Responsabilidad del estado legislador

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR
WILSON RUIZ ORJUELA 1
Introducción
La responsabilidad del Estado legislador en Colombia como sistema de imputación
en materia de responsabilidad administrativa, sigue siendo una expectativa en el
desarrollo de la jurisprudencia, a pesar de la cláusula contenida en el artículo 90
constitucional. Al establecimiento de una responsabilidad estatal por el hecho de
las leyes, se han opuesto argumentos como el de la soberanía, porque no se
puede limitar la facultad del pueblo soberano a autorregularse; la inviolabilidad del
voto del congresista como agente del constituyente primario, e incluso, la
existencia del control constitucional de las leyes. No ocurre lo mismo en el derecho
comparado. Francia y España, tienen un admirable desarrollo doctrinal y
jurisprudencial sobre la materia. Es tímido en cambio, en países como Italia,
Alemania y Estados Unidos, mientras que en Inglaterra no está contemplada esta
clase de responsabilidad. El presente ensayo, pretende abordar sucintamente el
tema en el derecho comparado con especial énfasis en el derecho francés y
español, así como el patrio.
1
Abogado, Universidad Libre de Colombia; Especializado en Derecho Administrativo de la Pontificia
Universidad Bolivariana de Medellín; Curso de Especialización en Derecho Administrativo, Universidad de
Salamanca; Doctoradp en Derecho Público de la Universidad Pompeu Fabra Barcelona y Docente en la
Escuela de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Sergio Arboleda.
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ABSTRACT
The liability of the state because the law in Colombia, is for now, an expectation in
the development law sentences, even, when the 90 constitutional article exists. In
opposition to this kind of state responsibility, there are arguments like sovereignty,
because it can’t limit
the people power to self-control; the inviolable
parliamentarian vote like primitive constituent agent, even, when judicial control of
law exists. It doesn’t happen the same in the comparative law. French and Spain,
have an admirable development about the subject. While in countries like Italy,
Germany and United States such a development is shay, in England is not
contemplated. The present work, it aspires to treat in short the subject in the
comparative law, specially, in French and Spain law, and in the national law.
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Derecho Comparado
Antes de repasar la ubicación del tema en el derecho nacional, se propone un
breve repaso sobre su aplicación en algunos países.
En el caso francés, la responsabilidad del Estado legislador se planteó muy
tempranamente en la jurisprudencia, incluso antes que en la doctrina.
Desde 1835, cuando un ciudadano (M. Duchatelier) pretendió ser indemnizado
por los daños que le causó el cierre de su fábrica, debido a una ley que prohibió la
fabricación y venta de los sucedáneos del tabaco para proteger el monopolio
sobre este producto 2 , la jurisprudencia conservaba su negativa a declarar la
responsabilidad estatal argumentando el carácter general de la ley, en
concordancia con el argumento inicialmente considerado, que consistía, en que la
misma ley acusada de generar perjuicio, debía concebir la posibilidad de la
indemnización 3 .
Sin embargo, el verdadero referente de la responsabilidad del Estado legislador en
Francia, lo constituyen los fallos de La Fleurette de 14 de enero de 1938,
Caucheteux et Desmont de 21 de enero de 1944, y, Bovero de 23 de enero de
1963. En el primero, se demandó una ley de 1934 que había prohibido la
fabricación y venta de cualquier crema sustitutiva de la leche lo que obligó al cierre
de la empresa accionante. En este evento, el Consejo de Estado encontró que el
hecho de que la indemnización no estuviera consagrada en la ley acusada, no
podía ser un obstáculo para que los perjuicios ocasionados al demandante fueran
resarcidos.
2
3
Fallo de 11 de enero de 1938 del Consejo de Estado francés.
Fallo de 29 de abril de 1921 del Consejo de Estado francés.
4
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En el fallo de 21 de enero de 1944, se estudió una ley que prohibía la utilización
de glucosa en lugar de cereales en la producción de cerveza. Con el fallo Bovero
de 1963, sobre locales arrendados a militares de la guerra de Argelia, el máximo
Tribunal puntualizó en los sujetos del daño, determinando que no debía tratarse de
destinatarios específicos, sino que los afectados podrían ser un amplio sector de
la población francesa.. Con este fallo, la omisión legislativa dejó de ser un
obstáculo, y la no inclusión de indemnización por el legislador debía interpretarse
favorablemente al demandante.
Al decir de la doctrina, los tres fallos obedecen a que la medida
legislativa
imponía un sacrificio de intereses particulares a favor de la protección de otros
intereses particulares, razón por la cual, la no referencia tácita o expresa del
legislador respecto a la indemnización, obliga al Estado a pagar 4 .
Existen otros pronunciamientos como el fallo Lacaussade de 22 de octubre de
1943, donde se tiene en cuenta la mención tácita o expresa del legislador para
que proceda la indemnización. En igual sentido fue el fallo de Syndicat du
Commerce des Blés de 7 de junio de 1940. Así mismo, el Consejo de Estado
francés en un fallo de 16 de noviembre de 1960, exceptuó la indemnización
cuando el sacrificio al particular es a favor del bienestar general.
Finalmente, los fundamentos de responsabilidad del Estado legislador en Francia
más relevantes son: cuando la norma es arbitraria o discriminatoria vulnerando el
principio de igualdad, o cuando impone al asociado un sacrificio anormal que no
está en la obligación de soportar.
En Alemania, a partir de 1831, la responsabilidad estatal por los llamados actos
de legislación debía ser consagrada por la ley expresamente. La constitución
alemana de 1949 al igual que la anterior de 1919, consagra la responsabilidad
4
De Luis y Lorenzo J.F “Artículo 24 de la Constitución y poder legislativo.
Consideraciones sobre la responsabilidad de la Administración del Estado por la
actividad del poder legislativo”. Tomo XVI. Pág. 641. 1989.
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estatal irrigada por el elemento culpa, elemento que desaparece con la expedición
de la ley de responsabilidad patrimonial del Estado de 1981, y el establecimiento
de la responsabilidad objetiva, ley que fuera declarada inconstitucional desde el
punto de vista formal, por el Tribunal Constitucional alemán en sentencia de 19 de
octubre de 1982. Esta ley, en su artículo 5º inciso 2º disponía: “Si consiste la
infracción del deber en un comportamiento antijurídico del legislador, tendrá lugar
la responsabilidad sólo cuando y en la manera en que la ley lo determine. La
responsabilidad por infracciones del deber del poder ejecutivo o judicial que se
basen exclusivamente en el comportamiento del legislador no queda afectada.”.
Es curioso como la responsabilidad “legislativa” estaba limitada a los supuestos de
responsabilidad prescritos en la misma ley, pero la derivada de los actos del poder
ejecutivo o judicial por ejecución de una ley “antijurídica”, no requería de
supuestos legales predeterminados para su declaración.
Similar al panorama alemán es el que se presenta en Italia. Positivamente no está
consagrada la modalidad de responsabilidad en estudio, pero doctrinariamente se
han desarrollado tesis sobre la expropiación, el ilícito legislativo y la teoría del
sacrificio. La doctrina italiana ha distinguido entre dos tipos de leyes: las que
regulan la conducta de los particulares y de las cuales si éstos no demandan su
inconstitucionalidad, la concurrencia de culpa entre el poder legislativo y el
particular descarta cualquier indemnización, y, las que establecen una sanción por
su incumplimiento. En este último evento, el administrado so pena de una
consecuencia impuesta por la norma, no puede rehusarse a su cumplimiento, y es
aquí donde éste puede pretender el resarcimiento. Para mayor claridad, el
referente judicial lo constituye la sentencia No. 7 de 1966 de la Corte
Constituzionale, que establece un parámetro de interpretación según el cual, las
leyes deben interpretarse en el sentido en que se reduzcan al máximo las
contradicciones entre éstas y la constitución, y su silencio frente a la
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indemnización por los perjuicios que su aplicación cause, no es óbice para que la
responsabilidad estatal sea declarada por los tribunales.
En Estados Unidos no es posible una responsabilidad estatal por la producción de
una ley, una vez que esta se ha declarado constitucional. Sólo puede destacarse
la 5ª enmienda constitucional según la cual quien sea privado de su propiedad
debe recibir una justa compensación.
En el derecho español, la responsabilidad administrativa es fruto de la misma
norma constitucional y con especialidad en cada uno de los poderes públicos. Así,
el artículo 121 de la constitución de 1978, norma la responsabilidad del Estadojuez, y el 106.2 la del Estado-administrador. Sin embargo, no hay regulación
específica con respecto al Estado-legislador.
En España, está muy claro para la doctrina que el legislador debe ajustarse en sus
prescripciones a los mandatos constitucionales 5 , que el poder legislativo no es
soberano ni omnipotente y por lo tanto, los ciudadanos deben estar protegidos de
la arbitrariedad del poder público. Se han discutido las llamadas por JIMENEZ
LECHUGA 6 , teorías positivas y negativas, existen igualmente unos precedentes
judiciales preconstitucionales, legales, y consideraciones sobre la omisión
legislativa a nivel de tratados ratificados por el Estado español, cuyos vacíos
pueden generar perjuicios para sus nacionales. En adelante y para finalizar éste
acápite, se ilustrara sobre estos tópicos.
Cazorla Prieto L.M. “Las Cortes Generales: ¿Parlamento contemporáneo?. Pág. 53
Civitas, Madrid 1985.
6 Jiménez Lechuga F.J. “La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos en el
Derecho Español. Una visión de conjunto”. Pág. 69 y ss. Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A. Madrid 1999.
5
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Dentro de las teorías negativas que JIMENEZ LECHUGA menciona, se
argumenta en una de ellas, que “si el poder constituyente hubiese querido
responsabilizar al poder legislativo ordinario por hechos o actos derivados de la
aplicación
de
las
leyes,
hubiese
debido
incorporar,
lógicamente,
tal
responsabilidad a los preceptos constitucionales en los que los regula (titulo III),
exactamente como lo hizo para los otros poderes del Estado (Corona, Gobierno,
Administración y Tribunales) en sus títulos respectivos. En consecuencia, si
pudiendo y debiendo haber hablado, calló, es porque tal responsabilidad quiso
excluir: ubi lex voluit dixit, ubi nolit, taquit”.
Dentro de las teorías positivas el autor relaciona algunos apuntes interesantes. El
primero de ellos, que “si la propia constitución se fundamenta a si misma sobre
una serie de “valores superiores” en función de los que quiere ser interpretada y
aplicada, y dos de esos valores superiores son, precisamente, la justicia y la
igualdad (arts. 1.1. 9.2, 10 y 14), sería ir gravemente contra su espíritu, aunque se
respetara su letra, hacer prevalecer normas, interpretaciones o soluciones que
contradijesen o menoscabaran la efectividad de aquellos valores”.
El segundo, en comunión con el anterior, reitera que las lagunas o vacíos de la
constitución se deben suplir recurriendo a los Principios Generales del Derecho,
que son pilar de interpretación de los valores superiores arriba mencionados.
En adición, destaca el fallo de 11 de octubre de 1991 del Tribunal Supremo
español, que resume las ideas anotadas y estudia la responsabilidad del legislador
haciendo una clasificación de las leyes en tres grupos. El primero corresponde a
las leyes tributarias que por su carácter lesivo para el contribuyente, comportan un
daño jurídico que no es indemnizable. Afirma el autor que si un tributo fuera
indemnizable dejaría de ser tributo, lo sería, sólo en los eventos en que la ley
tributaria fuera confiscatoria o discriminatoria. El segundo es el de las leyes
expropiatorias, donde el Estado legislador responde al particular cuya propiedad
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ha sido expropiada en beneficio del interés general, con el pago de una
compensación por lesionar un patrimonio lícito.
El último de los grupos lo conforman las leyes lesivas que no son expropiatorias ni
inconstitucionales. Estas leyes generarían una pura responsabilidad objetiva,
porque a pesar de prescribir mandatos que propugnan por el bien común, causan
un daño “inmerecido” al asociado que éste no está en la obligación de soportar.
Los tribunales supremo y constitucional han concebido las premisas de
responsabilidad en el caso de leyes que se atemperan sin vacilación a la
constitución pero que al producir determinados daños, imponen “algún género de
compensación”. Sin embargo, nada se ha dicho sobre la cuantía de la
indemnización ni si es de las facultades del poder judicial, dar órdenes al poder
legislativo para que enmiende una ley que haya generado agravio, o a cambio de
orden, elevar un ruego al legislador para que modifique la ley injusta.
En cuanto a las modernas teorías sobre la responsabilidad del Estado por la
función legislativa, los principales exponentes de la academia española
promueven la tesis de imputación al Estado por el hecho de las leyes, enfrentados
a LEGUINA VILLA, quien se opone radicalmente al formulado sistema de
imputación.
Para GARRIDO FALLA 7 , varios son los aspectos a considerar: a) toda carga o
sacrifico impuesta por ley no declarada inconstitucional ha de ser soportada por el
administrado, quien no obstante podrá reclamar indemnización cuando dicha
carga sea expropiatoria (art. 33.3 de la constitución española); b) toda ley
declarada inconstitucional genera un derecho a indemnización a favor de quienes
hayan sido perjudicados por la aplicación de dicha ley.
7
Garrido Falla F. “Sobra la responsabilidad del Estado legislador”. 1989.
9
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GARCÍA DE ENTERRÍA 8 concibe tres supuestos de responsabilidad del Estado
legislador: a) que la ley prevea la indemnización; b) que la ley no previendo la
indemnización, no la excluya radicalmente; c) que la ley excluya la posibilidad de
indemnización expresamente. A su turno, GARCÍA SORIANO 9 no limita la
responsabilidad a la ley que contempla la indemnización, basta con que la lesión
sufrida por el particular por la aplicación de la ley sea indemnizable.
En oposición a sus coterráneos, LEGUINA VILLA 10 rechaza todos los argumentos
propuestos, encontrando que la posibilidad planteada en la constitución, de
expropiar y compensar el interés patrimonial de un particular a favor del bien
público, descarta una responsabilidad por el acto del legislador, que de entrada
está abordando una compensación en la ley expropiatoria. El tratadista no rechaza
cualquier argumento a favor de la teoría de responsabilidad del Estado legislador,
pero cree que los propuestos, aún son incipientes para que ésta tenga su
aplicación en España.
Por citar sólo algunos muy destacados, se considera piedra angular de los
precedentes judiciales preconstitucionales, el fallo de 2 de enero de 1978, dictado
por la Magistratura del Trabajo No.11 de Madrid, mediante el cual se inaplicó la ley
46 del 15 de octubre de 1977 de Amnistía, sólo en su aspecto laboral. En este
caso, la justicia estimó acertado, que las consecuencias de la aplicación por
parte del empleador, de una ley que posteriormente es declarada ilegítima, no
recaen sobre él, sino sobre el Estado, y es éste último el obligado a reparar
mediante indemnización.
García de Enterría E. y Fernández Rodríguez T.R. “Curso de Derecho Administrativo”.
Civitas. Madrid 1988.
9
Soriano García J.E. “Responsabilidad Patrimonial del Estado legislador y proceso
descolonizador”. Pág. 582 y ss. 1981.
10
Leguina Villa J. “La Responsabilidad Patrimonial de la Administración en la nueva Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento
Administrativo Común”. Civitas. Madrid 1993.
8
10
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Otro muy representativo es el contenido en la ley 30 de 1984 que adopta medidas
urgentes para la reforma de la función pública, anticipando la edad de jubilación de
los funcionarios públicos. Lo mismo dispuso la ley orgánica No. 6 del 1º de julio de
1985 del poder judicial, que anticipaba aunque de forma gradual, la edad de
jubilación de los jueces y magistrados. La alegación contra estas leyes, se basó
fundamentalmente, en que no podían restringirse derechos individuales sin prever
indemnización por la privación de tales derechos. El Tribunal Constitucional
desestimó las pretensiones de los funcionarios públicos, al determinar, que la
edad de jubilación es una expectativa que le confiere definir al legislador, por lo
tanto es una de sus competencias.
Continuando la ilustración propuesta, se encuentra el caso de la ley 3ª de 1984,
del Parlamento Balear, que declaró la zona de Es Trenc Salobrar como área
natural de especial interés. En este evento, las sociedades que habían obtenido
autorización para desarrollar un proyecto urbanístico, se vieron seriamente
perjudicadas. En la sentencia que resolvió este conflicto se planteó 11 : “es
razonable entender la existencia de un equilibrio entre la seguridad jurídica y las
reformas legislativas, esto es, entre el poder legislativo y las expectativas e
intereses de las personas afectadas por una norma, en especial si ésta puede
producir importantes quiebras en sus rentas”.
Se destaca igualmente, el caso de la sociedad mercantil pedro Domecq S.A., que
demandó el impuesto a las bebidas alcohólicas creado por la ley 39 de 1979, el
que luego sería incrementado por ley 44 de 1981 y el Real Decreto Ley de 29 de
diciembre de 1982, así mismo, la sociedad comercial impugnó la ley 34 de 1988
que restringió absolutamente la publicidad de bebidas alcohólicas. La sentencia de
11
Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, Sala de lo contencioso administrativo,
sentencia de 25 de febrero de 1989. comunidad Autónoma y Parlamento Balear.
11
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11 de octubre de 1991 de la Sala 3ª Sección 2ª
del Tribunal Supremo, niega la
declaración de responsabilidad demandada básicamente por tres razones: a) no
cabe indemnización por la aplicación de una ley tributaria a menos que ésta se
declare inconstitucional; b) aún siendo declarada inconstitucional la ley tributaria,
el Tribunal se consideraba renuente a condenar responsabilidad del Estado, salvo
que la ley
vulnerara los principios de igualdad y progresividad del sistema
tributario, y, c) el resarcimiento podría tener lugar, cuando la ley no tributaria,
siendo
constitucional,
produzca
unos
serios
perjuicios
meritorios
de
compensación.
Finalmente, y aunque merecen estudio casos como el de la ley 40 de 1975 sobre
el
proceso
descolonizador
del
Sahara;
o
la
ley
53
de
1984
sobre
incompatibilidades de los funcionarios al servicio de las Administraciones públicas,
donde también se plantea la responsabilidad del Estado legislador, se encuentra,
el de Pescanova S.A., que demandó el artículo 168 del Tratado de Adhesión de 12
de junio de 1985, que ordenó la eliminación de los cupos exentos de aranceles
para las empresas pesqueras conjuntas conformadas por personas naturales o
jurídicas de España y de terceros países. El Tribunal Supremo basado en los
principios de seguridad jurídica, estabilidad del sistema tributario y buena fe,
accedió a la indemnización, al descartar fuerza mayor, y siendo el daño efectivo,
individualizado y económicamente evaluable como consecuencia de los actos del
legislativo 12 .
Abandonando los precedentes constitucionales, no puede hacerse a un lado, la
referencia a la nueva ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común español, de 26 de noviembre de 1992,
12
En el mismo sentido, consultar la sentencia de 27 de junio de 1994 de la misma
Corporación, que retoma los argumentos expuestos en el caso de la empresa Pescanova
S.A.
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que consagra según GARRIDO MAYOL 13 una genérica proclamación de la
responsabilidad en relación con el poder legislativo.
El autor, cita el artículo 139.3 de la ley en mención, el que reza: “las
Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de
actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no
tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios
actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos”.
Cláusula de responsabilidad, terminológicamente confusa, siguiendo al autor, al
hablar de “Administraciones Públicas” y no del Estado como tal, ya que el poder
ejecutivo no puede inaplicar la ley creada por el legislador, pues se encuentra
sujeto a ella, es al Estado como tal, al que debe atribuírsele responsabilidad. El
doctrinante soporta este juicio, en la diferenciación rigurosa entre Administración
Pública y Estado, al considerar la primera como gestora o administradora de la
Hacienda Pública, y persona jurídica de que se vale el Estado para cumplir sus
cometidos. Distinción interesante y nada confusa si se interpreta a la luz del
principio democrático de la división de poderes o ramas del poder público que
conforman la estructura del Estado.
Con respecto a la omisión legislativa, esta se contrae, a aquellos mandatos
constitucionales, que imponen la regulación de un tema en particular por parte del
legislador. El problema se presenta cuando la norma superior no prevé un término
perentorio para ello y lo deja al arbitrio del legislador, en esos casos, es muy difícil
deducir una responsabilidad por omisión legislativa, la que sólo podría
configurarse en los eventos en que la tardanza del legislador amenace con graves
perjuicios de difícil reparación al particular. Algunos casos relacionados por el
13
Garrido Mayol Vicente. “La Responsabilidad Patrimonial del Estado. Especial referencia
a la responsabilidad del Estado Legislador”. Tirant Lo Blanch. Valencia 2004.
13
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último autor en cita, son los contemplados en la sentencia 116 de 1987 del
Tribunal Constitucional, en la que declara la inconstitucionalidad de la ley que
excluía de la amnistía plena a los militares que ingresaron al Ejército después de
18 de julio de 1936; el de la sentencia 3 de 1993 del mismo Tribunal, que declaró
inconstitucional el artículo 162.2 de la Ley general de Seguridad Social, que
excluía a los hijos y hermanos del pensionado fallecido, como beneficiarios de la
pensión de sobrevivientes; y, el último caso citado por el autor, hace referencia la
sentencia 103 de 1983 en la que el Tribunal Constitucional, nulita la palabra
“viuda” del artículo 160.1 de la ley general de Seguridad Social, para que también
los viudos pudieran acceder a la pensión de su compañera fallecida sin mayores
requisitos que si fueran ellas las beneficiarias.
Ahora bien, en el panorama del derecho comunitario, o como es llamada por
GONZALES PEREZ 14 la responsabilidad derivada de los actos internacionales, la
imputación a los actos del legislador tiene también unos referentes importantes.
Así, el artículo 40.3 del tratado de la Comunidad Europea establece: “El Tribunal
es competente para acordar , a petición de la parte lesionada, una reparación
pecuniaria a cargo de la Comunidad en caso de perjuicio causado en la ejecución
del presente tratado por una “falta de servicio” de la Comunidad”.
Y en lo que respecta a la responsabilidad de la comunidad Económica Europea y
la Comunidad Europea de la Energía Atómica, el autor arriba mencionado cita los
artículos 288.2 y 188.2 del mismo tratado que prescriben: “En materia de
responsabilidad no contractual la Comunidad debe reparar, conforme a los
principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros, los daños
causados por sus instituciones y sus agentes”.
14
González Pérez J. “Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas”.
Civitas. Tercera edición. Madrid 2004.
14
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El mismo artículo 288.2 del tratado, plantea la personalidad jurídica de la
Comunidad Europea, que como es consecuencia lógica, la hace sujeto de
derechos y obligaciones.
A su turno, el artículo 230 del tratado, materializa la posibilidad de que el nacional
de un Estado miembro, reclame indemnización por el daño sufrido, como
consecuencia de la aplicación de una norma comunitaria, siempre que el daño sea
evaluable económicamente y resulte de la aplicación directa de dicha norma.
La responsabilidad por omisión legislativa, siguiendo el campo internacional, se
concreta,
contrario a lo dispuesto en el artículo 230 arriba citado, en el
incumplimiento de obligaciones comunitarias. Esta modalidad tiene su asiento, en
el principio que impone a los Estados miembros no sustraerse al cumplimiento de
directivas comunitarias según su arbitrio, pues esto acarrearía el desconocimiento
de la propia comunidad europea.
Ubicación del Tema en el Derecho Nacional
En Colombia, no existe ningún precedente judicial, que declare la responsabilidad
del Estado colombiano por el hecho de las leyes. Como ya fue señalado a
comienzos del presente texto, a pesar de la cláusula general de responsabilidad
contenida en el artículo 90 superior, que no formula excepción alguna en relación
con la responsabilidad del legislador, no se ha evidenciado con claras luces en la
jurisprudencia nacional – principal fuente que informa la responsabilidad
administrativa en Colombia -, tesis alguna que permita deducir este nuevo sistema
de imputación. Se han argumentado a favor de este silencio, el magnimizado
concepto de soberanía (art. 4º del Código Civil), abolido en los sistemas francés y
español, y bajo el cual se adorna la institución legislativa como órgano del pueblo
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antes que del Estado, constituyente primario al que no cabe la restricción sobre la
facultad de autorregularse; y, el de la inviolabilidad del voto del congresista (art.
185 de la C.P).
Sin
embargo,
se
encuentran
diseminados
en
el
ordenamiento
jurídico
constitucional y legal, claras alusiones a esta modalidad de imputación de
responsabilidad, que permiten deducir, que no le resultó del todo odiosa al
constituyente de 1991 ni a la ley. Lo mismo puede decirse de la jurisprudencia
nacional, aunque de forma más incipiente. A continuación, se ocupara de estas
alusiones el presente ensayo, con las cuales concluirá el breve tratamiento sobre
este delicado tema, no sin dejar de estimar, las razones para su implementación
en el ámbito jurídico patrio.
Comenzando con las normas constitucionales, el primero, y obligada fuente de
responsabilidad
extracontractual del Estado, lo contiene el artículo 90 de la
constitución de 1991, que establece la responsabilidad patrimonial del Estado por
los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas. La tan aplaudida fuente de responsabilidad,
se encuentra limitada en la actualidad, a los actos, hechos y operaciones
administrativas, tanto en el marco de la responsabilidad por falta, como de aquella
donde no media la culpa, adicionalmente, se reconoce la responsabilidad de los
operadores jurídicos por el error judicial, y desde el punto de vista administrativo,
por el anormal o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Estos
sistemas de imputación no se encuentran taxativamente discriminados en la
norma constitucional, han sido fruto del desarrollo jurisprudencial del máximo
Tribunal de lo contencioso administrativo, con apoyo en los sistemas francés y
español ya reseñados, de manera que no puede decirse que la restricción a esta
modalidad de imputación tiene su asiento en el sistema normativo.
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Siguiendo con la carta fundamental, se encuentran, el artículo 13, que consagra, el
principio de igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, que como es
sabido, se constituyen en aquellas que el particular no puede rehusar sólo por el
hecho de que es todo el conglomerado el que las soporta en condiciones iguales a
las suyas; el artículo 123, que establece la responsabilidad de los servidores
públicos, entre los cuales se cuentan los miembros de las corporaciones públicas,
y que dispone que éstos funcionarios están al servicio del Estado y de la
comunidad. Igualmente, los artículos 89, 91 y 92, que desarrollan el título II
capítulo IV sobre la protección y aplicación de los derechos.
Pero, antes que los anteriores, sirven también como argumento, las normas que
se encuentran en el título primero sobre los principios fundamentales, precedidos
por el preámbulo, que a luz de la sentencia C-479 de agosto 6 de 1992 de la
Corte Constitucional, posee un efecto vinculante y con él inspira todos y cada uno
de los mandatos de la carta fundamental, donde se establece a la organización
política, la categoría de Estado Social de Derecho, que por su carácter garantista,
no puede ser ajeno a la responsabilidad por los daños que por sus actos y
omisiones se produzcan, no importando de qué rama del poder público provengan
. Dentro de esta parte dogmática de la carta,
podrían resaltarse sin mayor
esfuerzo de análisis, los artículos 2 y 6, el primero, que informa sobre los fines
esenciales del Estado, y el segundo, que es una clara luz de esperanza, contra las
omisiones y arbitrariedades que pudiera cometer el Estado como legislador.
Por otra parte, están las normas que en su mismo contenido, prevén los daños
antijurídicos que comportan, y que por tanto deben ser indemnizados a los
particulares, por lesionar sus intereses patrimoniales de carácter lícito. Así,
pueden enunciarse, el artículo 58, que consagra la expropiación de la propiedad
privada por razones de interés general, pero con la carga para el Estado de
otorgar una indemnización previa; el artículo 332, que establece la propiedad del
Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de
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los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes; y,
el artículo 336, que impone la obligación de indemnizar al particular, cuya actividad
económica lícita se convierta por ley, en monopolio del Estado, y por ende, le
quede impedido su ejercicio.
También hace parte de este grupo de normas “indemnizatorias”, el artículo 27 de
la ley 80 de 1993, estatuto de contratación administrativa, que consagra la
ecuación económica contractual, basada en los principios de seguridad jurídica y
buena fe, cuando el contratista del Estado sufre durante la ejecución del contrato,
un desequilibrio económico que se produce sin su culpa. La ecuación, que se
invoca con base en tesis como el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión,
es otro ejemplo, en que el legislador concibe la posibilidad de compensar al
particular, por el daño que la misma norma legal implica.
En la modalidad de omisión legislativa, podrían enunciarse igualmente, el artículo
23, que deja como facultativa del legislador, la posibilidad de reglamentar el
ejercicio del derecho de petición frente a los particulares; el artículo 53, que
establece para el Congreso de la República, la obligación de expedir el estatuto
del trabajo; y, el artículo 152, que regula las materias objeto de ley estatutaria que
deben ser desarrolladas por el legislador con un carácter y tramite especial.
En relación con estos últimos mandatos constitucionales, se genera la misma
inquietud que en la doctrina española, cuando la norma superior, no establece un
término perentorio para el cumplimiento de la orden que prescribe. En este sentido
se pronunció la Corte Constitucional, que en sentencia C-546 de septiembre 16 de
1996, manifestó, que no puede esa Corporación judicial, ordenar el desarrollo de
normas constitucionales, porque ese órgano del poder judicial sólo se pronuncia
sobre las leyes como acciones, y no sobre las omisiones del legislador, aduce,
que no puede ordenar al Congreso de la
República que legisle sobre una
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determinada materia, porque esa no es función.
Finalmente, desde el punto de vista jurisprudencial, que como ya se anotó es
incipiente, se encuentra sin embargo, un precedente interesante a cargo de la
Honorable Corte Constitucional, que en sentencia hito C-587 de 12 de noviembre
de 1992, con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barón, se pronunció de la
siguiente manera:
“En consecuencia, el Estado está obligado a hacer extensiva la
fuerza vinculante de los derechos fundamentales a las relaciones
privadas; el Estado legislador debe dar eficacia a los derechos
fundamentales en el tráfico jurídico privado; el Estado juez debe
interpretar el derecho siempre a través de la óptica de los derechos
fundamentales.
(…)
Ahora bien, en última instancia, el único responsable de mantener la
vigencia de los derechos fundamentales es el Estado. Es él quien
tiene la tarea de establecer las normas que regulen – acorde con los
derechos fundamentales – las relaciones privadas, así como
sancionar las conductas que lesionen los derechos, y todo ello de
forma eficaz y diligente.
(…)
Si mientras la constitución protege el derecho a la vida el legislador
no hace punible el delito de homicidio, y el juez no cumple
eficazmente su función judicial, un homicidio impune es, no
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solamente la vulneración de un derecho fundamental sino, en última
instancia, un hecho cuya responsabilidad compete al Estado.
(…)
Por ello, el hecho de que exista nueva concepción de orden
constitucional y de los derechos fundamentales , que se convierten
en normas de obligatorio cumplimiento frente a todos, no implica que
el Estado diluya o comparta su responsabilidad, sino por el contrario
la acrecienta, debiendo responder de una u otra manera, por la
eficaz aplicación de tales derechos..
(…)
En efecto, la inobservancia
de los derechos constitucionales
fundamentales por parte del Estado produce consecuencias distintas
a las de la inobservancia proveniente de los particulares. Esa
distinción se debe a razones éticas, políticas y jurídicas.”
Así, indudablemente, la Corte promueve la responsabilidad del Estado legislador
frente a la aplicación y protección de los derechos fundamentales, siendo la ley
que los vulnere o desconozca, inexequible al paso del examen constitucional. De
manera que es un importante referente para el desarrollo jurisprudencial por el que
tanta expectativa se ha aguardado en los últimos años. No pueden seguir teniendo
vigencia, argumentos como el de la soberanía del constituyente primario a través
del agente legislador, el carácter impersonal de la ley, o el de que la ley no vulnera
derechos porque generalmente los modifica o extingue, ya que para eso está
instituida.
No hay obstáculo para que en aplicación del Estado Social de Derecho, se haga
una revisión, de las previsiones constitucionales y legales enunciadas, para que la
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jurisprudencia, como adalid de la aplicación del instituto resarcitorio contenido en
el artículo 90 superior, dé luz a esta nueva modalidad de responsabilidad del
Estado colombiano, que con amplio desarrollo no solo en el campo judicial sino
doctrinal, ya es un hecho en ordenamientos jurídicos extranjeros.
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