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Capítulo IV
¿Cómo podemos mejorar la actual Constitución?
La manera en que los países se organizan, puede tomar muchas formas que son
adecuadas desde el marco de derechos humanos, en atención al derecho de la
autodeterminación de los pueblos. Sin embargo, hay algunos principios generales que
deben respetarse, cualquiera sea la opción que definan los ciudadanos y ciudadanas, y
que se refieren a la participación democrática y el respeto a los derechos humanos.
Proceso constituyente de la CPR de 1980
En la historia política de Chile han existido 2 Reglamentos Constitucionales (1812 y 1814) y
6 Constituciones (1823, 1826, 1828, 1833, 1925 y 1980). La Constitución de 1980 comenzó
a regir en forma transitoria a partir del 11 de marzo de 1981 y en forma plena el 11 de
marzo de 1990, con el retorno a la democracia tras el quiebre democrático de 1973.
Esta Constitución tuvo su origen en tres órganos: la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución (CENC), el Consejo de Estado y la Junta de Gobierno. La CENC, más conocida
como Comisión Ortúzar por el abogado que la presidía, estaba conformada por 9
miembros, y comenzó a funcionar en 1976 en la elaboración de un anteproyecto. Dicho
documento fue revisado por el Consejo de Estado y la Junta de Gobierno, dado que el
Congreso había sido suspendido de sus funciones. El documento fue aprobado el 8 de
agosto de 1980 y sometido a ratificación mediante plebiscito el 11 de septiembre de ese
mismo año. La legitimidad de dicho plebiscito ha sido ampliamente cuestionada, dado que
no existían registros electorales y se desarrolló en un sistema de fuertes restricciones a los
derechos de libertad de expresión, información y reunión1, que no dieron posibilidades de
hacer campaña para la oposición, y en un contexto en que no se garantizaba condiciones
mínimas del ejercicio de este derecho, como el control de “la coacción indebida que
pueda desvirtuar o inhibir la libre expresión de la voluntad de los electores”.2
Por ello, como recalcan Garretón y Garretón3 no hay real consenso sobre su legitimidad de
origen, su contenido ni sobre si representa o no la voluntad del pueblo chileno.
1
CDH, Observación General N°25, párr.25
CDH, ibid., párr.19
3
GARRETON M, MANUEL ANTONIO y GARRETON, ROBERTO. La democracia incompleta en Chile: La realidad
tras los rankings internacionales. Revista de ciencia política (Santiago) [online]. 2010, vol.30, Nº 1, p. 118.
Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-090X2010000100007&script=sci_arttext
2
Sin embargo, es importante destacar que desde su creación la Constitución de 1980 ha
sido objeto de 33 reformas constitucionales, que introdujeron más de dos centenares de
modificaciones.
Organización del Estado en la actual constitución
a) Organización funcional del Estado, bajo separación de poderes y sus controles
Para cumplir con sus obligaciones de orden jurídico y satisfacción de las necesidades
públicas, el Estado chileno se ha organizado constitucionalmente reconociendo e
implementando sus acciones mediante los tres poderes en que se encuentra dividido:
ejecutivo, legislativo y judicial. El Poder Ejecutivo es el encargado de administrar el
Estado, y bajo un régimen presidencialista como el que define la Constitución, es la figura
del o la Presidente/a de la República quien ejerce las funciones de gobierno y las
funciones administrativas, definiendo las políticas y prioridades en materias como la
educación, la salud, el orden interno, la conducción económica, la defensa nacional, entre
otras. Asimismo ejecuta y vela por el cumplimiento de las leyes aprobadas en el
Parlamento, atiende los asuntos de la política interna y conduce al país en la política
internacional.
El Poder Legislativo en Chile está representado por el Congreso Nacional de Chile o
Parlamento, que está compuesto por una Cámara de Diputados y un Senado. El Congreso
Nacional tiene entre sus principales objetivos, ejercer la representación de la ciudadanía,
concurrir a la formación de las leyes con el Presidente/a de la República y fiscalizar los
actos del gobierno.
Tanto la autoridad presidencial como los parlamentarios son elegidos por medio de un
sistema de sufragio directo, es decir, los y las ciudadanas votan por los y las candidatas
que les parecen más cercanos/as a sus intereses, sin la delegación de esa función en
terceras personas.
El Poder Judicial es el encargado de aplicar las leyes. Actualmente, la tarea de administrar
Justicia es ejercida a nivel nacional por más de 809 jueces/as especializados en diversas
materias como Menores, Trabajo, del Crimen y Civil, quienes tienen la facultad de resolver
las causas civiles y criminales, y de hacer ejecutar lo juzgado. Además, las partes que van a
juicio pueden recurrir a una revisión del fallo del tribunal en una segunda instancia (Corte
de Apelaciones) e inclusive, a una tercera, llegando hasta el más alto tribunal: la Corte
Suprema. Las máximas autoridades de este Poder no son elegidas por voto popular, sino
por un mecanismo de designación en el que participan los otros dos poderes.
Además, existen los Organismos autónomos del Estado, que se caracterizan por su
autonomía jerárquica, pues no dependen directamente de ninguna autoridad de
gobierno, por lo mismo, son descentralizados y cuentan con patrimonio propio, lo que los
hace también financieramente autónomos. En general, asesoran y supervigilan al Estado
en materias específicas, como el sistema de votaciones (Tribunal Calificador de Elecciones
–TRICEL–), el uso adecuado de los recursos públicos y de las funciones administrativas que
se desarrollan en el Estado, así como la transparencia y probidad en el ejercicio de la
función pública (Consejo de Defensa del Estado, Banco Central; Contraloría General de la
República y Consejo para la Transparencia), la persecución penal y la protección de las
víctimas (Ministerio Público), y el resguardo y cumplimiento de las obligaciones de
derechos en el territorio nacional (Instituto Nacional de Derechos Humanos) y de
derechos vinculados los derechos de libertad de opinión e información (Consejo Nacional
de Televisión).
Esta división de funciones dentro del Estado permite garantizar el principio de la división
de poderes y su mutuo control.
b) El sistema de representación de la ciudadanía resguardado constitucionalmente
La Constitución confiere ciudadanía y el poder de participación política a toda la población
mayor de edad de nacionalidad chilena y que no se encuentren cumpliendo una pena
aflictiva (igual o superior a tres años y un día de privación de libertad) o que no haya sido
condenado por delitos terroristas o de narcotráfico. Así también solo se reconocen
limitaciones de educación y edad para ser candidato a la presidencia o al parlamento, a lo
que se suman la descripción de ciertas inhabilidades e incompatibilidades, que no solo
refieren a la mantención de la independencia entre los poderes, sino que incluye a
dirigentes vecinales o gremiales y sindicales, lo que tiene efectos sobre la capacidad de
representar intereses de las organizaciones sociales y de la población en general (PNUD,
2015:213)4.
Junto con ello, el reconocimiento de partidos políticos y su limitación sobre su capacidad
monopólica sobre la participación ciudadana, que hace la Constitución, se ve reducida por
las regulaciones que establecen las leyes orgánicas constitucionales que rigen el
funcionamiento de los partidos políticos y la participación electoral de la ciudadanía, dado
que las exigencias que se establecen para formar partidos nuevos 5 o presentar
4
PNUD (2015), Informe de Desarrollo Humano en Chile 2015. Los tiempos de la polarización.
La Ley 18603, ley orgánica constitucional de partidos, en su art. 6, fija un mínimo de inscritos equivalente
al 0,25% del “electorado que hubiere sufragado en la última elección de Diputados en cada una de las
5
candidaturas independientes que puedan alcanzar representación parlamentaria ha sido
muy alta, y por tanto, no todos los intereses ciudadanos quedan debidamente
representados, ni cuentan con los mecanismos de financiamiento6 y difusión pública7
suficiente como para poder hacer oír su voz.
Sin embargo, la Constitución reconoce a través de su ley orgánica constitucional de
votaciones populares y escrutinios, una división territorial y una proporcionalidad en la
elección de representantes bajo este factor, no así para otros elementos que garanticen la
participación de otras diversidades de intereses colectivos, como el de los distintos
pueblos indígenas.
En Chile, el régimen democrático es representativo. Una vez elegidos los representantes al
poder legislativo y las autoridades de gobierno nacional o comunal, son ellos/as quienes
tomas las decisiones a nombre de la ciudadanía que los eligió. La Constitución y las leyes
orgánicas respectivas, no contemplan mecanismos de control ciudadano que permitan la
rendición de cuentas por parte de estas autoridades. No existen mecanismos de
revocatoria de mandato, por lo que los/as representantes solo serán removidos/as de su
cargo si son desaforados/as y deben comparecer ante tribunales, por algún delito.
Esto es especialmente relevante, si se considera que la iniciativa de ley en Chile solo
puede ser promovida por el Gobierno (a través de proyectos presentados al Congreso bajo
la modalidad de mensaje) o por los propios parlamentarios (proyecto que son conocidos
con el nombre de moción). Si bien la Constitución reconoce el “derecho de presentar
peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra
limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”8, la iniciativa
legislativa o iniciativa popular de ley no está contemplada en el proceso de elaboración de
una ley.
Por otra parte, el procedimiento de reforma de la Constitución se encuentra regulado en
el Capítulo XV del texto constitucional, el cual establece que la modificación de la
Constitución ha de seguir los mismos procedimientos establecidos para la tramitación de
una ley, es decir, el/la Presidente/a o cualquier parlamentario/a presenta un proyecto de
Regiones donde esté constituyéndose, según el escrutinio general practicado por el Tribunal Calificador de
Elecciones”.
Ley 18700, Ley Orgánica constitucional de votaciones populares y escrutinio, en su art. 10, fija en el 0,5% de
la cantidad de sufragantes del distrito electoral o circunscripción senatorial de la última elección, el número
de patrocinantes para una candidatura independiente.
6
Ley 19884.art.14 Tratándose de candidatos independientes, se prorrateará entre todos ellos un monto
similar al que le corresponda al partido que hubiere obtenido en esa elección el menor número de votos.
7
Ley 18700, Ley Orgánica constitucional de votaciones populares y escrutinio, art. 31.
8
CPR, art. 19.14
reforma, el cual ha de ser aprobado por ambas Cámaras y firmado por el/a Presidente/a.
Sin embargo, en el caso de los/as parlamentarios/as, no pueden proponer cualquier tipo
de reforma, como por ejemplo crear nuevos servicios públicos.
Una cuestión importante a considerar para la realización de reformas constitucionales son
los quórums de aprobación, y la posibilidad de plebiscitos. En nuestro país, para modificar
la Constitución se requiere el voto favorable de tres quintas partes de los diputados/as y
senadores/as, es decir, 72 diputados/as (de 120), y 23 senadores/as (de 38).
Sobre estas ideas, resulta sustantiva la reforma al sistema binominal que se efectuó el 27
de abril del 2015, que buscaba mejorar la representatividad territorial y poblacional; así
como la nueva ley de cuotas para asegurar que las mujeres sean parte activa de la política
nacional. A partir de las próximas elecciones los partidos deberán presentar un 40% de
candidatas, de manera de ir eliminando las barreras socioculturales que limitan la
posibilidad de las mujeres de ejercer cargos de representación pública.
c) Apego a la legalidad
La actual Constitución señala que “los órganos del Estado deben someter su accionar a la
Constitución y a las normas dictadas conforme de ella” y que “actúan válidamente […]
dentro de su competencia y de la forma que prescriba la ley”. Incluso se establece que si
un acto se ejecuta “en contravención a esta disposición es nulo y originarán las sanciones
que la ley señale”. Este reconocimiento es coherente con el principio de legalidad
establecido en los estándares internacionales de derechos humanos.
Resguardo de derechos humanos en la actual Constitución
Chile ha reconocido y se ha sumado al derecho internacional desde la Constitución de
1925 que rigió hasta 1973; firmó tratados clave como el de San Francisco, que lo hizo
miembro de la ONU, incluso participó en el equipo redactor de la Declaración universal de
Derechos Humanos y firmó y ratificó los dos Pactos de la Carta Internacional de los
Derechos Humanos en dicho periodo. Luego de la recuperación de la democracia,
comenzó un proceso de reformas a la Constitución de 1980, para incorporar los derechos
humanos que se encuentran consagrados en los instrumentos internacionales del Sistema
Universal e Interamericano de Derechos Humanos, que había ratificado previamente, y a
los que fue sumando desde entonces 1989.
Dichos tratados cobran vigencia en nuestro país a partir del artículo 5 inciso 2 de nuestra
Constitución Política, introducido mediante una reforma constitucional el año 19899, el
que establece que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
De esta manera, la Carta fundamental reconoce que los derechos humanos, que limitan el
ejercicio del poder, se encuentran en la Constitución y también en los tratados
internacionales ratificados y vigentes. Pese a este reconocimiento y a las múltiples
modificaciones y reformas que ha tenido la Constitución, siguen habiendo importantes
déficit en materia de derechos humanos a los que urge atender.
a) ¿Cuál es el peso de los tratados en nuestro país? Una vez que un tratado es firmado
por el o la jefe/a de Estado, éste propone al Congreso su aprobación. El proceso de
aprobación del tratado se somete al mismo trámite que una ley, pudiendo aprobar o
rechazar. Una vez que es aprobado por el Congreso, el Presidente o la Presidenta emite un
decreto, ratificando el tratado, fecha desde la cual el tratado cobra vigencia en Chile e
integran nuestro sistema normativo.
Su valor jerárquico como norma jurídica es discutido, aunque no se cuestiona su carácter
jurídicamente obligatorio y, de hecho, los tribunales de justicia chilenos los aplican, cada
vez más, de manera directa. Lo que se debate es el rango en que los tratados
internacionales sobre derechos humanos entran a nuestro sistema normativo. Así,
mientras la Corte Suprema10 reconoce un rango supraconstitucional, en consistencia con
el art. 2 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que Chile suscribió en
1969 y que entró en vigencia en 198111 y el deber de armonizar las disposiciones del
derecho interno que establece el art. 2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos; el Tribunal Constitucional12, en tanto, le confiere rango infra-constitucional,
porque es necesario proteger la Constitución de modificaciones por vías no previstas en
9
Ley 18.825.
Corte Suprema, rol N°517-2004; rol N°559-2004; rol N°3125-04; rol 2054-08; rol 3452-06, entre otros.
11
Decreto 381.
12
Sentencias rol 1288 de 2009 y rol 2387 del 2013.
10
ella13 y porque no podrían elevarse sobre la norma constitucional derechos que no fueron
establecidos por el constituyente.
b) El catálogo de Derechos Humanos Además del reconocimiento de los tratados
internacionales, la Constitución consagra un catálogo de derechos fundamentales en el
artículo 19. Ahí se encuentran la mayoría de los derechos consagrados en los
instrumentos internacionales, pese a que hay algunos muy relevantes que aún no son
reconocidos, como el derecho al agua o a la vivienda digna.
El catálogo es complementado con dos garantías constitucionales que sirven para
resguardar los derechos en los tribunales de justicia. Una de esas garantías es el Recurso
de Protección, por medio del cual cualquier persona que sufra privación, perturbación o
amenaza en el ejercicio de los derechos que se indican en dicha normativa puede recurrir
ante una Corte de Apelaciones. Sin embargo, no todos los derechos consagrados en el
catálogo del artículo 19 son protegidos por el Recurso de Protección, como es el caso del
derecho a la educación y el acceso a la justicia.
La segunda garantía constitucional es el recurso de amparo o hábeas corpus, que implica
que toda persona arrestada, detenida o presa con infracción de lo dispuesto en la
constitución o en las leyes obtenga protección de los tribunales.
Es necesario señalar que, el hecho de ratificar un tratado implica el reconocimiento de la
competencia que tienen los órganos del tratado para supervisar su cumplimiento dentro
del Estado. En ese sentido, Chile ha adherido al Sistema Interamericano de protección de
derechos humanos, establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos, por
lo que, una vez que se agotan los recursos internos de protección de derechos, es posible
acudir a la Comisión Interamericana y a la Corte.
¿Qué se debe mejorar en la actual Constitución?
En materia de derechos humanos, la actual Constitución chilena tiene algunos déficits en
el marco de vigencia de los derechos humanos y de la democracia que son necesarios de
considerar en el debate que origine un nuevo acuerdo constituyente.
a) En relación con la participación de todos los sectores de la sociedad, y tal como ha
recomendado el INDH, se debe permitir “el ejercicio efectivo de derechos humanos, en
particular, el derecho de los pueblos a la libre determinación y el derecho a la
13
Mientras que otros sostienen que dichos tratados ingresan incluso con un rango supra-constitucional,
dado que una de las obligaciones de los Estados es la de adecuar el sistema normativo interno a los
estándares internacionales.
participación política”.14 A su vez, se deben establecer “medidas afirmativas de carácter
temporal para la incorporación de grupos vulnerados, como los pueblos indígenas, a los
cargos de elección popular”. Para ello, se les debe también reconocer como colectividad,
aspecto del que también adolece la actual Constitución, como ha recomendado modificar,
el INDH en todos sus informes anuales, desde el año 201015.
b) Asimismo, “si bien la participación se expresa en diversos derechos establecidos en la
CPR […] el INDH ha planteado que la regulación constitucional del derecho a
manifestación -que constituye un mecanismo de participación- no está acorde a los
estándares internacionales, principalmente por no respetar el principio de reserva
legal”16. Ello ocurre porque nuestra Constitución le da a la policía la facultad para regular
las manifestaciones, en circunstancias que todo derecho fundamental debe ser regulado
por ley, para evitar discrecionalidades en su ejercicio.
c) En relación con la protección de derechos humanos, sería deseable que la norma que
reconoce la vigencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos en Chile, el
actual artículo 5 inciso segundo, tuviera una redacción más precisa en relación con el valor
de dichos tratados en la normativa interna.
d) Asimismo, es necesario que todos los derechos humanos se vean protegidos por
nuestro actual sistema de la misma manera, en atención al principio de indivisibilidad e
interdependencia, que no permite establecer una jerarquía entre ellos. Ello implica revisar
el actual catálogo de derechos del artículo 19, por un lado, y por otro, procurar garantías
de protección de derechos para todos aquellos vigentes en Chile, cosa que no ocurre con
algunos derechos del artículo 19 que quedan fuera del Recurso de Protección y que no
cuentan con otras formas de garantía. En lo concreto, “reconocer algunos derechos
económicos, sociales y culturales no contenidos en la actual (agua y vivienda), y otorgarles
resguardos directos de naturaleza administrativa y judicial con el objeto de favorecer la
exigibilidad de derechos que hoy no los tienen (salud, seguridad social)” y a educación 17.
Tal como ha señalado el INDH “el actual diseño constitucional es débil” pues “por una
parte, no reconoce todos los derechos existentes, y, por el otro, la protección judicial que
contempla es limitada”18. Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ha manifestado su preocupación por que en Chile “algunos derechos
14
INDH, Informe Anual sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile, 2014, p. 294
INDH, Informe Anual sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile, 2010 , p. 102-103 y 165;
Informe Anual 2011, pág. 35 y 270; Informe Anual 2012, p. 64-66 y 334; Informe Anual 2013, p. 286; Informe
Anual 2014, p.294; Informe Anual 2015
16
INDH, Op. Cit., 2014, p. 29.
17
INDH, Ibídem, 2014, p. 294 y 298.
18
INDH, Ibídem, 2014, p. 23.
15
económicos, sociales y culturales, como el derecho a la vivienda, no se consideren
justiciables en el Estado parte”, agregando que observa “la escasez de jurisprudencia” en
que los derechos sociales se han “invocado ante los tribunales nacionales o que éstos les
han dado cumplimiento directamente”19.
e) En relación con el principio de igualdad y no discriminación, hay algunos aspectos
específicos que el INDH también ha recomendado revisar. Uno de ellos es el derecho a
voto de las personas privadas de libertad, dado que “resulta contraria a la presunción de
inocencia la suspensión del derecho a sufragio que establece la Constitución en su art. 16
N°2 para los casos de personas imputadas de delitos que merezcan pena aflictiva o que
estén acusados de delitos calificados como terroristas”20. También se han hecho
recomendaciones, desde los Comités de los tratados internacionales, para que se incluya
en la Constitución el principio de igualdad entre el hombre y la mujer 21 y la prohibición de
la discriminación racial22. En relación con los derechos específicos para las mujeres, deben
garantizarse al menos lo siguiente: una vida libre de violencia, reconocimiento del trabajo
doméstico no remunerado de las mujeres, prohibición de toda forma de discriminación y
explotación, la protección del derecho de la mujer de decidir libremente sobre la
maternidad, reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos, derecho al buen
vivir, reconocimiento de la diversidad de mujeres.
19
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones finales: Chile, 2004, párr. 12.
INDH, Ibídem, 2014, p. 26.
21
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales sobre los informes
periódicos quinto y sexto de Chile, 2012, párr. 11.
22
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones finales: Chile, 2001, párr. 14.
20