Responsabilidades de las SCB frente al

Señores
R
tes Legales, Miembros del Comitéé de Riesgoos,
Miembross de Junta Directiva, Representant
Contralorres Normativvos y Revisores Fiscales de las Socieedades Com
misionistas Miembros
M
de la
Bolsa Naccional Agroppecuaria S.A..
ASUNTO: RESPONSABILLIDAD DE LASS SOCIEDADEES COMISIONISSTAS
A
OPERACIONES CELEBRADDAS EN LA BNA
FRENTE
E AL CUMPLIM
MIENTO DE LA
AS
Respetadoos señores:
En atencióón a las facuultades conferridas en el arrtículo 2.2.1.33. del Reglam
mento de Funcionamientoo y
Operaciónn de la Bolsa Nacional Agropecuaria, een especial aqquella que le permite al Jeefe del Área de
d
Supervisióón hacer reccomendacionees para el adecuado deesempeño de las firmass comisionistaas
miembros de ésta, confforme a las normas que reegulan su activvidad, este Despacho estim
ma pertinentee y
oportuno recordarles
r
soobre las obliggaciones y responsabilidaddes que comoo profesionalees del mercaddo
asumen en desarrollo de
d las operaciiones o contraatos celebradoos en el recinnto de la bolsaa.
Una aproxximación al teema tiene quee ver con las obligaciones y responsabiilidades que dimanan
d
de su
s
objeto soccial exclusivo, en especial, lo relacionaado con el desarrollo del ccontrato de coomisión para la
compra y venta de bienes, prodductos y seervicios agroppecuarios, aggroindustrialees o de otroos
commoditiies, títulos, vaalores, derivaddos, derechoss y contratos con origen o subyacente en
e tales bienees,
productos y servicios que
q se negoccien por condducto de la Bolsa
B
Nacionaal Agropecuarria. (Art. 11 del
d
decreto 15511 de 2006)..
El contratoo de comisión aludido, veehículo jurídicco a través deel cual dichass sociedadess realizan dichha
actividad, es definido por
p el artículo 1287 del Códdigo de Comeercio como "uuna especie de
d mandato por
p
el cual see encomiendaa a una persoona que se dedica
d
profesiionalmente a ello, la ejecuución de uno o
varios neggocios, en nom
mbre propio pero
p por cuenta ajena". Conforme a la definición en cita,
c dos son loos
elementoss característiccos de este contrato, (i) el carácter profesionall del mandaatario y, (ii) la
actuación
n a nombre propio
p
del comisionista. S
Sobre ésta últtima particularidad es preciso resaltar quue
la actuacióón del comisioonista ante teerceros es clara, es parte contratante
c
y ssujeto del inteerés contractuual
y, por ende, no actúa coomo represenntante de su ccomitente frennte a los terceeros con los cuales contrataa.
Conforme a la ley y en atención a laas singularidaddes propias del
d contrato dee comisión yaa mencionadaas,
las socieddades comisionistas de boolsa, en el maandato no reppresentativo, no obligan a sus comitentees
entre sí, ya
y que no tieenen capaciddad legal ni contractual
c
paara hacerlo, habida cuentta que “(…), el
mandato conferido
c
a unn comisionistta, como en eel caso en estudio, por deffinición no ess representativo
(art. 1287 C. de Co.), y sobre esto ha
h dicho la Corte que: ‘Cuando el manddato no es reppresentativo, el
mandatariio es, ante loss terceros conn quienes conntrata, el titulaar de los dereechos y obligaciones que se
s
deriven dee los contratoos que con ellos
e
celebre. Conozcan o ignoren la exxistencia del mandato, talees
terceros no
n pueden serr obligados a tener
t
al manddante como paarte en el paccto, puesto quue, no habienddo
representaación, es el mandatario quien en ééste es realm
mente parte.. (…) En el mandato sin
s
representaación, entoncces, el mandante no tiene derecho
d
ni accción algunos contra los teerceros que haan
contratado con su mandatario’. (G.J. LXX, pág. 358)1”. Ello significa que el comitente es un tercero
ajeno a los vínculos jurídicos adquiridos por el comisionista en desarrollo de la comisión, y, en tal
sentido, los comisionistas de bolsa, tienen el deber de actuar y responder a nombre propio en el
escenario que la Bolsa administra, conforme lo dispone y desarrolla la normatividad especial aplicable y
el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa (se resalta).
Efectuadas las anteriores precisiones recordemos algunas de las obligaciones y deberes a los cuales
las sociedades comisionistas de bolsa deben dar estricto cumplimiento:
•
OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE COMISIÓN Y EN CALIDAD DE PROFESIONALES.-
En consideración de lo anotado precedentemente, cuando una sociedad comisionista celebra una
operación de bolsa debe cumplir estrictamente con las obligaciones que surgen como consecuencia de
la ejecución del contrato de comisión, atendiendo la normatividad aplicable a la operación
encomendada y a la propia de las sociedades comisionistas de bolsa consagradas en el Código Civil,
en el de Comercio, en las leyes, decretos, resoluciones, circulares y reglamentos que rigen su
actividad.
En este orden de ideas, recapitulando sobre las obligaciones y deberes que conforme a la normatividad
vigente deben cumplir y acatar, entre otras, vale la pena mencionar las siguientes: (i) las que la obligan
a realizar los actos comprendidos dentro del negocio que se le ha encargado y los necesarios para su
cumplimiento (artículo 1263 del C. de Co.); (ii) a entregar al comitente todo provecho directo o indirecto
que obtenga en ejercicio de la comisión, de manera que sólo puede recibir la remuneración convenida
(artículo 1265 del C. de Co.); (iii) a respetar los límites del encargo (artículo 1266 del C. de Co.); (iv) a
separarse de las instrucciones impartidas cuando circunstancias desconocidas o ignoradas por el
comitente hagan suponer razonablemente que éste habría dado su aprobación para ello (artículo 1266
del C. de Co.); (v) a suspender la ejecución del encargo cuando se presenten casos no previstos por el
comitente, a menos que la urgencia y el estado del negocio no permitan demora alguna o estuviere
facultado para obrar a su arbitrio, caso en el cual debe actuar según su prudencia y armonía con las
costumbres de los comerciantes diligentes (artículo 1267 del C. de Co.); (vi) a informar al mandante
sobre la marcha del negocio, a rendirle cuenta detallada y justificada de la gestión y an entregarle lo
que haya recibido por cuenta del mandato dentro del los tres (3) días siguientes a la terminación del
mismo (artículo 1268 del C. de Co), (vii) a comunicar al comitente las circunstancias sobrevinientes que
puedan determinar la revocación o la modificación del mandato (artículo 1269 del C. del Co.); (viii) las
que obligan a la sociedad comisionista de bolsa a desempeñar personalmente la comisión (artículo
1291 del C. de Co.); (ix) a responder por la pérdida de las cosas que tenga en su poder por razón de la
comisión, (artículo 1292 del C. de Co.); (x) a abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería
manifiestamente perniciosa al mandante (artículo 2175 del código civil), (xi) a no apropiarse de lo que
exceda el beneficio o minore el gravamen designado en el mandato (artículo 2173 del código civil) etc.
Dentro de los deberes específicamente previstos para las sociedades comisionistas de bolsa como
profesionales que son en la intermediación bursátil están, entre otros, el de brindar asesoría adecuada
y leal al cliente (artículo 29 numeral 10 del decreto 1511 de 2006); el de obrar con lealtad y, dentro de
éste, el de abstenerse de obrar frente a conflictos de interés, el de abstenerse de dar información
ficticia, incompleta o inexacta, el de omitir conductas que puedan provocar por error la compra o venta
de valores y el de evitar participar bajo cualquier forma en operaciones no representativas del mercado
(artículo 29 del decreto 1511 de 2006 en concordancia con el artículo 1.1.1.2., literal d), de la resolución
1200 de 1995, ); el de suministrar su consejo para la mejor ejecución del encargo (artículo 29 del
1
C.S.J. Sala de Casación Civil, Exp. 6735 - M.P. Jorge Santos Ballesteros; Feb. 8 de 2002
decreto 1511 del 2006 en concordancia con el artículo 1.1.1.2., literal e) de la resolución 1200 de
1995); el de abstenerse de revelar información privilegiada o de utilizar esta información para sí o para
un tercero (artículo 29 decreto 1511 numeral 19 en concordancia con el artículo 1.1.1.2., literal b) y c)
de la resolución 1200 de 1.995); el de guardar reserva respecto de terceros sobre actividades que
realicen en relación con su profesión, salvo en los eventos en los que expresamente se les releva
(artículo 29 numeral 4 del decreto 1511 de 2006); el de adelantar los negocios de manera tal que no
induzca a error a las partes contratantes (artículo 29 numeral 19 literal h del decreto 1511 de 2006); el
de celebrar y liquidar sus operaciones por conducto de la bolsa (artículo 29 numeral 2 del decreto 1511
de 2006); el de cumplir estrictamente todas las obligaciones que contraigan con la bolsa o con los
demás agentes del mercado en especial con las operaciones que celebre por conducto de la bolsa
(artículo 29 numeral 11 del decreto 1511 de 2006); el de suministrar a los usuarios de sus servicios la
información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realizan, de suerte
que les permita a través de elementos de juicio claros y objetivos escoger las mejores opciones del
mercado (artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero); el de hacer entrega de los valores
y cancelar su precio, sin que en ningún caso pueda aducir falta de provisión (artículo artículo 29 No. 6
del decreto 1511 de 2006); el de realizar operaciones que sean representativas de las condiciones del
mercado (artículo 29 numeral 19 del decreto 1511 de 2006); el de abstenerse de delegar su encargo
(artículo 4.2.1.5. del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BNA); el de abstenerse de
utilizar esquemas de negocio, mecanismos o figuras legales a través de las cuales encarguen o faculten
a terceros la ejecución de sus actividades cuando ello implique la pérdida de la autonomía y
discrecionalidad que debe caracterizar la toma de decisiones profesionales (artículo 5.4.1.2. del citado
Reglamento en concordancia con el artículo 3.12.1.1. de la resolución 1200 de 1995); el de establecer
una estricta independencia entre los diversos ramos de actividades que desarrolle (artículo 30 del
decreto 1511 de 2006 en concordancia con el artículo 1.1.3.5. de la resolución 1200 de 1995), y el
adoptar las medidas de control para evitar que en la realización de su operaciones puedan ser
utilizadas para la comisión de hechos punibles (artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero - SARLAFT).
•
OBLIGACIÓN DE CUMPLIR ESTRICTAMENTE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN BOLSA.-
Como se enunció anteriormente, en los numerales 6 y 11 del artículo 29 del Decreto 1511 de 2006 y en
el artículo 4.2.1.10. del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa Nacional
Agropecuaria, está previsto que las sociedades comisionistas miembros de la Bolsa Nacional
Agropecuaria deben verificar que su comitente posea capacidad legal y económica para realizar las
operaciones que ordena y para constituir las garantías si fuere el caso, sin perjuicio del deber de
cumplir estrictamente los contratos que celebre con sujeción a los términos pactados y a su naturaleza,
dentro del marco legal, reglamentario, consuetudinario y con respecto a su natural equilibrio, por lo que
en ningún caso es admisible al momento del cumplimiento de la operación que la sociedad
comisionista de bolsa pueda oponer a la bolsa o a su contraparte la falta de provisión por parte de su
comitente.
Así mismo, se prescribe dicha responsabilidad especial y el cumplimiento de las operaciones por los
miembros de la BNA en los artículos 1.6.5.1., 3.1.1.6., 3.3.1.1. y 5.2.2.2. del Reglamento de
Funcionamiento y Operación de la Bolsa, sin que en ningún caso les sea admisible alegar falta de
provisión por parte de sus clientes.
Habida consideración de lo anterior, las sociedades comisionistas de la Bolsa Nacional Agropecuaria
S.A., deben tener en cuenta que como profesionales del mercado público de bienes y productos
agropecuarios, agroindustriales y de otros commodities, cuando ejecutan una operación de
compraventa en bolsa tienen el deber de cumplir con todas las obligaciones derivadas del
contrato celebrado, sin perjuicio de las asumidas frente a sus comitentes.
En este sentido debe recordarse que de acuerdo con la normatividad aplicable, frente a su contraparte
las sociedades comisionistas deben cumplir estrictamente con el contrato en los términos en que ha
sido celebrado en la Bolsa; en cuanto a su cliente deben buscar para él siempre los mejores beneficios
cumpliendo estricta y fielmente el encargo encomendado y respondiendo a la confianza depositada en
ellos. A lo anterior vale la pena agregar que frente a la bolsa y al mercado en general, tienen una
especialísima responsabilidad pues su labor trasciende los intereses puramente privados en la medida
en que están llamados a contribuir, como miembros de la bolsa que son y junto con ésta, en mantener
un mercado bursátil organizado que ofrezca a los inversionistas y al público en general condiciones de
seriedad, seguridad, honorabilidad, corrección y trasparencia.
Ahora bien, el hecho de que una sociedad comisionista de la BNA no se encuentre autorizada
conforme a las disposiciones legales vigentes para efectuar operaciones en cuenta propia2, no es óbice
para acatar su obligación de honrar las operaciones que se celebran en Bolsa en los términos
pactados, habida cuenta que dicha obligación se deriva de la naturaleza propia del contrato de
comisión y consecuentemente de su calidad de contraparte en la negociación como ya mencionó.
•
DILIGENCIA DEL COMISIONISTA COMO PROFESIONAL PARTE CONTRATANTE EN LAS NEGOCIACIONES.-
Especial recomendación debe hacerse en relación con su obligación de actuar siempre con la debida
diligencia, es decir, con el cuidado, atención y corrección debidas en el desarrollo de sus actividades,
no sólo en lo que tiene que ver con el mandato conferido por su cliente o comitente, sino frente a las
obligaciones asumidas como contratante en el negocio celebrado en Bolsa, habida consideración que
"la labor de un profesional ha de ir más allá de lo que normalmente se le exigiría al hombre ordinario o
medio. Es así como las normas del mandato, -que suelen gobernar las labores de gestión y
administración de los profesionales- nos señalan que la diligencia exigible al deudor -que es la propia
del buen padre de familia, o culpa levis in abstracto- en ocasiones debe aumentarse, esto es, hacerse
más rigurosa, en particular cuando el mandatario es remunerado, lo que constituye una característica
de la prestación de servicios profesionales"3. No debe soslayarse que la actividad bursátil ha sido
considerada como de orden público económico, lo que obliga a las sociedades comisionistas de bolsa
a tomar las medidas de control y prudencia necesarias para asegurarse, más allá de cualquier duda
razonable, que sus actos reflejen que ha cumplido no sólo con las obligaciones expresamente
pactadas, sino también aquellas que emanan del contrato mismo.
•
ANÁLISIS DE RIESGOS.-
La estructura y utilización de procedimientos de control y manejo prudente del riesgo ofrece a las
sociedades comisionistas de bolsa beneficios significativos frente a los niveles de exposición que está
dispuesta a asumir, es decir que de la conducta precavida y diligente que despliegue la firma depende
en últimas que pese a que se presenten los eventos de riesgo logre cumplir con las operaciones en los
términos pactados, tanto en lo referente a las operaciones de físicos como de financieros, por lo que se
Las operaciones por cuenta propia se encuentran reguladas en el capítulo III del título II de la parte segunda de la
Resolución 400 de 1995, subrogado por el artículo 4º del Decreto 1121 de 2008 y en particular, para el mercado que
administra la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., en el capítulo II del título II del Decreto 1511 de 2006 y en el capítulo III del
título II del Libro IV del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BNA. Se puede consultar igualmente el Boletín
Informativo No. 628 de septiembre 12 de 2008.
3
Tribunal de Arbitramento, laudo del 8 de junio de 1.999; Inurbe Vs. Fiduagraria. 2
recomienda a las firmas comisionistas de bolsa la adopción de una debida y eficiente estructura de
administración de riesgos y el establecimiento de políticas claras y efectivas en esta materia por parte
de la administración de la sociedad.
Especial atención debe prestarse a los negocios sobre físicos, particularmente los referidos al mercado
de compras públicas en las cuales, si bien puede ser compleja la logística requerida para la cabal
ejecución de la operación, así como la entrega a tiempo en diversos puntos de la geografía nacional, la
calidad de profesionales del mercado les impone a ustedes un mayor grado de responsabilidad, de
diligencia y de atención en el desarrollo de estas actividades.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en este tipo de negocios las fichas técnicas de negociación
contienen las condiciones del contrato tales como precio, cantidades y sitios de entrega, y en la medida
en que estas son publicadas con la debida antelación y conocidas por todos los participantes, aún
antes de la negociación que se realiza en el recinto de la Bolsa, para la escogencia del comisionista
comprador, se recomienda tener en cuenta todas las circunstancias propias del negocio y hacer el
análisis serio sobre la logística, labor o actividad necesaria que debe ser desplegada por la firma
comisionista para el cumplimiento cabal de la misma. No puede olvidarse que la estructura y logística
de la sociedad comisionista debe ser acorde a los negocios y actividades que en el mercado desarrolle.
•
POSIBILIDAD DE MODIFICAR UNA OPERACIÓN VÁLIDAMENTE CELEBRADA EN BOLSA.-
En el mercado bursátil el principio de la autonomía de la voluntad privada se encuentra limitado en
razón de los intereses que involucran las negociaciones que a través de los recintos bursátiles se
celebran, en este sentido, el cumplimiento, modificación, compensación y liquidación de los contratos
de compraventa celebrados en la bolsa se someten exclusivamente a los reglamentos de
funcionamiento y operación dispuestos, habida consideración que la operación de bolsa es
eminentemente reglada y es bajo esas condiciones y parámetros en que deben ejecutarse y
desarrollarse dichos contratos.
No obstante lo anterior, como ustedes bien lo saben el artículo 75 del Reglamento de la Bolsa
contempla una excepción a la regla general del cumplimiento a las condiciones del contrato tal y como
se celebró o cantó en la rueda de negocios, que permite modificar las condiciones de negociación,
siempre y cuando éstas se informen oportunamente a la bolsa, se hagan por una sola vez y se refiera
a los aspectos allí señalados expresamente. Dicha disposición prevé lo siguiente: “Por convenio expreso y
escrito entre las partes, el cual debe ser entregado oportunamente a la Bolsa, se podrán modificar por una sola vez,
dentro de la semana siguiente a la fecha en que se realizó la negociación y antes del vencimiento de los plazos
pactados, las siguientes condiciones de la negociación: Fecha límite de entrega y de recibo; sitio de entrega; fecha y forma
de pago; presentación del producto; compensaciones acordadas y cantidad. No serán objeto de modificación la naturaleza
del producto y el precio, salvo cuando al momento del registro, se hubieren convenido bonificaciones o castigos. (…)”
(Negrilla fuera de texto).
En virtud de lo anterior, se recomienda tener en cuenta que los contratos válidamente celebrados en
Bolsa, en manera alguna se encuentran al arbitrio de las partes contratantes, pues los mismos se
sujetan a las disposiciones de negociación establecidas por la BNA en sus propios reglamentos y se
ejecutan en los términos pactados, salvo las excepciones que la ley o los mismos reglamentos
prevean, como es el caso de la disposición contenida en el artículo 75 del Reglamento de
Funcionamiento y Operación ya mencionado.
Debe recordarse que el arreglo directo a que refieren los artículos 211 y siguientes del Reglamento de
Funcionamiento y Operación de Bolsa Nacional Agropecuaria, al tenor de lo allí dispuesto, tiene un
carácter meramente indemnizatorio, pero no la virtualidad de revivir, prorrogar o extender los plazos de
cumplimiento, ni de modificar las operaciones celebradas en el recinto de negociación de la bolsa, su
incumplimiento conlleva la sanción de exclusión y, conforme al artículo 81 del mismo reglamento los
arreglos que allí se pacten no enervan la acción disciplinaria correspondiente.
Por lo expuesto precedentemente, el Área de Seguimiento atendiendo a la función preventiva, les
recuerda a las sociedades comisionistas de bolsa, y a sus vinculados la importancia de acatar
estrictamente las obligaciones a su cargo y de abstenerse de realizar conductas que atenten contra las
disposiciones que regulan el mercado público de la Bolsa Nacional Agropecuaria, pues ello le resta
transparencia y seguridad al mercado.