derecho tesis de grado previo a la obte

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
DISCRIMINACIÓN EN EL MATRIMONIO TRANSGÉNERO DENTRO DEL
MARCO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO
Y EL DERECHO A LA IGUALDAD
AUTOR:
Ronal Eduardo González Valero
TUTOR:
Ab. Luis Rivera Velasco
Año 2015
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Ab. Luis Rivera Velasco, en calidad de tutor de tesis, certifico que Ronal Eduardo
González Valero, ha culminado con su trabajo de tesis, con el tema: Discriminación en el
matrimonio transgénero dentro del marco constitucional ecuatoriano y el derecho a la
igualdad.
Se autoriza su calificación y presentación pública.
Babahoyo, 11 de Noviembre de 2015
DECLARACIÓN DE AUTORIA
Declaro que la presente investigación es de autoría propia, indicando además que el
contenido se sustenta en los diferentes criterios citados en el presente instrumento, y que se
ha respetado su autoría, por lo que está prohibida su reproducción total a parcial, a menos
que sea con fines investigativos.
Ronal Eduardo González Valero
DEDICATORIA
A Jehová Dios, por su misericordia y su bondad infinita al darme una y otra oportunidad, a
mi amada Madre que aunque el destino me la arrebató siempre camina a mi lado, a mi
Señor Padre referente de vida personal y profesional.
A mis hijos Mariasol, María Grazzia y Polibio, motivadores de mi constancia y tenacidad, a
mis queridos hermanos y hermanas que fueron incondicionales para la cristalización de éste
sueño y a mi compañera, madre de mi hijo, que con su confianza y estimulación diaria
comparte hoy conmigo, este triunfo que me causa felicidad.
Índice General
Portada
Certificado del Tutor
Declaración de autoría
Dedicatoria
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción
1
Antecedente de la investigación
1
Planteamiento del problema
8
Problema Científico
9
Objeto de la investigación
9
Campo de acción
9
Línea de investigación
10
Objetivo general
10
Objetivos Específicos
10
Idea a defender
10
Variable independiente
10
Variable dependiente
10
Metodología a emplear
11
Resumen de la tesis
11
Aporte Teórico
12
Significación Práctica
12
Novedad Científica
12
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- MATRIMONIO
13
1.1.1. Definición
13
1.1.2. Naturaleza jurídica
15
1.1.3. Tipos de Matrimonio
20
1.1.4. Efectos Jurídicos
22
1.2.- SEXUALIDAD Y GÉNERO
23
1.2.1.- Antecedentes
23
1.2.1.1.- Origen del transgénero
25
1.2.1.2.- Comportamiento sexual humano
26
1.2.2.- Definición de grupos transgénero
27
1.2.3.- Clases de transgénero
29
1.3.- HOMOSEXUALIDAD
31
1.3.1.- Reseña Histórica
31
1.3.2.- Concepto
35
1.3.3.- Situación Legal
37
1.3.4.- Disforia de Género
41
1.4.- LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS
42
1.4.1.- Derechos de las Personas transgénero en el Ecuador
42
1.4.2.- Principio de Igualdad en Países
44
1.4.2.1.- Argentina
45
1.4.2.2.- México
46
1.4.2.3.- Chile
47
1.4.2.4.- Conclusiones parciales del capítulo
47
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del problema de la investigación
49
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico para el desarrollo de la
Investigación
49
2.2.1. Modalidad de la investigación
49
2.2.2. Tipo de investigación
51
2.2.2.1. Investigación Bibliográfica
51
2.2.2.2. Investigación Instrumental
51
2.2.2.3. Campo
51
2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos
51
2.2.3.1. Métodos
51
2.2.3.2. Técnicas
52
2.2.3.3. Instrumentos
52
2.2.4. Población y muestra de la investigación
52
2.2.5. Análisis e interpretación de resultados
53
2.3.- Propuesta
61
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo
63
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
3.1 Procedimiento de Aplicación de los resultados de la Investigación
64
3.2. Validación
64
3.3 Conclusiones parciales del capítulo
67
Conclusiones Generales
68
Recomendaciones
69
Bibliografía
Índice Gráficos
Gráfico No 1
53
Gráfico No 2
54
Gráfico No 3
55
Gráfico No 4
56
Gráfico No 5
57
Gráfico No 6
58
Gráfico No 7
59
Gráfico No 8
60
Resumen ejecutivo
El tema de la presente tesis es de novedad científica el término transgénero se aplica, en
general, a una variedad de individuos, conductas y grupos que suponen tendencias que se
diferencian de las identidades de género binarias (hombre o mujer) y del rol que
tradicionalmente tienen en la sociedad. Suele interpretarse como una forma de expresión
del género de una persona que no se corresponde con lo que la sociedad le ha asignado a su
sexo biológico. Es el estado de la identidad de género (identificarse como hombre, mujer,
ambos, ninguno, etcétera), que no se corresponde con el asignado (la identificación por
parte de los demás de si se es hombre o mujer en función del sexo genético o genital).
La Constitución de 2008 de la República del Ecuador reconoce algunos derechos para la
comunidad trans. En el artículo 66 se reconoce y garantiza el derecho a la igualdad formal,
material, no discriminación, y a la libertad de decisión sobre la sexualidad y su orientación
sexual. La identidad de género de una persona también está incluida dentro de las razones
por las cuales una persona no debe ser discriminada en el artículo 11 de la Constitución.
La investigación se la realizó con las modalidades cuali-cuantitativa, métodos técnicas e
instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y
analizada empleadas a fin de alcanzar el resultado que conlleve a la solución del problema
y principalmente a la elaboración de la propuesta, la investigación se enmarca en la línea de
investigación, retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia.
Su impacto en la Sociedad Contemporánea.
Con el presente análisis crítico y jurídico, preciso para que los legisladores observen que la
normativa constitucional es clara y precisa, el derecho de igualdad enmarcado en nuestra
carta suprema garantiza a los ecuatorianos y ecuatorianas, gozar de los mismos derechos y
obligaciones, donde el tema es de actualidad y nuestra legislación debe garantizarles el
derecho al matrimonio a las personas transgénero, sin discriminación alguna.
Executive Summary
Scientific novelty, the subject of this thesis is the term transgender applies, in general, to a
variety of individuals, behaviours, and groups that represent trends which differ of binary
gender identities (male or female) and the role that traditionally have in society. It is often
interpreted as a form of expression of the gender of a person who does not conform with
what society has assigned him to their biological sex. It is the State of gender identity
(identified as male, female, both, none, etc), which does not correspond with the assigned
(identification by others whether it is male or female according to genetic or genital sex).
The Constitution of the Republic of Ecuador 2008 recognizes some rights for the trans
community. Article 66 recognizes and guarantees the right to formal equality, material,
non-discrimination, and freedom of decision on sexuality and sexual orientation. A person's
gender identity is also included in the reasons why a person should not be discriminated in
article 11 of the Constitution.
The research was conducted with the qualitative-quantitative methods, technical methods
and instruments for the collection of information; which was tabbed, processed, analyzed
employed in order to achieve the result that may lead to the solution of the problem and
mainly to the development of the proposal, research is part of the research challenges and
perspectives of legal relations in civil, agricultural and family line. Their impact on
contemporary society.
With this analysis and critical, precise so that legislators observe that the constitutional
rules is clear and precise, framed in our supreme law of equality guarantees Ecuadorians
and Ecuadorian, enjoy the same rights and obligations, where the issue is topical and our
legislation should ensure the right to marry persons transgender , without any
discrimination.
Introducción.
Antecedentes de la investigación
El presente tema de investigación ha cobrado vigencia en todas las sociedades y por supuesto
en la propia América Latina de corte conservadora, en la actualidad ha ingresado al debate y
en consecuencia al reconocimiento de los derechos de ésta minoría en otros tiempos
denigrada, gracias a las duras luchas de este grupo de personas, hoy no solo han logrado el
reconocimiento y respeto de la sociedad sino del propio Estado como el nuestro que garantiza
el respeto de sus derechos incorporados y garantizados en la propia Constitución de la
República.
Para que esta comunidad sea aceptada en la sociedad debe pasar un proceso histórico que
cambien los dogmas y la moral en la sociedad, se debe aplicar un plan educativo en los niños
para que aprendan a respetar y a considerar como seres normales a las personas cuya
orientación sexual es diferente a la del resto, y que la orientación sexual es una alternativa que
no determina una enfermedad psiquiátrica o psicológica.
La mayoría de los homosexuales viven vidas felices y exitosas, algunas personas
homosexuales o bisexuales pueden buscar un cambio en su orientación sexual a través de la
terapia, a menudo como resultado de coacción por parte de miembros de su familia o grupos
religiosos. La realidad es que la homosexualidad no es una enfermedad. No requiere
tratamiento y no puede cambiarse. Sin embargo, no todas las personas gay, lesbianas y
bisexuales que buscan la ayuda de un profesional de salud mental desean cambiar su
orientación sexual. Las personas gay, lesbianas y bisexuales pueden buscar ayuda psicológica
con el proceso de la revelación de su orientación sexual o el desarrollo de estrategias para
lidiar con el prejuicio, pero la mayoría opta por la terapia por los mismos motivos y problemas
de la vida que conducen a las personas heterosexuales a la consulta de los profesionales de la
salud mental.
1
Hay que concienciar a todas las personas sobre su orientación sexual y homosexualidad se
reduzca el prejuicio anti-gay. La información precisa sobre la homosexualidad resulta
especialmente importante para los jóvenes que están apenas descubriendo y buscando entender
su sexualidad, ya sea homosexual, bisexual o heterosexual. Los temores de que el acceso a
dicha información haga que más personas se vuelvan gay no tienen fundamento; la
información sobre la homosexualidad no hace que alguien se vuelva gay ni heterosexual.
Una vez que se acepta la Identidad Sexual que la persona decide tomar para su vida, es cuando
empieza verdaderamente un camino duro de recorrer, ya que se empieza una lucha por la
Tolerancia, que esto a su vez implica la NO DISCRIMINACIÓN de la comunidad GLBT, ya
que debemos entender que estos siguen siendo personas que tienen derechos como cualquiera
independientemente de lo que suceda en sus vidas privadas.
Lamentablemente en la sociedad la discriminación ha sido una prueba muy dura para el grupo
GLBT, ya que han tenido que soportar el rechazo y marginación social.
A pesar que en el Ecuador gracias a la Fundación Equidad se ha logrado varias conquistas a
nivel nacional, aun por la hipocresía de parte de la sociedad se sigue frecuentando la
vulneración de derechos de los GLBT, ya que ellos han tenido que tolerar incluso atentados
contra su integridad física.
Para la FEDAEPS, la lucha pendiente es una tarea política que termine con la homofobia,
democratice a la sociedad y al Estado y que a su vez mejore la calidad vida de los LGBT.
La FUNDACIÓN EQUIDAD dice que no se trata de una cuestión política sino de intolerancia
social. Puede que las leyes estén bien constituidas pero es en la sociedad donde se ven los
resultados.
Para CAUSANA, el desarrollo humano integral y la movilización comunitaria aportan a la
promoción de los derechos sexuales de las minorías del Ecuador.
2
La Asociación ALFIL cree que el reconocimiento del aporte de las diversas identidades
sexuales en el desarrollo social y económico del país es importante.
Es importante también recordar que la discriminación no solamente la reciben los integrantes
de la comunidad GLBT, sino también su familia, ya que sin contar que ellos psicológicamente
no se encuentran preparados para afrontar la decisión de la identidad sexual de un pariente,
tienen que afrontar ser discriminados en el ámbito laboral, educativo y socio- cultural al igual
que la comunidad GLBT.
Esta situación nos compete a todos como sociedad, ya que contando con que todos tenemos
derecho a la identidad, también tenemos derecho a ser tratados como personas sin importar
nuestras preferencias sexuales.
Muchas personas se han destacado a nivel mundial, por su intelecto, talento, y en otras
actividades, sin importar su orientación sexual, ellos son un ejemplo de lucha ya que han
demostrado que su vida privada en lo absoluto tiene que ver con su desempeño en la sociedad.
El matrimonio por ser una institución sumamente extensa en el mundo, aunque no de modo
universal, la definición del matrimonio, es materia de diversas opiniones, la mayoría creen
que el matrimonio constituye familias fuertes, sólidas y unidas, y que adicionalmente asumen
compromisos éticos, morales y espirituales que a lo postre permiten que existan sociedades
fuertes. Desde el punto de vista del derecho occidental, el matrimonio constituye la unión de
dos personas que tiene como finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se
consideraba un elemento esencial
el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo
opuesto, pero en los últimos tiempos este elemento ha sido objeto de modificaciones debido a
la introducción de algunos ordenamientos jurídicos del matrimonio, entre personas del
mismo sexo.
Desde el punto de vista de la legislación ecuatoriana. Art. 81 C.C. “El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos
procrear y auxiliarse mutuamente.”
3
A partir del siglo XX, tras la revolución sexual, la tradicional definición de matrimonio
empezó a ser cambiada por algunos grupos sociales que propiciaban la libertad sexual como la
suscripción a un contrato jurídico representante de la relación y convivencia de pareja, basada
en el afecto y un proyecto de vida en común, cuando la pareja desea comunicar su realidad
ante el resto de los miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y deberes pertinentes
a la formulación jurídica vigente. Bajo esa condición nueva del matrimonio, la idea de la
unión homosexual estable encaja en la definición liberal. Las uniones homosexuales son
antiguas pero los intentos de introducirlas en el concepto universal de matrimonio surgen a
fines del siglo XX.
En Europa Medieval, las relaciones homosexuales estaban mucho menos aceptadas que en el
mundo clásico. Como el amor cortés que un caballero sentía por su señora, la amistad
profunda y apasionada entre personas del mismo sexo era no sólo posible sino celebrada. El
amor en tales relaciones se ha asumido tradicionalmente como platónico; aunque los eruditos
modernos cuestionan esta interpretación. En las ruinas de una iglesia de padres dominicos en
Estambul, fueron encontrados los sepulcros de dos caballeros de la Cámara Real de Richard II
-- sir William Neville y sir John Clanvowe, quienes murieron en octubre de 1391. Era posible
apreciar a cada uno de sus escudos con insignias de armas idénticas, es decir, como una pareja
casada. Así, el compañerismo y la unión formal asociados a la unión están presentes.
El historiador norteamericano John Boswell ha encontrado documentos que podrían indicar
que la iglesia ortodoxa practicaba bodas entre hombres hasta la Alta Edad Media. Las uniones
se hacían con el rito de adelphopoiesis, en griego, literalmente "hacer hermanos". Otros
historiadores no aceptan esta interpretación sexual del rito, y lo interpretan en cambio como
una "adopción entre hermanos" o "hermanos de sangre". Se ha encontrado en Croacia un
documento similar, Ordo ad fratresfaciendum, realizado por la iglesia católica y practicado
hasta finales del siglo XIX.
El historiador Alan Bray en su libro Friends , insiste que estos sacramentos no tenían
connotación sexual pero en otro libro llamado Same Sex Unions&TheChurches of Europe,
4
Edouard de Santerre , expone el punto de vista que los homosexuales de la época serían los
primeros en suscribir a estos sacramentos, ya que era una forma de oficializar sus relaciones e
incluso garantizar derechos de herencia.
En la China antigua, especialmente en la provincia meridional de Fujian, el sexo entre
hombres era permitido de forma común, los hombres se unían a jóvenes en ceremonias
grandiosas. Las uniones durarían un número limitado de años, al cabo de los cuales el más
viejo ayudaría al más joven a elegir a una esposa y crear una familia.
Se tienen referencias sobre uniones homosexuales en Norteamérica. Por ejemplo, entre
las sociedades americanas nativas, han tomado la forma de relaciones con personas de dos
espíritus. En ellas un hombre de la tribu, que de joven demostraba características del género
femenino, asumía las obligaciones de este género con todas sus responsabilidades. Este
hombre era considerado parte de una tercera sexualidad, ni hombre, ni mujer, y tratado como
esposa por el hombre en la tribu que elegía unirse a él en una ceremonia similar a las uniones
heterosexuales celebradas en estas tribus. Las personas dos-espíritus también eran respetadas
como chamanes místicos. Con la expansión de las religiones monoteístas el concepto
matrimonial entre personas del mismo sexo desapareció en el siglo XIX y principios del siglo
XX.
Las uniones homosexuales son muy antiguas, pero la generalización de un movimiento
organizado con objetivo de buscar un reconocimiento legal surge a fines del siglo XX.
En los Estados Unidos, durante el siglo XIX, existía el reconocimiento a la unión de dos
mujeres que hacían un acuerdo de cohabitación, designada como "Boston Marriage"; en el
cual, sin embargo, las actividades sexuales probablemente no eran parte de la relación. En esta
época no se conocen rastros de uniones entre personas del mismo sexo según el concepto
propio del siglo XIX y principios del XX equiparables al matrimonio heterosexual de
universal vigencia entonces en Occidente.
5
A partir del siglo XX, y especialmente tras la revolución sexual, la usual definición de
matrimonio empezó a ser interpretada por algunos grupos sociales en su vertiente laica: como
la suscripción a un contrato jurídico representante de la relación y convivencia de pareja,
basada en el afecto y un proyecto de vida en común, cuando la pareja desea comunicar
formalmente sus preferencias ante el resto de los miembros de su comunidad, adquiriendo los
derechos y deberes pertinentes a la formulación jurídica vigente. Bajo esa reconceptualización del matrimonio, la idea de la unión homosexual estable encaja en la
definición del siglo XX en la cual los dos contratantes tienen iguales derechos y deberes.
El matrimonio entre personas del mismo sexo, matrimonio homosexual, matrimonio
gay o matrimonio igualitario es el reconocimiento jurídico que regula la relación y
convivencia de dos personas del mismo sexo, con iguales requisitos y efectos que los
existentes para los matrimonios entre personas de distinto sexo. El matrimonio entre personas
del mismo sexo, en los países en que se ha aprobado hasta ahora, se ha establecido legalmente
mediante la extensión de la institución ya existente del matrimonio a aquellos formados por
personas del mismo sexo. Se mantienen la naturaleza, los requisitos y los efectos que el
ordenamiento jurídico venía reconociendo previamente a los matrimonios.
Junto a la institución del matrimonio, y como alternativa o, en ocasiones, superponiéndose a la
regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo, existen instituciones civiles
adicionales, muy diferentes en cada país y comunidad, con denominaciones distintas como
"parejas de hecho" o "uniones civiles" (entre otras denominaciones), cada cual de una
naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, según la realidad social, histórica, sociológica, jurídica
y aun política de cada sociedad. Estas instituciones son consideradas por movimientos de
Derechos Humanos como instituciones apartheid y en muchos casos son criticadas por
fomentar la discriminación y crear ciudadanos de segunda clase.
Desde la aprobación de estas leyes sobre matrimonio gay, ha existido un debate acalorado,
dado que muchos sectores, encabezados por la Iglesia Católica Romana, han visto a este tipo
de uniones como contrarias a la naturaleza, basadas en viejas concepciones del matrimonio, la
familia, el sexo y la procreación. Por el contrario, en algunos países como Estados Unidos,
6
Canadá y Países Bajos, sectores cristianos no-católicos han empezado a aceptar este tipo de
uniones y a celebrar matrimonios religiosos entre dichas personas.
El matrimonio entre personas del mismo sexo es un tema de Derechos Humanos
Universales respaldado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos que considera que el matrimonio es un derecho que asiste a todas las
personas con independencia de su orientación sexual. Diversas organizaciones de defensa de
los Derechos Humanos trabajan para ver reconocido este derecho. Este apoyo se basa en el
argumento de la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, así como en los problemas de
salud física y mental que puede acarrear a las parejas del mismo sexo la prohibición del acceso
al matrimonio. Además el reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo
permite la normalización de las relaciones LGBT.
La homosexualidad no es ni un trastorno ni una enfermedad, sino una variante normal de
la orientación sexual humana. La inmensa mayoría de gays y lesbianas viven vidas felices,
sanas, bien adaptadas y productivas. Muchos gays y lesbianas mantienen relaciones
permanentes con personas del mismo sexo. En términos psicológicos esenciales, estas
relaciones son el equivalente de las relaciones heterosexuales. La institución del matrimonio
permite a los individuos un rango de beneficios que tienen un impacto favorable en su
bienestar físico y mental. Un gran número de niños están siendo criados actualmente por
lesbianas y gays, tanto en parejas del mismo sexo como madres y padres solteros.
La investigación empírica ha mostrado de manera consistente que los progenitores
homosexuales no se diferencian de los heterosexuales en cuanto a habilidades parentales, y
que sus hijos no muestran ningún déficit comparados con hijos criados por progenitores
heterosexuales. Las políticas estatales que vetan el matrimonio entre personas del mismo sexo
se basan exclusivamente en la orientación sexual. Como tales, son tanto una consecuencia del
estigma históricamente asociado a la homosexualidad, como una manifestación estructural de
ese estigma.
7
De permitir casarse a las parejas del mismo sexo, el Tribunal Supremo terminaría con el
estigma anti-gay impuesto por el estado de California a través de su veto al derecho a
casarse de estas parejas. Adicionalmente, permitir que se casaran les daría acceso al apoyo
social que facilita y refuerza los matrimonios heterosexuales, con todos los beneficios
psicológicos y físicos asociados con dicho apoyo. Además, si sus progenitores pueden casarse,
los hijos de las parejas del mismo sexo se beneficiarán no sólo de la estabilidad legal y otros
beneficios familiares que proporciona el matrimonio, sino también de la eliminación de la
estigmatización patrocinada por el estado de sus familias. No hay base científica para
distinguir entre parejas del mismo sexo y parejas de distinto sexo con respecto a sus derechos
legales, obligaciones, beneficios, y deberes otorgados por el matrimonio civil.
Planteamiento del problema
Bajo la Ley el matrimonio homosexual es ilegal, en muchos países del mundo ya es posible
que dos personas del mismo sexo se puedan casar y en otros países es posible la unión civil, la
cual no deja conforme a la gran mayoría de las parejas homosexuales.
Si todos tenemos los mismos derechos, en gran parte del mundo existe la homofobia
(enfermedad que consiste en la fobia o rechazo a las personas homosexuales).Han existido
casos de golpizas y apedreos a homosexuales que en casos más graves han muerto.
La ley si bien sanciona a las personas que provocan estas agresiones siguen sucediendo en
todo el mundo.
Y la discriminación no es sólo en el matrimonio sino también en la discriminación de empleos,
política, militar, entre otras.
Según la ley el matrimonio “es una unión formal, que tiene por fundamento la ayuda y socorro
mutuo, en la que los contrayentes quedan jurídicamente vinculados a establecer y continuar
una comunidad de vida” la cual no dice que sea necesario que sea entre heterosexuales.
8
Permitir el matrimonio homosexual no quita derechos a nadie sino que otorga derechos a
alguien que no los tenía. Negar el matrimonio a los homosexuales es discriminarlos, mantener
la marginación social que han sufrido en tantas épocas de la Historia. Al negar a los
homosexuales el derecho al matrimonio se les está negando el derecho más básico, más
primario y más humano.
Todas las personas tienen derecho a ser feliz y esto implica ser libres e iguales, también ante la
ley. Las leyes deben ser para todos y no debe importar si alguien es heterosexual o no.
La familia, al igual que toda otra institución, es un producto social sujeto a modificaciones.
Las relaciones humanas están atravesadas por la cultura, por eso, las normas y leyes se
modifican con el objetivo de acompañar los cambios culturales.
Problema Científico
La legislación ecuatoriana no establece el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo que
se contrapone, contra derechos y garantías constitucionales, en lo que concierne a que todas
las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Objeto de la investigación:
Matrimonio de personas del mismo sexo en la
legislación ecuatoriana
Campo de acción:
Derechos Humanos
Constitución de la República,
Código Civil
Línea de investigación:
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la
Sociedad Contemporánea.
9
Objetivo General
Elaborar un documento de análisis crítico y jurídico sobre el matrimonio transgénero en la
legislación ecuatoriana, garantizando el principio de igualdad.
Objetivos Específicos
1.- Fundamentar doctrinariamente, el matrimonio, sexualidad y género, la homosexualidad y
el derecho de igualdad.
2.- Establecer la incidencia que existe al vulnerar los derechos de igualdad de las personas del
mismo sexo.
3.- Establecer los elementos de la propuesta.
4.- Validar el Tema por medio de expertos.
Idea a defender
Mediante un documento de análisis crítico y jurídico sobre el matrimonio transgénero en la
legislación ecuatoriana, garantizando el principio de igualdad.
Variable independiente
Mediante un documento de análisis crítico y jurídico sobre el matrimonio transgénero en la
legislación ecuatoriana.
Variable dependiente
Garantizar el principio de igualdad.
Metodología a emplear:
En la presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa, con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizar el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
10
La metodología investigativa integra, métodos técnicos e instrumentos para aplicarlas en el
proceso de investigación lograr los objetivos propuestos, se utilizarán los siguientes: Métodos
teóricos, históricos-lógico para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además los métodos analíticos y sintético, inductivo, deductivo y modelación.
La selección de los métodos y técnicas, permitirá la aplicación de instrumentos de aplicación,
la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
Resumen de la tesis
El capítulo I, se desarrolló el marco teórico con los temas importantes desde su origen y
evolución del tema de investigación como: el matrimonio, sexualidad y género, la
homosexualidad y el derecho de igualdad, concluyendo con las conclusiones parciales del
capítulo.
El capítulo II se desarrolló la utilización de los métodos de investigación y planteamiento de la
Propuesta además de las conclusiones parciales del capítulo.
El Capítulo III connota una gran importancia por la validación del análisis crítico y jurídico
del tema de investigación por un profesional del derecho que da veracidad de la propuesta,
donde se debe garantizar el derecho a la igualdad enmarcado en nuestra Constitución.
Aporte Teórico
La investigación permitirá clasificar la información que se obtenga a través de la normativa
jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con el objetivo general y los
objetivos específicos.
11
Significación Práctica
Es indispensable buscar solución a la situación problématica, para evitar vulnerar el principio
de igualdad de las personas transgénero.
Novedad Científica
Cumplido el objetivo general, se aportará en el campo jurídico, el mecanismo adecuado que
establezca la facultad de las personas del mismo sexo para contraer matrimonio para
garantizar principios constitucionales que no atenten los derechos humanos de estas personas.
12
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- MATRIMONIO
El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de la institución bajo ese
nombre no es claro, se suele derivar de la expresión "Matrismunium" proveniente de dos
palabras del latín: la primera " Matris", que significa "Madre" y, la segunda, "Munium",
"Gravamen o cuidado", viniendo a significar "Cuidado de la madre", en tanto se consideraba
que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos.
Otra posible derivación provendría de "Matreummuniens", significando la idea de defensa y
protección de la madre, implicando la obligación del hombre hacia la madre de sus hijos.
Para efectos de mayor comprensión de la expresión "Matrimonio" en su aspecto etimológico
es importante tener presente que, en muchas de las lenguas romanas, es válido el concepto del
contrato de matrimonio considerado por el Derecho Romano, que tiene su fundamento en la
idea de que la posibilidad de ser madre, que la naturaleza da a la mujer núbil, la llevase a
procrear una familia.
1.1.1. Definición
El matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este
lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los
usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges y en muchos casos también
entre las familias de origen de éstos una serie de obligaciones y derechos que también son
fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad.
De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados o
adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente.
13
El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye la
familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las sociedades
en donde se consoliden.
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo aunque no de modo universal la
definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del
derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por
finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de
la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero en el último
tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la apertura, en algunos
ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo sexo.
Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas sociedades, la
antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de dos o más personas que
cumplen roles de género definidos por la sociedad, incluso tratándose de matrimonios
homosexuales. El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución que
permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos
de parentesco de los cuales provienen sus miembros.
El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento
jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas
las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio religioso.
Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el
reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países occidentales
el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente recientes. Por ejemplo,
Chile lo reconoce desde 1884., Argentina, lo hace desde 1888, en Ecuador entro en vigencia
en 1858. Algunos Estados que han adoptado el matrimonio civil no reconocen las uniones
conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como opción con validez
jurídica equivalente al matrimonio civil.
14
Para Tomás Sánchez el matrimonio consiste en la „„Unión conyugal, del varón y de la mujer,
entre personas hábiles, que mantienen un modo de vida inseparable. Afirma el autor que suele
designarse el matrimonio con diversas palabras sinónimas. Tiene en cuenta todas las que
llegaron hasta él considerando las palabras con un significado sinónimo para expresar la
misma realidad enfocadas desde distintas perspectivas‟‟.
Para Pedro Lombardo el matrimonio es la unión marital del hombre y de la mujer, entre
personas legítimas (hábiles), que mantienen entre ellas una comunidad indivisible de vida.
Rafael de Pina, ese ocupa del matrimonio mediante un análisis que hace de la naturaleza
jurídica, el cual define la posición contractualista, especialmente de las objeciones hechas por
Rojina Villegas y los autores que él cita; su argumento principal es que el vínculo matrimonial
se establece siempre „„sobre una doble y recíproca manifestación de la voluntad de los
contrayentes, y ello basta para nosotros para que se recurra a la figura del contrato‟‟. En apoyo
de su postura, cita a Agustín Verdugo, donde afirma que el matrimonio es un contrato que se
forma por la voluntad de los contrayentes aunque tiene características y alcances distintos y
más amplios que los demás contratos.
1.1.2. Naturaleza jurídica
Para poder comprender el matrimonio desde el punto de vista jurídico, debemos analizarlo
desde varios ángulos. Primero conviene determinar su naturaleza jurídica. El matrimonio crea
un estado de vida que origina deberes, derechos y obligaciones. Enseguida conocer los fines
del matrimonio, que se derivan de su naturaleza jurídica.
En relación al problema de la naturaleza jurídica del matrimonio entendemos que se refiere al
acto de su constitución, y también al estado matrimonial que se genera.
En relación a la naturaleza jurídica del matrimonio veremos a continuación los distintos
puntos de vista: como institución, como acto jurídico condición, como acto jurídico mixto,
como contrato ordinario, como contrato de adhesión, como estado jurídico y como acto de
15
poder estatal.
1. Como Institución
El matrimonio significa el conjunto de normas que rigen un matrimonio. Una institución
jurídica es un conjunto de normas de igual naturaleza que regulan un todo orgánico y
persiguen una misma finalidad.
El matrimonio constituye una verdadera institución por cuando los diferentes preceptos que
regulan tanto el acto de su celebración, al establecer elementos esenciales y de validez, como
los que fijan los derechos y obligaciones de los consortes, persiguen la misma finalidad al
crear un estado permanente de vida que será la fuente de una gran variedad de relaciones
jurídicas.
Según Hauriou, Institución es “una idea de obra que se realiza y dura jurídicamente en un
medio social. En virtud de la realización de esta idea se organiza un poder que requiere
órganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de
esta idea, se producen manifestaciones comunes, dirigidas por los órganos del poder y regidas
por procedimientos”.
La definición que antecede la podemos aplicar exactamente al matrimonio, precisando los
siguientes elementos:
a) El matrimonio es una idea de obra que se realiza y tiene permanencia jurídica dentro
de un medio social determinado;
b) Por virtud del matrimonio se organiza un poder que requiere órganos, como son los
consortes o uno de ellos, según se estableció en la regulación romana del paterfamilias;
c) Los miembros de la institución matrimonial persiguen finalidades comunes, para cuyo
efecto se establecen actividades recíprocas;
d) Tanto la idea de obra como la organización, su finalidad y las relaciones entre los
consortes, se encuentran reguladas por un procedimiento determinado.
16
El matrimonio como idea de obra significa la común finalidad que persiguen los consortes
para constituir una familia y realizar un estado de vida permanente entre los mismos.
2. Como Acto Jurídico Condición
El matrimonio como acto jurídico condición, León Duguit ha precisado en distinguir el acto
regla, el acto subjetivo y acto condición en su Tratado de Derecho Constitucional, define el
último como el acto jurídico que tiene como objeto determinar la aplicación permanente de
todo un estatuto de derecho a un individuo o a un conjunto de individuos, para crear
situaciones jurídicas concretas que constituyen un verdadero Estado, por cuanto no se agotan
por la realización de las mismas, sino que permiten su renovación continua.
Por virtud del matrimonio se condiciona la aplicación de un estatuto que vendrá a regir la vida
de los consortes en forma permanente. Es decir, un sistema de derecho en su totalidad es
puesto en movimiento por virtud de un acto jurídico que permite la realización constante de
consecuencias múltiples y la creación de situaciones jurídicas permanentes.
De acuerdo con lo expuesto podemos encontrar en la definición del matrimonio todos los
elementos que caracterizan el acto condición, ya que implica una manifestación plurilateral de
voluntades (la de los contrayentes unida a la declaración que hace el oficial del Registro
Civil), que tiene por objeto crear un estado permanente de vida entre los cónyuges para
originar derechos y obligaciones recíprocos, así como relaciones permanentes que no se
agotan por el cumplimiento de las mismas sino que se siguen renovando de manera indefinida.
3. Como Acto Jurídico Mixto
El matrimonio es un acto jurídico mixto debido a que se constituye no sólo por el
consentimiento de los consortes, sino también por la intervención que tiene el Oficial del
Registro Civil.
17
Este órgano del Estado desempeña un papel constitutivo y no simplemente declarativo, pues
podemos decir que si se omitiese en el acta respectiva hacer constar la declaración que debe
hacer el citado funcionario, considerando unidos a los consortes en legítimo matrimonio, éste
no existiría desde el punto de vista jurídico.
4. Como Contrato Ordinario
Se le ha considerado fundamentalmente como un contrato en el cual existen los elementos
esenciales y de validez de dicho acto jurídico. Especialmente se invoca como razón el hecho
de que los contrayentes deben de manifestar su consentimiento ante el oficial del registro civil
para unirse en matrimonio. Por consiguiente, se considera que en este caso como en todos los
contratos, es elemento esencial el acuerdo de las partes.
Asimismo, se requiere que exista la capacidad necesaria en los contrayentes y que su voluntad
no esté viciada. Es decir, se aplican al matrimonio todas la reglas relativas a los elementos de
validez que deben observarse en todo contrato consistente respectivamente en la capacidad,
ausencia de vicios en la voluntad y licitud en el objeto motivo y fin del acto.
5. Como Contrato de Adhesión
Como una modalidad en la tesis contractual, se ha sostenido que el matrimonio participa de las
características generales de los contratos de adhesión, toda vez que los consortes no son libres
para estipular derechos y obligación distintos de aquellos que imperativamente determina la
ley.
Situación semejante es la que se presenta en los contratos de adhesión, pues en ellos una parte
simplemente tiene que aceptar en sus términos la oferta de la otra, sin la posibilidad de variar
los términos de la misma.
Respecto al matrimonio, no se puede sostener que prevalezca la voluntad de una de las partes
sobre la de la otra, sino que es la voluntad del Estado expresada en la Ley la que se impone, de
18
tal manera que ambos consortes simplemente se adhieren a la misma para aceptar en sus
términos la regulación legal.
6. Como Estado Jurídico
Desde este punto de vista, el matrimonio se presenta como una doble consecuencia de la
institución matrimonial y del acto jurídico que celebran las partes en unión del oficial del
registro civil, pues constituye a la vez una situación jurídica permanente que rige la vida de los
consortes y un acto jurídico mixto desde el momento de su celebración.
Los estados jurídicos se distinguen de los hechos y de los actos jurídicos, en virtud de que se
producen situaciones jurídicas permanentes, permitiendo la aplicabilidad de todo un estatuto
legal a situaciones determinadas que continúan renovándose en forma más o menos
indefinidas.
En este sentido, el matrimonio evidentemente constituye un estado jurídico ante los consortes,
pues crea para los mismos una situación jurídica permanente que origina consecuencias
constantes por aplicación del estatuto legal respectiva a todas y cada una de las situaciones que
se van presentando durante la vida matrimonial.
7. Como Acto de Poder Estatal
Esta clasificación es en relación a considerar la solemnidad que la ley exige para la
celebración del matrimonio, es decir, que se realice ante una determinada autoridad, siendo
esta el Oficial del Registro Civil.
Según la teoría de Cicu, explica que la voluntad de los contrayentes no es más que un requisito
para el pronunciamiento que hace a la autoridad competente en el nombre del Estado, en todo
caso es este pronunciamiento y no otra cosa, el que constituye el matrimonio.
Así, estas consideraciones ponen en claro, la especial importancia que tiene el hecho de que la
19
declaración de voluntad de los esposos deba ser dada al Oficial, y por él recogida
personalmente en el momento que se declara para el pronunciamiento. Y que toda otra
declaración o contrato realizado entre los esposos no tiene ningún valor jurídico.
1.1.3. Tipos de Matrimonio
Puede decirse que contraer matrimonio es hacer pública ante la sociedad, ante la ley o ante los
miembros y guías espirituales de una congregación determinada, la voluntad de dos personas
de construir una familia sobre la base del amor y el respeto mutuo. Las tres principales
doctrinas consideran al matrimonio de distinto modo.
Matrimonio: tres categorías
–Matrimonio como sacramento (matrimonio religioso clásico): Desde el tiempo del Concilio
de Trento, la Iglesia determinó que el matrimonio conforma un contrato-sacramento entre dos
partes, un hombre y una mujer. Dios lo ha determinado así, y por eso es que durante el papado
de Pío XVIII se consagró esa teoría del sacramento, que conlleva otras cuestiones; la principal
es que al ser sacramento, es único e indisoluble.
–Matrimonio como contrato (matrimonio civil): El espíritu Iluminista del Siglo XVIII
consideró una falencia los matrimonios arreglados: fue por eso que se trajo la idea de
matrimonio como contrato. Un contrato del derecho privado, que por pertenecer a tal rama,
podría romperse con la sola voluntad de los intervinientes. Con el tiempo, aparecieron
corrientes que vieron al matrimonio como un contrato, pero de derecho público, y por tanto
susceptible de ser legislado por el Estado.
–Matrimonio como institución: La idea predominante en este caso es la de bien común. Aquí
no interesa tanto la cuestión contractual, sino la individualidad objetiva del matrimonio. Deja
de ser un conjunto de dos intereses para transformarse en un valor en sí mismo.
Clasificación del matrimonio
20
–Matrimonio arreglado: muy común en épocas pasadas y aún hoy en determinados grupos
étnicos, es aquel que se encuentra pactado de antemano por las familias de los intervinientes,
dejando afuera una parte fundamental de su esencia, que es la libertad de elección y el amor
como motor de las relaciones.
–Matrimonio por conveniencia: sucede en los lugares en los que la ley otorga a los extranjeros
mayores derechos o ciertas ventajas si están casados con ciudadanos. Surge así la posibilidad
de sacar un provecho económico o jurídico por contraer matrimonio. Allí aparece la idea de
casarse no por amor sino por esos beneficios, que bien pueden ser para ambas partes como
para una en perjuicio de la otra.
-Matrimonio de hecho: se refiere a la unión de hecho legitimada en el Registro Civil a pedido
de ambas partes. En general se pide demostrar que se ha mantenido la cohabitación durante al
menos cinco años en condiciones de singularidad y estabilidad.
–Matrimonio morganático: se refiere a la unión (mayormente sucedida en la antigüedad) entre
dos personas de rango social muy desigual. En ese caso, la persona de menor rango, así como
los hijos que pudieran nacer como fruto de ese matrimonio, se ven privados de la herencia del
de mayor rango. De este modo, cada cónyuge conserva su estrato social. El emperador
Napoleón I, por ejemplo, contrajo este tipo de matrimonio con Josefina de Beauharnais, de
una clase social mucho más baja que él.
–Matrimonio grupal: como su nombre lo indica, es el que practican más de dos personas al
mismo tiempo. Todos los miembros comparten la patria potestad sobre los hijos que dos de
ellos pudiesen tener. Hoy en día casi no existe, pero probablemente sea o haya sido común en
sociedades comunales cerradas.
-Matrimonio homosexual: sin duda, la discusión principal en lo que concierne al matrimonio
hoy en día está en la cuestión del matrimonio entre personas del mismo sexo. En los países en
los que se ha legislado a favor de eso, se admite entonces el matrimonio homosexual, en el que
21
contrayentes adquieren iguales derechos y obligaciones que en matrimonios heterosexuales.
La primera nación en aprobarlo fue Holanda, en el 2001, y desde entonces fueron muchos los
países de distintas partes del mundo que lo aceptaron.
1.1.4. Efectos Jurídicos
Jurídicamente el matrimonio es la unión de un varón y de una mujer, reconocido por el
derecho, a fin de hacer vida en común. La ley reconoce esta unión y le otorga efectos jurídicos
a causa de su carácter moral y de su importancia social.
El estado matrimonial origina una serie de relaciones entre cónyuges y entre estos y sus hijos.
Dichas relaciones pueden ser clasificadas en dos grandes grupos:
Los de orden personal que determinan un conjunto de deberes y derechos atenientes a la vida
en común de los casados y los de orden patrimonial o económico. Al respecto, Puig Peña dice:
Los efectos personales del matrimonio de alcance recíproco están constituidos por un
complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de cada uno delos
cónyuges, desprendido, por así decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia misma de la
institución. Son lazos de unión instalada en la misma pareja, sin transcendencia exterior, y no
se conciben sin el matrimonio, ni tienen otro alcance que dar realidad a los designios
fundamentales del mismo.
Los efectos personales, que produce el matrimonio es la esencia de este, y debemos de tener
en cuenta que los deberes y derechos que nacen en el matrimonio son recíprocos. Pues en el
pasado quedo el subyugamiento sobre la mujer por el varón. Ya que la intervención de ambos
en la familia, no se basa en quien posee tal responsabilidad y punto, sino en la mutua
participación, en el desarrollo del hogar, son los dos los que educan a los hijos, son los dos
quienes dirigen el hogar, son los dos quienes trabajan para el hogar, los dos son
complementarios.
Basándonos en la declaración universal de los derechos humanos, se consagra la igualdad de
22
los derechos al contraer el matrimonio así como el pacto internacional de derechos civiles y
políticos y la declaración sobre la eliminación de la discriminación de la mujer, podemos decir
que la mujer toma posesión del lugar que por largos años se le fue cohibido, y deja de estar
detrás un hombre, sino al lado de un hombre; dejo de tener el deber de obediencia para tener el
deber de participación en el gobierno del hogar.
Todo esto da lugar a que el matrimonio se convierta en un hogar donde dos personas que
comparten el mismo amor, cumplan con el compromiso que se han hecho mutuamente.
Los efectos que se producen, no es porque así lo estipule la ley o norma, sino que es la
naturaleza del matrimonio y la unión por el cual se prometen a ser esposos, amigos, padres,
compañeros. No se basa en soportar al otro, sino en compartir con el otro y juntos compartir
con los hijos. Ya que el anhelo más grande del ser humano es un hogar feliz y para esto
debemos comprender que el cariño y la lealtad son conceptos no negociables.
1.2.- SEXUALIDAD Y GÉNERO
1.2.1.- Antecedentes
En la sociedad han existido siempre códigos culturales para la regulación de la sexualidad.
Para algunos autores ciertas reglas, como las que establece que ciertas uniones son legítimas y
sobre todo las que restringen la endogamia y definen y proscriben el incesto, están en base
misma de la organización social..
Parece haber sido de fundamental importancia en todas las sociedades conocidas la
reglamentación cultural de la vida sexual: el control y la orientación del deseo y un cuerpo de
reglas que establecían con quienes estaba permitido unirse y con quienes estaba vedado, y un
conjunto de restricciones y prohibiciones que organizaban en cada sociedad las relaciones
lícitas entre los sexos; el cortejo, las uniones matrimoniales, el cuidado y sustento de los hijos.
En la civilización occidental, basada en la tradición judeo-cristiana con el agregado de la
23
herencia greco-romana, se han instalado desde muy antiguo formas de organización de la
familia y normativas relativas al matrimonio que incluyen grandes restricciones respecto de la
vida sexual en general y de la autonomía y libertad de la mujer, en particular.
Tales tradiciones han arraigado profundamente en la cultura y forman parte de sus códigos, de
los modos de percibir y apreciar, los valores y las disposiciones efectivas con las que los
individuos se han socializado muchas generaciones.
La distinción entre sexo y género, que ha cobrado mayor relevancia en las últimas décadas,
tiende a poner de manifiesto que mucho del comportamiento distintivo entre hombres y
mujeres tienen su base en los procesos de socialización.
Sexo remite principalmente a los comportamientos y diferencias que reconocen origen
biológico o anatómico, mientras que la palabra género da relevancia a los condicionamientos
de tipo cultural, el modo en que cada cultura ha ido definiendo históricamente los
comportamientos esperados y el lugar social de hombres y mujeres..
En la cultura occidental han predominado desde tiempos muy lejanos pautas que reprimían,
regulaban y restringían la sexualidad y ordenaban las formas legítimas de unión, que estaban
igualmente sujetas a reglas estrictas. Las instituciones hegemónicas, como la iglesia y el
Estado, tenían amplia jurisdicción sobre estos aspectos, y la familia monogámica, basada en el
matrimonio legítimo, ocupo un papel central en la organización de la vida social y económica;
de ahí su trascendencia pública, particularmente en lo referido a la conservación y transmisión
del patrimonio y del linaje.
Las instituciones de la sexualidad occidental a lo largo de la historia (sobre todo en Roma,
Grecia), han sido ampliamente estudiadas y existen al respecto investigaciones fundamentales.
Es de particular interés hacer referencia al papel histórico de las instituciones hegemónicas
sobre todo la iglesia y su enorme y prolongada influencia en el plano dela intimidad y de la
regulación de las prácticas sexuales para comprender el impacto de la llamada revolución
sexual de la década de los 60 y, en general, los grandes cambios experimentados en los
24
últimos decenios en la esfera de la sexualidad, la familia y las normas de intimidad..
1.2.1.1.- Origen del transgénero
Las fuentes de consulta han sido variadas, y se han abarcado todas las perspectivas desde las
que se vive, se percibe y se atiende el fenómeno del transgénero y la transexualidad: las
propias personas transgénero y transexuales, sus familias, la ciudadanía, las entidades, el
ámbito profesional y la Administración Pública, sin olvidar las fuentes documentales escritas.
Dada la variedad de fuentes y de técnicas de consulta, se ha considerado oportuno describir,
junto a cada tipo de fuente, las técnicas correspondientes, complementando esta información
con un gráfico-resumen al final de este capítulo. La combinación de todas estas fuentes de
consulta y de diferentes técnicas ha permitido realizar lo que se conoce como triangulación de
la información, es decir, comparar la información obtenida por diferentes caminos (las
técnicas de consulta), y diferentes fuentes para disponer de una visión “desde todos los
ángulos” de una misma realidad. Se evita así el sesgo de abordar las cuestiones con un único
prisma o fuente de información.
Las personas transgénero y transexuales han sido consideradas como sujetos activos, en la
medida en que han sido consultadas directamente, y como sujetos pasivos, en cuanto que se ha
consultado sobre ellas a otras personas. Se ha contactado con un total de 34 personas, en su
mayoría (aproximadamente el 80%) residentes en nuestra comunidad autónoma, aunque
también se ha incluido a personas que, por diferentes motivos, la han abandonado y residen
actualmente en otros lugares, debido a que uno de los fenómenos asociados a la transexualidad
y el transgénero es la emigración.
Para localizar a las personas transgénero y transexuales se ha utilizado el método de bola de
nieve: partiendo de unos contactos iniciales se ha ido localizando a personas que, a su vez,
conocían a otras, y así sucesivamente, hasta conseguir el total de las personas consultadas. En
general, el contacto con estas personas ha sido largo en el tiempo y no exento de dificultades,
ya que ha habido, en una parte importante de ellas, una actitud inicial reticente a las consultas
25
y un celo intenso sobre las garantías de su anonimato, a diferencia de algunas otras que, desde
un primer momento, han mostrado una predisposición total a colaborar. Dentro de estas
dificultades, la mayoría se ha correspondido con los intentos por contactar con personas
transgénero; si en la transexualidad hablamos de opacidad, en el transgénero hablamos de
invisibilidad total..
1.2.1.2.- Comportamiento Sexual Humano
La actividad sexual en los humanos es una forma natural de intimidad física. Puede ejercerse
con el propósito de la reproducción biológica, trascendencia espiritual, para expresar afecto o
por placer y entretenimiento (conocido en este contexto como "gratificación sexual"). El deseo
por el sexo es una de las motivaciones básicas del comportamiento humano. Todas las
especies animales que tienen reproducción sexual, y todas las culturas humanas, tienen una
serie de conductas que se dividen en: cortejo, intimidad y actividad sexual.
El comportamiento sexual humano es por lo tanto el comportamiento que desarrollan los seres
humanos para buscar compañeros sexuales, obtener la aprobación de posibles parejas, formar
relaciones, mostrar deseo sexual, y el coito.
Este comportamiento se estudia en dos grandes áreas: la antropología (las prácticas de diversas
culturas), y la informativa (conocimientos que pueden ser útiles a los individuos que pueden
involucrarse en este tipo de comportamientos, o que consideran la posibilidad de llevar a cabo
una actividad sexual).
El comportamiento sexual humano es una expresión muy amplia. Se refiere tanto a
comportamientos usuales como a los menos frecuentes, e incluye toda una serie de
comportamientos sexuales desde las relaciones matrimoniales hasta el abuso sexual. Aunque
en muchos casos el comportamiento sexual se dirige o se lleva a cabo dentro de una relación,
no es un elemento imprescindible, y hay muchos comportamientos sexuales fuera de una
relación interpersonal.
26
Las técnicas para describir y definir las modificaciones físicas groseras que se desarrollan
durante los ciclos de respuesta sexual masculina y femenina fueron, en primer término, las de
la observación directa. Sin embargo, la observación humana para ciertos detalles varió de
manera significativa de acuerdo con la preparación y la objetividad del observador, así se
agregaron medidas fisiológicas y registros cinematográficos en colores en todas las fases del
ciclo de respuesta sexual..
1.2.2.- Definición de Grupos transgénero
Independientemente de la situación actual en cuanto a variedad conceptual y terminológica,
que se aborda más adelante, resulta de interés realizar una brevísima reseña histórica sobre
esta cuestión de los conceptos y los términos, señalando que fue a principios del siglo XX
cuando surgió la palabra travesti, originariamente transvesti en inglés y, posteriormente, la
primera mención del término transexualismo, fechada en 1953 y atribuida al endocrinólogo
alemán Harry Benjamin quien, empleando esta palabra, definía la asociación entre normalidad
biológica y la convicción de pertenecer al otro sexo y, como consecuencia, el deseo de cambio
de sexo.
En nuestro entorno más cercano comienza a visibilizarse socialmente en la década de los
ochenta. Desde entonces son varias las definiciones y enfoques para nombrar el fenómeno los
conceptos de transgénero y transexualidad y los nuevos conceptos añadidos a este conjunto
de definiciones, entre ellos el de disforia de género
y para nombrar a las personas,
principalmente en lo referido a mujeres y hombres transexuales.
Comenzando por el fenómeno en sí, a la hora de buscar los conceptos con que se identifica el
desajuste entre la imagen del cuerpo físico que refleja el espejo y lo que la persona siente se
encuentra, de manera genérica, el concepto de disforia de género. Con este concepto se define
aquella situación en la que hay un desacuerdo entre el sexo biológico o de nacimiento de una
persona y su sexo psicosocial o género de acuerdo con lo que socialmente se espera.
Hasta aquí las distintas definiciones consultadas coinciden sustancialmente en lo que significa
27
el término. Pero, a partir de aquí comienzan las dificultades para cumplir el objetivo de
presentar conceptos claramente definidos y consensuados, por dos motivos principales: para
comenzar, son muchos los términos que aparecen en la búsqueda: transexualidad,
transexualismo, transgénero, travestismo, cross-dressing, gender-queer, entre otros. Además,
cada uno de estos términos puede ser definido de manera distinta según diferentes
perspectivas, épocas o países, por lo que utilizar alguno de ellos en diferentes contextos no
significa decir lo mismo.
En la diferencia de los conceptos transgénero y transexualidad en las lenguas inglesa y
castellana radican, para algunas personas consultadas, algunas de las dificultades para
entenderlos y utilizarlos debidamente.
En inglés, la palabra gender significa sexo –como ya se ha mencionado en el primer apartado
de este capítulo– pero en su traducción al castellano se emplea la palabra género, cuyo
significado se diferencia de la palabra sexo, de hecho, el concepto surge precisamente para
señalar esa diferenciación. Pues bien, aquí ya comienzan las primeras variaciones
conceptuales. Siguiendo con la terminología inglesa, y partiendo de este concepto de gender,
se deriva la palabra transgender para definir en este idioma a las situaciones en que la
autoidentificación que hace una persona de sí misma (sentirse hombre, mujer, las dos opciones
o ninguna) no coincide con el género que se le ha asignado socialmente (ser hombre o mujer).
Por lo tanto, dentro de esta definición entrarían todas aquellas que mencionan la cuestión del
desajuste entre lo sentido y lo socialmente esperado, independientemente de matices: que la
persona quiera o no someterse a hormonación, cirugía, que se vista o no de forma permanente
como el otro sexo, etc. En concreto, dentro de este término entrarían los conceptos que se
presentan en el siguiente cuadro con sus matices diferenciadores en su significado.
1.2.3.- Clases de transgénero
Los transexuales son transgénero que viven o desean vivir totalmente como miembros del
género opuesto a su sexo de nacimiento:
28

Las mujeres biológicas que desean vivir y ser reconocidas como hombres se llaman
transexuales mujer-a-hombre (MAH) u hombres transexuales.

Hombres biológicos que desean vivir y ser reconocidos como mujeres se
denominan transexuales hombre-a mujer (HAM) o mujeres transexuales.
Los transexuales usualmente solicitan intervenciones médicas, ya sea a través de hormonas o
de cirugías, para hacer que sus cuerpos luzcan lo más congruentemente posible con su género
de preferencia. Este proceso de transición de un género al otro se denomina reasignación de
sexo o reasignación de género.
Los travestis conforman el grupo de transgénero más numeroso. Los travestis usan ropa del
otro sexo. Existen variaciones con respecto a la manera en que se visten (desde una sola
prenda a un atuendo completo) también como en sus motivos para hacerlo. Algunos travestis
lo hacen para expresar sentimientos o identidades transgéneras; otros lo hacen por diversión,
por comodidad emocional, o porque los excita sexualmente. La mayoría de los travestis son
biológicamente hombres, muchos de los cuales se sienten sexualmente atraídos por mujeres.
Las dragqueens y los dragkings son, respectivamente, hombres biológicos y mujeres
biológicas que ofician como miembros del otro género a medio tiempo principalmente para
actuar o entretener. Sus actuaciones pueden incluir cantar, doblar, o bailar. Los drags pueden
identificarse como transgénero o no. Muchos dragqueens y dragkings se identifican como
lesbianas, gays o bisexuales. Otras categorías de transgénero incluyen a los andróginos, los
bigénero, y los queers.
Definiciones exactas de estos términos varían de persona a persona, pero comúnmente
incluyen un sentido de mezcla o alternancia de géneros. Algunas personas que usan estos
términos para describirse a sí mismas consideran como restrictivos los conceptos tradicionales
de género.
29
Los transgéneros han sido documentados en muchas culturas y sociedades occidentales y no
occidentales desde la antigüedad hasta hoy. Sin embargo, el significado de la variación de
género puede variar de cultura en cultura. No existe una explicación generalizada de por qué
algunas personas son transgéneras. La diversidad de las expresiones transgenéricas se
contrapone a cualquier explicación simple o unitaria. Muchos expertos creen que factores
biológicos como las influencias genéticas o los niveles hormonales prenatales, las experiencias
tempranas en la familia de origen de una persona, y otras influencias sociales pueden todas
contribuir en el desarrollo de conductas o identidades transgéneras.
Tomando como referencia la realidad observada, identificaremos los conceptos de personas
transgénero y transexuales de acuerdo con la diferenciación señalada anteriormente por las
propias personas transgénero y transexuales consultadas. Así:
• El concepto de persona transexual se refiere a quienes se identifican con un sexo (hombre o
mujer) que es, además, diferente del biológico. En esa identificación con ser hombre o ser
mujer hay personas, dentro de este grupo, que consideran necesario realizar cambios físicos
culminando en intervenciones quirúrgicas de reasignación genital, y otras que no se plantean
dicha cirugía genital por diferentes razones que se abordan a lo largo de este informe.
• El concepto de persona transgénero se refiere a las personas que no se identifican con la
condición única de hombre o mujer porque no se identifican con ninguna o porque, incluso,
asumen sentirse de las dos.
30
1.3.- HOMOSEXUALIDAD
1.3.1.- Reseña Histórica
Nadie sabe exactamente cómo la historia de la homosexualidad entró en la sexualidad humana
y debe haber aparecido desde el mismo momento en que dos personas del mismo sexo
aparecieron sobre la faz de la tierra. Sobre la base de estudios antropológicos se puede afirmar
que la homosexualidad es una constante universal de la cultura y se ha observado su presencia
tanto en pueblos primitivos como en otros altamente desarrollados.
La lista de grandes hombres y mujeres que han contribuido a la cultura humana y han sido
homosexuales incluye a Aristóteles, Alejandro Magno, Platón, Leonardo Da Vinci, Lord
Byron, Oscar Wilde y Peter Tchaikovsky, por mencionar algunos.
La homosexualidad en América Latina tiene leyes que prohíben la discriminación por motivo
de la orientación sexual, el único país que hasta la fecha, acepta el matrimonio homosexual es
en Argentina. El 15 julio 2010 el Senado aprobó una ley que modificaría el Código Civil,
legalizando el matrimonio entre personas del mismo sexo.
La homosexualidad como práctica sexual ha existido a lo largo de la historia. Antes de la
venida de los españoles, la homosexualidad era respetada en estas tierras y los indígenas
veneraban lo masculino y femenino.
Centroamérica, las islas del Caribe y Norteamérica, los homosexuales eran considerados
frecuentemente como seres especiales, mágicos, dotados de poderes sobrenaturales cuya
cercanía era augurio de buena suerte.
En el Reino de Nueva Granada, los caudillos desnudos promovían las relaciones
homosexuales entre sus seguidores. Un huaco es una pieza cerámica de factura delicada y de
características estéticas notables, producida por alguna cultura precolombina de los Andes
Centrales. Los Wari, Nazcas y los Mochicas, fueron unos de los mejores trabajadores de
huacos, junto a los quienes pasaron a la historia, entre otros, por sus notables trabajos en
cerámicas (Época procolombina del Perú de 300 a.C.). En Ecuador, los nativos distinguían
31
divinidades masculinas y femeninas y para ser Chaman de una tribu era necesario ser
homosexual.
En México, hay momentos en la historia del país en los que la homosexualidad y el
transvestismo formaron parte normal de la sociedad. En el imperio Azteca algunas tribus
permitían que ciertos hombres asumieran el papel de mujer, sin necesidad de tener un esposo.
Los Incas tuvieron mucha consideración por las mujeres; sin embargo, parece que en general,
la homosexualidad en el incanato no era bien vista.
A partir de la conquista española y con el catolicismo como religión impuesta, el “machismo”
se introdujo y los más terribles crímenes fueron realizados con nuestros aborígenes, sean
heterosexuales u homosexuales, y esta barbarie de asesinatos fue apoyada por la religión.
En Egipto la homosexualidad, aun siendo una práctica tolerada, no parece que fuera muy bien
vista; sin embargo, en 1964, se descubrió una tumba donde se representaban escenas de la vida
cotidiana. Estas eran parejas que eran altos funcionarios de la corte (Nianjjnum y Jnumhote),
que se estaban abrazando afectuosamente y es, tal vez, la pareja homosexual más
documentada en la historia antigua.
Las imágenes de estos dos hombres en la tumba, eran muy similares a las de matrimonios
encontrados en otras tumbas del mismo período y no podemos sino sospechar, que los
jeroglíficos homosexuales fueran abundantes. En el “Libro de los Muertos” hay un fragmento
que se puede interpretar como una condena a la homosexualidad, pero como pertenecía a una
mujer, ha sido interpretado como una condena al lesbianismo, pero la interpretación tampoco
es demostrable, y no existe la menor mención alguna
En Grecia los hombres adultos tenían el derecho a prostituirse y si su cliente era extranjero, se
podían alquilar en calidad de mancebos por un buen salario. La homosexualidad masculina
estaba muy extendida en toda Grecia y se consideraba normal que un muchacho joven de 13 y
32
17 años, fuera el amante de un hombre mayor, el cual se ocupaba de la educación política,
social, científica y moral del amado.
Sin embargo, se consideraba más extraño que dos hombres adultos mantuviesen una relación
amorosa. Aunque se permitían las caricias y juegos homosexuales, la penetración anal estaba
prohibida. Cabe destacar el hecho de que ser “pasivo” no era bien visto socialmente, pues se
consideraba que serlo significaba ser intelectualmente inferior y más inexperto que el asumía
un rol “activo”.
Las historias cuentan ejemplos de homosexualismo desde los dioses mitológicos, como Zeus,
hasta los grandes guerreros, como Alejandro Magno. En la sociedad helénica estas conductas
recibían poca censura. Nadie pensaba tampoco que la virilidad de estos personajes
disminuyera por sus prácticas, siempre y cuando no afectaran su desempeño en las continuas
guerras.
En Esparta, el encuadramiento militar, sumado a la separación de los hombres de sus madres y
esposas, logró que se conformara una verdadera máquina de hacer soldados y, por qué no
también, homosexuales. Esto llevó a que muchos de los matrimonios griegos fueran tibios.
Los maridos se aburrían en sus casas y no les importaba que sus mujeres estuvieran al tanto de
sus deslices, con prostitutas y personas de su mismo sexo.
En la antigua Roma algunos autores, como Tácito o Suetonio, contemplaban la
homosexualidad como un signo de degeneración moral e incluso de decadencia cívica. Era
relativamente frecuente que un hombre penetrara a un esclavo o a un joven, mientras que lo
contrario, era considerado una desgracia.
Esto no era condenado, se tienen múltiples referencias sobre las relaciones homosexuales
mantenidas por muchos emperadores, como Marco Antonio y Augusto César, que tenían
amantes masculinos. Estas relaciones mantenían unas reglas muy precisas, en la pareja
homosexual, siempre existía un "amo" y un "sometido", siendo estos últimos generalmente
jóvenes de clase social inferior o esclavos.
33
La copa Warren lleva el nombre de su primer propietario en los tiempos modernos, el arteamante y coleccionista Edward Perry Warren (1860-1928). Las escenas en cada una de las
partes muestran dos parejas de amantes masculinos. La copa tiene por un lado a Éraste
(amante activo) con barba y una corona, mientras que el Erómeno (amante pasivo) es un joven
imberbe. Un servidor, provisionalmente, viene a través de una puerta. En la otra escena está
Éraste,
que
está
sin
barba,
mientras
que
el
Erómeno
es
sólo
un
niño.
En el siglo VI d.C. el Imperio Romano proscribió la homosexualidad. Esto se debió en gran
parte a la influencia del Cristianismo, se volvió la religión de moda, del mismo modo las
religiones que animaban la prostitución masculina y femenina, también fueron prohibidas en
el imperio. Según el cristianismo la única razón válida para el sexo era la procreación,
cualquier otro tipo de sexualidad, que llevara al deseo eran vistas como influencias malignas.
A finales del siglo XIX y durante el siglo XX comenzaron a fraguarse movimientos, que
consideraban que los homosexuales tenían los mismos derechos de los heterosexuales. Estos
movimientos de liberación gay, palabra que comenzó a usarse a partir de la década de los
treinta, cobraron importancia a partir de la década de los sesenta.
Con la liberación de las mujeres, la aparición de los hippies y la búsqueda de la igualdad de las
razas y culturas, los homosexuales consideraron que era hora de “salir del closet” y tener
derechos. Los primeros trabajos que consideraron que la homosexualidad era genética se
deben a Kart Ulrichs (1825-1895), quien se considera como el primer activista gay de la
historia.
Otro activista famoso fue Magnus Hirschfeld, médico alemán dedicado a la neurología, que en
1919 desarrolló el primer centro mundial para la investigación sexual y fue quien logró la
eliminación de la ley que penaba la homosexualidad. La aparición del nazismo acabó con el
instituto de Hirschfeld y sus logros.
34
En la mayoría de los países aparecieron grupos activistas para lograr igualdad de derechos en
la población homosexual. En conclusión, la homosexualidad se consideró en la antigüedad
como algo aceptable, luego por mucho tiempo se consideró un pecado, posteriormente como
un delito y más adelante como una enfermedad.
Hoy se piensa en ella como una opción de vida, pero se requirieron muchos esfuerzos a lo
largo de varios decenios, para que saliera del campo de lo patológico y fuera una alternativa
válida.
1.3.2.- Concepto
El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabanellas sobre la homosexualidad
expresa, que la etimología de la palabra homosexual no proviene del latín “homo” que
significa hombre sino del griego “homos” que significa igualdad, de ahí entonces que:
“tiene trato sexual con otros del mismo sexo”, vocablo que puede ser usado para
mujeres u hombres.
El Diccionario Jurídico Educativo de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia nos índica:
“La palabra homosexual proviene del griego homo que significa igual, es decir, una
persona que gusta de personas de su mismo sexo, y que se relacionan en el campo del
erotismo o sentimental”.
Según el Diccionario Jurídico Anbar, al brindarnos un concepto de homosexualidad nos dice:
“Es la manifestación de la atracción erótica experimentada por un individuo hacia otro,
u otros, de su mismo sexo. Puede ser exclusiva o preponderante y en algunos casos
coexistente con la heterosexualidad.”
De igual manera la Enciclopedia Jurídica OMEBA al referirse al concepto de homosexualidad
señala:
35
“La homosexualidad se define, esencialmente, como la atracción erótica experimentada
por un individuo hacia otros de su mismo sexo. Puede ser exclusiva o sólo
preponderante, y no excluye siempre la heterosexualidad”
En cuanto al Diccionario Jurídico Educativo de los Derechos de la Niñez y
Adolescencia, nos enseña que la palabra homosexual puede ser usada para referirse a
hombres o mujeres que gusten de personas de su mismo sexo, y menciona que en la
actualidad la palabra gayes comúnmente usada para describir a un hombre homosexual,
y lesbiana para una mujer homosexual.
Estudios han demostrado que la homosexualidad es tan antigua como la humanidad misma, sin
distinción de raza, clases sociales, sexo e incluso en especies animales así los primates
superiores.
El diccionario en mención también cuenta que los conceptos relacionados con la sexualidad no
responden a una realidad objetiva, varían en el tiempo y dependen de cada cultura.
En nuestro medio se han desarrollado una serie de prejuicios contra la homosexualidad, ya que
la misma se ha relacionado a conceptos de nociva interpretación como la perversión,
anormalidad, o enfermedad, a más de las concepciones religiosas que sostienen que la
homosexualidad es un pecado.
1.3.3.- Situación Legal
La homosexualidad es una orientación sexual, que se define como la interacción o atracción
sexual, afectiva, emocional y sentimental hacia individuos del mismo sexo.
A pesar de que el término gay suele emplearse para referirse a los hombres homosexuales y el
término lesbiana para referirse a las mujeres homosexuales, gay es un adjetivo o sustantivo
que identifica a las personas homosexuales sin importar su género.
36
Desde, la comunidad científica internacional considera que la homosexualidad no es una
enfermedad. Sin embargo, la situación legal y social de la gente que se auto denomina
homosexual varía mucho de un país a otro y frecuentemente es objeto de polémicas. Desde
entonces, la homosexualidad se ha convertido en objeto de intenso debate y estudio:
inicialmente se catalogó como una enfermedad, patología o trastorno que había que curar, pero
actualmente se entiende como parte integral necesaria para comprender la biología, genética,
historia, política, psicología y variaciones culturales de las identidades y prácticas sexuales de
los seres humanos.
Europa: En general, la homosexualidad en Europa se acepta y se respeta, siendo la zona donde
los homosexuales gozan de mejor aceptación tanto por la sociedad civil como por la clase
política y la legislación (fue allí donde se autorizaron por primera vez tanto las uniones civiles
como el matrimonio homosexual). De todas maneras, aún quedan sectores en la sociedad
claramente homófobos y desde algunas instituciones (caso del gobierno de Polonia) la
homosexualidad no es tratada como en el resto del continente. Estas dos últimas situaciones se
dan más frecuentemente en la Europa Oriental que en la Europa Occidental, donde la
democracia lleva más tiempo funcionando. El Parlamento Europeo y el Consejo de Europa
han recomendado a todos los Estados miembros la inclusión en su legislación de medidas
antidiscriminatorias y de igualdad para todas las minorías, incluyendo las sexuales, medidas
que ya están vigentes en la mayor parte de la Europa Occidental y se están llevando a cabo en
la Europa Oriental.
Europa Occidental: En los últimos años, la homosexualidad en esta región tiene un alto grado
de aceptación, aunque pueden presentarse casos aislados de discriminación por parte de una
minoría de conservadores, especialmente en los grupos religiosos. Muchos países reconocen la
unión civil y Bélgica, España, los Países Bajos, Suecia, Noruega, Dinamarca y Portugal han
equiparado a todos sus ciudadanos al admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo
con plena igualdad legal. En todos esos países se penaliza la discriminación y el maltrato a las
personas por tener una orientación sexual concreta. En Austria, en Irlanda y en pequeños
Estados como Liechtenstein, Malta, Mónaco y San Marino la homosexualidad es legal, pero
aún no existen leyes específicas.
37
En Europa Oriental, a diferencia de la mayoría de los países de la Unión Europea, la
homofobia y la discriminación persisten, tanto en los Balcanes, incluyendo Grecia, como en
los países bálticos: Estonia, Letonia y Lituania (miembros de la Unión Europea) y otros
Estados desgajados de la antigua Unión Soviética en la que durante el régimen comunista la
homosexualidad fue condenada y perseguida (desde 1993 hasta después de la desaparición de
la U.R.S.S.; los homosexuales fueron considerados criminales o enfermos). Con la caída del
comunismo, la homosexualidad fue despenalizada en Rusia y otros países, aunque la situación
está muy lejos de ser la de sus vecinos occidentales. En Rusia se ha propuesto claramente
volver a la penalización de la homosexualidad, aunque esto no es probable, considerando la
pertenencia de Rusia al Consejo de Europa. Sin embargo, la no penalización no impide la
homofobia y la discriminación, muy evidentes en ese país. En cambio, en Croacia, Eslovenia,
Hungría y la República Checa, la homofobia ha disminuido, debido a la pertenencia o la
cercanía a la Unión Europea. En Croacia y Hungría se permite la unión civil y se sanciona la
discriminación por orientación sexual. En la República Checa y Eslovenia la unión civil ya es
legal. Un caso especial es Rumania: a pesar de ser el único país europeo oriental que derribó
con violencia un régimen comunista que penalizó durante muchos años la homosexualidad, su
despenalización a regañadientes no evita la homofobia, que es fuerte y persistente, aunque
también se atisba una lejana posibilidad de que se pueda reformar el código legal, para
extender algunos derechos a las parejas del mismo sexo. Algo similar sucede en su vecina
Bulgaria.
África: Pese a que ha sido negada o ignorada por los exploradores europeos, la
homosexualidad ha estado presente en el África nativa y ha tomado varias formas:
Los antropólogos Murray y Roscoe informaron de que las mujeres en Lesoto establecen
relaciones "duraderas y eróticas" socialmente aceptadas, relaciones que se denominan
motsoalle.
Evans-Pritchard informó de que los guerreros Azande (en el norte del Congo) se casaban
rutinariamente con jóvenes muchachos que servían como esposas temporales. Esta práctica se
38
volvió obsoleta a principios del siglo XX, pero se la comunicaron los ancianos del lugar.
Un artículo académico de Stephen O. Murray examina la historia de las descripciones de la
homosexualidad en el África tradicional subsahariana.
En América Latina, las prácticas homosexuales en Latinoamérica son legales en todos los
países en esta región. El último país en despenalizarlas fue Nicaragua, dejando de considerar
delito la homosexualidad en el código penal que entró en vigor en 2008. Cuba es un caso
especial: la homosexualidad es legal y no está penada, aunque su tratamiento sigue sujeto a
una cierta arbitrariedad, aunque en los últimos años parece que la persecución ha cejado en el
país caribeño. Aun siendo fuerte la homofobia dentro de algunas sociedades de esta región, los
legisladores han hecho esfuerzos que han conseguido que Latinoamérica sea uno de los
lugares con las legislaciones más tolerantes y progresistas del mundo. La mayoría de los
países tienen legislación contra la discriminación por orientación sexual, entre estos Estados
están Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Nicaragua, Perú,
Uruguay, Venezuela, y recientemente Chile, así como Puerto Rico y todas las dependencias
Francesas del Caribe. El 15 de julio de 2010, Argentina se convierte en el primer país
latinoamericano que aprueba la ley del matrimonio entre personas del mismo sexo.
En América del Norte la homosexualidad no es perseguida legalmente en ningún territorio,
pero en la práctica los homosexuales suelen ser objeto de discriminación en diversas zonas,
especialmente en los territorios rurales de los Estados Unidos y en México, pues allí se
encuentran núcleos ultraconservadores que la ven como una enfermedad y, consecuentemente,
tratan de "sanar" a los miembros del colectivo o la persiguen (si bien el maltrato tanto físico
como psicológico no se da exclusivamente en estos territorios). En esta misma línea, existen
diversos lugares donde los padres de homosexuales envían allí a sus hijos para “curarlos”.
Sin embargo, en ciudades como Nueva York o San Francisco y en Canadá los miembros del
colectivo LGBT son más respetados, siendo la homosexualidad aceptada de forma similar que
en Europa Occidental. Además, es en América del Norte donde el movimiento homosexual
empezó a aparecer de forma organizada políticamente y relevante con el motivo del rechazo a
lo sucedido en Stonewall. Existen diversas publicaciones orientadas hacia esta comunidad, así
39
como lugares de encuentro. También se producen películas y series destinadas a la comunidad
homosexual o que tratan como tema principal la homosexualidad (algunos ejemplos, en los
Estados Unidos, son las series de televisión Queer as Folk Will& Grace y la película
Brokeback Mountain, esta última dirigida por Ang Lee y traducida en América Latina con el
título Secreto en la montaña y en España como En terreno vedado); todo esto hace que la
comunidad homosexual norteamericana sea una de las más desarrolladas y visibles del mundo.
Véase el caso específico de la denominada ley de sociedades de convivencia en la ciudad de
México, Distrito Federal.
En el continente asiático existen diversas leyes con respecto a la homosexualidad, la mayor
parte de los países de Oriente Medio se castiga desde los años de cárcel hasta la pena de
muerte, excepto Israel, Jordania, Irak y Turquía. En la primera y en la última, si bien tienen
leyes antidiscriminatorias donde se castiga la homofobia. En los países del Lejano Oriente, en
la mayor parte de los países es legal, menos en Birmania, Brunéi, Malasia, Singapur y entre
otros, que solo se castiga desde los años de cárcel hasta la cadena perpetúa.
En países como Camboya, Corea del Sur, Japón, Tailandia, Taiwán y sobre todo en Filipinas,
ya existe una mayor aceptación o tolerancia donde se respeta esta orientación sexual, aunque
todavía se da una discriminación aislada por algunas sociedades. Aunque también ya cuentan
con leyes antidiscriminatorias, para evitar la homofobia. Además en países como China, Corea
del Norte, Indonesia, Laos, Vietnam y otros la homosexualidad es legal pero aún reprimida,
aunque en China va resurgiendo una con un alto grado de aceptación o tolerancia para
reconocer algunos derechos legales. En India, la homosexualidad es ilegal y considerada como
un delito, aunque en los últimos años por medio de artistas e intelectuales han entrado en vigor
para que esas leyes que castiga por motivo de orientación sexual, sean abolidas o derogadas en
dicho país.
40
1.3.4.- Disforia de Género
Disforia, como término opuesto a "euforia", designa disgusto, desajuste o malestar; la disforia
de género es por tanto el disgusto, desajuste o malestar con el sexo biológico que le ha
correspondido al sujeto.
Disforia de género es un término técnico con el que se designa a las personas que creen o les
parece que tienen una contradicción entre su identidad de género en contraposición al sexo
anatómico.
Las personas con disforia de género no se identifican ni sienten como propio el sexo
anatómico, debido a la discordancia entre éste y su identidad de género.
Transexualidad, disforia de género, trastorno de la identidad sexual... son algunos de los
términos que los que, a lo largo de la historia reciente, se ha denominado al trastorno que
sufren las personas cuya identidad sexual o identidad de género se encuentra en contradicción
con su sexo biológico y genético (cromosómico). En estos casos, estas personas ni se
identifican ni siente como propio el sexo genital o biológico con el que han nacido y esto les
produce una manifiesta insatisfacción y sufrimiento con su anatomía sexual y con el rol social
que ésta lleva implícita. Este trastorno de identidad sexual no entiende ni de culturas, ni de
etnias, ni de nacionalidades, ni de condición socio-económica, pues se dan en todas ellas de
manera pareja, como suele suceder con la mayoría de las manifestaciones naturales. Cabe
aclarar también que la transexualidad o disforia de género no está relacionada con la
orientación sexual, es decir, la atracción que siente alguien hacia otra persona por su sexo.
Las personas transexuales dejan de sufrir cuando visten, se comportan y desarrollan el rol
social que corresponde con su identidad de género. Y, en ocasiones, para dejar sentir
adversión hacia sus órganos sexuales de nacimiento, y por lo tanto mejorar su salud, es preciso
que reciban tratamiento hormonal, médico y/o quirúrgico, así como acompañamiento
psicológico.
La transexualidad o disforia de género puede ser masculina o femenina. Por lo tanto, la
transexualidad masculina hace referencia a una persona que nace con el sexo biológico y sus
41
atributos de mujer, pero que sin embargo se siente un hombre. Mientras que la transexualidad
femenina hablamos de una persona que nace con sexo y atributos masculinos pero que por el
contrario se siente una mujer.
Para efectuar el diagnóstico de la disforia de género, deben existir pruebas de malestar
clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la
actividad del individuo.
Muchos individuos con disforia de género acaban socialmente aislados. Este ostracismo
conduce a una baja autoestima y puede contribuir a un sentimiento de aversión hacia la
escuela que provoque su abandono en los casos de personas en edad escolar. El rechazo y las
burlas de los compañeros producen con frecuencia secuelas persistentes en estos niños, y las
inclinaciones e intentos suicidas, los trastornos relacionados con el consumo de sustancias y la
depresión clínica se encuentran a menudo asociados a este cuadro, especialmente en
adolescentes. En adultos puede haber síntomas de ansiedad y de depresión.
Sus causas son todavía desconocidas, aunque se han tomado en consideración hipótesis
biológicas, psicológicas e incluso sociológicas. Desde las explicaciones no médicas muchos
sectores exigen que deje de considerarse un trastorno psiquiátrico.
1.4.- LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS
1.4.1.- Derechos de las Personas transgénero en el Ecuador
Es un claro paradigma de que estos temas quedaban excluidos del ámbito legal en el mundo.
Sin embargo al mismo tiempo recuerdo que personas que poseen estas variantes en su
sexualidad son sujetos también de derechos, los cuales se encuentran registrados en las
legislaciones de los diferentes países del mundo, aparte de convenios internacionales.
El Ecuador no es una excepción a lo expuesto, y protege con derechos a este colectivo.
42
La carta magna es la que nos indica de qué manera se les proporciona dicha protección.
De este modo indicaremos cuales son los artículos que la Constitución vigente a partir de
2008, reconocen de manera directa o indirecta derechos hacia esta comunidad.
El artículo 11 establece:
El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios, el numeral dos
concretamente manifiesta:
Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología,
filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria,
orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por
cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por
objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación”.
En el mismo cuerpo normativo el artículo 66 expone:
“Se reconoce y garantizará a las personas”; El numeral cuarto apunta:
Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
El mismo artículo en su numeral noveno de igual manera expresa:
El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su
sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios
necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras.
43
En cuanto al numeral 11 del artículo en mención:
El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones. Nadie podrá ser obligado a
declarar sobre las mismas. En ningún caso se podrá exigir o utilizar sin autorización
del titular o de sus legítimos representantes, la información personal o de terceros sobre
sus creencias religiosas, filiación o pensamiento político, ni sobre datos referentes a su
salud y vida sexual, salvo por necesidades de atención Médica.
Así mismo el artículo 393 indica:
El Estado garantizará la seguridad humana a través de políticas y acciones integradas, para
asegurar la convivencia pacífica de las personas, promover una cultura de paz y prevenir las
formas de violencia y discriminación y la comisión de infracciones y delitos. La planificación
y aplicación de estas políticas se encargará a órganos especializados en los diferentes niveles
de gobierno.
Los artículos transcritos, en resumen lo que nos indican es la obligación de tolerancia que
todos debemos profesar hacia personas que posean una orientación sexual distinta a la común,
es decir a la heterosexual e incluso advierte que en caso de que apliquemos la discriminación
como medio de demostrar intolerancia la ley cuenta con sanciones que nos castiguen por ello.
Estos son algunos de los avances que el colectivo gay ha conseguido a su favor en el
transcurso de la historia. De ser en un principio castigados mortalmente, hoy son como todos,
sujetos de derechos y ante los ojos de la ley simplemente son relativamente como una persona
más sin ninguna distinción.
1.4.2.- Principio de Igualdad en Países
Enseña el constitucionalista Germán J. Bidart Campos: "Del derecho a la libertad se desprende
la igualdad, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto
personas jurídicas.
44
Tal es el concepto de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones
arbitrarias entre las personas. Si la libertad apareja el goce y ejercicio de los derechos civiles,
la igualdad elimina las discriminaciones arbitrarias para ese goce y ejercicio. En último
término, la igualdad importa un cierto grado de razón habilidad y de justicia en el trato que se
depara a los hombres, en la medida en que suprime las distinciones sin base ideológica
suficiente.
"La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse en cuenta,
para no incurrir en el trato igual de los desiguales.
Y es justamente de la igualdad ante la ley, que el artículo 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos dice: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección ante la ley".
Por su parte el artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
indica que: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".
1.4.2.1.- Argentina
En Argentina el principio de igualdad ante la ley está reconocido en el artículo 16 de la
Constitución:
La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en
ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la
base del impuesto y de las cargas públicas.
45
1.4.2.2.- México
Desde antaño, la igualdad ha sido uno de los grandes temas que desde la Grecia antigua se ha
analizado, tanto desde su vertiente filosófica considerada como valor, pero también desde un
plano jurídico apreciándola como un derecho y un principio básico y fundamental de todo
derecho..
Sin embargo y aun cuando se dice que la igualdad es un derecho universal, los filósofos
griegos Aristóteles la equiparaban a la idea de justicia, aludiendo al trato igual dirigidos a los
iguales, y al trato desigual a los desiguales. Recordemos que en este momento histórico, la
condición de esclavo (res-cosa) gozaba de aceptación y validez,ahora ya percibiéndola como
condición de desigualdad absoluta y total.
Por
ello.
¿Podríamos
afirmar
que
los
tratos
desiguales
estaban
debidamente
justificados?¿Acaso el propio derecho justifica algunos casos de tratamientos desiguales? Una
respuesta las anteriores interrogantes son las denominadas acciones positivas o
afirmativas,instrumentos que en principio de cuentas implican un trato desigual dirigidos al
logro de la igualdad sustancial.
En la idea de igualdad confluyen dos nociones: identidad y semejanza. Con ello aludimos a
que todas las personas, si bien somos distintas, atendiendo a aspectos físicos, culturales,
sociales, etcétera, a pesar de ello, podemos observar ciertos elementos que nos hacen
semejantes entre sí. Es precisamente aquí que de manera analógica y que en condiciones
iguales debemos ser tratados, pero en qué plano ¿sólo desde una perspectiva formalista y
jurídica? Interrogante que nosotros atenderíamos negativamente.
De ahí que en la doctrina a la igualdad se le ha considerado una utopía,un ideal a alcanzar,
puesto que aun en la normativa jurídica se establecen premisas o bien hipótesis normativas
que razonan y legitiman la desigualdad..
El derecho a la igualdad atañe a aquel derecho atribuible a todo ser humano a ser respetado y a
gozar de todas aquellas prerrogativas que le son reconocidas sin importar su nacionalidad,
46
origen racial, orientación o preferencia sexual. Corresponde al derecho que toda persona posee
a no ser discriminado por condiciones o razones específicas.
Asimismo, la igualdad goza de un carácter relacional,y por ende, comparativo. En el ámbito
doctrinal se clasifica a la igualdad formal en la ley y ante la ley,pero para efectos de este
trabajo sólo abordaremos la igualdad formal, la igualdad sustancial,así como también la
igualdad de oportunidades y la igualdad de resultados..
1.4.2.3.- Chile
Estatuto constitucional de la igualdad: Art. 1, inciso 1:
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
En Chile no hay ni grupos ni personas privilegiados
•En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre
• Hombres y mujeres son iguales ante la ley
• Ni la ley o autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias
1.4.2.4.- Conclusiones parciales del capítulo

Como observamos en diferentes legislaciones el derecho de igualdad, es la relación
hombres y mujeres iguales ante la Ley.

El desarrollo del marco teórico se lo realizó con los temas afines sobre el tema:
Discriminación en el matrimonio transgénero dentro del marco constitucional
ecuatoriano y el derecho a la igualdad, el mismos que con los conceptos sobre el
47
matrimonio, sexualidad y género, la homosexualidad y el derecho de igualdad,
conllevan al entendimiento de los derechos vulnerados.

En nuestra legislación el matrimonio transgénero es ilegal, evidenciamos que en
diferentes países el matrimonio transgénero es posible, lo que deja inconforme a la
gran mayoría de parejas transgéneros.

El matrimonio es una unión fundamentada para la ayuda y el socorro, el derecho de
igualdad en nuestra normativa constitucional es: clara y precisa, todos los ecuatorianos
gozamos de los mismos derechos y obligaciones, por lo que el análisis realizado
conllevará a los legisladores a razonar y reformar la Ley garantizando el matrimonio
transgénero.
48
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del problema de la investigación.
En la presente investigación se ha formulado el siguiente problema científico: ¿La legislación
ecuatoriana no establece el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo que se contrapone,
contra derechos y garantías constitucionales, en lo que concierne a que todas las personas son
iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico para el desarrollo de la investigación
2.2.1. Modalidad de la investigación
En la mayoría de las investigación científicas, las modalidades paradigmáticas son cualitativa
y cuantitativa, según sea el problema y la base científica en que se sustenta dicho problema, e
incluso según los métodos aplicados. De ahí que, en la actualidad se valoriza mucho la
tendencia de la modalidad de la investigación mixta, es decir, la investigación cualicuantitativa, que como antes de mencionó, es el modelo de investigación según la calidad
obtenida en la investigación, y la cantidad de la misma.
Como antes se ha mencionado, la modalidad de la investigación del presente trabajo, es cualicuantitativa; de allí que, si la modalidad paradigmática es cualitativa, los diseños de
investigación pueden ser:
a) El diseño de teoría fundamentada, que son estudios predominantemente teóricos, cuyo
propósito es desarrollar la teoría en base a datos empíricos o rutinarios, que se han
obtenido en la misma investigación, más que en los estudios previos.
b) El diseño de investigación etnográfico, que como su misma palabra lo indica,
conlleva
la descripción e interpretación de un grupo. O de algún sistema social o cultura.- Es obvio
que este diseño de investigación, estudia las categorías, temas, problemas y patrones que
involucran diferentes culturas.
49
c) El narrativo, que envuelve la recolección de datos sobre diferentes historias de vida y
experiencias de ciertos grupos y personas, para describirlas y analizarlas.- De allí que,
dentro de este diseño de investigación, podremos encontrar las autobiografías, biografías,
entrevistas, artefactos y materiales personales, testimonios, entre otros. El narrativo, es
investigación e intervención a la vez.
d) El diseño de investigación-acción.- Se lo utiliza para resolver problemas cotidianos e
inmediatos y mejorar prácticas concretas. Con este diseño, se aporta información que
guíe la toma de decisiones para programas, procesos y reformas estructurales.
La
investigación-acción, mejora el conocimiento por medio de la práctica diaria en la que se
desenvuelven los sujetos que son analizados o investigados.
Si la modalidad paradigmática es cuantitativa, los diseños de investigación pueden ser
experimentales y no experimentales. Entre los tipos de diseños experimentales tenemos:
1) Diseño Pre-experimental, que consiste en diseñar un solo grupo, donde la intervención
y el grado de control son mínimo.- Generalmente este diseño es útil como un primer
acercamiento al problema de investigación.
2) Diseño Experimental puro, en el cual reúnen los requisitos de todo experimento para
lograr control y validez, debiendo existir grupos de comparación para poder medir la
intervención de las variables independientes y los efectos de las variables
dependientes.
3) Diseño Cuasi-Experimental, en el que interviene al menos una variable independiente
para poder observar efectos en una o más variables dependientes.
Entre los tipos de diseños no experimentales, tenemos: Diseño Transversal, que se caracteriza
por diseñar momentos específicos en los fenómenos. Su propósito es recolectar datos,
describir variables y analizar incidencia e interrelación en un momento dado. Diseño
longitudinal, que son diseños para valorar la evolución en los fenómenos o también se pueden
estudiar tendencias, al examinar cambios a través del tiempo.- Con este diseño, se recolectan
50
datos, se describen las variables y se analizan la incidencia e interrelación en distintos
momentos.
2.2.2. Tipo de investigación
La investigación ha sido Bibliográfica e Instrumental.
2.2.2.1. Investigación Bibliográfica.- Ha sido Bibliográfica la presente investigación, porque
se ha acudido a la biblioteca de la Facultad de Derecho, de la Universidad de Uniandes, para
obtener una mejor información e investigación al respecto.
2.2.2.2.
Investigación Instrumental.- Porque se verifica que existe vulneración del derecho
de igualdad al no concederse el matrimonio de personas del mismo sexo.
2.2.2.3. Campo.- Se han realizado encuestas a los Abogados en el libre ejercicio de la ciudad
de Babahoyo, y se pudo constatar que existen problemas en este campo, donde se debe
garantizar el derecho a la igualdad.
2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos
2.2.3.1. Métodos.- En la presente investigación, se han aplicado los siguientes métodos:
Inductivo.- Se utilizó el análisis de la aplicación de los principios procesales constitucionales,
en la vulneración del derecho de igualdad en el matrimonio de personas del mismo sexo en la
legislación ecuatoriana.
Deductivo.- Del análisis general, la aplicación de los principios procesales constitucionales en
la vulneración del derecho de igualdad en el matrimonio de personas del mismo sexo en la
legislación ecuatoriana, se llegó a conclusiones particulares.
Analítico.-
Se facilitó el análisis de la situación problemática planteada respecto a la
vulneración del derecho de igualdad en el matrimonio de personas del mismo sexo en la
legislación ecuatoriana.
Sintético.- Es un proceso que nos permitió el razonamiento que tiende a reconstruir un todo, a
partir de los elementos distinguidos por el análisis; se facilitó en consecuencia el poder hacer
51
una exposición metódica y breve; en resumen, mediante este método, se llegó con la
investigación, a la aplicación adecuada y eficaz de los principios constitucionales en el
matrimonio de personas del mismo sexo en la legislación ecuatoriana, debemos decir que
mediante este método, se nos ha facilitado realizar un procedimiento mental que tiene como
meta la comprensión a cabalidad de la esencia de lo que ya conocemos en todas sus partes y
particularidades, con relación a la presente investigación.
El método sintético nos permitió sintetizar los conocimientos científicos y los datos recogidos
en el campo, mediante la respectiva aplicación de la encuesta.- La aplicación de los métodos
que anteceden, hizo posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas a lo largo del
presente trabajo de investigación.
Histórico – Lógico.- Este método nos ha permitido analizar los hechos relacionados con la
vulneración del derecho de igualdad en el matrimonio de personas del mismo sexo en la
legislación ecuatoriana; es por ello que, las ideas del pasado sobre este matrimonio se han
debido de comparar con los acontecimientos actuales, según su evolución histórica.
2.2.3.2. Técnicas.- Entre las Técnicas de la presente investigación, fue utilizada la encuesta.
Encuestas.-
Se realizó a la población determinada para el efecto, a fin de conocer sus
expectativas.2.2.3.3. Instrumentos.- Como instrumentos para la realización de las encuestas, se utilizó el
formato de encuesta, con preguntas selectivas en el cuestionario, para que sean los
profesionales en Derecho, que den su opinión al respecto.
2.2.4.
Población y Muestra de la Investigación.-
En la presente investigación se tomó en cuenta como población a Abogados en el libre
ejercicio y usuarios de la administración de justicia de la ciudad de Babahoyo.
POBLACIÓN
ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO DE LA CIUDAD DE BABAHOYO
20
TOTAL
20
52
2.2.5.
Análisis e Interpretación de resultados.-
Encuesta aplicada a Abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Babahoyo
1.- ¿Conoce usted, si en nuestra legislación civil existe el matrimonio entre personas del
mismo sexo?
TABLA No. 1
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI
0
0
NO
20
100%
TOTAL
20
100%
GRÁFICO No. 1
1
2
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio (2015)
Ronal Eduardo González Valero
Análisis e interpretación
El 100% de Abogados encuestados, manifestaron que no existe en nuestra legislación
ecuatoriana normativa que permita el matrimonio entre personas del mismo sexo.
53
2.- ¿Conoce usted, que es el derecho de igualdad en nuestra legislación ecuatoriana?
TABLA No. 2
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI
20
100%
NO
0
0%
TOTAL
20
100%
GRÁFICO No. 2
1
2
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio (2015)
Ronal Eduardo González Valero
Análisis e interpretación
El 100% de encuestados manifestó que el derecho de igualdad lo gozan todos los ecuatorianos
y ecuatorianas con los mismos derechos y obligaciones.
54
3.- ¿Cree usted, que el derecho de igualdad es ineficaz al no garantizarse el matrimonio a las
personas del mismo sexo?
TABLA No. 3
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI
17
85%
NO
3
15%
TOTAL
20
100%
GRÁFICO No. 3
15%
85%
15%
85%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio (2015)
Ronal Eduardo González Valero
Análisis e interpretación
El 85% de profesionales del derecho manifestaron que la normativa constitucional es ineficaz
por cuanto las personas transgéneros son iguales a los demás, y al no permitirse este derecho
la normativa legal es correcta pero ineficaz, el 15% de encuestados manifestaron que es eficaz.
55
4.- ¿Considera usted que la homosexualidad es discriminada en nuestra legislación?
TABLA No. 4
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI
20
100%
NO
0
0%
TOTAL
20
100%
GRÁFICO No. 4
0%
100%
0%
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio (2015)
Ronal Eduardo González Valero
Análisis e interpretación
El 100% de profesionales encuestados manifestaron que en nuestra legislación existe
discriminación con respecto a los grupos transgéneros.
56
5.- ¿Considera usted, que el derecho a la identidad garantiza el derecho a ser tratado como
personas sin importar las preferencias sexuales?
TABLA No. 5
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI
20
100%
NO
0
0%
TOTAL
20
100%
GRÁFICO No. 5
0%
100%
0%
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio (2015)
Ronal Eduardo González Valero
Análisis e interpretación
El 100% de encuestados manifestó que el derecho a la identidad enmarcado en la carta
suprema garantiza el derecho a ser tratado como personas sin importar las preferencias
sexuales.
57
6.- ¿Considera que el matrimonio entre personas del mismo sexo, matrimonio homosexual,
matrimonio gay o matrimonio igualitario, se reconoce jurídicamente como la relación y
convivencia de dos personas del mismo sexo en otras legislaciones?
TABLA No. 6
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI
20
100%
NO
0
0%
TOTAL
20
100%
GRÁFICO No. 6
0%
100%
0%
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio (2015)
Ronal Eduardo González Valero
Análisis e interpretación
El 100% de encuestados manifestaron que el matrimonio entre personas transgénero es
reconocido jurídicamente como la relación y convivencia de dos personas del mismo sexo en
otras legislaciones, siendo un tema de novedad científica donde se respetan sus derechos como
personas.
58
7.- ¿Considera usted que conforme a la correcta interpretación de la Constitución de la
República, es viable el matrimonio transgénero para garantizar el derecho de igualdad?
TABLA No. 7
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI
20
100%
NO
0
0%
TOTAL
20
100%
GRÁFICO No. 7
10%
1
2
90%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio (2015)
Ronal Eduardo González Valero
Análisis e interpretación
El 90% de Abogados encuestados manifestaron que de acuerdo a la correcta interpretación de
la Constitución si es viable el matrimonio transgénero garantizando sus derechos y
obligaciones como personas iguales y el 10% de encuestados manifestaron que no, porque el
matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer establecido en el artículo 67 de la carta
suprema.
59
8.- ¿Considera que se debe realizar un documento de análisis crítico y jurídico sobre el
matrimonio transgénero en la legislación ecuatoriana, que garantice el derecho de igualdad de
todas las personas?
TABLA No. 8
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI
20
100%
NO
0
0%
TOTAL
20
100%
GRÁFICO No. 8
0%
100%
0%
100%
Fuente:
Elaborado por:
Abogados en el libre ejercicio (2015)
Ronal Eduardo González Valero
Análisis e interpretación
El 100% de Abogados encuestados manifestaron que si es necesario realizar un documento de
análisis crítico y jurídico que establezca los derechos vulnerados de las personas transgéneros
y que se observe la claridad de la normativa constitucional con respecto al derecho de igualdad
donde manifiesta que: todos los ecuatorianos y ecuatorianas gozan de los mismos derechos y
obligaciones, por cuanto el análisis es viable.
60
2.3.
Propuesta.
Tema:
Análisis crítico y jurídico sobre el matrimonio transgénero en la legislación ecuatoriana.
El matrimonio por ser una institución sumamente extensa en el mundo, aunque no de modo
universal, la definición del matrimonio, es materia de diversas opiniones, la mayoría creen
que el matrimonio constituye familias fuertes, sólidas y unidas, y que adicionalmente asumen
compromisos éticos, morales y espirituales que a lo postre permiten que existan sociedades
fuertes, desde el punto de vista del Derecho Occidental, el matrimonio constituye la unión de
dos personas que tiene como finalidad constituir una familia.
Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial el hecho que ambos contrayentes
debían ser de sexo opuesto, pero en los últimos tiempos este elemento ha sido objeto de
modificaciones debido a la introducción de algunos ordenamientos jurídicos del matrimonio,
entre personas del mismo sexo.
La Convención Interamericana de Derechos Humanos en su artículo 1, manifiesta que los
Estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
En nuestra carta suprema artículo 1 observamos que: el Ecuador es un Estado Constitucional
de Derechos y Justicia, siendo necesario realizar cambios normativos que respondan
coherentemente al espíritu de la Constitución, con respecto a los derechos de las personas
transgéneros
61
La Constitución en su artículo 11, consagra expresamente la no discriminación por “identidad
de género” (además de la no discriminación por orientación sexual, que ya la contenía la
anterior Constitución 1998). Esto significa que nuestra Constitución prohíbe discriminar a las
personas por tener una identidad masculina, o por tener una identidad femenina,
independientemente de cuál sea su biología; vale decir, reconoce explícitamente que mujeres,
hombres personas trans tienen los mismos derechos.
No sólo da el gran paso de incluir la categoría “identidad de género” y hacer un
reconocimiento explícito de la obligación del Estado de sancionar los actos discriminatorios
que se perpetren por acción u omisión, sino que además, en la parte orgánica, establece la
acción de protección; un mecanismo tutelar que permite efectivamente judicializar y sancionar
los actos discriminatorios que se perpetren por acción u omisión contra ciudadanos
transgénero.
El artículo 21 el derecho a construir y mantener su propia identidad cultural como derecho
cultural, incluida la libertad estética.
En el artículo 66, número 9, dispone que: se consagra el derecho a tomar decisiones libres,
informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad y su vida y orientación sexual, el
numeral 11 recoge una dimensión específica del derecho a la intimidad, se consagra el
“derecho a guardar reserva sobre sus convicciones, el numeral 28, consagra el derecho a la
identidad en las siguientes dimensiones; “derecho a la identidad personal y colectiva” como
derecho de libertad.
El artículo 83, número 14 establece el respeto y reconocimiento de la “identidad sexual” como
deber de los ecuatorianos, en nuestra sociedad la existencia de parejas homosexuales es una
realidad. Pero una realidad no reconocida socialmente ni protegida jurídicamente.
La diversidad de género como elección de vida debe evidenciarse en un cambio de actitud a
nivel de las personas en concreto y de la legislación, en un país que predica la tolerancia, el
respeto por la diversidad y la observancia de los derechos humanos y de los derechos
62
fundamentales, siempre en un marco de constitucionalidad. Más aún cuando el derecho
comparado ha avanzado no sólo a favor de dicho grupo social, que obviamente existe, sino de
todas las relaciones individuales y de pareja que de uno u otro modo afectan o benefician a la
propia sociabilidad, a la categoría de familia como núcleo social y al Estado, como
consecuencia de que aquellas minorías forman parte del poder constituyente y del poder
legítimamente constituido.
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo
El presente capítulo tiene como conclusiones las siguientes:
-
Las encuestas realizadas a los Abogados en el libre ejercicio evidenció la vulneración
de derechos a las personas transgéneros, por lo que nuestra legislación debe observar
los cambios científicos con respecto a materia de género que existen en otras
legislaciones para que se respete y garantice el derecho de igualdad de todas las
personas.
-
Existe la necesidad de que los legisladores creen una normativa clara y precisa que
cumpla con el derecho de igualdad y no se discrimine a este grupo de personas.
-
El Análisis realizado es concreto en cuanto a su normativa, donde son varios derechos
que se vulneran a las personas transgéneros y que gozan de los mismos derechos que
todas las personas, los mismos que están enmarcados en nuestra carta suprema.
63
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
3.1 Procedimiento de Aplicación de los resultados de la Investigación.
Por medio de las autoridades de la Universidad debe hacerse conocer a los legisladores de
nuestra provincia para luego del presente análisis crítico y jurídico llegar a la Comisión de lo
Civil de la Asamblea Nacional del Ecuador, a efectos de lograr que los legisladores observen
que existen muchos derechos ineficaces en la carta suprema que deben ser claros y precisos,
evitándose la vulneración del derecho de igualdad en el matrimonio de las personas
transgéneros.
3.2. Validación
El Ab. Jorge Gómez Fioravanti, maestrante en el programa de Maestría en Derecho
Constitucional de la Universidad UNIANDES, validó la presente propuesta del cursante Ronal
Eduardo González Valero, manifestando que el matrimonio es una institución extensa en todo
el mundo y que la regulación del matrimonio de personas transgéneros existe en diferentes
países con diferentes denominaciones, tales como matrimonio igualitario, parejas de hecho o
uniones civiles, entre otras, según la realidad de cada sociedad.
El matrimonio entre personas del mismo sexo es un tema de Derechos Humanos
Universales respaldado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos que considera que el matrimonio es un derecho que asiste a todas las
personas con independencia de su orientación sexual. Diversas organizaciones de defensa de
los Derechos Humanos trabajan para ver reconocido este derecho. Este apoyo se basa en el
argumento de la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, así como en los problemas de
salud física y mental que puede acarrear a las parejas del mismo sexo la prohibición del acceso
al matrimonio. Además el reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo
permite la normalización de las relaciones LGBT.
64
Vivimos en un Estado constitucional de derechos y justicia, y su normativa es clara con
respecto al derecho de igualdad, la misma que manifiesta que los ecuatorianos y ecuatorianas
gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades, sin discriminación en su sexo,
identidad de género, orientación sexual, la Ley sancionará toda forma de discriminación y el
Estado promoverá medidas que promuevan la igualdad real en favor de las personas titulares
de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
Desde el punto de vista legal el presente análisis crítico y jurídico constituye en el campo
jurídico una verdadera novedad científica que permitirá de aplicación directa y obligatoria de
la Constitución de la República, en guarda del principio de Igualdad que no ha sido registrado
por los legisladores que no han logrado comprender los alcances fundamentales de lo que
entraña la libertad e igualdad, más allá de una definición puesta en el contexto de una manera
inapropiada.
Por lo expuesto valido la presente propuesta de elaborar un documento de análisis crítico y
jurídico sobre el matrimonio transgénero en la legislación ecuatoriana, que garantice el
principio de igualdad.
65
66
3.3 Conclusiones parciales del capítulo
La validación de los resultados de aplicación del análisis crítico y jurídico permite confirmar
que es procedente, de actualidad en materia de género conllevando un beneficio para toda la
sociedad transgénero donde se garantizará el derecho a la igualdad consagrado en nuestra carta
fundamental.
67
CONCLUSIONES GENERALES
1. La terminología transgénero es aplicable a una variedad de individuos con diferentes
conductas que suponen tendencias diferentes a las demás personas, más no supone
discriminación con respecto a las demás personas.
2. La orientación sexual se refiere a la atracción física y emocional de una persona por
otras personas, más no guarda relación con la identidad de género.
3. El Estado a través de la Constitución garantiza el derecho de igualdad a todas las
personas sin importar su identidad de género, orientación sexual, sin discriminación
alguna.
4. La figura del matrimonio debe ser modificada, y establecer el vínculo matrimonial
entre una pareja para ayudarse y auxiliarse mutuamente; y la actual Constitución nos
garantiza la igualdad de derechos donde se debe reformar la normativa constitucional
y civil para que no exista controversia, garantizando el derecho de todas las personas
incluido su género.
5. La Constitución de 2008 de la República del Ecuador reconoce derechos para la
comunidad transgénero. En el artículo 66 reconoce y garantiza el derecho a la
igualdad formal, material, no discriminación, y a la libertad de decisión sobre la
sexualidad y su orientación sexual.
6. Muchas legislaciones contemplan el matrimonio transgénero en base al respeto, a la
identidad de género y orientación sexual, los Derechos Humanos de las personas
prevalecen y estos grupos que han sido maltratados y discriminados tienen el
derecho a una vida digna como personas.
7. Existe la necesidad de realizar un análisis crítico y jurídico que se enfoque en
materia de género con la presente novedad científica sobre el matrimonio de
personas transgéneros garantizando el derecho de igualdad.
68
RECOMENDACIONES
1. El Estado debe garantizar el derecho de igualdad consagrado en la Constitución,
observando que las personas transgéneros no sean discriminados en el derecho al
matrimonio.
2. Los Asambleístas deben tomar en consideración el presente trabajo de investigación
para analizar los derechos vulnerados, y que éste análisis crítico y jurídico, sirva de
base para una posible reforma desde la Constitución y normativa civil que garantice lo
que establece: igualdad.
3. Que las Universidades observen el trabajo investigativo con la problemática y a fondo
la perspectiva del matrimonio de las personas transgéneros para poder convivir como
seres humanos, sin discriminación alguna.
4. Se recomienda a las distintas instituciones educativas que transmitan el derecho de
igualdad que gozan todas las personas y colaboren para que este grupo de personas
sean reinsertadas en la sociedad y no sean discriminadas.
5. Se recomienda a las distintas organizaciones que defienden los derechos humanos que
intervengan directamente y se detenga el abuso que sufren las personas transgénero.
6. Al grupo LGBT para que continúe la lucha por sus miembros y actúen para que sean
reinsertados en la sociedad como cualquier ser humano y gocen de las garantías y
derechos establecidos en nuestra Constitución.
69
BIBLIOGRAFÍA
ALEXY, R. (1993). Teoria de los Derechos Fundamentales.
ASOCIACION DE PSICOLOGÍA AMERICANA. (2006). Washington.
BOBBIO, N. (1993). Igualdad y Libertad. Barcelona.
CABANELLAS, G. (1998). Diccionario de Derecho Usual. Tomo IV. Editorial Heliasta 26ta Edición.
CASTILLO, A. (2013). Principio de Igualdad.
Código Civil Ecuatoriano. (2012). Quito: Editorial Juridica EL FORUM.
DAVARA DE CARA, J. C. (2004). El termino de la comparacion en el Principio de Igualdad en la
aplicacion de la Ley.
DICCIONARIO JURÍDICO “ANBAR”. (1998). Legislación Ecuatoriana. Cuenca - Ecuador.
DICCIONARIO JURÍDICO ''OMEBA''. (2008).
FERRAJOLI, L. (1999). Derechos y Garantias. La ley del mas debil. Madrid.
GIDDENS, A. (1999). Madrid.
GÓMEZ, G. E. (2006). “Ser Transexual”. Barcelona: Editorial GLOSA.
GONZÁLEZ, E. (1994).
GONZALEZ, M. N. (2006). Acciones Positivas. México.
GORGUET, I. (2008). Comportamiento Sexual Humano. Cuba: Editorial Oriente.
http://www.fertilab.net/ginecopedia/sexualidad/homosexualidad/historia_de_la_homosexualidad_1.
(s.f.).
LÉVI-STRAUSS, C. (1968). Les structures élementaires de la parenté. París.
LOMBARTO, P. (1999).
LÓPEZ, A. J. (1985). EL concepto de Igualdad. Madrid.
LÓPEZ, P. A. (2007). Ciudadania, Igualdad y servicios sociales.
MARGULIS, M. (2003). Juventud, cultura, sexualidad: la dneimensión cultural en la afectividad y la
sexualidad de los jovenes de Buenos Aires.Buenos Aires.
Money, B. J. (1972). Man and woman, boy and girl: the differentiation and dimorphism of gender
identity from conception to maturity.
MONTESERÍN, M. (2006). De la igualdad formal a la igualdad efectiva.
NETTEL, D. A. (2007). Igualdad y Discriminacion. México.
PÉREZ, P. K. (2005). Principio de igualdad: alcances y perspectivas. México.
PIÑA, R. (1986). Elementos de Derecho Civil Mexicano. México: Porrúa.
ROJINA VILLEGAS, R. (1984). Compendio de Derecho Civil. México: Porrua.
SALINAS, A. (2009).
ANEXOS
ANEXO 1
Guayaquil, octubre 5 del 2015
Formato de Encuesta:
Sr/a Ab/Abogados del cantón Babahoyo
Ciudad
Por medio del presente instrumento me permito ponerle en su conocimiento que me
encuentro realizando la investigación sobre el tema: “Discriminación en el matrimonio
transgénero dentro del marco constitucional ecuatoriano y el derecho a la igualdad”, previa
la obtención del título de Abogado de la República del Ecuador, en la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, Babahoyo; en tal virtud muy
comedidamente solicito se sirva contestar poniendo una X en la respectiva casilla, las
preguntas que forman parte de esta encuesta. La seriedad en sus respuestas me permitirá
profundizar la investigación.
Preguntas
1.- ¿Conoce usted, si en nuestra legislación civil existe el matrimonio entre personas del
mismo sexo?
……………………………………………………………………………………………..
2.- ¿Conoce usted, que es el derecho de igualdad en nuestra legislación ecuatoriana?
…………………………………………………………………………………………….
3.- ¿Cree usted, que el derecho de igualdad es ineficaz al no garantizarse el matrimonio a
las personas del mismo sexo?
……………………………………………………………………………………………
4.- ¿Considera usted que la homosexualidad es discriminada en nuestra legislación?
…………………………………………………………………………………………..
5.- ¿Considera usted, que el derecho a la identidad garantiza el derecho a ser tratado como
personas sin importar las preferencias sexuales?
……………………………………………………………………………………………….
6.- ¿Considera que el matrimonio entre personas del mismo sexo, matrimonio homosexual,
matrimonio gay o matrimonio igualitario, se reconoce jurídicamente como la relación y
convivencia de dos personas del mismo sexo en otras legislaciones?
……………………………………………………………………………………………….
7.- ¿Considera usted que conforme a la correcta interpretación de la Constitución de la
República, es viable el matrimonio transgénero para garantizar el derecho de igualdad?
………………………………………………………………………………………………
8.- ¿Considera que se debe realizar un documento de análisis crítico y jurídico sobre el
matrimonio transgénero en la legislación ecuatoriana, que garantice el derecho de igualdad
de todas las personas?
……………………………………………………………………………………………….
ANEXO 2
ANEXO 3