Recurso nº 489/2016 Resolución nº567/2016 RESOLUCIÓN DEL

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 489/2016
Resolución nº567/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 15 de julio de 2016
VISTO el recurso interpuesto por D. F.J.R.G., en nombre y representación de la mercantil
BRENNTAG QUÍMICA, S.A.U., contra el Acuerdo de 25 de mayo de 2016 de la
Mancomunidad de los Canales del Taibilla por el que se resuelve adjudicar el “Suministro
de hasta 1.400 Toneladas de Cloro Líquido (Varios)”, expediente de contratación S10/15-01, a la empresa ACIDEKA, S.A., el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha
adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Con fecha de 2, 5 y 28 de diciembre de 2015 fue publicado en la Plataforma de
Contratación del Sector Público, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y en el
BOE, respectivamente, por parte del Comité Ejecutivo de la Mancomunidad de los
Canales del Taibilla, el anuncio de licitación para la contratación del Suministro de hasta
1.400 Toneladas de Cloro Líquido -Expediente de contratación S-10/15-01-, con un valor
estimado de 1.382.350,00 €.
Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en el
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y normativa de desarrollo,
y finalizado en fecha 19 de enero de 2016 el plazo de presentación de ofertas, fueron
presentadas un total de tres, que fueron la de la aquí recurrente (BRENNTAG), la de
AQUACENIC IBERICA, S.L. y la de ACIDEKA, S.A.
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
[email protected]
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Tercero. Con fecha 22 de marzo de 2016, fue dictado por el Secretario General de la
Mancomunidad el Acuerdo por el que se resuelve adjudicar el contrato a la empresa
ACIDEKA, S.A. en la cantidad, I.V.A. excluido, de 982.985 €.
Disconforme con el citado Acuerdo de adjudicación la también ahora recurrente interpuso
recurso ante este Tribunal (recurso nº 279/2016), siendo estimado parcialmente por
resolución de 13 de mayo de 2016, que ordenó la retroacción de actuaciones para que se
diera cumplimiento a la exigencia de motivación establecida en el artículo 151.4 TRLCSP.
En virtud de lo anterior, el 25 de mayo de 2016 se dicta nueva resolución de adjudicación
con la que se adjuntan el acta propuesta de la Mesa de Contratación y el informe sobre la
justificación de la valoración de la oferta técnica.
Cuarto. Recibido el escrito de impugnación en el Tribunal, se comunicó al órgano de
contratación para que emitiera el informe al que se refiere el artículo 46.2 del TRLCSP,
trámite que cumplimentó emitiendo el correspondiente informe, de fecha 15 de junio de
2016, en el que se sustenta la legalidad de la adjudicación y la vigencia de lo expresado
en el informe emitido en el recurso 279/2016.
Quinto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de licitadores, el día
21 de junio de 2016, para que en el plazo de cinco días hábiles realizaran las alegaciones
que estimara oportunas, habiéndolas presentado en el plazo establecido ACIDEKA, S.A.,
solicitando la desestimación del recurso y la imposición de multa a la recurrente.
Sexto. El 16 de junio de 2016 la Secretaría del Tribunal por delegación de éste acordó el
mantenimiento
de
la
suspensión
del
expediente
de
contratación,
producida
automáticamente por recurrirse el acto de adjudicación (artículos 45 y 46.3 del TRLCSP).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del TRLCSP y en el artículo
22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en
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materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC).
Segundo. En aplicación del artículo 42 del TRLCSP ha de entenderse que la recurrente,
como licitadora concurrente que no ha resultado adjudicataria, ostenta legitimación activa
para la interposición del recurso.
Tercero. Se recurre el nuevo Acuerdo de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla de
Adjudicación del Suministro de hasta 1.400 Toneladas de Cloro Líquido (Varios) dictado
en el Expediente de contratación S-10/15-01, por el que se resuelve adjudicar el contrato
citado a la empresa ACIDEKA, S.A.. El acuerdo es dictado tras la retroacción del
expediente ordenada por este Tribunal en Resolución 366/2016, de 13 de mayo.
Cuarto. De acuerdo con el artículo 40.2, c) del TRLCSP, el acuerdo de adjudicación del
contrato es acto susceptible del recurso especial.
Quinto. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días del artículo 44.2 del
TRLCSP.
Sexto. La recurrente entiende que el Informe justificativo se ha emitido con posterioridad
a la presentación del recurso y, en consecuencia, a la adjudicación del contrato, sin que
las pautas que contiene consten en el expediente de contratación. La "justificación" que
en el presente caso ha sido desarrollada a posteriori por el órgano de contratación por lo
que no puede suplir el requisito legal de motivación, pues mientras la "motivación" es la
razón de ser de la decisión finalmente adoptada -por lo que necesariamente ha de
desarrollarse ex ante-, la "justificación" ex post permite que la Administración siempre
pueda encontrar razones posteriores (configuradas a medida) que pudieran dar cobertura
a la adjudicación acordada de manera inmotivada. La falta de motivación de la valoración
técnica realizada en el presente asunto no ha sido corregida con la mera notificación de
nuevo del Acuerdo de Adjudicación y la simple presentación junto al mismo de un Informe
justificativo no integrante del expediente de contratación en el que se reflejan a posteriori
supuestas pautas de valoración.
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Recuerda que no pueden fijarse a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas
de ponderación o subcriterios de adjudicación sin que se hayan puesto previamente en
conocimiento de los licitadores y, en todo caso, considera que la valoración realizada es
arbitraria.
Insiste en que el órgano de contratación, haciendo caso omiso de las exigencias
impuestas por este Tribunal, no corrige las ilegalidades presentes en el procedimiento de
licitación a través de una nueva convocatoria -como resultaría adecuado- sino que con
una mera formalidad (aportación del Informe justificativo al Acuerdo de Adjudicación)
pretende subsanar los vicios de nulidad en los que ha incurrido desde un inicio el
procedimiento.
Finalmente, considera que la indefinición existente en los Pliegos sobre los criterios no
evaluables de forma automática hace imposible que en estos aspectos las ofertas puedan
ser examinadas y comparadas en condiciones de transparencia e igualdad de trato entre
los licitadores, sin que resulte suficiente para garantizar la legalidad de la valoración que
realice el órgano de contratación la anulación de la actual valoración y la ordenación de
una nueva, pues la palmaria indefinición de los criterio aplicables implicaría que la
decisión de la Mancomunidad continuase siendo inmotivada y arbitraria, por lo que
considera que procede declarar la nulidad del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares y, en consecuencia, de todo el procedimiento de licitación.
Séptimo. El informe del órgano de contratación, tras manifestar que el informe de 14 de
abril de 2016, emitido en el recurso nº 279/2016, relativo al mismo procedimiento,
mantiene toda su validez, se limita a puntualizar que “las valoraciones detalladas con la
justificación correspondiente se facilitaron a la Mesa de Contratación con antelación a la
apertura de las ofertas económicas” y, respecto a las alegadas diferencias con la
valoración realizada para el suministro en 2014 que, “Sin entrar a comparar si realmente
las ofertas son iguales o diferentes, por considerarse improcedente, indicar que la
valoración de la oferta técnica correspondiente al año 2014 y la correspondiente al año
2016 fue realizada por técnicos diferentes como puede comprobarse en los respectivos
informes técnicos de valoración, por lo que teniendo en cuenta el carácter subjetivo de
esta fase es esperable y lo más normal.”
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Octavo. En primer lugar se hace preciso determinar la naturaleza del acto recurrido, que
parece ser una simple notificación de la adjudicación ya anulada por la Resolución nº
366/2016 de este Tribunal.
En efecto, el acuerdo impugnado se denomina “Notificación de adjudicación del
suministro de hasta 1.400 toneladas de cloro líquido (varios)” y se dice dictado “En
cumplimiento de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales de fecha 13 de mayo de 2016 relativo al recurso nº 279/2016, Resolución
nº 366/2016…”, procediéndose en virtud del mismo “…a volver a comunicar la
adjudicación del contrato….”, de modo que se “pone en conocimiento” de los
destinatarios “que el Órgano de Contratación de la Mancomunidad de los Canales del
Taibilla con fecha 16 de marzo de 2016, adoptó el acuerdo de adjudicar el contrato citado
en el "asunto" a la empresa ACIDEKA, S.A.” Además “…informa, a efectos de lo
dispuesto en el artículo 151.4 del T.RL.C.S.P., que el informe de valoración y el acta
propuesta de la Mesa de Contratación así como el informe sobre la justificación de la
valoración de la oferta técnica, que se adjuntan, se encuentran disponibles en la
Plataforma de Contratación del Estado en la dirección www.contrataciondelestado.es.”
Las expresiones empleadas en el acuerdo son, desde luego, inadecuadas, pues tras la
Resolución del Tribunal nº 366/2016, de 13 de mayo de 2016, el primitivo acuerdo de
adjudicación queda anulado, ordenándose la retroacción para que se dicte un nuevo acto
de notificación que esté suficientemente motivado. Es el acuerdo mismo de adjudicación
el que debe estar motivado, por lo que no conteniendo motivación el entonces impugnado
queda sin efecto, con retroacción de las actuaciones para que se adjudique
motivadamente.
Pese a las expresiones empleadas por el acuerdo, inducidas quizá porque la resolución
366/2016 ordena, literalmente, “la retroacción de las actuaciones al momento de
notificación de la resolución impugnada para proceder nuevamente a su notificación con
cumplimiento de la exigencia de motivación establecida en el artículo 151.4 del TRLCSP”,
no se trata de la simple notificación del acuerdo de adjudicación anterior, sino de que se
dicte y notifique un nuevo acuerdo motivado, pues el anterior no lo está, como señala la
citada resolución.
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Lo sustancial es que la ausencia de motivación deja indefenso al licitador, que desconoce
las razones por las que su oferta es descartada en la adjudicación, por lo que ha de
producirse una adjudicación que contenga la motivación suficiente.
Por ello, ha de concluirse que estamos ahora ante un nuevo acto de adjudicación, que
con independencia del acierto de las expresiones empleadas tiene un alcance inequívoco
y cuya motivación in aliunde se ofrece a través del informe de valoración, el acta de la
Mesa de Contratación y el informe sobre la justificación de la valoración de la oferta
técnica, que se adjuntan, dado que el acuerdo adoptado en 16 de marzo de 2016 fue
anulado por falta de motivación por la Resolución 366/2016 de este Tribunal.
Ha de rechazarse pues que la falta de motivación de la adjudicación no haya sido
corregida con la nueva notificación. Ahora se hacen constar las razones de la
adjudicación decidida y la recurrente tiene conocimiento de las mismas, pues derivan de
los informes adjuntos, accesibles, que, in aliunde, le sirven de motivación.
Ningún sentido tiene la reproducción de un acto con otras expresiones cuando el defecto
de motivación ha sido corregido de modo que constan al licitador las razones de la
adjudicación y el sentido del acto notificado resulta inequívoco en cuanto a la
adjudicación del contrato a la entidad colicitadora con preterición de la recurrente. Los
principios de economía y conservación e incluso el principio de conversión de los actos
imponen que, no habiendo indefensión, se atribuya al acto impugnado el carácter de
nueva adjudicación.
Noveno. Queda aclarado también de este modo el error en que parece incurrir el recurso
al identificar los informes emitidos por el órgano de contratación en el seno del
procedimiento ante este Tribunal en cumplimiento del artículo 46.2 TRLCSP y aquéllos
otros informes de valoración que han de emitirse en el procedimiento de contratación
para decidir la adjudicación y, eventualmente, de utilizarse la motivación in aliunde como
es el caso, servir de motivación a la misma.
Las exigencias de motivación derivadas del artículo 151.4 TRLCSP se cumplen a través
de la incorporación del informe de valoración, el acta de la Mesa de Contratación y el
informe sobre la justificación de la valoración de la oferta técnica, que se adjuntan a la
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resolución, y a ellos hay que atender para juzgar sobre la regularidad de la adjudicación
impugnada.
Y nada impide que el informe del órgano de contratación emitido en el seno del
procedimiento anterior ante este Tribunal, el 279/2016, que no podía suplir la motivación
de la adjudicación entonces acordada sin motivación y revocada por el Tribunal por esta
causa, contuviera elementos que se hallan utilizado posteriormente, tras la retroacción
del procedimiento, para decidir, motivadamente, la nueva adjudicación.
En definitiva, la anulación por falta de motivación de un acuerdo no impide que se dicte
otro sustitutorio que sí esté motivado. No hay un trámite preclusivo incumplido que haga
imposible que se dicte un nuevo acto de adjudicación, suficientemente motivado esta vez
por utilización de los informes de valoración e incluso del informe del órgano de
contratación –irrelevante a efectos de motivación de la resolución allí fiscalizada- emitido
en el recurso anterior y ahora utilizado para completar la motivación del nuevo acto de
adjudicación.
Décimo. Se aduce en segundo lugar que se han aplicado en la valoración criterios
desconocidos para los licitadores y que la valoración es arbitraria, inadecuada,
insuficientemente motivada y genera indefensión.
En relación con el primer aspecto se afirma en el recurso que la indefinición existente en
los Pliegos sobre los criterios no evaluables de forma automática hace imposible que en
estos aspectos las ofertas puedan ser examinadas y comparadas en condiciones de
transparencia e igualdad de trato entre los licitadores, sin que resulte suficiente para
garantizar la legalidad de la valoración que realice el órgano de contratación la anulación
de la actual valoración y la ordenación de una nueva, pues la palmaria indefinición de los
criterios aplicables implicaría que la decisión de la Mancomunidad continuase siendo
inmotivada y arbitraria, por lo que considera nuevamente que procede declarar la nulidad
del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y, en consecuencia, de todo el
procedimiento de licitación.
Al respecto bastará con referirse al carácter preclusivo del plazo de impugnación de los
Pliegos. En efecto, los defectos o irregularidades de los pliegos debieron denunciarse en
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su momento, sin que el recurso contra la adjudicación sea la vía idónea para revisarlos.
Como ya ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en su resolución de 30 de abril de
2015, recurso número 334/2015, o en la Resolución nº 18/2016, de 15 de enero de 2016,
recurso nº 1232/2015, “Dado que los pliegos son la ley del contrato y que las
mencionadas circunstancias no han sido invocadas oportunamente por la recurrente a
través del correspondiente recurso, dichas alegaciones, completamente extemporáneas,
no pueden ser ahora examinadas ni consideradas por el Tribunal.”
En todo caso, es cosa decidida por la resolución de este Tribunal nº 366/2016, en la que
nos hemos referido a los supuestos en que los Pliegos pueden ser impugnados con
motivo del acto de adjudicación y en la que ya se señala que cuando se impugna el
acuerdo de adjudicación es jurisprudencia del Tribunal Supremo que una vez aceptado y
consentido el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el mismo deviene firme,
salvo que se aprecien vicios determinantes de nulidad de pleno derecho del pliego. En
fin, la Resolución 366/2016 citada concluye que confrontando los vicios que se le imputan
a los criterios recogidos en el Pliego con los motivos de nulidad descritos en los
preceptos correspondientes, resulta evidente que no pueden calificarse los indicados
vicios como determinantes de nulidad radical, razón que veda la estimación de la
impugnación indirecta de los Pliegos. A esta resolución hay que estar ahora, pues de
cosa decidida se trata.
El recurso es pues inadmisible en cuanto comporta una impugnación, ya rechazada, de
los Pliegos.
Undécimo. Se afirma en el recurso que la valoración es arbitraria, inadecuada,
insuficientemente motivada y genera indefensión. Sin embargo, al tratar este aspecto se
insiste únicamente en la indefinición de los Pliegos. No se afirma que se valoren criterios
no contenidos en los Pliegos, sino que se valoran mediante especificaciones que aquéllos
no detallaban, insistiéndose en el argumento para cada uno de los apartados "Análisis
documentación relativa al Cumplimiento características exigidas al producto (hasta un
máximo de 30 puntos)", para el que no se especificaría el criterio de asignación de
puntuaciones en los subcriterios que parecen haberse utilizado, "Análisis documentación
relativa a Análisis demostrativos cumplimiento norma UNE (hasta un máximo de 30
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puntos)", en el que según resulta del informe se utiliza una fórmula no especificada en los
pliegos, "Análisis otra documentación a aportar en la Oferta Técnica", en el que considera
que sólo ha de valorarse el hecho de que se presenten los tres documentos requeridos y,
finalmente, el apartado “Medios materiales y capacidad de producción, acopio y
transporte (hasta un máximo de 25 puntos)”, para el que viene a remitirse nuevamente a
lo ya dicho en el Recurso 279/2016 referido igualmente a insuficiente especificación de
los pliegos.
Cabe recordar que como ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(STJUE C-331/04, de 24 de noviembre de 2005. Asunto Viaggi di Maio) “el Derecho
comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a
elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación,
procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la
entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el
pliego de condiciones, siempre que tal decisión: no modifique los criterios de adjudicación
del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación; no
contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de
las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; no haya sido adoptada teniendo en
cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los
licitadores”.
Es obvio que la especificación en la valoración es un elemento objetivador que no sólo no
puede ser excluido, sino que constituye un índice del rigor con el que la valoración de los
aspectos técnicos haya podido realizarse.
En cualquier caso, la revisión de los Pliegos está vedada por lo ya dicho en el
fundamento anterior, quedando limitada la revisión del presente recurso a analizar si se
ha producido una valoración arbitraria o inmotivada y en este punto ha de invocarse la
doctrina de la discrecionalidad técnica de la Administración, puesta de manifiesto en
diversas resoluciones de este Tribunal, como la nº 688/2014, de 23 de septiembre de
2014. En ella se recuerda que “Como hemos abundantemente reiterado, es de plena
aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la jurisprudencia del
Tribunal Supremo respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la
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Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando
criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios
jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones
no puedan ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe
quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como
las normas de competencia o procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado
criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya recurrido en
error material al efectuarla. Fuera de estos casos, el Tribunal debe respetar los resultados
de dicha valoración”.
Ha de reiterarse que el recurso no concreta en qué puntos resulta incorrecta o arbitraria
la valoración técnica realizada, insistiendo en la indefinición de los Pliegos en cada uno
de los apartados. No obstante, no se observa infracción de las normas de competencia o
procedimiento, a que en la valoración se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o
discriminatorios o que se haya recurrido en error material al efectuarla.
La adjudicación debe por todo ello considerarse suficientemente motivada.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F.J.R.G., en nombre y representación
de la mercantil BRENNTAG QUÍMICA, S.A.U., contra el Acuerdo de la Mancomunidad de
los Canales del Taibilla de 25 de mayo de 2016, de adjudicación del “Suministro de hasta
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Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación.
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Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la
recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra
f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
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