AR 149/2016 - Suprema Corte de Justicia de la Nación

AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
QUEJOSO: **********
MINISTRA PONENTE: NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ
SECRETARIO: EDUARDO ARANDA MARTÍNEZ
Vo Bo: Ministra.
En atención a lo dispuesto en el artículo 73, segundo párrafo, de
la Ley de Amparo, así como en la jurisprudencia de rubro:
“PROYECTOS DE RESOLUCIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN Y DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS
DE CIRCUITO, SÓLO DEBEN PUBLICARSE AQUELLOS EN LOS
QUE
SE
ANALICE
LA
CONSTITUCIONALIDAD
O
LA
CONVENCIONALIDAD DE UNA NORMA GENERAL, O BIEN, SE
REALICE LA INTERPRETACIÓN DIRECTA DE UN PRECEPTO
CONSTITUCIONAL O DE UN TRATADO INTERNACIONAL EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.”, a continuación se hace
público el fragmento del proyecto de sentencia del Amparo en
Revisión
149/2016
en
el
cual
se
realiza
el
estudio
de
constitucionalidad respectivo: (…)
1.
SÉPTIMO. Estudio. Los artículos impugnados establecen lo
siguiente:
ARTICULO 221.- Cuando alguno de los cónyuges, intente,
o fuese a intentar demanda, querella o denuncia, puede
solicitar la separación al Juez, acreditando por los medios
permitidos a su alcance, la urgencia y necesidad de la
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
medida. Dicha autoridad, desde luego, dispondrá las
medidas necesarias para que el cónyuge que tuviere el
cuidado del hogar y de los hijos siga habitando la casa
conyugal y prevendrá al otro cónyuge que señale el
domicilio donde deberá habitar durante el curso del
procedimiento respectivo.
Asimismo, podrá solicitar al Juez, sujetándose a los
lineamientos de este capítulo, el embargo precautorio de
bienes de su cónyuge que, en caso de recaer en bienes
inmuebles, deberá inscribirse con carácter de temporal en el
Registro Público de la Propiedad, a efecto de garantizar las
obligaciones alimentarías a cargo de éste.
ARTICULO 225.- Recibida la solicitud, el juez, sin más
trámite y cumplimiento (sic) los preceptos de los artículos
anteriores, resolverá sobre su procedencia y si la
concediera, dictará las disposiciones pertinentes para que
se efectúe materialmente la separación atendiendo a las
circunstancias de cada caso en particular y establecerá la
situación de los hijos menores, tomando en cuenta las
obligaciones señaladas en el Código Civil del Estado.
En el momento de la diligencia los cónyuges podrán de
común acuerdo designar la persona que tendrá a su cargo
la custodia de los mismos. En ausencia de convenio, el juez
dejará a la madre el cuidado de los hijos que no hayan
cumplido trece años, salvo que la madre se dedicase a la
prostitución, al lenocinio, hubiere contraído el hábito de
embriagarse, sea aficionada o adicta a las drogas, tuviese
alguna enfermedad contagiosa, por su conducta ofreciera
peligro grave para la salud o la moralidad de sus hijos o
fuere negligente en el cuidado de los mismos.
ARTICULO 249.- Antes de iniciarse el juicio, o durante su
desarrollo, a solicitud del interesado pueden decretarse
todas las medidas necesarias para mantener la situación de
hecho o de derecho existentes, así como para garantizar las
resultas de una sentencia ejecutoria.
Para decretar cualesquiera de las medidas cautelares a que
se refiere este título, el promovente deberá justificar el
derecho que le asiste para ello, con prueba documental, y a
2
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
falta de ésta, con la declaración bajo protesta de dos
personas dignas de fe.
Estas providencias se decretarán sin audiencia de la
contraparte. Si se solicita después de iniciado el
procedimiento se substanciará en expediente por separado
ante el mismo juez que conozca del negocio, el cual se
identificará con el mismo número del principal, al que se
agregará una vez que sea ejecutada la medida.
El Gobierno del estado de Jalisco, a través de sus poderes
y los ayuntamientos, estarán exentos de otorgar todas
aquellas garantías que en este código se exige a las partes.
En los asuntos de familia, el Juez de la causa podrá
decretar las órdenes de protección previstas por la
legislación general y estatal de Acceso de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia.
El juez substanciará dentro de las 24 horas siguientes a su
recepción, las medidas urgentes de protección especial que
no sean del ámbito penal, previstas en la fracción VIl del
artículo 122 de la Ley General de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes. En caso de incumplimiento de las
medidas urgentes de protección, se impondrán las medidas
de apremio correspondientes previstas en este Código.
ARTICULO 251.- De toda providencia precautoria queda
responsable el que la pida, y si no se funda en instrumento
público o título ejecutivo, el solicitante otorgará garantía
bastante en cualesquiera de las formas previstas por la ley
cuyo monto será fijado discrecionalmente por el juez, para
asegurar el pago de los daños y perjuicios que se
ocasionen, ya porque se revoque la providencia o ya por
qué (sic) entablada la demanda, sea absuelto el
demandado. Mientras no se exhiba la garantía no podrá
decretarse la medida.
2.
Ahora bien, del análisis de los agravios se advierte que la
inconstitucionalidad de los artículos 221, 225, 249 y 251 del
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco se
3
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
plantea a partir de tres temas: i) vulneración a la garantía de
audiencia previa y al derecho de los menores a ser escuchados;
ii) violación al principio de seguridad jurídica; y iii) violación al
principio de igualdad y no discriminación, por lo que se procede a
dar contestación a cada uno de ellos.
I.
3.
Vulneración a la garantía de audiencia.
El quejoso sostuvo en su demanda de amparo que los artículos
impugnados
permiten
el
establecimiento
de
medidas
provisionales como la custodia de los menores y la separación de
los cónyuges del domicilio conyugal, sin respetar la garantía de
audiencia previa. Sobre el particular el Juez de Distrito del
conocimiento sostuvo que las providencias precautorias al ser
meros actos de molestia, no se encuentran regidos por dicha
garantía, lo cual se reafirmaba atendiendo a la premura y
urgencia de este tipo de medidas que buscan garantizar el
bienestar e integridad de los solicitantes.
4.
En contra de dicha conclusión, el recurrente manifiesta que fue
incorrecto que se sostuviera que la proscripción de su derecho a
la custodia de sus menores hijos y de su derecho a cohabitar en
el domicilio conyugal, constituyen actos de molestia y que por ello
no rige la garantía de audiencia previa, pues ello responde a un
criterio tradicional que no toma en cuenta que las medidas como
las decretadas en el juicio no se encuentran sujetas a un plazo
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AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
determinado, a pesar de que de facto se le está privando de su
derecho a convivir con sus hijos.
5.
Dicho planteamiento debe declararse infundado con base en las
siguientes consideraciones.
6.
Sobre la garantía de audiencia en tratándose de medidas
provisionales, el Pleno de este Alto Tribunal ha sostenido por
jurisprudencia lo siguiente:
MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS
PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO
RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA.
Conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, la garantía de previa audiencia,
establecida en el segundo párrafo del artículo 14
constitucional, únicamente rige respecto de los actos
privativos, entendiéndose por éstos los que en sí mismos
persiguen la privación, con existencia independiente, cuyos
efectos son definitivos y no provisionales o accesorios.
Ahora bien, las medidas cautelares constituyen
resoluciones
provisionales
que
se
caracterizan,
generalmente, por ser accesorias y sumarias; accesorias,
en tanto la privación no constituye un fin en sí mismo; y
sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves; y
cuyo objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir
interinamente la falta de una resolución asegurando su
eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse dirigidas a
garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima
que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un
instrumento no sólo de otra resolución, sino también del
interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento
jurídico conculcado desapareciendo, provisionalmente, una
situación que se reputa antijurídica; por lo que debe
considerarse que la emisión de tales providencias no
constituye un acto privativo, pues sus efectos provisionales
quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del
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AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se
dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los
elementos probatorios que considere convenientes;
consecuentemente, para la imposición de las medidas en
comento no rige la garantía de previa audiencia.1
7.
Si bien es cierto, como lo aduce el recurrente, que tal criterio ha
sido construido como criterio obligatorio tratándose de actos de
molestia, también lo es que esta Primera Sala ya se pronunció
sobre la necesidad de respetar la garantía de audiencia al
momento de decretar las medidas provisionales a que se refiere
el artículo 249 del Código de Procedimientos Civiles del Estado
de Jalisco, en tanto señaló lo siguiente:
MEDIDAS PRECAUTORIAS TRATÁNDOSE DE LA
GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE EDAD. NO
PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIÓN, OTORGAR LA
GARANTÍA DE AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN EL DEL
CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO
DE JALISCO).
El artículo 249 del Código de Procedimientos Civiles del
Estado de Jalisco, que se refiere al capítulo de las
providencias precautorias, establece expresamente que
antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, a
solicitud del interesado pueden decretarse todas las
medidas necesarias para mantener la situación de hecho o
de derecho existentes, así como para garantizar las resultas
de una sentencia ejecutoria. Asimismo, establece que
dichas providencias se decretarán sin audiencia de la
contraparte. Por su parte, el Pleno de esta Suprema Corte
de Justicia de la Nación ha sostenido en la tesis de
jurisprudencia 21/98, que las citadas medidas cautelares
constituyen medidas provisionales que se caracterizan
generalmente, por ser accesorias y sumarias y sus efectos
provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las
1
Época: Novena Época, Registro: 196727, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VII, Marzo de 1998, Materia(s):
Constitucional, Común, Tesis: P./J. 21/98, Página: 18
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AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en
el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá
aportar los elementos probatorios que considere
convenientes, de tal forma que para la imposición de esas
medidas no rige la garantía de previa audiencia. Luego, si
con fundamento en el numeral citado un cónyuge promueve
ante el Juez competente providencias precautorias a efecto
de obtener la guarda y custodia de menores de edad,
resulta incuestionable que para decretar la medida
solicitada no existe obligación de otorgar la garantía de
audiencia a favor del cónyuge afectado y de los menores
involucrados. No obstante lo anterior, como uno de los
requisitos para decretar la medida cautelar es que esté
justificada la necesidad de la misma, el Juez atendiendo a
las circunstancias del asunto y a los intereses superiores
del menor, podrá determinar en qué caso la audiencia que
se dé en su favor debe ser previa y cuándo deberá primero
lograr el aseguramiento del infante para escucharlo con
posterioridad.2
8.
De lo anterior se advierte que este Alto Tribunal ha sido
consistente en establecer que en tratándose de medidas
cautelares o provisionales, no rige la garantía de audiencia toda
vez que se trata de actos que se caracterizan por ser accesorios
y sumarios, con efectos provisionales, los cuales quedan sujetos
indefectiblemente a las resueltas del procedimiento jurisdiccional
en el que se dicten.
9.
Lo anterior además, guarda una nota específica en tratándose de
medidas que impacten en el núcleo familiar del que formen parte
menores, porque en este tipo de casos lo que prevalece es
precisamente el interés superior del menor, de tal suerte que el
2
Época: Novena Época, Registro: 181312, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XIX, Junio de 2004, Materia(s):
Civil, Tesis: 1a./J. 28/2004, Página: 138
7
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
juzgador debe velar por la prevalencia de su bienestar y
seguridad, así como su integridad física, psicológica y emocional,
incluso ante la limitación que ello pueda implicar hacia otro tipo
de derechos como el de audiencia de los cónyuges o inclusive del
propio menor, tal y como se reconoce en la parte final del criterio
transcrito.
10. De ahí lo infundado de los planteamientos del recurrente.
11. En consecuencia, se estima que fue correcta la determinación a
la que arribó el Juez de Distrito en el sentido de que los preceptos
impugnados no vulneran el artículo 14 constitucional al no prever
el derecho de audiencia previa en favor del cónyuge afectado ni
de los menores, pues se reitera que al tratarse de medidas
cautelares y en consecuencia de meros actos de molestia, no
vienen regidos por dicha prerrogativa, además de que la posible
afectación a este derecho se encuentra justificada en la medida
en que se pretende proteger el interés superior del menor.
12. Ahora bien, para desvirtuar esta conclusión el recurrente
pretende demostrar en sus agravios que la determinación de la
custodia provisional de los menores y la separación del cónyuge
del domicilio conyugal, no constituyen meros actos de molestia
sino verdaderos actos privativos, y para ello formula dos
argumentos: i) que tales medidas entrañan una privación de facto
de los derechos del cónyuge afectado; y ii) que no se encuentran
sujetas a una temporalidad.
8
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
13. Sin embargo, esta Primera Sala considera que tales argumentos
resultan infundados. Para justificar esta conclusión se retoma lo
sostenido por el Tribunal Pleno con relación a la distinción entre
acto de molestia y actos privativos en la siguiente jurisprudencia:
ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN
Y EFECTOS DE LA DISTINCION.
El artículo 14 constitucional establece, en su segundo
párrafo, que nadie podrá ser privado de la vida, de la
libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho; en tanto, el artículo 16
de ese mismo Ordenamiento Supremo determina, en su
primer párrafo, que nadie puede ser molestado en su
persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en
virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente,
que funde y motive la causa legal del procedimiento. Por
consiguiente, la Constitución Federal distingue y regula de
manera diferente los actos privativos respecto de los actos
de molestia, pues a los primeros, que son aquellos que
producen como efecto la disminución, menoscabo o
supresión definitiva de un derecho del gobernado, los
autoriza solamente a través del cumplimiento de
determinados requisitos precisados en el artículo 14, como
son, la existencia de un juicio seguido ante un tribunal
previamente establecido, que cumpla con las formalidades
esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las
leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado. En
cambio, a los actos de molestia que, pese a constituir
afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen
los mismos efectos que los actos privativos, pues sólo
restringen de manera provisional o preventiva un derecho
con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos, los
autoriza, según lo dispuesto por el artículo 16, siempre y
cuando preceda mandamiento escrito girado por una
autoridad con competencia legal para ello, en donde ésta
funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora bien,
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AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
para dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
un acto de autoridad impugnado como privativo, es
necesario precisar si verdaderamente lo es y, por ende,
requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas
por el primero de aquellos numerales, o si es un acto de
molestia y por ello es suficiente el cumplimiento de los
requisitos que el segundo de ellos exige. Para efectuar esa
distinción debe advertirse la finalidad que con el acto se
persigue, esto es, si la privación de un bien material o
inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto
de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende sólo a
una restricción provisional.3
14. Del texto transcrito se desprende que el Tribunal Pleno señaló
que los actos privativos se diferencian de los actos de molestia,
en tanto que los primeros producen como efecto la disminución,
menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado,
mientras que los actos de molestia pese a constituir una
afectación a la esfera jurídica del gobernado, sólo restringen de
manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de
proteger determinados bienes jurídicos, por lo que para
distinguirlos debe advertirse la finalidad que con el acto se
persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial
es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o
bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción
provisional.
15. Bajo dichos parámetros debe decirse que contrario a lo que
afirma el recurrente la determinación de la custodia provisional de
3
Época: Novena Época, Registro: 200080, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV, Julio de 1996, Materia(s):
Común, Tesis: P./J. 40/96, Página: 5
10
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
los menores y la separación del domicilio conyugal de uno de los
cónyuges, sí constituyen actos de molestia y no actos privativos.
16. Lo anterior porque acorde con lo sostenido por el Tribunal Pleno,
estas medidas constituyen una restricción provisional al derecho
del cónyuge de ejercer la custodia sobre sus menores hijos y de
cohabitar el domicilio conyugal, las cuales persiguen como
finalidad no la restricción en sí misma, sino la salvaguarda de la
integridad y el bienestar de los miembros de la familia, en tanto
se resuelve el juicio principal, tutelando de manera preponderante
el interés superior del menor.
17. En consecuencia debe decirse que el hecho de que las medidas
decretadas en el juicio de origen afecten la esfera jurídica del
recurrente, no implica que tales actos sean privativos, pues tal y
como se desprende del criterio jurisprudencial transcrito, este Alto
Tribunal ha reconocido que ambos tipos de actos –de molestia y
privativos- son susceptibles de afectar o restringir los derechos
del gobernado, la diferencia radica en si dicha afectación es
definitiva o por el contrario resulta provisional en tanto pretenden
tutelarse otro tipo de bienes.
18. En esa tesitura, tampoco importa que las medidas que refiere el
impetrante no estén sujetas a un plazo determinado, pues ello en
sí mismo no genera la conclusión de que se trate de actos
privativos, en tanto que la duración del acto no entraña un
elemento distintivo entre estos actos y los de molestia.
11
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
19. En consecuencia, si la determinación de la custodia provisional y
la separación del domicilio conyugal de uno de los cónyuges
constituye un acto de molestia y por tanto son actos que no se
encuentran regidos por la garantía de audiencia previa, debe
concluirse que fue correcta la conclusión del Juez de Distrito al
sostener que los artículos 221, 225, 249 y 251 del Código de
Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, al no prever esta
garantía en favor del cónyuge afectado, no vulneran el artículo 14
de la Constitución General.
20. Ahora bien en esa misma línea de razonamiento, el recurrente
cuestiona la conclusión sostenida por el Juzgador con relación a
los menores en el sentido de que los preceptos impugnados no
prohíben escucharlos, sino que lo establecen como una
posibilidad, por lo que para ello el Juez, atendiendo a las
circunstancias del asunto y a los intereses superiores del menor,
podrá determinar en qué casos la audiencia que se dé a su favor
debe ser previa y cuándo deberá primero lograr el aseguramiento
del infante para escucharlo con posterioridad. En opinión el
recurrente dicho pronunciamiento es violatorio del interés superior
del menor y del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
21. Sobre
el
particular
no
debe
pasar
inadvertido
que
tal
pronunciamiento del Juzgador no es más que una reiteración del
criterio sostenido por esta Primera Sala al analizar el artículo 249
12
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco en la
jurisprudencia
de
rubro:
MEDIDAS
PRECAUTORIAS
TRATÁNDOSE DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES
DE EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIÓN,
OTORGAR LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN
EL DEL CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO
DE JALISCO), misma que ha quedado transcrita en párrafos
precedentes.
22. En efecto, al resolver la contradicción de tesis 141/2002, esta
Primera Sala consideró necesario establecer que en virtud de que
las medidas cautelares se justifican en la urgencia del
aseguramiento del menor, se estimó que en principio no procede
otorgarle a éste la audiencia previa; empero, el Juez atendiendo
a las circunstancias del caso y a los intereses superiores del
menor, determinará en cada caso cuando la audiencia que se dé
al infante debe ser previa y en cuáles hipótesis deberá primero
lograr su aseguramiento para escucharlo con posterioridad.
23. En consecuencia, se advierte que el pronunciamiento del
Juzgador Federal no hace más que retomar la interpretación que
esta Primera Sala ha sostenido con relación al derecho de los
menores de participar en los procesos judiciales en los que vean
afectados sus intereses, de conformidad con el interés superior
del menor y el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, de ahí que no asista la razón al inconforme.
13
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
II.
Vulneración al principio de seguridad
24. Con relación al presente asunto, el quejoso manifestó en sus
conceptos de violación que los artículos impugnados vulneraban
la garantía de seguridad jurídica al no establecer un plazo de
duración de las medidas precautorias en tanto que la duración del
juicio es incierta y variable. Dicho argumento fue desestimado por
el Juez de Distrito al considerar que dicho plazo se encontraba
definido en los artículos 228, 249 y 252 del Código Adjetivo, en
relación con el diverso artículo 407 del Código Civil del Estado, el
cual abarca hasta que se decrete la custodia definitiva, de ahí
que el hecho de que la duración del juicio fuera variable no
implicaba la inconstitucionalidad de los preceptos legales, en
tanto que ello constituía una situación hipotética.
25. Por su parte, el recurrente alega que tal consideración constituye
una falacia, puesto que la temporalidad consistente en la
duración de un juicio no otorga certidumbre sobre el plazo
durante el cual permanecerá la medida provisional, cuestión que
no resulta hipotética.
26. Sobre dicho planteamiento debe advertirse que tal y como lo
sostiene el quejoso recurrente, del texto del artículo reclamado no
se advierte el establecimiento de un plazo determinado de
duración de las medidas provisionales, sin embargo ello no
acarrea una vulneración a la garantía de seguridad jurídica, pues
acorde con la naturaleza y finalidad de este tipo de medidas, su
14
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
duración y efectos se encuentran sujetos a la resolución de la
controversia en lo principal.
27. Lo anterior se corrobora con el texto de la parte final del artículo
221, del Código Adjetivo, en cuanto establece que “… Dicha
autoridad, desde luego, dispondrá de las medidas necesarias
para que el cónyuge que tuviera el cuidado del hogar y de los
hijos siga habitando la casa conyugal y prevendrá al otro cónyuge
que señale el domicilio donde deberá habitar durante el curso
del procedimiento respectivo.”
28. Ahora bien, en opinión de esta Sala el principio de seguridad
jurídica no tiene el alcance que pretende otorgarle el recurrente
puesto que su protección no conlleva a sostener que es preciso
hacerle saber al afectado el plazo específico que durarán
vigentes las medidas cautelares decretadas, pues ello en sí
mismo se opone a la naturaleza de este tipo de medidas en tanto
se caracterizan por ser accesorias y sumarias, cuyos efectos
provisionales están sujetos indefectiblemente a las resueltas del
procedimiento jurisdiccional en el que se dicten.
29. En esa medida, debe decirse que el principio de seguridad
jurídica queda salvaguardado en tanto la persona afectada tiene
certeza sobre la eficacia de este tipo de medidas, pues es
conocedor de que por su propia naturaleza y por mandato
expreso de la ley, los efectos de éstas se encuentran supeditados
a la resolución de la controversia en lo principal o bien a la
15
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
revocación que sobre dicha medida se dicte en términos del
artículo 227 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de
Jalisco,4 sin que la sola circunstancia de que el proceso pueda
durar más o menos tiempo, conlleve la violación a este principio,
pues la necesidad de conocer una fecha cierta viene atemperada
en función de la naturaleza misma de este tipo de medidas.
30. En consecuencia, se concluye que no asiste la razón al
recurrente, pues la falta de un plazo determinado de duración de
las medidas cautelares que regulan los preceptos impugnados no
vulnera el principio de seguridad jurídica y en consecuencia no
torna en inconstitucionales dichos preceptos.
III.
Violación
al
derecho
de
igualdad
y
no
discriminación.
31. En su demanda de amparo, el recurrente alega que los artículos
impugnados son inconstitucionales toda vez que otorgan la
custodia provisional de los menores de trece años a la mujer, sin
analizar
las necesidades
materiales,
básicas, espirituales,
afectivas y educacionales del menor, lo cual se traduce en una
discriminación por género al privilegiarse sin justificación la
4
ARTICULO 227.- El juez con audiencia de las partes, podrá variar las disposiciones decretadas
cuando exista causa justa que lo amerite o en vista de lo que los cónyuges, de común acuerdo o
individualmente le soliciten, sin sujeción estricta a los términos y formas establecidas respecto de
la jurisdicción contenciosa.
Cuando al cónyuge a quien se hubiere otorgado la custodia de los hijos se encuentre en alguno de
los supuestos previstos en la parte final del artículo 225 de este código, se le revocará aquella,
una vez acreditada la existencia de cualesquiera de los supuestos en el incidente que con tal fin
debe promoverse.
16
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
posición de la mujer, lo cual además trasciende a una afectación
al interés superior del menor.
32. Sobre el particular el Juzgador Federal estimó que los artículos
221 y 249 del Código Procesal no establecen una distinción de
género de suerte que su aplicación se actualiza indistintamente
tratándose de ambos cónyuges. Por su parte, con relación al
artículo 225 se dijo que no resultaba inconstitucional al establecer
que a falta de acuerdo entre los cónyuges para designar la
persona que tendrá a su cargo la custodia de menores, ésta
correspondería a la mujer, lo anterior porque consideró que dicho
precepto otorga la posibilidad a los cónyuges de ponerse de
acuerdo, de suerte que el otorgamiento a la madre sólo se
actualiza en caso de no existir dicho convenio.
33. Lo anterior se estimó así porque si bien se reconoció que el
artículo otorga un trato diferenciado entre el varón y la mujer, se
precisó que dicha disposición no es ineludible o absoluta, ya que
armonizado su contenido con lo establecido en el artículo 572 del
Código Civil de dicha entidad, se llegaba a la conclusión de que
el Juez estaba obligado a valorar las particularidades de cada
caso en aras de proteger el desarrollo de la familia y salvaguardar
el interés superior de los menores.
34. En efecto, el Juez expuso que los artículos 572 y 573 del Código
sustantivo establecen que cuando no convivan ambos padres
biológicos o adoptantes, cualquiera de los dos ejercerá sobre el
17
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
menor la custodia, siempre y cuando tengan la disposición y la
posibilidad efectiva de su custodia, además de no tener una
conducta nociva para su salud física o psíquica, precisando que
en caso de que exista igualdad de circunstancias, ambos
convendrán quién de ellos ejercerá la custodia; y si no lo hicieren,
será el juez quien resolverá lo relativo.
35. En función de ello, se concluyó en la sentencia reclamada que los
artículos referidos debían ser armonizados con el contenido de
las medidas precautorias de separación de personas y de
custodia provisional, de tal forma que al decretarlas el juez del
conocimiento debía realizar una ponderación de cuál de los
cónyuges debería ejercer sobre los menores la custodia, tomando
en cuenta su disposición y posibilidad efectiva, además de no
tener una conducta nociva para su salud física o psíquica, lo
anterior sin perjuicio del género, puesto que el artículo 572
aludido, indicaba que cualquiera de los cónyuges podía obtener
la custodia.
36. Por su parte el recurrente en sus agravios reitera que los artículos
impugnados son inconstitucionales en la medida en que otorgan
una preferencia en favor de la mujer para otorgarle la custodia
provisional de los menores y decretar la separación del hombre
del domicilio conyugal, sin valorar las implicaciones sociales y
psicológicas para los menores al privarlos de la convivencia con
su progenitor.
18
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
37. Así, combate la afirmación del A quo en el sentido de que los
artículos reclamados no vulneran el derecho a la igualdad toda
vez que no introducen ninguna distinción de género de suerte
que su regulación es aplicable a ambos cónyuges, pues en
opinión de dicho inconforme es esa ambivalencia la que provoca
la inconstitucionalidad de los preceptos en tanto otorgan al
juzgador discrecionalidad de escoger al cónyuge a quien otorga
la custodia de los menores.
38. Sobre el particular debe decirse que dichos argumentos son
infundados.
39. El recurrente sostiene que los preceptos impugnados vulneran el
derecho a la igualdad, el cual tutela como uno de sus elementos
centrales, el que las autoridades se abstengan de realizar
distinciones arbitrarias o injustificadas entre sujetos que se
encuentran en una misma posición o estado.
40. En efecto esta Primera Sala ha sostenido que la igualdad en
nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que
no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales
ante la ley en su condición de destinatarios de las normas y de
usuarios del sistema de administración de justicia, sino también
en la ley (en relación con su contenido). En ese sentido, se ha
dicho que el principio de igualdad debe entenderse como la
exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a
los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer
19
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
distinciones estará vedado, mientras que en otras estará
permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, se
reconoció que cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación
conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios
hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha
distinción descansa en una base objetiva y razonable o si, por el
contrario, constituye una discriminación constitucionalmente
vedada.5
41. Así, sobre los límites a dicho principio, esta Primera Sala ha
precisado que si bien es cierto que el verdadero sentido de la
5
Época: Novena Época, Registro: 174247, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, Septiembre de 2006,
Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 55/2006, Página: 75
IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL. La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo
que no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales ante la ley en su condición de
destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia, sino también
en la ley (en relación con su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la
exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en
algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o,
incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, cuando la Suprema Corte de Justicia de la
Nación conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas
o colectivos, debe analizar si dicha distinción descansa en una base objetiva y razonable o si, por
el contrario, constituye una discriminación constitucionalmente vedada. Para ello es necesario
determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y
constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria,
sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de
los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En
segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el
legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para
conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de
instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse
con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos
constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el
juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de
tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de hecho, la
finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un
objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de
otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Por último, es de gran importancia
determinar en cada caso respecto de qué se está predicando con la igualdad, porque esta última
constituye un principio y un derecho de carácter fundamentalmente adjetivo que se predica
siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de
constitucionalidad de las leyes, porque la Norma Fundamental permite que en algunos ámbitos el
legislador tenga más amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros insta al
Juez a ser especialmente exigente cuando deba determinar si el legislador ha respetado las
exigencias derivadas del principio mencionado.
20
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
igualdad es colocar a los particulares en condiciones de poder
acceder a derechos reconocidos constitucionalmente, lo que
implica eliminar situaciones de desigualdad manifiesta, ello no
significa que todos los individuos deban ser iguales en todo, ya
que si la propia Constitución protege la propiedad privada, la
libertad
económica
aceptando
y
otros
implícitamente
la
derechos
existencia
patrimoniales,
de
está
desigualdades
materiales y económicas; es decir, el principio de igualdad no
implica que todos los sujetos de la norma se encuentren siempre,
en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones
de absoluta igualdad, sino que dicho principio se refiere a la
igualdad jurídica, que debe traducirse en la seguridad de no tener
que soportar un perjuicio (o privarse de un beneficio) desigual e
injustificado.6
6
Época: Novena Época, Registro: 180345, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, Octubre de 2004, Materia(s):
Constitucional, Tesis: 1a./J. 81/2004, Página: 99
IGUALDAD. LÍMITES A ESTE PRINCIPIO. La Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos establece que todos los hombres son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social, de manera que los poderes públicos han de tener en cuenta que
los particulares que se encuentren en la misma situación deben ser tratados igualmente, sin
privilegio ni favor. Así, el principio de igualdad se configura como uno de los valores superiores del
orden jurídico, lo que significa que ha de servir de criterio básico para la producción normativa y su
posterior interpretación y aplicación, y si bien es cierto que el verdadero sentido de la igualdad es
colocar a los particulares en condiciones de poder acceder a derechos reconocidos
constitucionalmente, lo que implica eliminar situaciones de desigualdad manifiesta, ello no significa
que todos los individuos deban ser iguales en todo, ya que si la propia Constitución protege la
propiedad privada, la libertad económica y otros derechos patrimoniales, está aceptando
implícitamente la existencia de desigualdades materiales y económicas; es decir, el principio de
igualdad no implica que todos los sujetos de la norma se encuentren siempre, en todo momento y
ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que dicho principio se
refiere a la igualdad jurídica, que debe traducirse en la seguridad de no tener que soportar un
perjuicio (o privarse de un beneficio) desigual e injustificado. En estas condiciones, el valor
superior que persigue este principio consiste en evitar que existan normas que, llamadas a
proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de su aplicación la
ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas, o bien,
propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares, lo que
se traduce en desigualdad jurídica.
21
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
42. Finalmente, se ha sostenido que cuando una ley contiene una
distinción basada en una categoría sospechosa, es decir, en
alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo
1o. constitucional (el origen étnico o nacional, el género, la edad,
las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud,
la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil
o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas), el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la
medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio
de igualdad, puesto que estas distinciones están afectadas de
una presunción de inconstitucionalidad.7
43. En función de lo anterior, puede afirmarse que esta Primera Sala
ha sido consistente en fijar y delimitar un estándar a partir del
cual se garantice la tutela efectiva del principio de igualdad,
precisando que el mandato de no discriminación imbricado en
dicho principio, no constituye una prohibición absoluta de forma
que se encuentre vedado introducir cualquier tipo de distinción,
sino que lo que se prohíbe es que dichas distinciones sean
7
Época: Décima Época, Registro: 2010315, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis:
Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 23, Octubre de
2015, Tomo II, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 66/2015 (10a.) Página: 1462
IGUALDAD. CUANDO UNA LEY CONTENGA UNA DISTINCIÓN BASADA EN UNA CATEGORÍA
SOSPECHOSA, EL JUZGADOR DEBE REALIZAR UN ESCRUTINIO ESTRICTO A LA LUZ DE
AQUEL PRINCIPIO. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando una ley
contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, es decir, en alguno de los criterios
enunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional (el origen étnico o nacional, el
género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las
opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas), el
juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la
luz del principio de igualdad, puesto que estas distinciones están afectadas de una presunción de
inconstitucionalidad. Si bien la Constitución no prohíbe que el legislador utilice categorías
sospechosas, el principio de igualdad garantiza que sólo se empleen cuando exista una
justificación muy robusta para ello.
22
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
arbitrarias o injustificadas, por lo que ante la denuncia de una
diferenciación introducida por la ley o por un acto de autoridad, el
juzgador debe revisar si la misma descansa en una base objetiva
y razonable, tomando en cuenta que dicho escrutinio deberá ser
más estricto cuando el caso se encuentre relacionado con alguna
de las llamadas categorías sospechosas.
44. En función de dicho estándar, debe estimarse que en el caso
concreto no asiste la razón al impetrante por cuanto se refiere a
los artículos 221, 249 y 251 del Código de Procedimientos Civiles
del Estado de Jalisco, pues como correctamente lo estimó el
Juzgador Federal, dichos preceptos no privilegian la condición
de mujer ni tampoco introducen distinción alguna en razón
del género, pues tal y como puede advertirse de su texto, las
hipótesis normativas que contemplan se encuentran redactadas
en términos neutrales, de tal suerte que resultan aplicables tanto
a los hombres como a las mujeres. Para demostrar lo anterior,
conviene volver a transcribir las normas referidas.
ARTICULO 221.- Cuando alguno de los cónyuges,
intente, o fuese a intentar demanda, querella o denuncia,
puede solicitar la separación al Juez, acreditando por los
medios permitidos a su alcance, la urgencia y necesidad de
la medida. Dicha autoridad, desde luego, dispondrá las
medidas necesarias para que el cónyuge que tuviere el
cuidado del hogar y de los hijos siga habitando la casa
conyugal y prevendrá al otro cónyuge que señale el
domicilio donde deberá habitar durante el curso del
procedimiento respectivo.
Asimismo, podrá solicitar al Juez, sujetándose a los
lineamientos de este capítulo, el embargo precautorio de
23
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
bienes de su cónyuge que, en caso de recaer en bienes
inmuebles, deberá inscribirse con carácter de temporal en el
Registro Público de la Propiedad, a efecto de garantizar las
obligaciones alimentarías a cargo de éste.
ARTICULO 249.- Antes de iniciarse el juicio, o durante su
desarrollo, a solicitud del interesado pueden decretarse
todas las medidas necesarias para mantener la situación de
hecho o de derecho existentes, así como para garantizar las
resultas de una sentencia ejecutoria.
Para decretar cualesquiera de las medidas cautelares a que
se refiere este título, el promovente deberá justificar el
derecho que le asiste para ello, con prueba documental, y a
falta de ésta, con la declaración bajo protesta de dos
personas dignas de fe.
Estas providencias se decretarán sin audiencia de la
contraparte. Si se solicita después de iniciado el
procedimiento se substanciará en expediente por separado
ante el mismo juez que conozca del negocio, el cual se
identificará con el mismo número del principal, al que se
agregará una vez que sea ejecutada la medida.
El Gobierno del estado de Jalisco, a través de sus poderes
y los ayuntamientos, estarán exentos de otorgar todas
aquellas garantías que en este código se exige a las partes.
En los asuntos de familia, el Juez de la causa podrá
decretar las órdenes de protección previstas por la
legislación general y estatal de Acceso de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia.
El juez substanciará dentro de las 24 horas siguientes a su
recepción, las medidas urgentes de protección especial que
no sean del ámbito penal, previstas en la fracción VIl del
artículo 122 de la Ley General de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes. En caso de incumplimiento de las
medidas urgentes de protección, se impondrán las medidas
de apremio correspondientes previstas en este Código.
ARTICULO 251.- De toda providencia precautoria queda
responsable el que la pida, y si no se funda en instrumento
24
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
público o título ejecutivo, el solicitante otorgará garantía
bastante en cualesquiera de las formas previstas por la ley
cuyo monto será fijado discrecionalmente por el juez, para
asegurar el pago de los daños y perjuicios que se
ocasionen, ya porque se revoque la providencia o ya por
qué (sic) entablada la demanda, sea absuelto el
demandado. Mientras no se exhiba la garantía no podrá
decretarse la medida.
45. De lo anterior es claro que los preceptos impugnados no realizan
la distinción que reclama el recurrente de ahí que se estime
correcta la conclusión del Juez Federal. No resulta óbice a lo
anterior, la afirmación del inconforme en el sentido de que esta
neutralidad otorga discrecionalidad al Juez para elegir el cónyuge
en favor de quien otorgara la custodia de los menores.
46. Lo anterior porque no debe olvidarse que en tratándose de
medidas que pudieran afectar la esfera jurídica de los menores como es el caso-, por mandato constitucional debe regir la tutela
efectiva del interés superior de éstos, lo cual implica que en el
otorgamiento de las mismas el juzgador debe velar por la
prevalencia de su bienestar y seguridad, así como su integridad
física, psicológica y emocional, de ahí que ante tal obligación
constitucional no puede sostenerse que dicho juzgador cuente
con discrecionalidad a efecto de otorgar forzosamente las
medidas en favor de la madre.
47. En lo específico, no debe pasar inadvertido que en tratándose del
artículo 221, dicho precepto establece que para solicitar la
separación del cónyuge es necesario acreditar por los medios
25
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
permitidos a su alcance, la urgencia y la necesidad de la
medida. Además establece la obligación del juez de disponer de
las medidas necesarias para que el cónyuge que tuviere el
cuidado del hogar y los hijos permaneciera en el domicilio
conyugal, condición que contrario a lo alegado se fundamenta en
un criterio objetivo de calificación como lo es, el estar a cargo
del cuidado del hogar y de los hijos, de ahí que no exista la
permisión de arbitrariedad que refiere el inconforme.
48. En el mismo sentido, el artículo 249 del Código Adjetivo establece
que para decretar las medidas cautelares que se prevén en dicho
título, el promovente deberá justificar el derecho que le asiste
para ello, con prueba documental y a falta de ésta, con la
declaración bajo protesta de dos personas dignas de fe, de lo
cual válidamente puede concluirse que es falso que el juzgador
tenga plena discrecionalidad para elegir al cónyuge a quien
beneficiará con el otorgamientos de este tipo de medidas, pues
en todo caso el beneficio se otorgara a quien lo solicite; y además
a quien justifique el derecho que le asiste.
49. Finalmente tampoco se advierte la discrecionalidad alegada por
el
recurrente
con
relación
al
artículo
251
del
referido
ordenamiento legal, pues la contemplada en dicho precepto se
encuentra circunscrita únicamente al monto de la garantía que
habrá de exhibirse, pero no respecto del cónyuge en favor de
quien se otorgará la medida provisional.
26
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
50. En
consecuencia,
esta
Primera
Sala
considera
que
los
argumentos del recurrente son infundados y en consecuencia, se
confirma la conclusión del Juez de Distrito en cuanto a que los
artículo 221, 249 y 251 del Código de Procedimientos Civiles del
Estado de Jalisco no vulneran el principio de igualdad y no
discriminación.
51. Ahora bien, por cuanto se refiere al artículo 225 del ordenamiento
adjetivo, conviene transcribir nuevamente su texto:
ARTICULO 225.- Recibida la solicitud, el juez, sin más
trámite y cumplimiento (sic) los preceptos de los artículos
anteriores, resolverá sobre su procedencia y si la
concediera, dictará las disposiciones pertinentes para que
se efectúe materialmente la separación atendiendo a las
circunstancias de cada caso en particular y establecerá la
situación de los hijos menores, tomando en cuenta las
obligaciones señaladas en el Código Civil del Estado.
En el momento de la diligencia los cónyuges podrán de
común acuerdo designar la persona que tendrá a su cargo
la custodia de los mismos. En ausencia de convenio, el juez
dejará a la madre el cuidado de los hijos que no hayan
cumplido trece años, salvo que la madre se dedicase a la
prostitución, al lenocinio, hubiere contraído el hábito de
embriagarse, sea aficionada o adicta a las drogas, tuviese
alguna enfermedad contagiosa, por su conducta ofreciera
peligro grave para la salud o la moralidad de sus hijos o
fuere negligente en el cuidado de los mismos.
52. Del texto transcrito se advierte que el legislador local estableció
que a falta de convenio entre los cónyuges, la custodia
provisional debía decretarse en favor de la mujer, lo cual el
quejoso estima que es inconstitucional toda vez que vulnera el
27
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
principio de igualdad y no discriminación, al privilegiar el
otorgamiento de la custodia provisional a partir de una cuestión
de género, sin valorar las implicaciones sociales y psicológicas
para los menores al privarlos de la convivencia con su progenitor.
64. Debe señalarse que ésta no es la primera ocasión en la que la
Suprema Corte de Justicia de la Nación se enfrenta al estudio de
una norma que otorga preferencia a la madre para designarla
como la persona que se encargará de la guarda y custodia de
unos menores.
65. En efecto, al resolver el amparo directo en revisión 1573/2011,
esta Primera Sala desarrolló una doctrina en torno a la
interpretación de las normas que versen sobre la guarda y
custodia a la luz del interés superior del menor contenido en el
artículo 4º constitucional.
66. Mediante dicha interpretación, esta Primera Sala sostuvo que
aquellas disposiciones en las cuales se establece una preferencia
para que la madre tenga la guarda y custodia de sus menores
hijos, deben ser interpretadas en función del interés superior del
menor, el cual obliga a reconocer que no existe una presunción
de idoneidad absoluta en favor de la madre para que detente
dicha guarda y custodia, sino que por el contrario, ante tales
circunstancias el juzgador debe adoptar en cada caso concreto,
la decisión que no sólo sea menos perjudicial, sino la que sea
más benéfica para el desarrollo integral del menor.
28
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
67. En consecuencia se dijo que la guarda y custodia no debe ser
otorgada, en automático y sin más razonamiento a la madre, a
pesar de la preferencia establecida por el legislador, sino que por
el contrario, el juez ha de valorar las especiales circunstancias
que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el
ambiente más propicio para el desarrollo integral de la
personalidad del menor, lo cual se puede dar con ambos
progenitores o con uno solo de ellos, ya sea la madre o el padre.
68. En ese sentido, se dijo que los jueces deben indagar no solo
acerca de aquello que resulte menos perjudicial para el menor,
sino sobre todo, deben procurar resolver en función de aquello
que le resultará más beneficioso. Es por ello que la tutela del
interés preferente de los hijos exige, siempre y en cualquier caso,
que se otorgue la custodia en aquella forma –exclusiva o
compartida, a favor del padre o de la madre–, que se revele como
la más idónea para el menor.
69. Tales consideraciones dieron lugar a las siguientes tesis:
GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. LA
DECISIÓN JUDICIAL RELATIVA A SU OTORGAMIENTO
DEBERÁ ATENDER A AQUEL ESCENARIO QUE
RESULTE MÁS BENÉFICO PARA EL MENOR
[INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II,
INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE
MÉXICO].
Como ya lo ha establecido esta Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, no existe en nuestro
29
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
ordenamiento jurídico una suerte de presunción de
idoneidad absoluta que juegue a favor de alguno de los
progenitores pues, en principio, tanto el padre como la
madre están igualmente capacitados para atender de modo
conveniente a los hijos. Así las cosas, el intérprete, al
momento de aplicar el inciso a), de la fracción II, del artículo
4.228 del Código Civil del Estado de México, que dispone
que si no se llega a ningún acuerdo respecto a la guarda y
custodia, "los menores de diez años quedarán al cuidado de
la madre, salvo que sea perjudicial para el menor", deberá
atender, en todo momento, al interés superior del menor. Lo
anterior significa que la decisión judicial al respecto no sólo
deberá atender a aquel escenario que resulte menos
perjudicial para el menor, sino, por el contrario, deberá
buscar una solución estable, justa y equitativa que resulte lo
más benéfica para éste. La dificultad estriba en determinar y
delimitar el contenido del interés superior del menor, ya que
no puede ser establecido con carácter general y de forma
abstracta; la dinámica de las relaciones familiares es
extraordinariamente compleja y variada y es dicha
dinámica, así como las consecuencias y efectos que la
ruptura haya ocasionado en los integrantes de la familia, la
que determinará cuál es el sistema de custodia más
beneficioso para los menores. Así las cosas, el juez habrá
de valorar las especiales circunstancias que concurran en
cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más
propicio para el desarrollo integral de la personalidad del
menor, lo cual se puede dar con ambos progenitores o con
uno solo de ellos, ya sea la madre o el padre. En
conclusión, la tutela del interés preferente de los hijos exige,
siempre y en cualquier caso, que se otorgue la guarda y
custodia en aquella forma (exclusiva o compartida, a favor
del padre o de la madre), que se revele como la más
benéfica para el menor.8
GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. EL
ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO
CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO, INTERPRETADO A LA
LUZ DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y DEL
PRINCIPIO DE IGUALDAD PREVISTOS EN LA
8
Época: Décima Época, Registro: 2006791, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis:
Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014,
Tomo I, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 1a./J. 53/2014 (10a.), Página: 217
30
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, ES CONSTITUCIONAL.
El artículo 4.228 del Código Civil del Estado de México,
establece que: "Cuando sólo uno de los que ejercen la
patria potestad deba hacerse cargo provisional o
definitivamente de la guarda y custodia de un menor, se
aplicarán las siguientes disposiciones: I. Los que ejerzan la
patria potestad convendrán quién de ellos se hará cargo de
la guarda y custodia del menor. II. Si no llegan a ningún
acuerdo: a) Los menores de diez años quedarán al cuidado
de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor.". A
juicio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, esta porción normativa resulta constitucional,
siempre y cuando se interprete a la luz del interés superior
de los menores y del principio de igualdad. En primer
término, es necesario señalar que al momento de decidir la
forma de atribución a los progenitores de la guarda y
custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de
cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad,
siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos,
finalidad que es común para el conjunto de las relaciones
paterno-filiales y, cabría agregar, este criterio proteccionista
debe reflejarse también en las medidas judiciales que han
de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los
hijos. En esta lógica, el legislador puede optar por otorgar
preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda
y custodia de un menor; sin embargo, este tipo de normas
no deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el
que la mujer resulta, per se, la persona más preparada para
tal tarea. Es innegable que en los primeros meses y años
de vida, las previsiones de la naturaleza conllevan una
identificación total del hijo con la madre. Y no sólo nos
referimos a las necesidades biológicas del menor en cuanto
a la alimentación a través de la leche materna, sino, y como
lo han desarrollado diversos especialistas en la materia a
nivel internacional, el protagonismo de las madres en la
conformación de la personalidad de sus hijos durante la
primera etapa de su vida resulta determinante en el
desarrollo de su conducta hacia el futuro. En esta lógica, la
determinación de la guarda y custodia a favor de la mujer
está basada en la preservación del interés superior del
menor, el cual, como ya señalamos, resulta el criterio
proteccionista al que se debe acudir. Esta idea, además,
31
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
responde a un compromiso internacional del Estado
mexicano contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional
a la Convención Americana de Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Ahora bien, como también señalan los expertos, pasado
cierto periodo de tiempo, se opera un progresivo proceso de
individuación del niño a través de la necesaria e insustituible
presencia de ambos progenitores. El menor necesita tanto
de su madre como de su padre, aunque de modo diferente,
en función de la edad; ambos progenitores deben hacer
posible y propiciar la presencia efectiva de esas funciones
simbólicas en el proceso de maduración personal de los
hijos.9
GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. EL
ARTÍCULO 260, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO
DE SINALOA, INTERPRETADO A LA LUZ DEL INTERÉS
SUPERIOR DE LOS MENORES Y DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES
CONSTITUCIONAL.
El artículo 260 del Código Civil del Estado de Sinaloa,
establece que en caso de separación de los progenitores,
los hijos e hijas menores de siete años se mantendrán al
cuidado de la madre hasta que cumplan esta edad, a
menos que la madre se dedicare a: i) actividades que
atenten contra la moral y buenas costumbres, ii) hubiere
contraído el hábito de embriagarse o drogarse, iii) tuviere
alguna enfermedad contagiosa, o iv) por su conducta
ofreciere peligro grave para la salud, educación o la
moralidad de sus hijos. Ahora bien, a juicio de la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esta
porción normativa resulta constitucional, siempre y cuando
se interprete a la luz del interés superior de los menores y
del principio de igualdad. En primer término, es necesario
señalar que al momento de decidir la forma de atribución a
los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en
cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades
configuran la patria potestad, siempre está pensada y
orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común
9
Época: Décima Época, Registro: 2006790, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia
, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I,
Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 1a./J. 52/2014 (10a.), Página: 215
32
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
para el conjunto de las relaciones paterno-filiales y, cabría
agregar, este criterio proteccionista debe reflejarse también
en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación
con el cuidado y educación de los hijos. En esta lógica, el
legislador puede optar por otorgar preferencia a la madre en
el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor;
sin embargo, este tipo de normas no deben ser
interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer
resulta, per se, la persona más preparada para tal tarea. Es
innegable que en los primeros meses y años de vida, las
previsiones de la naturaleza conllevan a una identificación
total del hijo con la madre. Y no sólo referido a las
necesidades biológicas del menor en cuanto a la
alimentación a través de la leche materna, sino, y como lo
han desarrollado diversos especialistas en la materia a nivel
internacional, el protagonismo de las madres en la
conformación de la personalidad de sus hijos durante la
primera etapa de su vida resulta determinante en el
desarrollo de su conducta hacia el futuro. En esta lógica, la
determinación de la guarda y custodia a favor de la mujer
está basada en la preservación del interés superior del
menor, el cual, como ya se dijo, resulta el criterio
proteccionista al que se debe acudir. Esta idea, además,
responde a un compromiso internacional del Estado
mexicano contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional
a la Convención Americana de Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Ahora bien, como también señalan los expertos, pasado
cierto periodo de tiempo, se opera un progresivo proceso de
individuación del niño a través de la necesaria e insustituible
presencia de ambos progenitores. El menor necesita tanto
de su madre como de su padre, aunque de modo diferente,
en función de la edad; por lo que ambos progenitores deben
hacer posible y propiciar la presencia efectiva de esas
funciones simbólicas en el proceso de maduración personal
de los hijos.10
GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. EL
ARTÍCULO 282, APARTADO B, FRACCIÓN II, TERCER
PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO
10
Época: Décima Época, Registro: 2005626, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada,
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I,
Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 1a. LXIV/2014 (10a.), Página: 654
33
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
FEDERAL, INTERPRETADO A LA LUZ DEL INTERÉS
SUPERIOR DE LOS MENORES Y DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES
CONSTITUCIONAL.
El artículo 282, apartado B, fracción II, tercer párrafo, del
Código Civil para el Distrito Federal, establece en torno a la
guarda y custodia que: "Los menores de doce años deberán
quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de
violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista
peligro grave para el normal desarrollo de los hijos. No será
obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el
hecho de que la madre carezca de recursos económicos.".
A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, esta porción normativa resulta
constitucional, siempre y cuando se interprete a la luz del
interés superior de los menores y del principio de igualdad.
En primer término, es necesario señalar que al momento de
decidir la forma de atribución a los progenitores de la
guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la
regulación de cuantos deberes y facultades configuran la
patria potestad, siempre está pensada y orientada en
beneficio de los hijos, finalidad que es común para el
conjunto de las relaciones paterno-filiales y, cabría agregar,
este criterio proteccionista debe reflejarse también en las
medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el
cuidado y educación de los hijos. En esta lógica, el
legislador puede optar por otorgar preferencia a la madre en
el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor;
sin embargo, este tipo de normas no deben ser
interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer
resulta, per se, la persona más preparada para tal tarea. Es
innegable que en los primeros meses y años de vida, las
previsiones de la naturaleza conllevan una identificación
total del hijo con la madre. Y no sólo nos referimos a las
necesidades biológicas del menor en cuanto a la
alimentación a través de la leche materna, sino, y como lo
han desarrollado diversos especialistas en la materia a nivel
internacional, el protagonismo de las madres en la
conformación de la personalidad de sus hijos durante la
primera etapa de su vida resulta determinante en el
desarrollo de su conducta hacia el futuro. En esta lógica, la
determinación de la guarda y custodia a favor de la mujer
34
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
está basada en la preservación del interés superior del
menor, el cual, como ya señalamos, resulta el criterio
proteccionista al que se debe acudir. Esta idea, además,
responde a un compromiso internacional del Estado
mexicano contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional
a la Convención Americana de Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Ahora bien, como también señalan los expertos, pasado
cierto periodo de tiempo, se opera un progresivo proceso de
individuación del niño a través de la necesaria e insustituible
presencia de ambos progenitores. El menor necesita tanto
de su madre como de su padre, aunque de modo diferente,
en función de la edad; ambos progenitores deben hacer
posible y propiciar la presencia efectiva de esas funciones
simbólicas en el proceso de maduración personal de los
hijos.11
70. En función de tales consideraciones, debe estimarse que no
asiste la razón al recurrente en cuanto sostiene que el artículo
225, segundo párrafo del Código de Procedimientos Civiles del
Estado de Jalisco vulnera el principio de igualdad y no
discriminación, en el entendido de que dicho precepto no debe
ser interpretado como una habilitación para el juzgador a efecto
de que la guarda y custodia deba ser otorgada, en automático y
sin más razonamiento, a la madre en virtud de la preferencia
establecida por el legislador.
71. Por el contrario, el precepto impugnado habrá que entenderse en
forma armónica con el interés superior del menor, el cual impone
la obligación al juez de valorar las especiales circunstancias que
concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente
11
Época: Décima Época, Registro: 2005454, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada,
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I,
Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 1a. XXXI/2014 (10a.), Página: 656
35
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del
menor, lo cual se puede dar con ambos progenitores o con uno
solo de ellos, ya sea la madre o el padre.
53. En razón de ello, debe concluirse que lo resuelto por el Juez de
Distrito fue acorde con la doctrina construida por esta Primera
Sala, en tanto sostuvo que lo dispuesto por el artículo 251 del
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, no debía
ser
entendido
en
términos
absolutos,
sino
interpretarse
armónicamente con los artículos 572 y 573 del Código Civil de la
entidad, los cuales establecen que cuando no convivan ambos
padres biológicos o adoptantes, cualquiera de los dos podrán
ejercer sobre el menor la custodia, siempre y cuando tengan la
disposición y la posibilidad efectiva para hacerlo, además de no
tener una conducta nociva para su salud física o psíquica.
54. De ahí que el juzgador concluyó que los artículos referidos
debían ser armonizados con el contenido de las medidas
precautorias
de
separación
de
personas
y
de
custodia
provisional, de tal forma que al decretarlas el juez del
conocimiento debía realizar una ponderación de cuál de los
cónyuges debía ejercer sobre los menores la custodia, tomando
en cuenta estos aspectos que quedaron precisados en el párrafo
anterior.
72. En consecuencia, toda vez que la interpretación realizada por el
Juez de Distrito, resulta acorde con la interpretación conforme
36
AMPARO EN REVISIÓN 149/2016
que esta Primera Sala ha sostenido sobre aquellos preceptos que
establecen una preferencia en favor de la madre en el tema de
custodia, es por lo que se concluye que los planteamientos del
inconforme resultan infundados y en la materia de la revisión,
debe confirmarse la sentencia impugnada.
73. Finalmente se ordena devolver los presentes autos al Tribunal
Colegiado del conocimiento, a efecto de que resuelva las
restantes cuestiones de legalidad que conforman el recurso de
revisión interpuesto por el quejoso.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
37