente, según la cual el matrimonio es
«una comunidad de vida, fundada en el amor y constituida con arreglo a normas legales, dirigida al cumplimiento de los fines que se desprenden naturalmente de la relación permanente entre dos personas
de distinto sexo»40.
En cuanto a la relación conyugal, sólo repite, sin comentario, las
disposiciones del código respecto de la igual consideración del varón
y la mujer, de la atribución general a la mujer del trabajo doméstico
y al varón del sostenimiento económico, de la obligación de vivir en
el domicilio conyugal. Es notable que, no obstante haberse publicado
el libro después de la reforma de 1954 que quitó al marido el derecho
de fijar el domicilio, no haga un comentario al respecto41.
El autor llega a llamar al concubinato «matrimonio de hecho», que
se distingue del matrimonio civil que es el «matrimonio de derecho».
Con esto, y quizá sin proponérselo, da un paso adelante en la equiparación de ambas figuras; Rojina afirmaba que el matrimonio daba
lugar a un «estado de derecho» y el concubinato a un «estado de
hecho», pero no llamó matrimonio al concubinato.
Ibidem, p.319-320.
Ibidem, p.320.
40
Ibidem, p.322.
41
Ibidem, p.331-332.
38
39
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EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
Sobre el divorcio vincular, tiene una postura semejante a la de
Rojina Villegas: es un mal necesario y visto como «remedio heroico
para situaciones conyugales incompatibles con la naturaleza y los
fines del matrimonio, no tiene nada de inmoral»42. Aunque lamenta,
igual que Rojina «el abuso del divorcio» y señala que existe «un
verdadero y pavoroso "problema 'social' del divorcio"»43.
4.3. Magallón Ibarra
En 1965, aparece publicado el único libro monográfico mexicano que he
conocido sobre el tema del matrimonio, obra de Jorge Mario Magallón
Ibarra44. El título de la obra, El matrimonio. Sacramento. Contrato. Institución,
anuncia el tratamiento plural que da al tema. Ya desde el prefacio de su
obra, este autor afirma que «el matrimonio es un hecho social común a
todos los pueblos, pues reside en la conciencia de todos los hombres; siendo
por lo tanto anterior a las formas jurídicas que han tratado de regularlo y de
ajustarse a su naturaleza misma»45. Esta idea se repite a lo largo del trabajo: el matrimonio no es una creación del derecho sino una realidad
anterior, que el Derecho puede regular respetando su naturaleza46.
Sin entrar en el análisis que el autor realiza de la doctrina canónica del matrimonio, basta mencionar que de ella toma la idea de que
el matrimonio requiere un «contrato», en el cual se manifiesta el libre
consentimiento de los contrayentes.
En el análisis del matrimonio como contrato, el autor afirma que
es correcto considerar al matrimonio como un contrato, porque el
libre acuerdo de voluntades de los contrayentes es indispensable para constituirlo47. Pero no es un contrato equiparable a los contratos
Ibidem, p.339.
Ibidem, p.340.
44
MAGALLÓN IBARRA, Jorge, El matrimonio. Sacramento. Contrato. Institución, México,
1965, 296 pp.
45
Ibidem, p.1.
46
Ver por ejemplo, p.235: «(...) como ha quedado asentado en el cuerpo de este estudio, la unión
matrimonial es anterior a las formas jurídicas y a cualquier ley escrita (...), no es pues una ficción que el
derecho ha tenido que elaborar, sino que es anterior a la norma jurídica misma, la cual ha tenido necesidad
de encontrar su verdadera adaptación, dentro de los límites que la técnica le permite, al matrimonio en sí».
47
Ibidem, p.198: «(...) estamos de acuerdo que legalmente hablando se pueda y se deba definir
el matrimonio como un contrato (...)»; p. 237: «(...) el matrimonio es y seguirá siendo un acuerdo
de voluntades y por lo tanto, en su forma preliminar, un contrato mismo».
42
43
30
JORGE ADAME GODDARD
patrimoniales, y por eso considera que son justas las críticas que ha
hecho Bonecasse a la teoría contractualista del matrimonio, señalando las grandes diferencias que existen entre el régimen contractual y
el régimen matrimonial48. El matrimonio, dice este autor, si bien es un
contrato, es también algo más que un contrato, es «una forma de
vida; una vida en forma; y una forma que nace de la vida»49. El contrato matrimonial, opina el autor, se asemeja más a los contratos
modernos en que las partes no tienen libertad para discutir las reglas
que lo regirán y simplemente se someten voluntariamente, mediante
su consentimiento, a un conjunto de reglas legales y obligatorias que
no pueden cambiar50. En apoyo de esta tesis, cita a Alvaro d'Ors, donde señala que el matrimonio es un contrato porque hay acuerdo de voluntades, pero que no pertenece al derecho privado, sino al derecho
público, ya que la voluntad de las partes lo único que hace es colocar
a las partes en una situación legalmente tipificada y no crear una
relación de contenido variable51.
Como conclusión del capítulo, el autor afirma que dado el caracter sui generis del matrimonio, no es posible «adecuarlo a ninguna de
las clasificaciones o sub-clasificaciones que los autores han elaborado en relación con los contratos en general, pues si lo hiciéramos, incidiríamos en el error de estimar que las formas de ellas son exactas
al contenido matrimonial», y por eso rechaza que el contrato pueda
ser concebido únicamente como «acto jurídico condición; acto jurídico mixto; contrato de adhesión; estado jurídico; acto de poder estatal,
acto unión o convención en sentido técnico»52.
La consideración del matrimonio como institución, examinando
principalmente a Bonecasse y la teoría de Hauriou, lleva a Magallón
Ibarra a considerar el matrimonio ya no desde el punto de vista de su
48
Ibidem, p.198 y ss, 235: «Es claro que el matrimonio-contrato no resiste un análisis técnico
comparativo como lo hace Bonecasse y como lo hemos hecho nosotros».
49
Ibidem, p.198. La frase arriba transcrita trasluce claramente la influencia del vitalismo de
Recaséns Siches que concibe, como Ortega y Gasset, la cultura como «vida humana objetivada».
50
Ibidem, p.197.
51
Ibidem, p.236, donde cita a D'ORS, Alvaro, Una Introducción al Estudio del Derecho,
Madrid, 1963, p.50.
52
Ibidem, p.237.
31
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
constitución, sino desde la perspectiva del conjunto de deberes y derechos que engendra entre los cónyuges, es decir del estado o situación matrimonial. Considera que las disposiciones, contractualista e
institucionalista, no se contradicen entre sí, sino que se complementan. Para explicar su postura, se sirve de la distinción, que recoge de
la doctrina canónica, entre matrimonio in fieri y matrimonio in facto
esse. Matrimonio in fieri (para realizar) indica la perspectiva que contempla cómo se contrae el matrimonio, que corresponde a la teoría
contractualista que afirma que el matrimonio se constituye, como los
contratos, por el consentimiento; mientras que matrimonio in facto
esse (realizado) es lo que observa la perspectiva institucional, el
conjunto de derechos y deberes entre los cónyuges53.
La posición de este autor, más elaborada que la de cualquier otro
de los comentaristas del código vigente, es la de afirmar principalmente el carácter institucional del matrimonio: «nosotros diremos
institución de orden público, de la que deriva un estado matrimonial
y a la vez una situación conyugal». Pero añade, que así como el derecho canónico «acepta y hasta subsume la noción del contrato en la
forma sacramental. Igualmente en el derecho civil, el contrato debe
ser un presupuesto de la institución matrimonial»54.
No hace comentarios sobre los deberes que surgen entre los
cónyuges por razón del contrato, ni del concubinato ni del divorcio.
4.4. Luis Muñoz
Este autor publica en 1971 su Derecho Civil Mexicano55, en cuyo
primer tomo trata el tema del matrimonio. Comienza su exposición
dando diversas nociones del matrimonio, tomadas de otros tantos
autores (sin citar la fuente), a las que califica de alguna manera. La
concepción «legalista» es la de Baudry Lacantinerie: «el estado de
dos personas de sexo diferente, cuya unión ha sido consagrada por la
ley»; concepción «histórico-sociológica» de Westermarck: «es el matrimonio una relación más o menos duradera, entre el hombre y la
Ibidem, p.265.
Ibidem, p.2.
55
MUÑOZ, Luis. Derecho Civil Mexicano, I, México, 1971.
53
54
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JORGE ADAME GODDARD
mujer, que se prolonga más allá del acto de la reproducción hasta
después del nacimiento de la progenitura»; o la concepción «realista»
de que es «unión de dos personas de diferente sexo para la recíproca
posesión de por vida de sus cualidades sexuales»; o el concepto propio de quienes lo ven como una sociedad indisoluble: «sociedad civil
libremente contraída entre dos personas de distinto sexo, para formar
una unión plena y perfecta e indisoluble entre ellas, complemento y
continuación de la especie y regulada por las leyes civiles». Cita otras
nociones más, pero ninguna analiza56.
En cuanto a la naturaleza jurídica del matrimonio, dice que puede
ser contrato, convención jurídica, acto del Estado, institución o negocio jurídico bilateral. Tampoco analiza estas opiniones. Él afirma que
el matrimonio en el código civil del Distrito Federal es un contrato
porque el artículo 130 constitucional señala que el matrimonio es un
contrato civil57. Sin embargo, transcribe las objeciones de Rojina contra la naturaleza contractual del matrimonio. Advierte que, además de
la regulación civil, existe la regulación canónica. Afirma, sin explicación, que «la generación, el mutuo auxilio y la educación de la prole,
son los fines del matrimonio»58.
No trata acerca de los deberes y derechos entre cónyuges; ni siquiera menciona lo que dice el código. Al concubinato lo llama, como Rafael de Pina, «matrimonio de hecho». Tampoco opina sobre el
divorcio; simplemente enumera las causas previstas en el código y
hace alguna explicación del procedimiento correspondiente.
4.5. Julián Güitrón Fuentevilla
Publicó en 1972 un libro titulado Derecho Familiar59, cuyo título
indicaba la intención del autor de considerar un derecho de familia
como rama autónoma, separada del Derecho Civil. Si bien la obra no
trata específicamente el tema del matrimonio, sí hace algunos comentarios de las reglas sobre la materia establecidas en el código de 1928.
Él alaba la tendencia igualitaria entre los esposos que se da en el
Ibidem, p.397.
Ibidem, p.398.
58
Loc. cit.
59
GÜITRÓN FUENTEVILLA, J. Derecho Familiar, México, 1972.
56
57
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EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
código así como la eliminación de la diferencia entre hijos legítimos
y naturales60. Critica la reglamentación que hizo el código del
divorcio y especialmente la introducción del llamado divorcio administrativo, por considerar que son como las «bases para terminar con
la unidad familiar»61. Comenta laudatoriamente las reformas de 1953
(bajo la presidencia de Ruiz Cortines) que dieron un paso más a favor
de la igualdad de la mujer con el varón.
Uno de los puntos importantes de su obra es la llamada a tener una
legislación federal sobre familia en toda la república. Por eso critica
que, con la expedición del código civil de 1928, se hubiera derogado
la Ley de Relaciones Familiares, la cual, en su opinión podría haber
continuado como una ley federal sobre la materia con vigencia en todo el país62. Desde esta misma perspectiva propone, al final de su
obra, las bases para un código familiar, en las que destaca la insistencia en que el legislador procure la «equiparación de ambos sexos» y
anuncia que en un proyecto de código que ha preparado ha establecido «una igualdad absoluta entre ambos cónyuges»63; en el mismo
proyecto de código, señala, ha considerado el matrimonio como acto
solemne, en cuanto requiere la presencia de un funcionario público;
como contrato, en tanto que hay un acuerdo de los cónyuges respecto
de los bienes, y como institución porque sitúa a los cónyuges en un estado de vida sujeto a un conjunto de reglas jurídicas. No deja de llamar
la atención que reduzca el consentimiento conyugal exclusivamente al
acuerdo sobre los bienes. El proyecto de código familiar de este autor,
fue materia de un congreso que él mismo organizó posteriormente, y
del cual se da cuenta más abajo. Su idea de lograr la absoluta igualdad
entre varón y mujer, inspiró las reformas del código de 1974.
4.6. Galindo Garfias
Un año después (1973), Ignacio Galindo Garfias, publicaba su
Derecho Civil. Primer Curso64. Al hablar del concepto del matrimonio,
Ibidem, p.127.
Ibidem, pp.127, 138.
62
Ibidem, p.128.
63
Ibidem, pp.334 y 336.
64
GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil. Primer Curso, México, 1973.
60
61
34
JORGE ADAME GODDARD
dice que éste puede verse desde dos puntos de vista «como acto
jurídico y como estado permanente de vida de los cónyuges» que
procede del acto jurídico65. Como estado civil, el matrimonio supone
un complejo de derechos y deberes organizados en relación a los «intereses superiores de la familia», que son la procreación de los hijos
y la ayuda mutua entre los cónyuges. Estos fines, en su opinión,
«exigen que la colaboración conyugal sea permanente, prolongada
mientras subsiste el lazo conyugal».
La comunidad de vida entre el varón y la mujer la concibe como
«un hecho natural que se impone al derecho» y que éste simplemente
protege, regula y asegura66. Con esto, implica la afirmación de que el
matrimonio es una realidad natural independiente del orden jurídico.
Sobre la naturaleza jurídica del matrimonio afirma que para el derecho canónico el matrimonio es un sacramento, pero que también lo
contempla como «un contrato de naturaleza indisoluble». Desde el
punto de vista civil, cita las diversas opiniones que Rojina había mencionado (contrato, institución, acto mixto, acto del poder estatal), sin
pronunciarse en favor o en contra de una ni expresar una postura propia67.
Los deberes entre los cónyuges los trata en su capítulo titulado «El
Estado del Matrimonio», en congruencia con su idea de distinguir el
matrimonio como acto (consentimiento matrimonial) y el conjunto de
deberes o estado de vida que genera. Afirma que los deberes entre cónyuges tienen «un contenido fundamentalmente moral» (en cursiva en el
original), y que el derecho simplemente establece sanciones jurídicas
para asegurar su cumplimiento68. El conjunto de deberes que surgen del
matrimonio constituye una «comunidad de vida [en cursivas en el
original] permanente entre los cónyuges». Luego aclara que la permanencia de los deberes matrimoniales no se identifica plenamente con la
indisolubilidad del matrimonio, pues considera que aunque «es de la
naturaleza del matrimonio que el estado mismo sea duradero y no
fugaz o transitorio» puede ser disuelto por divorcio, «cuando proceda»69.
Ibidem, p.441.
Ibidem, p.441.
67
Ibidem, pp.445-447.
68
Ibidem, p.510.
69
Ibidem, p.510.
65
66
35
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
Clasifica los deberes entre cónyuges en tres: deber de cohabitación, deber de fidelidad y deber de asistencia. Respecto del deber de
cohabitación, señala que después de la reforma de 1953, es un deber
de ambos cónyuges y que por domicilio conyugal se entiende el lugar
donde los cónyuges viven juntos, «en donde han convenido en establecer su común morada»70. El deber de fidelidad lo considera como
un deber esencialmente moral, que sólo tiene una sanción jurídica en
la sanción penal del adulterio y la bigamia, o en que constituye una
causal de divorcio; considera que comprende el deber de los cónyuges
de prestarse al acto conyugal o «débito conyugal», y el de abstenerse
no sólo de relaciones sexuales extramatrimoniales sino también de
cualquier acto que pudiera injuriar al otro cónyuge. El deber de
asistencia recíproca considera que es «la síntesis y el resumen del concepto civil y canónico del matrimonio» porque incluye el deber de
cohabitación y el de fidelidad, y el de darse todos los servicios que requieran entre sí. Por eso, opina que la violación de este deber carece
de una sanción pecuniaria, y que la obligación de darse alimentos, que
sí tiene sanción jurídica, es sólo un aspecto de este deber más amplio.
Explica que la igual consideración y autoridad que tienen los cónyuges, de conformidad con el artículo 167, se debe a la «reciprocidad
de las relaciones jurídicas entre los consortes que nacen del matrimonio», por lo que acepta, sin comentario, que los cónyuges de común
acuerdo decidan lo relativo a la educación de los hijos y administración
de los bienes comunes. Acepta, también sin comentario, que corresponda a la mujer principalmente el cuidado de los hijos y administración
del hogar, y que pueda trabajar cuando no perjudique aquella labor.
El divorcio vincular lo admite con muchas reservas. Por una parte
afirma que el matrimonio «por su propia naturaleza debe ser permanente» y que «no puede aceptarse» que al contraer matrimonio la
voluntad de los consortes «sea otra, distinta a la de mantener la subsistencia del vínculo conyugal, durante toda su vida, mediante el firme
propósito de superar las contingencias que por azares de la vida,
amenacen el mantenimiento de ese vínculo». Y añade que «el contenido
de esa voluntad en el momento de la celebración del matrimonio,
70
36
Ibidem, p.513.
JORGE ADAME GODDARD
constituye una verdadera promesa de llevar a cabo hasta el final de la
vida, ese propósito»71. Pero más adelante afirma que cuando puede
comprobarse que «ya no subsiste entre los consortes que pretenden
divorciarse la situación socio familiar de un verdadero matrimonio»,
entonces «no puede pensarse que en este caso, la sociedad tenga
interés en mantener el vínculo jurídico»72.
Respecto del concubinato, lo distingue claramente del matrimonio
diciendo que «el matrimonio produce plenitud de efectos jurídicos,
derechos y obligaciones, facultades y deberes, tanto entre los cónyuges y con relación a los hijos; da lugar al parentesco por afinidad y se
proyecta sobre los bienes de ambos consortes; en tanto que los
efectos del concubinato reconocidos por la ley, son limitados»73.
5. Conclusiones sobre el Régimen Legal del Matrimonio en el
Período de 1928 a 1974
En los autores de este período, puede observarse una preocupación
por discutir la naturaleza jurídica del matrimonio, lo cual supone
aceptar de antemano que el matrimonio es un acto o realidad
jurídica. En este punto, la legislación liberal había logrado su
principal propósito: el de secularizar el matrimonio y convertirle
simplemente en un acto jurídico, cuyo efecto y validez depende de lo
que digan las leyes. Contemplado el matrimonio como un «acto
jurídico», era natural que la doctrina se debatiera acerca de qué tipo
de acto jurídico era.
Rojina Villegas propone que el matrimonio, no obstante la afirmación constitucional de que es un «contrato», es un acto mixto y
preferentemente un acto del poder público; le sigue Luis Muñoz.
Rafael de Pina sostiene que es un contrato y considera que lo esencial es el consentimiento de los cónyuges. Magallón Ibarra coincide
en esto, y añade la consideración del contrato como institución o
estado de vida, señalando que la consideración del matrimonio
Ibidem, p.543.
Ibidem, p.547.
73
Ibidem, p.451.
71
72
37
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
como contrato y como institución no son contradictorias sino
complementarias. También Galindo Garfias afirma la esencialidad
del consentimiento conyugal y la complementariedad del régimen
institucional74.
Se puede ver que en este período los autores llegan más o menos
a aceptar que, desde el punto de vista jurídico, el matrimonio es un
contrato, en cuanto a la forma de contraerlo, un conjunto de deberes
y derechos que constituyen un estado civil y una institución o
conjunto de normas impuestas y orientadas hacia un fin público.
En cuanto a los deberes y derechos que surgen entre los cónyuges,
ninguno de los autores discute la tendencia a igualar las posiciones
del marido y la mujer que introdujo la Ley de Relaciones Familiares
y continuó el código, ni que se haya quitado al marido, en la reforma
de 1954, el derecho a fijar el domicilio conyugal. Tampoco critican la
repartición entre los deberes domésticos, que tocan a la esposa, y los
de mantenimiento económico de la familia que tocan al marido. Rojina Villegas asume la posición de que todos los deberes conyugales
son jurídicos, pues de alguna manera están sancionados, al menos con
la posibilidad de entablar la acción de divorcio; ninguno de los otros
autores hace una afirmación semejante, y Galindo Garfias inicia una
nueva posición al afirmar que buena parte de los deberes conyugales
son de orden moral. Rafael de Pina y Magallón se acercan a esta posición cuando afirman que el matrimonio es una institución «natural»,
que tiene regulación jurídica civil y canónica.
74
En este contexto de discusión acerca de la naturaleza contractual del matrimonio, conviene
mencionar la obra (tesis doctoral) de Raúl Ortiz Urquidi, Matrimonio por comportamiento (México, 1955) en la que defendía la viabilidad, desde el punto de vista jurídico, del artículo 70 del código civil de Tamaulipas que aceptaba que el matrimonio se contraía por la convivencia y trato sexual
continuado entre varón y mujer. Él argumentaba que tal matrimonio por comportamiento era realmente un contrato consensual y que, por lo tanto, era conforme con el artículo 130 constitucional,
y que debía ser considerado válido conforme a la legislación de Tamaulipas. La Suprema Corte de
Justicia, que conoció de un caso en que una mujer solicitaba alimentos con base en un matrimonio
así, y resolvió por sentencia del 30 de abril de 1952 (citada en por el autor en el libro p.18 y ss.) que
la petición no procedía porque para que hubiera matrimonio se requería de una «formulación expresa de voluntad». Un voto particular manifestaba su inconformidad porque la legislación de Tamaulipas no exigía la declaración expresa, por lo que en su opinión habiendo consentimiento por el hecho de la convivencia había contrato y matrimonio.
38
JORGE ADAME GODDARD
Los autores hablan de los fines naturales del matrimonio, como
algo evidente, considerando que son la procreación y la ayuda mutua,
principalmente.
Todos estos autores ya aceptan el divorcio vincular como una solución plausible, para ciertos casos. Rojina y Rafel de Pina todavía
con reticencias, considerándolo un «mal necesario» y advirtendo
contra el «abuso» de los divorcios por causas insignificantes, pero,
en todo caso, afirmando que el divorcio vincular es «moral». En sus
consideraciones sobre el divorcio, despunta en Rojina la idea de que
el matrimonio es esencialmente una convivencia afectuosa, que termina cuando el afecto se hace imposible, idea que es ciertamente incompatible con su posición de que el matrimonio es principalmente
un acto del poder estatal. Galindo Garfias, no obstante que parte de
la idea de que el matrimonio en la intención de los contrayentes
debe contemplarse como un vínculo permanente, acepta que no hay
interés en mantener el vínculo cuando la situación entre los cónyuges
ya no es la de un «verdadero matrimonio», es decir en una posición
semejante a la de Rojina: la falta de afecto matrimonial justifica la
disolución del vínculo.
Respecto del concubinato, ninguno de los autores critica que
el legislador le haya reconocido efectos, y aceptan la idea de
que el matrimonio es otra forma posible de matrimonio, el matrimonio
«de hecho». Rojina se anticipa a lo que los autores dirán posteriormente, que el matrimonio no es ya la única forma legal de
fundar una familia.
II. EL MATRIMONIO LEGAL POSTERIOR A LA REFORMA DE 1974
La reforma constitucional del artículo 4º, aprobada a fines de 1974,
marca el comienzo de una nueva manera de entender el matrimonio,
en la que se le concibe primordialmente como una unión afectuosa
ordenada principalmente a la ayuda mutua de los cónyuges. Hay
posteriormente otras reformas que continúan en esa línea hasta llegar
a introducirse el delito de «violación conyugal», tipo completamente
impensable cuando se entiende que en el matrimonio los cónyuges se
deben la entrega corporal en orden a la procreación.
39
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
1. La Reforma de 1974 y Reformas Posteriores
1.1. La Reforma de 1974 al Derecho de Familia
En sintonía con la celebración del Año Internacional de la Mujer
(1975), proclamado por la Asamblea de las Naciones Unidas, el Congreso mexicano, durante la presidencia de Luis Echeverría, reformó
el artículo 4º de la constitución general al igual que otras leyes
federales y el Código Civil para el Distrito Federal75.
La reforma del artículo 4º constitucional introdujo los párrafos tercero y cuarto actuales que establecen, el tercero, que «el varón y la
mujer son iguales ante la ley», y el cuarto que «toda persona tiene
derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el
número y el espaciamiento de sus hijos».
Este último párrafo, sin decirlo expresamente, venía a afectar dos principios fundamentales en torno al matrimonio. Al admitir la constitución
que toda «persona» puede decidir acerca de la procreación, sin ninguna referencia al matrimonio, admite implícitamente que el matrimonio no es,
como decía la «epístola» de Melchor Ocampo, que se leía a los novios en
la ceremonia de matrimonio civil, «la única formal moral de fundar una
familia», puesto que cualquier «persona» –no cónyuge o concubino–,
tiene derecho a decidir sobre la procreación. La disposición fue reproducida también en el código civil (artículo 162 reformado) con la aclaración
de que «por lo que toca al matrimonio, este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges». Con esta frase, y especialmente con la
cláusula restrictiva «por lo que toca al matrimonio», el código confirma
que el matrimonio es sólo una, entre otras posibilidades de procrear.
El citado párrafo del nuevo artículo cuarto constitucional también
vulneraba, sin decirlo, el principio de que la procreación es uno de los
fines naturales del matrimonio y de que cualquier condición o pacto
contra él sería nulo. Cuando se admite que los cónyuges deciden libremente acerca del número y espaciamiento de los hijos, parece admitirse que pueden decidir no tener hijos, máxime cuando no existe en el
código de 28, a diferencia de la legislación anterior, una disposición
que señale que la procreación es un fin esencial del matrimonio.
75
40
Las reformas fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el 31 de diciembre de 1974.
JORGE ADAME GODDARD
La declaración hecha en el nuevo párrafo tercero del artículo 4º
constitucional donde señala que «el varón y la mujer son iguales ante la ley» es una clara manifestación de la tendencia igualitaria que se
promovía entonces y que fue acogida en las reformas al Código Civil
del Distrito Federal76. El contenido principal de esta reforma, en lo
que al matrimonio concierne, fue la igualación de los papeles de los
cónyuges en el matrimonio. La tendencia a la igualación entre los esposos no era nueva en México. Fue expresada abiertamente como razón de las modificaciones que hizo la Ley de Relaciones Familiares
al código de 1884, de las que posteriormente se hicieron a esa ley al
expedirse el código de 1928 y que fue también el motivo de la reforma de 1953, de modo que la reforma del código que entró en vigor en
1975 era simplemente continuación de un proceso ya incoado.
La reforma afectó el régimen de las obligaciones conyugales al
suprimir el principio que conservaba el código de 28 de los papeles
diferenciados del esposo y la esposa. El artículo 164 reformado señalaba que ambos cónyuges contribuirán al sostenimiento económico
de la familia y a la educación de los hijos, pero que podrán distribuirse
esta «carga en la forma y proporción que acuerden». En consecuencia, se modificaron o derogaron las disposiciones (particularmente los
artículos 164 y 168 anteriores) que decían que al marido correspondía principalmente el sostenimiento económico y a la mujer el
cuidado de los hijos. Con estas reglas, la ley renunciaba a definir el
contenido de las obligaciones matrimoniales y dejaba a los cónyuges
la libertad de determinarlo. No obstante la renuncia, el citado artículo
señalaba que los derechos y obligaciones entre los cónyuges «serán
siempre iguales (...) e independientes de su aportación económica al
sostenimiento del hogar». La frase no tiene más valor que el de una
declaración, pues si los cónyuges acuerdan que se distribuyan la carga dejando a uno principalmente el sostenimiento económico y a otro
el cuidado del hogar, como suele suceder en México, los derechos y
obligaciones no son realmente iguales.
El 31 de diciembre de 1974 fue publicado un decreto en el Diario Oficial de la Federación
que reformó diversas leyes, entre ellas el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales.
76
41
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
En congruencia con la reforma de 1953 que dio a la mujer un derecho a oponerse a la actividad del marido que lesionara la moral o la
estructura de la familia, semejante al que tendía el marido respecto de
la mujer, se derogaron los artículos 170 y 171, y se establecieron los
derechos de uno y otra en un solo artículo, el 169. De conformidad
con la no diferenciación de los papeles de marido y mujer, se quita la
posibilidad de que el marido se oponga al trabajo de la mujer cuando
descuida sus deberes domésticos.
Por otra parte, la reforma, siguiendo con la línea de la igualdad entre
los esposos, modificó el artículo 1368 que se refería al derecho de la concubina para recibir una pensión alimenticia, con cargo a la herencia, a la
muerte del concubino, para dar el mismo derecho también al concubino.
1.2. Reformas de 1983
El 27 de diciembre de 1983, durante la presidencia de Miguel de la
Madrid, se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto
de reformas al código civil. La reforma complementó la de 1953 que
había señalado el deber de ambos cónyuges de habitar en el domicilio conyugal precisando que el domicilio conyugal lo fijan ambos
cónyuges de común acuerdo.
La relación conyugal se vuelve más frágil en tanto que se admite una
nueva causal de divorcio en la nueva fracción XVIII agregada al artículo 267, que permite a cualquiera de los cónyuges solicitar el divorcio
cuando han vivido separados por dos años o más. La causa del divorcio
es la mera separación, independientemente de las razones o motivos que
la hayan producido o si es justificada o injustificada, por lo que el divorcio lo puede pedir el cónyuge que permaneció en el domicilio o el que
se separó. En el fondo de la admisión de esta nueva causal de divorcio,
late ya la idea de que el matrimonio, más que relación jurídica, es una
situación de hecho: la efectiva convivencia de los cónyuges, de modo
que la falta de ésta hace insubsistente el matrimonio.
La admisión del concubinato como una forma de constituir una familia con efectos legales ganó terreno al reformarse el artículo 1635.
Originariamente sólo la concubina tenía un derecho a la sucesión
legítima del concubino. En la reforma de 1975 se admitió que la
concubina y también el concubino tenían derecho a una porción
42
JORGE ADAME GODDARD
legítima en la sucesión hereditaria. En 1983 se admite que el
concubino y la concubina tendrán en la sucesión legítima los mismos
derechos que los esposos.
1.3. Reforma Constitucional de 1992
Al reformarse en 1992 el artículo 130 constitucional, se suprimió la
afirmación de que el matrimonio es «un contrato civil» e incluso se
eliminó la referencia expresa al matrimonio (sexto párrafo), y sólo se
conserva la afirmación de que «los actos del estado civil» (sin precisar
cuáles son) están bajo la «exclusiva competencia de las autoridades administrativas» y que tienen «la fuerza y validez» que las leyes les atribuyan.
Bajo esta disposición constitucional, puede concluirse que el matrimonio es un acto del estado civil que tiene la «fuerza y validez»
que las leyes determinen, de modo que queda completamente a criterio del legislador, en particular de las legislaturas locales, determinar
qué es el matrimonio, cuáles son sus requisitos y cuáles son sus
efectos. Con esta perspectiva, el matrimonio se presenta como un
producto o creación del legislador, que no responde a ninguna
realidad objetiva de la vida social o de la naturaleza humana.
Como la materia familiar, y por lo tanto el matrimonio, se ha considerado de competencia local, el poder legislativo de cada estado de
la federación tiene la facultad de legislar y definir sobre la naturaleza
y efectos del matrimonio, sin ninguna limitación y sin ninguna orientación. Esto puede dar como resultado, si no es que ya lo ha dado, el
que en un mismo país convivan concepciones y regímenes jurídicos
diversos –y aun contradictorios- en esta materia tan importante.
1.4. Reformas de 1994
Once años después, se publicó en el Diario Oficial de la Federación,
el 6 de enero de 1994, un decreto de reformas al código civil que,
respecto de las relaciones entre cónyuges, derogaba los artículos 174
y 175 que establecían limitaciones a la capacidad de contratar entre
los esposos, especialmente el requisito de que se requería autorización
judicial para que contrataran entre sí o para que la mujer fuera fiadora
del marido. Ahora los esposos, en materia contractual, quedan en la
misma situación que si no estuvieran casados.
43
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
1.5. Reformas de 1997
Bajo la óptica de prevenir la violencia dentro de las familias o violencia
familiar, se volvió a reformar el código en 199777. La reforma se ocupa principalmente de lo relativo al ejercicio de la patria potestad y
custodia de los hijos, pero en cuanto a la relación matrimonial introdujo dos nuevas causales de divorcio. Una es la conducta de «violencia familiar» practicada por cualquiera de los cónyuges contra el otro
o contra los hijos, y la otra es que un cónyuge desobedezca las determinaciones que alguna autoridad administrativa o judicial haya
ordenado para evitar que cometa actos de violencia familiar (fracciones
XIX y XX del artículo 267). Las nuevas causales resultan muy
amplias puesto que la definición de violencia familiar que introdujo
el código es igualmente amplia. Se entiende por ella (artículo 323 ter)
el «uso de la fuerza física o moral, así como las omisiones graves, que
de manera reiterada ejerza un miembro de la familia en contra de otro
integrante de la misma, que atente contra su integridad física, psíquica o ambas independientemente de que pueda producir lesiones». Cabe observar que en esta definición, la violencia familiar no requiere
que haya un atentado «grave» a la integridad física o psíquica de un
miembro de la familia, lo único que se requiere es que la conducta sea
reiterada; esto contrasta con la causal XI prevista en la redacción
original del código, y aun en vigor, que se refiere a un supuesto
semejante, la «sevicia, amenazas o las injurias graves» entre cónyuges.
Vuelve a notarse en la reforma la tendencia a la equiparación del
matrimonio civil con el concubinato, en el mismo artículo que define
la violencia familiar al señalar que ésta es la que se da entre personas
que tengan una relación de «parentesco, matrimonio o concubinato».
Con lo cual se confirma la admisión implícita de que el concubinato
es un medio legal para fundar una familia.
Relacionada con esta reforma, está la modificación que se hizo al
Código Penal del Distrito Federal para tipificar el delito de violencia
familiar y también la tipificación del delito de violación entre cónyuges. Independientemente de la consideración de que la violencia ejercida por un cónyuge sobre el otro para obtener una relación sexual sea
77
44
Diario Oficial de la Federación, del 30 de diciembre de 1997.
JORGE ADAME GODDARD
una conducta reprobable, la tipificación de esta conducta como una
«violación» (artículo 265 bis del Código Penal para el Distrito Federal) implica un cambio en la concepción de las obligaciones entre
cónyuges. Anteriormente no se hablaba de violación entre cónyuges
porque pesaba la idea de que los cónyuges, por mero efecto de la voluntad matrimonial, daban su consentimiento a los actos necesarios
para la procreación, es decir a la relación conyugal, y que por lo tanto estaban obligados a prestarla cuando el otro lo solicitara (a lo cual
se llamaba «débito conyugal», es decir deber conyugal), por lo que
nunca la relación entre cónyuges era sin el consentimiento virtual o
tácito de ambos, dado en el mismo momento de contraer matrimonio.
Ahora, al no tenerse claramente la procreación como un fin natural
del matrimonio, no se puede entender que los cónyuges tengan algún
derecho sobre el cuerpo del otro ni que la relación conyugal sea un
deber, y puede hablarse de «violación conyugal».
2. La Doctrina Civilística Posterior a 1974
En el período no hay una obra monográfica sobre el matrimonio;
sólo obras generales. Pero aparecen cinco libros especializados sobre
«Derecho de Familia», que reflejan la concepción de que esta rama
jurídica debe independizarse del derecho civil y constituirse como
una rama más cercana al derecho público. Aparte de las contempladas,
se publicaron en este período otras dos obras generales de derecho
civil, de Raúl Ortiz Urquidi y Guillermo Martínez Domínguez, pero
no tratan el tema matrimonial78.
2.1. Ramón Sánchez Medal
El mismo año de la reforma, con motivo del año internacional de la
mujer, Ramón Sánchez Medal publicó un folleto titulado La
reforma de 1975 al derecho de familia79, en el que la critica fuerte y
pormenorizadamente.
78
ORTIZ URQUIDI, Raúl, Derecho Civil, México, 1977; DOMÍNGUEZ MARTÍNES, G.,
Derecho Civil, México 1990.
79
SÁNCHEZ MEDAL, R., La Reforma de 1975 al Derecho de Familia, México, 1975.
45
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
En primer lugar, denuncia el modo ligero de legislar en una materia
tan importante. El decreto de reformas se presenta al congreso al final
del período ordinario de sesiones, de modo que se aprueba sin discusión y rápidamente, no obstante que se reforman, además del código civil,
muchas otras leyes, y que en los objetivos de la iniciativa se mencionaba
el de «promover mediante la eficacia transformadora del derecho,
profundas modificaciones en las estructuras mentales y sociales»80.
En cuanto a los aspectos del matrimonio que se han venido considerando en este trabajo, el autor critica que el legislador, al admitir que los
cónyuges decidirán de común acuerdo acerca de la procreación, desconoce el débito conyugal, pues cualquiera de los cónyuges podría negarse a la relación corporal con el pretexto de no querer procrear81. Critica
la eliminación del papel diferenciado de los esposos, señalando que, al
quitarse a la mujer la responsabilidad primaria por los deberes domésticos, se perjudica la educación de los hijos y se da al juez –quien puede
distribuir las cargas entre los cónyuges, si éstos no se ponen de acuerdo–
una intervención excesiva en los asuntos domésticos; esta misma eliminación del papel diferenciado de los esposos hace que en caso de separación o divorcio, los hijos menores ya no se confíen primariamente a la
madre y que el marido inocente, en caso de divorcio contencioso, tenga
derecho a una pensión alimenticia 82. Critica también que se haya dado
al concubino el mismo derecho a la pensión alimenticia en la sucesión
testamentaria que tenía la concubina; ve en ello un paso adelante para la
equiparación entre matrimonio y concubinato83.
2.2. Congreso Mundial sobre Derecho Familiar
Un suceso importante para conocer el estado de la doctrina mexicana,
o de cierta parte de ella, en torno al matrimonio, fue el Primer
Congreso Mundial sobre Derecho Familiar y Derecho Civil84, que tuvo
lugar en Acapulco, del 23 al 29 de octubre de 1977, organizado por el
Ibidem, p.110.
Ibidem, p.27 y ss.
82
Ibidem, pp.29 a 40.
83
Ibidem, p.52.
84
Los trabajos se publicaron en Memoria del Primer Congreso Mundial sobre Derecho Familiar y Derecho Civil, México, UNAM, 1978.
80
81
46
JORGE ADAME GODDARD
Centro de Estudios Económicos y Sociales del Tercer Mundo, A.C., que
había fundado el presidente Luis Echeverría, y promovido en particular
por Julián Güitrón Fuentevilla. El evento tenía como finalidad comentar
un proyecto de «código familiar para el Distrito Federal», es decir,
algo así como una nueva Ley de Relaciones Familiares de carácter federal.
El artículo 69 del proyecto de código familiar85 definía así el matrimonio:
«El matrimonio es una institución social y permanente, por la que
se establece la unión jurídica de un solo hombre y una sola mujer, que
con igualdad de derechos y obligaciones, originarán el nacimiento y
estabilidad de la familia; así como la realización de una comunidad
de vida plena y responsable».
El concepto de matrimonio se precisaba en el artículo 70 que indicaba
que el matrimonio es «un acto solemne, contractual e institucional»;
solemne, por la presencia del juez del registro civil; contractual, «porque
hay consentimiento de los futuros esposos en relación a un objeto: los bienes»; e institucional porque es una institución social «para crear la familia».
En cuanto a los deberes conyugales que resultan del matrimonio, el
proyecto de código señalaba (artículo 104) los deberes recíprocos de «cohabitación, fidelidad, asistencia y comunidad de vida», pero no explicaba cada uno de ellos. Tenía en este aspecto las mismas reglas que el
código en vigor: deber de vivir en el domicilio conyugal que se fija de
común acuerdo, distribuirse entre sí las cargas del sostenimiento económico y cuidado de la familia. Conservaba la regla de que los cónyuges
deciden sobre el número y espaciamiento de sus hijos. El artículo 86 señalaba que el juez hará la declaración de quedar unidos en matrimonio, y
leerá la «Carta Familiar», en la que se afirma que el matrimonio es lo que
señala el artículo 69, y que los esposos asumen la responsabilidad de
alimentar y educar a los hijos (no hablaba de la responsabilidad de procrear), y que tendrán el «derecho, con garantía constitucional» para decidir sobre la procreación. Esta «carta» mantenía la afirmación, que venía
de la «epístola» de Melchor Ocampo, de que el matrimonio es «el único
medio moral (...) para fundar la familia» (artículo 86 del proyecto).
85
El proyecto de Código se encuentra reproducido en la Memoria; el artículo 69 en la página
91 y el artículo 70 en la página 92.
47
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
En la idea del proyecto de código de familia se conservaba el matrimonio como fundamento de la familia pero no se hablaba expresamente
de que el fin del matrimonio fuera la procreación. Uno de los participantes en el congreso, Fernando Siliceo Camacho, afirmó que era
absurdo concebir el matrimonio como orientado a la procreación. «El
matrimonio no se hizo para cohabitar y perpetuar la especie, éstas son
fantasías, frases hechas, formalidades absurdas, existentes, inventadas
por juristas (...)»86, si bien, por el contexto, se infiere que la intención
del autor era simplemente decir que el matrimonio no se agota en la
procreación pues hay etapas en la vida en que ya no es posible procrear,
debe destacarse el hecho de que se haya producido esta afirmación en
la doctrina mexicana que posteriormente volverá a repetirse.
2.3. Antonio de Ibarrola
Tres años después de la reforma constitucional, Antonio de Ibarrola
publica su libro Derecho de Familia87, en el que aporta una visión del
tema conforme con la moral cristiana. El capítulo en que inicia el tratamiento del matrimonio se titula «La sagrada institución del matrimonio»88. Refiere ahí diversas concepciones del matrimonio y asume
la posición de que el matrimonio «no fue instituido por obra de los
hombres, sino por obra divina (...); y que, por lo tanto, sus leyes no
pueden estar sujetas al arbitrio de ningún hombre, ni siquiera al
acuerdo contrario de los mismos cónyuges»89. En consonancia con
esa posición, propone que la ley mexicana, asumiendo la fe católica
de la mayoría de la población, reconozca que el matrimonio canónico produzca todos los efectos civiles. Hace suya la crítica de Sánchez
Medal a las reformas de 1975, especialmente en lo relativo a que
niegan el llamado débito conyugal, y dedica un capítulo a criticar el
divorcio vincular por considerarlo un instrumento que disgrega la familia
y la sociedad90. No trata el tema de los deberes entre los cónyuges.
86
Memoria del Primer Congreso Mundial sobre Derecho Familiar y Derecho Civil, México,
UNAM, 1978, p.104.
87
DE IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, México, 1978.
88
Ibidem, p.105.
89
Ibidem, p.115.
90
Ibidem, p.233 y ss.
48
JORGE ADAME GODDARD
2.4. Sara Montero Duhalt
En 1984 aparece el primer libro sobre el tema escrito por una mujer:
Derecho de Familia91 de Sara Montero Duhalt, con el cual va ir ganando
terreno la idea del matrimonio como una comunidad de afecto.
Afirma que es «imposible» hallar una definición o concepto de matrimonio de validez universal. Hay tantos matrimonios como culturas.
Y puede verse desde muy diversos enfoques: biológico, sociológico,
ético, económico, religioso y «legal». Desde el punto de vista legal,
considera que puede dar un concepto genérico del matrimonio: «Forma
legal de constituir la familia a través de la unión de dos personas de distinto sexo que establecen entre ellas una comunidad de vida regulada
por el derecho»92. En este concepto, como dirá más adelante, lo esencial
es que el fin u objeto del matrimonio es «establecer una comunidad de
vida total y permanente entre dos personas de distinto sexo»93.
En cuanto a su naturaleza jurídica, reproduce las consideraciones
de que es un acto jurídico, un estado de vida y una institución, pero
señala que como acto jurídico es «plurilateral» porque se forma por
el concurso de las voluntades de los contrayentes pero además, como
requisito necesario, con la voluntad pública expresada por el oficial
del registro civil, con lo cual se acerca a la tesis de Rojina Villegas del
matrimonio como acto «mixto»94. Acepta, sin embargo, llamarlo
contrato advirtiendo que es un contrato peculiar o sui generis.
La perpetuación de la especie ya no es un fin necesario del matrimonio,
«pues son perfectamente válidos los matrimonios de personas que por su
edad, o particulares circunstancias, no pueden o no quieren procrear»95. Por
eso admite que los cónyuges puedan hacer pacto de no procrear, no obstante que el código (artículo 147) diga que son nulos los pactos contra los fines
esenciales del matrimonio. En su opinión, el fin esencial es la comunidad de
vida, en la cual puede entrar o no la procreación. Como consecuencia de
esta posición, el deber primordial entre los cónyuges es la ayuda mutua96.
91
MONTERO DUHALT, Sara, Derecho de Familia, México, 1984. Citaré en lo sucesivo la
cuarta «edición» (e.d. reimpresión) de 1990.
92
Ibidem, p.98.
93
Ibidem, p.122.
94
Ibidem, p.112.
95
Ibidem, p.123.
96
Ibidem, p.123.
49
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
Las consecuencias jurídicas (derechos y deberes) que surgen del
matrimonio son en su opinión, en primer lugar, el «derecho a la libre
procreación», que debe ejercerse de común acuerdo pero que, advierte, puede dar lugar a graves problemas entre los cónyuges si no están
de acuerdo en ello. Menciona también el deber de cohabitación en el
domicilio conyugal, el deber de prestarse a la relación sexual «independientemente de la procreación», el deber de ayuda mutua que es
«quizá» el de «mayor trascendencia»; la fidelidad y la igualdad
jurídica entre los esposos.
Al considerar el deber de ayuda mutua, acepta que la ley mexicana haya eliminado los papeles diferenciados de los esposos, pero pide que se reconozca legalmente que el cónyuge que se dedica a los
cuidados domésticos «está contribuyendo económicamente al sostenimiento del hogar», pues considera que la falta de este reconocimiento hace que el cónyuge que cuida de la casa tenga de hecho una
posición inferior97.
Al considerar el concubinato, hace una nueva reflexión acerca de
lo que es el matrimonio, considerándolo ya no como acto jurídico libre, sino como «la forma peculiar de regulación jurídica de las relaciones sexuales»98. Bajo este punto de vista, en que el matrimonio
aparece como una forma de regulación externa –y quizá arbitraria– de
un impulso natural, afirma que el matrimonio es «la representación
por excelencia de la opresión femenina», pero también de la opresión
del varón. La autora quisiera que el matrimonio se sustentara simplemente en la «persistencia en el tiempo del amor de una pareja» y no
en una «obligatoriedad» (o, podría decirse, vínculo jurídico) impuesta
por normas sociales, éticas o jurídicas99.
En su opinión, no hay una diferencia esencial entre matrimonio y
concubinato. Los dos son «las únicas formas de entablar relaciones
"sexuales" lícitas»100. Analiza los efectos jurídicos que se han reconocido a los concubinos, considerando las reformas de 1974 y 1983,
Ibidem, p.143.
Ibidem, p.162.
99
Ibidem, pp.162-163.
100
Ibidem, p.163.
97
98
50
JORGE ADAME GODDARD
aceptando implícitamente como positivas, al no criticarlas, las
reformas que incrementan los efectos jurídicos del concubinato.
Sobre el divorcio tiene una posición ambivalente, pero favorable
al mismo. Señala, por una parte, las diversas objeciones que se hacen
al mismo y llega a afirmar que «va contra la ética, y éste es un argumento irrebatible, porque lesiona gravemente los derechos de terceros: los hijos cuando los hay»101. Sin embargo sostiene que es un «mal
necesario», y que el divorcio no es «en sí mismo inmoral», sino más
bien la solución a una convivencia que se ha vuelto inmoral; cuando
entre los cónyuges no existe el afecto, sino «indiferencia, desprecio,
rencor o agresión», «de hecho ya no son matrimonio» y el «lazo
legal» debe romperse102. Esta conclusión es congruente con la posición de que el matrimonio consiste esencialmente en la convivencia
afectuosa y armónica entre los esposos.
2.5. Alberto Pacheco
En su obra La familia en el Derecho Civil Mexicano103, publicada en
1984, este autor contempla el matrimonio desde una perspectiva
diferente a la acostumbrada en la doctrina mexicana. En vez de partir
del texto legal, para luego hacer su interpretación y crítica, Pacheco
afirma que el matrimonio «es una institución natural, con fines
propios, que no quedan a la voluntad de los contrayentes sino que
aceptado el matrimonio se imponen a los mismos contrayentes». Desde esta perspectiva realiza su estudio dividiéndolo en dos apartados:
en el primero estudia el matrimonio «como institución natural», es
decir «como institución derivada de la naturaleza del hombre, haciendo
abstracción de los aspectos religiosos del matrimonio», y en el
segundo estudia el matrimonio en el derecho civil mexicano «para
considerar si se ajusta o no al matrimonio natural»104.
Explica el matrimonio natural dividiendo su estudio en los fines,
las propiedades, los elementos y los efectos del matrimonio. Considera que el matrimonio tiende naturalmente a ciertos fines, que son la
Ibidem, p.199.
Ibidem, p.201.
103
PACHECO, Alberto, La Familia en el Derecho Civil Mexicano, México, 1984, 210 pp.
104
Ibidem, pp.60-61.
101
102
51
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
procreación y educación de los hijos (que son los fines «primarios» o
principales) y la ayuda mutua y el remedio a las pasiones sexuales de
los cónyuges (fines secundarios). La unión conyugal dirigida a esos
fines tienes como características necesarias o «propiedades» la
unidad y la indisolubilidad, sin las cuales no es posible que la unión
entre varón y mujer cumpla los fines naturales del matrimonio105.
Al referirse a los elementos del matrimonio, trata de la capacidad
de los contrayentes, que en general depende de su aptitud para lograr
los fines del matrimonio, y luego del consentimiento, que es la causa
eficiente del matrimonio. El consentimiento debe versar sobre la
persona de los cónyuges, pero también sobre «la materia misma del
matrimonio», es decir, la unión para procrear y ayudarse mutuamente, por lo que no habría consentimiento matrimonial cuando se excluyeran explícitamente alguno de los fines naturales del matrimonio,
por ejemplo la procreación o la educación de los hijos; tampoco lo
habría cuando se excluyeran expresamente alguna de las propiedades
esenciales (unidad, indisolubilidad), por ejemplo, declarando
expresamente la posibilidad de disolverlo106.
El efecto principal del matrimonio es «el vínculo que se forma entre los cónyuges cuyo contenido son derechos y deberes para ambos».
Este vínculo o relación jurídica es aquello en que consiste el matrimonio. Por eso dice que la causa del matrimonio es el consentimiento, pero su esencia es el vínculo jurídico107. Los derechos y deberes
que comporta el vínculo matrimonial son iguales para ambos cónyuges y recíprocos, y se resumen en los siguientes deberes: a) deber de
cohabitación, que implica el de vivir en el domicilio conyugal, pero
también el deber de cada cónyuge (y derecho correlativo) de colaborar a los actos propios para procrear (o débito conyugal); éste deber
otorga al otro cónyuge un «derecho al cuerpo», exclusivo, aunque
limitado a los actos necesarios para la procreación, pero derecho efectivo que viene sancionado por el castigo del adulterio; la existencia de
este derecho al cuerpo del cónyuge es lo que impide afirmar que pueda darse el delito de violación entre cónyuges. El débito conyugal, y
Ibidem, pp.67-70.
Ibidem, pp.73-76.
107
Ibidem, p.74.
105
106
52
JORGE ADAME GODDARD
el correlativo derecho al cuerpo, le parecen «con seguridad, el principal y más importante efecto del matrimonio»108 y lo que distingue
al matrimonio del concubinato; b) el deber de fidelidad que implica
la abstención de relaciones sexuales extramatrimoniales, y c) el
deber de asistencia recíproca, que implica el sostenimiento económico
(ayuda material) y la ayuda espiritual.
Al analizar la legislación civil mexicana, sostiene109 que, aunque
la legislación mexicana no lo señale expresamente, es «de sentido
común» que el consentimiento matrimonial implica que ambos cónyuges quieran, al menos implícitamente, los fines naturales del matrimonio: la procreación y la ayuda mutua. En consecuencia, opina que
un consentimiento en el que se excluyera explícitamente la procreación no sería suficiente para constituir un matrimonio, y critica el
artículo 182 donde se afirma que son nulos los «pactos» que hagan los
cónyuges contra los fines naturales del matrimonio, porque debería
decir que es nulo el matrimonio que se hiciera con un pacto así110.
La práctica que se usa en México de que las parejas celebran un matrimonio civil y luego un matrimonio religioso, le parece criticable al
considerar que el consentimiento conyugal se otorga una sola vez, de
modo que de esos dos «matrimonios» resulta que uno es verdadero y
el otro, por lo general el matrimonio civil, un matrimonio simulado111.
En cuanto a los deberes que resultan del matrimonio, considera
que el código reconoce implícitamente el débito conyugal en el artículo
162, donde se afirma que los cónyuges deben colaborar a los fines del
matrimonio, pues siendo la procreación uno de estos fines, los cónyuges han de colaborar para su logro. Pero critica la reforma de 1974
del mismo artículo que estableció que, en cuanto a la procreación, los
cónyuges decidirán de común acuerdo, porque implica que si uno de
los cónyuges no quiere procrear se puede negar a la unión corporal,
es decir la reforma desconoce el débito conyugal. En consecuencia,
afirma: «(...) esa infeliz reforma, prácticamente ha igualado el
matrimonio en el Código Civil mexicano al concubinato»112. El deber
Ibidem, p.84.
Ibidem, p.104.
110
Ibidem, p.105.
111
Ibidem, p.108.
112
Ibidem, p.118.
108
109
53
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
de vivir en el mismo domicilio le parece que está insuficientemente
regulado, porque es fácil que los cónyuges se pongan de acuerdo respecto del primer domicilio conyugal, pero difícil el hacerlo para los
cambios posteriores, lo cual hace necesaria la intervención del juez;
opina que sería mejor que el código dejara a uno de los cónyuges la
facultad de señalar el domicilio en caso de desacuerdo113. El deber de
fidelidad considera que lo contempla la legislación mexicana al sancionar penalmente el adulterio y la bigamia. De la ayuda mutua que
se deben los cónyuges entre sí, señala que comprende la obligación
de darse alimentos, que tiene sanción jurídica, y además toda la ayuda moral que puede ser muy variada en forma y contenidos, la cual
excede el ámbito jurídico. Concentra su estudio en esa ayuda material
que se deben los esposos y critica la reforma de 1974 que suprimió el
papel diferenciado de los esposos para establecer que los cónyuges
decidirán de común acuerdo sobre la carga económica, máxime que
la mujer puede ya trabajar sin requerir la autorización de su marido.
Esto, dice «lleva a la consecuencia, nada favorable por cierto para la
mujer, de que ésta puede trabajar fuera del hogar, y debe también
contribuir a los gastos del hogar»114.
Respecto del divorcio, este autor, congruente con la posición de
que la indisolubilidad es propiedad esencial del matrimonio, lo critica abiertamente, pero explicando en primer término las razones que
justifican que el matrimonio es indisoluble, porque el consentimiento
dado por los cónyuges crea un vínculo jurídico que no puede deshacerse por la voluntad contraria, porque sólo la indisolubilidad permite
el cabal cumplimiento de los fines matrimoniales, porque la sociedad
y el bien común tienen interés en la estabilidad de las familias y el
bien de los hijos. Si una pareja, afirma, se casa sin la intención de que
la unión sea indisoluble, su acto no constituiría un verdadero
matrimonio sino un «concubinato con acta del Registro Civil»115.
Hace ver la evolución que ha tenido en general el sistema de divorcio, que comienza siendo un régimen de excepción (el divorcio como
sanción) que paulatinamente va otorgándose en nuevos supuestos
Ibidem, p.119.
Ibidem, p.121.
115
Ibidem, p.153.
113
114
54
JORGE ADAME GODDARD
(divorcio remedio), hasta llegar al divorcio por mutuo consentimiento y con facilidades de procedimiento. En esta evolución anticipa que
el siguiente paso es el divorcio por decisión unilateral o repudio, lo
cual, advierte, en cierto modo ya existe en la legislación mexicana
que permite (artículo 267 fracción XVIII, introducida en 1984) el divorcio por la sola separación del domicilio conyugal, no importa si
justificada o injustificada, por más de dos años, de suerte que el cónyuge que abandona el domicilio conyugal tiene pasado el tiempo el
derecho a exigir el divorcio116.
2.6. Manuel F. Chávez Asencio
Publica otro libro sobre derecho de familia, titulado La Familia en el
Derecho117, el mismo año (1984) que los de Montero Duhalt y Pacheco.
El autor procura elaborar un libro que comprenda, explique y sistematice todos los derechos y deberes que surgen en la familia, de modo que
sigue un orden que se separa totalmente del orden del código civil.
Adopta118 una definición de familia muy amplia: una «comunidad
humana de vida que tiene una finalidad propia y supraindividual», que
«se integra con los progenitores (o uno de ellos) y con los hijos (incluyendo los adoptados) a quienes se pueden incorporar otros parientes»,
que «viven en un domicilio común». Pero también acepta que la familia puede «constituirse con parientes», lo cual hace pensar que se trata de parientes que no son entre sí ascendientes y descendientes, como
una «familia» en que vivan puros hermanos o hermanos con primos.
En todo caso, concibe que las relaciones familiares se «originan de los
estados jurídicos», que son el matrimonio, el concubinato, la filiación
y el parentesco. Bajo esta idea, es familia: la comunidad de la madre
soltera con su hijo, o la de hermanos que viven juntos, lo mismo que
la que resulta del matrimonio o del concubinato119.
Ibidem, p.161.
CHÁVEZ ASENCIO, M.F., La Familia en el Derecho. Derecho de Familia y Relaciones
Jurídicas Familiares. México, 1984.
118
Ibidem, pp.215-216.
119
A lo largo de la obra, el autor repite esta idea de las diversas fuentes de la familia: al hablar
de las fuentes de las relaciones jurídicas familiares (p.233) menciona matrimonio, concubinato, madre soltera, parentesco y otras; al hablar de las fuentes del «estado de familia» (p.257) menciona otra
vez matrimonio, concubinato, procreación y otras; las familias, dice «se constituyen no sólo por el
matrimonio, sino también por el concubinato, el amor libre y con las madres solteras» (p.390).
116
117
55
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
No tiene un capítulo específico sobre el matrimonio, pero lo trata
parcialmente en diversos lugares de la obra. En el capítulo donde trata de los «actos y hechos jurídicos familiares», afirma que el matrimonio es un acto jurídico «plurilateral y mixto» porque requiere el
consentimiento de los cónyuges pero también necesariamente la declaración del juez, y que en cuanto a su celebración es un solemne. Su
efecto es «crear un estado familiar» que comprende un conjunto de
deberes y derechos de carácter patrimonial120.
El concubinato, no obstante que lo considera una «fuente» del derecho familiar, lo separa del matrimonio al definirlo como «un hecho
voluntario», mientras que el matrimonio es un acto jurídico; añade
que es un hecho «ilícito», pero sólo desde el punto de vista de que carece de la forma legal por lo que, no obstante su ilicitud, genera una
serie de derechos y deberes entre los concubinos121.
En el capítulo titulado «el deber jurídico familiar» trata los deberes que resultan del matrimonio, que en su opinión son: a) el débito
conyugal, que aunque no está expresamente reconocido por el código, lo entiende implícito en el artículo que dice que los cónyuges han
de cooperar a los fines del matrimonio; en consecuencia, piensa que,
por el consentimiento, cada cónyuge da al otro un derecho sobre su
cuerpo; opina que la procreación es un fin del matrimonio, al que
alude el código en sus artículos 147, que prohíbe establecer una condición contraria a la procreación, y el artículo 162 que dice que los
cónyuges decidirán de común acuerdo sobre la procreación. Afirma
que el fin primordial del matrimonio, que incluye la procreación, es
«el amor conyugal en toda su plenitud»122.
Los otros deberes derivados del matrimonio son: b) la fidelidad; c)
la vida en común, es decir en el domicilio conyugal; d) la ayuda mutua;
no critica la igualación de los papeles de varón y mujer, pero propone
que se reconozca el trabajo doméstico como aportación económica; e)
el deber de los esposos de dialogar entre sí; f) el de respetarse como
personas; g) y el de ejercer conjuntamente la potestad sobre los hijos123.
Ibidem, p.320.
Ibidem, p.327.
122
Ibidem, p.351-352.
123
Ibidem, pp.352 a 362.
120
121
56
JORGE ADAME GODDARD
2.7. Jorge Mario Magallón Ibarra
Había publicado en 1965 una monografía sobre el matrimonio, de la que
se dio cuenta anteriormente, en la que lo consideraba como sacramento,
institución y contrato. En 1988 publica su tercer tomo de las Instituciones
de Derecho Civil124 en el que trata nuevamente del matrimonio, así como del concubinato y el divorcio. Lo que afirma acerca del matrimonio es
fundamentalmente lo mismo que expuso en la monografía precedente.
Lo que hay de nuevo en esta obra, para los efectos de este trabajo, son sus
consideraciones acerca del concubinato y el divorcio. Del primero opina
que es una forma de convivencia semejante al matrimonio, aunque de
rango inferior, algo así como un matrimonio de segunda125. El divorcio
lo aprueba como un medio para resolver una situación de discordia
conyugal, una especie de bisturí que corta un lazo de por sí podrido126.
2.8. Alicia E. Pérez Duarte
Publica en 1990 un pequeño libro (73 páginas) titulado Derecho de
Familia127, que tiene la peculiaridad, en comparación con las otras
obras analizadas, de utilizar consideraciones y conceptos sociológicos
para analizar la naturaleza del matrimonio.
Afirma que la familia se forma originalmente por la pareja de padres
y los hijos, es decir a partir del matrimonio o del concubinato, pero que
también deben considerarse familia la que se integra por un progenitor
y sus hijos, como la de una madre soltera y sus descendientes. No obstante que considera el concubinato como forma de fundar la familia, lo
distingue del matrimonio al considerar el primero, no como un acto
jurídico, sino como un «hecho con consecuencias jurídicas»128.
El análisis del matrimonio lo inicia citando una definición sociológica (de Salvador Giner), según la cual es «una relación estable de
cohabitación sexual y domiciliar, entre un hombre y una mujer, la
cual es reconocida por la sociedad como una institución domiciliar y
educativa de la prole que pueda surgir»129. Quizá, pues no lo dice
MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil, III, México, 1988.
Ibidem, p.337.
126
Ibidem, p.428.
127
PÉREZ DUARTE, Alicia Elena, Derecho de Familia, México, 1990.
128
Ibidem, p.31.
129
Ibidem, p.20.
124
125
57
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
expresamente, por considerar que lo esencial del matrimonio es el
reconocimiento social, llega a afirmar que el matrimonio es simplemente una «estructura a través de la cual se pretende organizar la
sexualidad de hombres y mujeres y la crianza de los hijos».
Considera también la discusión (contrato, institución, estado)
sobre la naturaleza jurídica del matrimonio, adoptando una posición
como la mayor parte de los autores: que en cuanto a la forma de constituirlo, puede decirse que el matrimonio es un contrato sui generis,
porque depende del consentimiento de los cónyuges, y además
solemne; que el efecto de tal acuerdo es crear un estado de vida, que
está regulado por un conjunto de reglas social y jurídicamente
establecidas, es decir por una institución.
La idea del matrimonio como estructura social o forma de control
de la sexualidad la lleva a tomar una posición crítica, semejante a la
de Sara Montero Duhalt, ante los fines y deberes que resultan del matrimonio. Los fines del matrimonio, opina, «no pueden ser naturales,
pues corresponden a una institución jurídica, por tanto creada por una
sociedad»130. Según ella, los fines que ahora se atribuyen al matrimonio, procreación y ayuda mutua, son simplemente los fines que los
grupos de poder han logrado establecer socialmente. Bajo esta perspectiva de que los fines se imponen a los contrayentes, concluye que
el matrimonio (tanto el canónico como el civil) es una «institución
(...) que crea una estructura de poder que somete a la mujer ofreciéndole una cierta seguridad económica en tanto dura la crianza, a cambio de cierta seguridad para el varón acerca de la procedencia de la
prole, pero que no sólo no asegura la felicidad de ninguno de los
involucrados en la relación conyugal, sino que cierra las posibilidades de que cada pareja busque sus propias vías para alcanzar su
plenitud, pues es una institución en que, por decreto social, la pareja
debe darse hijos(as) y además guardarse entre sí fidelidad (...) además
de cohabitar y ayudarse mutuamente»131.
La autora esperaría una evolución hacia una igualdad del varón y
la mujer «dentro de marcos de mayor libertad». Lamenta que todavía
130
131
58
Ibidem, p.25.
Ibidem, p.29.
JORGE ADAME GODDARD
pese «sobre la pareja la expectativa social de la procreación» y el
deber de fidelidad, pues aunque el código no lo señala expresamente,
lo cual, dice la autora, «nos haría pensar en que el legislador de 1928
tenía en mente una institución abierta en lo que se refiere a las
relaciones internas de la pareja», sin embargo castiga el adulterio132.
Se entiende que con la concepción del matrimonio como estructura de poder impuesta a la pareja, la autora sea proclive a facilitar el
divorcio. Ella inicia el tratamiento del tema con una «discusión ética
en torno al divorcio», pero no da argumentos éticos, sino los que ella
toma de la psicología. Dice que el divorcio como institución «no puede ser calificado en términos de bueno o malo», y por consiguiente
tampoco vale decir que es un mal necesario. La cuestión es si es útil
a la sociedad. Ella dice que es útil porque aporta «un principio de solución» a los conflictos familiares. Desde esta perspectiva, afirma que
es preferible el divorcio voluntario, que permite resolver el conflicto
entre los esposos sin complicaciones afectivas, y opina que el
divorcio voluntario de tramitación rápida, el llamado divorcio administrativo, que procede cuando no hay hijos, debería extenderse al
supuesto de que los hijos ya fueran mayores de edad133.
3. Algunas Conclusiones sobre este Período
La discusión sobre la naturaleza jurídica del matrimonio (contrato,
institución, estado civil) termina en este período, dando por aceptado
que el matrimonio participa de esos tres caracteres que no son
contradictorios entre sí, sino complementarios.
La introducción con la reforma de 1974 del derecho de cada
persona a decidir sobre la procreación, vino a poner en crisis el concepto del matrimonio legal. La doctrina asume dos posiciones bien
diferentes. Por una parte, Sánchez Medal, De Ibarrola, Pacheco y,
moderadamente, Chávez Asencio mantienen la idea de que el
matrimonio está orientado a la procreación y que, por consiguiente,
los cónyuges tienen un derecho recíproco al cuerpo del otro en orden
132
133
Ibidem, p.30.
Ibidem, pp.51-52.
59
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
a realizar el acto conyugal, que es también un deber (débito conyugal). De ahí que critiquen la reforma y se esfuercen por demostrar que
el matrimonio contemplado en el código civil incluye la procreación
como uno de sus fines esenciales.
Por la otra parte, las dos autoras sostienen, a partir de una perspectiva sociologista, que el matrimonio legal es sólo una estructura
social impuesta en orden a regular la sexualidad de las personas. La
procreación les parece que puede ser o no un fin de la pareja, de modo
que no es esencial sino accesoria. La reforma tampoco les satisface
porque les parece corta, por el hecho de dejar implícita la procreación
como un fin del matrimonio. Se pronuncian por entender el matrimonio
simplemente como una comunidad afectiva.
Las reformas que se producen en el período, la introducción de la
causal de divorcio por separación (1983) y la tipificación de la
violación conyugal (1997) van en este último sentido.
En cuanto a la supresión del papel diferenciado del varón y la
mujer, Sánchez Medal, De Ibarrola y Pacheco, adoptan una posición
crítica, considerando que se perjudica la educación de los hijos.
Montero Duhalt y Pérez Duarte la aceptan, y la primera propone, con
el fin de proseguir en la equiparación de los sexos, que el trabajo
doméstico, que por lo general lo desempeña la mujer, se considere
como aportación económica al hogar.
La diferencia con el concubinato se va difuminando. Si bien todos
los autores reconocen una diferencia entre el matrimonio como «acto
jurídico» y el concubinato como «hecho», Chávez Asencio, Montero
y Duhalt, y Pérez Duarte aceptan que la familia no se constituye
exclusivamente por el matrimonio, pues también se forma por
el concubinato o incluso por la mera filiación o parentesco. Las
reformas legales van concediendo más derechos a los concubinos.
Una característica interesante en los autores de este período, es la
de recurrir a perspectivas extrajurídicas para analizar el matrimonio.
Pacheco es el más consistente al invocar una perspectiva ética, la del
matrimonio como institución natural, y desarrollar un concepto y
régimen matrimonial congruente. Pérez Duarte propone una
perspectiva sociológica, pero de ella no deriva un régimen jurídico.
60
JORGE ADAME GODDARD
III. EPÍLOGO
Desde la perspectiva de la evolución legislativa y doctrinal arriba
descrita, quiero concluir mostrando: 1) el régimen matrimonial definido en el nuevo Código civil para el Distrito Federal, publicado en
el año 2000 como una consecuencia de algunas ideas doctrinales
gestadas y difundidas en ese lapso, y 2) haciendo alguna reflexión
sobre dicha evolución.
1. El Nuevo Código Civil para el Distrito Federal
El año 2000, la Asamblea de Representantes del Distrito Federal
dominada por una mayoría de representantes del Partido de la Revolución
Democrática, expidió un nuevo código civil, cuyo contenido en
materia matrimonial me parece que es una consecuencia o desarrollo
de haber excluido la procreación como fin del matrimonio.
El código define el matrimonio en su artículo 146, que dice literalmente:
«Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la
comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua
con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada.
Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que
esta ley exige».
La noción o concepto de matrimonio expresada ahí se puede ir
precisando al analizar pormenorizadamente sus diversos elementos y
relacionándolos con otros artículos de la reforma que implican un
concepto de matrimonio.
Dice la primera frase que el matrimonio es «unión libre». Esto se
entiende en el sentido de unión voluntaria, mas no de unión informal,
puesto que al final de la misma definición se afirma que debe
celebrarse ante el juez y con las formalidades de ley. Con esto se relaciona el nuevo artículo 35 que señala que corresponde al juez del
registro civil «autorizar los actos del estado civil», de modo que el
matrimonio, siendo uno de los actos del estado civil, no se contrae
válidamente sin la «autorización» del juez. Añade que es unión «de
un hombre y una mujer», con lo cual mantiene como nota esencial del
61
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
matrimonio la unicidad de los cónyuges y la heterogeneidad sexual,
de las cuales provienen la unidad del matrimonio.
El matrimonio consiste en una unión que tiene como fin «realizar
la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad
y ayuda mutua». Y esto parece ser, en el concepto de los legisladores,
la esencia del matrimonio: el realizar una «comunidad de vida», lo
cual parece significar una vida en el mismo domicilio, ya que es obligación de los cónyuges (a. 163) vivir en el mismo domicilio, y que el
mero hecho de que los cónyuges no vivan en el mismo domicilio (sin
importar la causa de ello) por más de un año, es causa para que
cualquiera de ellos demande el divorcio (a. 267-IX). Los objetivos
específicos de esa comunidad de vida son por demás ligeros: sólo
procurarse (ni siquiera darse) «respeto, igualdad y ayuda mutua». Son
semejantes, aunque no iguales, a los deberes que el nuevo artículo
138 sextus señala para los familiares en general: «consideración, solidaridad y respeto». A la luz de estos artículos puede interpretarse el
contenido del primer párrafo, no reformado, del artículo 162 que dice
que los cónyuges «están obligados a contribuir cada uno por su parte
a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente»; los «fines del
matrimonio» serían procurarse «respeto, igualdad y ayuda mutua».
No hay artículos que definan o den contenido a la obligación de
«procurar respeto», y mucho menos a la de «procurar igualdad» (que
parte implícitamente del supuesto de que los cónyuges no son iguales
por lo que se entiende que deban procurar igualarse). En cambio, la
obligación de ayudarse o socorrerse mutuamente, sí tiene contenido
jurídico, determinado en el artículo 164, que señala que deben contribuir económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y
a la de sus hijos, distribuyéndose las cargas en la proporción que ellos
acuerden; un nuevo artículo 164 bis aclara que el trabajo en el hogar
o el cuidado de los hijos se estimará como «contribución económica
al sostenimiento del hogar». Es jurídicamente exigible únicamente la
obligación de darse alimentos, prevista en el artículo 302.
El matrimonio, entendido como comunidad de vida puede tener,
de acuerdo con la nueva definición del legislador, aunque no es un fin
esencial, la posibilidad de la procreación. Esto significa que puede
haber matrimonio sin que los cónyuges tengan la intención de procrear,
62
JORGE ADAME GODDARD
lo cual coincide con ciertas políticas demográficas que estimulan las
uniones sin hijos. Pero las reformas van todavía más lejos, pues establecen (artículo 156, penúltimo párrafo) que la impotencia no es un
impedimento para contraer matrimonio si el otro cónyuge la conoce
y acepta, lo cual implica que la unión sexual entre varón y mujer tampoco es un componente esencial del matrimonio.
En conclusión, el nuevo concepto de matrimonio se reduce a la unión
voluntaria y formal entre un varón y mujer para vivir en el mismo domicilio y ayudarse económicamente, con o sin procreación, con o sin
unión carnal. Es el matrimonio entendido como comunidad de afecto al
que aspiraban las autores arriba referidas. Es también una unión «libre»,
como señala el artículo citado, pues no se entiende que exista un deber
permanente de los cónyuges, pues basta con que uno se separa del domicilio conyugal por más de un año, para que cese el deber de convivir.
Ya está muy cerca de la concepción pagana antigua en que el matrimonio era una simple situación de hecho. Lo único que queda de vínculo
jurídico en el matrimonio del código actual es el deber de darse alimentos,
que puede perpetuarse una vez disuelto el matrimonio.
Ante este debilitamiento del matrimonio, el concubinato gana
terreno. El nuevo código introduce un capítulo especial sobre concubinato (capítulo XI) en el Título Quinto «Del matrimonio». Tal ubicación indica la intención del legislador de considerar el concubinato
como una forma de matrimonio; de lo contrario, se podía haber hecho
un título especial sobre el concubinato, con un capítulo único, a la
manera que hizo el título «Cuarto bis» «De la familia» con un capítulo
único. Esta interpretación la corrobora el que en dicho título «cuarto
bis» sobre la familia, se dice (artículo 138-quintus) que las relaciones
familiares surgen de parentesco, matrimonio o concubinato; de modo
que es exactamente igual la familia fundada en un matrimonio que la
fundada en un concubinato. En el mismo sentido, el artículo 294
afirma que el parentesco por afinidad se establece por matrimonio o
por concubinato.
El concubinato se constituye por el hecho de que el varón y la mujer, sin impedimentos para contraer matrimonio, vivan «en común en
forma constante y permanente por un período mínimo de dos años»,
o sin tal plazo si tienen un hijo en común (artículo 291 bis). No hay
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EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
concubinato si existen dos o más uniones de este tipo. Aquí la
reforma sólo reduce el plazo de convivencia de cinco, que preveía el
anterior artículo 1635, a dos años.
El concubinato genera entre los concubinos «Derechos alimentarios y sucesorios», además de los que reconozcan otras leyes (artículo
291 quater). No se especifica qué derechos alimentarios, por lo que
quizá haya que suponer que son los mismos que tienen los cónyuges
entre sí (ver artículo 164). En cuanto a los derechos sucesorios, son
los mismos que tienen los cónyuges entre sí (ver artículos 1602 y
1635). Estos mismos derechos ya los reconocía el código anterior, pero la reforma introduce una afirmación nueva, según la cual entre los
concubinos regirán «todos los derechos y obligaciones inherentes a la
familia, en lo que le fueren aplicables» (artículo 291 ter). No se precisa cuáles sean esos derechos y obligaciones, pero como se refiere a
la «familia» y las reformas introducen un nuevo título sobre la familia, cabría pensar que se refiere a los derechos y obligaciones que están previstos en ese título; pero ahí no habla de derechos y obligaciones, sino sólo del deber moral de los familiares de observar entre sí
«consideración, solidaridad y respeto recíprocos» (artículo 138 sextus).
Si se interpretara que el artículo 291 ter se refiere a los derechos y
obligaciones de los cónyuges, entonces se aplicarían a los concubinos
todo el régimen de los cónyuges, lo cual parece absurdo, pues
sería eliminar toda diferencia entre ambas uniones.
Al terminar el concubinato (artículo 291 quintus), se da al concubinario que carezca de bienes suficientes para su sostenimiento, acción para exigir una pensión alimenticia al otro por el mismo tiempo
que duró el concubinato, siempre que no entre en otro concubinato ni
contraiga matrimonio. El requisito es simplemente la carencia de
bienes suficientes, y que no haya conducta que demuestre «ingratitud».
No hay diferencia entre el contenido esencial de la relación matrimonial y el del concubinato. En ambos casos se trata de una relación
entre varón y mujer, con o sin hijos, con o sin cópula, en un mismo
domicilio y con la obligación de darse alimentos, y procurarse respeto. La obligación alimentaria, que al extinguirse el matrimonio se
mantiene a favor del cónyuge que carece de bienes, ahora también se
extiende a favor del concubino que está en el mismo caso. Los derechos
64
JORGE ADAME GODDARD
que derivan de ambas relaciones son en gran parte iguales: los hijos
de matrimonio o de concubinato son hijos legítimos con los mismos
derechos; el parentesco por afinidad se contrae tanto por matrimonio
como por concubinato; los derechos hereditarios de los cónyuges y de
los concubinarios son iguales. No hay tampoco ninguna diferencia
entre la familia que surge del matrimonio y la que surge del concubinato. La diferencia que señalaban los autores referidos de que el
matrimonio es un acto o estado jurídico y el concubinato un mero
hecho, ya no puede sostenerse toda vez que los derechos y deberes
entre los cónyuges, con relación a los hijos y respecto de la sociedad,
son prácticamente los mismos. La diferencia principal es ya
únicamente formal: hay unión con acta del registro civil (matrimonio)
o sin acta (concubinato).
Hay sin embargo dos diferencias prácticas entre concubinato y
matrimonio, que no son necesariamente ventajas para el matrimonio.
La principal diferencia es que el matrimonio es un acto formal (no
obstante que la definición de matrimonio dice que es «unión libre») y
el concubinato es un acto que se cumple sin formalidad alguna, simplemente con la voluntad de ambos de vivir juntos en un mismo domicilio; pero tanto la unión matrimonial como la unión concubinaria
producen los mismos efectos jurídicos entre los contrayentes (obligación de darse alimentos) y respecto de los hijos y los parientes; la disolución de la unión es posible en ambos casos, pero la disolución del
vínculo conyugal requiere de un acto formal, el divorcio aprobado o
dictado por el juez, mientras que la unión concubinaria se disuelve
por la mera separación voluntaria; la situación, una vez disuelta la
unión, del contrayente que carece de bienes o de medios para trabajar
está más asegurada en el matrimonio, pues tiene derecho a una
pensión alimenticia (y quizá a una compensación por el trabajo doméstico), mientras no contraiga nuevo matrimonio o adquiera bienes
suficientes; mientras que en caso de concubinato, tiene derecho a la
pensión sólo por un tiempo equivalente al que duró el concubinato.
La otra diferencia es que el matrimonio requiere un régimen sobre
los bienes (sociedad conyugal o separación de bienes) y el concubinato no lo requiere, de modo que la situación patrimonial de cada
concubino es exactamente igual que si no estuviera unido.
65
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
Éstas dos diferencias pueden, en muchos casos, ser sentidas como
desventajas del matrimonio: qué caso tiene hacer el acto formal, cuando los derechos son casi los mismos, y además, de no hacerse el acto
formal, la disolución se hace mucho más fácil, sin necesidad de juicio
ni abogados. Y respecto del régimen de bienes, con las nuevas disposiciones, al eliminarse prácticamente el régimen de separación de bienes, el concubinato puede ser una alternativa práctica para tener un
régimen efectivo de separación de bienes, y el concubino que no
trabaje por dedicarse al hogar, tiene la protección de la acción por
alimentos durante el concubinato y después del mismo por el mismo
tiempo que duró, y las expectativas hereditarias. Con la tendencia
actual de las parejas jóvenes de trabajar ambos y formar cada quien su
propio patrimonio, de evitar tener hijos durante los primeros años del
matrimonio, es previsible que prefieran simplemente unirse concubinariamente que formalizar un matrimonio que no les da ninguna
ventaja apreciable.
2. Una Reflexión General
En esta evolución hacia el desvanecimiento del matrimonio como
institución jurídica, me parece que los pasos decisivos son los siguientes: 1) La introducción del divorcio vincular con los decretos de
Carranza en 1914 y luego en la Ley de Relaciones Familiares, con lo
que se debilita la noción de los deberes conyugales (que constituyen
el vínculo); 2) la supresión de la diferencia entre hijos legítimos y naturales, operada en el código civil de 1928, que suprime la idea de que
el matrimonio es la única forma moral de crear una familia; 3) el
reconocimiento de efectos jurídicos al concubinato, iniciado en el código de 1928 y proseguida en reformas posteriores, que hace que el
matrimonio ya no tenga el carácter de institución única y peculiar; 4) la
equiparación absoluta de los papeles de esposa y esposo, y la consiguiente supresión de la potestad marital, iniciada en la ley carrancista y
proseguida en el código y reformas posteriores, que diluirá más el
contenido de los deberes conyugales y hará que dependan del acuerdo entre los cónyuges; 5) la introducción del «derecho» a decidir
sobre la procreación en la reforma de 1974, que lleva a la supresión
66
JORGE ADAME GODDARD
de la procreación como un fin esencial del matrimonio en el código
de 2000.
Al término de esta evolución tenemos, en síntesis, el siguiente
régimen matrimonial:
• El matrimonio es sólo una entre las varias formas legales de
constituir una familia.
• La esencia del matrimonio es una convivencia afectiva y efectiva
en un mismo domicilio, sin que esté abierta a la procreación.
• El deber primordial entre los esposos es el de contribuir
económicamente al sostenimiento de la casa común.
• El matrimonio puede terminar por la sola separación por más de un año.
Sus diferencias con el concubinato son mínimas, y quizá el
régimen jurídico del concubinato resulte más práctico en la mayoría
de los casos.
El matrimonio legal actual no puede ser considerado ya una
institución de interés público, pues en vez de estar orientado a la
procreación y educación de los hijos, que son fines de interés social,
se orienta definitivamente al mero provecho económico y afectivo de
los cónyuges. No se justifica, por lo tanto, que tenga un régimen
jurídico preferencial.
Esta evolución que cambia fundamentalmente el concepto legal
del matrimonio y familia se da en un espacio de tiempo muy reducido, de apenas 83 años (1917-2000). Pudo ser posible gracias a que se
introdujo la idea de que el matrimonio es, como dice el artículo 130
constitucional, un acto jurídico cuya naturaleza y efectos los definen
las leyes. Éstas son expresión de la voluntad política, que es algo
siempre cambiante de acuerdo con los intereses del momento y el
equilibrio del poder.
Es importante notar cómo los cambios legislativos en esta materia
se dan más por razones de preferencias ideológicas o equilibrio político,
que como respuesta a opiniones de los expertos y las necesidades y
tradiciones familiares. La ley de 1917 se expide en un momento
de euforia revolucionaria, sin que puede localizarse en la doctrina
precedente una tendencia para admitir el divorcio o para igualar los
papeles de los esposos; más bien, lo que sucede es lo contrario, que
el legislador «ilustrado» decide modificar la estructura conyugal de
67
EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL D.F. (1917-2000)
acuerdo a una ideología que le parece debe imponer a toda la sociedad. El código de 28 suprime la distinción entre hijos legítimos y naturales, y admite el concubinato como forma de constituir la familia,
cuando la opinión común, que se siguió expresando cuando se celebraba la ceremonia del matrimonio civil, era que el matrimonio era la
«única forma moral» de fundar una familia. La supresión de los papeles diferenciados entre varón y mujer, operada en la reforma de
1974, no la pedía ninguno de los autores examinados, salvo Julián
Güitrón Fuentevilla que estaba estrechamente ligado con el presidente en turno, Luis Echeverría, a quien le dedica su libro llamándolo
«líder de mi patria». Tampoco había precedentes para introducir el
«derecho» a la procreación, pues nunca antes nadie había dudado que
los cónyuges libremente decidían sobre sus hijos, pero entendían que
se casaban para procrear, de modo que esto era un fin del matrimonio. La reforma de 1974 responde claramente a la opinión pública y
presión internacionales, y no a iniciativas nacionales, y fue operada
por un congreso totalmente sumiso al Poder Ejecutivo. Finalmente, el
régimen matrimonial del código actual, contradice la opinión de la
mayoría de los autores analizados y sólo responde a las posiciones
menos elaboradas de dos autoras; fue operada por una asamblea
legislativa dominada por la ideología partidista.
Los cambios legislativos tienen, entre otros, el efecto de ir modificando las opiniones de los autores cuando no tienen un fundamento
sólido. Un ejemplo claro de esto es el divorcio, que habiendo sido introducido de manera revolucionaria y como una medida excepcional,
termina siendo aceptado, primero como un mal necesario y luego
como un remedio saludable, por casi toda la doctrina, salvo las
honrosas excepciones.
Para recuperar el sentido propio del matrimonio –para valorarlo
como un estado de vida que perfecciona a los esposos y que hace al
bien común la aportación excelente que son los hijos, como un modo
de vida por el que vale la pena sufrir, como un camino gozoso no
obstante los muchos obstáculos, como un tipo de vida cuya contemplación entusiasme a los jóvenes y cuya realización dé paz a los
ancianos–, es necesario superar la idea de que el matrimonio es un
acto o institución jurídica-legal, y recuperarlo como un acto personal,
68
JORGE ADAME GODDARD
esencialmente ético, cuya naturaleza y efectos están determinados por
la propia naturaleza espiritual y comunitaria del ser humano.
El matrimonio es el amor humano más perfecto que existe. Bajo
esta perspectiva ética, que me parece la científicamente correcta, resulta absurdo decir que es un acto jurídico, una institución, un acto
del poder estatal o una estructura social de control de la sexualidad.
Bajo esta perspectiva, del amor pleno y recíproco entre los esposos
que incluye necesariamente la apertura a los hijos, puede profundizarse sobre su naturaleza y sobre los deberes –casi todos morales– que
surgen entre los esposos. Al derecho y a la legislación le corresponde
sólo sancionar públicamente la existencia de los matrimonios y asegurar el cumplimiento de ciertos deberes entre los cónyuges. Es la
misma sociedad, y especialmente las familias y las iglesias de cada
nación, y no los políticos, quienes tienen la misión de definir la
naturaleza y efectos del matrimonio.
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¤ Índice ARS 28
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¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
WHEN NOT EVEN SAFE IN HER OWN HOME:
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST
CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
Linda Arnold
Courts in Mexico City have long recognized that crimes of violence against
children, such as rape, murder and infanticide, are particularly horrifying
to society. Before the modern era of codification and, most recently, laws
designed to protect the rights of children, mid-nineteenth century prosecutors and judges took special care in seeking justice for society's weakest
and most vulnerable victims. Those charged with administering justice also
recognized the need to adher rigorously to rules of evidence lest an accused
become a victim of revenge rather than be held accountable to society and
its laws1. They applied mandatory sentencing and procedural reviews to
insure the legality of proceedings, convictions, and sentences and
to protect the rights of those convicted to appeal their sentences.
Balancing society's demand for justice and the rights of the accused,
prosecutors and judges relied on a rich jurisprudential heritage to
prosecute, convict, and sentence perpetrators of violence against children.
Extant constitutional laws and implementing legislation in Mexico during the early 1850s
recognized four distinct legal jurisdictions: local and state courts for the adjudication of ordinary
jurisdiction cases; federal courts for the adjudication of national law cases and cases involving
federal officials, such as secretaries of state and congressmen as defendants; military courts for the
adjudication of cases involving members of the military and members of their immediate families
as defendants; and ecclesiastical courts. Plaintiffs and defendants in Mexico City and the federal territories appealed their cases to the Supreme Court, acting in its capacity as an audiencia, appellate
court. Extant laws also limited cases to three instances; in the case of Mexico City, defendants and
plaintiffs appealed judicial findings and sentences issued by first instance judges to the Supreme
Court. The Supreme Court had three chambers (salas); the first chamber most commonly dealt with
conflict of jurisdiction cases; the second and third chambers reviewed and adjudicated appellate
cases in turn. A three judge panel handled second instance cases; a five judge panel would hear arguments and review the evidence or procedures of the second instance panel. For the court's bylaws
and internal regulations see, Reglamento, 13 May 1826, in Colección de ordenes y decretos de la
Soberana Junta Provisional Gubernativa y soberanos congresos generales de la nación mexicana
(Mexico City: Imprenta de Galván, 1829-1840).
1
71
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
There is no historiogaphy that addresses the nature or extent of
violence against children in urban centers in times past or the laws
and jurisprudence courts applied to such cases2. Consequently, the
purposes of this article are twofold: to introduce a methodology based on the legal arguments and laws and to analyze the effectiveness
of mid-nineteenth century laws and legal institutions to prosecute,
convict, and sentence perpetrators of violence against children. The
sources for this study are the appellate briefs, the laws, and the sentences in three Mexico City cases: the 1851 case against Pablo Parra
for abduction, rape and murder of five year old Gregoria Rodríguez;
the 1850 case against seventeen year old Vicenta Bonilla for infanticide; and the 1851 case against twenty-six year old José Nazario for
the rape of María Julia, his 10 year old sister-in-law3. Because the
courts considered the circumstances of an accused, the crime, and the
victim, the particular details of each case are discussed to shed further light on the relationship between the legal culture of the era and
daily life in mid-nineteenth century Mexico City.
In Mexico City during the 1850s ordinary people participated in
criminal investigations through witness depositions and court supervised face to face meetings (careos) with those against whom they had
given depositions4. Unlike in the modern courts, the accused did not
stand before a judge to hear his sentence. Judicial investigators, normally the court notaries (escribanos), deposed witnesses and collected
testimony; subsequently, first instance criminal court judges evaluated
the depositions, any written evidence, the testimony of the accused,
contradictions in the testimonies of the accused and witnesses, and the
written arguments of a defense attorney before issuing his findings.
After the first instance judge issued his findings, and a sentence if he
found an accused guilty, a court notary (escribano) went to the jail,
read the sentence to the accused, and the accused signed the sentence.
2
There is a small body of related literature for the non-Iberian world that addresses infanticide;
see for example, Symonds, «Reconstructing Rural Infanticide in Eighteenth-Century Scotland».
3
For the prosecutorial briefs discussed here, see Casasola, Colección de alegaciones y
respuestas fiscales.
4
During those meetings, officers of the court read the portion of a witness's statement that
contradicted statements made by accused.
72
LINDA ARNOLD
Mandatory procedural and sentencing reviews by the appellate
courts of major crimes and the right of the convicted to appeal a sentence guaranteed the legality of judicial findings and sentences5. In
the Federal District during the early 1850s the Supreme Court acted
as the appellate court for ordinary jurisdiction criminal and civil cases. At the appellate level, the prosecutor (fiscal) prepared a brief in
which he evaluated the proof of the body of the crime, identified a
motive, discussed how the evidence linked an accused to the crime,
expressed his support or objection to the sentence, analyzed the
evidence, and presented the jurisprudence that supported his position.
After hearing the prosecutor's arguments, the appellate court issued
its own findings that confirmed, modified, or revoked the first
instance sentence, citing extant laws and jurisprudence.
DISCOVERING A VICTIM, IDENTIFYING AN ACCUSED
Pablo Parra, covered with dirt and his shirt torn, didn't get to the
dance in Jacoba Estrada's room until six in the evening on June 1,
18516. Sweaty in spite of the late afternoon drizzle and visibly agitated, he left shortly after arriving. Finding his way to the fountain in
the Plazuela de Santa Cruz Acatlán, Pablo washed himself off then returned to the dance. After he got home around nine that evening, he
heard that his employer's five year old daughter, Gregoria Rodríguez,
was missing7. Insisting that a friend accompany him, Pablo joined
others who were searching for the little girl. He didn't return to work
for the next three days, walking around the city, as did others,
searching for Gregoria. Pablo finally returned to work on June 4.
Two days later some people in the neighborhood reported that a
pack of dogs was devouring the body of a small child8. Rushing to the
5
The 9 October 1813 implementing legislation for judicial administration under the 1812
Spanish constitution mandated that audiencias conduct sentencing and procedural reviews; the
centralist congress in Mexico on 23 May 1837 enacted a provisional judicial administration law that
extended that requirement to courts throughout Mexico. Subsequently, prosecutors, defense
attorneys, and judges throughout Mexico cited the laws and jurisprudence upon which they based
their legal arguments and findings.
6
Casasola, Colección de alegaciones y respuestas fiscales, 60 and 81.
7
Ibid., p.63.
8
Ibid., p.62.
73
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
scene, Benito Rodríguez, Gregoria's father, felt his worst fears come
true. The dogs had dug little Gregoria's body out of a shallow grave
and eaten the lower part of one of her arms and part of her buttocks.
The autopsy findings reported that even though her body was
partially decomposed, the evidence showed that her internal organs
were torn, swollen, and deeply bruised. Little Gregoria had been
brutally raped; and, likely, she had died from the loss of her own
blood due to the trauma inflicted on her body.
Local police immediately began interviewing people in the neighborhood where Gregoria had lived and quickly Pablo became the
focus of the investigation into her death after a number of witnesses
testified that they had seen him carrying her into a nearby shop between 4:30 and 5 o'clock the afternoon she had disappeared9. Others
reported that they had seen Pablo carrying the little girl in his arms
and walking in the direction toward where her little body was found.
Pablo denied any knowledge of the girl's death. Yes, he had carried
her away from her home without the knowledge and permission of her
parents, but only to buy a cookie for her at a nearby store. According to
his testimony, he left her outside the store and told her to go home. However, the testimony of a number of witnesses contradicted his story;
furthermore, her father and an investigator who arrived at her burial site commented that she had cookie crumbs on her when they found her10.
THE BODY OF THE CRIME AND PROOF
The preliminary investigation of any crime involved the establishment of the body of the crime, the identification of the perpetrator of
the crime, the detention of that person, the deposing of witnesses, and
the taking of the confession of the accused11. The body of the crime
formed the fundamental bases of a criminal investigation. Extant jurisprudence clearly distinguished between the body of the crime and
the evidence or proof of the crime. Legal sources defined the body of
the crime as the actual act or acts that violated the law.
Ibid., pp.66 and 80.
Ibid., p.67.
11
Escriche, Diccionario razonado, «Juicio criminal informativo», p.363; Helvia Bolaños, Curia
filípica mexicana, cuarta parte, segunda sección, para 22, 1858, p.383.
9
10
74
LINDA ARNOLD
In the three cases addressed here, the courts identified distinct
crimes. In the case against Pablo Parra, abduction, rape, and murder
formed the basis for the investigation. In the case against Vicenta Bonilla,
infanticide formed the body of the crime. In the case against José
Nazario, the forceful rape of a minor became the basis for the preliminary
investigation. Investigators had up to forty days to establish the body of
a crime and connect the evidence to a particular person12. Toward that
end investigators interviewed potential witnesses, deposed witnesses,
collected any written evidence, and deposed the accused.
Traditional jurisprudence recognized two types of proof or evidence, defined as conclusive proof (plena or completa) and partial proof
(semi-plena or incompleta)13. In criminal cases both clear and partial
proof included the legally deposed confession of an accused, the testimony of at least two eye witnesses, legal documents, a judge's ocular
observation, and circumstantial evidence (conjetural or indicios).
Partial proof also included an extrajudicial confession to a second
party or hearsay, the testimony of a single witness, personal papers or
papers not notarized, unsubstantiated presumptions, and the
reputation of the accused based on the testimony of a single witness.
At the first instance level a judge identified the relevant evidence
and the jurisprudence upon which he based his findings and the
sentence. At the appellate level the prosecutor identified body of the
crime and discussed the laws and jurisprudence that defined the evidence and the sentence. If in disagreement with the conviction or sentence,
the prosecutor also identified and discussed his judicial reasoning to
support a reversal of the first instance conviction or sentence.
Investigators and prosecutors, of course, preferred indisputable
evidence of the body of the crime and legal confessions. In the case
against Vicenta Bonilla, that seventeen year old testified that on the
night of 30 April 1850 she had given birth on the banks of a city drainage canal, where her mother had taken and left her, and that she had
tossed her newborn into the canal a short distance from the birthing
12
Ley de 23 de mayo de 1837, art. 131, «en los casos en que deba abrirse el juicio plenario, se
recibirá la causa o prueba por un corto término, prorrogable según las circunstancias de aquella hasta
cuarenta dias; y solo en el caso de que hayan de examinarse testigos o recibirse alguna otra prueba a
distancias tan considerables que no fuere bastante aquel término, se podrá prorogar hasta sesenta (...)».
13
Escriche, Diccionario razonado, «Prueba en materia criminal», pp.585-587.
75
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
site14. Corroborating evidence from witnesses who arrived on the scene because they had heard the sounds of a baby's cry, a police official
(alcalde) who had arrived shortly thereafter, and those who recovered
the newborn's body the following day corroborated that confession
and established the body of the crime15.
Those accused, however, did not have to confess or testify against
themselves. In the case against Pablo Parra, for example, he did confess
that he had taken little Gregoria from the doorway of her home; and eye
witness testimony proved that he had Gregoria in his arms in the store
where he bought her a cookie16. Additional witnesses stated that they had
seen him with Gregoria in his arms as he walked toward a nearby side
street (callejón). Parra, however, denied that he had carried Gregoria
away from the store, stating that he had set her down and had told her to
go home. Consequently, the investigators built the case against him on
the basis of circumstantial evidence: witness testimony about his heading toward a side street, witness testimony concerning his appearance
when he arrived at Estrada's room an hour later, witness testimony of his
cleaning himself in the fountain, witness testimony about the cookie
crumbs still on Gregoria's body after the dogs had begun to feast on her,
and the medical autopsy report. The overwhelming amount of circumstantial evidence served to substantiate the case against Pablo Parra, who
never did confess to the rape and murder of Gregoria Rodríguez.
Even if an accused confessed, a defense attorney could and did
resort to diverse jurisprudence in an effort to discount a confession.
In the case against twenty-six year old José Nazario, prosecuted for
raping María Julia, his ten year old sister-in-law, for example, the defense attorney cited a 13 July 1530 royal resolution (real cédula) that
Indians should not be punished for polygamy unless Christian and
previously warned that polygamy was contrary to Christianity17. To
counter that recourse to colonial law, the appellate prosecutor cited
contrary colonial jurisprudence to argue that a royal resolution issued
nine years after conquest did not apply under the circumstances. Not
only was the case against José Nazario not based on the charge of
Casasola, p.121.
Ibid., pp.116, 127, and 129.
16
Ibid., p.66.
17
Ibid., p.10; Recopilación de las leyes de las Indias, ley 4, tit. 1, libro 6.
14
15
76
LINDA ARNOLD
polygamy, other colonial laws stated that Indians were subject to
«common laws in civil and criminal cases»18. The prosecutor further
noted that colonial laws charged judges with insuring that they punish
grave and violent crimes to the full extent of the law19.
José Nazario's defense attorney also tried to establish that mitigating
circumstances attenuated his client's behavior. The defense attorney drew on
José Nazario's testimony that even though he had conjugal relations with
his 10 year, 8 month old sister-in-law, she had consented after he asked her
if she wanted to have sex with him20. Jose Nazario further stated that he,
his wife, and María Julia all slept together naked in the same bed ever since she had moved into their home two weeks previous to help take care of
her infant nephew. On that particular 31 August 1851 Sunday morning,
María Teodora, María Julia's sister, had risen early and taken her baby to
Tlalpan where she went to sell chile verde. José Nazario, feeling a
«natural impulse» and with the consent of María Julia, had sex with his
sister-in-law21. Only after consuming the act did María Julia start to cry;
and because she was also bleeding profusely, José Nazario found some
rags which he placed on her to stop the bleeding-then he left the house.
The effort by the José Nazario's defense attorney to rely solely on his
client's story about the events of that Sunday morning did not end with just
one mitigating circumstance argument. The defense added three additional
claims. First, the medical report did not state unequivocally that María
Julia had been raped22. Second, María Julia had already begun to menstruate,
thus had the right to consent to have sex with José Nazario23. Third, José
Nazario's stupidity (estupidez) further mitigated the gravity of the crime24.
At the appellate level the prosecutor presented his arguments
against each of the defense attorney's mitigating circumstances. To
18
Casasola, pp. 10-11; Solórzano, Política indiana, cap. 29, libro 2, stressed that Indians were
not exempt from the law.
19
Recopilación de las leyes de las Indias, ley 1, tit. 8, lib. 7, «Ordenamos y mandamos a todas nuestras
justicias de las Indias, que averigüen, y procedan al castigo de los delitos, y especialmente públicos, atroces, y
escandalosos, contra los culpados, guardando las leyes con toda precisión, y cuidando sin omisión, ni descuido
usen de su jurisdicción, pues así conviene al sosiego público, quietud de aquellas provincias, y sus vecinos».
Most of the laws quoted here may be found in Rodríguez de San Miguel, Pandectas hispano-megicanas.
20
Casasola, p.11.
21
Ibid., p.12.
22
Ibid., p.11.
23
Ibid., p.21.
24
Ibid., p.12.
77
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
counter José Nazario's story the prosecutor drew on traditional jurisprudence and the testimony given by María Julia. First, citing the
Siete Partidas and a gloss by the 16th century legal scholar Gregorio
López and a contemporary Spanish commentator, Florencio García
Goyena, the prosecutor stressed that a child could not consent to an
act that would bring harm on that child25. He quoted ley 9, título 10,
partida 7, «La regla constante de derecho (...) que en el púpilo ó
impúbero no puede haber aquiescencia ni tolerancia en daño suyo, y
que ni por su voluntad tácita ni espresa puede hacer peor su condición».
To corroborate María Julia's version of the events, the prosecutor,
citing additional evidence, rejected each of the claims made by the defense attorney concerning the circumstances of the event. That evidence included testimony by María Teodora; María Máxima, María Julia
and María Teodora's mother; and a police official (alcalde), who provided evidence based on what he saw at the house. Legal documentation
included the incomplete medical report about María Julia's injuries and
an additional court ordered medical report stating that María Julia was,
indeed, a pre-pubescent girl, also corroborated by her mother's testimony.
Significantly, the prosecutor could not rely solely on María Julia's
testimony, not because her testimony was that of a single witness, but
because the testimony of children was not considered legal evidence26.
In her deposition María Julia had testified that she had not consented
to sex with her brother-in-law and that they did not sleep in the same
bed, but, rather, on different mats (petates). She also testified that she
had already risen and dressed when her brother-in-law re-entered the
house, grabbed her, pinned her arms above her head, and forced himself on her. Her sister, María Teodora, confirmed that María Julia slept
on a separate mat; additionally, her mother and an alcalde confirmed
that the girl was dazed and only semi-conscious when they arrived at
José Nazario's house27. The first medical report confirmed that Maria
López [de Tovar], Las Siete Partidas; y García Goyena, Código criminal español.
Escriche, Diccionario razonado, «Menor», pp.433-435, «El menor no es persona legítima
para presentarse en juicio como actor ni como reo, ya sea la causa civil, ya sea criminal». The law
distinguished four phases of the legal status of children: infancy, birth to seven years; próximo a la
infancia, seven to ten and a half years; próximo a la pubertad, ten and a half years to fourteen for
boys and ten and half years to twelve for girls; and minor (menor) until the age of twenty five.
27
Casasola, p.14.
25
26
78
LINDA ARNOLD
Julia had been traumatized and that her injuries were consistent with
her story. An additional medical report and her mother's testimony
confirmed that the girl had not yet begun her menstrual periods.
To counter the defense attorney's argument that José Nazario's
«stupidity» should be recognized as a mitigating circumstance, the
prosecutor offered a definition of stupidity: an affliction of the human
senses by which one cannot formulate exact ideas28. Commenting further, he wrote that «stupidity cannot recognize stupidity»29. The prosecutor urged the court to recognize that the logical structure and content
of José Nazario's own testimony contradicted his claim of «stupidity».
In all three cases the confessions and partial confessions of the
perpetrators of violence against children became the basis for their
convictions at the first instance level and for appellate judges to uphold those convictions. Investigators had identified the body of each
crime and had collected the evidence to substantiate that crime and
link the crime to a perpetrator. Some perpetrators appealed their sentences; all had the right to sentencing and procedural reviews. None
of the perpetrators appealed their convictions. In all three cases,
though, appellate judges did alter the first instance sentences.
SENTENCING AND APPELLATE PROSECUTION
Just as mid-nineteenth century jurisprudence defined the body of the
crime and the rules of evidence based on Iberian and colonial law, the
jurisprudence about sentencing and appellate prosecution also relied
heavily on a rich jurisprudential legacy. Appellate prosecutors,
though, did not rely solely on colonial laws to explain their judicial
reasoning. They also drew on additional sources. Those sources
included nineteenth century Spanish and Italian criminal codes and
legislation, French medical treatises, and diverse legal scholars.
In these three cases involving violence against children during the
early 1850s, the first instance judges applied judicial discretion when
issuing their sentences. Only in the case against Pablo Parra did the first
Ibid., p.12.
We might conclude that in today's lexicon the mid-nineteenth century definition of «stupidity»
referred to mental retardation.
28
29
79
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
instance judge sentence the perpetrator to death. Sentencing laws had long
given judges the right to take mitigating circumstances into account when
issuing sentences not explicitly defined by law30. In each of the cases
discussed, the appellate prosecutor prepared a detailed brief based on the
evidence, the positions of the defense attorney, the findings at the first instance level and the sentence. He cited a variety of sources to support his
request that the appellate court apply the death penalty in all three cases.
The appellate prosecutor handled all three of these cases during 1852.
The appellate brief in the case against José Nazario came before the court
in March 1852 for sentencing review; at the second instance the prosecutor urged the court to revoke the first instance sentence of six months, counting time served, and instead impose the death penalty. In the case against
Pablo Parra, who appealed the first instance court's death penalty sentence,
the second instance brief came before court in April 1852; after the second
instance court revoked the death penalty against Parra and sentenced him
to ten year in prision, the prosecutor appealed the second instance sentence and argued in support of the death penalty at the instance in October
1852. The prosecutor presented his appellate brief in the case involving
Vicenta Bonilla, who appealed her first instance sentence of eight years of
hard labor in jail, arguing in favor of the death penalty in October 1852.
The appellate prosecutor took particular exception to the first
instance judge sentencing José Nazario to six months of jail service, counting time already served since his incarceration in late
August, in essence sentencing him to an additional six weeks in jail31.
The judge's rationale for that sentence had focused on the defense
argument that José Nazario as an Indian should be treated with
leniency, that María Julia was near puberty, and that she had physically healed from her wounds after several weeks. Drawing on Florencio
García Goyena and his work on the contemporary Spanish criminal
code, the judge had decided that incest was not the body of the crime32.
Drawing on the same tome, the appellate prosecutor wrote that he did not
understand why the first instance judge did not take into account that
García Goyena also stated in accordance with ley 3, titúlo 20, partida 7
Escriche, «Pena arbitraria», p.532.
Casasola, pp.5-6.
32
The judge cited a section of García Goyena, Código criminal español, t. 1.
30
31
80
LINDA ARNOLD
that the penalty for the use of violence against honorable women was
death33. Furthermore, the prosecutor argued that García Goyena also
wrote that the penalty for sexually assaulting a pre-pubescent girl was
death. Noting that some writers called for lesser sentences for such
violent offenders, the prosecutor rejected that option, citing Gregorio
López's gloss of ley 2, tit. 31, partida 734.
33
Rodríguez de San Miguel, Pandectas, 4925, ley 3, tit. 20, part. 7: «Que pena merecen los que forzaren alguna de las mugeres sobre dichas, e los ayudadores dellos. Robando algund ome alguna muger viuda
de buena fama, o viren, o casada, o Religiosa, o yaziendo con alguna dellas por fueras, si le fuere prouado en
juyzio, deue morir prende; e demas, deuen ser todos sus bienes de la muger que assi ouiesse robada, o forzada. Fueras ende, si despues desso ella de su grado casasse con el que la robo, o forzo, non auiendo otro marido. Ca estonce, los bienes del forzador deuen ser del padre, e d la madre, de la muger forzada, si ellos non
consintiessen en la fuerza, nin en el casamiento. Ca, si prouado les fuesse que auiean consentido en ello, estonce deuen ser todos los bienes del forzador, de la Camara del Rey. Pero destos bienes deuen ser sacadas las
dotes, e las arras, de la muger del que fizo la fuerza. E otrosi los debdos que auian fecho fasta aquel deia, en
que fue dado juyzio contra el. E si la muger que ouiesse seydo robada, o forzada, fuesse Monja, o Religiosa,
estonce todos los bienes del forzador deuen ser del Monesterio donde la saco. E a tanto tuuieron los Sabios
antiguos este yerro por grande, que mandaron, que si alguno robasse, o lleuasse su esposa por fuerza, con
quien non fuesse casado por palabras de presente, que ouiesse aquella mesma pena, que de suso diximos, que
deuia auer el que forzasse a otra muger, con quien non ouiesse debdo. E lapena, que diximos de suso, que
deue auer el ur forzasse alguna de las mugeres sobredichas, essa misma deuen auer los que le ayudaron a sabiéndas a robarla, o a forzarla: mas si alguno forzasse muger otra, que non fuesse ninguna destas sobredichas,
deue auer penaporende, segun aluedrio del Judgador; catando, quien es aquel que fizo la fuerza, e la muger
que forzo, e el tiempo e el lugar, en que lo fizo».
34
Ibid., 5228, ley 2, tit. 31, part. 7: «Como el ome non deue rescebir pena por mal pensamiento que aya
en el corazon, solo que non lo meta en obra. Pensamientos malos vienen muchas veces en los corazones de los
omes, de manera, que se afirman en aquello que peinsan, para lo cumplir por fecho. E despues asman, que si
lo cumpliessen que farian mal, e arrepientense: e porende dezimos, que qualquier ome que se arrepiente del
mal pensamiento, ante que comenzasse a obrar por el, que non meresce pena porende: porque los primeros
mouimientos de las voluntades non son en poder de los omes. Mas si despues que lo ouiesse pensado, se trabajasse de lo fazer, e de lo cumplir, comenzandolo de meter en la obra, maguer non lo compliesse de todo, estonce seria encuopa, e meresceria escarmiento, segund el yerro que fizo, porque erro en aquello que era en su
poder, de se guardar de lo fazer, si lo quisiera: e esto seria, cono si alguno ouiesse pensado de fazer alguna traycion contra la persona del Rey, e despues comenzasse en alguna manera a meterlo en obra; assi como fablando con otros, para meterlos en aquella traycion que auia pensado él; o faciendo jura, o escripto con ellos; o
comenzandolo á meter por obra en alguna otra manera, semejante destas, maguer non lo ouiesse fecho acabadamente. Esso mesmo seria, si viniesse en voluntad a algund ome, de matar a otro, si tal pensamiento malo
como este comenzare a lo meter por obra, teniendo alguna ponzoña aparejada, para darle a comer, o a beuer;
o tomando algund cuchillo, o otra arma, yendo contra el para matarlo; o estando armado, assechandolo en
algund logar, para darle muerte; o trabajandose de lo matar en alguna otra manera, demejante destas, metiendolo ya por obra: ca, maguer non lo cumpliesse, meresce ser escarmetado assi como se lo ouiesse cumplido,
porque non finco por el de lo cumplir, si pudiera. Otrosi dezimos , que si alguno pensasse de robar, o forzar,
alguna muger virgen, o muger casada, e comenzasse a meterlo por obra trauando de alguna dellas, para cumplir su pensamiento malo, o leuandola arrebatada, ca, maguer non passasse a ella, meresce ser escarmentado
bien assi como si ouiesse fecho aquello que cobdiciaua, pues que non finco, por quanto el pudo fazer, que se
non cumplio el yerro qu auia pasado. En estos casos sobredichos tan solamente ha logar lo que diximos, que
deuen rescebir escarmiento los que pensaren de fazer el yerro, pues que comienzan o obrar del, maguer non lo cumplan. Mas en todos los otros yerros que son menores destos, maguer los pensaren los omes de fazer, e comienza a
obrar, si se arrepintieren ante que el pensamiento malo se cumpla por fecho, non merescen pena ninguna».
81
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
Accordingly, the prosecutor reminded the appellate court judges that
the ley 23, tit. 18, libro 2 of the Recopilación de las leyes de Indias gave them
the power to revoke the first instance sentence35. He also called on those
judges to apply art. 7, Chapter 1 of the 13 March 1813 judicial administration law, which gave them the authority to rebuke and even fine lower
court judges who deviated from established law in their proceedings and
sentences, who abused judicial authority36. Should José Nazario only serve
six months for the brutal sexual assault of his sister-in-law, that would be
«un poderoso aliciente para los perversos (...) puedan satisfacer sus brutales apetitios; y un funesto porvenir se prasenta á los padres de familita
cuando consideren que, al dejar de existir, quedan espuestas sus tiernas
hijas á la voracidad de los malvados, por la falta de energía en los encargados de administrar justicia, para imponer las penas señaladas por derecho»37.
The appellate prosecutor further objected to the behavior of the first
instance judge because he had issued a cease and desist order (desistimiento) to María Julia to prevent her from pursuing the case against
José Nazario any further38. The problem with that order, according to the
prosecutor, was that María Julia had never pursued charges against José
Nazario, nor had her mother. As a child, María Julia had no standing in
court and left the matter to her mother; and her mother had left the
matter to the authorities who arrested José Nazario and collected the
evidence against him. There was nothing from which María Julia might
desist; she had not sued her brother-in-law nor had she filed a complaint.
Calling the attention of the court to the issue of judicial discretion,
the appellate prosecutor argued that such discretion could only be
used when the law did not explicitly address the punishment for a
particular crime39. In no way was judicial discretion in sentencing an
option for grave and atrocious crimes for which the law prescribed
the penalties. And the penalty in this instance should have been a
35
Rodríguez de San Miguel, Pandectas, 1842, Recopilación de leyes de Indias, ley 23, tit. 18, lib. 2:
«D. Felipe II en la Ordenanza 94 de Audiencias de 1563. Y D. Felipe IV en esta Recopilación. Que los Fiscales
tomen la voz en las causas concernientes á la execución de la justicia. Ordenamos y mandamos, que los
Fiscales de las Audiencias tomen la voz, é interpongan sus oficio en los pleytos y causas concernientes á la
execucion de nuestra Real Justicia, quando se apelare de los corregidores, y de otros Jueces».
36
Casasola, p.22.
37
Ibid., p.6.
38
Ibid., p.21.
39
Ibid.
82
LINDA ARNOLD
death sentence. The appellate court agreed with the prosecutor's
argument concerning the evidence and the brutality of the crime and
sentenced José Nazario to ten years of hard labor in a presidio.
Within a few days of filing a brief in the case against José Nazario,
the appellate prosecutor filed his brief in the case against Pablo Parra.
Parra, sentenced to death for the abduction, rape, and murder of Gregoria
Rodríguez, appealed his death penalty sentence. His defense attorney
argued that the evidence was insufficient to warrant the application
of the death penalty. The appellate prosecutor supported the first
instance sentence and elaborated his interpretation of the evidence,
arguing that the evidence was sufficient to warrant the death penalty.
Key to the defense and prosecution arguments in the case against
Pablo Parra at the second instance was traditional jurisprudence that
prohibitted convictions based on suspicions and presumptions. The
defense argued that the evidence was inconclusive. The prosecutor
noted that, most assuredly, ley 7, tit. 31, partida 7 expressly stated that
judges could not convict individuals on the basis of suspicion40.
40
Rodríguez de San Miguel, Pandectas, 5234, ley 8, tit. 31, part. 7: «Que cosas deuen catar los Juezes,
ante que manden dar las Penas: e por que razones las pueden crecer, o menguar, o toller. Catar deuen los
Judgadores, quando quieren dar juyzio descarmiento contra alguno, que persona es aquella contra quien lo
dan; si es sieruo, o libre, o fidalgo, o ome de Villa, o de Aldea; o si es mozo, o mancebo, o viejo: ca mas
crudamente deuen escarmentar al vieruo, que la libre; e al ome vil, que al fidalgo; e al mancebo, que al viejo, non al mozo: que maguer el fidalgo, o otro one que fuesse honrrado, por su sciencia, o por otra bondad
que ouiesse en el, fiziesse cosa por que ouiesse a morir, non lo deuen matar tan abiltadamente como a los
otros, assi cono arrastrandolo, o enforcandolo, o quemandolo, o echandolo a las bestias brauas; mas deuenlo mandar matar en otra manera, assi como faziendolo sangrar, o afogandolo, o faziendolo echar de la
tiera, si le quisieren perdonar la vida. E si por auentura, el que ouiesse errado fuesse menor de diez años e
medio, non le deuen dar ninguna pena. E si fuesse mayor desta edad, e menor de diez e siete años, deuenle menguar la pena que darian a los otros mayores por tal yerro. Otrosi deuen catar los Judgadores, las personas de aquellos contra quien fue fecho el yerro; ca mayor pena meresce aquel que erro contra su señor, o
contra su padre, o contra su Mayoral, o constra su amigo, que si lo fiziesse contra otro que non ouiesse ninguna destos debdos. E aun deue catar el tiempo, e el logar, en que fueron fechos los yerros. Ca, si el yerro
que han de escarmentar es mucho usado de fazer en la tierra a aquella sazon, deuen estonce oner crudo
escarmiento, porque los omes se recelen de lo fazer. E aun dezimos, que deuen catar el tiempo en otra manera. Ca mayor pena deue auer aquel que faze el yerro de noche, que lo faze del dia: porque de noche pueden
nascer muchos peligors ende, e muchos males. Otrosi deuen catar el logar donde judgan los Alcaldes, o en
casa de algund su amigto, que se fio en el, que si lo fiziesse en otro logar. E aun deue ser catada la manera
que que fue fecho el yerro. Ca mayor pena meresce el que mata a otro a traycion, o aleue, que si lo matasse en pelea, o en otra manera: e mas cruelmente deuen ser escarmentados los robadores, que los que furtan
ascondidamente. Otrosi deuen catar qual es el yerro, se es grande, o pequeño: ca mayor pena deuen dar por
el grande, que por el pequeño. E aun deuen catar, quando dan pena de pecho, si aquel a quien la dan, o la
mandan dar, es pobre, o rico. Ca menor pena deuen dar al pobre, que al rico: esto, porque manden cosa que
pueda ser complida. E despues que los Judgadores ouieren catado acuciosamente todas estas cosas sobredichas, pueden crecer, o menguar, o toller la pena, degund entendieren que es guisado, e lo deuen fazer».
83
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
The evidence in the case against Parra, though, was much more than
suspicion. Drawing on the writings of a noted English writer, Jeremy
Bentham, the prosecutor noted that the facts were linked to crimes,
they formed the links of a chain in such a manner that the first act
(abduction) was linked to the last act (murder)41. The evidence
supported the facts; «positivas demostraciones, deducciones
precisas, pruebas clarísimas» supported the conclusions reached by
the first instance judge even though Parra had not confessed to the
rape and murder of little Gregoria.
Citing a litany of traditional sentencing laws, the appellate
prosecutor urged the appellate court to uphold the first instance
sentence that condemned Parra to death. The Siete Partidas in ley
3, tit. 20, partida 7 stated that the penalty for the forced rape of a
woman was death42. Ley 6, tit. 20, libro 8 of the laws of Spain identified death as the penalty for rape. Leyes 1, 2, 4, and 10, tit.
21, libro 12 of the laws of the Indies stated that death was the
penalty for anyone who murdered another after betraying the trust
of the victim.
At the second instance the third chamber of the Supreme Court
on April 3, 1852, reversed the first instance sentence, sentencing
Parra to ten years in jail; the prosecutor appealed that reversal to
the second chamber of the Court. He contested the findings of the
second instance court, which had cited ley 12, tit. 14, partida 3 to
conclude that the absence of clear, conclusive proof-direct eye
witness testimony, a confession, or legal documentation-prevented
41
The prosecutor did not cite which of Bentham's writings he referenced; some of his writings
on civil and criminal legislation, though, had been translated into Spanish several decades earlier,
for example, Bentham, Tratados de legislación.
42
Op. cit.
84
LINDA ARNOLD
the Court from supporting the death penalty43: Reiterating his position that the evidence supported the conviction and the crimes
supported the sentence, the appellate prosecutor agreed with the
court that the law prohibitted judges from convicting an individual
and imposing a sentence based solely on suspicions. Nevertheless,
he argued that the law referred to suspicions that consisted of
vague, uncertain, and confusing conjectures, but not those conclusions
based on facts and testimony that together proved the crime, linked the
accused to it, and merited conviction and a sentence.
43
Rodríguez de San Miguel, Pandectas, 3870, ley 12, tit. 14, part. 3: «Como el Pleyto criminal
non se puede poruar por sospechas, si non en cosas senaladas. Criminal pleyto que sea mouido contra alguno en manera de acusacion, o de riepto, deue ser prouado abiertamente por testigos, o por cartas, o por conocencia del acusado, e non por sospechas tan solamente. Ca derecha cosa es, que el
poeyto que es mouido contra la personal del ome, o contra su fama, que sea prouado, e aueriguado
por prueuas claras como la luz, en que non venga ninguna dubda. E porende fallaron los Sabios antiguos en tal razon como esta, e dixeron, que mas santa cosa era, de quitar al ome cuppado, contra
quien nonpuede fallar el Judgador prueua cierta, e manifiesta que dar juyzio contra el que es sin culpa, maguer fallassen por señales alguna sospecha contra el. Pero cosas y a señaladas, en que el pleyto criminal se prueua por sospechas, maguer non se auerigue por otras prueuas. E esto seria, quando
alguno que ouiesse sospecha de otro, que le faze, o quiere fazer tuerto de su muger, e lo afrontare tres
vezes, por escritura que sea fedcha por mano de Escriuano publico, e ante testigos, diziendole, que
se quite del pleyto della, e castigando aun a su muger, que se guarde de fablar con aquel ome. Ca si
despues desso lo fallasse con ella en su casa, o en la de la muger, o en la del otro, que quiere fazerle
desonra; o en huerta, o en casa apartada de fuera de Villa, o de los arrauales; puedelo matar sin pena
ninguna, maguer non se pudiesse prouar, que ouiesse fecho yerro con ella. E esto puede fazer tan
solamente por esta razon, porque despues del afrenta los fallo fablando en vno: mas si los fallasse
fablando apartadamente en la Eglisia, despues que tal afrenta le ouiesse fecho, assi como de suso diximos, puede el marido prenderlos a amos a dos, e darlos al Mayoral de la Eglesia, o a los Clerigos
que se acertassen y; que los tengan guardados a amos a dos, apartadamente a cada vno dellos, fasta
que venga el Judgador, que dos demande al Obispo, e que los tome para darles la pena que merecen,
segun mandan las leyes de este nuestro libor, que fablan de los adulterios. Otrosi dezimos, que si en
otro logar qualquier los fallare apartados en vno, luego el marido deue fazer afreuento de tres testigos, de como los falla fablando en vno; e de si, prenderlos, e darlos al Juez del logar: el Jedgador puede, e deueles dar pena de adulterio; maguer otra prueua, o otro aueriguamientos non diesse contra
ellos, si non tan solamente esta sospecha, que los fallaran fablando en vno, despues que el afruento
sobredicho les fue fecho. Otrosi dezimos, que quando alguno fuesse acusado, que fazia adulterio con
alguna muger: e el, para defenderse, dixesse al Judgador, que ella era su parienta tan cercana, que non
deuia ningund ome sospechar, que fiziesse tal yerro con ella; e entonce el Judgador, seyendo
aueriguado el parentesco, e coydando que dezia verdad, lo quitasse de al acusacion; e despues desso
acaeciesse, que la touievvse por barragana, o se casasse con ella despues que muriesse su marido; por
tal sospecha como esta, dezimos, que puede ser dadao juyzio contra el, tan bien como si fuesse prouado al adulterio a la sazon que fue acusado. Esso mismo seria, si el Judgador maliciosamente lo
diesse por quito del acusacion que le fazian del adulterio, o se fuyesse el de la prision en que estaua
recaudado por razon de aquel pleyto; si despues desso fuesse fallado en verdad que tenia aquella
muger por barragana, o se casasse con ella».
85
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
The appellate prosecutor cited the medical evidence to further
argue his position. The post mortem examination of the little girl's
body found, «(...) que los órganos sexuales y todos sus adyacentes los
encontraron abiertos, rotos, dilacerados y con restos de inflamación
produnda, sin que estas lesiones puedan atribuirse a la acción de un
instrumento vulnerante, sino a la de violación prematura»44. The
medical examiners also concluded that Gregoria likely died as a consequence of loss of blood from the wounds she suffered after being raped.
Noting that witness testimony and medical evidence established
that Gregoria had been abducted and had died as a consequence of her
rape, the prosecutor argued that Parra's testimony was so full of contradictions that the court should not accept any of his statements. Included among those statements was Parra's accounting for his time,
the hour between the time he was last seen with Gregoria and the time he showed up at Estrada's room. Parra claimed that he had gotten
into a shuffle with a person in the neighborhood, but that he couldn't
remember the name of that person. The prosecutor argued that the
court should not consider Parra's unsubstantiated story about his whereabouts; he had opportunity to commit the crime and had presented
no evidence or witnesses to the contrary.
The prosecutor then pointed to additional testimony: two witnesses stated that during those days when he did not go to work they had
repeatedly seen Parra, although ostensibly searching for Gregoria for
three days, lurking near the site of her burial45. Why didn't he return
to work for three days? Why didn't he even return to his own home at
night? Why after he had been apprehended had he sent a message to
his wife, Cleta Torres, that she had best «(...) metiese a servir porque
él estaba fundido (...) Si Pablo Parra no era culpable en la muerte
de Gregoria Rodríguez, ¿por qué se creía perdido cuando lo
aprehendieron por aquel motivo?»46.
Casasola, pp.64 and 86.
Ibid., p.83.
46
Ibid., p.90.
44
45
86
LINDA ARNOLD
The prosecutor's interpretation of the evidence, his citations of the
legal foundations for his recommendation, and his logical reasoning
still did not convince the court to sentence Parra to death for the murder of Gregoria Rodríguez. At the third instance the court upheld the
sentence of the second instance court. Pablo Parra would spend the
next ten years in prison at Santiago Tlaltelolco.
The same day that the appellate prosecutor presented his third instance brief to the court in the Parra case, he also presented his brief
for the second instance hearing in the Vicenta Bonilla case. Unlike the
José Nazario and Pablo Parra cases, the case involving Vicenta Bonilla also involved a second defendant, her mother, Rosario Cortés. At
the first instance the judge convicted Vicenta Bonilla of infanticide
and sentenced her to eight years of hard labor; he found insufficient
evidence to convict Rosario Cortés of conspiracy to commit
infanticide47. Vicenta Bonilla appealed her sentence. When the prosecutor received the first instance proceedings, he decided to contest
Bonilla's sentence and argue in favor of the death penalty. He also
decided to protest the decision against Cortés, arguing that she should
be convicted for conspiracy to commit infanticide.
Beginning his brief with an appeal to morality, the prosecutor proclaimed that infanticide was a crime against nature, «un delito que
abominan los salvajes y lo repugnan aun las fieras»48. He pointed out
to the court that Bonilla had previously established a less than reputable name for herself. Afer her mother, Rosario Cortés, had observed
her in a compromising situation with a young man, Rosario had contracted with a wine merchant for her daughter to work in his tavern
(bodegón), further damaging her reputation49. While working and,
presumably, living on the premises, Vicenta had an affair with a man
whom she refused to identify to the investigating authorities. In sum,
Vicenta Bonilla lacked honor.
After she was well into her pregnancy, she returned to her mother's
house. Late in her third trimester, her mother took her to a doctor, but
not out of concern for her pregnancy. Rosario Cortés told the doctor
Ibid., pp.116-117.
Ibid., p.119.
49
Ibid. pp.120-121.
47
48
87
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
that her daughter was suffering from an intestinal inflamation and
requested that he give her a particular medication, some form of a
potent evacuant, that would cause her daughter to evacuate her bowels. The doctor obliged the mother's request without examining
Vicenta. Later that evening after Rosario had administered the one or
two doses of the prescription, Vicenta began experiencing contractions. Her mother took her to a drainage canal and left her there
while, according to her testimony, she left find a light and smoke a
cigarillo. In the interim Vicenta gave birth, tied the umbilical cord
around her newborn's neck, and tossed the crying baby into the canal.
To support his premise that Vicenta's actions were a crime against
nature and contrary to «maternal instinct», the appellate prosecutor
cited authorities as diverse as Saint John and Jean Louis Marie Alibert,
the French author of 1825 study on the physiology of emotions50.
Vicenta's testimony did suggest fear; she said she tossed her baby
away out of fear of what her mother might do to her and the newborn.
Reflecting on that statement, the prosecutor noted that there were circumstances under which a woman might sacrifice the life of her baby,
such as to save her own life or to protect the illusion of her good name and reputation. Those circumstances did not apply in the case
against Vicenta Bonilla, however; her life was not in danger and her
reputation was less than admirable. He further challenged Vicenta's
statement concerning her fear, stating that when witnesses arrived at
the scene of her crime and even later in jail where she was questioned, the girl showed absolutely no emotion51. The prosecutor, basing
his interpretation on Alibert, interpreted her absence of emotion as
proof of her complete lack of concern for her own baby.
Ibid., 121; Alibert, Physiologie des passions.
Today we might attribute Vicenta's seemingly emotionless state to shock, fear, and a high
level of protective self defense.
50
51
88
LINDA ARNOLD
Calling on the appellate judges to consider the enormity of
the crime, the prosecutor asked them to recognize just who the
victim was in this case: a newborn baby. There were no mitigating
circumstances, no life of a mother in danger, no honor to be
protected. If this woman were not punished to the full extent of the
law, he argued, the court would open the door to impunity52. Voluntary infanticide had to be considered among the most heinous of
crimes: «El infanticidio voluntario tiene el carácter de homicidio
alevoso, pues que el niño que es víctima de él no puede defenserse, hi
huir, ni pedir socorro, y lejos de escitar la cólera ó el aborrecimiento,
no inspira sino sentimientos de lástima y compasión». Ley 12, tit. 8,
partida 7 imposed the death penalty on a parent who murdered a child.
The eighth century Visigothic Fuero Juzgo in ley 7, tit. 3, libro 6 did as
well: «Establecemos que si alguna muier libre ó sierva matar su fico
pues que es nado (nacido) ó antes que sea nado prender yerbas por
abortar, ó en alguna manera lo afogare el juez de la tierra, luego que
lo sopiere condempnela por muerte»53.
The prosecutor strengthened his references to traditional laws
with references to more recent ones. He cited a July 15, 1788, royal
disposition (real cédula) in which Charles III ordered that unless
specifically revoked the laws in the Siete Partidas and Fuero Juzgo
remained in effect. He reminded the court that in the 1848 Spanish
criminal code the only mitigating circumstance to the death penalty
in infanticide cases was to hide dishonor. Furthermore, in Biec's
supplement to the widely consulted Diccionario razonado de
legislación by Joaquín Escriche, in a defense of honor plea the court
must not presume honor; the defense had to prove that mitigating
circumstance. Otherwise, the death penalty should be applied. And
he quoted Escriche, «Cuando la infanticida es una muger de
corrompidas costumbres, cuando no comete el crímen sino por
52
Casasola, p.132. The prosecutor was also concerned with an apparent increase in infanticide,
«Bastante freceuentes son ya los infanticidios que se han cometido y se cometen todos los dias,
como lo acreditan las varias causas que sobre esta especie de delitos versan en las salas de este
tribunal (...)».
53
Ibid., pp.132-133.
89
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
desembarazarse de una carga por un torcido fin, y cuando teniendo
medios lícitos de encubrir el olvido de sí misma prefiere el sarificio
sangriento del fruto de su estraviado amor, el rigor de la ley debe caer
entonces sobre su cabeza y venir á protejer esos seres desvalidos que
produce la desmoralización para lanzarlos desde el seno materno en
el sepulcro»54.
While arguing to support the first instance judge's findings in the
case against Vicenta Bonilla, the prosecutor also tried to convince
the appellate court to reverse the findings involving Rosario Cortés.
His argument to support reversing the acquittal of Rosario Cortés
rested largely on presumption and deduction. How, he asked, could
the court believe Rosario Cortés, who claimed that she had not
realized that her daughter was pregnant but suffering instead from
an inflamed abdomen? Months earlier, when suspicious about her
daughter because she had seen her talking all too familiarly with a
young man, Cortés had examined her daughter and determined that
she was no longer a virgin, then consigned her to work in less than
reputable environment. She was a mother herself; she had to know
that her daughter was pregnant. Nevertheless, there was no
evidence to contradict Rosario Cortés's declaration. The doctor had
taken her at her word. There simply was no evidence to support
reversing the first instance judge's acquittal of Rosario Cortés.
Presumptions were not evidence.
Although lacking evidence to prove Rosario Cortés's complicity in
the death of her grandson, the prosecutor still asked the court to
reverse her acquittal, convict her of conspiracy to commit premeditated
infanticide, and sentence her to ten years hard labor55. He also tried to
convince the court to reconsider the first instance judge's sentence for
54
55
90
Ibid., p.134.
Ibid. p.136.
LINDA ARNOLD
Vicenta Bonilla. Citing art. 6, ley 7, tit. 40, Libro 12 of the Novisíma
recopilación de leyes, he asked the court to condemn Vicenta to
death56. The court did not oblige the appellate prosecutor. It upheld
the acquittal of Rosario Cortés. It did, though, extend the sentence of
Vicenta Bonilla from eight to ten years hard labor.
DECLINING CAPITAL PUNISHMENT
Why didn't the appellate court condemn José Nazario, Pablo Parra,
and Vicenta Bonilla to death? Why did it permit Rosario Cortés to
remain free even though logical deduction would lead anyone to
conclude that she, perhaps even more so than her daughter, was the
author of an infanticide? What jurisprudence supported their
decisions to decline to impose capital punishment on the perpetrators
of violence against children?
56
Escriche, Pandectas, 5244: «Y para que no se haga un uso perjudicial a las saludables
providencias que van tomadas, entendiéndose tal vez que por la subrogacion de la pena de arsenales en lugar de la de galeras pueden continuar los Jueces en el arbitrio de conmutar con aquella otras
penas mayores, dexando de aplicar la capital en muchos casos correspondientes, y cortar de raiz
todos los principios introducidos, ya sea por una piedad mal entendida, o por una intempestiva y
abusiva inteligencia de algunas leyes del Reyno, que ocasionada sin duda de temporal urgencia, se
han traido despues a una perpetua y dañosa práctica; mando asimismo a todos los Jueces y
Tribunales con el mas sério encargo, que a los reos por cuyos delitos, segun la expresion literal o
equivalencia de razon de las leyes penales del Reyno, corresponda la pena capital, se les imponga
esta con toda exactitud y escrupulosidad, sin declinar el extremo de una nimia indulgencia, ni de una
remision arbitraria: declarando cono declaro ser mi real intencion, que no pueda servir de pretexto,
ni traerse a consequencia para la conmutacion ni minoracion de penas la ley segunda, no lo prevenido en la sexta de este título: : : : (c) [Véase en la ley 12 del título anterior lo suprimido en la
dicha ley 6, sobre no visitar los reos condenados a galeras.] Y asimismo declaro, que sin embargo
de estas leyes y otras correlativas providencias, y de qualquier práctica fundada en ellas, es mi
voluntad, que se haga cumplimiento de justicia segun la natural calidad de los delitos y casos, sin
dar lugar a abusos perjudiciales a la vindicta pública [superscript 3 - Por Real órden comunicada en
circular del Consejo de 21 de septiembre de 1799, con motivo de lo ocurrido para la captura de los
reos de dos homicidios, que a titulo de parentesco lograban su asilo de los vecinos del pueblo, se
mandó que en los lances que puedan ocurrir de esta naturaleza, se adopte el medio de que, prendiendo y presentando los parientes al reo o reos, logren el alivio de que la pena no sea denigrativa,
salvo en los casos en que despues de su prision cometan fuga u otros delitos, y se tenga por conveniente lo contrario.] y á la seguridad, que conforme a la nativa institucion de las leyes deben gozar
los buenos en sus personas y bienes por el sangriento exemplar y público castigo de os malos».
91
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
The most straight forward reasoning of the appellate judges
accompanied their decision in the case involving Rosario Cortés and
Vicenta Bonilla. They reviewed the evidence, the arguments of the
prosecutor, the arguments of the defense, and the decision of the first
instance judge. There simply was no evidence to prove that Cortés
had prior knowledge of her daughter's intended actions. Similarly,
there was no evidence to prove premeditation on the part of Vicenta
Bonilla. Additionally, while the law expressly stated that the punishment for infanticide was death, it did not expressly state that such a
sentence should be imposed on a legal minor; and Vicenta Bonilla
was legally still a minor and, therefore, not subject to the death
penalty57. The first instance judge had based his sentence on ley 8, tit.
31, partida 7, which granted judges judicial discretion in sentencing;
exercising that same power, the appellate court upheld his decision
not to impose the death penalty58. The only modification they made to
the first instance proceedings involved increasing Vicenta's sentence
from eight to ten years hard labor.
The appellate court also applied judicial discretion in the sentencing review of the case against José Nazario. The prosecutor had argued effectively that a sentence of six months, counting time served,
would be an inadequate sentence for a twenty-six year old man who
had sexually assaulted his ten year old sister-in-law. In spite of the arguments presented by the prosecutor, the appellate court did not find
fundamental fault with the decisions by the first instance judge. He
had found José Nazario guilty. José Nazario had not appealed his
conviction or his sentence; consequently, the case came before the
appellate court simply for procedural and sentencing review. The
prosecutor had not pointed to or explicated any procedural errors; his
brief had focused on the gravity of the crime, the scope of the evidence, and the light sentence. The first instance judge had supported his
judicial reasoning with references to the most recent peninsular
criminal code; and he cited judicial discretion and the importance of
family within indigenous communities to support his sentence.
57
58
92
Casasola, p.138.
Rodríguez de San Miguel, Pandectas, 5234, op. cit.
LINDA ARNOLD
At the second instance, the court disagreed with the first instance
judge's decision to sentence José Nazario to six months in jail; however, in the absence of procedural errors the appellate court had no
legal basis for ordering a retrial on a different charge, such as incest.
Still, applying judicial discretion themselves, the appellate court
judges did modify the sentence59. José Nazario would not spend just
a few months in the municipal jail. The appellate court sentenced him
to ten years in a presidio, recognizing the gravity of the crime he
committed, the tender age of his victim, and the evidence.
The second and third instance appellate judges in the case involving Pablo Parra fundamentally altered his sentence, changing it
from the death penalty to ten years in a presidio. The first instance
judge had convicted Parra for the abduction, rape, and death of
Gregoria Rodríguez and sentenced him to death. Parra appealed that
sentence. The appellate prosecutor had argued that the appellate
court should support the death penalty. The appellate court judges,
though, did not support the death penalty because, they wrote, the
death penalty should only be applied to perpetrators when their convictions were based on clear, conclusive evidence, as dictated by ley
26, tit. 1, partida 760. Thus, even though the evidence against Parra was
Casasola, p.22.
Ibid., p. 99; Escriche, Pandectas 4593, Como el Juez deue librar la Acusacion por derecho,
despues que la ouiesse oyda. La persona de ome es la mas noble osa del mundo; e porende dizimos,
que todo Judgador que ouiesse a conocer de tal pleyto sobre que pudiesse venir puerte, o perdimiento de miembro, que deue poner guarda muy africnadamente, que las pruebas que recibiere sobre tal
pleyto, que sean leales, e verdaderas, e sin ninguna sospecha e que los dichos, e las palabras que
dixeren firmando, sean ciertas, e claras como la luz, de manera, que non pueda sobre ellas venir dubda ninguna. E si las prueuas que fuessen dadas contra el acusado, non dixessen, e testifuassen
claramente el yero sobre que fue fecha la acusacion, e el acusada fuesse ome de buena fama, deuelo el Judgador quitar por sentencia. E si por auentura, fuesse ome mal enfamado, e otrosi por las
prueuas fallasse algunas presumpciones contra el, bien lo puede estonce fazer atormenta * [Hoy
felizmente está abolido el bárbaro uso del tormento] , de manera que pueda saber la verdad. E si por
su conoscencia, nin por las prueuas que fueron aduchas contra el, non lo fallare en culpa de aquel
yerro sobre que fue acusado, deuelo dar por quito, e dar al acusador aquella mesma pena que daria
al ausado; fueras ende, si el acusador ouiesse fecho la acusacion, sobre tuerto que a el mesmo fuesse fecho; o sobre muerte de su padre, o de su madre, o de su auuelo, o de su auuela, o visauuelo; o
sobre meurte de su fijo, o de su fija, o de su nieta, o de su visnieta; o sobre muerte de su hermano,
o de su hermana, o de su sobrino, o de su sobrina, o de los fijos, o de las fijas dellos. Esso mismo
seria, si el marido accusasse a otro por razon de muerte de su muger, o ella fiziesse acusacion de
muerte de su marido. Ca, maguer non la prouasse, non le deuen dar ninguna pena en el cuerpo:
porque estos atales se mueuen con derecha razon, e con dloro, a fazer estas acusaciones, e non
maliciosamente».
59
60
93
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
compelling, it was not conclusive. Still, traditional and contemporary jurisprudence called on judges to impose extraordinary
sentences on those convicted of heinous crimes. The appellate court
cited the Antonio Gómez, Variae resolutines juris civilis et Regii,
tit. 3, cap. 12, núm. 26; an edition of the Curia filípica (part. 3,
para. 15, núm 18), originally published in 1603 by Juan Hevia
Bolaños; the 1642 compendium by Pedro González de Salcedo, De
lege política ejusque naturali executine et obligatione tam inter
laicos quam ecclesiasticos (lib. 2, D., cap. 23, núm 7); the more
recent Spanish author, José Marcos Gutiérrez, Práctica criminal
de España; and a recent Spanish edition of Joaquín Escriche's
Diccionario razonado de legislación (tomo 2, p. 347)61. Pablo Parra
escaped the death penalty, but not the weight of more than three
centuries of Iberian laws and jurisprudence.
CONCLUSION
Mid-nineteenth century judges and appellate judges did not have the
option of sentencing a person to life in prison, not even a person convicted of the forceful rape and murder of a child or infanticide. At the
first instance and appellate levels judges, nevertheless, held broad
discretionary powers in sentencing those convicted of such dastardly
deeds. Appellate judges could agree with the findings of a lower court
judge, yet impose a stiffer sentence, as in the sentences of José
Nazario and Vicenta Bonilla. They could also change a sentence from
death to ten years in jail, as in Pablo Parra's sentence.
61
The Mexican editions of Escriche's work were published as single volumes; the work cited by
the appellate court justices was a multi-volume work. The most recent Spanish edition was a three
volume edition, published between 1847 and 1851. See González, «Estudio introductorio», pp.49-54.
94
LINDA ARNOLD
Charles Cutter noted in his study of legal culture on the New
Mexico frontier during the colonial era that judicial discretion characterized frontier judicial proceedings, empowering judges and royal
subjects to shape legal culture62. Similarly, judges and citizens in
Mexico City after independence shaped their legal culture. Unlike the
colonial era when judges were not expected to issue written explanations of their judicial reasoning, under the constitutional system
Mexican prosecutors and judges had to produce written explanations
in which they cited the legal sources upon which they based their
judicial reasoning. Significantly, that mandate provides contemporary
scholars with the opportunity to assess the vitality of the rich jurisprudencial legacy of empire during the ninetheenth century. Well into the
nineteenth century, long before the modern codification movement in
Mexico led to the specification of crimes and sentences, Mexican
judges and society at large benefitted from legal codes and legal
commentators who centuries earlier had recognized that justice
depended on the application of the law.
Most assuredly, procedural norms, rules of evidence, and judicial
discretion could not guarantee the safety of a vulnerable girl, even in
her own home. Nevertheless, witnesses, investigators, prosecutors,
judges, and appellate judges could and did seek justice for such victims. That appellate judges would not sentence some perpetrators to
death underscores their valuing the rules of evidence over the moral
outrage that accompanied public awareness of a heinous crime, even
when that heinous crime was committed against society's weakest
and most vulnerable members. Those rules required conclusive proof,
prueba plena, to justify the death penalty. Judges understood that the
purpose of law, after all, was justice for victims, not vengeance, and
that their job was to administer justice.
62
Cutter, Legal Culture, p.35.
95
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
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97
ADJUDICATING VIOLENCE AGAINST CHILDREN IN 19TH CENTURY MEXICO CITY
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y sumarios, y de todos los tribunales existentes en la República, tanto
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tratado íntegro de la jurisprudencia mercantil. México: Navarro, 1850.
López [de Tovar], Gregorio
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¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
98
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
REFORMAS AL PODER
LEGISLATIVO MEXICANO1
Miguel Carbonell Sánchez
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los temas pendientes de la transición mexicana a la democracia,
es abordar lo que se ha llamado las «reformas de segunda generación»,
es decir, los cambios institucionales –normalmente de rango constitucional, en un primer momento, y luego de rango legislativo– que
permitan alcanzar una gobernabilidad democrática. Dicha gobernabilidad
tendría, entre sus objetivos, el diseño de un sistema político que
fuera eficiente, en el sentido de que permitiera que los titulares de los
respectivos poderes públicos tuvieran elementos suficientes para
llevar a cabo, de forma adecuada, sus tareas.
En este contexto, sin embargo, no se trata de perseguir como objetivo único la eficiencia global del sistema jurídico-político mexicano,
sino también –y sobre todo– de aprovechar una buena oportunidad
para realizar los cambios que permitan una profundización del
diseño democrático que existe en la Constitución; eficacia y democraticidad son dos perspectivas que no deben perderse de vista a la hora
de formular propuestas de reformas constitucionales, como recuerda
Michelangelo Bovero2.
El objeto de este ensayo es analizar algunas de las reformas principales que hacen falta en el terreno del poder legislativo; por razón
de su objeto y tomando en consideración que el sistema constitucional
1
Algunos fragmentos de este ensayo formarán parte del libro del autor La Constitución
pendiente. Agenda mínima de reformas constitucionales, México, UNAM (en curso de publicación).
2
Contro il governo dei peggiori. Una grammatica della democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2000, p.160
(trad. al castellano de Lorenzo Córdova, Madrid, Trotta, 2002); sobre el mismo punto, Carbonell, Miguel
y Córdova, Lorenzo, «Reforma del Estado y democracia gobernable: algunas reflexiones» en VV.AA., Estrategias y propuestas para la reforma del Estado, México, UNAM, 2001, pp.61 y ss. Ver, sin embargo,
las prevenciones que hace José Carbonell, El fin de las certezas autoritarias, México, UNAM, 2002, pp.7-9.
99
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
mexicano tiene que ser estructurado a través de un delicado sistema de
pesos y contrafrenos, algunas de las reformas al poder legislativo afectan
también al poder ejecutivo (por ejemplo las relativas a la integración institucional o las que se refieren a los mecanismos de control parlamentario).
Obviamente, a estas alturas ya para nadie es extraño el hecho de que
no basta con cambiar la Constitución para mejorar la capacidad y estructura del Estado. Junto a los cambios constitucionales se deben generar
también una serie de pautas de acción política que acompañen a esas
modificaciones y que las hagan realmente actuantes3. Por ejemplo, ningún cambio constitucional puede hacer frente a situaciones de corrupción que deterioran el ejercicio de la función pública, contribuyen a
fragmentar aún más la sociedad, causan graves daños al erario y menoscaban la imagen de la democracia y sus instituciones frente a los ciudadanos4. Los actores, y no solamente los diseños institucionales, tienen un
importancia fundamental en el buen funcionamiento de una democracia5. Esto no impide, sin embargo, sostener que también a partir del
mejoramiento del marco constitucional se pueden crear las condiciones
necesarias para hacer frente a los nuevos retos del Estado mexicano6.
Como quiera que sea, a casi nadie escapa el hecho de que, en el futuro
inmediato, la gobernabilidad será un «bien escaso» en México, de tal forma que se deben buscar las mejores condiciones posibles para mantener
la eficacia y la legitimidad de los poderes públicos, como ya se apuntaba.
3
Junto a los cambios constitucionales formales y a la conducta constitucionalmente correcta de
los responsables de la aplicación cotidiana de los preceptos de la Carta Magna, también es necesaria la existencia de una teoría constitucional, es decir, de un modelo explicativo que tenga por
objeto la identificación, sistematización, descripción, crítica y predicción del sistema constitucional;
sobre esto, Cossío, José Ramón, La Suprema Corte y la teoría constitucional, Documentos de trabajo del Departamento de Derecho, ITAM, número 11, 4 de noviembre de 1999 (reproducido en
Política y gobierno, volumen VIII, número 1, México, primer semestre de 2001).
4
Sobre la corrupción, Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (compiladores), Poder, derecho y
corrupción, México, 2002 (en prensa).
5
Silva Herzog Márquez escribe al respecto lo siguiente: «(...) las máquinas por bien diseñadas que estén,
no se mueven solas. No sólo de ingeniería vive la democracia. Luego del diseño viene la operación del
vehículo. Pensar que todo está resuelto con la reconstrucción de las instituciones es caer en una ingenuidad tan
grande como la de aquellos mexicanos que, a principios de nuestra vida independiente, pensaban que la felicidad del país dependía exclusivamente del descubrimiento de la feliz constitución. Las reglas cuentan, claro.
Pero no es lo único que cuenta. Por eso una reflexión sobre el futuro democrático de México requiere detenerse en el problema de los actores y sus acciones», «Democracia», Nexos, número 289, enero de 2002, p.55.
6
De hecho, la renovación de los diseños institucionales es solamente una parte dentro de una
política de cambio constitucional profundo; otras partes de ese cambio se han tratado de forma
somera en Carbonell, Miguel, «La Constitución de 1917 hoy: cinco retos inmediatos» en VV.AA.,
Hacia una nueva constitucionalidad, México, IIJ-UNAM, 2000 (1ª reimpresión), pp.33-51.
100
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
Una de las cuestiones previas que habría que dilucidar tiene que ver
con la amplitud de la agenda temática de lo que podría llamarse la «segunda generación de reformas» dentro del proceso de modernización
del Estado mexicano. Algunos autores, como Giovanni Sartori o
Antonio Camou, sugieren que la agenda debe ser lo más breve posible, a fin de permitir consolidar primero los cambios indispensables y
no detener por completo el proceso7. Una agenda mínima, sugerirían.
Desde un punto de vista teórico se podrá o no estar de acuerdo con
esos puntos de vista, pero lo cierto es que cualquier observador de la
realidad mexicana reciente podrá constatar una sobrecarga del debate público, ya sea por: a) el gran número de cuestiones pendientes de
resolver; b) la incapacidad de los principales actores políticos para
alcanzar acuerdos mínimos sobre un número relevante de temas; y c)
la presión de grupos de diversa índole (mediáticos, empresariales,
corporaciones obreras, etcétera) que buscan preservar viejos beneficios o continuar disfrutando de regímenes de excepción. Aunque a
nivel teórico sería posible generar un sinnúmero de propuestas, un
mínimo de responsabilidad política indica que serán pocas –en el
mejor de los casos– las que podrán tomarse en cuenta. En las páginas
que siguen se analizan algunas de ellas.
II. REGLAS ELECTORALES E INTEGRACIÓN INSTITUCIONAL
Gran parte de la «primera generación» de reformas sobre el Estado en
México tuvo como objetivos fundamentales el sistema económico,
por un lado, y el sistema electoral, por otro. Sobre este último tema,
el ciclo de reformas se abre con las importantes modificaciones que
se produjeron como resultado de la llamada «reforma política» de
1977 y se cierra, hasta el momento, con las modificaciones constitucionales del 22 de agosto de 1996. Sin embargo, dichas reformas fueron
acometidas bajo la presión que diversos actores ejercían para abrir el
régimen autoritario entonces todavía operante, por un lado, y la
7
Camou, Antonio, «Partidos políticos y gobernabilidad democrática en el México del postajuste» en Labastida Martín del Campo, Julio y Camou, Antonio (coordinadores), Globalización,
identidad y democracia. México y América Latina, México, UNAM, Siglo XXI, 2001; Sartori, Giovanni en la segunda edición de su obra Ingeniería constitucional comparada, México, FCE, 2001.
101
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
presión de quienes querían mantener su posición en el poder, por otro.
Al final, ambas partes ganaron a medias. Ganaron los aperturistas en
la medida en que una serie de condiciones institucionales (la creación
del IFE y su progresivo proceso de autonomización, entre ellas) permitieron que un gobierno distinto al PRI accediera a la presidencia de
la República; pero ganaron también los inmovilistas en la medida en
que las reglas electorales siguen siendo inequitativas y no permiten
reflejar fielmente los deseos que los electores expresan en las urnas.
Concretamente, parece haber razones suficientes para acometer,
en las reglas electorales y la integración institucional de los poderes
legislativo y ejecutivo, las siguientes reformas:
A) Reducir la duración del período para el que se elige al Presidente de la República; cuatro años sería un plazo conveniente. Seis
años, como en la actualidad lo dispone el artículo 83 constitucional,
es uno de los períodos más largos que se observan en toda América
Latina8. Ya anteriormente, el período presidencial era de cuatro años,
pero fue alargado hasta los seis actuales por una reforma de 1928; sin
embargo, como ha constatado Diego Valadés, ninguna de las razones
que se tuvieron para alargar en ese año el período presidencial
subsiste en la actualidad9.
B) Reducir la duración del mandato de los senadores de los seis
años actuales a cuatro años y aumentar la de los diputados también a
cuatro, en vez de los tres actuales; en este supuesto sería posible hacer coincidir la elección de los miembros de ambas Cámaras, misma
que se podría llevar a cabo a la mitad del mandato presidencial10.
Para hacer esta modificación sería necesario modificar los artículos
51 y 56 constitucionales.
Colomer, Josep, «Reflexiones sobre la reforma política en México» en VV.AA., Estrategias y
propuestas para la reforma del Estado, 2ª edición, México, UNAM, 2002.
9
Valadés, Diego, Constitución y democracia, México, UNAM, 2000, pp.160 y ss.
10
En sentido contrario se manifiesta Diego Valadés, para quien las elecciones del presidente,
diputados y senadores deberían ser simultáneas, Constitución y democracia, cit., p.166.
8
102
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
C) Quitar la figura de los senadores «plurinominales», dejando el
sistema electoral de acuerdo con el cual se eligen tres senadores por
cada entidad federativa, dos de mayoría relativa y uno por el sistema
de primera minoría11. Una alternativa sería la de dejar a los actuales
cuatro senadores por entidad federativa pero que fueran electos,
siguiendo el modelo alemán, por las legislaturas de las entidades
federativas12; en este supuesto, los senadores no estarían sometidos a
mandato imperativo, pero podrían ser removidos en cualquier
momento por las legislaturas locales. En cualquier caso, conviene
ponderar la necesidad de que el Senado se afiance como una Cámara
de representación territorial, cualidad que no tiene conforme al actual
sistema de elección de sus integrantes. Esta propuesta de modificación afecta al artículo 56 constitucional.
D) Reducir a 400 el número de diputados, de los cuales 200 serían
electos por el principio de mayoría relativa en distritos uninominales
y 200 conforme al principio de representación proporcional. En este
punto se puede intentar diseñar un sistema «mixto nominal-proporcional»
de acuerdo con el cual la asignación de curules, que en la actualidad
presenta diversos problemas, se realizaría en primer lugar tomando en
cuenta el porcentaje que conforme al número total de votos haya
tenido cada partido; ese porcentaje se traduciría proporcionalmente en
un número determinado de curules, los que serían asignados a todos
aquellos candidatos de cada partido que hubieran ganado en sus
respectivos distritos, y luego se añadirían los candidatos de las listas
presentadas por los partidos hasta completar el número que le
correspondiera a cada uno de ellos. Este sistema, que para México ha
sido propuesto por Josep Colomer, funciona para las elecciones de las
Cámaras bajas de Alemania, Bolivia, Nueva Zelanda y Venezuela13.
III. REELECCIÓN LEGISLATIVA
A partir de los resultados electorales del 2 de julio de 2000, no
parece aventurado sostener que ningún partido político tendrá, en el
Colomer, Reflexiones sobre la reforma política en México, cit.
Para los detalles de esta idea ver Carbonell, José, El fin de las certezas (...) , cit., pp.232-233.
13
Reflexiones sobre la reforma política en México, cit.
11
12
103
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
mediano plazo, una mayoría absoluta en las Cámaras del Congreso de
la Unión, lo cual hace altamente probable que los siguientes gobiernos deban convivir con legislaturas dominadas mayoritariamente por
partidos de la oposición. Este fenómeno, que a nivel federal es relativamente reciente, se observa de forma repetida en un número nada
desdeñable de entidades federativas, en las que la experiencia de los
llamados «gobiernos divididos» parece tomar cada vez más carta de
residencia14. Todo parece indicar que tanto la alternancia como el pluralismo derivado de la creciente competitividad electoral son hechos
que llegaron para quedarse y no meramente coyunturales.
Esto puede suponer tensiones más o menos fuertes entre los poderes
ejecutivo y legislativo, pero a la larga representa un activo democrático
que, bien aprovechado, en mucho puede ayudar al proceso político nacional. Es imposible negar que a partir de la LVII Legislatura (1997-2000),
el Congreso de la Unión se ha convertido en un actor de primera importancia
dentro del escenario político nacional, con independencia de la evaluación
del desempeño concreto que pueda hacerse de sus trabajos legislativos.
Bajo el nuevo esquema pluralista y tomando en cuenta el cambio
en el peso político específico que las Cámaras van a tener en el futuro inmediato –y que en buena medida ya están teniendo desde 1997–,
se vuelve muy urgente y necesaria la reforma a los artículos 59 y 116
fracción II párrafo segundo constitucionales, de tal manera que se
haga posible la reelección inmediata de los legisladores federales y
locales. Y lo mismo vale para el caso de lo dispuesto en la fracción I
del artículo 115 constitucional en lo que respecta a las autoridades
municipales, aunque este tema merece un tratamiento aparte15.
14
Un análisis de la experiencia de los gobiernos divididos en las entidades federativas de México se puede encontrar en Lujambio, Alonso (editor), Gobiernos divididos en la federación mexicana,
México, Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública, IFE, UAM, 1996. En general sobre los gobiernos divididos y sobre la experiencia de la LVII Legislatura del Congreso de la
Unión, Lujambio, Alonso, «Adiós a la excepcionalidad. Régimen presidencial y gobierno dividido en
México», Este País. Encuestas y opiniones, número 107, México, febrero de 2000, pp.2-16.
15
En el nivel municipal, la propuesta de reelección inmediata tiene que ver sobre todo con la
profesionalidad que deben tener las autoridades municipales; el municipio mexicano, tal como está
diseñado en el artículo 115, es fundamentalmente un nivel de gobierno encargado de cuestiones
técnicas relacionadas con la provisión de servicios públicos. En el municipio deben prevalecer los
criterios técnicos, que permitan la prestación de servicios públicos de calidad para los ciudadanos.
Dichos criterios técnicos requieren de personal experto, cuya pericia será resultado también de la
experiencia que pueda ir acumulando.
104
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
La reforma de los artículos 59 y 116 fracción II para ampliar las
posibilidades de la reelección legislativa tendría, entre otras, las
siguientes tres ventajas16:
A) Crearía una relación más directa entre los representantes y los
electores. Al tener que regresar los legisladores a buscar el voto en
sus distritos originales, se generaría un incentivo para una mejor y
más eficaz gestión por parte de los representantes y para mantener un
contacto más estrecho con los votantes. En un diseño político que,
como en el caso mexicano, no permite la reelección inmediata, el
legislador busca mantener estrechas relaciones políticas con su partido más que con su electorado. Sabe que, al terminar el período para
el que fue electo, dependerá del partido la posibilidad de continuar
con su carrera política. En cambio, si se permitiera la reelección
inmediata los legisladores no solamente buscarían promoción hacia
adentro de sus partidos –como sucede en la actualidad– sino que
prestarían mucha mayor atención a los electores.
B) Fortalecería la responsabilidad de los legisladores. Bajo el incentivo de la reelección, quizá aumente la preocupación de los legisladores para desempeñar diligentemente su cargo y no dejar pasar el
tiempo de la legislatura sin aportar nada a los trabajos de los órganos
legislativos correspondientes. Como señala Alonso Lujambio: «Un
legislador que ha sido electo en un distrito uninominal y quiere reelegirse, tendrá que cultivar a su electorado, explicarle su conducta (...)
El legislador lleva a su distrito liderazgo, argumentos, cifras,
eventualmente algún beneficio material concreto (...)»17.
Sobre el mismo tema, Carbonell, Miguel, «Sobre la no reelección legislativa en México: elementos para el debate», Quórum, México, noviembre-diciembre de 1998, pp.35-45; idem, «Hacia
un Congreso profesional: la no reelección legislativa en México» en Germán Pérez y Antonia Martínez (compiladores), La Cámara de Diputados en México, México, Cámara de Diputados, FLACSO, M.A. Porrúa, 2000, pp.105-117; Nacif, Benito, «La no reelección consecutiva y la persistencia
del partido hegemónico en la Cámara de Diputados», Documento de trabajo, División de Estudios
Políticos, CIDE, número 63, México, 1997; del mismo autor, con una perspectiva más general, «El
Congreso mexicano en transición», Documento de trabajo, División de Estudios Políticos, CIDE,
número 101, México, 1999. El estudio más completo que se ha escrito en México sobre no reelección legislativa, hasta donde tengo noticia, es el de Dworak, Fernando F. (coordinador), El debate
sobre la reelección legislativa en México: una perspectiva histórica e institucional, (en prensa).
17
«La reelección de legisladores: las ventajas y los dilemas», Quórum, México, enero de 1996,
p. 23; del mismo autor, «Reelección legislativa y estabilidad democrática», Estudios. Filosofía, historia, letras, número 32, ITAM, México, primavera de 1993 y «¿Para qué servirían las reelecciones
en México?», Quórum, México, abril de 1993.
16
105
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
C) Profesionalizaría a los legisladores. En la actualidad el trabajo
legislativo tiene que ver con materias cuyo conocimiento no se puede adquirir de un día para otro. La complejidad de las sociedades actuales se ha traducido también en una proporcional complejidad de
las tareas legislativas y de sus respectivos productos normativos. Hoy
en día los legisladores igualmente tienen que votar (y se supone que
conocer) sobre la regulación de nuevas figuras delictivas que sobre el
tema de las especies vegetales.
La continuidad misma de los trabajos legislativos también se vería mejorada con la reelección inmediata, lo cual a su vez, permitiría la creación
y desarrollo de verdaderas «políticas de Estado» en la rama legislativa.
En palabras de Alonso Lujambio: «los legisladores se vuelven expertos trabajando (...) Los legisladores profesionales le hacen el seguimiento a las leyes que impulsan y aprueban, proponen ajustes
cuando en la fase de implementación las cosas no salen como debieran.
Los legisladores profesionales acuden a las reuniones interparlamentarias a aprender, a discutir, a intercambiar información, datos,
evidencias, argumentos. Los legisladores profesionales son los guardianes de la institución parlamentaria: consultan archivos de comisiones (y no permiten que los archivos desaparezcan en cada legislatura),
tienen incentivos para organizar cuerpos permanentes de asesores
verdaderamente especializados, tienen incentivos para aprender
nuevas cosas porque podrán capitalizar su esfuerzo. Los legisladores
profesionales producen legislación de calidad, porque van profundizando en el conocimiento de la o las materias sobre las que legislan»18.
Para entender cabalmente estas ventajas no se puede perder de vista, como se mencionaba al principio, la confianza que hoy se tiene en
los órganos encargados de organizar las elecciones y en la transparencia de los procesos comiciales. Mientras que, como señala Jesús SilvaHerzog Márquez, la reelección en un régimen autoritario significa la
momificación de la clase política, en uno en etapa transicional o de democracia emergente puede ayudar significativamente a la autonomía
del poder legislativo y al mejoramiento de la representación política19.
«La reelección de legisladores (...)», cit., p.23.
Silva-Herzog Márquez, Jesús, El antiguo régimen y la transición en México, México,
Planeta/Joaquín Mortiz, 1999, pp.31 y 96, entre otras.
18
19
106
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
Al introducir la reelección legislativa inmediata quizá pudiera
incorporarse también algún límite en la Constitución, de forma que
no se tuviera la posibilidad de permanecer como legislador de un
mismo órgano más de 12 años. Esto significa que, suponiendo que la
duración de los períodos legislativos se mantuviera invariable, los
senadores podrían reelegirse de forma inmediata una vez (completando dos períodos de 6 años cada uno) y los diputados lo serían hasta
por cuatro períodos (una primera elección y tres reelecciones
inmediatas). Si se adoptaran las reformas propuestas en el apartado
anterior, con lo cual tanto diputados como senadores serían electos
por un período de cuatro años, entonces se aplicaría solamente la
última de las fórmulas que acaba de mencionarse.
Para el caso de los diputados, si el sistema electoral de la Cámara
baja se mantuviera inalterado, quizá convendría agregar que los que
lo fueran por representación proporcional (los llamados «plurinominales»), luego de haber sido electos por dos períodos consecutivos,
tendrían que hacerlo por el principio de mayoría relativa en su tercera y cuarta oportunidades; con esto último se evitaría, en alguna
medida, el excesivo fortalecimiento de las oligarquías de los partidos20.
Por razones sobre todo históricas y quizá también por la mala percepción de la que gozan los poderes públicos ante la sociedad, las encuestas demuestran que la reelección legislativa no es una medida
vista con buenos ojos por los ciudadanos. En una encuesta de 1998,
un 52% de los encuestados se mostró en contra de la reelección inmediata de los diputados, mientras que un 17% contestó favorablemente y un 31% señaló que le daba igual21. Esto hace suponer que, a
pesar de las buenas razones teóricas que puedan existir, antes de
implantar una medida como la reelección legislativa inmediata, deben
realizarse esfuerzos importantes de divulgación social para explicar
su sentido, pues de lo contrario puede ser vista como una regresión en
el proceso democratizador de México.
20
La propuesta de limitar las reelecciones se toma de Lujambio, «La reelección (...) », cit., p.25.
Ver, sin embargo, la muy convincente argumentación -en sentido contrario- de Fernando F. Dworak,
«¿Cómo sería el Congreso con reelección? Una prospectiva sobre el posible reestablecimiento de
las carreras legislativas en el sistema político» en Dworak, Fernando F. (coordinador), El debate
sobre la reelección legislativa en México: una perspectiva histórica e institucional, cit.
21
Datos citados por Crespo, José Antonio, «Reelección parlamentaria», Este País. Encuestas y
opiniones, número 86, México, mayo de 1998, pp.10-11.
107
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
IV. EXTENSIÓN DEL PERÍODO ORDINARIO DE SESIONES DEL CONGRESO
UNIÓN
DE LA
De acuerdo con los artículos 65 y 66 constitucionales, los dos
períodos ordinarios de sesiones que lleva a cabo el Congreso de la
Unión comienzan el 1 de septiembre y 15 de marzo y terminan, como
máximo, el 15 de diciembre –con excepción del año en que toma
posesión el titular del Poder Ejecutivo Federal en que podrá concluir
el 31 de ese mismo mes– y 30 de abril respectivamente. Fuera de ese
plazo, la Constitución prevé el funcionamiento de la Comisión
Permanente (artículo 78) o, si fuera necesario, la convocatoria a
períodos extraordinarios de sesiones (artículos 67 y 78 fracción IV).
El tiempo normal de funcionamiento de una legislatura, sumando
los dos períodos ordinarios, es de 5 meses al año. Es decir, durante 7
meses al año las Cámaras no sesionan de forma ordinaria.
Estos períodos tan reducidos quizá pudieran haber tenido alguna justificación en el pasado, cuando los temas y problemas que atendían los legisladores no tenían la complejidad que han adquirido en los últimos años y cuando
el estado precario de las vías de comunicación dificultaba que los diputados
y senadores de provincia pudieran llegar fácilmente a la sede del Congreso22;
pero en la actualidad, teniendo presentes las enormes necesidades de
regulación y de intervención legislativa que demanda la dinámica del sistema político y el mismo entorno social, parece un lujo excesivo para el país
tener a las Cámaras fuera de funcionamiento normal durante tanto tiempo.
Ese mismo hecho rompe la continuidad de los trabajos legislativos, no
permite el estudio detenido y juicioso de las iniciativas y tampoco facilita
las tareas de control político sobre el Poder Ejecutivo que son parte esencial del trabajo de los legisladores. Mientras los órganos ejecutivos trabajan de forma continua durante todo el año, las Cámaras apenas cuentan con
menos de la mitad de ese tiempo para realizar sus tareas, lo cual representa
un déficit importante para el equilibro que debe existir entre los poderes23.
22
Diego Valadés nos recuerda que en 1857 algunos diputados constituyentes no estuvieron de
acuerdo en que el primer período de sesiones del Congreso iniciara en septiembre porque, se dijo
entonces, «es cuando más llueve y los caminos están intransitables», El control del poder, México,
IIJ-UNAM, 1998, p.376 (hay una segunda edición, UNAM, Porrúa, 2000).
23
En el mismo sentido, Pedroza, Susana T., El Congreso de la Unión. Integración y funcionamiento, México, IIJ-UNAM, 1997, pp.73 y ss.
108
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
En el derecho comparado ninguna legislatura tiene períodos ordinarios tan reducidos. De hecho, si se saca un promedio de los días en
que trabajan ordinariamente las legislaturas de Costa Rica, Chile,
Uruguay, Francia y España se llega a la cifra de 201.6 días, contra los
153 que lo hacen los legisladores mexicanos24.
Como señala Josep Colomer, «el Congreso mexicano es extremadamente débil, sobre todo debido a la brevedad de los períodos de sesiones, con un total de sólo cinco meses al año (frente a una media de
ocho meses en los demás países de América Latina), lo cual reduce en
gran medida las oportunidades congresuales de desarrollar sus
propias iniciativas. Este elemento es tan crucial que cabe incluso temer
que el propio cambio político se demore o se aplace por falta de tiempo
de los congresistas para elaborar, discutir y aprobar las correspondientes
reformas constitucionales y legislativas. La reforma constitucional para
ampliar los períodos de sesiones del Congreso mexicano podría considerarse casi como una condición necesaria para hacer viable el conjunto
de las reformas de la Constitución»25.
La duración del período ordinario de sesiones debería ser de entre
9 y 10 meses26. José Carbonell sugiere que los períodos ordinarios
abarquen del 15 de enero al 31 de julio (seis meses y medio) y del 1
de septiembre al 15 de diciembre (tres meses y medio); el año en que
el poder ejecutivo tome posesión de su encargo, el período se
alargaría hasta el 31 de diciembre27.
V. INSTRUMENTOS DE CONTROL PARLAMENTARIO
El hecho de que el Congreso de la Unión haya ganado presencia y
peso político hace necesario que se le suministren los instrumentos
suficientes para desempeñar las funciones adecuadas a su recién
adquirida importancia.
Una vertiente importante de esos instrumentos pueden ser las
distintas formas de control parlamentario sobre el Poder Ejecutivo.
24
Álvarez del Castillo, Bernardo, La obligación del legislador como representante popular,
tesis profesional, Universidad Anáhuac, México, 1999.
25
Reflexiones sobre la reforma política en México, cit.
26
Diego Valadés propone que dure 9 meses; Constitución y democracia, cit. , p.67.
27
El fin de las certezas (...) , cit., p.221.
109
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
De acuerdo con el marco constitucional actual, las Cámaras
pueden citar a los secretarios de Estado, al Procurador General de la
República, a los jefes de los departamentos administrativos, a los
responsables de la administración pública paraestatal y de las empresas con participación estatal mayoritaria, para que informen cuando
se discuta una ley o un asunto concerniente a sus respectivos ramos o
actividades (artículo 93)28.
Un paso adelante para fortalecer las facultades de control político
de las Cámaras podría darse al permitirles también citar al Presidente de la República para que dé cuenta de algún asunto especialmente
relevante para los intereses de la nación. Obviamente, no se trata de
tener al Presidente cada semana en el Congreso, como sucede por
cierto en la mayor parte de las democracias consolidadas (sobre todo
las que cuentan con regímenes parlamentarios de gobierno), pero sí
de tener la posibilidad de que el Presidente explique ante el Congreso y ante la opinión pública la atención que se le debe dar o se le ha
dado a algún asunto importante.
Esto supondría, además de aumentar las facultades de control
político del Legislativo sobre el ejecutivo, la creación de mayores
espacios de diálogo entre las diversas fuerzas políticas nacionales y
fomentaría la tolerancia y el respeto hacia las posiciones del otro, lo
que en mucho podría contribuir al establecimiento de una renovada
cultura política. No es lo mismo tener al Presidente en el Congreso
una vez al año para presentar el informe que prescribe el artículo 69
constitucional, que tenerlo cinco o seis veces, en sesiones tal vez
menos solemnes que la prevista en el precepto mencionado (que requiere que el informe se presente por escrito) pero más operativas y
dialogantes. Por sí misma, esa posibilidad introduciría un cambio
cualitativo muy importante en la vida política nacional.
Una alternativa a lo anterior, propuesta por Diego Valadés29, sería
la de crear la figura de jefe de gabinete que sería nombrado por el
Presidente y ratificado por el Senado. El jefe de gabinete sería el
28
Un análisis de los mecanismos de control parlamentario en la Constitución de 1917 puede
verse en Mora-Donatto, Cecilia, Temas selectos de derecho parlamentario, México, M.A. Porrúa,
Universidad Anáhuac, 2001, pp.125 y ss.
29
Constitución y democracia, cit., pp.69-70.
110
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
encargado de asistir con regularidad, en nombre del poder ejecutivo,
a las sesiones del Congreso para contestar preguntas e interpelaciones. Otros autores proponen, en la misma línea, la creación de una
«Secretaría de Relaciones Interorgánicas», cuya función sería la de
servir como enlace del poder ejecutivo con el Congreso de la Unión.
El titular sería ratificado por ambas Cámaras, mismas que podrían
también removerlo. Habría un sub-secretario encargado de la relación
con la Cámara de Diputados y otro para el Senado; cada Cámara ratificaría y eventualmente podría remover al sub-secretario encargado
de las relaciones con ella30.
En la misma tesitura, habría que modificar el «formato» del informe
presidencial al que se refiere el ya mencionado artículo 69 de la
Constitución. Durante ese informe, el Presidente debería admitir la interpelación de los congresistas, que le podrían formular preguntas,
cuestionar el contenido de su informe o participar de cualquier manera.
Para los poderes legislativos de la actualidad, las facultades de
control se han vuelto tanto o más importantes que las puramente legislativas31. Hoy en día, buena parte del tiempo de los legisladores en
diversas democracias consolidadas se dedica al análisis de las políticas públicas que lleva a cabo el Poder Ejecutivo y no tanto a la
presentación, discusión y aprobación de iniciativas de ley. Por eso se
justifica, entre otras razones, la necesidad de introducir mecanismos
reforzados de control para que las Cámaras puedan desempeñar de
forma eficaz esas funciones32.
No quisiera dejar de mencionar las dificultades, en primer término
mentales, que existen en México para permitir que el legislativo lleve a cabo un efectivo control sobre el ejecutivo. Tiene razón Néstor
Pedro Sagüés cuando señala los obstáculos para realizar ese control
Carbonell, José, El fin de la certezas (...) , cit., p.199.
Fix-Zamudio, Héctor, «La función actual del Poder Legislativo» en VV.AA., El poder legislativo en la actualidad, México, IIJ-UNAM, Cámara de Diputados, 1994, pp.21 y ss.; sobre el
significado e implicaciones del control político en general, Aragón, Manuel, Constitución y control
del poder, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995 (especialmente capítulo VI, pp.157 y
ss.). Una perspectiva de derecho comparado sobre el control parlamentario puede verse en Pau Vall,
Francesc (coord.), Parlamento y control del Gobierno. V Jornadas de la Asociación Española de
Letrados de Parlamentos, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1998.
32
La necesidad, modalidades y funciones del control, tanto en general como el parlamentario
en concreto, han sido explicadas por Valadés, Diego, El control del poder, cit.
30
31
111
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
en sociedades que todavía siguen teniendo una imagen sacral y mágica de la autoridad, como sucede en el caso de México, ya que en ellas
«el Jefe de Estado conserva importantes vestigios del viejo monarca
por derecho divino, mixturado a menudo con fuertes ingredientes carismáticos que hacen de él un ser superior al resto de los mortales.
Desde luego, tal imagen es falsa, pero resulta útil para desalentar
aventuras legislativas de control sobre él»33.
Otra medida posible, en el mismo sentido de las ya propuestas, sería facultar al Congreso para remover a un Secretario de Estado sin la
necesidad de llevar a cabo el complejo procedimiento previsto en el
Título IV constitucional para el juicio político, como sucede en un número importante de países34. En particular, parece un poco exagerado
pedir en el Senado una mayoría semejante a la que se necesita para
aprobar una reforma constitucional (dos terceras partes de los miembros presentes), para poder destituir no solamente a un secretario de
Estado, sino también a un director general de una empresa de participación estatal mayoritaria o de un fideicomiso público (artículo 110
constitucional). Quizá fuera más razonable que se pidiera mayoría
simple para llevar a cabo dicha destitución o la correspondiente inhabilitación, o que se introdujera algún mecanismo parecido a la llamada
«moción de censura» contra los Secretarios de Estado y otros altos
funcionarios del Poder Ejecutivo. La existencia de una facultad de
remoción ministerial para el poder legislativo obliga a los Secretarios
de Estado a «mantener relaciones intensas con el Congreso basadas en
la transparencia informativa, el rendimiento de cuentas y las decisiones
compartidas»35, cuestiones todas ellas que conviene incentivar en el
escenario político mexicano.
En el mismo orden de ideas, se tendría que cambiar el sistema de
responsabilidades del Presidente de la República; en el vigente Título Cuarto de la Constitución se establece que, durante el tiempo de su
encargo, el Presidente solamente puede ser juzgado por traición a la
33
«El control del Congreso sobre el Presidente en Argentina. Normas y realidades», ponencia
presentada en el Seminario Internacional «Reformas constitucionales», Universidad de Talca,
Chile, 20-22 de marzo de 2002, versión mecanográfica.
34
Colomer, Reflexiones sobre la reforma política en México, cit., p.13.
35
Ibid.
112
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
patria y delitos graves del orden común (artículo 108 párrafo segundo).
Esta limitación es completamente absurda y no tiene ninguna justificación
en un contexto democrático. Bajo la óptica del principio de igualdad ante
la ley, el Presidente podría estar protegido por el fuero constitucional, pero no gozar de inmunidad para cometer delitos. De hecho, podría incluso
pensarse en algún mecanismo que permitiera no solamente poder
enjuiciar al Presidente por conductas de carácter penal, sino también por
cuestiones de responsabilidad política del Presidente (por ejemplo, negarse a publicar una ley)36. Con ello se lograría superar una de las principales
objeciones que se le hacen al sistema presidencial, que es la imposibilidad de deshacerse de un mal Presidente sin causar una crisis de Estado37.
Resumiendo lo dicho en este apartado, las reformas que se proponen son las siguientes: a) introducir la figura de las comparecencias
parlamentarias del Presidente de la República; b) otorgar la posibilidad al Congreso de la Unión para remover a un Secretario de Estado
(es decir, la moción de censura ministerial); c) precisar a nivel
constitucional los supuestos de responsabilidad política que podrían
dar lugar a la remoción del titular del poder ejecutivo.
Otra medida de control político puede ser la de exigir la ratificación
parlamentaria para los miembros del gabinete, tal como se explica en
uno de los apartados siguientes.
VI. MECANISMOS
PARA EL
PRESUPUESTO POR LA
CÁMARA DE DIPUTADOS
CASO
DE
NO APROBACIÓN
DEL
Con una Cámara de Diputados en la que el partido del titular del Ejecutivo
no tenga mayoría absoluta, el riesgo de que se termine el año fiscal sin
tener aprobado el presupuesto del año siguiente, siempre estará presente. La
aprobación del presupuesto, casi sobra decirlo, es uno de los actos más importantes que pueden darse dentro de una democracia pluralista, incluso por
encima de la propia agenda legislativa de los poderes ejecutivo o legislativo38.
36
Ver las observaciones de Serna, José María, La reforma del Estado en América Latina, México,
UNAM, 1998, pp.296 y ss.
37
Ver las observaciones de Juan J. Linz, «Democracia presidencial o parlamentaria: ¿qué
diferencia implica?», cit., pp.37 y ss. (especialmente p.39).
38
Carrillo, Ulises y Lujambio, Alonso, «La incertidumbre constitucional. Gobierno dividido y
aprobación presupuestal en la LVII Legislatura del congreso mexicano, 1997-2000», Revista
Mexicana de Sociología, año LX, número 2, México, abril-junio de 1998, p.252.
113
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
Recordemos que, en los términos del artículo 74 fracción IV
constitucional, es competencia exclusiva de la Cámara de Diputados:
«Examinar, discutir y aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos
de la Federación (...)». Para ello, el Ejecutivo Federal debe hacer
llegar a la Cámara el proyecto de presupuesto antes del 15 de
noviembre o del 15 de diciembre en caso de que ese año haya
tomado posesión un nuevo Presidente de la República.
¿Qué pasa si, llegado el 1 de enero de cualquier año, el presupuesto
no está aprobado? Ésa es una pregunta que durante mucho años tuvo
un interés simplemente teórico, pero que a partir de 1997 no ha dejado de tener creciente relevancia práctica. Desde luego, se han formulado cualquier género de respuestas –varias de ellas inconsecuentes y
sin fundamento constitucional alguno– para tratar de resolver la
alarmante situación que padecería el país en caso de iniciar un año sin
contar con un presupuesto aprobado. Algunos sugieren que si para el
31 de diciembre, la Cámara no ha tomado una decisión sobre el tema,
debe entenderse como aprobado el proyecto que hizo llegar el
Ejecutivo. Otros, más sutiles, consideran que llegados a ese punto, sin
aprobación por parte de los diputados, se entenderá prorrogado el presupuesto del año anterior. Una tercera posición sostiene que, en este último
supuesto, además de prorrogar el presupuesto del año anterior, deberá
hacerse un ajuste conforme al avance que haya tenido la inflación.
Aunque algunas de las opciones mencionadas están recogidas en
diversas Constituciones de América Latina, tal como se expondrá más
adelante, e incluso que varias de ellas son recomendables para evitar situaciones de crisis o parálisis de las instituciones, lo cierto es que no
cuentan con sustento constitucional alguno tratándose de la Carta de
1917; el texto constitucional no tiene ninguna previsión al respecto, con
excepción de lo dispuesto en su artículo 75 que señala: «La Cámara de
Diputados, al aprobar el Presupuesto de Egresos, no podrá dejar de señalar la retribución que corresponda a un empleo que esté establecido
por la ley; y en caso de que por cualquiera circunstancia se omita fijar
dicha remuneración, se entenderá por señalada la que hubiere tenido en
el Presupuesto anterior, o en la ley que estableció el empleo».
Tal como se encuentra actualmente la Constitución, en caso de
llegar al 1 de enero sin contar con un presupuesto aprobado, se
114
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
produciría un paro de muy grandes alcances en el funcionamiento de la
administración pública nacional, como ya sucedió en los Estados Unidos
hace unos años. La Constitución no proporciona respuesta alguna para
ese caso, pero es muy clara en señalar el carácter anual del presupuesto39.
Para evitar una posible situación de parálisis que pudiera lesionar
gravemente a la economía nacional y al propio funcionamiento de la
administración pública, quizá resulte conveniente realizar alguna
modificación constitucional. Para ello, conviene revisar el tratamiento
que sobre aspectos esenciales del tema realizan algunos textos
constitucionales extranjeros.
A) La elaboración y aprobación del presupuesto. Un primer aspecto que resulta de interés, desde la perspectiva del derecho comparado, es definir el órgano encargado de proponer y aprobar el presupuesto. En cuanto se refiere al primer aspecto, es decir, al órgano encargado
de formular el proyecto de presupuesto, la experiencia comparada de los
regímenes presidenciales de América Latina indica con claridad que dicha facultad la tiene el poder ejecutivo o alguna de sus dependencias,
con la excepción de República Dominicana40. Por lo que hace al segundo aspecto, es decir, al órgano encargado de aprobar el presupuesto, el
derecho comparado demuestra que México se encuentra en una situación de excepcionalidad que quizá convendría repensar. En efecto, la
Constitución de 1917 es la única en América Latina que, contando con
un poder legislativo bicamaral, asigna la facultad de aprobar el presupuesto a una sola de sus cámaras41; quizá por eso se ha propuesto que el
presupuesto sea aprobado por las dos Cámaras del Congreso de la Unión
las cuales, sin embargo, deberían emitir su voto a partir de un dictamen
preparado por una comisión legislativa que incorporara tanto a diputados
como a senadores, para evitar engorrosos reenvíos entre las Cámaras42.
39
Y nada «vaga», sino muy precisa en el sentido de no recoger la posibilidad de que el proyecto
del Presidente pueda ser aprobado de forma automática; una postura contraria parece desprenderse
del texto de Scott Morgenstern y Pilar Domingo, «The succes of presidentialism? Breaking gridlock
in presidential regimes» en Valadés, Diego y Serna, José Ma. (coordinadores), El gobierno en
América Latina: ¿presidencialismo o parlamentarismo?, México, IIJ-UNAM, 2000, p.121.
40
Carrillo y Lujambio, «La incertidumbre constitucional...», cit., pp.253-255.
41
Carrillo y Lujambio, «La incertidumbre constitucional...», cit., p.254 y 256; ver también Gutiérrez,
Gerónimo, Lujambio, Alonso y Valadés, Diego, El proceso presupuestario y las relaciones entre los órganos
del poder. El caso mexicano en perspectiva histórica y comparada, México, IIJ-UNAM, 2001, pp.49 y ss.
42 Carbonell, José, El fin de las certezas (...) , cit., pp.242-243; en el mismo sentido, Gutiérrez,
Lujambio y Valadés, El proceso presupuestario (...) , cit., p.164.
115
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
B) El tiempo para la aprobación del presupuesto. En México,
como ya se ha mencionado, el tiempo que la Cámara de Diputados
tiene para aprobar el presupuesto es de escasos 30 días, en condiciones ordinarias. A la luz del derecho comparado, este plazo resulta sumamente escaso43. En los sistemas bicamarales de América Latina el
poder legislativo tiene un promedio de 76 días para aprobar el presupuesto. Por su parte, los sistemas unicamarales del continente, aunque
pudiera pensarse lo contrario, le otorgan incluso más tiempo a su poder legislativo para examinar y aprobar el presupuesto: 100 días en
promedio, es decir, 24 más que en los sistemas bicamarales44. La brevedad del plazo en el caso mexicano y el principio de no reelección
inmediata de los legisladores –en este caso de los diputados– suponen
una desventaja importante para el poder legislativo, por lo cual debería pensarse en ampliar el plazo por lo menos para establecerlo en
unos 3 meses. Sería deseable, en este sentido, que el presupuesto se
presentara el 1 de septiembre, salvo el año en que toma posesión el
titular del poder ejecutivo federal, en cuyo caso la iniciativa de
presupuesto podría presentarse hasta el 1 de octubre por el grupo
parlamentario más numeroso en la Cámara de Diputados45.
C) El veto del presupuesto. ¿Se puede vetar el presupuesto? Y si
así fuera, ¿habría lugar para un veto parcial o tendría que ser total?46.
En general, el examen del derecho comparado parece demostrar que
sí puede vetarse el presupuesto, ya sea de forma parcial o total, con
excepción de tres países: México, Costa Rica y Honduras. En todos
los casos en que el veto existe, la legislatura puede superarlo con el
voto de la mayoría absoluta o incluso con el voto favorable de 2/3
partes de la Cámara47.
El caso de México quizá requiere de algún argumento adicional para demostrar la imposibilidad del veto, parcial o total, del Presidente
Ver Gutiérrez, Lujambio y Valadés, El proceso presupuestario (...) , cit., pp.137 y ss.
Carrillo y Lujambio, «La incertidumbre constitucional...», cit., cuadro número 4, pp.254-255.
45
En un sentido parecido, Carbonell, José, El fin de las certezas (...) , cit., p.242; ver otra propuesta, también muy atendible, en Gutiérrez, Lujambio y Valadés, El proceso presupuestario (...) , cit., p.163.
46
Sobre las clases de vetos y las condiciones para su superación ver Shugart, Matthew S. y
Carey John M., Presidents and assemblies. Constitutional design and electoral dynamics, Cambridge
University Press, Cambridge, 1992, pp.134 y ss.
47
Carrillo y Lujambio, «La incertidumbre constitucional...», cit., p.258.
43
44
116
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
de la República sobre el presupuesto aprobado por la Cámara de Diputados. En efecto, la facultad de veto del Presidente de la República
se encuentra en el artículo 72 inciso C constitucional. El artículo 72 se
refiere al procedimiento que debe seguirse para aprobar una ley, es
decir, un producto normativo que debe ser discutido y aprobado por
ambas Cámaras. Al tratarse, pues, de una facultad que puede ser ejercida dentro del procedimiento legislativo, no opera para el caso de las
facultades exclusivas de cada una de las Cámaras, como es el caso de
la aprobación del Presupuesto48.
Al no tener posibilidad de vetar el presupuesto, el Presidente queda
en una posición difícil. Como señalan Ulises Carrillo y Alonso Lujambio: «Si el ejecutivo es la instancia que formula el proyecto y no tiene
capacidad para hacer observaciones al proyecto de ley que finalmente
remita el legislativo, nos encontramos con un ejecutivo reducido a un
mero funcionario técnico que hace los cálculos correspondientes para
que finalmente otra instancia tome las decisiones políticas y señale las
pautas de gasto y los rubros estratégicos de inversión pública»49. Ahora bien, con independencia del juicio de valor que nos merezca y de lo
inadecuado que puede resultar dejar al Ejecutivo sin defensa frente
una decisión de la Cámara de Diputados50, lo cierto es que, en los
términos actuales del ordenamiento constitucional mexicano, el veto
presidencial no es posible en materia de presupuesto.
Algunos autores sugieren que se debería incorporar a la Constitución el veto presidencial del presupuesto, pero precisándose que
solamente podría ser un veto total y no uno parcial51.
48
En el mismo sentido, Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 9ª. edic., México, Siglo
XXI, 1989, p. 87 y Casar, Ma. Amparo, «Las relaciones entre el poder ejecutivo y el legislativo: el
caso de México», Política y gobierno, volumen VI, número 1, México, primer semestre de 1999,
pp.95 y 107.
49
«La incertidumbre constitucional...», cit., p. 260.
50
Recordemos que a principios del siglo XX, Emilio Rabasa concebía como las dos finalidades
directas del veto del Presidente las siguientes: «dar una garantía de prudencia legislativa, mediante
la intervención ilustrada por la experiencia y afianzada en la responsabilidad personal del Presidente; dar al Ejecutivo medios eficaces de defensa contra la invasión y la imposición del legislativo»,
La Constitución y la dictadura, 7ª edic., México, Porrúa, 1990, p.174.
51
Guitérrez, Lujambio y Valadés, El proceso presupuestario (...) , cit., pp.64-65 y 164.
117
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
D) Las posibilidades para evitar una parálisis institucional. En
diversos textos constitucionales de América Latina se observan
cláusulas destinadas a evitar que, de no aprobarse el presupuesto
cuando da inicio el año fiscal, se produzca una parálisis de las
instituciones públicas, con el consiguiente daño económico que ello
produciría a las economías de los Estados. Carrillo y Lujambio definen a la «cláusula para evitar una parálisis institucional» como la
«normatividad que permite que en caso de que los actores involucrados en la aprobación del proyecto de presupuesto no logren llegar a
un acuerdo sobre el contenido del mismo antes de que dé inicio el
ejercicio fiscal para el que se pretende aplicar dicho proyecto, la
propia Constitución establezca las opciones para evitar una parálisis
institucional y por lo tanto de gobierno...»52.
Las variantes que ofrece el derecho constitucional de América Latina sobre este tipo de cláusulas no son muchas. De hecho, se reducen a
dos, principalmente53. En primer lugar, puede suceder que si el proyecto del ejecutivo no es aprobado en los plazos que la Constitución establece, de forma automática adquiera fuerza de ley (caso de Colombia,
artículo 348 de su Constitución); en segundo término, existe la posibilidad de que llegado el inicio del año fiscal sin contar con un presupuesto aprobado, se prorrogue la vigencia del anterior (caso de Honduras y
Paraguay, artículos 368 y 228 de sus constituciones, respectivamente).
Para este último caso la prórroga puede ser definitiva o temporal54.
La existencia de una cláusula para evitar la parálisis puede ser muy
benéfica en ciertos momentos del desarrollo político de un Estado,
pero no deja de generar dudas. La principal quizá sea que supone un
desincentivo para que los partidos se pongan de acuerdo: a) entre
ellos en primer lugar; y b) con el Poder Ejecutivo en segundo término. Este tipo de cláusula, «relaja la urgencia de los partidos por llegar
a un acuerdo, porque con ella el costo, en todo caso incierto, que han
de pagar los partidos ante la opinión pública, y tarde o temprano en
las urnas, por la permanencia del desacuerdo es menor que el costo
que han de pagar si el desencuentro permanente produce una parálisis
«La incertidumbre constitucional...», cit., p.261.
Guitérrez, Lujambio y Valadés, El proceso presupuestario (...) , cit., pp.75 y ss.
54
Carrillo y Lujambio, «La incertidumbre constitucional...», cit., p.261.
52
53
118
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
de gobierno»55. Con todo, parece que es necesaria en México algún tipo de salvaguarda para el caso de no aprobación presupuestal; puede ser,
en la línea de las opciones ya comentadas que se producen en el derecho comparado, para el efecto de que se considere aprobado el proyecto del ejecutivo (con lo cual se genera un cierto fortalecimiento del
Presidente de la República) o bien para que se tenga por prorrogado el
presupuesto anterior (caso en el cual se produciría una suerte de «empate»
entre las eventualmente distintas preferencias que pudieran tener los legisladores y el Presidente, pues todo quedaría igual que el año anterior).
VII. RATIFICACIÓN DEL GABINETE POR EL PODER LEGISLATIVO
En el mismo sentido de los puntos anteriores, también podría resultar
interesante otorgar a las Cámaras, o por lo menos a una de ellas, la
facultad de aprobar los nombramientos de los secretarios de Estado.
Actualmente el Senado cuenta con facultades para ratificar el nombramiento del Procurador General de la República y el de otros altos cargos
de la administración pública, del Poder Judicial de la Federación (artículos 76 fracciones II y VIII, 99 y 100 constitucionales)56 y de la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos (artículo 102 de la Constitución).
Lo ideal sería que todos los miembros del gabinete fueran ratificados
por el Senado o por la Cámara de Diputados57 y que la Constitución
exigiera que para poder emitir dicha ratificación, los candidatos
debieran comparecer ante los legisladores para demostrar su conocimiento del ramo del que van a encargarse y para exponer las políticas
públicas que piensan implementar en caso de ser ratificados.
Esta medida tendría tres ventajas concretas nada desdeñables: a)
por una parte, involucraría al Poder Legislativo en una de las decisiones más importantes que se toman dentro del funcionamiento del Estado mexicano y que hoy toma un solo hombre; b) por otro lado, se
evitaría que se nombraran secretarios de Estado de forma improvisada
o sin conocimiento del área de la que se van a encargar; en este sentido,
se podría generar una mayor profesionalización de los titulares de las
Carrillo y Lujambio, «La incertidumbre constitucional...», cit., p.262.
Valadés, El control del poder, cit., pp.393-394 y 410.
57
Valadés, El control del poder, cit., p.410.
55
56
119
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
dependencias más importantes de la administración pública; y c) adicionalmente, la opinión pública contaría con mejores y mayores elementos de juicio con respecto a la idoneidad de los nombramientos de esos funcionarios.
En el caso concreto del Procurador General de la República, debería pensarse en que el Poder Legislativo interviniera no solamente en
la ratificación de su nombramiento sino que también contara con facultades para autorizar su remoción. Recordemos que el Ministerio
Público tiene por mandato constitucional el monopolio de la acción
penal. Esto implica que, para desempeñar objetivamente su función,
requiere de un mínimo de garantías que lo sitúen, sino por encima, al
menos sí al margen de los designios e intereses presidenciales58. En
todos los países en los que se ha llevado a cabo una verdadera lucha
contra la corrupción se han tenido que crear mecanismos de acusación
pública independientes, porque de otra forma los vínculos de «solidaridad» entre los miembros de la clase política impiden, en ocasiones,
un seguimiento a fondo de las investigaciones por corrupción59.
Quizá sea este punto, de entre los que se han mencionado a lo largo de este ensayo, el que implique agregar una mayor connotación
parlamentaria al sistema presidencial mexicano. Dejando de lado por
ahora el debate que se ha suscitado en tiempos recientes entre la opción parlamentaria (también llamada «sustitucionista») y la presidencial
(llamada «continuista»)60, vale la pena recordar lo necesario que es
58
Ver Díez Picazo, Luis M., «Il problema della discrezionalitá nell'esercizio dell'azione penale», Rivista Trimestrale di diritto Publico, número 4, 1995, pp.919-940 y Bovero, Michelangelo,
«Sobre el presidencialismo y otras malas ideas. Reflexiones a partir de la experiencia italiana» en
Varios autores, Estrategias y propuestas para la reforma del Estado, cit., p.16, entre otros.
59
Sobre el tema, Andrés Ibáñez, Perfecto, «Corrupción: necesidad, posibilidad y límites de la
respuesta judicial», Nueva doctrina penal, Buenos Aires, 1996; idem, «Contra las inmunidades del poder: una lucha que debe continuar», Civitas. Revista Española de Derecho Administrativo, número 93,
Madrid, enero-marzo de 1997; idem (editor), Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996, entre otros; para una perspectiva de derecho comparado, Díez Picazo, Luis
María, La criminalidad de los gobernantes, Madrid, Crítica, 1996; un panorama general sobre el tema
de la corrupción, con buenas referencias bibliográficas adicionales, en Laporta, Francisco J. y Alvarez,
Silvina (editores), La corrupción política, Madrid, Alianza Editorial, 1997 y en Carbonell, Miguel y
Vázquez, Rodolfo (compiladores), Poder, derecho y corrupción, cit.
60
El debate, que se ha extendido en los últimos años en un sinfín de libros y artículos, es uno de los
que más ha llamado la atención de los analistas constitucionales y políticos; un buen resumen del
mismo, aplicado con acierto al caso de México, puede verse en Carpizo, Jorge, «México; ¿sistema presidencial o parlamentario?» en Valadés y Serna, El gobierno en América Latina..., cit., pp.11-45; en la
misma obra, además, pueden verse los comentarios al trabajo de Carpizo de José Woldenberg, «Una
segunda generación de reformas: la gobernabilidad», pp.47-55 y de José Ma. Serna, «Consolidación
democrática y nueva institucionalidad en América Latina», pp.57-69.
120
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
superar los «juegos de suma cero» en los que puede llegar a caer el
diseño presidencialista. En este sentido, como señala Diego Valadés,
«...si la experiencia y la razón indican que hay otras salidas, y que es
posible ahondar la ruta de la reforma adoptando y adaptando incluso
mecanismos propios del parlamentarismo que, con buenas posibilidades de éxito, podrían injertarse en el presidencialismo, vale la pena intentarlo. Las limitaciones políticas de la suma cero, que han reducido
la funcionalidad del sistema presidencial en su configuración actual,
pueden ser superadas»61.
Para adoptar la propuesta que se acaba de realizar sería necesario
modificar la fracción II del artículo 89 constitucional, así como
incluir alguna fracción nueva o modificar las ya existentes de los
artículos 74 o 76, según que la ratificación al gabinete estuviera a
cargo de la Cámara de Diputados o del Senado, respectivamente.
VIII. PREVISIÓN PARA EL CASO DE FALTA DE PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
En los términos actuales de los artículos 84 y 85 constitucionales, en caso
de falta absoluta del Presidente de la República, el Congreso de la Unión
deberá nombrar un Presidente interino si dicha falta acontece durante los
dos primeros años del mandato o uno sustituto si pasa durante los cuatro
últimos. El interino se nombra para que ocupe el cargo hasta en tanto se
celebran nuevos comicios, los cuales se deberán llevar a cabo no antes
de 14 meses ni después de 18, contados a partir de que se expida la correspondiente convocatoria. El sustituto es nombrado para que termine el
período presidencial de seis años para el que fue elegido su antecesor.
Ahora bien, los problemas pueden presentarse en el caso de no
reunirse las mayorías que exige la Constitución para tomar esas decisiones. En concreto, el texto del artículo 84 constitucional exige que
para el nombramiento del Presidente interino concurran a la sesión de
las Cámaras cuando menos dos terceras partes del total de sus miembros y que para dicha elección se alcance una mayoría absoluta de
votos. Bajo un escenario sin mayorías claras, esta previsión puede dar
lugar a un embrollo de enormes dimensiones.
61
El control del poder, cit., p. 412.
121
REFORMAS AL PODER LEGISLATIVO MEXICANO
Lo mismo sucede para los casos del nombramiento de Presidente
provisional a cargo de la Comisión Permanente (artículo 84 párrafo
segundo constitucional) o de Presidente sustituto por el Congreso, en
los que aun cuando la Constitución no exige las mismas mayorías que
para el caso del Presidente interino, pudiera darse el supuesto de que
no se alcanzara ni siquiera la mayoría simple en las votaciones del
Congreso. Además, para el caso de tener que nombrar Presidente sustituto debe tenerse presente que, bajo el esquema institucional actual,
a la mitad del período presidencial hay elecciones para renovar la
Cámara de Diputados, lo que puede dar lugar a una importante fragmentación del sistema de mayorías (y sobre todo de la mayoría del
partido del Presidente) en la Cámara.
Por las trágicas experiencias de tiempos recientes, sabemos que
nadie está exento, ni siquiera el Presidente de la República, de sufrir
algún percance que le impida continuar en el puesto. Pero es justamente en tiempos de incertidumbre cuando las posiciones políticas
suelen polarizarse y cuando más se mira por los propios intereses. Es
por ello que quizá sería adecuado prever en el texto constitucional un
mecanismo de sustitución directa inmediata en caso de falta del Presidente, de tal forma que el Poder Ejecutivo no se quedara sin titular
en el supuesto de que las Cámaras no se pusieran de acuerdo en el
nombramiento o no se alcanzara la mayoría requerida. Habría que
pensar en el puesto que dentro de la estructura del Estado reuniría las
características para sustituir, aunque fuera momentáneamente, al Presidente; quizá podría ser el Presidente de la Cámara de Diputados o
el del Senado o incluso algún miembro del gabinete presidencial
como el Secretario de Gobernación o el de Relaciones Exteriores62.
Si se optara por alguno de los miembros del gabinete, sería todavía
más necesario adoptar la propuesta enunciada en el apartado anterior de
someter su nombramiento a aprobación del Congreso de la Unión o de
alguna de sus Cámaras, pues de esa forma quien fuera a encargarse de
ocupar momentáneamente la titularidad del Poder Ejecutivo Federal,
62
Por ejemplo, José Carbonell propone que sea el titular de la Secretaría de Gobernación; El fin
de las certezas autoritarias (...) , cit., pp.243-244.
122
MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ
contaría por lo menos con una legitimidad aunque fuera indirecta al no
haber sido nombrado solamente por la voluntad del Presidente, sino
también por el voto aprobatorio de los legisladores.
De cualquier manera, debe subrayarse la necesidad de que la
Constitución contenga mecanismos que, como en el caso de lo sugerido para la aprobación del presupuesto anual de la Federación, impidan que los poderes públicos queden paralizados; sobre todo, vale la
pena repetirlo, ante un escenario político que parece afianzar día tras
día la alternancia y el pluralismo, y en el que las posibilidades de
obtener mayorías absolutas son cada vez más remotas.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
123
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
Francisco Carpintero
Nos cuesta entender hoy a Tomás de Aquino porque tendemos a
insertarlo dentro del movimiento escolástico, y olvidamos que en la
escolástica ha habido una fractura histórica. Al hablar de esta fractura
no me refiero a los opositores medievales del de Aquino, como fueron
Duns Scoto y Occam, o a los discípulos de la escolástica franciscana que
llenan el siglo XV parisino, como Gerson, Conrado, Almain o Biel,
sino al quiebro que observamos en ese movimiento complejo que
llamamos genéricamente Secunda Escolástica o Escolástica Tardía
Española. En esta escolástica convivieron ante todo dos tipos de teólogos: los dominicos, normalmente enseñantes en Salamanca, y de
ahí el nombre de Salmanticenses, y los que publican en el último
decenio del siglo XVI, jesuitas, como fueron Gabriel Vázquez de
Belmonte, Luis de Molina o Francisco Suárez, conocidos corrientemente
como los Conimbricenses.
La ruptura con la filosofía de Tomás de Aquino tuvo –por una vez–
nombre propio: Gabriel Vázquez de Belmonte, un autor enormemente
conocido en el siglo XVII y ahora casi olvidado. Fue Vázquez el que
denunció la circulatio sobre la que, según él, reposaba la filosofía
tomista. Porque Tomás había mantenido una cierta insubstancialidad
de la razón, de forma que él mantenía que conocemos cómo funciona,
pero no sabemos en qué consiste o qué es1. Sabemos que la razón toma sus contenidos y direcciones desde las tendencias naturales del
hombre, a las que modera en un segundo momento. Pero si la vida
moral del hombre descansa en los instintos naturales, que constituyen
«Oportet igitur quod intellectus quod non sustentatur in aliqua huiusmodi specie, sit idem apud
te et apud me. Sed quidditas intellectus quam intellectus noster natus est abstrahere (...) non habet
aliquam speciem spiritualem et individualem: cum quidditas intellectus non sit quidditas individui,
neque spiritualis neque corporalis». Liber de veritate Catholicae Fidei contra errores infidelium,
seu Summa contra Gentiles. Marietti. Torino-Roma, 1961, § 2183. En el § 2237 añade que «de his
quae sunt in anima nostra, scil. potentiis et habitibus, scimus quidem quia sunt, inquantum actus
percipiens; quid vero sint, ex ipsorum actus qualitate invenimus».
1
125
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
el primer fundamento de la racionalidad humana, y la razón a su vez
los regula, ¿acaso no constituye esto un círculo vicioso? Tomás de
Aquino detectó expresamente este problema2, pero se remitió a las
potencialidades de la razón práctica. Vázquez de Belmonte alegó
esta circulatio para romper definitivamente con la explicación
tomista de la vida práctica humana3 y proponer en su lugar la consideración formaliter o formal de las figuras de la vida, en las que
simultáneamente consiste y a través de las cuales se regula ella misma.
Vázquez y, pocos años después, Luis de Molina no exigieron más,
porque entendieron que el deber ser surge directamente desde el ser,
de modo que la naturaleza o Dios ordenan sin más obedecer aquello
en que consiste nuestra realidad vital. Francisco Suárez, siguiendo
estrechamente a Juan Duns, entendió que para que lo justo se convierta en debido hace falta una orden o mandato y, así, junto a la «lex indicans» metafísica, postuló la existencia de una «lex praecipiens»
divina, que nos ordena obedecer lo que es o hay. Suárez, más teórico
del Estado moderno que no de la mentalidad medieval, resolvió al derecho en leyes, y a éstas las jerarquizó concienzudamente según el
conocido esquema de Ley eterna-Ley natural-Leyes positivas humanas. Suárez fue el gran triunfador de los siglos XVII y XVIII en los
ambientes moderados no revolucionarios que se oponían simultáneamente a la secularización de la ética que postuló Pufendorf abiertamente, y al individualismo ético jurídico que era posible por la
consideración del individuo aislado en el status naturae. De hecho,
Suárez y Grocio fueron las banderas de quienes se oponían a los
nuevos vientos académicos y jusnaturalistas de la Edad Moderna.
Pero los conservadores pagaron un precio caro, porque desde
comienzos del siglo XVII, toda la escolástica fue filtrada por las
obras de Francisco Suárez, y la Modernidad entendió que el triple
2
Vid. In decem libros Eticorum Aristotelis ad Nichomacum expositio. Marietti. Torino-Roma,
1964, § 1131.
3
Vázquez exponía que «quia Arist. 6 Eth. cap. 2 verum intellectus practici definit; quod est consentaneum appetitui recto, respondet, Aristotelem ibi fuisse locutum solum de intellecto practico
prout in consultatione versetur eorum, quae sunt ad finem: in iis autem quae sunt ad finem, rectitudinem rationis consistere in conformatione, et convenientia cum appetito recto finis: at vero
appetitum rectum circa finem oriri ex recta apprehensione finis: et ita concludet, rectitudinem
voluntatis tandem desumi ex rectitudine rationis». Commentariorum ac Disputationum in Primam
Secundae Sancti Thomae. Ingolstadt, 1611, q. 19, art. 3, disp. 58, p.410.
126
FRANCISCO CARPINTERO
escalonamiento de las leyes era la conditio sine qua non de una consideración cristiana de la ley natural. Tesis que, contrastada con la
doctrina de Tomás de Aquino, es tan cierta como insuficiente. De este modo, las realidades humanas racionales e inmutables se erigieron
en el contenido del derecho natural, y la doctrina de las leyes que Suárez añadió a Vázquez y Molina presentaron el momento voluntarista
de la ley. El momento metafísico (entendido en el nuevo sentido que
le dio Gabriel Vázquez) era el del «ser», y la dimensión voluntarista
le añadía el del «deber ser». La metafísica se extendió de forma
impensable algunos decenios antes. Algunos mantienen que fue Suárez
el primer autor de una metafísica sistemática; no es cierto enteramente,
porque ya Vázquez había compuesto mucha metafísica con pretensiones de prima philosophia. Pero esta otra metafísica nueva (propagada
a finales del siglo XVI) era ajena a Tomás de Aquino.
La filosofía práctica del de Aquino ha de ser entendida desde el Jus
Commune. Él vivió en el siglo XIII, un momento netamente medieval y jurisprudencial. Si quisiéramos comprender su propuesta desde
las categorías de las filosofías escolásticas anteriores, fracasaríamos:
sus preocupaciones iban mucho más allá de las de San Anselmo, San
Buenaventura o de las de algunos teólogos coetáneos suyos, como
Prepositino o Guillermo de Auxerre. Los teólogos estaban preocupados por explicar las aparentes derogaciones de la ley natural que observamos en la Biblia, mientras que Tomás se echó a sus espaldas la
explicación de todo el discurso práctico, moral y jurídico. Fracasaríamos
igualmente si pretendiéramos entender la doctrina tomista desde la
metafisica más moderna, ya aludida, porque Tomás de Aquino ni
redujo el ius a la lex, ni erigió a las metafísicas e inmutables naturalezas de las cosas en el criterio último para discernir lo bueno de lo
malo moral. Comencemos por este último tema.
1. EL CRITERIO EX OBJECTO
Los jesuitas postularon la existencia de un orden metafísico del ser,
manente natura rationale. Ellos entendieron que la razón humana
participaba de un orden nouménico que conocía sin más, directamente,
y a este tipo de conocimiento anterior a otra consideración propiamente
127
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
humana, lo llamaron conocimiento formal. Estos neoescolásticos entendieron que la forma de la cosa determina unívocamente las operaciones humanas, porque siempre será malo adulterar, y siempre será
bueno ayudar al que está en extrema necesidad; siempre será lícito
que el propietario de una cosa disfrute de ella, porque ésta es la naturaleza inmutable del derecho de propiedad, y siempre será lícito que
una persona pasee por su calle y que realice cualquier actividad no
prohibida por la ley natural o, dadas ciertas circunstancias, por las leyes positivas4. Los derechos naturales son inmutables, al menos tanto
como el ser humano o la naturaleza racional. Fue lógico que Hugo
Grocio, que se nutría ante todo de la filosofía suareziana, declarara
que pretendía componer un tratado de derecho que fuera preciso,
como las ciencias exactas.
La tesis de lo bueno y lo malo por sí mismo (a la que los jesuitas
añadieron, siguiendo las trazas de los siglos XIV y XV, la de lo lícito
por sí) siempre ha estado presente en la consideración occidental de
la ética. Tomás de Aquino dedicó varios artículos a estudiar este problema5, un problema que aparecía intermitente en su obra, sea o no
éste el tema. Siempre rechazó el criterio ex objecto como el fundamental en la vida práctica humana. Su razón de fondo residía quizá en
que no compartía el optimismo metafísico propio de Gabriel Vázquez. «Podemos decir que la fuerza humana es una perfección según
el modo de ser del hombre, que no puede comprender con certeza la
verdad de las cosas de forma directa, y especialmente en lo que ha de
hacer prácticamente, que son cosas contingentes»6. Los jesuitas
españoles habían partido desde un orden metafísico del ser que era el
fundamento material del deber ser, y justamente lo que Tomás cuestionaba era la existencia –en el terreno de lo que hay que hacer,
agibilia– de un orden metafísico tal. Porque el ser humano no
atiende a las cosas por ellas mismas, sino que tales cosas son buenas
Vid. Luis de Molina, De justitia et jure opera omnia. Venetiis, 1614, Tratct. 2, disp. 1.
Por ejemplo, los arts 2 y 3, q. 19, I-II, de la Suma teológica. Antes lo había tratado en el art. 2,
q. 18, de esta misma parte de la Suma, titulado «Utrum actio hominis habet bonitatem, vel malitiam
ex objecto».
6
«Vel potest dici quod virtus humana est perfectio secundum modum hominis, qui non potest
per certitudinem comprehendere veritatem rerum simplici intuitu; et praecipue in agibilibus, quae
sunt contingentia». Suma teológica, II-II, q. 51, art. 1.
4
5
128
FRANCISCO CARPINTERO
o malas para el hombre, secundum modum hominis. Sí existe un
orden de ideas objetivo, pero tal objetividad se mueve en el plano teórico, y no podemos aplicar sin más la theoria a la praxis. No perdamos de vista el término praxis, desde el que deriva el adjetivo práctico:
el hombre ha de usar las cosas prácticamente, esto es, dada su peculiar situación (normalmente indeterminada por proteica) dentro de un
orden amplio que no le es ajeno. Él entiende que la capacidad humana se refiere (importat ordinem) no tanto al ser como al actuar, de
modo que esta capacidad es ante todo un hábito operativo7. Quizá la
razón última de esta actitud se encuentra en que Tomás no contemplaba la posibilidad de una naturaleza humana ya dada o acabada, al
modo de un objeto físico o de una teoría matemática, sino que él
entendía que el fin de la filosofía moral es hacer, a la vista de lo irrepetible, que cada hombre viviera temperate et liberaliter8. Porque la
naturaleza no procede al modo de las artes, que proporcionan a cada
trabajador sus técnicas exactas, sino que la naturaleza solamente nos
proporciona algunos principios muy generales, de forma que quien
actúa ha de conformar, él, el ejemplar que quiere seguir9. Por ello,
hablar de la justicia es lo mismo que hablar de lo que es útil, ya que
la justicia misma no es más que la búsqueda de lo adecuado en las
cosas que son útiles y nocivas para nuestra vida10.
No existe siempre una realidad intelectual –ya dada y constituida
acabadamente– que retroalimente la decisión ética, dándole un fundamento seguro. Porque si analizamos con atención la estructura del
acto humano, vemos que la escuela de los Conimbricenses suponía de
forma necesaria un apoyo previo a la decisión misma, que la encauzaba directamente y, de forma usual, también inequívocamente. Pero
Tomás no contemplaba una naturaleza racional previa ni acabada; no,
7
«Virtus humana non importat ordinem ad esse, sed magis ad agere. Et ideo de ratione virtutis
humana est, quod sit habitus operativus». Suma teológica, I-II, q. 55, art. 5.
8
«Et sic patet quod praedicta determinatio Socratis non sufficit; sed melior determinatio est ut
dicatur quod tanta debet esse passio, ut vivatur temperate et liberaliter». In octo libros Politicorum
Aristotelis expositio. Marietti. Torino-Roma, 1966, § 2.
9
«Sed natura quidem non perficit ea quae sunt artis, sed solum quaedam principia praeparat, et
exemplar operandi quodam modo artificibus praebet». Com Pol., § 2.
10
«Sed loquutio humana significat quod est utile et quid nocivum. Ex quo sequitur quod significet justum et injustum. Consistit enim justitia et injustitia ex hoc quod aliquid adaequentur vel non
adaequentur in rebus utilibus et nocivis». Com. Pol. § 37.
129
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
al menos en la medida de estos jesuitas. Él consideró más bien al
hombre como un ser que tiende hacia fines diversos, de modo que el
fin es, al mismo tiempo, el punto de partida y la meta última11. Desde
luego, dio a entender que las acciones humanas se especifican por sus
objetos, de modo que siempre un homicidio será un homicidio,
y un delito más grave que un hurto. Pero este tipo de estudio sirve
–explicaba él– para «las cosas naturales» y, en menor medida, para
medir los actos humanos. Posiblemente esta primera especificación
constituye la prima bonitas moralis con la que ha de enfrentarse el
moralista y el jurista, porque ante todo hemos de saber qué estamos
haciendo12. Pero inmediatamente matizaba, en este mismo artículo,
que el «objeto» no es el hecho del que arranca la consideración ética, sino una materia sobre la que hay que obrar: «Objectum non est materia
ex qua, sed materia circa quam»13. Veamos esto más detenidamente.
En toda acción humana hay que estudiar dos factores: qué se está
haciendo y cómo se está haciendo eso mismo. El primero constituye
la especie del acto (esto es, la naturaleza de lo que estamos haciendo,
según la cual lo que hacemos es, desde algunos puntos de vista, bueno o malo), y el segundo, el modo de esa acción. La especie se considera ex objecto, pero el modo de ella debe ser pensado desde el
hombre que actúa14. Porque algunos actos son humanos en la medida
en que son voluntarios, prosigue Tomás, y en el acto voluntario encontramos otros dos actos, esto es, el acto interior de la voluntad y el
acto exterior, y entre ambos constituyen la especie y la naturaleza de
la acción. Finis autem proprie est objectum actus voluntarii, que se
podría traducir en su contexto: la finalidad del agente es la que otorga
su naturaleza al acto deliberado15. Porque mientras que el acto
11
«(...) finis in operabilibus habet rationem principii, eo quod rationes eorum, quae sunt ad finem,
ex fine sumuntur». Suma teológica, I-II, q. 14, art. 3.
12
«Sicut autem res naturales habent speciem ex sua forma; ita actio habet speciem ex objecto; et
ideo, sicut prima bonitas rei naturalis attenditur ex sua forma, quae dat speciem rei; ita et prima bonitas
actus moralis attenditur ex objecto convenienti». Suma teológica, I-II, q. 18, art. 2.
13
Ibidem.
14
«Respondeo dicendum, quod in actu est duo considere, scilicet speciem actus, et modum
ipsius. Et species quidem actus consideratur ex objecto (...) sed modus actus pensatur ex virtute agentis».
Suma teológica, I, q. 89, art. 6.
15
«Respondeo dicendum, quod aliqui actus dicuntur humani, inquantum sunt voluntarii (...) In
actu autem voluntario invenitur duplex actus, scilicet actus interior voluntatis, et actus exterior. Et
uterque bonum actuum habet suum objectum: finis autem proprie est objectum interioris actus
voluntarii». Suma teológica, I-II, q. 18, art. 6.
130
FRANCISCO CARPINTERO
exterior recibe su especie ex objecto, el acto interior recibe su
especie desde el fin, como desde su propio objeto16. Efectivamente,
las acciones propiamente humanas –que son siempre acciones voluntarias– han de ser estudiadas desde el fin, de modo que «finis habet
rationem objecti»17. Recalcó más este modo de entender las naturalezas de los actos humanos cuando indicaba expresamente que por
forma, o natura rei, hemos de entender algo propio del sujeto, ya el
fin, ya en orden al fin18.
La voluntariedad tiene una enorme importancia en la interpretación
tomista de la filosofía práctica, porque la voluntariedad implica finalidad, y es principalmente desde este último dato desde el que hay que
considerar el valor moral y de justicia del acto estudiado. A Tomás de
Aquino le interesó el hombre tal como él es libremente. De algún modo conectaba esencialmente la moralidad a la libertad, ya que entendía que pertenece a la «razón de bien» que un acto provenga de un
agente, y no tanto que proceda desde otro19. De todas formas, como
siempre será malo asesinar, y siempre será bueno vivir las obras de
misericordia, en la II-II, q. 20, art. 2, reivindicó en mayor medida la
validez del criterio ex objecto.
Desde este modo de considerar al hombre, el mal no supone un
quebrantamiento del orden metafísico racional, o la desobediencia a
una voluntad superior, tal como estas tesis son entendidas usualmente. Para Gabriel Vázquez y Luis de Molina, el mal era el apartamiento del orden inmutable; para Suárez, además de esta separación, el
mal era ante todo la desobediencia a la voluntad de Dios que nos ordenaba obedecer el orden natural. En Tomás de Aquino no acaba de
ser cierto ni lo uno ni lo otro, porque él entendía que el mal moral es
simultáneamente un quebrantamiento del fin de la vida humana como
16
«(...) id autem, quod est actus exterior, est objectum ejus. Sicut actus exterior accipit speciem
ab objecto, circa quod est: ita actus interior voluntatis accipit speciem a fine, sicut a proprio objecto».
Suma teológica, I-II, q. 18, art. 6.
17
«neque actus exteriores habent rationem moralitatis, nisi in quantum sunt voluntarii (...) Ad
primum ergo dicendum, quod finis habet rationem objecti». Suma teológica, I-II, q. 18, art. 6.
18
«Ad primum dicendum, quod (...) oportet, quod in ordine ad ipsam formam disponatur subjectum aliqua dispositiva, quae est vel finis, vel via in finem». Suma teológica, I-II, q. 49, art. 3.
19
«de ratione boni est, quod aliquid ab ipso effluat; non tamen quod ipsum ab alio procedat».
Suma teológica, I-II, q. 1, art. 4.
131
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
del orden racional que hacía posible ese fin20. Tomás se cuestionaba
continuamente el problema de la ratio, esto, de la razón última de por
qué las cosas son así: hablaba continuamente de la ratio boni, de la
ratio mali, etcétera. La ley eterna de Dios no aparece en su doctrina
como el initium de la consideración del hombre, sino más bien como
el fin supremo final al que el hombre debe llegar: se refería a un orden dinámico, factivo, aún por realizarse21. Obviamente no es cuestión de entender estas declaraciones al pie de la letra, porque lo que
aquí anda en juego no es tanto la cosa misma como el tono.
Ciertamente, el hombre puede hacer las cosas «mal», y el mal
genérico es tanto filosófico como moral. Porque mientras que el teólogo
explica el pecado en cuanto que es ofensa a Dios –escribía Tomás–, el
filósofo moral lo estudia en la medida en que contraría a la razón22.
Pero dio a entender continuadamente en que es ofensa a Dios por
el daño que el hombre se hace a sí mismo23 cuando se aparta de su fin,
pues el pecado consiste ante todo en aversio a fine, aversión al fin24.
El ser humano se aparta de su ley cuando se desvía de su fin25 y sigue
un camino desordenado26.
Este camino desordenado no consiste en separarse del bien y seguir
lo malo: ya hemos visto que Tomás, a diferencia de los Conimbricenses, no consideraba un orden metafísico de esencias que hubiera de
ser seguido. Él, por el contrario, oponía el orden metafísico estático
al agere humano, esto es, a la faceta propiamente humana de la
acción del hombre, porque mientras que tal orden a priori reposaría
sobre lo que ha de ser siempre así, él reiteró que el agere se ocupa de
20
«Cum autem peccatum sit per deviationem ab ordine ad finem (...) Sed in moralibus ubi attenditur ordo rationis ad finem communem humanae vitae, semper peccatum, et malum attenditur per deviationem ab ordine rationis ad finem communem vitae humanae». Suma teológica, I-II, q. 22, art. 2.
21
En la Suma teológica, I-II, qq. 18 a 21, en donde trata abundantemente de la ratio peccati, la
ley eterna suele parecer en el sentido indicado arriba.
22
«Ad quintum dicendum, quod a Theologis consideratur peccatum praecipue, secundum est offensa
contra Deum, a Philosopho autem morali, secundum contrariatur rationi». Suma teológica, I-II, q. 71, art. 6.
23
Define reiteradamente el pecado como el mal que cada hombre se hace a sí mismo, y esto es
la causa de la ofensa a Dios. Así, por ejemplo, explica a propósito de la fornicación que «Non enim
a nobis offenditur nisi ex eo quod contra nostrum bonum agimus». Vid. Com. Eth., § 2948. Ésta era
un antigua tesis escolástica que la recoge tardíamente, entre otros, Juan Mayr: «Nemo vero laeditur
nisi a semetipso». Quartum Sententiarum quaestiones utilissimae. Paris, 1521, p.46.
24
«Peccatum proprie consistere videtur in aversione a fine». Suma teológica, I-II, q. 71, art. 6.
25
«Praeterea, lex importat ordinem ad finem». Suma teológica, I-II, q. 91, art. 1 ad 1.
26
«(...) nam peccatum proprie nominat actum inordinatum». Suma teológica, I-II, q. 71, art. 2.
132
FRANCISCO CARPINTERO
lo que es contingente y finito, de lo irrepetible, sobre lo que frecuentemente no hay experiencia. Además, cuenta extraordinariamente la
personalidad del que actúa, pues el hombre tiene dos naturalezas, una
genérica, por la que es hombre, y otra individual y propia de cada
uno27. Dios nos ha creado para gozar, y por ello, el fin último del
hombre es la felicidad, la beatitudo28. A diferencia de Vázquez de
Belmonte y en general de los neoescolásticos, no consideraba que el
cumplimiento de los mandatos de la moral fuera un fin en sí mismo,
sino que todas las acciones humanas eran ordenables a la felicidad
final, de modo que lo único que no tenía carácter instrumental era tal
finalidad29. Una felicidad, por otra parte, que tampoco consiste
solamente en practicar las virtudes morales30.
Es lógico que definiera la filosofía moral como el saber que trata de
lo que es necesario para la vida humana31, de forma que el fin de las
virtudes morales es el bien humano32. El pecador es el que se desvía de
lo necesario para «su» vida, de modo que, antes que malo, el pecador
es un ser débil, imbecillis33. En ocasiones, llamó a los pecadores stulti,
tontos, y lo más parecido a la situación de pecado es la enfermedad34.
Si el hombre sigue sus propios fines, no sufre ninguna imposición, y
de ahí el carácter no-imperativo de la ética en general, según Tomás,
porque Dios no nos gobierna mediante órdenes o mandatos, sino
proponiéndonos fines de acuerdo con lo que somos35. No puede haber
una disociación entre el plano de la libertad y el plano del bien, ya que
el hombre, cuando hace las cosas bien, persigue lo que es suyo36.
Vid. Suma teológica, I-II, q. 63, art. 1 y I-II, q. 51, art. 1.
Vid., por ejemplo, Suma teológica, I-II, q. 21, art. 1.
29
«Felicitas enim humana non est ad ulteriorem finem ordinabilis, si sit ultima. Omnes autem
operationes morales sunt ordinabilis ad aliquid aliud». Sum. Gent., § 2139.
30
«Quod ultima hominis felicitas non consistit in actibus virtutum moralium». Sum. Gent., título
del L. III, cap. 34.
31
«Moralis autem philosophia habet considerationem circa omnia quae sunt necessaria vitae
humanae». Com. Eth. § 1539.
32
«Respondeo dicendum quod finis virtutum moralium est bonum humanum». Suma teológica,
II-II, q. 47, art. 6.
33
«(...) ex hoc imbecillis reddatur ad debitas operationes». Suma teológica, I-II, q. 71, art. 2.
34
«(...) gravitas peccatorum differt eo modo, quo una aegritudo est alia gravior». Suma teológica,
I-II, q. 73, art. 3.
35
«Sed gubernatio providentis Dei singula ad proprios fines ducit». Sum. Gent., § 2884.
36
En Sum. Gent., § 1, declara programáticamente que «Omnium autem ordinatorum ad finem,
gubernationis et ordinis regulam ex fine necesse est (...) Finis est bonus uniuscuisque».
27
28
133
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
No existe disociación entre el intelecto humano y lo que conoce
como bueno porque ambos se encuentran en el mismo plano de la realidad, pues no es la razón la que impone sus normas a la realidad,
sino que es ésta la que dicta sus leyes a la razón37. El intelecto humano
no es verdadero por sí mismo, sino sólo en la medida en que es
medido por las cosas, de forma que el concepto de hombre no es verdadero por sí mismo, sino solamente cuando consona con las cosas38.
2. EL HOMBRE, DESDE LO HUMANO
Tomás procede desde la raíz de los temas, también al tratar del hombre.
Esta falta de prejuicios le hace a veces ser inductivista, y a veces
seguir un proceder más deductivo, reconociendo verdades admitidas.
No existe una filosofía desde la que él estudie la realidad, a menos que
hablemos genéricamente de aristotelismo, que es tanto como admitir la
tópica dialéctica, esto es, una multitud de puntos de vista desde los que
estudió la ley del hombre según las conveniencias de cada momento. Su
talante de biólogo sí le llevó a saber lo que no quería, y de ahí su rechazo de Platón, porque no admite una perseitas del bien de la que cada
cosa participe en mayor o menor medida. Su noción del bien fue ante
todo dinámica: es una realidad que la va haciendo cada ser conforme
vive, no una entidad primera de la que participe cada cual según otros
criterios. Tiene tanto de praxis como de participatio.
Normalmente, él ejemplificaba en Platón esta actitud que combate,
y hacía notar que Platón creía en lo bueno por sí mismo, como si el
hombre fuera tal por poseer la misma esencia de la humanidad; a esta esencia de la bondad no se le podía añadir nada que fuera bueno de
otro modo, ya que sólo existía la participación de ella39. Él entendía,
por contra, que nada en los temas humanos es bueno por sí, de modo
que no sea elegible porque se le añada otra nota buena. De hecho, no
37
«Praeterea, lex habet rationem mensurae. Sed ratio humana non est mensura rerum, sed potius
e converso». Suma teológica, I-II, q. 91, art. 3 ad 2.
38
«Intellectus enim humanus est mensuratus a rebus, ut scilicet conceptus hominis non sit verus
propter seipsum, sed dicitur verus ex hoc quod consonat rebus». Suma teológica, I-II, q. 93, art. 1.
39
«Circa quod sciendum est, quod Plato per se bonum ponebat id quod est esentia bonitatis, sicut per se hominem ipsam essentiam hominis. Ipsi autem essentiae bonitatis nihil potest apponi,
quod sit bonum alio modo, quam participandum essentiam bonitatis». Com. Eth., § 1972.
134
FRANCISCO CARPINTERO
encontramos en la comunicación propia de la vida humana nada que
sea así, de forma que no se convierta en algo mejor por el añadido de
otra cosa40.
2.1 UNA NATURALEZA SIMULTÁNEAMENTE SENSITIVA Y RACIONAL
Entendía que el hombre posee dos «qualitates», una natural y otra
superviniente41. El hombre es claramente un animal que en un momento posterior ha recibido la capacidad racional. Como el intelecto
no mide a las cosas, sino que éstas son las que dan forma a la razón,
él entendía que la razón humana es una forma lógica vacía42 que va
recibiendo sus contenidos también desde la sensualidad humana, de
modo que en el hombre se imbrican su vertiente intelectual y su
faceta animal o sensual. Así, la razón llega a ser racional por la información que le suministran las dos vertientes fundamentales del ser
humano. Lógicamente, el fallo en la decisión puede llegar por una
exageración, o por una insuficiencia de algunas de estas dos dimensiones. «Dado que en la elección concurren la razón y el apetito,
para que la elección sea buena, tal como requiere una virtud moral, se
exige que la razón sea verdadera y que el apetito sea recto»43. Puede
haber un exceso de racionalidad o de sensualidad.
Impugnaba la opinión de los platónicos, que entendían que el mal
procede desde la parte sensual del hombre. Ciertamente, el hombre
puede cometer un pecado grave llevado por su sensualidad, pero aun
así la razón de pecado (ratio peccati) no le llega a ese acto por su
sensualidad, sino porque procede también contra la razón, que se ha
desviado de su fin44. Del mismo modo que Aristóteles, alababa el
40
«Manifestum est, quod secundum hanc rationem nihil in rebus humanis sit per se bonum, cum
quolibet humanum bonum fiat elegibilis additum alicui per se bono. Non enim potest inveniri
aliquid in communicatione humanae vitae veniens quod sit tale, ut scilicet non fiat melius per
appositionem alterius». Com. Eth., § 1973.
41
«Qualitas hominis est duplex. Una naturalis, et alia superveniens». Suma teológica, I, q. 83, art. 1.
42
Vid. Suma teológica, I-II, q. 50, art. 4, en donde advierte que «Intellectus est forma sine materia».
43
«Quia igitur ad electionem concurrit et ratio et appetitus; si electio debeat esse bona, quod requiritur ad rationem virtutis moralis, oportet quod et ratio sit vera et appetitus sit rectus». Com. Eth., § 1129.
44
«Ad primum ergo dicendum, quod actus sensualitatis potest concurrere ad peccatum mortale:
sed tamen actus peccati mortalis non habet, quod sit peccatum mortale, ex eo quod est sensualitas,
sed ex eo quod est rationis, cujus est ordinare ad finem». Suma teológica, I-II, q. 73, art. 4.
135
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
epicureísmo y citaba a Eudoxo, quien debía ser creído no tanto por su
autoridad personal como por la verdad objetiva de lo que decía,
porque esta alabanza no nace de la inclinación hacia la delectación,
sino según la verdad de la cosa misma45. Tomás no era amigo de
resistir inhumanamente las concupiscencias (hoy diríamos inclinaciones instintivas) porque quien mantiene una pugna de tal tipo se
encuentra en una mayor inquietud de ánimo que si usa moderadamente de sus inclinaciones46. Esta época valoraba un pecado que hoy se
ha perdido en la teología moral, como era el de la insensibilidad, que
consistía en no atender adecuadamente los requerimientos de los
apetitos sensuales. El Cardenal Cayetano nos informaba que la insensibilidad, que es un pecado que consiste en rechazar los placeres
sensuales sin una causa racional, es siempre pecado mortal47. Tomás
extendió la exigencia de sensibilidad a todos los apetitos, también a
la tendencia sexual, y explicaba que la castidad, como todas las
virtudes, consiste en el término medio. Porque así como obra contra
la virtud el que se entrega a todas las concupiscencias y pierde de
vista la templanza, obra igualmente contra la virtud el que se abstiene
de las concupiscencias y se vuelve insensible48.
Pero no eran buenos tiempos para el realismo de corte aristotélico.
La mentalidad platónica, de la que participaban San Agustín y, en
sentido amplio, todos sus discípulos, siempre ha tendido a valorar en
menos la sensibilidad. Pocos años después, Juan Duns explicaba que
aquello que alabamos en la actuación humana no es en lo que tiene en
común con los animales, porque las inclinaciones del apetito sensitivo no se refieren a lo que es propiamente la forma del hombre, por la
45
«Ostendit quod Eudoxo maxime credebatur. Et dicit, quod sermones Eudoxis magis credebatur
propter moralem virtutem dicentis, quod etiam propter eorum efficaciam (...) Et ideo cum laudabat
delectationem non videtur hoc dicere quasi amicus delectationis, sed quia sic se habere secundum rei
veritatem» Com. Eth., § 1966.
46
«Resistere autem omnino concupiscentiis, et quasi continuam pugnam habere, maiorem inquietudinem animo tribuit quam si aliquis moderate concupiscentiis utuntur». Sum. Gent., § 3106.
47
Vid. Summula de peccatis. 1544, s/l, p. 145-D.
48
«Castitas, sicut et aliae virtutes, in mediatate consistunt. Sicut igitur contra virtutem agit qui
omnino concupiscentiis consequitur, et intemperatus est; ita contra virtutem agit qui omnino a
concupiscentiis abstinet, et insensibilis est». Sum. Gent., § 3105.
136
FRANCISCO CARPINTERO
que se diferencia de los brutos49. En el siglo XV, Gabriel Biel
vulgarizó hasta el extremo este tipo de consideraciones y enseñó que
el apetito natural no es bueno ni malo, porque carece de regla. Por el
contrario, la voluntad humana sí tiene una regla que es la voluntad de
Dios50. En la escolástica española que arrancó de Gabriel Vázquez,
la sensibilidad fue igualmente minusvalorada, y Francisco Suárez
enseñaba que los apetitos naturales son simplemente «materiam
contractam» por la racionalidad51.
2.2. LAS POTENCIAS HUMANAS SON CREADAS POR LAS NECESIDADES
En Tomás, el hombre es resultado de su entorno, de forma que tiene
facultad para ver porque existen objetos que ver, para oír porque hay
sonidos que oír, para pensar porque hay ideas que necesitan ser pensadas, etcétera. Él no presentó al hombre como un ser ya acabado que
ve, siente y entiende, que está ya en el mundo, pero sin ser capaz de
explicarlo. Duns Scoto sí lo presentó así, como una potentia perfecta
que, sin embargo, carece de un logos común con el resto de la realidad. El de Aquino es más optimista sobre la capacidad cognoscitiva
del hombre, pero no porque pensara en un orden inteligible al modo
de Platón o de los españoles, sino precisamente por lo contrario: porque intuía que el hombre y su mundo se mueven en el mismo plano
de la realidad, porque son lo mismo.
Esta dependencia del ser humano desde su entorno se muestra ante
todo en las relaciones de las potencias cognoscitivas con sus objetos
conocidos. El «sentido común» nos dice que el hombre puede ver
49
«Ad tertium dicendum, illud propter quod laudatur homo in operando, non est statuendum in
eo, quod est sibi commune cum brutis (...) Verumtamen haec inclinationes sensitivi appetitus non
spectant ad propriam hominis formam, quam secundum essentiam differt a brutis». Summa theologiae. Ex universis operibus ejus concinnata juxta ordinem et dispositionem S. Thomae Aquinatis per
Fratrem Hieronimus de Montefortino. Romae, 1728, I, q. 1, art. 2 ad 3.
50
«Et cum dicitur. Voluntas conformans se appetitui naturali non potest esse inordinata. Respondetur: quod illa non est vera. Nam voluntas naturaliter inclinatur ad conformitatem appetitus
sensitivi, et tamen eliciendo actum conformem appetitui sensitivo non est semper recta. Licet appetitus sensitivum est talis, non posse non esse rectus; quia non habet regulam, cui posset se difformare; utpote qui non est liber. Voluntas autem aliam regulam habet, scilicet voluntatem superiorem Dei,
cui tenetur se conformare». Commentarii doctissimi in III Sententiarum libros. Brixiae, 1574,
51
Vid. Tractatus de Legibus ac Legislatore Deo in decem libros distributus. Conimbricae, 1612.
L. II, cap. 17, § 6.
137
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
porque tiene vista, pero el planteamiento tomista es el inverso. El género humano dispone de distintas facultades porque existen diversos
tipos de objetos52, de modo que el orden de las potencias cognoscitivas viene dado por el orden de los objetos que hay que conocer53. «En
todas las potencias que son movidas por su objetos, estos objetos son
naturalmente anteriores a los actos de aquellas potencias, así como el
motor es anterior a aquello que él mueve. Tal cosa sucede con la voluntad, en la que lo apetecible mueve al apetito, por lo que el objeto
de la voluntad es anterior al de su acto»54. El hombre no dispone de
una única potencia que reciba todos los actos55. La regla de oro, en este tema, es la que reza: «Diversa a diversis cognoscuntur»56, porque
aunque el hombre que conoce es el mismo, y forma como una unidad,
es diferente el modo como conoce cada cosa57. Por ello, aunque el intelecto y la razón no constituyen exactamente potencias distintas, las
llamamos de forma diversa por sus distintos actos, pues el nombre de
intelecto designa la íntima penetración en la cosa, mientras que el de
razón se refiere más al trabajo y al discurso58.
No existe el conocimiento único, sino los conocimientos, y cada
uno de ellos conlleva su propio grado de certeza. Él reiteró que el modo de revelarse cada verdad no es el mismo, por lo que antes que nada hay que estudiar el modo de conocimiento que es el adecuado a la
verdad que se nos manifiesta59. Reiteraba también que no podemos
52
En Sum. Gent., § 750, por ejemplo, explica que «Sed operationes appetitus speciem ex objectis
sortiuntur».
53
«Sed secundum ordinem objectorum est ordo potentiarum». Sum. Gent. § 158.
54
«In omnibus potentiis quae moventur a suis objectis, objecta sunt naturaliter priora actibus illarum potentiarum: sicut motor naturaliter prior est quam moveri ipsius mobilis. Talis autem potentia
est voluntas: appetibile enim movet appetitum. Objectum igitur voluntatis est prius naturaliter quam
actus ejus». Sum. Gent. § 2079.
55
«Unde non potest esse potentia una, quae recipiat omnes actus». Suma teológica, I, q. 75, art. 5.
56
Sum. Gent. § 2243.
57
«Ad secundum dicendum quod, quod id, quod aprehenditur, et appetitu, est idem subjecto, sed
differt ratione». Suma teológica, I, q. 80, art. 1. Más adelante, en el mismo lugar, escribe que
«Diversitas autem rationum in objectis requiritur ad diversitatem potentiarum, non autem materialis
diversitas».
58
«Ad tertium dicendum quod etsi intellectus et ratio non sunt diversae potentiae, tamen denominantur a diversis actibus: nomen enim intellectus sumitur ex intima penetratione veritatis; nomen
autem rationis ab inquisitione et discursu». Suma teológica, II-II, q. 49, art. 5.
59
«Quia vero non omnis veritatis manifestandum modus est idem (...) necesse est enim prius
ostendere quis modum sit possibilis ad veritatem propositam manifestandam». Sum. Gent. § 13.
138
FRANCISCO CARPINTERO
esperar la misma exactitud en todos los conocimientos, y que en el
conocimiento de las cosas singulares, como son los temas humanos,
domina el tipo de conocimiento que llamaba subiectam materiam,
que quiere decir que no podemos esperar más conocimiento que el
que la cosa nos da ella misma60. Naturalmente, todo esto quedó borrado cuando Gabriel Biel (en quien ejemplifico la actitud scotista) explicó que siempre la medida es más clara que lo medido, por lo que
la medida y aquello que es medido son cosas distintas61.
La necesidad, dentro de la que queda encuadrada la exactitud, es
distinta según cada causa62. Esto es, las distintas causas de las potencias determinan potencias distintas. La dependencia del ser humano
de su entorno, y su relativa homogeneidad con él, determinan tanto la
penetración humana en lo que es suyo como la incapacidad del hombre de trascenderse y pensarse él a sí mismo como distinto de lo que
es. Todo el conocimiento, incluso el de los principios supremos, comienza por los sentidos, tal como enseñaba el Filósofo al final de los
«Posteriores», en donde enseñó que el conocimiento de los principios
proviene del sentido63. El fundamento y la piedra última de toque de
todo conocimiento es el tacto, que es mucho más perfecto en el hombre que en cualquier otro animal64. Por eso, el ser humano carece de
una actividad autorreflexiva lo suficientemente eficaz como para conocer qué es su alma o su razón, porque solamente sabemos que existe
el alma, y podemos conocer el cómo de su actividad, pero no en qué
consiste65. Desde luego, el alma no es la armonía entre las distintas
60
«non oportet similiter exquirere certitudinem in omnibus, sed in singularibus secundum subiectam materiam, prout scilicet propriam est illi doctrinae quam circa illam materiam versatur».
Com. Eth., § 135. En el § 136, añade que «Et primo quantum ad id quod diversimode in diversis observari potest». En Suma teológica, II-II, q. 60, art. 3, escribe que «Sed primum dicendum quod in
humanis actibus invenitur aliqua certitudo, non quidem sicut in demonstrativis, sed secundum quod
convenit tali materia».
61
«Verum, quod semper mensura est notior mensurato (...) Ex quo sequitur, quod mensura, et
mensuratum distinguuntur». Commentarii.., cit., L. II, dist. 2, q. 1, en el folio 23-A.
62
«Diversimode autem ex diversis causis necessitas sumitur in rebus creatis». Sum. Gent. § 1070.
63
Vid. Suma teológica, I-II, q. 50, art. 1.
64
«Tactus, qui est fundamentum aliorum sensuum, est perfectio in homine, quam in aliquo alio
animali». Suma teológica, I, q. 91, art. 3.
65
Al hablar del alma, escribe: «Ex hoc ipso quod percipit se agere, percipit se esse». Sum. Gent.
§ 2284. Algo más adelante ha sentado que «de his quae sunt in anima nostra, scil. potentiis et
habitibus, scimus quidem quia sunt, inquantum actus percipiens; quid vero sunt, ex ipsum actuum
qualitate invenimus qualitate, non substantia». Sum. Gent. § 2237.
139
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
partes del hombre66. El intelecto no consiste ni puede ser reducido a
una forma espiritual e individual, pues la quidditas o el ser del intelecto no es el ser del individuo, ni espiritual ni corporalmente67. Porque es imposible que el hombre explique él lo que es él mismo68, y lo
mismo puede decirse de su alma69.
Lejos del optimismo epistemológico de corte platónico, que puso
de moda Gabriel Vázquez en la modernidad –porque venía a mantener que el hombre accede inmediatamente al logos de lo racional–, el
de Aquino pensaba que lo que es cada cosa lo conocemos tardía y
fragmentariamente por sus efectos, tesis que condensaría en la frase:
Virtus vero naturam rei monstrat70. En el caso de las acciones humanas, hemos de movernos ante todo con los efectos de ellas, desde los
que hemos de acceder a lo que son, pues no conocemos la substancia
de cada acto voluntario, ya que la voluntad y la naturaleza proponen
cada una dos principios activos distintos, y solamente podemos conocer un intelecto que desea algo no en su cualidad de querer queriendo,
sino solamente por algunos efectos suyos71. Esto tiene gran importancia
para la explicación del derecho natural, ya que únicamente podemos
conocer este derecho por los actos que produce cada criatura72. Como
es lógico, el mayor conocimiento posible de una cosa es el que viene
dado por el conocimiento de todos sus efectos73. Domingo de Soto explicitaba estas tesis, resumiéndolas, cuando escribía: Ratio autem non
est mensura rerum: sed ipsa potius rerum natura, quam ratio inspicit74.
«Quod anima non sit harmonia». Éste es el título del cap. 64, L. II, de la Sum. Gent.
Vid. Sum. Gent., § 2183.
68
«Impossibile est autem dici quod per seipsum intelligat de se quid est». Sum. Gent. § 2228.
69
«Non igitur enim de seipsa cognoscit quid est per seipsam». Sum. Gent. § 2231.
70
«Res cuiuslibet perfecta cognitio habere non potest nisi ejus operatio cognoscatur. Ex modo enim
operationis est specie mensura et qualitas virtutis pensatur, virtus vero naturam rei monstrat; secundum
hoc enim unumquodque natum est operari quod actu talem naturam sortitur». Sum. Gent., § 852.
71
«Quid autem velit aliquid volens, non potest cognosci per cognitionem substantiae ipsius: nam
voluntas non tendit in sua volita omnino naturaliter; propter quod natura et voluntas duo principia
activa ponuntur. Non potest igitur aliquis intellectus cognoscere quid volens velit, nisi forte per aliquos effectos». Sum. Gent., § 2328.
72
«Et ita per actus, quam per creatura producunt, venimus in cognitione istius juris naturalis».
Así se expresaba Miguel de Ulzurrum, siempre tomista, en su aportación al volumen primero del
Tractatus Universi Juris, Venecia, 1583, Pars I, q. 3, §§ 3-4.
73
«(...) sic enim principium aliquod secundum suam virtutem cognoscitur, quando omnes
effectus ejus cognoscuntur ex ipso». Sum. Gent., § 2325.
74
De justitia et jure opera omnia. Venetiis, 1614, L. I, q. 5, art. 1.
66
67
140
FRANCISCO CARPINTERO
El ser humano es una forma de vida dependiente de su entorno, y
de lo que ella ha producido según las necesidades históricas. Podemos hablar de la vida humana en abstracto, explicaba Tomás, pero no
podemos perder de vista que esto no es nada más que una abstracción,
del mismo modo que hay que decir que la carrera no es otra cosa que
el acto mismo de correr. Sucede que la vida de los seres vivos es el
mismo ser de ellos75. No solamente carecemos de una capacidad reflexiva que nos haga conocer adecuadamente qué son nuestras potencias, sino que, además, estas potencias, al conocer, nos informan de
poca cosa sobre los objetos que conocemos. Solamente percibimos
datos ínfimos de los entes76. El hombre, sin embargo, se encuentra relativamente seguro en sus conocimientos, porque son suficientes para él. En efecto, la ciencia puede ser considerada «secundum se» y
«quoad nos»77, y el hombre actúa «según la necesidad de la ciencia,
no según la necesidad de la naturaleza»78. Porque la realidad no entra
en nosotros directamente y sin más, sino que todo lo que poseemos,
lo tenemos según nuestro modo de ser79, ya que el ser humano conoce lo que está sobre él y lo que hay bajo él según su substancia80. Ello
determina que ignoremos la mayor parte de las propiedades de las
cosas, incluso de las cosas sensibles81.
Los juicios que emitimos, especialmente en temas prácticos, han de
hacerse desde los principios propios de cada cosa, aunque la búsqueda de estos principios la hagamos desde un método determinado82.
Tomás sigue la regla de oro de la ciencia del derecho del Jus Commune,
que él extiende a todo el desarrollo práctico: Es preciso proceder de
lo similar a lo similar, ex similibus ad similia, buscando la misma
75
«Vita enim viventis est ipsum vivere in quaedam abstractione significatum: sicut cursus non est
secundum rem aliud quam currere. Vitam autem viventium est ipsum esse eorum». Sum. Gent., § 817.
76
Vid. Sum. Gent. § 2273.
77
«Dicitur autem per se notum duplicitrer: uno modo, secundum se; alio modo, quoad nos». Suma
teológica, I-II, q. 94, art. 2.
78
«(...) et sic agat ex necessitate scientiae non ex necessitate naturae». Sum. Gent. § 1034.
79
«Omne quod est in aliquo est in eo per modum recipientis». Sum. Gent. § 1264.
80
«Homo (...) cognoscit et quod est super se, et quod est sub se secundum suam substantiam».
Sum. Gent. § 2180.
81
«Rerum sensibilium plurimas proprietates ignoramus». Sum. Gent. § 17.
82
«Ad secundum dicendum quod judicium debet sumi ex propriis principiis rei: inquisitio autem
fiat per communia». Suma teológica, II-II, q. 51, art. 4.
141
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
equidad que se extiende a todos los casos similares: Illa aequitas
quae in paribus casibus paria jura desiderat. Y esto es así «porque el
intelecto humano, que se deriva desde la luz inteligible del intelecto
divino, ha de informarse desde las cosas que se producen naturalmente
para hacer algo parecido»83.
3. LAS LEYES Y LOS IMPERATIVOS
Tomás definía a la ley, genéricamente, como un cierto dictamen de la
razón práctica del que gobierna una comunidad perfecta84. Es un dictamen de la razón, no sólo de la voluntad. Sucede que el de Aquino
no concedió substantividad imperativa a los simples dictados de la
voluntad, porque no creía en una esfera de la realidad que constituyera algo así como un deber ser con autonomía propia, al margen del
conjunto de lo humano. De las muchas páginas de la prima pars de la
«Suma teológica» que dedica en este tema, parece claro que es la razón la que manda o impera sobre las acciones del ser humano85. «Yo
respondo que la ley es cierta regla y medida de los actos, por la que
se induce a alguien a obrar o a retraerse “de una conducta”(...) La
regla y medida de los actos humanos es la razón, que es el primer
principio de los actos humanos»86.
Éste era un tema ya entonces muy viejo en la escolástica. Los problemas teóricos sobre si la ley era un mandato de la razón no imperativo (una regula seu mensura rationis) o si consistía en una orden de
una voluntad que imperaba, había venido introducido históricamente
por las disputas acerca de la dispensa o derogabilidad de la ley natural. Porque Dios ordena a los israelitas que roben los bienes de los
egipcios, manda al profeta Oseas que mantenga relaciones con una
83
«Et ideo intellectus humanus ad quem intelligibile lumen ab intellectu divino derivatur, necesse
habet in his quae fecit informari ex inspectione eorum quae sunt naturaliter facta, ut similiter operetur».
Com. Pol., § 1.
84
«(...) nihil aliud est lex quam quoddam dictamen practicae rationis in principe qui gubernat
aliquam communitatem perfectam». Suma teológica, I-II, q. 91, art. 2.
85
«Sed contra est quod ad legem praecipere et prohibere. Sed imperare est rationis (...) ergo lex
est aliquid rationis». Suma teológica, I-II, q. 90, art. 1.
86
«Respondeo dicendum quod lex quaedam regula et mensura actuum, secundum quod inducitur aliquis ad agendum, vel ad agendo retrahitur (...) Regula autem et mensura humanorum actuum
est ratio, quae est primum principium humanorum actuum». Suma teológica, I-II, q. 90, art. 1.
142
FRANCISCO CARPINTERO
prostituta, etcétera, y la pregunta de sabor platónico se impuso una y
otra vez: ¿Las conductas del Decálogo son buenas porque Dios las
ordena, o Dios las ordena porque son buenas? Si mantenían que las
normas de la ley natural eran buenas simplemente por estar ordenadas por Dios, nadie alcanzaba a entender por qué Dios complicaba la
vida de los hombres ordenándoles conductas arbitrarias; si opinaban
que Dios se ceñía a un orden necesario de bondad, antecedente a
Él mismo, quedaba malparada Su omnipotencia. La pregunta era
dilemática desde su mismo inicio.
Los grandes autores cristianos eludieron este tema. San Agustín explicó que la ley eterna es la voluntad o razón de Dios (...) Tomás de
Aquino proporcionó varios conjuntos de respuestas no siempre compatibles entre sí, que irán aflorando conforme avance la exposición.
En lo que hace a las leyes propiamente humanas, como son las leyes
políticas, Tomás entendió que solamente el príncipe tiene capacidad
para dictar leyes: la persona privada solamente puede amonestar,
pero si su amonestación no es seguida, carece de la fuerza coactiva
que ha de tener una ley. Esta fuerza coactiva únicamente la posee el
pueblo o la persona pública a la que corresponde hacer justicia e
imponer penas87. Es palpable, en la exposición tomista, que solamente
el príncipe tiene capacidad para dictar leyes, y que este monopolio de
la legislación es tal por una razón de eficacia. Porque si el pueblo
(multitudo) ha delegado el poder en una persona, solamente esa
persona puede gobernar. Lo contrario llevaría al desorden social. No
perdamos de vista la democratización de las doctrinas políticas que se
produjo en toda Europa tras la irrupción del aristotelismo.
Tomás de Aquino entendía que mandar (imperare) es un acto esencialmente racional, que consiste en ordenar, al que es imperado, a
hacer algo, mediante una intimidación racional88. «Pero la razón puede
intimidar algo de dos formas. Una, absoluta, con lo que la intimatio se
expresa por el modo verbal indicativo, como si alguien dice: «Esto
87
La persona privada «Potest enim monere, sed si sua monitio non recipiatur, non habet vim coactivam; quam debet habere lex (...) Hanc autem virtutem coactivam habet multitudo vel persona publica,
ad quam pertinet poenas inflingere. Et ideo solius est leges facere». Suma teológica, I-II, q. 90, art. 3.
88
«Imperare autem est quidem essentialiter actus rationis: imperans enim ordinat eum, cui
imperat, ad aliquid agendum, intimando vel denuntiando: sic autem ordinare per modum cuiusdam
intimationis, est rationis». Suma teológica, I-II, q. 17, art. 1.
143
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
está para que tú lo hagas». La otra forma de intimidar la razón es moviendo a esa conducta, y esta intimatio se expresa en forma imperativa, como cuando alguien expresa: “¡Haz esto!”. Porque la raíz de la
libertad es la voluntad, como su sujeto o supuesto. Pero su causa es la
razón»89. En la base de esta explicación estaba su noción finalista de
los comportamientos humanos, también de la legislación. Porque hacer algo racional, o hacerlo racionalmente, implica hacer eso con vistas a un fin, y la ley es solamente la ratio operis, aquello por lo que
organizamos o disponemos algo en vistas a un fin90.
Esta noción de la ley se perdió pronto en las Escuelas de la Baja
Edad Media, cuyos escolares tendían a distinguir entre la razón de ser
de una cosa (ratio essendi) y la razón de ser debida (ratio debiti). Muchos consideraban que del simple hecho de que una conducta fuera
así, y no pudiera ser de otro modo, no se seguía sin más su razón de
ser debida, sino que a la ratio essendi había de añadírsele un mandato que transformara lo que simplemente es en algo obligatorio. Para
estos escolares, lo obligatorio era sinónimo de preceptuado o mandado,
ya que el deber solamente podía surgir desde una voluntad superior.
Éste fue el caso de Juan Duns, que desconfiaba de las capacidades del
ser humano para conocer la realidad y sus legalidades. Ante esta incertidumbre, él prefirió refugiarse en lo expresamente ordenado por Dios,
tal como lo conocemos a través de las Sagradas Escrituras. Mantuvo
que la ley natural, o la luz del intelecto humano, no constituye propiamente una ley porque, aunque indica lo que hay que hacer, sin embargo
no ordena nada. Las leyes generales que nos hablan de lo que hay que
hacer están prefijadas en la voluntad divina, y no en Su intelecto, de
forma que tal ley procede de la voluntad divina91.
89
«Sed ratio potest aliquid intimare dupliciter. Uno modo absolute; qaue quidam intimatio exprimitur per verbum indicativi modi: sicut aliquis alicui dicit: Hoc est tibi faciendum. Aliquando autem ratio intimat aliquid alicui, movendum ipsum ad hoc. Et talis intimatio exprimitur per verbum
imperativi modi: puta, cum alicui dicitur: Fac hoc». Suma teológica, I-II, q. 17, art. 1.
90
Por ejemplo, en Suma teológica, I-II, expone que: «Ad tertium, dicendum quod lex importat
ordinem ad finem activer inquantum scilicet per eam ordinantur aliqua in finem». Suma teológica,
I-II, q. 91, art. 2.
91
«Lex ergo naturae vel inditum lumen intellectus non est proprie lex, quia etsi indicat quae
oportet facere, non tamen imperat (...) Accedit, quod leges aliquae generales de operabilibus dictantes,
praefixae sunt a voluntate divina, et non ab intellectu, ut procedit autem voluntatis divinae».
Suma teológica.., cit., I-II, q. 90, art. 1.
144
FRANCISCO CARPINTERO
Para situar adecuadamente esta enseñanza de Duns, conviene tener
presente que el escocés tiene ante su consideración una visión de la
naturaleza como algo distinto al hombre. Lo natural «es», y no es ni
bueno ni malo: es, simplemente lo dado, o lo que hay. Juan de Gerson, discípulo de Duns en el siglo siguiente, escribía expresamente
que la ley natural, en cuanto que es natural, no obliga a nada92. El
hombre ha de desarrollar una labor estratégica con estos datos con
vistas a cumplir la ley de Dios tal como nos muestra la Revelación, lo
que le llevó a un cierto biblicismo. Además, ante la incapacidad de la
naturaleza para movernos a actuar, Duns insistió en el momento
voluntarista de la ley, de forma que el ser humano en su conjunto
está obligado por Dios, y cada hombre que vive en una comunidad
política está obligado por la voluntad de sus superiores. Las leyes son
producto de las voluntades93. ¿Por qué hemos de obedecer las leyes?
Gerson respondió rápidamente: porque el hombre dispone de una
potentia obedientialis94. Aunque la visión de Scoto fue notablemente
más compleja de lo expuesto aquí95, podemos retener estas ideas, que
fueron las que prosperaron entre los maestros de París del siglo XV,
y Gabriel Biel explicaba, como cosa evidente: «La ley imperativa es
aquella que ordena hacer o no hacer algo a alguien, y se expresa por
el modo verbal imperativo»96.
4. JUS Y LEX
Las enseñanzas de Duns fueron potenciadas extraordinariamente en
el siglo XV por Juan de Gerson, Jacobo Almain, Conrado de Summerhart y Gabriel Biel. Los Salmanticenses españoles se mantuvieron
92
«Nulla transgressio legis naturalis, ut naturalis est vel humana, est de facto peccatum mortale (...)
Quia lex naturalis et humana, ut tales sunt, non possunt attingere finem supernaturalem». Tractatus de
vita spirituali animae. Antwerpiae, vol. III, p.38.
93
«Lex autem dicit agere, operare ad praescriptum ipsius non autem inclinat ad dictamen esse
operandum. Lex igitur non pertinet ad virtutem intellectivam, sed magis ad aappetitivam». Suma
teológica.., cit., I-II, q. 90, art. 1.
94
Tractatus de potestate ecclesiastica, et de origine juris et legum. Edición de Antwerpiae, 1707, vol. II, p.250.
95
Duns entiende que juegan la razón y la voluntad del hombre en la determinación de sus leyes:
«Sed homo non ducitur in suum finem per naturam sed per rationem, et voluntatem; ergo non est
naturae ipsius superaddenda lex, sed rationi et voluntate». Suma teológica, cit., I-II, q. 91, art. 2.
96
«Lex autem imperativa dicitur illa, qui imperatur alicui agere, vel non agere: et haec exprimitur
per verbum imperativi modi». Commentarii.., cit., L. II, dist. 35, quaestio unica, fol. 165-E.
145
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
más o menos fieles al espíritu de Tomás de Aquino, pero los jesuitas
que cierran la Segunda Escolástica enlazaron con los maestros de
París del siglo anterior, y el normativismo, con el consiguiente imperativismo, volvió a su recobrar su posición hegemónica. El autor
decisivo, que en buena medida resume en su obra, adelantadamente,
la Modernidad en el derecho, fue Francisco Suárez. Es significativo
que titulara a su tratado más directamente jurídico como «Tratado de
las leyes», abandonando los rótulos de los teólogos anteriores, que solían titular a sus obras «De justitia et jure». Efectivamente, Suárez no
quería tratar tanto de la justicia y del derecho como de las leyes, porque la justicia se fundamenta en la razón, y las leyes toman su origen
desde la voluntad. Francisco Suárez fue el primer gran teórico del Estado moderno, y desde la extensión de su obra, a comienzos del siglo
XVII, solemos filtrar las enseñanzas de toda la Escolástica a través de
las categorías suarezianas.
Pero no lograremos entender la doctrina de Tomás de Aquino si
partimos desde las leyes. Él resumió parcialmente las enseñanzas
sobre la experiencia jurídica en el tratado de las leyes de la I-II de la
«Suma teológica», y en los tratados de la prudencia y de la justicia
que se encuentran en la II-II de esta obra. Si solamente tenemos en
cuenta el tratado de las leyes, no comprenderemos lo que él se propuso explicarnos, no solamente porque estimemos que la exposición de
su pensamiento quedó incompleta, sino porque numerosas declaraciones suyas quedaron sin sentido y permanecerán como un misterio
incluso para un experto.
La ciencia del derecho del Jus Commune había insistido en que el
jurista se ocupa de estudiar el jus, y que las leyes son cosa distinta del
jus. De hecho, el Corpus Juris está dividido en tratados que versan
sobre el jus, como son el Digesto y la Instituta, y en libros que exponen
leyes, como el Codex y las Novelas. Los juristas romanos y romanistas consideraron que la ley es una realidad general, más bien abstracta,
y que el derecho o jus es la solución justa concreta, o la justicia de
cada caso. Las leyes contribuyen a determinar el derecho, a veces decisivamente pero, tal como había enseñado Aristóteles, en principio el
derecho es realidad distinta de la lex, pues el jus trata de los agibilia,
esto es, de lo que hay que hacer en cada caso singular, y el apoyo que
146
FRANCISCO CARPINTERO
el jurista puede esperar encontrar en las leyes para hacer justicia hic
et nunc, es más o menos remoto.
Tomás nos indicaba que, hablando con propiedad, la ley no es el
derecho, sino sólo una cierta causa de él97. Sucede que, así como en
los actos externos propios de las artes, existe una cierta noticia previa
de lo que hay que hacer en la mente del trabajador, que llamamos «regla del arte», igualmente hay en las obras que tratan de lo justo,
determinadas por la razón, hay una cierta ratio que preexiste en la
mente del jurista, que viene a ser como una medida de la prudencia.
Si tal medida se encuentra escrita, la llamamos ley que, según San
Isidoro, es una constitutio scripta. Pero la ley no es el derecho, sino
solamente una «cierta» razón de él98.
La mentalidad aristotélica, la romana y la medieval, no valoraba en
gran medida lo que se puede conseguir in humanis mediante reglas
generales. La razón última de este problema la exponía Tomás: «Los
principios comunes de la ley natural no pueden ser aplicados del mismo modo a todos, a causa de la gran variedad de los temas humanos»99. Es posible que actualmente se nos escapen algunos ribetes de
estas matizaciones, porque el resurgir de la filosofía hermenéutica es
aún reciente; pero entonces llevaban siglos estudiando el salto desde
la regla general a la realidad individual. Los griegos, romanos y
medievales distinguían entre lo que hemos de hacer técnicamente
(campo del facere), en lo que el artista sabe con cierta precisión cómo debe actuar, pues la madera o el hierro siempre se trabajan de la
misma forma. Y separaban de la técnica el terreno de la moral, que es
el del agere, que es infinitamente más complicado y complejo que el
trabajo técnico, ya que frecuentemente las situaciones son irrepetibles, o no existe experiencia sobre ellas, o se seguiría una injusticia
97
«Et ideo lex non est ipsum jus, proprie loquendo, sed aliqualis ratio juris». Suma teológica, IIII, q. 57, art. 1 ad 2.
98
«Ad secundum dicendum quod sicut eorum quae per artem exterius fiunt quaedam ratio in
mente artificis praexistit, quae dicitur regula artis; ita etiam illius operis justi, quod ratio determinat,
quaedam ratio praexistit in mente, quasi quaedam prudentiae regula. Et si hoc in scriptum redigatur,
vocatur lex, secundum Isidorum constitutio scripta. Et ideo lex non est ipsum jus, proprie loquendo, sed aliqualis ratio juris». Suma teológica, II-II, q. 57, art. 1.
99
«Ad tertium dicendum quod principia communia legis naturae non possunt eodem modo applicari omnibus, propter multam varietatem rerum humanarum». Suma teológica, I-II, q. 95, art. 2.
147
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
de aplicar rigurosamente el texto de la ley. De ahí la insistencia de estos juristas y teólogos en afirmar que una cosa es el arte o técnica, y
otra la actuación humana (para la que reservaban el término agere,
siempre intransitivo en comparación con el de facere).
Si el hombre pudiera seguir siempre lo dispuesto en las leyes, se
comportaría como un técnico, ya que todo el trabajo residiría en conocer las leyes aplicables y ponerlas efectivamente en práctica. Pero
la vida humana, siempre tratando con hechos singulares, contingentes
y a veces irrepetibles, realizados por personas distintas, es bastante más
compleja. De ahí que Tomás explicara que el estudio y consideración
de las cosas necesarias y universales (como son los axiomas y teoremas de las matemáticas o de la geometría) es simple o absoluta, es
decir, por sí mismos, pero no sucede tal cosa en los casos humanos
particulares100. Porque las cuestiones universales y abstractas pueden
poseer su propia legalidad, pero el hombre se ve escasamente afectado por tal tipo de cosas, ya que él no se mueve por consideraciones
universales, sino de naturaleza particular101.
Los problemas arrancan desde la naturaleza racional de las leyes,
pues las leyes son tales por perseguir una finalidad. Los escolásticos
distinguían cuatro causas: la eficiente, material, formal y final. La
causa final es aquello en vista de lo cual hacemos algo, y aunque puede parecer que es la última en manifestarse, es siempre la primera de
las causas en la explicación genética de la conducta humana. De modo que los fines de las actuaciones han de ser considerados como los
principios desde los que iniciamos nuestras acciones102. La finalidad
de la conducta humana es, en definitiva, el factor que divide las naturalezas de nuestros actos, pues en el tratamiento de las cosas universales (como es la matemática) o de las cuestiones técnicas, la propia
legalidad de estas actuaciones determina anticipadamente cómo hay
que actuar. Pero cuando tratamos de hacer justicia no puede existir un
plan previo que determine siempre y unívocamente lo que hemos de
decidir. Si las cosas distintas han de ser pensadas de maneras también
Vid. Suma teológica, I-II, q. 14, art. 3.
«(...) nam universalia non movet, sed particularia, in quibus est actus». Sum Gent., § 1905.
102
«Ut recte se habent circa principia, id est fines, ex quibus ratiocinatur». Suma teológica, I-II, q. 58, art. 3.
100
101
148
FRANCISCO CARPINTERO
distintas, ¿qué sucede con la unidad de nuestro intelecto? Tomás no
dudó en distinguir dos entendimientos distintos, uno que trata las
cuestiones universales, y otro que se ocupa de los agibilia103, y éste
era un tema tan familiar a la mentalidad antigua que Gabriel Biel, tan
distinto de Tomás de Aquino, no dudó también en afirmarlo104.
Cuando se afirmó la corriente que llamamos positivismo jurídico,
en el siglo XIX, sus principales representantes trataron de explicar la
«aplicación» de la ley al caso concreto mediante procedimientos de
naturaleza lógica. Esta posibilidad fue tenida en cuenta por los autores medievales, que la desecharon expresamente. La razón quizá más
última nos la explicó Tomás: «El conocimiento práctico no acaba hasta que llegamos al caso singular: pues el fin de la razón práctica es la
operación, que solamente se produce en lo concreto»105. Esto no implica que el jurista desconozca la ley, o que forme su juicio al margen
de ella. Sucede más bien que se entabla una dialéctica entre el caso y
la ley, en la que cada uno existe para el otro, de modo que la solución
final pertenece simultáneamente a ambos106. De forma más detallada,
el de Aquino explicaba que la ratio prudentiae (la razón de ser de la
prudencia) termina, como en su conclusión, en el particular operable,
al que aplica el conocimiento universal, de forma que obtenemos la
conclusión singular mediante un silogismo que es al mismo tiempo
universal y concreto107.
Esto es, la ratio prudentiae procede desde un doble intelecto, en el
que uno conoce los universales y otros los operables concretos. Pues
el intelecto conoce los axiomas universales de las leyes, no solamente en los temas especulativos, sino también en las cuestiones
prácticas. Y tal como explicó Aristóteles, existe otro intelecto que se
ocupa del estudio individualizado de las premisas menores de los
Vid., por ejemplo, Sum. Gent. § 475, ß 2511, o § 2734.
Vid. Commentarii.., cit., L. II, dist. 24, quaestio unica, en la p.129.
105
«Practica autem cognitio non est perfecta nisi ad singularia pervenietur: nam practicae rationis finis est operatio, quae in singularibus est». Sum. Gent., § 535.
106
«Quando actus duarum potentiarum ad invicem ordinantur, in utroque est aliquid, quod est alterius
potentiae, et ideo uterque actus ab utraque potentia denominari potest». Suma teológica, I-II, q. 14, art. 1.
107
«Ad primum ergo dicendum quod ratio prudentiae terminatur, sicut ad conclussiones quandam, ad particulare operabile, ad quod applicat universalem cognitionem (...) Conclussio autem singularia syllogizatur ex universali et singulari propositione». Suma teológica, II-II, q. 49, art. 2.
103
104
149
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
silogismos, que son temas singulares y contingentes. Por lo que cabe
decir que el intelecto que se ocupa de la prudencia consiste en una
cierta estimación recta de un fin concreto108. Pero no basta con examinar, con rigor lógico, los axiomas universales y las conclusiones concretas, sino que hay que atender también a lo que las cosas dicen por
sí mismas sobre el último fin, sobre la felicidad, dando a cada una su
lugar, pues todo cabe en lo que es verdad109.
Un problema que se les planteaba era que los agibilia, a diferencia
de los factibilia, dependen también esencialmente de cada persona,
por lo que se puede decir que la razón práctica «trata sobre lo agible,
que consiste en el mismo sujeto que actúa»110. Lógicamente, lo que es
diverso debe ser medido con medidas distintas, por lo que también las
leyes humanas han de ser impuestas a los hombres según sus diversas condiciones»111. Porque la naturaleza de lo que hay que hacer no
determina unidireccionalmente su bondad o maldad, pues interviene
también la finalidad subjetiva del que obra, tema que ya hemos visto
parcialmente. Sobre este punto, la argumentación más corriente del
de Aquino es atraer la atención sobre el hecho de que la voluntad de
cada cual es llevada hacia su objeto según un bien propuesto por la
razón; pero sucede que la razón puede considerar la misma cosa desde distintos puntos de vista, atendiendo a diversos modos, respectos
o razones, de modo que una cosa que bajo una razón es buena, desde
otro respecto es mala112. Así, sucede que si la voluntad de alguien
108
«Unde oportet quod ratio prudentiae ex duplici intellecto procedat. Quorum unus est cognoscitivus universalium. Quod pertinet ad intellectum qui ponitur virtus intellectualis: quia naturaliter
sunt non solum universalia speculativa, sed etiam practica (...) Alius autem intellectus est qui, ut
dicitur in VI Eth. est cognoscitivus extremi, idest alicuius primi singularis et contingentiis operabilis, propositionis scilicet minoris, quam oportet esse singularem in syllogismo prudentiae. Unde
intellectus qui ponitur pars prudentiae est quaedam recta aestimatio de aliquo particulari fine».
Suma teológica, II-II, q. 49, art. 2.
109
«Ad hoc autem, quod diligentior de eo consideratio habeatur, scrutandum est non solum per conclussiones et principia, ex quibus ratiocinantis summo procedit, sed etiam ex his quae dicuntur de ipso, idest de
ultimo fine, de felicitate. Et hujus rationem assignat, quia omnia consonant vero». Com. Eth., § 139.
110
«(...) ars autem et prudentia circa contingentia: sed ars circa factibilia, quae scil. in exteriori
materia, constituuntur (...) prudentia autem est circa agibilia, quae scil. in ipso operante consistunt».
Suma teológica, II-II, q. 47, art. 5, resp.
111
«(...) diversa enim diversis mensuris mensurantur. Unde oportet quod etiam leges imponantur
hominibus secundum eorum conditionem». Suma teológica, I-II, q. 96, art. 2, resp.
112
«Voluntas fertur in suum objectum, secundum quod a ratione proponitur. Contingit autem
aliquid a ratione considerari diversimode, ita quod sunt una ratione est bonum, et secundum aliam
rationem non bonum». Suma teológica, I-II, q. 19, art. 10.
150
FRANCISCO CARPINTERO
quiere una cosa según una razón desde la que es buena, tal voluntad es
buena; y la voluntad de otro, si no quiere que sea esa cosa, porque la
considera desde un respecto desde el que es mala, esa misma voluntad
es igualmente buena113. También puede suceder que una cosa que, según su «razón universal» es mala, sea buena considerada desde una
«razón particular» propia del sujeto que obra, porque la naturaleza de
la cosa está en relación con la naturaleza de aquel que obra, de modo
que puede ser considerada un bien particular suyo, aunque no lo sea
universalmente114. Y así sucede que las diversas voluntades de hombres distintos que van tras cosas opuestas son todas ellas buenas, ya
que quieren que eso sea o no sea según puntos de vista particulares115.
Esta distinta valoración de las conductas, que se debe a veces a los
distintos modos concretos de los hombres, determina paradojas interesantes. La que se nos aparece primero, por su sencillez, es la que
ordena tratar a las personas desigualmente, sin que esto implique
«acepción de personas»; porque la condición de alguna persona puede
requerir que racionalmente se le dé un trato especial116. En el terreno
propiamente moral se puede decir que todos los goces son lícitos, pero
no a todos117. Vemos que el criterio ex objecto quiebra estrepitosamente
porque, de ser cierto, todo lo bueno sería bueno para todos, y lo
mismo sucedería con lo que es malo. Pero, debido a las diversas
condiciones de los hombres, un acto que es virtuoso para uno, porque
le es proporcionado y conveniente, es vicioso para otro porque le es
desproporcionado118. La ira es un pecado grave, pero con cierta
113
«Et ideo si voluntas alicuius velit illud esse, secundum quod habet rationem boni, est bona: et
voluntas alterius, si velit illud non esse, secundum quod habet rationem mali, erit voluntas etiam bona».
Suma teológica, I-II, q. 19, art. 10.
114
«Apprehensio autem creaturae secundum suam naturam, est alicuius boni particulari proportionati suae naturae. Contigit autem aliquid esse bonum secundum rationem particularem, quod non
est bonum secundum rationem universalem». Suma teológica, I-II, q. 19, art. 10.
115
«Et inde est etiam, quod possunt diversae voluntates diversorum hominum circa oppositae esse bona,
prout sub diversis particularibus rationibus volunt hoc esse, vel non esse». Suma teológica, I-II, q., 19, art. 10.
116
«Ad secundum dicendum quod non est acceptio personarum si non serventur aequalia in personis
inaequalibus. Unde quando conditio alicuius persona requirit ut rationabiliter in ea aliquid specialiter observetur, non est personarum acceptio si sibi aliqua specialis gratia fiat». Suma teológica, I-II, q. 97, art. 4.
117
«Potest enim dici, quod omnes delectationes sint elegibiles, non tamen omnibus» Com. Eth., § 1999.
118
«Ad tertium dicendum quod ratio illa procedit de actibus secundum seipsos consideratis. Sic
enim, propter diversas hominum conditiones, contigit quod aliqui actus aliquibus virtuosi, tanquam
eis proportionati et convenientes, qui tamen sunt aliis vitiosi, tanquam eis non proportionati». Suma
teológica, I-II, q. 94, art. 4, resp.
151
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
frecuencia no solamente está tolerado airarse, sino que un hombre
puede tener el deber de dejarse llevar por ella; porque si una persona
no responde airadamente cuando es maltratada, especialmente si es
insultada ella misma, la experiencia muestra que acaba depresiva, y
la tristeza es lo peor que existe, porque destruye hasta la misma naturaleza del hombre119. Sucede, en definitiva, que el discurso de la razón
práctica parte indistintamente desde los principios primeros y desde
las conclusiones, y con cierta frecuencia los principios que han de ser
aplicados han de ser elegidos en función de las conclusiones que hay
que obtener120.
El elemento real y el personal juegan simultáneamente, hecho que
olvidaron los propugnadores de las naturalezas inmutables de las
cosas. Porque es virtuoso el hombre que da a cada uno lo que efectivamente es de esos otros, y sabemos lo que debemos a los otros examinando la conducta del hombre virtuoso, que es, según explicaba
Aristóteles, como la «justicia animada». En la reacción neoescolástica
contra Tomás de Aquino, Juan de Lugo, seguidor de Gabriel Vázquez,
denunciaba la circulatio que observamos en estos planteamientos,
pues se define a la justicia en orden a lo justo, y a lo justo por la
virtud de la justicia121. Sucede –explicaba expresamente Tomás– que
el discurrir de la razón práctica no puede ser explicado mediante un
método, o de cualquier otro modo, porque las causas de las cosas
concretas que hay que hacer varían de modos infinitos, y es mejor
confiar en la prudencia de cada cual122.
Esta actitud que atiende simultáneamente a las premisas mayores
(los principios y leyes) y menores del silogismo, desborda con mucho
Este tema lo trata con cierta reiteración en Com. Eth., §§ 801, 804, 805 y 810.
«Respondeo dicendum quod prudentia est circa contingentia operabilia. In his autem non
potest homo dirigi per ea quae sunt simpliciter et ex necessitate vera, sed ex his quae in pluribus accidunt: oportet enim principia conclussionibus esse proportionata, et ex talibus talia concludere».
Suma teológica, II-II, q. 49, art. 1.
121
«Contra haec, in quibus omnes conveniunt, una sese offert difficultates, quia scil. adhuc non
videatur per haec satis explicari quidditas justitiae, nec ejus objectum: ipsum autem jus declaratur
per ordinem ad justitiam, dum dicitur jus esse justum: quare declaratur unum ignotum per aliud
aeque ignotum». Disputationum de justitia et jure tomus primus. Lugduni, 1646, disputatio 1, § 3.
122
«Hoc enim non cadit neque sub arte, neque sub aliqua narratione. Quia causae singularium
operabilium variantur infinitis modis. Unde judicium de singulis relinquitur prudentiae uniusquisque». Com. Eth., § 259.
119
120
152
FRANCISCO CARPINTERO
lo que podemos explicar sobre las leyes. Las leyes están siempre presentes en esa dialéctica que va de la norma general al hecho concreto,
por lo que cada extremo existe el uno para el otro, de forma que la
determinación de las leyes aplicables se hace en función de las conclusiones que es justo obtener. Intervienen dos dimensiones distintas
del intelecto, una silogística o axiomática, y otra inductora y discriminadora de los principios aplicables. Obviamente, los conceptos de
validez y derogación legal tenían un sentido más amplio y complejo
que el que les acabó dando el legalismo normativista. Este conjunto
de operaciones fue llamado por Jus Commune, jurisprudentia o, simplemente, jus. De acuerdo con la doctrina aristotélica, el derecho o jus
era la actitud más general, y la ley componía solamente un momento
de este proceso123. El derecho devenía así como la Regla de Lesbos,
que se ajustaba por sí misma a aquello que hubiera de medir, explicaba Domingo de Soto124, y el mismo Juan de Salas, en época ya demasiado tardía para las pretensiones tomistas, repetía esta misma idea125.
Fue lógico que Soto explicara que existe una Ley eterna, pero no hay
un derecho eterno126.
5. DOS TIPOS DE MOVIMIENTOS
Francisco Suárez, y en general los moderni que centraron el estudio
jurídico en el examen de los distintos tipos de leyes, tenían el viento
a su favor. Era el momento histórico en el que comenzaba a abrirse
paso una consideración mecánica de la naturaleza, que culminó en el
siglo siguiente, en plena Ilustración, con el paradigma de la máquina:
la naturaleza en su conjunto sería una gran máquina o reloj, movida
Domingo de Soto se hacía eco de esta tesis y escribía que «Jus generale nomen est, lex autem juris species». De justitia et jure libri decem. Edición facsímil de la de 1556. IEP. Madrid, 1967, L. III, q. 1, art. 1.
124
«Quapropter defectus hujusmodi non sunt in lege, sed in rebus ipsis humanis, quarum casus
nequeunt certius comprehendit. Qua utique de causa appotissima lex comparatur regulae Lesbiae
(...) Unde sit consequens ut cum lex ob necessitatem ex aequo et bono accomodatur rebus, illam
Arist. obliquitatem non tribuerat vitio, sed laudi, propter inconstantia rerum humanarum». De justitia et jure.., cit., L. I, q. 6, art. 3.
125
«Sic enim lex ejus esse regula plumbea, quam Lesbiam vocare possum cum Arist. 5 Eth. cap. 10 licet
illa regulam lesbiam appellat aequitatem». De legibus, in primam secundae S. Thomae. Lyon, 1611, p.35.
126
«Responsio ergo primi ex his quae dicta sunt facille colligitur. Etenim quia jus pro eo quod
est justum, aequitas illa est qua in temporalibus rebus constituitur, nullum est jus hoc modo aeternum: licet sit lex aeterna». De justitia et jure.., cit., L. I, q. 2, art. 1.
123
153
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
por la ley inexorable de causa-efecto, y Dios sería el gran relojero, al
que hay que obedecer porque nos ha creado y nos mantiene en el ser.
Conocían un solo movimiento, el que empuja de atrás a adelante, pensado como causa y efecto, o como causas eficientes. Si suprimimos
este esquema subliminalmente sentido, quedarían sin explicación las
filosofías de Hobbes o Locke, de Helvetius o d'Holbach. En este marco universal de causas y efectos, las consideraciones jurídicas arrancaban desde lo que consideraban su causa, esto es, desde el legislador
que crea y promulga las leyes: era la explicación más sencilla y evidente, la que se adecuaba mejor al sentido común de la época. Además, este momento histórico estaba preocupado por buscar un orden
total mecánico que ensamblara todo el conjunto universal; fue la edad
de oro de las explicaciones nomotéticas, en las que el momento
legaliforme era simultáneamente el fin y el punto de arranque de cualquier consideración científica. Ellos entendieron –aunque no siempre
lo explicitaran– que todo lo carente de orientación era arbitrario,
inexplicable. Fue comprensible que el derecho fuera visto como el
conjunto de las leyes.
Tomás de Aquino conocía este planteamiento del movimiento, que
él personificaba normalmente en Leucipo y Demócrito, a los que llamaba los filósofos naturales o, simplemente, los naturales o antiqui
naturales. En realidad, andaban en juego tres explicaciones acerca del
movimiento. Una, la platónica, que sólo concebía el movimiento descendente, en la que todo móvil era movido por un motor superior;
esta explicación era la dominante en las Escuelas127. Otra explicación
era la mecánica-materialista según la ley de causa-efecto y de acciónreacción. El de Aquino la llamó movimiento violento o por el agente
(ex agente), pues postulaba que todo era movido por un principio extrínseco a aquello mismo que se movía128. Esta filosofía mantenía que
el flujo de los átomos que provenían desde las cosas impresionaban
los sentidos humanos, de modo que no existía diferencia entre el sentido cognoscente y el conocimiento mismo129. La tercera explicación
127
«Sciendum autem quod Plato qui posuit omne movens moveri, communius accepit nomen
motus quam Aristotelis». Sum. Gent., § 90.
128
Vid. Sum. Gent., § 2638.
129
Vid. Suma teológica, I, q. 84, art. 6.
154
FRANCISCO CARPINTERO
era la aristotélica, que entendía que el movimiento, siempre interno y
natural a los seres, no era sino la tensión del ser que, ya en acto, está
en potencia hacia otra cosa130. Tomás llamó a veces «naturaleza» a este tipo del movimiento, porque la naturaleza –entendida ahora así– no
es sino el principium intrinsecum in rebus mobilius131.
Las acciones de los seres humanos son una forma del movimiento.
Descartado el platonismo, que sólo conoce entidades superiores que
se derraman sobre las inferiores, y descartada la explicación materialista de los naturales, era preciso explicar las razones por las que nos
movemos los seres vivos.
5.1. UN MUNDO DE FINES
Cuando alguien habla de «fines» o «teleología» parece que usa una
terminología entre misteriosa y esotérica, que necesariamente hubo
de perecer en manos del paradigma mecánico ilustrado, en el que los
fines fueron sustituidos por las causas eficientes. Ahora sabemos, tras
la crisis de la ciencia y del método científico, que la imagen mecánica del universo no tiene más fundamento que el que cada uno le
quiera dar y, ciertamente, no es posible darle ninguno bien definido,
porque a los físicos actuales el simple cálculo de probabilidades
propio de la física cuántica les parece demasiado dogmático y cerrado.
Es un buen momento para aludir a la teleología aristotélica, no tanto
para convertir a alguien a la buena doctrina como para sacudir la
pereza mental que cierra tantos caminos a la inteligencia.
La intuición más básica aristotélica –en su reacción contra el gélido modelo platónico– es ante todo la propia de cualquier biólogo. Si
miro a través de la ventana de mi gabinete, veo el jardín que hay
enfrente. Allí suele haber niños jugando, pajaritos, alguna paloma, y
diversos tipos de vegetales. Contemplo formas de vida que tienden
hacia la plenitud suya «con toda la fuerza de su ser», como explica el
de Aquino132. No me engolfo en la consideración de un orden general
130
«Aristoteles enim proprie accepit motum secundum quod est actus existentis in potentia
secundum quod huiusmodi». Sum. Gent., § 90. En el § 132 añade que «Nam motus est actus
potentiae existentis».
131
Vid. Suma teológica, I-II, q. 10, art. 1.
132
«Sed rei quae est suum esse, competit esse secundum totam essendi potestatem». Sum. Gent., § 260.
155
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
o cósmico, que el biólogo no puede saber en qué consiste. Desde
luego, tal orden lo hay, porque la luna gira regularmente en torno a la
tierra, y Aristóteles reserva la palabra kosmos para designarlo133. El
orden de cada ser, empíricamente observable, es esa natura que
tiende hacia la plenitud (ya he indicado que Tomás de Aquino llamó
naturaleza también al principio activo de las cosas que se mueven), de
forma distinta según cada ser, porque el gorrión tiende a ser un buen
gorrión, no un buen hombre; lo que llevó a afirmar al de Aquino que
todas las naturalezas son distintas, puesto que se expresan en
operaciones igualmente diversas134.
Los seres vivos no corren tras algo que sea extraño a ellos, como
sería, entre otras cosas, la creación o el mantenimiento de un orden
universal. «Hay que decir que el apetito natural es la inclinación de
cada cosa hacia algo según su propia naturaleza, de forma que por
esta inclinación del apetito todas las potencias desean lo que es conveniente para ellas»135. Aquino, en otros momentos, expresaría, de
forma más abstracta, que el apetito natural se mueve hacia lo suyo no
porque simplemente lo haya conocido, sino porque eso que desea ya
está en su naturaleza, porque le une a aquello a lo que tiende una
relación de similitud136. Evidentemente, nadie desea lo que no le interesa, y si encontramos a alguien o algo que se mueve tras un fin, eso
demuestra que el que actúa y ese fin se encuentran en el mismo
plano de la vida137. Los fines ya están en el orden natural, y Tomás
–siguiendo esta vez el platonismo de San Agustín– los comparaba a
133
Vid. F. Viola, De la naturaleza a los derechos. Los lugares de la Ética contemporánea. Trad.
V. Bellver. Comares. Granada, 1998, pp.78 y ss.
134
«Ex praemissis autem manifestum esse potest quod ultimum per quod res unaquaeque
ordinatur ad finem, est ejus operatio: diversimode tamen, secundum diversitatem operationum».
Sum. Gent., § 2024.
135
«Ad tertium dicendum, quod appetitus naturalis est inclinatio cujuslibet rei in aliquid ex
natura sua. Unde inclinatio appetitu qualibet potentia desiderat sibi conveniens». Suma teológica, I,
q. 76, art. 1.
136
«Sed appetitus naturalis consequitur formam aprehensam. Et ad hujusmodi appetitum
requiritur specialis animae potentiae, et non sufficit sola aprehensio. Res enim appetitur prout est in
sua natura. Non est autem secundum suam naturam in virtute aprehensiva, sed secundum suam
similitudinem». Suma teológica, I, q. 76, art. 1.
137
«Finis et agens ad finem semper unius ordinis inveniuntur in rebus». Sum. Gent., § 625.
156
FRANCISCO CARPINTERO
razones seminales138, porque Dios no nos lleva hacia nuestra felicidad
mediante órdenes o mandatos, sino mediante fines que, por su similitud con el último fin, nos conducen hacia nuestros fines139. La participatio tomista es ante todo la impresión por la que Dios otorga al
hombre las inclinaciones hacia sus propios actos y fines, «y tal participación de la ley eterna en la criatura racional, es llamada ley natural»140.
La visión escotista y suareziana de una «lex praecipiens seu imperans»
que nos ordena imperativamente alcanzar el último fin, es ajena a la explicación tomista del movimiento, que no parte desde órdenes ni mandatos, sino desde lo que cualquiera puede ver, al modo de los biólogos.
¿Por qué existe la obligación o el deber de seguir las inclinaciones
naturales? Ya he mencionado que la ley eterna de Dios, «ante todo y
principalmente ordena al hombre a su fin»141. Estamos ante una disposición divina que nos propone fines. En Tomás, el carácter de ley
es una función del fin, no de una voluntad. Él no consideraba las leyes en el sentido usual, como actos de la voluntad imperativa de un
superior, sino como la relación de un sujeto agente con su fin. Las leyes no tienen ante todo carácter imperativo, y si hablaba de leyes para referirse a las inclinaciones naturales, hemos de entender la ley tal
como él la describió usualmente, como «la razón de lo que hay que
hacer», la ratio operis. Obviamente, sin fines no habría leyes, y si
hablamos del carácter normativo de las leyes es bajo este punto de
vista. «Las cosas que existen por el fin, alcanzan su universalidad
[hoy diríamos con lenguaje menos preciso que obligan] desde el fin,
y especialmente en los seres que disponen de voluntad»142.
138
«Manifestum est autem quod principium activum, et pasivum generationis rerum viventium
sunt semina, ex quibus viventia generantur. Et ideo convenientes Aug. omnes virtutes activas, et
pasivas, qua sunt principia generationum, et motum naturalium, seminales rationes vocat». Suma
teológica, I,, q. 115, art. 2.
139
«Ostensum est enim quod Deus per suam providentiam ordinat in divinam bonitatem sicut in
finem (...) ut similitudo seu bonitas». Sum. Gent., § 2724.
140
«Unde cum omnia quae divina providentia subduntur, a lege aeterna regulentur et mensurentur. Manifestum est quod omnia participat aliqualiter legem aeternam, scil. ex impressione ejus
habent inclinationes in proprios actus et fines (...) Et talis participatio legis aeterna in rationali
creatura lex naturalis dicitur». Suma teológica, I-II, q. 91, art. 2.
141
«Ad tertium dicendum, quod lex aeterna primo et principaliter ordinat hominem ad finem».
Suma teológica, I-II, q. 71, art. 6.
142
«Ea quae sunt ad finem, universitatem habent ex fine: et maxime in his quae voluntate aguntur».
Sum. Gent.,§ 1093.
157
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
Si reitero la pregunta anterior, a saber: ¿Por qué obligan los fines?,
hay que concluir que esta pregunta está mal planteada. Este tipo de
cuestiones arrancan desde las concepciones imperativistas de la ley,
ya que cualquier ser racional está en su derecho de preguntarse por
qué ha de cumplir la norma dictada por el superior. Pero no es éste el
caso del talante del biólogo. Tomás ya nos había indicado –a propósito de qué es la vida humana– que no podemos disociar el acto de
correr de la carrera, a menos que tomemos la palabra carrera o correr
como una abstracción, pues la carrera es el mismo acto de correr. El
hombre es una forma de vida, y vive precisamente porque su naturaleza o fuerza interior le empujan a alcanzar unos fines. Diríamos
imprecisamente que el ser humano «tiene que» vivir, tiene que alimentarse, tiene que moverse y trabajar, tiene que procurar ser feliz,
etcétera, pues en esto consiste su vivir mismo. Ciertamente, su capacidad autorreflexiva puede llevarle a cuestionarse todo esto, pero entonces cabría preguntarse desde qué instancia cuestiona lo que él es.
El bien siempre tiene carácter de fin143, y normalmente son superfluos los imperativos porque existen demasiados bienes esperando ser
realizados como para tener que actuar por miedo a las consecuencias
de la desobediencia de órdenes o mandatos. Las leyes o bienes
existen por causa de nuestra felicidad, de modo que las leyes han de
tender ante todo a lo que está en la beatitudo propiamente humana,
que es simultáneamente terrena y trascendente144. Tomás no concibió
un orden natural completo en sí mismo al que se añadiera posteriormente una dimensión sobrenatural. Consideraba un principio del
movimiento, que se origina desde la tensión de lo que está en
potencia a otra cosa mejor: Si no hubiera esa meta en cierto modo
extrínseca al ser que actúa, éste no se movería145. Como es evidente,
el orden de los preceptos de la ley natural sigue el orden de las
«Cum bonum habeat rationem finis». Com. Eth. § 800.
«Primum autem principium in operativis, quorum est ratio practica, est finis ultimus. Est
autem ultimus finis humanae vitae felicitas seu beatitudo. Unde oportet quod lex maxime respiciat
ordinem quod est in beatitudinem». Suma teológica, I-II, q. 90, art. 1.
145
«Prima autem inter omnes causa est causa finalis. Cujus ratio est, quia natura non consequitur formam, nisi secundum quod movetur ab agente. Nihil enim reducit se de potentia in actum.
Agens autem non movet, nisi ex intentione finis. Si enim agens non esse determinatum ad aliquem
effectum, non magis agere hoc, quam illud». Suma teológica, I-II, q. 1, art. 2.
143
144
158
FRANCISCO CARPINTERO
inclinaciones naturales del hombre146, que se orientan todas hacia la
beatitudo. Lo que convierte esta felicidad en algo debido es la naturaleza racional del hombre, porque en la razón humana se encuentra
el principio de todos los actos del hombre; lo que es el initium de la
actuación humana, que es la razón práctica, es al mismo tiempo su fin
último, ya que la razón práctica nos lleva hacia la felicidad, y desde
esta instancia hemos de entender las normaciones humanas147. Podríamos decir, con poca precisión, que Tomás nos propuso que el fin atrae
a la conducta humana por medio de la felicidad.
Esta felicidad última tiene que ver con la paz: «El fin es aquello en
que descansa el apetito del que actúa o se mueve, y aquello que lo
mueve»148, aunque el apaciguamiento de la tendencia natural no es el
fin mismo, sino solamente algo concomitante con este fin149. El fin
humano tampoco es una cosa que podamos individuar, porque la personalidad humana desborda cualquier cosa en la que pudiera descansar. La categoría básica, en este momento de la indagación, es la de
útil: la moral en Tomás se compuso en buena medida de preceptos útiles para alcanzar el fin del hombre, sabiendo que el fin humano no se
confunde con el cumplimiento de estos preceptos. «El bien ordenado
al fin se llama útil, que implica que existe una cierta relación»150.
Tomás entiende que lo que llamamos bueno y conveniente puede ser
entendido como tal de dos modos: uno, por la condición de aquello
que nos es propuesto; el otro, por la condición de aquél a quien le es
146
«Quia vero bonum habet rationem finis, malum autem rationem contrarii, inde est quod omnia
illa ad quae homo habet naturalem inclinationem, ratio naturalis aprehendit ut bona, et per consequens ut opera prosequenda, et contraria eorum ut mala et vitanda. Secundum igitur ordinem inclinationum naturalium est ordo praeceptorum legis naturae». Suma teológica, I-II, q. 94, art. 2, resp.
147
«Sicut autem ratio est principium humanorum actuum, ita etiam in ipsa ratione est aliquid
quod est principium respectu omnium aliorum. Unde ad hoc oportet quod principaliter et maxime
pertineat lex. Primum autem principium in operativis, quorum est ratio practica, est finis ultimus.
Est autem finis ultimus finis humanae vitae felicitas vel beatitudo. Unde oportet quod lex maxime
respiciat ordinem quae est in beatitudinem». Suma teológica, I-II, q. 90, art. 1.
148
«Finis est in quo quiescit appetitus agentis vel moventis, et ejus quod movetur». Sum. Gent., § 1880z
149
«(...) quietatio talis non est finis, sed concomitans ipsorum». Com. Eth. § 2085.
150
«(...) bonum ordinatum ad finem dicitur utile, quod importat relationem quamdam». Suma
teológica, I-II, q. 7, art. 2.
151
«Quod autem aliquid videatur bonum, et conveniens, ex duobus contigit, scilicet conditione
ejus, quod proponitur, et ejus, cui proponitur: conveniens enim secundum relationem dicitur:
unde ex utroque extremorum dependet». Suma teológica, I-II, q. 9, art. 1.
159
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
propuesto eso; de lo que resulta que lo bueno es una relación que
depende de dos extremos151. Se nos muestra otra vez su rechazo del
criterio ex objecto porque él tiene en cuenta la personalidad del que
actúa, que también califica esencialmente lo que es bueno y malo.
«Porque como los gustos están dispuestos de formas distintas, no
todos entendemos del mismo modo lo que es conveniente y no conveniente; de hecho, el Filósofo explica en el libro 3 de la Ética que tal
como es cada uno, así consideramos lo que es un fin para él (...) y
nada prohibe que lo que por sí mismo y sin más es más importante,
sea sin embargo más débil desde otro punto de vista»152.
De este modo, las categorías de utilidad y relación entran con fuerza en el corazón de la ética. Los escolásticos modernos, desde Gabriel
Vázquez, cifraron toda la esencia del bien en el momento del honestum, de modo que lo bueno debe ser hecho porque es bueno. Esta posibilidad, que considera un hombre pasivo en la génesis de la regla de
justicia (como en general en la moral) queda expresamente rechazada por el de Aquino, que más bien consideraba relaciones entre cosas
y personas, de forma que lo útil para la vida humana se convierte
automáticamente en honesto, porque lo honesto y lo útil no son categorías separadas, que existan cada una para sí, sino que se dan la una
para la otra153. Los últimos tomistas, aún en el siglo XVII, explicaron
extensamente que el bien humano consiste en una relatio: tal fue el
caso de Baltasar Navarrete y Gaspar Hurtado154.
5.2 EL AMOR
Cada ser va tras lo que es suyo por amor155, y sería imposible separar
la teleología tomista del amor, pues el amor es el factor que está en la
152
«Et inde est, quod gustus diversimode disponitur, non eodem modo accipit aliquid, ut conveniens, et non conveniens. Unde Phil. dicit in 3 Eth. qualis uniusquisque est, talis finis videatur ei (...)
nihil prohibet, id, quod est simpliciter et secundum se praestantius, quoad aliquid esse debilius».
Suma teológica, I-II, q. 9, art. 1.
153
«Nam utile et honestum non sunt species boni et aequo divisae; sed se habent, sicut propter
se, et propter alterum». Suma teológica. I-II, q. 8, art. 3.
154
Vid. Navarrete, In Divi Thomae et ejus Scholae Defensionem. Vallisoleti, 1605, p. 123-D.
Hurtado, Tractatus de justitia et jure. Matriti, 1637, p. 1-D.
155
«Amor est principium omnis affectionis». Suma teológica, I-II, q. 62, art. 4.
160
FRANCISCO CARPINTERO
base de lo que hemos de hacer. Reiteraba que el primer acto de la
fuerza apetitiva es el amor, no porque ésta misma consista en él, sino
porque el amor es el que mueve al acto de la prudencia156. La prudencia
tomista no es cálculo estratégico, pues la Escolástica distinguió
claramente lo que llamaban prudencia carnal de la prudencia simplemente. Esta última depende de la solicitudo157, de la inquisición hecha
posible por el interés amoroso.
Así como nadie desea lo que no es de algún modo suyo, tampoco
nadie ama lo que no se le adecua. Esta adecuación entre la capacidad
de amar y el objeto deseado es llamada similitud, similitudo158. La similitud es la base de cualquier conocimiento, pues un ser solamente
conoce lo que es parecido a él159, y precisamente a causa de las desproporción entre el ser humano y Dios, el hombre no puede conocer
la esencia divina, por lo que la ley natural consiste ante todo en una
simple participación (participatio), que es un mal sucedáneo del conocimiento que es posible mediante la similitud. Nosotros únicamente conocemos aquello con lo que mantenemos actualmente un cierto
parecido160, y es este parecido el que nos empuja a conocerlo, por lo
que el mismo conocimiento depende de la virtud apetitiva161. De este
modo el hombre tiende naturalmente hacia Dios, pues Él ha puesto en
nosotros su forma inteligible, y todo hombre, al buscar su plenitud
humana, busca a Dios mismo162.
La actuación humana sigue también los caminos de la similitud,
pues todo el que actúa hace cosas parecidas a él mismo: ésta es una de
las tesis más repetidas en la Suma contra Gentiles163. Del mismo modo que otras realidades, la similitud es una relación que está entablada
156
«Primum autem actus appetitivae virtutis est amor non quidem essentialiter, sed inquantum
amor movet ad actum prudentiae». Suma teológica, II-II, q. 47, art. 1.
157
«Et inde quod solicitudo ad prudentia pertinet». Suma teológica, II-II, q. 47, art. 9, resp.
158
«Respondeo dicendum quod similitudo, proprie loquendo, est causa amoris». Suma teológica,
I-II, q. 27, art. 3.
«Omnis cognitio fit per aliquam similitudinem». Suma teológica, I, q. 75, art. 1.
«Id enim, quo aliquid cognoscitur, opzortet esse actualem similitudinem ejus, quod cognoscitur».
Suma teológica, I-II, q. 50, art. 1.
161
«Ad secundum dicendum, quod sentire proprie dictum, ad aprehensivam potentiam pertinet: sed secundum similitudinem cujusdem experientiae, pertinet ad appetitivam». Suma teológica, I-II, q. 15, art. 1.
162
«Forma autem per quam deus agit creaturam, est forma intelligibilis in ipso: est enim agens
per intellectum». Sum. Gent., § 1233.
163
Vid., por ejemplo, §§ 270, 2291.
159
160
161
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
entre dos seres distintos164. Si relacionamos las nociones de fin, amor
y similitud, comprenderemos el esquema de la actuación humana según Tomás. Porque el hombre actúa por amor a la vida persiguiendo
aquellas cosas que estima suyas, no por un mandato de alguien, sino
por amor que nace desde él mismo. Explicaba que esta explicación ética, que toma de Aristóteles, se refiere a aquellas personas que desean
vehemente separarse de las debilidades o vicios y seguir las virtudes;
mientras que la ética de los estoicos, basada en la resignación,
solamente se dirige a los que tienen una voluntad tibia y débil165.
6. LOS CRITERIOS DE LO JUSTO
La vida moral del ser humano comienza desde unos primeros
principios básicos que todo hombre conoce naturalmente, esto es, sin
necesidad de reflexionar, tales como que es malo o está mal mentir,
robar, etcétera. Los escolásticos llamaron a estas nociones «primeros
principios comunes e indemostrables de la razón práctica». Comunes,
porque los conocen o los deben conocer todos los hombres; indemostrables, porque su vigencia no se puede argumentar mediante cálculos utilitaristas: son normativos por sí mismos. El conocimiento de
estos principios, que todos conocen de alguna forma, es el inicio
de la vida moral166. Porque la razón humana no es por sí misma regla de
las cosas. Ya vimos que la razón no mide a las cosas, sino que sucede
al revés. En el caso de la vida moral, la primera medida de la racionalidad la constituyen estos primeros principios: «Hemos de decir
que la razón humana por sí misma no es la regla de las cosas; sino que
los principios que naturalmente están en ella son a modo de ciertas reglas generales y medida de todo aquello que ha de ser hecho por los
hombres»167. Hay que admitir que en el ser humano hay un vestigio
«Similitudo est relatio quaedam». Sum. Gent., § 907.
«Via etiam quam hic Aristoteles ponit, competit hi qui vehementer desiderant secedere a
vitiis et ad virtutem pervenire. Sed via Stoicorum magis competit his qui habent debilem et tepidam
voluntatem». Sum. Gent., § 376.
166
«Veritatem autem omnes aliqualiter cognoscunt, ad minus quantum ad principia communia
legis naturalis». Suma teológica, I-II, q. 93, art. 2, resp.
167
«Ad secundum dicendum quod ratio humana secundum se non est regula rerum; sed principia ei naturaliter indita, sunt quaedam regulae generales et mensura omnium eorum quae sunt per
hominem agenda». Suma teológica, I-II, q. 91, art. 3.
164
165
162
FRANCISCO CARPINTERO
divino, que lo regula. Pues la ley no es solamente aquello que regula,
sino también lo que existe en lo que es regulado: y de este modo
cada uno es ley para sí mismo porque participa del orden de algún
regulante, ya que como explica la Sagrada Escritura: «Muestran la
obra de la ley escrita en sus corazones»168.
Esta participación del género humano en la razón divina constituye el primer paso de la ley natural. «En las cosas humanas se dice que
algo es justo por aquello por lo que es recto según regla de la razón.
La primera regla de la razón es la ley natural»169. La primera regla de
la racionalidad práctica es la constituida por estos prima principia.
Pero los primeros principios son pocos, y con frecuencia excesivamente amplios para regular las conductas concretas. Además, los
hombres no nos movemos con medidas tan remotas170. Es preciso
averiguar otros criterios más próximos sobre la justicia.
7. EL BIEN COMÚN
La vida jurídica discurre a través de intereses contrapuestos, y el
trabajo del derecho consiste en discriminar los intereses que serán
elevados a la categoría de jurídicos de aquellos otros que permanecerán como simples intereses privados. Dada la valoración que Tomás
de Aquino hizo de la vida social humana, no es difícil comprender
que él considerara jurídicos los intereses que se adecuan al bien del
grupo, si no se oponen a los primeros principios de la ley natural; de
este modo, la conveniencia social se erige en el criterio, si no máximo, sí más próximo de la justicia. Ya sabemos que son los objetos los
que especifican las potencias cognoscitivas y apetitivas del ser humano, siempre dependiente de su entorno; lógicamente, la justicia será
168
«Lex est in aliquod non solum sicut in regulante, sed etiam participative sicut in regulato. Et
hoc modo uniusquisque sibi est lex inquantum participat ordinem alicuius regulantis. Unde et ibidem
subditur: Qui ostendunt opus legis scriptum in cordibus suis». Suma teológica, I-II, q. 90, art. 3 ad 1.
169
«In rebus autem humanis dicitur esse aliquid justum ex eo quod est recta secundum regulam
rationis. Rationis autem prima regula est lex naturae». Suma teológica, I-II, q. 95, art. 2.
170
Tratando de si toda la bondad depende de la ley eterna, escribe que «Ad secundum dicendum,
quod mensura proxima et homogenea mensurato, non autem mensura remota». Suma teológica,
I-II, q. 19, art. 3.
163
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
aquella virtud que trata del bien de la comunidad, aunque tal cosa
buena aparezca ante todo como un interés particular171.
No se trata simplemente del bien mayoritario, o del bien de la mayor parte o de algunos ciudadanos especialmente relevantes. La doctrina tomista es tajante sobre esta dimensión del bien común: «Las
operaciones tratan de cosas particulares; pero esas cosas particulares
pueden ser referidas al bien común, no como si guardaran entre sí una
relación de género y especie, sino que el bien común se constituye en
tal por la comunidad en la causa final, porque decimos de él que es
bien común por ser el fin común»172. Por eso, el bien de una persona
y el bien común no se diferencian solamente por el poco y el mucho,
sino que su diferencia es formal o esencial173. Tomás no cayó en una
actitud moralizante al tratar doctrinalmente de este tipo del bien. Podría parecer que, en aquella época colectivamente cristiana, era tarea
del gobernante imponer las virtudes o, al menos, impedir de hecho los
vicios. Pero el de Aquino escribió que «El acto de alguien se dice virtuoso de dos formas. Una, porque el hombre realiza actos virtuosos,
así como es el acto de la justicia hacer cosas rectas, o de la fortaleza
comportarse con reciedumbre (...) Del otro modo se dice que el acto
es virtuoso porque alguien obra virtuosamente según el modo como
actúa la persona virtuosa. Y tal acto, que procede siempre de la
virtud, no puede ser impuesto por la ley, sino que es el fin al que el
legislador debe tender»174. Es decir, Tomás no consideraba ante todo
obras buenas, sino buenos ciudadanos, lo que es una cuestión ante
todo personal. Porque la prudencia política no consiste en la
171
«Respondeo dicendum quod species virtutum distinguuntur secundum objecta. Omnis autem
objecta virtutum referri possunt vel ad bonum privatum alicujus personae, vel ad bonum communem multitudinis (...) Lex autem ordinatur ad bonum commune». Suma teológica, I-II, q. 96, art. 3.
172
«Ad secundum dicendum quod operationes quidem sunt in particularibus: sed illa particularia referri possunt ad bonum commune, non quidem communitate generis vel speciei, sed communitate causae finalis, secundum quod bonum commune dicitur finis communis». Suma teológica, I-II, q. 90, art. 2.
173
«Ad secundum dicendum quod bonum commune civitatis et bonum singulare unius personae
non differunt solum secundum multum et paucum, sed secundum formalem differentiam». Suma
teológica, II-II, q. 58, art. 7.
174
«Ad secundum dicendum quod aliquis actus dicitur esse virtutis dupliciter. Uno modo, ex eo
quod homo operatur virtuosa: sicut actus justitiae est facere recta, et actus fortitudinis est facere
fortia (...) Alio modo dicitur actus virtutis, quia aliquis operatur virtuosa eo modo quod virtuosus
operatur. Et talis actus semper procedit a virtute, nec cadit sub praecepto legis, sed est finis ad quem
legislator ducere intendit». Suma teológica, I-II, q. 96, art. 2.
164
FRANCISCO CARPINTERO
sabiduría del legislador ordenando a los súbditos cómo deben juzgar
acerca de las cosas divinas, sino que dispone sobre aquello que
puede hacer posible que los hombres alcancen la sabiduría175.
Los seres humanos disponemos de una voluntad proporcionada a lo
que hemos de tender, y es difícil que la mayoría tenga a la vista, como móvil de su voluntad, el bien de la ciudad. No existe una receta
lógica o doctrinal que haga, por sí sola, que los ciudadanos prefieran
el bien de la comunidad a su provecho privado. El hombre debe desear ante todo el bien común porque se ejercita en las virtudes, y seguir o no este bien es cuestión de la voluntad guiada por la virtud de
la justicia176. De hecho, había quienes mantenían que la prudencia no
se extiende al bien de la comunidad, sino solamente al bien propio:
pero este modo de pensar es opuesto a la caridad177. De hecho, la
prudencia es realidad distinta de la sagacidad o solertia178, que trata
acerca de las pretensiones que se dirigen al provecho propio.
8. MEDIUM REI
Y
MEDIUM RATIONIS
Tomás dedicó bastante tinta al criterio del medium rei, pues además
de dedicarle el artículo 10 de la II-II de la Suma teológica, lo trató
abundantemente a lo largo de su obra. Ante todo aclaró que la justicia
no trata de los actos interiores del hombre, sino sólo de sus actos
externos179, con lo que establecía una cierta distinción entre el derecho, del que trata la justicia, y el resto de la moral. Pero ahora se
trata de saber lo que le corresponde a cada cual externamente.
175
«Sed ars medicinae praecipit qualiter fiat sanitas, ita quod praecipit propter sanitatem, sed non
sanitati. Et similiter prudentia, etiam politica, non utitur sapientia praecipiens illi qualiter debeat
judicare circa res diversas, sed praecipit propter illam, ordinans scil. qualiter homines possint ad
sapientiam pervenire». Com. Eth., § 1290.
176
«Sed si quod bonum immineat homini volendum, quod excedat proportionem voluntatis,sive
quantum et totam speciem humanam (sicut bonum divinum, quod trascendit limites humanae
naturae), sive quantum ad individuum (sicut bonum proximum), ibi voluntas indiget virtutem».
Suma teológica, I-II, q. 56, art. 1.
177
«Quidem posuerunt quod prudentia non se extendit ad bonum commune, sed solum ad bonum
proprium. Et hoc ideo quia existimabant quod non oportet hominem quaerere nisi bonum proprium.
Sed haec existimatio repugnat charitati». Suma teológica, II-II, q. 47, art. 10.
178
Vid. Suma teológica, II-II, q. 49, art. 4.
179
«Judicium autem hominis esse non potest de interioribus motibus, qui latent, sed solum de
exterioribus actibus, qui apparent». Suma teológica, I-II, q. 91, art. 4 ad 3.
165
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
Explicaba que las operaciones exteriores no pueden ser juzgadas
desde las pasiones interiores, sino desde los actos externos; por ello,
estas operaciones son más materia de la justicia que los actos de las
demás virtudes180. El acto de la justicia, del mismo modo que los actos de las demás virtudes, consiste en un «medio» entre dos extremos,
pues la naturaleza nos inclina a considerar así nuestra vida; pero sucede que este medio no lo encontramos del mismo modo en todas las
cosas, por lo que la inclinación natural, que opera siempre del mismo
modo, no basta para determinarlo, sino que hay que echar mano de la
prudencia181. Esto es, mientras que la vida humana está suficientemente rectificada desde las virtudes en general, los actos que no se refieren al propio hombre qua actúa, sino que se refieren a las cosas que
se deben a otras personas, requieren de una rectificación especial, ya
que no las calculamos solamente desde las necesidades del agente,
sino también desde aquello que debemos al otro182.
Un ejemplo aclarará esta explicación abstracta: lo que el profesor
necesita comer depende del deporte que haga, de su complexión física, etcétera. Esto es, calcula su justo medio según sus necesidades
personales, que son objetivas183. Pero lo que el profesor puede exigir
a sus alumnos depende de la cosa misma que le vincula a sus alumnos, que es la relación de docencia: podrá exigir a sus alumnos que
estudien, que no alboroten en clase, y quizá poco más. Pero no podrá
exigirles que le hagan favores personales, pues ésa no es la finalidad
de la docencia. Por esto, Tomás explicaba que en los actos externos
«Sed quia operationes exteriores non habent speciem ab interioribus passionibus, sed magis a
rebus exterioribus, sicut ex objectis: ideo, per se loquendo, operationes exteriores magis sunt materia justitiae quam aliarum virtutum moralium». Suma teológica, II-II, q. 58, art. 9 ad 2.
181
«Ad tertium dicendum quod virtus moralis per modum naturae intendit pervenire ad medium.
Sed quia medium non eodem modo invenitur in omnibus, ideo inclinatio naturae, quae semper eodem
modo operatur, ad hoc non sufficit, sed requiritur ratio prudentiae». Suma teológica, II-II, q. 47, art. 7.
182
«Ad quartum dicendum quod actiones quae sunt hominis ad seipsum sufficienter rectificantur
rectificationis passionibus per alias virtutes morales. Sed actiones quae sunt ad alterum indigent specialem rectificationem, non solum per comparationem ad agentem, sed etiam per comparationem ad
eum ad quae sunt». Suma teológica, II-II, q. 58, art. 2.
183
Vid., por ejemplo, Suma teológica, II-II, q. 59, art. 2, en donde explica que «Ad tertium
dicendum quod objectum temperantiae non est aliquid exterius constitutum, sicut objectum justitiae:
sed objectum temperantiae, idest temperatum, accipitur solum in comparatione ad ipsum hominem
(...) Et quantum ad hoc est dissimile in justitia et in aliis virtutibus moralibus». Suma teológica,
II-II, q. 59, art. 2.
180
166
FRANCISCO CARPINTERO
existe un orden racional, que no se calcula de acuerdo con el sujeto
que obra, sino según la conveniencia de la misma cosa, de la que se
desprende la razón de lo que se debe (ratio debiti), desde la que se
constituye la razón de la justicia184. Por ello, las operaciones externas
extraen su propia regulación desde sí mismas, lo que sucede con las
compraventas y las operaciones de este tipo, en las que la razón de
lo debido, de la justicia, trata sobre aquello mismo sobre lo que
consiste la operación185.
El criterio tomista del medium rei es a veces malentendido, porque
algunos entienden que cosifica las relaciones humanas. Desde luego,
el derecho está constituido por los hombres y para los hombres. El
hombre tiene derechos y deberes porque es un ser humano. Pero la
consideración sistemática de la humanidad en los momentos de
medir lo debido nos llevaría demasiado lejos, porque sería un criterio
demasiado remoto y poco operativo. Con frecuencia la justicia ha de
tener en cuenta el carácter personal del ser humano, pero también frecuentemente las operaciones de la justicia existen en un plano medio
entre las exigencias de las personalidades y las exigencias de las operaciones externas186. Aunque en el caso de la justicia distributiva, lo
que se debe a los otros no se calcula mediante el criterio del medium
rei (inexistente en estos casos), sino a tenor de lo que esa persona es
y ha hecho personalmente187, y al hacer las leyes (la justicia legal) hay
que tener en cuenta estos datos personales188. «En la justicia distributiva
184
«(...) in operationibus exterioribus ordo rationis instituitur (...) non secundum proportionem
ad affectionem hominis, sed secundum ipsam convenientiam rei in seipsa; secundum quod convenientiam accipitur ratio debiti, ex quo constituitur ratio justitiae». Suma teológica, I-II, q. 60, art. 3.
185
«Et in talibus oportet, quod sit aliqua virtus directiva operationum secundum seipsa; sicut sunt
emtio et venditio, et hujusmodi operationes, in quibus attenditur ratio debiti, vel indebiti ad alterum:
et propter hoc justitia, et partes ejus proprie sunt circa operationes, sicut circa propriam materiam.
In quibusdam vero operationes bonum, et malum attenditur solum secundum commensurationem ad
operantem». Suma teológica, I-II, q. 60, art. 2.
186
«Ad tertium dicendum quod objectum temperantiae non est aliquid exterius constitutum,
sicut objectum justitiae: sed objectum temperantiae, idest temperatum, accipitur solum in comparatione ad ipsum hominem (...) Et quantum ad hoc est dissimile in justitia et in aliis virtutibus
moralibus». Suma teológica, II-II, q. 59, art. 2.
187
«Et ideo in justitia distributiva non accipitur medium secundum se aequalitatem rei ad rem,
sed secundum proportionem rerum ad personas». Suma teológica, II-II, q. 61, art. 2.
188
«Respondeo dicendum quod si loquamur de justitia legali, manifestum est quod ipsa, vel
res qua per eam utimur, proportionatur alteri personae, ad quem per justitiam ordinamur». Suma
teológica, II-II, q. 58, art. 11.
167
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
no tiene lugar “este medio”, porque en esta justicia no atendemos a la
igualdad según la proporción de la cosa a la cosa (...) sino según la
proporcionalidad de las cosas a las personas»189. Hurtado reconocía
sin dificultades que la diferencia entre el medio propio de la justicia
y de las otras virtudes, no era fijo190.
El criterio del medium rei fue negado por Juan Duns, quien entendía que «esta igualdad según la recta razón no consiste en lo indivisible, como mantenía cierto doctor [se refiere a Tomás de Aquino]
movido porque la justicia tendría un medium rei, mientras que las
demás virtudes dependerían de un medium rationis. Esto es falso,
porque incluso en el medio en que consiste la justicia conmutativa
existe mucha amplitud, y dentro de esta amplitud no podemos encontrar
el punto indivisible de la equivalencia de la cosa a la cosa»191.
9. EL VIRTUOSO Y LAS OBRAS VIRTUOSAS
Pero con estas explicaciones no hemos agotado el tema de lo que nos
debemos: ¿qué medida ha de tomar un hombre para saber lo que se debe a sí mismo y a los demás? La regla general es que hay que hacer
aquello «quod decet et convenit», lo que sólo nos confirma en el hecho
de que no existe un criterio universal para calcular la cantidad moral.
El problema hunde sus raíces en el hecho de que en los temas humanos
no existe un criterio fijo y cierto que nos evite las perplejidades.
Ya han aparecido algunas dificultades, pues hemos visto que no
siempre es suficiente ni el criterio del medium rei ni el que atiende a
razones más personales (medium rationis): ninguno de ellos goza de
exclusividad. De hecho, es justo el que da a cada uno lo que es suyo,
189
«In distributiva autem justitia locum non habet. Quia in distributiva justitia non attenditur
aequalitas secundum proportionem rei ad rem, vel passionibus ad actionem, unde dicitur contrapassum: sed secundum proportionalitatem rerum ad personas». Suma teológica, II-II, q. 61, art. 4.
190
«Hoc autem signum quod est virtuoso sicut regula artificii, est id quod decet et convenit, a
quo non oportet deficere nec ultra addere. Et hoc est medium virtutis». Com. Eth., § 1110.
191
«Ista autem aequalitas secundum rectam rationem non consistit in indivisibili, sicut dicit
quidem doctor, motus ex hoc, quia justitia habet tantum medium rei, sed caetera virtutes medium
rationis. Hoc enim falsum est. Immo in isto medio, quod justitia commutativa respicit, est magna
latitudo, et intra illam latitudinem non attingendi indivisibilem punctum aequivalenti rei, et rei. Quia
quoad hoc quasi impossibile est communitate attingere». In primum, Secundum, Tertium et Quartum Sententiarum quaestiones subtilissimae. Antwerpiae, 1626, L. IV, distinc. 17, q. 1, § 5.
168
FRANCISCO CARPINTERO
según la definición de Ulpiano, que recogió Tomás; pero sabemos lo
que es justo consultando a quien es justo: los factores reales y personales se imbrican. Porque la justicia procede del hombre y se dirige
al hombre: lo lógico es que sea un hombre justo el que dictamine sobre la justicia. «Ya hemos mostrado que algunas cosas son preciosas
y delectables porque han sido dictadas por el virtuoso, que es la regla
de los actos humanos»192. Porque la virtud tanto hace bueno al que lo
vive, como aquello que él hace, a lo que vuelve bueno, y el virtuoso
tiende a hacer lo que se ajusta a la razón, por lo que resulta que siempre quiere el bien según él mismo»193. La razón de tener en cuenta decisivamente al hombre justo, reside en que «la virtud y el virtuoso son
la medida para todo hombre. En todos los géneros de cosas se tiene
por medida lo que es perfecto en ese género (...) Por lo que, como la
virtud sea la propia perfección del hombre, y el hombre virtuoso es el
perfecto en la especie humana, es conveniente que ese hombre sea
tomado como medida para todo el género humano»194.
Pero el hombre virtuoso puede equivocarse objetivamente, a pesar
de la rectitud de su intención. En el plano moral más general cabe,
ciertamente, esta posibilidad, pero hay que afirmar –haciendo como
un juego de palabras– que la persona que actúa virtuosamente, actúa
siempre virtuosamente. Porque la actuación virtuosa puede referirse a
producir obras realmente justas, o a querer actuar como querría actuar
un hombre justo. Tomás se decantó sin ninguna duda por esta segunda posibilidad, porque no se trata tanto de querer lo bueno como de
querer bien; esto es, de querer con buena voluntad195. Si pudiéramos
conocer siempre cuál es la voluntad de Dios, no habría dudas, y
192
«Ostensum est autem supra multoties, quod illa sunt vera pretiosa et delectabilia, quae talia
judicantur a virtuoso, qui est regula humanorum actuum». Com. Eth., § 2075.
193
«Dictum est enim in secundum, quod virtus facit habentem bonum, et opus etiam ejus reddit
bonum (...) Virtuosus autem ad hoc tendit semper, ut operetur id quod est conveniens rationi. Et sic
patet, quod semper vult sibi ipsi bonum secundum seipsum». Com. Eth., § 1805.
194
«Quia virtus et virtuosus videntur esse mensura unicuique homine. In unoquoque enim genere habere pro mensura id quod est perfectum in genere illo (...) Unde, cum virtus sit propia perfectio hominis, et homo virtuosus sit perfectus in specie humana, conveniens est, ut ex hoc accipiatur
mensura in toto humano genere». Com. Eth., § 1903.
195
«Voluntas igitur humana tenetur conformari divinae voluntati in volito formaliter: tenemur
enim velle bonum, et communem». Suma teológica, I-II, q. 19, art. 10.
169
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
como esto es imposible, «más quiere lo que Dios quiere el que conforma su voluntad a la voluntad divina en cuanto a la forma de querer
(quantum ad rationem voliti), que si se conformara a la cosa misma
que es querida»196. ¿Cómo sabemos la calidad en la forma de querer?
Todos nos movemos tras los bienes, explicaba el de Aquino, y todo el
que quiere algo porque eso es un bien, tiene una voluntad conformada
con la voluntad divina, en cuanto a la forma de querer; porque no
sabemos lo que Dios quiere en las cosas concretas197. De ahí lo que
expone resumidamente: «Intentio cordis dicitur clamor ad Deum»198.
Pero si es justo el que da a otro lo que es suyo, pero sabemos qué
es ese suum por la forma como actúa el justo, ¿acaso no constituye esto un círculo vicioso? Tomás se plantearía expresamente este tema:
«Vemos que aquí surge una duda. Pues si la verdad del intelecto práctico se determina en comparación con el apetito recto, y la rectitud del
apetito se determina porque consona con la razón verdadera (...) de
aquí se sigue cierta circulatio en estas determinaciones»199. Él mismo
proporcionaba una respuesta poco convincente desde el punto de
vista lógico: «La misma verdad de la razón práctica es la regla de la
rectitud del apetito (...) Y por esto decimos que es recto el apetito,
porque sigue lo que enseña la verdadera razón»200.
Se inclinó decididamente por la faceta personal de la virtud porque
la virtud misma parece tener un cierto carácter instrumental para la
perfección de los hombres: «El virtuoso siempre juzga rectamente sobre el fin de la virtud, ya que tal como cada uno es, tal fin se juzga
que tiene, según establece Aristóteles en el libro 3 de la Ética»201. Es
196
«(...) magis vult quod Deus vult, qui conformat voluntatem suam voluntati divinae quantum
ad rationem voliti, quam qui conformat ad ipsam rem volitam». Suma teológica, I-II, q. 19, art. 10.
197
«Scimus enim, quod Deus quidquid vult, vult sub ratione boni. Et ideo quicumque vult
aliquid sub quaecumque rationi boni, habet voluntatem conformem voluntati divinae, quantum ad
rationem voliti. Sed in particulare nescimus, quod Deus velit». Suma teológica, I-II, q. 19, art. 10.
198
Suma teológica, I-II, q. 12, art. 2.
199
«Videtur autem hic esse quoddam dubium. Nam si veritas intellectus practici determinatur in
comparatione ad appetitum rectum, appetitus autem rectitudo determinatur per hoc quod consonat
rationi verae (...) et sequitur quaedam circulatio in dictis determinationibus». Com. Eth., § 1131.
200
«Ipsa autem veritas rationis practicae est regula rectitudinis appetitus (...) Et ideo secundum
hoc dicitur appetitus rectus, qui prosequitur quae vera ratio dicit». Ibidem.
201
«Virtuosus enim recte judicat de fine virtutis, quia qualis uniusquisque est, talis finis videtur
ei, ut dicitur in 3 Eth.». Suma teológica, I-II, q. 58, art. 5.
170
FRANCISCO CARPINTERO
el hombre el que juzga sobre el fin de la virtud, o la ratio virtutis. Porque el género humano no puede pretender juzgar las conductas según
una consideración absoluta de ellas, formaliter, o al modo de cómo se
entiende el criterio ex objecto. Normalmente hemos de contentarnos
con tender hacia algo por «alguna razón de bien», sin pretender que
lo que hacemos sea bueno en sí mismo, in rei veritate202. Ciertamente, por la misma razón que las cosas son buenas «secundum quid»,
pueden ser malas del mismo modo, y cabe una cierta equivocación de
la persona que actúa virtuosamente. «Pero hay que decir que el virtuoso quiere para sí del mismo modo lo que es bueno y lo que tiene
apariencia de bueno, porque para él son lo mismo las cosas buenas y
las apariencias de bien. Porque quiere para sí los bienes de la virtud,
que son verdaderos bienes del hombre, y su voluntad no es vana, sino que de este modo se hace él bueno a sí mismo, porque el bien del
hombre es trabajar haciendo el bien»203. Tesis que expresó cuando decía que «virtus humana est quae bonum reddit humanum, et ipsum
hominem bonum facit»204, y que condensaba en su forma más abreviada cuando escribió que «el acto de la virtud es más importante que la
virtud misma»205. Porque el fin de la vida humana no es cumplir el orden moral, sino que cada cosa creada alcanza su perfección última
por sus propios actos206. Además, el ser humano no puede pretender
hacer cosas que sin más sean buenas o malas, porque la opción moral
no se suele situar, en el caso del virtuoso, en actuar bien o mal, sino
en optar entre lo mejor y lo peor207.
El fallo de Platón y sus seguidores ha estado precisamente en no
valorar esta faceta personal de la actuación humana. Tal fue el caso
202
«Ad hoc igitur quod voluntas in aliquid tendet, non requiritur quod sit bonus in rei veritate,
sed quo apprehendetur in ratione boni». Suma teológica, I-II, q. 8, art. 1.
203
«Dicit ergo primo, quod virtuosus magis vulti sibi ipsi bona et vera apparientia. Eadem enim
sunt apud ipsum vera et apparientia bona. Vult enim sibi bona virtutis, que sunt vera hominis bona;
nec huiusmodi voluntas in eo est vana, sed huiusmodi bona etiam operatur ad seipsum, quia boni
homini est ut laboret ad perficiendum bonum». Com. Eth., § 1804.
204
Suma teológica, II-II, q. 58, art. 3.
205
«Unde operatio secundum virtutem est perfectior quam ipsa virtus». Com. Eth. § 152.
206
«Qualibet res creata consequitur suam ultimam perfectionem per operationem propriam».
Com. Eth., § 2394.
207
«Sed contra est quod ad prudentiam pertinet praeferre majus bonum minus bono». Suma
teológica, II-II, q. 53, art. 5.
171
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
de San Agustín que, imbuido de las doctrinas de los platónicos, quiso volverlas a la fe cristiana208. Pero parece que es ajeno a la fe cristiana tener que admitir unas ideas sin materia y fuera de las cosas, que
poseerían vida y sabiduría por sí mismas, de modo que fueran substancias creadoras209. Por el contrario, hay que mantener, de acuerdo
con la doctrina cristiana, que el alma, en la vida presente, no puede
contemplar todas las cosas en la razón eterna210, sino que ha de contentarse con una cierta participación, muy distinta de la que pretenden
los platónicos211. Frente a la teoría platónica de las ideas separadas,
hay que considerar al hombre que actúa, porque la operación personal en sí misma, de acuerdo con el fin, determina el resultado alcanzado. No buscamos la producción de una cosa externa a nosotros,
porque parece que el hombre no puede tener medidas que le excedan
a él mismo, cuando se trata de él. Lo que implica que tampoco existe
un previo concepto del hombre al que llegar acabadamente. Lo que expresaba Tomás escribiendo que «Quaedam vero operatio est perfectio
operantis actu existentis in aliud transmutandum non tendens»212.
Queda orillado el peligro del relativismo porque hablamos del virtuoso, del que ya posee otras virtudes morales, que quiere actuar prudentemente: una persona así tiene un apetito recto213. Conocemos al
virtuoso no por lo que él diga, sino por sus obras y modus vivendi214.
Una persona que actúa así, aunque cometa realmente injusticia, por
ejemplo, por ignorancia, no la consideramos injusta, ni que actúe
208
«Et ideo Augustinus, qui doctrinis Platonicorum imbutus fuerat, si qua invenit fidei accomoda in eorum dictis, assumpsit; quae vero invenit fidei nostra adversa, in melius commutavit». Suma
teológica, I, q. 84, art. 5.
209
«Sed quia videtur esse alienum a fide, quod formae rerum extra res per se subsistant absque
materia, sicut Platonici posuerunt, dicentes per se vitam, aut per se sapientiam esse quasdam substantias creatrices, ut Dionisus dicit II de Nominibus». Suma teológica, I, q. 84, art. 5.
210
«Et hoc modo anima in statu praesentis vitae non potest videre omnia in rationis aeternis».
Suma teológica, I, q. 84, art. 5.
211
Vid. ibidem.
212
Com. Eth., § 2025.
213
«Sed prudentia importat ordinem ad appetitum rectum. Tum quia principia prudentiae sunt
finis operabilium, de quibus aliquis habet rectam aestimationem per habitum virtutum moralium,
quae faciunt appetitum rectum: unde prudentia non potest esse sine virtutibus moralibus». Suma
teológica, II-II, q. 47, art. 13 ad 2.
214
«Sed in operabilibus magis judicatur verum circa dictum alicuius ex operibus et ex modo
vivendi ipsius, quam etiam ex ratione». Com. Eth., § 2132.
172
FRANCISCO CARPINTERO
injustamente, porque no realiza una conducta en sí injusta215. La rectitud de la intención le llega a la conducta desde el fin intentado, ya
que la más importante de todas las circunstancias es la que proviene
desde el fin, y lo que al agente haga materialmente es algo secundario216, «porque hay que decir que la finalidad, aunque no sea de la
substancia del acto, es sin embargo su causa más importante, en cuanto que mueve a actuar. Por lo que la acción recibe su naturaleza especialmente desde el fin»217. En este punto Duns Scoto coincidía con Tomás de Aquino218. Lessius resumía esta doctrina escribiendo que «la
prudencia, en su juicio propio, no puede fallar, y la razón es que el
juicio de la prudencia supone diligencia, junto a la capacidad humana suficiente que considera la cosa; con estas circunstancias, aunque
quizá la acción no sea en sí completamente honesta, sin embargo,
respecto a tal hombre, es honesta, y así es como juzga en estas
circunstancias prudentemente y sin error sobre lo que es honesto»219.
10. LA VARIABILIDAD DE LA LEY NATURAL
Los escolásticos modernos, desde Gabriel Vázquez, nos han acostumbrado a mantener la inmutabilidad de la ley natural. Vázquez, y tras
él Molina y Suárez, consideraron unas naturalezas de las cosas
215
«Et ideo si aliquis faciat aliquid quod est injustum non intendens injustum facere, puta cum hoc
facit per ignorantiam, non existimans se injustum facere: non facit injustum per se et formaliter».
Suma teológica, II-II, q. 59, art. 3.
216
«Respondeo dicendum, quod actus proprie dicuntur humani, prout sunt voluntarii. Voluntatis
autem motivum et objectum est finis. Et ideo principalissima et omnium circunstantiarum illa, quae
attingit actum ex parte finis, scil. cujus gratia: secundaria vero, quae attingit ipsam substantiam
actu, idest, quia facit». Suma teológica, I-II, q. 7, art. 4.
217
«Ad secundum dicendum, quod finis, etsi non sit de substantia actus, est tamen causa actus
principalissima, in quantum movet ad agendum. Unde est maxime actus moralis speciem habet ex
fine». Suma teológica, I-II, q. 7, art. 4.
218
«Ad primum dicendum, voluntati, nostrae rectitudinem non semper fore attendendum ex
conformitate ejus ad divinam voluntatem in ordine ad volitum, sed in ordine ad ipsum volentem. Ut
recta ergo sit certa voluntas, oportet eam velle quod Deus vult eam velle, non vero quod ipse vult
Deus semper». Suma teológica.., cit., I-II, q. 93, art. 1.
219
«Respondeo, prudentia in proprio judicio falli non posse, ratio est, quia judicium prudentiae
supponit diligentem, et juxta capacitatem humanam sufficientem rei considerationem: qua posita,
etiamsi opus fortasse in se non sit absolute honestum, tamen respectu huius hominis sit honestum,
et ita judicatur cum his circunstantiis prudenter absque errore esse honestum». De justitia aliisque
virtitibus morum, libri quattuor. Lugduni, 1630, L. I, cap. 1, Dubit. 1, § 3.
173
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
inmutables. Como la ley natural se compone de estas naturalezas, la
propia ley devino inmutable. No fue la teología la que impuso sus reglas a la filosofía; al contrario, fue la metafísica que giraba en torno a
la inmutabilidad de las esencias la que impuso sus normas a la teología.
Aristóteles había dejado escrito, en el libro V de la Moral a Nicómaco, que lo que es natural es siempre igual, como el fuego, que arde igual en Grecia que en Persia. Pero los temas humanos no son así.
Tomás de Aquino recogió ampliamente esta idea, casi siempre dubitativa y pocas veces rotunda: «Aquello que es natural es inmutable es
igual entre todos. Pero no encontramos en los temas humanos una cosa así: Porque toda regla del derecho humano puede fallar en algunos
casos, y su fuerza es distinta según cada lugar»220. El problema comienza por la participatio en que consiste la primera manifestación
de la ley natural. Pudiera parecer que el género humano conoce sin
más los primeros principios de la razón práctica; pero esta tesis, tan
típicamente platónica, había sido rechazada por el de Aquino. Por el
contrario él entiende que el lumen en que se manifiesta la participación de la razón humana en la razón divina «falla con mucho» de la
claridad del intelecto de Dios, por lo que es imposible que a través de
este lumen veamos perfectamente la naturaleza divina tal como ella
existe en el intelecto de Dios221. El problema reside en la desproporción entre Dios y el hombre; sabemos que el fundamento de todo conocimiento es la similitudo, y justamente entre el hombre y Dios hay
poca similitud; de hecho, entre el intelecto divino y el intelecto humano
permanece una distancia infinita222. El motivo de esta desproporción
está en que «nuestro intelecto, que inicia su conocimiento desde los
sentidos, no trasciende aquel modo que se encuentra en las cosas sensibles, en el que una cosa es la forma, y otra el tener la forma (...)
220
«Illud enim quod est naturale est immutabile, et idem apud omnes. Non autem invenitur in rebus humanis aliquid tale: quia omnes regulae juris humani in aliquibus casibus deficiunt, nec habent
suam virtutem ubique». Suma teológica, II-II, q. 57, art. 2.
221
«Lumen autem praedictum multo deficit in virtute a claritate divini intellectus. Impossibile est
ergo quod per huiusmodi lumen ita perfecte divina substanctia videatur sicut eam videt intellectus
divinus». Sum. Gent., § 2319.
222
«Oportet ese proportionem intelligentis ad rem intellectam. Non est autem aliqua proportio
intellectus creati, etiam lumine praedicto perfecti, ad subtantiam divinam: cum adhuc remaneat
distantia infinita». Sum. Gent., § 2310.
174
FRANCISCO CARPINTERO
Y así, todo nombre dicho por nosotros, es imperfecto en lo que se refiere a su modo de significar»223. En consecuencia, el conocimiento
humano de la razón divina no recibe la impresión de la razón divina
unívocamente, por lo que la razón humana no se hace racional por
esencia, sino simplemente por participación»224.
En efecto, Dios no se comunica directamente con el hombre225, y ya
que sabemos que la naturaleza no rige al hombre al modo del arte,
sino que solamente prepara a modo de algunos principios, tal como
establecía Tomás al comienzo de los Comentarios a la Política, los
seres humanos necesitan desarrollar hábitos por los que saturen la indeterminación existencial que está en la base de su comportamiento.
«Decimos que la voluntad, por la misma naturaleza de su potencia, se
inclina hacia el bien de la razón; pero lo que es bueno se diversifica
enormemente, y por ello es necesario que la voluntad se incline hacia
algo determinado mediante algún hábito»226. El problema comienza
con la misma naturaleza humana, excesivamente indeterminada: «Lo
que es natural, porque tiene una naturaleza inmutable, ha de ser
siempre igual, y en todas partes. Pero la naturaleza del hombre es
mutable; y por ello, lo que es natural al hombre es cambiante»227. Además, Aristóteles había dejado sentado que «mensura non suffert
perpetuitatem». La medida –explicó Tomás– debe ser permanente en
la medida de lo posible; pero en las cosas mutables no puede permanecer absolutamente inmutable; y ésta es la razón por lo que la ley del
hombre no es enteramente inmutable228.
223
«Nam nomine res exprimimus eo modo quo intellectu concipimus. Intellectus autem noster,
ex sensibus cognoscendi initium sumens, illum modum non trascendit qui in rebus sensibilibus invenitur, in quibus aliud est forma et habens formam (...) Et sic omni nomine a nobis dicto, quantum
ad modum significandi, imperfectio invenitur». Sum. Gent., § 271.
224
«non autem appetitus recipit impressionem rationis, quasi univoca; quia non fit rationale per
essentiam, sed per participationem». Suma teológica, I-II, q. 60, art. 1.
225
Vid., por ejemplo, los §§ 2433 a 2452 de los Com. Eth.
226
«Ad tertium dicendum, quod voluntas ex ipsa natura potentiae inclinatur in bonum rationis;
sed quia hoc bonum multipliciter diversificatur, necessarium est, ut ad aliquid determinatum bonum
rationis voluntas per aliquem habitum inclinatur». Suma teológica, I-II, q. 50, art. 5.
227
«Ad primum dicendum quod illud quod est naturale habenti naturam immutabilem, oportet
quod sit semper et ubique tale. Natura autem hominis est mutabilis. Et ideo quod naturale est
homini est mutabilis». Suma teológica, II-II, q. 57, art. 2 .
228
«Ad secundum dicendum quod mensura debet esse permanens quantum est possibile. Sed in
rebus mutabilibus non potest esse aliquid omnino immutabiliter permanens. Et ideo lex humana non
potest esse omnino immutabile». Suma teológica, I-II, q. 97, art. 1.
175
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
Si cambia la naturaleza humana, ha de cambiar igualmente la razón del
hombre. Tomás demostró poco aprecio por la racionalidad humana: «El
intelecto humano, que es el ínfimo en el orden de los intelectos, es el más
alejado de la perfección del intelecto divino»229. Siempre está pesando sobre él la naturaleza simultáneamente racional y sensitiva del hombre, cada una de estas dimensiones humanas alimentando recíprocamente a la
otra. La razón humana –explicaría Tomás– es una forma sin materia:
luego el hábito que tiene la potencia simultáneamente con el acto, que
existe como un medio entre dos extremos, no puede residir en el intelecto, sino más bien en la conjunción del alma con el cuerpo230. Esto implica que los hábitos del conocimiento no están en el intelecto, que es
separado, sino en alguna potencia que es el acto de alguna parte del
cuerpo231. Una consecuencia de la doble naturaleza humana, sensitiva y
racional, es que los conocimientos comienzan siempre por los sentidos,
incluso el conocimiento de los primeros principios de la razón teórica y
práctica, y esta gradación desde lo menos perfecto a lo más perfecto, se
hace sentir en la poca calidad de nuestro conocimiento. La ley del hombre cambia, pues, no solamente por parte del hombre, sino también por
la razón humana232. El género humano no tiene un patrimonio racional
seguro, y aunque la ley eterna no puede fallar, sí falla la razón humana233.
Por eso, aunque la ley natural es una cierta participación de la ley eterna,
y por ello permanece inmóvil, porque tiene la inmovilidad de la
perfección divina que instituye la naturaleza, la razón humana es
mudable e imperfecta. Y su ley es del mismo modo mutable234.
229
«(...) intellectus autem humanus, qui est infimus in ordine intellectuum, et maxime remotus a
perfectione divini intellectus (...)». Suma teológica, I, q. 78, art. 2.
230
«(...) intellectus est forma sine materia: ergo habitus, qui habet potentiam simul cum actu, quasi medium inter utrumque existens, non potest esse in intellectu, sed sicut in conjuctio, quod est
compositum ex animae, et corpore». Suma teológica, I-II, q. 50, art. 4.
231
«(...) ergo habitus cognoscitivi non sunt in intellectu, qui est separatus, sed in aliqua potentia,
quae est actus alicuius partis corporis». Suma teológica, I-II, q. 50, art. 4.
232
«Respondeo dicendum quod lex humana est quoddam dictamen rationis, quo diriguntur humani actus. Et secundum hoc duplex causa potest esse quod lex humana juste mutetur: una quidem ex
parte rationis: alia vero ex parte hominum. Ex parte quidem rationis, quia humana ratione naturale
esse videtur ut gradatim ab imperfecto ad perfectum perveniat». Suma teológica, I-II, q. 97, art. 1.
233
«Ad secundum dicendum, quod lex aeterna errare non potest: sed ratio humana potest errare».
Suma teológica, I-II, q. 19, art. 6.
234
«Ad primum dicendum quod naturalis lex participatio quaedam legis aeternae, et ideo immobilis
perseverat: quod habet ex immobilitate et perfectione divinae rationis instituentis naturam. Sed ratio
humana mutabilis est et imperfecta. Et ideo ejus lex mutabilis est». Suma teológica, I-II, q. 97, art. 1.
176
FRANCISCO CARPINTERO
Si cambian la naturaleza y la razón humanas, ha de cambiar
también la ley natural. Del mismo modo que Aristóteles, el discurso
tomista es cauteloso en este punto, no libre de contradicciones. Refiriéndose a Aristóteles, explicaba que: «Él dice que lo que ha dicho,
que las cosas naturales son inmóviles, no siempre es así, sino en
algunos casos»235. Las cosas naturales cambian poco, y lo que pertenece a la razón misma de justicia de ningún modo puede cambiar, y
tal cosa sucede con el precepto de no robar, que siempre será injusto.
Aunque las consecuencias que se siguen de este precepto pueden
cambiar en pequeña medida236. He indicado que a los escolares de la
Baja Edad Media les preocupaba explicar las dispensas o derogaciones ocasionales de la ley natural que observamos en la Biblia. Era un
tema viejo y ya muy discutido en el siglo XIII. Guillermo de Auxerre
había proporcionado una explicación distinguiendo entre preceptos
de primera necesidad, de segunda necesidad, etcétera, de modo que
los de primera necesidad eran absolutamente inderogables, los de
segunda difícilmente derogables, etcétera. Tomás se enfrentaría a
esta solución y se opuso a ella argumentando que si la ley natural se
compusiera de preceptos diversos, habría que decir que existen
diversas leyes naturales237.
«Lo recto en las cosas corporales es dicho absolutamente; y así
siempre, cuanto es de por sí, permanece recto. Pero decimos que la
ley es recta en la medida en que se ordena a la utilidad común, que no
siempre es una y proporcionada (...) Por lo que tal rectitud cambia»238.
La declaración más extensa viene en la Suma teológica, I-II, q. 94, art.
5, donde expondría: «Podemos entender de dos maneras que cambia la
235
«Et dicit quod id quod dictum est quod naturalia sint immobilia, non ita se habent universaliter, sed in aliquo est verum». Com. Eth., § 1026.
236
«Quae autem consequuntur natura, puta dispositiones, actiones et motus mutantur ut in
paucioribus. Et similter etiam illa quae pertinet ad ipsam justitiae rationem nullo modo possunt
mutari, puta no esse furandum, quod est injustum facere. Illa vero quae consequuntur, mutantur ut
in minori parte». Com. Eth., § 1029.
237
«Lex enim continetur in genere praecepti. Si igitur essent multa praecepta legis naturalis,
sequeretur quod etiam essent multae leges naturales». Suma teológica, I-II, q. 94, art. 2.
238
«Ad tertium dicendum quod rectum in rebus corporalibus dicitur absolute: et ideo semper,
quantum est de se, manet rectum. Sed rectitudo legis dicitur in ordine ad utilitatem communem, cui
non semper proportionatur una eademque res (...) Et ideo talis rectitudo mutatur». Al hablar de la
ley en este contexto, se refiere a la ley natural. Suma teológica, I-II, q. 97, art. 1.
177
TOMÁS DE AQUINO SOBRE LA LEY NATURAL
ley natural. Una, porque se le añade algo, y así nada prohibe que
cambie la ley natural, pues muchas han sido superañadidas a la ley
natural tanto por las leyes divinas como humanas, por ser útiles para
la vida humana. Podemos entender de otro modo el cambio de la ley
natural, a saber, como una substracción, como cuando algo deja de ser
de ley natural, que antes había sido según la ley natural»239. La
declaración era tajante, y añadía inmediatamente: «Y cuanto a los
primeros principios de la ley natural, esta ley es completamente
inmutable»240. Afiló esta última tesis escribiendo que la ley natural, en
lo que hace a sus primeros principios comunes, que nunca fallan, no
puede recibir dispensa. Pero en otros preceptos, que son casi
conclusiones de los preceptos comunes, a veces pueden ser dispensados
por los hombres241.
Siendo éste el estado de la cuestión, no fue extraño el camino que
tomó la doctrina sobre la ley natural en los siglos posteriores. Duns
Scoto afirmó al mismo tiempo la mutabilidad y la inmutabilidad de
esta ley, porque de un lado afirmó que los conocimientos evidentes y
por sí perpetuos son inmutables242. ¿Se refiere solamente a los conocimientos «nota ex terminis», como son los principios que expresan
que Dios es amor y todo lo que hace sigue la ley del amor, o que dos
cosas iguales a una tercera son iguales entre sí? Es dudoso, porque
aunque él limita el contenido de la ley natural a los nota ex terminis
y a las conclusiones más inmediatas de la ley del amor, cuando le interesa hace desarrollos teoremáticos de aquellos principios y de esta
ley. Por lo que hace a los preceptos de la segunda tabla del Decálogo,
239
«Respondeo dicendum quod lex naturalis potest intellegi mutari duplicter. Uno modo, per hoc
quod aliquid ei addatur. Et sic nihil prohibet legem naturalem mutari: multa enim semper legem naturalem superaddita sunt, ad humanam vitam utilia, tam per leges divinae, quam per leges humanae.
Alio modo intelligitur mutatio legis naturalis per modum abstractionis, ut scilicet aliquid desinat esse de lege naturali, quod prius fuit secundum legem naturalem». Suma teológica, I-II, q. 94, art. 5.
240
«Et sic quantum ad prima principia legis naturae lex naturae est omnino immutabile». Ibidem.
241
«Ad tertium dicendum quod lex naturalis inquantum continet praecepta communia, quae nunquam
fallunt, dispensationem recipere non potest. In aliis vero praeceptis, quae sunt quasi conclussiones
praceptorum communium, quandoque per hominem dispensatur». Suma teológica, I-II, q. 97, art. 4.
242
«Si igitur alia cognitio est certa, et evidens, et quantum de se perpetua; ipsa in se videtur
formaliter perfectior, quam scientia, quae requirit necessitatem objecti». Suma teológica.., cit., I, q.
1, art. 2 ad 3.
178
FRANCISCO CARPINTERO
consideró que todos ellos son dispensables por el derecho positivo
humano, porque si la recta razón dictaba en otro tiempo lo que
convenía hacer, al variar las circunstancias, cambiaba también la solución racional243. Los teólogos y juristas del siglo XV siguieron este
tipo de soluciones. Alejandro de Hales entendía que algo se puede
destruir de dos formas: en cuanto a la esencia, y en cuanto al efecto,
como sucede en los eclipses del sol244. Y proseguía: ¿Y es mutable la
ley natural? «La ley natural es inmutable en cuanto a las razones de
los preceptos, pero es mutable en cuanto a la observancia de ellos»245.
Gabriel Biel, dentro del tono desenfadado que le caracterizaba,
mantuvo que son derogables los preceptos de la segunda tabla246. A
finales aún de la Edad Media, fue Pedro de Ancharano (uno de los
canonistas más conocidos del siglo XV) quien proporcionó la
solución quizá más inteligente: «Este derecho, y también el derecho
civil, a veces es bueno y equitativo; a veces es bueno, pero no
equitativo; a veces es equitativo, pero no bueno; a veces no es ni
equitativo ni bueno»247.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
243
«Amplius etiam jure positivo humano derogari potest legi naturali, sic et quod recta ratio olim
ditabat fieri oportere, de ejusdem rectae rationis dictamine, spectata circunstantiarum varietate,
aliter disponatur». Suma teológica.., cit., I-II, q. 94, art. 5.
244
Summa theologiae. Colonia, 1622, Pars Tertia. Membrum III, art. 1.
245
«Et quaeritur: Utrum sit mutabilis quantum ad praecepta legis naturalis? (...) Resolutio:
Naturalis lex immutabilis est quo ad rationem praeceptorum: mutabilis autem quo ad observantiam
eorundem». Summa theologiae, cit., Pars tertia. Membrum III, arts. 2 y 3.
246
Vid. Commentarii.., cit., L. III, dist. 37, quaestio unica, fol. 354.
247
In Quinque Decretalium libros Commentaria. Bononiae, 1581, Super I decretalium, Repetitio
super Cap. Canonum Statuta, § 89.
179
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
MÉXICO EN LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL Y SUS PERSPECTIVAS
A FUTURO
Rodolfo Cruz Miramontes
SUMARIO: I. La globalización y mundialización de las economías en la
última década; II. México y su desarrollo en el siglo XX; III. La era de los
acuerdos comerciales internacionales; IV.¿Qué tenemos enfrente al
despuntar el nuevo milenio?
Al inicio del milenio nos encontramos frente a un mundo en pleno
cambio, que experimenta grandes transformaciones y en una ebullición donde la velocidad de los mismos, y la intercomunicación de la
información, van de la mano en una mutua influencia. Seguirlos y
estar al día constituye una tarea obligada pero difícil.
Si queremos visualizar, de alguna manera, cuál será la posición de
México en los próximos años, más aún, cuál debe tener en la comunidad internacional, debemos realizar un ejercicio complejo pero necesario
y sopesar los diversos elementos que jueguen en este ejercicio.
En consecuencia, intentaré realizar un análisis somero pero cabal
de la situación mencionada, tocando solamente –a vuelo de pájaro–
aquellos puntos que, a mi juicio, permitirán entender el fenómeno.
Los he mencionado ya en el sumario.
Conforme a mi experiencia tanto profesional como académica, sé
que para comprender debidamente un fenómeno social, es indispensable primeramente ubicarnos; saber dónde estamos, cuál es nuestro
entorno y luego sopesar nuestras relaciones con el mismo, tanto las
tradicionales como las actuales.
Hecho esto, podremos entonces derivar qué nos puede deparar el
futuro y qué acciones tomar para aprovechar las oportunidades y
prevenir lo que pueda resultar inconveniente.
Resulta normal que los medios y los comunicólogos nos hablen de
ciertos temas y pretendan que ya sabemos de qué se tratan y en qué
consisten.
181
MÉXICO EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y SUS PERSPECTIVAS A FUTURO
No se toman el cuidado de ofrecernos alguna explicación o definición de los mismos y, mucho me temo, sea porque también los
desconocen y prefieren pasar por enterados.
Esto sucede con la tan mencionada globalización.
De entrada, llama la atención que tengamos frente a nosotros una
ferviente actividad internacional que crea y agrupa los países, para
establecer condiciones comerciales y económicas favorables a sus
integrantes, provocando así una regionalización de bloques y que se
diga, al mismo tiempo, que estamos inmersos en una globalización
mundial.
Me suena aparentemente confuso y contradictorio.
I. LA GLOBALIZACIÓN Y MUNDIALIZACIÓN
DE LAS ECONOMÍAS EN LA
ÚLTIMA DÉCADA
¿Qué se entiende por globalización? Acorde con varios expertos y
politólogos consultados, se trata de un proceso generalizador de
intercomunicación de las economías, sociedades y culturas, en donde
se desarrollan y aplican las tecnologías de la comunicación, de la
informática y donde se facilitan todo tipo de intercambios especialmente de orden económico, desregulaciones, eliminación de barreras
arancelarias y otros impedimentos, lográndose una mayor interrelación
de los pueblos y gobiernos.
El propósito fundamental que buscan los impulsores de la globalización, es la internalización de los capitales.
Empero, sus efectos se perciben en otras esferas del quehacer
humano: la generalización de ciertos «valores culturales»; una
pérdida y sustitución de elementos tradicionales en una nación
determinada que tienden a modificar su idiosincrasia; la pretendida
homogenización de técnicas de producción; y el consumo de masas,
entre otros, que fácilmente podemos percibir si observamos con
detenimiento.
Algunos críticos de la globalización consideran que también pueden consignarse ciertos rasgos distintivos comunes a este fenómeno:
disminución de los niveles de empleo; el recorte del gasto social; las
políticas de austeridad y de desmantelamiento del orden público; la
182
RODOLFO CRUZ MIRAMONTES
desregulación de los mercados financieros tanto internacionales
como nacionales y otros similares que pueden atribuirse a la llamada
«filosofía neoliberal».
Estos elementos, ciertos total o parcialmente, han provocado
reacciones fuertes y aun violentas como sucedió en Seattle, a fines de
1999, cuando pretendía efectuarse la llamada «Ronda del Milenio»
que sería la primera de la OMC; después efectuadas en Davos,
Praga, Bangkok, Porto Alegre y recientemente en Quebec, y también
en Cancún.
Sin importar quién y de qué temas particulares se trate –sea la
OMC, sean los gobiernos americanos interesados en el ALCA, o bien
la cumbres económicas mundiales–, se han hecho presentes grupos de
manifestantes que se dicen miembros de organizaciones disímbolas
que lo mismo se ocupan de «observar la Mundialización», que de
trabajar la agricultura y la ganadería acorde con un desarrollo
sustentable; de la deuda del tercer mundo, de la condición de los trabajadores y desde luego, del movimiento guerrillero chiapaneco y de
su encapuchado líder1.
Su capacidad de movilización es increíble y como lo han manifestado sus voceros, su realización se ha debido gracias a los logros
tecnológicos en informática y al Internet, dos muestras evidentes del
mundo que atacan.
Según entiendo, algunos distinguidos intelectuales franceses a
cuya cabeza estaba el señor Ramonet, del periódico «Le Monde»,
iniciaron un movimiento en contra de la globalización por su actitud
inhumana y cerrada a los valores sociales, y decidieron efectuar una
campaña a nivel mundial que titularon como «échenle arena a los
engranes». Enfatizaron que no estaban en contra per-se del fenómeno
globalizador sino de la forma rígida de realizarlo.
Crearon un grupo llamado ATAC para recabar fondos en todo el
orbe y apoyar a quienes les podían servir a sus finalidades. De ahí su
cercanía con el EZLN y la difusión mundial de su movimiento.
1
Así por ejemplo: La Vía Campesina; Movimiento de los Trabajadores sin Tierra; Centro
Tricontinental; Comités por la Cancelación de la Deuda del Tercer Mundo; Pueblo Citizen; Focus
on Global South; Asoc. Max Havelar; etcétera. Sus sedes están en París, Louvain Meuve, Bruselas,
Wasinghton, Manila, Malasia y Holanda.
183
MÉXICO EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y SUS PERSPECTIVAS A FUTURO
Su actitud expresa, ciertamente, una preocupación compartida que
recogió o al menos reconoció, el expresidente Clinton en Davos al
inicio de 1999.
Ante estos datos objetivos y frente a los juicios críticos –algunos
de gran severidad como el expresado por el profesor Víctor Flores
Olea: «La globalización ha sido una verdadera globalización de la pobreza, no de la prosperidad»–, ¿qué debemos esperar?
Flores Olea coincide con el pensamiento de otros analistas (como
Juan Beneyto, León Rodríguez y otros más) y propone orientar estos
movimientos hacia algo más profundo y trascendente como la solidaridad, la primacía de los valores comunitarios y el desarrollo humano2.
Por mi parte, añadiría que el único contenido que dará respetabilidad y proyección a todo esto, será si se le dota de contenido humano.
Si se proyecta el bienestar del individuo como una meta final en
donde pueda realizarse con libertad, pero al mismo tiempo con
responsabilidad social, entonces sí se caminará en la senda correcta;
en otras palabras: deberá volverse al humanismo
A partir del siglo XVIII, la secularización del Estado actual dejó,
en cierto aspecto, vacía a la sociedad y el Estado ha intentado desde
entonces satisfacer esa necesidad profunda de «creer en algo, de
encontrar sentido y propósito a su existencia» tal como afirma Carl
Gustav Jung3.
El éxito que en su momento tuvieron los movimientos totalitarios
como el nazismo, el fascismo, el sovietismo se deben, sin duda, a que
el poder político ha tratado y trata, de llenar esos huecos espirituales
de la sociedad.
Cuando ahora leemos o escuchamos que algunas inteligentes y
distinguidas personas se definen «profundos convencidos del libre
mercado», como si se tratara de una confesión de fe, me pregunto si
nos enfrentamos a algo similar.
Como fuere, estamos no sólo dentro de este movimiento globalizador sino que, además, México se ha convertido en el campeón de los
2
Flores Olea, Víctor, Crítica de la globalidad, México, Fondo de Cultura Económica, 2000,
pp.14, 16-17.
3
Citado por León Rodríguez Zahar en «El Fundamentalismo Religioso y el Estado en el Siglo
XX», Revista Mexicana de Política Exterior, No. 49, pp.248 y 249.
184
RODOLFO CRUZ MIRAMONTES
acuerdos comerciales que buscan abrir los mercados conforme a
estas tesis neoliberales.
Sin perjuicio de abordar, más adelante, algunos puntos presentes en
el punto anterior, ocupémonos enseguida de nuestro México.
II. MÉXICO Y SU DESARROLLO EN EL SIGLO XX
En forma desde luego muy suscinta y por demás arbitraria, trataremos
de dar una visión del desarrollo económico e industrial de nuestro país
a partir del momento en que surge como tal, esto es como Estado
independiente, y cómo fue su posterior desarrollo y consecuencias.
1. De la Independencia a la Revolución
Referencia obligada será recordar que la política económica seguida
por los gobiernos, desde que México alcanzó su Independencia
hasta la Revolución de 1910 y aun después, ha sido altamente
proteccionista.
La necesidad que tienen los gobiernos de hacerse de ingresos en
moneda fuerte, ha sido permanente y constante; por ello se ha
acudido al tráfico internacional de mercancías para gravar tanto las
importaciones como las exportaciones.
Esta práctica la observan desde luego todos los países; el nuestro
no fue la excepción.
La política comercial se inserta, generalmente, en una filosofía
política conforme al modelo de Estado que se sigue y a las
condicionantes propias de cada uno.
Nuestro país heredó, en este aspecto, el sistema cerrado de la Colonia y luego, al independizarse, se estableció una política internacional
también conservadora pese a que en sus inicios, México acudió al
llamado del Libertador Simón Bolívar y estuvo en Panamá, en 1826,
firmando el Acta del Panamericanismo.
Sin embargo, la vecindad con los Estados Unidos de Norteamérica,
se hizo sentir de inmediato y así fue como nuestra nación enfrentó y
perdió grandes extensiones territoriales en 1836 y en 1852. De ahí en
adelante su sombra se ha proyectado siempre en nuestra vida nacional.
185
MÉXICO EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y SUS PERSPECTIVAS A FUTURO
Alguna vez he considerado que una forma de conocer episodios
y gajos de la historia de México, sería estudiar la de los Estados
Unidos.
Tal cosa se me ocurrió al visitar los campos de Getysbourgh, Virginia, donde se libró la batalla decisiva de la Guerra de Secesión y me
preguntaba: ¿qué hubiera sido de México si hubieran ganado los
Estados de la Confederación Sureña?
México se encerró en una política exterior sin mayores perfiles que
continuó hasta el primer tercio del siglo pasado.
Sin embargo, en cierta forma, al inicio del siglo XX, las condiciones de la gran depresión y otros fenómenos económicos mundiales,
dieron pie a que se impulsase el desarrollo industrial incipiente y se
incursionase en el mercado exterior.
Con visión, el Gobierno de la época, promulgó algunas leyes que
impulsaron a la industria: la Ley de Industrias Nuevas y Necesarias
(1930); la Ley Federal del Trabajo (1931); la Ley de Industrias de
Transformación (1941); la ley que crea la Nacional Financiera (1934)
y otras, que permitieron la aplicación de programas de fomento e
inversión.
El siguiente impulso lo dio curiosamente la Segunda Guerra Mundial, pues abrió espacios a nuestra planta industrial para llenar lo que
la industria norteamericana no producía en bienes domésticos, por
ocuparse de fabricar elementos bélicos.
Las décadas siguientes permitieron la consolidación de una industria que comenzó a transformarse de infantil en desarrollo mediano,
en parte merced a la protección que los gobiernos subsecuentes a
1950 fueron estableciendo.
Si bien es cierto que dicha política tuvo efectos positivos, su prolongación provocó alejamiento del desarrollo mundial y tal vez lo más
grave fue no haber logrado la competitividad, no sólo de nuestros productos sino de los propios sistemas institucionales, tanto en el sector
público como en el privado.
Desde luego no faltaron quienes tuvieron la visión para entender el
fenómeno y buscaran fórmulas para evitar la brecha que se iba estableciendo entre nuestro país y los avances de las grandes potencias.
Sin embargo, podemos concluir que fueron tardíos e insuficientes,
186
RODOLFO CRUZ MIRAMONTES
por lo que las condiciones favorables que existieron de los años 50 a
los 70, fueron perdiéndose gradualmente.
2. La devaluación de 1976 y las crisis recurrentes
Lamentablemente, esta situación de bienestar social concluyó
a mediados de los años 70 y, con ello, se presentaron las crisis
sexenales recurrentes.
Estos fenómenos económicos han provocado múltiples efectos negativos y han dado pie a la ingerencia constante de los organismos financieros internacionales que influyen, cada vez más, en la política
interna nacional.
Una de estas crisis, la de 1982, obligó a México a seguir los
indicativos del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial,
tomando diversas medidas de control interno y determinados ajustes
estructurales que lo llevaron a liberalizar la economía, eliminar
subsidios (Entendimiento entre México y Estados Unidos sobre
subsidios y prueba del daño de 1985), a promover la apertura
comercial, la reforma impositiva y otros.
Este cambio se materializó de manera clara, en la comunidad
internacional con el ingreso de México al GATT en 1986 pues dio
mate al sistema proteccionista tradicional, aunque había sufrido
algunos cambios a últimas fechas, consolidándose en 1987 cuando
drásticamente y de manera unilateral, nuestro gobierno decidió abatir
el techo arancelario negociado multilateralmente de un 50% a un
20%, sin recibir nada a cambio.
¿Por qué se actuó de esta manera tan impropia?
La explicación oficial fue la de combatir de manera frontal y
decidida a la inflación.
Otra explicación no oficial pero tampoco reñida con ésta, fue la de
golpear a determinados grupos económicos que se oponían al cambio;
y otra explicación más, era exactamente la contraria: satisfacer a
presiones de intereses norteamericanos representados por grandes consorcios que deseaban mayores y más rápidos beneficios para sus capitales.
Como fuere, cierto es que la era del proteccionismo ya pasó y
ahora entramos al tobogán de los acuerdos comerciales.
187
MÉXICO EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y SUS PERSPECTIVAS A FUTURO
III. LA ERA DE LOS ACUERDOS COMERCIALES INTERNACIONALES
No enfatizaré mayormente en este tema pues es de sobra conocido.
Sólo recordaré que son diez los Acuerdos que están en vigor y que
comprenden a 32 países, tanto del Continente Americano como de
Europa y del Oriente Medio.
Si añadimos algunas otras consideraciones, unas fortuitas, otras no
–como el fracaso de la Ronda del Milenio que nos dotó de tiempo exclusivo para afianzar nuestra posición lograda mediante el Acuerdo
Europeo; los acuerdos en gestión (Panamá, Perú y Ecuador...); los
acuerdos sectoriales con Argentina y Brasil; y los coqueteos con países asiáticos particularmente con el Japón y Singapur–, tendremos un
escenario único mundialmente.
Situación extraña que, más allá del hecho objetivo, nos invita a
revisarlo y analizarlo con detenimiento, pues muchos y diversos
efectos puede provocar esta inusitada posición.
Será preciso y útil recordar lo dicho sobre la globalización y tener
presentes otros elementos de juicio, incluyendo la presencia de nuevos
funcionarios gubernamentales que están encargados del México actual y
que junto con la cabeza del Ejecutivo, pesa sobre sus espaldas una enorme responsabilidad, tan grande como la esperanza que han despertado.
IV. ¿QUÉ TENEMOS ENFRENTE AL DESPERTAR EL MILENIO Y QUÉ FUTURO
SE PRESENTA PARA MÉXICO?
Para dar una respuesta al menos aproximada a estas interrogantes,
debemos considerar con toda objetividad, cuál es la esfera de acción
en la que nuestro país se puede desplazar con autonomía e independencia y cuáles son a la vez, los elementos que la condicionan.
Por razones geopolíticas, tal como ya fue dicho, nos tocó ser
vecinos del país que, hoy por hoy, es el más poderoso de la comunidad internacional y juega un papel de líder –por convenirle a sus
intereses pero, además, por estar convencido de que tiene una obligación
de hacerlo, enseñando a los demás cómo deben comportarse–. Esto
forma parte de lo que constituye su código de conducta internacional,
conocido como la Doctrina del Destino Manifiesto.
188
RODOLFO CRUZ MIRAMONTES
Octavio Paz en un magnífico ensayo preñado de cuestionamientos
y de aplicaciones que producen revelaciones e inquietudes, formula
una explicación de las distintas maneras en que dos formas de interpretar al cristianismo, han modelado la versión de la civilización occidental y por ello, del Estado moderno, según se trate de la óptica del
catolicismo español, latino, o bien del protestantismo calvinista, sajón.
Conforme a estas ideas, los Estados Unidos, siendo un país sin
pasado histórico, sin iglesias románicas ni góticas, sin pintura renacentista ni fuentes barrocas, carente de ruinas4, conforma desde «(...)
su nacimiento un pueblo lanzado hacia el futuro»5.
Estoy convencido que esto no sólo es una gran verdad sino una
guía para prevenir sus acciones futuras. Por ello es que debemos conocer cómo enfocan al mundo, pues siempre ha sido transparente su
política externa ya que el motor y propósito fundamental es crear
riqueza y, por ello, el comercio tiene la máxima relevancia.
Si entendemos lo anterior, estaremos entonces en posibilidad de
considerar qué debemos hacer como país, y en cada una de las parcelas de influencia como sector privado, para realizar nuestros intereses.
Partiremos de una breve consideración general para luego indagar
la posición norteamericana:
a) A partir de la puesta en vigor de los acuerdos que formalizaron
la Unión Europea, entró en actividad como un todo, la que hasta 1992
era un mercado común exitoso, pero aún le faltaba dar el último paso
para iniciar la fase más completa de la integración.
Desde el mes de enero de 1993, las piezas se recompusieron y quedaron
evidenciados tres grandes sectores en el mapamundi internacional, que
moverían organizadamente el desarrollo económico de ahí en adelante.
La Unión Europea es el más acabado de ellos y sus quince
miembros de «número» que la componen –más cuatro países del área
que caen dentro del concepto de la Europa ampliada–, nos dan un
mercado con el mayor PIB actual.
Nuestro Continente presentaba un nuevo aspecto, pues el TLC ya había
concluido en su fase negociadora y era, prácticamente, una realidad.
4
5
Paz, Octavio, Tiempo Nublado, Seix Barral, Biblioteca Breve México, 1983, p. 31.
Idem, p.29.
189
MÉXICO EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y SUS PERSPECTIVAS A FUTURO
El otro polo de atención era el asiático que a su vez mostraba un
gran dinamismo más no constituía, formalmente, alguna entidad
político-jurídica; Japón y China eran de suyo, cuerpos de atracción
muy fuertes.
Nuestro país, integrante activo del segundo grupo, iniciaba su actuar en las grandes ligas y ahora vamos a la mitad del camino de la
vida del TLCAN.
Como es sabido, la unión económica con los Estados Unidos
rebasa esta materia, por lo que prevenir el futuro de México no podrá
hacerse si no consideramos, primeramente, cuál podrá ser el de
nuestros vecinos, pues tendremos que actuar condicionados por sus
inquietudes.
Su carácter de país hegemónico –fortalecido a partir de 1985 con
la retirada de los países del bloque soviético y del fracaso admitido
del comunismo–, pretende prolongarlo el mayor tiempo posible. Para ello ha diseñado un plan de trabajo y una estrategia de acciones con
un gran sentido pragmático, virtud que lo caracteriza y que es, en gran
parte, la razón de su éxito.
Considera al mundo como un gran «tablero de ajedrez» (según lo
define un gran politólogo, antiguo asesor y funcionario del Presidente
Carter: Zbigniew Brzezinski) y pretende que ello se prolongue lo más
posible para cumplir con su «responsabilidad» de mantener la paz y la
estabilidad mundial; así la geoestrategia deberá prevalecer exitosamente y representará, en sus palabras, el legado norteamericano como
el primero, el único y el último auténtico super poder global6.
Deberán llevarse a cabo las acciones que ayuden a conseguir sus
metas, que neutralicen las de sus rivales actuales y que controlen a los
potenciales, cualquiera que fueren.
En la obra mencionada se precisan y evalúan cuáles son estas acciones, no dándole como es habitual ninguna presencia a nuestros
países, incluyendo a México.
Otro distinguido analista y político notable que fue Subsecretario
del Tesoro (1977-1981) C. Fred Bernstein en un trabajo reciente
6
190
Brzezinski, Zbigniew, The Gran Cheesboard, New York, Basic Books Group, 1997, p.215.
RODOLFO CRUZ MIRAMONTES
(abril pasado), considera que su país se enfrenta y presume posibles
conflictos con la Europa Comunitaria y con los países del
Este-Asiático7.
Con la primera, los temas de discrepancia son el mejoramiento de
los mecanismos contra las prácticas desleales; las exportaciones
europeas de acero; los subsidios en la industria aeronáutica y en la
agricultura (que si bien por ahora está en una moratoria o «cláusula
de paz», ésta concluirá en 2003); el cada vez más apremiante tema de
los energéticos y el de la protección ambiental. Aparte se considera el
asunto de las relaciones financieras y el fortalecimiento de las
monedas de ambas entidades: el euro y el dólar.
En cuanto a la región asiática, se ve con suspicacia que por vez
primera están configurando un bloque económico para propiciar el
comercio y para crear un Fondo Monetario Asiático (AMF).
Actualmente, existe la Asociación de los Países del Sudeste Asiático (SEAN) y se están sumando tres países fuertes –Japón, China y
Corea del Sur– para llevar a cabo acciones conjuntas de interés común.
Se vislumbra también la creación de una zona de libre comercio del
área de Asia del Norte junto con los últimos tres países mencionados.
Sin dejar de considerar la importancia de dichos mercados, Bergstein los percibe como enemigos potenciales para la seguridad norteamericana; ello puede provocar otra etapa del aislasionismo enraizado
en la Doctrina Monroe.
Esta convicción lo lleva a insistir en lograr, a la brevedad, una
Ronda de la OMC (cuyo fracaso en Seattle lo atribuye al gobierno
norteamericano, incapaz de ofrecer alternativas que satisficiesen los
legítimos intereses de sus contrapartes)8.
Urge para Estados Unidos una Nueva Ronda y, además, establecer
el ALCA a efectos de que «(...) todas las preferencias regionales sean
eliminadas»9.
Concluye su análisis con lo siguiente que traduzco y cito al texto:
«Estos dos potenciales conflictos de carácter económico pueden
Bernstein, Fred, «America’s Two Front Economic Conflicts», Foreign Affairs, Vol. 8, No. 2,
March-April, 2001.
8
Ibidem, p.23.
9
Ibidem, p.25.
7
191
MÉXICO EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y SUS PERSPECTIVAS A FUTURO
amenazar severamente la prosperidad internacional y aun la
seguridad global. La restauración de ambos, así como del orden
económico global, deben ser de alta prioridad para el Gobierno y el
Congreso Norteamericano, para lograr un renovado liderazgo de los
Estados Unidos»10.
Conforme a esta línea de pensamiento, en la visita que hiciere el
Presidente George W. Bush a Europa, en junio de 2001, se ratificaron
los puntos de interés común que unen a dicho Continente con los Estados Unidos, por lo que sus intereses están muy claros, y más ahora
que nunca, ante los sucesos de septiembre del mismo año11.
b) Considerando todo lo anterior, veamos ahora qué futuro tiene
nuestro país en toda esta recomposición que se está llevando a cabo y
la que seguirá a futuro.
La presencia de México en los escenarios internacionales es sólida,
tal vez más de lo que nosotros consideramos. Debemos, pues, primeramente, tomar conciencia urgente de lo anterior para no equivocar los
pasos a dar.
Será pertinente considerar que la política exterior mexicana se ha
desarrollado en una concepción de respeto a la comunidad internacional y, acorde con ciertos principios diseñados en el Gobierno de Venustiano Carranza, consagrados en la Constitución Política y con la
Reforma de 1988 del Artículo 89, constituyen el marco legal que
regula nuestras relaciones con el exterior12.
Como afirma el Ex-Canciller Mexicano, Embajador Bernardo
Sepúlveda, ha sido una «(...) política de Principios»13.
Frente a esta forma de actuar existe la política pragmática,
cambiante y flexible como sucede con la norteamericana.
Sin embargo, en los últimos veinte años, encontramos un
alejamiento parcial de algunos principios rectores, inclinándose por
Ibidem, p.27.
Ver el artículo de la Consejera de Seguridad Nacional del Presidente Bush: Rice, Condolezza,
«Pas de fossé entre l’Europe et les Etats Unis», Le Monde, 11 de junio de 2001, primera plana.
12
Ver el reciente estudio sobre el Tema del maestro Alonso Gómez-Robledo Verduzco en «La
Política Exterior Mexicana. Sus Principios Fundamentales», Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, Vol. I, 2001, UNAM, pp.198-199.
13
Sepúlveda, Bernardo, «Reflexiones sobre la Política Exterior de México», Foro Internacional,
El Colegio de México, No. 96, 1984, p.409.
10
11
192
RODOLFO CRUZ MIRAMONTES
un lado hacia la búsqueda de metas económicas y al pragmatismo
(como lo demuestran la promoción del libre mercado y la suscripción
de los acuerdos comerciales), y por el otro, a mirar con simpatía e involucrarnos en las controversias de otros países (como sucedió con la
manifestación del posible envío de tropas mexicanas para apoyar a la
ONU, o a expresar apoyo y simpatía a Israel, socio comercial nuestro, en su conflicto actual con los palestinos según discurso del Presidente Fox el día 3 de mayo pasado pronunciado en Washington, D. C.),
visión que no se ajusta estrictamente a los principios de no intervención, autodeterminación de los pueblos y solución pacífica de las
controversias.
Estos giros nos previenen que ya no es tan seguro suponer cómo se
actuará en el futuro.
Dentro de esta imprecisión podemos, sin embargo, estimar qué
sucederá y qué debemos hacer para que ocurra lo concerniente a los
temas de nuestro particular interés.
Esto nos debe conducir a redoblar esfuerzos para sacar todo el
provecho posible de los acuerdos comerciales, pues nos gusten o no,
ahí están.
Moverse en la comunidad internacional y, sobre todo, en el mundo
de la globalización es muy complejo, por lo que se debe tener una
idea precisa y clara del mismo14.
Concretándonos a considerar los efectos que para nuestro país ha
provocado el echar a andar nuevos mecanismos para abrir mercados
internacionales, será útil formular algunas consideraciones:
1. La primera es precisamente analizar cómo estamos ubicados en
cada uno de los Tratados; esto es tarea de los subsectores industriales,
agrícolas, de servicios y demás.
Estimo que la difusión de la información ha sido deficiente tanto
por las autoridades como por las agrupaciones privadas correspondientes. No basta hacer seminarios y conferencias, es pertinente tener
14
En este sentido el profesor Lorenzo Meyer ha formulado un enjundioso análisis, pese a la
brevedad obligada de un artículo editorial, y por ello doblemente valioso; ver Meyer, Lorenzo, «El
Impacto También Afectó a la Torre de Tlaltelolco», Reforma, 27 de septiembre de 2001, p.13A.
193
MÉXICO EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y SUS PERSPECTIVAS A FUTURO
continuamente reuniones de trabajo que concienticen a los
interesados, provoquen su aceptación de cumplir con la tarea y den
seguimiento a sus acuerdos.
Aún seguimos esperando que otros hagan lo que nos corresponde;
es un problema de cultura cívica y participativa.
Asimismo, debemos pedir, y aun exigir a las autoridades, que
cumplan sus compromisos y obligaciones.
2. Lo anterior lleva a plantearnos en segundo término si es oportuno,
pertinente y necesario seguir negociando nuevos acuerdos comerciales y
asumiendo mayores compromisos, sobre todo cuando los Estados
Unidos, nuestro principal mercado, no está respetando sus obligaciones.
Nuestro gobierno debe ser menos complaciente y no desechar la
idea de que debe proteger a sus ciudadanos.
Las grandes potencias, empezando por nuestro vecino del norte,
tienen a orgullo cuidar a los suyos y no les preocupa el «qué dirán».
Existen mecanismos legales válidos y permitidos que deben
accionarse sin temor ni rubor, ¿por qué no se hace?
3. Un tercer punto a considerar es la urgencia de contar con un programa de apoyo a la industria que sea real, útil, eficiente y abundante que
permita fortalecer a la misma, vinculándola con el comercio exterior.
¿De qué nos sirve tener en potencia un acceso posible a mercados
de diversas dimensiones, si no tenemos municiones para atacarlos?
Desde 1995, cuestioné en Denver, Colorado, con motivo de la Segunda Reunión Ministerial del ALCA: ¿qué interés tenía México, si
ya se había logrado el TLCAN? Tal parecía que estábamos en un
tobogán de Acuerdos que resultaba imparable.
Nuestra condición de país en desarrollo continúa, por lo que
debemos actuar de esta manera.
Esperamos que ese anunciado programa de apoyo a los «changarros»
y «changarras», como ahora les dicen, a la pequeña, micro y mediana
empresa, se convierta ya en una realidad que genere empleo, riqueza
y ahorro, y que sobre todo participe activamente del nuevo escenario
internacional en que nos encontramos.
Sería un verdadero fracaso convertirnos en un país maquilador proveedor de nuestros vecinos. Espero que nuestra noble vocación de
servicio, no nos lleve a convertirnos en empleados de nuestros socios.
194
RODOLFO CRUZ MIRAMONTES
Suponer que los mecanismos, fórmulas y sistemas que se establecieron merced al TLCAN son suficientes y cabales, sería una tontería
y una ingenuidad. Ciertamente que son pertinentes pero
perfectibles, por lo que deben revisarse constantemente en una acción
transparente y conjunta por los dos sectores.
La realidad nacional exige que estos instrumentos de desarrollo se
utilicen y que las ventajas y beneficios trasminen hasta las capas más
desprotegidas de la sociedad.
Hasta ahora no ha sucedido así y según nos enteramos hace poco,
por informes y estudios de organismos internacionales, el número de
personas que viven en pobreza extrema aumenta cada año.
Externo una última preocupación. El período de transición política
en el que nos encontramos y la presencia de funcionarios que no conocen aún el quehacer político, puede provocar desfases entre lo que
se debe hacer y lo que se haga o deje de hacerse. El tiempo perdido
es irrecuperable.
Por ello, tal como he afirmado en varias ocasiones, el sector
privado debe actuar con redoblado esfuerzo y estar muy cerca de los
gobernantes para ayudarles a cumplir adecuadamente con su tarea.
Lo dicho nos permite decantar para concluir varios puntos centrales:
1o. La globalización mundial se está dando cotidianamente y a
pasos agigantados.
2o. Sin embargo, no es aceptada universalmente pues sus propósitos
sólo son en favor del capital.
3o. Por ello, para trascender, debe llenar su contenido con un
nuevo humanismo.
4o. Existen tres polos de acciones económicas mundiales que se
consolidan cada día.
5o. México forma parte activa de uno de ellos pero está vinculado
seriamente con otro y está aproximándose al tercero.
6o. Los Estados Unidos tienen una perspectiva propia del
panorama internacional, pretendiendo fortalecer y prolongar su
hegemonía mundial.
7o. Nuestro país debe considerar con sensatez todo su entorno, revisar su política exterior tradicional, fortaleciendo los principios que
195
MÉXICO EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y SUS PERSPECTIVAS A FUTURO
la han guiado, pero actualizar la forma en que deben aplicarse a la luz
de los cambios comentados.
8o. La posición de México en la Comunidad Internacional es
importante y respetada.
9o. Para aprovecharla, deben realizarse, a la brevedad, acciones tanto por el sector público como el privado, conforme a un programa de
metas a corto, mediano y largo plazo, concertado de común acuerdo.
10o. La condición política interna actual, puede permitir conseguir
lo deseado.
Si bien podríamos incluir otros puntos, con lo dicho será suficiente para vislumbrar, a mediano plazo, un México que sea mejor que el
actual, en donde todos los ciudadanos participen y compartan las
ventajas que ahora sólo son promesas.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
196
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
NATURALEZA JURÍDICA
DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
EN EL FACTORAJE FINANCIERO
Xavier Ginebra Serrabou
I. EL CONTRATO DE FACTORAJE FINANCIERO
De acuerdo al artículo 45-A de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (LOAAC) el factoraje financiero es
aquella actividad que mediante contrato que celebre la empresa de
factoraje financiero con sus clientes, personas morales o personas físicas que realicen actividades empresariales, la primera adquiera de
los segundos, derechos de crédito relacionados con la proveeduría
de bienes, de servicio o ambos, con recursos provenientes de las
operaciones a que se refiere el propio artículo 45-A.
Por su parte, el artículo 45-B de la citada Ley define este contrato
como aquel contrato por virtud del cual la empresa de factoraje conviene con el cliente en adquirir derechos de crédito que éste tenga a
su favor por un precio determinado, en moneda nacional o extranjera, independientemente de la fecha y la forma en que se pague,
siendo posible pactar cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Que el cliente no quede obligado a responder del pago de los
derechos de crédito transmitidos a la empresa de factoraje financiero.
2. Que el cliente quede obligado solidariamente con el deudor a
responder del pago puntual y oportuno de los derechos de crédito
transmitidos a la empresa de factoraje financiero.
Por su parte, la doctrina ha elaborado algunos conceptos de
factoraje financiero. Para Bauche García Diego el factoraje es un
contrato mediante el cual el factor adquiere cuentas por cobrar de un
comerciante, a cambio de un precio, asumiendo el riesgo crediticio de
los créditos adquiridos. A su vez, Juan Luis González Carráncá
considera que el factoraje es un mecanismo que consiste en vender las
cuentas por cobrar de una empresa a un «factor» –empresa de
197
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
factoraje financiero autorizada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público– con base en un contrato previamente negociado, y que
además la empresa se lo comunica a sus clientes para que a su vez éstos le paguen el importe de las cuentas, quien por su parte le retiene
a la empresa «cedente» un porcentaje por concepto de honorarios.
Catherine Mansell explica que una empresa con cuentas por cobrar,
digamos a sesenta días, puede transferir sus documentos a una empresa de factoraje –factor– o un intermediario que encontrará a un factor,
quien le pagará su dinero en ese momento, con un descuento previo.
En conclusión, el factoraje financiero es la operación celebrada mediante contrato entre intermediarios financieros previamente autorizados –denominados empresas de factoraje financiero o «factores»– y
personas físicas o morales dedicadas a la industria o al comercio
–usuarios del servicio o cedentes–, con el objeto de que la empresa de
factoraje adquiera o compre derechos de crédito vigentes al cliente,
usuario o cedente, y en la que el factor debe realizar tanto la función
de crédito hacia el cedente como la cobranza de las empresas transmitidas, además de otros servicios complementarios conexos (Adame)1.
OBJETO DEL FACTORAJE
El objetivo fundamental del factoraje es la obtención, por el
usuario, de la liquidez necesaria para satisfacer sus requerimientos de
capital de trabajo para garantizar su productividad, amén de la
satisfacción colateral de otras necesidades imprescindibles para la
empresa moderna y eficiente, lo que consigue con la contratación de
los demás servicios que ofrece la empresa de factoraje.
Materia. La materia del factoraje es fundamentalmente la compra
de la cartera vigente derivada de operaciones mercantiles, y representada por documentos transaccionales tales como facturas, recibos,
contrarrecibos, u otros equivalentes, que comprueban –a satisfacción
del comprador o cliente– la entrega de un producto o la prestación de
un bien o servicio.
1
ADAME GARDUÑO, Roberto Fernando, El factoraje como alternativa financiera, Editorial
Montealto, México, México, 1998, pp.19 y 20.
198
XAVIER GINEBRA SERRABOU
Contables. El usuario o «cedente» consigue la simplificación de su
contabilidad, puesto que sustituye en sus registros contables las cuentas por cobrar que ha cedido a la empresa de factoraje mediante una
sola cuenta, que representa sólo a un deudor –la empresa de factoraje.
Financieras. Constituye una fuente alterna de financiamiento
oportuno y a corto plazo, además de personificar a un prestador de
servicios relacionados y complementarios, como son estudios de crédito de los clientes, cobranza delegada, asesoría en simplificación
contable, etcétera.
Administrativas. La empresa de factoraje también constituye un
supervisor administrativo para el usuario o factorado, puesto que puede verificar los procedimientos empleados por éste, elaborarle los estudios de viabilidad del crédito que otorga a sus clientes, investigarle
la capacidad crediticia de los clientes, gestionarle la cobranza,
proporcionarle análisis de mercados, y hasta proveerle la custodia de
títulos y documentos2.
Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo importante dentro
del objeto del factoraje, es que mediante éste se transmiten derechos
de crédito de un tercero a la empresa de factoraje quedando el cedente obligado solidariamente, por lo general, al pago del crédito.
Siendo el objeto de este trabajo la naturaleza de los derechos de crédito en el factoraje, haremos un análisis de los derechos de crédito en
general, para posteriormente pasar a analizar las modalidades del derecho de crédito en el factoraje y su semblanza con la cesión de créditos.
II. NATURALEZA DEL DERECHO DE CRÉDITO
El derecho personal es pues el derecho de exigir de una persona determinada una prestación, un hecho o una abstención. Por parte del
acreedor, es un derecho de apremio contra el deudor; por parte de
éste, es una necesidad jurídica a la que está sometido. Es un vínculo
entre dos personas, siendo una de ellas sujeto activo, y la otra sujeto
pasivo del derecho personal.
2
Ibídem, pp.21 y 22.
199
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
La situación es mucho menos favorable que la del titular del derecho
real. Su derecho no tiene ya ni la precisión, ni la fuerza, ni la seguridad del derecho real. No tiene un derecho sobre una cosa; es sobre una
persona; tiene el derecho de constreñir una voluntad, pero si esa persona no puede ejecutar lo pactado, el derecho es prácticamente ineficaz.
Sin embargo, no debe exagerarse la idea de personalidad del vínculo y no debe pensarse que el acreedor carezca de derecho sobre los
bienes del deudor. Por virtud de su crédito, adquiere sobre ellos algo
de suma importancia: la prenda general tácita sobre los bienes del
deudor, prevista en el Código Civil. En caso de inejecución, este
derecho se traduce en un embargo, garantía valiosísima, pero meramente accesoria y por ello, a veces, ineficaz; pues el acreedor no
tiene derecho de persecución, ni de preferencia, sobre cosa alguna;
está, por tanto, sujeto al concurso de los demás acreedores, que
pueden dejarle reducido a un dividendo, y se encuentra desarmado
contra terceros adquirentes, si el deudor enajena sus bienes.
He ahí la inferioridad del derecho personal sobre el derecho real;
aunque también existe una contrapartida: la ventaja de dejar, a la parte deudora, la libre disposición de su patrimonio; entorpecer menos su
actividad económica y permitirle mayor amplitud en sus negocios y
enajenaciones, lo que crea riqueza económica.
Esta observación nos lleva a indicar la idea económica fundamental que sirve de base a todo derecho personal: el crédito. El acreedor
es una persona que ha abierto crédito a otra. Esto explica su situación: en vez de proveerse de un derecho absoluto, privativo, sobre
una cosa determinada, tomada del patrimonio del deudor, ha dejado
a éste la libre disposición de sus bienes. Ha tenido confianza en él, pues
crédito equivale a confianza; confianza que, como toda confianza,
implica un riesgo.
Podrían darse aquí todas las explicaciones de los economistas acerca de la utilidad y los inconvenientes del crédito. El derecho de las
obligaciones no es sino el aspecto jurídico de fenómenos sociales
cuyo aspecto económico se revela en el crédito3.
3
GAUDEMET, Eugene, Teoría general de las obligaciones, Editorial Porrúa, segunda edición,
México, 1984, pp.21 a 23.
200
XAVIER GINEBRA SERRABOU
OTROS ELEMENTOS DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
U OBLIGACIONES
La obligación, en sentido estricto, se reserva a la obligación independiente con propia y verdadera sustantividad, que surge en el comercio
humano para facilitar el cambio de valores y servicios, excluyéndose de
su concepto todas las otras obligaciones que, o no son jurídicas, o no
visten exclusivamente la figura de estas entidades obligatorias4.
En toda obligación se puede considerar limitada o excluida necesariamente la libertad de uno, en aquello que forma el derecho de otro,
pues se precisa que por actos de las personas que establecen la
relación obligatoria, por hechos de otro o por virtud de la ley, esté una
de esas personas facultada para exigir jurídicamente una prestación a
otra. Cuando la necesidad jurídica interviene entre personas determinadas –dándose entonces la concurrencia de necesidad jurídica y
vínculo, requisitos esenciales de toda obligación, al decir de Filippis–,
entonces aparece la obligación como institución y con marcada
figura jurídica5.
La obligación está basada en la misma naturaleza humana, lo
mismo que todos los derechos fundamentales; el hombre aislado no
puede cumplir todos sus deberes ni satisfacer las necesidades que le
son ajenas, por lo cual necesita el concurso de los demás, y por esto
se hace indispensable el cambio de servicios, la reciprocidad de las
prestaciones; todo ello exige los derechos de crédito.
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DE
CRÉDITO EN EL FACTORAJE. LA CESIÓN DE DERECHOS
III.1. DERECHO DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS
Es una institución independiente de la novación, que constituye el
punto culminante de la evolución del derecho romano y del derecho
antiguo.
4
VALVERDE Y VALVERDE, Calixto, Tratado de Derecho Civil español, segunda edición,
tomo III, Valladolid, 1920, pp.6 y 7.
5
Ibídem, p.7.
201
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
El Código Civil francés trata de ella en los artículos 1689 y
siguientes, del Título de La Venta. Esta colocación es defectuosa. La
cesión de crédito puede llevarse a cabo como la ejecución de una venta, pero también de cualquier otro contrato de enajenación, permuta,
donación, etcétera. El crédito puede ser aún una mera constitución de
prenda (art. 2,075).
Para determinar las condiciones y los efectos de esta institución,
debe hacerse una distinción esencial. Hay que considerarlos entre las
partes, cedente y cesionario, y en relación a terceros.
CONDICIONES Y EFECTOS ENTRE LAS PARTES
a) Condiciones. Por un principio análogo al del artículo 1138, la
transmisión se lleva a cabo por el mero convenio. Ésta es una modificación de la costumbre en París: la simple transmisión, apodera al
cesionario, por lo menos, respecto del cedente.
El artículo 1689 CCf, podría originar una ilusión al declarar que
«la entrega se realiza entre el cedente y el cesionario por la entrega del
título». Sería posible pensar que la transmisión se lleva a cabo solamente por la entrega del título. Esto sería inexacto, pues la transmisión
queda consumada desde el otorgamiento del convenio, como en el
caso de venta de cosa determinada. El único propósito del artículo
1689 consiste en indicar que el cesionario podrá, en cumplimiento del
convenio de cesión, exigir la entrega del título. Pero ya es cesionario
desde el momento de la celebración del convenio y antes de la entrega, al igual que el adquirente de cosa corpórea es propietario desde
el otorgamiento de la venta, aun cuando la entrega no se hubiese
llevado a cabo.
b) Efectos. La cesión tiene como efecto general, hacer suceder al
cesionario en el crédito del cedente. Lo adquiere con sus cualidades
y sus vicios: sus garantías, cauciones, privilegios, hipotecas (artículo
1692), el carácter ejecutivo en el que puede constar su carácter civil
o mercantil; pero también sus vicios, sus excepciones, que disminuyen el monto de la deuda o la suprimen totalmente. El cedido puede,
sin embargo, renunciar a estas excepciones, expresa o tácitamente.
202
XAVIER GINEBRA SERRABOU
Hay un caso en que la ley presupone una renuncia tácita: se estima
que el deudor renuncia a la compensación que podría oponer al
cedente, cuando ha aceptado la transmisión.
Cuando la cesión es consecuencia de una venta, el cedente,
vendedor, está obligado a garantizar. Esta obligación es objeto de una
reglamentación específica.
Esta garantía puede ser legal y existir de pleno derecho (garantía de
derecho) o modificarse convencionalmente (garantía de hecho).
1. La garantía de derecho únicamente comprende la existencia de
un crédito al momento de la transmisión. El cedente no garantiza la
solvencia del deudor cedido. No estará pues obligado sino cuando el
crédito era inexistente, si podía detenérsele mediante una excepción,
si pertenecía a un tercero o si las garantías necesarias no existían.
Pero no está obligado si el cedido resulta insolvente.
2. Con frecuencia, el cesionario exige además la garantía de solvencia del cedido. Esta cláusula queda prevista e interpretada en los
artículos 1694 y 1695. La ley presume que en este caso, el cedente no
ha entendido garantizar más que la solvencia actual del cedido.
Contrariamente a estas cláusulas extensivas, puede haber cláusulas
que restrinjan la obligación de garantía: puede convenirse que la
cesión se celebre sin garantía.
En todos los casos de garantía, el garante, demandado por el cesionario, no está obligado a reembolsarle el valor nominal del crédito; no
le debe sino el precio de la venta y los daños y perjuicios, si ha lugar
a ellos. Por este medio se han querido prohibir las operaciones
usurarias: los especuladores compraban a vil precio créditos a cargo
de deudores insolventes, con estipulaciones de garantía, que les
permitía después volverse contra el cedente por el valor nominal. La
ley corta de cuajo semejantes maniobras, limitando el recurso al
precio pagado por el cesionario. Siendo de orden público el motivo
de la prohibición, todo convenio en contrario es nulo.
c) Condiciones y efectos respecto de terceros. Si bien la transmisión es perfecta entre las partes por el mero convenio, no llega a ser
oponible a terceros sino mediante ciertas formalidades, por cuya
falta pueden estos terceros desconocerla.
203
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
FORMALIDADES
Son las exigidas por el antiguo derecho para conseguir el apoderamiento a favor del cesionario, pero su efecto ha sido modificado y
restringido, puesto que ya no son necesarias para que, respecto del
cedente, el cesionario logre quedar apoderado: tienen sólo por objeto
apoderarlo con respecto de terceros.
La notificación es un acto que pone la cesión en conocimiento del
deudor. La Costumbre de París exigía un «traslado al cedido». El CCf
no hace sino pedir un acto que haga conocer la transmisión y sus
cláusulas esenciales.
La aceptación del deudor en un documento auténtico, es, por esa
exigencia de autenticidad, una innovación del Código.
La aceptación en documento privado no carecería de efectos, pero
éstos no surtirían sino respecto del deudor y no contra terceros. La
jurisprudencia francesa reconoce esa validez.
Generalmente se dice que la notificación o la aceptación hacen que
la transmisión sea oponible a terceros porque son formalidades de publicidad. Una formalidad semejante es la que pone el acto jurídico en
conocimiento de terceros. Las formalidades del artículo 1690, son de
muy diferente naturaleza: la notificación al deudor o su aceptación
ciertamente implican que dicho deudor queda advertido de la transmisión, pero ésta seguirá siendo desconocida de todos los demás terceros, y a pesar de ello, puede oponérseles por haberse cumplido con
la formalidad requerida.
Esta anomalía tiene una explicación histórica: en el antiguo derecho, las formalidades se requerían para apoderar al cesionario, al
igual que la tradición de la cosa corpórea apoderaba al adquirente. La
transmisión se hacía oponible a terceros, independientemente de toda
consideración de publicidad, en virtud del mero apoderamiento reconocido al cesionario. El CCf ha suprimido la necesidad de las formalidades, como condición del apoderamiento del cesionario en relación
con el cedente; pero las ha mantenido como condición del apoderamiento respecto de terceros. Hoy en día, como en el antiguo derecho,
el efecto de estas formalidades en relación con los terceros se explica
por la idea de apoderamiento, no por la de publicidad.
204
XAVIER GINEBRA SERRABOU
No obstante, hay un caso muy especial en el que la ley francesa ha
organizado una verdadera publicidad. Las cesiones de rentas no
vencidas, por un período mínimo de tres años, deben registrarse para
ser oponibles al adquirente de un inmueble o a sus acreedores hipotecarios. Esta publicidad está más ampliamente regulada en Bélgica.
Laurent había llegado a proponer el registro de todo crédito, aun
quirografario. El registro debía haberse hecho en la oficina de
hipotecas del domicilio del deudor.
EFECTOS
Estas formalidades surten el efecto de hacer oponible la transmisión
a los terceros. Por terceros debe entenderse toda persona, distinta
de las partes y de sus sucesores universales, que tengan interés en
conocer la cesión y en rechazar sus efectos, con el fin de mantener un
derecho adquirido. Pues puede tratarse del deudor cedido, de otros
cesionarios o de los acreedores prendarios del crédito, o de los
acreedores del cedente en caso de quiebra o embargo.
1. El deudor cedido puede, hasta que se hayan cumplido las formalidades, desconocer la cesión, es decir, obrar como si hubiese seguido siendo deudor del cedente. En consecuencia, el pago que llegue a
hacer al cedente será válido. Si el cesionario le demanda, opondrá el
finiquito y aunque éste no tenga fecha indubitable anterior a la notificación. Sabemos que a este respecto, el uso ha impuesto cierta tolerancia, pues en la práctica no se practican los finiquitos. Del mismo,
si con anterioridad a la notificación el cedido se ha vuelto acreedor
del cedente, podrá oponer la compensación al cesionario.
Llenadas las formalidades, la cesión le es oponible. El cedido
no puede ya obrar como deudor del cedente, ya no puede pagar a
éste válidamente, ni oponer en compensación, créditos nacidos
posteriormente al cumplimiento de las formalidades.
Estos efectos son comunes a la notificación y a la aceptación. Ésta
tiene, además, un efecto especial y más enérgico. Es algo más que la
notificación: es la adhesión a la transmisión, en tanto que en la notificación, el cedido desempeña un papel meramente pasivo. Por lo tanto, el artículo 1295 CCf, primer párrafo, declara que el deudor que ha
205
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
aceptado la transmisión, no puede oponer compensación, ni siquiera
por los créditos a su favor, cuyo origen fuese anterior a la aceptación.
La ley presume que al consentir la transmisión, ha renunciado tácitamente a oponer la compensación. Esta solución debe aplicarse aun en
el caso de que la aceptación se haya expresado en mero documento
privado y no en un documento auténtico como lo prevé el artículo
1690 CCf. En efecto, la adhesión del deudor resulta de la aceptación
privada, al igual que de la aceptación auténtica.
2. Cesionarios ulteriores o acreedores a los cuales el crédito cedido
se les da en prenda por el cedente: si el acreedor cede sucesivamente su
crédito a dos personas, prevalecerá la cesión que primero se haya notificado al deudor o haya sido aceptada por éste en documento auténtico.
Pero aquí ya no bastaría, para que la cesión fuese oponible a un cesionario ulterior, la aceptación en un documento privado. Las razones que
antes dijimos ya no son aplicables. La aceptación debe ser auténtica.
La solución sería idéntica, si el crédito cedido en vez de cederse de
nuevo, fuera dado en prenda (artículo 2075 CCf)6.
III. 2. LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL DERECHO MEXICANO
La cesión de créditos se define como la sustitución de acreedor original
por otro que asume la calidad de tal, con todas sus consecuencias, de las
que queda al margen el acreedor anterior.
La cesión de créditos tiene en la vida del comercio y de los negocios,
en general, una importancia extraordinaria, desde luego mayor que en la
esfera de las obligaciones, y que se manifiesta, particularmente, con ocasión de las operaciones de descuento y en las relativas a la transmisión de
títulos de crédito, que son realizadas en masa por la banca y el comercio.
La cesión de créditos produce, pues, el efecto de modificar el elemento
subjetivo de la obligación mediante una sucesión de derechos en virtud de
la cual el cesionario toma la posición que antes correspondía al cedente.
De acuerdo con nuestro Código Civil habrá cesión de derechos
cuando el acreedor transfiere a otro los que tenga contra su deudor
(artículo 2029).
6
206
GAUDEMET, Eugene, op. cit., pp.481 a 485.
XAVIER GINEBRA SERRABOU
La cesión de créditos no debe confundirse con la novación llamada subjetiva. La cesión no requiere el consentimiento del deudor,
sino particularmente la notificación al mismo, en tanto que la novación subjetiva lo exige; la novación extingue las garantías del crédito
novado, mientras que la cesión de créditos las conserva y las transmite de pleno derecho al cesionario. Estas notas son lo suficientemente
expresivas para diferenciar estas instituciones.
El acreedor puede ceder su derecho a un tercero sin el consentimiento del deudor, a menos que la cesión esté prohibida por la ley, se
haya convenido en no hacerla o no lo permita la naturaleza del derecho. El deudor no puede alegar contra el tercero que el derecho no podía darse porque así se habría convenido, cuando este convenio no
conste en el título de la cesión (artículo 2030 del Código Civil, CC).
En la cesión de un crédito se observarán las disposiciones relativas
al acto jurídico que le dio origen en lo que no estuvieren modificados
por el CC relativo a la transmisión de las obligaciones.
La cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, la hipoteca, la prenda o privilegio, salvo aquellos
que son inseparables del cedente, presumiéndose, en relación con los
intereses vencidos, que fueron cedidos con el crédito principal.
NATURALEZA DE LA CESIÓN DE CRÉDITO
La doctrina tradicional atribuye a la cesión de crédito una naturaleza
contractual (venta, donación, etcétera).
Para nuestro CC, según se desprende de la interpretación de sus artículos 2,029 y 2,031, la cesión de créditos es, a su vez, modificación
subjetiva de una obligación y un contrato. No obstante, este criterio
no ha sido aceptado unánimemente por los tratadistas.
FORMALIDADES
La cesión de créditos civiles que no sean a la orden o al portador puede hacerse en escrito privado con la firma del cedente, del cesionario y
dos testigos, pero cuando la ley exija que el título del crédito cedido
conste en escritura pública deberá hacerse en esta clase de documento.
207
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
En los casos de cesión de créditos que no sean a la orden o al
portador, para que el cesionario pueda ejercitar sus derechos contra el
deudor deberá hacerse a éste la notificación de la cesión, ya judicialmente, ya en forma extrajudicial, ante dos testigos o ante notario.
Mientras no se haya hecho la notificación de referencia el deudor
de éste se libra pagando al acreedor primitivo.
EFECTOS
Los efectos de la cesión de créditos se desprende claramente del concepto que ha quedado expuesto.
Procede distinguir, no obstante, entre los que se producen entre
las partes, en relación con el deudor y en cuanto se refiere a terceros. Las partes quedan sometidas a la cesión desde el momento en
que ésta es realizada; los que se producen frente al deudor desde el
momento de la obligada, imprescindible notificación al mismo,
legalmente hecha.
Por lo que toca a terceros, el CC dispone que la cesión de créditos
que no sean a la orden o al portador, no produce efectos contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta conforme a las
siguientes reglas:
a) Si se tiene por objeto la cesión de un crédito que tiene que inscribirse, desde su fecha de inscripción en el Registro Público de la
Propiedad.
b) Si se hace en escritura pública, desde el momento de su
otorgamiento.
c) Si se trata de un documento privado, desde el día en que se
incorpore o inscriba en el Registro Público, desde la muerte de cualquiera de los que la firmaron, o desde la fecha en que se entregue a
un funcionario público por razón de su oficio.
Cuando se trate de títulos a la orden o al portador, el deudor puede
oponer al cesionario las excepciones que podría oponer al cedente en
el momento en que se hizo la cesión.
Si tiene contra el cedente un crédito todavía no exigible cuando se
hace la cesión, podrá invocar la compensación, con tal de que su
crédito no sea exigible después de lo que ha cedido.
208
XAVIER GINEBRA SERRABOU
GARANTÍAS Y RESPONSABILIDADES
El cedente está obligado a garantizar la existencia o legitimidad del
crédito al tiempo de hacerse la cesión, a menos que se haya cedido
con el carácter de dudoso.
Con excepción de los títulos a la orden, el cedente no está
obligado a garantizar la solvencia del deudor, si no se ha estipulado
expresamente o que la insolvencia sea pública y anterior a la cesión.
El que cede alzadamente o en globo, la totalidad de ciertos derechos
cumple con responder de la legitimidad del todo en general; pero no
está obligado al saneamiento de cada una de las partes, salvo el caso de
evicción o de la mayor parte.
Si el cedente no se hubiere hecho responsable de la solvencia del deudor,
y no se fijare el tiempo que esta responsabilidad deba durar, se limitará a
un año, contado desde la fecha en que la deuda fuera exigible, si estuviere
vencida; si no lo estuviere, se contará desde la fecha del vencimiento.
Si el crédito cedido consiste en una renta perpetua, la responsabilidad de la solvencia del deudor se extingue a los cinco años, contados
a partir de la fecha de la cesión.
El que cede su derecho a una herencia, sin enumerar las cosas que
ésta compone, sólo está obligado a garantizar su calidad de heredero.
Si el cedente se hubiera aprovechado de algunos frutos o percibido
alguna cosa de la herencia que cediere, deberá abonarlo al cesionario,
si no se hubiera pactado lo contrario.
El cesionario debe, por su parte, satisfacer al cedente todo lo que
haya pagado por las deudas o cargas de la herencia y sus propios
créditos contra ella, salvo si hubiere pactado lo contrario.
Si la cesión tiene carácter de gratuita, el cedente no será responsable, ni por la existencia del crédito, ni por la solvencia del deudor7.
UTILIDAD DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS
Diferentes autores han puesto de manifiesto la utilidad indudable de la cesión de créditos, lo que hace que sea llevada a efecto con bastante frecuencia.
7
DE PINA VARA, Rafael, Derecho civil mexicano, tomo III, Editorial Porrúa, séptima edición,
México, 1989, pp.135 a 138.
209
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
Entre nosotros, Rojina Villegas ha escrito que esta cesión es sumamente útil, tanto desde el punto de vista jurídico como económico, en
virtud de que el acreedor puede tener ventajas indiscutibles al
negociar su crédito que no es exigible aún, pues en esa forma recibe
inmediatamente su importe, y el cesionario, por su parte, mediante
esta figura jurídica, puede colocar su dinero a un tipo de interés
conveniente adquiriendo un crédito a plazo.
En la constitución de sociedades –añade el autor citado– la cesión
de derechos permite la aportación de los créditos a la entidad moral
que se constituya8.
III. 3. LA CESIÓN DE DERECHOS EN EL FACTORAJE MEXICANO
Consideramos que el factoraje tiene la naturaleza de una cesión de
créditos, aunque con algunas particularidades:
La primera es que, en el factoraje, el crédito debe referirse a la
proveeduría de bienes y servicios. En efecto, mientras en la cesión
ordinaria no se alude al tipo de crédito que se transmite, las distintas
definiciones del factoraje en la LOAAC, especifican que debe referirse a créditos derivados de la actividad comercial. Sin embargo, la
cesión de créditos se aplica en forma supletoria.
En segundo lugar, mientras en la cesión de crédito lo que se garantiza es la legitimidad y existencia del crédito, en el factoraje existen
dos modalidades.
a) Que el cliente no quede obligado a responder por el pago de los
derechos de crédito transmitidos a la empresa de factoraje financiero;
b) Que el cliente quede obligado solidariamente con el deudor, a
responder del pago puntual y oportuno de los derechos de crédito
transmitidos a la empresa de factoraje financiero (artículo 45-B
LOAAC).
De esta regulación se desprende que en el factoraje el régimen de
responsabilidad del deudor es distinto y no guarda relación con la
cesión ordinaria, salvo en lo que respecta a la existencia y legitimidad
del crédito, que es igual a la cesión de crédito que en el factoraje
8
210
Ibídem, pp.139 y 140.
XAVIER GINEBRA SERRABOU
financiero (artículo 45-E de la LOAAC). En el factoraje no existe
–aunque se pueda pactar– la obligación del cedente de responder por
la solvencia del deudor. En el factoraje la responsabilidad es mayor:
el cliente queda obligado solidariamente con el deudor, cosa que no
sucede en la cesión ordinaria.
El tipo de responsabilidad y la clase de créditos cedidos (derivados de la
proveeduría de bienes y servicios) es lo que constituye al factoraje como
un nuevo contrato ya no atípico, puesto que está regulado en la LOAAC.
REQUISITOS PARA LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL
FACTORAJE FINANCIERO EN ESPAÑA
a) REQUISITOS SUBJETIVOS
Antes que nada, la aplicación del referido régimen legal queda
supeditado a la concurrencia de determinados atributos personales en
los sujetos que participan o que se ven afectados por la cesión.
En primer lugar, el sujeto cedente de los créditos ha de ser un
empresario y los créditos concedidos proceder de su actividad empresarial. Se trata de un requisito que, en términos generales, no suscita
ningún problema específico (aunque la procedencia empresarial de
los eventuales créditos del cedente que sean ajenos al ejercicio de su
objeto social podría prestarse a discusión), considerando entre otras
cosas que todas las sociedades de capital ostentan la condición de
empresario cualquiera que sea su objeto.
Es preciso, en segundo lugar, que el cesionario sea una empresa de
factoraje financiero o una entidad de crédito.
Por último, y desde la perspectiva del deudor cedido, la única exigencia a este respecto, por una deducción lógica, es que los créditos objeto
de cesión no deben tener por deudor a una Administración Pública (...).
b) REQUISITOS RELATIVOS A LOS CRÉDITOS
En lo que hace a las características intrínsecas que han de reunir los
créditos cedidos, la aplicación del régimen legal se prevé antes que
nada para la cesión de los derechos de crédito nacidos y existentes cuando «los créditos objeto de la cesión al amparo del contrato existan ya en
la fecha del contrato de cesión».
211
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
Pero además, en la que es sin duda la hipótesis más relevante y controvertida en materia de factoraje, se establece la posible extensión de
dicho régimen a las cesiones de crédito futuros, bajo una doble modalidad. De un lado, cabe efectuar una cesión global de los créditos que
«nazcan de la actividad empresarial que el cedente lleve en el plazo
máximo de un año a contar desde la fecha del contrato, en cuyo caso la
concreta determinación de los créditos afectados por la cesión podría
efectuarse de acuerdo con este simple acuerdo temporal y sin necesidad,
por tanto, de precisar la identidad concreta de los deudores cedidos. Y
de otro lado, la aplicación del régimen legal se dispone también para los
créditos no nacidos cuando «conste en el contrato de cesión la identidad
de los futuros deudores, de tal forma que en este caso la delimitación del
alcance y contenido del negocio podría efectuarse libremente por las
partes y sin necesidad de ajustarse a ninguna restricción temporal.
Ello supone que las cesiones de créditos futuros, para poder acogerse a
este marco legal, pueden realizarse bajo distintas formas: de forma global
o indeterminada, en cuyo caso la cesión afectaría a todos los créditos de
naturaleza profesional que surgiesen en el plazo de un año, o bien con
indicación nominal de la identidad de los deudores cedidos, evitándose
entonces la sujeción de la cesión a cualquier acotación imperativa en
cuanto su posible extensión temporal. Es indudable además que estos dos
criterios no pueden concebirse como alternativos o excluyentes, por lo que
ha de admitirse la posibilidad de combinarlos y de integrarlos a efectos de
determinar el objeto de cualquier negocio de cesión de créditos futuros.
En todo caso, al efectuarse esta delimitación legal de las cesiones de
créditos futuros a los simples efectos de la posible aplicación al particular –y en muchos extremos reforzados– régimen de oponibilidad
que formula la propia disposición adicional tercera, parece claro que
la misma no prejuzga ni resuelve en modo alguno la cuestión
relativa a la validez y eficacia que deba atribuirse en nuestro ordenamiento a las cesiones de créditos futuros que vengan configuradas con
una mayor amplitud o de acuerdo con otra clase de criterios.
c) REQUISITOS DEL NEGOCIO DE CESIÓN
Por último, entre las condiciones requeridas para la aplicación del régimen legal existen otras que se refieren al negocio jurídico en virtud
212
XAVIER GINEBRA SERRABOU
del cual se produce la cesión de créditos. Se exige así, ante todo, que
el cesionario pague al cedente, al contado o a plazo, el importe de los
créditos cedidos con la deducción del costo del servicio prestado.
La necesidad de que el cesionario anticipe el importe del crédito
cedido a efectos de hacer valer la cesión frente a terceros puede concebirse de hecho como una simple manifestación de los principios generales de la cesión de créditos en el ordenamiento español. Y es que
esta exigencia responde sin duda al propósito del legislador de excluir
del ámbito de aplicación del régimen a las cesiones efectuadas en
simple comisión de cobro, en las que el cesionario no realiza más que
una función de gestión y de administración del crédito por cuenta e
interés del cedente. En este caso, cuando el cesionario se ocupa únicamente del cobro del derecho de crédito pero sin prestar ningún otro
servicio en relación al mismo, la cesión encubre un negocio de mandato o de comisión, que en dicho ordenamiento carece como tal de
aptitud causal para abrigar genuinas transmisiones patrimoniales. De
ahí que en estos supuestos, no siendo el mandato un título causalmente suficiente para producir la entrada del crédito en el patrimonio del
cesionario, no exista propiamente ninguna cesión que pueda oponerse
como tal frente a terceros o frente a la quiebra del cedente o del
deudor cedido. Por mucho que las partes efectúen una cesión a efectos
básicamente de apoderar y habilitar al cesionario para efectuar las
gestiones de cobro en su propio nombre, lo cierto es que jurídicamente
el derecho de crédito permanece a todos los efectos en el patrimonio del
cedente, a disposición por tanto de los acreedores de éste.
Cabría añadir a ello que la simple actividad de gestión de cobro de
los derechos de crédito, al no ser una actividad que pueda entenderse
legalmente reservada a las entidades de crédito, trasciende notoriamente del alcance subjetivo otorgado a esta disciplina, que se ocupa
de cesiones profesionales realizadas por sujetos que desempeñan una
actividad empresarial a favor de otros empresarios especializados
como son las entidades de crédito.
En consecuencia, el requisito de pago implica limitar el régimen legal
de oponibilidad de las cesiones de crédito realizadas con fines de
financiación, en las que el cedente moviliza un derecho de crédito
mediante su cesión a una entidad financiera que efectúa a cambio un
213
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
anticipo o un adelanto del mismo, de acuerdo con lo que es la
operativa habitual de los contratos de descuento o de factoraje con
financiación. De hecho, el ordenamiento español debe estimarse que
estos contratos con causa dominante de financiación resultan casualmente idóneos para transmitir la plena titularidad de los derechos de
crédito al cesionario, por mucho que la realización de la cesión salvo
buen cobro traslade al cedente la obligación de restituir las cantidades
recibidas en caso de impago del crédito a su vencimiento. De ahí que
el precepto en cuestión haya venido a consagrar para los negocios de
cesión que atienden a un propósito básico de financiación un efecto
traslativo que había ya de inferirse de la doctrina tradicional de la
cesión de créditos y a extenderles el particular régimen de oponibilidad que establece, especialmente relevante e innovador en lo que
hace a la quiebra del cedente o deudor cedido.
Desde esta perspectiva, además, la referencia a que el pago del crédito al cedente se efectúe con la deducción del costo del servicio prestado resulta plenamente congruente con el hecho de haberse atendido
por el legislador a las cesiones realizadas a favor de una entidad de
crédito con fines de financiación. Porque lo habitual en estos supuestos, y así ocurre desde luego en los contratos de descuento y de factoraje con financiación, es que el cesionario perciba su retribución en
forma de descuento o de deducción sobre el importe nominal del
crédito que financia. De ahí que pueda estimarse incluso que esta alusión legal mencionada no supone en rigor un requisito adicional del
pago del crédito a efectos de la aplicabilidad del régimen legal, sino
una simple forma descriptiva a la forma que suele revestir el pago en
la práctica financiera realizada con el fin de precisar y explicitar las
cesiones que el propio legislador ha tenido presentes al dictar esta
disciplina.
Además, y en una previsión que resulta complementaria con la
anterior, se exige también que en el caso de no se pacte que el cesionario responda frente al cedente de la solvencia del deudor cedido, se
acredite que dicho cesionario ha abonado al cedente, en todo o en
parte, el importe del crédito cedido antes de su vencimiento. A pesar
de la manifiesta imprecisión con que está formulado, hay que
entender que este precepto viene a extender el requisito del pago del
214
XAVIER GINEBRA SERRABOU
crédito como elemento determinante de la oponibilidad de la cesión a
aquellos supuestos que no implican transmisión del riesgo de
insolvencia del deudor cedido y en los que el cedente, por tanto, asume la obligación de restituir las cantidades recibidas en concepto de
anticipo en caso de incapacidad del cesionario para cobrar el crédito
a su vencimiento.
De hecho, la eficacia traslativa de los negocios de cesión con transferencia al cesionario del riesgo del impago del crédito cedido es una
cuestión que puede considerarse incontrovertida, que merece el
acuerdo unánime de la legislación y la jurisprudencia, y que aparentemente no ha suscitado como tal ningún tipo de discusión o problema
práctico en la reciente experiencia española. Y esto es lo que explica
que el nuevo régimen legal haya tratado de clarificar y reforzar la
eficacia jurídica de las cesiones en que el cesionario se limita a financiar el crédito, pero sin asumir el riesgo de insolvencia del deudor cedido,
de acuerdo con la operativa habitual de factoraje con recurso o de los
contratos de descuento, al ser estos supuestos los que han solido
enfrentarse a una mayor indefinición jurídica en nuestra práctica.
En consecuencia, bajo el nuevo régimen legal, las cesiones de crédito con traspaso al cesionario del riesgo de insolvencia pueden hacerse valer frente a terceros y frente a la quiebra del cedente o del
deudor cedido en todo caso, al margen por tanto de que se preste o no
un servicio añadido de financiación en forma de anticipo o adelanto.
Y en los supuestos en que este riesgo no sea asumido por el cesionario, la oponibilidad de la cesión exige necesariamente que se produzca
el abono al cedente del importe total o parcial del crédito cedido.
Ello implica que los distintos servicios profesionales que en principio puede prestar la entidad cesionaria en relación a los créditos que
recibe, sólo los de garantía y de financiación resultan idóneos a este
respecto para producir genuinas cesiones de crédito, con plenos
efectos frente a terceros e inmunes a la eventual retroacción de la
quiebra del cedente o deudor cedido. Y aunque la eficacia traslativa
de estas operaciones carece en sí misma de efectos innovadores en
nuestro ordenamiento, al inferirse naturalmente de la doctrina general del negocio jurídico y de la cesión de créditos, la disposición
adicional tercera ha pretendido reforzarla en conexión con el particular
215
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE CRÉDITO
–y en muchos aspectos reforzado– régimen de oponibilidad que formula, en su afán por fijar y consolidar el marco jurídico bajo el que
han de operar las entidades financieras, incluyendo especialmente a
las empresas de factoraje financiero en este terreno9.
1. En el factoraje se expresa que los créditos cedidos deben ser relacionados con la proveeduría de bienes, de servicios o ambos.
En primer lugar, no define qué se entiende por «proveeduría de
bienes o servicios», lo cual consideramos debe hacerse por tratarse de
términos económicos.
2. En segundo lugar, ni la Ley ni su Exposición de motivos señalan por qué la cesión de derechos en el factoraje financiero debe circunscribirse a la proveeduría de bienes y servicios. En el descuento
no se limita dicha posibilidad a la proveeduría de bienes y/o servicios,
a pesar de que suele tratarse de esta clase de contratos de este tipo de
objeto de transmisión. Por el descuento, el banco adquiere la propiedad de un título de crédito no vencido (letra de cambio o pagaré),
anticipando al cliente su valor, menos la comisión y los intereses
respectivos en la fecha de transacción y la del vencimiento del
documento, debiendo tratarse de la compra y venta de mercancías y
servicios, según De la Fuente10, con quien no estamos de acuerdo.
3. Siguiendo el principio de que «donde el legislador no distingue,
no se debe distinguir», si hay en la definición de contrato de factoraje una alusión al dinero, que incluye moneda nacional o extranjera, se
podría haber eliminado la referencia al tipo de moneda, ya que es
indiferente para efectos del contrato, el que se utilice un tipo u otro.
4. El artículo 45-A expresamente habla de «la adquisición de personas físicas y morales con actividades empresariales, de derechos de
crédito relacionados con la proveeduría de bienes, servicios o ambos».
Por su parte, el artículo 45-B se limita a hablar de la «adquisición
de derechos de crédito por un precio determinado o determinable, en
moneda nacional o extranjera, independientemente de la fecha y
9
GARCÍA DE ENTERRÍA, Javier, «Sobre la aplicación del régimen de determinadas cesiones
de crédito a negocios de cesión ajenos al factoring», Revista de Derecho Bancario y Bursátil,
número 84, año XX, octubre-diciembre 2001, pp.174 a 182.
10
DE LA FUENTE, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Editorial Porrúa, segunda
edición, México, 2000, tomo I, pp.380 y 381.
216
XAVIER GINEBRA SERRABOU
forma en que se paguen», pero no hacen alusión alguna a la «proveduría de bienes y servicios».
5. De la definición del artículo 45-B de la LOAAC sobran las referencias a las fechas, si éstas no van a tener repercusión alguna en el
contrato. Solamente, de acuerdo a nuestro derecho civil, de un contrato deben describirse sus elementos de existencia (artículos 2224 a
2228 del CC). Por tanto, si la fecha no es un elemento de existencia,
o por lo menos de validez, sobra su redacción en el contrato.
6. En la línea de lo apuntado anteriormente, la definición en
comento comete otra repetición inútil: la referencia a un precio determinado o determinable. El precio, elemento de existencia de un
contrato de factoraje, si en el contrato no se especifica algo especial,
le son aplicables las normas que rigen la teoría general de las
obligaciones. Y cuando se estudia el objeto como elemento de existencia en el contrato –equiparable en nuestros términos al precio–
resulta que éste puede ser determinado o determinable. Hacer alusión
a que puede asumir las dos modalidades es confundir al que busca la
esencia del contrato de factoraje.
CONCLUSIONES
La cesión de créditos es la sustitución del titular de una relación de un
derecho de crédito por otra que se coloca en su lugar.
En la cesión de créditos el deudor solamente está obligado a la
verificación de la existencia y legitimidad del crédito, a menos que
convenga en garantizar la solvencia del deudor.
El contrato de factoraje, que consiste en la transmisión de derechos
de crédito de una persona a una empresa de factoraje financiero, derechos que deben provenir de la proveeduría de bienes y/o servicios,
tiene un régimen especial de responsabilidad: en principio, como en
toda cesión, garantiza la existencia y legitimidad del crédito, pero, a
diferencia de la cesión ordinaria, el cesionario puede responder de
manera solidaria con el deudor.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
217
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
GÉNESIS, DESARROLLO, STATUS
Y FUTURO DEL PROYECTO DE
ARMONIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
Y LAS NORMAS DEL PROCESO
CIVIL TRANSNACIONAL * **
Aníbal Quiroga León
A Frédérique Mestre, jurista francesa, con amistad y gratitud.
Y a todos los funcionarios, empleados, colaboradores y becarios del
UNIDROIT quienes, de alguna manera, forman parte de estos escritos.
«... a un hombre se le cayeron tres monedas, y otro las encontró.
Ambos fueron ante el juez y los dos insistían en que no les correspondía quedarse con el dinero. El que dejó caer las monedas, explicó que
no merecía recuperarlas porque la pérdida se debía a su propia
negligencia. El que las encontró argumentó que no podía quedarse
con ellas, porque no le pertenecían originalmente.
Después de escuchar a las partes, el juez sacó otras tres monedas
de su propio bolsillo y las agregó a las otras, luego dividió las seis
entre los tres. Al final dijo: el que dejó caer las monedas, y que tenía
tres al principio, ahora tiene dos; el que encontró tres monedas, también tiene dos; yo tenía tres monedas en mi bolsillo, pero ahora tengo dos. Cada uno de nosotros perdió una moneda. Éste es mi Fallo».
DECISIÓN JUDICIAL DEL PERÍODO FEUDAL EDO (1600-868)1
SUMARIO: Presentación; I. Sobre la Teoría General del Proceso;
II. Génesis del Proyecto; III. Desarrollo y Evolución; IV. Estado Actual;
V. Próximas Acciones. Evaluación; VI. Futuro Cercano y Mediato.
* Versión en español del Informe Final sobre la Investigación realizada bajo el auspicio de la Beca
concedida por el Programa de Becas del Unidroit, Roma, Italia; del 1o. de abril al 2 de julio de 2002;
gracias a las amables referencias del Dr. Héctor Fix-Zamudio (México) y del Dr. Domingo García Belaunde (Perú). Sin embargo, las opiniones y conceptos expresados en el presente trabajo son de exclusiva
responsabilidad del autor y no comprometen en forma alguna la posición institucional del UNIDROIT.
** Investigación que se ha podido realizar gracias, además, al invalorable apoyo presupuestario conferido por Corporación Aceros Arequipa S.A., empresa a la que el autor expresa su personal reconocimiento.
1
Tomado de ZOLEZZI, Lorenzo. Relevancia social del Juez Civil; Ponencia ILANUD, San José, 1987.
219
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
PRESENTACIÓN
Afirma el viejo refrán castellano que es de persona bien nacida ser
agradecida. Por ello, resulta imperativo en primer lugar agradecer al
UNIDROIT por haberme otorgado la Beca de Investigación que me
ha permitido trabajar durante tres meses en su sede en Roma, Italia, y
hecho posible el avance y desarrollo de la investigación que hoy, de
modo preliminar, da lugar a la publicación del presente trabajo.
El esfuerzo por lograr normas uniformes en los procedimientos judiciales de nuestra era, y su actual respuesta en el Proyecto de Principios
y Normas (o Reglas) Transnacionales del Proceso Civil constituyen –sin
duda alguna– una esperanza del presente y un reto de futuro. Reto en
aras de estar a la par con el inexorable proceso de globalización y la unificación de los Sistemas Jurídicos; y esperanza de dotar a los diversos
países –y muchas veces ya no tan «diversos»–, esto es, a la Comunidad
Internacional, de mejores condiciones e instrumentos para la consecución de la justicia, de reglas justas, uniformes y predecibles para las
diversas Administraciones de Justicia, de normas homologadas para la
diversa solución de los conflictos individuales que, al interior de una
sociedad, siempre habrán de presentarse como parte consustancial del
ser humano y de su convivencia grupal, y que al haber intenso intercambio
comercial, económico, cultural y social, extiende la génesis y solución
de tales conflictos a los justiciables de una y otra comunidad nacional,
de uno y otro lado de la frontera, de uno y otro lado de los mares.
Tuve el honor de ser invitado a finales de 1999 a incorporarme en el
Proyecto de Principios y Reglas del Proceso Civil Transnacional, mezcla de reto e ilusión, calificado por algunos de utopía o irrealizable, lo
que se materializó como International Consultant por el Perú desde
marzo de 2000, gracias a la gentil invitación que en su momento me
formularan precisamente los Profs. Geoffrey C. Hazard, Jr., co-Reporter
y Antonio Gidi, Associate Reporter, del American Law Institute2.
2
Como consecuencia de esta fructífera relación, en octubre de 2000 fui invitado a asistir al
Seminario Internacional «Vers un procés civil universel? Les regles transnationales de procédure
civile de l’American Law Institute», organizado por la Universidad Panthéon-Assas (París II) y el
American Law Institute, en París, habiéndose publicado el texto Vers un procés civil universel? Les
regles transnationales de procédure civile de l’American Law Institute, edición hecha bajo la
dirección del Prof. Philippe Fouchard.
220
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
La experiencia académica y profesional de los operadores jurídicos, y en especial los que nos dedicamos al estudio y práctica del
litigio civil y comercial, nos ha permitido reflexionar en más de una
oportunidad de la necesidad de uniformizar las reglas que se apliquen
en las controversias jurídicas que vinculen a entidades privadas y
cuyos efectos incidan en diferentes países.
Hoy el UNIDROIT, dentro de su desarrollo institucional y prestigio internacional3, ha posibilitado un período de investigación con el
focus en esta materia, precisamente, y la que se desarrolló bajo la
conducción y visión de la Dra. Frédérique Mestre, prestigiosa jurista
francesa, y quien como infatigable Directora del Programa de Becas
del UNIDROIT, ha hecho realidad esta posibilidad que abrirá las
puertas de esta temática al espacio latinoamericano.
En este caso, quizás el reto más importante, y el gran escollo también, radica en tener que vincular de modo necesario a instituciones
procesales nacidas en los dos grandes sistemas jurídicos. A saber, las
pertenecientes al common law y al civil law4.
La dinámica actual del mundo, la universalización a la que apuntan los nuevos y muy veloces sistemas de información, y las nuevas
modalidades de contratación en un cada vez más intenso tráfico internacional y sus nuevas formas económicas, constituyen por sí solos
motivos más que suficientes para intentar en un mediano plazo la unificación de la regulación procesal de las controversias civiles y
comerciales que surjan como consecuencia inevitable de esta globalización. Ésta se manifestará inexorablemente en una globalización
3
El UNIDROIT es una organización internacional intergubernamental independiente, con sede
en Roma, creada en 1926 y reconstituida en 1940 sobre la base del Estatuto de UNIDROIT, y tiene
por principal finalidad la reflexión y el estudio de las vías de armonización del derecho civil y comercial –en sus diversas manifestaciones– entre los Estados –sin excepción, sean o no miembros del
Estatuto UNIDROIT, como el caso del Perú que no lo es aún– y entre los grupos de Estados, así
como la preparación gradual de materiales y proyectos para la adopción de normas comunes, principios y tratados internacionales sobre esta materia.
4
Ver QUIROGA LEÓN, Aníbal. Presentación de la Edición especial de DERECHO PUC,
Proyecto de Normas Transnacionales del Proceso Civil; Fondo Editorial PUCP del Perú, Lima,
diciembre 1998 - marzo 1999.
También en: FOUCHARD, Philippe Vers un procés civil universel? Les regles transnationales
de procédure civile de l’American Law Institute, Débats: QUIROGA LEÓN, Aníbal, p.29-30; Ed.
Pantheon Assas, París 2000.
221
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
del litigio, de la controversia y de la crisis de las relaciones sociales e
individuales de las diferentes comunidades nacionales, impulsando la
necesidad de creación de iguales soluciones jurídicas a nivel macro,
extraterritorial, necesariamente universalizante. Este Proyecto y
esfuerzos, dignos de ser intentados, se inscribe precisamente en esa
dirección, bajo el axioma de que la fe es la fuente de la creatividad
humana.
Es actualmente impensable que las fronteras nacionales sigan siendo al mismo tiempo barreras culturales, sociales o económicas, como
las murallas que separaban, para su defensa y autarquía, a las antiguas
ciudades. Por ello, la finalidad de este importante Proyecto, habida
cuenta del desarrollo e incremento de las transacciones comerciales
de orden internacional, hacen casi de impostergable necesidad pública que las mismas tengan mecanismos comunes de seguridad y
formas procesales acordes con la magnitud de su desarrollo, de manera tal que el sistema jurídico provea a los justiciables de fórmulas
simplificadas, expeditivas y comunes de solución de las controversias
que se pudieran plantear, con la doble finalidad, parafraseando al
insigne Maestro uruguayo Eduardo J. Couture, de dar solución fácil,
económicamente reducida y rápida a los inevitables conflictos
particulares, otorgando al mismo tiempo seguridad y paz a la
Comunidad Internacional en el alcance de las mismas.
Ello, claro está, dentro del cabal respeto de las normas nacionales
e internacionales que garantizan un Debido Proceso Legal o Tutela
Jurisdiccional Efectiva a los justiciables, precisamente dentro de los
estándares internacionales que este universalizante concepto ha desarrollado hasta ahora. Por ello, resulta de trascendental importancia
contar con una normatividad uniforme e internacionalmente aceptada
que permita que los sistemas de justicia inter e intranacionales
funcionen acordes con estas circunstancias como contribuyentes del
desarrollo económico y social de las naciones.
En ello, el concurso y apoyo de la Teoría General del Proceso es indispensable a fin de sistematizar, tematizar y explicar los diversos
principios y avances, las fuentes mismas de los instrumentos procesales que determine su necesidad y posibilidad de unificación u homologación. Sin temor a exagerar, se podría comparar la génesis y el
222
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
avance cualitativo de este Proyecto con la historia de la Ciencia del
proceso, cuando en 1868 Oskar von Bülow publicó la obra que
marcó el fin del procedimentalismo y dio partida de nacimiento a la
era científica del proceso con la Escuela Publicista en Alemania,
antecesora de la italiana y española5. Precisamente ha sido Ibáñez de
Aldecoa6 quien con acierto ha señalado que:
«Le cabe al Derecho Procesal el privilegio de haber motivado, en los últimos
años, la inquietud de la investigación, a cuyo impulso los procesalistas se han
movilizado hacia el cumplimiento de una tarea trascendente al asumir la
responsabilidad de construir científicamente sus cuestiones, de tematizar y
problematizar sus puntos vitales que permanecían ocultos en los sistemas, de
presentar el proceso como institución cualificada digna de investigación que
tenga suficiente sustantividad y autonomía, y sobre la cual se ha de construir
una especialización jurídica de firmes y propios contornos».
Hasta ahora, nuestra participación en el presente Proyecto –que se
ha referido básicamente a su difusión, interpretación, explicación y
traducción al español de sus diversas versiones, específicamente en lo
referido a los diversos términos legales que se utilizan en América
hispana pero que muchas veces quieren decir lo mismo7–, no ha sido
tarea fácil. No sólo porque en la doctrina del derecho, y en la Teoría
del Derecho también sin duda, hay conceptos sinónimos, instituciones similares y usos locales; muchas veces, nuestra propia formación
profesional y jurídica nos lleva a pensar que nuestra significación es
la única adecuada, o que nuestros localismos deben de imponerse, o
que aceptar otro implica una suerte de despersonalización jurídicojudicial. Nada más opuesto, precisamente, a una Teoría General que
pretende ser globalizante en el arte del juzgamiento humano, tan
común como la vida, el aire, el agua o la convivencia pacífica en
democracia.
5
VON BÜLOW, Oskar. La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales;
(Giesen, 1868) traducción de Miguel Ángel Rozas Lichtschein. Ed. Jurídicas Europa América,
Bs. As. 1964.
6
IBÁÑEZ DE ALDEOCA, Alfonso. Meditaciones sobre la cientificidad dogmática del
Derecho Procesal. Contraportada.
7
QUIROGA LEÓN, Aníbal. Ob. Cit.
223
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
También hemos participado, en el pasado reciente y en colaboración con el American Law Institute, a la difusión del último Proyecto
de Normas Transnacionales a través de la Revista DERECHO PUC
No. 52, órgano oficial de difusión académica de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de la cual soy Editor General. En un trabajo conjunto con el Prof. Antonio Gidi, y
gracias al apoyo del American Law Institute, logramos editar con tal
fin una edición especial de una Separatta de nuestro No. 528, donde
se ha incluido las versiones en Inglés, Español y Portugués de la versión inglesa del Discussion Draft del 1 de abril de 1999 del Proyecto,
con el afán de poder difundirlo en las comunidades hispano y luso
hablantes, tanto de América como de Europa e incluso de África.
América Latina tiene hoy un gran reto, lograr –a la par de la
unificación de sus mercados, economías y políticas– unificar su legislación procesal, su justicia, aquélla vital que tanto reclaman sus pueblos; este Proyecto se inició con la elaboración del Código Procesal
Civil Modelo para Latinoamérica, y actualmente se viene desarrollando un proyecto similar en el campo penal. Cabe señalar, que nuestras
raíces legislativas, la unidad idiomática y sobre todo nuestra tradición
jurídica nos permite añorar la ansiada unificación en materia procesal9.
Este anhelo y reto trazado por las diversas instituciones que agrupan
a los investigadores del Derecho Procesal en todas sus ramas, podría
verse robustecido con la difusión de los Principios y Reglas Transnacionales del Proceso Civil. No es ajena al pensamiento latinoamericano la búsqueda de la unificación legislativa en el campo procesal, y
ello puede servir de sustento para una mayor difusión de este
importante Proyecto.
¿Por qué pensar en una legislación procesal transnacional unificada en materia civil y comercial? Esta interrogante no resulta ajena
tampoco a la realidad latinoamericana. Baste ver para ello que la
legislación procesal federal y provincial argentina en materia civil y
Ibidem.
Al autor de la presente Ponencia correspondió, en este contexto, en el último VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, este mes de febrero, en México D.F., sobre la base de
esta experiencia acumulada, la propuesta aún singular de iniciar y acometer el estudio y redacción
de un proyecto de Código Procesal Constitucional Modelo para Iberoamérica.
8
9
224
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
comercial van siempre unidas. Si bien es cierto, ello no ha sido así
adoptado por otros tantos países latinoamericanos; no podemos negar,
aquellos que ejercemos en el campo del litigio, que una y otra rama
del proceso van casi siempre unidas. Resulta casi impensable pensar
que el proceso civil pueda desvincularse del proceso mercantil; para
ello basta ver que los negocios jurídicos, otrora estudiados por el
Derecho Civil, cada vez se ven más influenciados del derecho comercial y si damos un paso más allá, veremos cómo el derecho comercial
cada día se ve más involucrado con el derecho internacional privado,
pues las transacciones civiles comerciales, que hasta hace 50 años se
circunscribían únicamente al ámbito local, hoy pueden traspasar
fronteras en menos de un minuto a través de las transacciones
electrónicas o digitales, que han convertido al derecho mercantil en
un derecho de orden internacional. Este avance en las transacciones,
hoy electrónicas, requiere que se desarrolle (en el menor plazo
posible) un soporte procesal elemental y unificado, donde no
solamente prevalezcan los regionalismos (véanse en este sentido las
leyes de la Comunidad Europea, que poco a poco irán sustituyendo
a las leyes nacionales), sino donde se aborde la difícil pero necesaria
tarea de unificar las reglas procesales que deberán implementarse
y prevalecer ante este avance «transnacional» del derecho civil
y mercantil.
En resumen, las condiciones están dadas para poder desarrollar,
difundir y estudiar con ahínco este importante Proyecto de Unificación de las Reglas (o Normas) Transnacionales del Proceso Civil.
Latinoamérica tiene experiencia respecto a la preparación y utilización de proyectos modelo o Códigos Base; tiene también a su favor
el hecho de contar con el mismo idioma y una sola tradición jurídica,
en consecuencia, no podemos pedir mayores facilidades para poder
ingresar en este ambicioso proyecto, sólo requerimos del empeño y
trabajo en la difusión de estas normas. Ello nos permitirá, en un
futuro sino cercano, por lo menos mediano, obtener en primer orden
la unificación de las reglas elementales que deben prevalecer en
todo proceso de orden civil-mercantil, y con posterioridad a ello
incorporarnos plenamente a la regulación transnacional que con este
proyecto se pretende lograr.
225
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
I. SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO
El Derecho Procesal ha recibido, generalmente, una valoración
secundaria dentro de los diversos Ordenamientos Jurídicos, más aun
a diferencia de otras disciplinas jurídicas, muchas veces ni siquiera se
han seguido las modernas corrientes doctrinarias ni se han conocido
los avances científicos en material del proceso.
Así, es muy poco lo que se admite –y menos aún lo que se conoce–
sobre la dogmática jurídica del proceso y su Teoría General, sus instituciones y la cientificidad de sus postulantes, tal como se reconoce
en la actualidad y, sobre todo, la capital importancia que ello tiene
dentro del Ordenamiento Jurídico, tanto así que trasciende su propio
límite institucional para alcanzar terrenos más alejados llegando,
incluso, a los constitucionales.
Si partimos de reconocer que el Derecho no es un simple sistema de
reglas estáticas y aprehensibles que regulan a la sociedad a través de la
vigencia de sus normas, ya sea voluntaria o coercitivamente, con la mediación del Órgano Jurisdiccional, sino que, como lo sostiene Latorre10,
es una ciencia de vigencia social cuyas reglas jurídicas deben su complejidad a la naturaleza misma de la sociedad, comprenderemos que el
atrofiado desarrollo de uno de sus pilares resultará clamoroso para
impedir la consecución de la justicia como fin mediato, y la paz social
en la solución de los conflictos intersubjetivos como fin inmediato.
Y es que la justicia, al decir de Devis Echeandia11, como noción
abstracta es inmutable; pero la manera de lograrla en la práctica, difícil y esquiva, es necesariamente cambiable porque debe ajustarse a la
permanente evolución del medio social y de la persona humana misma. En cada período histórico ha existido un diferente concepto de
justicia y un especial procedimiento para adoptarla; sin que antes, ni
ahora, se haya alcanzado perfección, ni tal vez se la logre nunca, ni
siquiera esa relativa e incompleta que suele satisfacer al hombre y que
es la única que está a su alcance.
LATORRE, Ángel. Introducción del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1969; pp. 80-82.
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. «IV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal».
En: Revista de Derecho Español y Americano. No. 17; Año XII, II Época, julio-septiembre, Inst. de
Cultura Hispánica, 196, p.177.
10
11
226
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
Ésa es la razón de ser del Derecho Procesal y el fundamento del
proceso. Por eso, sólo a través de su adecuado desarrollo se han de perfilar las adecuadas relaciones de justicia, y únicamente a través de ello
se puede pretender un coherente desarrollo social y humano. Por esto,
partiendo desde el principio, se debe reconocer que corresponde al
ordenamiento jurídico una adecuada regulación procesal, y que esta regulación compete, a su vez, a todos los estamentos del derecho. Es ilusorio pretender el desarrollo de una ciencia jurídica nacional sin el
avance coordinado y reciprocante de todas las instituciones que constituyen sus pilares. El Derecho Procesal es un importante sostén para la
realidad, vigente y efectiva, de las relaciones subjetivas que norman la
convivencia social y la relación entre el Estado y los justiciables.
La importancia del proceso aparece graficada en su principal fundamento: la sustracción al hombre de la posibilidad de dar solución privativa a sus conflictos particulares. Por ello, Aragoneses12 sostiene que, en su
ausencia, el hombre involucraría a sus orígenes en que la autotutela o
autodefensa definía el primer impuso del sentimiento del derecho contra
la injusticia: la acción violenta, la imposición de la fuerza antes que las razones, el origen de la defensa privada y de la venganza, esa justicia salvaje
que se ha superado, precisamente, con la vigencia del Estado de Derecho.
Ya en los preliminares estudios del Derecho Procesal como ciencia,
esto era advertido así, tal como lo expresara el Conde de la Cañada13,
cuando señalaba que:
«Los hombres, que en su estado primitivo natural no reconocían superior que
los defendiese de insultos, opresiones y violencias, estaban por consiguiente
autorizados para haberlo por sí propios: la experiencia les hizo entender los
graves daños a que conducían estos medios, pues o no podían defenderse por
sí mismos, o excediendo los justos límites para conservarse, excitaban turbaciones,
a que eran consiguientes mayores desavenencias, injurias y muertes; y consultando
otros medios que mejorasen la seguridad de sus personas sin los riesgos
anteriormente indicados, acordaron unirse en sociedades y confiar su defensa
y la de todos sus derechos a una persona que mirándolos con imparcialidad les
distribuyese sus derechos y los conservase en justicia y paz».
ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal; Aguilar; Madrid, 1960; p.27.
Cit. por GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional; Ed. Civitas, S.A.;
Madrid, 1984, p.19.
12
13
227
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
Por eso, acota el propio González Pérez14, sólo impidiendo el ejercicio de la fuerza privada como modo de satisfacer las pretensiones y
el reconocimiento de los derechos, podrá asegurarse el imperio de la
justicia. De un caos en que prevalecía la ley del más fuerte se pasó a
un orden jurídico en el que prevalece el criterio de un sujeto imparcial, sustituyéndose la acción directa frente al adversario por la acción
dirigida hacia el Estado, a fin que los órganos especialmente instituidos para ello acogieran y actuaran las pretensiones deducidas por un
sujeto frente a otro. La historia de la sustitución de la autotutela o
autodefensa por el proceso ha sido, en definitiva, la historia del
desarrollo social del hombre.
Pero resulta necesario también tener en cuenta –para evitar un
lineal desarrollo conceptual– que como la historia de la humanidad no
ha sido en modo alguno un progresivo y constante aumento de las
virtudes morales de hombre, tampoco ha sido el de una progresiva
reducción de la autodefensa en beneficio del proceso; sino que a
períodos en que esto ha sucedido así, han sucedido otros en que han
aparecido notorias manifestaciones de autodefensa que parecían definitivamente abandonadas. Esto toca directamente a los avatares de
nuestro mundo contemporáneo y, más cercanamente, a nuestra sociedad nacional severamente amenazada por la violencia. En nuestro
mundo de hoy, la violencia se presenta en términos más virulentos y
generalizados que nunca, llegándose a hablar inclusive de la actualidad de la venganza15 para reflejar el resurgimiento de la autodefensa
en sus formas más rencorosas y arbitrarias. ¿Cuáles son, acaso, las
causas de este resurgimiento defensivo? Muchas y de diversas índole
dice González Pérez16, pero quizás –y sin quizás, tal vez– en primer
lugar la desconfianza, y hasta el desprecio, del ciudadano hacia la
justicia que ofrece el Estado. Los derechos ciudadanos, sobre todo los
fundamentales, se ven severamente conculcados cuando el respeto
hacia la autoridad del Estado, como dirimente de los conflictos
Ob. Cit., p.20.
Título del libro de RUIZ FUNEZ; Bs. As., 1944; Cit. por ALCALA ZAMORA y CASTILLO,
Niceto. Proceso, Autocomposición y Autodefensa; Imp. Universitaria, 2da. Ed., México, 1972; p.64;
Op. Cit., p.21 y Cit.4.
16
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Op. Cit., p.21.
14
15
228
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
sociales e intersubjetivos, es desconocida; por más fuertes y aun
brutales que puedan ser los elementos coercitivos que el Estado
pueda emplear, se verán desbordados por la desesperada búsqueda de
justicia. De aquí se concluye la importancia del proceso como instrumento del Debido Proceso o una Efectiva Tutela Judicial
–definidos como la posibilidad de que todo aquel que tenga un derecho en disputa pueda acudir ante el Órgano Jurisdiccional para que su
controversia sea dirimida con certeza, esto es, haciendo efectivo el
derecho material del caso concreto y haciendo a su vez realidad el ideal
de justicia inherente a ese derecho aplicable a dicho caso concreto.
A partir de esto, se puede inferir que una defectuosa regulación
procesal incidirá más allá del aspecto meramente jurídico hasta llegar
a las propias relaciones sociales, como lo señala el tratadista italiano
Piero Calamandrei17, al determinar que la norma jurídica procesal es
la regla técnica tutelada por el Estado e investida de autoridad con
la que se accede a la vida pacífica de la sociedad y que constituye la
realización de la función más solemne y más elevada del Estado: la
justicia, que es el fundamentum republicae.
Es esto lo que explica otro de los grandes tratadistas italianos,
Mauro Cappelletti18, al señalar que el Derecho Procesal es contemplado como un fenómeno ligado a las extraordinarias conmociones que
se han sufrido en la historia del hombre, especialmente en la contemporánea: la economía y, por consiguiente en las estructuras políticas,
económicas y sociales, como también en las concepciones éticas y
gnoseológicas. Así, el fenómeno procesal es contemplado actualmente en su inserción en un mundo que, como el de hoy, está abriéndose
necesaria y penosamente paso a nuevas formas de convivencia en el
abandono –de particularismos anacrónicos– y en el intento –tal vez el
intento extremo de la humanidad– de crear instrumentos jurídicos
idóneos para superar el riesgo de la catástrofe inmanente en nuestra
época termonuclear, a un tiempo fascinante y terrífica. Por último, la
perspectiva constitucional es la de una ansiosa búsqueda de valores
17
CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia; Eds. Jcas. Europa América; Buenos Aires,
1960; p.32.
18
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologías y Sociedad; Eds. Jcas. Europa-América; Buenos
Aires, 1974; p.X.
229
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
sociales e individuales de justicia y libertad19, valores nuevos pero superiores, búsqueda en suma de un punto de arribada –al menos provisional–
en la tempestuosa corriente de las transformaciones que se están operando.
Ahora bien, el progreso del Derecho Procesal ha supuesto que su
análisis no sólo ingrese a los campos del Derecho Constitucional,
hoy, podemos ver cómo el Derecho Procesal ha cruzado las fronteras
del derecho nacional, y el hombre en la vorágine de cambios que
vive actualmente ha ingresado ya al campo del Derecho Procesal
Internacional o Transnacional.
El Derecho Procesal es uno solo, y una sola es la Teoría General
del Proceso; partiendo de esta premisa, nos toca en este Informe analizar cómo el Derecho Procesal ha ido cobrando vigencia dentro del
Derecho Internacional Público y Privado, y cómo esperamos que
esta vigencia logre finalmente constituirse en la armonización y
unificación de determinadas normas que son esenciales para el
desarrollo de un Derecho Procesal Transnacional.
En la línea de lo expuesto precedentemente, mención aparte
merece el Derecho Procesal Penal Internacional, que ha logrado finalmente el establecimiento de una Corte Penal Internacional. Claro
está, la necesidad de la sociedad de perseguir de modo globalizado el
juzgamiento de los denominados delitos contra la humanidad ha determinado que esta rama del Derecho Procesal Transnacional haya
conllevado un desarrollo más dinámico; pero ello no puede ni debe
significar que en el campo del Derecho Civil y Comercial perdamos
de vista el importante proyecto que ha iniciado el American Law Institute y UNIDROIT con la finalidad de lograr dentro de algún tiempo
la unificación de ciertas normas que, entendemos, deben estar
presentes en toda legislación procesal nacional.
Así pues, hoy el Derecho Procesal Civil nos invita no solamente a
analizarlo desde la perspectiva de los Derechos Nacionales, sino también
desde la perspectiva del Derecho Internacional; y si no, baste ver
para ello que en América Latina el Código Procesal Civil Tipo para
19
Por ello proceso y justicia son conceptos íntimamente ligados, como lo son justicia y libertad.
Uno no existe sino es función del otro, y ésta no podría realizarse sino es a través de aquél: «Miglior giustizia attraverso maggior libertá». CALAMANDREI, Piero. Processo e Democrazia.
Prefazione; CEDAM, Padova, 1954.
230
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
Iberoamérica, ha cobrado tal vigencia, que nuestras actuales legislaciones procesales civiles, puntos más, puntos menos han tratado de
seguir dicho modelo, en aras de la unificación de la legislación
procesal civil, partiendo siempre desde la premisa que las instituciones del Derecho Procesal son únicas y por ello pueden ser utilizadas
y recreadas por las legislaciones internas sin que ello signifique una
modificación de sus fundamentos.
II. GÉNESIS DEL PROYECTO
El Proyecto de Principios y Reglas del Proceso Civil Transnacional
data de 1995, cuando el American Law Institute inicia la preparación
de este proyecto. Desde 2000 cuenta con el apoyo de UNIDROIT,
que ha permitido, entre otros importantes aspectos, llegar a un importante número de Estados que forman parte de este organismo internacional. La conjunción de ambas instituciones tiene por finalidad
poder expandir este proyecto a diversos Estado del orbe, y que su debate, análisis y modificaciones permanentes, posibiliten obtener una
mayor difusión internacional del objetivo principal del proyecto: la armonización y unificación de la legislación procesal civil y comercial.
La pregunta de rigor en este punto no es otra sino la de ¿por qué es
importante la unificación del Derecho Procesal Civil? La respuesta la
encontramos principalmente en un hecho constatable por todos nosotros:
la dinámica actual de las transacciones civiles-comerciales hacen
necesario para los operadores jurídicos de principios básicos y reglas
generales en aras de la obtención de la seguridad jurídica que
todo inversionista extranjero exige como requisito indispensable, de
modo previo, al desembolso patrimonial que su inversión requiera.
En Latinoamérica vivimos hoy una época donde la inversión
extranjera constituye la fuente de la mayor parte de los ingresos
nacionales. Ahora bien, uno de los frenos que dicha inversión extranjera encuentra es el temor de enfrentarse, en un país diferente, con
una lengua también diferente, a una realidad jurídica que puede ser
muchas veces harto confusa para el inversionista norteamericano o
europeo. Esta confusión está plasmada en el sinfín de normas sustantivas
que regulan los fundamentos esenciales de la protección patrimonial,
231
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
partiendo claro está en las Constituciones de cada uno de los Estados
americanos. Ahora bien, si a la confusión e inseguridad que puede
generar esta diversidad de los ordenamientos jurídicos, aunamos una
desconfianza casi generalizada respecto de las actividades de los diversos Poderes Judiciales de cada uno de los Estados latinoamericanos, y
para ello una inseguridad, también latente, en el plano de la legislación
procesal que regula las actividades comerciales y civiles, tendremos como resultado inmediato: la disminución o erradicación de la inversión
extranjera, en territorios donde ésta es fundamental. Creemos que resulta también pertinente señalar, que el reciente nacimiento y desarrollo de
los países de Europa oriental constituye una alternativa ciertamente
interesante para el inversionista americano, asiático o de la Unión Europea;
y si dichos nuevos Estados tienen como objetivo el asimilar rápidamente
los fundamentos esenciales de un Estado de Derecho, y la implementación de una Economía de Mercado, donde se privilegie las relaciones comerciales, la respuesta del inversionista extranjero será preferir
dichos estados europeo-orientales, en vez de optar por Latinoamérica.
He aquí uno de los fundamentos principales del proyecto de Principios y Normas del Proceso Civil Transnacional: pretender no otra
cosa sino que el extranjero que acuda a un ordenamiento jurídico foráneo pueda encontrar cierta seguridad en el hecho de que cualquier
controversia que se derive de sus relaciones jurídico-económicas sea
tramitada conforme a unas reglas conocidas para éste. Es tal vez éste
el más importante de los motivos por los cuales Latinoamérica no
puede permitirse el lujo de apartarse del Proyecto de Principios y
Reglas del Proceso Civil Transnacional.
Hemos dicho en la primera parte del presente Informe que el Derecho
Procesal es uno solo, y por ende sus principios e instituciones también lo
son. Ahora bien, lo antes expuesto no supone que esta unicidad del
Derecho Procesal no se encuentre afectada por los usos, costumbres y
antecedentes jurídicos que cada sistema legal trae consigo desde antaño.
Sólo a modo de ejemplo podríamos señalar que, a pesar de
nuestros antecedentes y lengua común, y a pesar de la intención de
uniformizar la Legislación Procesal Civil Iberoamericana, encontramos diferencias importantes en el tratamiento procesal civil que
determinadas instituciones reciben en Iberoamérica.
232
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
Importa para nuestra Investigación la realidad sudamericana, pues
es la realidad en la que desarrollamos nuestra actividad académica y
profesional, y porque creemos que se debe fomentar en esta parte del
continente un adecuado estudio del proyecto en mención.
Un punto importante a analizar dentro de la Génesis del Proyecto de
Principios y Reglas del Proceso Civil Transnacional es la dificultad que
subyace a la presencia de dos sistemas legales básicos: el common law
y del civil law. Esta coexistencia a nivel internacional ha determinado
que este proyecto deba proseguirse a la luz de las instituciones y principios de cada uno de estos sistemas, y que finalmente podamos rescatar
del Derecho Procesal aquellas instituciones elementales, esto es, instituciones que se encuentran presentes en ambos sistemas legales, y que
podemos denominar como los conceptos básicos del derecho procesal.
El segundo de los problemas, creemos, dentro de la génesis del
proyecto, ha sido la traducción de estos principios y reglas a diversos
idiomas, con la finalidad de llegar a casi todos los confines del mundo.
Sólo a modo de ejemplo, y en aras de apreciar la dificultad de la adecuación idiomática ciertamente requerida en esta tarea, podemos señalar que en el caso de la traducción al español, se ha requerido más de
un especialista que adecue la traducción española a los modismos y
términos que en los diversos países iberoamericanos se utilizan. En
consecuencia, creemos que ha sido muy importante la inclusión al
proyecto de miembros, consejeros e investigadores de más de un país
iberoamericano, puesto que ello podrá dar mayor riqueza al contenido
de la traducción al español, pues finalmente lo que creemos se debería
obtener en la traducción final de los Principios y Reglas es una versión
comprensible y aplicable de modo general en todos los países de habla
hispana, donde finalmente se tenga como punto de elemental consenso
la definición de las diversas instituciones del derecho procesal que son
parte del proyecto mismo.
III. DESARROLLO Y EVOLUCIÓN
Respecto del desarrollo del Derecho Procesal Internacional en
América Latina cabe citar a Maekelt20 quien señala:
20
MAEKELT Tatiana. El Desarrollo del Derecho Internacional Privado en las Américas. En:
http://www.oas.org/juridico/spanish/tatiana_maekelt.htm
233
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
«No queda atrás el campo de Derecho Procesal Internacional con especial
énfasis en la cooperación judicial.
»Las Convenciones aprobadas en todas las conferencias interamericanas salvo
la quinta, testimonian esta afirmación: exhortos o cartas rogatorias (1975) y su
protocolo (1979); recepción de pruebas en el extranjero (1975), y su protocolo
(1984); régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (1975);
eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979);
cumplimiento de medidas cautelares (1979); prueba e información acerca del
derecho extranjero (1979) y competencia en la esfera internacional para la
eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras (1984).
»Las convenciones llamadas “procesales” regulan casi todos los grandes temas
de Derecho Procesal Internacional. Faltaría un ámbito cuya codificación está
relacionada con muchas dificultades: la llamada jurisdicción directa, es decir,
competencia procesal internacional. Lograr acuerdo de los Estados miembros
resulta sumamente difícil, por ello este tema nunca ha sido incluido en la programación de las conferencias especializadas».
América Latina es un continente joven, en desarrollo, si se compara en relación a la Europa continental, y que desde un inicio buscó
unificarse; para ello baste ver que desde el nacimiento de las Repúblicas latinoamericanas hubo una tendencia a la cohesión de los
diversos países independizados. El sueño de Bolívar de lograr finalmente una sola nación latinoamericana no ha podido realizarse, no
obstante, ese pensamiento se encuentra latente, y es por ello que, a
inicio del siglo XXI, encontramos que Latinoamérica no está conformada por países totalmente individuales; dicho en otras palabras,
Estados recelosos de unificarse con otros en ciertas materias.
Convenios interamericanos tales como la propia creación de la
Organización de Estados Americanos, y otros como el NAFTA, el
Pacto Andino, el MERCOSUR (que lamentablemente puede verse
afectado por la gran crisis que vive hoy la Argentina) o la ODECA
(Organización de Estados Centroamericanos) constituyen los instrumentos internacionales que plasman el anhelo latinoamericano de
lograr unificarse, por lo menos en ciertas materias.
Desafortunadamente, la suma de microregionalismos estatales y
culturales ha impedido crear una gran comunidad de naciones latinoamericanas donde se tenga por finalidad establecer un ordenamiento
jurídico uniforme en determinados aspectos. Si bien es cierto que la
234
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
Organización de Estados Americanos ha buscado una cierta unificación de criterios en ciertos aspectos de la vida en sociedad, no se han
logrado grandes avances de unificación, como podemos apreciar en
la Comunidad Europea. Ello no obstante el privilegio que tenemos en
Latinoamérica de contar básicamente con un solo idioma y un ancestro bastante más homogéneo, ciertamente con diversas acepciones,
pero a fin de cuentas un solo idioma que nos permite viajar desde Cabo de Hornos hasta México, sin perder en ello la posibilidad de utilizar la lengua de Cervantes. Asimismo, tampoco debiera ser un gran
escollo para la unificación de nuestra legislación procesal la coexistencia de los sistemas del common law y del civil law, puesto que en
Latinoamérica resulta preponderante este último sistema parte de
nuestra herencia colonial.
Hispanoamérica está viviendo desde la década del 60 una renovación en el campo del Derecho Procesal. Históricamente nuestros países tienen como sistema procesal matriz la Ley de Enjuiciamientos
Española de 1851. Con el inicio del siglo pasado se dieron sendas
modificaciones en la legislación procesal civil latinoamericana. Por
ejemplo, en el [Perú] se promulgó en 1912 el Código de Procedimientos Civiles, vigente casi plenamente hasta la década del 70 cuando sufrió una serie de modificaciones con la finalidad de adaptarlo a las
nuevas tendencias que habían surgido en las décadas anteriores.
Nuestro país Perú pretendió modificar totalmente su legislación procesal desde 1940, sin tener ello éxito hasta 1992, cuando recién entró
en vigencia un nuevo Código Procesal Civil. La legislación procesal
civil peruana es producto de más de una Comisión Parlamentaria, puesto que durante las diversas etapas tanto democráticas como dictatoriales se pretendió conformar comisiones multisectoriales que tuvieran
por finalidad elaborar la tan ansiada y novísima legislación procesal
civil. Finalmente, con muchos aciertos y algunos desaciertos, contamos
hoy con una legislación procesal civil, que ciertamente requiere de
urgente modificación y corrección, pero que en gran parte ha sustituido
el antiguo sistema procedimental que imperó en nuestro país.
Ya en el siglo XXI, cuando prácticamente han desaparecido los
problemas limítrofes-territoriales entre los países latinoamericanos, o
están camino a resolverse algunos de los pocos que quedaron como
235
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
rezago del siglo que concluyó, es tarea de Latinoamérica lograr su
unificación.
Parte del trabajo iniciado para dicha unificación, específicamente
en el campo jurídico, que es el que nos toca a nosotros analizar, lo
desarrolla el Comité Jurídico Interamericano de la OEA, creado
sobre la base de lo previsto en la Carta de la Organización de Estados
Americanos:
«EL COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO
Art. 99
El Comité Jurídico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo
consultivo de la Organización en asuntos jurídicos; promover el desarrollo
progresivo y la codificación del derecho internacional, y estudiar los problemas
jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del Continente
y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente».
Sobre la base de la norma internacional antes citada, el Comité Jurídico Interamericano ha realizado sendas conferencias, reuniones y
respecto a la materia a la cual hoy se aboca nuestra investigación, ha
concluido lo siguiente21:
«IV. INTEGRACIÓN ECONÓMICA Y LIBRE COMERCIO
Los procesos de integración, presentan desde el punto de vista jurídico, aspectos que
deben ser objeto de una atención especial.
El cambio de la realidad internacional, como resultado de la apertura e internacionalización de la economía ha creado la necesidad, entre quienes participan
en el intercambio de bienes y servicios, de encontrar vías que garanticen la
seguridad jurídica de las transacciones comerciales y en los conflictos que
puedan surgir.
En el ámbito mundial el arbitraje comercial ha demostrado ser un instrumento
idóneo, ágil y eficaz para suministrar esa seguridad jurídica y resolver las
controversias que surgen del tráfico mercantil.
Sin embargo, en el marco del continente americano, aunque los gobiernos de
los países han hecho esfuerzos para estar acordes con esta nueva tendencia
internacional, para lo cual han modernizado sus legislaciones y ratificado
21
Informe de Avance de las Actividades del Departamento de Cooperación y Difusión Jurídica.
Departamento de Cooperación y Difusión Jurídica. Subsecretaría de Asuntos Jurídicos. Secretaría
General. Organización de los Estados Americanos. Washington D.C., abril, 1999. En: http:
//www.oas.org/defaultesp.htm
236
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
convenciones internacionales que reglamentan el arbitraje internacional, tales
como las Convenciones de New York y Panamá, ha sido precaria la utilización
de este mecanismo como medio alternativo de solución de controversias.
Dada esta necesidad, el Departamento de Cooperación y Difusión Jurídica ha
avanzado en el desarrollo e implementación de un programa de capacitación
que persigue apoyar a los países en el estudio, análisis y aplicación práctica de
este mecanismo.
A. CAPACITACIÓN E INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN Y EXPERIENCIAS
SOBRE ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA
Este proyecto fue realizado en unión de la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial (CIAC) y sus Secciones Nacionales.
En esta oportunidad participaron, como conferencistas y tutores, 250 destacados
abogados y expertos en arbitraje internacional. Los talleres de capacitación se
realizaron en Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Paraguay.
Este programa permitió a los participantes, mediante el desarrollo de las diferentes
etapas de un arbitraje internacional, familiarizarse en el manejo de este mecanismo.
Brindó la oportunidad de confrontar, analizar y resolver los asuntos, tanto de
procedimiento como sustantivos, que surgen de un arbitraje internacional y
analizar las posibilidades de su desarrollo en los sistemas jurídicos nacionales.
Este proyecto permitió, además, diseñar un programa de difusión del arbitraje
internacional, en cada uno de los países participantes.
B. EL ARBITRAJE COMO MEDIO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS Y EL DESARROLLO JURÍDICO DE LAS AMÉRICAS
La importancia de este tema y el respaldo que al mismo han brindado los
Centros de Conciliaciones y Arbitraje de las Cámaras de Comercio, la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), la Asociación Americana de
Arbitraje (AAA), la Asociación Iberoamericana de Cámaras de Comercio y la
Asociación Centroamericana de Cámaras de Comercio, posibilitarán la continuación de las actividades de capacitación iniciadas el año pasado.
En esta nueva fase, se contará con la participación de trece países miembros,
quienes participarán en el proyecto, a través de los centros de conciliación y
arbitraje de las cámaras de comercio.
Este proyecto representa un nuevo modelo de capacitación más amplio, en relación
con el ejecutado en casos anteriores y se desarrollará partiendo de la experiencia
que ya ha acumulado el Departamento en esta materia.
Se ha programado la realización de un taller de capacitación regional en
Centroamérica y siete talleres adicionales, en distintos países de la región.
Por medio de estos talleres se capacitarán tanto abogados como académicos,
sobre los desarrollos más recientes en la materia. Esto talleres servirán además
como un foro que permitirá difundir, entre empresarios y comerciantes, la
237
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
importancia que tiene el arbitraje internacional como método alternativo en la
solución de conflictos.
En la metodología empleada en estos talleres, además de clases magistrales, se
utilizan ejercicios prácticos de simulación que promueven un aprendizaje interactivo,
que ha demostrado ser más efectivo que los métodos tradicionales de enseñanza.
La preparación del material que se emplea durante estos entrenamientos y el
diseño de los talleres, facilitará a los Centros de Conciliación y Arbitraje la
realización periódica de cursos de capacitación, con características similares a
la que aquí se plantea. Con esto no sólo se asegura la autosostenibilidad del
proyecto, sino además ampliar su alcance a corto y mediano plazo.
Un componente importante de este proyecto es la capacitación que se hará de
profesores universitarios, quienes se espera, con el apoyo de los centros de arbitraje
y conciliación de las Cámaras de Comercio de sus respectivos países, trabajen
en el diseño, formulación e incorporación de cursos sobre esta materia, en sus
respectivos centros docentes. La participación de estos profesionales se asegurará
mediante el otorgamiento de becas, lo que asegura una selecta y representativa
participación de los centros de educación superior.
Otro de los elementos innovadores de este proyecto es la creación, entre las instituciones participantes de los distintos países, de una Red de Intercambio de Información y de Experiencias. Esta Red facilitará además el diseño y realización
de los cursos de capacitación periódica que el Proyecto se propone fomentar,
así como el diseño y contenido de las clases que se dictarán en las universidades,
como resultado de este esfuerzo.
C. CONFERENCIA SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL
MERCADO MUNDIAL
El Departamento de Cooperación y Difusión Jurídica, la Comisión Interamericana
de Arbitraje Comercial, conjuntamente con la Sección de Solución de Controversias de la American Bar Association (ABA) y otras organizaciones,
co-auspiciaron una conferencia sobre el tema de la Resolución de Controversias en
el Mercado Mundial, que se llevó a cabo del 2 al 4 de abril de 1998 en Washington, D.C.
La conferencia contó con la asistencia de abogados, provenientes de distintos
países, quienes acudieron a debatir los diversos aspectos relacionados con los
mecanismos de solución de controversias.
Entre los temas discutidos, se encuentran los beneficios de incluir cláusulas de
arbitraje en contratos internacionales; la importancia de los métodos alternativos
de solución de controversias como un método efectivo para reducir la congestión
de despachos judiciales; y las pautas de la mediación entre diferentes grupos
culturales».
No es ajena a Latinoamérica la investigación y búsqueda de la
unificación de la codificación, en aras del progreso de las relaciones
238
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
civiles-comerciales. Ahora bien, dadas las especiales características
de los países latinoamericanos, y aunado a ello los problemas centrales que atraviesan –situación de crisis económica, y búsqueda del respeto de los Derechos Humanos– esta tarea de unificación en materia
civil-comercial se encuentra, en parte, rezagada22.
«En una primera etapa, que precedió a los movimientos europeos de unificación
jurídica continental, los países de América Latina se embarcaron en un ambicioso
proyecto de codificación del derecho internacional privado. Una segunda etapa
más pragmática, protagonizada por las CIDIP, abandonó la aspiración romántica
de la codificación global y se concentró en temas más específicos. Si bien los
esfuerzos pioneros y comprensivos de unificación del derecho privado no tuvieron mucho éxito, aquéllos realizados por las CIDIP's han culminado hasta la
fecha con la aprobación de 21 convenciones interamericanas. Los esfuerzos encaminados a la próxima CIDIP [realizada en México, 1994] afirman esta
tendencia unificadora hacia una codificación progresiva del derecho internacional
privado interamericano.
Los trabajos de las CIDIP's han sido modesta y realísticamente limitados en
cuanto a la materia y al espacio. Así, los temas objeto de unificación o armonización
no se han extendido más allá de cuestiones relacionadas con los criterios de selección del derecho aplicable y la coordinación de mecanismos de cooperación
judicial internacional. Aún cuando se prevé la adhesión de estas convenciones
por países que no pertenecen a la O.E.A., el ámbito espacial de aceptación de
los instrumentos interamericanos no excede en la mayoría de los casos el de
América Latina. Este objetivo y lo que ya se ha logrado en su cometido no es
desdeñable. Sin embargo, la realidad contemporánea del derecho mercantil
internacional exige un replanteo acerca de la conveniencia de mantener una
postura regionalista en los esfuerzos de unificación del derecho privado».
No obstante lo antes expuesto, creemos que la investigación y
búsqueda de la unificación de las normas en materia procesal civilcomercial, debe seguir siendo parte de la agenda de trabajo latinoamericana, puesto que requerimos, urgentemente, contar con normas
claras, textos legales no controvertidos, y reglas que demuestren a la
colectividad internacional que la seguridad jurídica es parte de la
vida socio económica latinoamericana.
22
GARRÓ, Alejandro. Armonización y Unificación del Derecho Privado en América Latina:
Esfuerzos, Tendencias y Realidades. En: http://www.cnr.it
239
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
En el contexto de lo señalado precedentemente, ciertamente resulta alentador que el proyecto de ALI-UNIDROIT, sobre los Principios
y Reglas del Proceso Civil Transnacional, sea difundido en América
Latina, puesto que constituirá un aliciente más en la búsqueda
interna de la unificación de nuestra codificación civil-patrimonial;
que en este caso específico abordará temas que –debido al rezago del
Derecho Procesal, al que nos hemos referido en la primera parte del
presente Informe– no son cotidianamente investigados por las instituciones u organismos latinoamericanos que fomentan la unificación.
IV. ESTADO ACTUAL
El actual estado del proyecto de Principios y Reglas del Proceso
Civil Transnacional en Latinoamérica es ciertamente alentador, puesto que en la revisión del último Borrador (Discusión Draft No. 03) del
8 de abril de 2002 –que fuera materia de análisis y discusión en las
reuniones realizadas en Londres, México y Roma–, se ha podido
apreciar la mayor colaboración de expertos latinoamericanos.
Encontramos actualmente que este Tercer Borrador de discusión
contiene conceptos más delimitados, hay un notorio avance en su redacción, y las definiciones de las instituciones del Derechos Procesal
pretenden ser más generales.
Lamentablemente aún no contamos con la traducción al español de
este 3er Proyecto de Discusión, la que se viene realizando tanto en
España como en diversos países latinoamericanos. Nosotros nos encontramos colaborando con esta traducción en su versión destinada a
Sudamérica.
Nuestra colaboración en este Proyecto ha consistido básicamente
en lo siguiente:
• Encontrar la forma más adecuada de traducir los Principios y
Normas al español, y lograr que la traducción al español contenga una
terminología adecuada a nuestros sistemas legales.
• Lograr unificar finalmente una traducción al español que pueda
ser utilizada en todos los países de habla hispana.
• Analizar detenidamente las implicancias de las definiciones, términos e instituciones que son tratadas en el proyecto, y proponer una
240
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
traducción al español compatible con el sentido de lo expuesto en su
versión original (en inglés).
• Aportar nuestra experiencia profesional y académica relativa a
nuestra condición de operadores jurídicos en el texto que, finalmente,
constituya la versión definitiva del proyecto.
• Difundir el estudio y análisis del Proyecto a través de las labores
de investigación que se desarrollan en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, y de las páginas de DERECHO PUC, Revista Oficial de la Facultad de Derecho de esta casa de
Estudios. En este punto cabe señalar que hemos ya contribuido a editar el 2o. Borrador de Discusión, en la Edición No. 5223, así como mediante la Edición de una Separata Especial que solamente contiene el
texto de este Borrador de discusión en sus versiones en español y portugués, y además de ello un importante trabajo que sobre esta materia
preparó el Prof. Hazard24, coautor de las normas; así como la presentación del Prof. Antonio Gidi, Associate25 Reporter de dicho proyecto.
Nuestra labor en UNIDROIT nos ha permitido acceder a una valiosa bibliografía con la finalidad de poder ampliar nuestra investigación
sobre los fundamentos esenciales en la armonización y uniformización
del proceso civil, tomando para ello en consideración que una de las diferencias más importantes que existe entre el civil law y el common law
se refiere al sistema procesal que cada uno de estos sistemas prevé.
Durante nuestra estancia en UNIDROIT hemos podido acceder a
información de trascendental importancia para la dinámica requerida
en la unificación de ambos sistemas procesales. Asimismo, hemos
participado de las reuniones de ALI-UNIDROIT realizadas en
Londres y en Roma.
Edición Especial DERECHO PUC; Fondo Ed. PUC del Perú, Lima 1999.
HAZARD, Geoffrey C. Jr. «Civil Litigation Without Frontiers: Harmonization and Unification
of Procedural Law» (en sus versiones en inglés y español). En: DERECHO PUC. No. 52, Revista
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; Fondo Ed. PUC del Perú.
Lima 1999.
Ver también: Edición Especial DERECHO PUC; Fondo Ed. PUC del Perú, Lima 1999.
25
GIDI, Antonio. «A presentaçao ao Projeto às Normas Trasnacionais de Processo Civil» (en sus
versiones en portugués y español); Ob. Cit.
23
24
241
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
V. PRÓXIMAS ACCIONES. EVALUACIÓN
Como hemos señalado, actualmente se encuentra en proceso de
edición la traducción del 3er. Borrador de Discusión de los Principios
y Reglas Transnacionales; esta etapa de traducción no podrá
excederse de los próximos 3 meses, habida cuenta que la agenda de
ALI-UNIDROIT prevé que para mayo del 2003 se realice la próxima
Conferencia de evaluación del nuevo proyecto de discusión que
viene siendo elaborado por los autores del proyecto de Principios y
Reglas; y a fin de poder participar más cercanamente de dicho
proyecto, y realizar adecuadamente nuestra labor de colaboradores
extranjeros del proyecto, requerimos no solamente asistir a las
próximas reuniones que sobre la materia se realicen, sino, sobre todo,
contar con un texto que nos sirva de guía y base para seguir el curso
de las discusiones que se realicen sobre este proyecto.
Creemos importante por ejemplo destacar, en este sentido, la labor
que viene realizando el Instituto Mexicano de Derecho Uniforme, que
organizó la reunión llevada a cabo en febrero pasado en México D.F.
Esta importante institución incentiva la colaboración de los investigadores de habla hispana y, merced a su iniciativa, estamos próximos a
colaborar en la obra colectiva que sobre la materia se prepara.
Por nuestra parte, creemos que nuestra labor de difusión se podrá
enriquecer con la organización de una reunión en Lima, Perú, para
dar a conocer el proyecto oficialmente, y donde sus autores expongan
directamente a los operadores jurídicos peruanos, los fundamentos,
desarrollo y actual estado de elaboración de este importante proyecto.
Tenemos como tarea pendiente sensibilizar al Estado peruano, y a
sus autoridades, a fin de que finalmente se adhieran a UNIDROIT,
y ratificar su Estatuto. Hemos iniciado ya las gestiones encaminadas
a dicho fin, para lo cual tuvimos la oportunidad de reunir en Lima
el 14 de junio del presente año a un importante grupo de juristas
peruanos, a los que les expusimos la importancia de esta adhesión.
Nuestra labor en este sentido continúa, y hemos logrado
el compromiso de los profesores, con quienes nos reunimos, de
difundir ante las autoridades nacionales y gestionar –dentro de sus
posibilidades– esta adhesión.
242
ANÍBAL QUIROGA LEÓN
VI. FUTURO CERCANO Y MEDIATO
El futuro cercano de los Principios y Reglas del Proceso Civil
Transnacional se encuadra en su mayor difusión, con la finalidad de
ir ganando adeptos a esta noble causa, a fin de poder recoger la
mayor cantidad de iniciativas, apreciaciones, comentarios, aportes y
sugerencias a fin de enriquecerlo en aras de nuestra propia Comunidad Internacional en el futuro cercano y, con ello, que los operadores
jurídicos (investigadores, abogados en ejercicio y miembros de la
Judicatura), puedan conocer y manifestar sus apreciaciones, y críticas
de lo ya trabajado por los autores principales del Proyecto, el Prof. G.
C. Hazard y el Prof. M. Taruffo, y con la importante asistencia del
Prof. Antonio Gidi, Associate Reporter.
Creemos, con plena convicción, que la difusión de este importante
Proyecto debe iniciarse en las aulas universitarias. Cada uno de los
colaboradores de este Proyecto, deberíamos ponernos como meta iniciar su difusión en nuestro entorno académico, pretendiendo por lo
menos dar cuenta inicial ante nuestros discípulos de la existencia de
este Proyecto, para luego incentivar en cada una de nuestras Escuelas
de Derecho su estudio, investigación y difusión como parte integrante de un curso que desarrolle los conceptos elementales del Derecho
Procesal Transnacional. Es ésta, pues, la tarea de los profesores universitarios a través de la enseñanza del Derecho Procesal y su Teoría
Científica donde, reitero, no debiéramos limitarnos al ámbito local,
sino ser capaces de dar un paso adelante y permitirnos ingresar al estudio del Derecho Procesal Internacional, para lo cual este Proyecto
resulta un pionero esfuerzo de notables especialistas.
Como consecuencia del accionar antes señalado, podemos avizorar
que el futuro cercano del Proyecto de Principios y Reglas pueda ser
accesible no sólo a los actuales operadores jurídicos, sino y sobre
todo a los futuros operadores del derechos, quienes deberían ya al
inicio de sus actividades profesionales, contar con este instrumento
internacional del Derecho Procesal Internacional.
El futuro mediato de este proyecto será la adecuada implementación que los Estados adopten respecto de los Principios y Reglas en
cada una de sus legislaciones. Creemos que esta difícil tarea no
243
GÉNISIS, DESARROLLO, STATUS Y FUTURO DEL PROCESO CIVIL TRANSNACIONAL
tendrá un resultado inminente, puesto que para lograr la adecuación
de los Principios y Reglas en las diversas legislaciones nacionales
deberá de transcurrir mucho tiempo, puesto que una modificación de
tal naturaleza no solamente requiere del trabajo de los investigadores
jurídicos, sino también de la voluntad política de los diferentes
gobiernos de adecuar sus legislaciones a la nueva perspectiva del
Derecho Procesal Civil Internacional.
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¤ Índice ARS 28
244
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¤ Índice ARS 28
BREVE REPASO DE LA FALACIA
NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
José Alberto Saíd
A la memoria de mi buen y alegre abuelo,
don Alee Salúm Saíd min Salima,
porque normó su vida conforme
a la naturaleza de las cosas...
INTRODUCCIÓN
La nueva escuela anglosajona del derecho natural comienza a
ser estudiada con gran interés en el mundo de habla hispana. Entre los
hechos que han contribuido a aquél, son la labor de traducción y
estudio que se ha realizado en Argentina del autor australiano John
Finnis, y por qué no decirlo –también– el seminario, a cargo del doctor Javier Saldaña, sobre la obra Ley natural y derechos naturales,
con el que terminaron los cursos del doctorado por investigación de
la Universidad Panamericana (1999-2001).
Uno de los temas torales que aborda con originalidad el profesor de
la Universidad de Oxford es la falacia naturalista. Sobre esta última
versa el presente trabajo.
El apartado I alude a la ley de Hume, que postula la «ilicitud»
producida cuando se pasa sin más del mundo del ser al del deber;
cuando de una eventual naturaleza humana se producen normas.
No hemos rastreado orígenes más remotos de la falacia naturalista1,
pues los más acusados estudios del tema parten de Hume para saltar a
Edward Moore, el padre de la expresión «falacia naturalista». Moore giró
su teoría ética en torno al concepto formal de lo bueno, que es de carácter
simple y no natural. Entonces, de lo no natural y simple, no se pueden
inferir realidades complejas y no naturales como las normas. En este
primer apartado se hace un breve repaso por el pensamiento (¿reacción?)
de Francisco Carpintero, López Hernández, Massini-Correas, y Ulises
1
Como lo ha hecho Salvador Rus Rufino, en su opúsculo «La falacia naturalista en la Grecia
clásica», en revista Persona y derecho, no. 30,1994, Pamplona.
245
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
Moulines sobre la ley mureana. La mayoría de estos autores –por distintas razones y poderosos argumentos– rechazaron la falacia naturalista.
Massini-Correas tiene su propia postura como se verá en el epígrafe relativo.
El apartado II se refiere a John Finnis y su planteamiento sobre la
multicitada falacia. Desde ahora reconocemos en el profesor de las
Universidades de Notre Dame y de Oxford, el mérito de difundir el
pensamiento de Santo Tomás en un ambiente analítico y anglosajón.
Finnis acepta la existencia de la falacia aunque en su concepto, el
Aquinate no incurrió en ella.
En resumen, Finnis sostiene que los iusnaturalistas clásicos no han
derivado normas éticas a partir de hechos, además aduce –en cierta
forma brusca– que no necesitan hacerlo y que ni siquiera fue la intención de los clásicos autores realizar inferencias o derivaciones. Esta
postura ha sido fuertemente criticada. Por ejemplo, Capestany no
duda en decir que esta interpretación es una caricatura de la forma
como se ha entendido tradicionalmente la naturaleza humana.
Se observará en la parte final de este escrito que Finnis recurre a
los primeros principios de la razonabilidad práctica, y a los bienes humanos básicos para dotar de contenidos a la ley natural. Pero en este
tratamiento hay un gran ausente: el mundo óntico...
I. ORIGEN Y POSTURAS.
PATERNIDAD DE LA EXPRESIÓN, TESIS DE LA
FALACIA Y SUS ANTECEDENTES EN HUME
Fue el pensador David Hume quien trajo a la palestra del mundo de
la normatividad una afirmación simple pero de gran trascendencia: el
deber ser no puede derivar del ser. La versión del asunto que nos
ocupa que más difusión tuvo (esto es, de la posteriormente llamada
falacia naturalista), la efectuó el predicho autor en su Tratado de la
naturaleza humana; donde abordó el tema de la relación del ser y
el deber ser2. Así, los iusfilósofos aluden a la Ley de Hume para
2
LÓPEZ HERNÁNDEZ, José, «La falacia naturalista y el derecho natural», en revista Persona
y Derecho, Pamplona, no. 29, 1993, p.266.
246
JOSÉ ALBERTO SAÍD
connotar3 «que no es lógicamente posible deducir el "deber" a partir
de "ser" o pasar de premisas puramente fácticas o descriptivas a
proposiciones valorativas o prescriptivas».
Hume se preguntó si era posible derivar el «debe» o «no debe» de
la conducta a partir de una realidad o naturaleza de las cosas. Su
respuesta fue negativa. Sin embargo, nuestro pensador traicionó su
propia ley, pues sus estudios morales los realizó con base en la naturaleza humana4, y este último asunto es –ni más ni menos– el título de
su obra. Con otras palabras, Finnis5 también considera que Hume no
cumplió su propia ley o propuesta, al decir que los sistemas morales
debían estar fundados en hechos y observaciones.
Será George Edward Moore, quien acuñe la expresión falacia naturalista en su obra Principia Ethica6, publicada en 1903. El concepto de «bueno» es el centro de gravedad de su estudio. En cierta forma, Moore realizó una «teoría pura de la ética»; así como Hans Kelsen pergeñó su teoría pura del derecho, o Husserl deseó purificar la
filosofía. Todo estos pensadores, hijos de su tiempo, intentaban
«dotar de un método riguroso a las ciencias del espíritu»7. Si el tema
de los Principia ya nos ha quedado claro, pues gira en torno de lo
bueno, es momento de referirnos al tono y estilo del maestro de
Cambridge, del que Massini-Correas no duda en decir8:
Él se caracteriza por sus constantes reiteraciones, la extrema extensión de sus
frases y una cierta farragosidad expositiva; esto hace difícil la exégesis de su
pensamiento, lo que se agrava por la tendencia de Moore de acompañar muchas
de sus afirmaciones fundamentales con expresiones tales como, «me parece»,
«tal vez», «es probable», u otras por el estilo.
3
ORREGO, Cristóbal, Estudio preliminar de la obra Ley natural y derechos naturales de John
Finnis, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p.17.
4
LOPEZ HERNÁNDEZ, op.cit., p.275.
5
FINNIS, op.cit., p.71.
6
Cfr. MOORE, George Edward, Principia Ethica, México, UNAM, 1959.
7
LOPEZ HERNÁNDEZ, op.cit., p.270.
8
MASSINI-CORREAS, Carlos I, «La falacia de la falacia naturalista», en revista Persona y
Derecho, Pamplona, no.29, 1993, p.50.
247
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
De ello se infiere que al leer a Moore no estamos en un camino
muelle, sino frente a un texto de difícil entendimiento que ha dado lugar a distintas interpretaciones. Quienes intentaron abrevar en los
Principia Ethica, buscaron despejar algunas incógnitas torales, como las siguientes: qué significa para Moore «bueno» y qué es, en su
origen, la falacia naturalista.
Sobre el primer tema, el propio Moore reconoce que su dicho es
decepcionante, pues la respuesta es: «lo bueno es bueno y allí acaba
el asunto»9. Más aún, concluye que no puede definirse, y que es todo
cuanto tiene que decir del tema. Aunque inmediatamente nos da una
pista con la que en realidad no concluye el asunto, sino lo inicia,
al sostener10:
Mi tesis es que «bueno» es una noción simple, así como lo es «amarillo»; que en
la misma manera en que no se puede explicar a nadie, por los medios y formas
que sean, qué es lo amarillo si no se lo conoce, tampoco se le puede explicar
qué es lo bueno.
Ahora bien, para el analítico inglés, confundir o identificar al bien
–noción simple, sin partes: un átomo mental dice Capestany– con otra
noción cualquiera, nos lleva a «cometer» la falacia naturalista.
Sobre los intentos por desentrañar el significado (o significados)
que Moore le atribuye a la expresión «falacia naturalista», Capestany11
nos ilustra:
Moore nos advierte «yo he apropiado el término a este método particular de
interpretar la ética que consiste en sustituir el bien por una propiedad de un
objeto natural». Los objetos naturales son el objeto de las ciencias. Así, Moore
apunta que la confusión de dos objetos naturales no implica la falacia
naturalista, pero sí el confundir el bien que no es objeto natural con cualquier
objeto natural.
MOORE, op.cit., p.6.
Ibidem.
11
CAPESTANY, Edward J, «El reto de la falacia naturalista por la teleología», en revista
Persona y Derecho, no.29, 1993, Pamplona, p.294.
9
10
248
JOSÉ ALBERTO SAÍD
Es ahora el momento de preguntarnos, ¿cuál es la importancia de
esta falacia en el campo de lo jurídico, muy acusadamente en la
filosofía del derecho?
A pesar que existe una fuerte y antigua tradición dentro del campo
de lo jurídico que se ha referido a la naturaleza humana y en ella ha
encontrado su base de existencia el derecho natural, si se acepta la falacia, éste en realidad estaría soportado en un «engaño, fraude o mentira con que se intenta dañar a otro», pues tal es el concepto de falacia,
según el Diccionario de la Real Academia Española12. Aquí radica
la trascendencia del tema, ya que la no derivación de lo deóntico a
partir de lo óntico, se traduce en uno de los argumentos más frecuentes
y contundentes contra el derecho natural e incluso contra el método
realista de conocimiento en las humanidades.
Frente a la falacia naturalista, pensadores diversos han mantenido
diferentes posturas: negándola, neutralizándola, o bien, aceptándola y
mostrando otros basamentos de la ley natural y los derechos naturales.
A continuación se hace un repaso del pensamiento de algunos iusfilósofos
en torno a la multicitada falacia, de propósito no se incluye en este
apartado a Johnn Finnis, cuya postura merecerá un capítulo por separado.
POSTURAS FRENTE A LA FALACIA
Como ya se había adelantado, diversos pensadores han tenido
distintas posturas frente a la falacia naturalista. Hay quien la niega,
otros la admiten pero rechazan que el tomismo la haya cometido. En
insustituibles palabras de Beuchot: «Se han seguido varias estrategias
para inmunizar el derecho natural tomista de la falacia naturalista»13.
a) Francisco Carpintero
El profesor de la Universidad de Cádiz, se pregunta –en un ensayo
con idéntico título– si ¿Hay que admitir la «falacia naturalista»?14.
12
Madrid, Espasa-Calpe, Vigésima primera edición, 1992. En la lengua materna de Moore,
fallacy es «false or illogical ressoning or an instance of this», en Webster’s New Enciclopedic
Dictionary, Colonia, Koeneman, 1994.
13
BEUCHOT, Mauricio, Filosofía y derechos humanos, México, Siglo Veintiuno Editores, 1996, p.136.
14
Revista Persona y Derecho, Pamplona, no.29, 1993.
249
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
El mismo planteamiento es ya de por sí sagaz y sugerente. La primera parte del opúsculo es un repaso por el Occidente antiguo y la postura de griegos y pensadores de Romanos e incluso del medioevo; para el ensayista15:
[...] durante milenios se ha mantenido (y aún continúa vigente en amplios
sectores de la mentalidad popular) que las inclinaciones naturales (que «son»)
crean para las personas derechos y deberes (que «deben ser»), es decir, que las
cosas que son o existen son fuente de normatividad.
De igual forma, hace alusión a los principios elementales, enseñados en forma un tanto a priori por la razón, que tienen consecuencias
normativas, o bien enuncian reglas. Carpintero Benítez nos continua
ilustrando en el trabajo de referencia, al decir que el hilo histórico de
la relación del ser y del deber ser, se enturbia en el pensamiento moderno. Afirma también16 que la base del tema que ha hecho posible a
la falacia naturalista es la base antropológica de la Escuela del
derecho natural moderno. En ella el individuo está aislado e independiente en el status natural, y no está mediatizado ni por otros
hombres, ni por las «cosas» o la naturaleza.
Así, este hombre aislado sólo cuenta con su voluntad, la que deberá oponer a la naturaleza para dominarla y no ser dominado. Entonces infiere el pensador hispano que el individuo solamente cuenta con
su arbitrio. De allí al pensamiento que dio lugar a la Ley de Humme,
faltaba poco: el paso dado por aquél en su Tratado de la naturaleza
humana. Esta propuesta la encontramos en su clásico pasaje, que no
nos resistimos a transcribir17:
En todo sistema moral de que haya tenido noticia, hasta ahora, he podido
siempre observar que el autor sigue durante cierto tiempo el modo de hablar
ordinario, estableciendo la existencia de Dios o realizando observaciones sobre
los quehaceres humanos y, de pronto, me encuentro con la sorpresa de que, en
vez de las cópulas habituales de proposiciones, es y no es, no veo ninguna proposición que no esté conectada con un debe o un no debe. Este cambio es
imperceptible, pero resulta de la mayor importancia.
CARPINTERO, op.cit., p.97.
Idem, p.106.
17
Tomado de CARPINTERO, op.cit., p.107.
15
16
250
JOSÉ ALBERTO SAÍD
En efecto, en cuanto este debe o no debe, expresa alguna nueva relación o
afirmación, es necesario que ésta sea observada y explicada, y que al mismo
tiempo se dé razón de algo que parece absolutamente inconcebible, a saber:
cómo es posible que esta nueva relación se deduzca de otras totalmente diferentes.
Ya en el siglo XX, nos explica nuestro autor, de la mano de Kelsen y
sus seguidores, se da una fuerte dicotomía entre el ser y el deber ser, este último llega a ser una categoría formal e irreductible; aunque en esta
corriente, la forma como nace el deber ser es un misterio; pues el deber
ser no requiere de ningún tipo de fundamentación, humana o racional.
La ultima parte del opúsculo de Carpintero la dedica a responder la
siguiente pregunta: ¿qué podemos hacer? (frente a la falacia).
Con cierta ironía, el ensayista nos presenta un mundo doble, por
un lado nos ofrece el retrato de los iusfilósofos, y su mucho
«consumo de papel» para lucubrar sobre el deber ser, que dudan
incluso de las cosas en «sí»; y por otro, alude al jurista postulante
y al juzgador –y al propio iusfilósofo– que no dubitan sobre la
existencia de sus mesas, hijos, dineros, vínculos jurídicos y todo
cuanto les rodea. Por ello, no es baladí replantearse las relaciones
entre el deber ser y el ser. El jurista que está atento a la realidad de
las cosas no siente complejo alguno frente al «aparente problema
de la falacia naturalista».
En el claro pensamiento de Carpintero la autosubsistencia del
Sollen o «debe ser» se ha desvanecido: «Ha caído el mito de
Estado [...] y con él, la categoría del "debe ser" fundamento de la
falacia naturalista»18.
El iusfilósofo considera que es menester entender al deber, que en
su concepto es «un tener que hacer (un omitir algo) para alcanzar
algo relevante en mi vida»19. En esta línea de pensamiento es necesario aportar razones y causas del comportamiento, que han de ser
consideradas personalmente, pro caso.
Op.cit., p.125.
Idem, p.126.
20
Idem, p.130.
18
19
251
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
En resumen, Carpintero sostiene sobre la falacia20:
Me temo que el planteamiento humano y kantiano de la «falacia naturalista»
procede de la adopción dogmática de un determinado marco intelectual
escolástico que, por venir y vivir en libros y teorías, poco se ajusta a la vida normal.
b) López Hernández
El autor centra buena parte de sus razonamientos en el derecho natural y la falacia naturalista. Para López Hernández en el derecho en
su doble rostro –como código normativo y como ciencia jurídica– se
plantean problemas parecidos a los de la ética. Su nivel normativo se
halla íntimamente relacionado con valores, muy acusadamente con la
justicia. Luego entonces21:
Este aspecto normativo plantea de inmediato el problema de la incursión en la
falacia naturalista:
¿Es deducible el contenido de las normas jurídicas a partir del conocimiento de
la realidad social y humana? Por otro lado, la tarea de la ciencia jurídica, ¿es
necesariamente descriptiva, indicativa, o puede concluir en proposiciones de
tipo valorativo e imperativo?
El ensayista responde que en el derecho, al igual que otras
humanidades, en la jurisprudencia hay una parte mayoritaria descriptiva y
teórica, que analiza y clasifica normas, pero existe otra porción valorativa que –entre otras actividades– propone reformas en los contenidos.
En el pensamiento del autor supradicho la dificultad capital a la
que se enfrentarán los teóricos de la falacia «estriba en la propia
realidad de lo jurídico»22.
Concluye afirmando que la «transgresión» no sólo se ha realizado
desde un punto de vista de la razón teórica, sino también en la
práctica consuetudinaria, pues las leyes han recogido aspiraciones
humanas conforme a una realidad social determinada.
López Hernández sostiene que el resultado del formalismo jurídico
–que no incurrió en la falacia naturalista– con Kelsen como principal
LÓPEZ HERNÁNDEZ, op.cit., p.283.
Idem, p.284.
23
Idem, p.288.
21
22
252
JOSÉ ALBERTO SAÍD
expositor, nos da una comprensión parcial y unilateral del fenómeno jurídico y la noción que se obtiene «no es el concepto real del derecho»23.
En pocas palabras, no acepta la falacia naturalista, pues24:
[...] La filosofía del derecho no se contenta con un concepto parcial (y, por
tanto, falso) del derecho y en ese sentido tiene que contemplar no sólo los
aspectos formales, sino también los contenidos de dicho concepto. El derecho
es un conjunto de normas con una estructura de validez y con una función
(unos fines) plasmada en contenidos. Lo segundo es tan esencial al derecho
como lo primero.
c) Massini-Correas
Él es quizá el autor en castellano que más ha estudiado y escrito sobre
nuestro tema. Kalinowski y Beuchot25 afirman que Massini acepta que la
falacia naturalista es tal, pues según el entender de este último, la conclusión de un juicio lógico no puede tener mayores elementos que las
premisas; y si en aquéllas no se dan aspectos valorativos o normativos,
tampoco pueden aparecer en la conclusión del silogismo. Afirma que el
tomismo no incurre en la falacia, ya que en su construcción lógica:
[...] no pasa de puras premisas teóricas a conclusiones prescriptivas, pues en su
silogismo usa una premisa prescriptiva y una descriptiva; además, por la regla
silogística que dice que la conclusión sigue a la parte «peor» o más débil.
El mismo autor, en su opúsculo26, La falacia de la «falacia
naturalista», proporciona nuevos argumentos sobre el tema: si los
que se han expuesto hasta ahora son de carácter lógico, a los que
inmediatamente se aludirá son ontológicos.
Massini-Correas considera que es necesario delimitar el concepto
de naturaleza humana; anota que cuando un realista explica el
concepto supradicho es en su carácter técnico filosófico, y por ello,
no sujeto a los cambios lingüísticos propios del uso corriente. Así
–continúa en su discurso Massini– no es posible atacar al realismo o
«naturalismo» ético con base en la noción de «naturaleza» propia de
Idem, p.291.
BEUCHOT, op.cit., p.140.
26
Citado en la nota 7 de este trabajo.
24
25
253
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
las ciencias naturales o del lenguaje coloquial. Para él, esta actitud no
la guardaron Moore y sus seguidores, e incurrieron en un error. La
noción, en esta concepción –realista– de la naturaleza humana27:
[...] supone la abstracción, a partir de la experiencia sensible acerca del
hombre y su conducta, de las notas esenciales que la caracterizan, de aquellos
elementos universales que es posible descubrir en la contingencia de su existir.
d) Ulises Moulines
Este autor28 niega la existencia de la falacia, y califica como metafalacia sostenerla; en su concepto no se produce aquélla por el paso del ser
al deber ser. Desde luego que no niega la diferencia entre el ser y el
deber ser, pero la distinción tiene «una función heurística». Moulines
sostiene que no es correcto hablar de meras descripciones sino más
bien de interpretaciones, lo que ya implica una cierta valoración. Reconoce los distintos niveles de interpretación, por ejemplo, las que se
realizan en materia ética son peculiares de suyo. En el discurso moral
hay puentes y conexiones de carácter lógico, lo que permite inferencias pero sin caer en la falacia29. En apretadísimo resumen este autor nos exhorta:
Superemos la metafalacia dicotomista. No le tengamos miedo a la falacia
naturalista ni, por cierto, tampoco a la moralista. En muchos casos, estas formas
de razonamiento son realmente improcedentes y es conveniente evitarlas; pero
en otros muchos casos no es así. No se encontrará un algoritmo, universalmente
aplicable para decidir cuándo el paso del «ser» al «deber ser» es realmente falaz,
y cuándo no. No hay tales algoritmos sólo hay casuística.
II. PENSAMIENTO DE FINNIS EN TORNO A LA FALACIA.
EL AUTOR Y SU CONTEXTO
John Finnis es sin duda, uno de los más importantes expositores de
la llamada «nueva escuela anglosajona de derecho natural»30. Por esta
Op.cit., p.142.
Ante la imposibilidad de consultar el ensayo de Moulines «Hechos y valores: falacias y metafalacias. Un ejercicio integracionista», en Isegoría, no. 3, Madrid, 1991, sigo a Beuchot en la obra
citada en la nota (12) de este trabajo.
29
BEUCHOT, op.cit., p.137.
30
MASSINI-CORREAS, Carlos I, El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires,
Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma, 1998.
27
28
254
JOSÉ ALBERTO SAÍD
razón se le dedica el presente epígrafe. El profesor es natural de
Australia, conoció y trató a Hart, quien fue director de su tesis doctoral.
Es profesor de la Universidad de Oxford y de la de Notre Dame.
Uno de sus textos paradigmáticos es Ley natural y derechos
naturales31, recientemente traducido al castellano32. El libro fue escrito
«para Hart y para su audiencia antes que para ningún otro público. En
este contexto se entiende mejor el tipo de argumentos y de problemas
que la obra aborda, y por qué los aborda de manera más o menos
polémica»33. Este dato es de suma importancia, pues un grande mérito en la obra de Finnis es propalar en la cultura anglosajona,
el pensamiento realista de Santo Tomás Aquino y de autores clásicos
de la materia; y también nos permite conocer el carácter de los
destinatarios: el mundo de los analíticos sajones.
Para Massini-Correas una de las principales notas de la predicha
escuela anglosajona de derecho natural, es que comprende casi la
totalidad de las facetas de la filosofía práctica, «abarcando no sólo la
filosofía del derecho, sino también la metaética, la filosofía política y
la moral personal»34. Para el profesor de la Universidad de Mendoza,
también estudia la gnoseología ética, la antropología y hasta la metafísica, por lo que produce un análisis de profundidad «poco usual en
el mundo anglosajón»35.
John Finnis ha sido traducido al castellano y comienza a estudiarse
en nuestro medio su peculiar punto de vista, sobre algunos temas torales
del derecho natural. Un buen ejemplo de esto último fue el seminario,
que puso fin al doctorado por investigación (1999-2001), a cargo del
doctor Javier Saldaña en la Universidad Panamericana (2001).
Sobre la semblanza de este autor se puede consultar con provecho
el estudio de Cristóbal Orrego36, y un extracto curricular, en algunas
páginas de la web37.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000.
Por Cristóbal Orrego Sánchez con la colaboración de Raúl Madrid Ramírez.
33
ORREGO, op.cit., p.10.
34
El derecho natural... p.64.
35
Ibidem.
36
Citado en la nota 2 de este trabajo.
37
Por ejemplo: http://www.nd.edu/~ndlaw/faculty/facultypages/finnis.htm/ y http//www.law.ox.ac.uk/fin.htm
31
32
255
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
POSTURA FRENTE A LA FALACIA
Finnis aborda el tema de la falacia naturalista, cuando responde en
forma «brusca» a la pregunta de Stone38: «¿Han mostrado los iusnaturalistas que ellos pueden derivar normas éticas a partir de los
hechos?». La respuesta es brusca e insatisfactoria según el pensador
australiano, pues dice que ni lo han hecho (incurrir en la falacia), ni
necesitan hacerlo, ni fue siquiera la intención de los pensadores
clásicos efectuar semejantes derivaciones.
Expone que Santo Tomás de Aquino no cometió la predicha falacia39:
Tomás de Aquino afirma de la manera más clara posible que los primeros
principios de la ley natural, que especifican las formas básicas del bien y del
mal y que pueden ser captados adecuadamente por cualquiera que tenga uso de
razón (y no sólo por metafísicos), son per se nota evidentes e indemostrables.
No son inferidos de principios especulativos. No son inferidos de hechos. No
son inferidos de proposiciones metafísicas sobre la naturaleza humana, o sobre
la naturaleza del bien y del mal, sobre la «función del ser humano», ni son
inferidos o derivados de nada. Son inderivados (aunque no innatos).
¿De dónde «salen», surgen o aparecen entonces los primeros principios de la ley natural? Finnis sostienen que derivan –emplea ese
verbo a pesar de haber afirmado que no «derivan de nada»– de los
principios pre-morales de razonabilidad práctica, y no de hechos,
ontológicos o de otro tipo (al releer este párrafo pensé que había
cometido errores de redacción o interpretación; pero no es así, John
Finnis alude a principios que se derivan de otros principios)40.
En su argumentación, Finnis recuerda junto con el Aquinate que «si
la naturaleza del hombre fuese diferente, también lo serían sus
deberes». De ello, se infiere a las claras que en su concepto sí existe
una relación entre lo óntico y lo deóntico, el ser y el deber ser,
aunque no llegue al grado de la derivación. Para Finnis, se reitera,
Tomás de Aquino no efectuó una inferencia «ilícita» del ser al deber.
FINNIS, op.cit., p.66.
Idem, p.67.
40
Ibidem.
38
39
256
JOSÉ ALBERTO SAÍD
Desde luego que tales afirmaciones han merecido críticas, Capestany afirma que los extremos de Finnis hacen una caricatura del
pensamiento del Aquinate. En sus palabras41:
Esta novísima versión [sobre la ley natural de Santo Tomás], hace, a mi
parecer, una caricatura42 de la manera tradicional en que ha sido expuesta por
más de un milenio. Según Finnis, ha habido una mala interpretación del
pensamiento tomista: «Porque para Aquinos, dice Finnis, la manera de descubrir
lo que es moralmente bueno (virtud) o malo (vicio) no es preguntar lo que
está de acuerdo con la naturaleza humana, sino qué cosa es razonable».
El mismo Capestany no duda en decir que esta nueva interpretación de
la ley natural ha creado más problemas que soluciones.
Massini hace un recuento de las críticas que ha recibido la nueva escuela del derecho natural –sin adherirse a ellas, pues más bien efectúa una
apología–, y Finnis como su miembro y conspicuo exponente. Cita entre
otros a Mc Inerny43, quien reprocha a la predicha escuela exponer una concepción de la razón que considera irrelevante el conocimiento del mundo.
Sobre la teoría de la razón práctica expuesta por Santo Tomás, sostienen los críticos de Finnis que es mucho más compleja que la visión
presentada por este último, y el ser de la naturaleza humana debe ser
entendido «como si tuviera un deber incluido en él»44.
Se retoma el pensamiento de Finnis para decir que, en su concepto, la investigación (para descubrir lo que es moralmente recto o desviado) nos conducirá
a los primeros principios inderivados de la razón práctica45. Estos principios no hacen ninguna referencia a la naturaleza humana sino al bien humano.
Según el profesor de la Universidad de Oxford46:
Para Tomás de Aquino [...] en cambio, lo que es decisivo, al discernir el contenido de
la ley natural, es la propia comprensión de las formas básicas del bienestar humano
(no moral, aún) como oportunidades o fines deseables y potencialmente realizables y
por ende como han-de-ser-buscados y realizados en la propia acción, acción hacia la
cual uno ya está comenzando a dirigirse por este mismo acto de comprensión práctica.
CAPESTANY, op.cit., p.305.
El original está sin negritas.
43
MASSINI, El derecho natural... pp.82-83.
44
Idem, p.83.
45
FINNIS, op.cit., p.69.
46
Idem, p.78.
41
42
257
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
Es bueno recordar con Massini47 que la respuesta de la nueva escuela anglosajona de derecho natural, a la imputación que se le hace
al iusnaturalismo sobre la falacia, consistió en señalar que aquélla (la
imputación) no esta sólidamente construida y que no incurrió en la
falacia Santo Tomás. Para demostrar el aserto –dice Massini– los
exponentes de la citada escuela se fundan en una exégesis correcta de
los textos del Aquinate. Concluye el profesor de la Universidad de
Mendoza con esta afirmación tajante48:
Por lo tanto, luego de la difusión de las ideas de la NEDN, ya no es posible
arrojar la imputación de la falacia de «HUME» al iusnaturalismo como un
bloque, sino que es preciso realizar las correspondientes distinciones.
Ahora bien, los primeros principios básicos de la ley natural –y
muy acusadamente– el primero de todos:
El bien ha de hacerse y el mal evitarse, son aprendidos, según Finnis por
evidencia, en cuanto son prácticos e implican cuestiones deónticas, sin que su
carácter derive de ninguna otra parte.
Luego entonces, explica Massini-Correas49, las normas más
concretas de la ley natural, entre las que se encuentran la ley jurídica
natural y el derecho natural normativo, no son deducidas de
proposiciones descriptivas del modo del ser humano.
El autor argentino, interpretando a Finnis, sostiene50:
De este modo, queda claro que no existe, en los razonamientos que concluyen
en preceptos de derecho natural, ningún «paso» ilícito de proposiciones meramente
descriptivas a proposiciones prácticas.
No hay aquí «falacia de Hume», sino una inferencia, perfectamente legítima
desde el punto de vista lógico, desde el primer principio de la razón práctica,
conocido originalmente por autoevidencia, hasta una norma o precepto concreto.
En este razonamiento pueden existir proposiciones descriptivas o estimativas,
del tipo de «respetar la vida ajena es justo», pero siempre que se parta del primer
principio de la razón práctica, la conclusión habrá de ser también práctica y, en
cuanto se sigue de un principio racional, razonable.
MASSINI-CORREAS, El derecho natural y sus dimensiones actuales... p.88.
Ibidem.
49
Idem, p.75.
50
Idem, p.76.
47
48
258
JOSÉ ALBERTO SAÍD
De lo expuesto se puede concluir que conforme a la nueva escuela
anglosajona de derecho natural, la ley o el derecho natural son derecho razonable. Su punto de partida es el primer principio de la razón
práctica. Así, externa Massini-Correas51:
Podemos decir [...] que hemos solucionado el problema de la «forma» del
derecho natural, y superado la objeción de la falacia de Hume.
El siguiente paso es investigar, en el pensamiento de Finnis, cuál es
el método para obtener el conocimiento de los contenidos del derecho
natural. La búsqueda del contenido de las normas del derecho natural
no debe partir del conocimiento de inclinaciones o impulsos del hombre, sino de la captación práctica de los bienes o valores humanos
básicos; esto es, de las formas básicas del perfeccionamiento humano.
Pero, ¿qué son los valores básicos? Beuchot, y Saldaña responden52:
Estos valores básicos intentan ser explicados como bienes que perfeccionan al
hombre y lo conservan unido en sociedad salvaguardando su dignidad. No son
básicos para su existencia sino para su subsistencia y perfeccionamiento personal
y social.
Estos bienes humanos básicos según el profesor de la Universidad
de Oxford53, tienen varias notas: son aún pre-morales; para su conocimiento no hay ninguna inferencia del hecho al valor (y por lo tanto
no se comete la falacia naturalista); son bienes «en sí mismos»; y no
están jerarquizados.
Para Finnis, un listado –no limitativo– de los bienes humanos
básicos se forma por:
1. La vida
2. El conocimiento
3. El juego
4. La experiencia estética
Op.cit., p.77.
BEUCHOT, Mauricio y SALDAÑA, Javier, Derechos humanos y naturaleza humana, México,
UNAM, 2000, p.158.
53
FINNIS, op. cit., p.17.
51
52
259
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
5. La sociedad (amistad)
6. La razonabilidad práctica
7. La religión
El autor en comento, explica que estos bienes no son los únicos y
se pudieran encontrar otros. Por cierto, para el profesor de Notre Dame no existe una escala o jerarquía que señale que los principios tienen un grado de importancia diferente. En su concepto coexisten y
son complementarios todos para el perfeccionamiento del hombre.
Ahora, es tiempo de decir algo de los bienes humanos básicos.
La vida. Este impulso tiende a la propia preservación. Como buen
analítico anglosajón, John Finnis nos dice que el término vida «significa aquí cada uno de los aspectos de la vitalidad (vita, vida) que hacen que
el ser humano esté en buenas condiciones para la autodeterminación»54.
Para nuestro autor –el bien en cuestión–, incluye la salud corporal
y mental, y la ausencia del dolor: que es mal presagio. Niega que la
categoría consistente en la trasmisión de la vida mediante la procreación de los hijos sea autónoma, pues el deseo de dar a luz forma
parte del bien humano básico vida (en su aspecto de trasmisión), y la
decisión de cuidar y educar al hijo queda comprendido en otros valores,
como la sociabilidad o verdad.
Conocimiento. A este bien le dedica Finnis todo el capítulo III de su
obra Ley natural y derechos naturales55. Alude al conocimiento especulativo, para distinguir al que es instrumental del que es un valor en sí
mismo. Otra nota en la que el autor pone especial énfasis consiste en separar las creencias –que pueden ser verdaderas o falsas– del conocimiento –que lo es de la verdad–. La verdad, nos dice el profesor australiano56:
No es una misteriosa entidad abstracta; queremos la verdad cuando queremos
que los juicios en que afirmamos o negamos proposiciones sean juiciosos,
verdaderos, o (lo que viene a ser lo mismo) queremos que las proposiciones
afirmadas o negadas, o que han de ser afirmadas o negadas, sean proposiciones
verdaderas.
Ibidem.
De la página 91 a la 111, de la edición que se ha venido citando.
56
Idem, p.92.
54
55
260
JOSÉ ALBERTO SAÍD
El predicho iusfilósofo afirma que parece claro que el bien del conocimiento es evidente, que no puede ser demostrado y que no necesita o
requiere tal demostración. También considera que el conocimiento no se
infiere a partir del hecho de que «todos los hombres desean saber», o de
una inclinación humana, pues más bien descansa en un evidencia: «El
principio básico de que el conocimiento es un bien que ha de buscarse»57.
El juego. De inmediato nos alerta que algunos moralistas no considerarán este bien como básico, pero en el pensamiento del profesor
de la Universidad de Oxford, un antropólogo, sí lo incluirá, pues58:
Un elemento del juego puede entrar en cualquier actividad humana, aun en la
redacción de las leyes, pero siempre es analíticamente distinguible de su contexto
«serio»; y algunas actividades, empresas e instituciones son total o parcialmente
puro juego. El juego, entonces, tiene y es un valor por sí mismo.
Experiencia estética. Nuestro autor expone que esta vivencia a veces
se encuentra inmersa en diversas formas del juego (baile o futbol, por ejemplo).
Sin embargo, es un bien básico autónomo, pues puede derivar del
contacto con la naturaleza. Además –a diferencia del juego– no necesariamente supone acción sino expectación aunque Finnis reconoce que59:
[...] bastante a menudo la experiencia que se valora se encuentra en la creación
y/o apreciación activa de alguna forma, significativa o agradable.
La sociabilidad (amistad). En su manifestación «más débil»,
externa el profesor de la Universidad de Oxford, supone un mínimo
de paz o armonía en los hombres, pero llega a verse con otros rostros
mucho más profundos como el florecimiento de la amistad. Para
Finnis es un valor humano básico; según otros pensadores, como
Octavio Paz, es una de las pasiones del hombre.
Nuestro autor concluye este importante tema, al aducir que la amistad supone obrar por los propósitos y bienestar del propio amigo. Al
57
58
59
FINNIS, op.cit., p.100.
Idem, p.119.
Ibidem
261
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
bien humano básico de referencia, lo presenta en un bello fresco, y
por ello se trascribe inmediatamente60:
Si A y B son amigos, entonces la colaboración de cada uno es (al menos en parte)
en aras del otro y hay comunidad entre ellos no sólo en el sentido de que hay
un interés común en las condiciones y una búsqueda común de los medios por
los que cada uno conseguirá lo que quiere para sí mismo, sino también en el
sentido de que lo que A quiere para sí mismo lo quiere (al menos en parte) bajo
la descripción «Eso-que B-quiere-para-sí mismo, y viceversa». En realidad, el
bien que es común entre amigos no es simplemente el bien de una exitosa
colaboración o coordinación, ni es simplemente el bien de dos proyectos u
objetivos coincidentes exitosamente logrados; es el bien común de la mutua
conformación de sí mismos, de la mutua plenitud y realización.
La razonabilidad práctica. Por este bien básico el ser humano es capaz de hacer que la inteligencia se aplique con eficacia en los momentos
de decisión, que son muchos y constantes en la vida del hombre. No es
exagerado decir que en el proyecto vital se produce un aluvión de decisiones.
En palabras del propio John Finnis61:
Dicho de modo negativo, esto implica que uno tiene una media de libertad
efectiva; de modo positivo, implica que uno busca introducir un orden
inteligente y razonable en las propias acciones y hábitos y actitudes prácticas.
Este bien o valor es de suyo complejo, y por ello, nuestro autor le
dedica el Capítulo V del texto Ley natural y derechos naturales,
obra que se ha citado una y otra vez a lo largo del presente ocurso.
La religión. Llamado así, simplemente religión por Cicerón implica, como bien y valor, destacada importancia en la vida social del
hombre, tanto de su fuero interno como en su amplísima gama de
manifestaciones. Ateístas, aparte e incluidos62:
Más importante para nosotros que la omnipresencia de las manifestaciones
religiosas, en todas las culturas humanas, es la pregunta: ¿No equivale el propio
sentido de responsabilidad al elegir que ha de ser o hacer uno mismo, a una
preocupación que no es reducible a la preocupación por vivir, jugar, procrear,
relacionarse con otros y ser inteligente?...
60
Idem, p.171..
61
FINNIS, op.cit., p.119.
Op.cit., p.121.
62
262
JOSÉ ALBERTO SAÍD
CONCLUSIONES.
PRIMERA:
Es David Hume quien expone sus dudas sobre la «licitud» del paso del ser al deber. A este problema filosófico se le conoce como ley
de Hume o «falacia humeana». Distintos autores aluden a que el propio Hume violó su ley; basta saber que el tema se abordó justamente
en su obra titulada Tratado de la naturaleza humana.
SEGUNDA:
Corresponde a George Edward Moore la acuñación de la expresión
falacia naturalista en su obra Principia Ethica, publicada en los albores
de la centuria pasada. Autor de difícil entendimiento, intentó girar sobre
su «purificado concepto» de lo bueno, que es indefinible, su teoría ética.
Lo bueno es simple y no se puede pasar de esta noción a la valoración. Cometer la falacia es inferir a partir de la óntico, el mundo
deóntico, de los hechos a las normas.
TERCERA:
Francisco Carpintero nos invita «entre líneas» a no admitir la
falacia y a no sentir complejos frente a ella.
Después de todo, en la vida diaria, jueces, filósofos, postulantes,
profesores... los seres humanos, aceptamos que existen las cosas
dadas, y a partir de ellas actuamos.
El autor hispano nos recuerda que ha caído el mito del Estado y con
él, la categoría del «deber ser», fundamento de la falacia.
CUARTA:
López Hernández no acepta la falacia al decir que la filosofía del
derecho no se contenta con una versión incompleta y falsa del derecho, donde no faltan los aspectos formales, pero sí los materiales y
que son también esenciales.
QUINTA:
Massini-Correas es el autor que, en castellano, ha estudiado más el
tema de la falacia.
263
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
Acepta la existencia de la falacia naturalista aunque, en su concepto,
Santo Tomás no la realizó, pues en las deducciones lógicas el Aquinate
no se pasa de puras premisas teóricas a conclusiones prescriptivas.
SEXTA:
Ulises Moulines nos exhorta a superar la falacia, pues en el campo
del razonamiento no hay soluciones lógicas únicas o un solo camino,
sino casuística.
SÉPTIMA:
John Finnis es, sin duda, uno de los expositores más importantes de
la «nueva escuela anglosajona de derecho natural», en nuestro medio
estudiada por Massini-Correas muy acusadamente. Finnis al ser
discípulo de Hart no deja de ser analítico del todo.
OCTAVA:
Un grande mérito del profesor de la Universidad de Oxford es presentar el pensamiento de Santo Tomás de Aquino al público anglosajón
e intentar superar el problema de la falacia a través de los principios
básicos de la razonabilidad práctica, autoevidentes –per se nota– e
inderivables, y los bienes humanos básicos, que de por sí ya pertenecen
al campo deóntico.
NOVENA:
Finnis ha sostenido que Santo Tomás no incurrió en la falacia
naturalista. Al decir de Massini-Correas, arriba a esta conclusión después de hacer una correcta interpretación de los textos clásicos. Pero
hay autores como Capestany que califican a esta postura como una
caricatura que se ha alejado de una interpretación milenaria; así la
solución de Finnis ha traído más problemas que remedios.
DÉCIMA:
El tratamiento que efectúa Finnis de los principios autoevidentes
y los bienes humanos básicos es impecable, pero hay un gran ausente: el campo ontológico, la naturaleza humana, la antropología
social. Consideramos que el ser, en nuestro caso el ser humano,
264
JOSÉ ALBERTO SAÍD
tiene una naturaleza que influye poderosamente en su comportamiento.
Es curioso, Finnis mismo reconoce que si la naturaleza humana
fuera diferente, otro serían los bienes básicos y el humano actuar.
¿Habrá quebrantado su propia ley finnisiana...?
265
BREVE REPASO DE LA FALACIA NATURALISTA: DE MOORE A FINNIS
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Veintiuno Editores, 1996.
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¤ Índice ARS 28
266
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO
(ANÁLISIS Y CRÍTICA)
Luis Fernando Sanromán Martínez
SUMARIO: I. Antecedentes. II Principales diferencias entre la actual ley
y la derogada. III. Características del concurso mercantil: a) Interés Público. b) Universalidad del concurso. c) La oficiosidad. IV. Supuestos del
concurso mercantil: a) Ser comerciante. b) Incumplimiento generalizado
de las obligaciones. c) Estado de concurso mercantil. d) Pluralidad de
acreedores. V. Procedimiento para la declaración del concurso mercantil
(etapa previa): a) Aspectos generales. b) La visita domiciliaria de verificación. VI. La sentencia de concurso mercantil: a) Disposiciones relativas
a los órganos. b) Disposiciones relativas a la publicidad de la sentencia.
c) Disposiciones relativas al aseguramiento de bienes. d) Disposiciones
generales. VII. Los órganos del concurso mercantil: a) El Juez. b) El
Visitador. c) El Conciliador. d) El Síndico. e) Obligaciones aplicables a los
visitadores, conciliadores y síndicos. f) Los Interventores. g) El IFECOM.
VIII. Efectos de la declaración de concurso mercantil: a) Suspensión de
los procedimientos de ejecución. b) Tratamiento de los créditos fiscales. c)
De la administración de la empresa. d) De los efectos en cuanto a la
actuación en otros juicios. e) De los efectos en relación con las obligaciones
del comerciante. f) De los contratos pendientes. g) De los actos realizados
en fraude de acreedores. h) La separación de los bienes de la masa. IX. El
reconocimiento de créditos: a) Solicitud de reconocimiento de créditos y
elaboración de las listas de acreedores. b) La graduación de los créditos.
X. La conciliación y el convenio. X. La quiebra: a) Efectos particulares
de la quiebra. b) Enajenación del activo y graduación. c) Pago de
los acreedores reconocidos. XI. Terminación del concurso mercantil:
a) Aprobación del convenio. b) Por pago íntegro a los acreedores
reconocidos. c) Por pago a los acreedores reconocidos, mediante cuota
concursal y no hubieren bienes por realizarse. d) Si la masa es insuficiente para el pago de los acreedores contra la masa. e) Si el comerciante
y la totalidad de los acreedores solicitan la terminación de concurso
mercantil. XII. Incidentes y recursos concursales: a) Incidentes.
b) Apelación y revocación. XIII. Los delitos concursales: a) Artículo 271.
b) Artículo 272. c) Artículo 274. d) Otras reglas penales. XIV. Actualidad
concursal. XV. Comentarios y conclusiones.
267
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
ANTECEDENTES
El origen del derecho concursal podemos encontrarlo en documentos tan antiguos como el Código de Hamurabi y la Biblia (Deuteronomio). En las primeras normas jurídicas los deudores respondían
personalmente por sus deudas, así encontramos la manus injectio
romana (Ley de las doce tablas), donde el deudor era esclavizado e
incluso ejecutado por el simple hecho de no pagar sus deudas.
Posteriormente surge la lex poetilia con la cual el derecho romano se
vuelve real, ya que el deudor empieza a responder con sus bienes.
En la Edad Media surgió el derecho estatutario italiano y algunas
leyes españolas como la Lex visigotorum, el Fuero Real y las Siete
Partidas.
En el siglo XVII, Francisco Salgado de Somoza, escribe la obra
Labyrinthus creditorum concurretium la cual propuso la mayoría de
las soluciones aplicables al derecho concursal; su influencia llega
hasta nuestros días.
Posteriormente, el mayor avance en la materia lo encontramos con
el Código de Napoleón que influyó el derecho concursal de toda
Europa.
En México, la primera legislación en la materia fueron las Ordenanzas de Bilbao, más tarde se aplicó la Ley de Bancarrotas de 1853
y después los Códigos de Comercio de 1854, 1883 y 1889.
La última Ley que rigió la materia fue la Ley de Quiebras y
Suspensión de Pagos (LQSP) de 1953, derogada por la actual Ley de
Concursos Mercantiles (LCM) del 12 de mayo de 2000.
La actual LCM, del 12 de mayo de 2000, derogó a la controvertida LQSP. La finalidad de la promulgación de la actual Ley fue la de
agilizar los procedimientos concursales, modernizar el marco legal y
abaratar los créditos bancarios.
Hay que hacer notar, que la actual Ley fue aprobada finalmente en
la Cámara de Senadores con 78 votos a favor y 23 en contra. A favor
votaron el Partido Revolucionario Institucional (PRI) y el Partido de
la Revolución Democrática (PRD) y en contra votó el Partido Acción
Nacional. Al parecer, la aprobación de la LCM fue producto más de
una negociación política que de un análisis jurídico y económico, ya
268
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
que en algunos medios informativos se dijo que el PRI negoció con
el PRD la aprobación de la LCM a cambio de incrementar el techo de
endeudamiento en el Distrito Federal a seis mil millones de pesos1.
Bajo la derogada Ley, se lograron reestructurar muchas empresas
que hoy son exitosas, tales como Electra, Cervecería Cuauhtémoc
Moctezuma, e incluso Aeroméxico. Sin duda, la antigua Ley fue eficaz, y podemos considerarla como una de las mejores leyes que han
existido en el Derecho mexicano. Debemos recordar que en la comisión redactora de dicha Ley participaron algunos de los mejores conocedores de la materia mercantil, tales como Rodríguez y Rodríguez,
Mantilla Molina, entre otros. Por las razones que expondré a lo largo
del presente ensayo, en mi opinión la LQSP se debió reformar con el
fin de adaptarla a la nueva realidad jurídica y comercial en México.
Algunos criticaron la LQSP por defender en demasía a las empresas insolventes, y consideraron que se había utilizado con mala fe,
con el fin de que comerciantes sin escrúpulos no pagaran sus créditos, situación que de hecho sucedió y alarmó a los bancos dado el
riesgo que esto les creaba. Por lo anterior, y dada la crisis provocada
por el error de diciembre de 1994, algunos sectores como los bancos,
presionaron para cambiar el marco regulatorio concursal.
II. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA ACTUAL LEY Y LA DEROGADA
Es de hacer notar que la LCM, no tiene ningún parecido con la
derogada LQSP. Las diferencias más importantes son las siguientes:
• La LCM elimina la suspensión de pagos y lo sustituye por un
período de conciliación limitado a 365 días (incluyendo las prórrogas).
• Se elimina la junta de acreedores.
• Se crea el órgano del visitador y del conciliador.
• Se crea el Instituto Federal de Especialistas de Concursos
Mercantiles (IFECOM).
• Se limitan las facultades del juez.
• Se delimitan los tiempos procesales.
1
Página electrónica: http://www.imagenzac.com.mx/1999/12/19/opinion1.htm
269
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
• Las reglas generales en la LQSP se contienen en los capítulos
referentes a la quiebra, en el caso de la LCM las reglas generales las
encontramos en los capítulos referentes a la conciliación.
III. CARACTERÍSTICAS DEL CONCURSO MERCANTIL
Interés Público: De conformidad con el artículo 1o. de la LCM, la
Ley es de interés público, por lo que no está sujeta a negociación ni a
convalidación en su cumplimiento. Por otro lado, no podrá sujetarse
en ningún momento a arbitraje. Dicho interés público está en duda en
virtud de que el artículo 28 de LCM permite al comerciante2 y a los
acreedores desistirse de su acción. Este Interés Público también está
en duda ya que el concurso mercantil puede terminarse por pacto
entre todos los acreedores y el comerciante (artículo 262 fracción V).
Universalidad del concurso: El deudor responde ante todos sus
acreedores con todos sus bienes. Esta característica tiene su origen en
el artículo 2964 de Código Civil Federal.
La oficiosidad: Quiere decir que el impulso inicial y la continuación
del procedimiento puede ser oficial (artículo 21 de la LCM).
IV. SUPUESTOS DEL CONCURSO MERCANTIL
Hay ciertos requisitos que debemos cumplir para que pueda declararse a
un comerciante en concurso mercantil; deben cumplirse todos ellos
para que sea posible jurídicamente la declaración de concurso mercantil.
a) Ser comerciante: El concurso mercantil sólo puede aplicarse a
las personas físicas o morales que de conformidad con la LCM (artículo
4o.) son consideradas comerciantes. Como sabemos, las personas
civiles, en caso de su insolvencia, se les declara en concurso civil.
Hay que destacar que, hoy día, es posible declarar en concurso
mercantil a los fideicomisos siempre y cuando el patrimonio fideicomitido afecte a la realización de actividades empresariales. Igualmente, la LCM incluye en el concepto de comerciante a las sociedades
controladoras o controladas a que se refiere el artículo 15 de la Ley.
2
Para efectos del presente trabajo, el término «comerciante» se refiere al comerciante sujeto a
un procedimiento concursal.
270
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
Por otro lado, considero que la LCM es discriminatoria ya que no
todos los comerciantes pueden acogerse a la misma. De conformidad con su artículo 5o., los comerciantes que sean considerados
pequeños –es decir los que tienen obligaciones por vencer por un
monto menor a 400,000 UDIs–, no podrán ser declarados en
concurso mercantil, a menos que acepten por escrito que se les declare en dicho estado jurídico. Es importante mencionar que la Ley
no da una solución alternativa a estos comerciantes, y los acreedores tendrán la necesidad de promover las demandas que en su caso
procedan, por lo que se generarán muchos problemas. También es
importante decir que estos comerciantes no pueden acudir al
concurso civil por su calidad de comerciante. Realmente nos encontramos en el limbo jurídico ya que no hay fácil solución en caso de
que el pequeño comerciante no quiera acudir al concurso mercantil.
Por último, considero que la LCM no cumple con el requisito de ser
una norma general, por lo que considero criticable el artículo 5o. y
por otra parte de dudosa constitucionalidad ya que el artículo 13 de la
Constitución prohibe las leyes privativas y los fueros.
Asimismo, debemos comentar que hay reglas específicas que
deben aplicarse dependiendo el tipo de comerciante:
• Comerciante persona física: Hay reglas de la LCM que sólo se
pueden aplicar a estos comerciantes; por ejemplo, la declaración de
concurso de la sucesión del comerciante (artículo 12) y se pueden incluir ciertos bienes del cónyuge, de la concubina y concubinario en la
masa mediante la presunción munciana establecida en los artículos
187 y 188 LCOM.
• Sociedades ilimitadamente responsables: La declaración de
concurso mercantil de una sociedad en la que los socios son
ilimitadamente responsables, provoca el concurso mercantil de
dichos socios.
• Sociedades irregulares: El tratamiento del concurso de estas
sociedades es igual al de la sociedades ilimitadamente responsables.
Se debe criticar que no hay mayor sanción a estas sociedades a
diferencia de la derogada Ley, en la que se calificaba penalmente las
quiebras de estos comerciantes (quiebra culpable) y se les negaba el
beneficio de la suspensión de pagos.
271
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
• Concurso de Fideicomisos: La LCM como ya lo comentamos,
permite declarar en concurso a los fideicomisos que afecten la realización de actividades empresariales. Dado el tratamiento de estos
fideicomisos, da la impresión que los mismos tienen cierta personalidad jurídica, lo que contradice algunas posiciones doctrinarias3 y
tesis aisladas (Fideicomiso es un negocio jurídico y no persona
moral correspondiendo su representación a la fiduciaria).
b) Incumplimiento generalizado de las obligaciones: Este
elemento descansa sobre el concepto de insolvencia, aunque el
incumplimiento generalizado de las obligaciones se puede generar
por causas ajenas a ésta. El cumplimiento o incumplimiento son
hechos jurídicos pero la insolvencia es un hecho económico. Por lo
anterior, puede haber incumplimiento pero ser solvente o puede hablarse
de insolvencia sin incumplimiento.
c) Estado de concurso mercantil: La LCM trató de objetivar las presunciones de incumplimiento generalizado de las obligaciones. La LCM
en sus artículos 9, 10 y 11 establece presunciones específicas para presumir que un comerciante está en incumplimiento general de las obligaciones.
El artículo 9, distingue dos supuestos por los cuales puede
presumirse el incumplimiento generalizado de las obligaciones:
• Si el comerciante solicita la declaración de concurso mercantil y
se ubica en cualquiera de los supuestos del artículo 10.
• Si el concurso lo demanda un acreedor o el ministerio público, el
comerciante deberá ubicarse en los dos supuestos del artículo 10.
Los supuestos que establece el artículo 10 son los siguientes:
• Que las obligaciones vencidas tengan por lo menos treinta días
de haber vencido y representen el treinta y cinco por ciento de todas
las obligaciones a cargo del comerciante, a la fecha en que se haya
presentado la demanda o solicitud de concurso.
• Que el comerciante no tenga activos, para hacer frente a por lo menos
el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de la demanda.
Para efectos de la LCM se consideran activos el efectivo en caja,
los depósitos a la vista, los depósitos e inversiones a plazo cuyo
vencimiento no sea superior a noventa días naturales a la fecha de
3
Ver, BARRERA GRAF, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, Editorial Porrúa, cuarta
reimpresión, México, 2000, página 265.
272
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
admisión de la demanda, clientes y cuentas por cobrar cuyo plazo de
vencimiento no sea superior a noventa días naturales posteriores a la
fecha de admisión de la demanda y los títulos valores para los cuales se
registren regularmente operaciones de compra y venta en los mercados
relevantes que pudieran ser vendidos en un plazo máximo de treinta días
hábiles bancarios, cuya valuación a la fecha de la presentación de la
demanda sea conocida.
Es importante destacar que, para efectos de la LCM, no se consideran activos los bienes inmuebles, el mobiliario, la maquinaria o los
automóviles del comerciante. La razón de lo anterior, estriba en que
estos activos no son de fácil realización.
El artículo 11 sanciona algunas conductas del comerciante y presume que el comerciante incumplió generalizadamente en el pago de
sus obligaciones, en los siguientes casos:
1. Inexistencia o insuficiencia de bienes en qué trabar ejecución al
practicarse un embargo por el incumplimiento de una obligación o al pretender ejecutar una sentencia en su contra con autoridad de cosa juzgada.
2. Incumplimiento en el pago de obligaciones a dos o más
acreedores distintos.
3. Ocultación o ausencia, sin dejar al frente de la administración u operación de su empresa a alguien que pueda cumplir con sus obligaciones.
4. En iguales circunstancias que en el caso anterior, el cierre de los
locales de su empresa.
5. Acudir a prácticas ruinosas, fraudulentas o ficticias para atender
o dejar de cumplir sus obligaciones.
6. Incumplimiento de obligaciones pecuniarias contenidas en un
convenio celebrado en términos del Título Quinto de esta Ley.
7. En cualesquiera otros casos de naturaleza análoga.
Considero criticable y contradictorio lo establecido en la fracción segunda del artículo comentado; presume el incumplimiento generalizado
de las obligaciones por el simple hecho de no pagar a dos o más acreedores sin tomar en cuenta lo establecido en el artículo 10 del mismo ordenamiento, donde se establecen ciertas condiciones para considerar que
un comerciante está en incumplimiento generalizado de las obligaciones.
d) Pluralidad de acreedores: Es un requisito indispensable,
para que proceda la declaración de concurso mercantil que el comerciante
273
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
deba a por lo menos dos acreedores. El primer párrafo del artículo 10
de la LCM, establece que el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones consiste en el incumplimiento del pago a dos
o más acreedores distintos y se presenten las condiciones a que se refiere dicho artículo. De lo anterior concluimos que es una condición
indispensable para declarar a un comerciante en concurso mercantil,
que éste deba a por lo menos dos acreedores.
V. PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO MERCANTIL
(ETAPA PREVIA)
a) Aspectos generales : Esta etapa del procedimiento concursal se
extiende desde la solicitud o demanda de concurso mercantil hasta la
sentencia que declara el concurso mercantil.
Pueden demandar la declaración de concurso mercantil los acreedores
y el ministerio público. Asimismo, los jueces que tengan conocimiento
de que un comerciante está en los supuestos de incumplimiento generalizado de las obligaciones, deberá notificarlo al ministerio público para
que éste demande el concurso mercantil. También el comerciante
puede solicitar su declaración de concurso mercantil.
El procedimiento no se suspende por excepciones procesales, incluyendo la incompetencia y la de falta de personalidad. Si procede la
excepción de falta de personalidad, se podrán subsanar los defectos del
poder. Lo que se intentará probar en esta etapa, es que el comerciante se
encuentra en los supuestos establecidos en los artículos 9, 10 y 11.
La demanda de concurso mercantil debe contener el nombre del tribunal, el nombre y domicilio del demandante, en su caso el nombre o
domicilio del comerciante demandado incluyendo las oficinas, planta,
bodegas y almacenes, los hechos que motiven su petición, los fundamentos de derecho y la solicitud de declarar al comerciante en concurso
mercantil (artículo 22). Asimismo, en caso de que el demandante sea
acreedor, deberá acompañar a su demanda la prueba documental en donde
acredite tal calidad, documento donde conste que se han garantizado los
honorarios del visitador y los documentos base de su acción.
Es importante decir, que en caso de no garantizar los honorarios
del visitador, el auto admisorio de la demanda dejará de surtir
274
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
efecto. Por lo anterior, considero que el artículo 24 de la LCM es de
dudosa constitucionalidad ya nuestra carta magna establece el principio
de gratuidad de la justicia.
En caso de que sea el comerciante el que solicite el concurso, deberá incluir en su solicitud su nombre completo o en su caso denominación social, domicilio para oír y recibir notificaciones, incluyendo
el domicilio social y el de las diversas oficinas y establecimientos
tales como plantas, almacenes o bodegas; estados financieros de los
últimos tres años; una memoria en la que razone las causas que lo llevaron al incumplimiento general de sus obligaciones; una relación de
deudores en la que indique las características de las operaciones así
como los datos generales de cada acreedor o deudor; y un inventario
de todos los bienes de la empresa.
A partir de que se admita la demanda, el comerciante tendrá nueve días
para contestar, en caso de que no conteste se tendrán por ciertos los
hechos contenidos en la demanda. El comerciante podrá presentar cualquier prueba para desvirtuar los supuestos establecidos en los artículos 9,
10 y 11. En principio y de conformidad con lo establecido en el artículo
27, la LCM sólo permite ofrecer como pruebas la documental y la opinión
de expertos, pero posteriormente dicho artículo se contradice, ya que el
segundo párrafo del mismo permite que se ofrezca cualquier prueba.
b) La visita domiciliaria de verificación: Dentro de las novedades del nuevo derecho concursal, destaca la visita de verificación. La
visita se debe realizar bajo ciertas reglas y procedimientos que son:
• El visitador es un órgano del procedimiento concursal, que tiene
la característica de entrar en funciones aun cuando no se haya dictado
la sentencia de concurso mercantil.
• Los objetivos de la visita serán determinar si el comerciante está en los
supuestos de los artículos 9, 10 y 11 y, por otro lado, proteger a la masa4.
4
Es importante señalar que la Ley nos da el concepto de masa y lo define en su artículo 4o.,
fracción V, como «la porción del patrimonio del Comerciante declarado en concurso mercantil
integrada por sus bienes y derechos, con excepción de los expresamente excluidos por esta Ley,
sobre la cual los Acreedores Reconocidos y los demás que tengan derecho, pueden hacer efectivos
sus créditos». Consideramos que el concepto de masa expuesto en la LCM es doctrinariamente
incorrecto y se aleja por completo de nuestra tradición jurídica. La masa debe ser un patrimonio
fijo y cuantificable, y esto sólo puede suceder cuando el síndico toma posesión de los bienes de la
empresa. Como veremos más adelante, esto no sucede en la etapa de conciliación ya que el comerciante conserva la administración de la empresa y ésta sigue operando de manera ordinaria ya que
tendrá salidas y entradas de capital.
275
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
• Al día siguiente en que se admita la solicitud o demanda de
concurso mercantil, debe remitirse copia al IFECOM para que este
instituto nombre al visitador. Al día siguiente, el IFECOM deberá
informar quién es el visitador designado y el nombre de las personas
que lo auxiliarán. Asimismo, deberá informar a las autoridades
fiscales que correspondan.
• El juez, una vez recibida la notificación del IFECOM, deberá
dictar el auto de nombramiento del visitador y de sus auxiliares. También fijará el lugar o lugares donde se realizará la visita y los libros,
registros y demás documentos sobre los que versará la visita y la
duración de la misma.
• A partir del auto que ordene la visita, el visitador tendrá cinco
días para presentarse en el domicilio del comerciante. Si no se presenta, el juez o los acreedores podrán solicitar al IFECOM la sustitución
del visitador.
• El visitador podrá solicitar al juez que dicte las medidas precautorias semejantes a las del concurso mercantil, como prohibición de
realizar pagos, suspensión de todo procedimiento de ejecución,
asegurar bienes, intervenir la caja, prohibir la trasferencia de recurso
a terceros e, incluso, la orden de arraigo del comerciante.
• Es atacable el dictamen de la visita, ya que el artículo 41 permite que el comerciante, el Ministerio Público y los acreedores aleguen
en un término de diez a partir de que se ponga a la vista el dictamen.
En mi opinión, este dictamen puede ser impugnado mediante la
vía incidental o la revocación de conformidad con lo establecido en
los artículos 267 y 268 de la LCM.
VI. LA SENTENCIA DE CONCURSO MERCANTIL
Existe mucha discusión sobre la naturaleza de esta sentencia. Para
algunos, no podemos hablar de una verdadera sentencia ya que la
misma no resuelve ninguna cuestión de fondo o incidental. Sin embargo, se le ha denominado ya desde la antigua Ley como sentencia
por la importancia y los efectos que tiene.
Esta sentencia tiene el carácter de ser declarativa ya que establece
que un comerciante recayó en los supuestos de incumplimiento general
276
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
de las obligaciones. También tiene un carácter constitutivo ya que se
afecta un patrimonio.
En el análisis del contenido de la sentencia de concurso mercantil,
podemos clasificar las fracciones del artículo 43 de la siguiente manera:
1. Disposiciones relativas a los órganos. Orden al IFECOM para que
nombre conciliador (IV). Orden al comerciante para que permita al
conciliador y a los interventores la realización de las actividades propias
a su cargo (VII). La orden al conciliador de iniciar el procedimiento
de reconocimiento de créditos (XIII). La orden de dar aviso a los
acreedores para que puedan solicitar el reconocimiento de créditos (XIV).
2. Disposiciones relativas a la publicidad de la sentencia. Laorden
relativa al comerciante de poner los recursos necesarios para sufragar
el gasto de las publicaciones (VI). Orden al conciliador de publicar un
extracto de la sentencia por dos veces consecutivas en el Diario Oficial de la Federación y en uno de los diarios de mayor circulación de
la localidad dentro de los cinco días a partir de su designación (XI y
artículo 45). La orden de registrar la sentencia en el Registro Público
de Comercio (XII). La orden de que se expida a quien lo solicite
copia certificada de la sentencia (XV).
3. Disposiciones relativas al aseguramiento de bienes. La orden al
comerciante de poner a disposición del conciliador la contabilidad (VI).
La orden de suspender el pago de cualquier adeudo (menos los necesarios para la operación ordinaria de la empresa) contraído con anterioridad a la fecha de la sentencia de concurso mercantil (VIII). La orden se
suspender todo procedimiento de embargo o ejecución contra bienes o
derechos del comerciante (IX). La fecha de retroacción (X).
4. Disposiciones generales. Determinar el nombre, denominación o
razón social, domicilio y, en su caso, nombre y domicilio de los socios
ilimitadamente responsables (I). Fecha en que se dicte (II). Fundamentación de la sentencia, lista de los acreedores que el visitador hubiere
identificado y señalando los montos de dicha deudas (III). La declaración
de apertura de la etapa de conciliación (V). La sentencia produce los
efectos del arraigo para el comerciante persona física y para personas
morales se arraigarán a los responsables de la administración (artículo 47).
Al día siguiente de la sentencia, ésta debe ser notificada personalmente al comerciante, al visitador, al IFECOM y a las autoridades
277
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
fiscales. El conciliador tendrá la obligación de realizar las publicaciones en el Diario Oficial de la Federación dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su nombramiento. Las partes que no hayan sido
notificadas se tendrán por notificadas a partir de la última publicación5.
El conciliador, dentro de los tres días siguientes a su designación, deberá hacer del conocimiento de los acreedores su nombramiento y deberá
señalar domicilio dentro de la jurisdicción del juez que conozca del asunto.
En caso de que la demanda sea declarada improcedente, provocará
que las cosas vuelvan a su estado original, salvo los actos de administración legalmente realizados. Las costas y los gastos deberán ser pagados
por el demandante. En nuestra opinión es imposible que las cosas vuelvan a su estado original ya que de hecho se afectó la fama pública del
comerciante y, por otro lado, se revisó toda su documentación contable.
La sentencia de concurso mercantil puede ser apelada. Pueden
apelar el ministerio público, los acreedores, el comerciante y el visitador. Considero criticable que dicha sentencia pueda ser apelada por
el visitador ya que, en mi opinión, no tiene interés jurídico.
La apelación debe interponerse dentro de los nueve días siguientes
a la fecha en que surta efecto la notificación de la sentencia y deberán
acompañarse a su escrito los agravios, pruebas y constancias. La contraparte tendrá que contestar en un término no mayor de nueve días y
deberán acompañar a su escrito los mismos documentos. Una vez realizado lo anterior, el juez ordenará asentar dicha apelación en los autos y remitirá el cuaderno respectivo al tribunal de alzada dentro de un
plazo de 3 días, si remite autos originales o de cinco si tratare de testimonio. El tribunal de alzada tendrá dos días para dictar el auto que
admita o deseche el recurso y resolverá sobre la admisión de pruebas,
y abrirá un término de quince días para su desahogo. Posteriormente,
se abrirá un término de diez días para alegar donde primero alegará el
apelante y luego las otras partes. Realizado lo anterior, el tribunal de
alzada tendrá cinco días para dictar la sentencia que corresponda.
5
Considero excesiva la publicidad ordenada en los artículos 43 fracción XI y 45. Por otra
parte, este sistema de publicidad es caro, poco efectivo y no cumple con los objetivos de la LCM.
Por lo anterior, sería más sencillo y barato el obligar al comerciante a sellar todos sus documentos
(facturas, recibos, contrarecibos, correspondencia, etcétera) con la siguiente leyenda: «(Nombre del
Comerciante), ha sido declarado en concurso mercantil mediante sentencia dictada por el Juez ____
el día ______».
278
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
En caso de que se revoque la sentencia, se deberá inscribir en el
Registro Público de Comercio y deberá darse la misma publicidad
que a dicha sentencia.
VII. LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO MERCANTIL
La LCM considera como órganos del concurso mercantil al visitador,
al conciliador y al síndico. En esta clasificación agregaremos al juez,
a la intervención y al IFECOM, ya que los últimos tres pueden tener
gran influencia en el procedimiento de concurso mercantil.
Por otro lado, sólo se establecerán las facultades más importantes
de cada órgano, dados los objetivos del presente trabajo.
a) El Juez: De conformidad con el artículo 7o. de LCM, es el rector del procedimiento y tendrá todas las facultades necesarias para
que se cumpla la Ley. Por lo anterior, considero que el juez tendrá todas las facultades, inclusive las que no sean específicas, siempre y
cuando tengan como objeto hacer cumplir la LCM.
De conformidad con el artículo 17 de la LCM, sólo podrán conocer de estos asuntos los Jueces de Distrito que tengan jurisdicción en
el domicilio del comerciante. Es lógico pensar que esta disposición es
inconstitucional ya que la Constitución en su artículo 104 fracción I
establece la jurisdicción concurrente en los asuntos del orden civil
que afecten sólo a intereses particulares. Sin embargo, algunos abogados conocedores como Víctor Manuel Montoya Rivero6 y José
Ovalle Favela7 coinciden en que son los Jueces de Distrito quienes
deben conocer de estos asuntos ya que la LCM es de interés público
y, por otro lado, regula los créditos fiscales ya que los considera
como concursales.
El juez tiene diversas facultades de resolución, tales como resolver las excepciones de personalidad; admitir la demanda de concurso
mercantil; dictar la sentencia de concurso mercantil, condenar al
6
IV Programa de continuidad y actualización para graduados. Conferencia de «Actualización
en materia concursal», 31 de agosto de 2000, Universidad Panamericana, México.
7
Seminario «Ley de Concursos Mercantiles», Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, 8 y 9 de septiembre de 2000, México.
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EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
demandante al pago de costas y gastos judiciales; dictar la sentencia
de reconocimiento de crédito; desechar apelaciones contra la sentencia
de reconocimiento de crédito; resolver sobre la solicitud de ampliación
del término de conciliación; ordenar la terminación anticipada de la etapa de conciliación; declarar la quiebra; declarar concluido el concurso
mercantil; dictar las sentencias interlocutorias: dictar las providencias
precautorias, interponer medidas de apremio; ordenar el cierre de la
empresa; y remover al comerciante de la administración de la empresa.
El Visitador: El visitador es un perito auxiliar de la administración de justicia, quien tendrá como objetivo principal elaborar un
análisis sobre la viabilidad de la empresa, analizando si ésta se encuentra en los supuestos de los artículos 9, 10 y 11 de la LCM.
Él posee diversas facultades y obligaciones como: solicitar al juez
las medidas precautorias que estime necesarias; presentarse en el domicilio del comerciante; citar al comerciante; tendrá acceso a toda la
contabilidad del comerciante; solicitar al juez las medidas de apremio
necesarias para que el comerciante colabore con la visita; reproducir
cualquier documentación; apelar la sentencia de concurso mercantil;
contratar a los auxiliares que considere necesarios; y apelar la sentencia
que dé por terminado el concurso mercantil.
Considero un error de la LCM, el facultar al visitador para apelar
las sentencias de declaración de concurso mercantil y la de terminación del mismo. El visitador como tal no tiene interés jurídico para
apelar dichas sentencias y, en todo caso, tendría dicha facultad en su
calidad de acreedor contra la masa.
El Conciliador: El conciliador es uno de los nuevos órganos del
concurso mercantil. Esta figura realiza funciones de administrador,
conciliador, economista, contador y financiero. Al conciliador lo
nombra el IFECOM, y tendrá como objetivos principales la vigilancia y supervisión de la administración de la empresa durante el período de conciliación y actuar como mediador para el fin de que los
acreedores y el comerciante lleguen a un acuerdo.
Consideramos que este órgano es el de más importancia dentro del
nuevo derecho concursal, que tiene la naturaleza de ser un órgano
auxiliar de la administración de justicia, el cual actúa en nombre
propio aclarando que no es un funcionario público.
280
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
El conciliador tiene múltiples facultades y obligaciones tales
como: contratar con permiso del juez a los auxiliares que considere;
vigilar la administración de la empresa; oponerse a las acciones separatorias; decidir sobre la resolución de contratos pendientes; solicitar
nuevos créditos para el comerciante; decidir sobre la conveniencia de
mantener la empresa en operación; convocar a los órganos internos de
la empresa; solicitar la remoción del comerciante en la administración
de la empresa y tomar la posesión de dicha administración; podrá
oponerse al cumplimiento de contratos preparatorios y definitivos;
determinar si se resuelven los contratos de depósito, apertura de
crédito, de comisión y de mandato; resolver los contratos de arrendamiento; podrá solicitar que se fije otra fecha de retroacción; deberá
presentar al juez una lista provisional de acreedores y recibirá las
solicitudes de reconocimiento de crédito.
El Síndico: La LCM en su artículo 170, establece que el conciliador puede ser también síndico, siempre y cuando sea ratificado en dicho puesto por el IFECOM. El síndico tendrá todas las facultades que
posea el conciliador, salvo aquéllas dirigidas a la firma del convenio
o para el reconocimiento de créditos (artículo 177).
De conformidad con la actual legislación, el síndico es una figura
dirigida a la liquidación de la empresa. En cuanto a su naturaleza, es
un auxiliar de la administración de justicia ya que actúa en nombre
propio y por derecho propio, con facultades sobre bienes ajenos8.
El síndico tiene diversas funciones, entre las cuales encontramos que
puede solicitar una ampliación del plazo para cumplir con sus obligaciones; tiene derecho a que se le entregue la posesión y administración de la
empresa; podrá prohibir a los deudores del comerciante que paguen o
entreguen bienes del comerciante; podrá iniciar la ocupación de los
bienes a partir de su designación; podrá contratar crédito nuevos; podrá
recibir la correspondencia del comerciante; podrá requerir al comerciante que se presente ante su presencia; podrá enajenar las masas aun
cuando no se haya realizado el reconocimiento de créditos; podrá enajenar los bienes de la masa por cualquier medio distinto al de la LCM.
8
RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, Joaquín, Derecho mercantil, Editorial Porrúa, vigésima cuarta edición, México, 1999, tomo II, página 284.
281
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
Obligaciones aplicables a los visitadores, conciliadores y síndicos:
Estos tres órganos del concurso tienen la obligación de registrarse (artículo 326); de caucionar su correcto desempeño (artículo 327); de excusarse (artículo 328); ejercer con probidad y diligencia sus funciones;
supervisar el correcto desempeño de sus auxiliares; efectuar las actuaciones procesales que les impone la LCM; rendir cuentas al juez;
guardar la confidencialidad respecto a los secretos industriales,
procedimientos, patentes y marcas; abstenerse de divulgar información que obtenga por sus funciones; permitir al IFECOM que lo
inspeccione y supervise; y cumplir con las disposiciones de carácter
general que emita el IFECOM (artículo 332).
Los Interventores: La figura del interventor sigue siendo decorativa. La falta de facultades y de influencia en los procedimientos seguidos bajo la derogada LQSP provocó, en gran medida, la dilatación
de los procedimientos. Lamentablemente, la actual LCM mantiene
este error ya que la utilidad de este órgano sigue estando cuestionada.
La principal función del interventor es vigilar al conciliador, al
síndico y al comerciante.
Los interventores pueden ser uno o varios y éstos son nombrados
por los acreedores. Cualquier acreedor o acreedores que representen
por lo menos el diez por ciento del monto de los créditos, puede
nombrar interventor.
Entre sus facultades encontramos que puede denunciar las omisiones o actos de los visitadores; vigilar al conciliador y al síndico; gestionar la publicación de sentencia; solicitar al conciliador o síndico el
examen de cualquier libro; puede oponerse a la separación de bienes
de la masa; opinar respecto a las resoluciones del conciliador respecto
a los contratos pendientes de cumplimiento; solicitar que se amplíe el
período de retroacción; apelar la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de crédito; asistir a la diligencia de ocupación del
síndico; oponerse a la enajenación por parte del síndico de bienes de
la masa; y objetar el procedimiento de enajenación propuesto.
El IFECOM: El IFECOM es otra de las grandes novedades de la
LCM. El IFECOM es un órgano auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal, con autonomía técnica y operativa. El IFECOM tiene como órgano
supremo a la Junta Directiva, formada por un director y cuatro vocales.
282
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
Entre las facultades del IFECOM encontramos que es el órgano
que nombra al visitador, al conciliador y al síndico, así como a los visitadores suplentes y conciliadores sustitutos; emite los formatos que
ordena la Ley; fija los pagos y depósitos para quien solicite información de peritajes, avalúos y demás estudios; emite disposiciones de
carácter general respecto a los procedimientos aleatorios para
designar a los visitadores, conciliadores y síndicos; elabora los procedimientos públicos de selección y actualización de visitadores, conciliadores y síndicos; autoriza, mantiene y revoca la inscripción de los
visitadores, conciliadores y síndicos; establece el régimen de remuneración de los visitadores, conciliadores y síndicos; supervisa los
servicios de los visitadores, conciliadores y síndicos; promueve la
capacitación de los visitadores, conciliadores y síndicos; elabora
estadísticas relativas a concursos mercantiles; impone sanciones
administrativas a los visitadores, conciliadores y síndicos; y podrá
cancelar los registros de los visitadores, conciliadores y síndicos.
VIII. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO MERCANTIL
a) Suspensión de los procedimientos de ejecución: La LCM señala en su artículo 65 que no podrá realizarse ningún mandamiento de
embargo o ejecución contra los bienes del comerciante excepto los
que sean de carácter laboral.
Por lo anterior, tampoco pueden ejecutarse los créditos hipotecarios
y prendarios; sin embargo, el artículo 219 permite que los créditos hipotecarios y prendarios se cobren con el producto de los bienes afectados en garantía. Estos créditos siguen generando intereses ordinarios
hasta el monto de la garantía. Otra característica de estos créditos es
que no se convierten en UDIS y se mantienen en la moneda original en
que se haya originado el crédito. Tales créditos no pueden ejecutarse,
salvo la excepción establecida en el artículo 160, donde se establece
que en caso de que el acreedores con garantía real no firmen el convenio,
podrán iniciar o continuar con los trámites de ejecución. Se exceptúa de
lo anterior los bienes sujetos a la prenda sin transmisión de la posesión,
ya que estos créditos sí pueden ejecutar con fundamento en el artículo
351 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
283
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
El artículo 68 de la LCM permite la ejecución de la autoridad laboral sobre bienes sujetos a garantía real, aunque el conciliador puede sustituir dichos bienes por una fianza a satisfacción de la autoridad
laboral. Si no es posible la sustitución antes mencionada, el conciliador realizará la ejecución de los bienes y registrará como crédito contra
la masa a favor del acreedor con garantía real de que se trate. Considero dicha regulación como inconstitucional en perjuicio del acreedor
ya que, en mi opinión, viola el artículo 14 de nuestra carta magna ya
que puede ser privado un particular de sus derechos sin un juicio
seguido por los tribunales previamente establecidos.
En caso de embargo laboral, se considera como depositaria a la persona que tenga a su cargo la administración de la empresa (artículo 67).
b) Tratamiento de los créditos fiscales: Es novedoso que los créditos
fiscales estén sujetos a procedimientos de concursos. Estos créditos tampoco pueden ser ejecutados por lo establecido en los artículos 69 LCM
y 144 del Código Fiscal. Este último artículo establece las modalidades
de la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución. Por
otro lado, el artículo 146-B del precitado código permite exenciones fiscales en caso de que se llegue a un convenio. En mi opinión, esta
regulación contradice al artículo 149 del Código Fiscal donde se
establece claramente que el fisco no entrará en juicios universales.
El artículo 69 de la LCM permite que dichos créditos sigan causando
actualizaciones, multas y accesorios pero se cancelarán los que se causen
en la etapa de conciliación, sin embargo, el comerciante deberá seguir
pagando las contribuciones fiscales y de seguridad social ordinarias
por considerarlo como parte de las operaciones ordinarias de la empresa.
Es criticable que la LCM, al igual que la LQSP, no defina qué debe entenderse por operaciones ordinarias de la empresa. Esta falta de
definición puede provocar abusos e interpretaciones erróneas como
las que se generaron bajo la antigua LQSP.
c) De la administración de la empresa: En la etapa de conciliación, el comerciante mantiene la administración de la empresa y podrá
realizar las operaciones ordinarias de la misma. Sin embargo, las funciones del comerciante estarán sujetas a la vigilancia o, en su caso,
aprobación del conciliador. Incluso, existe la posibilidad de que en el
período de conciliación el comerciante pierda la administración de la
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LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
empresa a favor del conciliador de conformidad con el artículo 81.
El conciliador puede decidir sobre los contratos pendientes de
resolución y puede aprobar, previa opinión de los interventores, la
contratación de nuevos créditos, la sustitución de garantías y la enajenación de activos. En relación a las operaciones antes descritas, no
se toma en cuenta la opinión del comerciante.
Igualmente el conciliador esta facultado para realizar la venta de
bienes que sean perecederos, pero deberá informar al juez de lo anterior (artículo77). Considero que este artículo esta mal ubicado y no
debería de aplicarse a la conciliación sino a la quiebra, ya que dicha
forma parte de las operaciones ordinarias de la empresa.
Por otro lado, se debe intentar conservar la empresa en operación
pero, si el conciliador considera que puede resultar perjudicial para la
masa podrá solicitar el cierre de la empresa (79).
d) De los efectos en cuanto a la actuación en otros juicios: Es una
novedad de la LCM que no sea necesaria la acumulación de los juicios seguidos por el comerciante ya sea como actor o demandado. El
conciliador no debe sustituir al comerciante en la actuación en estos
juicios, salvo en caso de que el conciliador sustituya al comerciante
en la administración de la empresa (artículo 84).
Para interpretar el presente efecto, se debe tener en cuenta lo establecido por el artículo 65 ya que el mismo, como ya lo explicamos,
prohibe la ejecución de estos juicios.
e) De los efectos en relación con las obligaciones del comerciante:
La actual Ley tiene grandes novedades en este tema. Por ejemplo, se
consideran nulas las estipulaciones contractuales que agraven la situación del comerciante en caso de solicitud, demanda o declaración
de concurso mercantil (artículo 87). Como sabemos, es muy común
que en los contratos mercantiles se establezca como causa de
rescisión la declaración de quiebra, concurso o estado de insolvencia,
cláusula que es nula dada la actual legislación, siempre y cuando
perjudique al comerciante.
Por otro lado, hay ciertos efectos que nos describe el artículo 88:
• Se tendrán por vencidas las obligaciones pendientes de cumplimiento. Aquí se trata de defender el principio concursal de trato igual
a los acreedores (pars condictio creditorum).
285
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
• Los créditos sujetos a condición suspensiva se consideran como si la condición no se hubiere realizado (ver artículo 1939 del Código Civil Federal).
• Los créditos sujetos a condición resolutoria se considerarán
como si la condición se hubiere realizado sin que la partes deban
devolverse las prestaciones recibidas.
• La cuantía de los créditos por prestaciones periódicas o sucesivas se determinará según su valor presente considerando la tasa de
interés pactada.
• Los acreedores por concepto de renta vitalicia tendrán derecho a
que se reconozca su crédito a su valor de reposición en el mercado.
• La obligaciones que tengan una cuantía indeterminada o no
pecuniaria deberán ser valoradas en dinero.
También la LCM, ordena que los créditos dejen de generar intereses y se conviertan a Unidades de Inversión (UDIS). El valor que se
deberá tomar para la conversión a UDIS será el que fije el Banco de
México mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación el
día en que se dicte la sentencia que declare el concurso mercantil.
Asimismo, los créditos en moneda extranjera, dejan de generar intereses, se convierten en moneda nacional al tipo de cambio que fije el
Banco de México y se convierten a su vez en UDIS.
Se exceptúan de lo anterior, los créditos con garantía real ya que
éstos se mantienen en moneda nacional y seguirán generando intereses
hasta alcanzar el monto del valor de la garantía.
La conversión a UDIS antes señalada, ha sido ampliamente criticada
por conocedores de la materia tales como Emilio Aarún Tame9, Justino
Montes de Oca10 y José Antonio Marván Lizardi11, quienes consideran
perjudicial dicha operación tanto para el comerciante como para los
acreedores ya que en estos procedimientos difícilmente se paga el principal. Para otros conocedores como Luis Manuel C. Méjan, la intención
de la LCM es evitar la práctica nociva en la suspensión de pagos que al
suspender la generación de intereses, la inflación comía al capital.
9
AARÚN TAME, Emilio y RANGEL HERNÁNDEZ, Laura, Comentarios a la Ley de Concurso Mercantiles (proyecto al 30 de septiembre de 1999), México, 1999, página 17.
10
MONTES DE OCA, Justino A. y otros, «Análisis crítico del proyecto de la Ley de Concursos Mercantiles» (Conferencia en el Centro Libanés), México D.F., septiembre de 1999.
11
MARVÁN LIZARDI, José Antonio. Análisis y Comentarios de la Ley de Concursos Mercantil,
México, 2000, página 14.
286
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
f) De los contratos pendientes: La declaración de concurso mercantil no puede afectar los contratos del comerciante que tengan un
carácter personal (artículo 91). Sin embargo, sí se pueden afectar
todos los demás contratos tales como:
• Compraventa: No se puede exigir al vendedor la entrega de los
bienes al comerciante a menos que pague el precio o garantice el pago.
En caso de que sea el vendedor el declarado en concurso, tendrá el
comprador derecho a exigir la entrega de la cosa previo pago del precio.
• Contrato de depósito, de apertura de crédito, de comisión y de
mandato: Estos contratos no se resuelven por la declaración de
concurso, salvo que el conciliador decida lo contrario.
• Contrato de reporto: Si el comerciante es el reportador, debe
transmitir al reportado en un plazo no mayor a quince días contados
a partir de la declaración de concurso, los títulos de la especie que corresponda contra el reembolso del precio más el premio acordado; en
el caso de que sea el reportado, el contrato se tendrá por abandonado
y el reportador podrá solicitar el pago de la diferencia que, en su
caso, exista a su favor, mediante el reconocimiento del crédito; y en
el caso de los reportos celebrados entre el comerciante y su contraparte
en forma recíproca se darán por vencidos en forma anticipada. Los
prestamos de valores celebrados por el comerciante en moneda nacional,
se sujetarán a estas mismas reglas.
• Contrato diferenciales o de futuros: Los contratos diferenciales o
de futuros que tengan una fecha de vencimiento posterior a la declaración de concurso mercantil se darán por terminados anticipadamente.
• Contrato de arrendamiento: La declaración de concurso mercantil
no rescinde los contratos de arrendamiento de inmuebles, sin embargo
el conciliador podrá decidir sobre la rescisión del mismo. En materia
de arrendamiento se deben diferenciar dos casos, ya que es muy diferente si el comerciante concursado es el arrendador o el arrendatario. Si
es el arrendador, seguirá percibiendo los pagos de manera ordinaria
pero si es el arrendatario, será el conciliador el que puede decidir sobre
la conveniencia de rescindir o no el contrato.
También, hay que aclarar que tanto los contratos preparatorios, como definitivos, pendientes de ejecución deben ser cumplidos por el comerciante, a
menos que el conciliador se oponga por convenir a los intereses de la masa.
287
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
En mi opinión, es criticable la regulación de la LCM en relación a
los contratos pendientes de cumplimiento. Estos efectos surgen por la
declaración de concurso mercantil y están dirigidos en gran medida a
inmovilizar el patrimonio del comerciante, ya que la mayoría de estos efectos fueron tomados del Título III de la LQSP, que se refiere a
los efectos de la quiebra. Recordemos que, en la etapa de conciliación, el comerciante generalmente mantiene la administración de la
empresa y, por otra parte, la empresa puede seguir realizando sus operaciones ordinarias por lo que resulta contradictorio tratar de inmovilizar el patrimonio cuando la empresa tiene la obligación de seguir
realizando sus operaciones ordinarias.
g) De los actos realizados en fraude de acreedores: Como es natural
en este tipo de asuntos, es probable que el comerciante haya realizado
actos en el pasado que pueden generar graves daños en la masa. Hay
que decir que estos actos son en principio válidos ya que se realizaron
por el comerciante cuando gozaba de plenas facultades sobre sus bienes. Por esta razón, la LCM al igual que lo regulaba la LQSP, puede
tener efectos sobre las operaciones realizadas en el pasado.
La novedad de la actual legislación es que fija la fecha de retroacción
o período sospechoso a 270 días anteriores a la fecha de declaración
de concurso mercantil. Sin embargo, el conciliador, los interventores o
cualquier acreedor podrán solicitar que se determine una fecha anterior. Los actos realizados en fraude de acreedores durante el período
sospechoso pueden ser anulados si éstos perjudican a la masa y se
reúnen los requisitos de Ley que comentaremos más adelante.
La intención de esta regulación es evitar un daño a la masa y, por
otro lado, un beneficio injustificado de un acreedor sobre los demás.
Los actos realizados en fraude de acreedores tienen ciertas
características como (artículo 113):
• Son actos que realiza el comerciante.
• Son actos realizados antes de la declaración de concurso mercantil.
• Son actos que se realizan con un tercero que conoce y sabe que
se realiza con la intención de defraudar.
• Si son actos de carácter gratuito, no será necesario probar que el
tercero tenía conocimiento de que se tenía la intención de defraudar a
los acreedores.
288
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
La LCM en su artículo 114 y 115, establece algunas conductas que
son consideradas en fraude de acreedores tales como operaciones donde
se paguen cantidades notoriamente mayores o reciba contraprestaciones notoriamente menores que la contraparte; operaciones donde el
comerciante pacte condiciones o términos que se aparten de las condiciones prevalecientes en el mercado; remisiones de duda; pago de obligaciones no vencidas; descuentos, incremento de garantías; y pagos de
deuda en especie cuando ésta sea diferente a la originalmente pactada.
Por otro lado, la LCM presume otros actos en fraude de acreedores
entre los que encontramos las operaciones realizadas en contra de la
masa, hechas con los parientes hasta cuarto grado del comerciante, o
en su caso del administrador o miembros del consejo de administración de la empresa y las operaciones realizadas con sociedades
mercantiles en las cuales dichos parientes sean administradores o
formen parte del consejo de administración.
Por último, hay que aclarar que estas operaciones son nulas por lo
que en principio deben devolverse los bienes a la masa, aunque la
LCM aclara que también debe incluirse en la masa el producto y los
intereses que hayan generado dichos bienes.
h) La separación de los bienes de la masa: Merece la pena criticar a
la LCM, ya que la definición de masa establecida en su artículo 4o., se
aleja completamente del concepto tradicional de este término. La LCM
define a la masa como «la porción del patrimonio del Comerciante declarado en concurso mercantil, integrada por sus bienes y derechos, con
excepción de los expresamente excluidos en términos de esta Ley, sobre
la cual los Acreedores Reconocidos y los demás que tengan derecho,
pueden hacer efectivos sus créditos». Dada la definición de la LCM, no
podemos determinar fácilmente qué bienes integran la masa ya que no
hay un procedimiento de formación de la misma, por lo anterior no
hay un inventario ni lista de bienes y, así, estamos en el mundo de la
especulación. La anterior Ley tenía un procedimiento donde se formaba la masa mediante la toma de posesión de los bienes por parte del
síndico. Por esta razón, en la actual Ley, el término más adecuado
para referirnos a las acciones separatorias debió ser: «reivindicación».
Las acciones separatorias tienen como finalidad sustraer, de la masa,
bienes que no debieron ser incluidos por ser éstos de un tercero. Por
289
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
lo anterior, podemos concluir que estas acciones separatorias son muy
parecidas a las tercerías excluyentes de dominio civiles.
La LCM nos señala qué bienes pueden ser separados de la masa. Así,
la Ley no señala que pueden ser separados de la masa cualquier bien que
sea identificable cuya propiedad no sea del comerciante. En caso de que
no haya oposición a la acción separatoria, ésta procede de plano.
Ya que los bienes separables de la masa deben ser identificables,
debemos preguntarnos si los bienes fungibles pueden ser sujetos de
una acción separatoria. Si seguimos la postura de Rodríguez y Rodríguez12, las acciones separatorias sólo pueden efectuarse sobre bienes
que sean específicamente individualizables y cuando estos bienes son
fungibles no estamos en posibilidad de identificarlos. Por lo anterior,
las cosas fungibles son separables en tanto sean identificables.
Asimismo, las acciones separatorias deben fundarse en un derecho
de dominio y deben tramitarse en forma incidental mediante el
procedimiento especificado en los artículos 70 y 267 de la LCM.
Pueden ser separados los bienes que señala el artículo 71 de la LCM:
1. Los que pueden ser reivindicados por ser de un tercero y sea
posible que se recuperen.
2. Los inmuebles vendidos al comerciante, no pagados por éste,
siempre y cuando la venta no se haya inscrito en el Registro Público
de la Propiedad.
3. Los bienes muebles adquiridos al contado, si el comerciante no
hubiere pagado la totalidad del precio al tiempo de la declaración de
concurso mercantil.
4. Los muebles o inmuebles adquiridos a crédito si la cláusula de
resolución por incumplimiento en el pago se hubiere inscrito en el
Registro Público correspondiente.
5. Los títulos valor de cualquier clase emitidos a favor del comerciante o que se hayan endosado a favor de éste, como pago de ventas
hechas por cuenta ajena.
6. Las contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas por el
comerciante por cuenta de las autoridades fiscales.
12
RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, Joaquín. Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, vigésima
cuarta edición, México, 1999. Tomo II, página 325 y 326.
290
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
7. Los bienes que tenga el comerciante por concepto de depósito,
usufructo, fideicomiso, que haya recibido en administración o consignación, por comisión de compra, venta, tránsito, entrega o cobro; así
como los que tenga para entregarlos a persona determinada por
cuenta y en nombre de un tercero.
Para que pueda realizarse la separación, se deben respetar las
siguientes reglas (artículo 72):
• En lo relativo a la existencia o identidad de los bienes cuya
separación se pida, se tendrá en cuenta lo siguiente:
I. Las acciones de separación sólo procederán cuando los
bienes estén en posesión del Comerciante desde el momento de la
declaración de concurso mercantil.
II. Si los bienes perecieren después de la declaración de concurso
mercantil y estuvieren asegurados, el separatista tendrá derecho a
obtener el pago de la indemnización que se recibiere o bien para
subrogarse en los derechos para reclamarla.
III. Si los bienes hubieren sido enajenados antes de la declaración
de concurso mercantil, no cabe separación del precio recibido por
ellos; pero si no se hubiere hecho efectivo el pago, el separatista.
podrá subrogarse en los derechos contra el tercero adquirente,
debiendo en su caso entregar a la masa el excedente entre lo que
cobrare y el importe de su crédito.
En el segundo caso previsto en el párrafo anterior, el separatista no
podrá presentarse como acreedor en el concurso mercantil.
IV. Podrán separarse los bienes que hubieren sido remitidos, recibidos en pago o cambiados por cualquier título jurídico, equivalente
con los que eran separables.
V. La prueba de la identidad podrá hacerse aun cuando los bienes
hubiesen sido privados de sus embalajes, desenfardados o
parcialmente enajenados.
VI. Siempre que los bienes separables hubieren sido dados en
prenda a terceros de buena fe, el acreedor prendario podrá oponerse a
la entrega mientras no se le pague la obligación garantizada y los
accesorios a que tenga derecho.
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EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
IX. EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
a) Solicitud de reconocimiento de créditos y elaboración de las
listas de acreedores: El procedimiento de reconocimiento de créditos
es totalmente diferente a la derogada LQSP. En la anterior legislación
era una obligación de los acreedores demandar su reconocimiento de
crédito en el procedimiento y en caso de que no lo hiciere en los plazos de Ley, perdía derechos (privilegios) o inclusive se podía llegar al
extremo de no escucharlo (artículo 225 de la LQSP).
Actualmente, no existe la obligación de solicitar el reconocimiento
de crédito dada la redacción del artículo 122 de la LCM.
Por otra parte, es importante señalar que el procedimiento de reconocimiento de créditos bajo la actual LCM, depende en gran medida
del conciliador ya que éste debe elaborar una lista provisional y otra
definitiva de los créditos. En base a estas listas, el juez dictará la
sentencia de reconocimiento de créditos.
El artículo 122, manifiesta cuándo se puede solicitar el reconocimiento de crédito por parte de un acreedor:
- Dentro de los 20 días naturales siguientes a la última publicación
de la sentencia de concurso mercantil.
- Dentro del plazo para formular objeciones a la lista provisional a
que se refiere el artículo 129 de la LCM.
- Dentro del plazo para la interposición del recurso de apelación a
la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos.
Por su parte el artículo 123, establece una especie de suplencia de
la queja a favor de los acreedores, ya que aun cuando éstos no soliciten el reconocimiento de crédito deben ser incluidos en la lista provisional, siempre y cuando se puedan determinar los adeudos conforme
a la contabilidad del comerciante.
Dada la redacción de los artículos 122 y 123 podemos concluir que
la LCM defiende en exceso a los acreedores inactivos, lo que en mi
opinión es injustificable. En definitiva, se premia la falta de interés e
irresponsabilidad de los acreedores.
Otra cuestión criticable, es que las solicitudes de reconocimiento
de créditos deben ser presentadas ante el conciliador y no ante el juez
(artículo 125), lo que en mi opinión es de dudosa constitucionalidad
292
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
ya que el conciliador, al recibir documentos, está realizando una
actividad jurisdiccional. Por otro lado también es criticable lo
dispuesto por el artículo 125, ya que el Juez, al dictar sentencia, no
tendrá conocimiento cabal de los créditos en cuestión lo que sin duda
dificultará que la sentencia esté debidamente motivada.
La LCM presume, salvo prueba en contrario, que las deudas entre
el comerciante y su cónyuge, concubina o concubinario han sido
pagadas, por lo que en principio estas personas no pueden ser
acreedores del comerciante.
La lista provisional de acreedores se pone a la vista del comerciante y de los acreedores por un término de cinco días en los cuales se
podrán realizar objeciones. Después de realizadas, el conciliador
cuenta con diez días para presentar al juez la lista definitiva. Por otro
lado, el conciliador no será responsable por errores u omisiones de la
lista definitiva cuando estos errores deriven en la falta de registro de
algún crédito y que el acreedor en cuestión no haya solicitado el
reconocimiento respectivo.
Realizada la lista definitiva, el juez tendrá cinco días para dictar la
sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos.
b) La graduación de los créditos: La LCM, en su artículo 217, establece cuatro tipos de acreedores: los acreedores singularmente privilegiados, los acreedores con garantía real, acreedores con privilegio
especial y los acreedores comunes. Sin embargo, podemos hablar de
seis tipos de acreedores realmente, que en orden jerárquico son:
1. Acreedores contra la masa: El artículo 225 de la LCM, establece que son créditos contra la masa, los laborales generados en los dos
últimos años anteriores al concurso mercantil por concepto salario o
sueldo. También se consideran como créditos contra la masa los generados por la administración de la masa, tales como los honorarios
del visitador, conciliador, síndico y los gastos realizados para conservar
los bienes que integran la masa.
2. Acreedores singularmente privilegiados: Estos acreedores son
los que se generan por los gastos de entierro en caso de que la sentencia de concurso mercantil sea posterior a su fallecimiento y los
gastos por concepto de enfermedad que haya causado la muerte. Es
importante decir que, dentro de estos gastos, no debemos incluir los
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EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
gastos por concepto de ceremonias religiosas y a los gastos por
concepto de publicaciones del fallecimiento del comerciante.
3. Acreedores con garantía real: Éstos son los acreedores hipotecarios
y prendarios. Es importante señalar que la LCM no hace referencia a
los créditos de habilitación y avío ni a los créditos refaccionarios, por
lo que estos créditos no gozan de los privilegios que tienen los
acreedores con garantía real.
4. Créditos laborales que no se encuentren dentro del supuesto constitucional (artículo 123 fracción XXIII) y créditos fiscales: Son los créditos laborales por concepto de salario o indemnización que se generen
antes de los dos años anteriores a la declaración de concurso mercantil.
5. Acreedores con privilegio especial: Son los acreedores con derecho de retención tales como el comisionista, el vendedor de cosa
mueble, el porteador, el constructor de obra mueble y el hospedero.
6. Acreedores comunes: Aquí deben colocarse todos los créditos
que no puedan entrar en las anteriores clasificaciones.
Es importante señalar que, dada la redacción de la LCM, ningún
crédito debe ser pagado hasta en tanto no se dicte la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. Por lo anterior, es
criticable que los trabajadores visitadores, conciliadores y síndicos sólo puedan cobrar cuando se dicte dicha sentencia ya que estos créditos
se deberían considerar como parte de los gastos ordinarios del concurso. Será muy difícil convencer a verdaderos especialistas para que soliciten al IFECOM su registro como visitador, conciliador o síndico si
sólo podrán cobrar hasta que se dicte la sentencia antes referida.
Por último, es importante señalar que la sentencia de reconocimiento, rectificación y graduación de créditos debe ser considerada
como la sentencia definitiva para efectos de amparo directo. La razón
de lo anterior se debe a que es esta sentencia la que define los derechos y la obligaciones de las partes y resuelve definitivamente el fondo
del asunto, aun cuando esta sentencia no pone fin al procedimiento
concursal. Sin embargo, hay quien opina que la sentencia definitiva
para efectos de amparo directo es la sentencia que pone fin al concurso
mercantil a que se refiere el artículo 262 de la LCM13.
13
LOPERENA RUIZ, Carlos, «Seminario sobre la Ley de Concursos Mercantiles». Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 8 y 9 de septiembre de 2000.
294
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
X. LA CONCILIACIÓN Y EL CONVENIO
El artículo 145 nos señala que la etapa de convenio tendrá una duración de ciento ochenta y cinco días naturales contados a partir de la
última publicación en el Diario Oficial de la Federación de la sentencia de declaración de concurso mercantil. Sin embargo, existe la posibilidad de ampliar el término antes señalado dos veces por períodos
de noventa días siempre y cuando se cubran los requisitos señalados
en el precitado artículo. Por lo anterior, el período de conciliación
tendrá una duración máxima de 365 días.
Para que proceda la primera prórroga de la conciliación será necesario que el conciliador o los acreedores reconocidos que representen
dos terceras partes del monto del crédito reconocido (no del número
de acreedores), soliciten al juez la ampliación. Para que proceda la segunda prórroga, será necesario que lo solicite el noventa por ciento de
los acreedores reconocidos (no del monto).
Dado el diseño de la LCM, se corre el peligro de que dentro del
primer período, no se haya dictado la sentencia de reconocimiento,
rectificación y graduación de créditos, por lo que en muchas ocasiones se dependerá de la voluntad del conciliador para que haya una
ampliación de dicho término. Igualmente, será importante que se
dicte dicha sentencia para que pueda darse la segunda prórroga.
La consecuencia de no llegar a un convenio dentro del período que marca la Ley y sus respectivas prórrogas es la quiebra (artículo 167 frac. II).
El conciliador deberá realizar todo su esfuerzo con el fin de llegar
a un convenio, por lo que podrá reunirse con el comerciante y los
acreedores de manera conjunta o separada. En caso de que el conciliador considere que hay una imposibilidad de llegar a un convenio,
podrá solicitar al juez la terminación de la etapa de conciliación.
Es importante señalar que el convenio debe tener en cuenta a todos los
acreedores, e incluso se considerarán nulos los convenios particulares entre
el comerciante y uno de los acreedores, ya que dicha situación rompe el principio de igualdad de trato entre los acreedores «pars condictio creditorum».
La LCM da las más amplias libertades de negociación y no limita
ni la espera ni la quita en ningún porcentaje, por lo que la única
limitante será la imaginación de las partes.
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EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
La sentencia en la cual se apruebe el convenio, dará por terminado el
concurso mercantil y cesarán las funciones de los órganos del mismo.
XI. LA QUIEBRA
La quiebra es la tercera etapa del procedimiento (etapa previa, etapa
de conciliación y etapa de quiebra). El objetivo de la quiebra ya no es
la rehabilitación de la empresa sino la liquidación de la misma y el
pago de los acreedores. Por otra parte, al ser una etapa del procedimiento, será necesario que primero se lleven a cabo las dos etapas
anteriores para poder declarar la quiebra.
Lo anterior lo concluimos de la interpretación del artículo 177 de
la LCM que dice:
Las facultades y obligaciones atribuidas por esta Ley al conciliador, distintas a
las necesarias para la consecución de un convenio y el reconocimiento de
créditos, se entenderán atribuidas al síndico a partir de su designación. Cuando
la etapa de conciliación termine anticipadamente debido a que el Comerciante
hubiere solicitado su declaración de quiebra y el juez la hubiere concedido, la
persona que hubiere iniciado el reconocimiento de créditos permanecerá en su
encargo hasta concluir esa labor.
Por lo anterior, debemos concluir que el síndico no puede realizar
actividades referentes al reconocimiento de créditos por lo que es necesario que esta actividad se inicie necesariamente en la etapa de conciliación mediante el conciliador. Para efectos de la quiebra, es muy
importante que se dicte la sentencia de reconocimiento de créditos ya
que sin la misma no podremos pagar a los acreedores lo que les
corresponde.
La quiebra procede en los siguientes casos:
• La solicite el comerciante.
• Transcurrido el término para la conciliación y sus prórrogas no
se haya aprobado el convenio.
• El conciliador solicite la declaración de quiebra y ésta sea concedida.
En los dos primeros casos, la resolución se dictará de plano, y en
el tercero, el procedimiento deberá realizarse en forma incidental. Sin
embargo, debemos tener en cuenta que para dictar la sentencia de
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LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
concurso mercantil será necesario que se realice el reconocimiento
de créditos.
En cuanto a la publicidad de la sentencia de quiebra, ésta deberá
publicarse en los mismos términos que la de concurso mercantil.
a) Efectos particulares de la quiebra: La declaración de quiebra
produce los mismos efectos que la declaración de concurso
mercantil. Lo anterior podemos deducirlo de la interpretación del
artículo 2o. y del 176 de la LCM, ya que la quiebra es una etapa del
concurso mercantil. Sin embargo, la quiebra produce ciertos efectos
particulares entre los que encontramos los siguientes:
Administración de la empresa: Mediante la sentencia de quiebra, se remueve de la administración de la empresa al comerciante sin necesidad de
que se realice algún trámite adicional. Las facultades de administración
de la empresa pasarán al síndico, el cual tendrá las más amplias facultades
de dominio (artículo178), por lo que podrá vender, rentar, afectar,
hipotecar, modificar, etcétera, cualquier bien comprendido en la masa.
El síndico podrá mantener, si lo considera conveniente, las
actividades ordinarias de la empresa.
Las actividades del síndico referentes a la administración de la empresa, debe realizarlas como un administrador diligente en negocio
propio, por lo que será responsable de las pérdidas o menoscabos que
la empresa sufra.
Los pagos que se realicen al comerciante, posteriores a la última
publicación de la sentencia de declaración de quiebra, no tendrán
efecto liberatorio. Tampoco tendrán efecto liberatorio en caso de que
el deudor pague al comerciante a sabiendas que se ha declarado la
quiebra del mismo.
En el caso de las personas morales, las responsabilidades del comerciante las tendrá quien cuente con las facultades de representación
de la empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 196 de
la Ley concursal. Se debe tener en cuenta que el artículo antes comentado se encuentra ubicado en el Capítulo II del Título Sexto, referido
a los efectos particulares de la quiebra, por lo que dicha disposición
sólo es aplicable a la quiebra.
Ocupación de los bienes por parte del síndico: Desde el momento de su designación, deberá iniciar las diligencias de ocupación de los
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EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
bienes del comerciante. En dicha ocupación, se deberá levantar inventario en el cual se describirán los bienes muebles e inmuebles, los títulos
valores, géneros de comercio y derechos a favor del comerciante.
Los depositarios que tengan bienes del comerciante que hayan
sido embargados, deberán entregar dichos bienes al síndico.
La presunción munciana: Esta presunción de origen romano se ha
seguido aplicando hasta nuestros días. Sin embargo, las legislaciones
modernas han ampliado el concepto romano, ya que hoy la presunción incluye a las concubinas. La presunción munciana, consiste en
considerar todos los bienes adquiridos por el cónyuge (en el régimen
de separación de bienes), concubina o concubinario, dentro de los dos
años anteriores a la fecha de retroacción como pertenecientes al
comerciante por lo que se integran a la masa.
La presunción munciana debe ser promovida por el síndico en la
vía incidental en contra del cónyuge, la concubina o el concubinario
en donde bastará que se pruebe el matrimonio o el concubinato durante el período sospechoso aplicable al caso (dos años anteriores al
período de retroacción).
Hay un vacío en la Ley, ya que no se hace mención al caso de los
divorciados. Aquí nos encontramos ante el problema de que haya una
sentencia firme de divorcio donde se le reconocen derechos al cónyuge sobre un patrimonio que en un momento dado pudiera ser reclamado por el síndico en la quiebra. Podemos encontrar dos posturas,
una a favor de la divorciada o divorciado la cual fundaría su dicho en
derechos adquiridos por la sentencia de divorcio y la segunda que
entendería a dichos bienes como parte de la masa ya que se debe
respetar el Interés Público de la LCM.
b) Enajenación del activo y graduación: Desde la declaración de
quiebra, el síndico podrá iniciar las enajenaciones de bienes procurando obtener el mejor precio posible. También existe la posibilidad de
vender los bienes como unidad productiva siempre y cuando el producto de la venta sea mayor a las demás posibilidades (artículo 197).
La enajenación deberá realizarse en subasta para lo cual se deberá
realizar una convocatoria que reúna los requisitos del artículo 199 y
dicha subasta deberá realizarse en un plazo comprendido entre diez
a noventa días a partir de la mencionada convocatoria.
298
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
Las posturas deberán cumplir con los requisitos del artículo 201,
incluyendo la manifestación, bajo protesta de decir verdad respecto a
los vínculos familiares o patrimoniales con el comerciante, administradores del comerciante o personas relacionada directamente con él.
Terminada la subasta, el juez ordenará la adjudicación de los
bienes previo pago, a favor del postor. En todos los casos deberá
realizarse el pago íntegro en los diez días siguientes a la fecha de
celebración de la subasta y, en caso de que no se realice el pago, se
descartará la postura y la subasta se tendrá por no realizada.
Los bienes que, por su naturaleza, deban venderse con prontitud
porque no puedan conservarse sin que se deterioren o sufran una disminución del precio o que su conservación sea costosa podrán ser
vendidos por el síndico bajo su responsabilidad.
Es importante señalar que no podrán ser vendidos los bienes que
estén sujetos a una demanda de separación de bienes. Otro punto importante es que el síndico no responde por vicios ocultos o evicción
salvo pacto en contrario.
En esta parte del procedimiento, los acreedores reconocidos con
garantía real, pueden iniciar o continuar los procedimientos de ejecución conforme a los procedimientos y reglas que resulten aplicables.
El síndico tendrá la obligación de que toda reserva e inversión
debe depositarse en instrumentos de renta fija en una institución de
crédito, cuyos rendimientos protejan el valor de dichos recursos en
relación a la inflación y tengan suficiente seguridad, rentabilidad,
liquidez y disponibilidad (artículo 215).
c) Pago a los acreedores reconocidos: Se debe reconocer un
avance en la actual legislación respecto a este tema ya que limita los
tiempos procesales, lo que sin duda evitará dilataciones innecesarias
en perjuicio de los acreedores.
El síndico a partir de la sentencia de quiebra, deberá realizar informes cada dos meses sobre las enajenaciones realizadas y sobre la
situación del activo, así como una lista de los acreedores que serán
pagados. Respecto a los créditos que sean impugnados se deberá
realizar una reserva del importe que pudiera corresponderle, y resuelta
la impugnación se le pagará al acreedor o en su caso se reintegrará el
monto en disputa a la masa. Si la impugnación es sólo sobre una
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EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
parte del crédito, se deberá pagar la parte que no esté en disputa y se
reservará la parte impugnada.
El juez deberá poner a la vista de los acreedores reconocidos y del
comerciante, el reporte y la lista antes referidas para que, dentro del
término de tres días, las partes manifiesten lo que a su derecho corresponda. Transcurrido dicho término el juez debe resolver la manera y
término en que se procederá a los repartos de efectivo disponibles.
En tanto no sea dictada la sentencia de reconocimiento de crédito,
el producto de las ventas deberá invertirse conforme a las reglas del
artículo 215.
No se podrá declarar terminado el concurso mercantil, mientras
haya créditos pendientes de reconocimiento por haber sido impugnada
la sentencia que lo reconoció.
Los acreedores reconocidos, que no hayan obtenido el pago
íntegro, conservarán individualmente sus derechos y acciones por el
saldo contra el comerciante.
En caso de que se haya terminado el concurso mercantil, y se descubran nuevos bienes que debieron haber sido incluidos en la masa,
se podrán vender y distribuir conforme a la LCM, lo que se conocía
en la antigua LQSP como reapertura de la quiebra.
XII. TERMINACIÓN DEL CONCURSO MERCANTIL
El concurso mercantil termina por las causas a que se refiere el
artículo 262 de la LCM. Estas causas son las siguientes:
a) Aprobación del convenio: Como ya vimos anteriormente, la
aprobación del convenio da por terminado el concurso mercantil.
b) Por pago íntegro a los acreedores reconocidos: Ésta es una forma muy improbable de terminación la cual está alejada del mundo
concursal y de la insolvencia.
c) Por pago a los acreedores reconocidos mediante cuota concursal y no hubieren bienes por realizarse: Esta forma de terminación
también puede ser conocida como terminación por falta de activos.
d) Si la masa es insuficiente incluso para el pago de los acreedores contra la masa: Esta forma de terminación se relaciona con la
anterior, ya que se termina el concurso por falta de activos. No tiene
300
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
ningún caso continuar con el procedimiento cuando no podemos
pagar ni siquiera el primer grado de acreedores.
e) Si el comerciante y la totalidad de los acreedores solicitan la
terminación del concurso mercantil: Esta forma de terminación no
merece mayor explicación ya que es un pacto expreso entre todas las partes.
Por último, es criticable que la LCM no haya tenido en cuenta la terminación de concurso mercantil por falta de pluralidad de acreedores
ya que como sabemos, este tipo de asuntos tienen la naturaleza de ser
universales. Por otro lado, si sólo contamos con un acreedor, el procedimiento se debería resolver en las instancias mercantiles ordinarias.
XIII. INCIDENTES Y RECURSOS CONCURSALES
1. Incidentes: Debemos recordar que doctrinalmente los incidentes
son procedimientos que tienden a resolver controversias de carácter adjetivo relacionadas inmediata y directamente con el asunto principal14.
Generalmente, en el medio del litigio se entiende al incidente como
un pequeño juicio que trata de resolver una controversia específica
relacionada con el juicio original.
El artículo 267 de la Ley regula los incidentes y establece que las
cuestiones que se suscitaren en la tramitación del concurso que no
tengan prevista una substanciación especial se plantearán por el
interesado en la vía incidental y se observarán las siguientes reglas:
a) Del escrito inicial se correrá traslado por cinco días a la parte o
partes interesadas en la cuestión. Si no se desahoga la vista se tendrá
por confesa a dicha parte salvo prueba en contrario. Es decir, a partir
del acuerdo que admita el incidente, se le dará traslado a la contraria
y ésta deberá contestarlo en el término de cinco días.
b) El escrito inicial de la demanda incidental, así como la contestación,
deberán estar acompañadas de pruebas, las cuales deberán expresar sobre
qué puntos versan y no podrán ser éstas extrañas al incidente planteado.
c) Transcurridos los cinco días antes referidos, el juez citará a una
audiencia de desahogo de pruebas y alegatos, la cual debe celebrarse
en los diez días siguientes.
14
BECERRA BAUTISTA, José. Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo III, voz «Incidente».
Editorial Porrúa, décimo segunda edición, México, 1998, página 1665.
301
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d) Si se ofrecen la testimonial y la pericial, exhibirán con el escrito de ofrecimiento, copia de los interrogatorios al tenor de los cuales
serán examinados los testigos o cuestionados los peritos y se tendrá
que dar el nombre y domicilio del testigo o perito en cuestión.
e) Si se promueve la pericial, el juez podrá designar peritos o los
que estime necesarios, sin perjuicio de los que nombren las partes.
f) Con el fin de que las partes puedan rendir sus pruebas en la citada audiencia, los funcionarios o autoridades tienen la obligación de
expedir las copias y documentos que soliciten, apercibidas que de no
hacerlo estarán sujetas a las medidas de apremio que el juez considere convenientes y se dejarán de recibir las que no se hayan preparado
oportunamente.
g) Concluida la audiencia, el juez dictará la sentencia que corresponda.
El incidente no suspenderá, por ningún motivo, el procedimiento
principal.
Debemos hacer ciertos comentarios. Tenemos que hacer notar que
el legislador comete un error ya que no se limita en ninguna parte el
número de peritajes ni testimoniales, por lo que se podrán ofrecer el
número que quieran las partes según su conveniencia. También debemos advertir que las periciales que se ofrezcan deben estar preparadas
en un término de diez días y estar listas para la audiencia, cuando todo aquel que haya postulado, sabe que es común la tardanza en estos
peritajes y que debido a su complejidad duren mucho más tiempo.
La Ley ordena en dos casos que la impugnación se realice en la vía
incidental y establece reglas especiales, dichos casos son:
• La impugnación del nombramiento del visitador, conciliador o
síndico realizada por los acreedores o por el comerciante debe
realizarse dentro de los tres días siguientes a su nombramiento de
conformidad a los artículos 31, 149 ó 172. La impugnación sólo se
admitirá cuando se verifiquen los supuestos del artículo 328. Esta
impugnación debe realizarse en la vía incidental (artículo 56).
• La impugnación de la valuación del síndico por parte de
cualquier acreedor reconocido procede en la vía incidental pero no
suspende la enajenación del síndico y su resultado no afectará la validez de la enajenación. Mientras se resuelve el incidente, el síndico
deberá separar del producto de la venta, la diferencia entre el valor
302
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
atribuido por el síndico y el valor reclamado por el acreedor inconforme
y deberá invertirla conforme lo marca la Ley (artículo 214).
2. Apelación y revocación: El artículo 268 regula la apelación y
revocación. Para el mejor estudio de lo anterior presentamos las
siguientes reglas:
a) Para que proceda la apelación será necesario que la Ley lo
establezca de manera explícita.
b) La apelación sólo procederá en el efecto que indique
explícitamente la Ley.
c) En caso de no proceder la apelación procederá la revocación.
La Ley no establece, en su articulado, la forma de tramitación de
la apelación o revocación, por lo que tendremos que acudir a la legislación adjetiva supletoria de la Ley que conforme al artículo 8o., es el
Código de Comercio.
En mi opinión, el sistema de impugnación de la Ley tiene problemas ya que no es uniforme y es difícil saber hasta qué punto serán
aplicables las reglas del Código de Comercio. Lo anterior deberá ser
resuelto en el foro mediante la práctica.
XIV. LOS DELITOS CONCURSALES
Uno de los temas que sufrió mas modificaciones se refiere a la responsabilidad penal de los concursados. La antigua Ley, heredando el
sistema concursal español, distinguía tres tipos de quiebras y por lo
mismo había tres tipos de responsabilidades. Los tres tipos de quiebra
que había son:
• Quiebras fortuitas
• Quiebras culpables
• Quiebras fraudulentas
En la antigua Ley no era posible aplicar este esquema a la Suspensión de Pagos ya que el artículo 427 de la Ley derogada simplemente
remitía a las reglas generales de la quiebra por lo que era evidentemente inconstitucional ya que en materia penal no se permite la analogía.
El sistema actual, deja a un lado la clasificación de la Ley de
Quiebras y Suspensión de Pagos, creando tipos penales nuevos los
cuales encontramos en el título undécimo de la nueva Ley.
303
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
Hay tres delitos concursales que son:
A)
Artículo 271.- El comerciante declarado, por sentencia firme, en concurso
mercantil, será sancionado con pena de uno a nueve años de prisión por cualquier
acto o conducta dolosa que cause o agrave el incumplimiento generalizado en
el pago de sus obligaciones.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el Comerciante ha causado o
agravado dolosamente el incumplimiento generalizado en el pago de sus
obligaciones cuando lleve su contabilidad en forma que no permita conocer su
verdadera situación financiera; o la altere, falsifique o destruya.
El juez tendrá en cuenta, para individualizar la pena, la cuantía del perjuicio
inferido a los acreedores y su número.
Encontramos que la declaración de concurso mercantil es un elemento del delito, y no un requisito de procedibilidad, ya que no hay delito si no existe dicha declaración y que ésta sea firme. Como vemos,
el delito es por no llevar una contabilidad que permita conocer su verdadera situación financiera; por lo que los comerciantes que no sean ordenados tendrán muchos problemas en esta situación. Por lo anterior, si
se revoca la sentencia de concurso mercantil deja de existir el delito.
B)
Artículo 272.- El Comerciante contra el cual se siga un procedimiento de
concurso mercantil será sancionado con pena de uno a tres años de prisión
cuando, requerido por el juez de concurso mercantil, no ponga su contabilidad,
dentro del plazo que para ello el juez concursal le hubiere concedido, a disposición
de la persona que el juez designe, salvo que el Comerciante demuestre que le
fue imposible presentarla por causas de fuerza mayor o caso fortuito.
En mi opinión, este artículo es criticable ya que convierte la
rebeldía procesal por incumplimiento de una carga, igualmente procesal, en un delito. Por otra parte, no es un elemento del mismo la
declaración de concurso mercantil, y bastará con la simple demanda
o solicitud de concurso mercantil para que cualquier supuesto
acreedor pueda querellarse.
C)
Artículo 274.- El que por sí o por medio de otra persona solicite, en el concurso
mercantil, el reconocimiento de un crédito inexistente o simulado será sancionado
con pena de uno a nueve años de prisión.
304
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
Éste es un delito totalmente nuevo ya que la antigua Ley no
contenía ninguna pena por la solicitud de reconocimiento de un
crédito inexistente.
D)
Otras reglas penales: Hay ciertas reglas que hay que tomar en
cuenta para la aplicación de los delitos concursales:
• Si el comerciante es persona moral, la responsabilidad penal recaerá
sobre los miembros del consejo de administración, los administradores,
directores, gerentes o liquidadores que sean autores o partícipes del delito.
• Los delitos se perseguirán por querella y tendrán derecho a la
misma, el comerciante y cada uno de los acreedores, estos últimos
aun cuando algún otro acreedor se hubiere desistido de su querella o
hubiere concedido el perdón. Por lo anterior, no pueden querellarse ni
los conciliadores, ni los visitadores, ni los síndicos.
• El juez penal no conocerá de la reparación del daño ya que lo
anterior le corresponde al juez concursal.
• Los delitos concursales cometidos por el Comerciante, por
personas que hayan actuado en su nombre o por terceros, podrán
perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso mercantil y sin
perjuicio de la continuación de éste.
Es de hacer notar que no se necesita ser acreedor reconocido para
actuar penalmente contra el comerciante, aunque se deberá probar
ante el juez penal la calidad de acreedor del comerciante en concurso.
Por último, de conformidad con la opinión del especialista, licenciado
Jaime García Priani, debemos comentar que las acciones penales
iniciadas con fundamento en la derogada LQSP, han quedado sin materia
por lo dispuesto en el artículo Quinto transitorio de la LCM, ya que dicha
disposición señala lo siguiente: «Los procedimientos de quiebra y de
suspensión de pagos que hubiesen sido iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, continuarán rigiéndose por la Ley de Quiebras
y de Suspensión de Pagos publicada en el Diario Oficial de la Federación
el día 20 de abril de 1943». De la redacción antes transcrita podemos
concluir que el artículo Quinto transitorio solamente se refiere a los
procedimientos de quiebra y suspensión de pagos, excluyendo por lo tanto a
los procedimientos penales iniciados bajo la derogada LQSP, así la nueva
Ley dejo sin materia a los asuntos penales iniciados bajo la derogada Ley.
305
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
XV. ACTUALIDAD CONCURSAL
Del 1º de diciembre de 2002 a 31 de mayo de 2002, se han admitido
24 juicios de los 47 que forman el total de los asuntos. El impacto económico de los juicios admitidos en este período asciende a 13,700 millones de pesos, euivalente al 44% del total de los asuntos concursales.
Dentro de la etapa de conciliación, encontramos 13 procesos que
involucran a 32 empresas que tienen 23,439 millones de pesos en
deudas con 5,378 acreedores. Respecto a las quiebras, encontramos
únicamente 3 procesos que involucran a 4 empresas que poseen 1,847
millones de pesos de deuda con 50,521 acreedores.
Hay que destacar que el 38% de los asuntos radican en la ciudad
de México. Por otro lado, debe mencionarse que el 48% de los casos
ha sido promovido por el propio comerciante y el 52% ha sido demandado por los acreedores15.
Con los datos antes referidos, podemos concluir que estos asuntos
empiezan a tener una mayor importancia en el foro, ya que en un principio no había muchas solicitudes ni demandas de concurso mercantil, dado el desconocimiento de la nueva Ley.
Hay que destacar dos casos, en particular, que son la declaración de concurso mercantil de las constructoras Grupo Tribasa S.A. de C.V y la declaración de la quiebra de Bufete Industrial Arrendamiento de Maquinaria
S.A. de C.V. Será interesante saber cómo se están desarrollando estos asuntos,
ya que son los primeros concursos importantes regidos bajo la LCM.
Lamentablemente, hasta el día de hoy no hay información respecto
de asuntos que se hayan terminado por convenio. Para efecto de valorar
las bondades o defectos de la LCM, éste es el dato más importante ya
que el principal objetivo de la Ley, es la conservación de las empresas.
XVI. COMENTARIOS Y CONCLUSIONES
Evidentemente, la LCM tiene muchos defectos y por lo tanto podría
ser mejorada sensiblemente. Por esto, propongo las siguientes
modificaciones:
15
Cuarto Informe Semestral del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, 1º
de diciembre de 2001 a 31 de mayo de 2002.
306
LUIS FERNANDO SANROMÁN MARTÍNEZ
a) Eliminar la absurda distinción entre pequeños y grandes
comerciantes establecida en el artículo 5o. o, en su caso, regular el
concurso de los pequeños comerciantes.
b) Aumentar el tiempo de conciliación, ya que 365 días para llegar
a un convenio será insuficiente, en muchas ocasiones, dada la
complejidad de los asuntos concursales. Asimismo, deberían ser
menos estrictos los requisitos para la ampliación del plazo de ciento
ochenta días establecido en el artículo 145.
c) Deberían aumentarse las facultades de la Intervención, ya que
éste sigue siendo un órgano meramente decorativo.
d) Debería aclararse la forma de cobro de visitadores, conciliadores y síndicos. Tal y como lo comentamos anteriormente, éstos son
créditos contra la masa, y aun cuando la Ley establece que estos
acreedores cobran antes que cualquier otro crédito, no se especifica
que puedan cobrar sus honorarios en forma periódica durante el
procedimiento. Por lo antes explicado, estos acreedores tendrán que
esperar hasta la sentencia de reconocimiento de créditos, lo que
puede durar más de seis meses en ser dictada.
e) Debería eliminarse la garantía de pago del visitador, establecida
en el artículo 24 de la LCM, ya que es de dudosa constitucionalidad
por el principio de gratuidad de la justicia.
f) Debería haber un tipo penal específico que castigara los abusos
de los visitadores, conciliadores y síndico.
g) En mi opinión, es absurdo que haya tantos órganos en el procedimiento concursal ya que fácilmente la figura del conciliador puede
absorber a la del síndico o viceversa.
h) El procedimiento de reconocimiento de créditos debería poder realizarlo el síndico en la etapa de quiebra. La Ley establece en su artículo
177, que el síndico no puede realizar el reconocimiento de créditos.
i) Debería definir el concepto de operaciones ordinarias de la empresa.
j) Debería ser considerada la imposibilidad del comerciante de
realizar las operaciones ordinarias de la empresa, como causal de
quiebra (artículo 167).
Merece la pena realizar ciertos comentarios y críticas finales:
1. Existen contradicciones entre la finalidad de la Ley y su diseño.
Por un lado se dice que es de interés público conservar las empresas
307
EL NUEVO DERECHO CONCURSAL EN MÉXICO (ANÁLISIS Y CRÍTICA)
(principio de conservación de la empresa), pero por otro se perjudica
al comerciante sujeto a estos procesos. Por ejemplo, los tiempos
procesales para llegar a un convenio son cortos. Tampoco ayuda a la
conservación de la empresa la conversión a UDIS, ya que la actualización de las deudas agravará la situación del comerciante. Tampoco
ayuda a la conservación de la empresa la excesiva protección de la Ley
a los acreedores ya que inclusive establece una especie de suplencia de
la queja a los acreedores que no soliciten su reconocimiento de crédito, ya que pueden ser incluidos en la lista provisional si el conciliador
los puede deducir de la información del comerciante (artículo 123).
2. Considero insuficientes los controles sobre los órganos del
concurso, a pesar de la gran responsabilidad que éstos poseen en el
procedimiento.
3. Hay que hacer notar la falta de técnica jurídica en la actual
legislación, la cual es evidente en los artículos 214 y 296 de la LCM
ya que los mismos tienen dos fracciones I y dos fracciones II.
4. Es criticable, también, que en los artículos 112, 133 y 265 se haga referencia a la publicación por boletín, a pesar que los tribunales
federales hasta ahora no cuentan con dicho medio de publicación.
5. Hay que señalar que la generación de nuevas legislaciones no es
la solución de fondo para resolver los problemas económicos.
La mayoría de las empresas que acudieron a la suspensión de pagos
por la crisis generada en diciembre de 1994, no fueron responsables
directas de su insolvencia, ya que los errores gubernamentales y de
los bancos provocaron gran parte de estos problemas financieros.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
308
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN
EL DERECHO MEXICANO, UNA PROPUESTA
DE REGULACIÓN
Dora María Sierra Madero
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. La objeción de conciencia en el
derecho mexicano, un tema pendiente. III. Propuesta de regulación.
La objeción de conciencia o la autorización de una excepción válida
al cumplimiento de una determinada disposición legal por motivos de
conciencia, no está adecuadamente protegida en el derecho mexicano,
a pesar de que nuestra ley suprema, conformada tanto por el texto
constitucional como por los tratados internacionales de derechos
humanos, consagra la libertad de conciencia, además de las libertades
religiosa y de pensamiento.
Se considera a la objeción de conciencia como una concreción del
derecho de libertad de conciencia. La libertad de conciencia, por su
parte, garantiza el que nadie pueda ser obligado a actuar contra su
conciencia o que se le impida actuar conforme a ella.
Para dar una sólida protección a la objeción de conciencia se
recomienda derogar el 2o. párrafo del artículo 1o. de la ley de
asociaciones religiosas y culto público (LARCP), así como reformar
el artículo 24 constitucional para que, expresamente, consagre la
libertad de conciencia de acuerdo con el texto de los convenios
internacionales suscritos por México y que, junto con la Constitución,
son ley suprema.
En este escrito se proponen los lineamientos generales para un eventual
reconocimiento del derecho de objeción de conciencia en nuestro país.
I. NOTA INTRODUCTORIA
Se ha dicho que uno de los temas pendientes en materia de
libertad religiosa en México es el de la «objeción de conciencia».
309
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO MEXICANO
En efecto, el nuevo marco jurídico que nos rige a partir de 1992, dejó
fuera de su ámbito de protección a la llamada «objeción de conciencia»,
que no es más que la posibilidad de permitir excepciones al cumplimiento
de aquellas leyes que, siendo «neutras» –es decir, sin que se refieran directamente a la materia religiosa– implican una carga de conciencia para
algunas personas. La objeción de conciencia se considera como una concreción del derecho de libertad de conciencia, de manera que, dentro de los
justos límites, se respete el principio según el cual «ni se obligue a nadie a
obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella».
Por contraste, nuestra ley de cultos parece prohibir la objeción de
conciencia cuando señala: «Las convicciones religiosas no eximen en
ningún caso del cumplimiento de las leyes del país. Nadie podrá
alegar motivos religiosos para evadir las responsabilidades y
obligaciones prescritas por las leyes»1.
Como sabemos, la reforma constitucional de 1992 es parte de todo
un proceso tendiente a mejorar el sistema de protección a los derechos
humanos en nuestro país, el cual comprende una serie de acciones
legales emprendidas en los últimos años a fin de ir armonizando, paulatinamente, el derecho interno con las exigencias de los tratados
internacionales suscritos por México en materia de derechos humanos.
Un precedente de la mayor importancia lo constituye la sentencia reciente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la cual se reconoce la supremacía de los tratados internacionales sobre el derecho federal
o local de nuestro país, llegando incluso a afirmar que, cuando el ámbito
de protección de los tratados internacionales de derechos humanos es
más amplio que el otorgado por nuestra Constitución, procede aplicar
el tratado internacional incluso por encima de la propia Constitución2.
Son muchas y muy variadas las críticas que se han hecho sobre la
conveniencia de reconocer un derecho general a la objeción de conciencia, por su intrínseca negación al estado de derecho y la anarquía
que ello acarrearía, pues cada conciencia se sentiría autorizada a imponer su criterio, con la dificultad que representa para el derecho
constatar los motivos de conciencia.
Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público (LARCP), artículo 1o., 2o. párrafo.
Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, noviembre de 1999,
tesis: P. LXXVII/99, página 46 «Tesis aislada».
1
2
310
DORA MARÍA SIERRA MADERO
Son justas y comprensibles estas críticas, sin embargo, una cosa es
no reconocer un derecho general a la objeción de conciencia que
efectivamente conduciría al caos social, y otra no permitir en lo absoluto la objeción de conciencia concibiéndola como una excepción
válida a la observancia de determinadas leyes, dependiendo de la
importancia y trascendencia del bien jurídico protegido por ellas.
Dedicaremos, pues, este trabajo a abordar el tema de la objeción de
conciencia en el derecho mexicano y presentaremos una propuesta con
los lineamientos generales o principios rectores para un eventual
reconocimiento del derecho de objeción de conciencia en nuestro país.
II. LA
OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL
DERECHO MEXICANO,
UN
TEMA PENDIENTE
Como expusimos, la única referencia legislativa que tenemos en
nuestro derecho se encuentra en la LARCP en la que al parecer se
impide el reconocimiento de la objeción de conciencia cuando dice que
«Las convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país. Nadie podrá alegar motivos religiosos para
evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas por las leyes»3.
Tal vez, este precepto se explica por la necesidad de recalcar la
obligación que tienen las agrupaciones religiosas denominadas
iglesias, de someterse al derecho del estado en el ámbito civil, y
proscribir así cualquier tipo de fuero, exención o privilegio.
De acuerdo con el nuevo marco jurídico, en lo que se refiere a su
régimen interno, propiamente religioso, las agrupaciones religiosas se
rigen por sus propios estatutos o reglamentación interna sin que el estado pueda intervenir de ningún modo. Tal es el caso, por ejemplo, del
nombramiento y selección de los ministros de los cultos, el número
de ellos, la disciplina interna de la confesión religiosa, los días de culto, etcétera. Por tanto, la autoridad civil sólo puede intervenir en la
materia eclesiástica, en atención a su relevancia civil, tal es el caso
por ejemplo de los contratos para disponer de los edificios destinados
al culto público o al cumplimiento de las funciones religiosas, o los
3
Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, artículo 1o., 2o. párrafo.
311
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO MEXICANO
requisitos para que las agrupaciones religiosas puedan adquirir la
personalidad jurídica, etcétera. Si bien esta reglamentación debe estar
informada por el principio de libertad religiosa que inspira al ordenamiento constitucional en materia religiosa a partir de la reforma de 1992.
Ahora bien, consideramos que el precepto que venimos comentando de la LARCP, no sólo va dirigido a las agrupaciones religiosas,
sino también a las personas individualmente consideradas, a pesar de
encontrarse en la ley reglamentaria del artículo 130 constitucional
que se refiere a las agrupaciones religiosas denominadas iglesias.
Por otra parte, es importante interpretar correctamente este precepto,
en el sentido de que ninguna ley, formal o materialmente hablando, puede restringir el ámbito de libertad garantizado por la Constitución. O dicho de otra forma, que las garantías constitucionales –en este caso las
que protegen la libertad religiosa– obligan por igual a todas las autoridades del poder ejecutivo, legislativo o judicial, a nivel federal o local.
De tal manera que no hay obligación de acatar una ley o disposición legal que restrinja el ámbito de libertad protegido por la Constitución, si
bien es preciso declarar previamente su inconstitucionalidad por los procedimientos establecidos en la propia ley fundamental. En el entendido
de que las disposiciones constitucionales deben ser interpretadas a la luz
de los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por
México, conforme al principio de supremacía consagrado en el artículo
133 de la Constitución, de acuerdo al criterio sostenido por la Suprema
Corte en la sentencia reciente a la que nos hemos referido.
En razón de ello, debe entenderse que nuestra ley suprema protege
no sólo la libertad religiosa, como aparece señalado en el artículo 24
constitucional, sino también la libertad de pensamiento y de conciencia
de acuerdo con la tendencia actual de considerarlos como derechos
inseparables, tal y como se establece en la Convención americana de
derechos humanos del sistema interamericano y en el Pacto internacional
de derechos civiles y políticos del sistema de Naciones Unidas.
El problema se presenta respecto a aquellas leyes denominadas
«neutras», porque no atañen directamente a la materia religiosa.
En nuestro derecho, tal parece que el 2º párrafo del artículo 1º de
la LARCP, cancela la posibilidad de otorgar estas excepciones,
aunque como ya dijimos, una ley reglamentaria no puede restringir el
312
DORA MARÍA SIERRA MADERO
ámbito de protección brindado por la Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos.
Podría objetarse que en el derecho internacional de los derechos
humanos no está claramente establecido que la libertad de conciencia
proteja el derecho de objeción de conciencia; es decir, que implique
el otorgamiento de excepciones por motivos de conciencia al cumplimiento de leyes «neutras». Pero es preciso recordar que sí existe una
clara tendencia a reconocer el derecho de objeción de conciencia
como concreción de la libertad de conciencia y las legislaciones de
muchos países así lo han reconocido.
Desde luego, no se ha reconocido un derecho general a la objeción
de conciencia, lo cual parece acertado, porque vulneraría al estado de
derecho y consagraría la anarquía, pero sí se contempla la objeción de
conciencia como una excepción válida al cumplimiento de determinadas disposiciones legales, siempre y cuando ello no implique que se
vulneren los bienes jurídicos fundamentales protegidos con la mayor
intensidad jurídica en un país por medio de la legislación penal.
Recapitulando lo anterior, nos parece que nuestra Constitución,
interpretada a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos, protege la libertad de conciencia aunque expresamente sólo hable
de la libertad religiosa. Asimismo, que la libertad de conciencia abarca,
dentro de su ámbito de protección, a la llamada objeción de conciencia.
Aunque nuestro actual marco constitucional tiene elementos suficientes para considerar que la objeción de conciencia está protegida
constitucionalmente, a fin de brindar una protección más sólida a la
objeción de conciencia, sería conveniente derogar el párrafo 2º del artículo
1º de la LARCP, así como tratar de armonizar el texto del artículo 24
constitucional con el de los tratados internacionales de derechos humanos
para que, expresamente, se incluyan los derechos de libertad de
pensamiento y de conciencia en la forma que más adelante expondremos.
Un ejemplo muy ilustrativo de lo que venimos exponiendo es el
de la Ley sobre el escudo, la bandera y el himno nacional, que ha sido objetada por miembros de la agrupación religiosa de los Testigos
de Jehová, rehusándose a que sus hijos participen activamente en las
ceremonias de rendición de honores que se llevan a cabo, por
prescripción legal, en todas las escuelas del país una vez por semana.
313
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO MEXICANO
Las acciones legales interpuestas por los afectados han propiciado
que la respuesta de las autoridades haya evolucionado de una postura intransigente a una más tolerante, toda vez que los casos de expulsión escolar por este motivo han variado de un total estimado de 3768
en el ciclo escolar 92-93 a 135 casos en el ciclo 2000-2001.
La propia Comisión Nacional de Derechos Humanos ha contribuido para que se dé esta evolución. Sin embargo, dado lo estrecho del
marco jurídico actual, la comisión no ha podido reconocer el derecho
de objeción de conciencia limitándose a recomendar mayor tolerancia, rechazando la expulsión como una medida excesiva. Ha
recomendado, en cambio, imponer sanciones más leves al interior del
centro educativo, como disminuir puntos en alguna materia relacionada
como civismo. La realidad es que en la práctica, actualmente, en la
mayoría de las escuelas públicas no se aplica ninguna sanción a los
niños que se niegan a participar en las ceremonias de honores a la
bandera respetando de hecho su objeción de conciencia. Así se deduce de la exposición que hizo el Presidente de la Asociación de los
Testigos de Jehová en el Seminario Internacional sobre Tolerancia
organizado por la Comisión Nacional de Derechos Humanos del 17
al 19 de abril de 20014.
Sin embargo, el problema jurídico de fondo no ha sido resuelto a
favor de la libertad de conciencia, como lo ha sido en otros países, como Estados Unidos, a propósito de este mismo supuesto de objeción
de conciencia.
1. ¿Por qué pareciera necesario el reconocimiento de la objeción
de conciencia en México?
Nos parece importante que en México se proteja jurídicamente la
objeción de conciencia para que, además de garantizar más eficazmente el ejercicio de las libertades religiosa, de pensamiento y de
conciencia, se evite que este tipo de problemas se resuelvan por las
vías de hecho y de manera discrecional, como una concesión gratuita
4
Cfr. Memoria del Seminario, editada por la Comisión Nacional de Derechos Humanos,
México, 2001, p.109 y ss.
314
DORA MARÍA SIERRA MADERO
por parte de determinada autoridad. Considerando también el valor
educativo que tiene toda ley, nos parece que el reconocimiento
jurídico de la objeción de conciencia podría ayudar a crear un mayor
compromiso social, de manera que en otros ámbitos también se logre
respetar las objeciones de conciencia y se solucionen, de modo
pacífico, muchos conflictos generados por estos motivos.
Los casos de objeción de conciencia con los que nos encontramos
en la práctica son muy variados. Rebasaría los límites del presente
trabajo presentar una relación exhaustiva de todos ellos y detenernos
a analizar con detalle cada uno. Bástenos por ahora mencionar
algunos ejemplos.
Especialmente en la materia laboral tenemos un gran número de
supuestos de objeción de conciencia para los cuales no existe
protección jurídica alguna, quedando el trabajador o subordinado en
una situación de vulnerabilidad
El caso del aborto es uno de los más frecuentes en los países en
los que está despenalizado. Por lo mismo, el reconocimiento de la
objeción de conciencia al aborto no ha encontrado mayor dificultad.
De hecho, podemos afirmar que en todos los países en los que se
permite el aborto, se ha reconocido al mismo tiempo el derecho a la
objeción de conciencia. Se entiende fácilmente toda vez que practicar un aborto nunca puede ser una obligación, ya que en todas las
legislaciones del mundo, la vida humana es uno de los bienes
protegidos con mayor intensidad jurídica. Luego entonces, se comprende que los médicos o el personal sanitario que se rehúsen a
participar en una operación de aborto, no deban ser objeto de
perjuicio alguno en el ámbito laboral; es decir, debe respetarse su
objeción de conciencia, solicitando a ese médico o trabajador la
realización de otro tipo de tareas en el centro de salud.
Lo mismo podría decirse respecto a la práctica de transfusiones
sanguíneas para los miembros de los Testigos de Jehová, operaciones de esterilización, prácticas de fecundación artificial, métodos de
control artificial de la natalidad, esterilización de enfermos mentales, eutanasia en los países en los que está permitida, investigación
y manipulación de embriones humanos, participación en programas
de control natal, de salud reproductiva, etcétera, etcétera.
315
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO MEXICANO
Tenemos también casos de objeciones de conciencia de los empleados de empresas farmacéuticas, laboratorios médicos, farmacias,
etcétera, por la fabricación, distribución y comercialización de anticonceptivos, preservativos, narcóticos y estupefacientes en los países
en los que está permitido...
En el ámbito educativo también existen diversos y variados supuestos de objeción de conciencia. Un ejemplo lo encontramos en el
sistema de educación básica en nuestro país, que prescribe un texto
único obligatorio, más propio de sistemas totalitarios. Independientemente de los pasos que se han dado para eliminar el monopolio estatal en materia educativa y garantizar eficazmente el derecho de los
padres a la educación de sus hijos, es importante por lo pronto proteger eficazmente las objeciones de conciencia que se presenten, entre
las que destaca el caso de los símbolos patrios del cual ya hablamos.
También es frecuente el caso de objeciones de conciencia a determinados contenidos temáticos como son los programas de educación
sexual y salud reproductiva en niños y adolescentes.
También en el ámbito educativo, pero a otro nivel, se encuentra la
objeción de conciencia de algunos alumnos y profesores a la investigación y experimentación con animales o embriones humanos, en las
escuelas de medicina así como a ciertos contenidos temáticos en los
programas académicos en las áreas de ciencias de salud, como sería
el caso de los programas de educación sexual, salud reproductiva,
control natal, etcétera.
En otros países, ocupa un lugar fundamental la objeción de
conciencia al servicio militar obligatorio, así como a todo tipo de contribución directa o indirecta –incluso por vía fiscal– en actividades
bélicas. O bien, la objeción de conciencia a la pena de muerte en los
países en los que está permitida.
En el ámbito político se halla la objeción de conciencia de algunos
legisladores al interior de su partido, en contra de la disciplina partidista y a favor del voto de conciencia, especialmente cuando se trata
de materias controvertidas como la aprobación del presupuesto para
gastos militares, o para temas de biotecnología: experimentación con
embriones humanos, genoma humano, clonación, fecundación artificial, etcétera, etcétera. O bien, temas que afectan a la familia como la
316
DORA MARÍA SIERRA MADERO
legalización de uniones homosexuales y su asimilación al matrimonio, o el divorcio mismo, entre otros temas. En estos casos, el derecho de objeción de conciencia protegería a esos legisladores de los
perjuicios que podría acarrearles en su carrera política por disentir del
voto de la mayoría.
2. Pasos hacia el reconocimiento de la objeción de conciencia
en México.
Ante esta problemática surge la pregunta sobre la forma más conveniente de regular la objeción de conciencia en nuestro país, y fijar los
límites y condiciones para que proceda.
Nos parece que un primer paso, como ya señalamos, sería derogar
el 2º párrafo del artículo 1o. de la LARCP, mencionado anteriormente
y por las razones que ya hemos explicado.
Asimismo, es preciso que en el propio texto constitucional se
proteja la libertad de conciencia. Lo más conveniente sería que la
redacción del artículo 24 se adecue a los convenios internacionales
suscritos por México. Podría adoptarse el siguiente texto:
«Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad
de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración
de los ritos, las prácticas y la enseñanza»5.
Con ello se conseguiría corregir las incongruencias actuales y la consiguiente confusión e incertidumbre jurídica, ya que el ámbito de protección de los tratados parece ser más amplio que el de la Constitución.
Consideramos que con estas modificaciones tendríamos un marco
jurídico adecuado para proporcionar una cabal protección a la libertad
de conciencia y una base constitucional para legislar en esta materia
de manera que el Congreso de la Unión, a nivel federal y las legislaturas de los Estados, cada uno en su esfera de competencia, tendría
facultades para reconocer el derecho de objeción de conciencia en los
supuestos más frecuentes y más claros.
5
Artículo 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
317
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO MEXICANO
Concretamente, nos parece importante reconocer el derecho de objeción de conciencia en la Ley Federal del Trabajo, en la Ley Federal
de los Trabajadores al Servicio del Estado, en la Ley General de
Salud y en la Ley Federal de Educación.
Para otros supuestos particulares, quedaría abierta la puerta para
pedir el amparo de la justicia federal por violaciones a la libertad religiosa, de pensamiento y de conciencia consagradas en la Constitución.
De esta forma, a la par de la protección brindada por la vía legislativa
más acorde con nuestra tradición jurídica, también cabría brindar una
protección por la vía jurisprudencial, considerando que el tratamiento
prudencial es, quizá, más apropiado para estudiar y analizar la
procedencia o no de determinados supuestos de objeción de conciencia.
3. Límites y condiciones de procedencia.
Nos queda por último el tema de los límites y las condiciones para
que proceda la objeción de conciencia. Al respecto, nos parece que la
redacción actual del artículo 24 es adecuada en términos generales, en
cuanto que garantiza el ejercicio de dicha libertad siempre que «no
constituya un delito o falta penados por la ley», aunque sería suficiente que dijera «delito penado por la ley» eliminando las «faltas», toda
vez que los bienes jurídicos protegidos por la legislación penal son de
mayor valor (la vida, la familia, el patrimonio...) y, por lo mismo, están protegidos con la mayor intensidad jurídica posible. En la práctica, ello se traduce en que la objeción de conciencia no procedería
contra lo dispuesto por una ley penal, o dicho de otra forma, no se
puede permitir la comisión de delitos por razones de conciencia. Ya
se entiende que siempre y cuando la legislación penal no restrinja el
ámbito de protección brindada por la propia Constitución y los
tratados internacionales, es decir, que no sea inconstitucional.
En cuanto a las condiciones, es importante recordar que se trata de
un medio pacífico, carente de publicidad. Es decir, la objeción de
conciencia no es un medio de resistencia política, como sí lo es por
ejemplo la desobediencia civil. Esto es lo que evita que la objeción de
conciencia perjudique al orden público, necesario en toda sociedad.
Claro está que cuando el número de objetores de conciencia va en
aumento, es un signo claro de que una determinada disposición legal
318
DORA MARÍA SIERRA MADERO
carece de aceptación (como ha sucedido en España y en otros países
europeos con las leyes del servicio militar obligatorio).
Otra condición es la de la prestación social sustitutoria. Se trata de
un modo de garantizar la sinceridad del objetor y evitar el llamado
«fraude a la ley». También contribuye a salvaguardar el principio de
igualdad y evitar un trato privilegiado para los objetores. Claro está
que no siempre es posible ni adecuado exigir una prestación sustitutoria, por ejemplo en el caso del aborto. Sin embargo, aquí la igualdad quedaría protegida si el objetor de conciencia realiza sus demás
tareas con eficacia y responsabilidad, de manera que no afecte el orden y el respeto al interior del centro de salud. En cambio, en el caso
de los Testigos de Jehová y los símbolos patrios, sí sería posible pedir una prestación sustitutoria, es decir que a la hora en que se lleven
a cabo los honores a la bandera, los niños Testigos de Jehová realicen
alguna otra tarea o trabajo sustitutorio, no como castigo, pero sí con
la intención de acreditar esa parte de la educación cívica con otra
tarea que contribuya al mismo objetivo, por ejemplo, la realización de
un trabajo sobre algún tema de civismo o algo parecido.
III. PROPUESTA DE REGULACIÓN
Presentamos en este escrito una propuesta con los trazos principales
de las reformas necesarias para proteger jurídicamente la objeción de
conciencia en nuestro país.
Los principios rectores de esta propuesta serían:
a) La objeción de conciencia, como todos los derechos humanos,
no es un derecho absoluto.
b) Está limitado por los bienes jurídicos fundamentales, normalmente protegidos por el derecho con la mayor intensidad jurídica a través de
la legislación penal; como son el derecho a la vida y a la integridad corporal, al matrimonio y a la procreación y educación de los hijos, al
patrimonio, a vivir en sociedad y participar en la vida política, etcétera.
c) La objeción de conciencia sólo procedería contra aquellas
disposiciones legales que no protejan ninguno de estos bienes jurídicos fundamentales. Mas concretamente, la objeción de conciencia no
procedería contra leyes penales.
319
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO MEXICANO
d) Para salvaguardar el principio de igualdad ante la ley y
constatar la sinceridad del objetor, en muchos casos puede pedirse
una prestación sustitutoria, manteniendo en todo caso esa forma
pacífica que la caracteriza.
e) Debe tenerse presente que se trata de una excepción al cumplimiento de una obligación legal por razones de peso, como son los
motivos de conciencia.
f) En la objeción de conciencia, la autoridad política no hace
ninguna valoración moral sobre la conducta del objetor. Simplemente
protege la libertad del objetor, conservando éste la responsabilidad
moral de sus actos.
Esperamos que, en un futuro cercano, se concreten esas reformas
con los límites y condiciones necesarios para proteger adecuadamente
la libertad de conciencia sin trastocar el orden público y el respeto al
estado de derecho.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
320
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
LA DESCALIFICACIÓN DE LA ANALOGÍA
EN EL MODELO SISTEMÁTICO
Carlos Soriano Cienfuegos
Paribus causis in quibus paria iura desiderat.
I. PLANTEAMIENTO
El presente estudio constituye un punto de partida para la reflexión a
propósito del razonamiento por analogía. En concreto, la cuestión
planteada guarda relación con las posibilidades de emplear válidamente este tipo de discurso en el ámbito de las decisiones judiciales.
De esta forma, el tema se vincula, fundamentalmente, con el concepto mismo que se tenga sobre el derecho, puesto que desde una
perspectiva sistemática (que identifica el método jurídico con las reglas de la lógica), el razonamiento por analogía no parece justificable,
en tanto que los resultados a los que conduce este discurso no son
conclusivos, sino meramente aproximativos.
En efecto, la analogía se inserta propiamente en el ámbito de la
argumentación y se contrapone, por lo tanto, al modelo axiomático. A
este respecto, se recuerdan las siguientes palabras de Perelman: «La
misma naturaleza de la deliberación y de la argumentación se opone a
la necesidad y a la evidencia, porque no se delibera en los casos en los
cuales la solución es necesaria y no se argumenta contra la evidencia»1.
En otra palabras, el campo de la argumentación es aquél en el que
la solución no es una única, sino la más conveniente entre varias; se
trata de los casos en los que el juez realiza una opción valorativa, ya
que encuentra buenas razones para decidir de una forma, y también
buenas razones para optar por el juicio contrario. Entre estos pros y
contras, el juez no concluye que su decisión sea la única posible, pero
1
PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA: La nueva retórica, Seminario de problemas
científicos y filosóficos, UNAM, México, 1959, p.411 (cursivas en el original).
321
LA DESCALIFICACIÓN DE LA ANALOGÍA EN EL MODELO SISTEMÁTICO
sí la más «justa», en el sentido de que es la más apropiada, la más proporcionada, o sea, la que más se ajusta al caso. Esta valoración discrecional hecha por el juez no corresponde, evidentemente, al ámbito de
la lógica, y es por ello que no puede justificarse en dichos términos.
Así, uno de los máximos exponentes de la sistemática del derecho,
Hans Kelsen, emite la siguiente opinión sobre el empleo de la analogía:
«El argumento analógico, el argumentum a simili, se presenta ante
todo en las decisiones judiciales cuando es válido aplicar una norma jurídica general a un caso concreto. Su esencia consiste en que el juez
aplica una norma válida general de derecho a un hecho que no es igual
que el determinado in abstracto en la norma jurídica general, pero que
el juez considera similar o que concuerda en lo esencial –como a veces
se dice– con el hecho determinado en la norma jurídica aplicada. Que
exista tal "similaridad" o "concordancia esencial" es un juicio altamente
subjetivo y lo que para un juez parece "similar" o "concordar esencialmente", puede no parecer de esa manera a otro juez»2.
Lo que Kelsen desea resaltar con argumentos como los transcritos es
que, casos como el del razonamiento por analogía, no son específicamente jurídicos, es decir, no deben tener cabida en la construcción de
una «teoría pura del derecho», en tanto que presuponen elementos de
contenido valorativo: «(...) no hay ninguna inferencia lógica de la validez de una norma general a la validez de otra, sino, con base en una consideración teleológica, se supone de antemano la validez de una norma
no establecida positivamente. Esto podría ser justificado desde un
punto de vista teleológico, pero no representa una inferencia lógica»3.
En síntesis, puede decirse que el razonamiento por analogía carece
de justificación de acuerdo con el método deductivo del derecho, en
tanto que se trata de una cuestión discrecional, de un espejismo de
racionalidad, o bien, de «(...) una ficción que sirve para sostener que,
incluso en los casos de la llamada decisión analógica, el juez solamente
está aplicando el derecho existente, cuando en realidad está creando
nuevo derecho para el caso concreto»4; en otras palabras, el modelo
axiomático-deductivo y la analogía son incompatibles entre sí.
2
KELSEN, Hans: Derecho y lógica, Cuadernos de Crítica, núm. 6, Instituto de Investigaciones
Filosóficas-UNAM, México, 1978, p.34.
3
Ibid, pp.37-38.
4
Ibid, p.35.
322
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
Tras haber indicado el contexto en el que se presenta la relación
modelo sistemático y discurso analógico, pueden perfilarse con mayor claridad los límites del presente estudio: se ofrecerá un análisis de
los fundamentos filosóficos del método deductivo en el derecho, resaltando una cualidad sistemática, que es la de la plenitud, en la que
se basan autores como Kelsen para descalificar la utilización de la
analogía en las decisiones judiciales.
II. LA DEDUCCIÓN COMO MÉTODO PROPIO DEL DERECHO
A) El modelo racionalista.
La tradición cartesiana busca, por encima de todo, la evidencia. A
esto se refiere la famosa sentencia cogito, ergo sum5: se trata de encontrar un punto de partida indubitable, cierto, seguro, para construir
un sistema de verdades claras y distintas.
De esta forma, el conocimiento científico queda circunscrito a lo
que tenga el carácter de lo exacto, es decir, a lo que sea racional, no
razonable. El modelo de la ciencia que está detrás de esta crítica, es
decir, de esta filosofía del conocimiento, es el razonamiento deductivo, axiomático, matematizante. Puede afirmarse que sólo goza de
carácter científico, el conocimiento demostrativo6.
El nuevo método7, propuesto por Descartes, no deja lugar para el
desacuerdo, ni para la ponderación de opiniones, en tanto que es
5
«(...) considerando que los mismos pensamientos que tenemos estando despiertos pueden venirnos también cuando dormimos, sin que en tal estado haya alguno que sea verdadero, decidí fingir que todas las cosas que hasta entonces habían entrado en mi espíritu no eran más verdaderas que
las ilusiones de mis sueños. Pero, inmediatamente después, advertí que, mientras quería pensar de
este modo que todo es falso, era absolutamente necesario que yo, que lo pensaba, fuera alguna
cosa. Y observando que esta verdad: pienso, luego soy, era tan firme y tan segura que todas las más
extravagantes suposiciones de los escépticos no eran capaces de socavarla, juzgué que podía admitirla como el primer principio de la filosofía que buscaba»; DESCARTES, René: Discurso del
método, Ed. Tecnos, Madrid, 1987, pp.45-46 (cursivas en el original).
6
«Las largas cadenas de razones muy simples y fáciles, que los geómetras acostumbran a emplear para llegar a sus demostraciones más difíciles, me habían proporcionado la ocasión de imaginar que todas las cosas que pueden ser objeto de conocimiento humano se encadenan de la misma
manera». Ibid, pp.26-27.
7
«Nuevo» en relación con el aprendido por Descartes, en el colegio de La Fléche, que era
básicamente el de la escolástica tardía, distante del genuinamente escolástico, a juicio de autores
como CARPINTERO, Francisco: «Historia y derecho natural», en Ars Iuris, Revista del Instituto de
Documentación e Investigación Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana,
No. 23, México, 2000, pp.11-82.
323
LA DESCALIFICACIÓN DE LA ANALOGÍA EN EL MODELO SISTEMÁTICO
conclusivo, no argumentativo. De hecho, el que ha sido calificado
como el padre de la Modernidad, considera que siempre que dos personas tienen un juicio contrario sobre una misma realidad, se puede
estar cierto no sólo de que uno de los dos se equivoca, sino que, incluso, ninguno posee la verdad, ya que si uno de ellos contara con una
idea clara y distinta, podría exponerla a su adversario de tal modo que
acabara por forzar su convicción; es decir, podría demostrarla
racionalmente, en términos lógicos.
Es la verdad que se impone a sí misma, y si guarda contradicción
con algo, esto es forzosamente erróneo. No hay términos medios
entre la verdad y la falsedad; todo es correcto o incorrecto; racional o
irracional; necesario o arbitrario.
B) Derecho natural racionalista.
Los fundamentos del método racionalista se encuentran en la
lógica, en la geometría y en la aritmética, pero, al ofrecerse como modelo del conocimiento científico, pronto fue importado a todas las
disciplinas del saber, sin que áreas tan distantes como la filosofía
moral, la ética y el derecho permanecieran ajenas a esta influencia.
Así, por ejemplo, autores como Hobbes, exponen las siguientes
ideas: «Cuando un hombre razona, no hace otra cosa sino concebir
una suma total, por adición de partes; o concebir un residuo, por
sustracción de una suma respecto a otra: lo cual (cuando se hace por
medio de palabras) consiste en concebir a base de la conjunción de
los nombres de todas las cosas, el nombre del conjunto: o de los
nombres del conjunto, de una parte, el nombre de la otra parte (...)
Los escritores de política suman pactos, uno con otro, para establecer deberes humanos; y los juristas leyes y hechos, para determinar
lo que es justo e injusto en las acciones de los individuos. En
cualquiera materia que exista lugar para la adición y la sustracción
existe también lugar para la razón; y dondequiera que aquélla no
tenga lugar, la razón no tiene nada qué hacer»8.
8
Leviatán, FCE, México, 1995, capítulo V: «De la Razón y de la Ciencia»; p.32 (cursivas en
el original).
324
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
A pesar de que testimonios como el anterior resultan muy elocuentes, debe mencionarse que correspondió a Kant conjuntar los saberes
que culminan en una acción práctica con los postulados del racionalismo. Podría decirse que este filósofo propuso como objetivo la racionalización del conocimiento ético, el conocimiento de la conducta
humana, dentro del cual, sin duda, se encuentra el derecho, pero
debe precisarse que se trata, fundamentalmente, de una filosofía del
derecho natural (Naturrecht).
Fundar racionalmente la ética significa que sus soluciones deben
gozar de los caracteres de necesidad y universalidad, caracteres comunes a toda especie de conocimiento realmente científico. En otras
palabras, la fundamentación racional de la acción práctica se alcanza
en la medida en que toda conducta humana puede justificarse (es decir, puede demostrarse si es justa), por medio de su vinculación con
ciertos principios o leyes necesarios y universales, cuya validez
proviene exclusivamente de la estructura de la razón9.
La filosofía práctica kantiana se encuentra guiada, en este sentido,
por el anhelo racionalista de descubrir las leyes que rigen la conducta
humana, de la misma forma que los científicos naturales descubrieron
las leyes (es decir, la racionalidad) a la que se sujeta la materia, esto
es, el mundo físico10; y así como a partir de determinados axiomas
(presupuestos apriorísticos) es posible explicar la realidad natural,
también lo es explicar la realidad moral, una vez descubierto el
principio de la acción práctica.
En otras palabras, toda conducta humana que pueda considerarse
moral (justa), y por tanto, racional, debe adecuarse a una regla o ley,
de tal forma que dicha conducta, actualice el contenido de la prescripción, y siempre y cuando (en términos lógicos, si y sólo si) dicha ley
9
«Las leyes morales sólo en tanto que están fundadas a priori y pueden ser consideradas como
necesarias, tienen validez de leyes (...)»; KANT, Emmanuel: Introducción a la metafísica de las costumbres, II, «Sobre la idea y la necesidad de una metafísica de las costumbres». Se sigue el texto
presentado por GONZÁLEZ VICÉN, Felipe: Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons,
Madrid, 1997, p.31 (cursivas en el original).
10
«Es decir, que la filosofía no puede ver en su parte práctica una doctrina técnica, sino sólo
práctico-moral, y si la maestría del arbitrio según leyes de libertad –en contraposición a la naturaleza–
debiera ser llamada aquí también arte, habría que entender con esta denominación un arte que
hiciese posible un sistema de la libertad igual a un sistema de la naturalez». Ibid, p.33.
325
LA DESCALIFICACIÓN DE LA ANALOGÍA EN EL MODELO SISTEMÁTICO
sea necesaria, universal, y pueda referir su validez al principio
apriorístico de la razón práctica, o imperativo categórico.
«El principio supremo de la moral es, pues: obra de acuerdo con
una máxima que, a la vez, pueda valer como ley general. Toda
máxima que no se adecua a ello es contraria a la moral»11.
Supuesta la vinculación entre la norma próxima de la conducta y el
imperativo categórico, una acción será moral cuando cumpla el contenido de tal norma, y esto ocurre cuando se hace lo que la ley manda,
y cuando se omite la acción prohibida por la ley. En realidad, se trata
de un solo caso, que es el de las leyes prohibitivas, sólo que referido a
dos ámbitos, pues o está prohibida la acción, o está prohibida la omisión: «Prohibido hacer X», «Prohibido no hacer X», respectivamente.
Pero, ¿cuál será la calificación moral de las conductas cuya descripción no se encuentra contenida en una norma prohibitiva, sea como acción, sea como omisión? Prima facie, podría pensarse que no
es dable obtener la calificación moral de tales conductas, a menos que
existiera una ley cuyo contenido estableciera tanto la permisión de la
acción, como la permisión de la omisión de tal conducta.
Sin embargo, de acuerdo con la postura kantiana, tal norma permisiva no es necesaria, o mejor aún, está ya supuesta en el sistema, dado que, si una acción no está prohibida ni ordenada, necesariamente
debe estar permitida. Esto obedece, por una parte, a lo que se ha mencionado líneas arriba, a saber: en realidad, el objeto natural de una
norma es prohibir (prohibir acciones, en el caso de leyes prohibitivas;
prohibir omisiones, si la norma es imperativa); y, por otra parte, a la
aplicación del principio lógico tertium non datur, es decir, que en lógica no es dable pensar en una tercera posibilidad entre la verdad y la
falsedad, de modo que si una determinada acción no está prohibida,
debe afirmarse lógicamente que está permitida.
Las siguientes palabras de Kant resultan elocuentes al respecto:
«Una acción no mandada ni prohibida es simplemente permitida por
no haber respecto de ella ninguna ley restrictiva de la libertad
–facultad– ni, por tanto, tampoco, ninguna obligación. Una acción
de esta clase se denomina moralmente indiferente. Uno puede
11
326
Ibid, p.41.
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
preguntarse si existen acciones semejantes, y, en caso de que las haya, si para que alguien pueda a su discreción hacer o no hacer algo,
además de la ley preceptiva y de la ley prohibitiva, no será necesaria
también una ley permisiva. Si esto fuese así, la autorización no afectaría siquiera a la acción indiferente, ya que, desde el punto de vista
de las leyes morales, para esta última no es necesaria ley alguna»12.
Por idéntica razón, esto es, por virtud del método mismo, no es posible encontrar contradicciones entre las normas del sistema ya que,
por definición, un elemento no puede contar simultáneamente con
una doble calificación, o sea, no puede ser al mismo tiempo y bajo el
mismo aspecto, falso y verdadero (principio de no contradicción). Si
fuera incongruente, eo ipso no formaría parte del sistema.
Así, este filósofo sostiene: «Una colisión de obligaciones sería
aquella situación en la que una obligación anulara a otra en todo o en
parte. Ahora bien: como obligación y vinculatoriedad son conceptos
que expresan la necesidad objetiva práctica de ciertas acciones, y dos
reglas contrarias no pueden ser, a la vez, necesarias, sino que si es obligación obrar de acuerdo con una, el obrar de acuerdo con la contraria
no sólo no es obligación, sino que es contrario a ella: de ello se deduce
que no es pensable una colisión de obligaciones y vinculatoriedades»13.
En conclusión, el conocimiento de la moralidad, es decir, de la razón práctica puede gozar de tanta exactitud como el de la naturaleza,
o razón pura, puesto que los juicios que pueden formarse tanto en uno
como en otro, integran un sistema de verdades pleno y coherente, o
mejor dicho, en todo caso, es posible determinar la pertenencia o no
de cualquier juicio al sistema, en tanto que éste ofrece todos los elementos para obtener siempre tal calificación (plenitud), y solamente
una calificación (consistencia).
Estas características de la plenitud y la consistencia son esenciales
al sistema, y esto se explica gracias a que existe, como fundamento
de la totalidad de los conocimientos, un principio único que soporta
todos los juicios, como elementos del sistema, de forma que ninguno
de ellos posee un valor aislado, respecto de los restantes, sino que
12
13
Ibid, p.38.
Ibid, p.39 (cursivas en el original).
327
LA DESCALIFICACIÓN DE LA ANALOGÍA EN EL MODELO SISTEMÁTICO
–antes bien– todos son interdependientes entre sí: «Das erste Gesetz
der Wissenschaft ist: Verbindung gemeinschaftlicher Grundzätze und
Gattungsbegriffe zu einem Ganzem»14; en nuestra traducción: «La
primera ley de la ciencia es la siguiente: la unión de los axiomas
comunes y los conceptos genéricos en un todo».
C) La teoría pura del derecho.
En perfecta relación con las tesis kantianas, corresponde principalmente a Kelsen el desarrollo de la noción más elaborada y completa
del sistema jurídico positivo. De acuerdo con su tesis, el derecho es
un orden, y constituye un sistema en tanto que la validez de una norma cualquiera puede referirse a una fuente única como fundamento
último (axioma)15. Dicha fuente originaria establece la unidad de la
pluralidad de las normas. En otras palabras, el derecho es sistemático
no por la relación lógica entre las normas, sino por la delegación de
su validez: para el caso de una sentencia, por ejemplo, no se encontraría una relación lógica entre la norma aplicable y la solución del
caso controvertido (la sentencia no está contenida en la ley), sino
entre la validez de la norma general y el acto del tribunal (la sentencia,
como norma, está creada de acuerdo con la ley).
Las relaciones entre las normas no son, por lo tanto, externas, sino que vinculan la validez de unas con otras, pues el fundamento de
una proposición jurídica es la norma o normas que regulan su creación. En este sentido, toda norma puede probar, o no, su validez en la
medida en que se creó de acuerdo con determinadas directivas,
establecidas por una primera autoridad. Ahora bien, es necesario
sentar la hipótesis de un enunciado que declare válidos los actos de
creación normativa de ese primer legislador: la norma que formula la
hipótesis de validez de esos primeros actos es la norma fundante de
un derecho positivo cualquiera.
14
THIBAUT, A. Friedrich J.: Juristische Encyclopädie und Methodologie, Altona, 1797, cit. por
CARPINTERO, Francisco: La cabeza de Jano, Universidad de Cádiz, 1989, p.31.
15
En esta exposición, se ha seguido al propio Kelsen en su obra Teoría pura del derecho,
Porrúa, México, 1995; La teoría pura del derecho. Método y conceptos fundamentales, Ed. Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1933 (en adelante, Método y conceptos fundamentales...), así como su
Derecho y lógica, ya citado.
328
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
Se habla ahora de «autoridad» porque la relación de fundamentación de la validez de las normas, equivale a una delegación de la facultad de producirlas, a partir del poder constituyente y respecto de
los poderes constituidos. O sea, si existe ordenación jerárquica entre
normas, es porque se supone una organización social con distribución
desigual del poder: por eso, la relación entre las normas no
es puramente lógica, sino que expresa una relación estructural entre
los órganos facultados para crearlas. De esta suerte, el sistema se
remonta hasta el constituyente originario.
Pero, ¿de dónde deriva la validez de esos actos constituyentes?
Descansa en una norma fundante de naturaleza gnoseológica: en efecto,
se trata de una suposición teórica, de una determinación a priori del
conocimiento científico, de un principio; la norma hipotética no es,
pues, verdadera norma, sino un criterio para delimitar un orden
jurídico positivo («tal derecho positivo está integrado por todas las
normas y sólo por las normas cuya validez puede remontarse hasta
determinada ley fundamental»), es la tesis básica de atribución de
validez a los actos del primer legislador («se supone válido todo el
sistema de normas cuya validez puede remontarse hasta tal ley fundamental»). Así, la norma hipotética de un derecho positivo es un enunciado de la ciencia del derecho, es decir, un supuesto teórico del
conocimiento y no es –evidentemente– una norma histórica.
En síntesis, un sistema constituye una interdependencia de elementos, esto es, un conjunto ideal de factores en el que el valor de cada uno de ellos no se entiende aisladamente, sino en función de los
demás16: «El Derecho como orden –el orden jurídico– es un sistema
de normas jurídicas (...) Una pluralidad de normas constituye una
unidad, un sistema, un orden si su validez puede ser referida a una
norma única como fundamento último de esta validez. Esa norma
fundamental constituye, en calidad de última fuente, la unidad de la
pluralidad de todas las normas que constituyen un orden. Y si una
norma pertenece a un determinado orden, es por la razón de que su
validez puede ser referida a la norma fundamental del mismo»17.
16
17
CARACCIOLO, Ricardo: La noción de sistema en la teoría del derecho, México, 1994.
KELSEN: Método y conceptos fundamentales..., cit., p.47.
329
LA DESCALIFICACIÓN DE LA ANALOGÍA EN EL MODELO SISTEMÁTICO
III. ANALOGÍA Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO
Estamos ahora en condiciones de completar las ideas anotadas desde el
planteamiento del presente trabajo. Como quedó mencionado, la opinión
de autores como Kelsen respecto de la analogía es negativa, en tanto que
los resultados de este tipo de razonamiento no gozan de la certeza matemática necesaria de todo conocimiento verdaderamente científico.
Sin embargo, no sólo es que se le adscriba un papel negativo, sino
que francamente se le proscribe del derecho, por lo menos de aquel
que desee mostrarse metodológicamente puro, y permanezca ajeno a
cualquier consideración sociológica, política, moral o teleológica.
De la misma manera que Kant18 (y, en general, que todos los partidarios de la consideración del ordenamiento positivo como sistema),
el autor de la «Teoría pura» rechaza categóricamente la existencia de
lagunas en el derecho, por considerar que el sistema se encuentra
clausurado por el principio de prohibición, de acuerdo con el cual no
es necesaria la promulgación de normas permisivas, sino sólo de las
prohibitivas. En este sentido, aunque no exista norma expresa que
permita una determinada conducta, el juez puede aplicar el ordenamiento positivo en su conjunto, y considerar que tal conducta está
permitida, por virtud de la vigencia del principio lógico tertium non
datur, tal y como ha quedado ya expuesto.
En palabras del propio Kelsen: «Un papel peculiar se reserva a la
interpretación al llenar las "lagunas de la ley". Sin embargo, urge advertir que no existen lagunas auténticas en el sentido de que no fuese
posible decidir un litigio con arreglo a las normas vigentes, porque no
se pudiese aplicar la ley por falta de un precepto que hiciese referencia al caso. Todo litigio consiste en el hecho de que una parte hace valer una pretensión jurídica contra la otra; y la decisión afirmativa o
negativa depende del hecho de que la ley, es decir, la norma válida
aplicable al caso, contenga o no el deber jurídico afirmado. Puesto
que no hay una tercera posibilidad, siempre es posible una decisión
"sobre la base" de la ley, es decir, al "aplicar la norma legal". También
en el caso de declararse que no hay lugar a la pretensión planteada, se
18
330
Vide supra, p.10.
CARLOS SORIANO CIENFUEGOS
aplica el orden jurídico en vigor. Pues desde el momento que éste
obliga a los hombres a una conducta determinada, les garantiza la
libertad allí donde no les prescribe una obligación»19.
Por lo tanto, en el contexto del pensamiento kelseniano, el papel de
la analogía, y de todas las especies de razonamiento argumentativo (es
decir, no lógico-conclusivo), no corresponden a la metodología propia
del derecho, y carecen, por lo tanto, de justificación: no hay razón para
autorizar a los jueces a aplicar una norma general prevista para un supuesto determinado, a otro supuesto presuntamente no contemplado,
porque –en realidad– no hay posibilidad de supuestos no contemplados.
Así, cuando un juez considera que un determinado supuesto de
hecho no ha sido previsto por el legislador, no está actuando conforme a la metodología propia del sistema, sino que está comparando el
derecho que existe, con el que, en su opinión, debería existir20.
La justificación del razonamiento por analogía descansa, ciertamente, en la posibilidad dada al juez para integrar el ordenamiento jurídico, es decir, se supone la existencia de lagunas, pues consiste en
aplicar una norma general a un caso no previsto expresamente por
ella, pero con el que guarda similitud. De esto se sigue que, negándose la posibilidad de las lagunas, no hay necesidad de recurrir a ningún
procedimiento de integración.
El razonamiento por analogía, consecuentemente, sólo es defendible
si el sistema jurídico se encuentra abierto21. Pero, en opinión de Kelsen,
esta doctrina se encontraría «(...) errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurídico no estatuye ninguna
obligación a cargo de un individuo, su comportamiento está permitido»22.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
KELSEN: Método y conceptos fundamentales..., p.72.
Teoría pura del derecho, cit., p.255.
21
Se utiliza la expresión «sistema abierto» en el sentido que le da Theodor Viehweg: «El sistema
tópico está en permanente movimiento. Sus formulaciones respectivas indican meramente los estadios
progresivos de la argumentación al tratar problemas particulares. El sistema puede razonablemente ser
llamado un sistema abierto ya que su discusión, es decir, su enfoque de un problema particular, está
abierta a nuevos puntos de vista»; «Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurídico». En
Tópica y filosofía del derecho, Gedisa, Barcelona, 1991, p.127 (las cursivas son nuestras).
22
Teoría pura del derecho, cit., p.255.
19
20
331
ACTUALIDAD ACADÉMICA
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
LA NUEVA SALA CONSTITUCIONAL
EN EL ESTADO DE VERACRUZ *
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Al Dr. Germán Bidart Campos,
ejemplo de vocación académica e inagotable
inspiración científica...
SUMARIO: I. Introducción. II. Hacia un derecho procesal constitucional
local en México. III. La reforma a la Constitución veracruzana: A) Iniciativa de
reforma, debate y aprobación. B) Competencia del Pleno del Tribunal. C)
Competencia de la Sala Constitucional. IV. Primera sentencia en acción de
inconstitucionalidad y su articulación con el juicio de amparo federal. V. El
aval de la Suprema Corte de Justicia federal. VI. A manera de conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
El marco jurídico del federalismo mexicano presenta nuevos
derroteros al iniciar el siglo XXI. Las recientes reformas a los
ordenamientos supremos de las entidades de la República mexicana
marcan una corriente floreciente del llamado derecho constitucional
estatal1 y cobran un peso específico especial en los momentos actuales
en los que se insiste en una reforma integral a la actual Constitución
federal de 5 de febrero de 1917.
En este contexto se celebró el Primer Encuentro de Derecho Constitucional Local en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM (22-24, noviembre 2000)2, y un año después el Segundo
Encuentro en la Facultad de Derecho de Mexicali, de la Universidad
Autónoma de Baja California, destacando en ambos eventos, como
* Ponencia preparada para el VII Congreso Nacional de Derecho Constitucional Peruano
(Universidad de Piura, 8-10 agosto, 2002).
1
Sobre esta materia, véanse las obras de GÁMIZ PARRAL, Máximo, Resurgimiento del estado
federal, Durango, Universidad Juárez del Estado de Durango-UNAM, 2001; Derecho constitucional
y administrativo de las entidades federativas, México, UNAM-IIJ, 2000; Derecho y doctrina estatal,
México, Universidad Juárez del Estado de Durango-UNAM, 2000; asimismo, ARTEAGA NAVA,
Elisur, Derecho constitucional estatal, México, Porrúa, 1988; y Derecho constitucional, México, Harla, 1998, especialmente el Libro Tercero, relativo al «Derecho Constitucional Estatal», pp.485-695.
2
Los trabajos presentados en este evento aparecen publicados en ANDREA SÁNCHEZ,
Francisco José de (coord.), Derecho Constitucional Estatal. Estudios históricos, legislativos y
teórico-prácticos de los estados de la República mexicana, México, UNAM-IIJ, 2000.
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LA NUEVA SALA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE VERACRUZ
uno de los grandes temas el relativo a la justicia constitucional local
y su posibilidad de desarrollo.
El objetivo del presente trabajo consiste en exponer, de manera sintética, un panorama de las reformas recientes a las Constituciones de
los Estados de Coahuila, Tlaxcala y Veracruz, que introducen distintos
mecanismos jurisdiccionales de control de la constitucionalidad, cobrando especial relevancia la Sala Constitucional perteneciente al
Tribunal Superior de Justicia de Veracruz, debido a un fallo reciente de
la Suprema Corte de Justicia federal que avala su competencia para
conocer del juicio para la protección de los derechos humanos.
II. HACIA EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL LOCAL EN MÉXICO
Los conceptos tradicionales de justicia o jurisdicción constitucional divulgados por Kelsen desde 1928, se han venido sustituyendo por la nueva
connotación de derecho procesal constitucional, sobre todo en las últimas
décadas. Esta dinámica y pujante disciplina jurídica está alcanzando
progresivamente plena autonomía con serios esfuerzos de sistematización,
como se advierte desde el ámbito de la doctrina al aparecer obras específicas con esa denominación en países como Alemania3, Argentina4, Brasil5,
Costa Rica6, Colombia7, España8, México9, Nicaragua10 y Perú11.
3
BENDA, Ernst, y KLEIN, Eckart, Lehrbuch des Verfassungsprozssrechts, 1991; y PESTALOZZA, Christian, Verfassungsprozessrecht, 3a. edición, Munich, C.H. Beck, 1991.
4
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal constitucional,Belgrano, Universidad de Belgrano, tomo I, 1999;
y SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, 4a. ed., Editorial Astrea, 4 tomos, 1995.
5
GONÇALVEZ CORREIA, Marcus Orione, Direito processual constitucional, Editorial Saraiva, Sâo Paulo, 1998.
6
HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho procesal constitucional, San José, Juricentro, 1995.
7
REY CANTOR, Ernesto, Derecho procesal constitucional, Derecho constitucional procesal,
Derechos humanos procesales, Colombia, Ediciones Ciencia y Derecho, 2001; de este mismo autor, Introducción al derecho procesal constitucional (controles de constitucionalidad y legalidad), Cali, Ed. Universidad
Libre, 1994; y GARCÍA BELAUNDE, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Bogotá, Temis, 2001.
8
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980.
9
FIX-ZAMUDIO, Héctor, Introducción al derecho procesal constitucional, Fundap-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A. C., México, 2002; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo
(coordinador), Derecho Procesal Constitucional, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, A. C., 2a. ed., México, Porrúa, 2001 (en prensa la 3ra. ed., 2002); GOZAÕNI, Osvaldo Alfredo, El
derecho procesal constitucional y los derechos humanos (vínculos y autonomías), México, UNAM, 1995.
10
ESCOBAR FORNOS, Iván, Derecho procesal constitucional, Managua, Hispamer, 1999.
11
QUIROGA LEÓN, Aníbal, Derecho Procesal Constitucional Peruano, Fundap-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A. C., México, 2002 (en prensa); BELAUNDE,
Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Estudio preliminar de Gerardo Eto Cruz, Trujillo, Marsol,
1998; RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A., Derecho procesal constitucional, Lima, Grijley, 1997.
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EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
Asimismo, en la actualidad, el derecho procesal constitucional se
imparte como materia de licenciatura o posgrado en diversas universidades de América Latina (Argentina, Colombia, Costa Rica, México, Panamá y Perú, entre otros)12 y existen institutos con el mismo
nombre, como el Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal
Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del
Rosario, de la Universidad Católica Argentina, y la Asociación ColomboVenezolana de Derecho Procesal Constitucional (Cúcuta, Colombia).
Dicha denominación también ha repercutido en una codificación específica, especialmente en Argentina13, Guatemala14 y Costa Rica15, además de consolidarse en Iberoamérica tribunales u órganos de naturaleza
constitucional encargados esencialmente de la interpretación y aplicación
directa de la normativa suprema, con independencia de su denominación,
a saber: a) sean como tribunales o cortes constitucionales autónomos ubicados fuera del aparato jurisdiccional ordinario (Chile, Ecuador, Guatemala y Perú); b) sean como tribunales o cortes autónomos dentro de la
propia estructura del poder judicial (Bolivia y Colombia); c) sean como
salas especializadas en materia constitucional pertenecientes a las propias
cortes o tribunales supremos (El Salvador, Costa Rica, Nicaragua, Paraguay y Venezuela); d) o sean como cortes o tribunales supremos ordinarios realizando funciones de tribunal constitucional, aunque no de manera
exclusiva (Argentina, Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay).
Siguiendo las ideas del maestro Fix-Zamudio16 que ha desarrollado
notablemente el pensamiento de Mauro Cappelletti, esta disciplina se
divide para efectos de estudio en tres sectores:
12
Cfr. SAG‹ÉS, Néstor Pedro, «Los desafíos del derecho procesal constitucional», en Desafíos
del control de la constitucionalidad (coord. Víctor BAZÁN), Buenos Aires, Ediciones Ciudad
Argentina, 1996, pp.21-41.
13 Ley núm. 8369 de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre Ríos; y el
Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán. Sobre este último, véase SAGÜÉS,
Néstor Pedro, «El nuevo Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán» en Revista
de Derecho Procesal, núm. 4, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, pp.443-462.
14
Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad (1986).
15
Ley Nacional núm. 7.135 de Jurisdicción Constitucional (1989).
16
Cfr. «Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional»,
en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 1999, pp.89-119; también reproducido en Derecho Procesal Constitucional,
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), op. cit., pp. 110-122. Asimismo, véase su reciente
obra, Derecho constitucional mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona), 2a. ed.,
México, Porrúa-UNAM, 2001, pp.203-216.
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LA NUEVA SALA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE VERACRUZ
a) Derecho procesal constitucional de las libertades, comprende
el estudio de aquellos instrumentos consagrados en los textos fundamentales para la protección de los derechos humanos; en el caso
mexicano, por aquellos mecanismos que protegen esencialmente la
parte dogmática de la Constitución, así como los derechos humanos
contenidos en los instrumentos internacionales.
b) Derecho procesal constitucional orgánico, que se encarga del
análisis de los procesos y procedimientos para proteger las atribuciones y competencias constitucionales de los distintos órganos de poder, donde también puede ubicarse el control constitucional abstracto
de las disposiciones legislativas. Fundamentalmente en México se
prevén a las acciones de inconstitucionalidad y a las controversias
constitucionales17.
c) Derecho procesal constitucional transnacional, constituye un
sector que cada día adquiere mayores dimensiones debido a la importancia creciente de los pactos y compromisos internacionales, y de la creación de tribunales supranacionales, especialmente aquéllos relativos a la
protección de los derechos fundamentales, como el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de Estrasburgo o la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de San José, Costa Rica, que realizan una función
semejante a los tribunales constitucionales en el ámbito interno18.
Sin embargo, en la actualidad se puede afirmar la configuración de
un nuevo sector que podemos denominar derecho procesal constitucional local19, que comprende el estudio de los distintos instrumentos
encaminados a proteger ya no a las constituciones federales o nacionales, sino a los ordenamientos, constituciones o estatutos de los Estados,
provincias o comunidades autónomas. Si bien en ciertos países como Argentina y Alemania ha tenido un desarrollo considerable, recientemente
17
Debe destacarse que si bien estos instrumentos están diseñados especialmente para proteger
la parte órganica de la Constitución, de manera excepcional también pueden salvaguardar la parte
dogmática, es decir, las garantías individuales y los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales.
18
Cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica,
Fundap, México, 2002, pp.121 y ss.
19
Preferimos la expresión «local» que la de «estatal» o «estadual», para comprender al
Distrito Federal, así como en el derecho comparado a los estatutos u ordenamientos supremos de las
provincias o comunidades autónomas.
338
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
también en España, mediante la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril,
se ha introducido una nueva competencia al Tribunal Constitucional
para conocer de los conflictos en defensa de la autonomía local 20.
En Alemania, por ejemplo, se ha consagrado una doble jurisdicción constitucional (la desarrollada por el Tribunal Constitucional federal y la encomendada a los quince Tribunales Constitucionales de
los Länder). Incluso, la Ley Fundamental alemana en su artículo 99,
prevé la posibilidad de ceder la jurisdicción local hacia la jurisdicción
federal, es decir, para que conozca el Tribunal Constitucional federal
de los litigios constitucionales derivados de la interpretación de la
normativa constitucional local, como es el caso del Land de Schleswig-Holstein, que carece de un jurisdicción constitucional propia. En
este caso, como lo señala Norbert Lösing, «el parámetro de control
del Tribunal Constitucional federal es la Constitución del Land»21.
A pesar de que en México a partir de la Constitución federal de 1824,
los ordenamientos supremos de las distintas entidades federativas han
previsto diversos instrumentos para su propia protección (fundamentalmente encomendados a los poderes ejecutivo y legislativo), no han tenido
aplicabilidad debido a la concentración del control de la constitucionalidad a través del juicio de amparo federal. No debe perderse de vista que
la institución del amparo se previó por primera vez en un ordenamiento
local, como lo fue la Constitución yucateca de 1841 (artículos 8º, 9º y 62)
y que luego se consagrara a nivel federal en las Constituciones de 1857
(artículos 101 y 102) y en la actual de 1917 (artículos 103 y 107).
A partir del año 2000 se advierte en México una tendencia en desarrollar esta temática, como se pone en evidencia con las reformas a las
Constituciones locales de Veracruz, Coahuila y Tlaxcala, entre otras22,
20
Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Luis, y BRAGE CAMAZANO, Joaquín, «Los conflictos en defensa de la autonomía local: una nueva competencia del Tribunal Constitucional», en
Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 17, 2000, pp.459-502.
21
Véase su trabajo inédito, «La doble jurisdicción constitucional en Alemania», que aparecerá
publicado en La Justicia Constitucional Local, FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y VEGA, Rodolfo (coords.), México, Fundap, 2002 (en prensa).
22
En los Estados de México y Chihuahua también existen algunos mecanismos. En este último
Estado, por ejemplo, se prevé el llamado recurso de queja o «amparito», que si bien se encuentra
vigente, no se ha reglamentado, lo cual lo convierte más que en un derecho en una ilusión o aspiración
constitucional, como bien lo sostiene VILLASANA ROSALES, Héctor, «La Constitución estatal
frente a las decisiones fundamentales de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
el caso de Chihuahua», en Derecho Constitucional Estatal, op. cit., p.98.
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LA NUEVA SALA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE VERACRUZ
que prevén distintos mecanismos de protección constitucional, cuya
competencia se atribuye al poder judicial estatal. Lo anterior
descansa en un principio de supremacía constitucional local, como se
advierte de los nuevos artículos 158, primer párrafo, y 79, segundo
párrafo de las Constituciones de Coahuila y Tlaxcala, que respectivamente establecen (reformas de 2001):
«Artículo 158. La Justicia Constitucional Local se erige dentro del régimen interior
del Estado, como un medio de control para mantener la eficacia y la actualización
democrática de esta Constitución, bajo el principio de supremacía constitucional»
(Coahuila).
«Artículo 79. El Poder Judicial garantizará la supremacía y control de esta
Constitución, y estará expedito para impartir justicia de manera pronta, gratuita,
completa e imparcial, en los términos, plazos y condiciones que fijen las
leyes»(Tlaxcala).
En el caso de Coahuila, el Tribunal Superior de Justicia en su carácter de tribunal constitucional local conoce de: a) las controversias
constitucionales (conflictos competenciales y de atribuciones entre órganos locales del Estado), cuyas resoluciones tendrán efectos de cosa
juzgada únicamente respecto de las partes que intervienen o con efectos generales, cuando se forme la jurisprudencia local; b) de la acción
de inconstitucionalidad (control abstracto de inconstitucionalidad de
normas generales locales), teniendo efectos erga omnes las sentencias
únicamente cuando exista mayoría absoluta de los miembros del
Tribunal; y c) de un control difuso, al preverse la posibilidad de que
cuando la autoridad jurisdiccional considere en su resolución que una
norma es contraria a la normativa suprema local, deberá declarar de
oficio su inaplicabilidad para el caso concreto, existiendo la posibilidad
de que el Tribunal Superior de Justicia revise la resolución respectiva.
De manera más amplia, el Pleno del Tribunal Superior de Justicia
de Tlaxcala, actuando como tribunal constitucional conoce: a) de los
medios de defensa que hagan valer los particulares contra leyes o actos de autoridades que vulneren los derechos fundamentales consagrados en la Constitución local (una especie de amparo estatal); b) de
los juicios de competencia constitucional (lo que en Coahuila y a nivel federal se conocen como controversias constitucionales, es decir,
340
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
conflictos entre órganos locales del Estado); c) de las acciones de inconstitucionalidad que se promuevan contra normas jurídicas de carácter general locales (sea que provengan del Congreso del Estado o de algún Ayuntamiento o Concejo Municipal), con la particularidad que se
legitima no sólo a las minorías parlamentarias, sino también a la Comisión Estatal de los Derechos Humanos y a la Universidad Autónoma de
Tlaxcala; d) de las acciones contra la omisión legislativa imputables al
Congreso, Gobernador y Ayuntamientos o Concejos Municipales.
A continuación nos referiremos al caso del Estado de Veracruz,
cuya Constitución fue reformada de manera integral en el año 2000
creando una Sala Constitucional, y que constituye la punta de lanza
para el resurgimiento del derecho procesal constitucional local en México23.
III. LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN VERACRUZANA
El 3 de febrero de 2000 aparece publicada en la Gaceta Oficial número 24 del Estado de Veracruz, la Ley No. 53, que reforma y deroga
diversas disposiciones de la Constitución Política de dicha entidad
que data de 1917. Para comprender su importancia en lo relativo al
control de la constitucionalidad local, es necesario acudir a su iniciativa,
al debate en el Congreso y a su aprobación final que le atribuye una
nueva composición orgánica a su Poder Judicial, así como novedosas
competencias que resultan características de los tribunales constitucionales contemporáneos.
A) Iniciativa de reforma, debate y aprobación
El Gobernador del Estado de Veracruz presentó formalmente la
iniciativa de reformas a la Constitución de dicha entidad el 13 de
septiembre de 1999. En la exposición de motivos relativa se enfatizó en
las nuevas e importantes atribuciones propuestas para el Poder Judicial,
al servir como garantía a la supremacía constitucional local, materia de
poco o nulo desarrollo tanto teórico como práctico en la historia jurídica
23
Sobre estas reformas, véanse BERLÍN VALENZUELA, Francisco, «Nuevos contenidos constitucionales para el Estado de Veracruz»; y AGUIRRE MORENO, Judith, «Evolución del derecho
constitucional veracruzano»; ambos trabajos publicados en Derecho Constitucional Estatal, op. cit.,
pp.461-472 y 447-459, respectivamente.
341
LA NUEVA SALA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE VERACRUZ
nacional, proponiendo la creación de una Sala Constitucional integrada
por tres magistrados y adscrita al Tribunal Superior de Justicia.
Otro aspecto fundamental lo constituyó la propuesta de introducir
en el texto normativo supremo un catálogo de «derechos humanos»,
que constituye, en sí misma, una innovación de relieve, porque con
ella se supera el limitado concepto de «garantías individuales» utilizado expresamente en la propia Constitución federal, para permitir el
paso al reconocimiento y protección de los más recientes y universalmente aceptados derechos, como son los relacionados con el ambiente,
el honor, la intimidad y el desarrollo de la personalidad.
Durante los meses de septiembre, octubre y noviembre del mismo
año, fue discutida en el seno del Congreso, formándose nueve subcomisiones para analizar la iniciativa. Con variaciones a muy pocos artículos,
se aprobó el proyecto de ley con 34 votos a favor (8 en contra y 3 ausencias), así como por el voto favorable de 194 Ayuntamientos (16 en
contra), entrando en vigor al día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial, es decir, el 4 de enero de 2000, excepto las disposiciones en
materia electoral (que iniciaría su vigencia al día siguiente a aquél en el
que se tuviera por concluido el proceso electoral del año 2000); y lo relativo a la acción por omisión legislativa, cuyo conocimiento se encarga
a la Sala Constitucional y al Pleno del Tribunal Superior de Justicia, que
iniciara su vigencia el 1º de enero de 2001, es decir, se otorgó una
vacatio legis de más de once meses, con el objeto de que se revisara y
actualizara el marco jurídico de dicho estado. Quedando pendiente
la expedición de las leyes que reglamenten los nuevos procesos
constitucionales locales, que hasta la fecha no se ha realizado.
Además de las disposiciones de la Constitución veracruzana, debe
tenerse en cuenta las contenidas en la nueva Ley Orgánica del Poder
Judicial, publicada en la Gaceta Oficial número 148, el 26 de julio de
2000, que armonizan la reforma constitucional aludida.
B) Competencia del Pleno del Tribunal
El Tribunal Superior de Justicia se integra por una sala constitucional;
tres salas penales; tres salas civiles; y una sala electoral. Cada sala se
compone de tres magistrados y durarán en su cargo diez años
improrrogables. Sin embargo, el Pleno del Tribunal no se compone
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EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
por todos los magistrados, integrándose únicamente por el Presidente del Tribunal y por los Presidentes de cada una de sus Salas, con
excepción de la Electoral.
El Pleno actuando como tribunal constitucional, conoce de:
I. Las controversias constitucionales, que surjan entre dos o más
municipios; uno o más municipios y el Poder Ejecutivo o el Legislativo locales; y el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Los efectos de las
sentencias pueden ser generales, cuando sean aprobadas por las dos
terceras partes de los miembros del Pleno.
II. Las acciones de inconstitucionalidad (control abstracto) en contra
de leyes o decretos, debiendo ejercitarse dentro de los 30 días siguientes a su promulgación y publicación. Tendrán legitimación el Gobernador del Estado y la tercera parte de los miembros del Congreso local,
requiriendo la misma votación calificada que en el caso de las controversias constitucionales para que tengan efectos generales la sentencia.
III. Las acciones por omisión legislativa, cuando se considere que
el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto, y que dicha omisión afecte el dibido cumplimiento de la Constitución local. Tendrán
legitimación el Gobernador del Estado o la tercera parte de los ayuntamientos. Este mecanismo que también lo prevé el Estado de Tlaxcala representa una innovación en nuestro sistema, y debería servir de
pauta para su incorporación en la Constitución federal, que ha tenido
un desarrollo aceptable en el derecho comparado24.
C) Competencia de la Sala Constitucional
Las atribuciones que se le confieren a la Sala Constitucional
resultan menores:
a) Conocer y resolver el juicio para la protección de derechos humanos (una especie de amparo local), por actos o normas de carácter general que conculquen los derechos humanos que el pueblo veracruzano se
reserve, provenientes del Congreso o Gobernador del Estado, o de los
titulares de las dependencias o entidades de la administración pública
estatal, municipal y de los organismos autónomos del propio Estado.
24
Sobre el tema, véase la documentada obra de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Luis, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado. El caso español, Madrid, Civitas, 1998.
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LA NUEVA SALA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE VERACRUZ
b) Conocer y resolver, en única instancia, de las resoluciones del
ministerio público sobre la reserva de la averiguación previa, el no
ejercicio de la acción penal y las resoluciones de sobreseimiento que
dicten los jueces con motivo de las peticiones de desistimiento que
formule el ministerio público.
c) Sustanciar los procedimientos en materia de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y las acciones por omisión legislativa, y formular los proyectos de resolución definitiva que
se sometan al pleno del Tribunal.
d) Dar respuesta fundada y motivada a las peticiones formuladas
por los demás tribunales y jueces del Estado, cuando tengan duda sobre la constitucionalidad o aplicación de una ley local, en el proceso
sobre el cual tengan conocimiento. Las peticiones tendrán efectos
suspensivos y deberán ser desahogadas en un plazo no mayor de 30
días naturales.
Como puede apreciarse, la Sala Constitucional tiene reducida su
competencia en materia de control de la constitucionalidad, ya que no
resuelve tratándose de las controversias constitucionales, las acciones
de inconstitucionalidad y las acciones por omisión legislativa,
limitándose su actuación a la etapa de instrucción y a formular el proyecto respectivo que en definitiva se somete a la consideración del
pleno del Tribunal. De igual forma, por lo que hace al inciso b), en
realidad su conocimiento y resolución sobre el no ejercicio de la
acción penal y los demás supuestos ahí señalados, en principio no
implican un genuino control constitucional.
La competencia de la Sala Constitucional, al actuar estrictamente
como órgano especializado y terminal de naturaleza constitucional, se
reduce a las hipótesis del juicio para la protección de derechos humanos (amparo local) y a la consulta que realicen los demás jueces sobre la constitucionalidad de una norma local en un proceso concreto.
En resumen, el control de la constitucionalidad local queda dividida entre el Pleno del Tribunal y la Sala Constitucional dependiendo
del tipo de proceso constitucional de que se trate. Esta bifurcación de
competencias no resulta lógica si se ha creado una sala especializada
para la interpretación y aplicación de la Constitución veracruzana,
por lo que en el futuro sería deseable ampliar sus atribuciones para
344
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
configurarse como una auténtica jurisdicción constitucional, o bien
desaparecerla, dejando tal atribución al Pleno del Tribunal.
IV. PRIMERA SENTENCIA EN ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y SU
ARTICULACIÓN CON EL JUICIO DE AMPARO FEDERAL
Si bien la Sala Constitucional sólo ha conocido en los casos referidos
por el no ejercicio de la acción penal y supuestos a que se hicieron
mención en el inciso b) del epígrafe anterior –que en principio no implican un auténtico control constitucional25–, substanció la acción de
inconstitucionalidad 1/2001 y sometió el proyecto de resolución a la
consideración del Pleno del Tribunal, el cual dictó su fallo el 14 de
mayo del mismo año. En realidad no se entró al fondo, debido a que
se resolvió desechar la demanda, al carecer de legitimación activa la
promovente, es decir, al haberla presentado una persona física y no el
Gobernador o el tercio de los integrantes del congreso del Estado,
únicos legitimados para intentar esta vía.
En contra de la resolución definitiva del Pleno del Tribunal, se promovió amparo directo a nivel federal, que correspondió conocer al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito (A. D.
666/2001), al estimar infringidas las garantías individuales previstas en
los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución federal. Dicho Tribunal de
amparo resolvió negar la protección de la justicia federal, al estimar
esencialmente que actuó correctamente el Pleno del Tribunal Superior
de Justicia de Veracruz, al haber desechado la demanda de acción de
inconstitucionalidad por falta de legitimación de la promovente. Esta
última resolución resulta importante al trazar el camino relativo a la
debida articulación entre lo que resuelva el Tribunal Pleno y la Sala
Constitucional de referencia, y el juicio de amparo a nivel federal.
Sobre la procedencia del juicio de amparo (directo o indirecto) en este supuesto, véase la tesis 137, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito, cuyo rubro es: TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CARECEN DE COMPETENCIA LEGAL
PARA CONOCER, EN AMPARO DIRECTO, DE LAS RESOLUCIONES DICTADAS POR LA
SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO EN EL
RECURSO DE QUEJA INTERPUESTO CONTRA EL ACUERDO DE NO EJERCICIO DE LA
ACCIÓN PENAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ), que aparece publicada en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XV, abril de 2002, pág.1371.
25
345
LA NUEVA SALA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE VERACRUZ
V. EL AVAL DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA FEDERAL
El 9 de mayo de 2002, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación resolvió diversas controversias constitucionales
(15, 16, 17, 18/2000)26, presentadas por varios Ayuntamientos del
Estado de Veracruz que demandaron, entre otras cuestiones, la invalidez del decreto de reforma integral a la Constitución veracruzana, al
estimar que con la creación del juicio para la protección de derechos
humanos, cuya competencia se le atribuye a la Sala Constitucional del
Tribunal Superior de Justicia de dicha entidad, se invade la esfera
competencial de los tribunales de la federación, específicamente por
lo que hace al juicio de amparo federal.
La Suprema Corte federal (por mayoría de votos) estimó constitucional la reforma aludida, al estimar esencialmente que el juicio
para la protección de derechos humanos sólo se limita a salvaguardar
a la normativa local a través de un órgano instituido por la propia
Constitución del Estado de Veracruz, como lo es la Sala Constitucional, sin que ésta cuente con atribuciones para pronunciarse sobre
violaciones a las garantías individuales previstas en la Constitución
federal, además de que el instrumento local prevé la reparación del
daño, característica ésta que difiere con el juicio de amparo federal.
Asimismo, los artículos 39, 40 y 41, párrafo primero de la normativa
suprema federal establecen las bases de la autonomía local, en tanto
de ellos deriva el régimen de gobierno republicano federal, integrado
por Estados libres y soberanos en todo lo relativo al régimen interno,
aunque unidos en un pacto Federal; y que el pueblo ejerce su soberanía por lo que hace a dichos regímenes interiores, en los términos que
dispongan las Constituciones locales. Esta autonomía local, incluso,
se prevé de manera directa en el artículo 116, fracción III, de la
Constitución federal, que establece la posibilidad de que los poderes
26
Estas controversias constitucionales fueron presentadas por los Ayuntamientos del Municipio de la Antigua (15/2000), Municipio de Córdoba (16/2000), Municipio de Tomatlán (17/2000)
y Municipio de San Juan Rodríguez Clara (18/2000), todos del Estado de Veracruz.
346
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
de los Estados se organicen conforme a la Constitución de cada uno
de ellos; y específicamente el Poder Judicial se ejercerá por los
tribunales y mediante las reglas que señalen dichos Ordenamientos
locales27.
VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN
A partir del año 2000, mediante las reformas a las Constituciones de
los Estados de Veracruz, Coahuila y Tlaxcala, resurge un nuevo sector del derecho procesal constitucional en México, que denominamos
como local, debido a la creación de distintos instrumentos de índole
jurisdiccionales para la protección, preservación, interpretación y
aplicación directa de la normativa suprema de esos Estados, a semejanza de lo que ocurre en algunos otros países. Incluso se introduce la
acción por omisión legislativa en los ordenamientos de Tlaxcala y
Veracruz, normatividad que puede resultar de ejemplo para su incorporación a nivel federal, a través de una reforma a la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, que paulatinamente ha
incrementado sus instrumentos de control constitucional, al margen
del tradicional y centenario juicio de amparo, que constituía hasta la
reforma de 31 de diciembre de 1994 el único instrumento efectivo de
la defensa a la Carta fundamental.
En este sentido, resulta relevante la creación de la Sala Constitucional adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Veracruz, al constituir un intento por consolidar una jurisdicción especializada en esta
materia, a pesar de las fallas técnicas que se advierten al dividir el
control de la constitucionalidad entre la misma y el Pleno del Tribunal. Si bien recientemente la Suprema Corte federal convalidó parte
de la competencia de esta Sala Constitucional cuando conoce del
27
Cuatro ministros formularon voto minoritario, sosteniendo la invalidez del precepto que
regula el juicio para la protección de derechos humanos, considerando fundamentalmente que al
coincidir el catálogo de los derechos humanos previstos en la Constitución veracruzana, con las
garantías individuales establecidas en la Constitución federal, se duplican las instancias, siendo
atribución exclusiva de los tribunales de la federación, a través del juicio de amparo, conocer de
los actos o leyes que vulneren dichas garantías individuales, de conformidad con el artículo 103 de
la Constitución federal.
347
LA NUEVA SALA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE VERACRUZ
juicio para la protección de los derechos humanos (amparo local), se
requiere de un mayor dinamismo en su actuación para que asuma el
trascendental papel histórico que se le ha confiado en aras de
consolidar el federalismo mexicano, lo cual puede lograrse, como
primer paso, si el Congreso de dicha entidad expide las leyes que reglamenten los distintos instrumentos locales, que de conformidad con
el artículo tercero transitorio de la reforma debió ocurrir en un lapso
no mayor a 180 días naturales siguientes a su entrada en vigor. El
éxito o fracaso del nuevo sistema dependerá de la expedición de esas
leyes y, por supuesto, de la actuación eficaz de los magistrados
integrantes de esta Sala que la confirme en una auténtica jurisdicción
constitucional en su dimensión local.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
348
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
Elisa Gutiérrez-Zamora Jiménez
Durante más de medio siglo, desde que concluyeron los juicios de
Nüremberg y Tokio, los fiscales y tribunales nacionales no pudieron, en
buena medida, procesar a los responsables de los crímenes de genocidio,
otros crímenes contra la humanidad y las violaciones graves del derecho
humanitario. Por ello, la comunidad internacional reconoció que era necesaria la existencia de una Corte Penal Internacional permanente que
complementara los sistemas nacionales de justicia penal mediante la
investigación y procesamiento de estos crímenes, cuando los fiscales y
tribunales nacionales no pudieran hacerlo o no estuviesen dispuestos
a ello, sirviendo de este modo como modelo de justicia internacional y
actuando como catalizador de los fiscales y tribunales nacionales
para el cumplimiento de su cometido primordial: procesar a los
responsables de las violaciones más graves de los derechos humanos.
El siglo pasado, la comunidad internacional mostró varios intentos
para lograr poner un alto a todas aquellas acciones que soslayaran los
derechos fundamentales del hombre. Estos intentos tuvieron su auge
finalizadas las Primera y la Segunda Guerras Mundiales.
En la última década, la experiencia de los genocidios en la ex
Yugoslavia y en Ruanda, llevaron a que el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas creara tribunales ad hoc. De este modo, los
tribunales de Nüremberg, Tokio, y más recientemente, el de
la antigua Yugoslavia y el de Ruanda, serán los antecedentes del
establecimiento de un anhelado Tribunal Penal Internacional.
Ahora bien, luego de 50 años de expectativas y discusiones, y de haberse justificado plenamente la creación de una Corte Internacional en
materia penal, se aprobó, en 1998, el Estatuto de Roma, mediante el cual
se establece la Corte Penal Internacional, de forma independiente y
permanente, superando así la frágil legitimidad de los tribunales ad hoc
existentes, encargados de castigar los delitos contra la humanidad.
349
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
El Estatuto de Roma, además de crear la Corte Penal, tipifica los
delitos más graves contra los derechos humanos y establece el procedimiento de persecución penal. La consecuencia de esto es que los
Estados firmantes se obligan a reformar sus leyes penales y de procedimiento, a fin de dar cumplimiento a este instrumento internacional
y desarrollar internamente el control, la prevención y represión de
cualquier actuación delictiva en perjuicio de los derechos humanos y
del derecho internacional humanitario.
A) ANTECEDENTES DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
Han transcurrido 50 años desde que Naciones Unidas reconociera,
por primera vez, la necesidad de establecer una Corte Penal Internacional para procesar delitos como el genocidio. En su resolución 260,
del 9 de diciembre de 1948, la Asamblea General, reconoció que en
todos los períodos de la historia, el genocidio ha infligido grandes
pérdidas a la humanidad; y convencida de que para liberarla de un flagelo tan odioso, era necesaria la cooperación internacional, adoptó la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio1.
En la misma resolución, la Asamblea General también invitó a la
Comisión de Derecho Internacional a examinar la conveniencia y posibilidad de crear un órgano judicial internacional para juzgar a las
personas acusadas de genocidio.
De este modo, la Comisión de Derecho Internacional concluyó
que el establecimiento de una Corte Internacional para juzgar a las
personas acusadas de genocidio o de otros delitos de gravedad similar, era deseable y posible, por lo que la Asamblea General estableció
un Comité para que preparase una propuesta relacionada con el establecimiento de la Corte. El Comité elabaró un proyecto de Estatuto
en 1951 y presentó posteriormente un proyecto revisado en 1953.
Sin embargo, la Asamblea General decidió posponer su estudio
pendiente de la adopción de una definición del concepto de «agresión».
1
El Artículo 1o. de esa Convención, caracteriza el genocidio como «delito de derecho internacional», y el artículo VI de la misma, establece que las personas acusadas de genocidio «(...) serán
juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente (...)».
350
ELISA GUITIÉRREZ-ZAMORA JIMÉNEZ
Desde entonces, el tema del establecimiento de una Corte Penal
Internacional ha sido considerado periódicamente por la comunidad
internacional. En diciembre de 1989, en respuesta a una solicitud de
Trinidad y Tobago, la Asamblea General pidió a la Comisión de
Derecho Internacional reanudar el trabajo en este tema y que la
jurisdicción de la Corte incluyera el delito del tráfico ilícito de drogas.
Ahora bien, en 1993, surgió un grave conflicto en la antigua Yugoslavia, donde se cometieron crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y genocidio, todo ello con un argumento de limpieza étnica. Este
conflicto captó la atención internacional.
En un esfuerzo para poner fin a este sufrimiento humano generalizado, el Consejo de Seguridad de la ONU estableció la Corte Penal
Internacional especial para la antigua Yugoslavia, a objeto de juzgar
a los responsables de las atrocidades y así disuadir la ocurrencia de
delitos similares en el futuro.
El Consejo de Seguridad aprobó una serie de resoluciones en las
que invitaba a las partes en el conflicto a respetar las obligaciones derivadas del derecho internacional humanitario, en particular los Convenios de Ginebra, y a que pusieran fin a las violaciones del derecho
internacional humanitario.
El Consejo reafirmó, además, el principio de la responsabilidad
penal individual de las personas que cometían u ordenaban que se
cometieran violaciones graves de los Convenios de Ginebra y otras
violaciones del derecho internacional humanitario.
En una resolución posterior, el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas, decidió que se estableciera un tribunal internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario, cometidas en el territorio
de la ex Yugoslavia desde 1991 y pidió al Secretario General que
presentara un informe sobre esta cuestión. El informe del Secretario
General, que contenía el estatuto del Tribunal Internacional, fue presentado al Consejo de Seguridad, el cual lo aprobó, actuando de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, estableciendo así el
Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia.
Igualmente, el 8 de noviembre de 1994, el Consejo de Seguridad
creó el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, cuyo propósito
351
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
exclusivo era enjuiciar a los presuntos responsables de genocidio y
otras graves violaciones del derecho internacional humanitario, cometidas en el territorio de ese país contra sus ciudadanos, a raíz de
conflicto de carácter étnico entre tribus y grupos raciales enemigos2.
Por lo anterior, puede afirmarse que ambos tribunales especiales,
así como el de Nüremberg y Tokio, son antecedentes del surgimiento
de la Corte Penal Internacional.
B) ESTABLECIMIENTO
INTERNACIONAL
DE
UNA
CORTE
PENAL
Atento a lo antes señalado, la Asamblea General de las Naciones Unidas, pidió a la Comisión de Derecho Internacional completara la elaboración
del proyecto de Estatuto para establecer una Corte Penal Internacional,
mediante un tratado que sumaría la voluntad de los Estados de la
comunidad internacional. La Comisión culminó así su labor y en 1994
presentó el proyecto del Estatuto en el seno de la Asamblea General3.
Durante la quincuagésima segunda sesión de la Asamblea General
de la ONU, se decidió convocar a la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de
una Corte Penal Internacional, la cual tendría lugar en Roma, Italia,
para finalizar y adoptar una convención sobre el establecimiento de
una Corte Penal Internacional.
Esta histórica reunión, que se llevó cabo del 15 de junio al 17 de
julio, y en donde participaron un gran número de Estados, organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales, fue el resultado de 50
2
Al respecto, cabe señalar que nuestro país estuvo entre los países que expresaron sus reservas
al establecimiento de tribunales especiales y cuestionó el procedimiento seguido para su creación,
al considerar que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas se extralimitaba en sus facultades al
crear tribunales ad hoc, ya que la Carta de las Naciones Unidas no lo facultaba para ello.
3
Para estudiar los principales temas que surgieron en torno al proyecto, la Asamblea General
conformó el Comité Especial para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, que se reunió en dos oportunidades en 1995. Tras estudiar el informe de dicho Comité, la Asamblea General
creó el Comité Preparatorio para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, para que redactara un texto que pudiese ser ampliamente aceptable, con el fin de que el mismo fuese remitido
a una conferencia diplomática.
352
ELISA GUITIÉRREZ-ZAMORA JIMÉNEZ
años de debate para crear una Corte que enjuiciara a criminales de
guerra y perpetradores de genocidio. Con ello, el 17 de julio de 1998,
la comunidad internacional realizó un enorme avance en la lucha
contra la impunidad de los autores de genocidio, crímenes de lesa
humanidad y crímenes de guerra.
Finalmente, luego de cinco semanas de debate, los países participantes en la reunión de Roma aprobaron el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, por 120 votos contra 7 y 21 abstenciones, el cual la estableció oficialmente como un tribunal permanente con jurisdicción
sobre dichos delitos si los Estados no pueden o no quieren iniciar
investigaciones o enjuiciamientos sobre ellos4.
Por último, en la actualidad, cada Estado discute internamente si
debe suscribir el Estatuto y luego ratificarlo.
C) ESTRUCTURA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
1.- Competencia.
La Corte Penal Internacional constituye una innovación por lo que se
refiere al establecimiento de una jurisdicción criminal. Se trata de un
órgano jurisdiccional internacional, con permanencia y autonomía, cuya
función será juzgar a todos los individuos que cometan acciones constitutivas de alguno de los tipos penales que establece el Estatuto del Tribunal.
Ahora bien, a diferencia de la Corte Internacional de Justicia de la
Haya, organismo de la ONU que se ocupa de disputas entre los Estados,
la Corte Penal Internacional se encargará de juzgar a los individuos
responsables (sin importar que sean soldados, policías, generales o
Presidentes), de los delitos más graves.
Así, los delitos de los que conoce la Corte, de acuerdo a su Estatuto, serán genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y agresión5.
4
Nuestro país, en aquel momento, se abstendría de aprobarlo, en virtud de que no se consideró
conveniente, entre otros puntos, la intervención que se le otorgó al Consejo de Seguridad y la
existencia de algunas posibles inconsistencias entre el texto aprobado y el régimen constitucional
mexicano. No obstante ello, el 7 de septiembre de 2000, México firmó ad referendum el Estatuto en
el marco de la Cumbre del Milenio.
5
Dicha cuestión, junto con la tipificación del terrorismo y de los delitos vinculados a las
drogas, así como el uso de armas nucleares, está aún sujeta a futuras negociaciones.
353
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
El genocidio se refiere a aquellos crímenes cometidos con la intención de suprimir el derecho a existir de comunidades nacionales, étnicas, raciales o religiosas (artículo 6 del Estatuto); los crímenes de lesa
humanidad, a aquellas acciones cuya crueldad viola los principios humanitarios fundamentales y que se comenten en forma sistemática y a
gran escala: homicidio, exterminio, desapariciones forzadas, esclavitud, tortura (artículo 7 del Estatuto). Finalmente, por crímenes de
guerra, se entienden aquellas infracciones graves de los Convenios de
Ginebra si se cometen contra prisioneros de guerra y civiles en manos
de una de las partes en conflicto (artículo 8 del Estatuto).
Las conductas que constituyen los delitos competencia de la Corte
Penal Internacional, se determinarán en los «Elementos del Crimen»,
documento anexo al Estatuto (artículo 9 del Estatuto).
Además, el propio Estatuto de Roma consagra que sólo cuando los
tribunales nacionales no puedan o no quieran ejercitar adecuadamente
su jurisdicción, podrá entonces intervenir la Corte Penal Internacional;
es decir, la Corte sólo tiene competencia para cubrir las deficiencias
de éstos, y nunca en sustitución de los mismos (principio
de complementariedad que rige la actuación de la Corte Penal
Internacional; artículo 17 del Estatuto).
Ahora bien, la competencia de la Corte Penal Internacional, no estará
centrada en los Estados, sino en las personas físicas, que, en el territorio de
un Estado Parte, perpetren alguna de las conductas que el Estatuto prohíbe
o en las personas de nacionalidad de un Estado Parte, que cometan tales
crímenes en el territorio de otro Estado, sea éste parte o no del Estatuto.
Es decir, la Corte podrá juzgar a personas acusadas de los delitos
de su competencia, en cuatro situaciones (artículo 12 del Estatuto):
1.- Si el delito ha sido cometido en el territorio de un Estado que
ha ratificado el Estatuto.
2.-Si el delito ha sido cometido por un nacional de un Estado que
ha ratificado el Estatuto.
3.- Si el Consejo de Seguridad de la ONU remite a la Corte una
situación que constituye un quebrantamiento de la paz y seguridad
internacionales o una amenaza para ellas.
4.- Si un Estado que no ha ratificado el Estatuto, emite una declaración
para aceptar la competencia de la Corte respecto de un delito.
354
ELISA GUITIÉRREZ-ZAMORA JIMÉNEZ
Es importante señalar que la competencia de la Corte no será
retroactiva, es decir, no podrá ejercitarse con relación a crímenes
perpetrados en el pasado, sólo con relación a aquéllos cometidos
con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto para cada país
(artículos 11 y 126 del Estatuto).
2.- Estructura y funcionamiento de la Corte Penal Internacional.
La Corte Penal Internacional se rige por un tratado internacional, su
Estatuto, el cual consagra en su texto los principios fundamentales de
Derecho, universalmente reconocidos en todos los sistemas jurídicos,
y que, como ya quedó señalado, fue resultado material de una reunión
de plenipotenciarios llevada a cabo en Roma, en el año de 1998.
Por lo que respecta al Estatuto, éste se encuentra conformado por
un Preámbulo, el cual trata de explicar de una manera somera, las situaciones, objetivos e ideas para el establecimiento de la Corte Penal
Internacional; así como por 13 partes, en donde se aborda: I. El Establecimiento del Tribunal; II. La Competencia, Admisibilidad y Derecho Aplicable; III. Los Principios Generales del Derecho Penal; IV.
Composición y Administración del Tribunal; V. Investigación y Enjuiciamiento; VI. El Juicio; VII. Las Penas; VIII. La Apelación y la
Revisión; IX. La Cooperación Internacional y la Asistencia Judicial;
X. La Ejecución de la Pena; XI. Asamblea de los Estados Partes; XI.
Financiación; XII. Cláusulas Finales.
Ahora bien, de acuerdo al Estatuto, el nuevo órgano jurisdiccional
deberá estar constituido por lo siguientes órganos (artículo 34 del
Estatuto):
• La Presidencia.
• Una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y
una Sección de Cuestiones Preliminares.
• Fiscalía.
• Secretaría.
La Corte estará integrada por 18 magistrados permanentes elegidos
por un mandato de nueve años, quienes deberán ser nacionales de un
Estado Parte del Estatuto (artículo 36 del Estatuto). El Fiscal y los fiscales adjuntos durarán en su encargo nueve años y deberán igualmente
pertenecer a un Estado Parte del Estatuto (artículo 42 del mismo).
355
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
El máximo órgano de la Corte Penal Internacional, será la primera Asamblea de Estados Parte, integrada por los Estados que hayan
ratificado el Estatuto6.
Ahora bien, cabe mencionar que el Fiscal podrá dar inicio a una investigación (artículo 13 del Estatuto), en los siguientes casos: 1) si un
Estado Parte remite al Fiscal una situación en que parezca haberse
cometido uno o varios de los crímenes de la competencia de la Corte
Penal Internacional (artículo 14 del Estatuto); 2) el Fiscal podrá iniciar
una investigación de oficio, basada en la información que le sea suministrada (artículo 15 del Estatuto); 3) si El Consejo de Seguridad, de
conformidad con lo establecido en el Capítulo VII, de la Carta de las
Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca
haberse cometido uno o varios de los crímenes de competencia de la
Corte (artículo 13 del Estatuto).
El Tribunal Penal Internacional organiza los procedimientos
tanto en su Estatuto como en las Reglas de Procedimiento y Prueba.
El desarrollo de los procedimientos seguidos ante el mismo, son
apegados a los principios generales del Derecho Penal, sin violar
garantías o principios básicos, como el de legalidad, el derecho a no
ser juzgado en razón de conductas criminales por las cuales ya
hubiera sido juzgado, el derecho de presunción de inocencia, la
garantía criminal nullum crimen sine lege, y la garantía nullum
poena sine lege.
En este sentido, cabe mencionar que el Estatuto de Roma
contiene en su texto los derechos universalmente reconocidos por lo
que protege, de manera equilibrada, tanto los derechos de las
víctimas, como los del acusado (Parte III del Estatuto).
Entre las garantías judiciales que contempla el Estatuto de
Roma, se encuentra el principio de inocencia, el cual implica que
6
En septiembre de 2002, se llevó a cabo la primera Asamblea de Estados Parte, en ésta sólo los
Estados que ratificaron el Estatuto fueron parte, y por tanto, tuvieron voz y voto; los demás, sólo
tuvieron el status de observadores.
356
ELISA GUITIÉRREZ-ZAMORA JIMÉNEZ
toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
ante la Corte Penal (artículo 66.1 del Estatuto). De acuerdo con
este principio, se dispone que el acusado tiene derecho a guardar
silencio (artículo 67.3 del Estatuto) y no declarar en su contra
(artículo 55 del Estatuto).
El principio de ne bis in idem, se encuentra contemplado también
en el Estatuto, al hacer referencia a la cosa juzgada (artículo 20), al
igual que el derecho a recurrir el fallo (artículo 81 del Estatuto).
Otra de las garantías judiciales del acusado es el derecho de contar
con traductor gratuito; además, el acusado tiene derecho a preparar su
defensa lo que incluye que no se invierta la carga de la prueba (artículo
67.3, i del Estatuto), defenderse personalmente, por medio de un abogado
de su elección o por defensor gratuito (artículo 67, f, del Estatuto).
Por otro lado, la protección de las víctimas y testigos forma parte
importante de los principios, derechos y garantías que tutela el Estatuto (artículo 68 del mismo); en ese sentido, se establece la existencia de
una Unidad de Víctimas y Testigos (artículo 43 del Estatuto), así como
un Fondo Fiduciario a favor de las víctimas (artículo 79 del Estatuto).
Por último, la reparación del daño también es un derecho de las
víctimas tutelado por el Estatuto (artículo 75 del mismo).
En otro orden de ideas, cabe precisar que para que la Corte Penal
Internacional comience a funcionar, se requiere que por lo menos 60
Estados ratifiquen su Estatuto (artículo 126 del mismo). El 11 de abril
de 2002, 10 Estados depositaron su instrumento de ratificación, sumando
66 ratificaciones, por lo que el Estatuto entró en vigor el primero de
julio de 20027.
7
Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Camboya, República Democrática del Congo, Irlanda,
Jordania, Mongolia, Níger, Rumania, y Eslovaquia ratificaron el 11 de abril de 2002, el Estatuto de
Roma en un acto especial organizado en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York, con
motivo de la histórica ocasión de la sexagésima ratificación del instrumento internacional. Cabe
mencionar que los países de América Latina y el Caribe que han ratificado son: Venezuela, Belice,
Dominica (Accesión), Trinidad y Tobago, Antigua y Barbada, Argentina, Ecuador, Costa Rica,
Perú, Paraguay y Panamá.
357
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
d) La Corte Penal Internacional y el Estatuto de Roma, en el
sistema jurídico mexicano.
El 7 de septiembre de 2000, México suscribió ad referendum, el
convenio internacional que contiene el Estatuto de la Corte Penal
Internacional8; de este modo, nuestro país se ha incorporado a la
corriente que propicia una justicia penal internacional para la
persecución y sanción de los delitos más graves, que afectan bienes
jurídicos cuya preservación interesa a la comunidad internacional.
Sin embargo, resulta necesario plantear la pronta ratificación al
Estatuto de Roma, por parte del gobierno de nuestro país, lo cual
constituirá un eficaz disuasivo para potenciales criminales, quienes
sabrán que si los tribunales mexicanos, por algún motivo, no pueden
juzgarlos, entonces, la comunidad internacional lo hará en su
reemplazo; y allí no valdrán inmunidades, privilegios o amnistías
que pretendan imponerse. Asimismo, reafirmará el compromiso de
lucha contra la impunidad y respeto a los derechos humanos de
nuestro país.
Es decir, el reconocimiento de la competencia de la Corte, a
través de la ratificación del Estatuto, es un compromiso ineludible
para todos aquellos que anhelan un mundo sin crímenes de lesa
humanidad y sin impunidad para sus responsables. La ratificación
de México no puede esperar largo rato, a riesgo de debilitar la
constitución del Tribunal.
En este sentido, es importante precisar que las legislaciones
nacionales deben garantizar que el tribunal penal internacional sea
un complemento efectivo de los tribunales nacionales y que sus autoridades estén preparadas jurídicamente para cooperar plenamente en éste.
8
Desde entonces, varias preocupaciones se han manifestado en relación con dicho instrumento.
Dentro de los temas que preocupan, se encuentran: la independencia de la Corte, la supletoriedad, los
crímenes competencia de la Corte, y el principio non bis in idem. Cfr: ORTIZ AHLF, Loretta, «La
Corte Penal Internacional y el Terrorismo», en Iter Criminis, Revista del Instituto Nacional de Ciencias
Penales, num 1, segunda época, diciembre de 2001, p.93.
358
ELISA GUITIÉRREZ-ZAMORA JIMÉNEZ
Por ello, la adecuación del Estatuto de Roma, con el sistema jurídico
mexicano, ha sido objeto de estudio y ha dado lugar a varias posturas9.
Derivado de lo anterior, se ha propuesto una reforma al artículo 21 de
la Constitución, en aras de que nuestro país, esté en vías de acoger
el Estatuto.
De este modo, el 6 de diciembre de 2001, el Presidente de la República remitió al Senado la Iniciativa de reformas al artículo 21 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que trata,
básicamente sobre la aceptación de la competencia de tribunales
internacionales establecidos en los tratados en los que México sea
parte, así como sobre el cumplimiento, por parte de las autoridades
nacionales, de las sentencias y resoluciones de estos órganos
jurisdiccionales internacionales10.
La aprobación del proyecto de reformas, facilitará la ratificación
del Estatuto; una vez hecho esto, se deberá adecuar la legislación
secundaria aplicable. Lo anterior, dado que una de las obligaciones
que adquieren los Estados al Ratificar el Estatuto de Roma es la
cooperación con la Corte Penal y parte de esa cooperación, incluye el
tipificar en la legislación nacional, los delitos competencia de la
Corte; contar con disposiciones que garanticen el cumplimiento de
sus peticiones y sentencias; la protección de víctimas y testigos,
entre otros (parte IX del Estatuto).
9
En México se han discutido diversas fórmulas para ratificar el Estatuto de Roma y cómo adecuarlo
al sistema jurídico mexicano. Éstas no se alejan de las posturas que otros países han contemplado para
unirse a la Corte Penal, las fórmulas más comunes son: 1) Las interpretación armónica de la Constitución
con el Estatuto de Roma, debiendo únicamente hacer una labor de implementación en las legislaciones
secundarias sin reformas constitucionales; b) La reforma de un artículo constitucional que refiera la obligatoriedad del Estatuto de Roma, en el sistema jurídico del país y así evitar contradicciones que pudiesen
encontrarse entre el Estatuto y la respectiva Constitución, e implementar así las cuestiones del Estatuto de
Roma no sólo como obligación internacional derivada del Tratado, sino de la obligación derivada de un
artículo constitucional; y 3) La reforma de diversos artículos constitucionales que podrían entrar en
contradicción con el Estatuto. Esta fórmula tiene efectos similares a los señalados en el punto anterior, sin
embargo toma, como regla general, lo establecido en el Estatuto de Roma, y no como excepción, que
sería a lo que se refiere el inciso anterior.
10
En virtud de que esta Iniciativa de reformas propiciaría la ratificación del Estatuto de Roma, se
estima que sería conveniente instar al Senado de la República para que lleve a cabo su aprobación.
359
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
Es muy importante que nuestro país logre conciliar el Tratado de
Roma con la Constitución Política y proceder así a la ratificación. La
Corte constituye el primer mecanismo permanente destinado a
impedir que los responsables de las violaciones más graves a los
derechos humanos queden impunes. Al retrasar el proceso de
ratificación, México corre el riesgo de quedar relegado a un papel
secundario mientras la comunidad internacional avanza en esta
iniciativa histórica11.
En conclusión, el establecimiento de la Corte Penal Internacional
ayudará a crear una mayor certidumbre en el campo de la
protección de los derechos humanos y el derecho humanitario.
México debe ratificar dicho instrumento internacional, con lo que se
dará un mensaje claro a la comunidad internacional de la voluntad
de los mexicanos a favor de la protección universal de los derechos
humanos.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
11
En este sentido (y atendiendo a la información proporcionada por la Coalición Mexicana por
la Corte Penal Internacional y Human Rigths Watch México), se estima pertinente hacer una breve
alusión a la experiencia de otros países en el proceso de ratificación del Estatuto. En la mayoría de
los países en los que se ha debatido la constitucionalidad del Tratado de Roma, las autoridades
competentes han determinado finalmente que la ratificación es compatible con sus disposiciones
constitucionales. En España, por ejemplo, el debate se concentró en las disposiciones del Tratado de
Roma relativas a inmunidades, prisión perpetua y entrega de nacionales. El Consejo de Estado, tras
una serie de interpretaciones, concluyó que no era necesaria una enmienda constitucional para
proceder a la ratificación y España ratificó el Tratado el 24 de octubre de 2000. Entre otros países
que, después de muchas consideraciones y debates, decidieron ratificar el Tratado sin introducir
reformas, se encuentran Argentina y Sudáfrica. Por otra parte, algunos países concluyeron que ciertos aspectos del Tratado eran incompatibles con disposiciones de su Constitución. Por ejemplo,
Francia identificó varios puntos conflictivos en relación con las inmunidades, la prescriptibilidad de
los crímenes y otras materias. No obstante ello, decidió, en vez de redactar un enmienda para cada
artículo, adoptar un fórmula general, la llamada «cláusula francesa», que conserva íntegra la Constitución y reconoce, asimismo, específicamente la competencia de la Corte de conformidad con los
términos del Tratado. Cabe aclarar que lo anterior, no pretende ser una reserva, ya que el artículo
120 del Estatuto prohibe las reservas. De este modo, Francia ratificó el Tratado de Roma el 9 de
junio de 2000. El caso de Brasil fue muy similar al francés: se adoptó una enmienda general.
Finalmente, Alemania eligió una vía diferente. El punto conflictivo para este país era una
disposición constitucional que prohíbe la extradición de nacionales. Alemania decidió que debía
modificar dicha disposición para permitir la entrega de sus nacionales a la Corte (por oposición a la
extradición a otros Estados). Alemania ratificó el Estatuto el 11 de diciembre de 2000.
360
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
LA INTELIGENTE CAPACIDAD DE DECIR NO
(A PRÓPOSITO DEL LIBRO
«LA CONSTITUCIÓN EN SERIO»)1
Jorge Ordóñez Escobar
«Pensar es decir No...
Sí es de un hombre que se duerme;
en cambio, el que despierta, sacude la cabeza y dice: No.»
Alain
La vida da muchos vuelcos, muchos golpes de timón, muchas vueltas; pero hay cosas que, a pesar de los vientos en contra, de la incomprensión,
del olvido, tienen la invaluable capacidad de ser perennes. La amistad es una
de ellas y por eso estoy, contra todo merecimiento, esta noche con ustedes.
Pocas veces en mi vida imaginé estar compartiendo este foro con
tan destacadas personalidades presentando un libro de mi entrañable
amigo Miguel Carbonell. Y destaco que fueron pocas veces, porque
conforme fue pasando el tiempo me pude percatar de que la labor de
Miguel, sin duda el más destacado alumno de nuestra generación en
la Facultad de Derecho de la UNAM, estaba destinada a dejar una
profunda huella en el derecho mexicano desde aquellos memorables
años de estudiantes. Hoy Miguel no es ya una joven promesa, sino
una notable realidad del constitucionalismo mexicano.
Y habrán de dispensar que en esta primera parte abunde en elogios
al autor, pero es parte de cualquier presentación. Aunque hay algunas
que sólo cuentan con personalidades que nunca han leído una línea del
autor, pero como son destacados en algunos ámbitos, el peso de su
opinión (por más sucinta que sea) acerca del libro que presentan, vale
por ellos mismos.
1
Este texto tiene su origen en la presentación que el suscrito realizó (junto con los doctores
Jorge Carpizo, Ricardo Sepúlveda, y José Antonio Lozano), en la Universidad Panamericana, el día
23 de abril del año 2002, a la obra de Miguel Carbonell, La Constitución en serie. Multiculturalismo,
igualdad y derechos sociales, México, Porrúa, 2002.
361
LA INTELIGENTE CAPACIDAD DE DECIR NO
Éste es precisamente el primer motivo que pongo a consideración
de los presentes para fiarse del libro que comentamos: la glosa no
viene sólo del amigo, sino del lector crítico que advierto en cada
uno de quienes estamos aquí para presentarlo.
El segundo de los motivos que hoy quiero poner en esta mesa
para que ustedes se acerquen al texto, se refiere ahora al autor. Se
trata de colocar en el tapete de valoración también a la pluma que lo
escribió, a la fuente de la que emana.
Decía Max Weber que existe «una distancia abismal entre la
actitud de aquel que actúa según las máximas de la ética de
convicción, y la actitud de aquel que actúa según la ética de
responsabilidad». Miguel Carbonell es, en este sentido y ante todo, un
hombre de convicciones; y no como lo acusara hace poco un columnista político, un intelectual militante. Es un escritor nato, un hombre
cuya misión en la vida es romper con la dictadura de la palabra.
Esa dictadura que se ha ido construyendo al amparo de toda nuestra indiferencia y que por muchos años se ocupó, salvo honrosas excepciones, solamente de construir aquello que el autor llama un self
restraint académico, provocador de un vacío enorme que fue llenado
por los políticos y sus discursos demagógicos. Discursos que luego,
bajo la óptica de otro gran constitucionalista, fueron configurando lo
que él llamó la dogmática constitucional del régimen autoritario.
En ese sentido, Miguel continúa en este libro una tradición innovadora que se iniciara con su primer libro «Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en México». Una tradición digo, porque
ya cuenta en su haber con más de quince participaciones en libros y un
número considerable de artículos y trabajos académicos, traducciones y
compilaciones, además de las obras que siempre tiene en prensa.
Ese deseo de innovar, ese afán revolucionario, ha configurado en
él un espíritu crítico que impulsa a otros a construir, haciendo de la
duda método permanente de análisis y de la ausencia de respuestas
universales la solución a todos los conflictos sociales. Como dijera
Chesterton: «No hay, en la historia, ninguna revolución que no sea
una restauración» y Carbonell plantea, en este libro más que en algún
otro esfuerzo editorial, una renovación de muchos cánones, una
verdadera revolución. En él se renueva esa costumbre de ver en los
362
JORGE ORDOÑEZ ESCOBAR
textos de carácter jurídico una mera aportación de opiniones cambiándola por la aportación del dato, por la referencia real.
La estadística se vuelve entonces parámetro real y metodología
mixta que renueva el derecho constitucional.
Carbonell es, además, un promotor cultural incansable, un
profesor provocador, en el sentido de hacer que sus alumnos sean
inconformes con la información que les entrega. Es un lector voraz,
un desvelado sin remedio, un incansable trabajador del teclado y la
pantalla, un dialéctico de tiempo completo.
De sus consejos editoriales hemos sido beneficiados muchos.
Miguel ha sido para un buen número de nosotros el camino inicial hacia grandes filósofos del derecho, juristas, politólogos y sociólogos,
como Habermas y Guastini, como Manuel Aragón y Luis Prieto,
como Pedro De Vega y Gustavo Zagrebelsky, como Will Kymlica,
Peter Evans y Marco Revelli, por citar sólo a unos cuantos.
Ha sido también promotor incansable de valiosos jóvenes juristas de
todas partes del mundo. Gracias a él hemos conocido del talento inconmensurable y la vehemencia de Gerardo Pisarello, de la claridad y la crítica acérrima de Christian Curtis y Victor Abramovich, nos ha acercado
a Victor Ferreres a Joaquín Brage, a Carlos y Antonio de Cabo, etcétera.
Al hacer mancuerna con gente de primer nivel en México, ha
conjugado esfuerzos de los que han nacido excelentes recopilaciones
sobre temas tan dispares y a la vez tan relacionados como la
globalización, la teoría y el estado constitucional, el derecho a la
información, la interpretación jurídica...
Miguel, me atrevo a decirlo, es para mí, el más joven heredero de
una generación de constitucionalistas que, a la sombra y cobijo de
nuestra Alma Mater, la Universidad Nacional, ha transitado un largo
y sinuoso camino plagado de inercias y obstáculos para tratar de
construir en México una verdadera teoría constitucional.
Por sus relaciones con gente de todas las generaciones, Miguel,
considero, encabeza los esfuerzos de un grupo generacional que se
viene abriendo camino con mucha fuerza en todos los ámbitos, desde
el servicio público hasta la academia y el litigio. Miguel es el punto
de encuentro entre estos ámbitos y es, además, un apoyo para los
académicos mexicanos de todas las generaciones.
363
LA INTELIGENTE CAPACIDAD DE DECIR NO
También, con su constante ir y venir al viejo continente, se ha
constituido en puente de unión entre nuestra cultura jurídica y la
abundante doctrina europea, entre los académicos de esa parte del
mundo y la tradición constitucional americana.
En fin, que ésa es la pluma, pero veamos ahora lo escrito.
«La constitución en serio», además de los planteamientos de renovación del método, contiene un excelente y sintetizado estudio de teoría de los derechos humanos, fruto de las múltiples y variadas lecturas del autor. En él se explican las luchas por universalizar estos
derechos, por hacerlos de todos, por hacerlos, en palabras de Ernesto
Garzón: «Coto vedado», por superar la postura antagónica del relativismo cultural. Para el autor, mantener una postura abierta a otras
tradiciones y conceptos ideológicos religiosos o políticos sobre los
derechos, debe ser una constante en nuestra tradición jurídica.
Carbonell reseña también la forma en que van surgiendo los
derechos de acuerdo a las condiciones sociales e ideológicas de la
sociedad y la lucha por mantener el desarrollo histórico de manera
acumulativa, procurando no sólo no perder los derechos adquiridos
históricamente, sino incrementarlos, por más que eso sea una muy
dura y difícil tarea.
Carbonell intenta dar respuesta a las reiteradas interrogantes: ¿Qué
persona?, ¿qué ciudadano? al tratar los temas de soberanía y ciudadanía,
para «proponer» (otra de las constantes del libro es proponer) junto con
teóricos como De Lucas, Ferrajoli y Habermas, la superación de la
ciudadanía y la soberanía en aras de la universalidad de los derechos.
Esto último es también un signo distintivo del libro, la actualidad
de los temas.
Mientras el mundo se debate entre el establecimiento de una Corte
Penal Internacional que sancione crímenes contra la humanidad, en
Jenin se consuma una masacre contra el pueblo Palestino; mientras en
México censuramos a otros países por la forma en que son otorgados los
derechos civiles y políticos, el autor nos presenta datos sobre la situación de la infancia, los pobres, las etnias, las mujeres y demás minorías.
Aportando datos, apuntes dice él, para la discusión sobre los
derechos humanos en México, Carbonell analiza, desmenuza, despedaza, los artículos 1º, 2º, y 4º, constitucionales poniendo frente a
364
JORGE ORDOÑEZ ESCOBAR
nosotros estadísticas amenazadoras sobre la realidad que vivimos en
el campo de la vivienda, la salud, la familia y el medio ambiente, los
derechos a los que tenemos derecho.
Coloca sobre el tapete de las discusiones, el asunto de la
discriminación y la igualdad, el multiculturalismo y la composición
pluricultural del Estado y nos lanza, desde su muy particular forma de
hacerlo, una propuesta que retoma de sus propios maestros (Ferrajoli,
para ser exactos) y que, por si fuera poco todo lo que aborda, vale en
sí mismo el libro: la propuesta de un constitucionalismo mundial o de
derecho internacional.
Un constitucionalismo, como el mismo Ferrajoli señalara en otra
obra, que se ampliara hacia los poderes salvajes del mercado, para
limitarlos, para cerrarle el paso a esos nuevos abusadores del poder
económico, a esos «capitalistas de casino», a esos fascistas societarios; pero también hacia el nivel de los «micropoderes» –como los
llamara Focault–; llevar, como lo propone el autor, la temática de
los derechos hacia las relaciones familiares, societarias, obrero
patronales, escolares.
Me llevaría todo el tiempo preparado para esta presentación seguir señalando las bondades del libro, y no quisiera agotar mi intervención sin antes disentir, porque con Miguel es todavía posible usar
ese vocablo, o mejor dicho, expresar mi punto de vista, respecto a un
par de temas que se tratan en el libro. Los temas son: las cuotas de
género y el derecho a la «libertad de procreación», como el mismo
autor le llama, o «autodeterminación en materia de maternidad», en
los términos de Ferrajoli.
Sobre el primer punto, quisiera dejarlo muy en claro desde
inicio, no es que me manifieste en contra de que se comiencen a establecer más y mejores garantías para la participación de la mujer y
para su no discriminación; pero ese asunto, para mí, va mucho más
allá de esa discriminación positiva que se logra por ejemplo con las
cuotas de género.
Sin una verdadera igualdad, no como la igualdad que recién ha establecido nuestra Constitución, sin una igualdad sustancial, no puede
hablarse de verdadera igualdad. Retomando una frase que no me convence mucho por su origen, pero que resulta útil dada la brevedad del
365
LA INTELIGENTE CAPACIDAD DE DECIR NO
tiempo para expresar lo que quiero decir: sin una verdadera igualdad,
en México habrá «unos mexicanos más iguales que otros».
Nuestro nuevo artículo primero constitucional se estrenó, a mi
parecer, con una deficiencia de origen: estableció un principio de no
discriminación que no redunda en un principio de igualdad. Y aún a
sabiendas de que el mismo Carbonell se ha pronunciado, en otras ocasiones, por la necesidad de establecer en la Constitución el principio de
igualdad sustancial y que, comprendo, asume el establecimiento de
medidas contra la discriminación femenina desde la perspectiva de
Ferrajoli de que «es mejor esto que nada», me declaro abiertamente
contrario a los planteamientos del libro sobre las cuotas de género y
demás medidas para atenuar la discriminación femenina y me sumo a
la propuesta de elaborar una verdadera garantía de la diferencia que
sirva en los hechos para garantizar la igualdad.
En lo que hace al tema de la libertad de procreación, me limitaré a
decir que no comparto el método de análisis que se hace en el libro
respecto a este «derecho de libertad», porque pierde de vista el
conflicto que se suscita al contrastarlo con el derecho a la vida.
Dicho lo anterior, sólo me resta disculparme. Ante el autor, primero, por traer a la mesa una cuestión repetidamente debatida y ante
ustedes por tomar un poco de tiempo para manifestar mi punto de
vista personal. Y quisiera volver a citar al autor, para señalar que
«hoy la tarea más importante en relación a los derechos no es
fundamentarlos, sino garantizarlos correctamente».
Por eso, el libro de Carbonell es una herramienta que aporta datos
elocuentes para señalar, con Bobbio, que el problema de los derechos del
hombre no es un problema filosófico, sino político. Los derechos existen, el problema es garantizarlos, los derechos tienen fundamento, lo
que falta es protegerlos.
Como dice Miguel: «Hace falta derrotar en el campo de las ideas,
al pensamiento único de carácter neoconservador que, a nombre de
las libertades, ha disparado como nunca las diferencias sociales
entre los hombres». Por eso estoy aquí, haciendo promoción de
todas estas virtudes, tanto del libro como del autor, porque estoy
convencido de que ése es el único camino por el que puede transitar
la doctrina jurídica en México: el camino de la palabra creadora, el de
366
JORGE ORDOÑEZ ESCOBAR
poner fin al arte de callar, el de no permitir que llenen nuestras
gargantas de tierra. «Porque hablar significa dar un salto más allá del
círculo que pretende estrangularnos». Porque el que calla otorga.
Miguel Carbonell, ha optado por este camino de desapegarse del
silencio y nos invita a transitarlo con él. Nos ha invitado siempre, y
con este libro más que nunca, a abandonar nuestra comodidad
y situarnos en la lógica de la respuesta, porque él tiene la virtud de
incomodar, porque tiene la inteligente capacidad de decir No.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
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¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL MEXICANO
Rodrigo Pérez-Salazar Barreiro
Aclaración sobre la naturaleza del presente trabajo:
significado preciso del término «procesal», cuando se emplea al referirse
al Derecho Procesal Constitucional Mexicano y mi punto de vista respecto
al ámbito de cobertura temático de esa disciplina jurídica especial.
Este escrito es un bosquejo que posiblemente me sirva para
escribir, más adelante, una obra monográfica de mayor extensión,
misma que me exigirá invertir más tiempo para llevar a cabo una
investigación que haga posible enriquecerla a través de la comparación jurídica; es decir, de confrontar la regulación que el Derecho
Mexicano ha hecho del tópico constitucional subyacente, el llamado
«control constitucional», al que me referiré más adelante, contrastándolo con las soluciones que al respecto han adoptado sistemas
pertenecientes tanto a las tradiciones jurídicas romano-canónica
como a la anglo-sajona o que, como la nuestra, son una mixtura de
ambas, ya que, y esto es algo que poco se dice, el sistema mexicano,
en lo que respecta a las normas que regulan los asuntos entre particulares, se encuentra más ligado con la primera, no ocurriendo lo
mismo por lo que toca a las normas que regulan su vida política1.
1
Téngase presente que nuestros Códigos Civil Federal y de Comercio, así como las leyes General de Sociedades Mercantiles y General de títulos y Operaciones de Crédito –ordenamientos que
contienen normas típicamente reguladoras de situaciones donde subyace la conflictiva de intereses
de un particular con otro o más particulares–, son piezas típicamente representativas de la tradición
jurídica romano-canónica; por el contrario, nuestra Constitución, es decir aquél ordenamiento
donde lo que subyace es la conflictiva de intereses del Estado con los particulares, de los poderes
del Estado entre sí, de las partes integrantes de la federación entre sí, o de la federación con alguna
de éstas, etcétera, etcétera, etcétera; es decir, el código que lo que conviene son las normas que
regulan nuestra vida política como nación, por más que se alegue con razón que se ha enriquecido
con aportaciones resultantes de nuestra propia realidad nacional reflejadas en sus artículos 3o., 27 y
123, es un ordenamiento fundamentalmente proveniente de la tradición jurídica constitucional
anglo-sajona; concretamente, de la norteamericana.
369
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MEXICANO
Aclaro el significado preciso con el que se emplea el término «procesal» al referirse al derecho Procesal Constitucional Mexicano:
dado que como el vocablo proceso (processus, de procedere) significa
avanzar, marchar hasta un fin determinado, no de una sola vez,
sino a través de sucesivos momentos, y en el Derecho Constitucional
Mexicano hay diferentes procesos (el proceso para la formación de
leyes, el proceso para la celebración y ratificación de tratados internacionales, el proceso para suspender las garantías individuales,
etcétera, etcétera), a primera vista, puede pensarse que con el término «Derecho Procesal Constitucional Mexicano», se busca significar
todos estos procesos; ello no es el caso en la disciplina jurídica
especial que nos ocupa, concretamente el término procesal se emplea
para referirse, exclusivamente, a juicios.
Al ser el Derecho Procesal Constitucional Mexicano el instrumento que hace posible que el Derecho Constitucional actúe, en mi perspectiva, han de quedar comprendidos no solamente los litigios que se
ventilen ante órganos jurisdiccionales pertenecientes al Poder Judicial de la Federación, sino también el llamado Juicio de Responsabilidades, previsto en los artículos 111 y 112 constitucionales, pues en
tales juicios se decide si se mantiene o retira el fuero que determinados sujetos gozan merced a una norma contenida dentro del Código
Supremo, contrariamente a lo que opinan la mayoría de los constitucionalistas, según puede verse en el que hasta la fecha es el manual
más sintético pero, a la vez, sustentado sobre bases más sólidas que
se ha publicado en nuestro país, debido a José Gamas Torruco quien,
por cierto, también difiere de mi parecer2.
Típica, tradicional y, eso sí, fuera de todo diferendo, corresponde
al Derecho Procesal Constitucional Mexicano, ocuparse del estudio
de Amparo, la añeja institución creada para que cuando sujetos de
derecho a quien la ley confiere el derecho de hacerlo, por pretender
que han resentido violaciones a derechos subjetivos de que son
titulares y que emanan de la Constitución, solicitan la intervención de
tales órganos, para que, de resultar procedente, los oigan en juicio; en
2
GAMAS Torruco, José: Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrúa, S.A. de C.V.,
México.
370
RODRIGO PÉREZ-SALAZAR BARREIRO
determinados casos dicten medidas cautelares que protejan sus
derechos3, oigan a la contraparte; se admitan de ambos litigantes, reciban y valoren pruebas; una vez concluida la fase conocida como
instrucción se permita a los contendientes alegar; y de manera razonada y fundamentada se concluya el proceso pronunciando sentencia
al respecto; esto es, juzgando, de tal suerte que con ello se conceda o
niegue la pretensión de quien solicitó la intervención de un órgano
con jurisdicción constitucional.
En otras palabras, el Derecho Procesal Constitucional Mexicano, se
ha de ocupar de estudiar lo relativo a los procesos litigiosos tendientes
a verificar si ha habido violaciones directas o indirectas a la
Constitución4, pero entendiendo que el ámbito de cobertura, en lo que
a temario hace, no se agota en el estudio de dichos procesos litigiosos
constitucionales en sí puesto que, además, esta disciplina ha de cubrir
otras cuestiones tales como lo relativo a la organización de los tribunales facultados para conocer las controversias correspondientes, las
reglas relativas a competencia por razón de territorio y grado, los requisitos de procedibilidad para que los titulares del derecho a solicitar
la intervención de los tribunales hagan valer ese derecho, las medidas
cautelares tendientes a preservar el status de quien aparenta tener un
derecho, y garantiza la reparación de eventuales daños y perjuicios, en
tanto se tramita el correspondiente juicio, etcétera, etcétera, etcétera.
1. La Acción de Amparo y el Juicio de Amparo, elementos
integrantes del sistema del control constitucional mexicano el
cual, hasta 1996, no fue posible que funcionara adecuadamente
por las razones que se verán en este punto.
Considero útil recordar que el origen del término jurídico
«acción», cuando se emplea con una connotación procesal, tiene su
origen en el Derecho Romano Privado, pero no precisamente en la
3
El caso concreto más ejemplificativo es la medida cautelar prevista en los artículos 122 al 144
de la Ley del Amparo conocida como suspensión del Acto Reclamado.
4
Recuérdese que a través de la garantía que consagra la primera parte del artículo 16 constitucional –y que se ha dado en denominar, precisamente por su amplitud «la reina de las garantías»–,
se establece la procedencia de tal juicio por estimar que se viola la constitución cuando no se ha
aplicado correctamente la ley (tanto la procesal como la substancial).
371
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MEXICANO
parte procesal sino en la parte sustantiva, ya que a través de las diversas actio previstas en el conjunto de normas que componían tal derecho (primero las contenidas en la Ley de las XII Tablas, luego las
concedidas a través de las Constituciones Imperiales o bien de manera individual por los Pretores) se reconocían las hipótesis generales en
las cuales un sujeto se encontraba facultado para reclamar de otro un
dar, un hacer o un no hacer.
Con el tiempo, el empleo del término acción ya no solamente significó el derecho del presunto acreedor de reclamarle al presunto deudor el cumplimiento de una prestación, sino que se utilizó también
para referirse al derecho de quien tiene al pretensión de ser acreedor
(o la audacia de ostentarse como tal), de exigir al poder público su intervención para decir el derecho, y proteger a quien pretende estar
asistiendo por el ius (de ahí iusdicere-jurisdiscción)5.
Es con la última connotación de las arriba mencionadas que se utiliza el término acción en sentido procesal; así, se comprende que en
alemán, lengua de la nación donde se gestó la llamada «Ciencia del
Derecho», se haga siempre la distinción entre anspruch (pretensión)
y klage (derecho a obtener la protección judicial)6.
También se comprenderá con facilidad que, para el Constitucionalismo Moderno, eminentemente inspirado en la ideología liberal e
individualista de fines del siglo XVIII –ideología que influyó notablemente en nuestra Constitución de 1857, que es el antecedente inmediato
directo de la vigente de 1917–, era indispensable dotar al gobernado
de una herramienta que le asegurará que si el estado violaba el
disfrute de aquellas libertades que la Constitución le reconocía, ese
gobernado tendría la garantía de iniciar un juicio ante los tribunales de
5
Recomiendo ver a GOMEZ Lara, Cipriano: Teoría General del Proceso. Oxford University
Press México, S.A. de C.V., México; quien a partir de la cita que hace de las ideas del celebérrimo
Francesco Carnelutti, hace una clarsíma distinción entre derecho, pretensión y acción, y demuestra
que existe la posibilidad odiosa de que, sin tener el derecho se tenga una pretensión, se ejercite una
acción y, como resultado de tal ejercicio, dada la falibilidad humana del juzgador o el descuido de
la parte demandada, concluya el proceso creando, a través de una sentencia, un derecho a favor de
quien no lo tenía; con ello se adquiere conciencia de lo delicadísima que es la función jurisdiccional, función que no solamente dice sino, con mayor propiedad, en ocasiones «crea» el derecho.
6
PUIG Buitrau, José; Diccionario de Acciones Civiles. Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona.
372
RODRIGO PÉREZ-SALAZAR BARREIRO
mayor rango para que el disfrute de tales garantías le fuera restituído;
los tribunales de la federación eran los competentes por ser los de mayor rango, atento a que la Constitución de 1957 había establecido esa
forma de gobierno y los había dotado de competencia para tal efecto.
Fue así que en México, a partir de la Ley Fundamental de 1857, se
instituyó a favor no sólo de todo gobernado (persona física o colectiva) sino de todo individuo, esa herramienta de control constitucional
a la que, por los antecedentes tecno-históricos que he mencionado, los
juristas denominamos «Acción de Amparo»7, cuyo ejercicio, en lo
que a la Constitución vigente en la actualidad respecta, ha de realizarse acorde con las bases señaladas en sus artículos 103 y 107, tramitándose a través del llamado Juicio de Amparo; por lo cual, esa acción
y ese juicio son los elementos que componen un sistema de control
constitucional al que don Ignacio Burgoa Orihuela se refería en 1984,
de manera sintética, en los siguientes términos:
«(...) En México, este control se ejerce mediante el juicio de amparo del que
conocen los tribunales federales. Al través de él se protege toda la Constitución
merced a la garantía de legalidad instituida en la primera parte del artículo 16.
Es cierto que esta tutela se imparte siempre en función del interés particular del
gobernado, ya que sin la afectación de éste por un acto de autoridad el amparo
es improcedente; pero también es verdad que por modo concomitante o simultáneo,
al preservar dicho interés, mantiene y hace respetar el orden constitucional, de
ahí que el control de la Constitución y la protección del gobernado frente al poder
público, sean los dos objetivos lógica y jurídicamente inseparables que integran
la teología esencial del juicio de amparo. Éste, por ende, se ostenta como el medio
jurídico de que dispone cualquier gobernado para obtener, en su beneficio, la
observancia de la Ley Fundamental contra todo acto de cualquier órgano del
Estado que la viole o pretenda violarla. Es en esta última propensión donde se
destaca el carácter de orden público del amparo como juicio de control o tutela de la Constitución, ya que el interés específico del gobernado se protege con
vista o con referencia siempre a un interés superior, el cual consiste en el respeto a la
Ley Suprema (...)»8.
7
Recuérdese que la cobertura que brindan las garantías constitucionales tratándose de personas
físicas son, por lo general, a todo individuo y sólo por excepción exclusivamente a nacionales; y
también téngase presente que, en adición a derechos que confiere la constitución, existen aquéllos
conferidos por tratados internacionales.
8
BURGOA Orihuela, Ignacio: Diccionario de Derecho Constitucional, Garantías y Amparo.
Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México.
373
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MEXICANO
¿Es exacto lo escrito por don Ignacio Burgoa, a quien no pretendo
despojar de sus innegables méritos como conocedor del Juicio de
Amparo, cuando afirma que a través del amparo se protege toda la
Constitución merced a la garantía de legalidad establecida en la
primera parte del artículo 16?
No, el entusiasmo que ese jurista tiene hacia el Amparo y las limitaciones que estimo posee como constitucionalista, lo llevaron a perder perspectiva, cuando escribió en 1984 lo que he transcrito, pues si
bien es cierto que el amparo tiene dentro de la totalidad del sistema
connstitucional mexicano –merced a la garantía de legalidad que él
invoca– calidad de instrumento de control constitucional total, ello
tan sólo ocurre en lo que respecta a los gobernados, por ser éstos
titulares de las garantías individuales y, como tales, titulares del derecho de ejercer la acción de amparo y hacer valer su pretensión de
violación a derechos que emanan de la Constitución; pero en lo tocante a derechos de los cuales no son titulares los gobernados –como
bien lo demostraba desde 1979 el destacado constitucionalista, político y hombre de letras, Miguel González Avelar9–, era más que claro
el juicio de Amparo no era, ni podría ser, medio de control constitucional absoluto, ya que, aunque esto no lo señaló González Avelar, sino lo afirmo yo, existía un vacío normativo, el cual se vino a colmar
hasta 1994, en que se reformó el artículo 105 de nuestra Carta Magna.
2. Acerca de la llamada Acción de Controversia Constitucional
y del Juicio por Controversia Constitucional: los otros elementos
que integran el sistema de Control constitucional mexicano.
Desde que, el 31 de diciembre de 1994, fue publicada la primera
reforma constitucional resultante de la iniciativa que impulsó el Presidente Ernesto Zedillo Ponce de León, buscando y, como la Historia
lo ha demostrado, finalmente logrando que el Judicial de la Federación
fuera, por primera vez en nuestro país, un poder verdaderamente
9
GONZÁLEZ Avelar, Miguel: La Suprema Corte y la Política, Universidad Nacional
Autónoma de México, México. Entre otras interesantes cuestiones que en esta obra trata este autor,
destaca la crítica que hace a las voces que aplaudían la circunstancia de que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación no estuviera politizada, siendo que por su naturaleza de corte constitucional
necesariamente ha de estar politizada.
374
RODRIGO PÉREZ-SALAZAR BARREIRO
independiente del Ejecutivo, a través de una ulterior reforma que
entró en vigor en agosto de 1996 y produjo la actual redacción del
artículo 105 de nuestra Carta Magna, a través de cuyas fracciones I y
II se viene a completar el actual sistema de control constitucional mexicano, sin duda perfectible pero, sin duda también mucho mejor que
el anterior puesto que, por lo menos es integral, por lo que hemos visto, y justo porque ha venido a poner fin al a veces injusto principio de
relatividad de las sentencias («Fórmula Otero»).
Transcribimos el texto vigente del artículo 105 constitucional:
Artículo 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los
términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
I.- De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran
a la materia electoral, se susciten entre:
a).- La Federación y un Estado o el Distrito Federal;
b).- La Federación y un municipio;
c).- El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las Cámaras
de éste o, en su caso, la Comisión Permanente, sean como órganos federales o
del Distrito Federal;
d).- Un estado y otro;
e).- Un Estado y el Distrito Federal;
f).- El Distrito Federal y un municipio;
g).- Dos municipios de diversos Estados;
h).- Dos Poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos
o disposiciones generales;
i).- Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos
o disposiciones generales;
j).- Un Estado y un municipio de otro Estado, sobre la constitucionalidad de sus
actos o disposiciones generales; y
k).-Dos órganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucionalidad de
sus actos o disposiciones generales.
Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los
Estados o de los municipios impugnadas por la Federación, de los municipios
impugnadas por los Estados, o en los casos a que se refieren los incisos c), h)
y k) anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia las declare
inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiera sido aprobada
por una mayoría de por lo menos ocho votos.
En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán
efectos únicamente respecto de las partes de la controversia.
II.- De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la
posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.
375
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MEXICANO
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta
días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por:
a).- El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara
de Diputados del Congreso de la Unión, en contra de leyes federales o del Distrito
Federal expedidas por el Congreso de la Unión;
b).- El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado, en
contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de
la Unión o de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano;
c).- El Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter federal,
estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados
por el Estado Mexicano;
d).- El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de
los órganos legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por el propio
órgano; y
e).- El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Asamblea de
representantes del Distrito Federal, en contra de leyes expedidas por la propia Asamblea.
f).- Los partidos políticos con registro ante el Instituto Federal Electoral, por
conducto de sus dirigentes nacionales, en contra de leyes electorales federales
o locales; y los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias,
exclusivamente en contra de leyes electorales expedidas por el órgano legislativo
del Estado que les otorgó el registro.
La única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la
Constitución es la prevista en este artículo.
Las leyes electorales federal y locales deberán promulgarse y publicarse por
lo menos noventa días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan
a aplicarse, y durante el mismo no podrá haber modificaciones legales
fundamentales.
Las resoluciones de la Suprema corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez
de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayoría de
cuando menos ocho votos.
III.- De oficio o a petición fundada del correspondiente Tribunal Unitario de
Circuito o del Procurador General de la República, podrá conocer de los
recursos de apelación en contra de sentencias de Jueces de Distrito dictadas en
aquellos procesos en que la Federación sea parte y que por su interés y tracendencia sí lo ameriten.
La declaración de invalidez de las resoluciones a que se refieren las fracciones I y II de
este artículo no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal, en la que regirán
los principios generales y disposiciones legales aplicables de esta materia.
En caso de incumplimiento de las resoluciones a que se refieren las fracciones
I y II de este artículo se aplicarán, en lo conducente, los procedimientos
establecidos en los dos primeros párrafos de la fracción XVI del artículo 107
de esta Constitución.
376
RODRIGO PÉREZ-SALAZAR BARREIRO
Por las razones que he expuesto, en junio de 1995 que entró en vigor la ley reglamentaria del artículo 105 constitucional –misma que
se refiere al juicio a través del cual se ventilan las controversias que
se plantean a la Suprema Corte de Justicia de la Nación con arreglo a
la competencia que le confiere esa disposición de nuestra Ley Fundamental–, a quienes profesamos el derecho se nos ha presentado la
oportunidad de cultivar una disciplina jurídica especial, postulando,
escribiendo para la divulgación o enseñando. Esa disciplina jurídica
especial es el Derecho Procesal Constitucional Mexicano, de la cual
ya señalé lo que creo debe ser su ámbito de cobertura temática.
En mi opinión, es inconcuso que han de reemplazarse los cursos
de Amparo en las instituciones dedicadas a la enseñanza del derecho,
ya que dicho juicio, como se ha visto, es un medio de control
constitucional solamente parcial.
El nivel grado de profundización de los cursos de Derecho
Procesal Constitucional Mexicano, habrá de determinarse en función
de si éstos corresponden a un programa de licenciatura o a una
especialización en Derecho Público.
(A propósito, ruego se permita apartarme del tema de este trabajo, en
éste y en el siguiente párrafo, y expresar que, como entiendo las cosas,
la diferencia entre una licenciatura y un doctorado radica en que aquélla
busca formar profesionistas al servicio de la industria, el comercio, el
Estado y el público en general, que tengan conocimientos básicos y actitudes científicas para el ejercicio de una profesión; éste, en cambio, se
encuentra dirigido a formar profesionistas con un grado de conocimiento mucho más profundo y cuya vocación es la investigación y la docencia. Dicho de otra forma, los doctores en derecho, más bien son aquellos
que de la investigación y de la enseñanza hacen su profesión y no tanto
del patrocinio de causas o del desahogo de consultas.
No se piense con ello, que con concluir la licenciatura, quien se
quiera dedicar al ejercicio de práctico de la profesión del derecho, ya
no tendrá que estudiar. No, nada de eso. Por el contrario, tendrá que
estudiar continuamente pero, a diferencia del doctor en derecho
–orientado a ahondar en las causas sociológicas, económicas, históricas, antropológicas, psicológicas y filosóficas de lo jurídico–, quien
se dedique al ejercicio práctico de la profesión del derecho, deberá
377
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MEXICANO
estudiar cursos de especialización y de actualización, y mantenerse
al día en materia de leyes, reglamentos, tratados internacionales,
precedentes y jurisprudencia).
3. Recuento de realidades e invitación a que el jurista se politice
con responsabilidad, especialmente si se siente orientado hacia
cuestiones que guardan conexidad con el Derecho Constitucional.
La acción de inconstitucionalidad se ha usado en nuestro país
como instrumento de lucha política entre los actores que se disputan
el poder, en ocasiones –en otras no– respecto a tópicos que tienen la
mayor de las relevancias y con fundamento jurídico subyacente.
Recuérdense, como casos que por contrastar entre sí dejan buen
ejemplo de lo anterior, los siguientes: los juicios constitucionales por
las controversias que se suscitaron, respectivamente, por el debate
surgido en torno a si el Presidente de la República, mediante modificaciones al Reglamento a la Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica, podía autorizar a particulares el realizar inversiones tendientes a generar energía eléctrica y que la Comisión Federal de Electricidad, sin licitación la adquiriera de éstos; y el debate surgido en
torno a si violaba o no la Constitución el que el Ejecutivo Federal estableciera, mediante decreto, los usos horarios y el horario de verano.
Sin embargo –y a pesar de que el relativo abuso a que me he
referido irrita, cuando se piensa que el máximo tribunal de la nación
tiene cuestiones más importantes de qué ocuparse que lo relativo al
horario de verano–, tal cuestión resulta, en el fondo, no ser tan pequeña
si analizamos que la sola circunstancia de que el debate de una
cuestión de interés colectivo surgido entre dos fuerzas políticas de la
mayor talla –una de ellas personificada a través de Vicente Fox
Quesada y la otra personificada a través de Andrés Manuel López
Obrador–, ventile sus diferencias ante un tribunal político, es un síntoma de civilización y si tal tribunal actúa de manera independiente,
expedita y justa –como lo hizo nuestra Suprema Corte en ese caso y,
en general, como ha demostrado hacerlo en los últimos años–,
estamos los mexicanos ante una situación inequívoca de avance
democrático, que debe enorgullecernos y alentarnos como nación a
seguir enfrentando nuestros problemas comunes.
378
RODRIGO PÉREZ-SALAZAR BARREIRO
Por lo anterior, y con independencia de que se tenga o no preferencia por profesar las ramas de especialización jurídica que se ocupan
de temas vinculados con la vida política de la nación, tanto en lo que
a cuestiones internas respecta como a lo que a su participación en el
concierto internacional toca, aprovecho la ocasión para invitar al lector, a que se politice, consciente de la gran responsabilidad humanista que ello implica. Se trata de profesar una auténtica religión cívica
con compromiso universal, ya que su enseñanza se inicia en el hogar
y su buena práctica se lleva día a día, y requiere solidez de principios
pues, en lo político, a lo largo de vida se pasa por pruebas muy difíciles que exigen de templanza, la cual no es concebible sin aquéllos.
Es obvio lo necesario que resulta si existe preferencia por el
llamado Derecho Público, que el jurista se politice y, además, complemente su acervo de cultura jurídica, con conocimiento de Historia,
Sociología, Economía y Filosofía.
Quien aspira a tener que ver con los temas constitucionales propios
de la Justicia Constitucional (que es otro término para significar aquello
a lo que se refiere el Derecho Procesal Constitucional), ha de caer en la
cuenta que las decisiones de una corte constitucional, son decisiones que
necesariamente tienen trascendencia política, ya que siempre subyace
una conflictiva de intereses políticos y a través de tales decisiones se
está interpretando a la Constitución, código que contiene normas que
siempre admiten interpretaciones en tantos sentidos, como ideologías
prevalezcan entre los miembros que compongan dicha corte.
Al ocuparme del último de los tópicos para concluir el presente
punto, me formulo la siguiente interrogante: ¿cuáles cuestiones guardan conexidad con el Derecho Constitucional? La respuesta es la
siguiente: siendo la Constitución no solamente el código político de
la nación, sino la Ley Suprema del sistema –pues el fundamento
básico del llamado «Derecho Privado», que es el derecho de propiedad, se encuentra regulado en la misma (artículo 27 Constitucional)–,
necesariamente todo jurista, además de politizarse, ha de complementar su
cultura con conocimientos de Historia, Sociología, Economía y Filosofía.
4. Resultado de mi experiencia personal en el aprendizaje del
Derecho Procesal Constitucional Mexicano: una oportunidad
379
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MEXICANO
para recomendar la combinación de materias teóricas con la
utilización del método del caso y con las llamadas «clínicas de
práctica forense».
Aunque parece anecdótico –y, por lo mismo, a primera vista se
piense que dispensable–, gracias a las vacaciones de verano del
presente año, es que tras seis años he podido sentarme a escribir este
trabajo, y digo tras de seis años, puesto que, en lo básico (esto es, en
lo meramente intelectual), lo tenía concluido en noviembre de 1996,
fecha en que ya se encontraba vigente la última reforma al artículo
105 constitucional, así como la ley reglamentaria que establece lo
relativo a la tramitación del juicio por la acción de controversia
constitucional ahí prevista.
He dicho que podría pensarse dispensable mencionar la pausa de
seis años y más la causa de la pausa. Sin embargo, no es dispensable.
¿Por qué? Porque, como intentaré comprobarlo, el jurista ya no puede fiarse en exclusiva del conocimiento meramente intelectual, también requiere de manera indispensable del conocimiento práctico, es
decir de aquel que solamente la experiencia da. Y la experiencia
requiere de tiempo, como en el caso específico que nos ocupa, del que
han provisto estos seis valiosos años empleados en practicar o, siendo más precisos, en practicar con bases teóricas, y en observar, con
«ojos científicos», claro está, qué es lo que pasa.
Como lo refleja el presente escrito, desde el punto de vista teórico, su
contenido se apoya en conocimientos teóricos correspondientes al derecho constitucional mexicano y a la teoría general del proceso. Estimo
sumamente útil narrar –con el exclusivo propósito de que mi propia
experiencia sirva a estudiantes y docentes, en el aprendizaje de ambas
disciplinas jurídicas especiales, aclarando que lo hago sin el menor propósito de auto alabanza–, y por ello lo hago, con miras a que los diseñadores de planes de estudio de licenciatura aquilaten lo difícil y a la vez
lo útil que es impartir, en los primeros tres años, «Teorías Generales».
Si bien mi conocimiento del Derecho Constitucional Mexicano estuvo precedido de una verdadera pasión por el estudio de la Historia
Universal y de la Historia de México que se remonta a mi niñez, y de
un entendimiento de la Teoría de la Constitución (adquirida esta última debido a que, desde el primer año de estudios de mi licenciatura
380
RODRIGO PÉREZ-SALAZAR BARREIRO
en Derecho, en el curso de Introducción al Estudio del Derecho, me
sentí atraído hacia los temas de Teoría General del Estado y a que en
el correspondiente a Teoría General del Estado, tuve como profesor a
Eduardo de Ibarrola Nicolín, quien desbordó ese anacrónico título
con el que hoy todavía se designa esa materia en la Escuela Libre de
Derecho y, magistralmente, la enriqueció para que fuera un curso de
Ciencia Política, de Historia del Pensamiento Político y de Teoría de
la Constitución). Ni por asomo me ocurrió lo mismo con Teoría
General del Proceso.
Con Teoría General del Proceso me pasó exactamente a la
inversa: la comprendí, valoré y he venido a cultivar, una vez que he
litigado y estudiado casos específicos y reales.
He conocido casos prácticos desde los diecisiete años, en que
comencé a intervenir –por supuesto en papeles de la más modesta
jerarquía en un inicio y, gradualmente, ascendiendo sin llegar todavía
al estrellato– en casos contenciosos pertenecientes a diversas materias.
De todo lo anterior concluyo que las instituciones dedicadas a la enseñanza del Derecho, deben procurar hacer una combinación de materias
teóricas con la utilización de método del caso y de clínicas de práctica
forense en el foro; respecto a esto último –a las «clínicas de práctica
forense»-, sueño con el día en que las instituciones dedicadas a la enseñanza del derecho establezcan convenios con órganos jurisdiccionales,
registros públicos, ministerios públicos, direcciones jurídicas de entidades públicas y privadas, notarías, y abogados postulantes para que, como
acontece con estudiantes de medicina, reciban cátedras prácticas in situ.
5. Para concluir.
Por lo menos tres tres tratadistas mexicanos de Derecho Procesal
Penal, cuyas obras tengo a la mano, han escrito que el Derecho
Procesal Penal es el medio para que el Derecho Penal se haga
realidad10: Si transportamos esa interesante reflexión al ámbito
constitucional concluyo, del llamado Derecho Procesal Constitucional
y de lo expuesto a lo largo del presente trabajo, lo siguiente:
10
COLIN Sánchez, Guillermo; Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Editorial Porrúa,
S.A. de C.V., México., y GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y ADATO DE IBARRA, Victoria. Prontuario
del Proceso Penal Mexicano, México, Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México.
381
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MEXICANO
1. Quien cultiva la parte sustantiva de una disciplina jurídica
especial e ignora su complemento procesal (y viceversa) es como una
«bella tuerta»
2. Las instituciones dedicadas a la enseñanza del derecho y, por
supuesto los estudiantes de licenciatura en derecho, en sus respectivas esferas, son responsables de cerciorarse de que, al concluirla,
egresen con una formación jurídica básica integral, entendiendo por
tal no solamente el dominio del llamado derecho sustantivo como del
adjetivo; sino, también, su aptitud para ejercer una profesión y servir
a la comunidad. Para ello, será indispensable que las universidades
procedan a abolir las prácticas forenses simuladas en aulas y reemplazarlas por prácticas reales en el foro, las cuales es de esperarse se
organicen y lleven a cabo de una manera científica, como acontece en
la formación de estudiantes de medicina; con ello, seguramente,
vendría a desaparecer la a veces folclórica pero deformante
institución del «pasante a la mexicana».
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
382
ACTUALIDAD LEGISLATIVA
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
ANÁLISIS TELEOLÓGICO DEL ARTÍCULO 39
DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
Y SU VINCULACIÓN CON EL DECRETO
PRESIDENCIAL DE 4 DE MARZO DE 20021
Agustín López Padilla
La Doctrina, así como los antecedentes históricos de lo que ahora
entendemos como principio de legalidad o reserva de la Ley en materia tributaria, vienen a confirmar y a establecer, que la creación de
los tributos únicamente puede hacerse a través de la Ley, tanto en
sentido formal como material; es decir, no basta la creación de una
norma general, abstracta, impersonal y coercitiva, sino que esta
creación debe hacerse a través del Congreso de la Unión, único
órgano facultado por nuestra Constitución para la creación de Leyes.
Igualmente, los tratadistas coinciden en señalar que particularmente
en materia tributaria, y toda vez que el pago de los tributos implica un
esfuerzo y sacrificio para la sociedad, por lo menos esta creación y
pago de los tributos debe establecerse por los representantes del
pueblo que son los Diputados.
Precisamente por eso, la fracción IV del artículo 74 de la Constitución le otorga facultades exclusivas a la Cámara de Diputados para
conocer inicialmente de cualquier contribución para efecto de cubrir
el presupuesto.
Bajo este orden de ideas, resulta claro que la materia tributaria
únicamente puede tener su origen en la Ley, tanto en sentido formal
como material, reuniendo los requisitos que establece la fracción
IV del artículo 31 de la Constitución, o sea, el de obligatoriedad,
proporcionalidad, equidad y en estricto sentido el de legalidad,
siendo por lo tanto el único órgano, y muy concretamente, el único
1
Publicado en el Diario Oficial, marzo 5 de 2002.
385
ANÁLISIS TELEOLÓGICO DEL ARTÍCULO 39 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
poder autorizado para establecer o suprimir la creación de tributos, a
través de la misma vía que es la Ley, el Poder Legislativo, y como una
facultad exclusiva para analizar, discutir y aprobar inicialmente los
tributos por la Cámara de Diputados. Lo anterior se confirma además,
por dos casos de excepción que se encuentran exclusivamente a nivel
Constitucional y que son los artículos 29 y 131, que la Doctrina
conoce como Decreto Ley y Decreto Delegado, respectivamente. En
el primero de ellos, el Presidente de la República, como un caso de
excepción, podría establecer tributos en los términos y condiciones
que el propio artículo 29 regula, concediéndosele estas facultades
únicamente en los casos de invasión, perturbación grave de la paz
pública, o de cualquier otra situación que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto; ello requeriría la aprobación del Congreso de
la Unión y, en caso de receso, de la Comisión permanente.
Igualmente, en el artículo 131, el constituyente autorizó, en los
casos que el propio precepto establece, la delegación de facultades
legislativas exclusivamente en materia de comercio exterior, y atendiendo a las circunstancias especiales que requiere éste para regularlo (pues muchas veces ante los intempestivos cambios económicos
que sufren otros países, pueden dar lugar a una transformación del
comercio internacional, como recientemente ha sucedido con Argentina, por poner un ejemplo); se requiere que un órgano de gobierno
actúe rápidamente, ya sea autorizando o prohibiendo exportaciones,
imponiendo cuotas compensatorias o recurriendo a cualquier otro
sistema legal, con el objeto de aumentar, disminuir o suprimir las
cuotas de las tarifas de exportación e importación y, en general, con
el único fin de regular el comercio exterior.
Así pues, solamente en los dos casos previstos de los artículos 29
y 131 de la propia Constitución, el Ejecutivo Federal y, muy concretamente el Presidente, como caso de excepción, queda facultado para
emitir disposiciones de carácter general, abstractas e impersonales,
con el fin de regular esas circunstancias que ambos preceptos establecen, y reiteramos, únicamente como un caso de excepción y a nivel
Constitucional.
Para una mejor comprensión, los citados artículos señalan lo
siguiente:
386
AGUSTÍN LÓPEZ PADILLA
«ART. 29.-En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de
cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente
el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de
las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría
General de la República y con aprobación del Congreso de !a Unión, y, en los
recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o
en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculos para hacer frente, rápida
y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por
medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido,
éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo
haga frente a la situación, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará
sin demora al Congreso para que las acuerde.
ART. 131.-Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se
importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como
reglamentar en todo tiempo y aun prohibir, por motivos de seguridad o de
policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos
cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda
establecer ni dictar en el Distrito Federal los impuestos y leyes que expresan
las fracciones VI y VII del artículo 117. El Ejecutivo podrá ser facultado por
el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las
tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para
crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las
exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime
urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad
de la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito en beneficio
del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada
año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida».
Asimismo, el propio Congreso de la Unión, deberá recurrir al
mismo sistema que llevó a cabo para la formación de la Ley, para su
propia modificación o derogación, según lo establece el inciso f) del
artículo 72 de la Constitución al señalar:
«f) En la interpretación, reforma o derogación de las Leyes o Decretos, se observarán
los mismos trámites establecidos para su formación...» (El resaltado es nuestro).
Dicho en otras palabras, una vez que la Ley es aprobada y se
deseara modificarla o derogarla, se tendría que recurrir al mismo
sistema utilizado para su formación. Esto es, discutirse en ambas
Cámaras del Congreso de la Unión y, hecho lo anterior, ordenar su
promulgación y publicación al Ejecutivo Federal.
387
ANÁLISIS TELEOLÓGICO DEL ARTÍCULO 39 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
En conclusión, únicamente la Ley en sentido formal y material es
fuente de obligaciones en materia tributaria, sin que se puedan crear
tributos mediante cualquier otro sistema que no sea la expresión de la
voluntad soberana del pueblo, a través del Congreso de la Unión,
iniciándose la discusión en la Cámara de Diputados, y pasando
posteriormente como Cámara revisora a la de Senadores.
Independientemente si el sistema expuesto funciona adecuadamente en nuestro país, en los albores del siglo XXI, lo expuesto
anteriormente son las bases Constitucionales que establece nuestro
sistema jurídico para la creación de tributos, con las excepciones que,
igualmente a nivel Constitucional, se señalan. En consecuencia, podemos decir que ésta es la expresión de la Ley y, por lo tanto, la Ley
«puede ser dura, pero es Ley».
Establecido así el sistema fiscal que rige nuestro país, las consecuencias en cuanto a la recaudación tienen igualmente aspectos
particulares que no rigen para otras materias del Derecho. La causación y pago de los tributos es tan importante, que una vez que el
sujeto se coloca en la hipótesis normativa y causa el impuesto, su
pago necesariamente es obligatorio, sin que esté sujeto a dispensa o
condonación alguna. Así lo establece la fracción IV del artículo 31
de la Constitución al señalar que es obligación de los mexicanos
contribuir a los gastos públicos. Por lo tanto, el Fisco Federal, en
estricto sentido, es el mismo pueblo mexicano que, a su vez, es
receptor de los beneficios del pago de los tributos; por ese motivo,
el pago de los tributos es una cuestión de orden público y los primeros en preocuparnos en cuanto a su pago y recaudación y, al mismo
tiempo, a una buena administración, somos nosotros los contribuyentes. No cabe duda que uno de los requisitos para que el Estado
pueda cumplir con sus funciones, es precisamente contar con los
recursos necesarios para prestar adecuados servicios públicos, y
entre ellos, quizá el más importante, es el de impartición de justicia
y otro que ahora adquiere tintes de desesperación: el de la seguridad
pública. Por todas estas razones, el pago de los tributos es obligatorio y por lo tanto una vez causado, su pago no puede condonarse por
tratarse de una materia de orden público, elevado este principio a
rango Constitucional.
388
AGUSTÍN LÓPEZ PADILLA
El mismo Congreso de la Unión, a través de una Ley ordinaria, como
es el Código Fiscal de la Federación, ha venido estableciendo y
otorgándole al Ejecutivo Federal la facultad extraordinaria de conceder
condonaciones, reducciones o exenciones de tributos en casos especiales. Así, el artículo 50 del Código Fiscal de la Federación de 1938,
señalaba textualmente:
«Serán condonados o reducidos los créditos fiscales de cualquier naturaleza,
cuando por causa de fuerza mayor o por calamidades públicas, se afecte la
situación económica de alguna Entidad o región de la República».
«El Ejecutivo Federal declarará, mediante Decreto reglamentario, los impuestos,
derechos, productos o aprovechamientos sujetos a la franquicia, y las regiones
o entidades en las que se disfrutará de la misma».
Asimismo, el artículo 30 del diverso Código de 1967, señalaba lo
siguiente:
«Artículo 30.- El Ejecutivo Federal, mediante disposiciones de carácter general,
podrá condonar o en su caso eximir total o parcialmente los créditos fiscales
cuando se afecte gravemente la situación de alguna región de la república, o
de alguna rama de las actividades económicas».
«Las disposiciones que al efecto se dicten, determinarán los créditos que se
condonen o en su caso se eximan, el importe o proporción de los beneficios, los
sujetos que gozarán de los mismos, la región o la rama de actividad en las que
producirán sus efectos, los requisitos que deben satisfacerse y el período al que
se aplique».
Finalmente, el Código vigente a partir del 1º de enero de 1982,
establece en el artículo 39:
«Artículo 39.- El Ejecutivo Federal mediante resoluciones de carácter general podrá:
I. Condonar o eximir, total o parcialmente, el pago de contribuciones y sus
accesorios, autorizar su pago a plazo, diferido o en parcialidades, cuando se
haya afectado o se trate de impedir que se afecte la situación de algún lugar o
región del país, una rama de actividad, la producción o venta de productos, o la
realización de una actividad, así como en casos de catástrofes sufridas por
fenómenos meteorológicos, plagas o epidemias.
II. Dictar las medidas relacionadas con la administración, control, forma de
pago y procedimientos señalados en las leyes fiscales, sin variar las disposiciones
389
ANÁLISIS TELEOLÓGICO DEL ARTÍCULO 39 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
relacionadas con el sujeto, el objeto, la base, la cuota, la tasa, o la tarifa de
los gravámenes, las infracciones o las sanciones de las mismas, a fin de facilitar
el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes.
III. Conceder subsidios o estímulos fiscales.
Las resoluciones que conforme a este artículo dicte el Ejecutivo Federal, deberán
señalar las contribuciones a que se refieren, salvo que se trate de estímulos fiscales,
así como el monto o proporción de los beneficios, plazos que se concedan y los
requisitos que deban cumplirse por los beneficiados».
Como puede apreciarse de la simple lectura de los tres artículos
transcritos, la condonación o reducción de los créditos fiscales
podía autorizarlos, originalmente, el Ejecutivo Federal cuando se
debiera a causas de fuerza mayor o por calamidades públicas que
afectaran la situación económica de alguna entidad o región de la
república; es decir, en presencia de casos extremos, como es la
fuerza mayor o caso fortuito, definiéndola la Doctrina como aquella «fuerza irresistible, imprevisible y exterior» en donde, por
razones especiales, no se puede dar cumplimiento a un compromiso al presentarse una imposibilidad absoluta, no obstante haberse
tomado todas las provisiones del caso. Asimismo, el acontecimiento debe ser exterior, es decir, producirse fuera de la esfera de
responsabilidad del deudor, o por simples calamidades como pueden ser epidemias o sequías que afectaran la situación económica
de alguna entidad o región de la República.
Posteriormente, en el Código Fiscal de 1967, se adiciona la posibilidad de condonar o eximir contribuciones, haciéndola extensiva a
alguna rama de la actividad económica.
Finalmente, el Código vigente, además de otorgar al Ejecutivo
Federal la facultad de condonar o eximir total o parcialmente el
pago de contribuciones y sus accesorios, agrega la facultad de
autorizar su pago a plazo, diferido o en parcialidades y haciendo
extensiva esta facultad, además de las relacionadas para impedir
que se afectara la situación de algún lugar o región del país o de una
rama de actividad, la producción o venta de productos o la realización de una actividad, así como en los casos de catástrofes sufridas
por fenómenos meteorológicos, plagas o epidemias.
390
AGUSTÍN LÓPEZ PADILLA
Igualmente, el artículo 39 le concede al Ejecutivo Federal, la
facultad de otorgar subsidios o estímulos fiscales, sin que a este
respecto pueda precisarse qué es un subsidio o un estímulo fiscal,
pues su concepto no se encuentra definido en el Código, y desgraciadamente el legislador ha manejado el concepto de subsidio como
sinónimo de exención, ayuda, crédito y viceversa. Como ejemplo, el
subsidio a que se refiere la Ley del Impuesto Sobre la Renta para los
trabajadores del Capítulo I del Título IV, que en realidad no se trata
de un subsidio, sino simplemente de una reducción de impuesto, o sea
de un ajuste a la tarifa del Impuesto Sobre la Renta.
Esta facultad, concedida al Ejecutivo Federal en el artículo 39, debe entenderse de carácter extraordinaria y urgente, pues solamente
ante casos de fuerza mayor, catástrofes, o por cuestiones económicas,
se trate de impedir que se afecte una actividad o rama de la economía,
o una región o lugar del país, pudiendo el Ejecutivo condonar o
eximir total, o parcialmente, ya sea porque el fenómeno se presentó
y está causando serios efectos en la economía, o se trata de impedir.
Éste es un punto medular, pues no necesariamente el Ejecutivo
Federal puede hacer uso de esta facultad que le otorga la fracción I
del artículo 39 cuando estos eventos ya ocurrieron (condonación),
sino que es factible hacer uso de estas facultades antes de que ocurran
(exención), si se prevén oportunamente, y siempre y cuando, sean de
carácter general.
Sin embargo, esta facultad no implica que a través de la misma se
pueda modificar una Ley de índole tributaria en sus elementos constitutivos –como en su caso son el sujeto, objeto, base, cuota, tasa y tarifa, como bien lo establece la fracción II del artículo 39–, pues tales
facultades legislativas se encuentran, exclusivamente, reservadas al
Congreso de la Unión y en casos excepcionales al Ejecutivo Federal, a
que se refieren los artículos 29 y 131 de la Constitución ya analizados.
Dicho en otras palabras, una vez causado el tributo, su pago es
obligatorio y nadie puede eximirlo ni condonarlo, y únicamente como excepción podrá condonarse o eximirse total o parcialmente en
los casos apuntados por la propia fracción I del 39, que deben entenderse como casos de extrema urgencia para que el Ejecutivo pueda
llegar al extremo de perdonar (condonación) o eximir (eliminar de la
391
ANÁLISIS TELEOLÓGICO DEL ARTÍCULO 39 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
regla general de causación) contribuciones –impuestos, derechos,
contribuciones de mejoras, etcétera–, debido a estos casos extremos y
urgentes que, más que una actitud graciosa por parte del Ejecutivo, su
otorgamiento es de imperiosa necesidad.
Y todo ello sujeto a un plazo, mientras que se restablecen las condiciones que dieron lugar a su concesión u otorgamiento, pues si bien
es cierto que mediante este artículo no puede modificarse la Ley en
cuanto a sus elementos, pues es una facultad exclusiva del Congreso,
también lo es que el condonar tributos o eximir total o parcialmente
de los mismos implica, en el fondo, necesariamente, una modificación en las consecuencias previstas en la Ley: en el caso del perdón
de los impuestos o tributos, su recaudación no podrá llevarse a cabo;
y en el caso de la exención, no obstante que la Ley prevé la causación, el Ejecutivo a través de la exención elimina esta causación. De
facto, pues, existe una modificación a la Ley, siendo por lo tanto muy
discutible si el Ejecutivo Federal otorga exenciones al amparo del
artículo 39, tal facultad debe entenderse como una modificación de la
Ley y, por lo tanto, violatoria del artículo 49 de la propia Constitución
que prohibe la unión de dos o más poderes en una sola Institución o
persona, salvo los mismos casos previstos en el propio artículo 49,
que son los diversos 29 y 131, ya explicados.
Independientemente de la constitucionalidad de este precepto, por
lo que corresponde fundamentalmente a la facultad de eximir tributos, tales facultades solamente deben ejercerse en casos, como ya lo
hemos reiterado, de extrema urgencia. No vamos a entrar al detalle,
si el Decreto publicado el 5 de marzo de 2002 se trata de asuntos de
extrema urgencia, pues esto tendría que estudiarse muy detenidamente, analizando las ramas de actividad que se ven favorecidas con la
exención de algunos tributos, algunas en forma total y otras en forma
parcial y que debería formar parte de una motivación explícita,
concreta, que no diera lugar a dudas dentro de los considerandos del
propio Decreto, pues se trata de un uso de facultades extremadamente delicadas, que por cierto en la práctica se han venido utilizando a
nuestro juicio en forma sumamente ligera, que no justifica su utilización ni las razones por las cuales fue creada. Así, por ejemplo, tenemos los famosos llamados Programas de Ayuda a los Contribuyentes
392
AGUSTÍN LÓPEZ PADILLA
(PROAFI 1, PROAFI 2) que, con la mano en la cintura, el Ejecutivo
Federal –argumentando problemas económicos en el país (y esto lo
hemos padecido en los últimos treinta años)– otorga el perdón total o
parcial de contribuciones, con la condición de que los contribuyentes
se pongan al corriente en el último mes o en el último ejercicio, etcétera, etcétera; así, estos PROAFIS no solamente crean una seria duda
en cuanto a su legalidad, sino además en cuanto a la violación a la seguridad jurídica, pues premia a los morosos e incumplidos y castiga
a aquellos que cumplieron fielmente con las obligaciones fiscales que
la Ley les imponía.
En cambio, ha habido ocasiones en que se ha hecho uso de esta facultad en casos que, a nuestro juicio, son realmente extremos: el del
terremoto de 1985 que afectó a la ciudad de México y gran parte del
centro de la República; la explosión en parte importante de un sector
de Guadalajara, Jal. en 1992; o incluso el levantamiento en el Edo. de
Chiapas a principios de 1994, pero de estos últimos ejemplos a los
programas de facilidad a los contribuyentes para que se pongan al
corriente en el pago de los tributos, existe una diferencia abismal y
por lo tanto de dudosa legalidad.
Finalmente, en cuanto al Decreto publicado recientemente por el
Presidente de la República en el Diario Oficial el día 5 de marzo, él
mismo hace uso de la facultad que le confiere el propio artículo 39 y
exime totalmente el Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios
(IEPS), tratándose de bebidas hidratantes o rehidratadas, concentrados, polvos, y otros a que se refiere el artículo Primero; en una sexta
parte al impuesto de las bebidas alcohólicas a que se refiere el artículo Segundo; amplía un estímulo a la compra de agave a que se refiere el artículo Tercero. En el artículo Cuarto exime totalmente a los
contribuyentes del Impuesto al Valor Agrado (IVA) por el servicio de
suministro de agua para uso doméstico y, finalmente, en el artículo
Quinto exime también totalmente a los contribuyentes del pago del
impuesto a la venta de bienes y servicios suntuarios, a que se refiere
la fracción I, inciso a) del artículo Octavo Transitorio de la Ley de Ingresos de la Federación y únicamente para los residentes en el Edo.
de Baja California y en la franja fronteriza de 20 kms. paralela a la líneas divisorias internacionales del norte y sur del país. Bajo estas
393
ANÁLISIS TELEOLÓGICO DEL ARTÍCULO 39 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
consideraciones, en principio, el Ejecutivo Federal estará haciendo
uso correcto de las facultades y única y exclusivamente analizando tal
atribución desde un punto de vista eminentemente legal, pues está
otorgando exenciones totales y/o parciales, y en este aspecto su
actuación se adecua a la letra de la Ley.
Sin embargo, adolece de un requisito elemental o esencial, que
establece el último párrafo del artículo 39, al no señalar por cuánto
tiempo se expide o se otorga esta exención, pues únicamente se establece un plazo hasta el 30 de septiembre de 2002 para los contribuyentes, a que se refiere el artículo Primero del Decreto a que hemos hecho
referencia, y el resto de los contribuyentes, a que se refieren los
artículos Segundo a Quinto, quedan beneficiados con una exención sin
que se señale el período para el cual se otorga, o condicionando su
duración a un determinado evento, lo que puede traducirse en una
modificación de las Leyes, como ya lo hemos dicho, en forma indefinida, y con el peligro de que tal modificación pueda considerarse como
inconstitucional, igualmente en los términos que ya hemos precisado.
En conclusión, atendiendo a los antecedentes del principio de
legalidad en materia tributaria, consideramos que las facultades que
le otorga el Legislador al Ejecutivo Federal en el artículo 39 del
Código Fiscal de la Federación son violatorias del artículo 49 de la
Constitución, mismas que debieron quedar comprendidas en la propia
Constitución, como es el caso de los diversos 29 y 131.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
394
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
EL DELITO DE CALUMNIA EN
EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA
EL DISTRITO FEDERAL1
Carlos Requena
SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis Lógico del tipo penal de calumnia
contenido en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal. III. Consideraciones en torno al tipo penal de calumnia en el nuevo Código Penal
para el Distrito Federal.
I. INTRODUCCIÓN
Como consecuencia de la grave inseguridad, los habitantes del
Distrito Federal estamos permanentemente expuestos a padecer la
comisión de delitos. Esta preocupación surge en su aspecto personal y
jurídico por las debilidades de nuestro sistema. El problema se agudiza
ante los alarmantes índices de la creciente criminalidad, hoy descontrolada, y por los numerosos asuntos que día a día quedan sin resolver,
a pesar del loable esfuerzo de contadas autoridades por brindar alguna
solución, misma que no siempre es justa sino usualmente eficaz.
La exposición de motivos del proyecto de Decreto que contiene el
nuevo Código Penal para el Distrito Federal merece nuestra atención
e incita al cuestionamiento sobre algunos aspectos que quedaron
impresos tan sólo como simples buenos deseos o ideales, lamentablemente no concretados al momento de definir los tipos penales. Como
antecedente, cabe señalar que la segunda legislatura de la Asamblea
1
Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002.
395
EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
Legislativa del Distrito Federal en la exposición de motivos del
Decreto referido, fijó sus distintas posiciones e interrogantes, entre
las cuales destacan las siguientes: Aducen que «la labor de los legisladores debía estar orientada a buscar modelos normativos capaces de
corregir las limitaciones de las instituciones jurídicas vigentes y
adecuarlas a la condiciones sociales, económicas, culturales, políticas, que prevalezcan»; reconocen que «no han logrado condensar en
un cuerpo normativo las tendencias, doctrinas y opiniones vertidas
por la opinión pública y los estudiosos y litigantes de la materia, que
día a día, en su actuar, se enfrentan a la vaguedad de las disposiciones existentes en la materia penal»; aseguran también que algunas
cuestiones fundamentales se tendrían que reflexionar como: ¿Por
qué un nuevo Código Penal para el Distrito Federal?, ¿qué tipo de
Código Penal es el que requiere nuestra gran ciudad?, ¿uno que
responda a exigencias democráticas o uno de corte autoritario o elitista?, ¿cuál debe ser su orientación filosófico-política?, ¿qué nuevas alternativas político-criminales debe contener?, ¿qué nuevas
conductas habrá que penalizar y cuáles se deben excluir del Código
Penal, partiendo de la base que sólo deben regularse aquellas conductas que revisten gravedad y buscando una mayor racionalización
de las penas?, ¿si las penas menores o mayores traicionan el fin de prevención general al que está llamada la punición?, ¿los cambios sustanciales deben hacer al Derecho Penal más funcional? Asimismo,
se aduce en la exposición de motivos que «se propusieron crear un
instrumento claro y sencillo de entender, interpretar y aplicar para
la sociedad, así como para los encargados de procurar y administrar
justicia, eliminando los residuos de arbitrariedad o la posibilidad de
interpretar a capricho de la autoridad los conceptos de ley».
Pese a todos estos buenos deseos e ideales, cabe señalar que tales
posturas e interrogantes, en su mayoría, quedan aún sin respuesta en
el Distrito Federal. Con independencia de ello, lo cierto es que la actual situación político-jurídica en la Ciudad de México provocó la
ineludible ratio de Estado, concretada en lo que han denominado «la
nueva legislación penal sustantiva» que entró en vigor a los ciento
veinte días contados a partir de su publicación, es decir, el 16 de noviembre de 2002. Cabe resaltar que el Decreto resolvió en el quinto
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CARLOS REQUENA
transitorio la abrogación del «Código Penal de 1931»2, sus reformas
y demás leyes que se opongan al nuevo ordenamiento.
Esta nueva legislación penal sustantiva surge en momentos de un
incesante desarrollo y cambio ideológico, científico y tecnológico,
donde el derecho ha dejado de tener como fines primordiales la verdad y la justicia, habiendo sido éstos sustituidos por «la seguridad o
certeza jurídica», cuyas consecuencias están causando la cerrazón de
nuestro sistema jurídico. Tal parece que la preocupación de la voluntad de las mayorías, según el principio democrático y representativo
de gobierno, es dar deficiente prioridad a los temas penales por encima de los civiles, situación que algunos tratadistas han cuestionado,
entre otras cuestiones, por el ánimo –digamos desorganizado– de
atender los temas penales con la convicción del aumento de las penas,
provocando así «la creación de zanjas en la sociedad», en lugar de
crear «puentes», a través de la primordial y diligente atención de los
temas civiles. Postura ésta que han criticado los tratadistas seguidores la idea moderna del garantismo y legitimación de la jurisdicción
penal como base de la recta convivencia y civilidad social3. Por su
parte, el tratadista Sergio García Ramírez afirma con verdad que «la
sanción penal, consecuencia de una conducta reprochable, en general,
y reprochada, en particular, de ninguna manera es –ni debiera pretenderse
que sea– el instrumento decisivo de la lucha contra el delito4.
2
Es generalizada la opinión de que el QUINTO transitorio del nuevo Código Penal para el Distrito Federal provoca severa confusión, toda vez que la Asamblea Legislativa abrogará un Código
inexistente, el denominado «Código Penal de 1931», entre otras cuestiones, porque en ejercicio de
las facultades constituciones previstas en el artículo 122, BASE PRIMERA, fracción V, inciso h,
relativo a la norma que concedió la facultad a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para
legislar en materia penal para el Distrito Federal, en vigor desde el 1o. de enero de 1999, se adoptó
por Decreto del 31 de diciembre de 1998 el denominado «Código Penal para el Distrito Federal» y,
como consecuencia, se abrogó en el año de 1999 el entonces «Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la República en materia de fuero federal», siendo éste el
creado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931. Es importante advertir que, como resulta lógico, no todas las normas previstas en el actual, y todavía
vigente, Código Penal para el Distrito Federal se oponen al nuevo ordenamiento, motivo por el cual
se estima necesario que la Asamblea Legislativa aclare la eficacia de los efectos legales del transitorio
QUINTO del Decreto publicado en fecha 16 de julio de 2002.
3
Autores como Luigi Ferrajoli, profesor de la Universidad de Camerino, Italia. Revista Iter
Criminis, Instituto Nacional de Ciencias Penales, número 2, Segunda Época, marzo 2002.
4
«Los derechos humanos en la persecución penal», La justicia mexicana hacia el siglo XXI,
México, Senado de la República, LVI Legislatura-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
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EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
La lucha de los idealistas, hoy conversos positivistas alejados del
iusnaturalismo, quienes permanente e imperiosamente abanderan la
necesidad del cambio en las disposiciones jurídicas para evitar ser, según
dicen, rebasados por «el mundo del ser», empujó la creación del
nuevo Código Penal para los habitantes del Distrito Federal, quienes
resentiremos sus buenas intenciones pero también, desgraciadamente,
la premura y lamentable improvisación, ausente de reflexión suficiente,
quizá como resultado de sobreponer la política por encima de la ciencia del derecho, con la consiguiente falta de claridad y coherencia
descriptiva en los tipos penales, en contravención con la naturaleza de
las instituciones jurídicas.
Compartimos la opinión de quienes afirman que, en lo penal, todo
análisis requiere una acusada frialdad; que el derecho está compuesto de verdades relativas y, como consecuencia, los conceptos asumen
un carácter de transitoriedad al estar en constante evolución; y que las
posturas o corrientes, hoy tradicionales, alguna vez fueron novedosas.
Lo que hoy es delito, mañana es susceptible de modificación para,
quizá, dejar de serlo después y viceversa5.
Bajo este contexto, y en un intento por replantear las instituciones
del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, expondremos por
ahora algunas consideraciones sobre la regulación que dicho ordenamiento prevé para el delito de calumnia, en términos de los artículos
216 a 219 de los Capítulos II y III del Título Décimo Cuarto denominado «Delitos contra el Honor». En este sentido, el tipo de calumnia
es de gran utilidad para ejemplificar qué tan ausente está la ciencia
jurídica en el nuevo Código Penal.
El delito de calumnia parece ser una figura poco atendida, sin embargo, ello no le resta su importante dimensión, justificación y evidente necesariedad en la actual sociedad. La nota esencial radica en
que el legislador del Distrito Federal dejó ir la oportunidad histórica
para la creación de un verdadero e integral Código Penal, a través del
cual se enmendaran las deficiencias jurídico-penales en que se venía
5
Cabe apuntar que la Secretaría de Seguridad Pública del Gobierno Federal, ha venido
difundiendo su propuesta de «establecer un solo Código Penal y un solo Código de Procedimientos
Penales para toda la República», relativa a la necesaria reforma Constitucional que permita la
creación de un Código Penal único para homologar los tipos penales a nivel nacional.
398
CARLOS REQUENA
sumiendo al delito de calumnia, amén de que se desaprovechó la vasta experiencia acumulada en nuestro sistema jurídico y la riqueza
doctrinal de la época moderna. Si bien reconocemos que sí se intentaron corregir algunos aspectos, no fundamentales de la descripción
típica, lo cierto es que, a fin de cuentas, se adoptaron en el nuevo
Código las fallas que hacen del delito de calumnia una institución
aparentemente inoperante, además de injusta, en lo tocante a algunos
aspectos de su punibilidad.
II. ANÁLISIS LÓGICO DEL TIPO PENAL DE CALUMNIA CONTENIDO EN EL
NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL6
El artículo 216 del nuevo Código Penal establece:
«Al que impute falsamente a otro la comisión de un hecho que la ley califique
como delito, a sabiendas de que éste no existe o de que el imputado no es el
que lo cometió, se le impondrá prisión de dos a seis años.
»Cuando el delito imputado sea grave la pena será de tres a siete años de prisión.
»Si el calumniado es condenado por sentencia irrevocable, se impondrá al
calumniador la misma sanción que a aquél, pero en ningún caso será menor a
las previstas en este precepto».
A continuación expondremos la definición funcional y estructural
del tipo penal de calumnia:
Deber Jurídico Penal. Es la prohibición categórica de imputar
falsamente a otro la comisión de un hecho calificado por la ley como
delito, a sabiendas de que dicho delito no existe.
Es la prohibición categórica de imputar falsamente a otro la
comisión de un hecho calificado por ley como delito, a sabiendas de
que el imputado –calumniado– no es quien cometió dicho delito.
6
El modelo lógico del derecho penal, como metodología para el análisis de los tipos penales,
encuentra su origen en el pensamiento de los penalistas mexicanos, la doctora Olga Islas de González Mariscal y el profesor Elpidio Ramírez. El modelo lógico como teoría del derecho penal,
además de formal, es consistente. A esta teoría se suma el prestigiado penalista, doctor en derecho,
Rafael Márquez Piñero, quien abandera el método como alternativa analítica, crítica, jurídicoexpositiva de rigor científico, de la definición funcional y estructural de los elementos integrantes
del tipo penal. (Márquez Piñero, Rafael. El Tipo Penal, Algunas consideraciones en torno al mismo.
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1986). Con base en ello, pasaremos a
analizar el tipo penal de calumnia.
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EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
Bien Jurídico Penal. La reputación, considerada en su dimensión
social, de la persona física, es decir, la proyección que los demás en sociedad
tienen sobre la reputación de una persona, en este caso, del calumniado7.
Consideramos que en el tipo penal en comento la reputación o
prestigio de una persona se traduce en el concreto interés individual
o colectivo, de rango social, protegido en el tipo.
Pese a que este tipo penal se localiza dentro del Título Décimo
Cuarto del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, correspondiente a los «Delitos contra el Honor», si analizamos con profundidad
la figura delictiva descrita podremos apreciar que no es el honor el
principal bien jurídico protegido, sino la reputación, tal y como ha
quedado apuntado. Por su parte, es importante precisar que el honor
tiene acepciones y alcances distintos, a su vez, del concepto «honra».
Creemos que para los efectos del bien jurídico protegido en el delito
de calumnia podría resultar más acorde asimilar a la reputación algún
significado de honra, salvando sus inherentes diferencias8.
Los tratadistas seguidores del modelo lógico reconocen que el
bien jurídico protegido es el elemento rector en la interpretación del
tipo penal y, fundamentalmente aseguran que la importancia o valor
del bien jurídico fija el intervalo de punibilidad9. Es el penalista Rafael Márquez Piñero quien con sobrada acuciosidad precia que un
bien jurídico penal, independientemente de ser individual o colectivo, consista en un interés concreto, de rango social protegido en el tipo
7
«Reputación», del lat. reputatio: a) Opinión que las gentes tienen de una persona. b) Opinión
que las gentes tienen de uno como sobresaliente en una ciencia, arte o profesión (Diccionario de la
Lengua Española. Real Academia Española. Madrid, 1992).
8
«Honra», de honrar: a) Estima y respeto de la dignidad propia. b) Buena opinión y fama,
adquirida por la virtud y el mérito. c) Demostración de aprecio que se hace de uno por su virtud y
mérito (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Madrid, 1992).
9
Existen escritores y códigos que consideran al delito de calumnia como un delito contra la administración de justicia, por estimar que una imputación o acusación falsa perturba prevalentemente el interés jurídico que la sociedad tiene en que la recta administración de justicia no se vea entorpecida por
acusaciones o imputaciones engañosas (Jiménez Huerta, Mariano. Derecho Penal Mexicano, Tomo I,
Sexta Edición, Editorial Porrúa, México, 2000). Al respecto, consideramos que no es el caso del delito
de calumnia en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal; ni siquiera podríamos compartir la
afirmación con base en lo dispuesto en el artículo 217 en el sentido de que «aunque se acredite que son
falsos los hechos en que se apoya la denuncia o querella, no se castigará como calumniador al que las
hizo, si probare plenamente haber tenido causas bastantes para incurrir en error». Es decir, no compartimos la opinión de que el delito de calumnia, según la descripción del nuevo Código Penal, tenga
como bien jurídico protegido la recta administración de justicia.
400
CARLOS REQUENA
penal. El carácter social del bien es decisivo para su valoración jurídico penal, ya que lo conecta con el proceso en el que se desarrolla la
convivencia social.
De esta manera, el bien jurídico tiene tres grandes funciones que
cumplir en la parcela penal: una, la de ser la razón de la creación del
tipo penal; dos, la de servir para la debida interpretación del mismo;
y tres, es el elemento básico en la fijación de la punibilidad. El intervalo de punibilidad estará en función del valor del bien protegido en
el tipo; la mayor o menor jerarquización valorativa del bien proyecta
su imagen en la medida de la punibilidad. Resulta obvio –pero
algunas veces las obviedades son convenientes– que sin la presencia
de un bien no debe crearse una punibilidad, ya que socialmente
hablando, comunitariamente hablando, no hay razón para ello.
Sujeto Activo. Lo es cualquier persona física que normativamente tiene la posibilidad de concretar el contenido semántico de los
elementos descritos en el tipo penal.
Voluntabilidad. Entendida como capacidad de voluntad en el
sujeto activo, será la capacidad de conocer y querer la concreción de
la parte objetiva del tipo. En la descripción típica en estudio siempre
se exterioriza la voluntad de sujeto activo como acción dolosa10.
Imputabilidad. Entendida como capacidad de culpabilidad en el
sujeto activo, será la capacidad de comprender la específica ilicitud
de la violación del Deber Jurídico Penal como consecuencia de su
acción dolosa.
En opinión de los penalistas seguidores del modelo lógico la
imputabilidad será, entonces, la capacidad del sujeto activo para
comprender la concreción de la parte objetiva valorativa del tipo. En
este orden de ideas, la voluntabilidad y la imputabilidad forman la
capacidad psíquica del activo.
10
Nos remitimos a la definición formal contenida en el artículo 18 del nuevo Código Penal
para el Distrito Federal tratándose de delitos dolosos: «Obra dolosamente el que, conociendo los
elementos objetivos del hecho típico de que se trate, o previendo como posible el resultado típico,
quiere o acepta su realización».
401
EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
El tipo penal de calumnia no exige, de acuerdo a su descripción
típica, la Calidad de Garante en el sujeto activo ni la Calidad Específica,
menos aún, la Pluralidad Específica.
Sujeto Pasivo. Lo es cualquier persona física, titular del bien
jurídico protegido en el tipo penal.
Compartimos la opinión del maestro don Mariano Jiménez Huerta
cuando afirma que sólo puede ser sujeto pasivo del delito de calumnia
la persona física, pues como, por una parte, la esencia del delito de calumnia consiste en la imputación falsa de un delito, y como, por otra,
sólo la persona física es susceptible de responsabilidad penal, obvio es
que únicamente dicha persona puede devenir en sujeto pasivo11.
El tipo penal de calumnia no exige, de acuerdo a su descripción
típica, la Calidad Específica ni la Pluralidad Específica en el pasivo.
Objeto Material. El tipo penal de calumnia no presenta objeto material.
Recordemos que el objeto material, como elemento típico, se define como el ente corpóreo –cosa o persona– sobre el que recae, se
realiza o se produce el resultado del delito. En el caso que nos ocupa,
habrá que considerar que la reputación es un elemento de apreciación
subjetiva, no materializable en su aspecto positivo (buena reputación
o prestigio), tampoco en su aspecto negativo (mala reputación o
desprestigio). Es decir, no es material el objeto según la descripción
del tipo penal, pese a ser el sujeto pasivo quien resiente el descrédito,
desprestigio o deshonra respecto de su persona.
HECHO
Voluntad Dolosa. Exteriorizada como la capacidad de conocer y
querer la concreción de la parte objetiva del tipo. En la descripción
típica de calumnia, la voluntad del sujeto activo siempre se presenta
como acción dolosa, es decir, surge del sujeto activo una voluntad exteriorizada, traducida en la intención o ánimo de causar daño a la reputación
de otra persona, de provocarle descrédito, desprestigio o deshonra.
Nótese que el tipo penal, de acuerdo a su descripción típica, excluye
la forma de comisión culposa.
11
402
Jiménez Huerta, Mariano. Derecho Penal Mexicano, Tomo I, Sexta Edición, Editorial Porrúa, México, 2000.
CARLOS REQUENA
Actividad. El tipo exige un movimiento corporal del sujeto
activo, consistente en la acción de imputar falsamente; idóneo para
producir el resultado típico o la lesión al bien jurídico protegido.
Resultado Material. En el tipo penal de calumnia, sí se desprende un efecto o consecuencia natural de la actividad que realiza el
sujeto activo, que de acuerdo al modelo lógico se denomina «Resultado
Material», traducido en el descrédito, desprestigio o la deshonra que
las demás personas en sociedad se proyectan sobre la persona del
sujeto pasivo como consecuencia de la imputación falsa.
Medios. De acuerdo a la descripción que hace el legislador, en el
tipo de calumnia no se exige un «instrumento o actividad, entendida
ésta distinta de la acción, empleados para realizar la conducta o
producir el resultado»; luego entonces, es dable afirmar que no se
contienen medios típicos para la comisión de la calumnia, es decir, la
imputación falsa puede exteriorarse por cualquier medio fáctico.
La acción de imputar falsamente a otro la comisión de un hecho
calificado por la ley como delito, a sabiendas de que dicho delito no
existe, o de que el imputado –calumniado– no es quien cometió dicho
delito, puede realizarse por cualquier medio, ya sea en forma verbal
o por escrito, pudiendo ésta última consistir en cartas, denuncias, querellas, quejas, etcétera. Ahora bien, es importante precisar que el contenido del artículo 217 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal
al disponer que, «aunque se acredite que son falsos los hechos en que
se apoya la denuncia o querella, no se castigará como calumniador al
que las hizo, si probare plenamente haber tenido causas bastantes para
incurrir en error», se refiere a un posible caso concreto, previsto en la
norma, cuando el calumniador hace la imputación falsa por medio de
una «denuncia o querella», sin que esto signifique que el tipo penal
exija o presuponga que sólo se podrá cometer el delito de calumnia
a través de una denuncia o querella.
Por su parte, el Código de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal admite la formulación verbal de la denuncia y la querella, respectivamente. Compartimos la opinión general de los tratadistas de
que la denuncia y la querella, penalísticamente, presuponen poner en
403
EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
conocimiento de la autoridad hechos posiblemente constitutivos de
delito, guardando cada figura jurídica sus diferencias esenciales. A este respecto, tampoco significa que el tipo penal exija o presuponga
que sólo se podrá cometer el delito de calumnia teniendo como requisito de procedibilidad para su consumación únicamente la denuncia o
la querella ya que, se insiste, el tipo penal no contiene medios típicos
para la necesaria comisión del delito12.
El tipo penal de calumnia no exige, en términos de su descripción
típica, Referencia Temporal ni Referencia Espacial alguna.
Referencia de Ocasión. Radica en que se impute «falsamente»,
es decir, con mentira, engaños o simulaciones contrarias a la verdad,
a otro, la comisión de un hecho calificado por la ley como delito.
Asimismo, radica en que se realice la acción, consistente en la imputación falsa, «a sabiendas» de que el delito no existe o de que el imputado
no es el que lo cometió, es decir, con conocimiento de la inexistencia del
delito o de la inocencia de la persona a quien se dirige la imputación.
Conforme al modelo lógico en el derecho penal, tanto «falsamente»
como «a sabiendas» son claras Referencias de Ocasión, pues se
describen como situaciones especiales requeridas en el tipo, generadoras del riesgo para el bien jurídico protegido, que el sujeto activo
aprovecha para realizar la conducta o producir el resultado. Para
integrar el delito de calumnia se exige la necesaria concurrencia de
ambas situaciones especiales.
Lesión del Bien Jurídico Protegido. Con la realización de la
acción típica se deteriora, disminuye, afecta o destruye la reputación
social de una persona física, es decir, la proyección que los demás
en sociedad tienen sobre la reputación o prestigio del sujeto pasivo, en
este caso, de la persona calumniada.
12
La doctrina penal reconoce y distingue a la calumnia formal y la calumnia real. Se dice que
la formal se caracteriza en que las imputaciones o aseveraciones mendaces se hubieran presentado
ante la autoridad, y la real consiste en poner tales imputaciones sobre la persona del calumniado, es
decir, que basta el conocimiento, por cualquier medio, del sujeto pasivo para consumar el delito,
siempre que se integren los demás elementos típicos. El nuevo Código Penal para el Distrito Federal
no describe esta distinción.
404
CARLOS REQUENA
La descripción típica del delito de calumnia no exige la publicidad,
como en el diverso tipo de difamación, sino basta que la imputación
falsa se exteriorice por cualquier medio y sea del conocimiento del
sujeto pasivo.
Violación del Deber Jurídico Penal. Es la oposición o incumplimiento del sujeto activo de la prohibición categórica de imputar falsamente
a otro la comisión de un hecho calificado por la ley como delito, a
sabiendas de que dicho delito no existe y;
Es la oposición o incumplimiento del sujeto activo de la prohibición categórica de imputar falsamente a otro la comisión de un hecho
calificado por ley como delito, a sabiendas de que el imputado
–calumniado– no es quien cometió dicho delito.
III. CONSIDERACIONES EN TORNO AL TIPO PENAL DE CALUMNIA EN EL
NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
El nuevo artículo 216 dispone:
«Al que impute falsamente a otro la comisión de un hecho que la ley califique
como delito, a sabiendas de que éste no existe o de que el imputado no es el
que lo cometió, se le impondrá prisión de dos a seis años.
»Cuando el delito imputado sea grave la pena será de tres a siete años de prisión».
Este artículo 216, en su primer párrafo, contempla la imputación
falsa en su doble aspecto: objetivo, sin que el delito se haya cometido (presupone la inexistencia del ilícito penal) y, subjetivo, a quien se
imputa el delito no es quien lo cometió (presupone la existencia del
ilícito penal pero la inocencia del imputado).
Respecto a la punibilidad se establece la sanción, ahora aumentada,
de dos a seis años de prisión; circunstancia que permite percibir la
gran importancia que para el legislador reviste actualmente el delito
de calumnia. Sin embargo, cabe cuestionarse el porqué lo aumentó en
tan elevada proporción. Por su parte, el segundo párrafo agrava
considerablemente también la sanción por razón de la gravedad del
delito imputado, al establecer que será de tres a siete años de prisión.
405
EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
El concepto imputar proviene del latín imputare, cuya traducción
se hace consistir en «atribuir a otro una culpa, delito o acción»13. En
este sentido, el significado de imputación, dentro de la dogmática penal, se encuentra inseparablemente ligado a «responsabilidad», como
situación de culpa, delito o acción, penalísticamente hablando, cuando un sujeto atribuye tal culpa, delito o acción a otro sujeto. Luego
entonces, imputación es la acción de asignar, atribuir o culpar. La
doctora Olga Islas de González Mariscal apunta que el legislador no
sólo describe en los tipos penales eventos antisociales sino, además,
los valora, siendo el Deber Jurídico Penal y la Violación al mismo,
elementos descriptivos y valorativos.
Conforme al Derecho Penal, la calumnia significa imputar o acusar falsamente a otro de la comisión de un delito14. A diferencia de la
injuria (derogado en el Distrito Federal por Decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 16 de diciembre de 1985) y de la
difamación, en el delito de calumnia, la falsedad de la imputación es
un elemento esencial; sin embargo, deben concurrir necesariamente
otros aspectos integradores, elementos descritos en el tipo, que hacen
diferente a la calumnia de los otros delitos mencionados y que la ley
señala como «Delitos contra el honor».
En este orden de ideas, si se considera a la calumnia como un delito contra el honor, será necesario el ánimo de deshonrar en el sujeto
activo; si se considera como un delito cuyo bien jurídico protegido es
la reputación o el prestigio, será necesario el ánimo de desacreditar o
desprestigiar; pero esto no ocurre, si lo consideramos un delito contra
los intereses de la justicia. De la especial índole de la calumnia en el
nuevo Código Penal se desprende que es más viable la primera solución y, más correcto aún, será hablar de la reputación o prestigio social
como bien jurídico protegido. En todo caso el dolo debe abarcar la
conciencia de la falsedad de la imputación, y el animus calumniandi en
13
Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, Real Academia Española,
Madrid, 1992.
14
Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Tomo A-CH, Décima
Primera Edición, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1998.
406
CARLOS REQUENA
la aceptación de las consecuencias dañosas. En este sentido, creemos,
no resultan precisos algunos criterios que fueron pronunciados por
algunos tribunales del Poder Judicial de la Federación15.
Nosotros consideramos que resulta más exacto, conforme a la naturaleza de la conducta descrita en tipo penal, hablar de animus calumniandi
que de animus iniurandi para evitar caer en confusiones frente al delito
de injuria, a pesar de haberse derogado en el Distrito Federal.
De igual forma, cabría cavilar sobre la posibilidad de haberse
descrito en el tipo una agravante para el caso de que el descrédito,
desprestigio, deshonra o deshonor que conlleva la imputación del falso delito recaiga sobre una persona pública, es decir, con relevancia
social, ya sea por ser servidores públicos en el ejercicio de sus cargos,
comunicadores, empresarios, profesionistas, intelectuales, políticos,
artistas, deportistas, religiosos, etcétera, en cuyo caso, al ser sometidos al deshonor con mentira y sin ningún fundamento, aun sin existir
la publicidad exigida sólo en el diverso delito de difamación, bastando la sola exposición con ánimo de descrédito, desprestigio o deshonra, pudieran ser susceptibles de grave daño por la falsa imputación en
su contra. Hubiera sido importante se reflexionara sobre el concepto
de reputación, prestigio u honra para justificar si es dable distinguirlo de entre una persona ordinaria y otra con especial reconocimiento
social por motivo de su cargo público, ciencia, arte, profesión o
actividad, a fin de preciar el grado de afectación del bien jurídico
protegido y, por ende, su justa y razonable punibilidad.
15
«Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Época: Octava. Parte: XIII-febrero, tesis: página 284. CALUMNIA, LAS SENTENCIAS ABSOLUTORIAS NO SON PRUEBA PLENA PARA CONFIGURAR EL DELITO DE. El hecho de que
en sentencia firme se absuelva de un delito al acusado, no es circunstancia suficiente ni sirve como
prueba plena para configurar el delito de calumnia, en contra del o los denunciantes o querellantes,
sobre todo cuando los motivos que dieron base a la sentencia absolutoria, se refieren a insuficiencia
de prueba en relación con la existencia del delito, además de que para la integración del delito de
calumnia, es necesario probar plenamente el "animus injuriandi", o ánimo de dañar por parte del
ofendido, consistente en tener conocimiento pleno de que se trata de una injusticia, pues aceptar lo
contrario sería atentar contra el interés público, ya que se desanimaría a los ofendidos a denunciar
hechos criminosos, dejando de ejercer un derecho que a su juicio les corresponde. TERCER
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo
943/93. Javier Zamora García. 13 de julio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de
Gortari Jiménez. Secretaria: Marina Elvira Velásquez Arias». Por el contrario, y como lo hemos
expuesto, nosotros creemos que es el «animus calumniandi» el que integra la necesaria concurrencia
del ánimo de dañar a través de una imputación falsa y con conocimiento del hecho atribuido desde
su percepción objetiva y subjetiva, siendo inexacto hablar de animus iniurandi.
407
EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
La Referencia de Ocasión relativa a comprobar el «a sabiendas»
del sujeto activo resulta en la práctica muy compleja. Se requerirán
pruebas que acrediten el dolo directo del activo al realizar su acción
de imputar falsamente, con conocimiento de la inexistencia del
delito o de la inocencia del calumniado.
Se insiste, ello significa que para integrar el tipo de calumnia se requiere la necesaria concurrencia de la falsedad en la imputación, es
decir, la mentira de los hechos objeto de la atribución, y el conocimiento de la inexistencia del delito imputado o el conocimiento de la
inocencia del calumniado, según sea el caso. La esencia, pues, de
este delito, es el animus calumniandi que basa su asiento en ambas situaciones especiales, generadoras del riesgo, que el sujeto activo
aprovecha dolosamente para realizar su conducta.
Cuando el sujeto activo demuestre haber actuado con ánimo diverso al ánimo de calumniar, sin intención de dañar, sino solamente con
el de ejercer un derecho de libertad de expresión o un derecho
procesal que, a su juicio, le correspondía, su conducta será atípica.
Sin embargo, es el tercer párrafo del artículo 216 en comento, el
que nos provoca mayor inquietud.
El tercer párrafo del artículo 216 señala que:
«Si el calumniado es condenado por sentencia irrevocable, se impondrá al
calumniador la misma sanción que a aquél, pero en ningún caso será menor
a las previstas en este precepto».
Consideramos que este párrafo, como regla especial de punibilidad, integra una evidente contradicción, en virtud de que el delito de
calumnia tiene como esencia la mentira y el conocimiento del hecho
materia de la imputación. El nuevo Código Penal, al retomar la regla
por la que se sanciona al calumniador para el caso de que se condene
al calumniado por sentencia irrevocable, situación que sólo puede
acontecer a través de un proceso penal ante los tribunales previamente establecidos, reconoce que una sentencia irrevocable es la verdad
legal. Bajo esta tesitura, si el calumniado es condenado por sentencia
irrevocable, es claro que, en estricto sentido jurídico, ya no es un calumniado desde el punto de vista formal, puesto que la verdad legal
lo identifica y, por ende, determina, como autor de un delito por el
408
CARLOS REQUENA
cual se le dictó una sentencia irrevocable quedando, desde ese momento, firme su condena. Pero, aún más, el nuevo Código Penal para el
Distrito Federal ordena que, en ese caso, se impondrá al calumniador la
misma sanción que al supuesto calumniado, es decir, v.gr., si Juan
imputó a Pedro el delito de homicidio calificado y Pedro es efectivamente condenado por este ilícito, habiendo sido el propio Pedro quien
alega fue objeto de calumnia, puede válidamente, a través de un diverso proceso, atropellarse la verdad legal que lo consideró penalmente
responsable de tal delito contra la vida e, incluso, imponer a Juan, en su
calidad de calumniador, una sanción hasta de cincuenta años de prisión,
no por haber privado de la vida a otro, sino por haber mentido al
formular su imputación16, según ordena el artículo 216 que se analiza.
Esta regla de punibilidad contenida en el tercer párrafo del artículo 216 del nuevo Código Penal presenta un retroceso legislativo al
adoptar nuevamente los vestigios del «castigo del talión»17. Antiguamente, en la época de los romanos, así se sancionaba a los calumniadores, sobre todo si la calumnia era evidente, siendo esta forma de
punibilidad una reminiscencia del régimen de la venganza privada.
Consideramos que, pese a la gravedad de la imputación falsa, en ciertos casos es cuestionable la racionalidad y proporcionalidad de la pena
cuando se equiparan dos acciones de distinta naturaleza como puede ser,
según el ejemplo expuesto, al imponerse una pena a Juan hasta de cincuenta años de prisión, como si hubiera privado de la vida a otro, pese a que
su acción fue haber imputado falsamente el delito de homicidio calificado.
16
Para completar el ejemplo mencionado nos remitimos al artículo 123 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal donde se prevé: «Al que prive de la vida a otro, se le impondrá de ocho
a veinte años de prisión». A su vez, el artículo 128 dispone: «A quien cometa homicidio calificado
se le impondrá de veinte a cincuenta años de prisión».
17
En la época romana, la lex remmia establecía en contra de los calumniadores el castigo con
marcas en la frente, pero posteriormente fue sustituido por el castigo del talión. En el derecho
canónico, la calumnia es maliciosa et mandax acusatio, y las Decretales llamaron calumniador a
quien conscientemente y con dolo imputa un crimen a otro. Si la calumnia era evidente, el acusador
debía sufrir la pena del tailón. (Diccionario Jurídico Mexicano, A-CH, Décima Primera Edición,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1998.)
El ilustre penalista don Mariano Jiménez Huerta señala que una supervivencia de la pena del talión
hállase amadrigada en el delito de calumnia. Ya Carrara decía que «si existe un delito en el cual la idea
del talión haya tenido y conserve un respeto casi universal, como criterio mensurador de la pena, ese
delito es el de calumnia. Y es preciso reconocer que, aunque no confesadamente, la idea del talión es en
esencia la que informa todos los códigos contemporáneos al castigar a los calumniadores». (Jiménez
Huerta, Mariano. Derecho Penal Mexicano, Tomo I, Sexta Edición, Editorial Porrúa, México, 2000).
409
EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
Estimamos así que el tercer párrafo del artículo 126 carece de
justificación por atentar contra de la justicia y seguridad jurídica, además de poner en riesgo las garantías de los gobernados, pues nótese
que no se sanciona con la pena propia de la acción típica de imputar
falsamente, sino por la acción inherente a un delito totalmente diverso que protege a bienes jurídicos distintos que, como en el ejemplo
apuntado, puede exceder por mucho los parámetros contemplados por
la norma para otra conducta determinada, a pesar que la calumnia, penalísticamente, es imputar o acusar falsamente a otro de la comisión
de un delito, estableciéndose un posible castigo para el calumniador
como si se tratara de conductas tales como privar de la vida o de
cualquier otra de distinta naturaleza. Creemos que en este caso la
ratio legis distorsiona los fines de la justicia conmutativa.
Al respecto cuestionamos la irracionalidad y desproporcionalidad
del castigo del talión, precisamente por la posibilidad de que en el
proceso seguido en contra del calumniado imperen situaciones ajenas
al calumniador y, por ende, ajenas al alcance de su acción dolosa
externada como animus calumniandi, como puede ser una deficiente
o negligente defensa en perjuicio del propio calumniado o, pero aún,
que un tercero simule en su contra la existencia de pruebas materiales que hagan presumir su responsabilidad con el propósito de
inculparlo (al calumniado) como responsable del delito ante la
autoridad judicial. Caso que bien pudiera, además, dar lugar para
concretar en contra de dicho tercero los elementos del diverso delito
previsto en el artículo 318 del nuevo Código Penal para el Distrito
Federal, tratándose de «simulación de pruebas».
Por otra parte, establece el artículo 217 en sus dos primeros párrafos:
«Aunque se acredite la inocencia del calumniado, o que son falsos los hechos
en que se apoya la denuncia o querella, no se castigará como calumniador al
que las hizo, si probare plenamente haber tenido causas bastantes para incurrir
en error.
»Tampoco se impondrá sanción alguna al autor de una denuncia o querella, si
los hechos que en ella se imputan son ciertos, aunque no constituyan un delito,
y él erróneamente les haya atribuido ese carácter».
Creemos que estos dos párrafos del artículo 217 son totalmente innecesarios, porque al efecto, el propio nuevo Código Penal en el artículo
410
CARLOS REQUENA
29, determina «las causas de exclusión del delito», precisando en la
fracción VIII el error de tipo y el error de prohibición, a que aluden
precisamente los reiterativos párrafos mencionados del artículo 217;
contemplando, asimismo, la hipótesis cuando se trate de error vencible o invencible, y especificando en el penúltimo párrafo del propio
artículo 29 que esas causas de exclusión a favor del posible calumniador, como autor de una denuncia o querella, se resolverán de oficio en
cualquier estado del proceso. Luego entonces, consideramos que no
había necesidad alguna de reiterar la posible existencia del error sea de
tipo, sea de prohibición, en el caso del ilícito de calumnia pero, menos
aún, era menester mencionar las «causas bastantes», pues lo relevante es la existencia misma del error y, por ende, la causa eficiente para
determinar si es vencible o invencible, y no así la suma de las muchas
causas «bastantes», toda vez que este concepto no es preciso ni jurídico
por basarse en una estimación subjetiva que resulta penalmente difusa.
De igual forma, la determinación del nuevo Código en el sentido
de que «no se impondrá sanción» cuando se actualicen los citados
errores, no se estima correcta porque con base en un estricto análisis
penal, en el caso de los errores invencibles, no es una excusa absolutoria el motivo para no imponer la sanción, sino una verdadera
exclusión del delito, traducida en la simple afirmación de inexistencia
del delito, es decir, que ni siquiera nació al mundo jurídico, lo que
desde luego es distinto a que su autor no sea sancionable.
Por su parte el tercer párrafo del artículo 217 refiere que:
«Cuando exista una sentencia irrevocable que haya absuelto al calumniado del
delito que aquél le imputa, o en que hubiere procedido reconocimiento de
inocencia, no se admitirá prueba alguna de su imputación al acusado de calumnia,
ni se liberará de la sanción correspondiente».
Obsérvese que en este caso, el legislador sí advierte la importancia
de la verdad legal que deriva de una sentencia ejecutoriada, pero ahora
limita totalmente la esfera probatoria del acusado de calumnia y, peor
aún, reduce a nada la garantía de audiencia del calumniador, determinando fatal y apriorísticamente que «no se librará de sanción alguna».
Cabría preguntarnos si ante este específico supuesto Juan imputara a
Pedro el delito de fraude, pero existiera sentencia absolutoria para
411
EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
éste porque se expone en sentencia ejecutoria que no era fraude sino
abuso de confianza, habrá entonces un evidente error en la imputación formulada por Juan, sin embargo, de acuerdo con la redacción
categórica del nuevo Código Penal, en este caso, a Juan no sólo se le
impide aportar pruebas para demostrar su error que podría excluirlo
del delito en los términos ya apuntados sino que, además, «no se
liberará de la sanción correspondiente», lo que desde luego estimamos,
pugna con las más elementales garantías de audiencia y legalidad en
el Derecho Penal.
Conviene recordar el principio constitucional y procesal que alude: es a los Jueces Penales a quienes compete determinar cuándo un
hecho es o no delito, tal como lo dispone el artículo 1o. del Código
de Procedimientos Penales para el Distrito Federal18. Luego entonces,
si el órgano jurisdiccional determina la inocencia de un sujeto que fue
calumniado, a través de sentencia irrevocable, sobre un hecho que fue
delictivo (cuando sí hay cuerpo del delito pero no responsabilidad penal) o, sobre un hecho posiblemente delictivo (cuando no hay cuerpo
del delito y, por ende, tampoco responsabilidad), no se admitirá al calumniador prueba alguna en contrario por virtud de ser, su imputación,
cosa juzgada. Como consecuencia, y por mandato de la ley, tampoco se
liberará el calumniador de la sanción correspondiente por la comisión
del delito de calumnia bajo las reglas de punibilidad del artículo 217.
Por otra parte, el artículo 218 del nuevo Código Penal establece:
«Cuando esté pendiente el proceso seguido por un delito imputado calumniosamente, no correrá la prescripción para la persecución de la calumnia o, en su
caso, se suspenderá el procedimiento iniciado por esta última, hasta que se dicte
resolución irrevocable que ponga fin al primer proceso».
Presuponemos que es del interés para la correcta convivencia
social el que nuestros órganos jurisdiccionales, conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho imputado, en respeto de las
garantías constitucionales y previa a la búsqueda, como fin, de la
Artículo 1o.del CPPDF.- «Corresponde exclusivamente a los tribunales penales del Distrito
Federal: I.- Declarar, en la forma y términos que esta ley establece, cuándo un hecho ejecutado en
las entidades mencionadas es o no delito. II.- Declarar la responsabilidad o la irresponsabilidad
de las personas acusadas ante ellos. III.- Aplicar las sanciones que señalan las leyes. Sólo estas
declaraciones se tendrán como verdad legal».
18
412
CARLOS REQUENA
verdad real o histórica, determinen si el hecho imputado es o no delito, sin embargo, la suspensión del procedimiento a que alude este artículo es sin duda plausible porque implica que hasta en tanto no se
conozcan los alcances del delito materia de la eventual calumnia, no
podrá determinarse la indudable repercusión que tendrá de manera
directa en la naturaleza del ilícito materia del procedimiento suspendido. Sin embargo, nos preguntamos la razón por la que se involucra
a la institución de la prescripción en este contexto normativo, ya que
la doctrina es unánime en identificarla como la adquisición o la pérdida de un derecho por el mero transcurso del tiempo19. Si la ley precisa que se trata de una suspensión del proceso, desde luego que ello
es muy distinto a que no se haya iniciado el proceso, o ni siquiera la
averiguación previa como etapa inicial del procedimiento penal y, de
cualquier manera, el término para la prescripción no habrá de
transcurrir en razón de esa categórica suspensión. Por otra parte, consideramos que no hay justificación suficiente para establecer reglas
especiales de prescripción, puesto que si no se ha iniciado el procedimiento con motivo del posible delito de calumnia, éste quedará de
todas formas suspenso; entonces, ¿por qué no dar al justiciable la
oportunidad de que la prescripción opere naturalmente para el caso de
que la denuncia o la querella no se interpongan con oportunidad? Con
independencia de lo anterior, la frase del artículo 218 resulta a nuestro juicio oscura, pudiendo dar lugar a confusión, porque al ordenar
expresamente que no correrá la prescripción para la persecución de la
calumnia o, «en su caso», se suspenderá el procedimiento iniciado
por esta última, obliga a deducir cuál es ese «caso» que marca la
diferencia, en los términos expuestos en la norma.
El artículo 219 contenido en el Capítulo III del nuevo Código
Penal para el Distrito Federal establece las disposiciones comunes de
«los delitos contra el honor» disponiendo en su primer y segundo
párrafos, lo siguiente:
19
El Capítulo X del Título Quinto del nuevo Código Penal para el Distrito Federal establece las
reglas de la PRESCRIPCIÓN; así, el artículo 105 dispone: «La prescripción es personal y extingue
la pretensión punitiva y la potestad de ejecutar las penas y las medidas de seguridad, y para ello
bastará el transcurso del tiempo señalado por la ley».
413
EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
Artículo 219.- «Los delitos de difamación y calumnia se perseguirán por querella.
«Cuando la difamación o la calumnia se refieren a persona ya fallecida, se
procederá por querella del cónyuge, concubina o concubinario, pareja permanente,
ascendientes, descendientes o hermanos».
Se ha expuesto que el bien jurídico tutelado en el delito de calumnia ha sido ampliamente discutido en la doctrina, toda vez que para
algunos se identifica con la correcta administración de justicia, en
tanto que para otros se representa en el honor, la reputación o prestigio proyectados socialmente de las personas. El nuevo Código Penal
lo identifica formalmente como un «delito contra el honor», pues lo
ubica dentro de ese Capítulo, lo que desde luego lleva a estimar
incongruente que pueda resolverse sobre el honor, reputación o prestigio de una persona fallecida pero, además, cabría preguntarse, penalísticamente, qué sentido tendría llevar a cabo un proceso penal para
restituir el honor, la reputación o el prestigio de un muerto y, más aún,
pretender hacer extensiva la querella como presupuesto procesal a
otras personas distintas del calumniado fallecido, entre las que, dicho
sea de paso, se contempla un novedoso concepto abstracto e indefinido de «pareja permanente». Nuestro sistema jurídico no especifica los
límites de este concepto, y seguramente ello creará múltiples problemas en la práctica, puesto que la permanencia es subjetiva, desconociéndose hoy los parámetros que se deberán utilizar para determinar
la calidad de «pareja» y, por ende, el alcance de la «permanencia»;
ejemplifiquemos: supongamos que dos personas con tendencias
homosexuales deciden vivir juntas, como pareja, por un período de
dos meses, y uno de ellos es calumniado, muriendo posteriormente.
¿Será posible que aquél sea considerado jurídicamente como su pareja
para efectos de la querella? y, en ese caso, ¿será o no permanente?
Pensamos que es controvertido el novedoso concepto para la
protección de los bienes jurídicos en el tipo de calumnia y, quizá, resultará demasiado subjetivo en una sociedad donde la libertad en las
relaciones personales crea la diversidad en las situaciones de pareja.
El artículo 219 refiere en su tercer párrafo que: «Cuando la
difamación o la calumnia, se hubiese cometido con anterioridad al
fallecimiento del ofendido, no procederá la querella de las personas
mencionadas, si aquél hubiere permitido la ofensa y pudiendo hacerlo
414
CARLOS REQUENA
no hubiese presentado la querella, salvo que hubiere prevenido que lo
hicieren sus herederos».
Adviértase que ahora se habla incorrectamente de «ofensa», concepto
que, desde luego, está esencialmente implícito en un diverso tipo penal,
el de injuria (derogado en el Distrito Federal). Recordemos que la calumnia se refiere a una imputación falsa de un delito, así, resulta diferente la
ofensa de nombrar a alguien asesino que afirmar que esa persona privó
de la vida a otra, motivo por el cual el término ofensa resulta, en sí
mismo, impropio para el delito de calumnia20. Pero, por otra parte, se
precisa que si la persona calumniada en vida no presentó la querella, no
la podrán formular sus familiares o parejas, situación que resulta por demás lógica. Sin embargo, se establece la condición de que sí se podrá presentar tal querella cuando el calumniado, antes de su muerte, «hubiere
prevenido que lo hicieran sus herederos», lo que implica que ahora se
constriñe aún más la legitimidad de la querella, tan sólo a «sus herederos» a quienes previno para que hicieran la querella. En este sentido, se
incurre en confusión sobre la selección de las personas facultadas por la
ley para querellarse cuando la calumnia se refiere a persona ya fallecida,
pudiendo presentar dicha querella únicamente «el cónyuge, concubina o
concubinario, la pareja permanente, sus ascendientes, descendientes o
hermanos». Sin embargo, en el tercer párrafo del artículo 219 en comento, se cambia la selección de las personas facultadas por el calumniado
fallecido para querellarse, cuando la calumnia se hubiese cometido con
anterioridad al fallecimiento del ofendido, caso en que serán los herederos prevenidos para hacer la querella, los únicos facultados, pudiendo
quedar excluidos el cónyuge, concubina o concubinario, la pareja permanente, ascendientes, descendientes o hermanos del calumniado. Esto
En el tipo penal de calumnia la exigencia de que: «Al que impute falsamente a otro la comisión de un hecho que la ley califique como delito...», permite coincidir con los autores que han
afirmado es imprescindible que la imputación sea de un hecho singular y concreto, localizable en el
tiempo y en el espacio e individualizable en sus personales referencias. Recobra aquí su elocuencia
antigua el pensamiento de Pacheco: «¿Será calumnia el llamar a uno ladrón, vagamente, el llamarlo falsario, el llamarlo faccioso? En nuestro concepto no lo es. Semejantes dichos son injurias, y no
otra cosa. No es un delito especial lo que se imputa en ellos. Lo contrario diríamos si se asegurase
de uno que había cometido tal robo, que había usado tal falsedad, que había pertenecido a tal
facción. Aquí habla el delito concreto, a que la ley no puede menos que referirse: aquí habla la imputación terminante, sobre la cual pudieran pedirse y darse pruebas, para conocer su exactitud o su
falsedad». En cita del Código Penal Concordado y Comentado, 1870. (Jiménez Huerta, Mariano.
Derecho Penal Mexicano, Tomo I, Sexta Edición, Editorial Porrúa, México, 2000).
20
415
EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
ocurrirá v.gr., si el fallecido designa momentos antes de su muerte como heredero a su chofer que lo atendió en vida. En términos de la redacción del artículo 219 del nuevo Código Penal, será este señor, el
chofer, quien podrá presentar querella precisamente por haber sido
prevenido para ello. Aquí surge una pregunta, ¿qué sucederá para el
caso de que el o los herederos prevenidos incumplan con la presentación de la querella? Siguiendo nuestro ejemplo anterior, supongamos
que el chofer es el único facultado en virtud de la prevención que le
fue hecha y por ser el único y universal heredero del fallecido. Evidentemente, no podrán presentar querella sus demás familiares o
parejas, por no tener la calidad de herederos con prevención. Ello significa que será el chofer quien podrá instar a un órgano del Estado
para «defender» o intentar resarcir el daño por el descrédito, desprestigio y deshonra del calumniado fallecido, siendo al parecer un
«deber moral», no legal pero facultativo, hacia el o los herederos.
El nuevo Código Penal para el Distrito Federal rompió, digamos
injustificadamente, con la idea de que la calumnia no trasciende de
los muertos, ni a las personas morales, respecto de éstas, salvo cuando trasciende a los individuos que las representan por encontrarse
afectada su reputación, prestigio u honra. Por tal razón, los sujetos
pasivos sólo pueden ser las personas físicas, porque la ratio del tipo
de calumnia, consiste en la imputación falsa de un delito, en forma
verbal o escrita, por medio de denuncia, querella, queja, etcétera, y si
sólo la persona física es susceptible de responsabilidad penal, obvio
es que únicamente dicha persona, viva o muerta, puede devenir en
sujeto pasivo de un delito contra el honor.
Asimismo, surge la pregunta de si el delito de calumnia pude ser
relacionado con la tentativa del delito, o bien, en qué momento se
consuma: si cuando se hace del conocimiento del calumniado o, por
el contrario, cuando se manifiesta la imputación falsa ante la autoridad investigadora de los delitos, lo que nuevamente confronta si se
trata de un delito contra el honor de las personas o contra la administración de justicia. Lo cierto es que conforme a la descripción típica
en el nuevo Código Penal, el delito de calumnia se consumará sin
necesidad de que el calumniador haga del conocimiento de la autoridad la imputación falsa, sino bastará que la dirija al calumniado, por
416
CARLOS REQUENA
cualquier medio. La tentativa punible existirá si se actualizan y
acreditan los requisitos establecidos en el artículo 20 del nuevo
ordenamiento.
Creemos que en cuanto al tipo de calumnia, y por las consideraciones que hemos venido formulando, aún corresponden múltiples
reflexiones materia de un cuidadoso análisis que bien valdría la pena
madurar en una futura y necesaria reforma al nuevo Código Penal para
el Distrito Federal a fin de evitar no sólo contradicciones e inseguridad
jurídica sino, fundamentalmente, injusticias en nuestro sistema normativo, pues de otra manera tan sólo se logrará que los gobernados desistan
de poner en conocimiento de la autoridad hechos verdaderos que pueden constituir delito, por temor a una posible represalia con motivo del
poder político, económico o mediático de los supuestos calumniados,
ante la amenaza de ser, a su vez, acusados del delito de calumnia o, por
lo menos, de que sea iniciada en su contra una averiguación previa,
aumentando así la ya elevada cifra negra de los ilícitos no denunciados
en el Distrito Federal. Es decir, habrá que encontrar el justo medio
para no propiciar acusaciones inauditas o temerarias ni para lograr la
inhibición a denunciar los delitos.
Por el ambiente político-jurídico que prevalece en el Distrito
Federal, coincido con quienes aseguran que el tipo penal de calumnia
debe profundizarse en un cuidadoso estudio ante el riesgo o temor de
alterar el sentido de la institución de la denuncia o querella, para
evitar que éstas se conviertan en un derecho de ejercicio de peligro21.
El nuevo Código Penal para el Distrito Federal invita al cuestionamiento sobre el tema de la interpretación de la ley penal, pues
21
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
Parte: 205-216 Sexta Parte, Tesis:, Página: 569, CALUMNIAS, DELITO DE. No toda imputación o
denuncia de delito que termine para los imputados en absolución, hacen nacer necesariamente acción
de calumnia en contra del que denunció tales hechos, sino únicamente cuando se acredite a plenitud la
inexistencia misma del hecho o la inocencia del acusado y, además, el conocimiento por parte del
calumniador de la falsedad de su denuncia; de no interpretarse así el tipo legal contenido en la fracción
I del artículo 356 del Código Penal, esto es, de no admitirse la necesaria concurrencia de «animus
injuriandi» daría como resultado, que la justicia y el orden social sufrirían una profunda alteración,
pues la institución procesal de la denuncia, resultaría un derecho de ejercicio peligroso y, la aceptación
silenciosa de las consecuencias del delito por parte de la víctima, sería la conducta más prudente, pues
no siempre sería posible la prueba de la imputación, aunque se haga de buena fe. PRIMER TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 241/85. Gloria
Rodríguez de Huerta. 27 de noviembre de 1985. Unanimidad de votos. Ponente: Elvia Díaz de León.
417
EL DELITO DE CALUMNIA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL D.F.
desaprovechó la oportunidad de redactar normas claras y precisas
para prever soluciones a los cotidianos conflictos, cumpliendo su
función garantizadora de la recta convivencia social, eludiendo el
permanente conflicto entre la interpretación de la voluntad de la ley y
la voluntad del legislador al crearla. Al respecto, y sin detenernos en
la teoría de la interpretación de la ley penal, cabe recordar que la doctrina reconoce que la descripción de los eventos o conductas antisociales que hace el legislador a través de las normas jurídico-penales
debe satisfacer dos requisitos: el de generalización y el de diferenciación. La generalización exige que toda norma penal sea lo suficientemente amplia para que ninguna concreta acción u omisión antisocial
de la clase descrita, quede excluida. A su vez, la diferenciación exige
que toda norma penal sea lo suficientemente clara y precisa para que
ninguna concreta acción u omisión que no pertenece a esa clase
descrita, queda incluida, a fin de evitar confusiones que dificulten el
ejercicio de tipicidad. En el caso que nos ocupa, la clase de delitos corresponde, desde el punto de vista formal, a los cometidos contra del
honor, como suelen ser el de injuria, difamación y calumnia.
Ante la entrada en vigor del nuevo Código Penal para el Distrito
Federal, surge la necesidad de mejorar la redacción efectuada ante la
presencia de una obra inacabada. El desafío es la exigencia de la
perfectibilidad de los institutos jurídicos. Sólo en la medida que se satisfaga la respuesta a las clásicas preguntas de «si, y por qué, castigar
así la conducta descrita como calumnia»; «cuándo, cómo y con qué
grado de penas sancionar la conducta descrita ahora como calumnia»,
estaremos en aptitud de cosechar la verdadera justificación que, para
la convivencia social en la Ciudad de México, tiene la institución de
la calumnia como delito, fuente de legitimación o deslegitimación de
nuestro sistema.
Las ideas de la discusión democrática para el nuevo Código Penal
para el Distrito Federal, como supuesta omnipotencia de la mayoría,
provocó en el delito de calumnia un retroceso que exige una pronta
e inmediata rectificación a fin de evitar abusos de poder y excesos en
la interpretación jurídica en su aplicación. Será tarea de la cultura
jurídica –no sólo penalista sino también constitucionalista– restaurar
la confianza frente al nuevo ordenamiento.
418
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA GUBERNAMENTAL
Guillermo Tenorio Cueto
SUMARIO: I. Introducción; II. Las iniciativas presentadas. III. Los sujetos
obligados. IV. La seguridad nacional como información reservada. V. El
Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAIP). VI. Acceso
a la información de los demás sujetos obligados. VII. Los procedimientos
de acceso a la información. VIII. Los nuevos retos y la agenda pendiente.
I. INTRODUCCIÓN
El 11 de junio de 2002 se publicó, en el Diario Oficial de la Federación,
la llamada «Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental» mediante la cual el gobierno mexicano
pretende, no sólo ser evaluado por los ciudadanos, sino procurar el
debido cumplimiento de un derecho fundamental, ya previsto por el
marco constitucional desde 1977: el derecho a la información.
Como es sabido por todos, en 1977 hubo una reforma a 17 artículos constitucionales entre los que se encontraba el artículo 6º. La reforma sugerida por el entonces presidente José López Portillo era una
reforma política integral donde el derecho a la información sería elevado a rango constitucional1 pero, en definitiva, como se desprende
de la exposición de motivos de la iniciativa, dicha reforma sobre
1
Derechos del Pueblo Mexicano. Antecedentes Constitucionales e Históricos del Artículo 6o.
Cámara de Diputados del Congreso de La Unión. LVII Legislatura, México, 2000, T. II, p.372. En
la exposición de motivos que mandaba el presidente López Portillo, acompañando a su iniciativa de
reformas, señalaba que «(...) esta prerrogativa de los partidos tiene el propósito de dar vigencia en
forma más efectiva al derecho a la información que mediante esta iniciativa se incorpora al artículo 6o., que será básico para el mejoramiento de una conciencia ciudadana y contribuirá a que ésta
sea más enterada, vigorosa y analítica, lo cual es esencial para el progreso de nuestra sociedad».
419
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
derecho a la información no apuntaba hacia la transparencia en el manejo de los recursos gubernamentales y mucho menos se encaminaba
a permitir al ciudadano la injerencia en los asuntos públicos. Lo que
se pretendió con dicha reforma era dotar a los partidos políticos de la
posibilidad de tener acceso a los medios masivos de comunicación,
aunque con tiempos muy restringidos y con ello asegurar al ciudadano que tendría acceso a la información acerca de partidos políticos
distintos del oficial.
Como podemos darnos cuenta, la transparencia en el manejo de los
asuntos públicos no era una prerrogativa de la reforma de 1977, pero con
la inserción del derecho a la información en el texto constitucional se
dejaba la puerta abierta para una interpretación mayúscula al respecto.
Durante los años subsecuentes a dicha reforma política, no se dejó al olvido el debate, por el contrario, se hicieron diversos intentos
de reglamentación. De 1979 a 1982 se pretendió reglamentar el
derecho a la información previsto en el Texto Constitucional.
En 1981, el Ejecutivo Federal ratificó, con la aprobación del Senado de la República, la Convención Americana de Derechos Humanos
y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos donde el derecho a la
información se encontraba previsto y ampliado2.
Se promovieron amparos en contra de actos de autoridad que negaban
el acceso a determinada información pública y, al respecto, la Corte de
aquellos tiempos, tuvo que manifestarse sobre el tema dejando claro que:
a) El derecho a la información es una garantía social, correlativa a la libertad
de expresión, que se instituyó con motivo de la llamada «Reforma Política» y
que consiste en que el Estado permita el que, a través de los diversos medios
de comunicación, se manifieste de manera regular la diversidad de opiniones
de los partidos políticos.
b) Que la definición precisa del derecho a la Información queda a la
legislación secundaria.
c) Que no se pretendió establecer una garantía individual consistente en que
cualquier gobernado, en el momento en que lo estime oportuno, solicite y
obtenga de órganos del Estado determinada información...3.
2
En ambos documentos, el derecho a la información es aquel que comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Y también en ambos documentos
internacionales, se prevé la posibilidad de que existan restricciones al mismo, debiendo estar
previstas por la ley doméstica. Diario Oficial de la Federación, 7 y 20 de mayo de 1981.
3
Semanario Judicial de la Federación, octava época, 2o. sala, tomo X, agosto 1992, p.44.
420
GUILLERMO TENORIO CUETO
Al parecer, el tema se mandó al olvido durante los siguientes años
y no sería sino hasta 1995, donde el debate volvería a estar sobre la
mesa al constituirse, en la Cámara de Diputados, la Comisión Especial
de Comunicación Social, cuyo propósito fundamental sería presentar
iniciativas de ley a efecto de actualizar la legislación en materia de comunicación social. No se llegó a concretar nada y todo quedó en una
vasta compilación de propuestas (cerca de tres mil en 621 ponencias)4.
Al respecto, la Corte modificó el criterio señalado anteriormente y amplió la esfera del derecho a la información señalando puntualmente que:
«... Tal derecho es, por tanto, básico para el mejoramiento de una conciencia
ciudadana que contribuirá a que ésta sea más enterada, lo cual es esencial
para el progreso de nuestra sociedad...»5.
El señalado criterio no fue definitivo y fue ampliado, unos años después, dejando establecidos conceptos de interés nacional, social y derechos
de terceros. La Corte dejó entonces una pincelada de lo que se convertiría
en un debate mucho más amplio que culminaría en el 2001 con las iniciativas presentadas. Veamos algunos elementos del criterio mencionado:
«El derecho a la información (...) no es absoluto, sino que, como toda garantía,
se halla sujeto a limitaciones o excepciones que se sustentan fundamentalmente,
en la protección de la seguridad nacional y en el respeto, tanto a los intereses
de la sociedad como a los derechos de los gobernados, limitaciones que incluso
han dado origen a la figura jurídica del secreto de información (...) el mencionado
derecho no puede ser garantizado indiscriminadamente, sino que el respeto a
su ejercicio encuentra excepciones que lo regulan y a su vez lo garantizan (...)
así, en cuanto a la seguridad nacional, se tienen normas que, por un lado,
restringen el acceso a la información en esta materia, en razón de que su
conocimiento público puede generar daños a los intereses nacionales (...)»6.
En el año 2001, como es bien sabido, el debate volvió a abrirse
pero a diferencia de las ocasiones anteriores, ahora sí se obtuvieron
resultados. Se presentaron tres iniciativas las cuales dejaban ver
puntos de coincidencia, asuntos discordantes y temas pendientes. Se
lograron consensos y se publicó la Ley.
4
SOLÍS LEREE, Beatríz, «El Derecho a la Información 20 Años Después» en Derecho y Ética
a la Información, coord. Ernesto Villanueva, Colección Ensayo, México, 1995, p.29.
5
Semanario Judicial de la Federación, novena época, pleno, tomo III, junio 1996, p.513.
6
Semanario Judicial de la Federación, novena época, pleno, tomo XI, abril 2000, p.74.
421
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
II. LAS INICIATIVAS PRESENTADAS
Tres fueron las iniciativas presentadas. La primera de 11 de julio de
2001 presentada por el diputado Luis Miguel Jerónimo Barbosa
Huerta del grupo parlamentario del Partido de la Revolución
Democrática, la segunda presentada en 30 de noviembre del mismo
año por el Ejecutivo Federal y la tercera presentada unos días
después, el 6 de diciembre, por el llamado grupo «Oaxaca».
Las tres iniciativas fueron turnadas a la Comisión de Gobernación y Seguridad Pública, la que creó un grupo de trabajo en
materia de transparencia gubernamental, teniendo como fundamental tarea la de integrar las tres iniciativas presentadas, toda vez que
existían muchas coincidencias en ellas.
Revisemos los puntos medulares de cada una.
En la iniciativa del Diputado Barbosa se destacan ocho puntos
fundamentales:
1. El sujeto obligado es el Poder Ejecutivo Federal.
2. Se establece el principio de publicidad de los actos de gobierno.
3. Se hace responsable al Poder Ejecutivo y al Legislativo de la
clasificación de la información por razones de seguridad nacional, de
defensa o política exterior.
4. Señala como plazo de reserva 10 años.
5. Indica las obligaciones de transparencia de las dependencias
públicas.
6. Establece el principio de gratuidad con respecto a las
solicitudes de información.
7. Indica que el organismo encargado de vigilar el cumplimiento
del derecho a la información debe ser la Comisión Nacional de
Derechos Humanos.
8. Establece faltas y sanciones administrativas y los delitos
relacionados con dicha ley.
Por su parte la iniciativa del Ejecutivo contemplaba lo siguiente:
1. Los sujetos obligados serán el Ejecutivo, el Legislativo, el
Judicial, los tribunales administrativos y los organismos autónomos.
2. Se establece el principio de publicidad.
3. Se hace un listado de las obligaciones de transparencia.
422
GUILLERMO TENORIO CUETO
4. Propone como información reservada aquella que pueda
comprometer la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa
nacional, las relaciones internacionales, así como la que pueda dañar
la estabilidad económica del país
5. El plazo de reserva será de 20 años prorrogable en caso de que
subsistan las causas por las cuales se reservó la información.
6. Se establece la figura de protección de datos personales.
7. Se crea la Comisión de Garantías a la Información.
8. Propone delimitar las conductas de los servidores públicos por
las cuales puedan ser sujetos de responsabilidad.
Por último veamos los puntos fundamentales de la iniciativa
promovida por el denominado grupo «Oaxaca»:
a) Los sujetos obligados deberán ser los tres Poderes Federales, los
organismos constitucionales autónomos y las personas que actúen en
auxilio de ellos.
b) Establece el principio de publicidad de las actividades de los
órganos obligados.
c) Indica «obligaciones de transparencia» de los sujetos obligados.
d) La información reservada será aquella que ponga en riesgo la
seguridad del Estado, la vida de las personas, la defensa nacional, la
política exterior e información científica que involucre cuestiones
de seguridad nacional.
e) El plazo para reservar información será de diez años.
f) Establece el principio de gratuidad.
g) Se propone la creación del Instituto Nacional de Acceso a la
Información Pública.
h) Prevé faltas administrativas y las sanciones a ellas.
Como podemos darnos cuenta, existen un gran número de coincidencias en las iniciativas presentadas. Sin lugar a dudas los tres proyectos
coinciden en la necesidad de establecer los principios de publicidad7,
Por principio de publicidad debemos entender que toda la información en posesión de los
sujetos obligados, deberá ser pública pero sobre todo estar disponible. Debemos partir de la idea que
sólo por las causas de excepción dadas por la misma ley, una información no podrá considerarse
pública y deberá entrar al marco de la reserva.
7
423
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
de gratuidad8, las obligaciones de transparencia9, faltas administrativas ysanciones. También entre ellos encontramos algunas divergencias que serán simplemente enunciadas en este apartado, a efecto de
dejar los comentarios y las críticas para el apartado referente al texto
legal publicado.
Los primeros puntos de discordancia entre el primer proyecto y los
otros dos, fueron los sujetos obligados, pues mientras que para aquél
el único sujeto obligado debería de ser el Ejecutivo Federal, para el
segundo y tercero debería ampliarse a los tres Poderes Federales y a
los organismos constitucionales autónomos.
Los tres coincidieron en que, para clasificar la información, el
tema de la seguridad nacional fuera uno de los criterios adoptados
aunque no coincidieron en el tiempo de reserva, pues para el primer
y tercer proyecto el tiempo límite debería ser el de diez años,
mientras que en el proyecto del Ejecutivo se manejó el término de 20
años, prorrogable si las causas que originaron la clasificación de la
información aún no desaparecían.
Otro de los temas en los que no hubo unanimidad de posturas, fue
la instancia que debería encargarse de la protección al derecho a la información, pues para el proyecto presentado por el diputado Barbosa,
el guardián del derecho sería la Comisión Nacional de Derechos Humanos, mientras que para los proyectos del Ejecutivo y del grupo
«Oaxaca» debería crearse un organismo especial, con autonomía
presupuestal, operativa y de decisión.
Uno de los puntos que causó mayor revuelo entre los proponentes
fue el determinar si la Ley de acceso a la información debía o no, ser
reglamentaria del artículo 6º constitucional. A tal efecto, el grupo
«Oaxaca» proponía que toda vez que hablamos del específico derecho
de la información pública contenida en el mencionado artículo 6º,
debía considerarse que la ley a aprobar era reglamentaria del mencionado
A los tres proyectos les pareció fundamental que no existiera costo alguno para los solicitantes de la información, exceptuando los propios de la reproducción del material.
9
Por obligaciones de transparencia debemos entender todo acto de los sujetos obligados tendentes a publicar los aspectos más generales de su actuar sin necesidad de que exista una solicitud
de información por parte de algún interesado. Los sujetos obligados deberán dar a conocer su estructura orgánica, facultades, directorio, servicios, tramites, etcétera.
8
424
GUILLERMO TENORIO CUETO
artículo constitucional. Por su parte el grupo parlamentario del Partido Acción Nacional señaló que la Ley no podía ser la reglamentaria
toda vez que ya lo era la Ley de Imprenta10. Este último argumento
fue el que prevaleció.
Como señalamos en líneas anteriores, no queremos detenernos en
este momento a profundizar en las diferencias pues, como el lector
puede darse cuenta, en ellas pueden estribar grandes comentarios al
respecto, lo que dejaremos para cuando se analice el texto de la ley
donde confrontaremos las posturas y señalaremos, desde nuestro
particular punto de vista, cuáles serían los puntos que podrían traer
algunos problemas de operación práctica.
La ley publicada está dividida en cuatro títulos fundamentales:
I. Disposiciones comunes para los sujetos obligados; II. Acceso a la
Información en el poder Ejecutivo Federal; III. Acceso a la Información
en los demás sujetos obligados; IV. Responsabilidades y sanciones y;
Artículos Transitorios.
III. LOS SUJETOS OBLIGADOS
Se establece el principio de publicidad de la información señalando que
toda la información gubernamental es pública y que el particular tendrá
acceso a ella con los mecanismos previstos por la misma ley11. Evidentemente lo que se pretendió con esta ley era transparentar todo el actuar
estatal, aunque si ponemos atención e interpretamos la ley en su conjunto
encontraremos que los poderes Legislativo y Judicial, y los órganos
autónomos, podrán establecer sus propios criterios, sus propios órganos, sus propios lineamientos para permitir el acceso a la información,
ciñéndose a esta ley únicamente en el título primero.
10
Cabe señalar al respecto que el preámbulo de la Ley de Imprenta de 12 de abril de 1917
reglamentaria, hasta hoy, del artículo 6º y 7º Constitucional, señala lo siguiente: «....Venustiano
Carranza, primer jefe del ejército constitucionalista y encargado del poder ejecutivo de los Estados
Unidos Mexicanos, en virtud de las facultades de que me encuentro investido, y entre tanto el
Congreso de la Union reglamente los artículos 6 y 7 de la Constitución General de la República,
he tenido a bien expedir la siguiente: ley de imprenta...».
11
Los artículos primero y segundo de la ley, consagran el principio de publicidad, principio que
sólo será canalizado al Ejecutivo pues el título tercero de la ley deja la puerta abierta a los otros dos
poderes para establecer sus propios criterios de publicidad de su actuar.
425
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
Si, en efecto, los primeros dos artículos de la ley se contradicen
con el artículo 61 del mismo ordenamiento pues a pesar de que se
señala claramente que la ley «... tiene como finalidad proveer lo
necesario para garantizar el acceso a la información en posesión de
los poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o
con autonomía legal, y cualquier otra entidad», realmente no lo hace,
pues provee lo necesario para la aplicación de la ley al Ejecutivo, pero
deja totalmente abierta la puerta permitiendo a los demás sujetos
obligados establecer sus propios criterios, sus propios lineamientos
y sus propias instancias, a pesar de las disposiciones comunes
contenidas en este apartado.
En líneas anteriores, al hacer mención de las iniciativas presentadas,
se señaló que el primer punto de encono eran los sujetos obligados,
pues para la primera iniciativa presentada, el único sujeto obligado
debería ser el Ejecutivo, mientras que para los otros dos proyectos
debía ser todo el aparato estatal. Ya en el texto de la ley, ganó la
segunda postura que pretendía transparentar todo el actuar de los servidores públicos, pero como se aprecia del simple encabezado de los
títulos que la componen, nos lleva a suponer que aunque se hable de
diversos sujetos obligados la Ley sólo se limitó a regular de manera
completa uno de todos ellos: el Ejecutivo.
Mientras que al Ejecutivo lo dotó de órganos internos con competencias definidas, a los demás sujetos obligados12 se les dejó proponer
sus propios lineamientos y criterios para el establecimiento de sus órganos internos. Así, el Poder Legislativo, el Judicial y los órganos
constitucionales autónomos podrán señalar sus criterios y procedimientos de clasificación y conservación de la información reservada,
sin necesidad de ceñirse a los criterios del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAIP) y mucho menos al Reglamento
expedido por el Ejecutivo.
Ahora bien, ¿qué sucederá si «los demás sujetos obligados»,
determinan criterios distintos a los previstos para el Ejecutivo? La
12
Por «los demás sujetos obligados» debemos entender siempre al Poder Legislativo, Judicial
y organismos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra entidad federal.
El texto de la Ley normalmente hace mención a ellos con esa denominación, al único que se
refiere independiente es al Ejecutivo.
426
GUILLERMO TENORIO CUETO
respuesta se desprende del mismo texto legal, pues el artículo 61
establece que dichos sujetos obligados podrán establecer los procedimientos y recursos necesarios que serán conocidos no por el IFAIP
sino por el órgano que ellos mismos designen. La consecuencia
lógica es que existirán diversos recursos, criterios y procedimientos dependiendo el sujeto obligado del que se requiera información. Todo parece indicar que en la práctica van a existir muchos problemas por ello.
Cabe señalar que, a pesar de lo anteriormente señalado, todos los
sujetos obligados deberán seguir lo dispuesto por el capítulo II del
título I denominado «Obligaciones de transparencia», donde la ley
enumera una serie de aspectos que todo organismo público deberá hacer saber a la ciudadanía sin que medie una solicitud de información.
En el artículo 7o. se enumeran diecisiete obligaciones fundamentales
entre las cuales encontramos: estructura orgánica, facultades de cada
unidad administrativa, directorio de servidores públicos, remuneración
mensual por puesto, los servicios que ofrecen, trámites, requisitos y formatos, información sobre el presupuesto asignado, las concesiones,
permisos o autorizaciones otorgados, las contrataciones, entre otras.
Esto, sin lugar a dudas, representa un avance sin precedentes en
materia de transparencia pues se establece como obligación prevista
en la ley para todos los sujetos obligados. En ese entendido, ninguna
entidad que reciba dinero del erario federal podrá eximirse de
exponer ante los ojos de la ciudadanía cómo distribuye los recursos
asignados, o de qué manera se licitan los servicios que requiere el gobierno. Asimismo, se facilita el contacto con las entidades federales
pues se sabrá, de antemano, cuáles son los requisitos, trámites y procedimientos que deben realizarse en la dependencia correspondiente.
IV. LA SEGURIDAD NACIONAL COMO INFORMACIÓN RESERVADA
Dentro del texto legal existen diversos términos por los cuales
deberá clasificarse o reservarse determinada información, entre los
cuales encontramos: seguridad nacional, seguridad pública, defensa
nacional (artículo 13 fracción I), estabilidad financiera, monetaria o
económica (artículo 13, fracción III); en todos los casos donde se puedan
comprometer los primeros o menoscabar los segundos deberá existir,
427
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
por parte de la autoridad, el criterio de la clasificación. A pesar de que
la misma ley debió por lo menos definir dichos criterios sólo se
limitó a tratar uno de ellos: el de Seguridad Nacional.
Así, en el artículo 3 fracción XII la define como:
«Acciones destinadas a proteger la integridad, estabilidad y permanencia
del Estado Mexicano, la gobernabilidad democrática, la defensa exterior y la
seguridad interior de la Federación orientadas al bienestar general de la sociedad
que permitan el cumplimiento de los fines del Estado Constitucional».
A pesar de saber que no existe un criterio universalmente aceptado, sabemos también que el tema trae aparejada consigo una carga
histórica interesante pues, durante mucho tiempo, la doctrina de
seguridad nacional se vio imbuida en un ámbito de carácter militar.
En ese entendido se levantaban voces contra ella al decir que:
«... es esencialmente una doctrina militar, una ciencia de la guerra y de
determinado tipo de guerra visto dentro de determinado sistema de interpretación
(...), por supuesto una doctrina militar no es capaz de proporcionar un modelo
para la economía, la cultura o la organización del Estado (...) todo está
encuadrado en un verticalismo rígido en virtud de fines de guerra...»13.
Desde hace algunos años, México adoptó ciertos criterios sobre
seguridad nacional. Así, por ejemplo, el Centro de Investigaciones de
Seguridad Nacional (CISEN) estableció que la seguridad nacional es
«la condición imprescindible para el desarrollo integral del país
basada en la preservación de la soberanía e independencia nacionales, el mantenimiento del orden constitucional, la protección de los
derechos de sus habitantes y la defensa de su territorio»14.
Como podemos darnos cuenta, la Ley Federal que hoy comentamos ha tratado de liberar el término de la concepción militar dando
paso a enarbolar los principios de defensa del Estado Constitucional
siguiendo criterios internacionalmente aceptados.
CELAM, La Seguridad Nacional, Doctrina o Ideología, 44/ Consejo Episcopal Latinoamericano, p.16.
En la página web del CISEN viene un panorama acerca del tema. Se refieren no sólo al
concepto de seguridad nacional, sino también a la Doctrina de la seguridad nacional, a los
principios y políticas de ésta pero sobre todo a la agenda que el gobierno mexicano tiene al respecto.
No dudaríamos que el Ejecutivo, al elaborar su reglamento, diera continuidad a lo establecido por
el CISEN para precisar algunos artículos de la Ley: www.cisen.gob.mx
13
14
428
GUILLERMO TENORIO CUETO
Existe, dentro del rubro de la clasificación, algo que no queda muy
claro en la ley, pues el texto no explica con claridad quién va a
clasificar la información. Expliquemos, paso a paso, lo anterior. Por
un lado, el artículo 15 en su segundo párrafo señala lo siguiente:
«El instituto, de conformidad con el Reglamento, o la instancia equivalente a
que se refiere el artículo 61 establecerá los criterios para la clasificación y
desclasificación de la información reservada».
Dicho artículo nos lleva a suponer que el establecimiento de los
criterios de clasificación y desclasificación de la información pública
serán dados tanto por el IFAIP como por todos los organismos creados por los demás sujetos obligados con las mismas finalidades que
aquél, siempre y cuando, dichos criterios estén de conformidad con el
reglamento expedido por el Ejecutivo.
Ahora bien, el artículo 16 señala claramente que:
«Los titulares de las unidades administrativas serán responsables de clasificar
la información de conformidad con los criterios establecidos en esta Ley, su
reglamento y los lineamientos expedidos por el Instituto o por la instancia
equivalente (...)».
El problema de ambos artículos radica en los artículos transitorios
que señalan:
«Tercero. Los titulares de las dependencias y entidades de la Administración
Pública Federal, deberán designar la unidad de enlace y a los miembros de los
comités referidos en esta ley, a más tardar seis meses después de la entrada en
vigor de este ordenamiento y en el mismo plazo deberán iniciar funciones».
«Sexto. El Ejecutivo Federal expedirá el reglamento de esta Ley dentro del año
siguiente a su entrada en vigor».
Si realizamos una interpretación en conjunto de los artículos
transcritos podemos establecer varias premisas:
1. Las unidades administrativas clasificarán la información basadas en su interpretación de la Ley y en lo que entiendan por seguridad nacional, seguridad pública, estabilidad financiera, monetaria,
etcétera, a partir de seis meses después de que entre en vigor la Ley.
2. El Ejecutivo emitirá el reglamento dentro de un año, ya cuando
la información esté clasificada por las unidades administrativas.
429
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
3. El Instituto podrá establecer criterios, hasta dentro de un año,
una vez que el Ejecutivo emita el reglamento.
4. Las negativas de información se fundamentarán en criterios
establecidos por las unidades administrativas.
La Ley debió haberlo previsto de manera inversa, es decir:
a) Para dar cabal cumplimiento a la clasificación de información,
el Ejecutivo deberá expedir el reglamento de la Ley.
b) El Instituto, de conformidad con el Reglamento, establecerá
criterios de clasificación de la información.
c) Las unidades administrativas, de acuerdo con los criterios dados
por el Instituto y apoyados en el Reglamento, clasificarán la información.
d) Las negativas de información estarán debidamente fundadas.
Como podemos darnos cuenta, todo ello supone sin lugar a dudas la
discrecionalidad del «sujeto obligado». Determinar si alguna información atenta contra la seguridad nacional, seguridad pública o estabilidad
financiera, tendrá que dejarse al criterio gubernamental15. La misión fundamental del IFAIP y del reglamento será unificar criterios de clasificación y establecer el principio de discrecionalidad para algunos supuestos
de la información reservada. Surge inmediatamente la duda acerca de la
legalidad de la discrecionalidad por parte de la autoridad, pues si ella no
está expresamente plasmada en la ley, cualquier ciudadano podría impugnarla señalando que la resolución no está debidamente fundada y motivada y ello permitiría suponer que el solicitante puede acudir al órgano
jurisdiccional federal, quien siguiendo una lógica de legalidad y no la lógica de administrar, deberá ordenar que la información sea puesta en manos del quejoso. Ello no es difícil de suceder pues toda vez que la ley, a
pesar de que señala los casos en los que una información pueda clasificarse como reservada, en ningún momento hace mención de otorgar un
margen de discrecionalidad a la autoridad, lo que nos lleva a suponer que
el Reglamento (al menos para el Ejecutivo) deberá determinarlo, pues en
caso contrario, por medio del órgano jurisdiccional deberá liberarse
cualquier información, inclusive la que proteja los conceptos analizados.
15
Luis María Díez Picazo señala que «... la posibilidad de extender el secreto a esferas tan
variadas y difícilmente identificables como el funcionamiento regular de las instituciones o los
intereses fundamentales del Estado en materia económica puede servir de coartada a prácticas
gubernativas tendentes a eludir la crítica y la exigencia de responsabilidad». DÍEZ PICAZO Luis
María, Sobre Secretos Oficiales, CIVITAS, Madrid, 1998.
430
GUILLERMO TENORIO CUETO
Ahora bien, algunos podrán señalar que si bien es cierto los
criterios de información no estarán definidos para cuando los encargados en las dependencias clasifiquen la información, el filtro
para otorgarla será el IFAIP por medio del recurso de revisión, ello
es correcto en tanto la información sea negada por la dependencia
en cuestión. Lo importante aquí es saber qué pasará con la información que siendo eminentemente de carácter reservada, por una
falla de interpretación, se proporcione al solicitante; será en ese
momento cuando se evidencie la falta de técnica legislativa por
parte del Congreso de la Unión.
Quisimos expresar en este rubro sólo los conceptos que nos
parecen un poco delicados en cuanto a su tratamiento; existen otros
que son evidentes y que por su naturaleza son más fáciles de
apreciar como necesariamente reservados tales como: las averiguaciones previas, poner en riesgo la vida, la seguridad o la salud de
cualquier persona, los secretos comercial, industrial, fiscal, bancario
o fiduciario, etcétera (artículos 13 y 14).
En este apartado, no podemos evadir el tratar el tema del tiempo
en que una información, clasificada de reservada, estará fuera de
disposición pública pues fue, en la discusión, otro de los temas
relevantes a tratar.
Las iniciativas presentadas por el grupo «Oaxaca» y por el
diputado Barbosa establecían un término de diez años para poder
desclasificar la información que se encuentra con el carácter de
reserva. Por su parte, el Ejecutivo Federal estableció como
mínimo 20 años prorrogables en caso de que las causas que hayan
dado origen a la clasificación no hayan desaparecido.
El texto de la Ley, en su artículo 15, señala un término de doce
años; sin embargo, determina que para el caso de que las causas
que hayan dado origen a la clasificación desaparecieran antes del
señalado plazo, la información podrá ser desclasificada. Asimismo
se determina que se podrá solicitar al IFAIP (el Ejecutivo) o al
órgano encargado designado (demás sujetos obligados), la
ampliación del señalado término cuando se justifique que subsisten
las causas para dicha prórroga.
431
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
V. EL INSTITUTO FEDERAL
PÚBLICA (IFAIP)
DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
Mucho se debatió sobre la creación de un organismo que conociera
sobre los asuntos generados por el acceso a la información, de tal
suerte que, inclusive, alguno de los proyectos presentados se mostró
renuente a ello. En ese entendido, el proyecto presentado por el
diputado Barbosa ofrecía la alternativa de que fuera la Comisión
Nacional de Derechos Humanos la encargada de conocer de estos
asuntos a través de un área especializada en la materia. Por el contrario, los otros dos proyectos ofrecían la posibilidad de crear un órgano
con autonomía operativa, presupuestaria y de decisión que fuera el
encargado de conocer únicamente de dichos asuntos. Así, se creó el
Instituto Federal de Acceso a la Información Pública.
EL IFAIP estará encargado a cinco comisionados quienes recibirán
su nombramiento del Ejecutivo. El Senado de la República tendrá la
facultad de objetar dichos nombramientos pero, de no hacerlo en un
plazo de treinta días, se entenderán como no objetados. Los funcionarios señalados durarán en su encargo un período de siete años sin
posibilidad de reelegirse y solamente podrán ser removidos cuando
hayan sido sentenciados por un delito grave que merezca pena corporal, por actos u omisiones que afecten las atribuciones del Instituto o
cuando transgredan en forma grave o reiterada las disposiciones
contenidas en la Constitución o en la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental16.
Para ser comisionado, el artículo 35 de la Ley exige:
• Ser ciudadano mexicano.
• No haber sido condenado por la comisión de un delito doloso.
• Tener cuando menos treinta y cinco años de edad el día de su
designación.
• Haberse desempeñado destacadamente en actividades profesionales, de servicio público o académicas, relacionadas con la materia
de esta Ley.
• No haber sido Secretario de Estado, Jefe de departamento
16
432
ArtÌculo 34 de la Ley.
GUILLERMO TENORIO CUETO
administrativo, Procurador General de la República, Senador, Diputado Federal o Local, dirigente de un partido o asociación política,
Gobernador de algún Estado o Jefe del Gobierno del Distrito Federal,
durante el año previo al día de su nombramiento.
El IFAIP será el órgano del Ejecutivo que se encargue de establecer
y revisar los criterios de clasificación de la información, de conocer y
resolver los recursos de revisión interpuestos por los solicitantes, hacer
las recomendaciones a las dependencias y entidades, etcétera17, pero no
podrá tener injerencia en los órganos creados, para el mismo efecto,
del Legislativo, del Judicial ni de los órganos constitucionales autónomos. Esto es muy importante dejarlo bien claro, pues el IFAIP se
limitará a vigilar el cumplimiento de la Ley únicamente por lo que
respecta al Poder Ejecutivo y nada más.
Lo anterior constituye una de las posibles críticas al establecimiento del Instituto pues, como puede pensarse, ello traerá como
consecuencia, si no existe una coordinación adecuada, diversidad de
criterios de clasificación entre los distintos organismos, pero también
supone la creación de diversos mecanismos de revisión de los criterios de acceso a la información dependiendo de la entidad a la que se
solicite. En ese sentido, el solicitante que lo requiera, deberá estar
muy atento pues, en caso de negativa, la promoción del recurso
correspondiente no será siempre presentada ante el IFAIP, sino
dependiendo del órgano al que se solicite, dependerá el recurso a
emplearse, los términos del mismo, la autoridad que conozca y la
existencia de algún otro recurso como sucede para el Ejecutivo.
La creación del Instituto permite, sin lugar a dudas, que alguien
que solicite una información del poder Ejecutivo no tenga que acreditar un interés jurídico, por el contrario, el recurso de revisión que
prevé la Ley sólo exige un interés simple. En un primer momento
pudiera pensarse que con el conocimiento por parte del Instituto de
estos recursos, toda aquella información que haya sido mal clasificada, deberá proporcionarse al solicitante; esa apreciación es correcta.
17
El artículo 37 de la Ley, señala todas las atribuciones que se le dan al IFAIP. Cabe señalar que
dicha institución nace como un órgano desconcentrado de la administración pública federal con
autonomía operativa, presupuestaria y de decisión.
433
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
La pregunta obligada sería, ¿qué sucede si alguna información es mal
clasificada, y en el recurso de revisión se nos niega el acceso a ella, y el
recurso de reconsideración confirma el criterio que lo precede? De inmediato se pensaría que una vez agotados los recursos previstos por la Ley
hay que acudir al juicio de amparo, a efecto de que sea el órgano jurisdiccional quien conozca del asunto y determine si dicha información
debe ser reservada o no. Pensamos que será en el seno del Poder Judicial
Federal donde se darán diversos criterios de interpretación de la Ley y de
los conceptos analizados llenando las lagunas que la norma ha dejado.
VI. ACCESO A LA INFORMACIÓN DE LOS DEMÁS SUJETOS OBLIGADOS
El IFAIP, como se ha señalado con anterioridad de acuerdo a la Ley
que hoy comentamos, únicamente se encargará de garantizar el acceso a la información en lo concerniente al Poder Ejecutivo, pues según
la misma ley los demás sujetos obligados deberán establecer los «(...)
órganos, criterios y procedimientos institucionales para proporcionar
a los particulares el acceso a la información (...)»18.
El mismo artículo 61 ordena a todos los demás sujetos obligados a señalar las unidades de enlace, unidades administrativas, comités, procedimientos, criterios de clasificación e instancias responsables de conocer los
recursos que se presenten; es decir, que el poder Legislativo, el poder Judicial, el Banco de México, la Comisión Nacional de Derechos Humanos,
entre otros, deberán establecer sus órganos administrativos de enlace con
la ciudadanía, pero deberán también establecer instancias superiores que
conozcan de la negativa del acceso a la información (los equivalentes al
IFAIP), de los cuales desconocemos su naturaleza jurídica, su estructura y
su funcionamiento, toda vez que la ley se encaminó únicamente a edificar
los rasgos constitutivos del órgano del Ejecutivo.
No debemos olvidar que todos los demás sujetos obligados por esta ley deberán cumplir con el Título Primero de la misma, para lo
cual, al igual que el Ejecutivo, deberán atender con fundamental prioridad las llamadas «obligaciones de transparencia», así como ceñirse
a los principios de clasificación y reserva previstos en la norma.
18
434
Artículo 61 de la Ley.
GUILLERMO TENORIO CUETO
El único vínculo que les establece la Ley con el IFAIP se encuentra en el artículo 62 al señalar que, en la rendición del informe anual
al que están sujetos todos los «obligados», se deberá enviar una copia
al Instituto.
Tratar el tema de los demás sujetos obligados nos remite de igual
manera a presentar una serie de situaciones que en el texto de la Ley
no quedan muy claros. Veamos algunos casos.
Al igual que sucede con el IFAIP, los demás sujetos obligados a través de sus órganos encargados, derivado de los artículos transitorios, deberán establecer sus criterios de clasificación y expedirlos al año de que
entre en vigor la Ley. Como el lector podrá darse cuenta, esto supone un
nuevo enfrentamiento con los criterios de clasificación por lo siguiente:
a) En primer lugar «los demás sujetos obligados» deberán al
igual que el Ejecutivo establecer sus unidades de enlace, unidades
administrativas y Comités, a los seis meses de entrada en vigor la Ley.
b) Dichas áreas de trabajo deberán comenzar a laborar, de acuerdo
a las facultades dadas por la ley, clasificando de reservada o no la
información, a efecto de que, cuando se presente la primera solicitud,
ya se tenga toda la información clasificada.
c) Los órganos encargados de vigilar el cumplimiento de la ley de
«los demás sujetos obligados», deberán instalarse hasta dentro de
un año y hasta ese entonces expedirán sus lineamientos para la
clasificación de la información.
Nuevamente nos encontramos con el mismo caso del Ejecutivo,
donde el orden ha quedado establecido de manera inversa y donde se
deja a los funcionarios de las unidades administrativas y de los comités clasificar la información de manera discrecional interpretando los
conceptos de reserva a su mejor entender.
VII. LOS PROCEDIMIENTOS DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
En este apartado trataremos de ser lo más gráficos posibles en
cuanto a los procedimientos establecidos por la ley. Iniciaremos
desde la solicitud de acceso a la información y terminaremos con el
juicio de amparo. Asimismo, adelanto al lector que iremos realizando
comentarios al respecto esperando ser muy claros.
435
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
a) La solicitud de acceso a la información19.
Deberá promoverse ante la unidad de enlace de la dependencia en
la que se solicite información. Se deberá señalar:
• Nombre, domicilio o cualquier otro medio electrónico para
recibir notificaciones.
• Datos generales de su representante.
• Descripción clara y precisa de los documentos que solicita20.
La unidad de enlace turnará inmediatamente la solicitud a la unidad
administrativa que pueda tener la información y ésta, a su vez, determinará
si se puede entregar la información, si está clasificada como reservada y
la manera en la que se encuentra disponible la información.
En un plazo no mayor a veinte días después de interpuesta la solicitud,
la unidad de enlace notificará al solicitante el costo y la modalidad en el que
se encuentra la información. Este plazo podrá prorrogarse por un plazo
igual cuando existan razones que lo motiven, siempre y cuando se notifiquen al interesado. Éste será el caso cuando una información haya estado
clasificada de reservada, puesto que la unidad administrativa deberá
enviar un oficio al Comité de la dependencia a efecto de que confirme la
clasificación, negando el acceso a la información o bien revoque la clasificación otorgando el acceso a la información. En caso de que sea una negativa,
deberá fundarse y motivar las razones de la clasificación.
Cabe señalar que, para el caso de que la dependencia no responda
en el plazo de los veinte días, se configura la afirmativa ficta, por lo
que tendrá la fundamental obligación de entregar en un plazo, no mayor a diez días hábiles, la información requerida. Es muy importante
no confundirnos pues parecería, en una primera lectura, que debe
darse respuesta en diez días hábiles y no es así, el término de diez días
corre a partir de la respuesta a nuestra solicitud en la que se nos
señala si existe la información y si está clasificada de reservada o no.
Cabe señalar que la primera solicitud de acceso a la información se presentará hasta dentro de un año
posterior a la entrada en vigor de la Ley, ello se desprende del artículo octavo transitorio de la misma ley.
20
Queda claro que, si no se reúnen ambos requisitos, la información requerida no podrá
proporcionarse. Salta a la vista la idea errónea que se ha manejado de creer que la información deberá ser entregada señalando únicamente situaciones o temas aislados en los cuales podamos estar
interesados. Por el contrario, para solicitar el acceso a determinada información deberemos tener,
con suficiente claridad, los documentos donde dicha información se soporte y sólo así podremos
reunir los requisitos esenciales para presentar nuestra solicitud.
19
436
GUILLERMO TENORIO CUETO
b) El recurso de revisión.
Para el caso de que la información sea negada, o bien cuando la
dependencia señale la inexistencia de los documentos requeridos, el
solicitante podrá interponer el recurso de revisión, el cual deberá ser
interpuesto ante la unidad de enlace de la dependencia o ante el IFAIP,
tratándose del Ejecutivo, o bien ante el organismo designado por los
demás sujetos obligados21, a los quince días hábiles siguientes a la fecha
de notificación. Si el recurso es presentado ante la unidad de enlace, ésta
deberá remitirlo al Instituto al día siguiente de haberlo recibido.
El recurso de revisión interpuesto deberá señalar, de acuerdo con
el artículo 54:
• La dependencia ante la cual se presentó la solicitud.
• El nombre y domicilio del recurrente.
• El tercero interesado, si lo hay.
• La fecha de notificación del acto reclamado.
• El acto que recurre.
• Los puntos petitorios.
• Se deberá acompañar al recurso la copia de la resolución que se impugna.
Una vez interpuesto el recurso de revisión, el Instituto podrá desecharlo, sobreseerlo o substanciarlo. Procederá el desechamiento cuando:
1. El recurso sea presentado transcurrido el plazo de los quince días.
2. El Instituto haya conocido anteriormente del recurso respectivo
y resuelto en definitiva.
3. Se recurra una resolución que no haya sido emitida por un Comité.
4. Ante los tribunales del Poder Judicial Federal se esté tramitando
algún recurso o medio de defensa.
Asimismo procederá el sobreseeimiento cuando:
a) El recurrente se desista expresamente del recurso.
b) El recurrente fallezca, o tratándose de personas morales, se disuelva.
c) Cuando admitido, el recurso, sobrevenga alguna causal de
desechamiento.
21
Cabe recordar que el IFAIP será el órgano del Ejecutivo encargado de vigilar el debido
cumplimiento de esta Ley, y que los demás sujetos obligados deberán establecer sus propios
organismos encargados de conocer los recursos presentados en contra de sus comités y unidades administrativas. Asimismo, aclaramos un posible sobre entendimiento acerca de que los demás
sujetos obligados a través de sus organismos tratarán de apegarse a los términos y plazos previstos
para el Ejecutivo, pero dejamos claro que ello puede no suceder.
437
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
d) La dependencia o entidad responsable del acto lo modifique o
revoque, de tal manera que la impugnación quede sin efecto.
Queda claro que una vez presentado el recurso de revisión, el
Instituto podrá desecharlo de plano o entrar a la substanciación del
mismo. Una vez que ha sido admitido, puede o no darse alguna causal de sobreseeimiento, pero para el caso de que no se colmen los
supuestos establecidos, el IFAIP deberá conocer el fondo del asunto.
El recurso admitido se turnará a un Comisionado Ponente, el cual dentro del plazo de treinta días hábiles deberá integrar el expediente y presentar un proyecto de resolución al pleno del Instituto, y éste resolverá en
definitiva a los veinte días hábiles de que fue presentado el proyecto.
Cabe señalar que el Instituto podrá solicitar a la dependencia la
información reservada o confidencial cuando para resolver el asunto
sea indispensable su conocimiento. Esta información deberá ser
mantenida con ese carácter y no estará disponible en el expediente.
La resolución que tome el Instituto podrá:
1. Confirmar la decisión del Comité.
2. Revocar o Modificar las decisiones del Comité ordenando:
2.1. Que se permita al particular el acceso a la información.
2.2. Que se reclasifique la información.
Para el caso de que se confirme la decisión del Comité, el particular aún tendrá posibilidad de otro recurso ante el Instituto: el de reconsideración. Este recurso será interpuesto al año de que se haya
emitido la resolución del recurso de revisión. Deberá ser resuelto en
un plazo de sesenta días hábiles y referirse a la misma solicitud.
c) El juicio de amparo.
La ley no deja claro si es necesario agotar el recurso de reconsideración para acudir al juicio de amparo o si lo podremos interponer una
vez que se emita la resolución del recurso de revisión. Lo que sí nos
queda claro, y atendiendo al principio de definitividad previsto en la
ley de Amparo22, es que el tribunal federal deberá desechar el amparo
22
La ley de Amparo en su artículo 73 fracción XIII señala que: «será improcedente el amparo:
Contra las resoluciones judiciales o de tribunales administrativos o del trabajo respecto de las cuales conceda la ley algún recurso o medio de defensa, dentro del procedimiento, por virtud del cual
puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas, aún cuando la parte agraviada no lo hubiese hecho valer oportunamente...».
438
GUILLERMO TENORIO CUETO
toda vez que el recurso de reconsideración podría modificar la
resolución que se está recurriendo.
Ahora bien, supongamos que se agota el recurso de reconsideración y
el IFAIP niega nuevamente el acceso a la información, ¿realmente conocerán los tribunales federales? Todo parece indicar que al momento que
se promueva el amparo, el tribunal deberá desecharlo porque el solicitante
no podrá, en la mayoría de los casos, acreditar el interés jurídico.
Analicemos el criterio de la Corte en ese sentido y establezcamos los
supuestos. Adelantamos que el criterio que se citará data de hace algunos
años pero lo consideramos adecuado para explicar el párrafo anterior:
«INFORMACIÓN DERECHO A LA. NO EXISTE INTERÉS JURÍDICO
PARA PROMOVER EL AMPARO CONTRA EL INFORME RENDIDO POR
EL TITULAR DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO
FEDERAL AL NO SER UN ACTO AUTORITARIO.
Si un recurrente sostiene que su interés jurídico deriva del artículo 6o. constitucional, porque como miembro de esa sociedad interesada en que se administre
justicia en forma pronta y expedita, le afecta que el informe rendido por el
presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal al Pleno del
mismo, no contenga datos exactos en relación con el rezago de expedientes, tal
afectación resulta inexacta en atención a que ese precepto consagra el derecho
de todo gobernado a la información, pero el contenido del mismo como garantía
individual debe presuponer la existencia de un acto autoritario que vulnere directamente esa prerrogativa del gobernado. Por tanto, si no se acredita que el
quejoso haya solicitado la información de que se trata, no se demuestra que
exista un acto de autoridad que vulnere la garantía que estima violada pues, independientemente de que exista un informe de labores rendido por la autoridad
antes mencionada, ese acto, al no estar dirigido al promovente, no le causa ningún
perjuicio pues, en términos de la ley orgánica respectiva, lo rinde al Tribunal
Pleno y no al público en general»23.
Analicemos cuidadosamente la tesis transcrita:
1.- Por un lado desecha la posibilidad de acudir al juicio de garantías señalando como interés jurídico el que deriva del artículo 6o.
constitucional en virtud de ser parte de la sociedad.
2.- Señala la Corte que esa afectación es inexacta y que la misma
debe presuponer la existencia de un acto autoritario que vulnere
directamente esa prerrogativa del gobernado.
3.- Indica claramente que se debe acreditar la solicitud de la información.
23
Semanario Judicial de la Federación, novena época, 2o. sala, tomo V, febrero 1997, p.346.
439
COMENTARIOS A LA LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA
4.- Finaliza estableciendo que el Informe de labores rendido no le
causa ningún perjuicio al quejoso, pues dicho informe es rendido al
Pleno y no al público en general.
De lo anterior cabe destacar que para la interposición del juicio de
garantías en contra de las resoluciones del IFAIP, o bien en contra de
los organismos que para tal efecto señalen los demás «sujetos obligados», se deberá acreditar el acto de autoridad (resolución del Instituto),
que la solicitud fue presentada y que se agotaron todos los recursos.
¿Queda el interés jurídico a salvo? En el supuesto planteado en la
tesis señalada, el quejoso manifiesta verse agraviado por el informe
rendido al Pleno del Tribunal de Justicia, no por el acto que le niega el
acceso a la información; por ello, la Suprema Corte señala que no hay
un interés jurídico que acredite la violación de sus garantías individuales en tanto el informe es rendido al Pleno y no al público en general.
En el supuesto que nos ocupa, el interés simple previsto por la Ley,
que se manifiesta en la obtención de la información, se convierte en
un interés jurídico cuando llegamos al juicio de amparo, en virtud de
que el acto de autoridad (resolución del IFAIP) ya no es la «información en sí», ahora existirán una serie de actos que vulneran las
garantías individuales como lo sería la ilegalidad de una resolución.
Esperamos que el criterio de los tribunales federales sea el señalado,
pues también se corre el riesgo de que se pretenda obligar al gobernado a demostrar su interés jurídico sobre la información requerida,
solicitándole establezca en el juicio qué agravio directo le causa la no
obtención de la información, situación que como ya hemos dicho con
anterioridad, sería, en la mayoría de los casos imposible de demostrar.
VIII. LOS NUEVOS RETOS Y LA AGENDA PENDIENTE
No podemos dejar de decir que, sin lugar a equivocarnos, el paso
dado en materia de transparencia ha sido mayúsculo. Durante muchos
años, los mexicanos nos vimos cegados para conocer el desempeño
de nuestros gobernantes en el ejercicio del poder. La Ley de acceso a
la información es apenas el primer paso de muchos que faltan. A
continuación señalaremos un listado de temas pendientes que son
necesarios para el debido cumplimiento del derecho comentado.
440
GUILLERMO TENORIO CUETO
• Nombramiento de Comisionados del Instituto.
• Creación, en las dependencias públicas, de las unidades de
enlace y comités.
• Expedición del Reglamento de esta Ley por parte del Ejecutivo.
• Formación de órganos encargados de vigilar el acceso a la información de los demás sujetos obligados (CNDH, Banxico, IFE,
Universidades Públicas).
• Establecimiento de lineamientos de clasificación por parte del
IFAIP y de los órganos señalados en el punto anterior.
• Publicación de una Ley de Archivos.
• Publicación de una Ley de Datos Personales.
• Publicación de una Ley de Seguridad Nacional.
• Publicación de leyes de acceso a la información en las entidades
federativas que no lo han realizado (la mayoría de ellas).
• Creación de órganos encargados de vigilar el acceso a la
información en las entidades federativas que emitan su ley.
Los señalados con anterioridad, son sólo ciertos aspectos que
faltan por concretarse. Algunos ya están en camino, otros ni siquiera
están contemplados. Como ya señalamos, se trata de un buen
principio pero consideramos que falta un largo camino por recorrer.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
441
TRADICIÓN JURÍDICA
¥ Índice General
¤ Índice ARS 28
LAS LISTAS IMPRESAS DE MIEMBROS
DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE
ABOGADOS DE MÉXICO (1824-1858)
Alejandro Mayagoitia
PRIMERA PARTE
Sumario: I. Introducción. II. Los abogados.
I. INTRODUCCIÓN
Ya señalábamos, en el escrito anterior de esta misma sección, que las
listas impresas de los miembros del Colegio de Abogados de México
son documentos sumamente importantes para conocer algo de la vida
de los letrados virreinales. Desde luego, lo mismo podemos decir
acerca de las que nos ocupan ahora, con la consideración de que
éstas, además, incluyen un número mayor de individuos y que éstos
se hallaban esparcidos por todo el territorio nacional.
Ahora presentamos la información de matrículas pertenecientes a
un período en el que el Colegio cambió radicalmente. La independencia
trajo la pérdida de su privilegio básico, i. e., que sólo sus individuos
pudieran litigar en los tribunales de la ciudad de México, el ingreso
se hizo posible para cualquiera que fuera abogado y que estuviera en
ejercicio de sus derechos; el foro de la capital y del resto del país
creció, el papel social y político de los abogados se hizo más relevante y la educación jurídica fue, cada vez más, una preocupación del
Estado. En fin, estas circunstancias y otras que ahora no vienen al
caso, produjeron un nuevo Colegio cuyos integrantes todavía se
daban a conocer mediante listas impresas muy semejantes a las que
estudiamos antes.
445
MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO
Las listas que se han concentrado son las tiradas en 1824, 1837,
1838, 1839, 1840, 1846, 1849, 1851, 1852, 1855 y 1858. Todas son de
gran rareza y abarcan un tiempo que podemos considerar formativo,
no sólo del perfil del Colegio, sino también del país. En efecto, el
Colegio tuvo, desde el punto de vista de su organización, dos grandes
momentos en el siglo XIX: el de fines de la década de 1820, que lo
ajustó a la nueva realidad de la independencia, y el que desembocó en
los estatutos de 1863, que le dio un perfil que, al parecer, puede considerarse como el definitivo para el resto del siglo. Es claro que, desde la
óptica de la historia jurídica y política nacionales, las listas que nos
ocupan están enmarcadas entre las constituciones de 1824 y 1857.
Este trabajo se publicará en, al menos, dos entregas. Como en
otras ocasiones, nuestro estudio no podrá leerse sino hasta la última
de ellas. Por el momento sólo quisiéramos llamar la atención del
lector acerca de las circunstancias siguientes:
1. Hemos seguido el mismo método usado en el trabajo que
apareció en el número anterior de esta misma sección.
2. Se omitieron los tratamientos honoríficos –salvo el «don»–, se
desataron las abreviaturas y se completó el primer apellido de los
abogados. Se dejaron sus grados académicos y militares al igual que
la referencia a que eran licenciados.
3. En general, han permanecido los distintos nombres de los
tribunales decimonónicos, incluso cuando se refieren a una misma
realidad institucional, como en el caso de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
No resta más que agradecer al joven pasante Pablo Avilés su
ayuda en la captura de las matrículas.
II. LOS ABOGADOS
446
ALEJANDRO MAYAGOITIA
A
ABELEIRA: véase AVELEYRA.
1. ACEVEDO, Lic. D. Santiago: 1855 [878] p. 12 - ausente, juez
de letras de Zacatecas, matriculado en 22 de agosto de 1854; 1858
[831] p. 13 - ausente, fiscal del Tribunal Superior de Justicia de
Zacatecas, matriculado en 22 de agosto de 1854, en Zacatecas.
2. ACOSTA, Lic. D. José Cecilio: 1855 [993] p. 13 - ausente,
matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Zacatecas; 1858 [951]
p. 14 - ausente, juez primero propietario del ramo criminal del
departamento de Zacatecas, recibido en 7 de noviembre de 1834,
matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Zacatecas.
3. ADAME, Lic. D. Ramón: 1855 [937] p. 13 - magistrado supernumerario del Supremo Tribunal de la Nación, caballero de la Orden de
Guadalupe, recibido en 3 de abril de 1829, matriculado en 13 de noviembre de 1854, calle de Chiconautla núm. 26, 1858 [895] p. 13 - magistrado
supernumerario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recibido
en 3 de abril de 1829, matriculado en 13 de noviembre de 1854.
4. ÁGREDA, Lic. D. Manuel de: 1824 p. 54 - 12 de noviembre de
1824, calle de Juan Manuel núm. 29; 1837 p. 8 - 12 de noviembre de
1824, calle del Puente del Correo Mayor, núm. 7; 1838 [152] p. 13 ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Suprema Corte de Justicia y a los de la Marcial, 12 de noviembre de 1824, calle del
Puente del Correo Mayor núm. 7; 1839 [132] p. 11 - ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Suprema Corte de Justicia y
de la Marcial, 12 de noviembre de 1824, calle del Puente del Correo
Mayor núm. 7; 1840 [123] p. 11 - ministro del tribunal establecido
para juzgar a los de la Suprema Corte de Justicia y de la Marcial, 12
de noviembre de 1824, calle de Cadena núm. 3; 1846 [80] p. 8 - 12 de
noviembre de 1824, callejón de Santa Clara núm. 1; 1849 [68] p. 6 12 de noviembre de 1824, callejón de Santa Clara núm. 1; 1851 [45]
p. 6 - 12 de noviembre de 1824, callejón de Santa Clara núm. 1; 1852
[43] p. 6 - matriculado en 12 de noviembre de 1824, callejón de Santa
Clara núm. 1; 1855 [33] p. 5 - matriculado en 12 de noviembre de
1842 [sic], callejón de Santa Clara núm. 1; 1858 [28] p. 9 - matriculado en 12 de noviembre de 1821, primera calle de San Francisco núm. 3.
447
MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO
5. AGUADO, Lic. D. Antonio: 1855 [795] p. 11 - ausente, recibido
en 4 de diciembre de 1841, matriculado en 31 de mayo de 1854, en
San Miguel de Allende; 1858 [780] p. 13 - ausente, recibido en 4 de
diciembre de 1841, matriculado en 30 de mayo de 1854, en San
Miguel Allende.
6. AGUADO, Lic. D. Luis G.: 1855 [877] p. 12 - ausente, matriculado en 22 de agosto de 1854, en San Miguel Allende; 1858 [830] p.
13 - ausente, matriculado en 22 de agosto de 1854, en San Miguel
Allende.
7. AGUILAR, Lic. D. Antonio: 1855 [449] p. 9 - ausente, matriculado
en 10 de enero de 1854, en Morelia; 1858 [432] p. 11 - recibido en 6
de marzo de 1841, matriculado en 10 de enero de 1854, en Morelia.
8. AGUILAR, Lic. D. Felipe Benicio: 1858 [975] p. 14 - ausente,
recibido en 15 de abril de 1836, matriculado en 17 de febrero de
1855, en Puebla.
9. AGUILAR, Lic. D. José: 1837 p. 8 - ausente, 14 de octubre de
1827; 1838 [181] p. 13 - 14 de octubre de 1827; 1839 [161] p. 12 ausente, 14 de octubre de 1827; 1840 [150] p. 11 - ausente, 14 de octubre de 1827; 1846 [104] p. 8 - ausente, 14 de octubre de 1827;
1849 [90] p. 7 - ausente, 11 de octubre de 1827; 1851 [62] p. 6
- ausente, 14 de octubre de 1827; 1852 [62] p. 6 - ausente, matriculado
en 14 de octubre de 1827; 1855 [52] p. 6 - ausente, matriculado en 14
de octubre de 1827; 1858 [44] p. 9 - ausente, matriculado en 14 de
octubre de 1827, en Hermosillo.
10. AGUILAR, Lic. D. Vicente: 1858 [974] p. 14 - ausente, recibido
en 3 de junio de 1852, matriculado en 17 de febrero de 1855, en Orizaba.
11. AGUILAR Y BUSTAMANTE, Dr. D. Javier: 1851 [268] p. 8
- ausente, 27 de enero de 1850, en su curato; 1852 [267] p. 8 - ausente,
cura y juez eclesiástico de Iztapalapa, matriculado en 27 de enero de
1850, en su curato; 1855 [245] p. 7 - cura y juez eclesiástico de Iztapalapa, facultado sin restricción para ejercer su profesión, por decreto de
28 de abril de 1848, matriculado en 27 de enero de 1850, Puente del
Correo Mayor núm. 1; 1858 [225] p. 10 - cura de la parroquia de
Santa Catarina Mártir de la ciudad de México, facultado sin restricción
para ejercer su profesión, por decreto de 28 de abril de 1848,
matriculado en 27 de enero de 1850, Puente del Correo Mayor núm. 1.
448
ALEJANDRO MAYAGOITIA
12. AGUILAR Y BUSTAMANTE, Lic. D. José María: 1824 p.
11 - ausente, magistrado de la Audiencia de Puebla, 6 de noviembre
de 1809; 1837 pp. 5 y 7 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados auditor honorario de ejército, 6 de noviembre de 1809, calle
de Montealegre núm. 17; 1838 [80] p. 11 - examinador cuatrienal del
Colegio de Abogados, auditor honorario de ejército, 6 de noviembre
de 1809, calle de Montealegre, núm. 17; 1839 [65] p. 10 - auditor
honorario de ejército, examinador cuatrienal del Colegio de Abogados,
7 de septiembre de 1809, calle de Montealegre núm. 17; 1840 [60] p.
10 - auditor honorario del ejército, 7 de septiembre de 1809, calle de
Montealegre núm. 17.
13. AGUILAR Y LÓPEZ, Lic. D. José María: 1824 p. 12 - ausente,
24 de enero de 1816, en Querétaro; 1837 pp. 5 y 7 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, agente fiscal de la Segunda Sala de
la Suprema Corte de Justicia, 24 de enero de 1816, calle de la
Merced núm. 17; 1838 [114] p. 12 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, agente fiscal de la Suprema Corte de Justicia, 24
de enero de 1816, calle de la Merced núm. 16; 1839 [94] p. 11 sinodal cuatrienal del Colegio de Abogados, fiscal de la Suprema
Corte de Justicia, 24 de enero de 1816, calle de la Merced núm. 16;
1840 [87] p. 11 - fiscal de la Suprema Corte de Justicia, 24 de enero
de 1816, calle de la Merced núm. 16; 1846 [49] p. 7 - magistrado de
la Suprema Corte de Justicia y de la Marcial, 24 de enero de 1816, calle
de Chavarría núm. 17; 1849 [39] p. 6 - magistrado de la Suprema
Corte de Justicia, 24 de enero de 1816, calle de Chavarría núm. 17.
14. AGUILAR Y LÓPEZ, Lic. D. Mariano: 1824 p. 12 - ausente,
24 de enero de 1816, en Querétaro; 1837 p. 7 - secretario de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, 24 de enero de 1816,
calle de Chiquis núm. 6; 1838 [113] p. 12 - secretario de la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia, 24 de enero de 1816, calle del
Arzobispado núm. 4; 1839 [93] p. 11 - secretario de la Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia, diputado al Congreso Nacional, 24
de enero de 1816, calle del Arzobispado núm. 4; 1840 [86] p. 10 secretario de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, diputado al Congreso Nacional, 24 de enero de 1816, calle del Hospicio
de San Nicolás núm. 22; 1846 [48] p. 7 - examinador cuatrienal del
449
MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO
Colegio de Abogados secretario del Pleno del Tribunal y Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, 24 de enero de 1816, calle del
Hospicio de San Nicolás núm. 22; 1849 [38] pp. 4 y 6 - examinador
cuatrienal del Colegio de Abogados, secretario del Pleno Tribunal y
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, 24 de enero de 1816,
calle del Hospicio de San Nicolás núm. 22.
15. AGUILAR Y MAROCHO, Lic. D. Ignacio: 1849 [283] p. 8
- diputado por el estado de Michoacán al Congreso General, 17 de
diciembre de 1848, calle de Chavarría núm. 17; 1851 [245] p. 8
- oficial mayor de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia,
17 de diciembre de 1848, calle de la Acequia núm. 23; 1852 [245] p.
8 - oficial mayor de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia,
matriculado en 17 de diciembre de 1848, calle de la Acequia núm. 23;
1855 [224] p. 7 - ministro de Gobernación, magistrado propietario
del Supremo Tribunal de Justicia, caballero comendador de la Orden
de Guadalupe, matriculado en 17 de diciembre de 1848, calle de los
Sepulcros de Santo Domingo núm. 7; 1858 [204] p. 10 - magistrado
propietario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recibido en
marzo de 1838, matriculado en 17 de diciembre de 1848, calle de
Santa Teresa la Antigua núm. 9.
16. AGUILAR Y MEDINA, Lic. D. Luis María: 1838 [270] p. 14
- prosecretario de la Compañía Lancasteriana, 10 de mayo de 1838,
calle de Montealegre núm. 17; 1839 [252] p. 12 - prosecretario de la
Compañía Lancasteriana, 10 de mayo de 1838, calle de Montealegre
núm. 17; 1840 [238] p. 12 - prosecretario de la Compañía Lancasteriana, catedrático de Filosofía del Colegio de San Gregorio, 10 de
mayo de 1838, calle de Montealegre núm. 17; 1846 [183] p. 9 abogado de pobres en la Suprema Corte de Justicia, catedrático de
Jurisprudencia en el Colegio de San Gregorio y tasador anual de autos, 10 de mayo de 1838, calle de Montealegre núm. 17; 1849 [167]
pp. 3 y 7 - prosecretario del Colegio de Abogados, abogado de pobres de la Suprema Corte de Justicia, ministro asociado del Tribunal
de Circuito, tasador general de autos, catedrático de Jurisprudencia
y de Humanidades en el Colegio de San Gregorio, 10 de mayo de
1838, calle de Montealegre núm. 17; 1851 [134] pp. 4 y 6 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, abogado de pobres de la
450
ALEJANDRO MAYAGOITIA
Suprema Corte de Justicia, ministro asociado del Tribunal de Circuito de México, tasador general de autos, miembro del tribunal que juzga a los individuos de la Suprema Corte de Justicia, juez suplente de
los del ramo civil y criminal de México, 10 de mayo de 1838, calle de
Montealegre núm. 17; 1852 [134] pp. 4 y 7 - examinador cuatrienal
del Colegio de Abogados, abogado de pobres de la Suprema Corte de
Justicia, tasador general de autos, miembro del tribunal que juzga a
los individuos de la Suprema Corte de Justicia, juez suplente de los
del ramo civil y criminal de México, matriculado en 10 de mayo de
1838, calle de Montealegre núm. 17; 1855 [121] p. 6 - abogado de
pobres del Supremo Tribunal de Justicia, tasador general de Autos,
matriculado en 3 de enero de 1840, calle de Montealegre núm. 17;
1858 [107] p. 10 - abogado de pobres de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, recibido en 25 de abril de 1838, matriculado en 10
de mayo de 1838, calle de Montealegre núm. 17.
17. AGUILAR Y SÁNCHEZ, Lic. D. Manuel: 1855 [796] p. 11
- ausente, promotor del Tribunal Superior de Hacienda de Guanajuato,
recibido en 16 de agosto de 1838, matriculado en 31 de mayo de
1854, en Guanajuato; 1858 [761] p. 13 - ausente, matriculado en 30
de mayo de 1854, en Guanajuato.
18. AGUIRRE, Dr. D. José María: 1824 p. 10 - catedrático de Instituta de la Universidad de México, cura de la parroquia de la Santa
Veracruz, 12 de mayo de 1800, Puente Mariscala; 1837 p. 6 - cura
de la parroquia de San Miguel, defensor fiscal del Juzgado de Capellanías y Obras Pías, 12 de mayo de 1800, en su parroquia; 1838 [26]
p. 10 - rector del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados, cura propio de la parroquia de S. Miguel Arcángel, defensor fiscal del Juzgado de Testamentos, Capellanías y Obras Pías, catedrático de Derecho Patrio en la Nacional y Pontificia Universidad, presidente de la
Academia de Jurisprudencia, mayo 12 de 1800, en su parroquia;
1839 [21] p. 9 - rector del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados
cura de la parroquia de S. Miguel, defensor fiscal del Juzgado de Testamentos, Capellanías y Obras Pías, catedrático de Derecho Patrio
en la Nacional y Pontificia Universidad, presidente de la Academia
de Jurisprudencia, 12 de mayo de 1800, en su parroquia; 1840 [19]
p. 9 - rector del Colegio de Abogados, cura propio de la parroquia de
451
MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO
San Miguel, defensor fiscal del Juzgado de Testamentos, Capellanías y
Obras Pías, catedrático de Derecho Patrio en la Nacional y Pontificia
Universidad, presidente de la Academia de Jurisprudencia, 12 de mayo
de 1800, en su parroquia; 1846 [9] pp. 5 y 6 - ex rector, consiliario y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados, cura propio de la parroquia
de San Miguel Arcángel, defensor fiscal del Juzgado de Testamentos,
Capellanías y Obras Pías, catedrático jubilado de Vísperas de Sagrados Cánones, magistrado honorario del Tribunal Superior del departamento de México, 12 de mayo de 1800, en su parroquia; 1849 [6] pp. 4
y 5 - ex rector, consiliario y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados,
examinador sinodal del obispado de Nuevo León y del de México, catedrático jubilado de Vísperas de Sagrados Cánones de la Universidad de
México, cesante de la misma de Derecho Patrio, defensor fiscal de Testamentos, Capellanías y Obras Pías, cura propio de la parroquia de San
Miguel Arcángel, 12 de mayo de 1800, en su parroquia; 1851 pp. 4 y 5
- ex rector, consiliario y sinodal perpetuo del Colegio de Abogados,
examinador sinodal del obispado de Nuevo León y del de México,
catedrático jubilado de Vísperas de Sagrados Cánones de la Universidad
de México, cesante de la misma de Derecho Patrio, defensor fiscal de
Testamentos, Capellanías y Obras Pías, cura propio de la parroquia de
San Miguel Arcángel, 12 de mayo de 1800, en su parroquia.
19. AGUIRRE, Lic. D. Manuel: 1855 [925] p. 12 - ausente, recibido
en 1º de febrero de 1855, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en
Huauchinango; 1858 [883] p. 13 - ausente, recibido en 10 de febrero de
1853, matriculado en 13 de noviembre de 1854, en Huauchinango.
20. AGUIRRE, Lic. D. Pedro José: 1855 [557] p. 9 - matriculado en 12
de marzo de 1842, se incorporó en 1º de febrero de 1854, en Puebla; 1858
[526] p. 12 - ausente, incorporado en 1º de febrero de 1854, en Puebla.
21. AGUIRRE, Lic. D. Ramón María: 1858 [527] p. 12 - ausente,
incorporado en 1º de febrero de 1854, en Puebla.
22. AGUIRRE DE LA BARRERA, Lic. D. José María: 1851
[293] p. 8 - 29 de diciembre de 1850, calle segunda de Mesones núm.
24; 1852 [291] p. 8 - ausente, matriculado en 29 de diciembre de
1850, en Tlalnepantla; 1855 [269] p. 8 - ausente, matriculado en 29
de diciembre de 1850, en Tlalnepantla; 1858 [249] p. 11 - matriculado
en 29 de diciembre de 1850, Rinconada de Jesús núm. 2.
452
ALEJANDRO MAYAGOITIA
23. AGUIRREOLA, Lic. D. José María: 1855 [537] p. 9 - ausente,
matriculado en 1º de febrero de 1854, en Oaxaca; 1858 [513] p. 11 ausente, matriculado en 1º de febrero de 1854, en Oaxaca.
24. AHUMADA, Lic. D. Pedro: 1837 p. 9 - diputado al Congreso
Nacional, 22 de noviembre de 1836, calle de las Escalerillas núm. 3;
1838 [260] p. 14 - secretario interino de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, 22 de noviembre de 1836, calle de las Escalerillas núm. 3; 1839 [241] p. 12 - oficial primero de la secretaría de
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, diputado al Congreso Nacional, colegial mayor de Santa María de Todos Santos, 22
de noviembre de 1836, en su colegio; 1840 [227] p. 12 - oficial primero de la secretaría de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, diputado al Congreso Nacional, colegial mayor de Santa María
de Todos Santos, 22 de noviembre de 1836, en su colegio; 1846 [174]
pp. 3, 4 y 8 - consiliario y examinador del Colegio de Abogados, oficial mayor de la secretaría de la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia, 22 de noviembre de 1836, Estampa de Jesús María núm.
5; 1849 [158] pp. 3 y 7 - consiliario del Colegio de Abogados, oficial
mayor de la secretaría de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia, 22 de noviembre de 1836, calle de la Estampa de Jesús
María núm. 5; 1851 [126] p. 4 y 6 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, secretario del Tribunal Pleno y de la Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia, 22 de noviembre de 1836, calle de
la Estampa de Jesús María núm. 5; 1852 [126] pp. 4 y 6 - examinador
cuatrienal del Colegio de Abogados, secretario del Tribunal Pleno y
de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, matriculado en
22 de noviembre de 1836, calle de la Estampa de Jesús María núm. 5;
1855 [113] p. 6 - ministro letrado del Supremo Tribunal de Guerra
y Marina, matriculado en 22 de noviembre de 1836, Estampa de
Jesús María núm. 5; 1858 [100] p. 9 - ministro letrado del Supremo
Tribunal de Guerra y Marina, ministro honorario de la Suprema
Corte de Justicia, consejero de Estado suplente, recibido en 17 de
marzo de 1834, matriculado en 22 de marzo de 1836, Estampa de
Jesús María núm. 5.
25. ALAMÁN, Lic. D. Juan Bautista: 1851 [276] p. 8 - 23 de
diciembre de 1850, calle del Tercer Orden de San Agustín núm. 5;
453
MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO
1852 [278] p. 8 - recibido en 23 de noviembre de 1850, matriculado
en 23 de diciembre de 1850, calle del Tercer Orden de San Agustín
núm. 5; 1855 [256] p. 8 - recibido en 23 de noviembre de 1850, matriculado en 23 de diciembre de 1850, calle del Tercer Orden de San
Agustín núm. 5; 1858 [236] p. 11 - recibido en 23 de noviembre de
1850, matriculado en 23 de diciembre de 1850, matriculado en 23 de
diciembre de 1850, calle del Tercer Orden de San Agustín núm. 5.
26. ALARID, Lic. D. Juan de Dios: 1855 [438] p. 9 - ausente,
matriculado en 4 de enero de 1854, en Tlaxcala; 1858 [409] p. 11 ausente, matriculado en 4 de enero de 1854, en Tlaxcala.
27. ALAS, Lic. D. Ignacio: 1837 p. 8 - secretario de Estado y del
Despacho de Hacienda, 22 de noviembre de 1836, Rejas de Balvanera núm. 8; 1838 [258] p. 14 - ministro de la Tesorería General, 21 de
noviembre de 1836, Rejas de Balvanera núm. 8; 1839 [239] p. 12
- ministro de la Tesorería General, 21 de noviembre de 1836, Rejas
de Balvanera núm. 8; 1840 [225] p. 12 - ministro de la Tesorería
General, 21 de noviembre de 1836, Rejas de Balvanera núm. 8.
28. ALAS, Lic. D. Manuel: 1837 p. 8 - 22 de noviembre de 1836, Rejas de Balvanera núm. 8; 1838 [259] p. 14 - 21 de noviembre de 1836,
Rejas de Balvanera núm. 8; 1840 [226] p. 12 - 21 de noviembre de
1836, Rejas de Balvanera núm. 8; 1846 [173] p. 8 - ausente, 21 de
noviembre de 1836; 1849 [157] p. 7 - diputado al Congreso General, 21
de noviembre de 1836, calle del Espíritu Santo núm. 8; 1851 [125] p. 6
- ausente, 21 de noviembre de 1836; 1852 [125] p. 6 - ausente,
matriculado en 21 de noviembre de 1836; 1855 [112] p. 6 - ausente,
matriculado en 21 de noviembre de 1836, en Sultepec; 1858 [99] p. 9 ausente, matriculado en 21 de noviembre de 1836, en Toluca.
29. ALATRISTE, Lic. D. Miguel Cástulo: 1855 [558] p. 10 director del Establecimiento de Geometría y Mecánica Arreglada a
las Artes del Colegio del Espíritu Santo de Puebla, matriculado en 9
de mayo de 1844, se incorporó en 1º de febrero de 1834, en Puebla;
1858 [528] p. 12 - incorporado en 1º de febrero de 1854.
30. ALCALDE, Lic. D. Joaquín María: 1855 [859] p. 12 - matriculado
en 1º de julio de 1854, Puente de Alvarado núm. 1; 1858 [796] p. 13
- recibido en 24 de junio de 1854, matriculado en 1º de julio de 1854,
calle de Santa Inés núm. 4.
454
ALEJANDRO MAYAGOITIA
31. ALCÁNTARA, Lic. D. Joaquín: 1855 [779] p. 11 - ausente,
matriculado en 18 de abril de 1854, en Guanajuato; 1858 [751] p. 12
- ausente, matriculado en 24 de abril de 1854, en Irapuato.
32. ALCÁNTARA, Lic. D. José Francisco: 1824 p. 13 - 1823, plazuela de la Santísima núm. 7; 1837 p. 8 - secretario del gobierno del
Distrito, juez interino de distrito, 28 de noviembre de 1823, plazuela
de la Santísima núm. 7; 1838 [141] p. 13 - 28 de noviembre de 1823,
plazuela de la Santísima núm. 7.
33. ALDAMA, Lic. D. Francisco: 1855 [850] p. 12 - ausente, recibido en 7 de abril de 1854, matriculado en 22 de agosto de 1854.
34. ALDAMA, Lic. D. Francisco:1 1855 [883] p. 12 - ausente, recibido en 7 de abril de 1854, matriculado en 1º de octubre de 1854;
1858 [836] p. 13 - ausente, recibido en 7 de abril de 1854, matriculado
en 1º de octubre de 1854, en Guadalajara.
35. ALDASORO, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1824 p. 10 - ausente,
8 de octubre de 1788, cura en el obispado de Puebla; 1837 p. 6 ausente, cura en el obispado de Puebla, 8 de octubre de 1798; 1838
[19] p. 10 - ausente, cura en el obispado de Puebla, octubre 8 de 1798.
36. ALDRETE, Lic. D. Antonio: 1858 [976] p. 14 - matriculado en
17 de febrero de 1855.
37. ALEGRÍA Y BÁEZ, Lic. D. Gregorio: 1855 [778] p. 11 ausente, recibido en 13 de marzo de 1847, matriculado en 18 de abril
de 1854, en Guadalajara; 1858 [748] p. 12 - ausente, recibido en 13
de marzo de 1847, matriculado en 27 de abril de 1854, en Guadalajara.
38. ALMARAZ, Lic. D. Mariano: 1840 [267] p. 12 - ausente, juez de
letras de Ixmiquilpan, enero 3 de 1840; 1846 [211] p. 9 - ausente, juez
de letras de Tula, 3 de enero de 1840, en su juzgado; 1849 [192] p. 7 secretario del Supremo Tribunal de Guerra y Marina y de su Primera Sala, 3 de enero de 1840, calle de Montealegre núm. 7; 1851 [158] p. 7 secretario del Tribunal de Guerra y Marina y de su Primera Sala, 3 de
enero de 1840, callejón de la Olla núm. 5; 1852 [158] p. 7 - secretario
del Tribunal de Guerra y Marina y de su Primera Sala, matriculado en
3 de enero de 1840, en la Alcaicería, callejón de la Cazuela núm. 5.
39. ALMAZÁN, Lic. D. Pascual: 1855 [559] p. 10 - ausente, matriculado en 12 de marzo de 1855, se incorporó en 1º de febrero de
1
Quizá este sujeto y el anterior sean el mismo.
455
MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO
1854, en Puebla; 1858 [529] p. 12 - oficial mayor del Ministerio de
Fomento, incorporado en 1º de febrero de 1854, calle de Tacuba núm. 26.
40. ALPUCHE, Lic. D. Juan Esteban: 1855 [943] p. 13 - ausente,
recibido en 4 de noviembre de 1854, matriculado en 28 de noviembre
de 1854, en Yucatán; 1858 [901] p. 13 - ausente, recibido en 4 de noviembre de 1854, matriculado en 28 de noviembre de 1854, en Yucatán.
41. ALVA, Lic. D. José Ignacio: 1824 p. 8 - diputado suplente del
Congreso General Constituyente, magistrado electo del Supremo Tribunal de Justicia de este estado, 27 de octubre de 1803, calle segunda de San Ramón núm. 7; 1837 pp. 4 y 6 - examinador cuatrienal del
Colegio de Abogados, primer suplente del Juzgado de Distrito, 27 de
octubre de 1803, calle primera de San Ramón núm. 7; 1838 [37] p.
11 - magistrado suplente de la Corte Suprema de Justicia, encargado
del Ministerio Fiscal de la Suprema Corte de Justicia, 27 de octubre
de 1803, calle primera de San Ramón, núm. 7; 1839 [31] p. 10 - magistrado suplente de la Suprema Corte de Justicia, tercer juez de letras del ramo civil de esta capital, 27 de octubre de 1803, primera calle de San Ramón núm. 7; 1840 [29] p. 9 - tercer juez de letras de lo
civil de México, 27 de octubre de 1803, calle primera de San Ramón
núm. 7; 1852 p. 4 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados.
42. ALVA, Lic. D. Juan Bautista: 1840 [269] p. 12 - juez de letras interino de lo civil, junio 26 de 1840 calle de Vergara núm. 6; 1846 [213] p.
9 - ausente, juez de letras de Texcoco, 26 de junio de 1840, en su juzgado; 1849 [194] p. 7 - ausente, juez de letras de Texcoco, 26 de junio de
1840, en su juzgado; 1851 [160] pp. 4 y 7 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, cura de San Pablo, 26 de junio de 1840, Alcaicería
núm. 9; 1852 [160] pp. 4 y 7 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, capellán y mayordomo del convento de San Bernardo, matriculado en 26 de junio de 1840, Alcaicería núm. 9; 1855 [145] p. 6 - capellán
y mayordomo del convento de San Bernardo, matriculado en 26 de junio
de 1840, calle de Porta Coeli núm. 2; 1858 [129] p. 10 - capellán y
mayordomo del convento de San Bernardo, recibido en 7 de enero de 1830,
matriculado en 26 de junio de 1840, calle Real de la Alcaicería núm. 12.
43. ALVARADO, Lic. D. Aniceto: 1858 [1048] p. 14 - ausente,
recibido en 14 de agosto de 1850, matriculado en 4 de junio de 1855,
en Toluca.
456
ALEJANDRO MAYAGOITIA
44. ALVARADO, Lic. D. Ignacio: 1824 pp. 7 y 12 - ausente, examinador bienal del Colegio de Abogados, fiscal de la Audiencia de
Valladolid, 18 de diciembre de 1812.
45. ÁLVAREZ, Lic. D. Francisco Xavier: 1824 p. 12 - ausente, 18
de enero de 1818, en Taxco.
46. ÁLVAREZ, Lic. D. Diego: 1855 [794] p. 11 - recibido en 14 de
mayo de 1854, matriculado en 31 de mayo de 1854, callejón de las
Ratas núm. 6.
47. ÁLVAREZ, Lic. D. José María: 1838 [264] p. 14 - ausente,
presbítero del obispado de Sonora, 30 de septiembre de 1837, Culiacán; 1839 [246] p. 12 - ausente, presbítero del obispado de Sonora,
secretario del obispo, 30 de septiembre de 1837; 1840 [232] p. 11 doctor, presbítero del obispado de Sonora, secretario del obispo de
aquella diócesis, 30 de septiembre de 1837, Culiacán.
48. ÁLVAREZ, Lic. D. José María de la Paz: 1858 [1096] p. 14 recibido en 23 de diciembre de 1857, matriculado en 28 de diciembre
de 1857, segunda calle de San Juan núm. 5.
49. ÁLVAREZ, Lic. D. Miguel: 1855 [686] p. 11 - ausente, matriculado en 24 de febrero de 1854, en Morelia; 1858 [661] p. 12
- ausente, recibido en 8 de enero de 1853, matriculado en 24 de
febrero de 1854, en Morelia.
50. ÁLVAREZ, Lic. D. Vicente: 1855 [981] p. 13 - matriculado en 30
de diciembre de 1854; 1858 [939] p. 14 - ausente, recibido en 14 de noviembre de 1849, matriculado en 30 de diciembre de 1854, en Morelia.
51. ÁLVAREZ DE LA CUADRA, Lic. D. Diego: 1858 [773] p. 13
- recibido en 14 de marzo de 1854, matriculado en 30 de mayo de
1854, Puente de la Merced núm. 1.
52. ALVIREZ, Lic. D. Manuel: 1858 [468] p. 11 - ausente, recibido
en 20 de julio de 1827, matriculado en 21 de enero de 1854, en Morelia.
53. ALVIS, Lic. D. Manuel: 1824 p. 11 - ausente, 24 de enero de
1806; 1837 p. 7 - ausente, 17 de enero de 1806; 1838 [52] p. 11
- ausente, 17 de enero de 1806.
54. AMABLE, Lic. D. José Ildefonso: 1855 [560] p. 10 - ausente,
matriculado en 12 de enero de 1827, se incorporó en 1º de febrero de
1854, en Puebla; 1858 [530] p. 12 - ausente, incorporado en 1º de
febrero de 1854, en Puebla.
457
MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO
55. ANAYA, Lic. D. Eusebio: 1849 [281] p. 8 - ausente, juez de distrito de Guanajuato, 17 de diciembre de 1848, en su juzgado; 1851
[243] p. 7 - ausente, juez de distrito de Guanajuato, 17 de diciembre
de 1848; 1852 [243] p. 8 - ausente, juez de distrito de Guanajuato,
matriculado en 17 de diciembre de 1848, en Guanajuato.
56. ANDRADE Y LUBIÁN, Lic. D. Ramón: 1852 [316] p. 8 diputado al Congreso General, matriculado en 18 de noviembre de
1851, calle de San Bernardo núm. 1; 1855 [293] p. 8 - ausente, matriculado en 18 de noviembre de 1851, en Puebla; 1858 [273] p. 11
- matriculado en 18 de noviembre de 1851.
57. ANGULO, Lic. D. José María: 1849 [276] p. 8 - 23 de noviembre de 1848, Puente de la Misericordia núm. 11; 1851 [238] pp. 3 y
7 - consiliario y contador en turno del Colegio de Abogados, magistrado jubilado del Tribunal Superior de Justicia del estado de Querétaro, presbíteroy empleado en el Provisorato del arzobispado de México,
23 de noviembre de 1848, calle del Puente de la Misericordia núm.
11; 1852 [238] pp. 3 y 8 - consiliario del Colegio de Abogados, magistrado jubilado del Tribunal Superior de Justicia del estado de
Querétaro, presbítero y empleado en el Provisorato del arzobispado
de México, matriculado en 23 de noviembre de 1848, calle del Puente de la Misericordia núm. 11; 1855 [219] p. 7 - magistrado jubilado
del Tribunal Superior de Justicia de Querétaro, presbítero empleado
en el Provisorato del arzobispado de México, matriculado en 23 de
noviembre de 1848, Puente de la Mariscala núm. 11; 1858 [200] p.
10 - magistrado jubilado del Tribunal Superior de Justicia del estado
de Querétaro, oficial primero del Provisorato Metropolitano, cura
interino de Santa María la Redonda, recibido en 1º de marzo de
1828, matriculado en 23 de noviembre de 1848, calle del Puente de
la Misericordia núm. 11.
58. ANGULO, Lic. D. Leonardo: 1855 [687] p. 11 - ausente,
matriculado en 24 de febrero de 1854; 1858 [686] p. 12 - ausente,
matriculado en 24 de febrero de 1854, en Guanajuato.
59. ANTÚNEZ, Lic. D. Mariano: 1852 [320] p. 8 - ausente, juez
de letras en primera instancia de Jalacingo en el estado de Veracruz,
matriculado en 21 de diciembre de 1852, en su juzgado; 1855 [297]
p. 8 - ausente, juez de primera instancia de Jalacingo, departamento
458
ALEJANDRO MAYAGOITIA
de Veracruz, matriculado en 21 de diciembre de 1851, en su juzgado;
1858 [277] p. 11 - ausente, juez letrado del partido de Córdoba, recibido en 12 de septiembre de 1816, matriculado en 21 de diciembre
de 1851, en Córdoba.
60. ANZORENA, Lic. D. José Ramón: 1855 [538] p. 9 - ausente,
matriculado en 1º de febrero de 1854, en Morelia; 1858 [520] p. 12
- ausente, recibido en 27 de febrero de 1847, matriculado en 1º de
febrero de 1854, en Morelia.
61. ANZORENA Y FONCERRADA, Lic. D. José Ignacio: 1824
p. 11 - ausente, regente de la Audiencia de Puebla, 27 de enero de
1809; 1837 pp. 5 y 7 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, ministro del Tribunal Superior de Justicia del departamento de
Veracruz, diputado al Congreso Nacional, 27 de enero de 1809, calle
de Donceles núm. 4; 1838 [74] p. 11 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, senador en el Congreso Nacional, asesor del
Banco de Amortización, 27 de enero de 1809, calle de Donceles núm.
4; 1839 [60] p. 10 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados,
senador en el Congreso Nacional, asesor del Banco de Amortización,
24 de enero de 1809, calle de Donceles núm. 4; 1840 [55] p. 10 senador en el Congreso Nacional, asesor del Banco de Amortización,
29 de enero de 1809, calle de Donceles núm. 4; 1846 [27] p. 7 - 29
de enero de 1809, calle de Donceles núm. 4; 1849 [18] p. 6 - 29 de
enero de 1809, calle de Vergara núm. 14.
62. ANZURES, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1855 [561] p. 10 ausente, matriculado en 12 de abril de 1854, se incorporó en 1º de
febrero de 1854, en Puebla; 1858 [531] p. 12 - ausente, incorporado
en 1º de febrero de 1854, en Puebla.
63. APARICIO, Lic. D. José María: 1855 [933] p. 13 - ausente,
juez de letras de Misantla, recibido en 6 de mayo de 1835,
matriculado en 12 de octubre de 1854, en su juzgado; 1858 [891] p.
13 - ausente, recibido en 6 de mayo de 1835, matriculado en 13 de
noviembre de 1854, en Misantla.
64. APARICIO Y VALDOVINOS, Lic. D. José: 1855 [404] p. 8
- notario oficial mayor segundo del Juzgado de Capellanías del arzobispado de México, matriculado en 18 de diciembre de 1853, calle
de Chiquis núm. 4; 1858 [374] p. 11 - notario oficial mayor segundo
459
MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO
del Juzgado de Capellanías del arzobispado de México, recibido en
12 de noviembre de 1836, matriculado en 18 de diciembre de 1853,
calle de Corazón de Jesús núm. 10.
65. ARAGÓN, Lic. D. José María: 1846 [270] p. 10 - ausente, 28
de enero de 1844; 1849 [248] p. 8 - ausente, 28 de enero de 1844;
1851 [211] p. 7 - ausente, 28 de enero de 1844; 1852 [211] p. 7 - ausente, matriculado en 28 de enero de 1844, en Orizaba; 1855 [194]
p. 7 - ausente, fiscal del Tribunal Superior de Puebla, matriculado en
28 de enero de 1844, en Puebla; 1858 [176] p. 10 - ausente, recibido
en 9 de diciembre de 1839, matriculado en 28 de enero de 1844, en
Guanajuato.
66. ARANGO Y ESCANDÓN, Lic. D. Alejandro: 1849 [276] p.
8 - síndico primero del Ayuntamiento de la ciudad de México, 30 de
enero de 1848, plazuela de Guardiola núm. 11; 1851 [233] p. 3, 7 prosecretario del Colegio de Abogados, 30 de enero de 1848, calle de
San José el Real núm. 7; 1852 [233] p. 7 - matriculado en 30 de enero
de 1848, calle de San José el Real núm. 7; 1855 [215] p. 7 - matriculado en 30 de enero de 1848, calle de San José el Real núm. 8; 1858
[196] pp. 8, 10 - examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, juez
suplente y de los juzgados civiles y criminales de la ciudad de México,
matriculado en 30 de enero de 1848, calle de San José el Real núm. 7.
67. ARAUJO, Lic. D. José Mariano: 1824 p. 9 - ausente, 22 de noviembre de 1790, en Lerma; 1837 p. 6 - ausente, 22 de noviembre de 1790.
68. ARCE, Lic. D. Juan Antonio: 1824 p. 11 - alcalde segundo
constitucional del Ayuntamiento de la ciudad de México, 3 de agosto
de 1808, calle de Medinas núm. 1; 1837 p. 7 - 3 de agosto de 1808,
calle de Medinas núm. 21; 1838 [71] p. 11 - agosto 3 de 1808, calle
de Medinas núm. 21; 1839 [58] p. 10 - ministro del tribunal establecido para juzgar a los de la Corte de Justicia y de la Marcial, agosto 3 de 1808, calle de Medinas núm. 21; 1840 [53] p. 10 - ministro
del tribunal establecido para juzgar a los de la Suprema Corte de
Justicia y de la Marcial, suplente del Tribunal Superior del departamento de México, agosto 3 de 1808, calle de Medinas núm. 2; 1846
[25] p. 7 - magistrado suplente perpetuo de la Suprema Corte de Justicia, 3 de agosto de 1808, calle de Medinas núm. 21; 1849 [17] p. 6
- magistrado suplente perpetuo de la Suprema Corte de Justicia, 3 de
460
ALEJANDRO MAYAGOITIA
agosto de 1808, calle de Chavarría núm. 26; 1851 [9] p. 6 - magistrado suplente perpetuo de la Suprema Corte de Justicia, 3 de agosto de 1808, calle de Chavarría núm. 26; 1852 [7] p. 5 - magistrado
suplente perpetuo de la Suprema Corte de Justicia, matriculado en 3
de agosto de 1808, calle de Chavarría núm. 26.
69. ARCE Y ESPINO, Lic. D. Guillermo: 1824 p. 10 - ausente, 7
de diciembre de 1803, en Guadalajara; 1837 p. 6 - ausente, 7 de
diciembre de 1803, en Guadalajara; 1838 [40] p. 11 - ausente, diciembre
7 de 1803, en Guadalajara; 1839 [33] p. 10 - ausente, diciembre 7 de
1803, en Guadalajara; 1840 [31] p. 10 - ausente, diciembre 7 de 1803, en
Guadalajara; 1846 [15] p. 7 - ausente, 7 de diciembre de 1803, en Guadalajara; 1849 [10] p. 6 - ausente, 7 de diciembre de 1803, en Guadalajara;
1851 [6] p. 6 - ausente, 7 de diciembre de 1803, en Guadalajara; 1852 [7]
p. 5 - ausente, matriculado en 7 de diciembre de 1803, en Guadalajara.
70. ARCINIEGA, Lic. D. Francisco de Paula: 1855 [423] p. 9 ausente, juez letrado de Tacubaya, recibido en 19 de enero de 1853,
matriculado en 30 de diciembre de 1853, en Tacubaya; 1858 [393] p.
11 - juez menor suplente de la ciudad de México, recibido en 19 de
enero de 1853, matriculado en 30 de diciembre de 1853, portal de
Mercaderes núm. 5.
71. ARÉVALO, Dr. D. Ignacio: 1824 p. 9 - cura de la Asunción
Malacatepec, 21 de febrero de 1786.
72. ARGÜELLES, Lic. D. Rafael: 1824 p. 11 - ausente, diputado
del Congreso de Veracruz, 8 de noviembre de 1809, en Xalapa; 1837 p.
7 - ausente, 8 de noviembre de 1809, en Xalapa; 1838 [81] p. 12 - 8 de
noviembre de 1809, en Xalapa; 1839 [66] p. 10 - 8 de noviembre de
1809, en Xalapa; 1840 [61] p. 10 - 8 de noviembre de 1809, Orizaba.
73. ARGUETA, Lic. D. Anselmo: 1858 [1038] p. 14 - ausente, recibido
en 3 de agosto de 1850, matriculado en 16 de mayo de 1855, en Morelia.
74. ARISCORRETA, Lic. D. Mariano: 1824 p. 54 - 12 de noviembre de 1824, calle del Hospicio núm. 21; 1837 p. 8 - ausente, fiscal
de la Audiencia del departamento de México, 12 de noviembre de
1824, en Toluca; 1838 [153] p. 13 - ausente, juez de letras de Toluca, noviembre 12 de 1824, en Toluca; 1839 [133] p. 11 - noviembre
22 de 1824; 1840 [124] p. 11 - noviembre 22 de 1824; 1846 [81] p.
8 - ausente, 22 de noviembre de 1824, en Toluca; 1849 [69] p. 6
461
MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO
- ausente, gobernador del estado de México, 22 de noviembre de
1824, en Toluca; 1851 [46] p. 6 - ausente, 22 de noviembre de 1824, en
Toluca; 1852 [44] p. 6 - ausente, magistrado del Tribunal Superior de
Justicia del estado de México, recibido en 29 de octubre de 1824,
matriculado en 22 de noviembre de 1824, en Toluca; 1855 [34] p. 5 ausente, recibido en 29 de octubre de 1824, matriculado en 22 de noviembre de 1824, en Toluca; 1858 [29] p. 9 - ausente, recibido en 29 de
octubre de 1824, matriculado en 22 de noviembre de 1824, en Toluca.
75. ARIZMENDI, Lic. D. José Ignacio: 1855 [470] p. 9 - ausente,
matriculado en 17 de enero de 1854, en Guanajuato; 1858 [457] p.
11 - ausente, matriculado en 17 de enero de 1854, en Guanajuato.
76. ARIZMENDI, Lic. D. José María: 1858 [470] p. 11 - ausente,
matriculado en 21 de enero de 1854, en Guanajuato.
77. ARIZMENDI, Lic. D. Manuel: 1858 [977] p. 14 - ausente,
recibido en 29 de enero de 1855, matriculado en 17 de febrero de
1855, en Guanajuato.
78. ARIZPE, Lic. D. Juan Bautista: 1837 p. 8 - ausente, 17 de junio de 1825, en Leona Vicario; 1838 [165] p. 13 - ausente, 17 de junio de 1825, en Saltillo; 1839 [135] p. 11 - ausente, 4 de enero de
1825, en Saltillo; 1840 [126] p. 11 - ausente, 4 de enero 1825, en Saltillo; 1846 [81] p. 8 - ausente, 4 de enero de 1825, en Saltillo; 1849
[71] p. 7 - ausente, 4 de enero de 1825, en Saltillo; 1851 [48] p. 6
- ausente, 4 de enero de 1825, en Saltillo; 1852 [46] p. 6 - ausente, matriculado en 4 de enero de 1825, en Saltillo; 1855 [36] p. 6 - ausente,
matriculado en 4 de enero de 1825, en Saltillo; 1858 [31] p. 9
- ausente, matriculado en 4 de enero de 1825, en Saltillo.
79. ARIZPE Y LOBO, Lic. D. Juan Nepomuceno: 1837 p. 8 - ausente,
10 de diciembre de 1835, en Leona Vicario; 1838 [252] p. 14 - ausente,
9 de diciembre de 1835, Saltillo; 1839 [233] p. 12 - ausente, 9 de diciembre de 1835, Saltillo; 1840 [219] p. 11 - ausente, 9 de diciembre de 1835,
Saltillo; 1846 [167] p. 8 - ausente, 9 de diciembre de 1835, en Saltillo;
1849 [151] p. 7 - ausente, 9 de diciembre de 1835, en Saltillo; 1851 [119]
p. 6 - ausente, 9 de diciembre de 1835, en Saltillo; 1852 [119] p. 6 ausente, matriculado en 9 de diciembre de 1835, en Saltillo; 1855 [106]
p. 6 - ausente, matriculado en 9 de diciembre de 1835, en Saltillo; 1858
[93] p. 9 - ausente, matriculado en 9 de diciembre de 1835, en Saltillo.
462
ALEJANDRO MAYAGOITIA
80. ARMENDÁRIZ, Lic. D. José: 1855 p. 1 - regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Chiapas; 1858
p. 5 - regente de la sección del Colegio de Abogados en el departamento de Chiapas.
81. ARMIJO Y HOYOS, Lic. D. Vicente: 1855 [562] p. 10 ausente, matriculado en 5 de marzo de 1842, se incorporó en 1º de
febrero de 1854, en Puebla; 1858 [532] p. 12 - ausente, incorporado
en 1º de febrero de 1854, en Puebla.
82. ARÓSTEGUI, Lic. D. Manuel: 1855 [730] p. 11 - recibido en
3 de febrero de 1854, matriculado en 16 de marzo de 1854, calle del
Puente de Monzón núm. 7; 1858 [717] p. 12 - recibido en 3 de febrero de
1854, matriculado en 16 de marzo de 1854, Puente de Monzón núm. 7.
83. ARREOLA, Lic. D. Benigno: 1855 [797] p. 11 - ausente, juez
de Santa María del Río en San Luis Potosí, recibido en 27 de abril de
1848, matriculado en 31 de mayo de 1854, en su juzgado; 1858 [776]
p. 13 - ausente, juez de letras del partido de Catorce, matriculado en
30 de mayo de 1854, en su juzgado.
84. ARREOLA [también ARRIOLA], Lic. D. José Guadalupe:
1855 [405] p. 8 - magistrado supernumerario del Supremo Tribunal
de Justicia, rector del Colegio de Agricultura, recibido en 18 de abril
de 1828, matriculado en 18 de diciembre de 1853, en San Jacinto;
1858 [373] p. 11 - consejero de Estado propietario, magistrado
supernumerario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, matriculado en 18 de diciembre de 1853, calle del Empedradillo núm. 7.
85. ARREOLA, Lic. D. Miguel Ignacio: 1858 [1003] p. 14 ausente, recibido en 2 de marzo de 1850, matriculado en 13 de abril
de 1855, en Tepic.
86. ARRIAGA, Lic. D. José Pedro Nolasco: 1855 [563] p. 10 ausente, cura y vicario foráneo de Zacatlán, matriculado en 17 de
diciembre de 1829, se incorporó en 1º de febrero de 1854, en Puebla;
1858 [533] p. 12 - ausente, cura y vicario foráneo de Zacatlán,
incorporado en 1º de febrero de 1854, en Puebla.
87. ARRIETA, Lic. D. Manuel Ignacio: 1824 p. 12 - oficial mayor
del oficio más antiguo de Guerra, 24 de abril de 1819, calle primera
de San Juan; 1837 p. 7 - ausente, juez de letras de Actopan, 24 de
abril de 1819, en Actopan; 1838 [125] p. 12 - magistrado del Tribunal
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MIEMBROS DEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO
Superior del departamento de México, 24 de abril de 1819, calle del
Águila núm. 27; 1839 [105] p. 11 - magistrado del Tribunal Superior
del departamento de México, 24 de abril de 1819, calle del Águila
núm. 27; 1840 [96] p. 11 - magistrado del Tribunal Superior del departamento de México, examinador cuatrienal del Colegio de Abogados, 24 de abril de 1819, calle del Águila número 27; 1846 [57] p. 8
- magistrado del Tribunal Superior del departamento de México, 24
de abril de 1819, callejón de Santa Inés núm. 1; 1849 [47] p. 6 ausente, magistrado del Tribunal Superior de Justicia del estado de
México, 24 de abril de 1819, en Toluca.
88. ARRIETA, Lic. D. Mariano: 1852 [344] p. 9 - diputado al
Congreso General, matriculado en 21 de diciembre de 1851, primera
calle de San Ramón núm. 11; 1855 [319] p. 8 - matriculado en 21 de diciembre de 1851, primera calle de San Ramón núm. 11; 1858 [300] p. 11
- matriculado en 21 de diciembre de 1851, callejón de las Cruces núm. 10.
89. ARRILLAGA, Lic. D. Basilio: 1824 pp. 8 y 9 - ex rector del
Colegio de Abogados, asesor del Tribunal del Consulado de la ciudad de México, 20 de diciembre de 1781, portal de las Flores núm. 2.
90. ARRILLAGA, Lic. D. Basilio José: 1824 p. 12 - contador del
Tribunal del Consulado, 14 de octubre de 1805, portal de las Flores
núm. 2; 1837 pp. 4 y 7 - tesorero del Colegio de Abogados, 17 de octubre de 1815, calle primera del Reloj núm. 2; 1838 [111] p. 12 tesorero del Colegio de Abogados, secretario del Banco de Amortización, 14 de octubre de 1815, calle primera del Reloj núm. 2; 1839
[91] p.10 - tesorero del Colegio de Abogados, secretario del Banco
de Amortización, ministro del tribunal establecido para juzgar a los
de la Corte de Justicia y de la Marcial, 14 de octubre de 1815, calle
primera del Reloj núm. 2; 1840 [84] p. 10 - tesorero del Colegio de
Abogados, secretario del Banco de Amortización, 14 de octubre de
1815, primera calle del Reloj núm. 2; 1846 [47] p. 7 - jefe de la Sección de Créditos de la Tesorería General de la Nación, 14 de octubre
de 1815, primera calle del Reloj núm. 2; 1849 [37] pp. 3 y 6 - tesorero del Colegio de Abogados, jefe de la sección de créditos de la Tesorería General de la Nación, 14 de octubre de 1815, primera calle
del Reloj núm. 2; 1851 pp. 3 y 6 - tesorero del Colegio de Abogados,
jefe de la Sección de Créditos de la Tesorería General de la Nación,
464
ALEJANDRO MAYAGOITIA
socio propietario de la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, secretario de la sección de estadística, 14 de octubre de 1815, primera calle del Reloj núm. 2; 1852 pp. 3 y 6 - tesorero del Colegio de
Abogados, jefe de la Sección de Créditos de la Tesorería General de
la Nación, socio propietario de la Sociedad Mexicana de Geografía
y Estadística, secretario de la sección de estadística, recibido en 27
de enero de 1813, matriculado en 14 de octubre de 1815, primera calle del Reloj núm. 2; 1855 [12] pp. 3 y 5 - tesorero del Colegio de
Abogados, jefe de la Primera Sección del Ministerio de Fomento,
jefe de la Sección de Créditos de la Tesorería General de la Nación,
socio propietario de la Sociedad Mexicana de Geografía, secretario
de la sección de estadística, recibido en 27 de enero de 1813, matriculado en 14 de octubre de 1815, primera calle del Reloj; 1858 [8]
pp. 7 y 9 - tesorero del Colegio de Abogados, jefe de la Sección Primera del Ministerio de Fomento, socio propietario de la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, recibido en 27 de enero de 1813,
matriculado en 11 de octubre de 1815, primera calle del Reloj núm. 2.
91. ARRIOJA, Lic. D. Miguel María: 1855 [564] p. 10 - ausente,
archivero del gobierno general, matriculado en 18 de noviembre de
1829, se incorporó en 1º de febrero de 1854, en Puebla; 1858 [534]
p. 12 - ausente, incorporado en 1º de febrero de 1854, en Europa.
92. ARROYO, Lic. D. José Antonio: 1855 [829] p. 12 - ausente,
recibido en 15 de octubre de 1851, matriculado en 1º de julio de
1854, en Puebla; 1858 [787] p. 13 - ausente, recibido en 15 de
octubre de 1851, matriculado en 1º de julio de 1854, en Puebla.
93. ARTEAGA, Lic. D. José Manuel: 1846 [267] p. 9 - magistrado
cesante del Tribunal Superior de Oaxaca, 30 de noviembre de 1843,
Estampa de Balvanera núm. 4; 1849 [245] p. 8 - ausente, mag