EDJ 2011/91142

EDJ 2011/91142
Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 1ª, A 14-4-2011, rec. 124/2010
Pte: Enríquez Sancho, Ricardo
ÍNDICE
ANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 1
FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 1
FALLO ........................................................................................................................................................................................ 3
FICHA TÉCNICA
Legislación
Cita RD 991/2000 de 2 junio 2000
Cita art.495 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
Cita Ley 26/1999 de 9 julio 1999. Medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de Fuerzas Armadas
Cita art.23apa.2 de Ley 29/1998 de 13 julio 1998. Jurisdicción Contencioso-Administrativa
Cita art.67apa.c de RDLeg. 670/1987 de 30 abril 1987. TR Ley de Clases Pasivas del Estado
Cita art.240apa.2 de LO 6/1985 de 1 julio 1985. Poder Judicial
Cita art.14, art.118 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de abril de dos mil once.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-.- Por D. Lucio y Dª Lidia se ha interpuesto, en su propio nombre y derecho, recurso de queja contra el Auto de 3 de
mayo de 2010, confirmado por el de 7 de junio siguiente, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por el que se denegó la preparación del recurso de casación anunciado
contra la Sentencia de 26 de marzo de 2010 dictada en el recurso num. 376/09, sobre viviendas militares.
SEGUNDO.-.- Por providencia de 15 de julio de 2010, y como quiera que los recurrentes litigaron en la instancia representados y
defendidos por Procurador y Abogado de oficio, se acordó requerir a los Colegios de Abogados y de Procuradores de Madrid a fin de
que les designaran Abogado y Procurador del turno de oficio para su defensa y representación en el presente recurso de queja.
TERCERO.-.- Por oficio recibido el 14 de octubre de 2010, el Colegio de Abogados de Madrid comunica que se ha archivado la
solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita formulada por D. Lucio, al no haber cumplimentado el requerimiento efectuado por dicho
Colegio.
Por oficio recibido el 25 de octubre de 2010, el Colegio de Abogados de Madrid comunica los profesionales del turno de oficio
designados para defender y representar a Dª Lidia en el presente recurso de queja.
CUARTO.-.- Por providencia de 5 de noviembre de 2010 se acuerda requerir a D. Lucio para que en el plazo de diez días designe
por su cuenta Abogado y Procurador que el asista y represente en el presente recurso de queja, bajo apercibimiento de no tenerle por
parte en el mismo y seguirlo sólo en relación a la Sra. Lidia.
D. Lucio presenta escrito el 3 de diciembre de 2010 en el que manifiesta que con base en el artículo 23.3 de la LRJCA los funcionarios
públicos pueden comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios, cuando se refieran a cuestiones de personal que
no impliquen separación de empleados públicos inamovibles, añadiendo que "para el supuesto de necesitarse defensa se designa a la
letrada M. del Carmen Periñán Sierra, Abogada del Ilustre Colegio de Cádiz con el número 1358 y según Poder General para Pleitos
que en este acto se aporta".
QUINTO.-.- Con fecha 10 de diciembre de 2010 se dictó providencia por la que se acuerda tener por interpuesto recurso de queja
por Dª Lidia, representada por la procuradora Dª María del Carmen Olmos Gilsanz, y por D. Lucio, representado por el Procurador D.
Carmelo Olmos Gómez, contra el Auto de 3 de mayo de 2010, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda)
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, decretando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación
contra la resolución dictada por la indicada Sala en fecha 26 de marzo de 2010 en el recurso num. 376/09.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-.- Aunque la providencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2010 tuvo por interpuesto el presente recurso de queja
tanto por Dª Lidia, representada por la procuradora Dª María del Carmen Olmos Gilsanz, como por D. Lucio, representado por el
Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, lo cierto es que no consta que este último Procurador se personara en las actuaciones en nombre
y representación del Sr. Lucio. Es más, por escrito presentado el 3 de diciembre de 2010, el citado recurrente manifiesta que con base
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en el artículo 23.3 de la LRJCA los funcionarios públicos pueden comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios,
cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles, añadiendo que "para el
supuesto de necesitarse defensa se designa a la letrada M. del Carmen Periñán Sierra, Abogada del Ilustre Colegio de Cádiz con el
número 1358 y según Poder General para Pleitos que en este acto se aporta".
Por lo tanto, habiendo transcurrido el plazo concedido a D. Lucio sin haberse personado con Procurador debidamente apoderado
y asistido de Letrado, tal y como se requirió mediante providencia de 5 de noviembre de 2010, procede, en virtud del artículo 240.2
de la LOPJ EDL 1985/8754 , declarar la nulidad de oficio de la providencia de 10 de diciembre de 2010 en el particular que tiene por
interpuesto recurso de queja por D. Lucio y, en su lugar, acordar no tener por interpuesto el presente recurso de queja por el citado
recurrente, sino únicamente por Dª Lidia -ex artículos 45.3 LRJCA y 495 LEC EDL 2000/77463 -. Dicha declaración de nulidad se
efectúa sin previa audiencia a las partes por economía procesal, ya que, en definitiva, estamos ante un recurso de queja abocado a su
desestimación, como luego se razonará al resolver el interpuesto por la Sra. Lidia.
No obstan a la anterior conclusión las alegaciones del recurrente Sr. Lucio efectuadas en su escrito de 3 de diciembre de 2003, pues
como ya se ha pronunciado reiteradamente esta Sala en Autos de 14 de febrero, 10 de abril, 5 y 22 de mayo de 2000, 16 de julio y 26
de noviembre de 2001, entre otros, el apartado 2 del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL 1998/44323 , hace extensiva a
todos los órganos colegiados de esta jurisdicción la regla que en la derogada Ley de 1956(versión de 1992) - representación por medio
de Procurador y asistencia de Abogado- solo se exigía para actuar ante el Tribunal Supremo, concretamente, en el recurso de casación.
Ninguna modificación, pues, se ha producido en orden a la capacidad de postulación porque en el artículo 90.1 de la nueva Ley no se haga
mención expresa a la comparecencia de las partes mediante Procurador, a diferencia de lo que decía el artículo 97.1 de la Ley anterior,
porque esa exigencia, y la consiguiente asistencia de Abogado, viene ahora establecida con carácter general en el artículo 23.2 de la
vigente Ley ("en sus actuaciones ante órganos colegiados, las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas
por Abogado"), lo que resulta plenamente aplicable al recurso de queja por denegación de la preparación del recurso de casación.
Es cierto que, como excepción a las reglas generales en materia de postulación de los apartados 1 y 2 del artículo 23, el apartado 3
del mismo habilita a los funcionarios públicos para comparecer por si mismos en defensa de sus derechos estatutarios, cuando se trate
de cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles, pero esta norma singular no es aplicable al
recurso de casación, ni tampoco aquí al recurso de queja que nos ocupa por identidad de razón.
La postura patrocinada en el recurso de súplica se apoya en una interpretación textual del artículo 23.3, difícilmente armonizable
con el espíritu y finalidad de la norma contenida en su enunciado. La "ratio" de esta excepción, que no difiere esencialmente de la que
introdujo el artículo 33.3 de la Ley de 1956, descansa en el conocimiento de la normativa aplicable al caso que se presume tienen los
funcionarios públicos cuando están en litigio sus derechos estatutarios, pero esta consideración, a la que ya se refería la exposición de
motivos de la citada Ley, pierde buena parte de su fuerza de convicción cuando del recurso de casación se trata o, como en este caso,
de un recurso de queja, cuya problemática, de naturaleza procesal, no puede confundirse con la que es propia de la relación estatutaria.
SEGUNDO.-.- Una vez delimitado el presente recurso de queja al interpuesto por Dª Lidia, procede entrar a su resolución, lo que
se hace a continuación.
La sentencia que se pretende recurrir en casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lucio y Dª Lidia
contra la Resolución de la Dirección General del INVIFAS de 17 de diciembre de 2008, determinante del desahucio de una vivienda
que ocupaba en el Poblado Naval de Rota, con motivo de haber pasado a la situación administrativa de retiro por inutilidad física y darse
la causa prevista en el artículo 9.d) de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros
de las Fuerzas Armadas EDL 1999/62180 .
TERCERO.-.- La Sala de instancia deniega la preparación del recurso de casación en virtud de lo dispuesto por el artículo 86.2.a)
de la LRJCA, ya que la sentencia se refiere a una cuestión de personal que no afecta al nacimiento o a la extinción de la relación de
servicios de funcionarios de carrera.
Frente a ésto, la representación procesal de la recurrente en queja alega, en síntesis, que el Sr. Lucio es funcionario militar jubilado por
incapacidad permanente para el servicio al amparo de lo establecido por el artículo 67.c) del Real Decreto 670/1987 EDL 1987/11131 , y,
por tanto, al no estar comprendido en ninguna situación administrativa, no debería cesar el derecho a permanecer en la vivienda militar.
Además, en la vivienda vive una menor de 9 años con su madre por sentencia judicial de divorcio, la cual le atribuye el uso y disfrute de
la vivienda militar a la menor con su madre, al tener ésta la custodia, y dicha sentencia debe de respetarse por la Administración, pues
caso de no hacerlo se estaría vulnerando el artículo 118 de la CE. EDL 1978/3879 Por último, alega que la Ley 26/1999 EDL 1999/62180
y el Real Decreto 991/2000 EDL 2000/82734 establecen dos tipos de viviendas militares: por un lado las que definen como "viviendas
militares", en las que se da derecho de uso al militar con carácter vitalicio, y, por otro lado, las "viviendas militares no enajenables",
en las que se da el derecho de uso en los supuestos establecidos en la Ley, y esa diferencia entre situaciones que de hecho pueden
considerarse iguales, vulnera el artículo 14 de la CE. EDL 1978/3879
CUARTO.-.- El artículo 86.2.a) de la Ley de esta Jurisdicción excluye del recurso de casación las sentencias que se refieren a
cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de
servicio de funcionarios de carrera.
Por otra parte, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que califica como materia de personal las cuestiones relativas al uso y
disfrute, a las que deben asimilarse las relativas a su compra-venta, de viviendas asignadas por la Administración a los funcionarios
y empleados públicos en atención a esta condición, tanto si la pretensión se ejercita por el propio funcionario, como si se trata de un
familiar o conviviente -lo mismo cuando quien ocupa la vivienda es alguna de las personas a las que se refiere la Disposición Adicional
segunda de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas
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EDL 1999/62180 -, toda vez que la relación funcionarial es la determinante del derecho -en este caso- al uso de la vivienda objeto de
desahucio (En este sentido, Autos de esta Sala de 21 de febrero de 2005 -recurso de queja num. 195/2004 - y 27 de octubre de 2005 Recurso de Casación num. 5315/2003 -), sin que sea de aplicación la excepción recogida en el propio artículo 86.2.a) de la LRJCA pues
no afecta al nacimiento ni a la extinción de la relación de servicio de funcionario de carrera.
No obsta a la anterior conclusión las alegaciones de la recurrente en queja, pues el ámbito del recurso de queja esta constreñido
al examen de los requisitos de recurribilidad de la resolución que se pretende impugnar, entre los que se encuentra que la resolución
impugnada sea susceptible de recurso de casación, siendo irrelevante a estos efectos las cuestiones de fondo aducidas, que sólo puede
invocarse para fundamentar el recurso de casación interpuesto contra una resolución susceptible de ser recurrida en casación.
QUINTO.-.- Por todo lo anterior procede desestimar el recurso de queja, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas.
En su virtud,
FALLO
1º) Declarar la nulidad de oficio de la providencia de 10 de diciembre de 2010 en el particular que tiene por interpuesto recurso de
queja por D. Lucio y, en su lugar, se acuerda no tener por interpuesto el presente recurso de queja por el citado recurrente.
2º) Desestimar el recurso de queja num. 124/10, interpuesto por la representación procesal de Dª Lidia contra el Auto de 3 de
mayo de 2010, confirmado por el de 7 de junio siguiente, dictado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictado en el recurso num. 376/09 y, en consecuencia, se declara bien
denegada la preparación del recurso de casación. Póngase esta resolución en conocimiento del expresado Tribunal, con devolución de
las actuaciones, para su constancia en los autos.
3º) Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079130012011200843
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